Silencio Administrativo PDF

FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
Catedratico de derecho administrativo
Magistrado del Tribunal Supremo de España
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO:
FICCIÓN, TRAMPA Y CAOS*/**
SU1VIARIO
I. ¿EST Á EN CRISIS EL PAR ADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRA

TIVO, O ESTÁ SIMPLEMENTE ATRAVESANDO UN PERIODO DE
ADAPTACIÓN A LOS NUEVOS TIEMPOS?
1. Un hablar que es un callar.
2. ¿Legislador o editor de normas?
3. La reforma del «silencio administrativo»: otra historia inacabada.
A. La Le y 4/1999 y su programa de consolidación.
B. Subsistencia (re lativa) de las normas preexistentes sobre silencio
administrativo.
a. «Sen tido », «for ma de producción», y «efectos» del silencio
administrativo.
b. Dos normas de la Ley 4/1999 que recíprocamente se comple
mentan: la adicional l " y la transitoria la.
c. Justificación del programa de adaptación previsto: respetar el
derecho a la igualdad de trato y devolver la coherencia al siste
ma.
d. De cómo -afortunadamentc- se está produciendo ya una con
trarreforma.
4. ¿Emergencia de un nuevo paradigma científico?
A. Anomalías extraordinarias, crisis y derrumbamiento de los para
digmas. La re volución científica como aparición de un nuevo para
digma.
" Po nencia pre se ntnda en las Jornadas hispano -argentinas en homenaje al profesor doctor Laurcano
Lope; Rodó ( 1999 ) , que tu vier o n lugar en La Coruña los dí as 14 y 15 de septie mbre de l 2000. y q ue
versaron sob re " E l procedi m iento ad ministrati vo y el co ntrol j udicia l de la Adm inistrac ión pública».
Las ponen cias presen tad as se pub licará n próxim ame nte en un libro que , seg ún mis notic ias . editará el
Inst ituto Nac ional de Ad ministrac ión pública , co n sed e en Madri d .
** Abrevia tura s utilizados
CE::= Con stituc ión españo la .
Cfr.::= Confróntese .
LJCA = Ley de la Jur isdicción contenc ioso-ad ministrativa . Ley 29/1998 de 13 de julio.
LRJPA::= Ley 30/1992 , de 26 de nov iembre de Rég imen jurídico de las Adm inistraciones Públi cas y del
Pro cedi mien to Ad minis trativo co mún . [Como es sabido. es ta Ley ha sido modificada por la Ley 4/1999 . de
13 de enero . Aunq ue hay autores que la c itan co n las siglos Lrn RJ- PAC. pre fiero citarla por su número y
año, sin más . cuan do he de referi rme concretamente a el la].
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO...
11 FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
B. Una propuesta de cambio de paradigma en relación con el llamado

silencio administrativo parece que ha querido hacerse ya.
II.
EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: PRAESUMPTIO IURIS AN
FICTIO IURIS?
1. Pensar primigenio y ciencia. Descubrimiento y encubrimiento.
2. Ficción y no presunción.
A. Conocida en el derecho romano, la ficción jurídica alcanzó su más
alto nivel de teorización en el siglo XIV.
a. Derecho romano
b. La ficción jurídica en los siglos XIII y XIV. Paralelismo de la
teoría de Bártolo de Saxoferrato sobre la ficción jurídica y el
artificio jurídico que llamamos silencio administrativo.
B. Presunciones y ficciones en el Código de derecho canónico.
a. De cómo ante hechos inciertos el Código canónico «presume»
cuál debe ser la solución.
b. Hechos ciertos sobre los que el Código canónico construye d ic
ciones jurídicas».
C. La regla «Super ineertum praesumitur; super certum fingitur » en
el derecho positivo español.
a. Super incertum praesumitur,
b, Super certum fingitur.
D. El problema en la jurisprudencia dcl Tribunal Supremo.

E. «Como si», realidad enmascarada, o, si se prefiere, metáfora: eso
es la ficción jurídica. Yeso es lo qu e hay cuando la ley atribuye al
silencio de la Administración un determinado sentido, sea éste
positivo o negativo.
a. Confusionismo de que hace gala la exposición de motivos de la
Ley 4/1999.
b. La ficción es un «como si».
c. Má scara y metáfora.
d. De cómo el legislador español, metido indebidamente a hacer
ciencia , acabó haciendo ciencia-ficción.
3. Ficción jurídica y no acto tácito.
rn. LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO POSITIVO: UNA TRAMPA
PARA INGENUOS ENMASCARADA BAJO EL EXHUBERANTE
FOLLAJE DE UNA UTÓPICA DINAMIZACIÓN (SIC) DE LA
ACTUACIÓN FORMAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS.
1. Una alfombra de retórica populista que recubre una trampa para el
particular y también para la Administración.
A. La regla general del silencio positivo, ensayada ya bajo el Régimen
de Franco, y «resucitada" luego por la Ley 30/1992, ha sido asumi
da, con entusiarno digno de mejor causa, por la Ley 4/1999.
B. No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma; basta con
restablecer la regla general del silencio negativo y seguir avanzan
do en la dirección que abrió la STC 5/1986.
C. La trampa no está en el artículo 43 sino en el 63.1, letra f), en rela
ción con el 102.
2. El resultado de la encuesta hecha, en su día, por el Ministerio para las
Administraciones públicas, a raíz de la publicación de la Ley 30/1992,
demostró de manera aplastante que la opinión de los servidores públi
cos era favorable al mantenimiento de la regla general del silencio
positivo: ¡,por rutina o por sentido común'?
3. La regla general del silencio positivo es también desaconsejable por la
enorme variedad y complejidad de la actuación administrativa.
_11
4. La Unión Europea no ha recomendado nunca el establecimiento de la

regla general del silencio positivo. La Recomendación 90/246/CEE, de
28 de mayo, dice otra cosa.
IV. PATENTIZACIÓN DE LA SITUACIÓ N DE CAOS EN LA QUE -EN
PLENO DELIRIO DE PENSAMIENTO UTÓPICO- NOS ESTAMOS
HUNDIENDO.
1. «E l sueño de la razón produce mon struos »: la indominable jungla
normativa definidora del sentido (negativo o positivo) del silencio
administrativo.
2. ¿Opera siempre de manera automática o hay casos en que es necesario
denunciar la mora?
A. La regla general del automatismo.
B. Nece sidad de denuncia de mora para la obtención de licencias
municipales.
3. El problema de la eficacia del nuevo artículo 43, LRJPA: una disposi
ción transitoria -la 1" de la Ley 4/1999- específicamente referida al
silencio administrativo.
4. Deber de notificar el acto terminal dentro del plazo máximo de dura
ción del procedimiento: un barullo normativo que se ha tratado de
resolver fingiendo [sic] que la notifi cación defectuosa y la meramente
intentada han sido correctamente practicadas.
V. FINAL: LAS COSAS SON, A VECES, DE TAL CARIZ, QUE LO SE N
SATO ES «REGRESAR» DEL PAÍS DE LA UTOPÍA AL MUNDO DE
LA REALIDAD
«Siem pre nuestro pensar creaclor SI! pl asm a el! oposición a otro
pensa r que hay a la vista y que 1101' parece errá neo, indebido, II" e
reclama ser superado .
José Ortega y Gasset
l. ¿ESTÁ EN CRISIS EL PARADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, O

ESTÁ SIMPLEMENTE ATRAVESANDO UN PERIODO DE ADAPTACiÓN A
LOS NUEVOS TIEMPOS?
1. Un hablar que es un callar
La lectura ele libr os aje no s a l campo c ie ntí fico qu e co tidiana me nte cultivam os
no só lo sirve par a prop orci onarnos la necesar ia humild ad para ev itar ca er e n la barbarie
de ese es pec ia lista qu e , co n la seg urida d qu e le da el sa be r alcanzado en su á m bito, cree
qu e pued e mo verse de ig ua l man er a e n o tros territori os. So n bas tantes más los se rv ic ios
qu e pued e prestarn os ese tipo de lectura. Por eje mplo és tos : permi tirnos ent end er mej or
e l objeto sobre e l qu e pro yect am o s nue stro a fá n in vesti gad o r : facilita rn os - e n la
m edida que e nsa nc ha nu e stro ho ri zo nt e- e l descubr imi ent o d e nu e vas á reas d e
co noc im iento e n las qu e pod er recab ar un a c ierta presen cia si n te mo r a se r tach ad o de
«imperia lista »; mej orar los métodos ele aproxi m ac ión a l ser el e las co sas co n las qu e -o
so b re la s qu e- op er am o s : es po lea r nu e st r a actitud críti ca respe ct o a l sa be r
convenc io na l; y ac tiva r en nosot ro s esa es pe c ia l se nsi b ilid ad - q ue de o tra man era
permanecería dorm ida- pa ra avizorar lo s ca m b ios qu e se e st án produciendo en e se

mi smo saber o qu e , d e mil man eras , anunc ian ya su futu ro adv en im ien to .
E s ese hábito mío de excursiona r a ca m pos aje nos al de rec ho admini strativo el
que , de la mano de un fil ósofo ale má n: Heidegge r, me permiti ó , por ejem p lo , de scubrir
-que ra sgo y ran go de descubrimiento tu vo para mí- un a ob viedad en la qu e no suele
repararse: la publificaci ón del tiempo' .
Tambi én aho ra , cu ando un a vez m á s vay a oc uparme del ll amado «s ile nc io
administrat ivo» , la lectura d e es e m ismo filós ofo, qu e tiene fama de difícil , me da la
oportunid ad d e ab r ir este es tudio co n linos dec ir e s suyos qu e , so b re permitirme
arr um bar, de un a ve z par a siempre, lo s c on oc id os tóp icos con qu e tantas vec es se inicia
el tratamiento de e sta unidad j uríd ica, faci lita el ente ndim ie nto de cómo el ca llar e s una
forma de hablar, y de porqué ese ca lla r qu e es un hablar no debe confundirse co n la
mudez , ni con e l poc o h abl ar del que es ta citurn o por natural e za ; y qu e sólo hay
verdadero call ar cu ando se tien e a lgo qu e decir.
He aquí lo que, ocupándo se de e se otro habl ar s in fon ación que e s la voca ci ón ,
es cribe Heidegger ' :
«El mismo fundamento existenciario tiene otra pos ibilidad ese ncia l de l hablar, el
"callar" . Quien calla en el hablar uno con otro puede "d ar a entender" , es decir, for
jar la comprensión, mucho mejor que aquel a quien no le faltan palabras. El decir
muchas cosas sobre algo no garantiza lo más mínimo que se haga avanzar la com
prensión. Al contrario: la verbosa prolijidad encubre lo comprendido . dándole la
seudoclaridad. es decir, la incomprensibilidad de la trivialidad. Pero callar, no quiere
decir ser mudo . El mudo no sólo no ha probado que puede callar, sino que le falta
incluso la posibilidad de probarlo . Y no más que el mudo muestra el habituado por
naturaleza a hablar poco que calla y puede callar. Quien nunca dice nada tampoco
puede callar en un momento dado . Sólo en el genuino hablar es posible un verdade
ro callar. Para poder callar necesita el "ser ahe'"' tener algo que decir, l...J. Entonces
hace la silencio sidad patente l...], La silenciosidad es un modo del hablar l·· .]».
Pues bien , sólo c uando la Administración pública «te nie ndo algo que decir» se
m antien e c a l l a d a , e st amos ante e sa unidad jurídi ca que ll am am o s « s i le n c i o
adm inis trativo », ar tific io jurídico que fue inventado , para proteger al intere sad o de lo s
perju i ci o s qu e , en d eterminado s casos , p u e d e n s eg uí rs e le de la t aciturnidad
admi nis tra tiv a o , para se r más ex acto, de ciertas manife staci ones de e sa taciturnidad"
La unidad jurídica de que estoy hablando - cuando se la desnuda de la hoj aresc a
co n que apa rec e c ubierta tantas vec e s por una práctica vic iada qu e tien e ca usas mu y
di versas , un a de la s c uales, y no la más importante , e s la pere za de lo s se rvidores
públicos- se nos pre senta c omo un artilugio inge nio so y mu y simple .
E n esenc ia c ons is te e n atribuir al legislador (ya lo sea en sen tido for ma l, ya lo
sea e n sentid o materi al ) la potestad de «in te rpre tar» lo qu e un a A d m inis trac ió n qu e
«tiene alg o qu e de cir» e st á «d and o a entender» cuand o ca lla .
Lo que h a st a ese mom ento era un indiferente jurídi c o - c allarse , 11 0 ha bl ar ,
permanec er e n sile nc io- se convierte así en un «s igno jurídi co »: signo; en cuan to es un
l . Martín H EIDEGGER: El ser y el tiempo, traducción al español de José Gaos , c d . Fondo de cultura
económica, 9° reimpresión de la 2' ed. al español revisada. Madrid 1971. pág. 445-449. [Hablo de esa
publificacl ón del tiempo en mi Derecho administrativo español, 2" ed. Madrid 1997, p. 61-62].
2. Obra cit. pág. 185.
3. En el vocabulario heidggcriano, el «ser ahí» es ese «ente que somos en cada caso nosotros mismos y
que tiene entre otros rasgos la «posibilidad de ser» del preguntar- (pág. 17).
4. Piénsese. por ejemplo, en la extinción del procedimiento administrativo por inactividad formal de la
Administración (forma de perención admitida con carácter general a partir de la LRJPA) .
_El
significante c o n un significad o; jurídico , e n c u a n t o produ ctor de efecto s o

consecuencias jurídicas' .
y porque e sto es así, no resulta del todo ex ag erado decir que el legislador,
cuando atribuye un sentido po siti vo o negativo al silencio de la Administración , está
asumiendo un papel semej ante al de los augures de la antigua Roma, los cuales
- re ve stido s de la a uc tor ita s que le daba el rec on ocimiento ofici al de un saber
predictivo , que no pr ofét ico- interpretaban e l men saje que la d ivinidad en viab a
mediante sign os muy di versos.
2. ¿Legislador o editor de normas?
En más de una oc asión, he un ido mi voz a la de otros autores que han alertado
so bre la necesidad de con segui r que nue stro s legisladores comprendan que no se les va
a tener en m ay or e st im a porqu e hagan much as leye s; y que reformar con si ste en
cambiar los usos , lo que rara vez se logra cambiando las leye s; y que , en fin , la noble
tarea de legislar se degrada cuando el legi slador -consc iente o incon scie ntemente- opta
por con vertirse en un me ro editor de normas .
No es mía la exp resión qu e aca bo de emplear, pero no ten go inconven iente,
antes al co ntrario , en suscribirl a. Porque no hay dem agogia en usarla ya que se limita a
con stata r un hech o que , para mal de tod os , es «e l pan nue stro de cada día» .
La fra se es de Santamar ía Pa stor , el cual dice que:
«El creciente grado de descodificaci ón q ue supo ne la ince sante ap robación de refor
mas parciales ob liga, a qu ienes se nos ha enco mendado ofic ialme nte la labor de inves
tiga ción clín ica [com o es sabido Sa ntamana Pastor es catedrático de derecho adminis
tra tivo y, por esa su condició n de pr ofe sor uni vers itar io tien e atribu ida una do ble
func ion : la d ocente y la in vest igad or a], a con vertir sosegad amente los ca pric ho s
im pu lsivos del editor de normas es un sistema intelig ible y de fácil accesibilid ad »' .
Es , por decirlo en té rminos probatorios, un hecho públi co y notorio qu e la

motorizaci ón acelerada que so porta el telar legislativo está camb iando en bre vísim o
tiempo textos vigentes que guardan entre sí íntim a conexión, con el agravante de que
bloqu es normati vos en los que se había co nseg uido un alto grado de codificación so n
obj et o de reformas , no sie mpre meditada s, y que proceden , ade más, de ce ntros de
pod er distintos , cuand o no enfrentados .
Así las cosas , no resulta fácil -antes al contrario, es suma mente difícil , cua ndo
no casi imposible- lle var a cabo esa labor de hacer inteli gible e l sistema jurídico a la
que alude el autor citado.
La Revis ta Documentación administrativa ha dedic ado un número mon ogr áfico
al estudi o de «La reform a del régimen jurídico de las admin istrac ione s públi cas y el
procedimiento admini str ativo cormin- ". En ese número he publicado un trab ajo cuyo
titul o reza así: «Las se is reformas de la LRJPA . . . y otra más que se prepara».
5 . La existencia de signos jurídicos --como unidad jurídi ca diferente de los hechos ju rídicos y de los
actos j urídicos- es prácticamente desconocida por la doctrina científica. Por lo que me consta, y al menos
en España , creo haber sido yo el prime ro en adve rtir su presenc ia y en intentar una elaboració n del
concepto . Cfr" mi Derecho adm inistrativo españo l ***, ed . Eunsa, Pamplona 1997, págs. 2 11-301. En
algunas sentencias del Tribunal Supremo , que he tenido ocasión de redactar como ponente. se maneja ya ese
conceplo .[Cfr. STS de 2 1 de dic iembre 1998 (recurso de casac ión 5 163/ 1994; STS de 21 septiembre 2000
(recurso de casación 3449/1996) 1.
6. Juan Alfonso Santamaría PASTOR: Principios de derecho administrativo, Madrid 1999, pág. 37.
7 . Revista Documentacibn adminis trativa, números 254-255 , mayo- diciembre 1999.
No faltará quien se haya sorprendido al leer ese título que tiene -lo recono zco
no poco de provocativo. Pero me apresur o a decir que el primer sorprendido había sido
yo. al comprobar que la Ley 30/1992 es dam a tan visitada . .. .
Aparece también en ese mismo número monogr áfico un cuidadísimo trabajo de
Lucian o Parejo sobre el silencio admini strati vo, del que aquí tendré que hacer reiterada
mención, y en el que llama la atención sobre las nefastas consecuencias que produce
«e l rep arto competencia! min ist erial de la iniciativ a gube rname ntal del proceso
legi sl ativo : rep art o -di ce- qu e propici a la indebid a inde pe nd izac ió n de la s
co rrespondientes visiones de la Administración, al punto de que la LJCA se siente aún
obligada a manten er íntegramente su propia definición de las administracio nes pública s
-naturalmente «a estos efectos» [es decir, a los de su apl ica ci ón}- (art. 1.2), siendo así
que la sede natural de tal definici ón está obv iamente en la LRJPA».
La crítica es por demá s certera. Carece de sentido --en efecto- que la regulación
del proceso judicial administrativo «se cocine» en un departamento ministerial y la del
llamado proc edimi ent o adm inistr ativo -cu ya innegable naturale za proc e sal veng o
sosteniendo desde hace años- 10 sea en otro departamento distinto . Porque da lugar a
consecuencias indesea bles , como la que menciona Parejo. Y a otra s más: como, por
c itar otro eje mplo. las inju stifi cabl es diferenc ias en la regulación de las medidas
cautelares que se advie ne n entre la LRJPA y la LJCA.
3. La reforma del «silencio administrativo»: otra historia inacabada
A. La Ley 4/1999 y su programa de consolidación
a. No basta con consignar que la Admini stración tiene obligación de resolver,

sino que es preciso arbitrar medios para que dicha obligac ión obtenga cumpl imiento.
La f órmul a del artículo 94 .3. LPA, era la siguiente:
«Contra el incumplimiento de este deber (de dictar resolución expresa) podrá dedu
cirse recl amación en queja que servirá también de recordatorio previo de responsa
bilidad personal, si hubiere lugar a ella. de la autoridad o funcionario negligente».
Este precepto se reveló absolutamente ineficaz. Porque la finalidad compulsiva que
lo inspira no se tradujo en la práctica en un mejor cumplimiento de la Administración de
su deber de resolver. Por el contrario, en muchas ocasiones - y por un mal entendimiento
de 10 que constituye la médula de la técnica del silencio administrativo- se vino invocando
el silencio administrativo como coartada para /10 resol ver los expedientes mole stos o
complicados: mejor es no resolver, que ya el tiempo lo sanará todo . En ocasio nes , la
ignorancia ha sido tal que incluso por escrito se ha dejado constancia en el expediente de
la sugerencia de que «se resuelva por silencio administrativo» (sic), o de que «se guarde
silencio administrativo en el caso» (sic). En la STS. de 26 de diciembre de 1985, Sala 4",
(Ar. 1541 /1 986) se sale al paso de esta incorrect a e inaceptable práctica].
b. No puede ex trañar, por ello , que en el informe a las Corte s Generales_de
1984 , del Defensor del Pueblo - primero de los em itidos por este órgano-, saliera ya a
relucir el tema del silenc io admini strativo , y que es to mismo haya ocurrido en otros
informes de años posteriores.
Tamp oco puede sorp rend er a nadi e que la Le y 30/1 992 dedic ara preferente
atención a la regula ción de l silenc io admini str ati vo, intentando una revolu cionaria
reforma ,que resultó un fracaso .
Los autores de la LRJPA fueron conscientes de la importanc ia de su empeño en
es te as pec to, a unq ue no de lo equivocado de sus plant eamientos . Y por e llo no
disimularon su orgullo por una reforma con la que pretend ían acabar con los abusos
que venían co rne ti éndose por una Administración que había subvertido la institución ,
hasta el punto de que, más de una vez, en vez de funcionar corno una garantía para el
particul ar se había convertido en una patente de corso otorgada a una Administración
--
que no parecía sentirse vinculada por el deber legal de resolver. Los apartados quinto y
sexto de la exposición de motivos de la Ley 30/] 992 son harto ex presivos al res pecto.
Qu e la Ley 30/1 992 aportó no ved ad es e n es te tern a es inne gabl e . Que e l
mecanismo de funcionamiento de la institución se iba a ver afectado nadie lo puso en
duda. Que e l problema determin ante de esa reforma - tardanza de la Administraci ón en
resolver y desv irtu aci ón en la práctica de una herram ienta pensada para proteger al
interesado- era real y que era necesario encontrar solución es también incuestionab le.
Pero , co mo ya anti cip ó la doctrin a , la nu e va re gul ac ión de l «s i le nc io
administrativo» lle vada a ca bo por dich a Ley iba a pro ducir - y así oc urrió- una
verdadera catástrofe para el sistema de gara ntías de los particulares.
No poco de ingenuidad ponía ya de manifiesto esa declaración de la exposició n
de motivos donde se habla de «superar la doc trina de l silencio administrativo». Parece
como si los autores de la Ley creyeran que el emp leo de dic ha técni ca deve ndría
innecesari o en el futuro hab ida cuen ta que la Ad mi nis trac ión no tendría ya otra
alternativa que la de pronunciarse sobre el fo ndo, cumpliendo co n el debe r legal de
responder a las cuestiones que le plantean los particulares . Es decir , que se creyó que la
Administrac ió n, de la noche a la mañana, o si se quiere e n muy breve es pacio de
tiempo (pongamos un par de años o tres) iba a cam biar sus comportamientos ya fuera
por las buenas, a la vista simplemente del discurso admonitorio que se trasluce en los
párrafos aludid os, ya fuera por las majas, mediante la activación de las previsiones de
exigencia de respon sabilidad contenidas en la Ley.
La triste realidad ha sido que la regulación contenida en los artículos 42 y 43 de
aqu ell a Le y 30/1 992 produj o un a auté ntica ba lca ni z.aci ón de nuest ro dere ch o
administrativo, de consecuencias letales para el princip io de seguridad j urídica .
c. Como era de esperar - las voces de prote sta orig inadas por la insufrible
situación cre ada eran un clam or- la Ley 4/1999 , de 13 de enero, trató de remediar el
entuerto. Pero es más fácil destruir que construir y la tarea de volver las aguas a su
cauce se ha revelado compl icada.
Hay que empe zar advirtiendo que J a Ley 4/1 999 - no sólo en materia de silencio
admini strati vo, sino también e n otros aspec tos- ha sido concebid a por sus autores
como una especie de ley puente, una ley que aborda determin ados problema s y que
anuncia -y en cierto modo planifica- otras reformas.
Este propósito refo rmado r se conc reta en la dis pos ición adiciona l 1. en las
1
siguientes previsiones:
- En el plazo de un año a contar de la entrada en vigor de la Ley, el Go bierno
hará las modific aciones precisas para la simplificació n de las normas reglamentarias
sobre procedimiento agrupándolas por categorías de proced imient o sin que ello pueda
suponer disminu ción o limitación de las garantías establecidas en la ley (número 1)
- En el plazo de dos años a contar también de la entrada en vigor de la Ley ll 4
de ab ril de 1999]. e l Go bie rno de Espa ña adap tan) las norm as sobre s ile nc io
administrativo al sentido (sic) que éste tiene en la Ley 4/ 1999 (número 2), o sea a la
regla general del silencio positivo introducida por la Ley 30/1992 y que la Ley 4/ 1999
trata de consolidar.
- Si n que se fije plazo para ell o, aunque hay que suponer que antes de que
transcurra el primero de esos plazos se prevé la creació n inre rmin isreri al de una
Comisión ad hoc para llevar él cabo la reforma y que estará presidida por el Ministro de
Administraciones Públicas.
Cuando doy los últimos retoques a este trabajo corre ya el mes de enero del
2000 (hoyes el día 8), y por lo que me consta ninguna de esas previsiones ha obtenido
cumplimiento por el momento. [Cierto es que durante la exposición oral de esta
conferencia un colega que se sentaba junto a mí en la testera intervino para afirmar que
ya había sido nombrada la Comisión citada; ningún motivo tengo para dudar de tal
aseveraci ón.pero por más averiguaciones que he hecho no he podido confirmar ese
dato ; y desde luego en el B.O.E. no la he encontrado] .
B. Subsistencia (relativa) de las noT71UlS preexistentes sobre silencio administrativo
a . «Sentido», «f orma de produ cción », y «efectos» del silencio administrativo

