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Direito Administrativo 2016 1

CADERNO SISTEMATIZADO (CERS + LFG + DAMÁSIO) - 2016

NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ADMINISTRATIVO

1) Introdução:

Direito – é o conjunto de normas impostas coativamente pelo Estado, que disciplinam a


vida em sociedade, permitindo a coexistência pacífica dos seres.
Para fins didáticos, o Direito foi dividido em Direito Interno e Direito Internacional. O Direito
Interno se preocupa com as relações dentro do território nacional. O Direito Internacional, por sua
vez, estuda relações externas com empresas estrangeiras, estados estrangeiros, etc.
Ainda para fins didáticos, o Direito foi dividido em ramo do direito público e ramo do direito
privado. O primeiro se preocupa com a atuação do estado na satisfação do interesse público. O
direito privado, por seu turno, estuda as relações privadas, com a satisfação do interesse privado.
O Direito Administrativo é ramo do direito Interno e ramo do direito público.
Norma de ordem pública é aquela norma imodificável, inafastável pela vontade das partes.

 Pergunta de Concurso  Norma de direito público é sinônimo de norma de ordem pública.


Verdadeiro ou falso?
R: Falso, pois nem toda norma de ordem pública (que não pode ser afastada pelas partes) é de
direito público. Portanto, elas não são termos sinônimos.
Ex. Regra de Licitação – É uma regra de direito público e também uma regra de ordem pública,
pois não pode ser afastada pela vontade das partes.
Ex. Regra de pgto de imposto de renda – É regra de ordem pública e de direito público.

ATENÇÃO! TODA REGRA DE DIREITO PÚBLICO É TAMBÉM DE ORDEM PÚBLICA.


MAS NEM TODAS AS REGRAS DE ORDEM PÚBLICA SÃO DE DIREITO PÚBLICO. EXISTEM
NORMAS DE DIREITO PRIVADO QUE TAMBÉM SÃO DE ORDEM PÚBLICA.
Ex. regra de capacidade civil – não pode ser afastada pela parte.
Ex. regra de impedimentos para o casamento – não pode ser afastada pelas partes.

O CONCEITO DE ORDEM PÚBLICA É MAIS AMPLO DO QUE O CONCEITO DE DIREITO


PÚBLICO.

2) Conceito de Direito Administrativo:


O direito administrativo parte da noção de Estado (nação politicamente organizada, formada pelo
povo, território e governo soberano).
A administração é uma das funções do Estado.
O Estado é uma pessoa jurídica de direito público, a dupla personalidade não existe mais, ou
seja, ele não atua com personalidade de direito privado quando atua neste ramo. Ele sempre irá
atuar com personalidade jurídica de direito público.
O Estado de direito é um Estado que cria o direito e ao mesmo tempo se submete ao direito que
ele criou. A lei obriga a todos, inclusive o Estado.
Tripartição das funções Estatais – distribuição de funções estruturais – legislativa (legislar,
normas gerais e abstratas, inovação no ordenamento jurídico); judicial e administrativa
(concretizar a atividade legislativa, de atuar no caso concreto buscando o interesse da
sociedade).

2.1) Teorias para conceituar Direito Administrativo - Direito Administrativo em razão do


objeto/ âmbito de atuação da disciplina:
I) Escola legalista (também conhecida como escola exegética/ empírica/ caótica) → Para esta
escola, o direito administrativo era apenas um estudo de leis – compilação e estudo de leis.
Essa escola não prosperou.
II) A ideia que prosperou é aquela no sentido de que o direito administrativo estuda além das leis,
princípios. Essa ideia é a utilizada até os dias de hoje. Após esse conceito, várias teorias
surgiram para conceituar direito administrativo, a partir da ideia de que Direito administrativo
estuda leis e princípios. Assim:
(a) Escola do serviço público → Para esta escola, o direito administrativo estuda o serviço
público. Na época desta escola, toda atividade do estado era chamada de serviço
público (inclusive, por exemplo, atividades comerciais, industriais, etc). Mas esse
conceito, por ser amplo demais, não prosperou.
(b) Escola Critério do Poder Executivo → (Já caiu em concurso) Para esta escola, o direito
administrativo estudava somente o poder executivo. Esta escola também não é mais
adotada, tendo em vista que o direito administrativo também estuda os poderes
legislativo e judiciário, desde que eles estejam no exercício de atividade administrativa.
(c) Critério das relações jurídicas → Essa escola dizia que o direito administrativo estudava
todas as relações jurídicas do Estado. Esse critério também não foi aceito no Brasil,
pois é um conceito amplo demais.
(d) Critério Teleológico (também cai em concurso) → Para essa escola, o direito
administrativo é um conjunto harmônico de princípios que regem as atividades do
Estado na consecução dos seus fins. Esse critério teleológico foi aceito no Brasil por
Oswaldo Aranha Bandeira de Melo (pai de Celso Antônio), mas foi dito insuficiente,
pois o direito administrativo não é só um conjunto de princípios.
(e) Critério Residual ou critério negativo → Segundo esta escola, o conceito de direito
administrativo é residual, após a exclusão das funções legislativa e judicial do Estado.
Esse critério foi aceito no Brasil, mas também foi tido por insuficiente, tendo em conta
que nem todo o resto das atividades do Estado (com exclusão das funções legislativa e
jurisdicional) é direito administrativo.
(f) Critério de distinção da atividade jurídica do Estado e da atividade social do Estado →
Para esta escola o direito administrativo não se preocupa com a atividade social do
Estado, como, p.ex., estudo de políticas públicas. O direito administrativo, segundo
esta ideia, estuda as questões jurídicas relacionadas à atividade do Estado. Esse
critério foi aceito no Brasil, mas também tido por insuficiente.
(g) Critério da Administração Pública → É o critério mais aceito no Brasil. Esse critério foi
inserido no Brasil por Hely Lopes Meirelles e é o mais adotado no Brasil. Para este
autor: Direito Administrativo é um conjunto harmônico de princípios e regras, que
forma o regime jurídico administrativo e que rege os agentes, os órgãos e as
entidades no exercício da atividade administrativa, tendente a realizar, de forma
direta, concreta, e imediata os fins desejados pelo Estado. Assim, realizar os fins
de forma:
Direta = ―atividade independente de provocação‖. Com isso, afasta-se do conceito a
atividade indireta do estado, ou seja, aquela que depende de provocação: a função
jurisdicional do Estado.
Concreta = a atividade terá destinatários determinados, com efeitos concretos.
Exclui-se, assim, a função abstrata do Estado: a função legislativa.
Imediata, o que é diferente de forma mediata, que é a atividade social. A função
imediata diz respeito à atividade jurídica do Estado.

Atenção! Quem define os fins do Estado é o direito constitucional. O direito administrativo


apenas realiza esses fins.

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3) Fontes do Direito Administrativo:

Fonte do direito administrativo é aquilo que leva a uma norma de direito administrativo. São
elas:

a) Lei em sentido amplo → Fala-se em lei enquanto toda e qualquer espécie normativa (CF, leis
ordinárias, LC, MP, etc). O ordenamento jurídico brasileiro está organizado numa estrutura
escalonada/hierarquizada de normas (normas inferiores e superiores). As normas inferiores
devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com a CF. O
STF chamou esta relação entre as normas de relação de compatibilidade vertical (normas
inferiores devem ser compatíveis com as normas superiores e todas devem ser compatíveis com
a CF). Vale lembrar que os atos administrativos estão na base da pirâmide (embaixo na
hierarquia).

b) Doutrina → A doutrina é o resultado do trabalho dos estudiosos. O direito administrativo conta


com uma legislação fragmentada, sem um código, com muitos decretos, por exemplo. Cada
norma possui um contexto histórico diferente. E isso leva a uma enorme divergência doutrinária.

c) Jurisprudência → Muitas vezes, pelo fato de não haver um código administrativo e por haver
muita divergência doutrinária, é a jurisprudência quem decide as questões administrativas.
Jurisprudência são julgamentos reiterados de um tribunal, no mesmo sentido. Quando se
consolida uma jurisprudência, normalmente, o Tribunal edita uma súmula. Então, a súmula é uma
jurisprudência consolidada. No Brasil, existem dois tipos de súmula: a súmula que orienta e a
súmula vinculante.
Obs: Repercussão Geral – Quando o tribunal julga o mérito de uma repercussão geral é muito
importante. Nela, há um leading case e os demais casos são julgados no mesmo sentido.

d) Costumes → Também são fontes do direito administrativo. O costume é uma prática habitual,
que se acredita ser obrigatória. No Brasil, o direito consuetudinário (costumeiro) nem cria nem
exime obrigação. Ele serve apenas como fonte.

e) Princípios Gerais do Direito → São normas que estão no alicerce ou base da ciência jurídica.
Esses princípios podem estar expressos ou implícitos no nosso ordenamento.
Ex. ―Ninguém pode causar dano a outrem‖;
Ex. ―No Brasil é vedado o enriquecimento sem causa‖;
Ex. ―Ninguém pode se beneficiar da própria torpeza‖.

Para que a interpretação do direito administrativo seja devida, deve-se observar três
pressupostos básicos: desigualdade entre o Estado e o particular, já que o Estado atua em
supremacia; presunção de legitimidade, a princípio os atos da administração são legítimos;
necessidade da discricionariedade, baseia-se no fato de que a lei não pode descer a todos os
casos concretos, utilizando os critérios de conveniência e oportunidade.

4) Sistemas Administrativos (ou Mecanismos de Controle):

Praticado um ato administrativo, quem pode controlar ou rever esse ato? Existem dois
mecanismos de controle.

4.1) Sistema Contencioso administrativo (sistema francês): Esse sistema foi criado na França
e, por ele, os atos praticados pela administração serão controlados e revistos pela própria
administração. Nos países que adotam esse sistema, o poder judiciário irá julgar
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excepcionalmente. O judiciário irá atuar, por exemplo, nas atividades públicas de caráter privado
(a atividade é praticada pelo Estado, mas o regime jurídico é o privado – ex. administração
celebra um contrato de locação), nas ações ligadas ao estado ou capacidade das pessoas, bem
como nas atividades ligadas à repressão penal e à propriedade privada. Mas,em regra, quem
julga é a administração.

4.2) Sistema de Jurisdição Única (sistema inglês): Nesse sistema, quem decide é o poder
judiciário. Ex. Após um processo administrativo tributário, a parte insatisfeita pode levar o caso ao
judiciário.
Atenção!! Aqui, a administração também decide. A questão é que a sua decisão pode ser
revista pelo poder judiciário.

O Brasil sempre teve o sistema de jurisdição única. Somente em 1977, a emenda


constitucional nº 07 inseriu o contencioso administrativo no Brasil. Mas essa regra foi inoperante
(―nunca saiu do papel‖).

1 Ponto 1 - Administração Pública como função do Estado.


Estado, Governo e Administração são termos muitas vezes confundidos, embora expressem
conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam.
ESTADO é a nação politicamente organizada detentora de SOBERANIA. O ESTADO DE
DIREITO é o estado politicamente organizado, que obedece às suas próprias leis.
Elementos do Estado:
- POVO (elemento subjetivo); n
- TERRITÓRIO (elemento objetivo); e
- GOVERNO SOBERANO - soberania como poder absoluto (segundo a correte clássica
do direito internacional), indivisível e incontrastável; independência na ordem internacional
e supremacia na ordem interna.
1.1 Poderes do Estado
Não são poderes da ADMINISTRAÇÃO, mas funções do Estado denominadas, sem o
devido rigor técnico, de: PODER EXECUTIVO, LEGISLATIVO e JUDICIÁRIO. A tripartição
de Montesquieu é adotada para o equilíbrio entre os Poderes, de modo a evitar a
supremacia de qualquer deles sobre o outro (Carvalho F., Cap. 1). A nossa Constituição
estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o
Legislativo, o Executivo e o Judiciário (CF, art. 2º), bem assim veda que haja deliberação
sobre Emenda à Constituição tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, §4º,
III).
1.1.1 Funções do Estado (típica e atípica)
São decorrentes dos poderes. FUNÇÃO é o exercício de uma atividade em nome e
interesse de outrem. FUNÇÃO PÚBLICA é o exercício de atividade em nome e
interesse do POVO. Entretanto, no Brasil, não há exclusividade no exercício dessas
funções, não há uma rígida e absoluta divisão dos Poderes, mas sim preponderância na
realização desta ou daquela função. Assim, embora os Poderes tenham funções
precípuas (funções típicas), a própria Constituição autoriza que também desempenhem
funções que normalmente pertenceriam a Poder diverso (funções atípicas). São as
chamadas ressalvas (ou exceções) ao princípio da separação dos Poderes.

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FUNÇÃO TÍPICA – é a função principal (preponderante) do poder, o motivo pelo qual o
poder foi criado. EXEMPLO: legislativo fazer lei e fiscalizar; Executivo administrar;
judiciário julgar.
FUNÇÃO ATÍPICA – é a função secundária do poder. EXEMPLO: legislativo fazendo
licitação; Executivo editando medida provisória; judiciário fazendo licitação.
1.1.1.1 Características das funções típicas
Função Legislativa – elaboração de leis (legiferante). É uma função abstrata. É uma
função geral com repercussão erga omnes. Única função que inova o ordenamento
jurídico.
Função Judiciária – consiste na solução de conflitos, aplicando coativamente as leis. É
uma função concreta (exceto o controle direto de constitucionalidade). É uma função
indireta, porque depende de provocação. Não inova o ordenamento jurídico. Produz
imutabilidade jurídica, ou seja, a intangibilidade jurídica ou coisa julgada, isto é, somente a
decisão judiciária é definitiva.
Função Executiva ou Administrativa – função administrativa – ―aquela exercida pelo
Estado ou por seus delegados, subjacente à ordem constitucional e legal, sob regime de
direito público, com vistas a alcançar os fins colimados pela ordem jurídica‖ (Carvalho F.).
É uma função concreta e direta, que não inova o ordenamento jurídico (MEDIDA
PROVISÓRIA é uma função atípica). É uma função capaz de ser revista, não produz coisa
julgada. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA não é uma verdadeira coisa julgada, mas
sim a mera imutabilidade da decisão dentro da seara administrativa, não impedindo,
contudo, sua revisão pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, CF).
Função de Governo – São funções que não podem ser enquadradas em nenhuma das
acima. EXEMPLO: quando o Estado declara guerra. É a função que regula a atuação
superior do Estado. EXEMPLOS: estado de defesa ou de estado de sítio, iniciativa de lei,
sanção e veto do presidente, declaração de guerra, celebração de paz (mas há
divergências nessa classificação).
1.1.2 Governo
É o comando, é a direção do Estado. EX: atos de soberania e autonomia. No âmbito do
Direito Administrativo, a expressão Governo tem sido utilizada para designar o conjunto
de Poderes e órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O
Governo tem a incumbência de zelar pela direção suprema e geral do Estado,
determinar seus objetivos, estabelecer suas diretrizes, visando à unidade da soberania.
1.1.3 Administração
Está relacionada à estrutura para exercício da função pública. Trata-se do aspecto
estrutural da administração pública. Pode ser dividida em:
ADMINISTRAÇÃO FORMAL ou ORGÂNICA ou SUBJETIVA – está relacionada à
máquina administrativa, ou seja, à estrutura - quem realiza a atividade. Conjunto de
agentes, órgãos e pessoas jurídicas destinadas à execução das atividades administrativas
- todo o aparelhamento de que dispõe o Estado para a consecução das políticas traçadas
pelo Governo. Designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende
pessoas jurídicas (entidades), órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer a função
administrativa.
ADMINISTRAÇÃO MATERIAL ou OBJETIVA – é a atividade administrativa propriamente
dita. Corresponde ao conjunto de funções ou atividades administrativas que são públicas,
consistentes em realizar concreta, direta e imediatamente os fins constitucionalmente
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atribuídos ao Estado, por isso mesmo denominadas atividades finalísticas da
Administração Pública (MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO). Assim, a função administrativa
(administração pública em sentido objetivo, material ou funcional) engloba:
a- a prestação de serviços públicos;
b- o exercício do poder de polícia;
c - a intervenção no domínio econômico: pode ocorrer indiretamente, por meio da
regulamentação e fiscalização da atividade econômica de natureza privada, bem como
diretamente, através da atuação direta do Estado na atividade econômica, nos termos do
art. 173 da CF, normalmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia
mista.
d - a atividade de fomento: incentivo à iniciativa privada de utilidade pública (como, p. ex.,
o incentivo que se dá a entidades como o SESC, SENAI, SEBRAE etc.). Exemplos: I.
auxílios financeiros ou subvenções, ; II. financiamento sob condições especiais; III.
favores fiscais que estimulem determinadas atividades estratégicas.
Vale registrar a lição de HELY LOPES MEIRELLES sobre a diferença
entre Governo e Administração:
―Numa visão global, a Administração é, pois, todo o
aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus
serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A
Administração não pratica atos de governo; pratica, tão-
somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia
funcional, segundo a competência do órgão e de seus
agentes. São os chamados atos administrativos (...).
―Comparativamente, podemos dizer que governo é atividade
política e discricionária; administração é atividade neutra,
normalmente vinculada à lei ou à norma técnica. Governo é
conduta independente; administração é conduta hierarquizada.
O Governo comanda com responsabilidade constitucional e
política, mas sem responsabilidade profissional pela execução;
a Administração executa sem responsabilidade constitucional
ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela
execução. A Administração é o instrumental de que dispõe
o Estado para pôr em prática as opções políticas do
Governo. Isto não quer dizer que a Administração não tenha
poder de decisão. Tem. Mas o tem somente na área de suas
atribuições e nos limites legais de sua competência executiva,
só podendo opinar e decidir sobre assuntos jurídicos, técnicos,
financeiros, ou de conveniência e oportunidade
administrativas, sem qualquer faculdade de opção política
sobre a matéria‖.
A expressão "administração pública" é utilizada para designar o conjunto de entidades e
órgãos a serviço do Estado, incumbidos da função administrativa (sentido subjetivo) e,
também, a função do Estado agindo in concreto para a satisfação de seus fins de
conservação, de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social, ou seja, a
própria função administrativa (sentido objetivo).
Assim, em sentido objetivo ou material, administração pública (ou função
administrativa) pode ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos
interesses coletivos.

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A administração pública, para alguns, é utilizada em sentido amplo, compreendendo a
função política (GOVERNO), que traça as diretrizes governamentais e a função
administrativa propriamente dita (sentido estrito) (ADMINISTRAÇÃO), que as executa. É
interessante lembrar, por fim, que a administração pública é objeto de estudo do
direito administrativo, enquanto o Governo é objeto de estudo do direito
constitucional.
1.2 Princípios constitucionais explícitos e implícitos da Administração Pública.
PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Princípios são postulados fundamentais
que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública (Carvalho F.) Os principais
são:
1.2.1 Princípio da supremacia do interesse público
É o principal princípio do DIREITO ADMINISTRATIVO, sendo o seu alicerce juntamente
com o princípio da indisponibilidade do interesse público, dos quais decorrem os outros
princípios. É a sobreposição do interesse público em face do interesse particular, o
que é pressuposto lógico para o convívio social. Não há previsão expressa para o
princípio da supremacia do interesse público. SUPREMACIA não significa a sobreposição
do APARELHO OU DA MÁQUINA ESTATAL OU DO INTERESSE DO ADMINISTRADOR,
mas sim do INTERESSE PÚBLICO que se sobrepõe ao interesse privado.
―[...] o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é do que a dimensão
pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo
enquanto partícipe da Sociedade (entificada juridicamente no Estado [...]‖
(CABM, cap. 1, p.51)
EXEMPLOS: poder de polícia (que restringe e limita a liberdade e os direitos do particular
em face do interesse público); os atributos da auto-executoriedade e imperatividade
dos atos administrativos; cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos; intervenção
na propriedade privada; poder de autotutela, com a revisão e anulação dos atos
administrativos inconvenientes, inoportunos ou ilegais pela própria Administração Pública
(Súmula STF 473).
Entretanto, o PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO vem sendo
CONTESTADO pela doutrina administrativista e constitucionalista mais moderna. Este
assunto está na ―ordem do dia‖ em matéria de atualidade no que se refere ao direito
administrativo e ao direito constitucional. Neste sentido: SARMENTO, Daniel (org.).
Interesses públicos versus interesses privados. Rio: Lumen Juris, 2005. Abaixo segue
parte de artigo (―Interesses Públicos vs. Interesses Privados na Perspectiva da Teoria e
da Filosofia Constitucional‖) desse autor:
1) a superação da dicotomia rígida entre Direito Público e Direito Privado (o Direito
Público se privatiza – em razão da decadência do chamado Estado Social (ou
welfare state) e o Direito Privado se ―publiciza‖: constitucionalização do direito civil;
eficácia horizontal dos direitos fundamentais; surgimento do terceiro setor). Assim,
fica cada vez mais difícil distinguir o interesse público do interesse privado.
2) A CF/88 (afastando o organicismo, o utilitarismo e o individualismo liberal
clássico) pode ser considerada uma Constituição personalista, pois ―afirma a
primazia da pessoa humana sobre o Estado e qualquer entidade intermediária.
Para o personalismo, é absurdo falar em supremacia do interesse público sobre o
particular, mas também não é correto atribuir-se primazia incondicionada aos
direitos individuais em detrimento dos interesses da coletividade.‖ (p. 79)

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3) ―Na verdade, a admissão de cláusulas muito gerais de restrição de direitos
fundamentais – como a de supremacia do interesse público – implica também em
violação aos princípios democráticos e da reserva de lei, em matéria de limitação
de direitos, já que transfere para a Administração a fixação concreta dos limites ao
exercício de cada direito fundamental. Ademais, dita indeterminação pode
comprometer a sindicabilidade judicial dos direitos fundamentais, por privar os
juízes de parâmetros objetivos de controle‖ (p. 96).
4) ―Diante deste quadro, parece-nos inadequado falar em supremacia do interesse
público sobre o particular, mesmo em casos em que o último não se qualifique
como direito fundamental. É preferível, sob todos os aspectos, cogitar em um
PRINCÍPIO DA TUTELA DO INTERESSE PÚBLICO, para explicitar o fato de que a
Administração não deve perseguir os interesses privados dos governantes, mas
sim os pertencentes à sociedade, nos termos em que definidos pela ordem jurídica
(princípio da juridicidade). Se a idéia de supremacia envolve uma comparação
entre o interesse público e o particular, com atribuição de preeminência ao primeiro,
na noção de tutela este elemento está ausente, o que se afigura mais compatível
com o princípio da proporcionalidade, fechando as portas para possíveis excessos
(...) Dessa forma, a ação estatal conforme ao Direito não será aquela que promover
de forma mais ampla o interesse público colimado, mas sim a que corresponder a
uma ponderação adequada entre os interesses públicos e privados presentes em
cada hipótese, realizada sob a égide do princípio da proporcionalidade. Com a
ressalva, contudo, de que quando os direitos fundamentais estiverem ausentes da
balança, o escrutínio judicial da conduta estatal deve ser mais cauteloso,
prevalecendo, na dúvida, a decisão já adotada pelo Poder Público.‖ (p. 114 e 115).
CONTRACRÍTICA de Alice González Borges (Revista Diálogo Jurídico-n.º 15 –
jan/fev/mar/2007), em artigo sobre o tema (―Supremacia do Interesse Público:
Desconstrução ou Reconstrução?‖), ao invés da ―desconstrução‖ propugnada pelos
críticos, sugere uma ―reconstrução‖:
―Mas agora surge de outra parte uma nova espécie de ataque, até então
inimaginável. De repente, uma plêiade de jovens e conceituados juristas , -
animados, força é que se diga, pela mais cristalina e louvável das intenções, -
ergue-se na defesa da eficácia e efetividade dos direitos fundamentais, em salutar
movimento em prol da constitucionalização do direito. Para tanto, resolve congregar
forças para desconstruir (sic) o princípio da supremacia do interesse público, como
sendo a base de um autoritarismo retrógrado, ultrapassado e reacionário do direito
administrativo.‖
―É preciso não confundir a supremacia do interesse público – alicerce das
estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo – com as suas
manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário
de certas autoridades administrativas‖.
1.2.2 Princípio da indisponibilidade do interesse público
O interesse é do povo, de modo que o administrador não pode dele dispor. Trata-se de
um múnus público. EX: dever de apuração de prática de infração disciplinar, cuidar do
patrimônio, arrecadar, contratar com licitação. O STF já se pronunciou pela
impossibilidade de transação ou renúncia pela Administração, que não esteja configurada
em lei.
1.2.3 Princípio da continuidade ou obrigatoriedade da atividade administrativa
(Celso Antonio)
É a manutenção ou não interrupção do serviço público. O serviço público não pode parar,
porque não param os anseios da coletividade. O princípio nem sempre significa atividade

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ininterrupta, mas tão-só regular, isto é, de acordo com a sua própria natureza ou forma de
prestação.
―Existem certas situações específicas que excepcionam o princípio, permitindo a
paralisação temporária da atividade, como é o caso da necessidade de proceder a
reparos técnicos ou realizar obras para a expansão e melhoria dos
serviços‖(CABM).
CONTINUIDADE está na base da indisponibilidade; a OBRIGATORIEDADE surge
em decorrência da indisponibilidade.
CONTINUIDADE PARA OS SERVIDORES PÚBLICOS – ex: justifica os atos de
nomeação de suplentes: suplentes de comissões permanentes de licitação.
- Direito de greve do servidores públicos: previsto na CF (artigo 37, VII), na forma da
LEI ESPECÍFICA (até 1998 era lei complementar, agora é lei ordinária). Essa lei ainda
não existe, a Lei 7783/89 fala sobre o direito de greve para os trabalhadores. Mesmo sem
existir a lei, pode exercer o direito de greve? Há duas correntes:
PRIMEIRA CORRENTE: A lei constitucional que trata desse assunto é de EFICÁCIA
CONTIDA, podendo ser exercido de imediato, mas a lei restringirá o conteúdo no futuro;
SEGUNDA CORRENTE: essa lei constitucional é de eficácia limitada, ou seja, não pode
ser exercido o direito de greve antes da promulgação da lei específica. Aqui, vê-se um
exemplo da SÍNDROME DA INEFETIVIDADE (STF), a CF prevê muitos direitos que não
são efetivos. Era a corrente adotada pelo STF.
Hoje, o entendimento do STF, no julgamento dos processos MI 670, MI 708 e MI 712, a
respeito da eficácia do mandado de injunção e do exercício do direito de greve pelos
servidores públicos civis, é no sentido de, ―reconhecendo a falta de norma
regulamentadora do direito de greve no serviço público, remover o obstáculo criado
por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício do direito consagrado
no artigo 37, VII da Constituição do Brasil‖. O STF, no julgamento ocorrido em
outubro/2007, propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº
7.783, de 28/06/89 (lei que regula a greve no setor privado), no que couber.
Obs: greve de advogados públicos não configura motivo de força maior para provocar a
suspensão ou devolução de prazos processuais (STJ, REsp 1.280.063).

CONTINUIDADE PARA OS CONTRATADOS - dentre as cláusulas exorbitantes,


verificam-se nas restrições ao uso da exceção de contrato não cumprido, retomada do
objetivo e na cláusula de reversão traços do princípio da continuidade, vejam-se:
É uma faculdade e pode constituir-se em:
EXIGÊNCIA DE a) caução em dinheiro ou títulos da dívida pública.
GARANTIA b) seguro-garantia
c) fiança bancária
a) modificação do projeto ou das especificações (65, I, ―a‖)
ALTERAÇÃO
b) modificação do valor contratual, por acréscimo ou diminuição
UNILATERAL
quantitativa de seu objeto.
a) inadimplemento. b) desaparecimento do sujeito, insolvência ou
RESCISÂO
comprometimento da execução.
UNILATERAL
c) interesse público. d) caso fortuito ou força maior.
FISCALIZAÇÃO Prerrogativa no Poder Público, dando ensejo à rescisão unilateral.
APLICAÇÃO DE a) advertência b) multa c) suspensão temporária e impedimento de
PENALIDADE contratados d) declaração de inidoneidade.
ANULAÇÃO Por obediência ao princípio da legalidade, é prerrogativa a anulação
(autotutela) de seus atos diante de ilegalidade.
RETOMADA DO Artigo 80 (Lei 8.666/93), princípio da continuidade do serviço
OBJETO público.

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Regra: Não há rescisão unilateral pelo particular.
O art, 78, XV, da Lei 8.666/93 prevê uma exceção, ao estabelecer
que o atraso, por parte da Administração, superior a 90 dias, dos
pagamentos devidos em razão de obras, serviços ou fornecimentos,
ou parcelas destes, já recebidos, salvo em caso de calamidade
pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, permite ao
contratante particular optar entre a rescisão do contrato ou pela
suspensão do cumprimento das suas obrigações dele oriundas, até
que seja normalizada a situação.
Ou seja, se a mora da administração for inferior a 90 dias, o
contratado não poderá suspender a prestação do serviço público.
No entanto, caso o contratado não conseguir suportar a espera por
RESTRIÇÕES AO 90 dias em virtude de dificuldades econômico-financeiras que
USO DA possam levá-lo à falência, poderá acionar o Judiciário para pleitear a
―EXCEPTIO NON rescisão do contrato ou a suspensão das atividades, pois a lei não
ADIMPLENTI pode exigir que o particular suporte ônus desproporcionais.
CONTRACTUS‖ Saliente-se, no entanto, que o particular não pode, pura e
simplesmente, parar de executar o contrato, ainda que o atraso
do pagamento pela Administração seja superior a 90 dias,
sendo imprescindível, portanto, que o contratado manifeste
administrativamente seu interesse de rescisão do pacto ou opte
pela suspensão da sua execução até a normalização da
situação. Caso não obtenha resposta favorável do Poder
Público, deverá requerer a rescisão contratual ou a garantia da
suspensão da prestação dos serviços na via judicial. Assim, o
contratado precisa da autorização da administração ou do Judiciário
para rescindir ou suspender a prestação do serviço (paralisação),
entendimento este aplicável ainda que a prestação se refira a
serviços públicos de caráter essencial.
Risco que todo empresário corre, como resultado da própria
ÁLEA ORDINÁRIA
flutuação do mercado; sendo previsível, por ele responde o
EMPRESARIAL
particular.
Atendimento ao interesse
ALTERAÇÃO UNILATERAL público. Administração
Restabelecida.
ÁLEA
Ato de autoridade não
ADMINISTRATIVA FATO DO PRÍNCIPE
relacionado diretamente.
Ato de autoridade que incide
FATO DA ADMINISTRAÇÃO
diretamente sobre o contrato.
Circunstâncias externas ao contrato e à vontade das partes,
imprevisíveis, excepcionais, inevitáveis, que causam desequilíbrio
ÁLEA ECONÔMICA
muito grande no contrato, dando lugar à aplicação da teoria da
imprevisão.

REVERSÃO – passagem ao poder concedente dos bens do concessionário aplicados ao


serviço, uma vez extinta a concessão (art. 35, § 2.º) [CABM] - permite que a
Administração utilize o patrimônio da contratada para dar prosseguimento ao serviço
público. Há direito à indenização, desde que descontados os valores de depreciação dos
bens - o contrato especifica os bens que podem ser revertidos, no seu silencio, são
revertidos os indispensáveis ao prosseguimento do serviço.
- Lei 8.987/95 (artigo 6o.): NÃO haverá descontinuidade do serviço no caso de
interrupção (―corte‖) por falta de pagamento, desde que precedida de prévia
comunicação. Contudo, há entendimento de que, tratando-se de inadimplência da própria
Administração com a concessionária do serviço, o corte não pode atingir serviços públicos
essenciais, tais como escolas, hospitais, repartições etc. [Carvalho F.].

10
1.2.4 Princípio da autotutela
É o princípio que autoriza a administração a rever seus próprios atos (ilegalidade
= anulação; conveniência e oportunidade = revogação). Súmulas 346 e 473, STF.
Lei 9784/99: anulação (05 anos) e revogação (não há limite temporal, mas limites
materiais: direitos adquiridos e outros) de atos administrativos. MARIA SYLVIA afirma
que é também o dever de cuidado e zelo com os bens que integram o patrimônio
público.
AUTOTUTELA x TUTELA:
Autotutela corresponde ao controle que um órgão ou uma entidade realiza sobre os seus
próprios atos. É um controle interno e que tem por fundamento a hierarquia e a
subordinação.
A tutela, por sua vez, corresponde a um controle exercido por uma entidade sobre outra.
Seria, neste aspecto, um controle externo. É o controle exercido pelas entidades políticas
sobre as entidades que compõem a administração pública indireta. É um controle
finalístico (supervisão ministerial). Não há relação de hierarquia ou subordinação, mas sim
uma relação de vinculação.
1.2.5 Princípio da especialidade
É um princípio que surgiu com a ideia de descentralização. A administração direta (artigo
37, XIX, CF) depende de lei para criar as pessoas da Administração indireta. A lei também
definirá a finalidade da pessoa jurídica criada, que não poderá ser modificada por ato
administrativo, pelo princípio da legalidade.
1.2.6 Princípio da presunção de legitimidade
É presunção de legalidade, legitimidade e veracidade. O ato administrativo goza de
presunção de todos os itens: legalidade (obediência à lei), legitimidade (constituídos em
conformidade com as normas legais e princípios amplamente considerados) e veracidade
(presunção de que o ato é verdadeiro). Trata-se de PRESUNÇÃO RELATIVA, na medida
em que admite prova em contrário. EFEITOS: autoexecutoriedade dos atos e a inversão
do ônus da prova (Carvalho F.).
A presunção de legitimidade não afasta o CONTROLE PELO JUDICIÁRIO. Produção de
efeitos: EX TUNC (anulação = ileg
alidade) e EX NUNC (revogação = conveniência e oportunidade).
1.2.7 Princípio da legalidade (artigo 37, caput)
A CF repetiu várias vezes esse princípio (artigos 5o, 84, 150, e vários outros), que é
indispensável para a existência de um Estado Democrático de Direito (politicamente
organizado e que obedece às suas próprias leis). HELY LOPES MEIRELLES faz a
seguinte distinção:
LEGALIDADE PARA O AGENTE PÚBLICO ou ADMINISTRADOR PÚBLICO –
somente pode fazer o que a lei autoriza e determina; é chamado de CRITÉRIO DE
SUBORDINAÇÃO À LEI.
LEGALIDADE PARA O PARTICULAR – pode fazer tudo o que a lei NÃO proíbe. É
o CRITÉRIO DA NÃO-CONTRADIÇÃO À LEI.
CUIDADO: princípio da legalidade significa dizer que a conduta do administrador
tem que estar EXPRESSAMENTE prevista em lei? NÃO. O que está expresso em lei é
legalidade, mas nem sempre a lei estabelece tudo, todos os detalhes. EXEMPLO: atos

11
discricionários, nos quais o administrador faz um juízo de conveniência e oportunidade
(MARIA SYLVIA fala em EQUIDADE e JUSTIÇA, também). Exemplo: poderes implícitos.
A doutrina faz uma distinção:
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – está explicitado acima.
PRINCÍPIO DA RESERVA DE LEI – determinada matéria somente poderá ser
disciplinada por meio de determinada espécie normativa. EXEMPLO: a matéria X
depende de lei ordinária, ou seja, sua regulamentação está reservada à edição de
lei ordinária.
1.2.8 Princípio da impessoalidade (artigo 37, caput)
O administrador não poderá buscar interesses pessoais, mas sim o interesse público, ou
coletivo, devendo agir de forma abstrata e impessoal, ou seja, com AUSÊNCIA DE
SUBJETIVIDADE. Pode ser verificada a impessoalidade em alguns enfoques:
i- o ato praticado pelo agente é da pessoa jurídica de direito público e não do
próprio agente. Proibição de execução de atos públicos para fins de promoção
pessoal;
ii- a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar
pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que
nortear seu comportamento. EXEMPLO: precatórios, artigo 100, CF.
Obs: lei que proíbe o nepotismo pode ser de iniciativa parlamentar (não há iniciativa
privativa do executivo) – Inf 771/STF.
Obs2: Norma que impede o nepotismo não alcança servidores efetivos – inf 786/STF.
1.2.9 Princípio da moralidade (artigo 37, caput)
Está relacionado à ideia de HONESTIDADE, de BOA CONDUTA, de obediência aos
princípios éticos e normas morais, à correção de atitude, à boa-fé. Não há conceito
fechado de moralidade. Trata-se, em verdade, de cláusula indeterminada, conceito vago,
indefinido. A CF/88 inovou ao prescrever a obediência expressa à moralidade, não
havendo previsão expressa nas constituições pretéritas acerca do tema.
Os particulares que se relacionam com o ente estatal também devem obediência às
regras de boa administração, sob pena de praticarem ato de improbidade (art.11 da Lei
8.492/92).

Moralidade X Probidade, segundo JSCF (2015, p. 1112):


- 1ªC: sentidos distintos, sendo a probidade subprincípio da moralidade;
- 2ªC: probidade é conceito mais amplo do que moralidade, porque aquela não abarca
apenas elementos morais;
- 3ªC: expressões se equivalem, CF menciona a moralidade como princípio e improbidade
como lesão ao mesmo princípio. JSCF filia-se a essa corrente.

MORALIDADE COMUM é a conduta adequada às regras da moral.


Diz respeito à conduta externa do agente.
MORALIDADE ADMINISTRATIVA é mais rigorosa, está relacionada
com as condutas de boa administração, ou seja, há que ser um bom
administrador, isto é, devem ser buscadas as melhores políticas
administrativas. Diz respeito à conduta interna do agente e
corresponde ao conjunto de regras tiradas da disciplina interna da
Administração.

12
1.2.10 Princípio da publicidade (artigo 37, caput)
É imprescindível que os administrados tenham plena e inequívoca ciência dos atos e
demais práticas administravas deflagradas pelo Administrador, isso em decorrência do
próprio princípio democrático.
DIÓGENES GASPARINI: a publicidade é garantida por meio de publicação no
órgão oficial e pela expedição de certidões, quando não for possível a publicação.
A publicação de atos, contratos e outros instrumentos jurídicos, salvo os
normativos, pode ser resumida. Atos normativos não podem ser publicados de
forma resumida.
1. Ofensa ao direito de certidão é atacada por via de MS.
2. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o mandado de
segurança é o meio hábil para buscar extrair cópia integral de autos de
processo administrativo.
3. Conforme Hely, a publicidade não é elemento formativo do ato, mas
sim requisito ou condição para eficácia e moralidade do ato.
Jurisprudências atualizadas:

Inf 766/STF: É constitucional lei de iniciativa parlamentar que obriga o Poder Executivo a
divulgar na imprensa oficial e internet a relação de obras de rodovias, portos e aeroportos.
Nota: A Corte entendeu que não havia qualquer vício formal ou material na referida lei,
considerando que (a lei) foi editada em atenção aos princípios da publicidade e da
transparência, tendo por objetivo viabilizar a fiscalização das contas públicas.

Inf 543/STJ: O Ministério das Relações Exteriores não pode sonegar o nome de quem
recebe passaporte diplomático.
Nota: O nome de quem recebe um passaporte diplomático emitido por interesse público
não pode ficar escondido do público. O interesse público pertence à esfera pública, e o
que se faz em seu nome está sujeito ao controle social, não podendo o ato discricionário
de emissão daquele documento ficar restrito ao domínio do círculo do poder.
1.2.11 Princípio da eficiência (artigo 37, caput)
Foi introduzido expressamente pela EC/19.Mas o art. 6º da Lei 8.987/95 já fazia
menção a esse postulado.
É conhecido como DEVER DE BOA ADMINISTRAÇÃO. Eficiência significa presteza,
agilidade, ausência de desperdício, não podendo o administrador eficiente desperdiçar
dinheiro público.
―Significa que a Administração deve recorrer à moderna tecnologia e aos métodos
hoje adotados para obter a qualidade total da execução das atividades a seu cargo,
criando, inclusive, novo organograma em que se destaquem as funções gerenciais
e a competência dos agentes que devem exercê-las.‖ [CARVALHO FILHO].
A inclusão da duração razoável do processo no rol de direitos e garantias
individuais pela EC 45 teve por finalidade consagrar o princípio da eficiência no
âmbito do processo judicial e administrativo.
1.2.12 Princípio da finalidade
Consiste na necessidade de o administrador buscar a finalidade pública, obedecendo à
vontade maior da LEI. O ato que não atende a esse princípio é INVÁLIDO, nos termos
da Lei 9784/99 (Lei de Processo Administrativo – LER), artigo 3o, XIII, pois só se cumpre a
13
legalidade quando se atende à finalidade do ato. O princípio da finalidade consubstancia
mandamento direcionado ao Administrador, compelindo-o a concretizar o interesse
público primário, que não deve ser confundido com o interesse egoístico da própria
Administração (interesse público secundário).
Sobre a distinção entre interesse público primário e secundário, vale conferir lição de
BARCHET:
―(...) o interesse público primário corresponde ao conjunto de interesses de
que é titular a própria coletividade, globalmente considerada; (...) tais
interesses têm por titulares os membros desta coletividade, justamente pelo fato de
a integrarem. [...] Podemos citar, como exemplos de interesses públicos primários,
um meio ambiente equilibrado, um eficiente serviço de água, uma adequada
estrutura de ensino fundamental etc.
O interesse público secundário, por sua vez, corresponde ao conjunto de
interesses que a Administração possui na sua condição de pessoa jurídica, a
exemplo de uma empresa ou de uma associação civil. São, sinteticamente,
interesses relacionados à formação e manutenção do seu patrimônio e à
composição de seu quadro de pessoal. A aquisição de um imóvel, a contratação de
um empregado público, a celebração de um contrato de prestação de serviços de
vigilância patrimonial, são alguns exemplos de interesses públicos secundários.
Podemos trabalhar a matéria da seguinte forma: todos os interesses que justificam
a existência da Administração são interesses públicos primários. São os
interesses da coletividade, cuja consecução é a razão de existir da Administração.
Para que a Administração possa atuar na satisfação de tais interesses, ela precisa
de um certo aparelhamento material e humano, e tal aparelhamento corresponde
justamente aos interesses públicos secundários.
1.2.13 Princípio da isonomia
Também conhecido como princípio da igualdade, é compreendido, a partir de uma visão
clássica, a partir da fórmula genérica de que os iguais devem ser tratados de forma igual,
ao passo que os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de sua
desigualdade (Aristóteles e Ruy Barbosa – ―oração aos moços‖).
Contudo, uma interpretação atual do referido axioma, parte da premissa de que o
enunciado acima afigura-se lacunoso, desprovido de densidade normativa. Segundo
leciona CABM:
o princípio da igualdade deve ser aferido concretamente, a partir do critério adotado
pela Administração Pública para justificar determinado tratamento diferenciado
como legítimo do ponto de vista constitucional. Se o parâmetro diferenciador se
harmonizar com a finalidade que a ordem jurídica busca concretizar, o tratamento
distinto estará de acordo com o princípio da isonomia e, por consequência, com a
própria ideia de legalidade. Do contrário, haverá ofensa à igualdade.
1. Segundo o STF, na reserva de vagas para deficientes, NÃO É POSSIVEL o
arrendondamento do coeficiente para o número inteiro subsequente, deve ater-se aos
limites da lei (AG. REG. No RE 440.988-DF – info 660).
2. Ainda segundo o STF, é legítimo o edital de um concurso com apenas 2 vagas que
NÃO reserva vagas p/ deficiente. Entendeu a Corte Suprema que reservar uma vaga, ou
seja, cinqüenta por cento das vagas existentes, implicaria majoração indevida dos
percentuais legalmente estabelecidos (MS 26310/DF, rel. Min. Marco Aurélio,
20.09.2007.).

14
1.2.14 Princípio do contraditório e da ampla defesa
O contraditório e a ampla defesa são elementos integrantes do princípio maior do devido
processo legal e visam a garantir aos acusados e administrados, no âmbito judicial e
administrativo, a oportunidade de produzirem provas, deduzirem pretensões, e formularem
manifestações com o objetivo de se oporem a imputações gravosas que lhes são feitas
ou, ainda, de desconstituir situações desfavoráveis.
O princípio do contraditório e da ampla defesa compreende, também, o direito à
informação, pois não é possível ao administrado defender-se sem ter plena ciência do que
está lhe sendo imputado.
SÚMULA VINCULANTE Nº 03: ―nos processos perante o Tribunal de Contas da
União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder
resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de
aposentadoria, reforma e pensão.‖
Desdobramentos do princípio: - a) Toda a defesa deve ser prévia em relação ao
julgamento final; b) Direito à informação c) o CUSTO corre a cargo do interessado, como
se posiciona a jurisprudência, mas a administração não pode se negar a fornecer o
acesso; d) Produção de provas; e) Direito a recurso; mesmo que não exista previsão
expressa para o caso específico, a regra geral é o cabimento; f) Defesa técnica; é
dispensável a presença de advogado, mas se o advogado quiser participar, o
administrador deve viabilizar a defesa, porque o advogado garante maior justiça e
isonomia entre as partes.
Atenção: SÚMULA VINCULANTE Nº 5 DO STF: a falta de defesa técnica por
advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a constituição. OBS:
essa súmula não se aplica à execução penal, oportunidade em que o processo
administrativo exigirá a presença de advogado (Inf. 562/STJ)
1.2.15 Princípio da razoabilidade
―Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos
limites aceitáveis‖ (CARVALHO F.) – ―obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista
racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das
finalidades que presidiram a outorga da competência exercida‖ (CABM). CARVALHO
afirma que a razoabilidade trata da congruência lógica entre as situações postas e as
decisões administrativas. Trata-se de um PRINCÍPIO IMPLÍCITO.
Ato irrazoável ofende a legalidade em sentido amplo. O Judiciário poderá fazer a análise
da razoabilidade do ato, inclusive por meio do controle constitucional. Todavia, ao
Judiciário não cabe invadir o mérito do ato administrativo – a margem de liberdade
concedida pela lei ao administrador (discricionariedade).
De acordo com precedente do STF, não é possível a análise, pelo Poder Judiciário, como
regra, do mérito do ato administrativo. Contudo, é legítimo o exame da regularidade dos
elementos CAUSA, MOTIVO e FINALIDADE do ato administrativo, nos termos da decisão
abaixo:
―Embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, o
exame de sua discricionariedade é possível para a verificação de sua regularidade
em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam.‖ (trecho do voto
do Relator, Min. RICARDO LEWANDOWSKI, no julgamento do RE-AgR
365368/SC, j. 22/05/2007, 1ª T, DJ 29-06-2007 PP-00049)

15
1.2.16 Princípio da proporcionalidade
Trata-se de princípio implícito na Constituição. Com base na doutrina alemã, para que
uma conduta seja proporcional, ela deverá ser adequada (meio adequado aos fins),
necessária/exigível (inexistência de meio menos gravoso para o mesmo fim) e
proporcional em sentido estrito (as vantagens geradas devem superar as desvantagens).
Proporcionalidade x Razoabilidade: STF não faz diferenciação. JSCF aponta que a
razoabilidade tem perfil hermenêutico, voltado para a lógica e interpretação jurídica,
enquanto que a proporcionalidade tem direcionamento objetivo, material, visando o
balanceamento de valores.
1.2.17 Princípio da motivação (CF, artigo 93, IX)
Todas as decisões administrativas devem ser motivadas, ou seja, devem ser justificadas,
fundamentadas. Motivação é o ato de explanação ou exteriorização do motivo. A grande
maioria afirma que a motivação é obrigatória, em todos os casos (STF), apesar da
existência de corrente que afirma que em alguns casos não é obrigatória a motivação.
A motivação deve ser prévia ou no máximo concomitante, não se admitindo a
motivação posterior, ou seja, depois da prática do ato. A motivação pode ser a declaração
de concordância com os fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Os atos constituídos sem a
tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e suscetíveis de invalidação. (Há
controvérsia) JSCF entende que a motivação não é a regra, sendo prevista em hipóteses
taxativas do art. 50 da L. 9784.
O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve ser
motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício da
ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos
administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem motivação,
mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe aos autos os
motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido. STJ. 1ª Turma. AgRg
no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 3/9/2013 (Info 529).

1.3 A reforma do Estado brasileiro. Os quatro setores. Características de cada um.


DESESTATIZAÇÃO E PRIVATIZAÇÃO:
―o Estado, nos últimos tempos, tem demonstrado evidente preocupação em
adaptar-se à modernidade, ao gerenciamento eficiente de atividades e ao
fenômeno da globalização econômica, que arrasta atrás de si uma série
interminável de consequências de ordem política, social, econômica e
administrativa. [...] O primeiro grande passo para mudar o desempenho do Estado
como prestador de serviços foi o Programa Nacional de Desestatização, instituído
pela Lei n.º 8.031, de 12-04-1990. [...] No que diz respeito aos objetivos
fundamentais do Programa, e entre estes merece relevo o de ―reordenar a posição
estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades
indevidamente exploradas pelo setor público‖ (art. 1º, I), mostrando que a busca
desse objetivo acarretará, por via de consequência, a redução da dívida pública
líquida (art. 1º, II) e a concentração da Administração Pública em atividades nas
quais seja fundamental a presença do Estado em vista das prioridades nacionais
(art. 1º, V).‖ (CARVALHO F.).
Ainda: ―O Estado, depois de abraçar, por vários anos, a execução de muitas
atividades empresariais e serviços públicos, com os quais sempre teve gastos
infindáveis e pouca eficiência quanto aos resultados, resolveu imprimir nova

16
estratégia governamental: seu afastamento e a transferência das atividades e
serviços para sociedades e grupos empresariais.‖ [...] ―Corolário do Programa de
Desestatização, e particularmente em razão da transferência de atividades a
empresas da iniciativa privada, têm sido criadas as agencias autárquicas (também
denominadas agências reguladoras ou agencias governamentais), sob a forma de
autarquias, cuja função básica reside especificamente em exercer o controle sobre
tais empresas, visando a mantê-las ajustadas aos postulados fundamentais do
Programa e aos ditames do interesse público e prevenindo qualquer tipo de
comportamento empresarial que reflita abuso de poder econômico.‖
Os Setores do Estado: No aparelho do Estado é possível distinguir quatro setores:
NÚCLEO ESTRATÉGICO. (PRIMEIRO SETOR) Corresponde ao governo, em sentido
lato. É o setor que define as leis e as políticas públicas, e cobra o seu cumprimento.
É, portanto, o setor onde as decisões estratégicas são tomadas. Corresponde aos
Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e, no Poder Executivo, ao
Presidente da República, aos ministros e aos seus auxiliares e assessores diretos,
responsáveis pelo planejamento e formulação das políticas públicas.
ATIVIDADES EXCLUSIVAS. (SEGUNDO SETOR) É o setor em que são prestados
serviços que só o Estado pode realizar. São serviços em que se exerce o poder
extroverso do Estado - o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar. Como
exemplos temos: a cobrança e fiscalização dos impostos, a polícia, a previdência
social básica, o serviço de desemprego, a fiscalização do cumprimento de normas
sanitárias, o serviço de trânsito, a compra de serviços de saúde pelo Estado, o controle
do meio ambiente, o subsídio à educação básica, o serviço de emissão de passaportes
etc.
SERVIÇOS NÃO-EXCLUSIVOS. (TERCEIRO SETOR) Corresponde ao setor onde o
Estado atua simultaneamente com outras organizações públicas não-estatais e
privadas. As instituições desse setor não possuem o poder de Estado. Este,
entretanto, está presente porque os serviços envolvem direitos humanos fundamentais,
como os da educação e da saúde, ou porque possuem "economias externas" relevantes,
na medida que produzem ganhos que não podem ser apropriados por esses serviços
através do mercado. As economias produzidas imediatamente se espalham para o resto
da sociedade, não podendo ser transformadas em lucros. São exemplos desse setor: as
universidades, os hospitais, os centros de pesquisa e os museus.
PRODUÇÃO DE BENS E SERVIÇOS PARA O MERCADO. (QUARTO SETOR)
Corresponde à área de atuação das empresas. É caracterizado pelas atividades
econômicas voltadas para o lucro que ainda permanecem no aparelho do Estado
como, por exemplo, as do setor de infraestrutura. Estão no Estado seja porque faltou
capital ao setor privado para realizar o investimento, seja porque são atividades
naturalmente monopolistas, nas quais o controle via mercado não é possível, tornando-se
necessária, no caso de privatização, a regulamentação rígida. FONTE: ―Plano Diretor de
Reforma do Aparelho do Estado‖. Disponível no site:
https://www.planalto.gov.br/publi_04/COLECAO/PLANDI5.HTM
OBS: Essa divisão acima está prevista, como referido pelo atualizador precedente,
no Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, de 1995 – ou seja: do governo
FHC. Contudo, na doutrina tradicional, a divisão dos chamados ‗Setores‘ é feita da
seguinte forma, em síntese: “Os teóricos da Reforma do Estado incluem essas
entidades [referindo-se aos serviços sociais autônomos, às entidades de apoio, às
organizações sociais e às organizações da sociedade civil de interesse público] no
que denominam de terceiro setor, assim entendido aquele que é composto por
17
entidades da sociedade civil de fins públicos e não lucrativos; esse terceiro setor
coexiste com o primeiro setor, que é o Estado, e o segundo setor, que é o
mercado.” (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 18ª Ed....).
Assim, para Di Pietro, tem-se: Primeiro setor: Estado/ Segundo setor: mercado/
terceiro setor: entidades da sociedade civil sem fins públicos (organizações sociais,
entidades de apoio e organizações da sociedade civil de interesse público, p.e) /
Quarto setor: economia informal (JSCF).