Quizá no esté de más empezar precisando el significado que estos tres
significantes tienen en el número 3 de la transitoria 1" de la Ley 4/1999 . Máxime
cuando, por regla general, la expresión «efectos» se ha venido empleando hasta ahora
para designar, precisamente , la consecuencia estimatoria o desestimatoria que la norma
apareja al silencio de la Administración, que es lo que en esa transitoria se designa con
el significante «se ntido» .
Pues bien, en esta transitoria I a de la Ley 4/1999 :
- El vocablo «sentido» expresa la consecuencia o significado - po sitivo o
negativo- que la norma liga al silencio de la Administración .
- «Fo rm a de producción » quiere decir requisitos, o lo que es lo mismo:
elementos cuya presencia reclama el ordenamiento jurídico para que la inactividad
formal de la Administración pueda tomarse en un sentido positivo o negativo .
- Por último, el significante «efectos» recubre aquí, tanto la consecuencia
-contingente-de que el acto terminal expreso omitido pueda dictarse después de haberse
producido la concurrencia de los requisitos que la ley exige (art . 43.4), como la posibilidad
de hacerlo valer frente a cualquiera (art . 43.5), y también la de recurrir contra la ficción de
acto cuya emergencia provoca el desencadenamiento de esta técnica así como, en su caso ,
la de considerar que la no resolución -jY notificación!- dentro de plazo de duración del
procedimiento es como si se hubiere dado una respuesta positiva (art . 43.3) .
b. Dos normas de la Ley 411999 que recíprocamente se complementan : la adi
cional r y la transitoria la
La transitoria I a, cuya terminología acabo de precisar, y la adicional la, ambas
de la Ley 4/1999 , son interdependientes: el programa previsto en la adicional 1" exige
el transcurso de un tiempo que la mi sma ha calculado, y 10 que regula la transitoria 1a
es la aplicación de dicha ley durante el interregno. Y así tenemos lo siguiente:
-Dentro de dos años, las normas reguladoras de los procedimientos han de estar
adaptadas al sentido -positivo o negativo- del silencio conforme al nuevo artículo 42
(adicional 1".2).
- Entre tanto, se mantendrá el sentido -positivo o negativo- que el silencio tiene
según esa normativa (transitoria 1".3) .
c . Justificación del programa de adaptación previsto : respetar el derecho a la
igualdad de trato y devolver la coherencia al sistema
Como quiera que, en aplicación de las previsiones de la Ley 30/1992 , cualquier
Administración pública territorial -tanto la que lo es del Estado , como las de las
Comunidades Autónomas. incluso las Corporaciones locales de esa naturaleza , y hasta
las Administraciones institucionales en los casos en que tuvieren potestad
reglamentaria- pueden haber intervenido como protagonistas en aquel proceso de
adecuación de procedimientos que abrió la adicional 3" de la Ley 30/1992 , cada una de
ellas ha podido determinar durante el plazo allí previsto el sentido -positivo o
negativo- que prefiere atribuir a su propia inactividad formal en los procedimientos en
que intervienen con potestades decisorias.
--
Lo que de ello podía salir era tan imprevisible como lo es el anticipar la figura
que surgirá en un caleidoscopio cada vez que lo agitamos . Y lo que haya salido en cada
caso y en la totalidad de las Admini straciones públicas es información que no creo que
posea nadie. Aunque visto lo que ha OCU1Tido en la Administración del Estado -cuyos
re sultados conocemos oficialmente, según veremos en el apartado IV.l- podemos
llegar a intuir las proporciones que ha cobrado el disparate organizado por el legislador
de 1992. Y es que sólo imaginar a nueve mil administraciones públicas -que es el
número aproximado de las potencialmente actuantes- tomando decisiones en la
materia , sin criterios objetivos en que apoyarse , salvo los excesivamente brumosos del
antiguo artículo 43, es algo como para enloquecer. Que el ordenamiento administrativo
español, al menos en este punto, iba a resultar inmanejable era fácil de prever.
Vamos a dar por bueno, sin embargo, que, con ayuda de un ordenador, esa
información ha sido adecuadamente tratada y se ha hecho posible ofrecerla a los
operadores jurídicos del país en soporte informático que facilite el acceso a la misma.
Aceptemo s que , de esta manera, se haya podido conseguir hacer manejable esa
información . ¿P uede considerarse que el principio de igualdad de trato (artículo
149.1.18", CE) , queda respetado?
Pero vamos incluso a admitir, aunque sea a efectos puramente dialécticos, que
ese principio se respeta simplemente con que la ley imponga la po sibilidad de
utilizar la técnica del silencio administrativo , cualquiera que sea la solución que en
cada parte del territorio nacional , yen cada procedimiento que se utilice , se dé a la
falta de pronunciamiento expre so sobre el fondo por parte de la Administración
¿Podremos admitir que se está respetando el principio de coherencia, que es
inherente a un ordenamiento jurídico? ¿Podemos creer que se está garanti zando la
seguridad jurídica? ¿Puede alguien creer que el interesado tiene a mano una
herramienta de fácil manejo? ¿O no será más cierto que el delicado instrumento que
ya era la técnica del silencio, -que no pocas veces venía a ser un auténtico
boomerang que acababa golpeando a quien 10 utili zaba-, se ha convertido ahora en
una auténtica arma letal para el que quiera servirse de la s « ve nt aj as» que
teóricamente habría de reportarle?
d. De cómo -afortunadamente-: se está produciendo ya una contrarreforma
Como ha quedado dicho más arriba , la Ley 4/1999 establece un plazo de dos
años para llevar a cabo la adaptación de «las normas reguladoras de los procedimientos
al sentido del silencio administrativo establecido en esta ley » (disposición adicional
1").
Ese sentido es precisamente el positivo, es decir el de «entender estimadas por

silencio administrativo» las solicitudes de los interesados «en todos los casos», salv o
las excepciones que prevé el artículo 43, LRJPA, en la redacción dada por la citada
Ley 4/1999 , la cual ha tratado de consolidar esa solución que avanzó ya la Ley
30/1992 .
Afortunadamente - porque esa regla general del silencio positivo es un error- la
realidad parece apuntar hacia otros derroteros , pues como se verá en el apartado lIJ.3 ,
no sólo alguna Comunidad autónoma, sino las mismas Cortes Generales están
restableciendo -caso por caso, y mediante ley- la aplicación del silencio negativo.
Prudente rectificación que si, como es de desear, es imitada por otras Comunidades
autónomas, permitirá retornar al punto de partida, esto es a la regla general del silencio
negativo . Porque es evidente que los vicios que aquejan al empleo de esta técnica
exigen otra solución distinta de la, en mala hora , intentada por la Ley 30/1992 y por la
Ley 411999.
4. ¿Emergencia de un nuevo paradigma científico?
A. Anomalías extraordinarias, crisis y derrumbamiento de los paradigmas. La

revolución científica como aparición de un lluevo paradigma'
En teoría de la ciencia se conoce con el nombre de paradigm a a una teoría directriz

apta para engendrar nuevas teorías y bajo la cual el trabajo de una comunidad científica
resulta inteligible. Esa potencia ge neratriz ele nueva s teorías que tiene el paradigma.
explica que. a veces . y por eludir el significado vulgar I=ejemplo] que tiene también ese
significante. se le designe con la expresión de matri z disciplinar . Paradigmas son. en
astronomía la teoría geocéntrica y su opuesta de la teoría heliocéntrica; el big-bang y la
teoría del universo en expansión son también paradigmas que orientan hoy el trabajo en
In comunidad científica de los astrónomos. El comuni smo y la democracia eJe partidos
son paradigmas enfrentados en el ámbito de la política: y es tambi én un paradigm a la
creencia en los llamados derechos humano s. Son paradigma s en e l campo de la biología
la teor ía de la evolución (que arrumb ó a la teoría fijista) y el genorna humano. con e l
código que contiene. En la historia de las religiones la creencia en un Dios único y su
contraria del politeísmo son paradigmas que orientan las relaciones del hombre con lo
sobrenatural. Paradigma discrepante del platonismo y del aristotelismo es, en el campo de
la filosofía . el epicureísmo que emerge cuando tras las conquistas de Filipo de Macedonia
y Alejandro , la polis deja de ser el supremo ámbito político y el griego tiene que abrirse a
nuevos diseños de convivencia ~ una doctrina filosófica que. por cierto . tiene muy poco
que ver con esa grosera versión que de ella se nos ha transmitido . El positivismo y el
iusnaturalismo son igualmente paradigmas filosóficos difícilm ente conciliables. Y son
tambi én paradi gm as . por ce ñirnos ya al ámbito del der echo . la tut ela cautelar. la
responsabilidad ex tracontractua) objetiva. y el mismo silencio administrativo de que aqu í
estamos hablando.
Un determinado paradigma acaba imponiéndose cuando la experiencia prueba su
aptitud para resolver problemas que no alcan zan a resolver las matrices que venían com
pitiendo con él. Sin embargo. es innegable que enigm as los habra siempre, por 10 que
ningun a matri z di scip linar podrá resol ver todo s los probl ema s que ac uc ian a una
determinada comunidad científica.
De aquí también el hecho patente ele que toda matriz disciplinar se juega día a
día su presti gio e n la resolución de los pr oblema s. enigmas o ano rnah'as qu e
constantemente se presentan.
Puede suceder que durante mucho tiempo algunos de esos problemas. anomalías
o enigmas. no se resuelvan ni tampoco se disuel van , ~qu e es lo que ocurre cuando se
(rata de falsos problemas- y. a pesar de ello, la vida de la comunidad científi ca no
experimentará perturba ciones o alteraciones graves.
Porque la irresolución de algunos problemas -aunque sea duradera- no implica
necesariamente que la matriz disciplinar se encuentre en crisis o que la situación de
cri sis se considere inevitable. La hist oria parece probar. además . que frent e a las
anomalías puede . a vece s. ser beneficiosa una actitud paciente de los investigad ores ,
pues el e este modo se ha evitado el recha zo prematuro ele una matriz cuya validez se
co nfirmó m ás tarde .
Para que una matriz entre en crisis es necesario que los problem as no resueltos
tengan una importancia decisi va para la comunidad científica de que se trate , o que
8 . Resumo en este aparrado )0 que sobre e~ ta materi a teugu ex puesto co n mayor ex tensi ón en mi
Derecho odminist rarivo ('S/NUIO! ". ed . Eunxa , 2" edición. Pamplona 1993.1'1'.480-.'\19.
_11
tengan un efec to paralizante o inhibidor de las aplicacione s que se dem andan de la

matriz disciplinar.
Es entonces cuand o los científicos percibirán que la anomalía tiene un carácter
verdaderamente ex trao rdinario , y se aplicarán a buscarle so lucio nes por la vía de
encontrar una matri z disciplinar distinta . Ante el fracaso elel saber con verg ent e se
ensayará una investigación divergente. Incluso habré! ocas iones en que hallar una nueva
matriz se convertid para algunos en el objeti vo fundamental de su ciencia.
y si bien es cierto que lo fácil es «echar la culpa a las herramienta s» -de aquí la
prudenci a co n que hay que proceder antes de aceptar que una matriz está en crisis- no
es menos cierto que otras veces ocurre que «los árbo les impiden ver el bosque», y se
tender á a atribuir la causa de la inoperancia de una matriz que ya no es válida a la
incapacidad de los que operan co n ella.
Llega un mom ent o e n qu e un g rupo de científic os -num éri c amente mu y
reducido , por regla ge neral- empieza a aceptar que la matriz que dirige la investigación
- y la apli caci ón de los resultados de és ta- en la comunid ad c ient íf ica a la qu e
pertenecen ha agotado las posib ilidades que ofrecía, haciénd ose necesario -incluso con
urgenci a- e nsaya r soluciones de recambio . De es ta manera una o varias matri ce s
propu est as por e l grupo dis ide nte entran en competenci a co n la qu e tod avía es
comp artida mayoritari amente por esa comunidad cienr ífica .
Se comprenderá que las nuevas propuestas no van a ser aceptadas sino después
de vencer una seria res iste nc ia . Y es qu e no resulta fácil renun ciar a una matri z
disciplinar, especialmente para aquéllos que vienen aplicándo la desde hace años . En
cierto modo hay en esa renuncia no podo de abjura ción de una creencia . Aceptar un
cambio de paradi gma tiene. por e llo. mucho de conversión.
Pero es que , ade m ás ese cambio obliga a desechar - él veces sólo a ree laborar
todo un ar senal de herrami ent as co nce ptua les con la s qu e se ve nía op erand o
cotidianamente . lo cual exige una capacidad ele adaptación que no todos los hombres
poseen - en especial , a partir de ciertas edades- o
Por Jo dem ás , si la esperanza es lo último que se pierde: ¿a qué asombrarse de
que quienes han ve rificado durante años la bondad de la vieja matriz disciplinar, al
verla ahora una vez m ás en dificult ades. sigan confiando en que, más tarde o mris
temprano sed capaz de resolver las anomalías. por más extraordinarias que sean?
Lo cierto es que puede ocurrir que haya que esperar a que físicamente se extinga
la ge ne rac i n que trabaj ó baj o la matriz de clinante para que la nu e va sea
ó
definitivamente aceptada .
Cuando una determinad a comunidad c ientí fica acaba aceptando una nueva
matriz disciplinar, puede afirmarse , sin co nces ión alguna a la retóri ca , que e n esa
co munidad ha tenido lugar una verdade ra re volución , e mpleando 18 palabra en su
sent ido propio y estricto. Porque , al igual que las revoluciones políticas se inician
mediante la progresiva generali zación del convenci miento de que las instituc iones
existentes son incapaces de dar respuesta adecuada a los problemas planteados, en la
ciencia se produce un hech o semeja nte: aparición de un sentimiento cada vez más
firme ele que una determinada matriz disciplinar no funciona. Y del mismo modo que la
revolución política provoca la sustitución del proyecto político vigente por un proyecto
político discrepante. la revolución científica implica la sustitución total o parcial de la
vieja matriz disciplin ar por la nueva que se muestra capaz de solucionar la situación de
desbarajuste existente.
Importa subrayar - y no por un estéril prurito de clasificación. sino porque sólo
así se puede entender lo que son las revoluci ones científ icas- que ésta s son de dos
tipos: gra ndes revoluci ones y pequeñas revoluciones.
y es qu e cuando se habla de revolu ciones c ientíf icas es cas i ine vita ble pensar e n
aqué llas qu e , como las que apa recen ligad as al nombre de un Cop érnico , un Ne wton,
un Darwin , o un Eins tein, han te nid o una pro yec ci ón uni versal , hast a el punto qu e
ca mbiaron el curso de la histori a de la cie nc ia .
Si n e mbargo, tamb ién la histori a de la cien cia -que, por lo m ism o que co ns tituye
un campo nue vo , ni se conoce en su totalidad ni hay tod avía ac ue rdo acerca de có mo
debe hac ersc- nos pone de manifi esto que no s ie mpre las re voluc ion e s científicas
tien en tan amp lia proyecci ón y que , con tod a frecuenci a su efi ca cia no va más allá del
limit ad o á mbito de un gr upo mu y reducido de es pec ial is tas, lo s c ua les, adem ás ,
po sibl emen te no ad viert en h ast a mu cho d e spu é s qu e , donde e l los c re ía n habe r
realizado un a mer a e lecc ión teó rica o una s im ple adaptac ión de la matri z que ve nían
manej and o , se ha producido e n rea lida d la sus titució n de un a mat riz di sciplinar por
otra, un a re volu ción científica , en suma .
Decir que un ca mbio de matri z di sciplin ar supo ne un a verdadera rev olución,
porque co mo tod a re voluc ión tien e un se ntido ico noc las ta , de ru ptura con e l or de n
es tab lecido (e l orde n científico en este caso) . es decir mu cho , per o no es dec ir bastan te .
y es qu e queda sin aclarar qué es lo que va a supo ne r p ara la co munidad científica esa
fra ctura o ro mp imiento .
Por lo p ronto, acepta r la nueva matri z va a ob lig ar a ree scrib ir los libr os de
texto. Pero es to oc urre preci samente po rqu e la nu eva mat riz impone un cambi o de
e nfoq ue qu e descubre hor izontes m ás amp lios .
Si se pi en sa e n lo q ue h an s up ues to a lg u nas de la s gra nde s revo lucio nes
c ie ntíficas -l a «cope rnicana» , la «darwinia na» , o la «e insteniana»- se co mpre nde que
se ha ya po dido de ci r qu e «c uand o ca mb ian lo s pa ra digmas el mundo c ambia co n
ellos » .
Pero aun resist ien do esa ten taci ón , hay, por lo menos , que adm itir que al ace ptar
una nuev a matriz disciplin ar lo s científicos ven las cosas de distinta manera.
Conv iene reten er la idea qu e he destacado en c urs iva: «los cie ntíficos ven cosas
nue vas y diferentes» , «ve n e l mundo de inves tigació n, que les es pro pio, de ma ne ra
di fer ent e» . Porque es esa idea la que ex presa lo que de verda d oc urre a los qu e acept an
un a nue va matri z di sciplin ar .
Podría pensarse qu izá que el c ie nt ífico que opera baj o un a nuev a m atri z
di sciplinar lo que hace es una nueva reinterp ret ación de los datos que ya po seía . No es
así, si n e mbargo . E s cie rto qu e eso pu ed e oc urrir en algu nos casos y para ciertos
problem as . Pe ro de nin gun a m aner a puede decirse qu e eso es lo que oc urre co mo regla
ge neral. De una parte , porque pu ede que aque llos dato s no ex istan, o sea n erróneos, o
sencilla me nte sean nue vos . Pe ro, so bre todo , porque la interpret aci ón pu ed e lle var a
pe rfeccion ar una matriz disciplinar, a ex trae r todas las posibilidades que e n ella es tán
e ncerra da s . Inclu so , s i se quiere , pu ede llev ar a pro vo ca r la cris is d e la m at ri z
d isciplinar , poniendo al descubierto su s ins uf ic iencias. Pero lo que no puede la simple
interpretación es cambiar aq ué lla .
Se trat a, por tant o , de algo d ife ren te a un a rei nterpre tac ión . Se trata de ver las
cosas con ojos nuevos , o hajo otra luz.
B. Una propuesta de cambio de paradigma en relación COIl el llamado silencio

administrativo parece que ha qu erido hacerse ya
.
En posesión ya de las ideas qu e que da n ex pues tas e n el apartado precedente,
est amos e n condiciones de va lorar el alcance de la propu esta qu e ha formula do Luciano
Parej o Alfonso clesd e las páginas de la Revist a Documentación administrativa e n el
nú mero mon ogr áf ico , antes citado, dedicado a la Ley 411999.
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - ~~ --
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Par a es te auto r la técn ica del s ilencio admini strati vo resulta ins uficien te hab ida
cu en ta la e norm e variedad y co m plej idad que la activi da d ad ministrativa tie ne e n
nue stro s días . Y es to si n o lv id ar qu e resulta in coherente co n el nue vo siste ma de
acc io nes qu e ha acabad o por co nsagrar la nueva LJ de 199 8 , que , e n línea con lo
precon izad o p or la do ctr ina , trata - son palabras de su «e xpo s ición de moti vo s»,
apa rtado V- nad a meno s que de «superar la tra dici onal y re stri ng ida co nce pción del
recurso contencioso-adm inistrat ivo co mo un a revi sión judici al de actos admi nis trativos
previos , es dec ir co mo un recurso al acto , y de ab rir defin itivamente las pu ertas para
obtener ju stic ia fren te a c ualquier co mpo rta m iento ilícito de la Administraci ón ».
En consec uencia , hace una pr opue st a q ue , tal co mo es tá form u lada , parece
co nfigurar un nu e vo paradi gm a jurídico . He aquí el meoll o de dich a prop uesta:
«Desde la perspectiva de la "actividad /actuación' propia de este último texto legal
nada se habría opuesto, en efecto, a la ampliación del elenco de acciones mediante
la sustitución - para la "inactividad" en el ejercicio de potestades II través del cauce
procedimentlll- del mecanismo del silencio adminis trativo por el otorgamien to de
una acción específica pasado U /1 plazo convencional de espera , con otorgam iento
a la Admi nistración de la posibilidad de resolver expresamente en todo caso hasta
la conclusión del tramite de contestacibn a la demanda, con la consecuencia de la
term inaci ón anormal del proceso por satisfacc ión procesal (caso de resolución
expresa satisfactoria para la o las pretensiones del demandante) o de la prosecución
de las actuaciones j udiciales hasta la sentencia (en otro caso). Esta solución alter
nativa, aparte de solventar las insuficiencias inherentes a la técnica del silencio,
habría sido m ás conforme con la emergencia -a través del principio de la confianza
legítima- del plano de la o las relaciones jur ídicas materiales o sustantivas>," .
¿Es tamos , e n verdad , ante un a propuesta de nue vo paradi gm a? No me atrevería
a dec ir tanto, pue s , co mo luego se verá , más bien parece que - pese al ap arente rad ica
lism o de su form u lac ión , que no es ni much o meno s disp a ratad a , sino per fectam ent e
sensata- es tamos ante un inten to de llevar hasta sus últimas consecuencias so luc iones
que ya había ade lanta do el Tribun al co ns tituciona l.
11. EL SILENCIO ADMINISTR TIV PRAESUMPT IO IURIS AN FICTIO

IURIS?
1. Pensar primigenio y ciencia. Descubrimiento y encubrimiento.
Es nuevamente Heidegge r el que habla :

una cosa es contar cuentos de los entes y otra es apresar el ser de los entes.
«. ...
Para esta última tarea faltan no sólo en los más de los casos las palabras, sino ante
todo la gra m ática »!".
Lo que diferencia al in vest igador del c uen ta-c uentos es que aqué l no se co nfo r
ma con aceptar lo que le c ue ntan, p ara re pe tirlo lu ego sin m ás; sino que , co mo el
Tom ás del evangelio, necesita meter su mano en e l cos tado, penetrar en el interior de la
cosa investigada , ave rigua r c uál es la sustancia de la qu e la cos a está hecha y sin la que
la cosa ya no sería esa cosa que en verdad es" Ese ser de la co sa ha de ser de s-ve lado ,
9 . L uc ia no P AR EJ O A L FO NS O : «L a n ueva re gul ac ión d e l ll am a d o s ile nc io a d rnin is tr a rivo » .

Docume ntacion.adminis trat lva 254-255 (1999) [14 [cursi vas m ías].
!O. Mart ín H EIDEGGER , El ser y el tiempo ; cit. pág. 49.
[l . Me parece opo rtuno llamar la atención sobre cómo en esta fra se q ue destaco en cursiva la palabra
cosa se emp lea do s veces y cada una con un significado d istinto: corno suje to e n un caso, como predicado
en el otro . En cua nto usado CO/110 sujeto el vocablo cosa design a uno de «los di stintos e innumerables algos
que nos rodea n. El vocab lo se lirnica a nombrar esos alga s , co mo si dijéramos, a seña larlos con el ded o . No
·FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO .
des- ocultado , des -jaten tizado, pues sól o as í se hará paten te , sa ldrá a la luz y, perd iendo
su cobe rtura. hab rá q uedado a l des-c ubie rto. Pued e oc urri r que se trate ele una sus ta nc ia
ya co nocida, y tendr á ya no m bre . y la gramá tica que e xplica las conexiones en tre sus
elementos se rá también ya conocida " Má s puede también suceder que no tenga par
co noc ido : es e nto nces cua ndo puede -en sentido ve rda de ro y propi o- ha blarse de des
c ubrimie nto. Será e ntonces c ua ndo habrá que e ncontra rle un no mbre y seguir luego
ava nza ndo par a hall ar las cl aves de su compor tami ento , la griuna tica qu e po ne o rde n
en tre sus e le me ntos .
El inve stigador, e l hom bre qu e quiere y necesit a hacer cienc ia no se co nfo rma co n
lo que le dicen de la cosa, s ino qu e se det ien e a pensar la cosa , una faena qu e ex ige co n
ce ntrac ión y dedi cación , porqu e lle va tiempo : un tie mp o que , en much os casos . re basa la
vida de ese hom bre y de o tros q ue viene n de trás . Co n lo q ue dicho est á que ese pensar no
es ni subit áneo [sí lo fuera, no ser ía un pen sar ve rdade ro sino una intui ci ón ] ni idénti co :
pasa po r gradac io nes suces ivas , a través de las que e l co noc imiento de la co sa se hace
cada vcz más afi nado , pie rde rudeza , va supera ndo la tosq uedad inic ial. se pulime nta y
co bra brillo , se va hac ien do - por días- m ás preciso y luminoso.
Hay po r e llo, un pensa r primi geni o , el primer pensar. Para llegar al cua l -es ahora
Ortega el q ue habla- tuvo el hombre que hacer un prim er ensayo q ue «tenía qu e cons istir
en la hipótesis más a mplia y más sim ple, la cua l co nsis te en supo ner que todas las cosas
que tienen que Fa, en c ua lquier se ntido , unas co n otras, so n lo núsJ11O», de manera q ue
«se identi fica o se co ns ide ra co mo idé ntico todo lo que tien e que ver entre sí» . Ello no
debe llevarnos a men ospreci ar ese pen sar prime rizo , s im ple me nte porque es co nst itutiva
me nte - y por e llo no puede dejar de se r- un pen sar co nfunde nte . Y es que «sin un pensar
prime rizo q ue tomase so bre sí la faena de confundir las cosas, re uniénd olas en prim arias
y amplísimas ide ntific ac iones no hub ieran pod ido los hom bres poster iores , y entre ellos
nosot ros, operar dife re nciac iones m ás perspicaces y rigo rosas»!' .
Má ximo resp eto , pu es , para esas primigen ias. ve ne rab les co nf us iones sin las qu e
e l pe nsar po sterio r no habría sido posible.
La s ituac ió n es . e n ca m bio di stinta c uan do a lgo qu e fue ya descubi erto pa sa
luego a esta r e nc ub ierto , un as veces porqu e se le en tie rra y se le o lv ida , y o tras porqu e
si m pleme nte ha sido luego malentendi do por los q ue viniero n det rás , con lo que q ueda
de sfigurado; co n e l agrava nte de qu e , porqu e no se tien e conc ienc ia de ese m alentendi
mien to , no se adv ierte que , errónea me nte, se tien e por claro el concepto q ue lo identifi
ca, con siderand o inn ecesar io cua lquie r j ustificac ión , q ue. e n tal es ci rc unstanc ias , habría
de tom arse por redundant e , y. e n c ua lquier caso por in necesaria.
Despu és de lo qu e aca bo de deci r result a prudente acud ir de nuevo a In ay uda
or to péd ica de Heide gger , el c ua l -cc upandose del con ce pto de fen omenolog ía: c ienc ia
pretende de cir nada de cllo«. no los califica. no d ice lo que son. no los interpreta o "e xplica". Mas en el prc
dicado. cosa es un tér mino co nceptual que tiene por sí una s. iguificaci én.esustuncin. la cual pretende revelar
nos la secreta cond ició n oc los algo" en derredor nuest ro». [José O RT EGA y GASSET «Comenta rio a «El ban
q uctc» de Platón». e n Obra, coniple u ,«. lomo 9 . p,í g ~ . 777- 778 J.
12. Co mo Se' ve, entiendo que Maru n Heidegger emplea el vocablo grtllJlíu ic{/ como gramá tica exrrucru
ral , es decir. co mo estud io de una lengua determinad a hecho bajo la co nvicción de q ue lodos sus elementos
mant ienen entre sí relaciones sistem átic us .
Como dice Francisco R ODRIGU EZ ¡\ ORADOS: "N o hay lengua sin relaciones regulares de tipo formal
entre los signos . relaciones que refleja n otra" de co ntenido que el hab lante ve entre los referentes, E~ decir:
no hay lengua xin Grarn ática, pues la Grnm ática es lo q ue hay de regular en II n sistema de signos »: y el
signo lingüístico «e s ~i " I Cm ¡¡ lic o (c, decir contrae re lacion es regulares de expresión y conte nido co n otros
signos de igual o d iverso nivel jerárq uico » (Lin g üís! ic{/ e st ructu ra l cd . Gre do s , 2" ed . co rreg uida y amp lia
da, Madrid 1974 . pág. .' J.
13. José O RTEGA y G ASSI:.T : «Idea del teatro . Anejo 1. M {¡SCHra Sn, en Obras completas , vol. 7, p,ígs.
693 -694 .
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_ID
de los fenómenos: 0 , si se prefiere: método que permite ver aquello «que se muestra en
sí mismo», que esto es un fenómeno- nos dice esto:
«T ras los fenó me nos de la fen om enología. no e st á ese nc ialme nte nin guna otra
co sa , pero sí puede es tar oc ulto lo que de be vo lverse fenómeno . Y j usto porque los
fenóm enos no est án dad os inmedi ata y regul armente. es menester de la fenomeno
logía . Encubri miento es el con cepto co ntra rio a fenómeno.
La forma en que los fenómenos pueden estar encubiertos es variada. En primer t érmi
no . puede estar en cubie rto un fenómeno en el sentido de es tar todavía no descubiert o .
No hay noción ni conoc imiento de su estar ahí. Un fenómeno puede tambi én estar
enterrad o. Esto implica: estaba ya descubierto. pero volvió a quedar encubierto. Este
encubrimien to puede llegar a ser total. O bien . y es la regla. lo ya descubierto es aún
visible. pero só lo e n la I'0I111a del " parecer ser... " , tanto de "ser" . Este estar enc ubiert o
en e l sentido de "estar desfigurad o" es el más frecuente y más peligroso, porque aqu í
son especialmente tenaces las posibil idades de e ngaño y ext ravfo. l...J. En razón de
su inserción artificia l en un sistema, pretenden pasar por algo que no ha menester de
mayor ju stificación y es "claro" , y por ende puede servir de punto de partida a una
deduc ción progresiva»" .
Si traigo a colación estas reflexiones es porque algo de esto ha ocurrido en rela
ción con la ficción j urídica un concepto sin el que no puede entenderse ese otro meca
nismo que llamamos silencio administrativo.
y ocurre que ese concepto de ficci ón . co nocido y utilizado ya por e l derecho
romano, y también por los glosadores en los siglos XII y XIII. Y sobre el que teorizaron
magistralmente los postglosadores y canonistas del siglo XIV,entre nosotros los adminis
trativistas -y a pesar de los m últiples supuestos de ficción que pueden rastrearse en la
legislación espa ñola- parece haber sido olvidado -des pu és de muerto y sepultado-. Es
cierto que, desde que hace unos años llamé la atención sobre lo paradójico que resultaba
que hubiéramos vuelto en e l siglo XX a un pensar confundente acerca de lo que se tenía
claro en los siglos XIlI y XIV, vuelve a hablarse ele ficción pero, salvo contadas excepcio
nes, la confusión entre ficción y presunción continúa imperando.
No sucede as í e n la cano n ísrica cuyos com ponent es -como luego se verá
siguen ten iend o muy clara la distinción entre ficción y presunción.
2. Ficción jurídica y no presunción "
A . Conocida en el derecho romano , la ficción jurídica alcan zó Sil más alto

nivel de teorización en el siglo XIV
a . Derecho romano
Como ya he anticipado , el clerecho romano conoció ya . y utilizó, el co ncepto de
ficci ón jurídica para resolver problem as de la práctica. Hubo dos supues tos que se
14 . Martín Ht-.IDL,CGt R. El ser y el Tie111¡>o . cit. págs. 46-47 .

15. Para la redacc i ón de este apartado me he servido b ásica mente del libro ele Santiago PANIZO OR AL !.O:
Persona ¡IIJ'ÍdiCII y [icciim, Estudio de lo obra de Sinibaldo Ficschi t lnocencio IV ). ed . Eun sa. Pamplona
1975 . especialmente póígs . 379·4 27
Recomiendo la lectura de este libro que. por lo q ue me consta. es casi desconocido entre nosotros los
adm inistrau visu rs . El autor maneja fuentes documentales i mportanrísimas , algunas de las cuales. por su
rareza o por no enco ntra se im presas co nstituye n verdndcrax joyas de itCCC,O no demasiado f.ici l y que se
hallan en bibl iorecns ele la, Universidades de Leiden y de Utrcchr , en Holanda: cn I<t Biblioteca Laure uzia
na, ele Florencia: en la Biblioteca Nacional de Nápoles. y en lit Biblioteca del Cabildo de la Catedra! de Cór
doba.
Surnarnenre recomendable es también la lectura del trabajo de N ico l ás PÓREZ SUlR ANO. «Las ficciones
en el derecho constuucional». que puede consultarse en la recopilación de sus Estudios de derecho poluico,
publicada por el In st itut o de Estudios de Administración Local. Madrid 1 l) ~ 4 . [lágs. 3 17-372.
EL SILENCIO ADMINISTRÁTIVO...
11 FRANCISCO GONZÁLEZ·NAVARRO
hicieron famoso s y a los que se referirá siglos más tarde B ártolo de Saxoferrato , el
máximo teorizador de la ficción: el del ius postliminii y el de la ' ex Cornelia.
El llamado ius post-Iiminii ju gaba en mat er ia de biene s yen relación co n las per
so nas. Consistía en que el hombre , fuese esclavo o libre , varón o mujer, c uando era
capturado por el enemigo 10 perd ía tod o, pero si era luego liberado y retornaba a sue lo
romano (atravesand o, por tanto , de nuevo yen sentido contrario, el lim es o frontera),
recuperaba lo que perdió, siendo repuesto en la condición jurídica que ten ía ante s
ireponltur in pri stinum statum perinde oc si (como si ) non fuisset captus J.
El supuesto de la lex Cornelia era semejante: el cauti vo rom ano que mo ría en
cauti vidad se con sideraba muerto en el momento en que fue hech o prisionero (fin gir
mortuum prima hora cuptivitatis].
El común denominador a esos supuestos lo precisaba Bárt olo en el siglo XIV,
con estas palabras:.fingunt enim statum ali cuiu s nO/11 mutatum ,
b . La fi cció n j urídica en los sig los XIII y XlV. Paraleli sm o entre la teoría de
Bartola de Sax ofe rrato sobre la ficción jurídica y el art ificio jurídico que lla
mamos sil encio administrativo
Acur sio , que vivió entre los siglo s XII y XIII ( 1182- 1259) conoció y utilizó el
concepto de ficci ón . También Siibaldo Fieschi, d iscípulo de Acursio y que fue lue go
papa co n el nombre de Ino cen cia IV, manejó el co nce pto de ficci ón para su espléndida
construcción de la p ersona ficto.
Pero es , probablemente, Bárt olo de Saxoferrato (1314-1357) el que alcanza el
más alto nivel en la e laborac ión teóri ca de la fic ción. Su análi sis , verdader am ente
magi stral, es hoy fácilmente acc esible gracias al espléndido libro de Santiago Pan izo
Orallo del que me serví ya cuando hace vario s años sostuve que el silencio admini stra
tivo es, en sentido verd ad ero y propio , una ficción jurídica. Con el sólido apo yo de este
canoni sta español amplío ahora las reflexiones que hice entonces.
He aquí cómo de finía B ártolo la ficción jurídica: in re cert a, ej us quod est possi
bile contra veritatem pro veritate a iure facta assumprio .
El análisis de los di versos com ponentes de esta definición que hace es te autor
no s va a servir para co mprende r mejor este artifici o jurídico qu e se llama silenc io
admini strativo.
Téngase pres ent e de sde aho ra -porque facilit ará el entendim iento de cuanto a
continuaci ón se dice- que Jo que co nstituy e la esencia de la ficci ón se resume muy cla
ramente en esta seri e dial éctica : algo [que se sabe con certeza] que no es per o que
podría ser [que podría haberse dado de ese o de otro modo}, se finge que es [que no se
ha dado en la realidad o que se ha dado de distinta manera]. O como decía la canon ísti
ca del sig lo pasado: non est; potes! essei fi ngitur esse .
a' ) Por 10 pronto , la ficción recae in re certa , so bre co sa ciert a . A diferencia de la
presunci ón que versa ace rca de alg o que es dudoso.
Super id quod est certum fingitur ; super incertum praesumitur, decía la Glo sa . Y
Alberico de Rosate ( otro famoso jurista del siglo XIV: murió en 1354 ) decía: Fin gitur
sup er certum ; praesum itur super incertum . Y toda vía e l Código de dere cho canónico
dice esto en el can on 1825, pará gr afo 1: «Praesump tio es t reí inc er tae probab ili s
coniectura» [«Presunci ón es la conjetura probable de una cosa incierta.»J.
Pue s bien , el silencio administrativo es ficci ón y no presunci ón porque parte de
un hecho cierto: que la Administraci ón no ha cumplido el deber que tien e de dar res
pue sta razonada a una petici ón que se le ha formulad o .
b ' ) Cuando el derecho finge algo es porque este algo es po sibl e . La ficción es un
artifi cio jurídico - iuris artifi cio, se lee en la glosa de Acursio-, una o bra de arte hecha
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por el derech o ; y co mo quiera que e l arte imita siempre a la naturaleza , y por eso es
sec und um naturam , e l dere cho no puede fingir 10 imposible . De aqu í que la ficci ón se
sitúa sie mpre en la líne a de aquello que es posible : eius qu od es t po ssibile .
Convi en e deten er se un momento en este punto , y recordar dos ej e mplos qu e
pone B ártolo, c ua ndo habl a de las que llama ficci one s inductiva s , qu e so n aquellas
medi ante las que se finge esse id quod n O/1 est (ser lo que no es) .
- Un eje mplo es e l del hombre muerto qu e se supo ne vivo: precisam e nte porque
la ficción ha de se r sec undum naturam no podrá nun ca supo nerse tal cosa cuando ex
quo est mortuus tran sierunt 200 anni .
- El otro ejempl o es el de la ad opci ón: el hijo ado ptivo es un hijo fingi do tfictus
filius ), y co mo la ficci ón ha de ser confor me a la natural eza só lo proced e adoptar a
qui en por razón de su edad podría ser hijo natural (de beo enim ado ptare eum, qui sit
ejus aeta tis , cuius aetatis possibile esset me habere qu endam alium na turalem jilium) .
[Como se verá, luegoe sta ex igenci a de la adecu aci ón a la naturaleza de ese hech o quod
non est pero que es posible es tá formul ad a co n tod a clarida d en el artíc ulo 172 de nues
tro Có digo civil para la adopción] .
Pues bien , trasladando al ámbito del silenc io administra tivo es ta ex ige ncia de la
posib ilidad , es decir, de que lo que se fin ge no es té en co ntradicc ión co n la natu raleza
y, en con secu en cia, aunque ine xistente , sea pe rfectament e pos ible , es innegabl e que ese
requi sito se cumple pue s lo que se fin ge es qu e la Admin istr ación ha dictad o resolu c ión
ex presa, se finge que el proc edimien to admini strati vo - en prime ra o ulteri or instanc ia
ha term inad o co n un det erminado pronunciamient o for ma l, es to es : expres o - positivo o
negati vo- so bre el fondo .
e ') La ficción afirma como ver da d jurídica lo que no es verdad en la realidad .
Por eso es contra veritate m algo que podía haber sido , pero qu e no ha ocurrido en la
realidad , se co nsi dera qu e ha tenid o lugar.
De modo análogo, en el caso del silencio administrativo se finge que la resolu
ción se ha dictado , se finge que la Administrac ión ha cumplido su deber de responder,
que el pro cedimiento ha terminad o, por ac to expres o y qu e e l acto que le pone fin tiene
un «sentido positi vo » (otorga lo pedido) o que , por el contrari o , tiene un «se ntido nega
tivo » (deniega lo solicitado) .
d ') La verdad jurídica es ta blecida por la ficción despli ega su efi cacia del mi smo
modo que la de spleg ar ía la ver da d natural . Se tiene pro verita te lo que -fuer a del
mundo jurídico- no es realmente verdad (es preferible , pese a todo , no habl ar en este
caso de falsedad porqu e esa verda d fingid a es leg ítim a en cuanto se establece por el
derecho).
He quedado di ch o más arr ib a que la ficció n imi ta siempre a la naturaleza , y a la
verdad de las co sas. Cumplido es te requi sito , nada impide que pued a haber diversa s
clases de ficción . Bartol o di stin gue tres:
- Fic ción inductiva: cuando se tiene por ex istente lo que, en realidad no existe o
no se sabe si en realidad ex iste (no n exi stente , p ossibili, pro ex istente a j ure jac ta
assumptio) ; o dicho con otras palab ras: se finge ser lo que no es (fingitur esse id quod
non est) .
- Ficción pr ivati va : cuando se tien e por no ex istente lo que en realidad ex iste
(existen ti, possibili no n existere pro non exis tente a jure [acta assumptio}; o lo que es lo
mismo : se fi,nge no se r lo qu e en realidad es (fi ng itur id quod est non esse).
- Ficción tran slati va o ex tensiva: cuando lo que e xiste de un mod o se tien e por
ex istente de otro modo (uno modo existente , pro exist ent e, afio modo possibili, a ju re
jacta assump tio¡ ; lo que es tanto co mo dec ir que se finge ser de un modo lo que es de
otro mod o (fi ngi tur id quo d est uno modo esse ali o modo) .
Que en e l caso del llamad o silencio ad min istra tivo se o pera «como si" verdade
ram ente la Administ ración hubiera ac tuado formalmen te . parece qu e tampoco puede
negarse: la norm a ju ríd ica que regula el supuesto atribui rá a ese callar de la Adm inistra
ci ó n un det ermin ado se nticl o : ya sea pos itivo (e l inter esad o podrá e nten de r es timada su
preten sión ) ya sea negati vo (y el intere sado podrá co nside ra r qu e se le ha desestimad o
su pre te ns ió n) .
e ' ) La ficci ón , por último, respon de a imp er ati vo s de ju sti cia y de equidad , y por
eso es jurídica , por es o es a jurejacta ass umptio , El de rec ho recurre a la ficc ión - y por
eso es legítim a- a fin de que excl udan tur mendacia et fa lsitat e s. Otro tant o ocurre con
e l si lenc io ad ministrativo : el derech o recurre a este artific io para prot e ger al interesado
frente a una Ad mi n istrac ió n qu e ut iliza su pri vile gio del ac to pre vio pa ra ce rrarle e l
paso a la vía re visor a ulterior, o par a impedirle e l ejerc icio de un der ech o . Cua ndo haya
ca ído en esta tra mpa que es resultado de un mal uso , Ull uso arbitrar io y artero de las
potes tades ad m inistra tivas , e l inte resad o tien e la po sib ilidad de esca pa r usando de es te
art ificio jurídi co qu e es e l silen ci o admini strati vo .
B . Presun ciones yficciones en el Código de derecho canón ico
A unq ue ya hoy e mp ieza a utili zarse la idea de ficción jurídica par a pa ra ex plica r
es ta unidad jurídi ca qu e design arnos co n la expres ió n silencio admin istrativo , persiste
la confusi ón ta nto e n la doct rin a cie ntífica co mo e n la jurisp rud e nci a . y ta mb ié n la
legislaci ón , seg ún va mos a co mprobar dentro de un mom ento ,
y porque esto es as í, me parece qu e no está de más qu e ciern a s un re paso al
Có d igo de derecho ca nó nico vige nte. e n e l qu e la d istinc ión e ntre presun ción y ficc ión
puede rastrca rse e n no pocos preceptos .
a. De cómo sobre hechos inciertos el Códi go canón ico «presione. cual debe ser
la solución
Sabem os ya que e l can on 1825 define la pre sun ci ón como conjetura probable de
una cosa incie rta . Véase a ho ra alg unos casos de pre sunci ón recogido s e n el m ism o
Códi go.
- « . . .se presum e ig no ranc ia o error] res pec to ele un hech o aje no qu e no sea
notorio, en tant o no se pru ebe lo co ntrar io» (ca no n 16 , páragrafo 2 , inci so seg undo) .
- "S i los cónyuges han cohabitado de spu és de hab er cel ebrado el matrim on io ,
se presume qu e lo han co nsu mado, mientras no se prue be lo con trario» (can on 10 15 ,
par ágrafo 2) .
- «Lo s document os públ icos . tanto ec lesiás t icos como c iv iles . se p resumen
genuin os [genuina] , mientras co n a rg umen tos ev ide ntes no se pru e be lo contra rio » .
(canon 1814 ).
- «La cos a Ju zgada se tiene por verd ad era y justa con presun c ión de derecho y
por der ech o y no puede se r im pugn ada direct am ente » (cano n 1904, par ágrafo 1),
En tocios es tos ejem plos -podrían c itar se a lg unos m<Í s- nos hallamos ante un
hech o inciert o- no se sa be co n ce rtez a s i e l inte resad o ign ora o no un hech o ajeno; si
los có ny uges han co nsumado e l mat rim on io : s i la se nte nc ia es verdade ra y ju sta- , pero
en aras de la seg ur idad . o por otras ra zon es a te ne r en c uen ta e n ca da caso, el leg isl ador
presum e qu e las cosas so n o ha n suce dido de de terminada manera.
.
b . Hech os cie rtos sobre
cas-
10 .1' que el Código canonico con struye «ficciones juridi
A diferenci a de 10 qu e oc urre co n la presun ci ón , e l Código ca nó nico se abs tiene

de defini r la ficció n jurídica . So n num e rosos, s in e mba rgo los cá nones en qu e esa un i
dad jurídi ca a parece . Por ejemplo:
- 1De las elecc iones eclesiásticas I «Las condicione s añadidas al voto antes de la
elecc ión se considerarán como no puestas lfal1Cjuarn ¡/u1I adie ctae cell sen fur j (canon
--
169, parágrafo 2).
- [De los Ca bildos de canónigos] «En cualquier iglesia, sea catedral o colegiata ,
los ca pitulares constituidos en dignidad episcop al, cleben llevar en elcoro traje episco
pal; todos los demás , sean dignidades. canónigos o beneficiarios, llevarán el traje seña
lado en la bula de la erecc ión del Cabild o o el concedido por indulto apostólico; de lo
co ntrario se les cons ide rará [cen seantur] co mo si 1tanq uatn I es tuvieran ausentes»
(canon 409, parágrafo 1).
- [De la sepultura ec l esi ás tic a ] «Los catecúmenos que sin ninguna culpa suya
mueran sin e l bautismo. se han de equiparar a los bautizados [baptizatis accesendi sunt]
(canon 1239 . parágrafo 2).
- [De 1a adquisición de bienes ec lesiásticos] «Se tendrán por no puestas [tan
quam non apposiias habeanturi las cláusulas contrari as a este derecho de los Ordina
rios [de vigilar, aun mediante visita. para que se cumplas las pías voluntades] que se
hubieran añadido a las últimas voluntades» (canon 1515 , par ágrafo 3).
- [De la citac ión y notificaci ón de actos judici ales] «Téngase [habearur] por
legítimamente citado al reo que rehúse recibir la cédula de citación» (canon 1718).
En todos los eje mplos citados, el Código finge algo que podría ser aunque lo
cierto es su contrario: se considera no puesta una condic ión que realmente fue puesta;
se tiene por ausente al que en realidad ha asistido; se actúa C0 /l1 0 si estuviera ya bauti
zado al que realmente no lo estaba todavía; se tiene por no puesta una cláu sula que
ciertamente había sido puesta: se tiene por hecha una notificación cuando lo cierto es
que no puedo hacerse .
C. La regla «super incertum praesumitur; super certum fingitu r» en el dere

cho positivo español
La exposición que precede prueba sobradamente que en los siglos XllI y Xl V