ARTIGO (partes): Élida Graziane Pinto:


Focando sobre a perspectiva mais ampla da reforma do Estado, o PDRAE
determina que tal reforma deve ser entendida e conformada a partir do contexto da
"redefinição" do seu papel. Redefinir o papel do Estado seria, segundo a lógica
governamental, fazer com que ele abandonasse a responsabilidade direta
pelo "desenvolvimento econômico e social pela via da produção de bens e
serviços para fortalecer-se na função de promotor e regulador desse
desenvolvimento". Em termos mais claros, para o PDRAE, "reformar o Estado
significa transferir para o setor privado as atividades que podem ser controladas
pelo mercado". (1995:17)
Neste sentido, cabe questionar o limite e as bases que regulamentam tais
transferências, sabendo que todo o processo de reforma delineado no plano está
pautado e intimamente marcado pela busca por eficiência, busca que vai ao
encontro das duas dimensões da reforma: a política e a administrativa.
Em termos de reforma política, a transferência da atuação estatal para o setor
privado vai corresponder à necessidade de gerar maior capacidade de governo
("governança"), a partir da limitação dos custos e do dimensionamento a áreas
"exclusivamente" estatais, bem como pretende corresponder a um aumento da
legitimidade para governar ("governabilidade") à medida que há a valorização da
participação social em várias instâncias do processo de reforma e há também o
objetivo de melhorar a qualidade dos serviços "tendo o cidadão como beneficiário".
(1995:21)
Já em se tratando de reforma administrativa (estrito senso), o principal marco de
renovação seria a proposta de implementar um novo "paradigma" de organização
administrativa, a saber, a Administração Pública gerencial, que vem introduzir a
perspectiva do desenvolvimento de uma cultura gerencial nas organizações
estatais.
(...) o "modelo" gerencial visualizado pelo PDRAE como alternativa reformadora
possui, em grande medida, apenas dois pilares "revolucionários": "em suma,
afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos
agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos
procedimentos (meios) para os resultados (fins)". (1995:22, grifos nossos)
Diante da análise, por outro lado, sobre a necessidade do plano de romper com a
Administração Pública burocrática, descobre-se que tal tentativa de superação
não é recente. O embate com o modelo de gestão burocrático, no nível de
"reforma" do Estado brasileiro, tem sua origem, segundo o próprio PDRAE, no
Decreto-Lei 200, de 25.2.1967 que já determinava princípios de racionalidade
administrativa, os quais seriam, em outras palavras, a eficiência mesma, que hoje
toma ares de jargão técnico-gerencial inusitado.
O Estado passa, então, a ser entendido, segundo o plano, como uma espécie
de amálgama das seguintes esferas de atuação: o primeiro setor que seria o
núcleo estratégico; o segundo que representaria o setor de atividades
exclusivas do Estado; o terceiro, por sua vez, seria o setor de atuação
simultânea do Estado e da sociedade civil, setor este que engloba as
18
entidades de utilidade pública, as associações civis sem fins lucrativos, as
organizações não-governamentais e as entidades da Administração Indireta
que estão envolvidas com as esferas em que o Estado não atua
privativamente, mas que têm um caráter essencialmente público e,
finalmente, o quarto e último setor seria o menos característico em termos de
intervenção "exclusiva e/ou necessária" do Estado, já que trata da produção
de bens para o mercado. A reforma direcionada no PDRAE perpassa o
entendimento que se tem sobre justamente o quão necessária e mesmo
eficiente é a atuação estatal em cada um desses setores.[...]
4. A lógica da transferência à sociedade organizada de setores e atividades
significativas: uma questão de eficiência?.
(...) foram constituídos, no setor de atividades não exclusivas (também chamado de
terceiro setor) e no setor de produção para o mercado (entendido como quarto
setor), movimentos específicos de transferência da responsabilidade direta do
Estado pela prestação de serviços e pela produção de bens para a iniciativa
privada.
O movimento ocorrido, em relação à esfera do público não-estatal, se deu no
sentido de institucionalizar como "Organizações Sociais", no seio do Direito
Administrativo, os entes da sociedade organizada sem fins lucrativos, atuantes no
"terceiro setor", o que foi proposto a partir da possibilidade de tais entidades
receberem esta qualificação jurídica, em conformidade com um processo de
"publicização" previsto na Lei n.º 9.637/98.
Noutro sentido, o movimento perpetuado junto ao chamado quarto setor se deu
através da privatização de empresas estatais, que passaram para o domínio de
entes do mercado.
(...) tendo em vista que o papel do Estado, a partir da reforma, seria tão somente o
de promover e regular o desenvolvimento econômico e social, a lógica
governamental abria a discussão, junto à sociedade, de que os atores no processo
de reforma não se restringem aos setores exclusivos do Estado, ou seja, a
responsabilidade deve passar a ser compartilhada (e note-se que compartilhar
é diferente de compartimentalizar) com a sociedade e com o mercado.
Na mesma medida em que o Estado restringe sua atuação direta ao seu aparelho
(núcleo estratégico + atividades exclusivas), cada vez mais a sociedade civil é
chamada a fazer "parcerias" com o Estado, tomando para si os outros dois
setores e tendo como apoio estatal o nível de promoção, regulação e fiscalização
desses. [...]
Faz-se necessário esclarecer aqui que a Administração Pública Gerencial trata-
se de um "paradigma" de gestão que apregoa ser capaz de superar (algo
bastante questionável) o modelo burocrático segundo os moldes da administração
do setor privado, através da mudança nos mecanismos de controle (dos processos
aos resultados) e da focalização estrita nos índices de eficiência e desempenho,
entre outros.
Neste sentido, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.98 eleva à condição de
princípio constitucional a eficiência, que passa a fazer parte do caput do art. 37
(...), assim como perfaz toda a "Reforma Administrativa" propriamente dita da
Constituição de 88.
Ilustra muito bem tal espectro de discussão a inserção no corpo constitucional, em
nível programático ainda, da avaliação de desempenho dos servidores públicos
a relativizar o instituto da estabilidade e a inserção do contrato de gestão
para o estabelecimento de um controle de resultados (o cumprimento das
metas será aferido ao final do prazo estipulado e não tanto ao longo dos
processos). (...)

19
(...) "A reforma do Estado deve ser concebida em termos de mecanismos
institucionais pelos quais os governos possam controlar o comportamento
dos agentes econômicos privados, e os cidadãos possam controlar os
governos. (...) o Estado neoliberal é, pelo menos, um parâmetro pelo qual se
pode aferir a qualidade da intervenção estatal: como as alocações do
mercado não são eficientes, desaparelhar o Estado não é um objetivo
racional de reforma do Estado". (PRZEWORSKI, 1998: 68, grifos nossos)
O Poder Público quando presta a atividade administrativa pode fazê-lo de 03
maneiras diferentes, para a garantia do princípio da eficiência:
a) FORMA CENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO CENTRALIZADA: é a prestação
feita pelo próprio Estado, ou seja, é a ADMINISTRAÇÃO DIRETA; é a atividade prestada
pelos entes políticos: União, Estados, DF e Municípios.
b) FORMA DESCENTRALIZADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCENTRALIZADA: delega a
atividade, isto é, a prestação que sai do núcleo e é deslocada para outras entidades, que
podem receber a atividade: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e
sociedades de economia mista, ou seja, os ENTES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA. Os
particulares também podem receber a descentralização. Plano de descentralização -
Decreto-lei 200/67 prevê a possibilidade de descentralização para outros entes políticos
(cuidado com esse DL, tem algumas disposições que sofreram releitura a partir da CF).
c) FORMA DESCONCENTRADA OU ADMINISTRAÇÃO DESCONCENTRADA: é
prestação distribuída dentro do mesmo núcleo central da Administração, com o
desmembramento em órgãos. EXEMPLO: transferência de uma Secretaria para outra, ou
de um Ministério para outro. Na CONCENTRAÇÃO (é teórica, na prática, não existe), não
há divisão interna, cada uma das pessoas jurídicas resultantes da descentralização pode
optar por trabalhar de forma concentrada (tudo concentrado na pessoa do presidente) ou
desconcentrada.
DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO
Distribuir dentro da própria
Distribuição para outras pessoas:
pessoa jurídica, ou seja,
jurídicas da administração,
desmembra em órgãos, com
particulares ou entes políticos
melhora na organização interna.
Nova pessoa jurídica Mesma pessoa jurídica
Não há hierarquia. O que existe é
Há hierarquia
controle e fiscalização.
relação de vinculação relação de subordinação
Segundo JOSÉ DOS SANTOS, ―exemplo claro de desconcentração administrativa ocorreu
quando o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, um órgão único, se subdividiu
em dois: O Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Ou quando o Ministério da
Educação e Cultura foi desmembrado em Ministério da Educação e Ministério da Cultura.‖
(MANUAL, 14ª ed., p. 276).
A descentralização pressupõe pessoas jurídicas distintas, entre as quais não há
hierarquia ou subordinação, mas apenas um poder de controle (ou tutela) pelo qual a
administração central pode influir na pessoa descentralizada. Já a desconcentração, que
ocorre dentro de uma só pessoa, é uma distribuição de competências, sem perder-se o
vínculo da hierarquia
O Decreto-lei n. 200/67, porém, confunde tais conceitos, identificando descentralização
com desconcentração e mesmo com colaboração entre as esferas federal, estadual e
municipal. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o critério utilizado pelo Decreto-lei
20
n. 200/67 foi o critério orgânico ou subjetivo, ou seja, não leva em consideração a
atividade desempenhada pela entidade, para enquadrá-la ou não na Administração
Pública. Considera-se apenas o tipo de entidade (autarquia, fundação, sociedade de
economia mista e empresa pública).
DESCENTRALIZAÇÃO pode ser de 2 formas:
a) DESCENTRALIZAÇÃO POR OUTORGA: há transferência da titularidade e da
execução do serviço; somente pode ser feita por meio de LEI, normalmente, por prazo
indeterminado. A titularidade do serviço público não pode sair das mãos da
administração, assim, a outorga somente pode ser feita para as pessoas jurídicas da
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA DE DIREITO PÚBLICO: AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES
PÚBLICAS. Note-se que não se pode fazer outorga para outro tipo de pessoa jurídica.
b) DESCENTRALIZAÇÃO POR DELEGAÇÃO: há transferência somente da
execução do serviço, a administração mantém a titularidade do serviço. Pode ser feita
por meio de LEI ou de CONTRATO. Recebem por lei: empresa pública e sociedade
de economia mista (CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS). A delegação
por contrato pode-se fazer por: CONCESSÃO ou PERMISSÃO, que é feita para os
particulares (concessionárias e permissionárias de serviço público) (Lei 8987/95 =
CONCESSIONÁRIAS COMUNS e Lei 11079/04 = CONCESSIONÁRIAS ESPECIAIS e
as PPP) (PERMISSIONÁRIAS DA LEI 8987/95). OBS.: pode haver delegação para
autarquia? Pode, porque quem pode mais, pode menos.
(MATERIAL DO DES. GURGEL)
A descentralização possui três modalidades:
A) Territorial: uma entidade local, geograficamente delimitada, é dotada de
personalidade jurídica própria de direito público, com capacidade administrativa genérica.
É o tipo que normalmente ocorre nos Estados Unitários, com seus Departamentos,
regiões, etc. No Brasil tínhamos como exemplo os territórios.
B) Funcional (por serviços): o Poder Público cria uma pessoa jurídica e a ela atribui
a titularidade e a execução de determinado serviço público. Tal criação apenas pode ser
feita por lei;
C) Por colaboração: é a que se verifica quando, por meio de contrato ou ato
administrativo unilateral, transfere-se a execução de determinado serviço público a pessoa
jurídica de direito privado, conservando o poder público a titularidade do serviço.
Observação extraída do material atualizado para o TRF5/2013: JSCF discorda. Pra ele
sempre transfere apenas a execução. Pra ele, sempre é delegação, seja ela negocial
(contrato) ou legal (lei).
1.4 Organização da Administração
É a estruturação das entidades e órgãos que irão desempenhar as funções, através de
agentes públicos. O fundamento legal é o Decreto-Lei 200/67 e a CF/88.
VISÃO ESTRUTURAL OU ORGÂNICA:
ADMINISTRAÇÃO ADMINISTRAÇ COLABORADO
OUTROS
DIRETA ÃO INDIRETA RES
3o. SETOR-
Estão ao
o. o.
1 SETOR 2 SETOR lado da
administraç
ão
ENTE Autarquias MERCADO Serviços
21
FEDERATIVO Agências sociais
reguladoras e autônomos
Órgãos Conselhos
Cargos profissionais
Funções (exceto a OAB
Agentes que é um órgão
sui generis)
Organizaçõe
Fundações
s Sociais
Organizaçõe
Consórcios
s da
públicos
Sociedade
(são de direito
civil de
público e
Delegatários, interesse
podem ser de
concessionário público -
direito privado)
s, OSCIP
permissionário Parcerias
Empresas s e público
públicas autorizatários privadas –
(direito privado) PPP (têm fins
lucrativos)
Sociedades de
economia Entidades
mista de apoio
(direito privado)
**Art. 6.º, § 1º, da Lei 11.107/05: ―§ 1o O consórcio público com personalidade jurídica
de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação
consorciados.‖ É constituído de uma associação pública (associação
transfederativa).
Sendo assim, os consórcios públicos com personalidade jurídica de direito privado
NÃO integram a Administração Publica Indireta.

Informativo nº 759/STF:
Os serviços sociais autônomos não precisam realizar concurso público, mas não se
eximem de manter padrões de objetividade e eficiência.
O TCU exerce controle finalístico sobre os serviços sociais autônomos (sistema S),
fiscalizando a aplicação dos recursos recebidos.
Quando o produto das contribuições sociais ingressa nos cofres do Sistema S, perde a
qualidade de recurso público.
O Sistema S não possui imunidade tributária recíproca, mas são isentos por força da lei
2613/55.
Sistema S não possui privilégio processual de fazenda pública.
O Sistema S não se sujeita a regras de licitações e contratos.

VISÃO GERENCIAL:
22
1O. SETOR: entes federativos
2O. SETOR: iniciativa privada com fins
lucrativos
3o. SETOR: iniciativa privada SEM fins
lucrativos
O
1 . SETOR: FAZENDA PÚBLICA: seriam somente as pessoas jurídicas de direito público.
Garantia de prerrogativas:
a) JUÍZO PRIVATIVO: as empresas públicas federais têm a
prerrogativa da Justiça Federal
b) PRAZOS DILATADOS EM JUÍZO: (artigo 188, CPC) - há exceções
c) DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO: (artigo 475, CPC) - há exceções
d) PROCESSO ESPECIAL DE EXECUÇÃO: (contra a Fazenda:
precatórios ou RPV) (da Fazenda: Execução fiscal)
e) PRESCRIÇÃO QUINQUENAL: (Decreto 20.910/32)
f) DISPENSA DE CUSTAS EM ANTECIPAÇÃO (preparo e
emolumentos) - na sucumbência deve pagar
g) RESTRIÇÕES À ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
h) BENS PÚBLICOS: são impenhoráveis, imprescritíveis e
relativamente inalienáveis
i) IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA**: (artigo 150, IV, CF)
*IMUNIDADE PARA AS EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA: Em regra, não fazem jus à imunidade tributária recíproca, de acordo com o art.
150 e art. 173, II e § 2º. Todavia, o STF já pacificou o entendimento de que ―a imunidade
recíproca dos entes políticos é extensiva à empresa pública prestadora de serviço
público‖ (RE 354.897/RS, Rel. Min. Carlos Velloso), ―no sentido de que as empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de
prestação obrigatória e exclusiva do Estado são abrangidas pela imunidade
tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal‖ (AC-QO 1851,
ELLEN GRACIE, STF). A jurisprudência do STF é extensa no tocante a portos, cartórios,
serviço postal (ECT), serviços de água e esgoto etc.
**Ainda sobre o tema, o STF decidiu controvérsia a respeito da imunidade tributária recíproca quanto ao
ISS em favor da EBCT. Entendeu a Suprema Corte que a imunidade não se limita aos serviços
prestados pelos Correios considerados tipicamente postais, abrangendo também os serviços
decorrentes de atividades não abrangidas pelo privilégio concedido pela União: Seguem os trechos
mais relevantes do Informativo: ―ECT: ISS e imunidade tributária recíproca. Os serviços prestados pela
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT estão abrangidos pela imunidade recíproca (CF,
art. 150, VI, a, e §§ 2º e 3º). (...). Na sessão de 19 16.11.2011, o Min. Ayres Britto registrou, de início,
que a manutenção do correio aéreo nacional e dos serviços postais e telegráficos pela recorrente
não poderia sofrer solução de continuidade, de maneira a ser obrigatoriamente sustentada pelo
Poder Público, ainda que lhe gerasse prejuízo. (...) Assinalou que, na situação dos autos, a extensão do
regime de imunidade tributária seria natural, haja vista que a recorrente seria longa manus da
União, em exercício de atividade absolutamente necessária e mais importante do que a própria
compostura jurídica ou a estrutura jurídico-formal da empresa. O Min. Gilmar Mendes, em reforço ao
que referido, ressaltou que a base do monopólio da ECT estaria sofrendo esvaziamento, tornando-se
ultrapassada, diante da evolução tecnológica. Ressurtiu que a recorrente, mesmo quando exercesse
atividades fora do regime de privilégio, sujeitar-se-ia a condições decorrentes desse status, não
extensíveis à iniciativa privada, a exemplo da exigência de prévia licitação e da realização de
concurso público. Concluiu que, enquanto não houvesse a mudança preconizada na ADPF 46/DF
(DJe de 26.2.2010), a imunidade recíproca aplicar-se-ia em relação ao ISS, sob pena de
desorganização desse serviço, dado que os municípios o tributariam de modo distinto. Em seguida,
23
o Min. Celso de Mello sublinhou que essas outras atividades existiriam para custear o desempenho
daquela sob reserva constitucional de monopólio. Se assim não fosse, frustrar-se-ia o objetivo do
legislador de viabilizar a integração nacional e dar exequibilidade à fruição do direito básico de se
comunicar com outras pessoas, com as instituições e de exercer direitos outros fundados na
própria Constituição. (...) RE 601392/PR, rel. orig. Min. Joaquim Barbosa, red. p/ o acórdão Min. Gilmar
Mendes, 28.2.2013. (RE-601392) (Informativo 696, Plenário, Repercussão Geral)
*** Em razão desse tratamento distinto, visto executar serviços públicos da União em regime de
exclusividade (monopólio/privilégio), reconheceu-se que ―a ECT tem o direito à execução de seus
débitos trabalhistas pelo regime de precatórios por se tratar de entidade que presta serviço
público‖ (RE-220906)
Administração Indireta
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA está permeada pela ideia de descentralização
(quando o poder público destaca um serviço público que lhe é próprio para transferi-lo a
outra entidade com personalidade jurídica própria). Entretanto, por vezes, o Estado sai do
seu campo de atuação e invade a esfera privada, atuando em atividade reservada
essencialmente à iniciativa privada, trata-se de atividade de INTERVENÇÃO,
compreendendo:
a) INTERVENÇÃO INDIRETA (regulamentação e fiscalização da atividade econômica de
natureza privada) e
b) INTERVENÇÃO DIRETA (atuação direta no domínio econômico, por meio de
empresas) - pode exercê-la em regime de monopólio ou em regime de competição com a
iniciativa privada, conforme determine o interesse público ou as razões de segurança.
Sendo assim, as empresas que exercem atividade econômica (EMPRESA PÚBLICA e
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA) não poderiam ser consideradas como entidades da
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA, uma vez que essa atividade NÃO pertence ao Estado.
Entretanto, o legislador (DL 200/67) as incluiu nesse rol, fazendo com que se conclua que
o sentido dado à ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA foi o subjetivo e não o objetivo.
Desta forma, a ADMINISTRAÇÃO INDIRETA significa o conjunto de pessoas jurídicas, de
direito público ou privado, para o desempenho de atividades assumidas pelo Estado,
como serviços públicos ou a título de intervenção do domínio econômico.
Compõem a ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA:
1) FUNDAÇÕES PÚBLICAS: é um patrimônio, total ou parcialmente público, a que a lei
atribui personalidade jurídica de direito público ou privado, para consecução de fins
públicos. São criadas e instituídas pela Administração Pública e destinadas,
essencialmente, à realização de atividades NÃO lucrativas e de interesse dos
administrados, sujeitas ao controle positivo do Estado e impossibilitadas de se extinguir
pela sua própria vontade. Visa a desenvolver atividades que não exijam execução por
órgãos ou entidades de direito público.
2) AUTARQUIAS – são pessoas jurídicas de direito público, CRIADAS por lei, e
submetidas ao regime jurídico de direito público: licitação, concurso público, prerrogativas
processuais etc.
3) SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA: entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado. A lei autoriza a sua criação. São moldadas sob a forma de SA, para a
exploração de atividade econômica. Suas ações com direito a voto pertençam, em sua
maioria, ao Poder Público. Desempenham atividade de NATUREZA ECONÔMICA, a título
de intervenção no domínio econômico ou como serviço público assumido em regime de
monopólio. As entidades de direito privado e prestadoras de serviços públicos terão seus
bens imprescindíveis à continuidade do serviço público considerados com de USO

24
ESPECIAL e nessa condição NÃO podem ser onerados ou alienados livremente,
enquanto afetados a esta finalidade.
4) EMPRESAS PÚBLICAS– são pessoas jurídicas de direito privado, autorizada a criação
por lei, com capital inteiramente público e organização sob quaisquer das formas
admitidas em direito. São denominadas de EMPRESAS ESTATAIS juntamente com as
SEM, são pessoas jurídicas administrativas submetidas ao regime de direito privado, mas
de forma híbrida:
LICITAÇÃO – a CF diz que elas podem ter dois objetivos: a) prestam serviços
públicos e b) exploram atividade econômica. A doutrina não é pacífica nesse assunto,
mas, atualmente, tem prevalecido o entendimento de que se for PRESTADORA DE
SERVIÇOS PÚBLICOS é obrigatória a licitação. Se exploram atividade econômica, vai
depender: se o objeto estiver relacionado com a atividade fim, DISPENSA-SE a licitação;
se o objeto estiver relacionado com a atividade meio, é IMPRESCINDÍVEL a licitação.
CONCURSO PÚBLICO, PRERROGATIVAS PROCESSUAIS.
EMPRESAS PÚBLICAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA
Capital é misto (parte da iniciativa
Capital é público
privada e parte é pública)
Pode ser constituída sob qualquer Somente pode ser constituída sob a
forma societária forma de SA
Competência da justiça estadual ou
Competência é sempre da JUSTIÇA
federal de acordo com a natureza jurídica
ESTADUAL
da empresa pública
REGIME COMUM entre as pessoas jurídicas públicas e privadas INSTITUÍDAS PELO
ESTADO:
a) Personalidade jurídica própria, com seu próprio patrimônio e receita, demonstrando sua
capacidade de auto-administração; b) Sua criação é sempre feita por lei (na verdade, a
autarquia é criada por lei. Por outro lado, lei autoriza a criação de empresa pública,
sociedade de economia mista e fundação – EC19-98). c) Sua finalidade essencial NÃO é
o lucro e sim a consecução do interesse público; d) Não tem liberdade de fixação ou de
modificação de seus próprios fins, o que só pode ser determinado por lei; e) Não pode se
extinguir pela sua própria vontade, devendo a lei autorizar a extinção. f) A todas se aplica
o controle positivo do Estado.
IMPORTANTE: EMPRESAS ESTATAIS NÃO ESTÃO SUJEITAS À FALÊNCIA: É a lição
de FÁBIO ULHOA COELHO ao interpretar o art. 2.º, da Nova Lei de Falências (Lei
11.101/05): ―A Lei prevê, no art. 2.º, a exclusão completa e absoluta dessas sociedades.
Em relação às hipóteses albergadas no inciso I, isso é verdade desde logo. A sociedade
de economia mista e a empresa pública não estão em nenhuma hipótese sujeitas à
falência, nem podem pleitear a recuperação judicial.‖
AGÊNCIAS REGULADORAS – são autarquias em regime especial, que são criadas
para finalidade especial, com função básica de controle e fiscalização, adequadas ao
regime de desestatização (CARVALHO F.), possuindo características que as diferenciam
das autarquias:
Mandato fixo para o presidente da agência reguladora. O presidente terá que
cumprir uma QUARENTENA, por até por 12 meses, depois que sair do cargo, não
podendo trabalhar em nenhuma concessionária que tenha fiscalizado.
AGÊNCIA EXECUTIVA – para a execução efetiva de certas atividades típicas de Estado
– natureza de autarquias, que celebram um contrato de gestão com quem o tenha

25
criado, no qual se comprometem em atingir determinadas metas, sendo a base da sua
atuação a operacionalidade – implementação da atividade descentralizada. Ex.:
INMETRO.(Carvalho F.).
Informativo STF nº 759:
É constitucional lei estadual que prevê que os dirigentes de agência reguladora só podem
ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia Legislativa.
É inconstitucional lei estadual que determina que os dirigentes de agências reguladoras só
poderão ser destituídos por decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem participação
do Governador.

2º SETOR: MERCADO: iniciativa privada com fins lucrativos


EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS:
pessoas jurídicas de Direito Privado que prestam atividades econômicas (públicas ou
privadas), por meio de contrato de permissão ou concessão, depois de previa licitação,
tendo o direito de exercício da atividade, cujo titular continua sendo o Estado.
3º SETOR:
ARTIGO: Élida Graziane Pinto:
[...] É, pois, no envolvimento da sociedade civil que se encontra justamente uma
das propostas mais audaciosas quanto à reestruturação do Estado. Senão vejamos
o exemplo dos processos de publicização e de criação de organizações sociais.
Tais processos, interdependentes entre si, representam o direcionamento prático
da saída da intervenção direta estatal do setor de serviços não exclusivos, também
chamado de terceiro setor, de maneira a transferir para a sociedade organizada (a
saber, organizações públicas não-estatais e privadas sem fins lucrativos) a
prestação de serviços como saúde, educação, produção científica e tecnológica,
proteção ao meio ambiente e produção cultural.
―[...] não se trata nem dos entes federativos nem das pessoas que executam a
administração indireta e descentralizada daqueles, mas simplesmente compõem
um tertium genus, ou seja, um agrupamento de entidades responsáveis pelo
desenvolvimento de novas formas de prestação dos serviços públicos‖
(CARVALHO F.).
A publicização do terceiro setor (as organizações sociais e as OSCIPS):
- ORGANIZAÇÕES SOCIAIS:
Conceito: São pessoas jurídicas de direito privado. Servem para prestação de serviços
públicos não-exclusivos do Estado – atividades de caráter social - que estão elencados
na lei de sua instituição (pesquisa, saúde, ensino e outros), em parceria com o Poder
Público. A Lei 9.637/98 é FEDERAL, aplicando-se apenas para serviços públicos da
União.
A absorção de tais atividades pelas pessoas jurídicas de direito privado implicará,
naturalmente, na extinção dos órgãos e pessoas da Administração, com a
descentralização do serviço para a execução sob regime de parceria. ―É o cumprimento
de mais uma etapa do processo de desestatização, pelo qual o Estado se afasta do
desempenho direto da atividade, ou, se se preferir, da prestação direta de alguns serviços
públicos, mesmo não econômicos, delegando-a a pessoas de direito privado não
integrantes da Administração Pública.‖ (CARVALHO F.)
Vínculo jurídico: As organizações sociais recebem a incumbência de executar
serviços públicos não-essenciais pela formalização de CONTRATO DE GESTÃO. Em
que pese a denominação contrato, referido pacto possui natureza jurídica de
convênio, tendo em vista a identidade de interesses nele preservado.
26
Recebem dinheiro público para a execução de suas atividades em razão da formalização
do contrato celebrado com o poder público.
REQUISITOS:
a) Devem ter personalidade jurídica de direito privado;
b) Não podem ter fins lucrativos;
c) Proibição de distribuição de bens ou parcelas do seu patrimônio;
d) Publicação anual no Diário Oficial da União do seu relatório
financeiro;
e) Devem destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa
cientifica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio
ambiente (art. 1º).
Características: OS é uma qualificação, que resulta de critério discricionário do
Ministério competente para supervisionar ou regular a área de atividade correspondente
ao objeto social – são declaradas de interesse social e utilidade pública – podem receber
recursos orçamentários e usar bens públicos para a consecução de seus objetos por
permissão de uso – é admitida a cessão especial de servidor público, com ônus para o
governo. (CARVALHO F.)
A Organização Social pode sofrer desqualificação, quando descumprir as disposições do
contrato de gestão, mediante prévio processo administrativo, com a reversão dos bens
usados sob permissão e a devolução dos recursos alocados, sem prejuízo de outras
sanções cabíveis.
**CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO: a Organização Social deve possuir um Conselho
de Administração, em cuja composição haja representantes do Poder Público e de
entidades da Sociedade Civil e membros eleitos dentre associados de associação civil e
outros eleitos que tenham notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade
moral, de acordo com a lei reguladora. (CARVALHO F.)
Licitação: Como recebe dinheiro público, está submetida ao controle do tribunal de
contas. Entretanto, não estão submetidas às regras de licitação (artigo 24, XXIV, Lei
8.666), por dispensa expressa da lei. OBS: o art. 17, lei 9637/98 prevê que nas
contratações de obras ou serviços, com terceiros, a OS deverá obedecer regulamento que
ela estabelecer, sempre que a contratação envolver dinheiro público. A doutrina critica
firmemente a lei. Há divergências.
Foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a prever que,
quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato, relativo a obras,
compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens repassados a ela pela
União, previstos no contrato de gestão, deverá ser realizada, pela organização social,
licitação pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente
(isto é, com observância da Lei 8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do
"pregão").
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
24/04/2006 - Terceiro Setor - As Organizações Sociais
[...]
Utilizemos, portanto, um conceito restrito de ―terceiro setor‖. Por esse conceito
restrito, consideraremos ―terceiro setor‖ unicamente as pessoas jurídicas privadas
sem fins lucrativos que exerçam atividades de interesse coletivo, com fomento do
Estado. Se for entidade formalmente integrante da Administração Pública, não é
―terceiro setor‖. Se a entidade tiver fim de lucro, não é ―terceiro setor‖. Se não
receber fomento do Estado, não é ―terceiro setor‖. Por fim, as ―atividades de
27
interesse coletivo‖ a que me referi na definição equivalem àquelas que, no estudo
dos serviços públicos, a corrente ―essencialista‖ denomina ―serviços de utilidade
pública‖, que, embora úteis, não são imprescindíveis à existência da sociedade,
diferenciando-os dos ―serviços públicos propriamente ditos‖, que seriam os
indispensáveis, de prestação obrigatória pelo Estado.
É importante perceber que as entidades integrantes do ―terceiro setor‖ não exercem
suas atividades sob delegação do Poder Público, ou seja, não são concessionárias
ou permissionárias de serviços públicos. Assim, as atividades que elas
desenvolvem não são exercidas sob regime de direito público (como acontece com
os serviços prestados por delegação), mas sob regime de direito privado, com
interferência do Direito Público basicamente no que respeita aos controles
atinentes ao emprego de recursos públicos recebidos a título de fomento.
Mesmo adotando esse conceito restrito de ―terceiro setor‖, observa-se divergência
entre os principais administrativistas quanto a seus entes integrantes. Na minha
modesta opinião, há um razoável consenso pelo menos quanto a três espécies de
entidades: os serviços sociais autônomos, as organizações sociais (OS) e as
organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP).
Dessas três entidades, o que caracteriza as organizações sociais, ou melhor, a
principal diretriz ideológica seguida no desenho delas foi a de extinção e
substituição de entidades formalmente integrantes da Administração Pública.
Explicando melhor: as organizações sociais foram especificamente delineadas para
substituir entidades da Administração Pública que desenvolvam atividades
consideradas não exclusivas de Estado, levando o exercício dessas atividade para
fora do âmbito da Administração, a fim de implementar o projeto de ―redução do
tamanho do Estado‖, também conhecido, às vezes pejorativamente, como ―doutrina
do Estado mínimo‖, um dos pilares do denominado, também em geral
pejorativamente, ―neoliberalismo‖.
[...]
Entretanto, esses estudiosos, meio a contragosto, reconhecem que há atividades
que obrigatoriamente têm que ser realizadas pelo Estado (aquelas sem as quais a
existência do Estado nem mesmo se justificaria). A Administração Pública deve
dedicar-se unicamente a essas atividades, geralmente chamadas ―exclusivas de
Estado‖, como defesa nacional, prestação jurisdicional, regulação econômica,
fiscalização tributária, sanitária, florestal etc.
Frisam, todavia, que, mesmo nesses casos em que se reconhece a inevitabilidade
da existência de uma Administração Pública formal, a atuação desta deve ser o
mais parecida possível com a existente nas empresas privadas. Daí o conceito de
―administração gerencial‖, em contraposição à tradicional ―administração
burocrática‖. Na ―administração gerencial‖, a ênfase está no ―princípio da eficiência‖
(na "administração burocrática" está no princípio da legalidade), em razão do qual
privilegiam-se os resultados, vale dizer, deslocam-se os controles das atividades-
meio (considerados controles burocráticos) para o controle do atingimento de fins
prestabelecidos (como acontece na celebração dos chamados ―contratos de
gestão‖ previstos no art. 37, § 8º, da Constituição).
[...]
Alguns administrativistas, como a profª. Maria Sylvia Di Pietro vislumbram nisso
uma espécie de tentativa de ―fraude à Constituição‖. Isso porque as organizações
sociais representariam uma maneira de exercer as mesmas atividades públicas,
com uso do mesmo patrimônio público (as OS podem receber ―permissão gratuita
do uso de bens públicos‖, que, obviamente, serão os mesmos bens que antes
pertenciam à entidade da Administração extinta e substituída pela OS), dos
mesmos recursos públicos (as OS têm recursos previstos em rubricas
orçamentárias próprias, da mesma forma que antes tinha a entidade da
Administração extinta e substituída pela OS), dos mesmos agentes públicos (às OS
podem ser cedidos servidores públicos, com ônus para a origem), enfim, seria a
28
mesma atividade, desempenhada com a mesma estrutura, com os mesmos
recursos públicos só que, agora, sem que a entidade que a exerce integre a
Administração Pública (estando, por isso, sujeita a controles muito menos rígidos).

[...]
Conceito e Pressupostos para Qualificação como OS

O art. 1º da Lei 9.637/1998 estatui que ―o Poder Executivo poderá qualificar como
organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento
tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde‖.

Para uma entidade ser qualificada como ―organização social‖ ela não precisa ter
existência prévia, ou seja, ela pode ter sido, desde o início, criada para ser uma
―organização social‖.

São quatro, portanto, os pressupostos a serem cumpridos pelas pessoas


qualificadas como organizações sociais:
1º) devem ter personalidade jurídica de direito privado (mais do que isso, devem
ser pessoas privadas, não integrantes da Administração Pública em sentido
formal);
2º) não podem ter finalidade lucrativa;
3º) devem atuar nas atividades de ensino, cultura, saúde, pesquisa científica,
desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente;
4º) devem celebrar contrato de gestão com o Poder Público.
A atribuição do título de OS a uma entidade é ato discricionário, pois a Lei
9.637/1998, expressamente, em seu art. 2º, inciso II, exige que haja ―aprovação,
quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização
social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade
correspondente ao seu objeto social …
O contrato de gestão firmado pelas OS

A Lei 9.637/1998, no art. 5º, define como contrato de gestão ―o instrumento firmado
entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas
à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades
relativas às áreas‖ de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e
da organização social. [...] Na elaboração do contrato de gestão, devem ser
observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e, também, os seguintes preceitos (art. 7º) [...].

Os instrumentos de Fomento Previstos na Lei das OS

[...] Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens


públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão
destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de
uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.
É facultada, também, ao Poder Executivo, a cessão especial de servidor para as
organizações sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido. Nessa
hipótese, o governo cederá servidor seu para trabalhar nas organizações sociais,
assumindo o ônus do pagamento de sua remuneração.
Vale registrar que a Lei 9.648/1998 acrescentou o inciso XXIV ao art. 24 da Lei
29
8.666/1993, artigo este que enumera as hipóteses de licitação dispensável,
possibilitando a dispensa de licitação na ―celebração de contratos de prestação de
serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas
esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão‖.
[...]Vejam que, pelo modelo originalmente desenhado, a organização social ficava
no ―melhor dos mundos‖: como não é entidade integrante da Administração
Pública, quando ela fosse contratar, isto é, quando fosse a contratante de obras e
serviços, ou realizasse alienações, não estaria sujeita à Lei 8.666/1993. E quando
fosse a contratada, isto é, quando a Administração Pública fosse a tomadora dos
serviços prestados pela OS também não haveria licitação, mas sim contratação
direta, desde que o serviço contratado estivesse previsto como incumbência da OS
no contrato de gestão por ela celebrado com o Poder Público.
[...] Esse quadro, todavia, mudou significativamente (é interessante que a mudança
substancial operou-se por meio de decreto, não de uma outra lei). Ocorreu
que foi editado o Decreto 5.504/2005 que, no seu art. 1º, e §§ 1º e 5º, passou a
prever que, quando a organização social é a entidade contratante, e o contrato,
relativo a obras, compras, serviços e alienações, envolver recursos ou bens
repassados a ela pela União, previstos no contrato de gestão, deverá ser
realizada, pela organização social, licitação pública prévia, de acordo com o
estabelecido na legislação federal pertinente (isto é, com observância da Lei
8.666/1993 e da Lei 10.520/2002, esta última a lei geral do "pregão"). Caso se trate
de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da
modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico.
[...]

Fiscalização da Execução do Contrato de Gestão

A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será


fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente
à atividade fomentada. A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do
Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a
qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à
execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas
correspondente ao exercício financeiro.
[...]A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo
sobre a avaliação procedida.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos
ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal
de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
[...]
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO
Conceito: Qualificação jurídica concedida a algumas pessoas jurídicas de direito privado,
em virtude de ações que podem desenvolver em regime de parceria com o Poder Público
– GESTAO POR COLABORAÇÃO (Carvalho F.). Fundamento Legal é a Lei Federal
9790/99, que estabelece a lista dos serviços que podem ser prestados.
**Assim como a OS, não é nova categoria de Pessoa Jurídica, mas apenas qualificação
jurídica. O requerimento é formulado ao Ministério da Justiça.
Requisitos:
(1) personalidade de direito privado;
(2) não pode ter fins lucrativos.
Objetivos:

30
Art. 3o A qualificação instituída por esta Lei, observado em qualquer caso, o
princípio da universalização dos serviços, no respectivo âmbito de atuação das
Organizações, somente será conferida às pessoas jurídicas de direito privado, sem
fins lucrativos, cujos objetivos sociais tenham pelo menos uma das seguintes
finalidades:
I - promoção da assistência social;
II - promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e
artístico;
III - promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
IV - promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de
participação das organizações de que trata esta Lei;
V - promoção da segurança alimentar e nutricional;
VI - defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do
desenvolvimento sustentável;
VII - promoção do voluntariado;
VIII - promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;
IX - experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de
sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito;
X - promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e
assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar;
XI - promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais;
XII - estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas,
produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e
científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.
Parágrafo único. Para os fins deste artigo, a dedicação às atividades nele previstas
configura-se mediante a execução direta de projetos, programas, planos de ações
correlatas, por meio da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou
ainda pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações
sem fins lucrativos e a órgãos do setor público que atuem em áreas afins.

***Não podem se qualificar como OSCIP:


I - as sociedades comerciais;
II - os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional;
III - as instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e
confessionais;
IV - as organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações;
V - as entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de
associados ou sócios;
VI - as entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados;
VII - as instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras;
VIII - as escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras;
IX - as organizações sociais;
X - as cooperativas;
XI - as fundações públicas;
XII - as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por
fundações públicas;
XIII - as organizações creditícias que tenham quaisquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a
que se refere o art. 192 da Constituição Federal.
*MARIA SILVIA ZANELLA DE PIETRO: OSCIP NÃO PRESTA SERVIÇO PÚBLICO: ―A
grande diferença está em que a OS recebe ou pode receber delegação para a gestão
de serviço público, enquanto a OSCIP exerce atividade de natureza privada, com a
ajuda do Estado. No caso da OSCIP, o objetivo é semelhante ao que já inspirou
anteriormente a outorga do título de utilidade pública.‖

31
Vínculo jurídico: TERMO DE PARCERIA (ato vinculado) que tem natureza contratual
(MARÇAL JUSTEN FILHO) [o professor CARVALHO F. entende que é um convênio
administrativo], por meio do qual recebe recursos financeiros. A pessoa jurídica presta um
serviço e em troca recebe dinheiro. O termo de parceria é para cumprimento de um
PLANO DE MODERNIZAÇÃO (necessidade temporária).
Não recebem dotação orçamentária, bens ou servidores públicos. O dinheiro que recebe é
entregue por depósito bancário.
QUADRO COMPARATIVO:

OSCIP X OS

1. o objetivo é muito amplo, abrangendo até 1. o objetivo é restrito às hipóteses previstas


benemerência social; taxativamente na lei;
2.não há traspasse de servidores públicos; 2. o quadro diretivo é composto por agentes
3.a atribuição do qualificativo de oscip é ato públicos;
vinculado; 3. a atribuição do qualificativo de os é ato
4.vínculo com o Estado por meio do termo de discricionário;
parceria; 4. vínculo com Estado por meio do contrato de
5.atua ao lado do Estado, realmente cooperando gestão;
com este; 5. tende a absorver a atividade pública.
6.exerce atividade de natureza privada. 6. presta serviço público de natureza social.
Texto Marcelo Alexandrino acerca do tema:
08/06/2006 - Terceiro Setor - As Organizações da Sociedade Civil de Interesse
Público
[...]A figura das OSCIP foi instituída pela Lei 9.790/1999. Da mesma forma que
acontece com as organizações sociais (OS), ser uma OSCIP significa, tão-
somente, ser uma pessoa jurídica privada que recebeu uma qualificação especial
do poder público. Não se trata da criação de uma nova categoria de pessoa
jurídica, mas sim da possibilidade de que pessoas jurídicas de direito privado, não
integrantes da Administração Pública, venham a ser qualificadas como
organizações da sociedade civil de interesse público, desde que atendidos certos
requisitos legais.
Evidentemente, como estamos falando de ―terceiro setor‖, essa qualificação será
dada a entidades que se dediquem a atividades de interesse coletivo, mas que não
sejam exclusivas de Estado, e que pretendam receber alguma espécie de fomento
do poder público.
A Profª. Maria Sylvia Di Pietro conceitua as organizações da sociedade civil de
interesse público como ―pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos,
instituídas por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não
exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante
vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria‖.
[...] A única diferença que constatamos entre as definições é que para as OS o
instrumento que possibilita o fomento é o denominado ―contrato de gestão‖ e para
as OSCIP o vínculo que permite o recebimento de incentivos públicos é formalizado
mediante a celebração de um ―termo de parceria‖ (essa é, sem nenhuma dúvida, a
mais importante diferença entre as OS e as OSCIP, para concursos públicos).

A Lei 9.790/1999 preocupou-se em definir, para o fim de qualificação como


organização da sociedade civil de interesse público, o que seria a entidade sem fins
lucrativos (não existe essa definição para as OS). Somente é considerada entidade
sem fins lucrativos, para efeito de qualificação como OSCIP, aquela que ―não
distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados
ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos,
bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o

32
exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do
respectivo objeto social‖.
Outra característica das OSCIP que não existe para as OS é que a lei estabeleceu
uma lista de entidades que, em razão de sua forma jurídica ou de sua atividade,
não podem ser OSCIP. [...]
Quando estudamos as OS, vimos que a lei que disciplinou a criação dessas
entidades (Lei 9.637/1998) limitou seu campo possível de atuação a umas poucas
atividades (ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico
e preservação do meio ambiente). Já no caso das OSCIP, a lista de áreas em que
elas podem atuar é muitíssimo mais extensa [...]
Este é um ponto interessante: a qualificação de uma entidade como OS é tratada,
pela Lei 9.637/1998, como um ato discricionário; já a qualificação de uma
entidade como OSCIP é descrita, pela Lei 9.790/1999, como um ato vinculado.
Outra diferença interessante, e até mesmo curiosa, é que a qualificação como OS
depende de ato do ministério relacionado à área de atuação da OS (por exemplo,
se for uma OS que atue na área de saúde, a qualificação deve ser dada pelo
Ministério da Saúde), o que parece bastante lógico. Já no caso das OSCIP, está
prevista, sempre, essa qualificação pelo Ministério da Justiça, fato cuja lógica
(se houver), para minha modesta percepção, é bastante difícil de ser encontrada!

Formalização da parceria

O vínculo entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil de interesse


público é estabelecido mediante a celebração de TERMO DE PARCERIA, no qual
deverão estar previstos, de modo detalhado, os direitos e as obrigações dos
pactuantes, tais como o objeto do ajuste, as metas a serem alcançadas, os prazos
de execução, os critérios de avaliação de desempenho, a previsão de receitas e
despesas, a obrigatoriedade de apresentação de relatório anual, acompanhado da
prestação de contas etc.
Nos contratos - em que a OSCIP seja contratante - relativos a obras, compras,
serviços e alienações, que envolvam recursos ou bens repassados à OSCIP pela
União, previstos no termo de parceria, deverá ser realizada, pela OSCIP, licitação
pública prévia, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.
Caso se trate de aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o
emprego da modalidade pregão, preferencialmente o pregão eletrônico. Tais
exigências constam expressamente do Decreto 5.504, de 05.08.2005, art. 1º, e
seus §§ 1º e 5º (como vimos no texto passado, essas exigência existem, também,
para as OS).

Controle
A execução do termo de parceria será supervisionada pelo órgão do poder público
da área de atuação da atividade fomentada e pelos Conselhos de Políticas
Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de
governo.

Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de


interesse público

A entidade que deixar de preencher, posteriormente, os requisitos exigidos na lei


sofrerá a perda da qualificação como organização da sociedade civil de interesse
público, exigindo a lei, para tanto, processo administrativo, instaurado a pedido do
Ministério Público ou de qualquer cidadão, em que se lhe assegure contraditório e
ampla defesa.
Ocorrendo malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis
pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União
33
ou à Procuradoria da entidade, para que seja requerida ao juízo competente a
decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de
seus dirigentes, bem assim de agente público ou terceiro que possam ter
enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. [...]
QUARTO SETOR: Veja o comentário do Prof. Dirley da Cunha Júnior (Juiz Federal e
Professor do JusPodivm) sobre o quarto setor, em resposta à consulta via e-mail:
―Quanto ao quarto setor, os Administrativistas ainda não vem dele tratando, pois é tema
mais ligado à economia, ainda que com reflexos no Direito. Segundo os economistas, o tal
quarto setor compreende toda atividade desempenhada no âmbito da chamada
economia informal, envolvendo atividades de agentes públicos com fins particulares
(corrupção, por ex.) e de particulares com fins particulares, porém ilícitos (pirataria, caixa
dois, etc).‖
[...] Recentes estudos, enfocando a questão social premente no Brasil, fazem ainda
referência a dois outros setores: o quarto setor, que seria constituído pelo
contingente, cada vez maior em nosso país, infelizmente, da economia informal; e o
quinto setor, composto dos excluídos da economia, em decorrência da miséria
absoluta.
http://www.fmb.edu.br/revista/edicoes/vol_1_num_2/reforma_do_estado_e_os_novos_mo
delos.pdf

NOÇÕES DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

2 Ponto 2 - Administração Direta (órgãos públicos: conceito, espécies, regime);


Administração Indireta: Autarquias, Fundações Públicas, Sociedades de Economia Mista e
Empresas Públicas.
2.1 Formas de prestação da atividade administrativa
(Conteúdo coincide com o do Ponto 1)

34
2.2 Organização Administrativa Da União
(Conteúdo coincide com o do Ponto 1)
2.3 Administração Direta
2.3.1 Teorias sobre as relações do Estado com os agentes
A pessoa jurídica criada pelo ordenamento jurídico depende de uma pessoa física
para manifestação de sua vontade jurídica. As teorias definem ou explicam a relação entre
a pessoa jurídica e o agente público. Há várias teorias. Aqui serão apresentadas 3 delas:
2.3.1.1 Teoria do mandato
Há um contrato de mandato entre o agente e a pessoa jurídica. Não aplicada, pois,
se a pessoa jurídica não tem vontade própria, dependendo da vontade do agente para
manifestar-se, como pode ela celebrar um contrato com o agente?
2.3.1.2 Teoria da representação
Há uma relação semelhante à da tutela e curatela, ou seja, o agente público é o
representante da pessoa jurídica. Ora, se a pessoa jurídica é incapaz e precisa de um
representante, caso haja prejuízo, quem será responsabilizado? Logo, não pode ser
aplicada, porque a regra é a responsabilidade do Estado. Se é responsável, não pode ser
tratado como um incapaz.
2.3.1.3 Teoria do órgão ou teoria da imputação
É a teoria adotada no Brasil. A vontade do órgão ou do agente é imputada à pessoa
jurídica a cuja estrutura pertence. A vontade do agente se confunde com a vontade do
órgão, ou seja, as duas vontades são a mesma vontade, uma se confunde com a outra, é
como se fosse uma vontade só. Isso ocorre em decorrência da lei. O agente, quando
investido no cargo, faz a vontade da pessoa jurídica. Ou seja, a VONTADE DA
PESSOA JURÍDICA É IMPUTADA AO AGENTE PÚBLICO, por isso é chamada de
TEORIA DA IMPUTAÇÃO VOLITIVA/LEGAL (de inspiração do jurista alemão OTTO
GIERKE - HELY LOPES MEIRELLES).
2.3.2 Órgãos públicos
Teorias de caracterização dos órgãos: I) subjetiva: órgãos são os próprios agentes
públicos; II) objetiva: órgãos são as unidades funcionais administrativas; III) eclética
(mais aceita): os órgãos públicos são, a um só tempo, as unidades administrativas e os
agentes investidos da respectivas funções.
Quanto mais especializado for o órgão, melhor será prestado o serviço, atendendo
ao princípio da eficiência. Por isso, o serviço público é distribuído em pequenos núcleos
denominados de órgãos públicos.
2.3.2.1 Conceito
Órgãos públicos são CENTROS ESPECIALIZADOS DE COMPETÊNCIA (FEIXE DE
COMPETÊNCIA), que existem de forma abstrata (HELY), por meio dos quais se
exterioriza a vontade das pessoas jurídicas que integram. Trata-se de expressão do
fenômeno da desconcentração administrativa (repartição e especialização interna de
competências). A criação e extinção de órgãos depende da edição de lei (CF, art. 48, XI),
embora a definição de suas atribuições possa emanar de Decreto (art. 84, VI da CF).

35
2.3.2.2 Características
Os órgãos públicos não têm personalidade jurídica, assim, não podem ser sujeitos de
direitos e obrigações; mas podem fazer licitação: ao final, o contrato será celebrado pela
pessoa jurídica; alguns doutrinadores sustentam a possibilidade de celebração de
contratos pelos órgãos públicos (art. 2º, §1º, da Lei 8666/1993). A posição majoritária da
doutrina, no entanto, segue não admitindo esta possibilidade.
*Teoria da institucionalização: é possível que um órgão, embora não dotado de
personalidade jurídica, pela relevância de suas atribuições e responsabilidades, possa
assumir feições de Instituição. Exemplo: o Exército, apesar de ser órgão, é também
tratado como Instituição.
Os órgãos públicos não têm responsabilidade civil, será responsável a pessoa
jurídica. Os órgãos públicos podem até ter CNPJ, mas não terão personalidade jurídica;
há uma instrução (In. 200) normativa da Receita Federal dizendo que órgão público tem
que ter CNPJ, para controlar do uso o dinheiro (questões administrativas, de controle e
fiscalização). Os órgãos públicos podem ir a juízo, como sujeito ativo, em busca de
prerrogativas funcionais, ou seja, as prerrogativas ligadas ao exercício da função. O STJ
entende que a ‗personalidade judiciária‘ das câmaras municipais só se justifica para a
defesa de seus direitos institucionais (funcionamento, autonomia e independência do
órgão). Nas demais causas, será parte legítima o município. Nesse sentido, a súmula 525-
STJ: A Câmara de vereadores não possui personalidade jurídica, apenas personalidade
judiciária, somente podendo demandar em juízo para defender os seus direitos
institucionais.
Em precedente recente, o STJ não reconheceu a legitimidade ativa da Câmara
Municipal para discutir a retenção indevida de valores do Fundo de Participação do
Município, por se tratar de interesse meramente patrimonial do Município (2014/0005721-
7 - Relator(a): MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) - Órgão Julgador T2 -
SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento: 20/02/2014).
2.3.2.3 Classificação dos órgãos
I. Quanto à posição estatal:
a) independentes (art. 2º, CF/88) – gozam de independência, ou seja, são os órgãos
que não têm qualquer relação de subordinação ou hierarquia, são os órgãos que estão no
topo do poder. EXEMPLOS: chefias de cada um dos poderes políticos (PR,
GOVERNADOR, PREFEITOS, SENADO, CONGRESSO, JUÍZES E TRIBUNAIS). Não há
hierarquia entre os órgãos, há uma relação de independência (mas devem trabalhar
harmonicamente), não há subordinação, o que existe é somente controle. Retiram
fundamento de validade diretamente da Constituição Federal. Além dos órgãos que
integram os Três Poderes, há de se incluir o Ministério Público e os Tribunais de Contas
nessa categoria. (Mat. Des. Gurgel).
b) autônomos – não têm independência, mas têm autonomia, ou seja, estão
subordinados aos órgãos independentes. EXEMPLOS: ministério e secretarias.
Subordinados diretamente à chefia dos órgãos independentes, gozando de autonomia
administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se como órgãos diretivos de
planejamento.
c) superiores – não têm independência e não têm autonomia, mas ainda têm poder
de decisão. EXEMPLOS: Gabinetes e procuradorias, departamentos, coordenadorias, etc.
d) subalternos – não têm poder de decisão, somente executam. EXEMPLOS: seção
de zeladoria, seção de almoxarifado, órgão de recursos pessoais.
36
II. Quanto à estrutura:
a) simples (unitários) – não têm outros órgãos agregados à sua estrutura.
ATENÇÃO: são órgãos e não pessoas. São constituídos por um só centro de
competência. EXEMPLO: gabinetes.
b) compostos – têm outros órgãos agregados à sua estrutura. EXEMPLOS:
delegacia de ensino e as escolas ligadas a ela; hospital e postos de saúde a eles ligados.

III. Quanto à atuação funcional


a) singulares – somente têm um agente, são os ÓRGÃOS UNIPESSOAIS.
EXEMPLO: presidência da república, governadoria do estado e prefeitura municipal.
b) colegiados – compostos por mais de um agente. EXEMPLOS: tribunais, casas
legislativas.

IV. Quanto ao território


a) centrais – atingem todo o território da pessoa jurídica. EXEMPLO: presidência da
república.
b) locais – têm uma atribuição restrita a um determinado local do território da pessoa
política. EXEMPLO: delegacias de polícia.

V. Quanto ao objeto
a) ativos – prestam uma atividade, efetivamente prestam um serviço. EXEMPLOS:
escola, hospital.
b) consultivos – de mera consulta. EXEMPLO: procuradorias
c) de controle – exercem controle, fiscalizam. EXEMPLO: tribunal de contas.
2.4 Administração Indireta
Atualmente, é possível a existência de ÓRGÃOS PÚBLICOS na administração
indireta, com fundamento legal na Lei 9.784/99 (artigo 1 o, § 2o). São pessoas da
administração pública indireta:

● Autarquias (agências reguladoras)

● Fundações públicas

● Empresas públicas

● Sociedades de economia mista

● Consórcios públicos (podem ser de direito público ou de direito privado; art. 1º, par. 1º, lei
11.107/05).
2.4.1 Princípios

A Administração Pública Indireta se sujeita aos princípios previstos no art. 37 da CF.


Carvalho Filho aponta, ainda, a existência de três princípios específicos regentes das
atividades desenvolvidas pelas entidades da Administração Indireta: princípio da reserva
legal, princípio da especialidade e princípio do controle.

37
2.4.2 Características
a) Possuem personalidade jurídica própria, ou seja, capacidade financeira, técnica e
administrativa; patrimônio próprio recebido da administração direta; receita própria, isto é,
não importa a proveniência do dinheiro, não interessa se vem direto do orçamento ou da
exploração da atividade, a receita será sempre das pessoas jurídicas, que têm a liberdade
para administrar o dinheiro.

b) Artigo 37, XIX, da CF: ―XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de
fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua
atuação‖. (PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL). Lei específica, que é lei ordinária – a
exigência de lei complementar é expressa.
AUTARQUIA: basta a lei para a autarquia começar a existir, não precisa de mais
nada.
DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS: a lei autoriza, mas as pessoas jurídicas precisam
do REGISTRO dos atos constitutivos nos órgãos competentes. Competente será o órgão
dependendo da forma de constituição da pessoa jurídica: CARTÓRIO DE PESSOAS
JURÍDICAS (civil) ou JUNTA COMERCIAL (comercial).
LEI COMPLEMENTAR DEFINIRÁ A FINALIDADE da fundação.
A lei que cria estabelece uma função específica – uma vez definida a finalidade, a
pessoa jurídica fica vinculada, em razão do PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. A extinção
deve ser também por meio de lei. Não pode a entidade da Administração Pública ser
criada para o desempenho de competências e finalidades genéricas, decorrendo a sua
instituição de uma decisão política de especialização das funções estatais.
c) Em rega, não podem ter fins lucrativos – isso não significa não ter lucro. O lucro não
pode ser o motivo de sua criação. O artigo 173 da CF prevê a possibilidade de exploração
de atividade econômica pelas empresas públicas e sociedades de economia mista,
quando se tratar de segurança nacional ou relevantes interesses coletivos. Assim, em
qualquer caso a justificativa é o INTERESSE PÚBLICO, o objetivo final NÃO é a
persecução do lucro.
d) Estão submetidas a controle e a fiscalização – dentro da própria pessoa jurídica há
controle, é o que se denomina de CONTROLE INTERNO, e se trata do controle do
superior em relação ao subordinado. Mas o controle pode partir de outra pessoa jurídica,
configurando o CONTROLE EXTERNO. É possível o controle externo da administração
direta em face da administração indireta, nesse caso específico, o controle é feito por
meio da SUPERVISÃO MINISTERIAL, que é o instrumento utilizado pelos MINISTÉRIOS,
que serão os responsáveis por esse controle. A SUPERVISÃO MINISTERIAL controla a
eficiência, as receitas e despesas, o cumprimento da finalidade. Não há hierarquia entre a
administração direta e administração indireta, mas apenas relação de vinculação.