los canonistasy también Jos civilistas [Baldo de Ubaldis (1327-1400 ) c ultivó ambos
derechos y en ambos alcanz ó fama em i nen te ] ten ían IllUY claro que la presunción y la
ficción son unidades jurídicas diferentes y se cuidaron muy mucho de no confund irlas.
y co n admirable vocación didáctica - conocedores también de la importanci a de una
correcta teor ía para resol ver los problemas de la práctica- dedicaron LLn encomiable
esfuerzo a perfilar Jos respecti vos contornos ele las misma s.
Queda asimismo probado que en el Código de derecho Canóni co la distinción
entre esas dos unidades jurídi cas se maneja co n soltura. e incluso se incorpora una defi
nición de la presunción en la que. co mo es debido , aparece reclamad o por la norma el
ele mento del hecho incierto sobre el que aquélla se elabora.
Vamos a ver ahora una serie ele eje mplos tomado s del vigente derecho positivo
es pañol que prueban que la distinción entre esas dos unidades jurídicas se hace nítida
cuando se parte de esa regla o principio que aquellos j uristas formularon de manera tan
preci sa com o briliante: super inccrtum praesumi tur, super certum fing itu r.
a. Sup er in certum praesumitur
En e l ordenam iento j urídico es pañol, pueden rastrears e , con un simple rep aso
hecho a la ligera, los siguientes casos entre otros muchos, de presunciones (que se Ila
rnan legale s'. porque la inferencia entre el hecho inclicio o hecho demostrado y la conse
cuencia que se obtiene de esa inferencia la hace la ley, consecuencia que unas veces
admite prueba en contrario y otras no):
- Artículo 24, CE .: La inocencia se presume mientras no se pruebe lo contrario.
- Artículo 33 C. civil: Si se duda, entre dos o más personas llamadas a suceder

se, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de
otra, debe probarla, y a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no
tiene lugar la transmi sión de derechos de uno a otro (es la llamada presunción de con
moriencia) .
- Artí cul o 116 C. civil: Se presumen hijos del marido los nacidos después de la
celebración del matrimonio y antes e los trescientos días siguientes a su disolución o a
la separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 116).
- Artículo 35 9 C. civil: Todas las obras, sie mbras y plantaciones se presumen
hechas por el propi etario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario.
- Artí culo 572 C. civil: Se presume la servidumbre de medianería mientras no
haya un título o signo exterior, o prueba en contrario: lOEn las paredes divi sorias de
los edificios contiguos hasta el punto de común elevación . 2" En las paredes divisorias
de los jardines o corrales sitos en poblado o en campo. 3° En las cercas, vallados y
setos vivios que dividenlos predios rústicos.
- Articulo 434 C. civil: La buena fe se presume mientras no se pruebe lo contra
rio.
- Artí culo 742 C. civil: Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca
en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o los sellos quebrantados , o borra
das, raspadas o enmendadas la s firmas que lo autoricen.
- Artículo lJ 83 C. civil : Siempre que la cosa se hubiese perdido en poder del
deudor, se presumirá que la pérdida ocurrió por su culpa y no por caso fortuito , salvo
prueba en contrario .
- Artículo J562 C. civil: A falta de expresión del estado de la finca al tiempo de
arrendarla, la ley presume que el arrendatario la re cibió en buen estado, sal vo prueba en
contrario.
En todos estos casos -yen otros más que podrían citarse- estamos ante verdade
ras presunciones, porque en todos ellos se parte de un hecho incierto. En efecro: no hay
certeza acerca de la inocencia, ni sobre quién murió primero, si el padre o el hijo , ni de
la paternidad, ni de la propiedad de las obras , sie mbras o plantaciones, ni sobre si hayo
no buena fe , ni sobre la titularidad de la servidumbre, etc. El legislador ha querido, pre
cisamente , eliminar ah initio la falta de certeza, anticip ando una solución, sin perjuicio
de que, como resultado de la prueba que se practique , haya que aceptar la solución con
traria.
b . Super certum fingitur
He aquí , entre otros que podrían citarse , tres supuestos claros de ficción:
- Artículo II.J, párrafo segundo C. civil (Buqu es y aeronaves) . [Los actos y con
tratos] otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán
celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro . Los navíos y (as aero
naves militares se consideran como parte del territorio del Estado a que pertenezcan.
- Artículos 172 y 176 C. Civil (Hijos adoptados) «La adopción requiere que el
adoptante [ . .. J tenga treinta años cumplidos [ .. . J. En todo caso , el adoptante o uno de
los cónyuges adoptantes habrá de tener, por lo menos, dieciséis año s más que el adop
tado » (art. 172 C. civil). «Corresponden al hijo adoptivo los mismos derechos y obliga
ciones que a los hijos por naturaleza. La adopción causa parentesco entre el adoptante,
el adoptado , sus descendientes y la familia del adoptante» (art. 176).
- Artículo 53 RPDT (Españoles resident es en el extranje ro qu e figuran empa
dronados en municipio español). A efectos de la determinación de la población de dere
cho , los españoles residentes en el extranjero inscritos en el padrón municipal [.. . J no
- - '- ' - - - -._- _ . .. ---_._ - - - - - - - - - - - - - - - -

se considerarán, en ningún caso, como residentes ausentes, y a efectos electorales , los
españoles que residan en el extranjero se considerarán vecinos o domiciliados en el
--
municipio en cuyo padrón especial figuren inscritos.
Los tres casos citados lo son de ficción translativa o extensiva. En efecto : en los
tres se parte de un hecho cierto: no hay filiación natural, ni residencia efectiva, ni terri
torio en sentido físico; en los tres casos se da la posibilidad del hecho contrario ; y en
los tres casos, Jo que es de un modo se considera com o si fuera de otro modo .
D. El problema en la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Importa decir qu e esta construcción teórica del silencio administrativo como

ficción jurídica está hoy avalada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo , y ello
tanto si a ese silencio de la Administración se le atribuye por la ley un sentido negativo
como si se lo atribu ye positivo . Y hay más: porque -como acontece siempre que se
maneja adecuadamente una teoría - el Tribunal Supremo ha sabido extraer una
importante consecuencia práctica, cual es la de que la falta de denuncia de mora no es
causa de inadmisión del recurso. He aquí textualmente, lo que dice el Alto Tribunal:
- S . de 20 de abril de 1996 , Sala 3", Sección 6", Ponente : Peces Morate (Ar.
3340) :
«En los supuestos de silenci o administrativo, e l denominado «acto presunto- no es

sino una ficción porque realm ente no existe tal acto admini strativo, indep endi ente
mente de la eficacia positi va O negati va que legalmente se anude al mutismo de la
Administración , de manera que la denuncia de mora e xigida por los citados artícu
los 94. L de la Le y de Procedimiento Administrativo de 1958 y 38.1 de la Ley Juris
diccional no es sino un trámit e para que quede libre la vía del recurso administrati
vo o jurisdiccional, cuyo incumplimiento es subsanable conforme a lo dispuesto
concordadamente por los artículos 11.3 Y 243 de la Le y Orgánica del Pode r Judi
c ial y 129 de la Ley de la Juri sdicción Contencioso-Admini strativa , y, por consi
guiente , su falta no justificaría la inadrnisi ón de la acción ejercitada, según hemos
declarado en nuestras S.s. de 5 de junio de 1993 (Ar. 4363 ) , 10 de julio de 1990
(Ar. 5500) y 26 de marzo de J994 (Ar. J892 ), al expresar que resulta inne cesaria e
indebida la declaración de inadrnisi ón de la acción si los defectos form ales que
pudiera tener fueran subsanables».
y esto es así , con independenci a de que el efecto que el ordenamiento jurídico

anude al incumplimiento por la Administración del deber que tiene de resolver sea
estimatori o (silencio co n efecto positivo) o des estimatorio (sil encio con efecto
positivo) o de sestimatorio (silencio con efecto negati vo):
- S . de 19 de julio de 1997 , Sal a 3", Sección 6", Ponente: Peces Morate ( Ar.
6732):
«El que no se hubiese denunciado la mora de las primeras solicitudes no justifica

ría tampoco la inadmi sibilidad porque, como hemos declarado en nuestras Senten
cias de fech as 5 de junio de 1993 (Ar. 4363 ) , 10 de j ulio de 1993 (Ar. 5500 ), 26 de
marzo de L994 D(Ar. 1892) y 20 de abril de 1996 (Ar. 3340) (recurso de apel ación
6955/19991), "en los supuestos de silencio admini strativo el denominado acto pre
sunto no es sino una ficción porque realmente no existe tal acto administrativo,
independientemente de la eficac ia pos itiva o negati va que legalm ente se anude al
mutismo de la Administración , de manera que la denuncia de mor a ex igida por los
c itados artículos 94 .1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y 38.1 de
'l a Ley Jurisdi ccional no es sino un trámite para que quede libre la vía del recur so
administrativo o jurisdiccional, cuyo incumplimiento es subsanable conforme a lo
dispuesto concordantemente por los artícul os 11 .3 Y 243 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial y ¡ 29 de la Ley de la Juri sdic ción Contencioso- Administrati va, y,
por consiguiente, su falta no justificaría la inadrnisi ón de la acció n ejercitadas» .
La naruraleza del llamado «silencio adm inistr ativo» es idént ica en uno y otro
caso. es decir , con independe ncia de que el efecto que se anude a la ausenc ia de la debi
da declaración expresa, sea la estimación o la desestim ación .
y no puede ser ele otra manera porque, con efec to positivo o negati vo , lo que
hay es una ficc ión -un ente irnaginado- no un acto tangible .
Podernos llamarl e -no veo inconveniente en e llo- acto ficticio, aunque no pasa
de ser una ficc ión de acto: no hay acto alguno, pero se finge que lo hay.
Esta ficción ele acto, ese acto fingido , no pertenece a esa parte de la realidad que
puede perci birse por los sentidos sensibles, no es un fenómeno , en suma; el acto ficti
c io - estimatorio o desestim<ltorio- perten ec e al mundo de la realid ad inteligible, es
dec ir, a esa otra parte de la realidad que se percibe por los sentidos de la mente, y por
eso Kant d iría que se trata de un noúm eno ( de /l OUS , espíritu ).
Pese a todo. hay toda vía ocas iones , en que el Tribun al Supremo sostiene que el
llamado silencio positivo es un verdadero acto . Por ejemplo en la S. de 16 de juli o de
1997 , Sa la 3", Secc ión 5 , (Ar. 6034):
« Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficción en
beneficio del administrado), y el silencio positivo (que provoca un auténtico acto
administrativo) no les hace distintos a este respecto, ya que, en ambos casos, el
silencio se ha producido por una conducta ilegítima de la Administración. que no
puede redundar en su beneficio».
Es c ierto, como dice la se ntencia , que la adm inistración está incurriendo en ile
galidad cuando «da la ca llada por respuesta» , puesto que incumpl e el deber de resolver
que la ley le impone, y esto con independencia cuál sea el se ntido (positivo o negati vo)
que se atribuya él tan ilegítim o comportamiento. .
No es cierto, en cambi o , que el silencio positi vo produzca un verdadero acto .
Esa afi rmación es contrari a a la naturale za de las cosas . Ni en el cas o del silencio
positivo ni en el del silencio negativo se produce ese tipo de fenómeno que llama
mos acto. En ninguno de los do s casos hay esa cosa percept ible por los sentidos sen
s ibles que llamamos fen ómen o. Lo que hay en uno y otro caso es -por decirlo con
termin olo gía kantiana- un no úmeno , una cos a perceptible só lo por los sentidos de la
ment e.
E. «Como sí», realidad enmascarada, o -si se preflere- metáfora: eso es la

ficcion juridica. Ye so es lo que hay cuando la ley atribuye al silencio de la
Administración un determinado sentido, sea éste positivo o negativo
o . Confu sionismo de que hace gala lo exposición de motivos de la ley 4/1999

Deb o rec haza r. y rech azo rotundam ente , que só lo pued a habl arse de ficci ón
cuando el silencio se toma co mo negación . Y esto a pesar del desparpajo con que los
autore s ele la Ley 411999 que , declar an que «el silencio positivo producirá un verdadero
acto administrati vo» y no un acto fingido, una ficción jurídica, que es califi cación que
reservan exc lusivamente para el silencio negativo. Tienen noticia - por lo meno s eso
de que hay una cosa que se llama ficción pero no tienen una idea clara de lo que es.
Con el confu sionismo propio de lo no dilucidado aciertan al decir esto; desbarran , en
cambi o al decir que «el silencio adrninistrativa producirá un verdadero acto».
Es cierto que la exp resió n «acto presunto» luce todavía en la LRJPA , en su artí
culo 62.1 letr a f), pero ello se debe a - que figuraba ya en la redacción que le dio la Ley
30/1992-=, y ese artículo no ha sido modificado.
Prueba de lo que estoy dicie ndo es e l nuevo articul o 43. Como es sabido, entre
otras novedades , ese artículo introduj o la muy importante de eliminar el polémico «cer
tificado de acto presunto», con los efectos que se ligaban al mismo en la redacci ón de
_11II
la Ley 30 /1992 . No obstante esa supresión cabe que, a efectos meramente probatorios,
se pueda pedir a la Administración que expida - y obsérvese el significativo cambio ele
redacción- «el certificado acreditativo del silencio producido» (número S).
Esto supone un importante avance del que debemos felicitarnos, porque es
bueno que entre el legislador, la jurisprudencia y la doctrina de los autores haya comu
nicación . Y aquí la ha habido.
Pero antes de seguir adelante debo añadir que. a diferencia de los autores de la
Ley 4/1999, aunque de manera confusa distinguen entre presunción y ficción. los de
la nueva Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa, cuya tramita
ción ha sido aproximadamente paralela a la de aquélla, parece que no poseen todavía
la unidad jurídica que Acursio , entre los siglos XII y XIII, y Bártolo de Saxoferrato y
Alberico de Rosate , en el siglo XIV, manejaban con precisión y explicaban con gala
nura de esti lo.
En el artículo 25 .1 de esa otra ley , en efecto, se dice que «El recurso contencio
so-administrativo es admisible en relación l ...) los actos expresos y presuntos de la
Administración pública que pongan fin a la vía administrativa .... »
No está de más, por tanto, que hallamos precisado aquí el concepto de una uni
dad jurídica -ficción- que todavía circula en nuestros textos legales confundida con
otra unidad jurídica distinta cual es la presunción.
Y, en cualquier caso, esta confusión venerable que exhiben todavía los autores
de la nueva LJCA confirma la necesidad de evitar que los dos más importantes subsis
temas del sistema de la justicia administrativa se sigan ignorando el uno al otro.
b. La ficcion es un «como si»
Forma parte del quehacer del jurista la llamada función calificadora , es decir la
tarea de identificar las unidades jurídicas; una función que, por lo demás. resulta inelu
dible también en otros ámbitos profesionales: cuando, por ejemplo , el médico diagnos
tica una enfermedad , no está haciendo otra cosa que identificarla.
La exposición que aquí vengo haciendo trata de probar que eso que llamamos
silencio administrativo es un supuesto de ficción jurídica. Algo que se tenía perfecta
mente claro -lo diré una vez más- desde los siglos XII Y XIII, Y que fue magistralmen
te teorizado por los postglosadores a lo largo de los siglos XIV y Xv.
Y he tenido que recordar todo esto porque en la comunidad científica a la que
pertenezco el concepto de ficción parece haberse perdido. Y así lo prueba la sorpren
dente afirmación de la Ley 4/1999 que he transcrito en el apartado prececlente y que es
manifiestamente errónea . Tanto que, no puede ser pasada por alto, dado el efecto ejem
plarizante que toda ley tiene (mal ejemplo en este caso) . Y es que si, adem ás del desba
rajuste que anualmente provocan en el ordenamiento jurídico las llamadas «leyes de
acompañamiento», damos por bueno también que el legislador empiece a teorizar sobre
(as unidades jurídicas - que son la sustancia del derecho- , calificándolas como le venga
en gana, treinta siglos de elaboración juridica pueden quedar reducidos a polvo en poco
tiempo.
Habrá observado el lector que en los apartados precedentes ha aparecido más
de una vez la expresión «como si» y sus equivalentes latinos tanquarn. perinde ae. Y
es que la ficción es eso, un como si: no se ha podido practicar la notificación de un
acto judicial o de un acto administrativo porque el destinatario rehusa recibir la noti
ficación, pero la ley admite que esa renuencia debe valorarse como si efectivamente
la notificación se hubiera practicado ; no ha nacido el feto, pero a tocios los efectos
(nótese: a todos los efectos) se le tiene por nacido, de manera que para el derecho (no
para la biología) es como si hubiera nacido, etc. Eso es la ficción: un como si hubiera
sido algo que no es .... , siempre y cuando eso sea posible conforme a la naturaleza de
11 FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO .
las cosa s. Porque he d ich o también -recordando a Bárt olo de Saxoferrato- que del
mismo m odo que e l arte im ita a la naturaleza , esto mi smo ocurre co n el derech o , que
al est abl ecer un a fi cci ón no puede contariar a aqu éll a . Y po r eso no puede fin gir se
algo que sea contrario a la naturaleza de la s co sas (sería contrar io a la naturaleza de
la s cosas -como también dije - que entre el adoptante y el adoptad o no haya la dife
rencia de eda d suficie nte para qu e aquél hubiera podido en gendrar a és te según las
le ye s de biol ógi cas) .
c. Máscara y metáf ora
Habl and o de los orígenes del teatro , y co nc retame nte del cometido que en la tra
ge dia ática c um plió la máscara , escribía Ortega que «el arte es ju ego , divers ión «com o
si», farsa,,' ó. Arte y «co mo si» hay e n la ficción de derech o . Enmas caram iento de la rea
lid ad tambi én . En suma : fars a . Ocultamos la realidad co n la máscara del fing imie nto.
En el lugar de aqué lla co locamos algo que no sólo no es rea l sino que finge una reali
dad co ntraria. Sabem os qu e las bamb alinas no so n ese rincón apac ib le del parque de
palacio , pero ju gam os a que efec ti vame nte lo so n; y el especta dor ace pta entrar en ese
mundo fingido que le ofrecen y, colocán dose fuera de la realidad , j uega a ser un don
Quijote de ocasión, m ostr án do se dispu esto a tener por casti llos lo que so n simp les
mol inos de vient o.
Cosa pareja no s ac ontec e a los jurist as cua ndo operamos co n ficci ones de dere
cho. Para nosotros - si se me permite ago tar es te im agin ar io didáctico qu e es toy aquí
ensayando- la ficción j uríd ica es algo as í com o una met áf ora : es a «luna de pergam i
no» qu e bate la gi tana andariega y también dan zarina ; esos mu slos qu e «como [si fue
ran] peces sorpre ndido s» se escap an a un as man os anhe lantes de posesión ; ese «hori
zo nte de perro s» , mens aje acústic o emitido por sombras de cá nidos que se mu e ven en
la lej an ía . Tod o eso - y más si ca be- es tamb ién la ficc ión de de rec ho . Porque al f in y
al cabo, ¿q ué otra cosa es la ficción si no hacer qu e tilla cosa sea lo qu e en realida d no
es? Y eso , en de finitiv a , es tambi én la met áfor a: un «ser co mo» , un «cuasi se!"», un
«como SI» .
d . De cómo el legislador español. metido indeb idamente a hacer ciencia . acabó
haciendo ciencia-ficción
Volveré a tran scribir -pero ahora co mpleto y de un tirón- el p árrafo de la ex po
sició n de m otivos de la Ley 411 999 dond e se sos tie ne que la naturaleza -esto es , la s us
tan cia- del silencio administr ati va es di stinta seg ún cu ál sea su sentido: verda dero ac to
ad ministra tivo eficaz [sic] c uando su sentido es positi vo , y ficci ón legal c uando su se n
tido sea negativo. Helo aquí:
En cuanto al silencio administrativo, el artículo 43 prevé como regla general el
silencio positivo , exceptuándose sólo cuando una norma con rango de Ley o norma
comunitaria europea establezca lo contrario. No podemos olvidar que cuanclo se
regula el silencio, en realidad se está tratando de establecer medidas preventivas
contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de In Admi
nistración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta
por la Administración - siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innece
sarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente
debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligacio
nes legalmente impuestas.
Se exceptúan de la regla general de silencio positivo lógicamente los procedimien
tos de ejercicio del derecho de petición, los de revisión de actos administrativos y
disposiciones generales, los iniciados de oficio, y los procedimientos de los que
16. José ORTEGA y GASSET. «Idea del teatr o . A nejo l. Máscara s». Obras Completas , Alianza editorial.
Madrid. 2' reimpresión 1997 , tomo 7 , pág . 489 .
_11
pudiera derivars e para los solicitantes o tercero s la adquisición de facultades sobre

el domi nio o servicio público. Se trata de regular esta capital institución del proce
dimi ento administrativo de forma equilibrada y razon able . por lo que se suprime la
certificación de actos presuntos que , como es sabido, permitía a la Admin istración ,
una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o
que transcurri era el plazo para expedirla. dictar una acto adm inistrativo expreso
aun cuando resul tara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo
ello, el silencio administrativo positi vo producirá un verdadero acto administrativo
eficaz , que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los proce
dimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio
administra tivo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado
acceder al recurso co ntencioso-administrativa , aunque. en todo caso, la Adminis
tración públ ica tiene la obligación de resolver expresamente , de forma que si da la
razón al ciudad ano , se evitará al pleito.
Por su parte , el artíc ulo 44 regula la inactividad de la Admini stración en los proce
dim ientos iniciados de oficio. Se diferencian los casos en los que pudieran derivarse
el reconoc imiento o constitución de derechos o situaciones jurídicas individualiza
das, en los cuales los interesados que hubieran comparecido podrán entender deses
timadas sus pretensiones (supuestos de subvenciones, concursos de traslado de fun
c iona ri os, etc .), de los casos e n qu e la Admi nistr ación ejerci te pot est ad e s
sancionadoras o de intervenc ión susceptibles de producir efectos desfavorables o de
gravamen, en los que los interesados podrán entender caducado el procedimiento.
Es evide nte que lo s re da cto res de es te text o niegan que haya fi cc ión leg al cuan
do el sile ncio adm inistra tivo es po siti vo.
Vayamos ahora a l articu lado, co nc reta me nte al número 3 del art íc ulo 43 . Dice
es to:
«3. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la considera
ción de acto administrativo finalizado [debe querer decir finalizador) del procedi
miento.
La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a
los interesados la interposición del recur so administrativo o contencioso-adminis
trativo que resulte procedente».
Pero , si bien se m ira, no es así. Est e número 3 hay que conectarlo con el 4 que
reg ula lo qu e puede o no puede hacer la Admin ist ración cu ando el e fec to del sile nc io se
ha produci do :
-Si e se efec to e s positivo , hay una «ganancia», un « incre me nto» en el pat rimo
nio del intere sado , y la Ad m inistrac ió n no puede, por acto «de co ntrario imperio» pri
var al particul ar de esa situac ió n adq uiri da c uy a causa es tá en la d e sidia de aqué lla,
cuand o no en la mani fie sta vo lunta d de no resolver. P or tanto , si quiere «re voc ar» la
situació n creada deberá recur rir a las vía s leg ales pre vistas para ello: «rev isió n de ofi
c io» en sus d iversa s fo r mas .
- Si , por el co ntrar io, el efecto es negat ivo la única con se cu en ci a es la de fac ilita r
e l acceso a la vía revi sora ulterior.
Pues bien , ni ngun a no ved ad ha y en e llo : porque es eso lo que, en cada ca so, se
persigu e co n e sta unidad ju rí di c a qu e , d e tiempo atrás v ie ne ll amánd o se «s ile nc io
ad m inist rativo» .
D ich o con o t.ras palab ras : una cosa es la naturaleza o sustancia d e la unid ad
jurídica qu e se man ej a y otra muy distinta la fi nalidad qu e se qu iere con segu ir e n c ada
caso med iante su empleo. Y, co mo hemos podido ver esas fin al idades Son variadís imas
cua ndo de e mplear la ficc ión jurí d ica se trata . Hasta e l punto de qu e pod r íam o s d ec ir
- sal vando las distanci as que haya qu e salvar para trasladar aquí es o que los ling üístas
llaman «universales de la lengu a»- que es ta mos ante un «univ ersa l jurídic o ».
Concretándon os a esa ficción que llam am os s ile nc io admini strati vo c umple un a

f ina lidad d is t inta se g ún que e ste mos ant e un c aso ele s ile nc io ne gati vo o ante un
sup ues to de s ile nc io pos itivo " :
El silencio negativ o , en efecto , tiene la fina lida d de facili tar al interesado el ac ceso
a una vía revisora ulteri or -la judi cial. en último térm ino- ev itando que la combinac ión
del pri vilegio admini strati vo ele I ac to pre vio co n la inacti vidad formal de la Administ ra
ció n volatili ce su derech o a una tutela judicial efectiva. Por e sto se ha resumido por algún
autor el ori gen y finalid ad de esta figura en es tos o pa rec idos térmi nos ":
- No se puede demand ar a la Ad ministración sin que exista un acto ad rn inistrutivo:
privilegio llamado de l «acto previo » (desde luego esto no tenía por qué ser necesa
riamente así, pero es así por regla general).
- Ahora bien. supuesto lo anterior. si al pedir algo a I¡¡ A dmi nistraci ón ésta no con
testa, co n su silencio hace imposible el ejercicio del derecho a una tutela judi cial
e fectiva. pues faltaría el inexcusable ac to previo.
- De aqu í que haya sido necesario establecer que el silencio de la Administración,
transcurr ido cierto plazo. puede ser considerado corno si fuera un acto . evitándose
con ello q ue ese contro l heterónomo que corresponde realizar ¡¡ I Poeler judi cial
pueda ser aplazado indefinidam ente.
Esta doctrina está reiter ad am ente recogi da e n la jur ispruden ci a:
- S . de 26 de di ci embre de 198 5, [ant igu a) Sa la 4". pon ente Gon zále z Navarro
(A l'. 1541/1 986 ):
« .. . .. porque el silencio administrativo no es una excusa legal a invocar por la Admi
nistración pan¡ poder así resolver o no, según le venga en gana sino que es un meca
nismo O artificio inventado. p¡¡ ra proteger al particular ele las consecuencias pemicio
sas que puedan scguírse!e del incumplimiento por parle ele aquélla ele la obligación
que tiene de resolver (art. 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo».
- S . de 22 de noviembre de 1995. Sal a J' , Secc ión 5", Pon ent e: Yag üe (Al'. 8342) :
« .. . a fin el e no perder la perspectiva. no sería ocioso consignar una vez m ás que.
seg ún el sistema de la Ley ele Proced imiento Administrativo, la Administración no
tiene la facultad ele guardar silencio ante las peticiones de los ciudadanos. sino que
tiene la ohlignci ón de resolver (art. 94.3) . siendo la mecánica del silencio sólo un
remedio para pos ibilitar el acceso de los interesados a instancias adm inistrativas
superiores o a la vía judicial (94. 1). Acudir a la inactividad como forma ele dar por
resueltas las peticiones de los admin istrados tiene sus cos tes. y uno de ellos es el ele
no poder oponer después aquello que sea frut o de la propia inactividad».
-S. ele 29 de no viembre ele 1995, Sal a 3" , Secci ón 4", Pon ente Baen a de l Alc ázar
(Ar. 875 I):
«Ahora bien . tal alegac ión no puede ser aceptada. y por tanto el motivo no puede
ser acogido. por diver sas razones. En primer lugar porque acogerlo supone nada
más y nada menos que dejar sin sentido en la aplicación elel derecho comunitario la
venerable doctrina del silencio administrativo. regulada en las fechas de aUIOS por
e l artículo 94 ele la Ley ele Procedimiento Administrativo de 17 ele jul io de 1951'1 .
La finalidad de esta doctrina. a tra v és ele la ficción legal. del efecto negativo (pues
e l afirmativo era de carácter excepcional) era otorgar una garantía al facilitar el
acceso a la Jur isdicción contencioso-administrativa aunque no ex istiese resolución
expresa. Sin duda ln inaplicación de dicha doctrina supondría que se produjese una
inde fen si ón del purticulur. como alega la Unión de Productores recurrida».
17 . M. B AE:-.iA DEL ALC'-,%,\ R. Naturalc :« jlll'ídictl del silen cio de la Adminis trocion, «REVL\>. nú m . 121.
1962.
18. A. G u AITA . LtI revision de /tI Ley de Pm rcdiniient o Admini strativo , ENAP. Mad rid. 1963. pp . 36-37 .
La finalidad elel sil encio pos itivo es muy diferente. Esta forma de silencio opera
en el ámbito de las intervenciones policial es O ele tutela , facilitando la obtención de
autori zaciones O aprobaciones admini strati vas previa s. En cierto modo -dice Martín
Mateo , y su explicación me parece sugerente- viene a ser una sustitución de la técnica
de la autorización o aprobación previas por la de la carga de la comunicación del pro
yecto a la Administraci ón con facultad de ésta ele dictar una orden prohibiti va durante
un plazo preclusivo "
Debo insistir: a pesar de lo que parece decir - pero no dice- e l artícul o 43.3 ,
LRJPA. ni el silencio positivo ni el negativo hacen emerger un acto , sino una mera fic
ción de acto , un como si hubiera habido acto .
y es que , una cosa es que el silencio positivo tenga a todos los efectos - incluso a
los de su posible revisión de oficio- la consideración de acto y otra que lo sea en reali
dad . También al feto, que luego llega a nacer, se le tiene por nacido a todos los efectos
(art. 29, C.civil) y nadie en su sano juicio sostendría que ese feto es ya un nacido. eso
que -e n lenguaje coloqu ial- llamamos un «bebé» . Más: si se lee con atención ese núme
ro 3 del artículo 43 que he transcrito hace un momento , se advertirá que no dice que se
haya producido la emergencia o nacimiento de un acto administrativo. sino que «tiene a
todos los efectos la cons ideración de acto administrativo .. .»
Pues bien, esa expresión de «tener la consideración de » es análoga a la que utiliza el
legislador cuando opera con ficciones, y es equivalente a esos verbos que emplea el Código
de derecho canónico para denotar la existencia de ficciones: censen. accense ri, haberi .
Lo d eclaracion que hace la exposición de motivos de la Ley 4/19 99 - y lo que
sostienen muchos adrninistrativistas y también alguna sentencia del Tribunal Suprem o
que he citado- de que el silenc io administrati vo, cuando tien e se ntido positi vo , produce
/111 verdadero act o administrativo es UI/O purajabula , unafantasia . al go que no es ver
dad y que es c ontrario a la naturaleza de las cosas . No hay tal acto hay una ficción de
acto . Igual que sucede cuand o el silenc io tiene un sentido negativo.
No debemos escandalizarnos demasiado. porque cosas así ocurr ían también en tiem
pos pasados. sólo que entonces siempre había alguien que -porque tenía las ideas claras
salía al paso de tales excesos. Y así, Panizo Orallo. en ese libro suyo sobre Person o jurídica
vficcion . del que aquí me vengo sirviendo, recuerda un texto ele Bon Compagni, en su Rer
horica Novissinia en el que, después de preguntarse qué sea la fi cción (quid sitfictio¡ con
testa: [ictio est adomatio quafingltur aliquid quod potuit esse l'erUI11 ; autjabul a quite COII
trar ia est penit us veritati , En el primer caso estamos ante la ficción en sentido vercladero y
propio, asentada sobre bases objetivas (sccundum naturani . diría B ártolo) ; en el segundo
caso hay ausencia ele objetividad , despreocupación por adecuarse a la naturaleza de las
cosas, en suma: fabulación. Y como las fábulas de nuestro tiempo suelen ser una mezcla de
ciencia y de ficci ón, no resulta exagerado decir que nuestros legisladores. en ese párrafo de
la exposición de motivos de la Ley 4/1999 , nos cuentan una fábula por donde. queriendo
hacer ciencia --cosa que no les compete- han acabado haciendo ciencia-ficción.
3. Ficción jurídica y no acto tácito.
En lo que antecede creo haber demost rado que la unidad jurídi ca que llamamos
silencio administrativo no es un supuesto de presunción sino de ficción jurídi ca.
Debo ahora salir al paso de otro error bastante extendid o: calificar el silencio
administrativ o, de «acto tácito» (otros autores utilizan la expresión «acto concluyente»
a la que dan e l mismo valor que a aquélla ).
19. R. lvl."RTiN MATEO. Silencio posit ivo .1' activida d autoriiante . <,RAP" . nü m . -t ~ . 1965.
Me parece obli gado empezar advirtiendo que toda la seguridad co n que me he pro
nun ciado al establece r la distinción entre ficción y presunción me falta a la hora de preci
sar la distinción de que ah ora va y a ocuparme . Llev o mu y poc o tiempo pen sando sobre
es te otro problema y mi inform ación sobre las ide as de los dem ás acerca del mi smo es
m ínima". Lo que sí puedo constatar es que suele dar se por cierto la ide ntidad entre e l lla
mado silencio admini stra tivo y los llamados act os tácitos o actos concluyentes. Y como
se parte de esa identidad , lo que es tanto com o decir que no se tiene conciencia de que
nos encontramos ante un problema, no se hace el menor esfuerzo por resolv erlo .
Di cho esto, invit o a l lector a que lea do s n ormas de derech o admini strat ivo
-contenidas ambas en e l artículo 58 , LRJPA- que creo que pueden conve ncerle de que
una cosa son los act os tácito s y concluyentes y otra cos a di stinta las ficc iones jurídicas
(y, consec ue nte me nte , los actos fictici o s act os que - 10 diré un a vez más- son actos nou
rn énicos y no fenomén icos, actos que se percib en sólo por los sentidos de la mente y no
por los sentidos sensib les).
Véa se , por lo pronto , un ejempl o de acto concluyente en el número 3 de es e artí
c ulo 58 :
,,3. Las notifi caciones que co ntenie ndo el texto íntegro del acto omitiesen alguno
de los dem ás requisitos previstos en e l apartado anterior [indic ación de si es o no
defin itivo en la vía administrati va, ex pres ión de los recur sos qu e procedan etc .]
su rtirán e fec to a partir de la fech a en que el intere sado rea lice actuaciones que
suponga n e l co nocimiento del contenid o y alcan ce de la resoluci ón o acto obj eto de
la notifi cación o resoluci ón, o interpon ga cualquier rec urso que proceda».
Véa se ahor a un supues to de f icción j urídica en el número 4 de ese mi sm o art fcu
lo 58 :
«4 . Sin perjui cio de lo es tablecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de
entender c umplida la obligació n de notificar den tro del plazo máximo de dur ación
de los procedimientos, será suficie nte la notifi cación que co ntenga cuando menos
el texto ínte gro de la res olución , así como el intent o de notificación deb idamente
acreditado ».
Lo sorpre nde nte es qu e nadi e ha sta ahora ha ya rep ar ado en lo que estoy aquí
poniendo de manifiesto; porque la cosa no puede ser más clar a:
- En el caso del número 3 tenemos unos actos efectivamente producidos un os
fenómen os que , en cuanto tales. so n perc eptibl es por los se ntidos se nsibles : « .. .. que el
interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alca nce
de la resoluci ón ... » , Estamos ante un supuesto inequívoco de acto tácito o , si se prefie
re , de act o o hecho concl uyente .
- En el seg undo ca so , e n ca m bio, estamos ante una mera ficción jurídica: sabe
mo s co n absoluta certeza que la notificación es defectu osa [en último ex tremo basta
con «que co ntenga c uando men os el texto íntegro de la resoluci ón »] y sabemos, tam
bién con ab solut a certeza que la notificación no se ha practicado [ba sta co n que esté
acreditado «el inten to de notificaci ón»]. Sin embargo , la ley finge [«super certum fin gi
tur »] qu e es como si la notificaci ón cumpliere los requi sito s exigidos por e lla y como
si, efec tivame nte , hubiese sido pract icada ".
20. U na breve, aunq ue sugerent e aprox imac ión al proble ma , pued e leer se en e l li bro de Luis M UÑoz
SABATÉ: Tecnica probatoria. ESTUdios sobre las difi cultades de la pr ueba en el proc eso , ed . Praxis , 4" ed .
co rreg ida y aumen tada . San Adrián de Bes ós, Barcelona 1993 . dond e se trata de los fac ta concludentia
(ex pres ión que identifi ca co n «lo t ác ito») a l estudiar las presun ciones de hombre y concretament e dentro de
las presuncio nes q ue llama presun ciones de voluntad y que no de be n co nfundirse co n las que el auto r llama
presun cion es técni cas (que es la prueb a pericial). Cfr. pp. 24 1-246 .
2 1. Más ade lante --en e l apartado IV.4- he de vo lver sobre este número 4 del artícu lo 58 .
_El
C ierto es qu e nos movemos en un terren o inseguro, en e l que delim itar un a y

otra unid ad jurídica no res ulta ni mu ch o men os fá c il , co mo pu ed e com pro barse
repasan do lo que , ace rcn de la diferencia entre la presun ción j ud icial y e l hech o co n
c luyente , di ce la STS , S ala 1", de I1 de j unio de 1984 , pon ent e Seren a (Al'. 323 0) .
« .... es de la ese nc ia de ID pr esun ción qu e, siquiera hay a de aju sta rse a las reglas
del c riterio hu mano aquél e nlace pr eci so y directo qu e rel iga el hecho-b ase co n
e l nech o- con sen cuencia , con tod o, no se exige q ue la ded ucción sea necesari a y
un ívoc a y e n ello se halla la di fer enci a e ntre In ve rdadera pres unción regid a por
e l artíc ulo in vocado y los «fac ta co nc lude ntia- q ue ha n de se r co nc luye ntes,
e sto es, inequívocos y así de " datos inequ ívoc os» , - S . de 4 d iciem bre 1954 (A r.
3006)-, de «valor demostrati vo inequi vocam ente de un a vo luntad » - 30 nov ie m
bre 1957 (Al'. 3570)- habla la Juri sp rud en cia de e sta Sa la, qu e ade más ex cluye
de entre los concluyentes aquél «que o frezca la pos ib ilidad de d iver sas interpre
t acione s» - 10 junio 1966 (Ar. 3029)-y «los e qu ívocos» - 5 oc tubre 195 7 (A r.
28 47) y 17 febr e ro 1958 (AL 1026)- , o lo qu e e s igu al «los ac tos qu e no sea n
inequívocos» - 4 di ci embre 1956 (AL 41 22 ), 5 oc tubre 1957 (A l'. 28 48) Y 28
oc tubre 1959 (A l'. 44 29 )-, de doncle la re nunc ia a que esta Sala efec túe por sí
mi sm a presunc ion es o m iticl as por e l j uzgado r de la instanc ia: se nte nc ias de 24
de mar zo y 16 ma yo 19 56 (A r. 1531 y 19 84) ,1 8 fe brero 1959 (Al'. 10 68) , 18
j unio y 12 d icie m bre 1960 (Ar. 2859 y 4096), 4 feb rero 1961 (Al'. 3 17) , 3 1
dic iembre 1965 (A l'. 6008), 7 mar zo 1966 (A l'. 3275 ) , y, últi ma me nte, 23 juni o
1981 (A r. 26 12); » .
Lo qu e en es ta sentencia viene a decir e l Tribun al Su prem o es que los hechos

concluyentes permiten es tablece r una inferencia de tal co ntunde ncia que difíci lme nte
ad mite una alterna tiva distinta (inferencia un ívoca) , mientras que e n la presun c ión cabe
norm almente inferir del hecho ind icio -que no simp re será uno solo, sino var ios- una
plur alid ad de conclusiones (infere ncia múltiple).
Por ell o - y a diferencia de lo que oc urre co n los hechos , actos o ac tuac iones
concl uyentes- en la presunción es necesario hacer una verif icació n de esas diversas
conclusiones, mediante un análi sis de los hechos indicios de que se dispon e , apartand o
aquellos que disminuyen la probabilid ad (y por eso se les llama hechos infirmativos) y
reteniendo los que la aum entan (hec hos corroborati vos)" .
En cualquier ca so , y es lo que aq uí he tra tado de demostrar, los jacta conclu
dentia y las ficci ones son unidades jurídi cas d ist inta s y en eso s do s número s del artí
culo 58, LRJPA (en la redacción dada por la L ey 4/1 99 9) aparecen claramente dife
renciadas , aunque nadie ha st a aho ra, por lo qu e me con sta, ha ya reparado en e llo .
22. Mc parece necesario dec ir algo ace rca de los significantes Iinj irma rl e llnf irmaciont porq ue son de
empleo poco frec uent e incluso entre los proce sulistas , y esto a pesar de que el derecho pro batori o es llll O de
los ca mpos cn que encu entra aplicaci ón .
El vocablo' iinf irma rl figura e n e l Diccionario de la Lengua española (Rea l Ac ademia , 2" edició n,
1992 ). He aq uí lo que dice : «Inf irmar, (De l lato Infirmore, deb ilitar , anular) Ir. Ant. Dismi nu ir, minorar el
valor y ef icac ia de una cosa JI. 2 . Der. Hacer nula una cosa, invalida rla» .
Para ente nde rno s: el ant ónimo de infirmar es co rroborar.
En cualquier caso, e l lect or intere sado en aclara r e l significado téc nico del sig nifica nte infirm aci on deb e
leer las pág inas 247 -253 del libro de MUÑoz SA BATÉ citado en la nota an terior.
ELSILENCIO ADMINISTRATIVO...
· FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
111. LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO POSITIVO: UNA TRAMPA PARA

INGENUOS ENMASCARADA BAJO EL EXHUBERANTE FOLLAJE DE
UNA UTÓPICA DINAMIZACIÓN (SIC) DE LA ACTUACiÓN FORMAL DE
LAS ADMINISTRACiÓN ES PÚBLICAS
1. Una alfombra de retórica populista que recubre una trampa para el particular
y también para la Administración
A. La regla g eneral del silencio positivo, ensayada ya bajo el Régim en de

Franco, y «resucitada» por la L ey 30/1992 , ha sido asumida , con entusias
mo digno de mejor causa, por la Ley 4/1999
Tanto los autores de la Ley 30 / 1992 como los de la Ley 4/1999 han entend ido
que la form a de hacer que la Administració n resuel va es «castigarla» con la consecuen
cia de tener por estimada la pretensión. La regla del artículo 43.2 no parece que permit a
abr igar eludas al respecto:
«Los interesados podrán entender estimadas por silencio admini strativo sus solici
tudes 1'11 todoslos casos . sa lvo qu e una norma con rango de Ley o norma de De re
cho Co munitario Europeo establezc a lo co ntrario» .
La regla general, por tanto . es el silencio positivo. Pero hay más: sólo por norma
con rango de ley (e n su caso. por norma de la Unión Europea) podrá atribuirse 31silen
cio de la Administración un efecto negativo.
A mí la regulaci ón que se ha hecho del silencio admini strati vo - tanto la que
llevó a cab o la Ley 30/ 1992 como la que ha rea lizado la Ley 4/1999 . que ha eliminado
cualquier posible duda que pudiera haber acerca ele que la regla ge neral es el silencio
positivo - no es que no me guste, no es que me parezca manifie stament e mejorable . es
que la con sidero un disparate .
y por eso debo recordar nuevamente que ensayos de este tipo se han hecho ya
en derecho español y han fracasad o. Lo cual confirma , una vez más, que /10 es verdad
que lo historia sea maestra de la vida, y que lo cierto es que los pueblos no aprende n
nada de la historia. Que es condición del hombre el trope zar en la misma piedra en que
tropezaron sus antece sores ".
Es verdaderamente c urioso que los autores de la Ley 30/ 1992 . una ley aprobada
bajo un Gobierno socialista fueran a buscar modelo en una norma del régimen fran
quista .
En efecto. bajo el régimen de Franco se hizo ya la experiencia de generali zar a
toda s las solicitudes de los interesados que no fueran contestadas por la Admini stración
el beneficio del silencio positiv o.
Como es sabido. la Ley Azcarate de 19 de octubre de 1889 era una ley marco,
muy breve . por cierto. que dejaba a la potestad reglamentaria el dictar los reglamentos
de proc edimiento administrativo de los distintos departamentos ministeriales. El del
Ministerio de Trabajo lleva fecha de 2 de abril de 1954 . y se aprobó por un decret o del
gobierno que aparece firmado por Francisco Franco . co rno Jefe del Estado . y por José
Antonio Gir ón de Velasco , como refrend ador en su ca lidad de Mini stro de Trabajo .
23. Lo que digo en el texto y que pertenece a mi 111l1lHl u de co nvicciones. lo expres ó ya Hegel en sus
Leccion es sobre lu .t í /, w~fía de /' 1 historia 1II1;\ ·l'1' .\(/ / con estas palabras: « .... Lo que la experiencia y I ~
historia ense ñan es que jamás pueblo ni gob ierno alguno han aprendido de la historia ni ha actuado según
doctrin as sacadas de la histori a» (cito por la tradu cci ón de José Gaos, 1928. en la edició n de Alianza
Universidad . ) ., cd . Madrid 1985. p ág. 158).
_11I
El artíc ulo 28 decía as í:

«Secc ion 4".- Del silencio adm inis trat ivo ,
Artículo 28 . Requisitos y co nsecue nciu s> Transcurridos cuatro meses desde la pre
sentación de un escrito () recurso . o desde que se agotó el plazo reglamentario para
dictar resolución. sin que la Autoridad competente haya dictado acuerdo definido ,
el interesado podrá solic itar que se resuelva su petición . Si a los dos meses de
haberse formulado tal requerimiento. no hubiera recaído resolución. se considerará
estimada tácitamente la petición deducida .
Se exceptúan de lo prevenido en cuanto a plazos en el p árrafo que antecede los
expedientes referentes a Reglamentos de Régimen interior y pe tic iones fundadas
en crisis económica y cambio de condicione, contractual es. en los cuales. una vez
vencidos los plazos fijados. respectivamente, en la Ley de 16 de oc tubre de 1942. y
en el Decreto de 26 de enero de 1944. para dictar resol uci ón , sin que ésta se hubie
ra pronunciado. se entenderá <jUC el Reglamento ha quedado aprobado y que la
autorización solicitada ha sido co nced ida por la tác ita .
El Ministerio. previa instrucción del oport uno expediente administrativo. sanciona
ní al funcionario que, por negligencia. fuese culpable de que la resolución se hubie
se adoptado por aplicación de la teoría del silencio ad ministrat ivo. a cuyo efecto
las Direcciones generales . cuando proceda. darán cuenta de los casos que ocurran
acerca del particular en sus respectivos Centros directivos. De la sanción que se
imponga se lomará nota en los expedientes personales el e los interesados.
Q ueda n exceptuados de la norma general contenida en el presente art íc ulo los
casos comprendidos en los artículos 7 .17, 36 y 45 de este Reglamento. en que el
transcurso de los plazos marcados lle vara consigo la desesti maci ón tácita de la res
pectiva petición».
La re gl a ge ner al er a , pues . e l s ile ncio positi vo . Tan ge ne ra l. ade más. qu e la s
excepcione s era n cas i irrel e vant es: rec usac iones ( art . 7) , petición ele ac umu lac ión (art.
17), petici one s de aclarac ión (a rt . 36). y recurso de rep osici ón pre vio a l recurso extra or
dinario de re visión (a rt . 45).
La reforma es tuvo vige nte cuatro años . de sapareciendo al entrar e n vigor la LPA.
Muri ó sin pena ni gloria , y ninguna voz se a lzó en defensa ele la perm an encia del siste
ma. prueba e vident e de que las cos as no hab ían funcionado.
En cualqui e r caso hay que subra yar que el int ere sado no qu edaba de nin gun a
manera perjud icad o por la eficacia po siti va de l s ile nc io , y pese a l carác ter clara me nte
autoritario del régimen , a nadie se le oc urrió pen sar que los derechos adq uiridos e n v ir
tud de la ficci ón que el si lenc io supo nía podían se r re vocados cuand o no fueran co nfo r
mes con el orde na mie nto jurídico . En aqu ell a época tod avía no se hab ía de scubi ert o
que podían hacerse recae r e n el interesad o las co nsec ue ncias de la pereza de la A drni
nistración .
En sus Com en ta rios a La Ley del Sue lo , Jes ús Gonz ález P érez nos da cue nta del
or ige n jurisprud encia' del artículo 242.ó del te xto refundido de la Le y del Su elo de
1992 '". que continú a vige nte todavía" :
24 . Jesús G ONZÁl E7. P EREZ. C O/JIeIJ/lIrios a /(/ Ley del Suelo, C ivi tus. 5" ed . Madri d 1988 , To mo tI. p.
1633.
25 . El a rtíc ulo 178 .3 de l Tex to refu nd ido de la Ley de l S uelo de 1976. dec ía esto: "En nin gún caso se
en te nderá n adq u ui dns po r s ilenc io ad m inistrativo . fac ultad es e n co ntra de las prescrip c iones de es ta ley. de
lo s pl an e s , pr o ye c to s . pro gra ma s y. e n s u ca so . d c Ins nor ma s co m ple me nta ri as y s u bs ld iar in. de l
plancarn ie nto» . Di ch o pre cep to pas ó a se r - co n redacc ión a n;ílnga - e l nru c ulo 242.6 del Texto refundido dc
1992, que tran scribo luego e n e l texto; prece pto qu e fue dec larado co nst irucion nl por la STC (i 1/1997. de 20
de ma rzo (fundame nto 34 .a). y qu e ha sido de c la rado vige nte por 1" elisp osición de rogat or ia única ele 1,1 Ley
(es ta tal) 6/ 1998. so bre Régim en del Sue lo y valo rac iones .
«Una doctrina juri sprud encial sumamente pel igrosa y contrar ia a los princip ios
informantes del silencio administrativo hab ía esta blecido un nuevo requisito para
que pudiera producirse el silencio positivo: que el mismo no conduzca a la produc
ció n de un acto inválido. Exponente de esta doctr ina es la s. de 23 de juni o de
1971. que dice: " El silencio positi vo no es panacea que sane aquello que en sí
mismo co ntiene e l germen de su incurable enfermedad, ni esponja que limpie los
vicios y defectos ínsitos en la misma ese ncia del acto"».
Pu es bien , esa sentenc ia y otras mu ch as que siguie ro n (ta m bié n alg unas que le
habían precedido, aunque es a c itada es qui zá la qu e , por el personalísimo estilo lit erari o
del ponente , c au só má s impact o) di er on lug ar a un a abund ante lín e a juri sprudencial
qu e , lógicamente (porque e l Poder suele inc orpora r to das las doctrinas juri sprudencia
\es qu e le favorecen aunque, com o aquí oc ur re). Fue la reform a de 1975 la que la incor
poró, y el te xto , tal corno hoy figura en e l te xto re fun d ido de 199 2 , d ice as í:
«6 . En ningún caso se entenderá adquiridas por silencio administrativo licencias en
contra de la legislación o del planeamiento».
No e s admisibl e en un Estado de de rec ho qu e se hagan reca er so bre e l int eresado