O CONTROLE EXTERNO pode ser:


i. ORDINÁRIO: o controle comum que é feito rotineiramente;
ii. EXTRAORDINÁRIO: ocorre em situações excepcionais;
iii. REPRESSIVO: exercido depois da prática dos atos;
iv. PREVENTIVO: exercido antes da prática de atos;
v. DE LEGALIDADE: dos atos praticados;

38
vi. VIA PODER LEGISLATIVO: o poder legislativo faz controle com o auxílio do
TCU);
vii. VIA PODER JUDICIÁRIO: por ações judiciais (princípio da inafastabilidade da
jurisdição);
viii. VIA CIDADÃO: qualquer cidadão pode exercer o controle sobre a
administração indireta.
2.4.3 Autarquias
2.4.3.1 Conceito
Pessoa jurídica de direito público, criada para a prestação de serviço público, de
atividades típicas do Estado. Não há subordinação hierárquica da autarquia para com a
entidade estatal a que pertence, mas mera vinculação.
EXEMPLOS DE AUTARQUIAS:
a) ASSISTENCIAIS: INCRA.
b) PREVIDÊNCIÁRIAS: INSS.
c) CULTURAIS: Universidades Federais.
d) PROFISSIONAIS: CREA, CRM. Esses entes ganharam a personalidade jurídica de
direito privado por força da Lei 9649/98, no seu artigo 58, o STF (ADI 1717)
declarou o dispositivo inconstitucional, mantendo assim a natureza jurídica de
autarquia federal. O órgão de classe exerce poder de polícia, como regra geral é
indelegável, não pode o particular fazer controle das diversas profissões. OBS: OAB
é considerada autarquia ―sui generis‖.
e) ADMINISTRATIVAS: IBAMA, INMETRO, BACEN
f) TERRITORIAIS: TERRITÓRIOS, que não são entes federativos. As chamadas
autarquias territoriais correspondem a desmembramentos geográficos em certos
países, normalmente com regime unitário (ou de centralização política), aos quais o
poder central outorga algumas prerrogativas de ordem política e administrativa,
permitindo-lhes uma relativa liberdade de ação. Não chegam a ser verdadeiras
autonomias, mas têm a seu cargo algumas funções privativas conferidas pelo
Estado. Esse, aliás, foi o sentido inicial de autarquia. Costuma-se considerar como
integrantes dessa categoria os nossos Territórios, entes despidos de autonomia,
que executam, por delegação, algumas funções próprias do Estado (art. 33, CF).
Apenas as autarquias institucionais (não as territoriais) integram a Administração
Indireta do Estado.
2.4.3.2 Regime Jurídico
1. Criação e Extinção: A autarquia é criada e extinta por meio de lei específica
(artigo 37, XIX).
2. Controle: As autarquias estão sujeitas a controle, na forma constante nos itens
acima.
OAB – Autarquia ―sui generis‖ (não está sujeita a nenhum tipo de controle
estatal): ―A OAB não é uma entidade da Administração Indireta da União. A OAB é um
serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas
existentes no direito brasileiro.‖ ―Por não consubstanciar uma entidade da Administração
Indireta, a OAB não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas
partes está vinculada. Essa não-vinculação é formal e materialmente necessária.‖
―Incabível a exigência de concurso público para admissão dos contratados sob o regime
trabalhista pela OAB.‖ (ADI 3026-DF, DJ 29-09-2006)
39
3. Atos e Contratos: segue o regime jurídico de direito público e os contratos
celebrados pelas autarquias seguem as exigências gerais dos contratos administrativos,
devendo obedecer à Lei 8.666/93, pelo que é obrigatória a licitação, como regra geral.
4. Responsabilidade Civil: segue a regra do artigo 37, par. 6º, CF/88
(responsabilidade objetiva dos agentes das pessoas jurídicas de direito público, pelos atos
praticados como agentes nessa condição). Mas admite-se atualmente a responsabilidade
civil SUBJETIVA, em caso de omissão de serviço público. A pessoa política será
subsidiariamente responsável pela indenização dos danos de responsabilidade das
autarquias, que já tenham o seu patrimônio exaurido. (RESPONSABILIDADE
SUBSIDIÁRIA da pessoa política). Note-se que a RESPONSABILIDADE CIVIL
SUBSIDIÁRIA DO ESTADO é aplicada a qualquer prestadora de serviço público, seja
pessoa jurídica de natureza de direito público ou privado.
5. Prescrição: Havia divergência:
● CC/02
● DL 20.910/32 = 05 ANOS (posição dos administrativistas)

STJ, em análise de recurso sob o rito dos recursos repetitivos, assim decidiu:
O atual e consolidado entendimento deste Tribunal Superior sobre o tema é no
sentido da aplicação do prazo prescricional quinquenal - previsto do Decreto
20.910/32 - nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública, em
detrimento do prazo trienal contido do Código Civil de 2002. 4. O principal
fundamento que autoriza tal afirmação decorre da natureza especial do Decreto
20.910/32 (...) (REsp 1251993/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2012, DJe 19/12/2012)
**São imprescritíveis as ações para ressarcimento do Estado em face do seu
agente público (ações regressivas e mesmo as ações de indenização originárias).
6. Bens Autárquicos: acompanha o regime geral e características específicas dos
bens públicos: INALIENABILIDADE (como regra geral, salvo as exceções previstas na lei;
ALIENABILIDADE CONDICIONADA), IMPRESCRITÍVEIS (não se sujeitam a usucapião),
NÃO-ONERÁVEIS (não podem ser objeto de direitos reais de garantia) e
IMPENHORÁVEIS, sujeitam-se ao regime de precatórios.
7. Débitos Judiciais: precatórios.
8. Privilégios Processuais: dentre outros, os seguintes:
DILAÇÃO DE PRAZO (artigo 188, CPC): quádruplo para contestar e dobro para
recorrer. Não se estende para as contrarrazões recursais. No novo CPC, esse prazo é em
dobro para contestar e para recorrer1.
JUÍZO PRIVATIVO: quando a organização judiciária estabelecer; se for federal, a
competência é da Justiça Federal.
REEXAME NECESSÁRIO ou DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO
(artigo 475, CPC): a súmula 620, do STF não produz mais efeitos (―620 - A Sentença
proferida contra Autarquias não está sujeita a reexame necessário, salvo quando
sucumbente em execução de dívida ativa.)”. Duas exceções: (1) a condenação, ou o

1
Art. 183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público
gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.
§ 1o A intimação pessoal far-se-á por carga, remessa ou meio eletrônico.
§ 2o Não se aplica o benefício da contagem em dobro quando a lei estabelecer, de forma expressa, prazo próprio para o ente
público.
40
direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos;
(2) a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal
ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
* STJ, SÚMULA 497: ―Os créditos das autarquias federais preferem aos créditos
da Fazenda estadual desde que coexistam penhoras sobre o mesmo bem‖
(publicada em 13/08/2012).
9. Imunidade Tributária: autarquias gozam da imunidade tributária constitucional:
IMPOSTOS SOBRE RENDA, SERVIÇO e PATRIMÔNIO, trata-se da IMUNIDADE
RECÍPROCA prevista na CF (artigo 150, § 2º: ―A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às
autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao
patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas
decorrentes.‖). A vinculação é uma restrição a essa imunidade recíproca.
10. Procedimentos financeiros: os mesmos procedimentos financeiros de dir.
público: Lei 4320/64 e LC 101/00.
11. Regime de pessoal: Quem atua em autarquia exerce função pública, assim, é
agente público. Para a doutrina moderna, quem atua em pessoa jurídica de direito público
é servidor público.
Por força da EC 19/1998, foi abolido o Regime Jurídico único, passando a ser
possível a admissão de pessoal pelo regime de celetista (emprego) ou estatutário (cargo),
a depender de lei. Não havia mais, portanto, imposição constitucional de admissão de
pessoal apenas pelo regime estatutário. Diante da concessão de medida cautelar na ADI
2135, porém, a redação do artigo 39,"caput", da CF/88, dada pela Emenda Constitucional
n.º 19/1998 restou suspensa, voltando a vigorar a antiga redação, que determinava a
existência de regime jurídico único. Atualmente, não há mais a possibilidade de
contratação de pessoal pelo regime celetista.
Em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, subsiste, até o julgamento definitivo
da ação, a validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações
eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo suspenso.
STF: ―O Banco Central do Brasil é uma autarquia de direito público, que exerce
serviço público, desempenhando parcela do poder de polícia da União, no setor
financeiro. Aplicabilidade, ao seu pessoal, por força do disposto no art. 39 da
Constituição, do regime jurídico da Lei 8.112, de 1990.‖ (ADI 449, Relator(a): Min.
CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/1996, DJ 22-11-1996 PP-
45683 EMENT VOL-01851-01 PP-00060 RTJ VOL-00162-02 PP-00420)
2.4.3.3 Autarquias De Regime Especial
São autarquias regidas por disciplina específica, cuja característica seria a de atribuir
prerrogativas especiais e diferenciadas. A Lei n.º 5.540-68, ao dispor sobre a organização
do ensino superior, qualificou as Universidades oficiais como autarquias de regime
especial ou em fundações de direito público. Essa ideia surgiu com as universidades
públicas, para garantia de maior autonomia (autonomia universitária: como escolha de
dirigentes próprios e liberdade pedagógica). Atualmente, esse termo é utilizado também
para as famosas AGÊNCIAS REGULADORAS, que também são autarquias em regime
especial.
2.4.4 Agências Reguladoras
A análise das agências reguladoras não será feita aqui de modo aprofundado, visto
que há um ponto exclusivo dedicado a elas no programa de Direito Administrativo (ponto
3).
41
Elementos para sua caracterização: (1) poder normativo técnico; (2) autonomia
decisória; (3) independência administrativa; e (4) autonomia econômico-financeira.
DESLEGALIZAÇÃO/DESLEGIFICAÇÃO: fenômeno de atribuição de poder
normativo técnico especializado às Agências reguladoras. As leis instituidoras delegam às
Agências competência para editar normas administrativas técnicas complementares de
caráter geral, relativas ao setor regulado. Não há, segundo o Professor Carvalho Filho,
qualquer inconstitucionalidade (por possível vulneração à legalidade) neste processo, eis
que a edição destas normas administrativas se opera em virtude de delegação prevista
em lei. Isso se justifica pela natureza técnica e particularizada dos temas sob regulação
das Agências. O exercício deste poder normativo não poderá contrariar disposição de lei.
TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites
traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as empresas
que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os respectivos usuários.
Seus dirigentes, pelos atos praticados, podem ser demandados em ação popular ou ação
civil pública.
2.4.4.1 Conceito

São autarquias de regime especial. Todas as regras da autarquia se aplicam às agências


reguladoras.
2.4.4.2 Regime especial

Tem 03 fundamentos:

● Mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias;


exercício de atividade de regulação, controle e fiscalização; (independência administrativa
e autonomia financeira).

● Investidura especial de seus dirigentes, que, em regra, são escolhidos pelo chefe
do Executivo mediante a prévia aprovação do Senado Federal;

● Mandato com prazo fixo dos dirigentes; Quando a lei cria a autarquia define qual
é o prazo. Há um projeto no Congresso Nacional defendendo a unificação do prazo, para
04 anos, sem coincidência com o chefe do poder executivo.

A Lei 9.986/00 regula a gestão dos recursos humanos das Agências Reguladoras,
dispondo no art. 4º que as Agências serão dirigidas em regime de colegiado, por um
Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o
seu Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente. A Lei 10.871/04 dispõe sobre a
carreira dos cargos das agências reguladoras, que é o Regime Jurídico Único da Lei n.º
8.112/90.
2.4.4.3 Função

Regulação, controle e fiscalização das atividades do particular decorrentes do regime de


desestatização – serviços públicos.
2.4.4.4 Algumas atividades

EXEMPLOS DE AGÊNCIAS REGULADORAS:


42
a) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO: ANATEL
(Agência Nacional de Telecomunicações); ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica);
ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre); ANTAQ (Agência Nacional de
Transportes Aqüaviários);
b) AGÊNCIAS REGULADORAS QUE FISCALIZAM O SERVIÇO PÚBLICO
PRESTADO POR PARTICULAR E PÚBLICO: ANS (Agência Nacional da Saúde) e
ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária);
c) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO: ANP (Agência
Nacional do Petróleo);
d) AGÊNCIAS QUE CUIDAM DO PATRIMÔNIO PÚBLICO: ANA (Agência Nacional
da Águas);
e) AGÊNCIAS QUE FOMENTAM A ATIVIDADE PRIVADA: ANCINE (Agência
Nacional de Cinema).
2.4.4.5 Algumas impropriedades
As autarquias de regime especial não podem criar novas leis, somente podem
regular o que já está estabelecido em lei, definindo normas técnicas complementando o
que está previsto em lei, jamais poderá contrariar a lei. Não podem inovar.
**Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência
Brasileira de Inteligência).
***Mas há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência:
CVM (Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma
autarquia em regime especial (Lei 10.411/02).
2.4.4.6 Alguns aspectos: duas peculiaridades: regime de pessoal e licitação.

a) Regime de Pessoal:

Em 2000, com a Lei 9986, ficou definido que os regimes de pessoal de agências
reguladoras são: CLT e CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. Esta foi objeto da ADI 2310,
quando o STF disse que isso é perigoso porque se exige uma alta contratação e
especialização (grande qualificação), para tanto é preciso dar maiores garantias, o que
vem ligado ao regime estatutário (cargo público). O STF disse mais: não pode ser
temporário, porque gera muita instabilidade e também porque a CF (artigo 37, IX) diz que
a contratação temporária ocorre somente em caráter excepcional. Depois disso tudo, veio
a Lei 10.871/04 criando os cargos, estabelecendo que serão estatutários, sedimentando o
que o STF tinha aconselhado. Quem estava contratado temporariamente ficará até o
término do seu contrato e depois os cargos serão ocupados por meio de concurso público.

b) Licitação:

As Lei 9.472/97 (ANATEL) e Lei 9.478/97 (ANP) são problemáticas em relação a


procedimento licitatórios, estabelecendo que os procedimentos licitatórios serão do
PREGÃO (atualmente é para todos) e da CONSULTA, que ficou somente para as
agências reguladoras. Qual o procedimento da consulta? Ninguém sabe ainda, a lei
definirá, o que não foi feito até hoje, a modalidade é específica. Elas obedecem às regras
da Lei 8666, nas normas gerais.
Nota:

43
É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada agência
reguladora somente poderão ser nomeados após previamente aprovados pela Assembleia
Legislativa.
Por outro lado, é INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de
agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por decisão
exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do Governador do Estado.
Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes (at. 2º da CF/88).
PRAZO PRESCRICIONAL PARA A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE (ANS)
PROMOVER EXECUÇÃO FISCAL DOS VALORES DESPENDIDOS PELO SUS
EM FAVOR DE SERVIÇOS PRESTADOS A CONTRATANTES DE PLANOS DE
SAÚDE.
Prescreve em cinco anos, nos termos do art. 1° do Decreto 20.910/1932, – e não
em três anos como previsto no art. 206, § 3º, V, do CC – a pretensão da ANS de
promover execução fiscal para reaver de operadora de plano de saúde os valores
despendidos por instituição pública ou privada, conveniada ou contratada pelo
SUS, pelos atendimentos efetuados em favor dos contratantes de plano de saúde e
respectivos dependentes, quando os serviços prestados estejam previstos em
contrato firmado entre a operadora de plano de saúde e seus filiados.(...) Além do
mais, a relação jurídica que há entre a ANS e as operadoras de planos de saúde é
regida pelo Direito Administrativo, por isso inaplicável o prazo prescricional previsto
no Código Civil.
2.4.5 Agências Executivas
2.4.5.1 Conceito

São autarquias ou fundações afastadas da burocracia administrativa central. A base


da sua atuação é a operacionalidade, ou seja, visam à efetiva execução e implementação
da atividade descentralizada.
2.4.5.2 Criação
O art. 51 da Lei 9.649/98 dispõe que ato do Presidente da República poderá
qualificar como agencia executiva autarquias e fundações que: (1) tenham plano
estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em andamento; (2)
tenham celebrado contrato de gestão com o Ministério Superior.
Aprovado tudo isso (PLANO ESTRATÉGICO e CONTRATO DE GESTÃO), o chefe
do Executivo, por meio da edição de decreto, dará um status de AGÊNCIA EXECUTIVA.
Assim, a natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver
vigente o contrato de gestão. Assegura maior autonomia de gestão e a disponibilidade de
recursos orçamentários e financeiros para que possam cumprir suas metas. Não são nova
categoria de pessoas, apenas uma qualificação.
EXEMPLOS: INMETRO, ADENE. OBS.: Há na doutrina uma divergência, há quem
diga que não existem atualmente, no Brasil (MARINELA).
Dever de licitar - art. 24, § 1º, Lei 8666/932: terão uma flexibilidade maior quanto às
licitações subindo os valores para o caso de dispensa.

2
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo
anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e
no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
44
2.4.6 Fundação Publica
2.4.6.1 Conceito Legal

Consiste em um patrimônio instituído pelo Estado, total ou parcialmente público,


dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado, e destinado, por lei, para
uma finalidade específica - desempenho de atividades do Estado na ordem social.
2.4.6.2 Natureza jurídica: divergência doutrinária.
Quando surgiram as fundações públicas elas foram disciplinadas pelo DL 200/67
(Organiza a Administração), que firmou o entendimento de que a fundação pública será
sempre de DIREITO PRIVADO. Todavia, com a CF/88, o entendimento foi modificado,
passando a fundação pública a ser de DIREITO PÚBLICO. Ocorre que, com a EC/19,
retornou toda a discussão (artigo 37, XIX, CF). Daí, surgem 03 entendimentos distintos:
1) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: toda fundação pública deve seguir
regime de direito público. E mais que isso, se é fundação de direito público é uma espécie
de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. A autarquia fundacional terá
suas finalidades definidas na lei complementar. O autor fundamenta a semelhança do
tratamento da autarquia e fundação.
2) HELY LOPES MEIRELLES: no começo dizia que toda fundação pública deveria
ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinião afirmando que a
fundação pública será de direito público. Com a EC/19 muda de opinião dizendo que pode
ter a fundação pública o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua
instituição.
3) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (STF, decisão de 1984) (MAJORITÁRIO): a
fundação pública poderá ter regime de direito público ou regime de direito privado, o que
será definido pelo administrador no momento de sua instituição. Fundação pública de
direito público é uma espécie de autarquia: AUTARQUIA FUNDACIONAL, sendo a ela
aplicada o regime autárquico. Fundação instituída sob o regime de direito privado seguirá
o mesmo regime das empresas públicas e sociedades de economia mista ligadas à
prestação de serviços públicos, cujo regime é mais público do que privado: FUNDAÇÕES
GOVERNAMENTAIS.
* Lei Complementar deverá dispor acerca das áreas de atuação das fundações
públicas, nos termos do art. 37, XIX, CF, com a redação que lhe foi dada pela EC nº
19/98.
*CONCURSO: Fundação pública de direito privado é controlada pelo Tribunal de
Contas ou Auditoria do Estado. Porque não é uma verdadeira fundação privada, é uma
fundação pública de direito privado.

II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior
e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1o Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços
contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na
forma da lei, como Agências Executivas. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012)

45
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho: ―Segundo entendemos, se a fundação
pública é instituída com a adoção, basicamente, do regime de direito privado, deverá
sujeitar-se ao modelo previsto no Código Civil, inclusive quanto ao objeto, constituído,
como vimos, das finalidades a que alude o art. 62, parágrafo único, do novo Código Civil
(A fundação somente poderá constituir-se para fins de: (i) assistência social (ii) cultura,
defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; (iii) educação; (iv) saúde; (v)
segurança alimentar e nutricional; (vi) defesa, preservação e conservação do meio
ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; (vii) pesquisa científica,
desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão,
produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; (viii)
promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos; (ix) atividades
religiosas - ampliação do rol de atividades proveniente Lei 13.151/20153). Não obstante,
se se tratar de fundação de direito público, poderá o legislador indicar objeto diverso dos
que constam no diploma civilístico. A razão é que tais fundações têm natureza autárquica,
o que permite ao legislador fixar sua finalidade institucional, considerando o interesse
público perseguido, naquele caso específico, pela Administração‖.

Quais os privilégios fiscais e processuais das fundações? Quanto aos privilégios


fiscais a resposta é genérica: a mesma imunidade tributária quer para a fundação pública
de direito público, quer para a fundação pública de direito privado. A expressão usada
pelo § 2º do art. 150 é bem genérica - ―A vedação do inciso VI alínea a é extensiva as
autarquias e as fundações instituídas e mantidas pelo poder público.‖ A imunidade
tributária se estende as duas independentemente da personalidade jurídica. Não podia ser
diferente. As duas atuam na ordem social, não têm fins lucrativos.

Quanto a privilégios ou prerrogativas processuais: Se for uma fundação pública de direito


público, espécie do gênero autarquia, terá todos os privilégios das autarquias. Se for
fundação pública de direito privado, não terá prerrogativa processual.

As fundações públicas são obrigadas a realizar concurso público para a


contratação de pessoal? Independentemente da personalidade jurídica, a forma de
acesso é o concurso público.

Qual a natureza jurídica dos bens de uma fundação pública? O entendimento


majoritário é que se tratam de bens públicos, consoante o art. 66, II do CC. São bens
públicos de uso especial. (Isso para qualquer tipo de fundação pública, e é o
entendimento de Hely Lopes Meirelles). Esta questão ainda é muito discutida em doutrina.

A fundação pública é obrigada a licitar? A licitação é obrigatória.

3
Antes de tal lei o art. 62, parágrafo único do CC previa: A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos, morais,
culturais ou de assistência. A doutrina, mesmo antes da Lei n.° 13.151/2015, já afirmava que o rol do parágrafo único do art. 62
do CC era exemplificativo. Assim, sempre se entendeu que a fundação poderia ser instituída para o exercício das atividades agora
previstas na nova redação do dispositivo. Existiam, inclusive, dois enunciados das Jornadas de Direito Civil nesse sentido:
Enunciado 8 – Art. 62, parágrafo único: a constituição de fundação para fins científicos, educacionais ou de promoção do meio
ambiente está compreendida no CC, art. 62, parágrafo único.
Enunciado 9 – Art. 62, parágrafo único: o art. 62, parágrafo único, deve ser interpretado de modo a excluir apenas as fundações
com fins lucrativos.
46
Com base em que teoria as ações de responsabilidade serão impetradas em face
das fundações? Consoante o art. 37, § 6º da CRFB será utilizada a teoria objetiva. Quer
seja a fundação pública de direito público ou de direito privado a teoria é a objetiva. As
fundações públicas de direito privado também estão abraçadas pela teoria objetiva porque
prestam serviços públicos.
2.4.7 Empresas Estatais

Houve um tempo em que eram chamadas de paraestatais (Hely Lopes entendia


assim), mas atualmente não se admite mais, já que as duas são empresas da
administração pública.
2.4.7.1 Conceito
2.4.7.1.1 Empresa pública
Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar
atividade econômica, tendo capital exclusivamente público. O capital não precisa ser de
um único ente, pode ser de dois Estados, de uma autarquia e de um ente público.
É possível a sua constituição em qualquer modalidade permitida em direito.
2.4.7.1.2 Sociedade de economia mista
Pessoa jurídica de direito privado que serve para prestar serviço público ou explorar
atividade econômica. Pode ser constituída com capital misto, mas a maioria votante tem
que ser do poder público, ou seja, quem comanda é o Poder Público.
Somente pode ser constituída sob a forma de SOCIEDADE ANÔNIMA.
2.4.7.2 Espécies – finalidades: prestar serviços públicos ou explorar atividades
econômicas.
A lei que autoriza a criação transfere o serviço público. MARIA SYLVIA afirma que
quando prestam serviços públicos, elas são denominadas de CONCESSIONÁRIAS,
porque recebem a delegação de serviço por meio de lei. Serviço público: regime mais
público do que privado.
Somente é permitida a exploração direta da atividade econômica pelo Estado quando
necessária aos IMPERATIVOS DE SEGURANÇA NACIONAL ou RELEVANTE
INTERESSE COLETIVO, nos termos do art. 173 da CF. Atividade econômica: regime
mais privado do que público.
STF: No julgamento da ADI 234/RJ e da ADI 1348/RJ: A ALIENAÇÃO DE AÇÕES
DA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NÃO PODE SER CONDICIONADA A
AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, SALVO NOS CASOS DE PRIVATIZAÇÃO DA
EMPRESA (ALIENAÇÃO QUE IMPORTE PERDA DE CONTROLE ACIONÁRIO
PELO ESTADO). (ADI 1.348, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 21-2-2008,
Plenário, DJE de 7-3-2008.)
- Conforme o artigo 173, §1o., CF, elas deverão ter estatuto jurídico próprio, que
será definido por meio de lei, mas por enquanto não há a regra especial.
* STF: Não pode haver intromissão do Poder Legislativo no processo de escolha
dos dirigentes das sociedades de economia mista e empresas públicas. ―Esta Corte
em oportunidades anteriores definiu que a aprovação, pelo Legislativo, da
indicação dos Presidentes das entidades da Administração Pública Indireta
restringe-se às autarquias e fundações públicas, dela excluídas as sociedades de
economia mista e as empresas públicas. Precedentes. 2. As sociedades de

47
economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em
sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º do artigo 173 da
Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (...). 5. A
intromissão do Poder Legislativo no processo de provimento das diretorias das
empresas estatais colide com o princípio da harmonia e interdependência entre os
poderes. A escolha dos dirigentes dessas empresas é matéria inserida no âmbito
do regime estrutural de cada uma delas. (...) (ADI 1.642, Rel. Min. Eros Grau,
julgamento em 3-4-2008, Plenário, DJE de 19-9-2008.)
2.4.7.3 Semelhanças e diferenças entre EP e SEM

EMPRESA SOCIEDADE DE
PÚBLICA ECONOMIA MISTA
Exclusivamente
CAPITAL Misto
público
FORMA DE Qualquer
S/A
CONSTITUIÇÃO modalidade
Federal: Justiça Federal: Justiça
COMPETÊNCIA (AÇÕES)
Federal Estadual
CARACTERÍSTICAS COMUNS:
- autorização de sua criação por lei (a lei não cria a entidade, apenas autoriza a
criação – art. 37, XIX, da CF; a extinção, do mesmo modo, deve ser autorizada em lei);
- personalidade de direito privado (mas o regime, ainda que não desempenhe serviço
público, não é integralmente o privado, uma vez que está sujeita aos princípios da
Administração Pública, que determinam, p. ex., a necessidade de concurso público, a
ilicitude da acumulação de cargos, etc.)
- sujeição ao controle estatal (inclusive ao Tribunal de Contas);
- teto remuneratório: se receberem recursos públicos para pagamento de despesas de pessoal
ou de custeio em geral, incide teto remuneratório; se não receberem, não incide.

OBS.: licitação no âmbito de EP e SEM:


(1) quando prestadoras de Serviço Público, segue as regras ordinárias de licitação;
(2) quando exploradoras de atividade econômica (art. 173, §1º, III), a lei que
estabelece o estatuto da PJ e de suas subsidiárias, disporá sobre a licitação simplificada,
observando os princípios da AP. A lei não foi criada, pelo que se aplica a L. 8.666. Por
conseguinte, para contratos relacionados à atividade-meio, a regra é licitar,
excepcionalmente não se licita quando houver dispensa ou inexigibilidade. Para contratos
relacionados à atividade-fim, NÃO TEM LICITAÇÃO, sendo sempre caso de
inexigibilidade, porque inviabilizaria a atividade econômica, frustrando a finalidade da sua
própria existência.
2.4.7.4 Regime jurídico
Em regra, aplicam-se as normas de direito privado, sendo este o regime jurídico.
Todavia, na verdade, há um regime hibrido, tendo em vista as peculiaridades de se tratar
de ente da Administração Indireta, isto é, são pessoas jurídicas de direito privado, mas
controladas pelo Estado (CARVALHO F.).
48
Controle: CONTROLE INTERNO e CONTROLE EXTERNO. Como toda pessoa
jurídica da administração indireta.
Segundo Celso Antônio, o traço essencial destas pessoas é o de se
constituírem em auxiliares do Poder Público. Com isso o controle governamental
deverá ser absoluto, vedando-se acordos de acionistas por via dos quais fiquem
outorgados aos acionistas minoritários poderes que lhes ensejem conduzir ou
embargar a condução da empresa.
2.4.7.5 Regime Tributário
Como regra geral, não gozam de imunidade tributária, nos termos do art. 173, §2º
(As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de
privilégios fiscais não extensivos às do setor privado).
Os CORREIOS são excepcionais - são uma empresa pública, que prestam um
serviço em monopólio do Estado, ou seja, em tese não poderiam sequer ser objeto de
delegação. Por isso têm o tratamento de FAZENDA PÚBLICA, por isso goza de
imunidade tributária no tocante aos atos da atividade postal de monopólio - STF.
2.4.7.6 Responsabilidade
Se prestadoras de serviço público estão submetidas à regra de responsabilidade
objetiva. Se causar dano e não tiver patrimônio, responde o Estado subsidiariamente. Se
for atividade econômica o regime é privado, não obedece ao disposto no § 6 o., do artigo
37, aplicando-se as regras de direito privado/civilistas (CC ou CDC). Se não tiver bens, o
Estado não responde subsidiariamente.
Prevalece na Suprema Corte que a responsabilidade tem natureza objetiva nos
casos de danos a usuários e não usuários.
6. Regime de Pessoal
O pessoal é formado por agentes públicos porque exercem função pública (estão
sujeitos ao regime celetista), o que é distinto de SERVIDOR PÚBLICO. A expressão
―empregado público‖ vem sendo reservada atualmente para os agentes públicos que
trabalham para as pessoas jurídicas de direito público e submetidos ao regime da CLT,
não têm estabilidade e suas pendências judiciais serão julgadas pela Justiça do Trabalho.
O STF firmou orientação de que a demissão de empregado público deve ser
motivada, ainda que sem a abertura de processo administrativo (RE 589998 – Info: 699),
em razão da incidência de regras e princípios de direito público no âmbito do
regime jurídico dos empregados públicos.
(...) o dever de motivar o ato de despedida de empregados estatais, admitidos por
concurso, aplicar-se-ia não apenas à ECT, mas a todas as empresas públicas e
sociedades de economia mista que prestam serviços públicos, em razão de não
estarem alcançadas pelas disposições do art. 173, § 1º, da CF. (...) embora a rigor
as denominadas empresas estatais ostentarem a natureza jurídica de direito
privado, elas se submeteriam a regime híbrido, ou seja, sujeitar-se-iam a um
conjunto de limitações que teriam por escopo a realização do interesse público.
Assim, no caso dessas entidades, dar-se-ia uma derrogação parcial das normas de
direito privado em favor de certas regras de direito público.
(...) exemplo dessas restrições, derivadas da própria Constituição: a submissão dos
servidores dessas empresas ao teto remuneratório, a proibição de acumulação de
cargos, empregos e funções, e a exigência de concurso para ingresso em seus

49
quadros. (...) a motivação do ato de dispensa, na mesma linha de argumentação,
teria por objetivo resguardar o empregado de uma eventual quebra do postulado da
impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir, razão
pela qual se imporia, no caso, que a despedida fosse não só motivada, mas
também precedida de um procedimento formal, assegurado ao empregado o direito
ao contraditório e à ampla defesa. (...)
(...) Art. 50 da Lei 9.784/99, que rege o processo administrativo no âmbito da
Administração Pública Federal (―Art. 50. Os atos administrativos deverão ser
motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I -
neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...) § 1º A motivação deve ser
explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância
com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas,
que, neste caso, serão parte integrante do ato‖). Servidores de empresas públicas
e sociedades de economia mista, admitidos por concurso público, não gozam da
estabilidade preconizada no art. 41 da CF, mas sua demissão deve ser sempre
motivada.
Equiparam-se aos servidores públicos quanto:
a) a concursos públicos
b) a regra de acumulação
c) ao teto remuneratório (se não receber dinheiro público não está submetida ao teto)
d) aos remédios constitucionais
e) a improbidade
f) a finalidades penais

7. Falência das Empresas Estatais?


Costuma repetir a doutrina: as EP e as SEM são criadas por lei, só por lei podem ser
extintas. A afirmação, todavia, nunca traduziu unanimidade sobre a questão da
possibilidade de falência das empresas estatais. Celso Antônio Bandeira de Mello entende
que a falência somente será possível em casos de empresas estatais que exercem
estritamente atividade econômica empresarial. Em se tratando de prestação de serviço
público, a insolvência deve ser regulada pelas normas de direito público.
Por outro lado, JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO entende que ―não se aplica
o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que
desempenhem. Sejam, pois, prestadoras de serviços públicos ou voltadas a atividades
econômicas empresariais, estão excluídas do processo falimentar aplicável às sociedades
empresárias do setor privado em geral‖. Isso porque o art. 2º, I, da Lei 11.101/05 (que
regula a recuperação judicial), expressamente dispôs que a Lei não se aplica a EP e SEM.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ainda que apreciando não a temática da falência das
sociedades de economia mista, mas sim a possibilidade de penhora de bens da
sociedade de economia mista, também levou em conta a distinção em razão do objeto das
companhias de economia mista: "Ora, dentre as entidades da Administração Indireta,
grande parte presta serviços públicos; desse modo, a mesma razão que levou o legislador
a imprimir regime jurídico publicístico aos bens de uso especial, pertencentes à União,
Estados e Municípios, tornando-os inalienáveis, imprescritíveis, insuscetíveis de
usucapião e de direitos reais, justifica a adoção de idêntico regime para os bens de
entidades da Administração Indireta afetados à realização de serviços públicos.[...] Por
isso mesmo, o art. 242 da Lei das Sociedades Anônimas, que permite a penhora de bens

50
das sociedades de economia mista, não pode ser aplicada no caso de entidade que
preste serviço público".

Ou seja, as empresas públicas e as sociedades de economia mista NÃO ESTÃO SUJEITAS A


FALÊNCIA, sejam elas prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividade econômica.
(art. 2º, I da lei 11.101/05 – Lei de Falências).

Contudo, para muitos autores, a exclusão é injustificável, quer face ao artigo 173 da
Constituição Federal, quer em virtude da moderna tendência doutrinária, que vinha
predominando no País. Celso Antônio, mantendo sua posição, é enfático ao afirmar que,
face ao imperativo constitucional (art. 173), em relação às empresas estatais exploradoras
de atividade econômica, nem a lei poderia excluí-las de sujeição à falência.

2.4.7.7 Bens
Regime privado, mas há o entendimento majoritário na doutrina dizendo que o bem
que está em pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público será de
regime de direito público.
EXPLORADORAS DE ATIVIDADES
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO
ECONÔMICAS

Bens ligados diretamente ao serviço são BENS


Bens privados
PÚBLICOS

Regime de direito privado Regime de direito público

Pode haver penhora, hipoteca e penhor Não podem ser objeto de restrição patrimonial
―a empresa pública executada é prestadora de serviço público e tem todos os seus
bens afetados a tal prestação, sendo, portanto, impenhoráveis.‖ (TRF5. 4ª Turma. Rel.
Des. Marcelo Navarro. DJ. 12.11.2007)
―A regra é a penhorabilidade dos bens da sociedade de economia mista, ainda que
seja a mesma prestadora de serviço público, excetuando-se a hipótese de
os bens constritos estarem diretamente afetados a essa finalidade, quando passam a
ostentar a prerrogativa da impenhorabilidade, submetendo-se ao mesmo regime jurídico
dos bens pertencentes à Fazenda Pública.‖ (TRF2, AG 200302010056618, DJU
04/03/2009)

9. Peculiaridades do regime das empresas estatais (memorização):


a) ação popular que vise a anular atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de
que o Estado participe;
b) casos de inelegibilidade para proteger a normalidade das eleições contra o abuso
do exercício de cargo, emprego ou função na ―Administração direta ou indireta‖;
c) submissão aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência;
d) concurso público para a admissão em cargos ou empregos;
e) proibição de acumular cargos públicos;
f) lei específica autoriza a criação de empresas públicas e sociedades de economia
mista;
g) autorização legislativa para a criação de subsidiárias de tais pessoas, ou para a
participação delas em empresas privadas (não precisa uma lei específica para cada
51
subsidiária criada, sendo suficiente uma autorização genérica, segundo assentou o
STF);
h) fiscalização e controle pelo Congresso Nacional;
i) operações de crédito externo e interno submetem-se a limites e condições fixados
pelo Congresso Nacional;
j) vedação a que deputados e senadores aceitem cargos, funções ou empregos e
firmem ou mantenham contratos com empresas públicas e sociedades de economia
mista (assim como com autarquias e pessoas de direito público em geral);
k) contas dos administradores submetem-se ao julgamento do Tribunal de Contas;
l) orçamento fiscal previsto na lei orçamentária anual;
m) concessão de qualquer vantagem, aumento de remuneração, criação de cargos ou
alteração de estrutura de carreira, bem como a admissão de pessoal a qualquer
título, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária.

Súmula 517 do STF: ―As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça
Federal, quando a União intervém como assistente ou opoente‖.
Súmula 556 do STF: ―É competente a Justiça comum para julgar as causas em que
é parte sociedade de economia mista‖.
Súmula 39 do STJ: ―Prescreve em vinte anos a ação para haver indenização, por
responsabilidade civil, de sociedade de economia mista‖. É preciso atentar para o
fato de que a súmula é anterior ao CC/02.
Súmula 42 do STJ: ―Compete à Justiça comum estadual processar e julgar as
causas cíveis em que é parte sociedade de economia mista e os crimes praticados
em seu detrimento‖.
Súmula 333 do STJ: ―Cabe mandado de segurança contra ato praticado em
licitação por sociedade de economia mista ou empresa pública‖.

OBS: interessante hipótese é a possibilidade de lei transformar autarquia em


empresa pública federal. No caso, a lei autorizaria a transformação ou já transformaria
diretamente? Não é possível antecipar, com segurança, qual seria a solução adotada pelo
legislador positivo brasileiro. Sob o regime constitucional anterior, a Lei n° 5.895/73
autorizou o Poder Executivo a transformar a autarquia Casa da Moeda em empresa
pública. Por outro lado, o Decreto-Lei n° 509/69 dispôs em seu art. 1° que ―o
Departamento dos Correios e Telégrafos (DCT) fica transformado em empresa pública‖,
ou seja, a lei transformou diretamente. Sob a CF de 1988, a questão por enquanto é
apenas teórica e ao que parece não apresenta uma solução fechada.
2.4.7.8 Criação de subsidiárias
Empresas subsidiárias são aquelas cujo controle e gestão das atividades são atribuídos à
empresa pública ou à sociedade de economia mista diretamente criadas pelo Estado.
―Nada impede que a entidade primária institua a denominada subsidiária integral, ou seja,
aquela que tem um único acionista (art. 251, da Lei 6.404/19764)‖.
Requisito: Autorização legislativa para a criação específica ou dada genericamente pela
lei disciplinadora da EP ou SEM original, autorizando desde logo a criação das

4
Art. 251. A companhia pode ser constituída, mediante escritura pública, tendo como único acionista sociedade brasileira.
§ lº A sociedade que subscrever em bens o capital de subsidiária integral deverá aprovar o laudo de avaliação de que trata o artigo
8º, respondendo nos termos do § 6º do artigo 8º e do artigo 10 e seu parágrafo único.
§ 2º A companhia pode ser convertida em subsidiária integral mediante aquisição, por sociedade brasileira, de todas as suas ações,
ou nos termos do artigo 252.
52
subsidiárias - art. 37, XX como já decidido pelo STF: "(...) É dispensável a autorização
legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse
fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a
lei criadora é a própria medida autorizadora." (ADI 1.649).
Concurso TRF5, 2005: Não há restrição legal para que empresa pública contrate com
sua subsidiária, com dispensa de licitação, prestação de serviços ou aquisição de bens. R:
CERTO
2.5 Entes De Cooperação
Esses entes NÃO compõem a Administração Pública. Agora pode ser utilizado o
termo paraestatal, porque são entes que estão fora do Estado (atuam ―ao lado‖ do
Estado). Compõem o TERCEIRO SETOR.
2.5.1 CARACTERÍSTICAS GERAIS
Fora da administração; pessoas jurídicas de direito privado; o lucro não é seu fim
principal.
2.5.1.1 Regimes jurídicos
Distintos de acordo com os tipos de pessoas jurídicas, que serão analisadas adiante.
2.5.2 SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
Também são chamados de SISTEMA S. Antigamente (até 2003), todos começavam com
S. Ex: SESI, SENAC.
2.5.2.1 Conceito
Entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da
execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública. O prof.
CARVALHO F. as chama de PESSOAS DE COOPERAÇÃO GOVERNAMENTAL.
2.5.2.2 Natureza jurídica
Pessoas jurídicas de direito privado, que exercem atividade que produza algum bem
para grupos sociais ou categorias profissionais - dependem de Lei autorizadora para a sua
criação. Não há regra acerca da forma jurídica dessa pessoa, iniciando a sua
personalidade com a sua inscrição no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. (CARVALHO
F.)
2.5.2.3 Finalidade
Para fomentar, incentivar ou dar estrutura a determinadas categorias profissionais:
comércio, indústria e transportes. AUSENCIA DE FINS LUCRATIVOS. Em caso de
superávit, os valores devem ser revertidos em seus próprios objetivos, visando a sua
melhoria e maior extensão.
Esses serviços se sustentam por meio de: contribuições PARAFISCAIS, recolhidas
compulsoriamente pelos contribuintes que as leis estabelecem.
As contribuições parafiscais que arrecadam se caracterizam como dinheiro público
(tributo), pelo que se submetem a controle estatal – supervisão do Ministério a que são
vinculadas e prestam contas ao Tribunal de Contas.
Licitação. Devem licitar, mas não precisam observar a lei 8.666/93, bastando seguir
os procedimentos licitatórios previstos em seus regulamentos próprios.

53
O regime de pessoal é celetista, porque é pessoa jurídica de direito privado. Não há
exigência de realização de concurso público, mas deve obedecer a processo seletivo
simplificado.
Há dois serviços sociais autônomos que têm nome de agência:
a) APEX/BR: Agência de Produção de Exportação do Brasil - Lei 10668/2003. Serve
para incentivar a exportação no Brasil. Atua normalmente junto ao SEBRAE.
b) ABDI: Agência Brasileira de Desenvolvimento da Indústria instituída pela lei
11.080/2004. CRÍTICA: contrata com o poder público contratos de gestão (isso é um
absurdo: não é característica específica de sistema S).
2.5.2.4 Criação
Depende de lei autorizadora e posterior registro do Estatuto no Registro Civil de
Pessoas Jurídicas.
2.5.2.5 Privilégios e obrigações
Imunidade tributária, já que se dedicam às atividades de assistência social e de
educação para o trabalho (art. 150, VI, ―c‖).
Súmula 516 do STF: ―O Serviço Social da Indústria – SESI – está sujeito à jurisdição
da Justiça Estadual‖.
Jurisprudência atualizada:
(...) Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito
privado e não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem
atividade de interesse público em cooperação com o ente estatal, não estão
sujeitos à observância da regra de concurso público (CF, art. 37, II) para
contratação de seu pessoal. (...) A Corte enunciou as características básicas
desses entes autônomos: a) dedicam-se a atividades privadas de interesse
coletivo cuja execução não é atribuída de maneira privativa ao Estado; b)
atuam em regime de mera colaboração com o Poder Público; c) possuem
patrimônio e receita próprios, constituídos, majoritariamente, pelo produto
das contribuições compulsórias que a própria lei de criação institui em seu
favor; e d) possuem a prerrogativa de autogerir seus recursos, inclusive no
que se refere à elaboração de seus orçamentos, ao estabelecimento de
prioridades e à definição de seus quadros de cargos e salários, segundo
orientação política própria.
Nota 2: 1) Qual é a fonte de renda dos serviços sociais autônomos? Os serviços
sociais autônomos são mantidos por meio de contribuição compulsória paga pelos
empregadores com base na folha de salários (CF, Art. 240. Ficam ressalvadas do
disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre
a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de
formação profissional vinculadas ao sistema sindical) . 2) Os recursos geridos pelos
serviços sociais autônomos são considerados recursos públicos? NÃO. Segundo
entende o STF, os serviços sociais autônomos do denominado sistema “S”, embora
compreendidos na expressão de entidade paraestatal, são pessoas jurídicas de
direito privado, definidos como entes de colaboração, mas não integrantes da
Administração Pública. 3) Os serviços sociais autônomos gozam de imunidade
tributária recíproca? NÃO. Os Serviços Sociais Autônomos, por não serem
integrantes da Administração direta ou indireta, NÃO gozam da imunidade tributária
(observação: gozam de imunidade tributária por se dedicarem a atividades de
assistência social e educação para o trabalho). 4) Os serviços sociais autônomos
gozam das prerrogativas processuais inerentes à Fazenda Pública (ex: prazo em
dobro para recorrer)? NÃO. As entidades paraestatais não gozam dos privilégios
processuais concedidos à Fazenda Pública. 5) Os serviços sociais autônomos
estão sujeitos às regras da Lei de Licitações e Contratos (Lei n. 8.666/93)? NÃO.
54
Segundo o TCU, os serviços sociais autônomos não estão sujeitos à observância
da Lei n. 8.666/93 por não se enquadrarem na lista de entidades enumeradas no
parágrafo único do art. 1º da referida Lei. 6) Os funcionários dos serviços sociais
autônomos são estatutários ou celetistas? Celetistas. 7) Os serviços sociais
autônomos precisam realizar concurso público para contratar seu pessoal? NÃO.
Os serviços sociais autônomos, por possuírem natureza jurídica de direito privado e
não integrarem a Administração Pública, mesmo que desempenhem atividade de
interesse público em cooperação com o ente estatal, NÃO estão sujeitos à
observância da regra de concurso pública. 8) De quem é a competência para julgar
as causas envolvendo os serviços sociais autônomos? Em regra, a competência é
da Justiça Comum Estadual. Nesse sentido: Súmula 516-STF: O Serviço Social da
Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da justiça estadual.
Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras
de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos
previstos na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de ―organização social‖.
A pessoa jurídica, depois de obter esse título de ―organização social‖, poderá celebrar com o
Poder Público um instrumento chamado de ―contrato de gestão‖ por meio do qual receberá
incentivos públicos para continuar realizando suas atividades.
Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra o art. 24,
XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações
sociais.
O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação
conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões:
a) o procedimento de qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF, e de
acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98;
b) a celebração do contrato de gestão deve ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF;
c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24, XXIV) e
outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas, mas
devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do ―caput‖ do art. 37 da CF;
d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida de forma pública, objetiva
e impessoal, com observância dos princípios do ―caput‖ do art. 37 da CF, e nos termos do
regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e
e) qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de
Contas da União, da aplicação de verbas públicas deve ser afastada. (Fonte: Dizer o Direito).
STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e
16/4/2015 (Info 781).

2.5.3 ENTIDADES DE APOIO


2.5.3.1 Conceito
Normalmente são criadas pelos próprios servidores. São constituídas sob a forma de
associação, fundação ou cooperativa. Regime de direito privado.
2.5.3.2 Finalidade
Para apoiar, ajudar ou cooperar com os servidores públicos. Celebram convênio com
o poder público para recebimento de dinheiro.
2.5.3.3 Privilégios
Quem trabalha são os próprios servidores. Recebe o dinheiro público, mas segue o
regime privado.

55
2.5.3.4 Críticas
Têm todos os benefícios do direito privado (sem concurso, sem licitação) e do direito
público.
Fazem o que o próprio poder público deveria fazer, mas gastam de forma livre (sem
controle).
Praticamente, não há regulamentação dessas entidades de apoio. A única
regulamentação que existe é para as universidades públicas (Lei 8658/94). No mais, nem
lei existe.
Exs.: FUSP, FAPESP, FAPEAL, FUDESP, FUNAP.
2.6 Direito Administrativo Econômico. As formas de intervenção do Estado. Os
princípios constitucionais da ordem econômica e a criação de sociedades de
economia mista e empresas públicas.
2.6.1 CONCEITO E CONTEÚDO DO DIREITO ECONÔMICO
Na CF (art. 24), aparece como matéria de competência concorrente.
A Fazenda Estadual pode utilizar índice indexador dos seus tributos distinto do índice
federal? O Estado pode inventar um índice próprio para corrigir os seus tributos? O STF
entendeu que os Estados podem fixar os índices próprios desde que respeitem as
correções dos índices federais:
"Esta Corte, em oportunidades anteriores, firmou o entendimento de que,
embora os Estados-membros sejam incompetentes para fixar índices de
correção monetária superiores aos fixados pela União para o mesmo fim,
podem defini-los em patamares inferiores – incentivo fiscal. Precedentes [...] A
União e Estados-membros detêm competência legislativa concorrente para dispor
sobre matéria financeira, nos termos do disposto no art. 24, I, da CB/1988. [...]."
(ADI 442, julgamento em 14-4-2010, Plenário, DJE de 28-5-2010.)
A doutrina diverge sobre o conceito de Direito Econômico. Há três grupos:
a) CORRENTE MAXIMALISTA: Direito Econômico é o conjunto de direitos e
normas que regem a economia, é o direito da economia. Esse conceito não serve para se
adequar à CF, porque seu objeto seria bastante amplo, abrangendo outros direitos: direito
das obrigações, direito financeiro, direito tributário. A CF reconheceu a autonomia de
outros ramos do direito (civil, financeiro, tributário), que não podem ser arbitrariamente
abrangidos pela noção de direito econômico.
b) CORRENTE MÉDIA: é o conjunto de direitos e normas que regem a
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO, continua sendo um direito da
economia, mas com um campo restrito da economia. É uma definição mais operacional.
Boa parcela do direito econômico previsto na CF (competência concorrente) corresponde
à intervenção do estado no domínio econômico. Esse conceito pressupõe que se trata de
uma economia capitalista, porque quando se fala em INTERVENÇÃO DO ESTADO, está-
se dizendo que a economia é algo dos particulares, na qual eventualmente o estado
intervém. Esse conceito pode em parte ser aplicado ao Brasil.
c) CORRENTE MINIMALISTA: trata-se do conjunto de direitos e normas que
regem o direito da concorrência, ou seja, é o ramo do direito que regula a concorrência. É
uma concepção que tem poucos adeptos juristas, sua maioria é de economistas. Para
essa corrente, o Estado somente poderia editar lei antitruste, sem maior intromissão na
economia. Muito restrita essa visão, e não é aceitável no Brasil, que tem um direito

56
econômico com muita intervenção do Estado na economia. Mas dessa corrente pode-se
retirar a noção de que, no Brasil, há grande regulação da concorrência.
No Brasil, há aspecto relevante da corrente média e da corrente minimalista que
pode ser aplicado no país.
No título da constituição sobre isso, estão previstos vários assuntos que dão o
conteúdo de direito econômico:
a) Os sistemas de direito econômico;
b) Os órgãos de governo da economia;
c) As formas de intervenção no domínio econômico (o sistema econômico é
capitalista);
d) O direito da concorrência; (até esse item há uma concordância doutrinária sobre o
conteúdo do direito econômico, o que vem abaixo é motivo de polêmica)
e) O direito do consumidor (o princípio de proteção do consumidor é um dos princípios
da ordem econômica brasileira, por isso há quem diga que leis que permitam uma
flexibilização da proteção do consumidor seriam inconstitucionais) (EXEMPLO: houve
discussão sobre a constitucionalidade da lei de arbitragem que prevê a possibilidade de
inserção de cláusula arbitral): certamente que nem todo o direito do consumidor está
englobado pelo direito econômico, até porque ele já tinha a sua autonomia reconhecida,
antes mesmo da existência do direito econômico;
f) O direito do trabalho (o princípio da valorização do trabalho humano é princípio da
ordem econômica, mas isso não significa que todo o direito do trabalho é direito
econômico, a maturidade do Direito do Trabalho é anterior à do direito econômico).
2.6.2 SISTEMAS DE MODELO ECONÔMICO
Os diferentes sistemas econômicos podem estar relacionados com três
possibilidades históricas que estão em uma ordem didática: de mando-centralizada; de
mercado-descentralizada; e de tradição.
a) ECONOMIA DE MANDO OU ECONOMIA CENTRALIZADA: o titular do
poder político (o governo) é o agente econômico principal da economia, ou até mesmo o
único agente econômico. Há uma característica sempre presente, que consiste no
PLANEJAMENTO ou no PLANO ou na PLANIFICAÇÃO. O planejamento que é próprio da
economia de mando é o planejamento 100% compulsório, impositivo, sancionado
juridicamente pelo descumprimento (há consequências sérias para quem não se ativer ao
seu cumprimento), mas isso não ocorre no Brasil. Sua justificativa política está
relacionada à sua RACIONALIDADE, porque não deixa os acontecimentos ao acaso. O
seu ponto fraco está no comprometimento das liberdades clássicas (direitos de primeira
dimensão), que ficam muito sacrificadas pela imposição de uma economia de mando.
EXEMPLO HISTÓRICO: a economia da antiga União Soviética. O Estado centraliza o
papel de agente econômico.
b) ECONOMIA DE MERCADO OU DESCENTRALIZADA: tem a ideia oposta à
economia de mando. Quem regula a economia é a interação entre os agentes
econômicos (interação entre oferta e demanda), que gera um sistema de preços (é a
alma do sistema de mercado). É uma economia que NÃO é baseada na racionalidade,
ou revés é fundamentada no caos, já que tudo será naturalmente ajustável, a economia se
resolve sozinha (―mão invisível do mercado‖). Fundamento político: garantia das
liberdades de primeira dimensão. O seu ponto fraco reside na possibilidade de crises,
porque está fundamentada no caos, está submetida a CICLOS de crescimento e de

57
retração. Principal ponto crítico é o abandono das classes sociais menos favorecidas que,
inclusive, podem ter a sua existência comprometida.
c) ECONOMIA DE TRADIÇÃO: trata-se de um modelo histórico que não existe
mais atualmente. A regulação de produção e circulação é CONSUETUDINÁRIA, com
base nos costumes, geralmente, os descendentes assumindo as mesmas funções dos
seus antecedentes. Esse modelo não é mais compatível com a atualidade.
MODELO BRASILEIRO: ECONOMIA DESCENTRALIZADA MODERADA - é um
modelo de mercado-descentralizada, que não é puro, em alguns aspectos utiliza o modelo
centralizado. Essa opção brasileira está na CF.
Há outra classificação de modelos: (a) Modelo de controle burocrático (WEBER):
controles prévios e formais, EXEMPLOS: concurso público e licitação; (b) Modelo de
controle gerencial: é o mesmo aplicado na iniciativa privada, está relacionado com a
EFICIÊNCIA. Controle posterior dependendo dos resultados. No Brasil, está havendo uma
migração para o sistema de controle gerencial, tanto que o princípio da eficiência passou
a constar do artigo 37.
2.6.3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO
INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como agente econômico:
intervenção por absorção (monopólio) ou intervenção por participação (concorrência);
INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO - Estado como regulador da
atividade econômica: intervenção por direção (comando da atividade) ou intervenção por
indução (incentivo).
Considerações gerais:
● Com a falência do liberalismo econômico, percebeu-se a necessidade do Estado
intervir no contexto econômico, inaugurando-se a fase do dirigismo econômico, em que o
Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos
fatos econômicos.
● Na CF/88, a matéria vem sistematizada no Título VII (art. 170 a 192), formando o
sistema geral da ordem econômica, que indica as formas de intervenção do Estado no
domínio econômico.
● As alterações introduzidas por meio de emenda constitucional, contudo, revelam
uma postura de menor ímpeto interventivo, comumente denominada de
desregulamentação da economia, reflexo do modelo neoliberal adotado pelo governo
brasileiro.
● Eros Roberto Grau distingue três modalidades de intervenção do Estado no domínio
econômico: a) intervenção por absorção ou participação; b) intervenção por direção; c)
intervenção por indução.
● No primeiro caso (intervenção por absorção), o Estado intervém no domínio
econômico, desenvolvendo ação, então, como agente (sujeito) econômico. Quando o faz
por absorção, o Estado assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou
troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de
monopólio. Quando o faz por participação, o Estado assume o controle de parcela dos
meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade econômica em sentido
estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a
exercitar suas atividades nesse mesmo setor.
● No segundo (intervenção por direção) e terceiro (intervenção por indução) casos, o
Estado intervirá sobre o domínio econômico, desenvolvendo ação, então, como regulador
da atividade econômica. Quando o faz por direção, o Estado exerce pressão sobre a
58
economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os
sujeitos da atividade econômica em sentido estrito (ex.: controle dos preços, através de
tabelamento ou congelamento). Quando o faz por indução, o Estado manipula os
instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o
funcionamento dos mercados (ex.: incentivos fiscais, estímulos creditícios, obras e
serviços de infra-estrutura).
● Na CF/88, o Estado intervém na atividade econômica pelas seguintes formas:
a) elaboração de um plano de desenvolvimento econômico, por meio do qual se buscará
identificar e implementar as ações necessárias a propiciar o bem-estar geral;
b) fomento à iniciativa privada para, aderindo voluntariamente ao plano, explorar as
atividades nele previstas;
c) repressão ao abuso de poder econômico, proteção ao consumidor e do meio ambiente;
d) exploração direta, em caráter excepcional, de atividades econômicas que envolvam
relevante interesse coletivo ou segurança nacional.

Monopólio estatal:
Monopólio significa a exploração exclusiva de um negócio. O monopólio privado é
absolutamente vedado pela Constituição, porque permite a dominação do mercado e a
eliminação da concorrência, fatores que espelham abuso do poder econômico. O mesmo
não se passa com o monopólio estatal, isto é, aquele que é exercido pelo Estado ou por
delegados expressamente autorizados a tanto. A exclusividade de atuação do Estado em
determinado setor econômico tem caráter protetivo, e não lucrativo, e por esse motivo tem
abrigo constitucional.
O monopólio estatal tem a natureza de atuação interventiva do Estado, direta ou
indireta, de caráter exclusivo, em determinado setor da ordem econômica.
A doutrina distingue monopólio de privilégio. Monopólio é o fato econômico que
retrata a reserva, a uma pessoa específica, da exploração de atividade econômica.
Privilégio, por sua vez, é a delegação do direito de explorar a atividade econômica a
outra pessoa. Sendo assim, só quem tem monopólio tem idoneidade para conceder
privilégio.
Esta distinção doutrinária, porém, aparentemente difere do tratamento dado ao tema
pelo STF. No julgamento da ADPF 46, a Suprema Corte, ao analisar a situação dos
serviços prestados pela EBCT (serviços postais), assentou que o monopólio se refere
ao regime de exclusividade no âmbito da atividade econômica, enquanto o
privilégio designa a exclusividade exercida na prestação de serviços públicos:

―O serviço postal – conjunto de atividades que torna possível o envio de


correspondência, ou objeto postal, de um remetente para endereço final e
determinado – não consubstancia atividade econômica em sentido estrito.
Serviço postal é serviço público. A atividade econômica em sentido amplo é
gênero que compreende duas espécies, o serviço público e a atividade
econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade econômica em sentido
estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da
prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio.
Monopólio e privilégio são distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito
da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário vulgar. A Constituição do
Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e o
correio aéreo nacional [artigo 21, inciso X]. O serviço postal é prestado pela
59
Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT, empresa pública, entidade
da Administração Indireta da União, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de
março de 1.969. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que diz
com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual,
algumas vezes, a exploração de atividade econômica em sentido estrito é
empreendida pelo Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos deve
atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe incumbem
em situação de privilégio, o privilégio postal. Os regimes jurídicos sob os quais
em regra são prestados os serviços públicos importam em que essa atividade
seja desenvolvida sob privilégio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por
maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da
Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no
artigo 9º desse ato normativo.‖ (ADPF 46, Rel. p/ o ac. Min. Eros Grau,
julgamento em 5-8-09, Plenário, DJE de 26-2-10)

O exame do conjunto normativo constitucional denuncia que se podem encontrar


dois tipos de monopólios estatais: o monopólio explícito e o monopólio implícito.
As atividades expressamente monopolizadas estão relacionadas no art. 177, da CF,
alterado pela EC nº 9/95. São elas: a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; a
importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades
previstas nos incisos anteriores; o transporte marítimo do petróleo bruto de origem
nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte,
por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio
de minérios e minerais nucleares e seus derivados.
Note-se que duas são atividades monopolizadas, uma relativa a atividades
petrolíferas e outra concernente a materiais nucleares. Com EC nº 5/95 foi introduzida
profunda alteração no regime monopolístico relativo ao petróleo. A partir dela, é certo, a
atividade petrolífera continua monopolizada, embora seja agora possível a concessão de
privilégios a outras pessoas.
Além dessas, há ainda as atividades implicitamente monopolizadas, que são as
previstas no art. 21, da CF. tais atividades, contudo podem ser delegadas a terceiro.
O Estado pode atuar na atividade econômica de duas formas:
a) Atuando diretamente – ESTADO EXECUTOR: em regime de monopólio
(EXEMPLO: extração de petróleo) ou concorrendo com o particular (EXEMPLO: atividade
bancária); por meio de EMPRESAS PÚBLICAS OU SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA. Essas duas pessoas jurídicas se estiverem atuando em concorrência com o
particular estão submetidas ao regime de direito privado, para afastar a hipótese de
concorrência desleal com o particular. Quando estiverem prestando serviços públicos e
sociais ou estiverem em regime de monopólio estarão sob regime jurídico de direito
público. EXEMPLOS: Empresa de Correios e Telégrafos tem as prerrogativas de direito
público; Caixa Econômica Federal não tem as prerrogativas de direito público.
b) Regulando a atuação do particular – ESTADO REGULADOR (artigo 174), por
meio de ação direta ou de agências reguladoras: “estabelecer as regras disciplinadoras da
ordem econômica com o objetivo de ajustá-la aos ditames da justiça social‖, ―cabem-lhe
três formas de atuar: a de fiscalização, a de incentivo e a de planejamento.‖ (Carvalho F.)
60
Conforme a teoria do liberalismo econômico (Adam Smith), cada indivíduo deve ter
liberdade de promover seus interesses. Ao Estado não caberia a interferência nem a
regulação da economia; limitava-se a uma postura de mero observador. Contudo, isso
recebeu críticas por ser forma danosa de alargar os abismos entre as classes sociais.
A partir de novas construções filosóficas e políticas, o Estado passou a atuar numa
nova posição: fiscalizadora. Foi instaurada a fase do dirigismo econômico, em que o
Poder Público produz uma estratégia sistemática de forma a participar ativamente dos
fatos econômicos. O Estado, intervindo na economia, procura atender aos reclamos da
ordem social com vistas a reduzir as desigualdades entre os indivíduos. O sistema do
dirigismo econômico fez surgir o fenômeno da constitucionalização normativa, propiciando
o estabelecimento de regras jurídicas reguladoras da ordem econômica em várias
Constituições.
No Brasil, a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas subsequentes
dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica. Na CF de 1988, nos termos do
art. 170, a ordem econômica é fundada em dois postulados básicos: a valorização do
trabalho humano e a livre iniciativa. Aliás, esses dois princípios não são apenas
fundamentos da ordem econômica, mas da própria República, conforme art. 1º, IV, da CF.
A valorização do trabalho humano tem intrínseca relação com os valores sociais do
trabalho, isto é, à necessidade de situar o homem trabalhador em patamar mais elevado
do que o relativo a outros interesses privados, de forma a ajustar seu trabalho aos
postulados da justiça social.
A liberdade de iniciativa indica que todas as pessoas têm o direito de ingressar no
mercado de produção de bens e serviços por sua conta e risco. Trata-se da liberdade de
exploração das atividades econômicas sem que o Estado as execute sozinho ou concorra
com a iniciativa privada. A livre iniciativa é o postulado maior do regime capitalista. O
fundamento em foco se completa com a regra do art. 170, parágrafo único, da CF,
segundo o qual a todos é assegurado o livre exercício de qualquer atividade econômica,
sem necessidade de autorização de órgãos públicos, à exceção dos casos previstos em
lei.
A de fiscalização implica a verificação dos setores econômicos para o fim de serem
evitadas formas abusivas de comportamento de alguns particulares, causando gravames
a setores menos favorecidos. O incentivo representa o estímulo que o governo deve
oferecer para o desenvolvimento econômico e social do país, fixando medidas como as
isenções fiscais, o aumento de alíquotas para importação, a abertura de créditos especiais
para o setor produtivo agrícola e outras do gênero. Por fim, o planejamento é um processo
técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos
previamente estabelecidos.
O Estado regulador adota uma posição interventiva, através das imposições
normativas destinadas, bem como de mecanismos jurídicos preventivos e repressivos
para coibir eventuais condutas abusivas.
A competência quase absoluta para a atuação do Estado regulador é da União.
O Brasil adota um Estado capitalista que tem como aspecto relevante a apropriação
privada dos meios de produção econômica (livre iniciativa). Tenta-se, entretanto, a
construção de um capitalismo menos predatório, com a intervenção na economia, a fim de
garantir que a atividade econômica se desenvolva em observância aos princípios
constitucionais.

CLASSIFICAÇÃO DOS SISTEMAS ECONÔMICOS:


61
a) SISTEMA CAPITALISTA b) SISTEMA SOCIALISTA
- é o sistema econômico que se - é a denominação genérica de um conjunto de
caracteriza pela PROPRIEDADE teorias socioeconômicas, ideologias e políticas que
PRIVADA DOS MEIOS DE postulam a abolição das desigualdades entre as
PRODUÇÃO e pela LIBERDADE classes sociais e possui dentre suas características
DE INICIATIVA dos próprios principais: LIMITAÇÃO DO DIREITO À
cidadãos. PROPRIEDADE PRIVADA e CONTROLE DOS
- sinônimos: ―ECONOMIA DE PRINCIPAIS RECURSOS ECONÔMICOS PELOS
MERCADO‖ ou ―ECONOMIA PODERES PÚBLICOS com a finalidade, teórica, de
DESCENTRALIZADA‖. promover a igualdade social, política e jurídica.
2.6.4 HISTÓRICO DAS CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS BRASILEIRAS
A doutrina denominou o conjunto de princípios fundamentais da economia como
CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS.
O Brasil como país independente suportou dois grupos de constituições econômicas:
a) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS RADICAIS: são
as CF 1824 e 1891. O direito de propriedade praticamente sem restrições, provavelmente
essa proteção da propriedade é inspirada no Código Civil de Napoleão (la maniére la plus
absolue). A CF 1891 afirma que a propriedade CONTINUA com a sua plenitude. As CFs
garantiam a LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO, que hoje é denominada de
LIVRE INICIATIVA. Esses modelos foram adotados nas CFs, mas foram descumpridos na
prática, Ex: Convênio de Taubaté que fez estoques reguladores do café, até mesmo
queimando estoques de café, como garantia de preço, esse episódio é marcante e
demonstra que não foi respeitado o modelo de economia descentralizada, ou seja, houve
intervenção da União.
b) CONSTITUIÇÕES ECONÔMICAS DESCENTRALIZADAS MODERADAS:
São as CFs: 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 e 1988, que eram modelos descentralizados
que fizeram concessões, tratando-se de solução de compromisso, pois o radicalismo de
descentralização mostrou-se danoso.
2.6.4.1 CF 1988
- Há PROPRIEDADE PRIVADA.
- Há LIVRE INICIATIVA (antiga LIBERDADE DE INDÚSTRIA E COMÉRCIO).
- Há LIVRE CONCORRÊNCIA.
Mas há condicionantes:

DIREITO CONDICIONANTE
Propriedad FUNÇÃO SOCIAL da propriedade prevista no artigo 5o. Todos os bens no
e privada Brasil devem atender à função social da propriedade. Até mesmo bens de

62
consumo têm função social, bem como os bens imateriais (marcas, direito
do autor, join ventures) - universalidade da função social da propriedade.
Essa noção pode ser estendida para os direitos reais limitados, os direitos
reais de garantia e a posse.
INTERVENÇÃO DO ESTADO NO DOMÍNIO ECONÔMICO: a CF/88 é
Livre mais tímida do que a CF/34. Foram os seguintes mecanismos de
iniciativa intervenção:
a) MONOPÓLIO: na CF/88 o monopólio somente ocorre em
segmentos determinados pela própria CF, ou seja, a própria CF elencou:
minerais nucleares e petróleo. Na CF/34, bastava que a lei
infraconstitucional estabelecesse. O exercício do monopólio estatal pode
ser delegado.
b) SERVIÇOS PÚBLICOS: Os serviços públicos não são atividades
econômicas assim não estando submetidos à livre iniciativa e à livre
concorrência. ATENÇÃO: há administrativistas que afirmam que alguns
serviços públicos podem ser prestados pelo regime privado, EXEMPLO:
telecomunicações.
c) REPRESSÃO AO ABUSO DO PODER ECONÔMICO: Existe
sistema (CADE etc) para evitar a dominação de mercados; eliminação de
concorrência e aumento arbitrário dos lucros. Combate o abuso do direito
de concorrer.
d) CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS ESTATAIS: o Estado pode
intervir diretamente, travestindo-se de empresário. Mas as hipóteses de
possibilidade de atuação foram restringidas:
Livre 2. Segurança nacional, definida em lei, que justifique a criação da
concorrên estatal;
cia 3. Nas hipóteses de relevante Interesse coletivo, definido em lei, que
justifique a criação da estatal.
Fora esses casos há livre concorrência e livre iniciativa, sendo o particular
o principal agente econômico. Quando o Estado atua como empresário
deve obedecer ao PRINCÍPIO DA PARIDADE, ou seja, está submetido ao
mesmo regime jurídico da iniciativa privada. O princípio da paridade está
excepcionado quando se tratar de exercício de monopólio estatal, porque
não há livre concorrência perfeita, a matéria é de monopólio.
e) ESTADO COMO AGENTE NORMATIVO E REGULADOR: o
Estado se apresenta como ente soberano, em relação de verticalidade.
Em decorrência disso, o Estado pode estabelecer planos, regulação de
segmentos específicos, BACEN, autoridade aduaneira.
2.6.5 DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional: trata-se da soberania nacional econômica. A economia
globalizada trouxe abalo para a soberania dos estados, pois há sociedades com
muito mais poder econômico do que os estados, havendo um conflito de forças
entre estados e multinacionais - a ordem econômica não pode desenvolver-se de
modo a colocar em risco a soberania nacional em face dos múltiplos interesses
internacionais.
II - propriedade privada: propriedade privada dos meios de produção.
63
III - função social da propriedade.
IV - livre concorrência.
V - defesa do consumidor.
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme
o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e
prestação.
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego: deve ser feita a correlação da busca do pleno
emprego com a sua principal ameaça, que é a automação, tanto que no artigo 7 o
(direitos do trabalhador) está previsto o direito de proteção contra a automação.
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (EC 6/95)
Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade
econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos
casos previstos em lei. (EFICÁCIA CONTIDA).
Art. 172. A lei disciplinará, com base no interesse nacional, os investimentos de
capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre: (EC 19/98)
I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (NÃO
CABENDO EXECUÇÃO SOB O REGIME DE PRECATÓRIOS)
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados
os princípios da administração pública; (EC 19/98)
IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com
a participação de acionistas minoritários; (EC 19/98)
V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos
administradores.(EC 19/98)
§ 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão
gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. (JÁ ESTAVA
PREVISTO NO INCISO II).
§ 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a
sociedade.
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Abuso do poder econômico


Três formas: dominação dos mercados; eliminação da concorrência; e, aumento
arbitrário dos lucros.
A dominação dos mercados decorre do desequilíbrio entre as forças oriundas do
fornecimento e do consumo e da possibilidade de a empresa dominante impor condições
que somente a ela favoreçam. A eliminação da concorrência tem próxima relação com a
dominação dos mercados. A relação é de causa e efeito: a eliminação da concorrência
deriva do domínio do mercado. Finalmente, também, o aumento arbitrário dos lucros
guarda relação com as formas anteriores. Sempre que a empresa intenta dominar o

64
mercado e eliminar o sistema de concorrência, seu objetivo é mesmo o de auferir lucros
despropositados e arbitrários.
O domínio abusivo dos mercados no setor econômico se apresenta sob múltiplas
espécies, dentre as quais se destacam os trustes, os cartéis e o dumping. Truste é a
forma de abuso do poder econômico pela qual uma grande empresa domina o mercado e
afasta seus concorrentes, ou os obriga a seguir a estratégia econômica que adota. É uma
forma impositiva do grande sobre o pequeno empresário. Cartel é a conjugação de
interesses entre grandes empresas com o mesmo objetivo, ou seja, o de eliminar a
concorrência e aumentar arbitrariamente seus lucros. O dumping normalmente encerra
abuso de caráter internacional. Uma empresa recebe subsídio oficial de seu país de modo
a baratear excessivamente o custo do produto, eliminando, desta forma, a concorrência,
que não tem condições de competir com essas condições5.
Existem vários diplomas legais que regulamentam a repressão do abuso do poder
econômico:
Lei n.º 12.529-2011: Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e
dispõe sobre a prevenção e repressão das infrações à ordem econômica.
Lei nº 8.884/94: dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem
econômica, transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em
autarquia e dá outras providências.
Lei nº 8.137/90: define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as
relações de consumo.
Lei Delegada nº 4/62: dispõe sobre a intervenção no domínio econômico para
assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.
Lei nº 8.078/90: dispõe sobre a proteção do consumidor.
****A Lei nº 12.529, que revogou a Lei n. 8.884, desempenha papel central no
controle das atividades econômicas pelo Estado. O seu art. 36 enumera infrações gerais,
que são atos que tenham os seguintes efeitos: limitar, falsear ou de qualquer forma
prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; dominar mercado relevante de bens e
serviços [trata-se, todavia, de dominação abusiva, não se caracterizando como tal o fato

5
O que se entende pela prática do gun jumping no direito da concorrência? Quais práticas podem caracterizar o gun
jumping?
Entende-se por gun jumping a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste. Tal
instituto possui previsão no art. 88 parágrafo primeira da Lei 12.529 de 2011 que determina exatamente o controle prévio dos atos
de concentração. Ademais o art. 88, §3º desta Lei obriga as partes a absterem-se de concluir o ato de concentração antes de
finalizada a análise prévia do Cade, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária em
valores que variam entre R$ 60.000,00 e R$ 60.000.000,00 – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do
potencial anticompetitivo da operação, entre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes
envolvidas. Assim, devem ser preservadas até a decisão final da operação as condições de concorrência entre as empresas
envolvidas (artigo 88, §4º da LDC).
Nessa toada, podem caracterizar o gun jumping a troca de informações concorrencialmente sensíveis; a definição de cláusulas
contratuais que impliquem uma integração prematura; e a condução de certas atividades que caracterizem a efetiva consumação de
ao menos parte da operação.
No que se refere à troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração, busca-
se evitar que informações concorrencialmente sensíveis sejam desnecessariamente transmitidas entre as partes, de forma a
prejudicar a concorrência entre elas caso o ato de concentração não seja consumado (seja por falta de aprovação do Cade, seja por
questões inerentes à própria negociação).
Por sua vez, as preocupações relacionadas com a definição de cláusulas contratuais que regem a relação entre agentes econômicos
têm seu foco no teor das regras que regerão a relação entre os agentes econômicos antes de terminada eventual análise antitruste
pelo Cade.
Por fim, em relação às atividades das partes antes e durante a implementação do ato de concentração, essas versam principalmente
sobre a consumação efetiva de ao menos parte da operação antes da sua devida aprovação pela autoridade antitruste.
65
de a empresa conquistar o mercado por ter-se revelado mais eficiente que seus
competidores]; aumentar arbitrariamente os lucros [não se poderá dizer a priori que só o
fato do aumento da lucratividade se qualifique como arbitrário - a parcela do lucro seja
desproporcional à atuação da empresa no mercado]; exercer de forma abusiva posição
dominante, entendida esta como a hipótese em que a empresa ou grupo de empresas
controla parcela substancial de mercado relevante.
Além dessas infrações genéricas, a lei relaciona várias situações especiais que
podem ser nominadas de infrações específicas e constam do § 3º do citado art. 36, na
medida em que configurem os efeitos listados acima: a prática de limitar o ingresso de
novas empresas no mercado; o impedimento do acesso de concorrentes às fontes de
insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia e ainda aos canais de distribuição;
o acerto prévio do preço em licitações públicas; a subordinação da venda de um produto à
aquisição de outro ou à utilização de um serviço, dentre outras.
Outra forma interventiva do Estado na economia é o controle de abastecimento.
Através dele, o Estado objetiva manter no mercado consumidor produtos e serviços
suficientes para atender a demanda da coletividade. Tal tipo de intervenção é
regulamentada pela Lei Delegada nº 4/62.
Temos ainda o tabelamento de preços. Cabe fazer ver que, ultimamente, o
tabelamento de preços tem sido denominado de congelamento. Este é uma espécie de
tabelamento estendido no tempo. Está previsto expressamente no art, 2º, II, da Lei
Delegada nº 4/62, cuja atuação é privativa da União, ou de entidades a ela vinculadas, às
quais tenha sido delegada essa atribuição. Esse tipo de intervenção estatal, entretanto,
não pode desviar-se de sua finalidade, pois as empresas também têm amparo
constitucional para a exploração das atividades econômicas, postulado próprio da
liberdade de iniciativa, sob pena de responderem objetivamente, nos termos do art. 37,
§6º da CF-88.
a) Tabelamento é a fixação dos preços privados de bens e produtos pelo Estado
quando a iniciativa privada se revela sem condições de mantê-los nas regulares
condições de mercado, sem a lei da oferta e da procura.
b) O congelamento é uma modalidade de tabelamento estendido no tempo.
A competência para essa atuação é privativa da União ou de entidades a ela
vinculadas, às quais tenha sido delegada essa atribuição.

1. Julgados sobre responsabilidade civil decorrente da intervenção do Estado no


domínio econômico:

Responsabilidade civil do Estado por ato lícito: intervenção econômica e contrato


(info. 738): A União, na qualidade de contratante, possui responsabilidade civil por
prejuízos suportados por companhia aérea em decorrência de planos econômicos
existentes no período objeto da ação. Essa a conclusão do Plenário ao finalizar o
julgamento de três recursos extraordinários nos quais se discutia eventual direito a
indenização de companhia aérea em virtude da suposta diminuição do seu
patrimônio decorrente da política de congelamento tarifário vigente, no País, de
outubro de 1985 a janeiro de 1992. (...)
A Ministra Cármen Lúcia consignou que a questão a respeito da responsabilidade
da União fora suscitada de forma direta e objetiva exclusivamente no recurso do
Ministério Público Federal. Mencionou que duas seriam as abordagens sobre o
tema constitucional da responsabilidade do Estado: uma fundada na
responsabilidade objetiva (CF, art. 37, § 6º) e outra no dever de manutenção das
condições efetivas da proposta (CF, art. 37, XXI), de viés contratual. Observou que
66
responsabilidade estatal por atos lícitos, incluídos os decorrentes de políticas
públicas, não constituiria novidade no direito, inclusive, no brasileiro. Delimitou que
a pretensão seria de ver atribuída a responsabilidade ao Estado por prejuízos
financeiros suportados pela companhia aérea ante a implantação de planos
econômicos. Assinalou haver cláusula contratual que estipularia a correspondência
entre as tarifas a serem aplicadas e os fatores de custo da atividade objeto do
contrato de concessão. A relatora retratou que se cuidaria de cláusula essencial ou
necessária, tendo como fonte mandamento constitucional de manutenção do
equilíbrio econômico e financeiro do negócio administrativo, princípio previsto
expressamente no art. 167, II, da CF/1967, mantido idêntico dispositivo na EC
1/1969, vigente na data da outorga por concessão do serviço aéreo à recorrida.
Acentuou que a Constituição atual conteria igual exigência (art. 37, XXI), regra
repetida na Lei 8.987/1995 (Lei das Concessões e Permissões) e, também, no
Decreto-Lei 2.300/1986 (art. 55, II). Registrou que, portanto, no período do
desequilíbrio apontado, o Brasil estaria dotado de normas de eficácia plena
referentes ao princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato.
Na sequência, a relatora asseverou que o princípio constitucional da estabilidade
econômico-financeira seria uma das expressões do princípio da segurança jurídica.
Por meio desse princípio, buscar-se-ia conferir maior segurança ao negócio
jurídico-administrativo, garantindo à empresa contratada, tanto quanto possível, a
permanência das circunstâncias e das expectativas que a animaram a assumir a
execução, por sua conta e risco, no interesse público, de atribuições que
competiriam a pessoa jurídica de direito público. Explicitou que o caso demonstraria
que os reajustes efetivados teriam sido insuficientes para cobrir a variação de
custos, consoante afirmado por perito oficial em laudo técnico. A Ministra Cármen
Lúcia reportou-se a precedente da Corte segundo o qual os danos patrimoniais
gerados pela intervenção estatal em determinado setor imporiam a indenização,
tendo-se em vista a adoção, no Brasil, da teoria da responsabilidade objetiva do
Estado com base no risco administrativo. Para a aplicação da referida doutrina,
suficiente a configuração do dano e a verificação do nexo de causalidade entre
aquele e a ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de 24.3.2006).
A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os atos que comporiam o ―Plano Cruzado‖
— conquanto não tivessem se afastado do princípio da legalidade, porque
plenamente justificados por imperioso interesse do Estado e da sociedade
brasileira — teriam provocado diretamente danos à recorrida. (...) inconteste que o
Estado deveria ser responsabilizado pela prática de atos lícitos quando deles
decorressem prejuízos específicos, expressos e demonstrados.
TESE ADOTADA PELO STF: O ESTADO RESPONDE OBJETIVAMENTE PELOS
DANOS COMPROVADAMENTE CAUSADOS A AGENTES ECONÔMICOS EM
RAZÃO DE PLANOS ECONÔMICOS, MESMO QUE O PREJUÍZO DECORRA DE
ATOS LÍCITOS. NO CASO JULGADO, O CONGELAMENTO DE TARIFAS
IMPOSTO POR PLANO ECONÔMICO, SE PROVOCAR PREJUÍZOS AOS
AGENTES ECONÔMICOS, NOTADAMENTE EM FACE DO PRINCÍPIO DA
MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DOS
CONTRATOS (CF. ART. 37, XXI), ENSEJARÁ A RESPONSABILIZAÇÃO DA
UNIÃO.
2. ―Sob esse ângulo, assentou o julgado: se a União Federal, através do Instituto do
Açúcar e do Álcool, fixou os preços dos produtos do setor sucro-alcooleiro em
níveis inferiores aos custos de produção levantados pela Fundação Getúlio Vargas,
nos termos do convênio firmado ara essa finalidade, praticou ato ilícito e ilegal,
contrariando as disposições da Lei nº 4.870/65 e, por isso, deve responder pelos
danos causados aos particulares, sem prejuízo da competente ação de regresso
contra os agentes públicos responsáveis, conforme dispõe o art. 37, § 6º, da
Constituição Federal e, nos limites da prova pericial constante dos autos.(fl. 678)
[...] 8. A Carta Magna de 1988 recepciona a intervenção estatal na economia como
instrumento de regulação dos setores econômicos. Contudo, essa intervenção deve

67
ser exercida com respeito aos princípios e fundamentos da ordem econômica, cuja
previsão se encontra no art. 170 da Constituição Federal, de modo a não malferir o
princípio da livre iniciativa, um dos pilares da república (art. 1º da CF/1988). [...]
Pela intervenção o Estado, com o fito de assegurar a todos uma existência digna,
de acordo com os ditames da justiça social (art. 170 da CF), pode restringir,
condicionar ou mesmo suprimir a iniciativa privada em certa área da atividade
econômica. Não obstante, os atos e medidas que consubstanciam a intervenção
hão de respeitar os princípios constitucionais que a conformam com o Estado
Democrático de Direito, consignado expressamente em nossa Lei Maior, como é o
princípio da livre iniciativa. Lúcia Valle Figueiredo, sempre precisa, alerta a esse
respeito que "As balizas da intervenção serão, sempre e sempre, ditadas pela
principiologia constitucional, pela declaração expressa dos fundamentos do Estado
Democrático de Direito, dentre eles a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa" (Curso, cit., p. 64).‖ (STJ, RESP
744077- DF, DJ DATA:09/11/2006)
§ 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa
jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições
compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e
financeira e contra a economia popular.

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado


exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
§ 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento
nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos nacionais e
regionais de desenvolvimento.
§ 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de
associativismo.
§ 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em cooperativas,
levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social
dos garimpeiros.
§ 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na
autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais
garimpáveis, nas áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o
art. 21, XXV, na forma da lei.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos,
o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições
de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais
de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de
exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a
propriedade do produto da lavra.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a
que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante
autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou
empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração
no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas
atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
(EC6/95)

68
§ 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na
forma e no valor que dispuser a lei.
§ 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as
autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente.
§ 4º - Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial
de energia renovável de capacidade reduzida.
Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros
hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das
atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o
comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos
radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas
sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art.
21 desta Constituição Federal. (EC 49/06)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das
atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições
estabelecidas em lei. (EC9/95)
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (EC 9/95)
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território
nacional; (EC9/95)
II - as condições de contratação; (EC 9/95)
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (EC 9/95)
§ 3º A lei disporá sobre o transporte e a utilização de materiais radioativos no
território nacional. (EC 9/95)
§ 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às
atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás
natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes
requisitos: (EC 9/95) (CIDE: ESSA É A CIDE DO PETRÓLEO, MAS EXISTEM
OUTRAS CONTRIBUIÇÕES DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO)
I - a alíquota da contribuição poderá ser: (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 33, de 2001)
a) diferenciada por produto ou uso; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33,
de 2001)
b)reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o
disposto no art. 150,III, b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
II - os recursos arrecadados serão destinados: (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)
a) ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás
natural e seus derivados e derivados de petróleo; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 33, de 2001)
b) ao financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do
petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
c) ao financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 33, de 2001)
Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e
terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os
acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 7, de 1995)

69
Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as
condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação
interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras. (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 7, de 1995)
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei,
tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas
obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela
eliminação ou redução destas por meio de lei.

As grandes empresas são automatizadas, as menores são responsáveis pela


empregabilidade de pessoas, já que são menos automatizadas. Trata-se de uma AÇÃO
AFIRMATIVA do Estado quando protege a minoria das empresas de pequeno porte e de
microempresas.

Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e


incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.
Art. 181. O atendimento de requisição de documento ou informação de natureza
comercial, feita por autoridade administrativa ou judiciária estrangeira, a pessoa
física ou jurídica residente ou domiciliada no País dependerá de autorização do
Poder competente.

70
DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR

3 Ponto 3 - Direito Administrativo Regulador.


3.1 DIREITO ADMINISTRATIVO REGULADOR
Origem. O modelo regulatório brasileiro tem inspiração no modelo norte-americano. Só
que, enquanto nos EUA elas possuem caráter intervencionista (New Deal), no Brasil as
agências reguladoras foram instituídas a partir da década de 90, período marcado pela
diminuição da intervenção estatal direta na economia.
Fundamento sócio-político: reformulação do modelo de Estado, com redução do seu
tamanho, deixando de agir diretamente e passando a intervir por regulação. Trata-se da
transição da ―administração de gestão‖ para a ―administração de regulação‖.
Agências executivas, agências reguladoras e associações públicas: nomenclatura própria
atribuída a determinadas autarquias, em razão de suas características especiais.
Fontes
Art. 21, XI, da CF (EC 08/95) e Lei 9.472/97: Anatel (telecomunicações).
Art. 177, § 2º, III, da CF (EC 09/95): ANP (setor do petróleo e gás natural).
Lei 9.427/96: ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica)
Lei 10.233/01: ANTT (Agência Nacional de Transporte Terrestre) e ANTAQ (Agência
Nacional de Transportes Aqüaviários)
Agências reguladoras que fiscalizam o serviço público prestado por particular e público:
- Lei 9961/00: ANS (Agência Nacional da Saúde)
- Lei 9.782/99: ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária)
- Lei 11.182/02: ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil
Agências que cuidam do patrimônio público: ANA (Agência Nacional da Águas) (Lei
9984/00);
Agências que fomentam a atividade privada: ANCINE (Agência Nacional de Cinema) (MP
2228-1/01 e Lei 10.454/02)
Algumas impropriedades:
71
- exemplos de autarquias que têm indevidamente nome de agência: ADA; ADENE; AEB
(Agência Espacial Brasileira).
- Há órgão da administração direta que ganhou o nome de Agência: ABIN (Agência
Brasileira de Inteligência).
- Há uma autarquia de regime especial que não ganhou o nome de agência: CVM
(Comissão de Valores Mobiliário), a própria lei estabeleceu que se trata de uma autarquia
em regime especial (Lei 10.411/02).
3.2 Agências: Reguladoras e Executivas. O regime jurídico das Agências
Reguladoras: natureza jurídica, características, contrato de gestão, pessoal e poder
normativo.
AGÊNCIAS EXECUTIVAS. Conceito. São autarquias ou fundações que celebram
contrato de gestão com o órgão da administração direta ao qual estão vinculadas, para
melhoria da eficiência e redução de custos.
Requisitos para obter esta qualificação:
1) possuir plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional em
andamento; e, aprovado o plano,
2) celebrar contrato de gestão com o respectivo Ministério supervisor. Após, o Chefe do
Executivo editará um decreto que lhe conferirá o status de agência executiva.
Características básicas:
1) A natureza jurídica de agência executiva é temporária, somente enquanto estiver
vigente o contrato de gestão; e
2) Deverá implementar as METAS definidas no contrato de gestão e, em contrapartida,
receberá mais dinheiro e maior autonomia de gestão gerencial, orçamentária e financeira.
Se houver descumprimento do plano de reestruturação e desenvolvimento institucional, a
entidade perde a qualificação.
AGÊNCIAS REGULADORAS. Conceito. Designa autarquias que têm a incumbência de
regular o desempenho de certas atividades econômicas ou a prestação de serviços
públicos (matérias específicas). Ex. ANEEL. Todas as regras da autarquia se aplicam às
agências reguladoras.
Principais características:
1) a concessão do rótulo ―agência reguladora‖ é efetivada pela LEI que cria a autarquia;
2) a agência exerce função regulatória que envolve atividades EXECUTIVAS tradicionais,
mas também PODERES NORMATIVOS e JUDICANTES.
TRF1: As agências reguladoras têm poder de polícia administrativa nos limites
traçados pela respectiva lei. Estão habilitadas a dirimir litígios que envolvam as
empresas que realizam atividades por elas controladas, ou entre estas e os
respectivos usuários. Seus dirigentes, pelos atos práticos, podem ser demandados
em ação popular ou ação civil pública.
Regime jurídico especial: forte autonomia NORMATIVA, ADMINISTRATIVA e
FINANCEIRA.
- mais autonomia e liberdade, quando comparadas com as demais autarquias;
- exercício de atividade de regulação.
- controle e fiscalização do poder público (independência administrativa e autonomia
financeira).
PODER NORMATIVO E DESLEGALIZAÇÃO.
Deslegalização é o fenômeno pelo qual a normatização de determinadas matérias passa a
ser feita por ato infralegal.

72
Desregulação é o fenômeno de diminuição da quantidade de regras sobre determinados
setores da economia, de modo a permitir que o mercado se autorregule pela competição
entre os diversos agentes.
Pela deslegalização a legislação confere autonomia às agências reguladoras para editar
atos administrativos normativos, dotados de conteúdo técnico e respeitados os
parâmetros (standards) legais, no âmbito do setor regulado. A intenção é despolitizar o
respectivo setor, retirando do âmbito politico e transferindo ao corpo técnico da agência a
atribuição para normatizar a atividade regulada.
Há forte controvérsia doutrinária em relação à constitucionalidade da amplitude e do
fundamento do poder normativo conferido às agências reguladoras. A CF/88 permite que
se delegue função normativa às agências?
1a corrente: não. Para Celso Antônio Bandeira de Mello é inconstitucional o poder
normativo amplo das agências reguladoras viola os princípios da separação de poderes e
da legalidade. A CF só possibilita o exercício do poder normativo primário no Executivo
por meio das Medidas Provisórias (art. 62) e das Leis Delegadas (art. 68). Os atos
normativos das agências são infralegais e restringem-se à sua organização e
funcionamento interno. Maria Sylvia Zanella Di Pietro também segue esta linha, mas
excepciona as duas agências que têm fundamento expresso na CF (ANATEL e ANP), que
podem ter função reguladora (editar normas que se equiparariam aos regulamentos
autônomos). Para ela, a CF reconhece ao órgão regulador a possibilidade de
regulamentar a lei a partir de conceitos genéricos, princípios, Standards (conceitos
indeterminados), tal como as agências reguladoras norte-americanas. Esse foi o
entendimento adotado pelo STF, que, ao apreciar a capacidade normativa da ANATEL,
disse que essa agência se subordina ao princípio da legalidade, de forma que sua
normatização deve ser complementar à lei, nos moldes estabelecidos pela lei. (ADIn
1668-DF).
2a Corrente (José dos Santos Carvalho Filho e Diogo de Figueiredo Moreira Neto): é
constitucional o poder normativo técnico ampliado reconhecido às agências reguladoras
que poderão editar atos normativos, respeitados os parâmetros (standards) legais, em
razão do fenômeno da deslegalização. Nessa Linha, Rafael Carvalho Rezende Oliveira
sustenta que as normas editadas pelas agências não podem ser classificadas como
―autônomas‖ fruto de delegação legislativa inominada, pois encontram fundamento na lei
instituidora da entidade regulatória que estabelece os parâmetros que deverão ser
observados pelo regulador. A prerrogativa normativa das agências funda-se na releitura
do princípio da legalidade. Assim, o fundamento do poder normativo das agências
reguladoras seria a técnica da deslegalização (ou delegificação), que significa a retirada,
pelo próprio legislador, de certas matérias do domínio da lei (―domaine de la loi‖),
passando-as ao domínio do regulamento (―domaine de l‘ordonnance‖). Nesse sentido,
para Eduardo Garcia de Enterría a delegação legislativa divide-se em:
Delegação receptícia: é a delegação da função legislativa para o Poder Executivo editar,
dentro do período e das matérias determinadas na lei delegante, normas com força de lei
(ex. Lei delegada – arts. 59, IV, e 68 da CF).
Delegação remissiva (remissão): a Administração tem a prerrogativa de editar atos
normativos, sem força de lei, que deverão respeitar a moldura legal (ex. Regulamento
executivo – art. 84, IV, da CF).
Deslegalização: o legislador transfere o tratamento de determinada matéria ao
administrador, estabelecendo apenas parâmetros gerais (standards e princípios) que

73
deverão ser observados no momento da fixação dos direitos e obrigações (ex. Art. 96, I,
―a‖, 207, ―caput‖, e 217, I, da CF).
Rafael Oliveira entende que o exercício da competência normativa das agências recebe
um reforço de legitimidade por meio da participação dos cidadãos na discussão e
elaboração de normas regulatórias (consultas e audiências públicas). Ainda, inexiste
―reserva de regulamento‖ na técnica da deslegalização, pois nada impede que o
legislador, que é quem atribui liberdade normativa ampla por meio da lei deslegalizadora,
volte a tratar diretamente da matéria deslegalizada.
Limites constitucionais à deslegalização: casos de ―reserva legislativa específica‖
previstos na CF, que devem ser veiculados por lei formal (ex. arts. 5 o VI, VII, VIII, XII, da
CF), matérias que devem ser reguladas por lei complementar, além das matérias que
devem ser legisladas com caráter de normas gerais (ex. Art. 24, p. 1 e 2 da CF), tendo em
vista que estas últimas possuem alcance federativo, abrangendo Estados-membros e
Municípios.
Lei e Superveniência de Ato Regulatório: Revogação Diferida
Conflito entre norma editada pela agência reguladora e a legislação anterior.
1a Corrente: em qualquer hipótese, a lei prevalecerá sobre os atos das agências.
2a Corrente: o ato normativo da agência, que respeita os parâmetros fixados pela própria
lei deslegalizadora, prevalece sobre a legislação anterior. Isso não significa que o ato
administrativo tenha primazia sobre a lei. A lei deslegalizadora, ao efetivar o rebaixamento
hierárquico da matéria que por opção do próprio legislador deixa de ser regulada por lei e
passa para a seara do ato administrativo normativo, possibilita que todo o tratamento da
matéria por ela especificada seja efetivado por atos da agência. Dessa forma, a
revogação da legislação anterior não é operada diretamente pelo ato administrativo
normativo regulatório, mas sim pela própria lei deslegalizadora que utiliza o ato da agência
para revogar, de forma diferida no tempo, a lei anterior. Inicialmente, a lei deslegalizadora
não possui conteúdo normativo suficiente para conflitar com a legislação pretérita, mas, no
momento em que a agência edita o ato regulatório, a lei deslegalizadora é efetivada e
complementada, recebendo carga normativa suficiente para revogar a legislação anterior.
O STF já utilizou a tese da deslegalização e da revogação diferida para resolver conflito
entre leis e atos infralegais tributários.
Atos Regulatórios x Atos Regulamentares
Conflito normativo entre os regulamentos presidenciais e os atos normativos das agências
reguladoras (regulamentos setoriais).
1a Corrente (Maria Sylvia Zanella di Pietro): prevalece o regulamento presidencial, tendo
em vista a sua superioridade hierárquica, na forma do art. 84, II, da CF, que prevê a
―direção superior‖ do chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública.
2a Corrente (Gustavo Binenbojm): primazia do ato setorial sobre o regulamento do chefe
do Executivo, em razão do princípio da especialidade. Nesse sentido, Rafael Oliveira
entende que os atos das agências têm caráter técnico e setorial com fundamento no art.
174 da CF, já o regulamento presidencial possui conteúdo político e genérico com base no
art. 84, IV, da CF. Além disso, a autarquia regulatória é pessoa jurídica instituída por lei de
iniciativa do próprio chefe do Executivo, que opera a descentralização de atividades e
reconhece a autonomia da entidade, não havendo hierarquia entre o Ente federado e a
agência.
Limite ao Poder Regulatório (ADI 4874/DF)
Está pendente de julgamento pelo STF da ADI 4874, proposta pela CNI contra Resolução
nº 14 da ANVISA que proibiu a comercialização de cigarros que não tivessem em sua
74
composição apenas tabaco e água, tais como aromatizantes e flavorizantes. Um dos
fundamentos seria a desproporcional e irrazoável restrição às liberdades individuais por
parte do ato regulatório, violando, assim, o art. 1, caput e 5º, LIV da CRFB. A Ministra
Rosa Weber concedeu liminar suspendendo os efeitos da referida resolução até o
julgamento do mérito.
AUTONOMIA ADMINISTRATIVA: estabilidade reforçada dos dirigentes e impossibilidade
de recurso hierárquico impróprio contra as decisões das entidades regulatórias.
- Estabilidade reforçada dos dirigentes: exercício de mandato com prazo fixo, não
coincidente com o mandato do agente político, sem possibilidade de exoneração ―ad
nutum‖. Em regra, os dirigentes só perdem os seus cargos em 3 situações: i) renúncia; ii)
sentença transitada em julgado; iii) processo administrativo com ampla defesa e
contraditório (art. Da Lei 9986/00). Há quarentena de 6 meses, que impede o ex-dirigente
da agência reguladora de prestar serviço no setor regulador pela agência (art. 6o, II, da Lei
12.813/13).
A doutrina discute a constitucionalidade da não coincidência dos mandatos dos dirigentes
com os dos chefes do Executivo (art. 7 da Lei 9986/00):
1a corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello): é inconstitucional, pois viola o princípio
republicano, cuja essência é a temporariedade dos mandatos. Ao permitir que um
dirigente escolhido por determinado governante mantenha-se no cargo no governo
seguinte, ocorreria prorrogação indireta e disfarçada do mandato daquele governante que
não mais está ocupando o cargo, razão pela qual, os mandatos dos dirigentes devem
perdurar apenas durante o período governamental em que houve a nomeação.
2a corrente (Marcos Juruena Villela e Souto): é constitucional, pois os dirigentes são
independentes e responsáveis por decisões técnicas (e não politicas), bem como os
órgãos colegiados das agências são formados por correntes diversas de pensamento da
sociedade (pluralismo político). Nesse sentido, Rafael Oliveira entende que o objetivo da
regulação é ―despolitizar‖ a área regulada e o próprio chefe do Executivo, responsável
pela nomeação do dirigente da agência, não possui poder (formal) de ingerência e
pressão.
DAA - NOMEAÇÃO DE DIRIGENTES: APROVAÇÃO LEGISLATIVA E
FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES PROTEGIDAS POR SIGILO FISCAL
É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de
AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa.
Por outro lado, é inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os
dirigentes forem de EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA
MISTA, considerando que tais empresas submetem-se, em regra, ao regime
traçado pelo art. 173 da CF/88, que não prevê a possibilidade de controle prévio
pelo Poder Legislativo quanto às nomeações dos dirigentes.
É inconstitucional a exigência de que os dirigentes de entidades da administração
indireta forneçam à ALE a declaração atualizada de seus bens e de suas
ocupações para serem fiscalizados pelo Parlamento. Tal situação viola a separação
de poderes.
DAA - AGÊNCIA REGULADORA ESTADUAL E DESTITUIÇÃO DE DIRIGENTES
STF declarou a inconstitucionalidade do art. 8º da Lei 10.931/1997, do Estado do
Rio Grande do Sul, por violar o princípio da separação dos poderes. Tal dispositivo
previa a destituição, no curso do mandato, de dirigentes da Agência Estadual de
Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - AGERGS por
decisão exclusiva da assembleia legislativa.

75
É CONSTITUCIONAL lei estadual que prevê que os dirigentes de determinada
agência reguladora somente poderão ser nomeados após previamente
aprovados pela Assembleia Legislativa.
É INCONSTITUCIONAL a lei estadual que estabelece que os dirigentes de
agência reguladora somente poderão ser destituídos de seus cargos por
decisão exclusiva da Assembleia Legislativa, sem qualquer participação do
Governador do Estado. Essa previsão viola o princípio da separação dos poderes
(at. 2º da CF/88).
- Recurso hierárquico impróprio. Discussão doutrinária.
1a corrente (majoritária – Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio): impossibilidade, em
razão da inexistência de previsão legal. Visa assegurar que a decisão final na esfera
administrativa seja da autarquia regulatória. A possibilidade de revisão de ofício ou
mediante recurso hierárquico impróprio dos atos regulatórios pelo Executivo central
aniquilaria a autonomia inerente às agências.
2a corrente: viabilidade de revisão pelo chefe do Executivo ou respetivo Ministério da
decisão da agência por meio de provocação do interessado (recurso hierárquico
impróprio) ou de ofício (avocatória), com fundamento na direção superior exercida pelo
chefe do Executivo sobre toda a Administração Pública (art. 84, II, da CF e Parecer AC –
051 da AGU, que entendeu possível quando o ato da agência extrapole os limites legais
de competência ou viole políticas públicas setoriais de competência do Ministério ou da
Administração Central. Este parecer foi aprovado pelo Presidente da República e passou
a ostentar caráter vinculante para toda a Administração Pública Federal, na forma do art.
40, p. 1o, da LC 73/93).
3a corrente (Marcos Juruena Villela Souto): cabimento do recurso impróprio por ilegalidade
(anulação da decisão ilegal da agência) – art. 84, II, da CF – e descabimento do recurso
por conveniência e oportunidade (impossibilidade de revogação da decisão regulatória).
- Processo decisório horizontal e colegiado: propicia um processo deliberatório menos
suscetível a sofrer oscilações, criando padrões decisórios sem grandes riscos de bruscas
alterações, garantindo um ambiente de previsibilidade e estabilidade desejadas pelo
mercado.
AUTONOMIA TÉCNICA
A maior autonomia das agências reguladoras tem relação direta com um princípio
denominado princípio da deferência. Em linhas gerais, o princípio da deferência faz com
que o Poder Judiciário tenha uma postura de tolerância e de respeito em relação ao que
foi decidido pelas Agências Reguladoras.
Frise-se que os atos das agências são atos administrativos e, portanto, podem ser
controlados pelo poder judiciário.
A questão não é impedir o controle, mas cabe ao juiz ter uma posição de inicial respeito,
de tolerância, de deferência em relação ao que foi decidido pela agência reguladora, até
porque se a decisão é técnica, em princípio, o juiz não vai conhecer uma solução técnica
melhor do que aquela que foi adotada pela agência reguladora.
Limite Negativo à Regulação (Des. João Batista Gomes Moreira)
Hipótese em que o agente regulador se omite no seu mister de decidir conflitos no setor
regulado, a fim de evitar desgastes, se esquivando de exercer seu papel de mediador.
Isso, de acordo com a posição do Desembargador Federal seria uma afronta ao princípio
da função. No caso concreto julgado pelo TRF1, envolvendo a omissão da ANATEL no
setor de compartilhamento de redes e interconexão, o examinador foi voto vencido ao

76
defender que o correto seria a Agência exercitar sua competência, em certo prazo, para
fixar os preços praticáveis no setor, em vez de o Judiciário suprimir tal omissão.
AUTONOMIA FINANCEIRA
A autonomia financeira reforçada se caracterizada pela possibilidade de instituição das
―taxas regulatórias‖ e pelo envio de proposta orçamentária ao Ministério ao qual estão
vinculadas.
A doutrina diverge quanto à natureza jurídica das ―taxas regulatórias‖:
1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): as taxas regulatórias são tributos (art. 145,
II, da CF), pois são instituídas por lei (princípio da legalidade tributária) em razão do
exercício do poder de polícia (fato gerador das taxas) e possuem caráter compulsório.
2ª corrente (Marcos Juruena Villela Souto): a natureza da ―taxa regulatória‖ depende da
atividade desempenhada pela agência. Em relação às agências reguladoras de atividades
econômicas, a taxa tem natureza tributária. Ao contrário, no tocante às agências que
regulam serviços públicos concedidos, as ―taxas‖ são consideras preços públicos
(natureza contratual), pois não há exercício do poder de polícia propriamente dito por
parte das agências, mas sim poder disciplinar no âmbito de relação de supremacia
especial (fiscalização do contrato de concessão e não poder de autoridade em relação
aos particulares em geral).
LICITAÇÃO
As agências reguladoras possuem modalidade especial de licitação: ―consulta‖, que, no
entanto, não possui regulamentação legal até hoje.
De acordo com o art. 55 da Lei 9.472/97 (Anatel) a consulta será realizada mediante
procedimentos próprios determinados por atos normativos expedidos pela agência,
vedada sua utilização para contratação de obras e serviços de engenharia (nesse caso,
segue a regra geral, Lei 8.666/93). A consulta serve à aquisição de bens e serviços não
comuns, excetuadas as obras e serviços de engenharia civil. Ou seja, para contratações
que não sejam obras ou serviços de engenharia (em se tratando de atividade-meio), não
se aplica a Lei 8.666/93.
MPF: a legislação das agências reguladoras estabeleceu a possibilidade de se
utilizar, para aquisição de bens e contratação de serviços por essas entidades, uma
modalidade especial de licitação, prevista tão somete para essa categoria
organizacional, denominada consulta.
O STF reconheceu a constitucionalidade do parágrafo único do art. 54 (previsão da
consulta e do pregão em caso de atividade-meio). No caso da atividade-fim, o STF
reconheceu a constitucionalidade do art. 210 da Lei 9.472/97 (Anatel) e a previsão da
ANP, de forma que 1) concessões, permissões e autorizações de serviço de
telecomunicações regem-se exclusivamente pela Lei 9.427/97 e 2) a licitação para
exploração de bacia de petróleo não obedece à Lei 8.666/93.
Atividades-meio: 1) obras ou serviços de engenharia: Lei 8.666/93 ; 2) demais atividades-
meio: Consulta ou pregão.
Atividade fim: não precisa seguir a lei 8.666/93, regendo-se exclusivamente por sua lei.
Obs.: Busca e apreensão de equipamentos realizada pela ANATEL – A ANATEL não têm
poderes para, administrativamente, fazer cessar as atividades da rádio e apreender seus
equipamentos (STJ). O STF (ADI 1668-5) suspendeu a eficácia do art. 19, XV, da Lei
9.472/1997, que concedia à ANATEL a competência para, administrativamente, proceder
à apreensão de equipamentos utilizados indevidamente pela rádio comunitária,
necessitando a agência, para imediata cessação de funcionamento da radiodifusão,
recorrer ao Judiciário.
77
CLASSIFICAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
1) Quanto ao tipo de atividade regulada: a) Agências reguladoras de serviços públicos
concedidos (ex. ANEEL, ANATEL, ANTT); e b) Agências reguladoras de atividades
econômicas em sentido estrito (ex. ANP, ANCINE).

2) Quanto à quantidade de setores regulados: a) Agências reguladoras


monossetoriais: regulam, especificamente, uma atividade econômica ou um serviço
público. É a regra geral (ex. ANEEL, ANATEL, ANP); b) Agências reguladoras
plurissetoriais: regulam, ao mesmo tempo, diversas atividades econômicas e/ou
serviços públicos (ex. Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos
Delegados do Rio Grande do Sul – AGERGS; Agência Reguladora de Serviços
Públicos de Santa Catarina – AGESC).

3) Quanto à titularidade federativa: a) Agências reguladoras federais (ex. ANEEL,


ANATEL, ANP); b) Agências reguladoras estaduais (ex. Agência Reguladora de
Energia e Saneamento Básico do Estado do RJ - AGENERSA), c) Agências
reguladoras distritais (ex. Agência Reguladora de Águas e Saneamento do DF –
ADASA); e d) Agências reguladoras municipais (ex. Agência de Regulação dos
Serviços Públicos Delegados de Campo Grande – AGEREG).