las co nse cue nc ias del incumpli mi ento por part e de la Ad m inis tra c ió n del deber qu e
tiene de resolver. Alárgu en se los pla zos para resolver, pero resu elva la Administración.
y entonces ya no hay que sus pe nde r so bre [a ca beza de l part icular la e spada de Darno
eles que significa que la Ad m inistración, s i a bien lo tien e , pu eda iniciar un procedi
mient o revoc ato rio . Esto es inju sto , Y s iéndo lo, podr á ser legal , pero no pu ed e se r jurí
dic o .
H ay también ot ro antecede nte a ten er en c ue nta , y es la Ley (ca tala na) de 14 de

j u lio de 19 89, de organizac ión. proc e d imi ento y régime n j uríd ico. N o en cu anto a la
ge ne ra lización del silenc io po siti vo, qu e es imputabl e ex cl us ivame nte a los autores de
la Le y 30 /1 992 y a sus entu siastas segu ido res respon sabl es de la Ley 4/1999, pues en la
Le y ca ta la na, a unq ue se a m plían lo s supue st os, e l s ile nci o po siti vo sigue siendo la
excepci ón; pero sí en o tros as pectos sumame nte importantes del funcionamiento de la
técni ca de qu e nos es tamos oc upa ndo.
Los autore s de la Ley 30/]992 parece qu e tomaron del artíc u lo 84 de la Ley

catal an a la so luc ión de la ge ne ra lizació n a todo s up ues to de sile nc io po siti vo de la
prohibición de adquirir por silenc io adm inistra ti vo fa cultades co ntrar ias a las ley es . Es
igualmente pr obabl e qu e , posteri orm en te , los autor e s de la ley 4/]999 , tu vieran a la
vista el mi smo precepto para estab lecer la re gl a de la ne cesidad de acudir a la llamada
«revisión de oficio» par a privar al int eresado de las fa cultades contra legem que hubi e
re podido adquir ir en virt ud del juego de la técnica del silenc io po sitivo.
Lo qu e d igo , si non é vero, é ben trovato, corno puede comprobarse leyendo el

citado artícul o 84 de la Le y catalana de 1989 , que dic e esto :
«Artículo 84 .1. En ningún caso se podrán adquirir por silencio admini strativ o
facultades contrarias a las leyes.
2.- La Administración que haya dado lugar al acto obtenido por silenc io positivo
podrá, si lo considera contrario al ordenamiento jurídico, realizar su revisión de
oficio o, si procede, interponer recurso de lesividad, sin perjuicio de la indemniza
ción que pudiera corres po nder por daños y perjuicios que ella misma haya podido
producir, y exigir , si procede, responsabilidades a los funcionarios causantes de la
demora en la adopción de la resolución».
Lo que re sulta inn e gabl e es qu e , a partir de la Le y 30/199 2 la regl a ge ne ra l del

si lenc ió ne gati vo ha s ido sus tit uida por su in ver sa , de manera qu e hoy dí a la regla
genera l es la atribució n de un significado positivo al callar de la Administrac ión.
El incumplimiento por la Administraci ón del deber de re solver (<<s ile ncio ad rni
nistra tivo ») tendrá eficac ia de se stimatori a únicamente e n los siguie ntes su puestos:
_11I
- en los procedimientos en que se ejercita el derecho ele petición (cfr. art. 29, CE);
- en aquellos en los que la estimación pudiera tener como consecuencia que se
transfieran al solicitante, o a un tercero. facultades relativas al dominio público o al
servicio público;
- en los procedimientos de impugnación de actos o de disposiciones.
B . No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma; basta con resta

blecer la regla general del silencio negativo y seguir avanzando en la direc
ción que abrió la STC 511986
Ni qu e decir tiene que mi op inión de poco va a servir. Pe ro , com o algo co nozco

de có mo func iona la Admini stración , afi rmo que la solución qu e yo hubiera dado es
exac tamente la contraría a la de las Leyes 3011992 y 411999 . Es dec ir és ta:
- regla general: atribuci ón de efecto negati vo al s ilenc io de la Ad mini stración;
- excepción: silenc io posit ivo .
Es así co mo estaba regulado el silencio administrativo en los artículos 94 y 95, LPA ,
regulación que , si n duda , era mejorable , y mejora importante fue la que se introdujo por vía
juri sprudencia! gracias a la ST C 5/19 86 , de 2 1 ele e nero, y de la que se hizo eco mu y pronto
el Tribunal Suprem o [sentencia s de 24 de febrero de 1988 (Ar. 1489) , 31 de ene ro de 1989
(Ar. 8366),28 de noviembre de 1989 (Ar. 8366) , 4 de mayo de 1990 (A r. 3798) ,24 de
mayo de 1990), 22 de novi embre de J 995 (Ar. 8342) y 22 de marzo de 1997 (Ar. 3227), 26
de julio de 1997 (Ar. 6734) , 17 de diciembre de 1997 (A r. 9364), entre otras much as] con
forme a la cua l - y por decirlo con las misma s palabras del Tribun al co nstitucional- o
«. oo. No puede calificarse de razonable [oo .] una interpretación que com puta el
plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como
si se hubiera producido una resolución expresa notificada con todos los requisitos
legales: puede, en cambio, responder a tales criterios una interpretación que equi
pare este supuesto a la notifi caci ón defectuosa - Incluso a una interpretación defec
tuosa que contenga el texto íntegro e1el acto- . . .»
De esta -rnanera, el silenc io admini strativo negativo , que, siendo como es , una
garantía del parti cul ar se habí a convertido en una he rramie nta que había que usar co n
exqui sito c uida do so pen a de perecimiento de la acción que mediante ella se intentab a
hacer valer, e mpezó a hacer se de manejo meno s arr iesgado para el particular. Es en esta
línea en la que hab ía que habe r insi stido .
Los auda ces reformadores de 1992 y 199 9, co n la mejor voluntad pero con dem os
trable desacierto , han cr eíd o , en camb io , qu e tod o podía arreglar se -de un a vez por
todas- estableciendo co mo re gla ge ne ral el silenc io admi nis trativo co n sentido po sitivo.
La enseñanza de la Hist oria, una vez más no ha servi do para nada.
C. La trampa no está en el articulo 43 sino en el 63.1 ¡ , en relación con el 102
¿Cuá l es el resultad o de la reforma ? Por 10 pronto és te: cubrir con una alfombra
de retóri ca populi st a lo que , en realidad de verdad , es un a trampa inn ob le en la qu e un
partícula r qu e lo úni co que ha hech o es pedir alg o que necesita o a lo que cree tener
derecho y cuy o oto rga m iento le supo ndrá la adqui sición de «fac ultades o derech os»; un
parti cular que , por sup ues to , no tien e e l menor interé s e n liti gar co n la Adm inistració n ,
y qu e, por regla ge ne ral, ca recerá de co noc im ie ntos j uríd icos e inclu so -en má s de un
caso - de med ios p ara co ntratar un asesor; un parti cul ar que no ha tenido ni arte ni parte
en qu e la Adm inis trac ión haya incumplido su de ber de resol ver ; es te part icul ar , pu ede
verse , de la noch e a la mañ an a e nv ue lto e n una pleit o co n ese Adm inistrac ión incumpl í
dora, s i es que ésta llega a entende r que no se dan «los requi sitos esenciales » para la
adqu isició n pretendida .
ELSILENCIO ADMINISTRATIVO...
y todo porqu e, aunqu e el artículo 43 dic e que «los interesados podrán ente nder
estimadas por silenc io adm inistrativo sus so licitudes en todos los casos , sa lvo que una
norma con rango de Ley o norma de Derecho comunitario euro pea es tablezca lo co n
trari o» , (nume ro 2, inciso prim ero del párrafo prim ero ), sin perjui ci o de determinad as y
muy limitadas ex ce pciones que fija ; y a pesar el e que e l mism o artículo dice tambi én
que «la estimac ión por silencio admin istrati vo tiene a todos los efec tos la cons idera c ión
de acto admini strati vo finali zado lrJ del procedimi ent o», (n úmero 3 , p árr afo prim ero );
y a pesar de que de est a ficción de tener por acto efec tiva mente perfeccionad o lo que de
ningun a man er a exi ste n i ha existido ; a pesar ele tod o es to, una ve z m ás se cump le
aquell o de que «no es oro todo lo que relu ce» , pues hay por ahí. en otras part es de la
«bené fica» LRJPA , otros dos prece ptos - el 62. que mantiene la reda cción que le dio la
Ley 30/] 992, y el 102 . cuya red acción actual data de la Ley 411 999- que -en lo que
ahora interesa- disponen esto otro :
Articulo 62. «Nulidad de pleno derecho » , l. Los actos de las Administraciones
p úb licas son nulos ele pleno derecho en los siguientes casos:
1··.1
f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jundico por los que se
adquieren facultades o derechos cuando ."c carezca de los requisitos esenciales para
su adquisición».
Artuulo 102. Revision de disposiciones y actos nulos. « l . Las Administraciones
p úblicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado, y
previo dictamen favorable del Consejo de Estado, u órgano consultivo equivalente
de la Comunidad au tó no ma. si lo hubiere. declararán de oficio la nulidad de los
actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan
sido recurridos en plazo. en lo, ' upuestos previstos en el artículo 62.1» .
El derech o (hay redund ancia , a mi entender. en la expre sión «facultades o de re
chos» , porque un clerech o es siempre una facultad ; cierto que tambi én la carga co nsis te
en una facul tad , pero - sal vo que ulteri ores reflexi ones me revelen lo contrario- no creo
probable que e l parti cul ar pida que le atribuyan una carga ) adquirido en virtud de la fic
ción legal del artícul o 62. aparece asf co nfigurado ah initio co mo lo que los italian os
llaman un derech o clebi litado ((ljjleFo /i to) , que. adem ás, parece tener vocac ión de eter
nidad-val ga la e xpre sión- ya que el artículo 4].4 ,a) dice también que «en los casos de
estimación por silencio administrativo, la resoluci ón expresa posteri or a la prod ucción
del ac to só lo podrá dict ar se de ser co nfi rma toria de l mismo ». Lo c ua l hace que ya
nunca -xa lvo e l ev e ntua l resultado de la pue sta e n marcha de la re visión de oficio
podrá perfilarse de manera auténtica, defin itiva y perceptibl e por los se ntidos se nsibles
los contorn os y e l contenid o del dere ch o de que se trata.
Algo así parace que viene a de cirn os Luciano Parejo cuando escr ibe:
"Si la normativa ordenadora del procedimiento administrativo com ún dispone el
sentido positivo o estimatorio del acto presunto. éste produce los efectos propios de
un acto expreso y, por tanto, no puede ser ya desconocido por la Administración
p ública. Oc ahí que. a partir de su producción legal ya pesar de la subsistencia de
la obligación legal de resolver. aquélla s ólo puede ya dictar resolución «confirma
toria del mismo>' .
Se crea así una cntcgoría específica de actos confirmatorios, toda vez que la resolu
ción expresa permitida en los apuntados términos representa . se quiera o no, un
plus respecto del acto presunto que supuestamente «confirma». Porque, en reali
dad. dota a éste de un contenido preciso y cierto, [.. . ]»"'.
26 . l.uc iano PAR[-J() AL FONSO Lu ci¡\110 P A RICJO A l FONSO «La ll ueva reu ulac io n de l l lam ado silenc io
udm m ixrrati vo » , c i tado pp. 146-14 8. (i lado pp. 14 6- 1'18. c i tado pp. 146·1 48. ~
- -- - - - - - - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _.-_. __ . _---~_ .. __.-- -

_.
Pe ro , precisamente porque ese plus beneficia al particular eliminando esa espad a

de Da rnoc les que impone la eve ntual iniciación «en cualquier moment o» ele un proce
d imiento de revisión de oficio elel acto fict icio , es más que dud oso que e l acto e xpreso
- necesariarn ente «confirmatorio»- acabe dictándose . Tal vez porque sigo sin cree r en
la eficacia de las pre visiones legales de med idas correctoras por el incumplimiento del
deber de resolver.
Pero la tramp a es tamb ién para la Admini stración. Quizá esto resulta más difícil de
demostrar, pero conociendo la rea lidad creo que puede entenderse lo que quiero decir.
Estoy pen sando , concre tame nte. en las Co rporaciones locales . Por lo que conoz
co, y salvo los gra neles Municipios , la generalidad de las Corporaciones locales suelen
most rar una ciert a renu encia a iniciar un procedi miento en e l que tiene que informa r
con carácter semi vinculante . ade más , un órga no consultivo que se hall a situado ex tra
muros ele una organ ización : el Co nsejo de Estado o el equi valent e de la Co munidad
autónoma a la que pertenece n.
Enti éndaserne bie n: no estoy postulando una elimi nacitin de esa f orma de con
trol pre vio, ni el cambio de naturaleza de! inf orme de que se trata , como tampoco el
que sea un órgano consultivo loca! el que OSIII11O esa [un cion dictaminadora , En este
as pecto - y mientras subsista esa potestad de re visión de oficio , cosa sobre lo que con
vend ría abrir debate algu na vez- las cosas deben manten erse co mo es t án . Lo que estoy
diciend o es que en un gran número de ca sos ese procedim iento revisorio no va a ini
ciarse . Por razones variada s: una de ellas -y no la menos importante , quizá- por no ver
perjudicada la image n de la Corporac ión. al tener que pasar por las «horcas ca udinas»
de solicitar info rme a un órgano estata l o regional.
y está también el problem a de inter pretar la letra f) del artículo 62.1. un problem a
que es común para el particular y para la Administración . No es de l caso entrar aquí e n el
come ntario ele ese apartado . que es perfectamente oscuro. Me limitaré a hacer un apunte
sobre las dificultades interpretativas que suscita y sobre las que ha llamado la atención la
doc trina: ¿qué ha querido clecir el legislador cuando habla de «requisitos esenciales»?
Para mí ten go , qu e habl ar de req uis ito de una unidad jurídica es tant o co mo
clecir elem ent o. rec lamado por la norm a. Los requisitos son componente . factores, pa r
tes o piezas de la unidad ana lizada . Es posible que haya requ isitos no esenciales, pe ro
los verdaderos y propios requisitos no pueden ser sino esenc iales. es decir aquell os que
son reclamados por e l derec ho precisamente porque pertenecen al ser o sustanc ia de
aquélla, ele mane ra que si faltan la unidad 110 habr á nacido . Co n otras palab ras: requi si
tos esen ciale s so n requi sitos imprescindibles para que ju rídicament e ex ista . Lo d iré co n
palabras de Jaime Gua sp :
a: . . . . esos componentes ele la relación jurfd ica que constituyen los elementos auténti
cos de ella han de ser configurados. pOI" la teoría general que se ocupa de su !ln¡íJisjs
estructural, como requisitos de 1" misma, como exigencias o imposi ciones que la
relación jurídica experimenta y que necesita observar si quiere que su trazado básico
respond a al s ignificado que verdaderamente ha de tener. ¿Por qué') Muy sencillamen
te. porque el ordenamiento jurídico no se contenta con presenciar la postulación lógi
ca de los elementos en cuestión. en calidad de notas ideales definidoras de las líneas
de la estructura de L111 <l relación jurídica. sino que las reclama jurídicamente, obliga
en Derecho a su existencia y presencia. en el seno ele carla relación. y por eso con
vierte un planteamiento puramente conceptual en una imprcscindibilidad que. en
cierto modo. cambia y refuerza la naturaleza de esta clase de factores. Los elementos
de una relación jurídica son, pues. exigidos o impuestos por el Derecho mismo y, por
ello. en cuanto entes jurídicamente requeridos, asumen la fisonomía de requisitos
jurídicos con la cual se le contempla aquí de modo preciso y deliber ado-." .
27. .l. GUAsr , Den-eh», citado [J. 127.
En definitiva podríamos decir -y estoy sintetizando los decires del autor que
acabo de citar- que :
- so n requisitos , en cu anto requeridos ;
- son ju rídi cos , en cuanto que es el derecho el que los requiere.
- son esenciales, en cuanto pertenecen al ser de la un idad jurídica de qu e se
trate , la cual sólo existe [es] si esos requisitos están pre sentes.
De aquí que no es que conceptual o idealmente puedan ser imaginados, sino que
son realmente imprescindibles .
2. El resultado de la encuesta hecha , en su día, por el Ministerio para las Adminis

traciones públicas, a raíz de la publicación de la Ley 30/1992, demostró de
manera aplastante que la opinión de los servidores públicos era favorable al
mantenimiento de la regla general del silencio positivo: ¿por rutina o por senti
do común?
A fin de dar cumplimiento a lo previsto e n es ta disposición adicional 3" e l M inis

teri o para las Administraciones Públ icas llevó a cabo una se rie de estimables estudios .
La técnica empleada fue la de rec abar informaci ón a los distinto s departamentos minis
teriales , información que ha perm itido detectar un total de 1893 proc edimientos , los
c uales, a su vez fueron distribu idos en d ieci siete pro cedimientos-tipo , que lugar a otr os
tant os reglamentos reguladores de los proc ed imientos , en la intenci ón de sus autores ,
deb erí an dar lugar a otros tant o regl amentos regul ad ores de los procedimientos formali
zados corres pondientes a cada uno de ello s .
Pues bien, en relaci ón co n el silenc io administrativo , la información recogid a
puso de manifiesto que los ministerios desconfían de la gen eral izac ión de la técnic a del
si lencio positivo, o si se prefiere muestran no poca reserva él esa solución , La prueba es
que , como regla general , su respuesta fue favorabl e al silencio negativo.
Figura, efectivamente , e n esa documentación un cuadro resumen -que no es del
caso reproducir aquí- del que resulta que en e l momento de elaborarse y publ icar se la
Ley 30/1992 había 139 procedimientos en los que se preveía el silencio positivo , frente
a 1261 en los que, de produ cir se el silencio , se le atribuía un sentido negati vo .
La encuesta -que trat ó ya de alentar la convers ión del mayor núm ero de casos de
silencio negativo en positi vo arrojó este resultado: se aceptaba el sentido positivo úni
camente en 355 supues tos, mientras que el número de procedimientos para los que se
reputaba necesari o mant ener el silencio negat ivo era de 10 16.
Lo fácil es deci r que ese rechazo revel a que los serv idores público s son perezo
sos. Mi opini ón es que - admitiendo que en la Admi nistración , como en cualq uier otro
ámbito del quehacer hum ano , hay tambi én hombres perezosos- los que facilitaron esos
datos que les habían sido pedid os no eran de ese grupo , sino que eran hombres que
sab ían lo que se traían entre mimos, hombres que actuaban con co nocimiento de causa ,
hombres con sent ido común .
Dar la espa lda a la información que so licitó y obtuvo entonces la Admini stración
me parece suicida . Por eso me atrevo a sugerir a esa Comi sión interministerial de que
habla la adici onal 1a de la Ley 4/1999 que , antes de empec inarse en mant ener la regl a
general del silencio positi vo , promueva un a nue va co nsulta.
Hay que suponer que si se conside ró necesario con sult ar a los distintos mini ste
rios es porque se co ns ide ra ba valiosa su opini ón . Nadi e puede pretender que dicha con
sulta tuvi era o hubi era debido tene r ca rácter vinculante , per o dad o que e l result ado de
esa consulta fue abrumado rarnente fa vorable a mantener la regla ge neral del silencio
negativo - lo que no implica de sconocer la nece sidad de evitar la subve nció n de esa
_11
unidad jurídica- , era necesar io ex plicar -y ex plicar no es arroparse en discursos grandi

locuentes empedrados de pala bras sonoras , que lo son precisamente por ser huec as
porqué se iniciaba un giro insen sato, como lo fue el que llevó a cabo la Ley 30/1992. El
clamoroso fracaso de esa reforma hacía esper ar una rec tificación. No ha habid o tal ;
antes al contrario se ha recurrido a la técni ca del parcheo y del «sos renella e no enmen
dalla».
No ca be du da qu e la solución de la L RJPA es defendible con ar gumentos
variados, el de la garantía del par ticular en pr ime r lugar. Pero está también la per s
pectiva de la ef icacia. Y par a mí tengo que la eficacia de la Administraci ón puede
vers e dañ ada -ha tenido que ve rse dañada en más de un caso , durante los años que
viene apli cánd ose la LRJPA- co n esa so luc ión de la regla ge nera l del sile ncio positi
vo .
Con otras palabras: a mi entender, en esa ace ptac ión de la re gla general del
silencio positivo hay much o de populismo y bastante menos de prudencia y de rea lis
mo.
Todo lo cual no me imp ide recon ocer que las palabras j ustifica tivas que apare
ce n en el preámbulo o e xposición de moti vos de la Ley 4/1999 reflej an un ideal que
también a mí me gustaría aplicar. . .. Si viviér amos en un mundo idea l.
Porque lo que dice esa Ex pos ición de Motivos lo firmaría cualquiera si no fuera
porque un cierto pragmati smo debe presidir tam bién la regul ación de los mecani smos
de co ntrol de la actuac ión adm inistrativa. Transc ribo esas pal abr as de la nue va ley:
«No podemo s olvidar que cuan do se reg ula e l silencio , en realidad se est á tratan do
de establecer medidas preventi vas co ntra patologías del procedimiento aje nas a l
correcto funcionamiento de la Adm inistración que diseña la nueva ley. Pue s bien,
es ta situación de falt a de respuesta po r la Administración - s iernpre ind eseabl e
nunc a puede cau sar perju icios inne cesarios al ciudadano, sino que , equil ibrando los
intereses e n presenc ia , norma lmente debe hacer valer el interés de quien ha cu mpli
do co rrec tamente con las obligaciones legalm ente impuestas».
A lgunos hechos poste riores parecen darme la razón. Concretamente estos dos:
a') Una prueba evid ente de que la regla gene ral del silencio positivo tiene que
ser cambiada por su contra ria , pueden enc ontrarla los autore s de la Ley 30/1992 y de
la Ley 411 999 en la reciente Ley 8/ / 999, de 9 de abril, de Adecuación de la normati va
de la Comun idad de Madrid a la Ley estatal4/l999, de / 3 de enero, de modificación
de la LRJPA. publi cad a en el BOC AM núm. 86 , de 13 de abril.
En e l preámbulo de esta Ley de la Asam blea de Madri d, de spués de aludir a la
remisión gue su artículo 3 hac e a un Ane xo donde se expres an el pl azo máxim o de
durac ión y los efec tos del silencio adm inistrativo de 44 clases de procedimiento - si no
he co mputado mal- , rela ción en la gue sólo hay un supuesto de silencio estim atorio, se
dice esto:
« . . . Sin perjuicio de que un análisi s más detenido de la situació n permita valora r la
co nvenie nc ia de establecer nuevos supues tos de sil enc io negativo me d iante un
nuevo ley. se han identificado ya una serie de procedimie ntos en los cuales el sile n
c io ad min istrativo debe tener efec tos descstima torios.
Con viene aclarar que la simple previsión de efectos dcsest irnatorio s en un procedi
mien to ele los recogidos en el Ane xo no sign ifica que tale s efec tos se deban a esta
Le y. En oc asio nes, el ca rá cter ne gat ivo se deriva de la prop ia LAP (o se a, la
'LRJ PA , en las siglas que yo utilizo para designar a la Ley 30/1 992 , texto inicia l y
reform ado], en la med ida en que se trate de procedimient os iniciados de oficio y
comprendidos en e l apartado I del artículo 44 , o bien de proced imientos iniciados
a solicitud del interesado pero incluidos en alguna de las ca tego ría exce ptua das de
la regla de sile ncio positivo por su artíc ulo 43.2».
Así ha hablado la Asamblea legislativa de la Comunid ad de Madrid, recogiendo

el sentir de quienes conocen la realidad .
b') A punto de remitir a imprenta este trabajo, se ha publicado en el BOE de 30
de diciembre de 2000, la Ley 14/2000 , de 28 de diciembre , de Medidas fiscales , admi
nistrativas y sociales , que permite ab riga r la esperanzo de que el se ntido com ún aca
barii imponiéndo se y habrá que rectificar de una vez por todas el rumbo emprendido
por la Ley 30/ 1992, inexplicablemente seguido luego , incluso con mano más firme, por
la Ley 4/1999, para retomar a la regla general del silencio negativo -si es que no quere
mos hundirnos definiti vamente en un casuísmo axfisiante-.
En la disposición adicional 21 se regul a el «Régimen jurídico aplicable a la reso
lución admini strariva en determinad as materias». En lo que aquí interesa se dispone lo
siguiente:
- Se aument a el plazo para resol ver procedimientos relativos a determinadas
materia . que es innecesario enumerar. Esos nuevos plazos son: de 9 meses, en dos pro
cedimientos; de 10 meses. en un procedimiento, y de 12 meses en seis procedimientos
(D. Adicional 21 .1 , en relación con el anexo 1).
- Se exce ptúan de la reg la general del silencio positivo un total de ¡ciento
ochenta y un ( 18 1) procedimientos! si no he contado mal: el anexo 2 que contiene la
relación ocupa 13 páginas en el 8 0E (O. Adicional 2 1. 2, Anexo 2) .
3. La regla general del silencio positivo es también desaconsejable por la enorme

variedad y complejidad de la actuación administrativa
Luciano Parejo, en el trabajo del que he hecho mención más arriba, aporta un
argumento en defensa de la sol uci ón alternati va a la técnica del silencio administrativo
que tiene. si cabe . más fuerza todavía contra la aplicación de la regla general del silen
cio pos itivo y que . por lo mismo me parece que no debiera ser pasado por alto por
quiene s, en su día . deban asumir la resp onsabilidad de optar entre seguir la ruta
emprendida o regresar al punto de partida para , positivizando los logros jurisprudencia
les acabar co n el caos actual.
He aquí lo que dice Parejo :
«La variedad y complejid ad de la acción administrativa y su diversa predetermin a
ción legal. así como su frecuente carácter de macrodirccción de procesos sociales.
con co nsecuente imp licación de una pluralidad de intereses. hacen aquélla irreduc
tible e n la actualidad tanto a la clásica relación jurídico-administrati va bilateral
Administración-sujeto privado . como a una fórmula binaria -sílno- de resolución
como es la inherente al silencio administrativo» .
Y añade:
« ... La expresada insuficiencia se agrava cuando es nueva ordenación prescinde de
todo criterio material o sustantivo (acotación de los supuestos) a la hora de la arti
culación de la economía del sentido (positivo o negativo) del juego del silencio.
fiando ésta a la simple regla formal del sentido , en principio positivo . salvo que por
norma comunitaria-europea o interna de rango legal se determine que 10 sea negati
vo l... 1 Porque l...] se pueden alcanzar actos estimatorios presunto s (co n la efic a
c ia propia de los actos ex presos) en supu estos en los que el sujeto privad o no tiene
reconocido previamente un derecho subje tivo , de modo que el silencio tiene co mo
efect o - vía ficción- una definici ón única ex lege del interés general en el caso sin
respaldo normati vo jurídi co sustantivo alguno . con clara ruptur a del equilibrio pru
• dente en la tensi ón interés públ ico-interés privado »" .
28. Luciano P AREJO A L FONSO «La nueva regulación del llamado silencio administrativo», citado p. 120 .
11I&11
4. La Unión europea no ha recomendado nunca el establecimiento de la regla

general del silencio positivo. La Recomendación 90/246/CEE, de 28 de mayo
dice otra cosa
No puede sorprender que quien es defiend en la co nveniencia de atribuir , co rno

regla general. un se ntido positivo al silenc io de la Adm inistrac ión hayan intent ado
c ubrirse con argumentos de autoridad . Y para ello nad a mejor que cubrirse co n el
manto del europeism o . Una Recomenda ción del Consejo ha servido para ello : la Reco
mendación 90/246/CEE, de 28 de mayo de 1990 relativa a la aplicación de una política
de simplifi cación admini strativa en los Estados miembros (Diario oficial de las Comu
nidades europeas número 1 141/56, de 2.6.90).
He leído detenid amente esta Recomendaci ón y puedo decir que no encuentro en
ella el propósito de establecer esa regla general del silencio administrativo que introdu
jo en España el legislador de 1992 y trata de consolidar el legislador de 1999.
Por lo pronto, lo que la Recom endación se propone es favorecer una racionaliza
ción del trabajo en la Admini stración pública que permita una gestión rápida evitando
molestias , innecesarias a las pequeña s y medianas empresas . Todo ello en línea con una
serie de medidas que se vienen tomando en la Unión europea «encaminadas a garanti
zar condicione s favorables para las empresas y, sobre todo, a simplifica r la legislación
y a disminuir las cargas administrativas que encuentran, en particular las pequeñas y
mediana s empre sas».
Puestos a seguir la Recomendaci ón , empecemos por simplificar la legislación .
Aquí , sin embargo, hemos creado una verdadera selva normativa, según diré después .
Veamos ahora lo que dice la Recomend ación acerca de la técnica del silencio
admini strativo . Entre otras medidas, se recomiend a a los Estados miembro s:
«Sustitución de la necesidad de una resolución formal por procedimientos de apro
bación basados en el silencio administ rativo . con arreglo al cual se considera que
la falt a de respuesta de la Administración transcurrido un determinado plazo.
implica la aprobación de la solicitud».
Esto no es recomendar el establecimiento ele una regla general. Lo que se sugie
re es algo muy sensato y también prudente: que C(/So por caso se analicen los procedi
mientos (obsérvese que se emplea el plural ) y a la vista de lo que ele ese análisis ponga
de manifiesto, se recurra a la técnica del silencio positivo. Y a esto nada hay que obje
tar.
Lo que hizo el legislador de 1992 fue otra cosa: cerrar los ojos y tirarse a la pis
cina sin comprobar si tiene agua .
IV. PATENTIZACiÓN DE LA SITUACiÓN DE CAOS EN LA QUE - EN PLENO

DELIRIO DE PENSAMIENTO UTÓPICO- NOS ESTAMOS HUNDIENDO
1. «El sueño de la razón produce monstruos»: la indominable jungla normativa

definidora del sentido (positivo o negativo) del silencio administrativo
No poseo información -jgnoro si alguien, persona física o jur ídica, la posee- de

la totalidad del sistema administrativo español. De cualquier manera la que está a dis
posición dé todos los españole s a través del Boletín Oficial del Estado y que se refiere
a la Administr ación del Estado provoca vértigo. Sin paliativo.
Invito al lector a asomarse al número 87 del Boletín Oficial del Estado corres
pondiente al miércoles 10 de abril de 1996.
11I FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO
En este supleme nto (anexo) apa rece una c uriosísima Re solución del Ministerio
para las Administraciones Públicas de 20 de mar zo de 1996 , de la Secretaría de Estado
para la Adm ini stración Pública, por la que se publica la relación de procedimientos de
la Administración general del Es tado .
Esta Resolu ción ocupa cie nto no venta págin as del «Boletín Of icial del Estado»,
y va preced ida de unas cl aves ut ilizadas e n la rela ción [por ejemplo: A=a utorizac iones;
E= (efec tos pre sun tos) Estimatori os , etc .]; y un índi ce por mini ster ios .
La imp re si ón de la rel ación de fichas (que eso es: ca da fich a correspond e a un

procedimiento) es tá hecha en letra de tamaño reduc ido , lo que resalto po r poner de
manifiesto el volumen ingente de procedim ie ntos relacionados (lleva ca da uno un cód i
go que no sé inte rpre tar, y no ha y numeraci ón correlati va , co n 10 que para sa ber c uá n
tos son tendría que co ntarlos; no he tenido tiempo de hacerl o).
Lo qu e imp or ta decir es es to:
- Es ta Resolu ción (e l texto de la m ism a f igura e n las págin as normales del di ario
oficia l, la rel ación e n el anexo a que vengo refiriéndom e) no es normati va, sino mera
men te inform ativa. O sea, que se trata de un favor - muy de agra dece r, cierta mente- que
nos hace la Admini strac ión , y que pru eba que la situ ación es de tal grav edad que ha
sido nece sario recurrir a este sis te ma co mo pali ati vo, qu e no co mo so lució n .
- Rep asando pacient ement e es ta rel aci ón , que es tá orde nad a por mini ster ios, no
por mat eri as , pod em o s llegar a sa ber, rec urr iendo a la c lave s i, en caso de si lenc io éste
deb e interpret arse co mo positivo o negati vo .
M e ima gino que pocas dud as pu ed e albergar una per son a razonable del aut éntico
berenjenal en que el legi sl ador espa ño l de 1992 nos metió a los adm inis trado s.
La mentad a Resolu ción fue s us tit uida (sic) por otra de 27 de noviembre de 1997 ,
(BOE de 10 de diciem br e) Secretaría de Es tado que publica «por seg unda vez, la rela
ció n de los pro cedimientos de la Administraci ón General del Es tado», y en c uyo punto
tercero se dice es to:
«Tercero.- Dicha relación, cuyas claves de interpretación se incluyen como anexo
de la presente Resolución, se distribuirá por el «Boletín Oficial del Estado» a los
distint os órga nos y unidad es ele las distintas Administracio nes Públicas y será
expuesta en los tablones de las oficinas de atención e informaci ón al ciudadano de
las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno. Además estará permanentemen
te actualizada y a disposición del público en la Inspección General de Servicios de
la Administración Pública (calle María de Malina 50, 28006 Madrid, teléfono [91]
586 10 lO. Internet -http://www.Igsap.map.es). A tales efectos, los departamentos
y organismos autónomos de la Administración General del Estado comunicarán a
la Inspección General de Servicios de la Administración Pública cualquier varia
ción de los datos publicados».
No menos interés tien e también -en c uanto document a oficialmente la situación

de auténtica inse guridad que pro voc ó la puesta en march a de 13 nue va s ituación- lo que
se dice en es te o tro párrafo que figura en el preámbul o de esta Resolu ción
«Ha de advertirse no obstante que la inevitable y necesaria adaptación de la actuación
administrativa a nuevas necesidades sociales y organizativas determinará la aparic i ón
de nuevos procedimientos y la modificación o desaparición de otros ahora existentes.
En consecuencia, los datos que se ofrecen pueden ser objeto de variaciones y modifi
caciones que aconsejan el que sean contrastados con los centros y oficinas de atención
e información con carácter previo a la iniciación de cualquier actuación».
Es ta seg unda resolu ción fue sustituida, a su vez , por otra de 1 de diciem bre de
1998 (8 0E de 22 de diciembre). No he podid o e nco ntrar la que ha debi do sus tituir a
fin ales de 1999 a esa terc e ra Resolución.
---- - -
_11I
Téngase presente , no ob stante, la amplia conversión de supuestos de sile ncio

con sentido positi vo en casos de silencio negativo que ha llevado a cabo la ley 14/2000 ,
de 28 de diciembre (BOE del 30) , de la que ha dado not icia ya en el apartado III. 3 de
este trabajo mío.
2. ¿Opera de manera automática o hay casos en que es necesario denunciar la

mora?
A. La regla general del automatismo
Bajo la vigencia de la LPA de J 958 para que el silenc io de la Administración

pudiera ser tenido por acto ficticio era necesario , como regla general, que el interesado
denunciare ante aquélla la dem ora en resol ver (silencio con denuncia de mora ) , siquiera
había casos en que sin necesidad de acto podía operar esa técnica (silencio automático).
En la Ley 3011 992 no se hablaba para nada de la denuncia de la mora , aunque,
como quiera que la Administración podía dictar resolución expresa durante los veinte
días siguientes a la petición de la llamada «certificación de acto pre sunto» se pudo sos
tener -y así lo hice yo- que esa petición funcionaba como tal denunci a de mora " .
Después de la ley 4/]999, no sólo se sigue sin hablar de denuncia de mora, sino
que , además, yen el caso del silencio positivo, no es posible en manera algun a, dictar
resolución expresa de sentido contrario a ese sentid o afirmativo que se atribuye a la no
resolución en plazo , con lo que , de hecho y de der echo , aunque medie requerimiento a
la Administración para que resuelva, ese efecto positivo se produce automáticamente,
sin necesidad de denunciar la mora.
El silencio negativo op era también automáticamente si bien en este cas o la
Administración , no s610 puede resolver aunque haya tran scurrido el plazo par a ello ,
sino que puede hacerlo en el sentido que considere procedente en derecho, o sea, en
sentido negativo (ratificando mediante acto expreso la ficción de dene gación ) o positi
vo (en con secuencia, revocando por acto expreso ese acto denegatorio ficticio )".
B. El problema de la necesidad de denuncia de mora para la obtención de

licencias municipales
El procedimiento para el otorgamiento de licencias municipales se regul a en el

artículo 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales , aprobado por
decreto de 17 de junio de 1955.
Dicho Reglamento tenía que haber sido actuali zado y acomodado a lo dispu esto en
la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases (en realidad, básica ) de Régimen local (disp. Final
I n), pero tal adaptaci ón no ha tenido lugar hasta la fecha , por lo que hay que con siderarlo
en vigor en tanto no se oponga a dicha ley y. en su caso, a la legislación posterior.
29. La Ley 30/ 1992. e n efec to , lo siguie nte: " Para su ef icacia [Está refiriéndos e a la del acto que se
fin ge producido como c on se cuencia d el s ile ncio de la Admin istra ció n ]. los int er esad o s o la propi a
Administración deber án acreditar los actos pre su ntos [sic] mediante certificac ión e mitida por e l órgano
competente que debió resolver expresamente el procedimiento, que deberá extenderla inexcusabl em ente en
el plazo de veint e días de sde que le fue so licitada sa lvo que en dicho pla zo haya dictad o resolución ex presa,
sin que se pueda delegar esa co mpetencia específi ca" (art. 44 .2 párrafo primero ).
30. «La obligac ión de dictar resoluci ón expresa a que se refiere e l apartado prim ero del artíc ulo 42 se
suj etará al sig uiente régimen: a) En los casos de estimac ión por silencio admini strativo , la resolución
ex presa posterior a la produ cción del acto sólo podrá dic tarse de ser co nfirmatoria del mismo . b) En los
casos de desestimación por silenc io administrati vo, la resolución expresa posterior al venc imiento del plazo
se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del si lencio" (art. 43.4 ).
Pue s bie n, uno de los prob lem as qu e sc ha plant ead o en rel aci ón co n di ch o
Reglamento es , prec isame nte el de la vige ncia de ese artíc ulo 9, y, co ncretame nte y en
lo que aquí inter esa , de la necesidad de denunci ar la mora ant e la Co m isión pro vinci al
de urbani smo.
Aunque la LRJ PA es de directa e inmed iata ap licac ión a las Corpora c iones loca
les, la expo sici ón de moti vos de la mism a hace esta salvedad:
« ... la Administraci ón local. cuyo régimen jurídico esuí establecido CO Ill O básico
en el mismo artículo 149.1.1 ¡In el e la Constitución tiene una regulación específica
e n su actual Ley de Bases que no ofrece ninguna dificultad de adaptación a los
ob jetivos de ex la ley y que no exige modificaciones específicas» (apartado 1).
El se ntido ele est e párraf o no es de mas iado clar o. Inclu so su necesid ad parece
dis cutible , pues e l artículo 149.1 .1 8" CE es e l mism o que ampa ra el carácter de derecho
co mún o ge nera l, en su ám b ito . de la LRJ PA ,
Sea co mo fuere, lo c ierto es qu e el p árrafo es tá ahí , preci samente e n la ex pos i
ción de moti vos de la Ley 30/ 1992, co n lo que da p ie a soste ner que la referen cia a la
Le y 7/ 1985 , co mpre nde tam bién su desa rro llo regl am ent ar io , y qu e , no hab iénd ose
hecho és te hasta ahora respect o del Regl amento de servi c ios de las Corporac iones loca
les, deb er em os es tar a lo que e n és te se dispone .
y co mo - según he cl icho hace un mam en 10- e l requ erimi ent o a la Ad ministra
ción de que dicte e l «ce rtificado de ac to presunto» previs to en la Le y 30/ J 992 es, e n
sentido verdadero y pro pio , una denunc ia de mo ra , no pued e sorprende r que tos Tribu
nales superiores de ju sti cia han venido sosteni en do la vige ncia de ese artículo 9 del
c itado Reglament o y, por tanto , de la necesid ad de qu e se form ule la de nunc ia de la
mora para qu e ten ga lugar e l ac to ficticio del otorga miento el e la licenci a por falta ele
resolu ci ón expresa" .
Así. la S. del Tribunal Superior ele j usticia de Asturias , de 12 de juni o de 1996 , dice:
"Teniendo en cuenta que el número 1 del artículo 243 del TR LS de 26 ele junio de
1992 y los artículos t A Y 5 del Reglamento de disciplina urbanística de 23 de junio
de 197R atribuyen el lax Entidades locales la competencia para otorga r la, licencias
de acuerdo con la legislación aplicable, no cabe duda Lf/gU I1{{ so/m: la aplicacion
del a rúcuio 1,1 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones loca les de / 7 de
j unio di' 1955 , p or se r nonuat i va espec ífico 110 dCl"Og(({/o pnr lo
IIlI CV(/ Lev de Pro
cedimiento CO/l/ (1/1 de 26 de nov iemb re de 1992».
En an ál ogo senti do. entre otras , S1'SJ Cas tilla La Mancha de 10 dici embre ele
199H, 111 0/1998 , de 22 de diciembre, y 136/1999; S1'SJ Ca narias 77 1/ 1999, de 28 de
j unio: S1'SJ Murci a , 64 1/1999, de 2 1 de j ulio: STS J A nda lucía . de 9 diciem bre 1999;
S1'S J Ca stilla y Le ón 10 71200 0, de 25 de enero .
El mayor rigor con que la Ley 4/1999 ha regulado e l autom atismo del silenci o
puede hace r dudar nuevament e ele la posibilid ad de seg uir manteniendo esta so lución .
y lo c ierto es que , antes y despu és de esa Ley 4/1999. algu nas leyes reg ionales de o rde
naci ón del territori o y Urbanismo es tablece n que e l silenc io positi vo se produ ce sin
necesidad ele denu nciar la mor a " .
:; l . C fr . al res pec to , el in teresan te tr abaj o de Mónica DOMi w iU LZ M A lnt ~ . «Pro ccd imi cm o de
otorgani icnto de lice ncias municipa les : estudio de reciente j urisprudenciu de Tribunales supe riores de
justicia», R I'I' i .\11/ de dcrech o nrbamstico y medio amb ient e 178 (20()O) <'> 3·86 .
32 . Lcv 10/1 998. de 1 de jul io, de O rdenaci ón del Te rri tor io v Urbano de la Ri o ja (BOE n úm. 1()3, ele L)
[le lulio ; L~Y 5/1999 . de 25 de mar zo, Ur ban ística. de Araa ón ( GO E n úm . 94 . ele 21de abril) , m od i fi cada
PO I:Ley 15/ i 999 , de 29 de dic iembre (8 0 E n úm . 23. de 27:Ie enero de 10(0) : y Ley 1& 199 8, de 4 elejunio
(BOl:: nú m . 180 , de 29 de [ul io ) . Cfr. TOJl1 ¡ís- Ram ón FF.K N .~ NLJE 7. : Manuol de Drrech« urba níst ico , 15
edición, Abella. El CO ll SU!l(lI:. Madrid 2000 . p. 222 .
Sea o no correcta esa solución - legal es , en cualquier caso, y a ella habrá que
estar mientras esa legislaci ón no se cambie- lo qu e aqu í me importa destacar es que el
--
hecho de que la duda haya podido susc itarse, y de que los tribun ale s hayan tenido qu e
abordar el problema e inclu so hayan e ncontrado razones jurídica s - q ue en ningún caso
pueden tacharse de di sparatadas- para mantener la vigencia del requi sito de la denunci a
de mora prevista en e l artículo 9 del Reglamento citado, confirma qu e no ex agero al
hablar de la situación de caos provocada por la Ley 30/ 1992. Que , en definiti va, era lo
que trataba de dem ostrar.
E n cualquier caso, e l supuesto anali zado es una prueba má s del caótico de scon
cierto creado por la Ley 30/ 1992.
3. El problema de la eficacia retroactiva del nuevo artículo 43, LRlPA; una dispo
sición transitoria -la 1" de la Ley 4/1999- específicamente referida al silencio
administrativo
En e l apartad o 1.3 de este estudi o habl é de lo que la Le y 4/l 999 llam a «sentido»
del silencio. Pe ro la transitori a 1" de dich a Ley se refiere también a la form a de produc
ción y a los efectos del mismo . Y lo que dic e es que , mientras que las normas de qu e se
trata con servarán su validez e n lo que hace al sentido del silenc io hasta que se lleven a
ef ecto las previsi ones de la adi cional 1".2 , «su forma de producción y efectos se rán los
previstos en la presente ley».
No hay duda que e n este aspecto la nue va regulaci ón del sile nc io tiene su efica
cia inm ediata . sin es perar e l tran scurso de los do s años. Y, desde lue go . ninguna dud a
cabe que lo s procedimientos que se inicien a partir de la entrada en vigor de la Ley
411999 se aju starán a la mism a en los aspectos indicados en es e inci so final de la tran si
tori a la.
Esto quiere decir que el qu e se llam ab a certificado de acto presunto ( que ahora
se llam a con innegable precisión técnica «ce rtificado acr editativo del s ile ncio produci
do ») ya no es exigible y si se da cumple una mera función probatoria .
Pero la pregunta es: ¿lo que dice ese inciso va le también para los pro cedimi entos
en tramitación al tiempo de entrar en vigor la Ley 4/19 99?
Hubi e ra sido conveniente prec isar es to, ciertament e. Per o a mí no me cabe duda
de que ese incis o tien e efi ca cia retroacti va , es decir, que vale para los procedimiento s
que se inici en después de e ntrar en vigor la le y y también para los ant eriores . Otra cos a
car ec ería de sentido.
En realidad , si no se ha pro gramado ese plazo de do s años para la adaptaci ón del
sentido del silenc io y no para su produ cción y sus e fectos, es porque ese sentido está
preci sado en normas e xtravagantes . No as í los otros dos as pectos que habida cuenta
que son -digamos- disponibles ah initio por e l legisl ador, empi ezan él aplicarse con efi
ca cia plena temporal y espacial .
No ignoro que es ta tesis mía parece chocar con el texto terminante de la tran sito
ria 2 a de la Ley 4/1999 , que sólo pre vé la retroacción par a la revisión de oficio y para
los recurso s. Pero só lo lo parece.
Porque esa interpretación literal de la tran sitoria 2 a puede superarse si tenemos
en cuenta que hay otra regla espe cífica -preci sam ent e de carácter transitorio- que pre
cede inm ediatamente a esta tran sitoria 2 a -la tran sitoria 1" de esa misma Ley 4/1999- y
que regulala incidencia de la nue va regulación del si lenci o admin istrat ivo sobre el
Derecho ant erior, y qu e es esta transitoria I,¡ la que nos dic e qué parte de la regulac ión
del sile nc io contenida en la Ley 30/ 1992 permanece - se ntido [afirmativo o negat ivo)
del s ilenc io- y qu é parte ha de ajju starse a lo prevenido e n la nue va Ley 4/1999 - forrna
de producción y efectos-o
Repito : la eficacia inter tem poral de las normas so bre sile nc io adminis trativ o es tá
específicamente regulad a en la tr an sitoria l a. Lo s res tantes problemas de int erternpora
lidad se re gulan en la tr an sit oria 2 il •
4. Deber de notificar el acto terminal dentro del plazo máximo de duración del
procedimiento: un barullo normativo que se ha tratado de resolver fingiendo
que la notificación defectuosa y la meramente intentada han sido correctamen
te practicadas
Nad ie pu ed e dudar de lo s bu en os propósitos qu e animaban , tanto a lo s autores