TEORIA DA CAPTURA E A LEGITIMIDADE DAS AGÊNCIAS REGULADORAS


A forte autonomia e a concentração de poderes nas agências reguladoras colocam em
risco a sua legitimidade democrática e a sua compatibilidade com o princípio da
separação de poderes, pois há o risco potencial de captura dos interesses (teoria da
captura) pelos grupos economicamente mais fortes e politicamente mais influentes, em
detrimento de consumidores e usuários de serviços públicos regulados.
Para a legitimidade democrática das agências reguladoras deve existir: a) transparência
do processo regulatório e efetivação de instrumentos de democracia direta na elaboração
de decisões e normas regulatórias (consultas e audiências públicas); b) os órgãos
colegiados devem ser compostos de representantes das mais diversas linhas de
interesses (governo, empresas reguladas e sociedade civil), o que garante a pluralidade
representativa e democrática; c) transferência de legitimidade democrática que ocorre no
momento da nomeação dos dirigentes pelo chefe do Poder Executivo, após aprovação do
Senado.
Teoria dos poderes neutrais: esta teoria tem inspiração no ―poder moderador‖. Para
este teoria, a insuficiência da soberania popular para efetivação da democracia demonstra
a necessidade de instituições estatais dotadas de forte autonomia em relação às diretrizes
político-governamentais (ex. TCU, Conselhos Nacionais, agências reguladoras e etc.).
PESSOAL (Anotações da aula da professora Di Pietro)
Lei 9986/00 estabeleceu que o regime é o celetista (emprego público) e todo o quadro de
pessoal da agência reguladora será constituído por contrato temporário. Esse regime
estava suspenso liminarmente pelo STF (cautelar de ADI 2310) que reconheceu a
inconstitucionalidade dessa regra (contratos temporários) já que se está falando de
necessidades permanentes (e não excepcionais) e também por incompatibilidade com as
funções fiscalizadoras exercidas pela agência.

78
Acontece que, antes do julgamento final dessa ADI, o Presidente da República editou a
MP 155/03 (convertida na Lei 10.871/04) que modificou a lei 9986/00 para instituir o
regime de cargos públicos estatutários para as agências (detalhe: cargo público só pode
ser criado por lei). Por causa da introdução da lei 10.871/04, que alterou a lei objeto da
ADI, a ADI perdeu o objeto e foi extinta sem julgamento de mérito.
Em seguida, a partir da extinção da ADI, o Presidente da República editou diversas MP
para prorrogar o contrato dos temporários (os mesmos que o STF havia manifestado
sobre a inconstitucionalidade em sede de cautelar de ADI). Questionando essas
prorrogações e a permanência dos temporários nas agências, há a ADI 3678 no STF, que
ainda não foi julgada.
O certo é que o regime de pessoal da agência deve ser o estatutário (cargo e concurso
público).
Na prática os temporários inconstitucionais estão em atividade em decorrência de
prorrogações feitas por diversas MPs.
3.3 A concessão de serviços. Conceito, características
Espécies de concessão de serviços públicos
1) Concessão de serviço público comum = prevista na Lei 8.987/95
- Concessão de serviços públicos propriamente dita
- Concessão de serviços públicos precedida de obra pública.
2) Concessão de serviço público especial = PPP (Lei 11.079/04)
- PPP patrocinada.
- PPP administrativa: a) de serviços públicos e b) de serviços administrativos.
CONCESSÃO COMUM. CONCEITO. É a delegação de sua prestação, feita pelo poder
concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou
consórcio de empresas que demonstre capacidade para o seu desempenho, por sua
conta e risco e por prazo determinado (art. 2o, Lei 8987/95).
Fontes
1) constitucionais: art. 21, XI e XII, art. 175 entre outros e 2) infraconstitucionais: a regra
geral é a Lei 8987/95 e a exceção é a Lei 9074/95, que regula o Sistema Nacional de
Desestatização (obs.: enquanto na privatização há transferência da titularidade, na
desestatização há somente transferência da execução)
Características
Contrato administrativo (cláusulas essenciais estão no art. 23 da Lei 8987/95);
concessionário é remunerado por meio de tarifa paga pelos usuários; exige prévia
concorrência pública; o concessionário assume a prestação do serviço público por sua
conta e risco (responsabilidade direta e objetiva); exige lei específica; prazo determinado
(não se aplica a regra do prazo anual dos contratos prevista no art. 57 da Lei 8666/93,
pois esta é dirigida aos contratos em que a remuneração do contratado advém dos cofres
públicos); admite arbitragem (art. 23-A Lei 8.987/95).
Autorização legislativa para a concessão de serviço público
Art. 175 da CF: ―na forma da lei‖. Discussão doutrinária sobre interpretação dessa
exigência.
1ª corrente (Marçal Justen Filho): há a necessidade de lei autorizativa prévia (art. 175 da
CF), tendo em vista a presença de interesses relevantes que devem ser ponderados pelo
Legislativo.
2ª corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): ―na forma da lei‖ significa que a lei poderá
estabelecer condições genéricas de prestação do serviço e dos respectivos instrumentos
79
jurídicos, mas a decisão pontual sobre a forma de prestação do serviço público (direta ou
indireta) é exclusiva do Poder Executivo. Assim, a disposição do art. 2º da Lei 9.074/95 é
inconstitucional por exigir autorização legislativa para esta escolha e por impor restrição
desproporcional aos Estados e Municípios, interferindo em sua autonomia e gestão,
violando o princípio da separação de poderes e o princípio federativo.
Remuneração do concessionário: tarifas e receitas alternativas.
Regra: remuneração pela cobrança da tarifa dos usuários do serviço público concedido. A
política tarifária é definida no procedimento licitatório. Poderá ser atualizada e revista
durante a execução do contrato, como forma de preservação do equilíbrio econômico-
financeiro do ajuste (art. 9 e 10 da Lei 8987/95). A tarifa deve remunerar o serviço público
utilizado pelo usuário. O STJ admite, em alguns casos, a cobrança de ―tarifa básica‖ do
usuário para cobrir custos de disponibilização do serviço, mesmo que o particular dele não
se utilize efetivamente (Súmula 356 do STJ – é legítima a cobrança da tarifa básica
pelo uso dos serviços de telefonia fixa).
Exceção: instituição de ―receitas alternativas‖ que deverão constar do edital e do contrato
de concessão (art. 11 e 18, VI, da Lei 8987/95). Há controvérsias a respeito da
possibilidade de essas receitas advirem do orçamento ou de outra contribuição pública,
tendo em vista o veto presidencial ao art. 24 do PL 179/90 que deu origem à legislação
vigente e admitia uma receita bruta mínima pega pelo Poder Concedente ao
concessionário. Doutrina majoritária admite que o Estado contribua com a remuneração
do concessionário, desde que vise assegurar a modicidade da tarifa, garantido o acesso
ao serviço a um número maior de pessoas (universalidade do serviço) – Marçal Justen
Filho e Celso Antônio Bandeira de Mello. Excepcionalmente, as subvenções estatais
serão efetivadas, sem previsão contratual, caso haja superveniência de fatos imprevisíveis
durante a execução o contrato. A participação do poder público no pagamento do preço é
facultativa (ATENÇÃO: na nova modalidade (PPP), é condição de existência).
Licitação: peculiaridades.
A licitação é sempre exigida. Em regra, aplica-se a concorrência (art. 2º, II, III e IV c.c. art.
40 da Lei 8987/95). É possível usar outras modalidades quando autorizadas por lei
específica. É possível também a inversão da ordem de fases de habilitação e julgamento.
O art. 15 da Lei 8.987/95 dispões sobre tipos especiais de licitação para concessão de
serviços públicos. Somente um critério de desempate é estabelecido: empresa brasileira.
Se não for suficiente será feito o sorteio
Admite-se a contratação direta nos casos de inviabilidade de competição, quando a
licitação será declarada inexigível, e em alguns casos de dispensa de licitação (hipótese
de urgência ou necessidade), quando a licitação seria um obstáculo à promoção célere do
interesse público, bem como no caso de licitação deserta, sempre mediante motivação do
Poder Público – art. 24, III, V, IV e IX, da Lei 8666/93.
3.3.1 Direitos do concedente e do concessionário
Os encargos do poder concedente estão previstos no art. 29 da Lei 8.987/95:
I - regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;
II - aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;
III - intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;
IV - extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;
V - homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas
pertinentes e do contrato;

80
VI - cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas
contratuais da concessão;
VII - zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e
reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências
tomadas;
VIII - declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra
pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à
concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
IX - declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão
administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a
diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a
responsabilidade pelas indenizações cabíveis;
X - estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e
conservação;
XI - incentivar a competitividade; e
XII - estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos
ao serviço.
Além do dever de fiscalização, previsto no art. 30 da Lei.

Os encargos da concessionário estão previstos no art. 31 da Lei 8987/95 e devem ser


observados durante todo o contrato, sob pena de caracterização de inadimplemento
contratual e aplicação de sanções:
I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis
e no contrato
II - manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;
III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos
definidos no contrato;
IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da
concessão;
V - permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras,
aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros
contábeis;
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder
concedente, conforme previsto no edital e no contrato;
VII - zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-
los adequadamente; e
VIII - captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Os direitos e obrigações dos usuários estão previstos nos arts. 7º e 7º-A da Lei 8.987/95 e
no CDC):
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de
interesses individuais ou coletivos;
III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de
serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.
IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de
que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

81
V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária
na prestação do serviço;
VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos
quais lhes são prestados os serviços.
Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos
Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário,
dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias
de vencimento de seus débitos.
Interrupção do serviço público por inadimplemento do usuário.
1ª corrente: não é possível a interrupção. Fundamento: dignidade da pessoa humana, pois
a interrupção priva a pessoa dos serviços básicos integrantes do núcleo essencial. O art.
22 do CDC exige que o serviço essencial seja contínuo, sendo lícito considerar que todo
serviço público é essencial, pois isso justifica inclusive a retirada dessa atividade da livre-
iniciativa. A suspensão é forma abusiva de execução privada (autotutela) dos interesses
da concessionária. Princípio da vedação do retrocesso: as normas do CDC que vedam a
interrupção não podem ser revogadas pela Lei 8987/95 já que são protetivas do
consumidor sendo direito fundamentais que devem ser efetivados de forma progressiva.
2ª corrente: é possível a interrupção, pois o art. 6º, § 3º, II, da Lei 8987/95 admite a
interrupção após prévio aviso, quando houver inadimplemento do usuário, considerado o
interesse da coletividade; necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão, que seria abalado se a concessionaria fosse obrigada a prestar
o serviço ao consumidor inadimplente; continuidade do serviço público facultativo
pressupõe o cumprimento de deveres por parte do usuário, notadamente o pagamento da
tarifa.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência, a tese que admite, em regra a suspensão do
serviço publico, a partir do critério da especialidade (a Lei 8987/95 é especial frente ao
CDC) (Resp 363.943/MG). Em hipóteses excepcionais, a interrupção do serviço público
pode ser afastada, garantido a continuidade do atendimento de direitos fundamentais, ex.:
Poder Público inadimplente que presta serviços essenciais à coletividade (ex.
impossibilidade de interrupção do serviço de energia para hospitais públicos ou escolas
públicas) – admite-se, porém, o corte nas unidades estatais que não prestam serviços
essenciais (ex. piscina municipal) (Resp 460.271/SP). Outro ex. impossibilidade de
interrupção do serviço ao usuário, internado em seu domicílio e que sobrevive com ajuda
de aparelhos elétricos.
Responsabilidade civil
A concessionária presta o serviço por sua conta e risco, o que significa que sua
responsabilidade é direta e objetiva. A responsabilidade do poder público é subsidiária
(art. 25 da Lei 8987/95 estabelece a responsabilidade primária da concessionária, sendo
norma especial frente o CDC - Di Pietro, Carvalho Filho e Rafael Oliveira), apesar de
parcela da doutrina (Gustavo Tepedino) sustentar a solidariedade, tendo em vista a
relação de consumo. Assim, o Estado somente poderá ser responsabilizado se, esgotado
o patrimônio da concessionária, ainda restar dívida. ATENÇÃO: a nova concessão
(PPP) é solidária.
3.3.2 Equilíbrio do contrato
Alteração contratual: admitida (prerrogativa da Administração), devendo-se manter o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

82
Prorrogação contratual. É medida excepcional, que deve estar prevista no edital e na
minuta do contrato (art. 23, XII, da Lei 8987/95), ressalvada a prorrogação para
recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que só pode ser feita pela
Administração (é inconstitucional a prorrogação feita por lei, em razão da separação de
poderes e da impessoalidade - ADI 118 MC/PR). A minuta do contrato deve estabelecer
de maneira objetiva e razoável os casos de prorrogação, sendo vedada autorização
genérica (ex. prorrogação condicionada ao cumprimento de certas metas fomentando a
eficiência do concessionário). A prorrogação é uma decisão discricionária do
Administrador.
―Não há direito líquido e certo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público.
Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação do
ajuste se insere no âmbito da discricionariedade da Administração Pública, quando
embasada em lei‖ (STF, MS 27008).
NÃO é possível a transferência total da concessão por: 1) ofensa ao artigo 37, XXI,
CRF, já que o procedimento licitatório é obrigatório; 2) ofensa ao princípio constitucional
da legalidade; 3) ofensa ao princípio da isonomia;
Subcontratação. Admite-se a contratação (ou subcontratação) com terceiros de
atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a
implementação de projetos associados ao serviço público, casos em que a concessionária
mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público. Nessas
hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviço público e os
terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os
terceiros e o poder concedente (arts. 25, § § 1º e 2º, 31 da Lei 8987/95).
Subconcessão. A prestação do serviço público será subdelegada, parcialmente, ao
terceiro (subconcessionário) que se sub-rogará em todos os direitos e obrigações do
subconcedente (art. 26, § 2º, da Lei 8987/95). A subconcessão só pode ocorrer se: i)
houver previsão no contrato de concessão; ii) houver autorização do poder concedente; iii)
realização de licitação, sob a modalidade concorrência (art. 26 da Lei 8987/95) – doutrina
diverge sobre quem deve realizar a licitação, o Poder Concedente ou o concessionário.
Gratuidade do serviço público e o contrato de concessão: limites e possibilidades.
Admite-se que a lei estabeleça hipóteses de gratuidade para fruição do serviço público por
determinada categoria de usuários (princípio da dignidade da pessoa humana e outros
direitos fundamentais). Visando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato (art. 37, XXI, da CF), a lei que estabelecer a gratuidade deve prever a respectiva
fonte de custeio (origem dos recursos que compensarão a concessionária garantindo o
equilíbrio) (art. 35 da Lei 9074/95). Prevalece na doutrina que a gratuidade só pode ser
exigida da concessionária no momento em que a fonte de custeio for implementada (a
gratuidade depende da manutenção do equilíbrio contratual) (art. 9º, §4º, da Lei 8987/95 e
art. 35 da Lei 9074/95). Porém, o STF tem afirmado que a gratuidade tarifária deve ser
imediatamente cumprida pela concessionária a partir da vigência da lei, devendo ser
discutida depois com o poder concedente a recomposição do equilíbrio do contrato, tal
como ocorreu no julgamento da gratuidade no transporte público aos idosos (art. 39 do
Estatuto do Idoso – ADI 3768/DF) e da gratuidade no transporte público interestadual aos
portadores de deficiência (Lei 8899/94 – ADI 2649/DF).
3.3.3 Formas de extinção
As formas de extinção do contrato de concessão estão previstas no art. 35 da Lei
8987/95.
83
Advento do termo contratual (extinção natural): ocorre de pleno direito, sem necessidade
de notificação ou aviso prévio.
Encampação ou resgate: é a retomada do serviço público pelo poder concedente por
razões de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento
da indenização (art. 37 da Lei 8987/95). Para alguns, a exigência de lei específica é
inconstitucional por violação a separação de poderes.
Caducidade ou decadência: é a extinção decorrente da inexecução total ou parcial do
contrato pelo concessionário (art. 38 da Lei 8987/95). Correspondente à rescisão
unilateral, por má execução ou descumprimento de cláusula. A declaração de caducidade
deve ser precedida de processo administrativo de inadimplência, assegurada ampla
defesa. Antes dessa declaração, devem ser comunicados à concessionária os
descumprimentos contratuais, conferindo-lhe prazo para corrigi-los. A declaração será
feita por DECRETO. Não pressupõe indenização prévia, salvo valores devidos por parte
do poder concedente em virtude dos bens reversíveis. A reversibilidade relaciona-se aos
bens da concessionária, necessários à prestação do serviço público, que serão
transferidos ao patrimônio do poder concedente, ao final do contrato de concessão,
mediante indenização, uma vez que não se admite o confisco (arts. 18, X e XI, 23, 35 e 36
da Lei 8987/95).
Rescisão de iniciativa da concessionária: descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente. Caso não haja acordo administrativo, a rescisão deverá ser declarada
por sentença judicial. Até decisão judicial transitada em julgado, os serviços concedidos
não podem ser paralisados. O concessionário não poderá arguir a exceção do contrato
não cumprido tendo em vista o princípio da continuidade do serviço público (art. 39 da Lei
8987/95). Parte da doutrina entende que se a manutenção da prestação significar risco à
própria existência da concessionária, é possível a suspensão dos serviços por decisão
judicial liminar.
Anulação: decorre da ilegalidade na licitação ou no respectivo contrato de concessão.
Pode ser declarada administrativamente (Súmulas 346 e 473 do STF) ou judicialmente,
sempre assegurada ampla defesa e contraditório. Caso o concessionário não tenha
contribuído para o vício e esteja de boa-fé, deverá ser indenizado pelo poder concedente
(art. 59 da Lei 8666/93).
Falência ou extinção da empresa concessionária ou pelo falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual: Extinta a concessionária por qualquer motivo, o
concedente assume, de imediato, o serviço, ocupando as instalações e os bens
reversíveis, procedendo-se às liquidações necessárias; retornam ao concedente todos os
bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário. Na lição de Celso
Antônio Bandeira de Mello, na hipótese de falência do concessionário, o concedente
responderá subsidiariamente até o montante do valor dos bens revertidos, porquanto,
graças a reversão, assumiu para si o acervo que seria garante aos credores.
Distrato (extinção por ato bilateral e consensual), desaparecimento do objeto e força
maior: são hipóteses de extinção do contrato NÃO previstas no art. 35 da Lei 8987/95.
Espécies de extinção: 1) extinção consensual (acordo entre as partes para a extinção do
contrato, ou seja, extinção amigável ou contratual); 2) extinção judicial (apenas no
interesse na concessionária); 3) extinção unilateral pelo poder público (ocorre nos casos
de encampação e caducidade).
Reversão é a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio do concedente
em virtude da extinção do contrato. Pode ser onerosa (o concedente tem o dever de
indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital –
84
art. 36 da Lei 8.987/95) ou gratuita (nesta, a fixação da tarifa já levou em conta o
ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de
forma que ao final o concedente tem o direito à propriedade desses bens sem qualquer
ônus).
3.3.4 As permissões e autorizações
Permissão de serviço público. Conceito
ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração
consente que o particular execute serviço de utilidade pública ou utilize
privativamente de bem público (JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO
FILHO).
Daí sua subdivisão em permissão de serviço público (particular executa serviço de
utilidade pública) e permissão de uso (particular utiliza privativamente bem público).
Permissão simples: na qual o Poder Público gozaria de maior liberdade para encerrar a
delegação sem ter que arcar com nenhuma consequência financeira em razão disto.
Permissão qualificada ou condicionada, na qual, em função da estipulação de prazos,
fixação de condições, exigência de garantias, necessidade de grandes investimentos e
outras situações do gênero, o permitente criaria uma espécie de autolimitação ao seu
poder de rescindir unilateral e impunemente o ato de permissão (hoje, contrato).
Concessão X permissão
A doutrina e jurisprudência apontavam as seguintes distinções:
CONCESSÃO PERMISSÃO
Forma da delegação Contrato administrativo Ato administrativo
discricionário e
precário
Prazo e indenização Prazo determinado e a Não possuía em regra
sua extinção antes do prazo determinado e a
termo final e sem culpa sua revogação não
do concessionário gerava indenização.
geraria direito à
indenização do
particular.
Vulto dos Serviços públicos que Para investimentos não
investimentos exigiam significativo vultuosos
necessários à investimento pelo
exploração do concessionário.
serviço

Porém, para parte da doutrina atualmente essa distinção NÃO subsiste, especialmente
pela contratualização da permissão de serviço público. Com a CF/88, ante o art. 175, a
permissão de serviço público não pode mais ser considerada puramente um ato
administrativo, já que nos termos daquele dispositivo constitucional deveria ela
ser precedida de licitação e formalizada mediante contrato. Assim, hoje a permissão tem
natureza contratual, devendo ser precedida de licitação (art. 175 da CF). O caráter
contratual da permissão de serviço público foi corroborado pelo art. 40 da Lei 8987/95 que
define a permissão como ―contrato de adesão‖.
Pelo art. 2º, II e IV, da Lei 8987/95, as seguintes diferenças poderiam ser apontadas entre
os institutos: 1) a concessão tem caráter mais estável a permissão mais precário; 2) a
85
concessão exige autorização legislativa (tema polêmico) e a permissão não; 3) Quanto à
figura do delegatário: na concessão, deve ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas,
e na permissão pode ser pessoa física ou jurídica; 4) Quanto à modalidade de licitação:
concorrência para a concessão e qualquer modalidade de licitação para a permissão,
desde que seja compatível com a delegação de serviço, o que afasta o pregão.
Porém, para alguns doutrinadores como Rafael Oliveira, essas diferenças formais não são
suficientes para distinguir os institutos, não prosperando parcela da doutrina que insiste
em diferenciá-los.
Para outros, embora a permissão de ato tenha se transmudado para contrato, ela não
teria perdido sua essência de precariedade e revogabilidade. A precariedade está
relacionada à possibilidade de desfazimento a qualquer tempo sem direito à indenização.
Atualmente, com a instituição via contrato, alguns doutrinadores criticam muito dizendo
que deve a permissão continuar sendo ato unilateral (CELSO ANTONIO), questionando
assim a sua constitucionalidade. Mas não houve qualquer declaração de
inconstitucionalidade do dispositivo, permanecendo vigente a determinação de celebração
de contrato.
Para a maioria da doutrina, deve a permissão de serviço público ser feita por contrato.
Assim a precariedade fica mitigada, porque o poder público pode desfazer a qualquer
tempo, mas deve indenizar. Além disso, a precariedade não seria critério diferenciador,
uma vez que a extinção de negócios jurídicos antes do termo final pode suscitar o direito à
indenização do particular, ainda que não existam bens reversíveis, tendo em vista os
princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da confiança legítima.
Por isso, não existem diferenças substanciais entre a concessão e a permissão de
serviços públicos especialmente ante as características comuns entre eles: 1) são
formalizados por contratos administrativos; 2) Servem para o mesmo fim: delegação de
serviços públicos; 3) submetem-se ao mesmo regime jurídico (o art. 40 da Lei 8987/95
prevê a aplicação das normas que tratam das concessões às permissões).
O administrador pode escolher entre a concessão ou a permissão, porque ambas ficaram
muito parecidas com a obrigatoriedade de celebração de contrato para a permissão de
serviço público. Cuidado: a permissão de serviço público é diferente da permissão de
uso!!
Autorização de serviço público
Conceito: ato unilateral, discricionário e precário. Ou seja: o administrador decide a quem
dará a autorização, podendo retomar a qualquer tempo sem necessidade de indenização,
há liberdade de transferência sem dever de indenizar. Regra geral, NÃO há dever de
licitar.
Não há previsão legal sobre o instituto. No que couber, aplicar-se-á a Lei 8.987/95
(fiscalização, política tarifária e outros). Em razão disso, há controvérsia sobre a
possibilidade de utilização da autorização como modalidade de delegação de serviços
públicos, ao lado da concessão e da permissão.
1ª corrente (Hely Lopes, Diogo de Figueiredo, Di Pietro): a autorização pode delegar
serviços públicos, ante a previsão expressa do art. 21, XI e XII da CF. A autorização é ato
administrativo precário e discricionário, editado no interesse preponderante do
autorizatário, sendo desnecessária licitação.
2ª corrente (Marçal Justen, Carvalho Filho): a delegação de serviços públicos deve ser
formalizada por concessão ou permissão, conforme art. 175 da CF, sendo que a
autorização representa manifestação do poder de polícia do Estado. A autorização para
prestação de atividades privadas de interesse coletivo possui natureza jurídica de
86
consentimento de polícia por se tratar de condicionamento ao exercício da atividade
econômica (Art. 170, parágrafo único, da CF). Além disso, é inconcebível a afirmação de
que determinado serviço público seja prestado no interesse primordial do próprio
prestador, pois a noção de serviço público pressupõe benefícios para coletividade. Celso
Antônio Bandeira de Mello admite excepcionalmente a autorização de serviços públicos
para hipóteses emergenciais até a adoção definitiva das medidas necessárias à
consumação da concessão e da permissão.
Assim, por exemplo, a autorização para exploração de energia prevista no art. 7º da Lei
9074/95 seria considerada delegação de serviço público para a 1ª corrente e
consentimento de polícia para a 2ª corrente, tendo em vista a sua destinação exclusiva ao
autorizatário (autoprodutor).
Para a doutrina majoritária o instituto é admitido EXCEPCIONALMENTE quando: 1) se
tratar de pequenos serviços (táxi e despachante); 2) for uma situação de urgência.
Autorização do serviço de telecomunicações
Lei nº 9.472/97. A autorização é tratada como ato vinculado e, em consequência, sem
precariedade. Di Pietro afirma que o vocábulo autorização foi utilizado de forma indevida
nessa lei, quando deveria ter sido empregado licença.
3.3.5 As parcerias da Administração Pública. Parcerias público-privadas - PPP
As PPP são concessões especiais de serviços públicos, submetidas ao regime jurídico
diferenciado previsto na Lei 11.079/2004.
A expressão ―Parceria Público-Privada‖ admite 2 sentidos. Sentido amplo: PPP é todo e
qualquer ajuste firmado entre o Estado e o particular para consecução do interesse
público (ex. concessões, permissões, convênios, terceirizações, contratos de gestão,
termos de parceria e etc.). Sentido restrito: PPP é exclusivamente a parceira público-
privada prevista na Lei 11.079/2004, sob a modalidade patrocinada ou administrativa.
Origem. Costuma-se afirmar que as PPPs foram inspiradas na ―Private Finance Iniciative‖
(PFI) inglesa, uma forma especial de concessão em que a remuneração do parceiro
privado, ao invés de ser necessariamente proveniente dos usuários (tarifa), advém do
próprio Poder Público.
Natureza jurídica: contrato. É um contrato de parceria.
No Brasil, as PPPs foram introduzidas pelos seguintes fatores:
Limitação ou esgotamento da capacidade de endividamento público: limites previstos na
LRF (LC 101/00) que diminuem a capacidade de investimento direto pelo Poder Público
na prestação dos serviços públicos e na criação de infraestrutura adequada (―gargalos‖);
Necessidade de prestação de serviços públicos não autossustentáveis: após o período de
desestatização na década de 90, quando grande parte dos serviços públicos ―atrativos‖ foi
concedida aos particulares, o Estado permaneceu com a obrigação de prestar serviços
não autossustentáveis, assim definidos por necessitarem de investimento de grande vulto
ou pela impossibilidade jurídica ou política de cobrança de tarifa do usuário;
Princípio da subsidiariedade e necessidade de eficiência do serviço: o Estado subsidiário
valoriza a atuação privada, considerada mais eficiente que a atuação estatal direta.
Legislação. Norma geral: Lei 11.079/04. Os artigos 1o. ao 13 são aplicáveis a todos os
entes públicos e os arts. 14 a 22 são aplicáveis somente à União. Decreto no 5.385/05
institui o Comitê Gestor de Parceria Público- Privada Federal – CGP. A aplicação da Lei
8.987 é subsidiária. Parte dos demais Entes federados já fixou suas normas específicas
sobre o tema.
Objetivos. 1) Angariar ou arrecadar investimentos do particular; 2) ganho de eficiência.
87
Espécies: PPP PATROCINADA x PPP ADMINISTRATIVA.
PPP Patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata
a Lei no 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários,
contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, § 1º, da Lei).
Remuneração: tarifa + contraprestação do parceiro público. Se o Ente for responsável por
mais de 70% da remuneração, há necessidade de lei autorizativa (art. 10 § 3º).
Objeto: prestação de serviços públicos.
PPP Administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração
Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou
fornecimento e instalação de bens. (art. 2º, § 2º, da Lei).
Remuneração integral pelo Estado. A lei nada diz sobre exigência de lei autorizativa, mas,
parte da doutrina entende que também é necessária.
Objeto: execução de serviços públicos ou de serviços administrativos prestados ao
Estado. PPP Administrativa de serviço público: visa satisfazer necessidades coletivas, sob
regime público. A Administração é usuária indireta e a coletividade usuária direta. Ex.
coleta de lixo domiciliar sem contraprestação específica do usuário. PPP Administrativa de
serviço administrativo: empresa privada, selecionada em regra por licitação, prestará
serviços ao Estado. Administração é usuária direta e a coletividade é usuária indireta. Ex.
serviço de ―hotelaria‖ em presídios, construção e operação de rede creches ou
restaurantes para servidores públicos.
PPP PATROCINADA PPP ADMINISTRATIVA.
Remuneraç Tarifa + Orçamento E Integralmente por Orçamento
ão outras formas do art. 6º. OU outras formas do art. 6º.
Objeto da Serviços públicos. Serviços públicos
Parceria Usuário direto: particular Usuário direto: particular
Usuário indireto: Usuário indireto:
Administração Administração
Serviços administrativos
Usuário direto: Administração
Usuário indireto: particular

Diretrizes para o estabelecimento da PPP. 1) eficiência; 2) transparência; 3)


perseguição do interesse público; 4) indelegabilidade de atividade jurisdicional; 5)
indelegabilidade de atividade de regulação (agências); 6) indelegabilidade de poder de
polícia; 7) responsabilidade fiscal: as PPP estão submetidas à LC 101; 8) partilhadas as
vantagens e os riscos.
Características das PPPs. 1) Valor mínimo do contrato: superior a R$ 20.000.000,00
(vinte milhões de reais); 2) Prazo de vigência não inferior a 5 nem superior a 35 anos,
incluindo eventual prorrogação; 3) Remuneração pelo parceiro público ao parceiro privado
somente APÓS a disponibilização do serviço; 4) Remuneração variável pelo parceiro
público ao parceiro privado vinculada ao seu DESEMPENHO; 5) Compartilhamento de
risco entre o parceiro público e o parceiro privado; 6) Garantias diferenciadas de
adimplemento das obrigações financeiras do parceiro público relativamente ao parceiro
privado, com destaque para o fundo garantidor e 7) Quanto ao objeto: não pode ser
contrato só de obra, ou só de serviço, ou só de fornecimento. É preciso misturar pelo
menos dois elementos, sob pena de se tornar um contrato comum.
Diferenças entre as concessões comuns e especiais (PPPs).

88
Concessão comum Concessão especial (PPP)
Remuneraç Tarifa e receitas A remuneração na PPP pode
ão do alternativas, admitindo- ser feita integralmente com
concessioná se repasse de verbas dinheiro público (concessão
rio orçamentárias. administrativa) ou apenas
Contraprestação do parcialmente com recursos
poder concedente é orçamentários com pagamento
facultativa. de tarifa do usuário (concessão
patrocinada).
Contraprestação do poder
concedente é obrigatória.
Riscos Os riscos ordinários são Há repartição objetiva de riscos,
suportados pelo ordinários e extraordinários
concessionário (art. 2º, (caso fortuito, força maior, fato
II, da Lei 8987/95). Os do príncipe e álea econômica
riscos extraordinários extraordinária), que será
(teoria da imprevisão, definida no contrato (arts. 4º, VI,
fato do príncipe e o caso e 5º, III, da Lei 11.079/2004).
fortuito ou força maior), Essa repartição objetiva de
são suportados pelo riscos não contraria o princípio
Poder Concedente, uma da manutenção do equilíbrio
vez que a legislação econômico-financeiro do
consagra o direito à contrato, consagrado no art. 37,
revisão do contrato para XXI, da CF, pois o edital de
restaurar o equilíbrio licitação (e a minuta de contrato
perdido (arts. 9º, §§2º e a ele anexada) já deve estipular
3º, 18, VII, 23, IV, 29, V, a repartição de riscos, razão
da Lei 8987/95). pela qual o concessionário já
conhecia quando da
apresentação de sua proposta,
os riscos do negócio e, em
razão deles, quantificou o seu
preço.
Prazo Não há previsão de Mínimo de 5 anos e máximo de
contratual prazo máximo 35 anos
Objeto Simples – serviços Complexo (não podem ter
públicos ―como objeto único o
fornecimento de mão de obra, o
fornecimento e instalação de
equipamentos ou a execução de
obra pública‖).
Serviços públicos e/ou
administrativos.
Valor Inexistente R$20.000.000,00
mínimo
Obs.: parte da doutrina entende possível admitir uma hipótese de PPP sem a
contraprestação pecuniária do Poder Público: a PPP administrativa de serviços

89
administrativos (Carlos Ari Sundfeld e Rafael Oliveira). Isso porque o art. 2º, § 3º, da Lei
ao exigir a remuneração com recursos orçamentários, refere-se apenas às concessões
que envolvam a prestação de serviços públicos, tradicionalmente previstas na Lei
8987/95, não se aplicando às PPPs Administrativas de serviços administrativos. O próprio
conceito legal de PPPs apenas exige ―contraprestação pecuniária‖ na PPP Patrocinada,
sendo silente na PPP administrativa. Em vez de recursos orçamentários, o Poder Público
poderia se utilizar de outras formas de contraprestação previstas exemplificativamente no
art. 6º da Lei.
Obs.2: divergência doutrinária em relação ao critério de cálculo do valor mínimo. Alguns
sustentam que o valor representa o montante mínimo a ser investido pelo parceiro
privado, e outros entendem que corresponde ao montante a ser pago para o parceiro
privado ao longo da PPP (Diógenes Gasparini). Ainda, se discute o alcance federativo da
exigência do valor mínimo nas PPPs:
1ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o valor mínimo deve ser observado por todos os entes
(é norma nacional), pois a Lei 11.079/04 consagra como regra normas gerais de PPPs
(art. 1º da Lei), e as normas específicas direcionadas exclusivamente à União constam do
capítulo VI da Lei (art. 14 a 22). O caráter nacional da norma não ofende o princípio
federativo, pois eventual insuficiência econômica dos Entes federados para alcance do
valor mínimo poderia ser suprida pela formatação prévia de consórcios públicos.
2ª corrente (Rafael Oliveira e Gustavo Binenbojm): o valor mínimo de 20 milhões aplica-se
apenas à União (é norma federal), sob pena de inviabilizar a utilização de PPPs no âmbito
da maioria dos Estados e Municípios que não teriam capacidade econômica para
celebração de contratos vultuosos, colocando em risco a federação (art. 18 da CF). Além
disso, o elenco de normas federais no capítulo VI da Lei não significa que as demais
normas sejam necessariamente gerais, tanto que o STF em relação à Lei 8666/93
entendeu que não obstante a previsão de que todas suas normas eram gerais (art. 1º),
os dispositivos do art. 17, I, b e II, b, aplicavam-se somente à União (ADI-MC 927/RS). Por
isso, cada ente federativo tem autonomia para fixar os respectivos valores mínimos,
levando em consideração a respectiva realidade socioeconômica.
Licitação: peculiaridades.
1) as minutas do edital e do contrato de PPP submetem-se à consulta pública prévia (art.
10, VI, da Lei 11.079/04).
2) É necessária autorização legislativa prévia para realização de licitação e celebração de
contrato de PPP patrocinada, quando mais de 70% da remuneração do parceiro privado
for paga pela Administração Pública (art. 10, § 3º, da Lei 11.079/04). A lei nada diz sobre
as PPPs administrativas. Mas, parte da doutrina entende que também é necessária lei
autorizativa, pois neste caso a remuneração é integralmente paga pelo Estado.
3) A fase interna da licitação nas contratações de PPPs deve observar outras exigências
(art. 10 da Lei):
a) Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ou Manifestação de Interesse da
Iniciativa Privada (MIP): tem por objeto a apresentação de propostas, estudos ou
levantamentos de Parcerias Público-Privadas, por pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa
privada. art. 21 da Lei 8987/95
b) Possibilidade de participação, direta ou indireta, dos responsáveis pelos projetos,
básicos ou executivos, nas licitações e execução das obras ou serviços (art. 3º da Lei
11079/04 e art. 31 da Lei 9074/95), sendo inaplicável a vedação contida no art. 9º, I e II,
da Lei 8666/93.

90
c) Apresentação das razões que justifiquem a utilização da PPP em detrimento da
concessão comum, mormente pelo fato de que a parceria envolve contribuições por parte
do Poder Público, o que não ocorre em regra no modelo tradicional;
4) Modalidade de licitação exigida para as PPPs é a concorrência com as seguintes
peculiaridades: i) possibilidade de proposta escritas, seguidas de lances em viva voz (art.
12, III, § 1º, da Lei 11079/04); e ii) o poder concedente pode inverter as fases de
habilitação e julgamento; iii) a fase de julgamento poderá ser precedida de etapa de
qualificação técnica das propostas, admitindo-se a desclassificação dos licitantes que não
alcançarem a pontuação mínima estabelecida no edital (art. 12, I, da Lei).
5) Tipos de licitação: além dos critérios do art. 15 da Lei 8987/95, acrescenta-se 2 outros
tipos (art. 12, II, da Lei 11079/04): i) menor proposta da contraprestação a ser paga pela
Administração e ii) melhor proposta em razão da combinação do menor valor com a de
melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
6) Admite-se o saneamento de falhas de documentação no curso do procedimento nos
prazos fixados no edital (art. 12, IV, da Lei 11079/04). Trata-se de novidade que relativiza
a vedação do § 3º do art. 43 da Lei 8666/93, norma que permite apenas a apresentação
de esclarecimentos sobre documentos constantes do procedimento e veda a inclusão de
novos documentos. A correção de falhas pode ocorrer em relação a qualquer ato
praticado no certame, mas deve ser utilizado com parcimônia, em observância aos
princípios administrativos.
Respeito às disposições da LC 101/00.
Elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercícios em que deva
vigorar o contrato de parceria público-privada;
Previsão do objeto da parceria no plano plurianual em vigor, além de observância da lei de
diretrizes orçamentárias e da lei orçamentária anual.
Estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento durante a
vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela
Administração Pública;
Exigência de licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento
ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato
exigir.
Cláusulas essenciais.
Previstas nos art. 23 da Lei 8.987/95 e no art. 5o da Lei 11.079.
a) os limites da garantia são os previstos no artigo 56 da lei 8666, até 5%, exceto, nos
contratos de risco e de grande vulto e complexidade o valor vai até 10%;
b) formas de garantia (artigo 8o da 11.079): é possível a vinculação de receita que vai
entrar como garantia do contrato, seguro garantia, garantia prestada por organismo
internacional, fundo especial, fundos ou empresas garantidoras, além de outras previstas
na lei.
Sociedade De Propósito Específico (SPE) (art. 9º).
O contrato de PPP deve ser formalizado pelo parceiro público com uma sociedade de
propósito específico (SPE).
A SPE pode ter qualquer roupagem societária e tem o único objetivo de implementar e
gerir o objeto da parceria. Se a SPE assumir a forma de companhia aberta, com valores
mobiliários negociados no mercado; eventual transferência do controle acionário
dependerá de expressa autorização da Administração Pública.
A instituição da SPE acarreta a segregação patrimonial, contábil e jurídica entre esta
sociedade e a empresa licitante vencedora.
91
A SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e
demonstrações financeiras padronizadas. A Administração NÃO pode ser titular da
maioria do capital votante da SPE, o que não impede a sua participação no quadro
societário como acionista minoritária. Excepcionalmente, instituição financeira controlada
pelo Poder Público poderá se tornar controladora da SPE quando adquirir a maioria do
capital votante em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
Garantias Diferenciadas e o Fundo Garantidor de Parcerias (FGP).
Art. 8º da Lei 11079/04. O FGP possui natureza privada e patrimônio separado dos
cotistas, devendo ser administrado por instituição financeira controlada, direta ou
indiretamente pela União. Apesar de ser considerado sujeito de direitos e obrigações, há
controvérsias doutrinárias a respeito da personificação do FGP:
1ª corrente (José dos Santos Carvalho Filho): o FGP não possui personalidade jurídica,
mas, em razão da possibilidade legal de contrair direitos e obrigações, o Fundo seria
considera do uma espécie de ―patrimônio de afetação‖ ou universalidade de direito.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld): o FGP possui personalidade jurídica e pode ser
considerado como uma espécie de empresa pública (criação depende de autorização
legal, os cotistas são Entes e Entidades da Administração e sua natureza é privada).
Outra polêmica gira em torno da constitucionalidade do FGP:
1ª corrente (Celso Antônio Bandeira de Mello e Di Pietro): o FGP é inconstitucional, pois:
1) viola o art. 100 da CF, uma vez que o Fundo seria uma forma de burlar o regime dos
precatórios. As pessoas púbicas, cotistas do Fundo, normalmente respondem por seus
débitos judiciais por meio dos precatórios, mas com a criação de um Fundo de natureza
privada, o pagamento seria feito diretamente por ele; 2) viola o art. 165, § 9º, II, da CF,
uma vez que a criação de fundos só poderia ser feita por Lei Complementar; 3) Viola o art.
167, IV da CR (proibição de vinculação das receitas, salvo nos casos expressamente
estabelecidos pela própria CF), pois possibilita a vinculação de receitas para fins de
garantia das obrigações decorrentes da PPP. 4) Houve criação de empresa estatal
garantidora das obrigações. A CF/1988, em seu art. 173 não fez previsão de empresa
estatal com a finalidade de prestar garantias.
2ª corrente (Carlos Ari Sundfeld e José dos Santos Carvalho Filho): O FGP é
constitucional, pois: 1) o art. 100 da CF se aplica a débitos judiciais das pessoas jurídicas
de direito público, sendo inaplicável às pessoas de direito privado, como ocorre na
instituição do FGP e das entidades com personalidade de direito privado integrantes da
Administração Indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações
estatais de direito privado); 2) o art. 165, § 9º, II, da CF exige lei complementar apenas
para fixação das ―condições para a instituição e funcionamento de fundos‖ e não para a
criação específica de cada fundo, sendo certo que as referidas condições encontram-se
previstas, basicamente, na Lei 4320/64, recepcionada com status de lei complementar.
Ainda, há doutrina que entende que a permissão para instituição de arbitragem para
solução dos conflitos decorrente do contrato das PPP fere o princípio da inafastabilidade
da jurisdição.
Responsabilidade civil nas PPPs. A responsabilidade civil extracontratual das PPPs
depende da modalidade e do objeto da PPP. Nas PPPs patrocinadas e nas PPPs
administrativas que envolvem a prestação de serviços públicos, a responsabilidade é
OBJETIVA (art. 37, § 6º, da CF). Por outro lado, nas PPPs administrativas de serviços
administrativos a responsabilidade é em regra SUBJETIVA (art. 927 do CC), sendo
inaplicável o art. 37, § 6º, da CF.

92
3.3.6 REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÃO – RDC (LEI 12.462/2011)
Nota do resumidor – esse tema não está em nenhum ponto do edital, mas constava no
resumo. Por isso, deixei aqui.
É regime aplicável às licitações e contratos relacionados à realização da Copa das
Confederações (2013), Copa do Mundo (2014) e Olimpíadas (2016).
A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e
resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666/93, exceto nos casos
expressamente previstos na Lei. (art. 1o, § 2o),
Há questionamento da constitucionalidade do RDC (uma proposta pelo PGR – ADI 4655;
e outra proposta pelo DEM/PSDB/PPS – ADI 4645) com base nas seguintes alegações:
i) a lei em questão possui vício formal, pois a inclusão de matéria estranha à tratada na
MP afronta o devido processo legislativo e o princípio da separação dos Poderes;
ii) possibilita o comprometimento do patrimônio público (a exemplo dos jogos do Pan, em
que a previsão era gastos na ordem de 300 milhões, mas o custo final foi de 3 bilhões);
iii) a norma não fixa parâmetros mínimos para identificar as obras, os serviços e as
compras que deverão ser realizadas por meio do RDC, o que acaba por outorgar
desproporcional poder de decisão ao Executivo;
iv) O procurador-geral questiona os dispositivos da lei que conferem à Administração o
dever de adoção preferencial do regime de ―contratação integrada‖ e ―empreitada integral‖
de obras e serviços de engenharia, o que implica uma única licitação para projeto básico,
projeto executivo e execução de obras e serviços. Nessa modalidade de contratação, não
é preciso definir previamente o objeto das obras e serviços;
v) questiona o fato de a definição das características e do valor das obras contratadas
somente serão aferíveis após assinado o contrato e realizado o projeto básico pela
pessoa contratada;
vi) a possibilidade que se concentrem em um mesmo contratante o projeto básico e a
execução da obra ou do serviço. Gurgel afirma que isso afronta a finalidade do
procedimento licitatório, que é a ampla competitividade.
vii) o modelo de pré-qualificação implica inúmeras irregularidades, como direcionamento
de certames, conluio entre os participantes e sobrepreços;
viii) adoção de medidas mitigadoras e compensatórias para obras ou atividades
potencialmente causadoras de danos ambientais ou culturais, não pode ser interpretada
no sentido de que sejam dispensadas exigências estabelecidas nas normas que regulam
o licenciamento ambiental, especialmente a avaliação sobre a possibilidade de realização
da obra ou da atividade.
Lei nº 12.766/2012, altera a Lei nº 11.079/04. Objetiva a viabilização de grandes projetos
de mobilidade urbana relacionados à realização da Copa.
Aspectos práticos:
Em relação à contribuição financeira do parceiro público: nas PPPs o repasse dos
recursos só ocorre após a entrada em operação do serviço. Com essa alteração, o
repasse poderá ser feito na fase de construção. A realização de aporte de recursos na
fase dos investimentos deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente
executadas. (atenção: o aporte somente poderá ser realizado em relação aos bens
reversíveis). Para o operador privado, a vantagem é depender menos da tomada de
empréstimos para tocar a obra.
Em relação à questão tributária: a empresa privada não precisará pagar, no ato do
recebimento, os quatro tributos que incidem sobre a operação – IRPJ, CSLL, COFINS e

93
PIS/Pasep. O recolhimento dos impostos será feito à medida que os recursos públicos são
efetivamente gastos na aquisição de bens. (art. 6º da Lei 11.079/04).
Em relação ao fundo garantidor de parcerias público-privadas: redução do prazo para
acionamento – antes: 91 dias; hoje 15 dias. O art. 18 da Lei 11.079/08 prevê as hipóteses
em que o Parceiro Privado poderá acionar o FGP. Ainda, o FGP poderá prestar garantia
mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado. O FGP é obrigado a
honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. O FGP é proibido de pagar
faturas rejeitadas expressamente por ato motivado. O parceiro público deverá informar o
FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição, no prazo de 40 dias
contados da data de vencimento. A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por
parte do parceiro público no prazo de quarenta dias contado da data de vencimento
implicará aceitação tácita. O agente público que contribuir por ação ou omissão para a
aceitação tácita ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos
que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.
Comprometimento de receita por parte dos Estados / DF / municípios: O texto eleva o
limite de comprometimento com os contratos de PPP, que sobe de 3% para 5% da receita
corrente líquida dos entes federados. De acordo com o governo, a ampliação atende a um
pedido dos estados, que querem usar as PPPs para estimular os investimentos. Assim, a
União pode conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito
Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do
conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a
5% da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos
vigentes nos 10 anos subsequentes excederem a 5% da receita corrente líquida projetada
para os respectivos exercícios.

INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE

94
4 Ponto 4 - Formas de intervenção do Estado na propriedade.
4.1 FORMAS DE INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE
- Previsões Constitucionais: O direito de propriedade é garantido pela CR/88 (art. 5º,
XXII), porém, não se trata de um direito absoluto, devendo observar sua função social
(art. 5º, XXIII). Além disso, a CF prevê expressamente que o Poder Público poderá usar
da propriedade particular no caso de iminente perigo público (art. 5º, XXV).

- Formas de intervenção do Estado na propriedade são:

- Limitações administrativas
- Ocupações temporárias
- Requisições
- Tombamentos
- Servidões administrativas
- Desapropriação

Alexandre Mazza aponta ainda outras duas formas: Confisco; Perdimento de bens.
Ainda, O também a AUTOINTERVENÇÃO: A figura da ―autointervenção‖ pode ser
reconhecida nas hipóteses raras em que os mecanismos estatais de intervenção na
propriedade alcançam o próprio patrimônio público, como por exemplo normas sobre o
direito de construir, que obrigam também os prédios públicos; diz-se própria quando a
propriedade objeto de intervenção pertente à mesma pessoa estatal interveniente e
imprópria a que se dá em bem de pessoa diversa.

Fundamentos da intervenção do Estado na propriedade: a supremacia do interesse


público e função social da propriedade (Carvalho Filho).
Intervenções restritivas X supressivas: Nas supressivas, o Estado transfere
coercitivamente para si a propriedade de terceiro, em virtude de algum interesse
público previsto na lei. É o caso da desapropriação. Nas restritivas, o Estado impõe
restrições e condicionamentos ao uso da propriedade, sem, no entanto, retirá-la de
seu dono.
4.1.1 LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
Conceito: Di Pietro: ―Medidas de caráter geral, previstas em lei com fundamento no poder
de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas,
com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar
social‖.
É uma imposição pela administração, de caráter geral, abstrato, gratuito e unilateral.
Restringe o caráter absoluto da propriedade.

É geral porque aplicada indistintamente a todos os que estão na mesma situação descrita
na lei. Como todos estarão dividindo a imposição, não há que se falar em indenização.

Possui, portanto, natureza jurídica de direito pessoal: o poder de polícia manifesta-se,


como regra, por meio de obrigações de não fazer impostas ao proprietário, e não sobre o
bem em si mesmo considerado;

95
Conteúdo: Pode ser obrigação de fazer ou de não fazer. Em regra, será uma
obrigação de não fazer (limite de altura de prédio). Exemplo de obrigação de fazer é a
instalação de extintores imposta pelo Poder Público.

Características: 1) atos legislativos ou administrativos de natureza geral (as demais


formas interventivas são atos singulares com indivíduos determinados); 2) tem caráter de
definitividade; 3) tem como motivos interesses públicos abstratos; 4) ausência de
indenização; 5) incide preferencialmente na propriedade imóvel; 6) obriga os particulares,
o próprio ente que a instituiu e as demais pessoas políticas.

Limitação Administrativa X Servidão Administrativa: Para Di Pietro, a diferença está


no fato de a servidão ser imposta em favor de determinado bem afetado a fim de utilidade
pública, ao passo que a limitação é imposta em face de interesse público genérico.

a) limitações administrativas à propriedade: forma de exteriorização do poder de


polícia, condicionando o exercício do direito de propriedade. Elas alcançam toda uma
categoria de bens ou todos que se encontrem em uma situação abstratamente
determinada, sendo que nelas não há um ônus real. Decorrem de lei e, em regra, não
obrigam o Poder Público a indenizar os proprietários dos bens afetados;

b) servidões administrativas: atingem bens concretos e especificamente determinados,


impondo uma obrigação de suportar. Ônus real. As servidões tanto podem derivar de lei
como de ato concreto da Administração, além do que serão indenizáveis quando
implicarem real declínio do valor do bem ou lhe retirarem uma utilidade fruída por seu
titular.

"A regra é que a área 'non aedificandi', situada as margens das rodovias públicas,
não é indenizável, porquanto decorre de limitação administrativa ao direito de
propriedade, estabelecida por lei ou regulamento administrativo (C. Civ, art. 572).
(REsp 760498/SC, DJ 12/02/)

O Tribunal de Justiça paulista deixou assentado que os Recorrentes não perderam a


exclusividade dos poderes sobre o imóvel em discussão, não obstante possuírem o dever
de respeitar as limitações estabelecidas por lei, fato que afasta a caracterização do
apossamento. Assim, certo é que, tendo ocorrido mera limitação administrativa que
afeta, em caráter não substancial, o direito de propriedade, não se justifica a
imposição de indenização correspondente ao valor da terra quando o que lhe atinge é
apenas limitação de uso. (AgRg no REsp 801591/SP, DJe 15/05/2009)
4.1.2 TOMBAMENTO:
Previsão: art. 216, CF/88 e DL 25/37. Há competência comum para preservação dos
bens culturais – art. 23, III, CF.

Conceito: É a declaração pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico,


turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, por essa razão, devem ser
preservados, de acordo com inscrição em livro próprio (Livro do Tombo).

96
Finalidade: Preservação ou conservação do patrimônio cultural, histórico, turístico,
artístico, paisagístico ou arqueológico.

É um procedimento administrativo (Di Pietro) ou um ato administrativo (Carvalho


Filho) pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza
cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da
história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico.

O tombamento implica restrição parcial. Se acarretar a impossibilidade total de


exercício dos poderes inerentes ao domínio, será ilegal e implicará desapropriação
indireta, dando direito à indenização integral dos prejuízos sofridos.

Natureza jurídica: Espécie de servidão administrativa (Celso Antônio) ou limitação


administrativa (Cretella Junior e Themistocles Cavalcanti).

Di Pietro e Carvalho Filho o consideram uma categoria própria, que não se confunde
com a servidão porque não há uma coisa dominante, tampouco com a limitação
administrativa, uma vez que esta se reveste de caráter geral, sendo que o tombamento
possui caráter específico, incidindo sobre determinados bens (mesmo quando o
tombamento abrange uma determinada área, um bairro ou até uma cidade, os imóveis
tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado no ato. Significa dizer que
cada um deles, especificamente, sofre a restrição).

Ato vinculado x ato discricionário: Carvalho Filho entende que é preciso haver uma
distinção quanto ao motivo do ato. Sob o aspecto de que o tombamento há de ter por
pressuposto a defesa do patrimônio cultural, o ato é vinculado. O ato é discricionário no
que concerne à valoração da qualificação do bem como de natureza histórica, artística
etc. e da necessidade de sua proteção.

Objeto: Pode recair sobre bens móveis ou imóveis; materiais ou imateriais; públicos
ou privados. O art. 3º do DL 25/37 elenca bens insuscetíveis de tombamento.
Art. 3º Excluem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de origem
estrangeira:
1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no
país;
2) que adornem quaisquer veículos pertencentes a empresas estrangeiras, que
façam carreira no país;
3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Lei de Introdução ao Código
Civil, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;
4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;
5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:
6) que sejam importadas por empresas estrangeiras expressamente para adorno
dos respectivos estabelecimentos.
É vedado o ―Tombamento de Uso‖. Alexandre Mazza, 2014: No julgamento do RE
219.292/00, o Supremo Tribunal Federal negou a existência no direito brasileiro do
chamado tombamento de uso, que consiste no emprego do instituto para restringir
o uso de bem imóvel a uma certa destinação. Exemplo: o Município tomba uma casa
97
para limitar sua utilização, vinculando-a a atividades artístico-culturais. De acordo com
entendimento do relator Ministro Octavio Gallotti, tal pretensão somente poderia ser
atendida por meio de desapropriação.

Competência legislativa: Art. 24, VII, CF. Competência legislativa concorrente entre a
União, os Estados e o Distrito Federal. Município não tem competência legislativa. Há
apenas a competência comum – administrativa – para proteção desses bens.

Competência para tombar: Será definida de acordo com o interesse: NACIONAL


(União), REGIONAL (Estado) e LOCAL (Município). O mesmo bem pode ser tombado
nas três ordens jurídicas. Se o patrimônio for tombado pelos 03 entes políticos, há
preferência da União, depois Estados e dos Municípios. Ou seja, haverá uma gradação de
poder sobre o bem.
OBS: Como o tombamento não implica em transferência da propriedade, inexiste a limitação constante no
art. 1º, § 2º, do DL 3.365/1941, que proíbe o Município de desapropriar bem do Estado. (RMS 18952/RJ,
DJ 30/05/2005)
Espécies de tombamento:

recai sobre bem público. Processa-se


mediante simples notificação à entidade a
DE OFÍCIO
quem pertencer ou sob cuja guarda estiver
a coisa tombada
Quanto à VOLUNTÁR não há resistência por parte do proprietário.
constituição IO Há anuência ou pedido do proprietário
ou
procedimen há resistência por parte do proprietário,
to que se opõe à pretensão de tombar do
poder público. A oposição ocorrerá no
COMPULS
prazo de 15 dias da notificação de
ÓRIO
interesse de tombamento do bem. A
notificação gera efeitos de um
tombamento provisório
é gerado pela simples notificação. Quando
ainda está em curso o processo
PROVISÓRI administrativo instaurado pela notificação.
Quanto à O Produz os mesmos efeitos do definitivo,
eficácia apenas dispensando a transcrição no
registro de imóveis
DEFINITIV ocorre com o efetivo registro no livro do
O tombo

Quanto aos GERAL que atinge todos os bens situados em um


destinatário bairro ou em uma cidade
s que atinge um bem determinado
INDIVIDUA

98
L

O STJ já proferiu decisão considerando que o tombamento provisório NÃO É FASE


procedimental, mas sim MEDIDA ASSECURATÓRIA de preservação do bem até a
conclusão do procedimento (RMS 8.252-SP, julg. em 22/10/2002).

Procedimento. Varia de acordo com a modalidade de tombamento.

Procedimento iniciado pelo Poder Público: 1) manifestação do órgão técnico (na esfera
federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico Artístico Nacional - IPHAN).; 2) notificação do
proprietário para anuir ao tombamento dentro de 15 dias; 3) caso haja anuência do
proprietário à notificação ou ele não impugne, tem-se o tombamento voluntário, com a
inscrição no Livro do Tombo; 4) havendo impugnação, caberá ao órgão que tomou
iniciativa do tombamento sustentar suas razões em 15 dias; 5) o IPHAN terá 60 dias para
decidir a respeito; 6) se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a
inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será arquivado; 7) a decisão do
Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura, que examinará o
procedimento, anulando-o se houver ilegalidade ou revogando a decisão do órgão técnico,
se contrária ao interesse público, ou, finalmente, homologando.

Tombamento voluntário, requerido pelo proprietário: será ouvido o órgão técnico e,


em caso de preencher os requisitos, será determinada a inscrição no Livro do Tombo.

O tombamento se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo

Em se tratando de imóveis, exige a lei que se faça a transcrição no Registro de


Imóveis. Essa transcrição não integra o procedimento do tombamento. A sua falta,
contudo, impede as entidades públicas de exercerem o direito de preferência para
aquisição do bem tombado (art. 22, DL 25).

Cabimento de recurso - Decreto-Lei nº 3.866/41 – O Presidente da República,


atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de
recurso, interposto por qualquer legítimo interessado, que seja cancelado o tombamento.

Modo de instituição: Parte da doutrina tem o entendimento de que a instituição tanto


pode ser fixada por ato administrativo como por lei.

STF: tombamento é da competência do Poder Executivo. Excepcionalmente é


possível que o tombamento se origine da própria Constituição (ex.: art. 216, § 5º, CF:
―ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas
dos antigos quilombos‖, denominado pela doutrina de tombamento constitucional).

Efeitos do tombamento: 1) Se recaiu sobre bem imóvel, há a necessidade de averbação


no RGI, para garantir publicidade e assegurar ao poder público o direito de preferência. O
proprietário, antes de alienar o bem tombado, deve notificar o ente federativo, para
exercer, dentro de 30 dias, o referido direito de preferência. Caso não observado, a lei
99
culmina de nulidade o negócio jurídico translativo e autoriza os entes públicos a
sequestrarem o bem e a impor ao proprietário e ao adquirente a multa de 20% do valor do
contrato.

2) Inalterabilidade do bem, sem anuência do Poder Público;

3) Restrições à alienação do bem: se público, será inalienável e se privado e a alienação


for onerosa, o Poder Público tem preferência na aquisição (União, Estado, Município);

4) sujeita-se a fiscalização pelo Poder Público

5) Se imóvel, haverá restrição para os vizinhos em relação à visibilidade do bem


tombado, nos termos do artigo 18, DL 25/37. Trata-se de servidão administrativa em
favor do bem tombado. Impõe aos proprietários dos prédios servientes a obrigação de não
fazer construções que impeçam ou reduzam a visibilidade da coisa tombada e de não
colocar cartazes ou anúncios. A esse encargo não corresponde qualquer indenização.

Obrigações do tombamento:

Conservação do patrimônio, que deve ser acompanhada pelo poder


público. Assim, qualquer conserto deve ser comunicado ao poder
público, para obtenção de uma autorização (artigo 17, DL 25/37).
OBRIGAÇ
Bem público tombado é inalienável, ressalvada a possibilidade de
ÕES
transferência entre os entes federados.
POSITIVA
S Bem particular tombado pode ser alienado. Mas o proprietário deve dar
preferência ao ente político que tombou o bem; somente depois o bem
pode ser alienado (artigo 22, DL 25). Se for feita a alienação sem a
autorização, será o negócio considerado NULO (§ 2o.)
Obrigação de não danificar e não mutilar ou destruir a coisa (artigo 17,
OBRIGAÇ DL 25). Danificar o patrimônio é crime previsto no artigo 165, CP.
ÕES Não retirar a coisa do país, exceto por curto espaço de tempo, sem
NEGATIV transferência de domínio ou propriedade (artigo 14). Em caso de roubo
AS ou furto, o proprietário deve comunicar ao poder público em 05 dias, sob
pena de multa.
OBRIGAÇ
ÃO DE O proprietário tem que suportar a fiscalização do poder público (artigo
SUPORT 20, DL 25/37).
AR

Art. 19: quando o proprietário não tiver condições de arcar com a conservação ou
reparação, o poder público deve arcar com os custos ou promover a desapropriação. Se
não o faz, o particular pode requerer o cancelamento do tombamento.

100
Indenização no tombamento: 1) tombamento geral: não é um bem específico, mas todos
que estiverem na mesma situação. Não enseja indenização, porque todos suportam as
consequências do ato. Ex. Ouro Preto.

2) Tombamento específico: via de regra não gera indenização. Excepcionalmente


haverá indenização em duas situações: a) quando o tombamento impede a propriedade
(deixa de ser tombamento e passa a ser desapropriação) e b) caso o proprietário prove o
dano decorrente das restrições impostas pelo poder público (ex: desvalorização do bem) -
se houver comprovação efetiva de prejuízo, o proprietário deverá formular seu pedido
indenizatório no prazo de cinco anos, sob pena de prescrição.
I. A obrigação de conservação e restauração imposta ao proprietário pelo DL 25/37
parte da premissa implícita e óbvia de que o bem tombado existia em sua forma
original no momento da aquisição, ainda que deteriorado ou descaracterizado em
certa medida, mas sem perder sua essência. II. Não é possível impor ao
proprietário atual que recrie prédio histórico destruído ou totalmente
descaracterizado por obras feitas por terceiro décadas antes da aquisição,
dando origem a novo prédio com características distintas. (REsp 1047082/MG,
DJe 15/09/2008)
4.1.3 REQUISIÇÃO
Conceito. Utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público, por ato
de execução imediata e direta da autoridade requisitante e indenização ulterior, para
atendimento das necessidades coletivas urgentes e transitórias.

É o uso compulsório do bem particular pelo poder público. Seu fundamento constitucional
está no art. 5º, XXV, CF/88: ―no caso de iminente perigo público, a autoridade competente
poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se
houver dano‖.

Não é possível a requisição de bens públicos em situação de normalidade


institucional: conforme Diogo Figueiredo, 2015, ao analisar requisição federal de
hospitais públicos municipais, o STF entendeu que a requisição administrativa tem por
objeto, em regra, bens e serviços privados, apenas cabendo a requisição de bens e
serviços públicos após a observância de declaração forma de Estado de Defesa ou
Estado de Sítio.

Competência. 1) para legislar: União, art. 22, III, CF; 2) para aplicar a requisição:
competência comum.

Fundamento. Necessidade pública inadiável e urgente.

Características. 1) Recai sobre bens móveis, imóveis ou serviços; 2) Transitória; 3)


Indenização, se houver, é posterior; 4) Pressuposto é o perigo público iminente

Espécies. 1) MILITAR (guerra – tem lugar quando da constatação de perigo à segurança


nacional); 2) CIVIL (iminente perigo público – objetiva evitar danos à vida, à saúde ou aos
bens da coletividade).

101
Instituem-se mediante ato administrativo auto-executório e poderá gerar direito à
indenização, se houver dano. Não possui prazo determinado. Dura enquanto durar o
perigo público.

Controle judicial: é possível quanto ao aspecto da legalidade. Todavia, é certo que existe
certa discricionariedade na avaliação do administrador sobre a configuração da situação
de perigo.

Só há requisição de bens móveis fungíveis, pois o administrador poderá devolver outro, da


mesma qualidade e na mesma quantidade. No caso de bens móveis infungíveis, ter-se-á
desapropriação.
4.1.4 SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
A servidão civil é um direito real instituído sobre um prédio estabelecido (dominante) em
favor de outro subserviente (Ex. servidão de passagem). Na servidão administrativa, há
apenas o prédio serviente; o dominante é o serviço público, que incide sobre a área
privada.

A servidão administrativa é direito real de uso estabelecido sobre a propriedade privada


alheia, de modo a garantir a execução de um serviço público. A relação de dominação não
é de um bem em relação a outro, mas de uma finalidade sobre um bem (finalidade pública
sobre a finalidade privada do bem): serviço dominante e bem serviente.

É uma obrigação de deixar fazer; não há perda da propriedade; incide sobre o caráter de
exclusividade da propriedade.

Para a doutrina majoritária, é possível a incidência de servidão administrativa sobre


bens públicos, desde que seja respeitada a "hierarquia federativa", analisando-se
analogicamente o art. 2°, §2°, do Decreto-Lei 3.365/41, que trata da desapropriação.

Características: 1) Natureza de direito real na coisa alheia;


2) Situação de sujeição da coisa serviente em relação à coisa (ou serviço) dominante;
3) O conteúdo da servidão é uma utilidade inerente à coisa. Dá ao titular do direito real a
possibilidade de usar, gozar ou extrair determinados produtos;
4) Incide sobre imóvel (no caso de bem público, deve ser observado o princípio da
hierarquia federativa e deve contar com autorização legislativa).
5) Perpetuidade;
6) Indenização em razão de prejuízos (dano efetivo). A indenização não deve
corresponder ao valor total do bem, mas apenas compensar as restrições impostas - para
Di Pietro, não cabe indenização se a servidão decorrer de lei, exceto existência de
prejuízo maior que os demais afetados.
7) Inexistência de autoexecutoriedade: só se constitui mediante lei, acordo ou sentença
judicial.

Princípios informadores da servidão (civil e administrativa): 1) Perpetuidade; 2) Não


se presume; 3) Uso moderado; 4) Não se institui sobre coisa própria.

102
Conceito: É um ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade particular ou
pública para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de
utilidade pública mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo
proprietário.

Constituição: 1) Por lei, independentemente de qualquer ato jurídico, unilateral ou


bilateral. É a regra. Ex: servidão sobre as margens dos rios navegáveis e servidão ao
redor de aeroportos.

Servidão administrativa decorrente de fato: nasce de ato administrativo para colocá-la em


execução, apesar de já prevista em lei. Ex.: servidão em virtude de serviços de energia
elétrica.

Obs.: alguns autores não admitem essa forma de constituição, entendendo que, nesses
casos, ter-se-á limitação administrativa (Carvalho Filho).

2) Por acordo, precedido de ato declaratório de utilidade pública (art. 40, DL 3365/41 –
Súmula 56 STJ). Ex.: servidão de aqueduto, oleoduto, gasoduto;

3) Por sentença judicial (art. 40, DL 3365/41 – Súmula 56 STJ - Na desapropriação para
instituir servidão administrativa são devidos os juros compensatórios pela limitação de uso
da propriedade)

Não observadas as formalidades necessárias à implementação da servidão administrativa


(decreto de declaração de utilidade pública), em atenção ao princípio da eficiência e da
continuidade do serviço público, deve ser mantida a servidão, com a indenização
correspondente à justa reparação dos prejuízos e das restrições ao uso do imóvel, como
ocorre com a desapropriação indireta. (REsp 857.596/RN, DJe 19/05/2008)

Registro: Quando for estabelecida por lei: não precisa.


Nas demais hipóteses: o registro é necessário para que se torne oponível erga omnes.

Extinção: 1º) Desaparecimento da coisa gravada; 2º) Cessação da necessidade pública


ou da utilidade do prédio serviente; 3º) Incorporação do imóvel serviente ao patrimônio
público;

OBS: As servidões administrativas não se extinguem pelo não uso (prescrição).

Hipóteses de servidões administrativas:

1) Servidão De Terrenos Marginais: Há muitos autores que falam que se trata de uma
limitação. Essa é uma questão polêmica.
2) Servidão ao lado do Aeroporto: quem mora próximo ao aeroporto sofre limitação de
suas atividades e direito de construir. Ex.: altura e utilização de rádio-amador. Muitos
autores também consideram como limitação.
3) Servidão de Patrimônio Tombado: as propriedades próximas ao patrimônio tombado
ficam obrigadas a respeitar a visibilidade do patrimônio tombado.
4) Servidão De Fortificações Militares: proteção da segurança nacional.
103
5) Servidão de aqueduto: para aproveitamento de águas no interesse público
4.1.5 OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
Conceito: É a forma de limitação do Estado à propriedade privada que se caracteriza pela
utilização transitória, gratuita ou remunerada, de imóvel de propriedade particular, para
fins de interesse público (Di Pietro).

Características: 1) Recai apenas sobre bens imóveis (no que se distingue da requisição);
2) Transitória; 3) Pressuposto é a necessidade de realização de OBRAS e SERVIÇOS
públicos normais (ao contrário da requisição, que exige situação de perigo público) e 4)
Indenização a depender da modalidade: se instituto complementar à desapropriação, há
dever indenizatório (v. art. 36, DL 3365/41); nas demais hipóteses, só há direito à
indenização se houver prejuízos para o proprietário.
4.1.6 DESAPROPRIAÇÃO
Conceito: Procedimento por meio do qual o Estado, compulsoriamente, retira de alguém
certo bem, por necessidade, utilidade pública ou interesse social e o adquire,
originariamente, para si ou para outrem, de regra, mediante prévia e justa indenização,
paga em dinheiro, salvos os casos nos quais a constituição enumera que o pagamento
deve ser feito em títulos da dívida pública (art. 182, parágrafo 4º, III) ou da dívida agrária
(art. 184).

Características: 1) É um procedimento, já que conta com uma série ordenada de atos,


dentro de uma lógica determinada em lei, com fases específicas. Geralmente tem duas
fases: uma administrativa e uma judicial.

2) Natureza jurídica da aquisição por desapropriação: forma de aquisição originária


da propriedade. Dá
início a uma nova cadeia causal para futuras transferências do bem. Em consequência,
consideram-se extintos os direitos reais de terceiros sobre a coisa. É a única modalidade
de limitação administrativa que irá importar na perda da propriedade - é a forma mais
drástica de intervenção do Estado na propriedade privada.

3) Objeto: é a aquisição de bem móvel ou imóvel, corpóreo ou incorpóreo, público ou


privado.

Bem público pode ser desapropriado. Não são desapropriáveis bens ligados ao direito
de personalidade,
direitos autorais, vida, imagem e alimentos.

A insuscetibilidade de alguns bens à desapropriação pode decorrer de impossibilidade


jurídica (decorrente da lei/constituição, como a propriedade produtiva para fins de reforma
agrária) ou de impossibilidade material (moeda corrente, direitos personalíssimos).
Carvalho Filho menciona que tem gerado dúvidas a possibilidade de desapropriação de
bens inalienáveis e opina no sentido de que
―nada obsta a que sejam desapropriados, porque a inviabilidade de alienação não
pode prevalecer diante do ius imperii do Estado. O que se exige, é claro, é que o
motivo seja um daqueles previstos na lei expropriatória‖.

104
Ainda segundo Carvalho Filho, discute-se a possibilidade de desapropriação de bens
particulares tombados. Para esse autor, a entidade maior pode desapropriar bem tombado
pela entidade menor, desde que comprovado que o interesse público a ser atendido pela
desapropriação tem prevalência sobre o que gerou o tombamento. Contudo, não pode a
entidade menor desapropriar bem tombado pela entidade maior, ―porque é de se supor
que o interesse atendido por esta última prevalece sobre a proteção do patrimônio local
objeto do ato restritivo. A desapropriação somente seria admissível se houvesse
autorização da autoridade maior‖.
A ECT é uma empresa pública federal, com capital total da União, e não pode ter
os seus bens desapropriados por um Município, sem prévia autorização, por
decreto, do Presidente da República.(REsp 214878/SP, DJ 17/12/1999)
Súmula n.º 479 do STF: As margens dos rios navegáveis são de domínio público,
insuscetíveis de expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.
4) Competência legislativa: privativa da União (art. 22, II), mas os Estados podem ser
autorizados por meio de lei complementar para legislar sobre questões específicas da
matéria (parágrafo único do art. 22).

5) Sujeito ativo ou competência material: é o Poder Público. A competência para


declarar a utilidade pública ou o interesse social não se confunde com a de executar a
desapropriação, já que outros entes podem promover a desapropriação em nome do
poder público.

Regra: competência declaratória concorrente da União, Estados, DF, Municípios e


Territórios.

Exceções: 1) competência exclusiva da União no caso de desapropriação para fins de


reforma agrária; 2) competência do DNER para declarar, com vistas à abertura de
estradas e outras atividades do gênero – DL 512/69 3) competência da ANEEL para
declarar, com vistas a instalações de concessionários ou permissionários de energia
elétrica – Lei 9.648/98.

Competência para executar: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias,


fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias ou
permissionárias de serviços públicos.

Autorização para executar a desapropriação pela administração indireta e concessionárias


ou permissionárias pode ser feita por meio de lei ou de contrato.

6) Sujeito passivo: é o proprietário que pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou
privada.

7) Indenização: será identificada em cada tipo específico de desapropriação.

ATENÇÃO - citação muito utilizada pelo examinador Olindo Menezes:


a desapropriação, ensina Marco Aurélio Greco, deve configurar ―uma OPERAÇÃO
BRANCA, sem enriquecer nem empobrecer o proprietário. A justa indenização
deve manter íntegro o patrimônio do expropriado, cobrindo o prejuízo causado pelo
desapossamento dos bens. De outra forma, estar-se-ia gravando um só cidadão,
105
para beneficiar a coletividade, o que não seria conforme ao princípio da
solidariedade social‖.
8) Pressupostos ou fundamentos legais: Art. 5º, XXIV, CF/88.

a) UTILIDADE PÚBLICA: reside na conveniência e na oportunidade, ou seja, o uso do


bem será conveniente para a própria administração Pública. Sem urgência.

b) INTERESSE SOCIAL: interesse da sociedade. Geralmente, são instrumentos de


incremento social, vão beneficiar de alguma forma as camadas mais baixas da sociedade.
O uso não é da Administração Pública. Geralmente não permanece no patrimônio do ente
expropriante.

Qualquer ente da Federação possui competência para efetuar desapropriação de imóvel


rural para fins de interesse social, com vistas à implantação de colônias ou cooperativas
de povoamento e trabalho agrícola, mediante o pagamento de prévia e justa indenização
em dinheiro, nos termos do art. 5º, XXIV, da Constituição Federal c/c o art. 2º da Lei n.
4.132/1962. (RMS 13.959/RS, DJ 03/10/2005 )

c) NECESSIDADE PÚBLICA: era um pressuposto que estava previsto no CC/16 e


consistia em uma necessidade urgente. O DL 3.365/41 (Disciplina as desapropriações de
utilidade pública) absorveu a necessidade pública dentro das hipóteses de utilidade
pública. O D.L. NÃO DIFERENCIA necessidade e utilidade pública.
MARINELA: a distinção entre a utilidade e necessidade pública é feita em
decorrência do caráter de urgência; no Decreto Lei NÃO há distinção, é como se
fosse uma coisa só: necessidade e utilidade.
A doutrina tradicional, no entanto, assim se posiciona, quanto à diferença entre utilidade e
necessidade pública: Utilidade pública: expressão utilizada para designar as situações em
que a desapropriação evidencia-se ÚTIL ou VANTAJOSA para o interesse público, sem
que se afigure indispensável. Já a necessidade pública contempla as situações em que a
desapropriação mostra-se INDISPENSÁVEL ao alcance do interesse público.
4.1.6.1 Espécies de Desapropriação

4.1.6.1.1 Desapropriação Comum Ou Desapropriação Ordinária Ou


Desapropriação Regular
Todos os entes políticos podem realizar. Quaisquer bens podem ser desapropriados,
exceto os proibidos. A indenização é prévia, justa e em dinheiro. A necessidade de
socorro ao Judiciário decorre, na maioria das vezes, do descumprimento das exigências
referentes à indenização. Disciplinada pelo DL 3.365/41 (utilidade e necessidade pública)
e Lei 4.132/62 (interesse social).
4.1.6.1.2 Desapropriação Florística
É a desapropriação que ocorre para a proteção ambiental, ou seja, é feita para formação
de reserva ambiental. A jurisprudência ultimamente vem dizendo que a restrição do
patrimônio para proteção ambiental não caracteriza desapropriação, mas simplesmente
um ato abstrato, geral, de limitação administrativa, não consistindo em uma
desapropriação porque não há mudança de propriedade.

106
Entretanto, quando o Poder Público vai entrar no bem ou tomar o bem há a
desapropriação florística, mas em caso contrário o proprietário terá que suportar a
limitação administrativa, sem a configuração de desapropriação. Conclusão: não é
qualquer reserva que configura a desapropriação. Se o proprietário não é tolhido de
sua propriedade, há mera limitação administrativa, sem a obrigatoriedade de
indenização;
4.1.6.1.3 Desapropriação Sancionatória
Tem natureza jurídica de penalidade, quando o bem não cumpre sua função social.
4.1.6.1.3.1 Desapropriação por interesse social para política urbana (art. 182,
§4º, III, CR)
Competência: exclusiva dos municípios.

Fundamento: descumprimento da função social da propriedade urbana. Esta cumpre


sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos
quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades
econômicas.

Município somente poderá promovê-la após 3 providências sucessivas e infrutíferas


na tentativa de forçar o uso adequado do imóvel: 1) exigência de promoção do adequado
aproveitamento; 2) ordem de parcelamento, utilização ou edificação compulsória e 3)
cobrança do IPTU progressivo no tempo, durante 5 anos, observada a alíquota máxima de
15%.

Indenização: pagamento por títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada


pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e
sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais (art. 182 da CF). Os
títulos da dívida pública não terão poder liberatório para pagamento de tributos.
4.1.6.1.3.2 Desapropriação para reforma agrária (art. 184, CR)
Competência: exclusiva da União. Procedimento previsto na LC 76.

Art. 2º, §1º do Estatuto da Terra prevê quando o imóvel rural desempenha integralmente
sua função social (favorece o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores, assim
como de suas famílias; mantém níveis satisfatórios de produtividade; assegura a
conservação dos recursos naturais; observa as disposições legais que regulam as justas
relações de trabalho entre os que a possuem e a cultivem).

Indenização: pagamento em títulos da dívida agrária (TAD), com cláusula de preservação


do valor real, resgatáveis em até 20 anos, a partir do 2º ano de sua emissão; as
benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. O valor das voluptuárias
integra o TDA.

São insuscetíveis à desapropriação para reforma agrária: 1) pequena e média


propriedade, desde que o dono não possua outra; 2) propriedade produtiva.

107
Obs.: para diferenciar propriedade urbana e rural o direito administrativo emprega o
critério da destinação predominante (cuidado, o direito tributário utiliza o critério da
localização – art. 32, CTN).
4.1.6.1.4 Desapropriação de bens públicos
Art. 2º, §2º, DL 3.365/41 prevê expressamente a possibilidade de as entidades federativas
geograficamente maiores desapropriarem bens pertencentes às menores.

Bem público pode ser desapropriado, obedecida a ordem de sequência política: UNIÃO →
ESTADO → MUNICÍPIO. Assim, bem público da União não pode ser desapropriado.

ATENÇÃO: quando se tratar de desapropriação de bem público é necessária a existência


de autorização legislativa (da pessoa jurídica expropriante).
Há quem entenda que a regra seria inconstitucional porque, ao criar ―hierarquia‖ entre as
pessoas políticas, estaria ferindo a forma federativa de Estado. Por sua vez, há uma 2a
corrente que não vê inconstitucionalidade (DI PIETRO e CARVALHO FILHO, albergada
pelo STF), segundo a qual da soberania - exercida exclusivamente pela união - resulta o
domínio eminente do Estado (poder que a União detém sobre todas as coisas que estão
no seu território), que é o fundamento da desapropriação, portanto, mais forte que a
simples autonomia dos outros entes federados.

O § 3º do art. 2º da LGD PROÍBE a desapropriação, pelos Estados, DF e Municípios de


ações, cotas e direitos representativos do capital de instituições e empresas cujo
funcionamento dependa de autorização do Governo Federal, SALVO mediante prévia
autorização, por decreto do Presidente da República.
4.1.6.1.5 Desapropriação Indireta
É o esbulho possessório praticado pelo Estado, quando invade área privada sem
contraditório ou pagamento de indenização. Espécie de desapropriação de fato. Também
há desapropriação indireta quando a Administração não se apossa diretamente do bem,
mas lhe impõe restrições que impedem totalmente o proprietário de exercer os poderes
inerentes ao domínio.

Ao proprietário prejudicado pela medida resta a propositura de ação judicial de


indenização por desapropriação indireta.

A indenização compreende as mesmas parcelas da desapropriação direta, inclusive juros


compensatórios. O pagamento deve ser feito por meio de precatório, porque resultante de
uma decisão judicial.
Discussão referente ao prazo prescricional.

Anteriormente, entendia-se que o prazo seria de 20 anos (previsto no CC/16). Súmula


119, STJ: A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos .

Depois, a MP 2027/00 modificou o DL 3.365, Art. 10, parágrafo único, passando a prever
que o prazo seria de 5 anos. No entanto, em liminar na ADI 2.260 o STF reconheceu a
inconstitucionalidade do dispositivo. Posteriormente, com as sucessivas reedições da MP,
a última com o n.º 2183/01, o dispositivo foi alterado e hoje tem a seguinte redação:

108
Parágrafo único. Extingue-se em cinco anos o direito de propor ação que vise a
indenização por restrições decorrentes de atos do Poder Público.
Em consequência, a ADI foi tida por prejudicada e Alexandre Mazza informa que há quem
defenda o prazo de 5 anos com base nessa MP 2.183/01.

A maioria da doutrina afirma que, hoje, com o novo CC, o prazo é de 10 anos. Para
Alexandre Mazza e Carvalho Filho, seria no prazo de 15 anos (mesmo prazo previsto para
a ação de usucapião extraordinária).
O STJ, por meio da 2° Turma, decidiu em 18.06.2013 (Informativo 523), que o prazo
prescricional da desapropriação indireta na vigência do CC/16 é de 20 anos, e de 10
(dez) anos na vigência do CC/2002, aplicando a regra de transição prevista no art. 2.028
do CC.
4.1.6.1.6 Desapropriação por zona
Art. 4º, DL 3.365/41. É aquela que recai sobre área maior do que a necessária, a fim de
absorver a futura valorização dos imóveis vizinhos em decorrência da obra realizada.

Alguns autores (minoria) entendem que o instituto da contribuição de melhoria (art. 145,
III, CR/88) atingiria o mesmo objetivo da desapropriação por zona, mas de modo menos
gravoso para o particular, de forma que a figura da desapropriação por zona teria sido
revogada pela CR/88.
4.1.6.1.7 Desapropriação confiscatória
Art. 243, CR/88.
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem
localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho
escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a
programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem
prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto
no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em
decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de
trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação
específica, na forma da lei.
Como não há indenização, não se trata propriamente de desapropriação, mas de
modalidade de confisco ou perdimento de bens. Procedimento na Lei 8.257/91.
A expropriação a que se refere aludido dispositivo deverá abranger TODA a propriedade e
não apenas a área efetivamente cultivada (Informativo 540 STF).
4.1.6.1.8 Desapropriação judicial (posse-trabalho)
Instituto previsto no art. 1.228, §4º do CCB e que tem caído em provas. Não é uma
espécie de usucapião, porque seu §5º prevê pagamento de indenização, que, no entanto,
somente será paga pelo Poder Público quando se tratar de possuidores de baixa renda
(caso contrário, o pagamento será feito pelos próprios possuidores).
Art. 1228, §4º, CCB. O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel
reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais
de 5 anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado,
em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de
interesse social e econômico relevante.

109
§5º. No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do imóvel
em nome dos possuidores.
4.1.6.2 Fases do procedimento expropriatório
A desapropriação pode ser feita por meio administrativo ou por via judicial. A judicial
ocorrerá em duas hipóteses: 1) proprietário desconhecido, 2) falta de acordo em relação
ao valor da indenização.
O procedimento da desapropriação comporta duas fases: declaratória e executória.
4.1.6.2.1 Fase declaratória
Abre o procedimento expropriatório e se inicia com a publicação do ato de declaração da
expropriação (declarando o bem de utilidade pública ou de interesse social), que
estabelece todos os requisitos e exigências que devem ser cumpridos durante todo o
procedimento expropriatório.
Este ato pode se consubstanciar em: a) DECRETO expropriatório do chefe do Executivo
ou b) LEI de efeitos concretos pelo Poder Legislativo, nos termos do DL 3.365. Alguns
doutrinadores afirmam que o ideal seria um decreto legislativo, porque seria dispensada a
sanção do chefe do Executivo.
Requisitos do ato declaratório: 1) sujeito ativo de expropriação; 2) o fundamento legal da
expropriação; 3) a finalidade da expropriação; 4) a descrição do bem; 5) a fonte
orçamentária; 6) a destinação a ser dada ao bem.
Ao final, se a finalidade constante no ato declaratório não for atendida, gerará o direito à
retrocessão pela tredestinação.
Efeitos imediatos do ato declaratório:

1) Fixar o estado em que o bem se encontra, inclusive benfeitorias (objeto da


desapropriação). As benfeitorias que forem acrescentadas após o ato somente serão
indenizadas se necessárias ou, no caso das úteis, se forem autorizadas; as voluptuárias
nunca serão indenizadas.
Súmula 23 do STF: Verificados os pressupostos legais para o licenciamento da obra, não
o impede a declaração de utilidade pública para desapropriação do imóvel, mas o valor da
obra não se incluirá na indenização, quando a desapropriação for efetivada.

2) Submeter o bem à força expropriatória estatal;

3) Conferir ao Poder Público o direito de penetrar no bem a fim de fazer verificações e


medições, desde que as autoridades atuem com moderação e sem excesso de poder;

4) Iniciar o prazo de caducidade para que a administração realize administrativamente a


desapropriação ou ajuíze ação para esse fim.

A declaração de desapropriação ficará sem efeito, caso não sejam respeitados os prazos
de caducidade. Somente depois do decurso de 01 ANO é que poderá ser feita nova
decretação de desapropriação.

Utilidade ou necessidade pública: prazo de 05 anos. Esse prazo pode ser renovado por
mais 05 anos.

110
Interesse social: prazo de 02 anos, sem possibilidade de renovação, por falta de previsão
legal.

Não há previsão legal de caducidade do decreto expropriatório no caso da desapropriação


por descumprimento da função social da propriedade urbana, nem das terras usadas para
o cultivo de plantas psicotrópicas e exploração do trabalho escravo.
4.1.6.2.2 Fase executiva
Pode dividir-se em outras duas fases:

Administrativa: após a publicação do ato de desapropriação, a administração propõe


amigavelmente o valor da desapropriação.
Caso haja anuência do desapropriado, não é necessária a fase judicial.
Caso não haja anuência do desapropriado ou a Administração não saiba quem é o
proprietário, será necessária a fase judicial.

Judicial: uma vez que o ato expropriatório não é auto executório, é necessário o
ajuizamento da ação de desapropriação quando não houver anuência do desapropriado.
Requisitos específicos da petição inicial: pedido de produção de prova pericial e de
imissão provisória na posse.

Há um deslocamento do momento de realização da prova pericial, pois esta é feita na fase


de postulação. O juiz, de plano, quando recebe a inicial, já determina a realização da
prova pericial para conhecer o local, a situação e todo o mais.

A imissão provisória na posse pode ser pedida logo de início, porque o Poder Público
tem um interesse público latente de ingressar imediatamente na posse do bem.

A contestação na ação de desapropriação somente pode versar sobre dois assuntos: 1)


valor da indenização e 2) vícios da ação de desapropriação.

Não são cabíveis alegações de vícios de procedimento administrativo, que devem ser
questionados por ações próprias no momento de realização do procedimento
administrativo.

Não cabe discussão sobre o mérito da desapropriação. Se houver alguma ilegalidade


no ato declaratório de utilidade pública ou interesse social, quanto à competência,
finalidade, forma ou fundamentos, o expropriado terá que propor outra ação.

O procedimento é o do DL 3365, para as desapropriações por utilidade, necessidade


pública ou interesse social.

O procedimento da desapropriação para fins de reforma agrária está previsto no LC 76.


Possui peculiaridade no que se refere à defesa do expropriado, pois prevê o direito de
extensão, ou seja, que a desapropriação seja ampliada para todo o imóvel, quando a área
remanescente a) for inferior à pequena propriedade rural ou b) ficar prejudicada em suas
condições de exploração econômica, sendo o seu valor inferior ao da parte desapropriada.

111
―É o direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização
alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar de esvaziamento
do seu conteúdo econômico‖ (Carvalho Filho).
O reconhecimento desse direito se justifica porque, do contrário, ter-se-ia verdadeira
desapropriação total, só que sem o pagamento de indenização referente à parte
remanescente. O objetivo do instituto é também impedir o abuso de direito por parte do
expropriante.
STF, 218 - É competente o Juízo da Fazenda Nacional da capital do Estado, e não o da
situação da coisa, para a desapropriação promovida por empresa de energia elétrica, se a
União Federal intervém como assistente.
4.1.6.3 Imissão provisória na posse
É a possibilidade (decisão interlocutória) de transferência initio litis da posse por
autorização judicial ao Poder Público expropriante, desde que haja o preenchimento de
dois requisitos:

1) Haja declaração de urgência: que pode ser feita em qualquer momento após a
publicação do ato de desapropriação (até na fase judicial). Depois de declarada a
urgência, o poder público tem até 120 dias (prazo decadencial) para encerrar a fase
administrativa e ingressar judicialmente com o pedido de desapropriação e com o pedido
de imissão na posse. Depois do prazo, o Poder Público não poderá mais formular o
pedido de imissão provisória na posse;

2) Depósito do valor conforme critério definido em lei. De regra, deposita-se o valor venal.
Algumas decisões reconhecem a possibilidade de o juiz fixar outro valor mais adequado,
quando o valor venal for irrisório.

Cálculo do valor do depósito:


2.1. Desapropriação por utilidade pública de imóveis residenciais urbanos – DL 1.075/70:
após efetivação do depósito prévio, antes de autorizar a imissão provisória na posse, o
juiz vai intimar o proprietário para aceitar ou não o valor. Em caso de não aceitação, o juiz
nomeará um perito para fazer uma avaliação provisória, depois da qual arbitrará o valor
provisório do bem, determinando ao Poder Público, se for o caso, a complementação do
depósito.

Se o valor arbitrado for superior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o juiz
determinará a complementação até a metade do valor arbitrado, desde que a
complementação não seja superior a 2.300 salários mínimos. Feita a complementação,
nesses termos, o réu poderá levantar todo o valor e mesmo assim continuar discutindo na
ação, porque não terá atingido o limite da avaliação provisória;

Se o valor arbitrado for igual ou inferior ao dobro do valor oferecido pelo poder público, o
réu terá a opção do que for mais vantajoso: Levantar 80% do valor oferecido ou metade
do valor arbitrado.

2.2. Demais hipóteses - DL 3.365, art. 15, §1º: Súmula 652 STF: Não contraria a
constituição o art. 15, § 1º, do DL 3365/41

112
Valor do depósito:
Art. 15, § 1º A imissão provisória poderá ser feita, independente da
citação do réu, mediante o depósito:
a) do preço oferecido, se este for superior a 20 (vinte) vezes o valor
locativo, caso o imóvel esteja sujeito ao imposto predial;
b) da quantia correspondente a 20 (vinte) vezes o valor locativo,
estando o imóvel sujeito ao imposto predial e sendo menor o preço
oferecido;
c) do valor cadastral do imóvel, para fins de lançamento do imposto
territorial, urbano ou rural, caso o referido valor tenha sido atualizado
no ano fiscal imediatamente anterior;
d) não tendo havido a atualização a que se refere o inciso c, o juiz
fixará independente de avaliação, a importância do depósito, tendo em
vista a época em que houver sido fixado originalmente o valor
cadastral e a valorização ou desvalorização posterior do imóvel.

O réu tem as seguintes alternativas em relação ao prosseguimento da ação para


discussão do valor justo da indenização:

a) Levantar todo o valor: não pode prosseguir na discussão, deu quitação.

b) Levantar até 80% do valor (mediante prova de domínio e quitação de débitos fiscais:
pode prosseguir na discussão sobre o valor).

Não cabem embargos de terceiros em imissão provisória na posse; o prejudicado terá que
ingressar com uma ação de desapropriação indireta.

A diferença entre a oferta do Poder Público e o que o juiz condenou na sentença, como se
trata de débito judicial, terá o seu pagamento feito por meio de precatório.

Na desapropriação para reforma agrária, a imissão provisória integra o procedimento


normal da desapropriação. O levantamento também está limitado a 80% do valor e
condicionado à prova do domínio.
4.1.6.4 Indenização
Indenização = valor principal + lucros cessantes/danos emergentes + juros + correção
monetária + honorários advocatícios + custas/despesas judiciais + despesa com
desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento

1) Valor principal = valor do bem (valor de mercado do bem, sendo utilizado o valor venal
de cadastro) + benfeitorias já existentes antes do ato expropriatório. As posteriores só
serão indenizadas se necessárias ou úteis e, nesse último caso, se feitas com
autorização.
2) Lucros cessantes e danos emergentes
3) Juros: o STJ não mais admite a cumulação dos juros moratórios e compensatórios
(decisão proferida na sistemática dos recursos repetitivos – RESP 1.118.103).

113
STJ: não é mais possível a cumulação dos juros compensatórios e moratórios, pois
os primeiros apenas incidem até a data da expedição do precatório e os segundos
somente depois de esgotado o prazo constitucional para seu pagamento. Não há
cumulação, pois se tratam de encargos que incidem em períodos diferentes. Restam
prejudicadas, assim, as Súmulas nºs 12 e 102 do STJ.

OBS: Não confundir com o fato de que os juros moratórios podem incidir sobre os juros
compensatórios,

JUROS COMPENSATÓRIOS JUROS MORATÓRIOS


Incidem no caso de ter havido imissão Decorrem da demora no pagamento
provisória na posse (Art. 15-A DL 3365). Incidem a partir do primeiro dia do
Súmula 164 STF: No processo de exercício financeiro seguinte àquele
desapropriação, são devidos juros que o Poder Público deveria pagar,
compensatórios desde a antecipada nos termos do art. 100 da CF (Art. 15-
imissão de posse, ordenada pelo juiz, B DL 3365)
por motivo de urgência. Antigamente, era do trânsito em
Súmula 69 STJ: Na desapropriação julgado da sentença (Súmula 70 STJ).
direta, os juros compensatórios são Segundo Carvalho Filho, esse
devidos desde a antecipada imissão na entendimento ainda se aplica no caso
posse e, na desapropriação indireta, a das pessoas jurídicas que não se
partir da efetiva ocupação do imóvel. submetem ao regime de precatórios.
Índice: 6% ao ano - obs: o STF
Índice: 12% em decorrência da ADI
suspendeu liminarmente a eficácia da
2332
expressão ―de até seis por cento‖, sob
Súmula 618, STF: Na desapropriação,
o entendimento que, aparentemente,
direta ou indireta, a taxa dos juros
ela afrontaria o critério constitucional
compensatórios é de 12% (doze por
da justa indenização (Info 240, ADI
cento) ao ano
2332).
Base de cálculo: diferença entre 80% da
oferta inicial do Poder Público e o valor
da indenização fixada pelo juiz
(interpretação conforme dada pelo STF
na ADI 2332)
Mesmo que a propriedade seja
improdutiva haverá direito a juros
compensatórios (também ADI 2332)

Atenção: Ocorrida a imissão na posse do imóvel desapropriado, após a vigência da MP


n.º 1.577/97 e em data anterior à liminar proferida na ADIN nº 2.332/DF, os juros
compensatórios devem ser fixados no limite de 6% (seis por cento) ao ano,
exclusivamente, no período compreendido entre a data da imissão na posse e 13/09/2001
(publicação do acórdão proferido pelo STF). => SÚMULA 408 STJ Nas ações de
desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a Medida Provisória n.
1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até 13/09/2001, e, a partir de
então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do Supremo Tribunal Federal.

114
IMOVEL IMPRODUTIVO -Eventual improdutividade do imóvel não afasta o direito
aos juros compensatórios, pois eles restituem não só o que o expropriado deixou de
ganhar com a perda antecipada, mas também a expectativa de renda, considerando a
possibilidade de o imóvel ser aproveitado a qualquer momento de forma racional e
adequada, ou até ser vendido com o recebimento do seu valor à vista.

IMOVEL NAO SUSCETIVEL DE EXPLORAÇAO - Todavia, são indevidos juros


compensatórios quando a propriedade mostrar-se impassível de qualquer espécie
de exploração econômica seja atual ou futura, em decorrência de limitações legais ou
da situação geográfica ou topográfica do local onde se situa.

Necessidade de exploração econômica dos recursos vegetais e prévia à desapropriação,


para fins de indenização em separado – além, portanto, do valor da terra nua: "O STJ
firmou a orientação de que, inexistindo prova de exploração econômica dos
recursos vegetais, não há por que cogitar de indenização em separado da
cobertura florística" (Resp 880.271/DF, Relator Ministro João Otávio de Noronha,
Segunda Turma, DJ 28 de setembro de 2007).

4) Correção monetária: passará a incidir a partir do laudo definitivo de avaliação.


Revogado o dispositivo do DL 3665 que determinava só incidir correção monetária quando
decorrido prazo superior a um ano da avaliação.

5) Honorários advocatícios: Calculados sobre a diferença entre a oferta inicial e a


indenização, acrescida dos juros moratórios e compensatórios. Na ADI 2332, o STF
suspendeu os efeitos da norma do DL 3665 que, com a redação dada pela MP 2183
instituía um valor máximo para esses honorários advocatícios.
Não foi suspensa, contudo, a norma que limitou o percentual dos honorários (0,5 a 5%).
Para a fixação do percentual, o juiz deverá levar em conta os mesmos fatores de
avaliação previstos no CPC (art. 20, § 4º).
Súmula 617 do STF: Base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a
diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente.
Súmula n. 141 do STJ: Os honorários de advogado em desapropriação direta são
calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente.

6) custas e despesas judiciais

7) despesa com desmonte e transporte de mecanismos instalados e em funcionamento


(DL 3665, art. 25, parágrafo único).

OBS: O fundo de comércio deve ser incluído na indenização se o expropriado for o seu
proprietário. Se for terceiro, deve ser pleiteada a indenização em ação autônoma.
4.1.6.5 Peculiaridades da justa indenização na desapropriação para reforma
agrária: art. 12, Lei 8.629/93.
Art. 12. Considera-se justa a indenização que reflita o preço atual de
mercado do imóvel em sua totalidade, aí incluídas as terras e
acessões naturais, matas e florestas e as benfeitorias indenizáveis,
observados os seguintes aspectos:
115
I - localização do imóvel;
II - aptidão agrícola;
III - dimensão do imóvel;
IV - área ocupada e ancianidade das posses;
V - funcionalidade, tempo de uso e estado de conservação das
benfeitorias.
Cobertura vegetal - "Seguindo-se a mais recente orientação jurisprudencial desta
Corte, tem-se que a cobertura vegetal nativa somente será objeto de
indenização em separado caso comprovado que vinha sendo explorada pela
parte expropriada anteriormente ao processo expropriatório, devidamente
autorizada pelos órgãos ambientais competentes.― (STJ. RESP 955226, DJE:
29/10/2009).
Cálculo do valor da cobertura vegetal – possibilidade do cálculo do valor da
cobertura vegetal desde que não importe em indenização do imóvel superior ao
valor de mercado. (a partir da MP 2.183-56/2001, há vedação expressa em relação ao
cálculo em separado)

O artigo 14 da LC 76/93 determina que o depósito do valor da indenização fixada na


sentença seja feito em dinheiro para as benfeitorias úteis e necessárias e em Títulos da
Dívida Agrária, para a terra nua. No entanto, o STF já entendeu que o dispositivo é
inconstitucional porque ofende o artigo 100 da CF, que estabelece que os pagamentos
devidos pela fazenda pública far-se-ão por meio de precatórios. ADI 1187
4.1.6.6 Desapropriação para reforma agrária e invasão do imóvel
―Art. 2º (...) § 6º, Lei 8.629/1993. O imóvel rural de domínio público ou particular objeto de
esbulho possessório ou invasão motivada por conflito agrário ou fundiário de caráter
coletivo não será vistoriado, avaliado ou desapropriado nos dois anos seguintes à sua
desocupação, ou no dobro desse prazo, em caso de reincidência; e deverá ser apurada a
responsabilidade civil e administrativa de quem concorra com qualquer ato omissivo ou
comissivo que propicie o descumprimento dessas vedações.‖ (Incluído pela Medida
Provisória 2.183-56, de 2001.)

Súmula 354 STJ - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório


para fins de reforma agrária.

STF: Só haverá suspensão se a invasão ocorrer em momento anterior à vistoria do


Incra. Se a invasão ocorrer posteriormente, não haverá suspensão (MS 24924,
Tribunal Pleno, DJe 7/11/11).
4.1.6.7 Intervenção do Ministério Público:
A LGD e a Lei 4.132/62 não trazem previsão. Há correntes a favor e contra. As
contrárias entendem que a causa discute apenas preço, não sendo de interesse público
(art. 82, III, CPC), nem interesse individual indisponível (art. 127, CF).

Entendimentos do STJ: A ação de desapropriação INDIRETA é ação de indenização, de


cunho patrimonial, não havendo interesse público que justifique a intervenção do
Ministério Público. (REsp 827.322/PA, DJe 28/11/2008)

116
Esta Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, "nas ações
expropriatórias - também denominadas ações de desapropriação direta - ajuizadas por
Estado-membro com fulcro no Decreto-lei nº 3.365/41, não é necessária a
intervenção do Ministério Público" (REsp 162.457/ES, DJ de 01.02.99).

A atuação do Ministério Público, como custos legis, legitima-se na ação de


desapropriação direta de imóvel rural para fins de reforma agrária, conforme
estabelecido pelo art. 18, § 2º, da Lei Complementar nº 76/93, além das hipóteses
abrangidas pelo art. 82 do CPC. (AgRg no REsp 724.702/CE, DJ 26/09/2005)
4.1.6.8 Desistência Da Desapropriação
Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o
expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação
judicial.

A desistência, porém, somente é possível se a desapropriação já não se tiver consumado


pelo pagamento da indenização. Será impossível, no entanto, que o expropriante desista
da ação se a ocupação do bem a ser desapropriado provocou alterações substanciais,
sendo inviável a devolução nas condições anteriores, entendimento este albergado pelo
STJ.

De acordo com Diógenes Gasparini são quatro os requisitos para a desistência: 1º) seja a
desistência definida pelo expropriante antes de ultimada a desapropriação; 2º)
ressarcimento pelo expropriante de todos os danos que causou ao expropriado; 3º)
ressarcimento das despesas processuais; e 4º) devolução do mesmo bem.
4.1.6.9 Destinação dos bens desapropriados
Passam a integrar o patrimônio das pessoas jurídicas políticas que fizeram a
desapropriação ou das pessoas jurídicas públicas ou privadas que desempenhem
serviços públicos por delegação do Poder Público.

Pode ocorrer, também, que os bens se destinem a serem transferidos a terceiros, nas
hipóteses de desapropriação: 1) por zona; 2) Para fins de urbanização; 3) Para fins de
formação de distritos industriais; 4) Por interesse social, 5) Para assegurar o
abastecimento da população e 6) na desapropriação-confisco (serão destinadas à reforma
agrária e a programas de habitação popular).
4.1.6.10 Retrocessão por tredestinação (ou tresdestinação)
A tredestinação é o desvio de finalidade ocorrido na desapropriação em virtude do não-
uso do bem ou do descompasso existente entre a destinação posterior conferida ao bem e
aquela indicada no ato expropriatório, de modo que não reste configurada hipótese de
necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.

A retrocessão é direito que assiste ao ex-proprietário de exigir, da Administração


(expropriante), a devolução do bem expropriado, caso não tenha sido conferida ao mesmo
a finalidade pública indicada quando da desapropriação.

OBS: Não existe o direito quando se dá ao bem uma destinação pública diversa daquela
mencionada no ato expropriatório (o que se denomina de tredestinação lícita).
117
Adestinação: é a não destinação do bem à finalidade que se previu como fundamento do
decreto expropriatório.

Desdestinação: é a desafetação do bem desapropriado que é despojado do caráter


público. É "o ato jurídico stricto sensu, administrativo ou constante da lei, pelo que se
desveste de sua destinação pública o bem, para fazê-lo volver à categoria de propriedade
privada".

Divergência doutrinária acerca da natureza jurídica: Antes do Código Civil de 2002,


havia três correntes: uma entendendo pela existência de um direito real, outra como
direito pessoal e uma terceira como direito de natureza mista (cabia ao proprietário a ação
de preempção ou, se preferisse, perdas e danos). O STF vinha entendendo como direito
real.

Com o advento do NCC (art. 519), é possível que volte a prevalecer a tese da retrocessão
como direito pessoal, já que o Código não mais manda que o poder público ofereça o
imóvel ao desapropriado, apenas lhe assegura o direito de preferência, pelo preço atual
da coisa.
Art. 519: Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou
por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for
utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de
preferência, pelo preço atual da coisa.
Di Pietro, em que pese a redação do NCC, insiste no entendimento de que se trata de
direito de natureza real e pessoal (misto). Afirma que ―a norma da Constituição só permite
a desapropriação por motivo de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social.
Demonstrado que o imóvel não foi utilizado nessa conformidade, o direito de propriedade
do expropriado se restabelece em sua totalidade, com o direito à reivindicação do imóvel‖.

STJ também defende a corrente pela natureza real da retrocessão: ―A retrocessão é o


instituto por meio do qual ao expropriado é lícito pleitear as conseqüências pelo fato de o
imóvel não ter sido utilizado para os fins declarados no decreto expropriatório. Nessas
hipóteses, a lei permite que a parte, que foi despojada do seu direito de
propriedade, possa reivindicá-lo e, diante da impossibilidade de fazê-lo (ad impossibilia
nemo tenetur), venha postular em juízo a reparação pelas perdas e danos sofridos. 2. A
RETROCESSÃO constitui-se DIREITO REAL do ex-proprietário de reaver o bem
expropriado, mas não preposto a finalidade pública (Celso Antônio Bandeira de Mello,
Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, pg. 784). 13. Não há falar em retrocessão se
ao bem expropriado for dada destinação que atende ao interesse público, ainda que
diversa da inicialmente prevista no decreto expropriatório. (REsp 868.120/SP, DJ
21/02/2008)

Prazo para a retrocessão: Di Pietro: 10 anos (CC/02). Para Carvalho Filho, prazo é de
cinco anos (Decreto nº 20.910/32).

Algumas leis preveem prazo para que se dê ao bem expropriado a destinação pública.
Nesses casos, quando findo esse prazo, tem início o prazo prescricional para a
retrocessão.
118
Desapropriação por interesse social da Lei 4132: 2 anos a contar do decreto
expropriatório

Desapropriação para reforma agrária: 3 anos da data do registro do título translativo do


domínio.

Desapropriação do Estatuto da Cidade: 5 anos, a contar da incorporação ao patrimônio


público.