de la Ley 30/1992 como a los de la Le y 411999, al afrontar la so luc ió n al grav e proble
ma de la tarda nza de la Adm in ist ra ción en resolve r, cuando no del de scarado incumpli
miento de ese deber.
Pero eso no le s exime de la grave respo nsab ilidad qu e han contra ído organ iz an
do el ba ru llo q ue han organizado y en e l que tercamen te pa recen e m pe c ina dos e n man
ten erse .
Po rq ue no es ya só lo que no han re su elto nad a , no es ya só lo q ue , contra la rec o

mend ac ión de la U ni ón e uro pea de simplificar la legisl ac ión ad mi nistra tiva , h an hecho
nacer un tupido bosque de no rmas en el qu e res ulta im po sible orie nta rse, es qu e alg una
de las so lucio nes le gi sl ati vas apo rtadas afec tan a la inte lig ibilidad del sis tema. Y es to es
conc re ta me nte lo q ue ocurre co n e sa «o b lig aci ó n de notificar [el act o terminal] dentro
del plazo m áxim o de d uració n de lo s procedimientos» (artícu lo 58 .4).
Varias veces m e he referido aq uí a ese det all ad ísim o tr ab aj o de Lu ci an o Par ej o

sobre «L a nu e va regulación del p roced imi ento ad min is trativo», en e l nú m ero m on ográ
fico , por e l d irig id o , so bre la reforma de la LRJPA lle vada a cabo por la L ey 411999 .
La cantid ad de apartad os y s ub apartado s qu e el auto r ha te nido qu e introd ucir para tra
tar de h ace r inte ligib le e l complicado j uego de re glas , excepciones y con traexcepci on es
de la vigente re gul a ci ón es ya, de suyo , prueba irref u ta b le de que ha y qu e «h ac er
b orrón y cuen ta nueva» e n esta m ateri a. Porque así no es posibl e seguir.
Pues bien , invi to a qui en haya tenido la paci en ci a de llegar hast a aqu í a leer co n
de te ni m iento un os p árr afos en los qu e Lucian o Parej o explica las consecuencias qu e ,
en ord en a la pe rfecció n jurídica del ac to termin al ya la naturale za mi sm a de esa not ifi
cac ión, ac arrea la sorprendente re gl aintroducida por ese ar tíc u lo 58.4 , tal como ha qu e
da do redactado tr as la reforma de 1999 .
He aq uí, p or lo pronto , el status quaestionis tal co mo lo de scribe , con en com ia

ble precisi ón , e l au to r c itado :
«La obligacián legal de actuaci án admini strativa temp esti va tiene por obje to ya no
sólo el dictado mismo de la resolución fina lizadora del pro cedimiento, sino tam
bién su notificaci án (o , así debe entenderse. publicación sustitutiva). Esta debe pro
ducirse igualmente, en efecto, de ntro del plazo máximo legal fijado para aquélla .
Esta innovación (la inclusión de la notificac ión-pu blicación en el con tenido de la
obligación legal a cumplir en tiempo hábil al efecto), en la que -como se verá
insiste una y otra vez el legislador de la reform a, no es baladí: agrava conside ra
blemen te el cumplimien to de la Administración. Pues ésta no tiene ya todo el tiem
po del plazo legal máximo fijado por la nor ma orde nadora del proce dimiento para
dictar la resolución finalizadora. Ha de producir ésta con la anticipación suficiente
co mo para que la notificación pued a tener lugar áun efec tivamente antes de la fina
lización del referido plazo (así queda defi nitiva mente claro en los números 2 - inci
so inicial- , 3 - que habla del plazo «para recibir la notificaci ón»- 5 --que emplea la
ex presió n «plazo máximo legal para resol ver un proced imie nto y notificar la reso
lución- y 6. párr. 2° -que se refie re al «plazo máxi mo de resolución y not ifica
ción», todos ellos del artículo 42 [versión Ley 4/1999 ]. Quiere decirse , pues, que el
plazo de die z días previsto en el artíc ulo 58 .2 [versión Ley 411 999] para la práctica
- - - -- -- - -- - - ----- - - - - -- - - -- - - - - - - - - -- _..._-_._------ - -
de la notific ación de los actos deja de ser autóno mo c uando éstos co nsis ten en la
resolución fina lizadora de un procedimiento , convi rtié ndose en este caso - todo lo
má s- en el de un trámit e más del pro cedimient o , subsumi do, como tal, en e l plazo
máximo legal para e l cumplimiento de la obli gación legal de resolver" » .
Un poco más adel ante , el autor llama la atenci ón sobre las consecuenc ias que
es ta so lución produ ce sobre la perfección del acto terminal y so bre la notifi cación
misma , cuando el silencio de la Administración tiene un sentido positivo" Las ade lanto
ya para facil itar la lectu ra del párrafo que transcrib iré inmediatament e después:
- el acto termin al , aunq ue perfecto , qued a sujeto a la condición resolu toria de
tener que ser notificado dent ro del plazo para re solver .
- La notificación que , en los demás caso s , funciona como mero requ isito de efi
cacia , opera como «condición legal resolutoria de la validez».
Hecho este anticipo por mi parte. dej o al lector que se entretenga co n el texto
ex plica tivo de Lucian o Parejo porque así podrá qued ar perfectamente informado de los
graves problem as teóricos y prácticos que plantea la atrevi da inno vación introd uci da
por la Ley 4/19 99:
« ..... la notificación en plazo de las resoluc iones de qu e se viene hablando tiene
hoy la co ndición, si no de requisi to (lo que res ultaría excesivo , por asistemático,
teniendo cn cuenta la naturaleza de la not ific ación , que habr ía de seg uir j uga ndo
co n un alcance totalmente distint os y desde luego menor respecto de cua lesq uiera
otros actos ad ministrativos) sí al men os de co ndición legal resolutoria de la vali
dez . Esta co nsideración es plau sible . en la med ida en que la no noti ficación e n
tiempo represen ta la infracci ón de una norm a legal (impositiva de la pe rtine nte
obligac ión), que vicia so breve nidarnente la reso lución, es decir , que la hace invá li
da por no levant amiento de la ca rga establecida po r el legislador para el pe /lec
cionamiento def initivo de la resolución expresa. Tal meca nismo despeja satisfacto
riam ente la o perativ ida d del si le nc io y, por tant o , e l s urg im ie nto de un ac to
presunto de co ntrario imperio . De es ta sue rte, al pro pio tiemp o que se mantienen
las coo rde nadas del régimen general de la ac tividad formalizada ad ministrat iva, se
so lucio na satisfactoriame nte la contrad ictoria y ab surd a situac ió n expues ta , de
fo rma enter amente coherente , ade más, co n la reg ulac ió n le gal de l silenc io: el
incumplimiento de la condición resolut ori a des pej a de suyo y por impe rio de la ley
cua lquier obstáculo para el surgi miento a la vida jurídica , en e l pertin ente mom ento
legal , del ac to presunto estimatorio .La so luc ión así alcan zada no libera en modo
alguno de llamar la atención sobre las dificultades de todo orden a que los térmi
nos de la regulació n legal pueden dar lugar en la realidad práctica ».
De todos es sabido que no siempre es fác il practicar en form a debida la noti fica
ción del acto termina l. El riesgo de que , por simple aplicación de la regla qu e estoy
examinando , provoque la invalide z del acto exp reso , son evidentes . Cog ido en la tram
pa que él mismo se ha creado , el legislado r tiene que recurri r a un a ficci ón: la que se
conti ene en el artículo 58.4 :
« . . . a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notific ar dentro del
plazo máximo de duración de los procedimientos , será suficiente la notific ación
que co ntenga cuando men os el texto ínteg ro de la resolu ción. así como e l intento
de notificación acred itado» .
o sea que para evitar el juego del mecanismo del silenc io positivo se finge que
la notificación defectuosa y la merament e intentada han sido correc tamen te practi ca
das.
33 . L uciano P AREJ O. AL PONSO: «La llueva regul ación de l llam ado silenc io ad ministra tivo», c itado pp .
120-121
EL SILENCIO ADMINISTRATIVo...
En def initiva: la ficc ión del silencio POSitiVO, que benef icia al peticio nario. se
atenúa. co rrige o restringe mediante la [contra] ficción ele co nsiderar a la notificación
defectuosa o la meramente intentada como si hubieran sido co rrecta mente prac ticadas .
Co n 10 que bien pode mos decir que - una ve.e más- el que hizo la ley, hace la
tram pa , Só lo que esta ve¿ envuelto en caos. lo que hace inintel igible el sistema .
V. FINAL: LAS COSAS SON, A VECES, DE TAL CARIZ, QUE LO SENSATO

ES «REGRESAR» DEL PAís DE LA UTopíA AL MUNDO DE LA REALI
DAD
1. Se ha dic ho alguna vez que la vida es un punto: el prese nte, que es do nde se
co ntiene todo nuestro pasado , el de cada cual (la vida ya vivida) y también todo nuestro
futuro , e l ele cada cual (la vida por vivir). Ese presente es el ahora. un ahora que vivo
e n este aquí que es la página en la que estoy esc ribie ndo las palabras que cie rran esta s
reflexiones " .
Si miro hacia ese pasado mío más próximo (durante e l que - entre otras muchas
preoc upaciones ele que he tenido que oc uparme- he elaborado cuanto esc rito queda en
este trabajo) advierto que, efecti vament e 10 he vivielo. porque siendo la vida. siempre e
ineludiblemente , quehacer. me he afanado en intentar que otro s - los m¡Ís- empiecen a
dudar - al menos eso- acerca de la solidez ele las creencias en que están en relación co n
la naturaleza de eso que se ha dacio en llamar «silenc io administrativo».
Unas palabras ele Emilio Lled ó, que he leído recien temente en un libro . elegante
co mo suyo aunque más críptico ele lo que es hab itual en él. exp lican muy bien - pese a
nacer de preoc upacio nes bien distintas de las que a mí me acucian- la co nfusión de la
co munidad c ientífica ele los adrn inistrativ istas a la hora de calificar aquella uuidad j urí
d ica: «Nada m ás falso - escribe nuestro acad émico- que hacer uso ele termin ologías
esc urrid izas . si antes no se han puesto las co ndicione s ment ales de posib ilidael para
saber qué decim os y, sobre rodo , qué queremos elecir cuando hablarnos»:".
Porque es el caso que los clecires usaderos en nuestro tem a dan de lado. por regla
ge neral. tan elemental presupuesto y las consecuencia a la vista est án: se manejan sig
nificantes manidos sin reparar en - por tanto. sin tener co nciencia de- que no se posee
su preciso significado.
Resulta inquietante que a estas alturas tengamos que preguntarn os si no será que
la ciencia del derecho se encu entr a hoy, no ya en situaci ón estacionaria, sino en franco
retroceso. Porque es difícil entender que conceptos que se ten ían claros en los siglos
XIIl y XIV anden ahora confundid os, indiferenciaclos. ele manera que un lenguaje jurí
dico que costó mucho esfuer zo tallar se vuelve ininteligible porque el vitriolo del olvi
do ha disuelto perfiles que fueron nítidos, plenamente identifi cadores en esos siglos
pasados.
.1.j . «La vida es siempre un «uhora» y consiste en lo que ahora se es I... J. En e, IC xcntido la vida es
P Unl U'l J.es un punto: el presente . que co ntiene todo nuestro pasado y lodo nuestro po rvenir. Por eso 1... 1
nuestra vida es lo que csramo « haciendo ahora» (.losé O RTFG .~ y G ASSF.T : " Unas lecciones de me tafísica » .
en Obra: 1"01II1"l'llIs, Alianz: Eduoriul, Madrid ,' 0 1110 12 . l cd .. 2" reimpre si ón 1997 . p.ig . :1') .
:15 . Emilio LI.I.I )ú : El t'1 ' ¡" l/ ri'Í.~m ". Círculo de lcc i o rev. Barcelona 1999 (Hay ediciones anterio res de
1984 , 1987 Y 1995 ). p. C) IUn libro q ue hay que leer para co rregir CS,I idea grosera sobre el epicureísmo q ue
nos h'l It gat.Jo el pasado y que luce toda vía cn el Dicc ionario de la Lengua Esp'1I10Ia]. 2" ace pció n. La
lectura de l número 47 ele una de 1,1., carlas de Epicuro . que transcr ibe Di ógcncs Lacrcio cn vidas dc./i/,í.w /i>s
ilustre», prueba que lo que se le mrrbuyc ex cosa Ill UY distinta de lo que podemo s saber - a través de lo poco
que nos 11:1 quedado dc su obra- que pensaba realmente . IEI libro de D i ógenes Lacrcio lo he leido en la
traducció n que hizo en cl s iglo XVIII .los é Ortiz Snnz (su. no S áinz) cuya vcrxi ón co mpleta p úblico la
Editorial Iberia en 191í21
La de spreocup ación por la prec isión e n e l lenguaje - mayorm ent e si se trata de
un len gu aje técn ico- no es sólo indica tivo de vulgar idad: es algo peor: es síntoma ine
--
qu ívoco de de caden ci a.
2. Quie n no haya pasado de leer e l título de es te trab ajo mío habrá sacado la
falsa impresió n de que hago una triple descali ficaci ón de la actual regul ac ió n del silen
cio ad ministrativo .
Tal impr es ión, aunque sería numéri camente exacta. deb e mati zarse de inmediato
acla rando que lo q ue rech azo en la pr im er a de las descal i fi caci on es no es que e l silen
cio ad min istrativo sea una fi cción, qu e es a e s su verdad era natu raleza .i urídi ca. si no
exac tame nte lo co ntra rio : q ue s iendo una ficció n se habl e de presunción . las más de las
veces . y ta mbién de acto tácit o y conc luyen te, aunq ue esto co n men os frecuenci a.
Lo qu e , fundame ntal y pr imariam ent e . he preten dido aq uí es avanzar un poco
más e n la recuperaci ón de esa unid ad juríd ica qu e es la ficc ión , co nocid a ya por e l
derech o ro ma no y perfectament e e laborada d uren te los siglos Xli I y X IV por los g losa
dores y po si gl o sado re s , unid ad j ur íd ica qu e. afo rt unada me nte . la canon íst ic a sig ue
sabiendo diferen ci ar todavía de manera absolu tament e nítida . mientras q ue en la doct ri
na españo la parece q ue cas i se ha volatilizado".
En seg undo té rmin o - y co nfieso q ue s in es pera nza alguna de que mi deman da
sea ate ndida, pues e l leg islador de 1999, por causas qu e no ac ierto a comprende r se ha
empecinado en seg uir y consolidar e l erróneo camino e mpren d ido por e l de 1992- he
preten d ido poner ele mani fiesto aq uello q ue hasta un ciego ac ierta a ver : q ue la regula
ción actual es una trampa para e l pa rticu lar y también para la Ad ministración . y que no
sólo no se han correg ido los defe ctos q ue te nía la regul ac ión y la práctica de l sile nc io
ad minis trativo en la LPA de 1958 , sino que las reform as de 1992 y 1999 han creado un
aut éntico cao s , don de tant o e l particular como los se rvido res públicos nos hallam os
perdidos.
3. y porq ue es toy co nvenc ido de que las co sas son co mo d igo. y porqu e c reo que
a lguie n tien e que salir a l paso de esta destrucc ión de los logros codificado res que se
alcanza ron en el der ec ho adm inistrativo. que es la ra ma juríd ica que cultiv o, me he
molestado en escribir lo que an tece de que . ya podrá imag inarse . me ha co stado mucho
tiem po y much o esfue rzo.
y desde luego , creo q ue lo prime ro que hay que hacer es acabur con la d iversi
dad de s ituac iones que se han prod ucido e n materi a de si le ncio admini str at ivo. Porque
si en a lgún aspecto de l proc ed imiento adm inistr ativ o tiene que haber una regu lación
co mún para todos los es paño les es en ésta.
y es que . co mo ha esc rito Jesu s Go nz ález P érez en relac ión con e l silenc io nega
ti vo :
"" .el silencio admini stra ti vo como garantía del acceso al pro ceso no es algo q ue
adm ita regulacion es d i spares. E n nuestro o rden amie nto act ual ex isten do s razon es
para entender qu e estamos ante com petencia plena y ex c lu siv a del legi slador estatal :
- Una. que es procedi m iento admini strati vo común (art. 149.1 .18" , CE) .
} (,. Co rno habrá podido comprobar quien ha ya leido es te uu bnjo mío , y deja ndo apa rte e l li bro de Puni
LO Oral lo q ue tan amp lla m ente he ut ilizado uqu ]. c l único estud io de un auto r es paño l co nte m po rá neo - au n
que ya hoy falle clclo- que co no zco en el que se abo rde' fro ntal y extensamente el pro ble ma de 1<1 ficci ón jurí
di ca 0;::, el de N ico lás P ércz Serrano qu e cito en la 1l0 1~1 15 . Hay tambi én un uubaj o 1I11l c 11 0 m ás reciente de
un tr ibu tnrista e n e l q ue . a l me no s se di stin g ue - ¡HInque s in preci sar en q ué d ifie re n- l a fi cci ón de Iil presun
ci ón : R. F i\I .CON y TFII.A. " Presunciones y ficci ones (D " financ ie ro y tri burario )» . e n la o bra co lectiva Enc i
cloped ia j nr[c/im b ásira, Civ itas , Madrid I()95 , l 0 l110 111 . pp. 504 íkiU4 l).
- Otra, que en cuanto garantía del derecho a la tutela jurisdiccional (art. 24, CE) , es
legislación procesal (art . 149 .1.6')>>37.
y porque -como suelo decir- las cosas son a veces de tal cariz que el progreso
impone conductas de regreso , la única soluc ió n e s volver a la clara y simple regla
general del silencio admini strativo con significado negativo que contenía el artículo 94 ,
LPA, completándola con la s correcciones que e n su mecánica ha introducido la
jurisprudencia del Tribunal constitucional y del Tribunal supremo, a fin de garantizar el
respeto al derecho a una tutela judicial eficaz , y catalogando luego , en una relación
dominable por el hombre de a pie, la s excepc iones a esa regla general que sean
razonablemente necesarias .
37. Jesús G ONZ ÁL EZ P ÉRF.Z , " Proced imiento admini strati vo y proceso administrativo (A nte la modific a
ción de la Ley 30/ 1992, de 26 de nov iembre) » , Revista española de derecho administrativo 99 ( 1998) 333 .

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FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO

Catedratico de derecho administrativo

Magistrado del Tribunal Supremo de España

FICCIÓN, TRAMPA Y CAOS*/**

I. ¿EST Á EN CRISIS EL PAR ADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRA­

B. Una propuesta de cambio de paradigma en relación con el llamado

b, Super certum fingitur.

D. El problema en la jurisprudencia dcl Tribunal Supremo.

4. La Unión Europea no ha recomendado nunca el establecimiento de la

l. ¿ESTÁ EN CRISIS EL PARADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO, O

1. Un hablar que es un callar

permanecería dorm ida- pa ra avizorar lo s ca m b ios qu e se e st án produciendo en e se

significante c o n un significad o; jurídico , e n c u a n t o produ ctor de efecto s o

2. ¿Legislador o editor de normas?

Es , por decirlo en té rminos probatorios, un hecho públi co y notorio qu e la

3. La reforma del «silencio administrativo»: otra historia inacabada

A. La Ley 4/1999 y su programa de consolidación

a. No basta con consignar que la Admini stración tiene obligación de resolver,

B. Subsistencia (relativa) de las noT71UlS preexistentes sobre silencio administrativo

a . «Sentido», «f orma de produ cción », y «efectos» del silencio administrativo

Ese sentido es precisamente el positivo, es decir el de «entender estimadas por

4. ¿Emergencia de un nuevo paradigma científico?

A. Anomalías extraordinarias, crisis y derrumbamiento de los paradigmas. La

En teoría de la ciencia se conoce con el nombre de paradigm a a una teoría directriz

tengan un efec to paralizante o inhibidor de las aplicacione s que se dem andan de la

B. Una propuesta de cambio de paradigma en relación COIl el llamado silencio

11. EL SILENCIO ADMINISTR TIV PRAESUMPT IO IURIS AN FICTIO

1. Pensar primigenio y ciencia. Descubrimiento y encubrimiento.

Es nuevamente Heidegge r el que habla :

9 . L uc ia no P AR EJ O A L FO NS O : «L a n ueva re gul ac ión d e l ll am a d o s ile nc io a d rnin is tr a rivo » .

------ ------------------------------- --- ~ .- ----._-

2. Ficción jurídica y no presunción "

A . Conocida en el derecho romano , la ficción jurídica alcan zó Sil más alto

14 . Martín Ht-.IDL,CGt R. El ser y el Tie111¡>o . cit. págs. 46-47 .

- - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - _...--- ~ ~ ._-- -- - - - --_._-­

B . Presun ciones yficciones en el Código de derecho canón ico

A diferenci a de 10 qu e oc urre co n la presun ci ón , e l Código ca nó nico se abs tiene

C. La regla «super incertum praesumitur; super certum fingitu r» en el dere ­

La exposición que precede prueba sobradamente que en los siglos XllI y Xl V

- Artículo 33 C. civil: Si se duda, entre dos o más personas llamadas a suceder­

- - '- ' - - - -._- _ . .. ---_._ - - - - - - - - - - - - - - - - ­

D. El problema en la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Importa decir qu e esta construcción teórica del silencio administrativo como

«En los supuestos de silenci o administrativo, e l denominado «acto presunto- no es

y esto es así , con independenci a de que el efecto que el ordenamiento jurídico

«El que no se hubiese denunciado la mora de las primeras solicitudes no justifica­

E. «Como sí», realidad enmascarada, o -si se preflere- metáfora: eso es la

o . Confu sionismo de que hace gala lo exposición de motivos de la ley 4/1999

pudiera derivars e para los solicitantes o tercero s la adquisición de facultades sobre

Concretándon os a esa ficción que llam am os s ile nc io admini strati vo c umple un a

3. Ficción jurídica y no acto tácito.

C ierto es qu e nos movemos en un terren o inseguro, en e l que delim itar un a y

Lo qu e en es ta sentencia viene a decir e l Tribun al Su prem o es que los hechos

111. LA REGLA GENERAL DEL SILENCIO POSITIVO: UNA TRAMPA PARA

A. La regla g eneral del silencio positivo, ensayada ya bajo el Régim en de

El artíc ulo 28 decía as í:

No e s admisibl e en un Estado de de rec ho qu e se hagan reca er so bre e l int eresado

H ay también ot ro antecede nte a ten er en c ue nta , y es la Ley (ca tala na) de 14 de

Los autore s de la Ley 30/]992 parece qu e tomaron del artíc u lo 84 de la Ley

Lo qu e d igo , si non é vero, é ben trovato, corno puede comprobarse leyendo el

Lo que re sulta inn e gabl e es qu e , a partir de la Le y 30/199 2 la regl a ge ne ra l del

B . No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma; basta con resta­

I. ¿EST Á EN CRISIS EL PAR ADIGMA DEL SILENCIO ADMINISTRA

- - - - - -- - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - _...--- ~ ~ ._-- -- - - - --_._-

C. La regla «super incertum praesumitur; super certum fingitu r» en el dere

- Artículo 33 C. civil: Si se duda, entre dos o más personas llamadas a suceder

- - '- ' - - - -._- _ . .. ---_._ - - - - - - - - - - - - - - - -

«El que no se hubiese denunciado la mora de las primeras solicitudes no justifica

B . No es necesario ni conveniente un cambio de paradigma; basta con resta

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