4.1.6.11 Súmulas do STJ sobre desapropriação (excluídas as totalmente


superadas)
67 - Na desapropriação, cabe a atualização monetária, ainda que por mais de uma
vez, independente do decurso de prazo superior a um ano entre o calculo e o
efetivo pagamento da indenização. (Vide: Art. 26, § 2°, DL 3365/41)
69 – Na desapropriação direta, os juros compensatórios são devidos desde a
antecipada imissão na posse e, na desapropriação indireta, a partir da efetiva
ocupação do imóvel.
113 - Os juros compensatórios, na desapropriação direta, incidem a partir da
imissão na posse, calculados sobre o valor da indenização, corrigido
monetariamente. (Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41, Súmula 164, STF e Súmula
618, STF) - parcialmente superada – a base de cálculo dos juros compensatórios
será a diferença entre 80% do valor inicialmente depositado e a indenização
judicialmente fixada.
114 – Os juros compensatórios, na desapropriação indireta, incidem a partir da
ocupação, calculados sobre o valor da indenização, corrigido monetariamente.
(Vide: Art. 15-A, § 3°, do DL 3365/41 e Súmula 618, STF)
119 - A ação de desapropriação indireta prescreve em vinte anos (Nota do
resumidor: em 2013 o STJ decidiu que é 20 anos no CC/16 e 10 anos no CC/02)
131 – Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as
parcelas relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas
(Vide: Súmula 378, STF).
141 – Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a
diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. (Vide: Art. 27,
§ 1°, DL 3365/41, MCADIn 2.332 e Súmula 617, STF)
354 - A invasão do imóvel é causa de suspensão do processo expropriatório para
fins de reforma agrária. (lembrar: se a invasão é posterior à vistoria do INCRA, não
haverá suspensão do processo expropriatório)
408 - Nas ações de desapropriação, os juros compensatórios incidentes após a
Medida Provisória n. 1.577, de 11/6/1997, devem ser fixados em 6% ao ano até
13/09/2001, e, a partir de então, em 12% ao ano, na forma da súmula n. 618 do
Supremo Tribunal Federal
Súmulas do Supremo Tribunal Federal
111 - É legítima a incidência do imposto de transmissão "inter vivos" sobre a
restituição, ao antigo proprietário, de imóvel que deixou de servir a finalidade da
sua desapropriação.
365 - Na chamada desapropriação indireta, os juros compensatórios são devidos a
partir da perícia, desde que tenha atribuído valor atual ao imóvel. (Diógenes
Gasparini entende não mais vigorar tal enunciado)
119
416 - Pela demora no pagamento do preço da desapropriação não cabe
indenização complementar além dos juros.
479 - As margens dos rios navegáveis são de domínio público, insuscetíveis de
expropriação e, por isso mesmo, excluídas de indenização.
561 - Em desapropriação, é devida a correção monetária até a data do efetivo
pagamento da indenização, devendo proceder-se a atualização do cálculo, ainda
que por mais de uma vez.
618 - Na desapropriação, direta ou indireta, a taxa dos juros compensatórios é de
12% (doze por cento) ao ano. (recordar da questão temporal tratada pela súmula
do STJ)
652 - Não contraria a Constituição o art. 15, § 1º, do D.L. 3.365/41 (Lei da
Desapropriação por utilidade pública).
Esta Corte Superior entende que é indevida qualquer indenização em favor dos
proprietários dos terrenos em área de preservação permanente, salvo se
comprovada limitação administrativa mais extensa que as já existentes. (AgRg no
Ag 1220762/RJ, DJe 20/09/2010)
A jurisprudência da Primeira Seção é pacífica no sentido de que o cálculo
indenizatório da cobertura florística em separado somente é possível quando há
prévia e lícita exploração da vegetação. Após a MP 1.577/1997 é vedado, em
qualquer hipótese, o cálculo em separado da cobertura florística, nos termos do art.
12 da Lei 8.629/1993. (REsp 924.454/AC, DJe 15/10/2010)
TRF1. A cobertura vegetal é indenizável, desde que a vegetação seja legal e
economicamente explorável, fazendo-se mister, para tanto, a produção de prova
hábil a comprovar o valor comercial da cobertura florística, a viabilidade de sua
exploração econômica e a prévia autorização do plano de manejo. (EDAC
0004491-57.1997.4.01.3600/MT, e-DJF1 de 06/08/2010)
DESAPROPRIAÇÃO DE JAZIDA: Tratando-se de desapropriação por utilidade
pública, não cabe indenização por jazidas de minério existentes no subsolo do
imóvel, SALVO se a autorização de lavra já houver sido concedida, já que o título
de concessão de lavra é um bem suscetível de apreciação econômica, não o sendo
a lavra em si, que é um bem de domínio da União. Precedentes citados: RE
70.132-SP (RTJ 54/500); RE 189.964-SP (DJU de 21.6.96) e RE (AgRg) 140.254-
SP (DJU de 6.6.97).
REFORMA AGRÁRIA E NOTIFICAÇÃO PRÉVIA: Na desapropriação para fins de
reforma agrária, ofende os princípios do devido processo legal, do contraditório e
da ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV) a falta de prévia notificação do proprietário
do imóvel da realização da vistoria para levantamento de dados e informações.
Precedente citado: MS 23.562-TO (DJU de 17.11.2000).
ATENÇÃO: A partir do julgamento do MS 24.764, o Plenário do STF passou a entender
que a ocupação de extensão ínfima da propriedade, por parte de movimentos
sociais, se representativa para a sua administração, é justificativa para a
improdutividade do imóvel.
―Configuração de plausibilidade da impetração de modo a obstar medidas
tendentes a dificultar a própria produtividade do imóvel, especialmente se, como no
caso, a invasão ocorre em áreas onde haja água, passagens ou caminhos.
Ocupação pelos ‗sem-terra‘ de fração que, embora diminuta, é representativa para
a administração da propriedade denominada Engenho Dependência. Superação da
jurisprudência do STF firmada no MS n. 23.054-PB, DJ de 4-5-2001 e MS n.
23.857-MS, DJ de 13-6-2003, segundo a qual, a ínfima extensão de área invadida,
não justifica a improdutividade de imóvel.‖ (MS 24.764, Rel. p/ o ac. Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 6-10-05, DJ de 24-3-06)

120
Não devem ser consideradas na avaliação modificações quanto ao domínio,
dimensões e condições de uso do imóvel, introduzidas ou ocorridas seis meses
após a comunicação para levantamento de dados (Lei 8.629/93 - art. 2º, § 4º).
4. "O valor da indenização corresponderá ao valor apurado na data da perícia, ou
ao consignado pelo juiz, corrigido monetariamente até a data do efetivo
pagamento." (LC nº 76/93, art. 12, § 2º; Lei 8.629/93 - art. 12; e Decreto-lei
3.365/41 - art. 26). O que se busca é o real valor de mercado do imóvel, razão e
finalidade da nomeação do perito, pelo que a avaliação deve apanhar a atualidade
do valor do bem. (AC 95.00.04976-7 Publicação: 26/07/2013 e-DJF1).
Em desapropriação para fins de reforma agrária, é possível a incidência de juros, e de
correção monetária, com a inclusão dos expurgos inflacionários, no calculo de
complementação de título da dívida agrária (TOA). STJ. 2ª Turma. AgRg no Resp
1.293.895-MG, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11/2/2014 (lnfo 535)

Não se encontrando averbada no registro imobiliário antes da vistoria, a reserva florestal


não poderá ser excluída da área total do imóvel desapropriando para efeito de cálculo da
produtividade do imóvel rural (Informativo 539)

Nota: apesar do novo Código Florestal modificar o tratamento legal e passar a dizer que
as reservas florestais devem ser registradas no órgão ambiental, o STJ decidiu
recentemente que o Novo Código Florestal manteve inalterada a intenção do legislador de
exigir a perfeita identificação da área de reserva legal, modificando apenas o órgão
responsável pelo registro e manutenção desses dados, não se justificando a alteração do
entendimento jurisprudencial a respeito da matéria.
L12651, Art. 18. A área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão
ambiental competente por meio de inscrição no CAR de que trata o art. 29,
sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a
qualquer título, ou de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei. (...)
§ 4º O registro da Reserva Legal no CAR desobriga a averbação no Cartório
de Registro de Imóveis, sendo que, no período entre a data da publicação desta
Lei e o registro no CAR, o proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a
averbação terá direito à gratuidade deste ato.
No procedimento de desapropriação para fins de reforma agrária, caso se constate que a
área registrada em cartório é inferior à medida pelos peritos, o expropriado poderá
levantar somente o valor da indenização correspondente à área registrada, devendo o
depósito indenizatório relativo ao espaço remanescente ficar retido em juízo até que o
expropriado promova a retificação do registro ou até que seja decidida, em ação própria, a
titularidade do domínio (Informativo 540).

Julgados de 2015:

DIREITO ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO PARA FINS DE DESAPROPRIAÇÃO


QUANDO A ÁREA MEDIDA FOR MAIOR DO QUE A ESCRITURADA.
Se, em procedimento de desapropriação por interesse social, constatar-se que a área
medida do bem é maior do que a escriturada no Registro de Imóveis, o expropriado
receberá indenização correspondente à área registrada, ficando a diferença
depositada em Juízo até que, posteriormente, se complemente o registro ou se
defina a titularidade para o pagamento a quem de direito. A indenização devida
deverá considerar a área efetivamente desapropriada, ainda que o tamanho real seja
121
maior do que o constante da escritura, a fim de não se configurar enriquecimento sem
causa em favor do ente expropriante. Precedentes citados: REsp 1.286.886-MT, Segunda
Turma, DJe 22/5/2014; REsp 1.395.490-PE, Segunda Turma, DJe 28/2/2014; e REsp
1.321.842-PE, Segunda Turma, DJe 24/10/2013. REsp 1.466.747-PE, Rel. Min.
Humberto Martins, julgado em 24/2/2015, DJe 3/3/2015 (Informativo 556)

122
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

5 Ponto 5 - Responsabilidade civil do Estado e dos prestadores de serviços públicos.


5.1 Responsabilidade Civil do Estado
-conceito: é a obrigação de reparar danos causados a terceiros em decorrência de
comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos,
imputáveis aos agentes públicos. (MSZP)
➔decorre do princípio de que aquele que causa um dano a outrem será responsável pela
reparação do prejuízo (neminem laedere)
➔Quando for ato lícito, o fundamento da responsabilidade é o princípio da isonomia.

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CONTRATUAL


RESPONSABILIDADE CONTRATUAL: surge do descumprimento de uma cláusula
pactuada no contrato, e se resolve de acordo com as regras do ajuste firmado entre as
partes

RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO: advém das atividades


estatais sem conotação pactual (JSCF)

➔RESPONSABILIDADE DO ESTADO X RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DO


AGENTE
RESPONSABILIDADE DO ESTADO: o ente responde pelos atos praticados pelos seus
agentes.
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR DO AGENTE: responde, perante a administração,
pelos atos que pratica.

RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E INICIATIVA


LEGISLATIVA
O Plenário julgou improcedente pedido formulado em ação direta ajuizada em face da Lei
5.645/1998 do Estado do Espírito Santo. A referida norma, de iniciativa parlamentar,
autoriza o Poder Executivo estadual a reconhecer sua responsabilidade civil pelas
violações aos direitos à vida e à integridade física e psicológica decorrentes das
atuações de seus agentes contra cidadãos sob a guarda legal do Estado.
A Corte destacou não haver, na espécie, a alegada violação ao art. 61, § 1º, II, b, da CF
(...).
Ademais, a disciplina estabelecida na norma impugnada, a dispor sobre
responsabilidade civil — matéria de reserva legal —, seria, inclusive, salutar.
Permitiria que a Administração reconhecesse, ―motu proprio‖, a existência de
violação aos direitos nela mencionados. (INF. 768 -ADI - 2255)

123
5.2 Evolução histórica

1. TEORIA DA 2.TEORIAS CIVILISTAS: 3.TEORIAS PUBLICISTAS


IRRESPONSABILIDADE: i)TEORIA DOS ATOS DE
IMPÉRIO E DE GESTÃO i)TEORIA DA
ii)TEORIA DA CULPA RESPONSABILIDADE
CIVIL OU DA COM CULPA
RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA OU
SUBJETIVA CULPA DO SERVIÇO
PÚBLICO
(FAUTE DU SERVICE)
-a falta do serviço pode
apresentar-se sob três
modalidades:
⇨INEXISTÊNCIA DO
SERVIÇO;
⇨MAU FUNCIONAMENTO
DO SERVIÇO;
⇨RETARDAMENTO DO
SERVIÇO.

ii)TEORIA DA
RESPONSABILIDADE
SEM CULPA (OBJETIVA)
OU DO RISCO
ADMINISTRATIVO

iii)TEORIA DO RISCO
INTEGRAL

1. TEORIA DA IRRESPONSABILIDADE:

- o rei absolutista era considerado quase uma divindade e tido como representante de
Deus na terra, nunca cometendo erros (“the king can do no wrong”). Se o Estado
(representado pelo rei) era quem exercia a tutela do Direito, ele jamais poderia violá-lo
(―Le roi ne peut mal faire‖: o rei não pode fazer mal ou causar danos)

2.TEORIAS CIVILISTAS:

124
i)TEORIA DOS ATOS DE IMPÉRIO E DE ii)TEORIA DA CULPA CIVIL OU DA
GESTÃO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

⇨ATOS DE IMPÉRIO: - Estado deve ser responsabilizado pelos


atos praticados pelo Poder Público com as seus atos que causassem prejuízo a
PRERROGATIVAS DE AUTORIDADE e terceiros, desde que SEUS AGENTES
SUPREMACIA SOBRE OS tenham agido com DOLO ou CULPA.
PARTICULARES.
↳impossibilidade de caracterização da ↳o Estado só vai responder se o agente
responsabilidade do Estado. tiver atuado com dolo ou culpa.
↳nesse sentido: [art. 15, CC/16]
⇨ATOS DE GESTÃO: O Estado passa a se responsabilizar de
atos praticados pelo Poder Público em forma geral, mas segundo uma teoria
SITUAÇÃO DE IGUALDADE COM OS subjetiva.
PARTICULARES, na administração do A responsabilidade subjetiva só acontecia
patrimônio ou dos serviços do Estado. na conduta ilícita.
↳possibilidade de caracterização da
responsabilidade do Estado.

3.TEORIAS PUBLICISTAS

- para a construção das TEORIAS PUBLICISTAS há que consignar o papel do


CONSELHO DE ESTADO FRANCÊS no famoso CASO BLANCO, ocorrido em 1.873,
no qual se definiu COMPETÊNCIA da JUSTIÇA ADMINISTRATIVA para julgar a
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO movida pelo PAI da menina AGNÉS BLANCO, atingida por
uma VAGONETE da CIA NACIONAL DE MANUFATURA DE FUMO na cidade de
BORDEAUX.

125
i)TEORIA DA ii)TEORIA DA iii)TEORIA DO RISCO
RESPONSABILIDADE RESPONSABILIDADE INTEGRAL
COM CULPA SEM CULPA (OBJETIVA)
ADMINISTRATIVA OU OU DO RISCO - é a teoria do risco
CULPA DO SERVIÇO ADMINISTRATIVO administrativo com um
PÚBLICO incremento, qual seja:
(FAUTE DU SERVICE) - deixa de exigir culpa (DO não aceitar excludentes
AGENTE OU DO de responsabilidade
- a CULPA não é mais de SERVIÇO) para (culpa da vítima, culpa de
ÍNDOLE SUBJETIVA, mas caracterização da terceiros ou força maior).
se relaciona às falhas na RESPONSABILIDADE DO
PRESTAÇÃO DO ESTADO POR SEUS ➔HIPÓTESES DE RISCO
SERVIÇO. ATOS, admitindo, porém, a INTEGRAL NO
EXISTÊNCIA DE ORDENAMENTO
- pode apresentar-se sob EXCLUDENTES. BRASILEIRO
três modalidades: ↳ACIDENTES POR DANO
⇨INEXISTÊNCIA DO No Brasil a partir da CF de NUCLEAR.
SERVIÇO; 46. A teoria objetiva gera ↳ATOS TERRORISTAS
⇨MAU FUNCIONAMENTO para o Estado a
DO SERVIÇO; responsabilidade na
⇨RETARDAMENTO DO conduta lícita ou ilícita.
SERVIÇO. Elementos na teoria
objetiva: conduta, dano,
➔A TEORIA DA CULPA nexo causal.
ADMINISTRATIVA, Excludentes: ausência de
transição entre a qualquer um desses
DOUTRINA SUBJETIVA elementos.
DA CULPA CIVIL e a
TESE OBJETIVA DO -baseia-se em duas
RISCO ADMINISTRATIVO, ideias: RISCO E
leva em conta a FALTA DO SOLIDARIEDADE SOCIAL
SERVIÇO e a CULPA a)NO RISCO QUE A
SUBJETIVA DO AGENTE. ATIVIDADE PÚBLICA
GERA PARA OS
Celso Antônio entende ser ADMINISTRADOS e
um engano considerar a
culpa do serviço como b) NA POSSIBILIDADE DE
sendo de natureza objetiva, ACARRETAR DANO A
por se tratar de CERTOS MEMBROS DA
responsabilidade baseada COLETIVIDADE,
na culpa. IMPONDO-LHES UM
ÔNUS NÃO SUPORTADO
A razão desse engano PELOS DEMAIS-
seria a ―presunção de repartição do dano a todos
culpa‖ que, em inúmeros os membros da sociedade,
casos, haverá de ser de modo que irão
concorrer, em igualdade de
126
admitida, diante da extrema condições, para sua
dificuldade de demonstrar- reparação, através do
se que o serviço operou erário, representado pela
abaixo dos padrões Fazenda Pública.
devidos.
➔ Basta a existência do
Tal presunção, porém, não NEXO DE CAUSALIDADE
afasta o caráter subjetivo entre a CONDUTA DO
desta responsabilidade, já ESTADO, através de seus
que, provando o Poder agentes públicos, e a
Público que houve atuação EXISTÊNCIA DE UM
diligente, com perícia e DANO ESPECÍFICO para
prudência (antítese da alguns cidadãos para se
culpa), estará isento do ensejar a reparação.
dever de indenizar, o que
jamais ocorreria na
hipótese de
responsabilidade objetiva.
(Curso de Direito
Administrativo, 27a ed., p.
1.004)

A vítima tem que


demonstrar a culpa do
serviço, sendo dispensada
a indicação da pessoa
culpada (responsabilidade
na culpa anônima).
Para afastar a
responsabilidade basta
provar as excludentes de
responsabilidade (ou seja,
excluir alguns dos
elementos da teoria
subjetiva).

5.3 Regime jurídico da responsabilidade civil do Estado adotado no Brasil


↳COMO REGRA: TEORIA DO RISCO⇨ não se adota a teoria civilista – culpa/dolo
(aplicada apenas para análise da responsabilidade do agente público frente ao Estado).
Artigo 37, § 6.º, da CF:
―As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa‖.
Art. 43 do novo Código Civil:
―Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis
por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
127
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo‖.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello a teoria do risco administrativo deve ser adotada
sempre. Entretanto, a doutrina clássica (Hely Lopes Meirelles) defende a existência de
exceções, como na hipótese de material bélico, substância nuclear e dano ambiental
(prevalece nos concursos).

5.4 Evolução histórica das teorias adotadas pelas Constituições brasileiras


RE 591874 – Trecho do voto do Min. RICARDO LEWANDOWSKI + CABM
No Brasil, a teoria da irresponsabilidade jamais foi acolhida, seja no âmbito doutrinário,
seja no jurisprudencial.
Ao tempo do Império, a Constituição de 1824, em seu art.178, n.29, estabelecia a
responsabilidade dos empregados públicos pelos abusos e omissões praticados no
exercício de suas funções. Equivalente dispositivo encontrava-se no art.82 da
Constituição de 1891. (CABM)
Com o advento do Código Civil de 1916, adotou-se, majoritariamente, a teoria civilista da
responsabilidade subjetiva, com base na redação um tanto quanto ambígua do art. 15 6 do
referido diploma normativo, que conduzia à idéia da culpa.
As Constituições de 1934 e 1937 acolheram o princípio da responsabilidade civil solidária
entre o Estado e os seus funcionários, por danos causados a terceiros, ressalvado o
direito de regresso.
Com a Constituição de 19467, o Brasil assumiu uma postura mais publicista com relação à
responsabilidade do Estado, desenvolvendo-se a ―teoria do risco administrativo‖, exigindo-
se apenas a constatação do nexo de causalidade entre o dano e a ação administrativa
para responsabilização do Poder Público.
A Constituição de 1967 manteve a regra em seu art. 105, acrescentando que a ação de
regresso seria cabível em caso de dolo ou culpa. Idêntica redação foi adotada pela EC
1/1969, no art. 107.
Em 1988, com o advento da nova Constituição, a responsabilidade civil, tanto do Estado,
quanto da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público passou a ser
objetiva em relação a terceiros. A força maior e culpa exclusiva da vítima podem figurar
como excludentes de responsabilidade do Estado, quando nexo causal entre a atividade
administrativa e o dano não ficar evidenciado.

5.5 Fundamento constitucional


- [art. 37, § 6°, CF] trata da RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO em decorrência da
FUNÇÃO ADMINISTRATIVA.

6
Art. 15.As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos de seus representantes que nessa
qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o
direito regressivo contra os causadores do dano.

7
Aduzia o art. 194 da referida Carta que ―as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos
que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros‖, admitida a ação regressiva contra funcionários que tivessem agido
com culpa‖.

128
***atenção***a responsabilidade civil em decorrência da FUNÇÃO LEGISLATIVA e da
FUNÇÃO JURISDICIONAL não tem como fundamente este dispositivo.

Para se aplicar o art. 37, §6º CF a relação precisa ser extracontratual. Caso existisse
contrato, o fundamento da responsabilidade estaria na lei 8.666\93).
Obs: existe indenização no ordenamento que decorre de sacrifício de direito. Ex:
desapropriação. O Estado nesse caso quer a propriedade, quer atingir um direito.

-abrangência do art. 37, § 6º, CF para efeito de responsabilidade civil.


a)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO.↳responsabilidade civil que DECORRE
DA QUALIDADE DA PARTE.

b)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS


PÚBLICOS.↳responsabilidade civil que DECORRE DA NATUREZA DA ATIVIDADE
DESEMPENHADA.
-integram essa categoria:
i)PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA QUE PRESTAM SERVIÇO PÚBLICO
↳EP e SEM que desempenhe SERVIÇO PÚBLICO⇨ responsabilidade conforme o art.
37, § 6°, CF.
↳EP e SEM que desempenhe ATIVIDADE ECONÔMICA⇨responsabilidade conforme o
direito privado.
↳ou seja, podem ter responsabilidade subjetiva ou objetiva, de acordo com a legislação do
direito privado. Caso venham responder objetivamente não é possível utilizar o art. 37, §
6°, CF como fundamento.

ii)CONCESSIONÁRIAS E PERMISSIONÁRIAS
na ausência de patrimônio (responsabilidade primária), o Estado é chamado à
responsabilidade. Trata-se da responsabilidade subsidiária (responde em segundo plano e
não solidariamente).

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE CADÁVER


EM DECOMPOSIÇÃO EM RESERVATÓRIO DE ÁGUA. O consumidor faz jus a
reparação por danos morais caso comprovada a existência de cadáver em
avançado estágio de decomposição no reservatório do qual a concessionária de
serviço público extrai a água fornecida à população.
De início, fica configurada a responsabilidade subjetiva por omissão da
concessionária decorrente de falha do dever de efetiva vigilância do reservatório de
água (INFO, STJ/2015).

➔RESPONSABILIDADE CIVIL X USUÁRIO DO SERVIÇO X NÃO USUÁRIO DO


SERVIÇO – discussão se o fato da vítima ser usuária do serviço público, ou terceiro, é
determinante para a caracterização da responsabilidade civil da empresa prestadora do
serviço.

129
⇨[RE 591.874] (26.08.2009)– (CONFIRMAÇÃO DA ALTERAÇÃO DA POSIÇÃO DO
STF) – STF reconheceu que a responsabilidade é OBJETIVA também para os NÃO-
USUÁRIOS.

➔CABM: para a produção dos efeitos supostos na regra é irrelevante a qualidade da


vítima (usuário ou não usuário). Basta que o dano seja produzido pelo SUJEITO NA
QUALIDADE DE PRESTADOR DO SERVIÇO PÚBLICO, pois o texto constitucional
não faz distinção.

➔LEGITIMIDADE PASSIVA DO AGENTE PÚBLICO NA AÇÃO DE INDENIZAÇÃO -


discute-se se seria possível o interessado ingressar com a ação indenizatória diretamente
em relação ao agente público.

1ª corrente: NÃO 2ª corrente: SIM


A vítima somente poderá ajuizar a A vítima tem a possibilidade de
ação contra o Estado (não pode escolher se quer ajuizar a ação:
contra o particular, diretamente). • somente contra o Estado;
Havendo condenação, o Estado • somente contra o servidor público;
aciona o servidor que causou o • contra o Estado e o servidor
dano. público em litisconsórcio.
Para essa corrente, ao se ler o § 6º Para essa corrente, o § 6º do art.
do art. 37 da CF/88, é possível 37 da CF/88 prevê a possibilidade
perceber que o dispositivo de o lesado buscar do Estado a
consagrou duas garantias indenização pelos prejuízos que
(TEORIA DA DUPLA GARANTIA): seus agentes causaram, não
• a primeira, em favor do particular significando, contudo, proibição de
lesado, considerando que a CF/88 a vítima acionar diretamente o
assegura que ele poderá ajuizar servidor público causador do dano.
ação de indenização contra o
Estado, que tem recursos para Dessa forma, quem decide se irá
pagar, sem ter que provar que o ajuizar a ação contra o agente
agente público agiu com dolo ou público ou contra o Estado é a
culpa; pessoa lesada, não havendo uma
• a segunda garantia é em favor do imposição na CF/88 de que só
agente público que causou o dano. ajuíze contra o Poder Público.
A parte final do § 6º do art. 37,
implicitamente, afirma que a vítima Se propuser a ação contra o
não poderá ajuizar a ação Estado, não terá que provar dolo ou
diretamente contra o servidor culpa. Em compensação, se ganhar
público que praticou o fato. Este a demanda, será pago, em regra,
somente pode ser responsabilizado por meio de precatório.
quando acionado pelo próprio
Estado, em ação regressiva, depois
Se intentar a ação contra o
de já ressarcido o ofendido. servidor, terá o ônus de provar que
este agiu com dolo ou culpa. Se
Outro argumento invocado é o ganhar, pode ser que o referido
princípio da impessoalidade. O servidor não tenha patrimônio para
130
servidor realiza a vontade do pagar a indenização. Em
Estado em sua atuação, sendo este compensação, o processo tramitará
o causador do dano. muito mais rapidamente do que se
envolvesse a Fazenda Pública e a
execução é bem mais simples.
Essa posição foi denominada de Adotada pela 4ª Turma do STJ no
tese da dupla garantia, tendo sido REsp 1.325.862-PR, Rel. Min. Luis
adotada há alguns anos em um Felipe Salomão, julgado em
precedente da 1ª Turma do STF 5/9/2013 (Info 532).
(RE 327904, Rel. Min. Carlos Britto,
julgado em 15/08/2006). No mesmo É a posição também da doutrina
sentido, mas sem mencionar o majoritária (exs: Celso Antônio
nome ―dupla garantia‖, existe outro Bandeira de Melo, José dos Santos
precedente: RE 344133, Rel. Min. Carvalho Filho).
Marco Aurélio, julgado em
09/09/2008; RE 720275/SC , Rel.
Min. Dias Toffoli, julgado em
10/12/2012.

Como a doutrina majoritária prestigia o entendimento manifestado pela 2ª corrente, existe


a possibilidade de a tese da dupla garantia ser superada. É preciso, no entanto, aguardar
para termos uma posição mais segura (Fonte: Dizer o Direito).

5.6 Requisitos para caracterização da responsabilidade civil

REQUISITOS PARA A
CARACTERIZAÇÃO DA
RESPONSABILIDADE
RESPONSABILIDA RESPONSABILIDA
DE OBJETIVA DE SUBJETIVA
-DANO;
-DANO;
-CONDUTA;
-CONDUTA;
-DOLO OU CULPA;
-NEXO DE
-NEXO DE
CAUSALIDADE.
CAUSALIDADE.

5.6.1 Dano
-para que haja caracterização do dano, ele deve ser:
a)DANO JURÍDICO - deve ser EM FACE DE UM DIREITO da vítima (protegido pelo
ordenamento jurídico).
b)DANO CERTO - dano DETERMINADO ou pelo menos DETERMINÁVEL.
↳nele se engloba o que se perdeu (DANO EMERGENTE) e o que se deixou de ganhar
(LUCROS CESSANTES).
↳DANO EVENTUAL e DANO IMPOSSÍVELnão são indenizáveis.
DANO EMERGENTE➔indenizável DANO EVENTUAL➔não indenizável
LUCROS CESSANTES➔indenizável DANO IMPOSSÍVEL➔não indenizável
131
⇨NO CASO DE ATOS LÍCITOS, o dano deve ser:
↳ESPECIAL – atingir especificamente a vítima, e não a toda a sociedade.⇨DANO
ESPECIAL como antônimo de DANO GENÉRICO.
+
↳ANORMAL – acima dos RISCOS ACEITÁVEIS.
Ou seja: sendo a conduta lícita, o dano deve ser jurídico, certo, especial, e anormal.
[art. 37, § 6º, ―(...)causarem a terceiros‖]
↳discussão quanto à interpretação do vocábulo terceiro:
⇨STF firmou entendimento no sentido de que excluir da responsabilidade do Estado os
danos causados aos próprios agentes públicos acabaria por esvaziar o preceito do art.
37, § 6º, da Constituição Federal, estabelecendo distinção nele não contemplada. (AG.
REG. NO RE N. 435.444-RS: RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO)
➔DANO MORAL POR PRESÍDIO SUPERLOTADO:
DANO MORAL. PRESIDIÁRIO.
O estado-membro foi condenado a indenizar presidiário por danos morais, devido às
condições do estabelecimento prisional (insalubridade e superlotação). Ressalta o Min.
Relator que, no caso dos autos, não se está a averiguar se o dano moral é devido; se
assim fosse, incidiria a Súm. n. 7-STJ. Explica que as teses que prevaleceram naquela
decisão são equivocadas: deve haver indenização com função pedagógica para melhoria
do sistema carcerário e há necessidade de apaziguar o sofrimento do recorrido de modo
pecuniário. A questão não é de incidir a cláusula da reserva do possível, nem de
assegurar o mínimo existencial, mas de ser urgente aprimorar as condições do sistema
prisional, o que deverá ser feito com melhor planejamento e estruturação física e não
mediante o pagamento pecuniário aos apenados. Assevera, ainda, que, a despeito das
condições precárias do sistema prisional nacional, em nada contribuiria para sua melhoria
indenizar cada detento que sentir desconforto na prisão, pois a verba orçamentária
despendida seria despida de finalidade do interesse público. Por outro lado, ao permitir tal
entendimento, estar-se-ia admitindo o Estado como segurador universal, ou seja, sempre
que algum serviço público essencial fosse falho, caberia indenização, em vez de buscar
soluções de melhoria do sistema como um todo. Também haveria um choque de
entendimento se, de um lado, o Estado fosse obrigado a pagar ao delinquente quantia
mensal pelo fato de suas condições de carceragem não serem as melhores e, por outro, o
Estado não pagar ao cidadão que, sem ter praticado qualquer delito, é privado de um ente
querido pelo fato de ele ter sido executado por um fugitivo ou ter sua integridade física e
moral violada por um ex-detento. Em todas essas situações, também há falha do serviço
estatal. REsp 962.934-MS, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 13/4/2010.
STF - RE 580252 (reconhecida repercussão geral, em julgamento) – Nesse recurso,
será discutido se o preso que sofre com a superlotação tem direito à indenização, por
ofensa à sua dignidade. Vale lembrar que o entendimento que vem prevalecendo na
jurisprudência é de que o preso não tem direito à indenização.

Precedentes no sentido de cabimento de dano moral na hipótese de excesso de prazo


em prisão cautelar (Precedente: REsp 815004, DJ 16.10.2006 - Primeira Turma).

5.6.2 CONDUTA-conduta atribuível do agente público

132
↳AGENTE PÚBLICO: todo aquele que exerce uma função estatal (entendido em sentido
amplo). Abrange, inclusive, o particular em colaboração com a Administração (STJ, REsp
648.818, 2005).

➔RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS PRATICADOS POR


NOTÁRIOS DOS CARTÓRIOS - considera-se que os notários dos cartórios prestam
serviços públicos, havendo RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA por seus atos. (RE
201595 / SP - Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, DJ 20-04-2001 PP-
00138)
-a responsabilidade do Estado pelos danos causados pelos notários é SUBSIDIÁRIA
(INFO 421, STJ).
DANOS MATERIAIS. TITULAR. CARTÓRIO. (...) a responsabilidade dos notários
equipara-se às das pessoas jurídicas de Direito Privado prestadoras de serviços
públicos, pois os serviços notariais e de registros públicos são exercidos por
delegação da atividade estatal (art. 236, § 1º, da CF/1988), assim seu
desenvolvimento deve dar-se por conta e risco do delegatário (Lei n. 8.987/1995).
(...) Precedente citado do STF: RE 201.595-SP, DJ 20/4/2001. REsp 1.087.862-AM,
Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 2/2/2010.
[art. 37, § 6º, CF - ―(...) nessa qualidade (...)‖]: vinculação da conduta com a QUALIDADE
DE AGENTE PÚBLICO.
-o preceito inscrito no art. 37, § 6º, da CF, não exige que o agente público tenha agido no
exercício de suas funções, mas na qualidade de agente público.
↳ex.: policial fora de serviço agindo na qualidade de agente público (STF, RE 160.401 -
1999).

➔RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO CAUSADO POR ARMA DE FOGO DA


COORPORAÇÃO POR POLICIAL DE FOLGA - Há controvérsia sobre incidência da
responsabilidade civil do Estado no caso de dano causado por arma de fogo da
corporação por policial de folga:
⇨pela ausência da responsabilidade civil: ↳[RE 363423 / SP - Relator: Min. CARLOS
BRITTO, Primeira Turma, DJe-047 DIVULG 13-03-2008]
⇨pela responsabilidade civil do Estado:↳[RE - 291035 MINISTRO CELSO DE MELLO -
INFORMATIVO Nº 421]

↳CONDUTA COMISSIVA↲: RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

⇨CONDUTA ILÍCITA ⇨CONDUTA LÍCITA


– indenização em decorrência – indenização em decorrência do
doPRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.

↳o Estado praticou uma conduta contrária ↳o Estado praticou uma conduta de acordo
à lei e em decorrência do princípio da com a lei buscando atender interesse
legalidade deve indenizar o particular. público, porém não seria justo que apenas
parte da sociedade (os particulares que
➔exemplo: decisão ilegal determinando sofreram o dano) custeasse o ônus, por
apreensão de determinados produtos; isso ser necessária a indenização.
espancamento de prisioneiro.

133
➔CABM, MSZP E PARTE DA JURISPRUDÊNCIA: o art. 37, §6.º, da CF só cuida de
DANOS CAUSADOS POR CONDUTAS COMISSIVAS dos agentes públicos; somente
nesses casos é que a responsabilidade seria objetiva.
↳ entendem que é o Estado que deve provar que utilizou os meios adequados disponíveis
de forma razoável para elidir esta responsabilidade.

↳CONDUTA OMISSIVA↲: (divergência doutrinária).

i)RESPONSABILIDADE ii)RESPONSABILIDADE iii)NECESSIDADE DE


OBJETIVA SUBJETIVA DIFERENCIAR OMISSÃO
[HLM] [CABM] GENÉRICA
DE OMISSÃO
↳mesmo no caso da ↳na CONDUTA OMISSIVA ESPECÍFICA.
omissão responsabilidade a RESPONSABILIDADE É [SÉRGIO CAVALIERI
seria objetiva. SUBJETIVA sob pena de FILHO]
caracterização do ESTADO
O art. 37, §6º, quando traz COMO SEGURADOR -OMISSÃO ESPECÍFICA:
a responsabilidade objetiva, UNIVERSAL. RESPONSABILIDADE
não faz distinção entre OBJETIVA
ação e omissão, não ➔se o Estado não agiu, - É aquela omissão que se
cabendo TAC distinção ao não pode, logicamente, ser refere a um dever
intérprete. ele o autor do dano. Se não específico de agir do
foi o autor do dano, só cabe Estado.
responsabilizá-lo caso Ex.: presidiário, proteção
esteja obrigado a impedir o dos servidores
dano. Só faz sentido
responsabilizá-lo se -OMISSÃO GENÉRICA:
descumpriu dever legal que RESPONSABILIDADE
lhe impunha obstar ao SUBJETIVA
evento lesivo (CABM), ou
seja, se o SERVIÇO NÃO -Para a omissão genérica,
FUNCIONOU (quando como no caso de
tinha que funcionar), segurança pública lato
FUNCIONOU MAL ou sensu, Cavalieri defende o
ATRASADO. princípio da
➔a obrigação estatal responsabilidade subjetiva.
decorre da obrigação
imposta de evitar o dano,
DEVERÁ SER SEMPRE
DECORRENTE DE UM
ATO ILÍCITO. Deve estar
configurada a culpa ou
dolo.
➔a normalidade da
eficiência estatal
corresponde a um conceito
134
aberto que sofrerá
influência do meio social,
do estágio de
desenvolvimento
tecnológico, cultural,
econômico etc. É
necessário que seja
analisado o nível de
expectativa comum da
sociedade (e não o nível de
aspirações) bem como o
nível de expectativa do
próprio Estado.
➔ CABM – a omissão
estatal não causou o dano,
mas foi condição para ele.
-CAUSA – fator que
positivamente gera um
resultado.
-CONDIÇÃO – evento que
não ocorreu, mas que, se
houvera ocorrido, teria
impedido o resultado.
Lembrar que:
-RESPONSABILIDADE OBJETIVA→ análise do elemento subjetivo (dolo ou culpa) é
irrelevante.
-RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR FALTA DO SERVIÇO→ elemento subjetivo é
relevante, mas é presumido.
↳o Estado pode se eximir da responsabilidade provando não ter existido dolo ou
culpa.
⇨jurisprudência entendendo pela RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (RE 372.472).

➔PROFESSORA DA REDE PÚBLICA AGREDIDA POR ALUNO: nesse caso há a


caracterização de OMISSÃO do estado em proteger seu servidor. Na hipótese concreta
veiculada no informativo do STJ, a professora havia informado à escola das ameaças do
aluno que, diante da omissão do Estado, vieram a se efetivar.
Segundo essa decisão, trata-se de RESPONSABILIDADE SUBJETIVA, marcada pela
culpa do Estado que, ainda depois de ter conhecimento das ameaças, nada fez para
proteger o servidor. (Inf. 450 – 2ª Turma) [adoção da corrente defendida por CABM – se
tivesse sido adotada a posição de Cavalieri, a responsabilidade seria objetiva]

⇨ MORTE DE DETENTO POR COLEGAS DE CARCERAGEM. Jurisprudência


entendendo pela RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Nexo de causalidade em função
do dever constitucional de guarda (RE 272.839 - DJ 08/04/05).

➔SUICÍDIO DE PRESO - Estado deve indenizar. A responsabilidade civil estatal pela


integridade dos presidiários é objetiva em face dos riscos inerentes ao meio no qual foram
135
inseridos pelo próprio Estado (AgRg no REsp 1.305.259-SC, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 2/4/2013 (Informativo nº 0520).

➔DANO SOFRIDO POR ALUNO CAUSADO POR OUTRO ALUNO: Foi o caso que
envolvia um aluno de escola pública municipal, que foi beber água no bebedouro e veio
um amiguinho por trás e bateu na cabeça do menor. O olho foi no bebedouro, e perdeu o
globo ocular. E aí, a criança, representada por seus pais, propôs ação em face do
Município e o STF condenou, FALANDO EM RESPONSABILIDADE OBJETIVA.

-obs: o NCC traz essa hipótese como responsabilidade objetiva, não em relação da
conduta ser omissiva ou comissiva, mas em decorrência do art. 932, IV, NCC
Art. 932. São também responsáveis pela REPARAÇÃO CIVIL:
IV - os DONOS DE HOTÉIS, HOSPEDARIAS, CASAS OU ESTABELECIMENTOS ONDE
SE ALBERGUE POR DINHEIRO, MESMO PARA FINS DE EDUCAÇÃO, PELOS SEUS
HÓSPEDES, MORADORES e EDUCANDOS;
Resumo:
A CF/88 trouxe a idéia de responsabilidade objetiva, com relação aos atos comissivos
(lícitos ou ilícitos). Havendo omissão, a responsabilidade é subjetiva (descumprimento
dever legal).
Na omissão, a ilicitude está prevista no descumprimento de um dever legal.
Ex: o Estado tem o dever de prestar segurança, descumprindo esse dever legal, o Estado
responderá se o serviço não foi prestado dentro de um padrão normal.
Só existirá a responsabilização do Estado se ele tem como evitar o dano. O padrão
normal está submetido ao princípio da reserva do possível (o serviço deve ser prestado
dentro do que é possível ao Estado prestar). Não se pode deixar de prestar o mínimo
existencial, esse deve ser garantido pelo Estado.

5.6.3 Nexo Causal


ATIVIDADES DE RISCO:
O Estado assume um risco maior que o necessário. Trata-se de uma ação. Assim, aplica-
se a teoria objetiva.
Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada
por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação do qual o dano
depende. Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem constitui, por
ato comissivo seu, os fatores que propiciarão decisivamente a emergência de dano.
Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos pela própria ação do
Estado e por isso ensejam, tanto quanto estes, a aplicação do princípio da
responsabilidade objetiva. (...) O caso mais comum, embora não único, é o que deriva
da guarda, pelo Estado de pessoas ou coisas perigosas, em face do quê o Poder
Público expõe terceiros a risco. Servem de exemplo o assassinato de um presidiário
por outro presidiário; os danos nas vizinhanças oriundos de explosão em depósito
militar em decorrência de um raio (...)
Com efeito, em todos estes casos, o dano liga-se embora mediatamente, a um
comportamento positivo do Estado. Sua atuação é o termo inicial de um desdobramento
que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos antecedentes criados pelo
Estado. (C.A)

136
A fuga de internos em manicômio ou presídio que se homiziem nas vizinhanças e
realizem violências sobre os bens ou pessoas sediados nas imediações ou que
nelas estejam acarretará responsabilidade OBJETIVA do Estado. (C.A)
Cumpre, apenas, esclarecer que a responsabilidade em tais casos evidentemente está
correlacionada com o RISCO suscitado. Donde, se a lesão sofrida não guardar
qualquer vínculo com este pressuposto, não haverá falar em responsabilidade objetiva.
Então, se os evadidos de uma prisão vierem a causar danos locais afastados do prédio
onde se sedia a fonte de risco, é óbvio que a lesão sofrida por terceiros não estará
correlacionada com a situação perigosa criada por obra do Poder Público. Nessa
hipótese, só caberá responsabilizar o Estado se o serviço de guarda dos delinqüentes não
houver funcionado ou houver funcionado mal, pois será caso de responsabilidade por
comportamento omissivo, e não pela geração de risco oriundo de guarda de pessoas
perigosas. (C.A)

STF RE 592.581 – (reconhecida repercussão geral, julgado em 13/08/2015, tese


assentada): É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer,
consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em
estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa
humana e assegurar aos detentos o respeito à sua integridade física e moral, nos termos
do que preceitua o art. 5º, XLIX, da Constituição Federal, não sendo oponível à decisão o
argumento da reserva do possível nem o princípio da separação dos poderes

ATENÇÃO: NO CASO DO CTB:

1º) O art. 1º, § 3º, dispõe ser responsabilidade objetiva:


§ 3º Os órgãos e entidades componentes do Sistema Nacional de Trânsito8 respondem,
no âmbito das respectivas competências, objetivamente, por danos causados aos
cidadãos em virtude de ação, omissão ou erro na execução e manutenção de programas,
projetos e serviços que garantam o exercício do direito do trânsito seguro.

2º) A Jurisprudência do STJ tem se consolidado no sentido de atribuir responsabilidade


subjetiva no caso de falta de fiscalização da Administração e acidentes de trânsito
envolvendo animais na pista (REsp 438.831/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, DJU de 2.8.2006).

3º) Em havendo concessão de serviço público, a concessionária sim responde de forma


objetiva, pois aplicável ao caso o Código de Defesa do Consumidor em razão da
existência de pedágios (REsp 573.260-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em
27/10/2009).

8
Art. 7º Compõem o Sistema Nacional de Trânsito os seguintes órgãos e entidades: I - o Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, coordenador do Sistema
e órgão máximo normativo e consultivo; II - os Conselhos Estaduais de Trânsito - CETRAN e o Conselho de Trânsito do Distrito Federal - CONTRANDIFE,
órgãos normativos, consultivos e coordenadores; III - os órgãos e entidades executivos de trânsito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; IV
- os órgãos e entidades executivos rodoviários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - a Polícia Rodoviária Federal; VI - as Polícias
Militares dos Estados e do Distrito Federal; e VII - as Juntas Administrativas de Recursos de Infrações - JARI.

137
EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE
1.CULPA DA VÍTIMA:
2.CULPA DE TERCEIRO:
3. FORÇA MAIOR:
4. CASO FORTUITO:

1.CULPA DA VÍTIMA:
-CULPA EXCLUSIVA: EXCLUSÃO da responsabilidade do Estado
-CULPA CONCORRENTE: REDUÇÃO da responsabilidade do Estado.
↳a participação da conduta da vítima para o resultado é considerada para diminuir a
responsabilidade do Poder Público (STF, RE 120.924).

➔EXISTÊNCIA DE PASSARELA PRÓXIMA AO LOCAL DO ACIDENTE E A


CARACTERIZAÇÃO DE CULPA CONCORRENTE: STJ entendeu pela caracterização de
culpa concorrente no caso em que vítima foi atropelada por trem em local próximo onde
havia passarela não utilizada.

2.CULPA DE TERCEIRO: o ato de terceiro também pode QUEBRAR O NEXO DE


CAUSALIDADE, excluindo a RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

3. FORÇA MAIOR: acontecimento exterior, evento natural irresistível e estranho à


vontade das partes, também é excludente da responsabilidade.

4. CASO FORTUITO: evento imprevisível, decorrente de causa desconhecida, de evento


interno, de falha na Administração.
↳doutrina: parte expressiva da doutrina não aceita o caso fortuito como excludente de
responsabilidade.
↳jurisprudência: não discriminam entre caso fortuito e força maior.
↳STJ: não diferencia caso fortuito de força maior.
STJ ANALISA CASO A CASO O QUE É FORTUITO OU FORÇA MAIOR
―(...) caso fortuito ou de força maior existe quando uma determinada ação gera
consequências, efeitos imprevisíveis, impossíveis de evitar ou impedir:
Caso fortuito + Força maior = Fato/Ocorrência imprevisível ou difícil de prever que gera
um ou mais efeitos/consequências inevitáveis.
Portanto, pedidos de indenização devido a acidentes ou fatalidades causadas por
fenômenos da natureza podem ser enquadrados na tese de caso fortuito ou de força
maior9‖.

➔Tanto na força maior como no ato de terceiro se ficar comprovado que o Estado poderia
ter evitado os danos pode haver responsabilidade, mas o entendimento majoritário é que
será por culpa do serviço.

***atenção***: a matéria sobre responsabilidade civil não é técnica, as decisões


geralmente se posicionam frente às peculiaridades do caso concreto.

9
http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=90560

138
↳RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM DECORRENCIA DA FUNÇÃO
LEGISLATIVA↲
REGRA: NÃO HÁ RESPONSABILIDADE.
↳em geral a LEI é ABSTRATA e GENÉRICA.
↳são comandos abstratos, não seria um dano especial (específico/individualizado)

EXCEÇÕES:
1)LEI DE EFEITOS CONCRETOS(CONSTITUCIONAIS OU INCONSTITUCIONAIS) - lei
de efeitos concretos – lei que não se apresente de maneira abstrata, genérica e impessoal
e atinja pessoas determinadas.

2)LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -


publicação de uma lei que NÃO ATENDE ÀS REGRAS CONSTITUCIONAIS poderá gerar
dever de indenização. Há na doutrina quem entenda que mesmo o reconhecimento
incidental poderia gerar essa indenização [STF – RE 153.464].
obs.: MODULAÇÃO DOS EFEITOS NA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
– uma das razões para a utilização desse instrumento seria evitar a caracterização de
responsabilidade.

3)OMISSÃO LEGISLATIVA - discute-se se o Estado poderia ser responsabilizado por não


ter editado a lei.

→ex.: [art. 37, X, CF] – remuneração dos servidores públicos – ―assegurada a revisão
geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índice‖. [inclusão pela EC 19].
-a União não promoveu essa revisão em 1.999 e 2.000. Foram propostas ADIs por
omissão para que o STF reconhecesse a omissão e que estabelecesse o índice.
-STF reconheceu a omissão, mas não foi determinado o índice, sob pena de atuação do
STF como legislador positivo.
-no voto de um dos ministros é feita referência à possibilidade de ação de indenização
pelo que se deixou de pagar.
-posicionamento dos tribunais sobre essas ações de indenização.
➔TRF4 – reconhece esse direito
➔demais TRFs – não reconhecem esse direito.

JSCF - a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída
responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem
normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade.
Contudo, a MODERNA DOUTRINA admite a responsabilidade nos casos de LEIS DE
EFEITO CONCRETO, nas hipóteses de OMISSÃO LEGISLATIVA e nos casos de LEIS
DECLARADAS INCONSTITUCIONAIS em controle concentrado.

↳RESPONSABILIDADE POR ATOS DO PODER JUDICIÁRIO↲ - os atos judiciais não dão


origem, em regra, à responsabilização do Poder Público (STF, RE 219.117). Se toda
decisão judicial que fosse modificada gerasse indenização o sistema faliria.

139
➔ATOS JUDICIÁRIOS X ATOS JUDICIAIS
-ATOS JUDICIÁRIOS -ATOS JUDICIAIS
– atuação como ADMINISTRAÇÃO – atuação como PODER JUDICIÁRIO.
PÚBLICA – A REGRA É A
RESPONSABILIDADE

-fundamentos:
⇨JUDICIÁRIO EXERCE PARCELA DE SOBERANIA ESTATAL - Os magistrados
enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições
constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas
funções, com prerrogativas próprias e legislação específica (entendimento STF, RE
228.977).

⇨HÁ A POSSIBILIDADE DE RECURSO PARA REVERSÃO DA DECISÃO;


⇨ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRÁRIO PODERIA COMPROMETER A
ATUAÇÃO INDEPENDENTE DO MAGISTRADO.

-EXCEÇÕES: [hipóteses em que será possível a responsabilização]


-STF – entende que será possível a responsabilização em decorrência de atos judiciais
sempre que houver previsão legal.

a)[art. 5.º, LXXV, CF10] – indenização decorrente de erro judiciário.

b)[art. 133, CPC11] – indenização no âmbito do Processo civil.

c)[art. 630, CPP12] – indenização no âmbito do Processo penal.

➔CASO DE REVISÃO CRIMINAL DECORRENTE DE NOVAS PROVAS

ERRO JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO. DIREITO À


INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DECORRENTES DE CONDENAÇÃO
DESCONSTITUÍDA EM REVISÃO CRIMINAL E DE PRISÃO PREVENTIVA. CF, ART. 5º,
LXXV. C.PR.PENAL, ART. 630 (RE 505393).
3. O art. 5º, LXXV, da Constituição: é uma garantia, um mínimo, que nem impede a
lei, nem impede eventuais construções doutrinárias que venham a reconhecer a
responsabilidade do Estado em hipóteses que não a de erro judiciário stricto sensu,

10
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença.
11
Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II -
recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.
12
Art. 630. O tribunal, se o interessado o requerer, poderá reconhecer o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos.
§ 1o Por essa indenização, que será liquidada no juízo cível, responderá a União, se a condenação tiver sido proferida pela justiça
do Distrito Federal ou de Território, ou o Estado, se o tiver sido pela respectiva justiça.
§ 2o A indenização não será devida:
a) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao próprio impetrante, como a confissão ou a
ocultação de prova em seu poder;
b) se a acusação houver sido meramente privada.

140
mas de evidente falta objetiva do serviço público da Justiça. (RE 505393 / PE - Min.
SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 05-10-2007 PP-00025)

➔INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE REVOGAÇÃO DE PRISÃO CAUTELAR -


discussão quanto ao cabimento de indenização em decorrência de prisão cautelar. O STF
reconhece a indenização, quando a prisão não obedece os requisitos legais, prisão além
do tempo fixado na sentença e erro judiciário (AI 803831 AgR / SP - SÃO PAULO, DJe-
091 DIVULG 15-05-2013 PUBLIC 16-05-2013).
⇨AGU a cognição cautelar é sumária não caberia indenização.

⇨DENUNCIAÇÃO DA LIDE13⇦

-denunciação da lide: [3 posições]


1)IMPOSSIBILIDADE DA DENUNCIAÇÃO [CABM, HLM, REsp 210.607/RJ]
↳fundamento: reconhecer a possibilidade da denunciação implicaria MISTURAR, na
mesma ação, a RESPONSABILIDADE OBJETIVA com a RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA.
-comprometimento do direito do particular na busca da indenização devida.

2)DENUNCIAÇÃO É FACULTATIVA [MSZP, STJ, Resp 313.886]


↳fundamento: será cabível a denunciação se a AÇÃO PROPOSTA EM FACE DO
ESTADO JÁ INDIVIDUALIZE O SERVIDOR e SE BASEIE NA CULPA DESTE. Caso
contrário, a denunciação seria impossível, pelos mesmos motivos utilizados pela primeira
corrente.
-se o particular, já na inicial, discute dolo/culpa do agente, é possível que o Estado
denuncie o agente. [nesse caso não haveria ampliação da instrução]

Essa parece ter sido a posição adotada pela Lei 8.112/90, segundo a qual, ocorrendo
dano causado a terceiros, o servidor deverá responder perante a Fazenda Pública em
ação regressiva (art.122, §2º.). Conquanto não seja o dispositivo de extrema clareza, é
de supor-se que considerou tal ação como autônoma, diversa, portanto, daquela em que o
lesado tenha demandado a Fazenda. (J.S)

3)DENUNCIAÇÃO É OBRIGATÓRIA
↳fundamento: literalidade do art. 70, CPC - a denunciação é obrigatória, sob pena de não
ser possível, posteriormente, exercer o direito de regresso.
- ―a denunciação da lide ao agente do Estado em ação fundada na
responsabilidade prevista no artigo 37, § 6º, da CF/88 não é obrigatória, vez que a
primeira relação jurídica funda-se na culpa objetiva e a segunda na culpa subjetiva,
fundamento novo não constante da lide originária‖ (REsp 313.886). Idem: (EDcl no
AgRg no AREsp 368.976/PR, julgado em 18/12/2014, DJe 19/12/2014)

⇨AÇÃO DE REGRESSO⇦ [art. 37, §6.º, in fine, CF ―assegurado o DIREITO DE


REGRESSO contra o responsável nos casos de dolo ou culpa‖. Remeto o candidato ao
quadro comparativo acima, dispondo sobre a Teoria da Dupla Garantia.

13
Art. 70. A denunciação da lide é obrigatória:
III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.
141
↳RESPONSABILIDADE DO SERVIDOR↲ [art. 122 da Lei n. 8.112/90] [art. 112, Lei
8.112/90 já traz previsão expressa nesse sentido]
1. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que
resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
2. A indenização de prejuízo dolosamente causado ao erário somente será liquidada na
forma prevista no art. 46, na falta de outros bens que assegurem a execução do débito
pela via judicial.
3. Tratando-se de dano causado a terceiros, responderá o servidor perante a Fazenda
Pública, em ação regressiva.
4. A obrigação de reparar o dano estende-se aos sucessores e contra eles será
executada, até o limite do valor da herança recebida.
5. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor,
nessa qualidade.
6. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes
entre si.
7. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição
criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

5.7 Prescrição
5 ANOS -o prazo prescricional contra a Fazenda Pública é regulamentado pelo Decreto
20.910/3214.

-interrupção da prescrição contra a Fazenda Pública: só pode ocorrer uma única vez
(Dec. 20.910, art. 8º).
↳hoje essa diretriz se aplica a todas as situações – art. 202, NCC.

➔REQUERIMENTO ADMINISTRATIVOSUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO?

-contagem da prescrição após a interrupção: a contagem do prazo ocorre pela metade


(Dec. 20.910, art. 9º). Esse dispositivo deve ser interpretado conforme as determinações
da SÚMULA 383 DO STF:
A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e
meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos,
embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.

-INTERRUPÇÃO OCORRIDA ANTES DO TRANSCURSO DA METADE DO PRAZO:


contagem volta a correr pelo tempo restante. [ ―(...) mas não ficará reduzida aquém de 5
anos (...)‖]
↳ex.: interrupção após o transcurso de 1 ano →prazo restante: 4 anos]

14
Art. 1º. A dívidas passivas da União, dos Estados, e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a
Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou
fato do qual se originarem.

142
-INTERRUPÇÃO OCORRIDA APÓS O TRANSCURSO DA METADE DO PRAZO: prazo
prescricional de 2 anos e meio. [―(...) recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do
ato interruptivo (....)‖]
↳ex.:interrupção após o transcurso de 4 anos →prazo restante: 2 anos e meio]

➔PRESCRIÇÃO E A REPARAÇÃO CIVIL DEVIDA PELO ESTADO⇨POSIÇÃO MAIS


RECENTE DO STJ, EM RECURSO REPETITIVO: PRAZO DE 5 ANOS (AGRG NOS
ERESP 1.200.764-AC, DJE 6/6/2012. RESP 1.251.993-PR, REL. MIN. MAURO
CAMPBELL, JULGADO EM 12/12/2012 (INFORMATIVO Nº 0512).

➔PRESCRIÇÃO - PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO PRESTADORA DE


SERVIÇO PÚBLICO Nessa hipótese não há a aplicação do Decreto no 20.910/1932.
Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, previsto no art. 1o-C da Lei 9.494/97. Nesse
caso, diferente do que ocorre com o art. 10 do Decreto 20.910/32, não há ressalva alguma
quanto aplicação de outro prazo.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DE PRETENSÃO INDENIZATÓRIA DECORRENTE


DE TORTURA E MORTE DE PRESO. O termo inicial da prescrição de pretensão
indenizatória decorrente de suposta tortura e morte de preso custodiado pelo
Estado, nos casos em que não chegou a ser ajuizada ação penal para apurar os
fatos, é a data do ARQUIVAMENTO do inquérito policial (STJ, INFO/2015).

➔AÇÃO/ POLO PASSIVO:


Para o STF, a vítima tem que ajuizar a ação em face da pessoa jurídica. No STJ entende-
se que pode ajuizar em face dos dois, a decisão é da vítima.
Se o Estado for condenado a indenizar a vitima, ele tem direito de regresso contra o
agente. Esse responderá somente se agiu com culpa ou dolo.
Se a vítima escolher propor ação em face do agente, para o STJ aplica-se a teoria
subjetiva, ou seja, haverá necessidade de provar dolo/culpa.

JURISPRUDÊNCIA/DOUTRINA (EXTRA) SOBRE O TEMA

Polêmica quanto à divisão de


responsabilidade no SUS (U, E e M não
assumem). Ajuizada a ação, os entes
políticos ficam discutindo de quem é a
responsabilidade.
STF proferiu decisão dizendo que as
Responsabilidad
questões processuais não podem
STF e civil –
comprometer o fornecimento de
medicamentos
medicamentos e o atendimento à saúde
(podem discutir, mas, enquanto isso,
prestem o serviço de saúde, forneçam o
remédio).
Além disso, o dano à economia – alegado
pelo Estado – deverá ser comprovado.
doutrin emagi Responsabilidade Deve ser declarada a ilegitimidade
143
a s Civil - passiva ad causam da União, por se tratar
Caracterização - de matéria de ordem pública, passível de
União - ser conhecida de ofício pelo magistrado
cancelamento de (art. 301, X, § 4º, CPC). É que a
voo competência da União para explorar a
navegação aérea, atribuída pelo art. 21,
XII, ―c‖, da Constituição da Federal, não
tem o condão de fazê-la responsável
por cancelamento de voos, já que a
prestação do serviço em si foi
legitimamente concedida a empresas
privadas, conforme autoriza o citado
dispositivo constitucional. Além disso, a
supervisão ministerial exercida sobre a
ANAC, responsável pela fiscalização da
prestação desse serviço não lhe torna
responsável pelo cancelamento do
vôo, até porque nenhum fato específico
lhe foi imputado. Assim, deve-se excluir a
União do feito, extinguindo o processo
sem resolução do mérito em relação a ela
(art. 267, VI, § 3º, CPC).
Responsabilidade
Civil - É subsidiária (e não solidária) a
STJ 421 e Caracterização - responsabilidade do Estado membro
2aT 437 Serviços notariais pelos danos materiais causados por
e registros titular de serventia extrajudicial.
públicos
B) Tratando-se de atividade notarial e de
Responsabilidade registro exercida por delegação, a
Quest
Civil - Serviços responsabilidade objetiva por danos
ão
notariais e causados a terceiros é do notário (C) –
TRF1
registro GABARITO PRELIMINAR

Não foi reconhecida a


Responsabilidade responsabilidade civil do Estado no
STJ - Civil - Serviços caso em que tabelião registrou em
449
2aT notariais e garantia imóvel inexistente em parceria
registros públicos pecuária. Foi dito que o prejuízo foi
oriundo do inadimplemento do parceiro.
Há responsabilidade civil objetiva
(dever de indenizar danos causados
Rep Responsabilidade
STF independente de culpa) das empresas
Geral Civil - Não-
Pleno que prestam serviço público mesmo em
34 usuário do serviço
relação a terceiros, ou seja, aos não-
usuários.
TRF4 Responsabilidade RESPONSABILIDADE CIVIL DO

144
Civil - ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
Caracterização - VEÍCULO DO IBAMA CONDUZIDO POR
Conduta praticada MECÂNICO. CONTRATO DE
por empresa PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO
terceirizada ENTRE IBAMA E EMPRESA PARA
MANUTENÇÃO DOS VEÍCULOS.
LEGITIMIDADE.
Deve o IBAMA responder pelos danos
que eventualmente sejam causados
nessas condições, podendo exonerar-se
da responsabilização em julgamento de
mérito acerca das causas normais de
exclusão ou redução da responsabilidade
civil do Estado. (TRF-4ª Região; processo
2000.70.00.010050-1; rel. Juíza Federal
Marciane Bonzanini; DJ de 26.01.2005)
Dano Moral Coletivo
1ª Turma: é necessária a vinculação do
dano moral com a noção de dor,
sofrimento psíquico e de caráter
individual, incompatível, assim, com a
noção de transindividualidade –
indeterminabilidade do sujeito passivo,
indivisibilidade da ofensa e de reparação
da lesão.

2ª Turma: É certo que há precedentes do


STJ no sentido de afastar a possibilidade
de configuração do dano moral coletivo,
ao restringi-lo às pessoas físicas
Responsabilidade individualmente consideradas, que seriam
STJ 418 Civil - Dano Moral as únicas capazes de sofrer a dor e o
Coletivo abalo moral necessários à caracterização
daquele dano. Porém, essa posição não
pode mais ser aceita, pois o dano
extrapatrimonial coletivo prescinde da
prova da dor, sentimento ou abalo
psicológico sofridos pelos indivíduos.
Como transindividual, manifesta-se no
prejuízo à imagem e moral coletivas e sua
averiguação deve pautar-se nas
características próprias aos interesses
difusos e coletivos. Destarte, o dano
moral coletivo pode ser examinado e
mensurado.
ATENTAR QUE O TRF1 ADMITE O
DANO MORAL COLETIVO (AC 0000443-

145
28.2011.4.01.3806 / MG; APELAÇÃO
CIVEL; Relator DESEMBARGADOR
FEDERAL SOUZA
PRUDENTE;Publicação: 13/06/2014 e-
DJF1 P. 382).
Responsabilidade
Civil - Fixação da O STJ vem adotando os critérios da
Indenização - tabela de sobrevida da Previdência
STJ - Pensão - Termo Social, de acordo com cálculos
439
1aT final - tabela de elaborados pelo IBGE, no que concerne à
sobrevida da data limite para a concessão de pensão
Previdência em casos de responsabilidade civil.
Social
Responsabilidade
Civil - Fixação da Não há falar no afastamento do dano
Indenização - material em razão do pagamento de
Pagamento de benefício previdenciário. Os fatos
benefício geradores da indenização e da prestação
STJ
previdenciário não do INSS são distintos
reduz valor da Trata-se de pensões que podem ser
indenização - cumuladas (STJ; Emb. de Decl no REsp.
Fatos geradores 922.951, rel. Min. Luiz Fux, DJe
diversos 09.06.2010).
E) Em se tratando de responsabilidade
extracontratual do Estado, os juros
Responsabilidade moratórios fluem a partir do trânsito em
Quest
Civil - julgado da decisão judicial que determina
ão
Extracontratual - o ressarcimento. (ERRADO)
TRF1
Juros Moratórios -Súmula 54 STJ - Os juros moratórios
fluem a partir do evento danoso, em caso
de responsabilidade extracontratual.
―As normas que dispõem sobre juros
moratórios possuem natureza
eminentemente processual, aplicando-
se aos processos em andamento, à luz
do princípio tempus regit actum‖. (...) O
art. 1º-F, da Lei 9.494/97, modificada
pela Medida Provisória 2.180-35/2001 e,
STF Fazenda Pública - posteriormente, pelo artigo 5º da Lei n.
STJ Juros e Correção 11.960/09, tem natureza instrumental,
devendo ser aplicado aos processos
em tramitação‖. ESTE ENTENDIMENTO
CONTINUA PREVALECENTE NO STJ
(EDcl no AgRg no REsp 1232970/SP;
DATA DO JULGAMENTO: 03/06/2014)

Tal entendimento segue a tendência já

146
apontada pela jurisprudência do STF (AI
767094 AgR, 1aT, 02/12/2010).
Na fixação do valor da indenização,
não se deve aplicar o critério referente
à teoria da perda da chance, e sim o da
efetiva extensão do dano causado (art.
EXTENSÃO DO 944 do CC), na hipótese em que o
RESSARCIMENT Estado tenha sido condenado por
STJ 530 O: EFETIVA impedir servidor público, em razão de
EXTENSÃO DO interpretação equivocada, de continuar
DANO a exercer de forma cumulativa dois
cargos públicos regularmente
acumuláveis (REsp 1.308.719-MG, Rel.
Min. Mauro Campbell Marques, julgado
em 25/6/2013)
É imprescritível a pretensão de
recebimento de indenização por dano
IMPRESCRITIBIL moral decorrente de atos de tortura
IDADE DA ocorridos durante o regime militar de
PRETENSÃO exceção. Precedentes citados: AgRg no
STJ 523
DECORRENTE AG 1.428.635-BA, Segunda Turma, DJe
DE ATOS DE 9/8/2012; e AgRg no AG 1.392.493-RJ,
TORTURA Segunda Turma, DJe 1/7/2011. REsp
1.374.376-CE, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 25/6/2013
A União, na qualidade de contratante,
possui responsabilidade civil por prejuízos
suportados por companhia aérea em
RESPONSABILI
decorrência de planos econômicos
DADE CIVIL DO
existentes no período objeto da ação.
ESTADO POR
Essa a conclusão do Plenário ao finalizar
ATOS LÍCITOS:
o julgamento de três recursos
caso da
extraordinários nos quais se discutia
indenização
eventual direito a indenização de
bilionária
companhia aérea em virtude da suposta
738, pleiteada pela
diminuição do seu patrimônio decorrente
STF Plenár Varig em razão de
da política de congelamento tarifário
io congelamento de
vigente, no País, de outubro de 1985 a
tarifas durante o
janeiro de 1992.
Plano Cruzado: O
A Ministra Cármen Lúcia, relatora,
MPF deu parecer
reportou-se a precedente da Corte
contrário ao
segundo o qual os danos patrimoniais
pleito, que havia
gerados pela intervenção estatal em
sido deferido pelo
determinado setor imporiam a
TRF 1
indenização, tendo-se em vista a adoção,
no Brasil, da teoria da responsabilidade
objetiva do Estado com base no risco

147
administrativo. Para a aplicação da
referida doutrina, suficiente a
configuração do dano e a verificação do
nexo de causalidade entre aquele e a
ação estatal (RE 422.941/DF, DJU de
24.3.2006) [...]
A Ministra Cármen Lúcia ponderou que os
atos que comporiam o ―Plano Cruzado‖ —
conquanto não tivessem se afastado do
princípio da legalidade, porque
plenamente justificados por imperioso
interesse do Estado e da sociedade
brasileira — teriam provocado
diretamente danos à recorrida.
Esclareceu que a empresa nada poderia
providenciar contra o que lhe fora
determinado, pois jungida às regras da
concessão de serviço público. Repisou
que não se estaria a discutir a legalidade
da decisão política. Salientou que, no
entanto, os atos administrativos, mesmo
os legislativos, submeter-se-iam, em um
Estado de Direito, aos ditames
constitucionais. Assim, inconteste que o
Estado deveria ser responsabilizado pela
prática de atos lícitos quando deles
decorressem prejuízos específicos,
expressos e demonstrados. Na condição
de concessionária, não poderia a
companhia esquivar-se dos danos, uma
vez que não deteria liberdade para atuar
conforme sua conveniência. Destacou
que a comprovação dos prejuízos
ocorrera nas instâncias próprias de
exame do acervo fático-probatório. Por
fim, considerou irretocável a decisão
recorrida, fundada na teoria da
responsabilidade do Estado por ato lícito.
(RE 571969/DF, rel. Min. Cármen Lúcia,
12.3.2014).

5.8 Responsabilidade do servidor


-os servidores públicos, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las,
podem cometer infrações, devendo por elas ser responsabilizado.
-âmbitos de responsabilização do servidor:
⇨RESPONSABILIDADE PENAL: caracterizada pela sujeição dos agentes às sanções
penais.
148
↳abrange os CRIMES e CONTRAVENÇÕES imputadas ao servidor, nessa qualidade (Lei
8112/90, art. 143).

⇨RESPONSABILIDADE CIVIL: caracterizada pela sujeição dos agentes à sanção de


perdas e danos.
↳resulta de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao
erário ou a terceiros (Lei 8112, art. 122 e 124).
↳nela se incluem os atos de improbidade.

⇨RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA: caracterizada pela sujeição dos agentes às


sanções disciplinares internas (Lei 8112/90, art. 121).

-as sanções CIVIS, PENAIS e ADMINISTRATIVAS poderão cumular-se, sendo


independentes entre si (Lei 8112, art. 125).

➔A punição administrativa ou disciplinar não depende de processo civil ou criminal a que


se sujeite também o servidor pela mesma falta, nem obriga a Administração a aguardar o
desfecho dos demais processos.

-comunicabilidade de instâncias: a responsabilidade administrativa do servidor será


afastada no caso de ABSOLVIÇÃO CRIMINAL que negue a EXISTÊNCIA DO FATO ou
SUA AUTORIA (Lei 8112, art. 126).
↳a condenação criminal implica o reconhecimento automático das
RESPONSABILIDADES CIVIL E ADMINISTRATIVA.

➔FALTA DE DOLO ou AUSÊNCIA DE PROVA, embora isentem criminalmente e


acarretem a absolvição penal, não excluem a CULPA ADMINISTRATIVA e CIVIL do
servidor público.

RESÍDUO ADMINISTRATIVO15: nomenclatura utilizada pelo STF para caracterizar


situação na qual as provas que não foram suficientes para a CONDENAÇÃO PENAL
podem ser residualmente suficientes para condenação na ESFERA ADMINISTRATIVA.
Exemplo da ABSOLVIÇÃO por FALTA DE PROVAS.

- outro caso em que há a comunicabilidade é o previsto no art. 132, I, L. 8.112/90, que


comina a pena de demissão para a prática de crime contra a Administração (não são
todos do capítulo, só os funcionais). Nesse caso, deve haver a condenação penal para
que seja aplicada a pena administrativa.
É interessante lembrar que a incomunicabilidade das esferas administrativa e penal não
se confunde com os efeitos da condenação da sentença penal. Com efeito, esta sentença
poderá trazer como efeito a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo (art. 92,I,
CP). Atentar que esta pena não é efeito automático da condenação, devendo o juiz se

15
Súmula 18, STF: Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição
administrativa do servidor público.

149
manifestar expressamente. Exceção fica por conta do art. 1o da Lei de Tortura, que prevê
como efeito automático a perda do cargo.
5.9 Responsabilidade administrativa do servidor
-a responsabilização dos servidores públicos é dever genérico da Administração e
específico de todo chefe, em relação a seus subordinados.
-a RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA resulta da violação de normas internas da
Administração previstas em lei e normas regulamentadoras.
↳a falta funcional gera ilícito administrativo, e dá ensejo à aplicação de pena disciplinar,
pelo superior hierárquico, com observância do devido processo legal (processo
administrativo).
-a penalidade deverá sempre ser motivada, devendo a autoridade administrativa,
competente para sua aplicação, justificar a punição imposta, alinhando os atos irregulares
praticados pelo servidor, analisando a sua repercussão danosa para o Poder Público,
apontando os dispositivos legais ou regulamentares violados e cominação prevista. A
administração, ao punir o servidor, deve demonstrar a legalidade da punição.
-PENALIDADES ADMINISTRATIVAS NA ESFERA FEDERAL: [art. 127 da Lei 8.112/90]
↳ADVERTÊNCIA↲- a punição aplicada para as infrações leves.
-hipóteses de aplicação da pena de advertência:

a)AUSENTAR- b)RETIRAR, c)RECUSAR d)OPOR e)PROMOVER


SE DO SEM PRÉVIA FÉ A RESISTÊNCIA MANIFESTAÇ
SERVIÇO ANUÊNCIA DA DOCUMENTO INJUSTIFICAD ÃO DE
DURANTE O AUTORIDADE S PÚBLICOS; A AO APREÇO OU
EXPEDIENTE, COMPETENTE [art. 117, III, Lei ANDAMENTO DESAPREÇO
SEM PRÉVIA , QUALQUER 8.112/90] DE NO RECINTO
AUTORIZAÇÃ DOCUMENTO DOCUMENTO DA
O DO CHEFE OU OBJETO E PROCESSO REPARTIÇÃO;
IMEDIATO; DA OU [art. 117, V, Lei
[art. 117, I, Lei REPARTIÇÃO; EXECUÇÃO 8.112/90]
8.112/90] [art. 117, II, Lei DE SERVIÇO;
8.112/90] [art. 117, IV, Lei
8.112/90]

f)COMETER A g)COAGIR OU h)MANTER i)RECUSAR- j)QUANDO


PESSOA ALICIAR SOB SUA SE A A
ESTRANHA À SUBORDINA CHEFIA ATUALIZAR INFRAÇÃO
REPARTIÇÃO, DOS NO IMEDIATA, SEUS NÃO
FORA DOS SENTIDO DE EM CARGO DADOS JUSTIFICAR
CASOS FILIAREM-SE OU FUNÇÃO CADASTRA A
PREVISTOS EM A DE IS QUANDO IMPOSIÇÃO
LEI, O ASSOCIAÇÃ CONFIANÇA, SOLICITAD DE
DESEMPENHO O CÔNJUGE, O. [art. 117, PENALIDAD
DE PROFISSION COMPANHEI XIX, Lei E MAIS
ATRIBUIÇÃO AL OU RO OU 8.112/90] GRAVE. [art.
QUE SEJA DE SINDICAL, PARENTE 129, I, Lei
150
SUA OU A ATÉ O 8.112/90]
RESPONSABILI PARTIDO SEGUNDO
DADE OU DE POLÍTICO; GRAU CIVIL;
SEU [art. 117, VII, [art. 117, VIII,
SUBORDINADO Lei 8.112/90] Lei 8.112/90]
; [art. 117, VI, Lei
8.112/90]

Lei 8.112/90
Art. 129. A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de
proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever
funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique
imposição de penalidade mais grave. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de
10.12.97)

-será registrada nos assentos do servidor, e enseja a SUSPENSÃO no caso de


reincidência.
↳cancelamento do registro: ocorrerá após 3 ANOS de efetivo exercício sem nova prática
de infração disciplinar.
⇨o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo (Art. 131).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com advertência: 180


DIAS (Art. 142).

↳SUSPENSÃO↲ - punição aplicada para as infrações de média gravidade.


Lei 8.122/90
Art. 130. A suspensão será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas
com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração
sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias.

-hipóteses de cabimento da pena de suspensão:

a)REINCIDÊNCIA DE ADVERTÊNCIA; b)VIOLAÇÃO DAS DEMAIS


PROIBIÇÕES QUE NÃO TIPIFIQUEM
INFRAÇÃO SUJEITA A PENALIDADE DE
DEMISSÃO.

-prazo de suspensão: não poderá exceder 90 DIAS.

➔SERVIDOR QUE SE RECUSAR A SE SUBMETER A INSPEÇÃO MÉDICA: pena de


suspensão de 15 DIAS (Art. 130).

-a suspensão pode ser substituída por multa quando for conveniente para o serviço.
↳servidor é obrigado a permanecer no serviço, havendo redução de 50 % por dia de
vencimento ou remuneração (Art. 130, §2º).
151
-a pena de suspensão deverá ser registrada nos assentos do servidor.
↳cancelamento do registro: ocorrerá após 5 ANOS de efetivo exercício sem nova prática
de infração disciplinar.
⇨o cancelamento da penalidade não tem efeito retroativo.

-autoridade competente para aplicar a pena de suspensão (Art. 141):

⇨suspensão superior a 30 dias: ⇨suspensão inferior a 30 dias:


autoridade de hierarquia imediatamente chefe da repartição e outras autoridades
inferior ao Presidente da República, aos na forma dos respectivos regimentos ou
Presidentes das Casas do Poder regulamentos
Legislativo e dos Tribunais Federais e ao
Procurador-Geral da República.

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com suspensão: 2 ANOS


(Art. 142, II).

↳DEMISSÃO↲ - punição aplicada para as infrações graves.


-as faltas graves são punidas com demissão, não se confundindo com exoneração.

-hipóteses de aplicação da pena de demissão: [art. 132, Lei 8.112/90]

a)CRIME b)ABAN c)INASSID d)IMPROBI e)INCONTI f)INSUBORDIN


CONTRA A DONO UIDADE DADE NÊNCIA AÇÃO GRAVE
ADMINIST DE HABITUAL ADMINIST PÚBLICA EM SERVIÇO;
RAÇÃO CARGO; ; RATIVA; E
PÚBLICA; ⇨ACARRE CONDUTA
⇨ACARRE TA A ESCANDA
TA A IMPOSSIBI LOSA, NA
IMPOSSIBI LIDADE REPARTIÇ
LIDADE RETORNO ÃO;
RETORNO AO
AO SERVÍÇO
SERVÍÇO PÚBLICO
PÚBLICO FEDERAL.
FEDERAL. [contestaçã
[contestaçã o da
o da constitucion
constitucion alidade da
alidade da norma]
norma]

152
g)OFENS h)APLICAÇÃO i)REVELA j)LESÃO AOS l)CORRUP m)ACUMULA
A FÍSICA, IRREGULAR ÇÃO DE COFRES ÇÃO; ÇÃO ILEGAL
EM DE SEGRED PÚBLICOS E DE CARGOS,
SERVIÇO DINHEIROS O DO DILAPIDAÇÃ EMPREGOS
, A PÚBLICOS; QUAL SE O DO OU FUNÇÕES
SERVIDO ⇨ACARRETA APROPRI PATRIMÔNIO PÚBLICAS;
R OU A A OU EM NACIONAL; ⇨ACARRETA
PARTICU IMPOSSIBILID RAZÃO ⇨ACARRETA A
LAR, ADE DO A IMPOSSIBILID
SALVO RETORNO AO CARGO; IMPOSSIBILID ADE
EM SERVÍÇO ADE RETORNO AO
LEGÍTIM PÚBLICO RETORNO AO SERVÍÇO
A FEDERAL. SERVÍÇO PÚBLICO
DEFESA [contestação PÚBLICO FEDERAL.
PRÓPRIA da FEDERAL. [contestação
OU DE constitucionalid [contestação da
OUTREM; ade da norma] da constitucionalid
constitucionalid ade da norma]
ade da norma]

n)T ↳VALER-SE DO CARGO PARA LOGRAR PROVEITO PESSOAL OU


RA DE OUTREM, EM DETRIMENTO DA DIGNIDADE DA FUNÇÃO
NS PÚBLICA;
GR ⇨NESSE CASO A DEMISSÃO TAMBÉM ACARRETA A
ES IMPOSSIBILIDADE DE NOVA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO
SÃ FEDERAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS.
O ↳PARTICIPAR DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE
DO PRIVADA, PERSONIFICADA OU NÃO PERSONIFICADA, EXCETO
S NA QUALIDADE DE ACIONISTA, COTISTA OU COMANDITÁRIO;
IN (Redação dada pela Lei nº 11.094, de 2005)
CI ↳ATUAR, COMO PROCURADOR OU INTERMEDIÁRIO, JUNTO A
SO REPARTIÇÕES PÚBLICAS, SALVO QUANDO SE TRATAR DE
S BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS OU ASSISTENCIAIS DE
IX PARENTES ATÉ O SEGUNDO GRAU, E DE CÔNJUGE OU
A COMPANHEIRO;
XV ⇨NESSE CASO A DEMISSÃO TAMBÉM ACARRETA A
I IMPOSSIBILIDADE DE NOVA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO
DO FEDERAL PELO PRAZO DE CINCO ANOS.
AR ↳RECEBER PROPINA, COMISSÃO, PRESENTE OU VANTAGEM DE
T. QUALQUER ESPÉCIE, EM RAZÃO DE SUAS ATRIBUIÇÕES;
11 ↳ACEITAR COMISSÃO, EMPREGO OU PENSÃO DE ESTADO
7. ESTRANGEIRO;
↳PRATICAR USURA SOB QUALQUER DE SUAS FORMAS;
↳PROCEDER DE FORMA DESIDIOSA;
↳UTILIZAR PESSOAL OU RECURSOS MATERIAIS DA REPARTIÇÃO
EM SERVIÇOS OU ATIVIDADES PARTICULARES;
153
➔STJ entendeu não ser cabível a DEMISSÃO por ABANDONO DE CARGO por MAIS
DE 30 DIAS, por ausência de ANIMUS ABANDONANDI, no caso do servidor que não
compareceu ao serviço em decorrência de PRISÃO decorrente de SENTENÇA AINDA
NÃO TRANSITADA EM JULGADO. Entendeu-se que, para a tipificação de abandono de
cargo, caberia investigar, necessariamente se houve, de fato, a intenção deliberada (MS
12.424-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 28/10/2009).

-autoridade competente para aplicar a pena de demissão (Art. 141): Presidente da


República, Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e
Procurador-Geral da República, na hipótese de demissão e cassação de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com demissão: 5 ANOS


(Art. 142).

Exceção: art. 142, §2o, L. 8.112/90: os prazos de prescrição previstos na lei penal
aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime. Atentar que, caso a
lei penal traga um prazo de prescrição menor, é este que será aplicado, e não a regra
geral dos 5 anos (posição da jurisprudência majoritária, criticada pela maior parte da
doutrina).

➔DEMISSÃO NO CASO DE SERVIDORA GESTANTE - STF– É POSSÍVEL a aplicação


de demissão à servidora gestante quando observado o DEVIDO PROCESSO LEGAL.
[MS 23.474 – STF]

➔PERDA DO CARGO DECORRENTE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA


-hipóteses:
a) PPL > 1 ANO - NOS CRIMES PRATICADOS COM ABUSO DE PODER OU COM
VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
b) PPL > 4 ANOS – DEMAIS CRIMES (Art. 92/CP).

➔PERDA DO CARGO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO EM IMPROBIDADE16

➔PERDA DO CARGO COMO EFEITO DA CONDENAÇÃO POR CRIME DE RACISMO17

16
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável
pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, [...]; (IMPROBIDADE
NA MODALIDADE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO)
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se
concorrer esta circunstância, perda da função pública, [...]; (IMPROBIDADE NA MODALIDADE PREJUÍZO AO ERÁRIO)
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública [...]. (IMPROBIDADE NA
MODALIDADE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS)

17
Lei 7.716/89
Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do
funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a três meses.
154
➔PERDA DO CARGO DECORRENTE DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE TORTURA18

➔A DEMISSÃO É SANÇÃO QUE EXTINGUE O VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO


PÚBLICA, INCLUSIVE O PREVIDENCIÁRIO. ―Não é, em conseqüência, invocável o fato
de já possuir tempo de serviço público suficiente a aposentadoria. A lei prevê, inclusive, a
pena de cassação da aposentadoria, aplicável ao servidor já inativo, se resultar apurado
que praticou ilícito disciplinar grave, em atividade‖ (STF – MS 21.948 – RJ – T.P. – Rel.
Min. Néri da Silveira – DJU 07.12.1995).

➔ embora não haja mais, na esfera federal, a distinção entre demissão simples e a bem
do serviço público, há consequências diversas para a demissão na lei 8112/90.
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do
art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em
cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for
demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I,
IV, VIII, X e XI.
➔CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 137, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI 8.112/9019 - ADI
2.975. Contesta a constitucionalidade do parágrafo único do art. 137, que traz as
hipóteses de demissão em que o funcionário não poderá retornar ao serviço público
federal, sob alegação da violação ao art. 5º, XLVII, b, CF. que veda penas de caráter
perpétuo. De acordo com consulta efetuada em 30/11/2015, tal ADI teve sua última
movimentação em 08/05/2008, estando ainda pendente de julgamento.

➔pode haver demissão de servidor em disponibilidade quanto ao ato praticado no efetivo


exercício.

➔DEMISSÃO DE SERVIDOR ESTATUTÁRIO E ABSOLVIÇÃO POSTERIOR EM


PROCESSO CRIMINAL: dependerá do fundamento da absolvição:

i)ABSOLVIÇÃO PELA NEGATIVA DE ii)ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE


AUTORIA OU PELA INEXISTÊNCIA DO PROVAS OU INSUFICIÊNCIA DE
FATO: PROVAS:

AGENTE SERÁ REINTEGRADO AGENTENÃO SERÁ REINTEGRADO

art. 126, Lei 8112 - a DECISÃO NA -DECISÃO NA ESFERA PENAL não

18
Lei 9.455/97, Art. 1º. § 5º. A condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu
exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada.

19
Lei 8.112/90, Art. 137. Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for demitido ou
destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI.

155
ESFERA PENAL influenciará/vinculará o influenciará/vinculará o ÂMBITO
ÂMBITO ADMINISTRATIVO quando ADMINISTRATIVO.
ABSOLVER O RÉU por NEGATIVA DE
AUTORIA ou pela INEXISTÊNCIA DO ATENÇÃO: o STF identifica essa hipótese
FATO. como ―SANCIONAMENTO NA VIA
ADMINISTRATIVA DE RESÍDUO
ADMINISTRATIVO‖ - Aquelas provas que
não foram suficientes para a condenação
penal podem ser residualmente suficientes
para condenação na esfera administrativa.
Ele aparece nessas hipóteses,
principalmente, de absolvição por falta de
provas.
Súmula 18, STF: Pela falta residual, não
compreendida na absolvição pelo juízo
criminal, é admissível a punição
administrativa do servidor público.

↳CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE↲

-pena aplicada quando o inativo houver praticado, na atividade, falta punível com a
demissão (Lei 8112/90, art. 134).

-autoridade competente para aplicar a pena de cassação de aposentadoria ou


disponibilidade: Presidente da República, pelos Presidentes das Casas do Poder
Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República (Art. 141).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com cassação de


aposentadoria: 5 ANOS (Art. 142).

➔SERVIDOR APOSENTADO E INFRAÇÃO PRATICADA EM ATIVIDADE- o STF já se


pronunciou pela legitimidade da PENA DE CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA, por
ILÍCITO ADMINISTRATIVO cometido pelo servidor AINDA NA ATIVIDADE, conforme
reiterada jurisprudência do Supremo Tribunal (v.g. RMS 24.557, 2ª T., 2.9.2003, AI-ED
504188 / RS, Sepúlveda Pertence)
➔ART. 170 DA LEI 8.112/1990: REGISTRO DE INFRAÇÃO PRESCRITA E
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA
Lei 8.112/90
Art. 170. Extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará
o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor.
O Tribunal asseverou que, em virtude do reconhecimento da extinção da
punibilidade pela prescrição, obstar-se-ia a imposição de punição administrativo-
disciplinar, tendo em conta que a pretensão punitiva da Administração estaria
comprometida de modo direto e imediato. Assim, afirmou que a anotação dessa
ocorrência em ficha funcional violaria o princípio da presunção de inocência.Em
consequência, a Corte, por maioria, declarou a inconstitucionalidade incidental do art. 170
da Lei 8.112/1990. O Ministro Dias Toffoli (relator) aduziu que o mencionado dispositivo
156
remontaria prática surgida, em especial, na Formulação 36 do extinto Departamento de
Administração do Serviço Público - DASP (―Se a prescrição for posterior à instauração do
inquérito, deve-se registrar nos assentamentos do funcionário a prática da infração
apenada‖). O Ministro Luiz Fux salientou que o registro, em si, seria uma punição, que
acarretaria efeitos deletérios na carreira do servidor, em ofensa também ao princípio da
razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio realçou, de igual forma, que o aludido artigo
discreparia da Constituição sob o ângulo da razoabilidade. Por sua vez, o Ministro Ricardo
Lewandowski acrescentou que o preceito em questão atentaria contra a imagem funcional
do servidor. Vencido o Ministro Teori Zavascki. MS 23262/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
23.4.2014. (MS-23262), (Informativo 743, Plenário)

➔CÁLCULO DA PRESCRIÇÃO COM BASE DA PENA EM CONCRETO APLICADA NA


ESFERA PENAL:
Informativo n. 417 – STJ
PAD. CASSAÇÃO. APOSENTADORIA. PRESCRIÇÃO. (...) em casos como o dos
autos, determina o cálculo da prescrição com base na pena in concreto, pois os
prazos administrativos de prescrição só têm lugar quando a falta imputada ao
servidor não é prevista como crime penal. Assim, havendo sentença penal
condenatória, o prazo da prescrição, na esfera administrativa, computa-se pela
pena in concretopenalmente aplicada, nos termos dos arts. 109 e 110 do CP. MS
12.414-DF, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 25/11/2009.

↳DESTITUIÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO↲


-a destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será
aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de SUSPENSÃO ou DEMISSÃO
(Art. 135).
Art. 136. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, nos casos dos
incisos IV, VIII, X e XI do art. 132, implica a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal cabível.
Art. 137. A demissão ou a destituição de cargo em comissão, por infringência do
art. 117, incisos IX e XI, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em
cargo público federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos.
Parágrafo único. Não poderá retornar ao serviço público federal o servidor que for
demitido ou destituído do cargo em comissão por infringência do art. 132, incisos I,
IV, VIII, X e XI.

-autoridade que fez a nomeação é a competente para aplicar a pena de


cassação de aposentadoria ou disponibilidade (Lei 8112/90, Art. 141).

-prescrição da ação para apuração de infração sancionada com destituição de cargo


em comissão: 5 ANOS (Art. 142)

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA E PRESCRIÇÃO


-prazos prescricionais:
a)PENA DE ADVERTÊNCIA: 180 DIAS

b)PENA DE SUSPENSÃO: 2 ANOS

157
c)PENA DE DEMISSÃO, CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA OU DISPONIBILIDADE E
DESTITUIÇÃO CARGO EM COMISSÃO: 5 ANOS.

-termo inicial da contagem do prazo prescricional: DATA EM QUE O FATO SE


TORNOU CONHECIDO (Art. 142, §1º).
↳segundo o STJ a ciência do fato pode se dar por qualquer autoridade administrativa, não
se exigindo que seja a autoridade competente para apuração do fato. [MS 11974/DF –
STJ]

➔PREVISÃO ESPECÍFICA PARA MPF: prescrição começa a correr do dia em que a


falta foi cometida (Art. 245, I, da LC 75/93).

-os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares


capituladas também como crime (Art. 142, §2º).

APLICAÇÃO DA PENA DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA A MEMBRO DO MP EM


AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. É possível, no âmbito de ação civil
pública de improbidade administrativa, a condenação de membro do Ministério
Público à pena de perda da função pública prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992
(STJ, INFO/2015).

-causa de INTERRUPÇÃO do prazo prescricional: ABERTURA DE SINDICÂNCIA ou


INSTAURAÇÃO DE PAD.
↳a interrupção persistirá até a decisão final dada pela autoridade competente.

Lei 8.112/90
Art. 142.
§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe
a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia
em que cessar a interrupção.

➔PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE E A APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE


ADMINISTRATIVA-O STF admite a prescrição intercorrente, ou seja ―a interrupção
prevista no § 3º do art. 142 da Lei 8112/90 cessa uma vez ultrapassado o período de 140
dias alusivo à conclusão do processo disciplinar e à imposição da pena-arts. 152 e 167 da
referida Lei- voltando a ter curso , na integralidade, o prazo prescricional.‖ [RMS 23436/DF
– STF]. Também o STJ acolhe a construção, em vários precedentes, como o MS
17.515/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, j. 29/02/2012, DJe 03/04/2012.

60 dias (prazo para conclusão do PAD) + 60 dias (prorrogação por igual período
permitida) + 20 dias (prazo para a autoridade julgadora emitir sua decisão) = 140 dias.

➔pedido de reconsideração e recurso interrompem a prescrição (Art. 111, Lei 8112/90).

➔a prescrição deve ser reconhecida pela administração de ofício (Art. 112, Lei 8112/90).
158
5.10 Apuração da responsabilidade administrativa – sindicância e PAD
5.10.1 Sindicância
Na esfera federal, é possível que cada ente federado trate sobre a matéria de uma
maneira específica.

-espécies:

a)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA: b)SINDICÂNCIA INVESTIGATIVA E


PUNITIVA:
meio sumário de apuração de infração
disciplinar sem imposição de penalidade; meio sumário de apuração de infração
disciplinar e imposição de penalidades
↳não exige contraditório e ampla defesa. leves.

↳exige contraditório e ampla defesa.

-penalidades que podem ser impostas:


i)advertência
ii)suspensão até trinta dias

-consequências da sindicância:

a)ARQUIVAMENTO: b)APLICAÇÃO DE c)INSTAURAÇÃO DE


PENALIDADES LEVES: PROCESSO
quando não constatar a ADMINISTRATIVO
ocorrência de infração (advertência ou suspensão DISCIPLINAR:
disciplinar ou a de até 30 dias);
identificação da autoria; quando se chegar à
conclusão de que há a
necessidade de imposição
de penalidades mais
graves.

-prazo para conclusão da sindicância: 30 DIAS.


↳prorrogação: possibilidade. [por igual período, a critério da autoridade superior]

5.10.2 Processo Administrativo Disciplinar - PAD


É o meio de apuração de infração disciplinar e imposição de penalidades graves.
Lei 8.112/90
Art. 148. O processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar
responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas
atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre
investido.
Lei 8.112/90
Art. 154. Os autos da sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça
informativa da instrução.

159
Parágrafo único. Na hipótese de o relatório da sindicância concluir que a infração
está capitulada como ilícito penal, a autoridade competente encaminhará cópia dos
autos ao Ministério Público, independentemente da imediata instauração do
processo disciplinar.
Lei 8.112/90
Art. 171. Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar
será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando
trasladado na repartição.
EXECUÇÃO IMEDIATA DE PENALIDADE IMPOSTA EM PAD.Não há ilegalidade na
IMEDIATA execução de penalidade administrativa imposta em PAD a servidor
público, ainda que a decisão não tenha transitado em julgado administrativamente
(STJ, INFO/2015).

JURISPRUDÊNCIA RELACIONADA À RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO


SERVIDOR

SERVIDOR - RESPONSABILIDADE
ADMINISTRATIVA
SINDICÂNCIA

Na sindicância, ainda que instaurada com


caráter meramente investigatório ou
Questão preparatório de um processo administrativo
Sindicância
TRF1 disciplinar, é indispensável a observância dos
princípios do contraditório e da ampla
defesa.(ERRADO)

A sindicância prescinde de contraditório ou


ampla defesa, visto ser procedimento
inquisitorial prévio à acusação e ao PAD, fase
a tramitar sem a presença obrigatória de
Servidor - Resp acusados. (atenção: essa conclusão somente
Adm - ocorrerá no caso de sindicância
STJ 3aS -
Sindicância - investigativa, ou seja, aquela que conclui
419
Contraditório e pelo arquivamento, ou pela instauração do
ampla defesa PAD. Se for hipótese de sindicância
investigativa e punitiva, aquela que aplica
pena de advertência ou pena de suspensão
de até 30 dias, será necessário respeitar o
contraditório e a ampla defesa)

PAD

160
B) No processo administrativo disciplinar,
eventuais irregularidades na portaria
inaugural ensejam a anulação do processo,
ainda que comprovada a ausência de prejuízo
para o servidor público envolvido, já que se
trata de ato essencial à legalidade do
Questão
processo.
TRF1
(ERRADO) – GABARITO DEFINITIVO
(2011)
-é farta a jurisprudência do STJ exigindo a
necessidade de prova de prejuízo para o
reconhecimento da nulidade do PAD em caso
de eventual irregularidade da peça inaugural.
(MS 13678 / DF – STJ; 3ªS - Info 323 STJ
3aS)

Não há nulidade do PAD por vícios


meramente formais, quando não for
PAD - Nulidade
evidente o prejuízo à defesa, aplicação do
STJ 1aS – -Vício formal -
princípio pas de nullité sans grief. No caso,
Inf. 483 Pas de nullite
não houve prejuízo ao impetrante com a
sans grief
designação da comissão processante após a
ocorrência do fato a ser apurado.
o servidor ter sido removido para outro
órgão ou mesmo entidade da Administração
Servidor - PAD
Pública não tem o condão de deslocar a
STJ 1aS Inf. - remoção não
competência para a sindicância ou o PAD
-478 influencia na
relativos a infração que tenha surgido quando
competência
ainda estava em exercício no órgão ou ente
de origem.
A Turma reiterou que é nula a instauração
de processo administrativo disciplinar
STJ 1At - PAD - Prévia (PAD) contra magistrado sem a sua prévia
483 notificação notificação para se manifestar sobre os
termos da representação e da prova contra
ele apresentada
Em observância ao princípio da
Servidor - Resp
proporcionalidade, a autoridade deve pôr
Adm - PAD -
em confronto: a gravidade da falta, o dano
STJ 3aS - Penalidades -
causado ao serviço público, o grau de
365 Critérios para
responsabilidade do servidor e seus
definição da
antecedentes funcionais para, sopesando
pena aplicada
tudo, demonstrar a justiça da sanção.
Servidor - Resp A Turma negou provimento ao recurso ao
STJ 5aT -
- Comunicação adotar o entendimento de que a absolvição
483
de instâncias na esfera criminal por insuficiência de
161
penal x adm provas não interfere na seara da punição
administrativa, tendo, porém, repercussão
na instância administrativa apenas quando
a sentença proferida no juízo criminal nega a
existência do fato criminoso ou afasta sua
autoria
Em regra haverá independência de
instância, sendo que o processamento e
Servidor - Resp
condenação no âmbito administrativo não
Adm - Infração
dependerá do processo no âmbito penal. Mas
Penal e Infração
a jurisprudência destaca uma exceção,
Funcional (crime
quando a infração funcional for aquela
contra a adm
prevista no art. 132, I, L 8112 - crimes
pub) -
Injur funcionais (312 a 326 do CP), a condenação
Comunicação de
no PAD dependerá de condenação anterior
instâncias -
na seara penal. Seara administrativa
Necessidade de
dependerá da seara penal. Se for outra
condenação
situação que não do art. 132, I, ou seja,
prévia na seara
ainda que a infração funcional caracterize
penal
crime, não haverá dependência da seara
penal.
STJ, ao interpretar o art. 142, § 2º, da Lei n.
Servidor - Resp
8.112/1990, entendeu que, quando o servidor
Adm - Prazo
público comete infração disciplinar também
prescricional -
STJ 3aS - tipificada como crime, somente se aplicará o
Legislação
474 prazo prescricional da legislação penal se os
Penal -
fatos também forem apurados em ação
Apuração na
penal. (MS 15.462/DF, Rel. HUMBERTO
esfera criminal
MARTINS, 1ªS, julgado em 14/03/2011)
A prescrição se interrompe pela abertura do
processo administrativo disciplinar (PAD),
contudo, conforme entende a jurisprudência,
essa interrupção não pode ser eterna,
Servidor - Resp
sendo certo que o STJ encontrou o prazo de
Adm - Prazo
140 dias como montante da paralisação,
STJ prescricional -
findo o qual a prescrição volta a correr(prazo
Interrupção -
máximo para a conclusão do PAD - art.
prazo máximo
152, caput, c.c. o art. 169, § 2.º, ambos da
Lei 8.112/90). (MS 12.735/DF, Rel. OG
FERNANDES, 3ª SEÇÃO, julgado em
09/06/2010)
Questão Conforme o disposto na Lei n.º
CESPE - 8.112/1990, a instauração de PAD
AGU/2012 interrompe a prescrição até a decisão final,
a ser proferida pela autoridade competente;
conforme entendimento do STF, não sendo
o PAD concluído em cento e quarenta dias,
162
o prazo prescricional volta a ser contado em
sua integralidade
1. Diante do trânsito em julgado de
sentença penal condenat ria que decreta a
perda do cargo público, a autoridade
administrativa tem o dever de proceder
demissão do servidor ou à cassação da
aposentadoria, independentemente da
instauração de processo administrativo
disciplinar, que se mostra desnecessária.
Isso porque qualquer resultado a que chegar
a apuração realizada no âmbito administrativo
não terá o condão de modificar a força do
Servidor - decreto penal condenatório. 2. Em
Sentença em conseq ência, nesses casos, não há falar
ação de em contrariedade ao devido processo legal
improbidade/açã e aos princípios constitucionais da ampla
o penal defesa e do contradit rio, já plenamente
STJ 5ªT
determinando a exercidos nos rigores da lei processual penal,
perda da função tampouco na ocorrência de prescrição da
- pretensão punitiva do Estado ou de bis in
Desnecessidade idem, sendo esta última oriunda de eventual
de PAD apuração, na esfera administrativa, do ilícito
praticado. 3. Do administrador não se pode
esperar outra conduta, tendo em vista a
possibilidade de, em tese, incidir no crime de
prevaricação ou de desobediência,
conforme for apurado, segundo os arts. 319 e
330 do Código Penal. O fato poderá, ainda,
constituir ato de improbidade
administrativa, conforme art. 11, II, da Lei
8.429/92. (RMS 22.570/SP, Rel. ARNALDO
ESTEVES LIMA, 5ª TURMA, julgado em
18/03/2008)
Info 380: No Processo Administrativo
Disciplinar, cabe a utilização de prova
emprestada do juízo criminal, ainda que lá
não tenha se sujeitado ao contraditório (o
caso se refere a escutas telefônicas). Info
Servidor - Resp
436: não há nulidade do PAD por ter-se
STJ 3aS - Adm - PAD -
utilizado de prova emprestada obtida em ação
380 / 436 Prova
penal em curso, uma vez que o STF admite a
emprestada
migração da prova criminal excepcional para
procedimentos cíveis. STJ 3ªS Info 464: No
que se refere à prova emprestada, consignou
ser cabível a sua adoção no PAD consoante a
jurisprudência do STF e do STJ, desde que
163
respeitados os princípios da ampla defesa e
do contraditório.
É assegurado a qualquer servidor público o
direito de ser ouvido previamente ao ato
veiculador de sua punição disciplinar, ainda
Servidor - Resp
STF Pleno - que desta resulte, por aplicação do critério da
Adm - PAD -
524 verdade sabida, a imposição de sanção
Penalidades
administrativa revestida de menor gravidade,
como ocorre com a repreensão e a
suspensão funcional por até cinco dias.
Após a aposentadoria, o servidor não
Servidor - Resp
guarda vínculo de subordinação
STJ 3aS - Adm - PAD -
hierárquica com a Administração a ponto
376 Servidor
de ser submetido a PAD por proferir
Aposentado
declarações contra autoridades.
Com o reconhecimento do Judiciário da
Servidor - Resp legalidade do ato administrativo que
STJ 3aS - Adm - culminou com a demissão do servidor,
381 Penalidades - descabe a renovação do pedido em sede
Demissão administrativa, mormente por força da coisa
julgada.
A jurisprudência desta Corte firmou
STJ 2ªT - entendimento no sentido de que a
Servidor - Resp
AgRg no exoneração de servidores concursados,
Adm - PAD -
AREsp ainda que em estágio probatório, necessita
Servidor em
594.615, da observância do devido processo legal com
estágio
julgado em a instauração de procedimento administrativo,
probatório
20/11/2014 no qual devem ser assegurados os princípios
do contraditório e da ampla defesa.
O PAD é sempre necessário para a imposição
de pena de
Questão
idem demissão ao servidor estável, mas não para o
TRF1-2013
efetivo ainda em estágio probatório.
(ERRADA)
A Controladoria-Geral da União é o órgão
central do sistema de correição do Poder
Servidor - Resp
Executivo Federal, daí ter competência para
STJ 3aS - Adm -
instaurar e avocar processos
419 Controladoria-
administrativos contra os servidores
Geral da União
vinculados àquele Poder (art. 18 da Lei n.
10.683/2003).
Servidor - Resp A declaração da nulidade do PAD que
Adm - PAD – conduzira à aplicação da pena de advertência
STF Pleno -
declaração de não poderia apoiar-se no disposto no art. 174
574
nulidade - da Lei 8.112/90 (revisão em benefício do
Revisão servidor que sofrera punição disciplinar).
164
Destacou-se que a situação descrita seria de
revisão ex officio de ato administrativo (Lei
8.112/90, artigos 114 – autotutela da
administração – e 169 – nulidade do PAD
com instauração de novo
processo). Portanto, a anulação total do
processo original e a sua retomada desde o
início, ainda que se refiram aos mesmos
fatos, não violara o princípio do non bis in
idem (o 2º processo levou à demissão do
servidor).
O prazo de prescrição previsto na lei penal
Servidor - Resp
aplica-se às infrações disciplinares
STJ 5aT - Adm - PAD -
capituladas como crime, levando em conta
432 Penalidades -
a pena concreta (arts. 109 e 110 do CP).
Prescrição
(art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990)
A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR
Servidor - Resp ADVOGADO NO PROCESSO
STF - SV 5
Adm - PAD ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO
OFENDE A CONSTITUIÇÃO.
A Terceira Seção desta Corte pacificou o
entendimento de que o termo inicial do
prazo prescricional da Ação Disciplinar é a
data em que o fato se tornou conhecido da
Administração, mas não necessariamente
por aquela autoridade específica competente
para a instauração do Processo
Administrativo Disciplinar (art. 142, § 1o. da
Lei 8.112⁄90). Precedentes.
Servidor - Resp 4.Qualquer autoridade administrativa que
STJ - 3aS - Adm - PAD - tiver ciência da ocorrência de infração no
460 Prescrição - Serviço Público tem o dever de proceder à
Termo inicial apuração do ilícito ou comunicar
imediatamente à autoridade competente para
promovê-la, sob pena de incidir no delito de
condescendência criminosa (art. 143 da Lei
8.112⁄90); considera-se autoridade, para os
efeitos dessa orientação, somente quem
estiver investido de poder decisório na
estrutura administrativa, ou seja, o
integrante da hierarquia superior da
Administração Pública.
Servidor - conforme precedentes, o trânsito em
Prescrição - julgado de sentença penal absolutória é o
STJ - 6aT -
Reintegração - marco inicial para contagem do prazo
450
Sentença penal prescricional da ação que busca a
absolutória anulação do ato de demissão do autor, daí

165
não se poder falar em prescrição no caso.
C) É vedado novo julgamento do processo
administrativo disciplinar, ainda que para fins
de abrandamento da sanção disciplinar
aplicada ao servidor público. (ERRADO)
- SÚMULA Nº 19 É inadmissível segunda
punição de servidor público, baseada no
mesmo processo em que se fundou a
Questão Novo primeira.
TRF1 julgamento REsp 1216473/PR – STJ 1aT - 2. O novo
julgamento do processo administrativo
disciplinar ofende o devido processo legal, por
não encontrar respaldo na Lei 8.112/90, que
prevê sua revisão tão somente quando
constatado vício insanável ou houver
possibilidade de abrandamento da sanção
disciplinar aplicada ao servidor público.
a absolvição criminal do impetrante,
recorrente, por negativa de autoria é fato
superveniente que corrobora a assertiva no
mandamus de que as provas e circunstâncias
apuradas no decorrer do processo
administrativo disciplinar (PAD) não
comportam um juízo de certeza a respeito da
conduta homicida que lhe foi imputada, o que,
Servidor - Resp inclusive, culminou na sua expulsão da
Adm - Fato corporação militar antes mesmo de ser
STJ 5aT -
Superveniente - prolatada a sentença criminal. Asseverou que,
455
Absolvição nesse contexto, a teor do art. 462 do CPC, o
criminal fato superveniente passa a influir na
solução do litígio e deve ser considerado
pelo tribunal competente para o julgamento,
sendo certo que essa regra processual não se
limita ao juízo de primeiro grau, visto que a
tutela jurisdicional em qualquer grau de
jurisdição deve solucionar a lide na forma
como se apresenta no momento do
julgamento.
Depois de cumprida a primeira punição
Servidor - Resp pelo servidor público, é inadmissível uma
Adm - PAD - segunda sanção mais gravosa pelos
STJ - 1aS-
Anulação - mesmos motivos, em razão da instauração
MS 16141
Sanção já de novo processo administrativo disciplinar
(notícias
cumprida - Nova (PAD), por anulação do PAD anterior (caso
02.06.11)
Sanção mais em que o 1º PAD foi anulado pela
gravosa participação de servidor não estável na
comissão disciplinar).

166
1. Anote-se, por fim, ser possível ao
Judiciário examinar a motivação do ato
que impõe pena disciplinar ao servidor, isso
com o desiderato de averiguar se existem
provas suficientes da prática da infração
ou mesmo se ocorre flagrante ofensa ao
Servidor - Resp princípio da proporcionalidade.
STJ 3ªS - Adm - PAD - 2. No caso de pena disciplinar de demissão,
476 Motivação - é cabível ao Poder Judiciário perquirir
Poder Judiciário acerca da motivação do ato à luz dos
princípios norteadores da Administração
Pública, máxime quanto à proporcionalidade
da pena.
(MS 14.453/DF, Rel. Ministro NEFI
CORDEIRO, 3º SEÇÃO, julgado em
24/09/2014)
portaria que deflagra o PAD não
necessita descrever pormenorizadamente
os fatos sob apuração, o que somente é
STJ - Servidor - Resp
imprescindível por ocasião do
Questão 4 Adm - PAD -
indiciamento do servidor, após a instrução
94 Portaria
do processo administrativo. Ou seja, é
prescindível essa providência na fase
inaugural do PAD.
É cabível o uso excepcional de
interceptação telefônica em PAD, desde
que seja observado no âmbito administrativo
PAD - o devido processo legal, o contraditório e
STJ - 494 INTERCEPTAÇ ampla defesa, bem como haja autorização
ÃO do Juízo Criminal e com observância das
diretrizes da Lei 9.296/1996. 3º Seção. MS
14.797-DF, julgado em 28/3/2012 e STJ, 1ª
Seção, MS 16146, j. 22/05/2013.
Apenas o presidente da Comissão (e não
os demais membros) precisarão ser
ocupantes de cargo efetivo superior ou de
PAD - mesmo nível, ou ter nível de escolaridade
STJ - 494
COMISSÃO igual ou superior ao do indiciado. Aos demais
membros basta ter cargo efetivo. 3ª Seção.
MS 14.797-DF, Rel. Min. Og Fernandes,
julgado em 28/3/2012.
PAD - ciência Em processo administrativo disciplinar não é
postal - considerada comunicação válida a
STJ 3aS -
necessidade da remessa de telegrama para o servidor
492
prova da efetiva público recebido por terceiro.
ciência
STJ 3aS - PAD - O processo disciplinar se encerra
167
498 impossibilidad mediante o julgamento do feito pela
e de reformatio autoridade competente. A essa decisão
in pejus, salvo administrativa, à semelhança do que ocorre
nos casos de no âmbito jurisdicional, deve ser atribuída a
vício insanável nota fundamental de definitividade.
O servidor público punido não pode
remanescer sujeito a rejulgamento do feito
para fins de agravamento da sanção, com a
finalidade de seguir orientação normativa,
quando sequer se apontam vícios no
processo administrativo disciplinar.
Assim, a anulação parcial do processo
administrativo disciplinar para adequar a
penalidade aplicada ao servidor (caso de
revisão), consoante pareceres do órgão
correspondente, ensejando aplicação de
sanção mais grave ofende o devido
processo legal e a proibição da
reformatio in pejus.
Atenção: O Processo Administrativo
Disciplinar dos servidores públicos federais
somente poderá ser anulado quando
constatada a ocorrência de vício
insanável (art. 169, caput, da Lei n.
8.112/90), caso em que cabe a reformatio
in pejus;
Pode também ser revisto, quando
apresentados fatos novos ou circunstâncias
suscetíveis de justificar a inocência do
servidor punido ou a inadequação da
penalidade aplicada (art. 174,caput), sendo
que a revisão da reprimenda somente
será cabível quando favorecer o
acusado:
Art. 174. O processo disciplinar poderá ser
revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de
ofício, quando se aduzirem fatos novos ou
circunstâncias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou a inadequação
da penalidade aplicada.
Art. 182. Julgada procedente a revisão,
será declarada sem efeito a penalidade
aplicada, restabelecendo-se todos os
direitos do servidor, exceto em relação à
destituição do cargo em comissão, que será
convertida em exoneração.
Parágrafo único. Da revisão do processo
168
não poderá resultar agravamento de
penalidade.

STJ - 1aS PAD - A autoridade competente até pode


- 489 possibilidade discordar da comissão processante, só que,
da autoridade pra isso, deve motivar a discordância em
sancionar de provas constantes dos autos. E, no caso
forma diverge concreto, isso não teria ocorrido porque a
da proposta autoridade competente, ao aplicar a
pela comissão demissão, e não a suspensão que foi
sugerida, não a fundamentou em provas
coligidas nos autos. Então, para o STJ,
houve uma desproporcionalidade na
aplicação da sanção e uma afronta direta a
Lei nº 8.112/90, aos arts. 128 e 168.

Questão – Relatório O relatório da comissão processante é


TRF1 Comissão – peça meramente opinativa. (CORRETO)
Peça Opinativa

STF Pleno CNJ - PAD Info 653: decidiu-se que o CNJ pode
- 670 investigar, apurar a conduta de magistrados,
selecionando os casos mais relevantes,
mais notórios e não precisaria esperar a
decisão da Corregedoria estadual.
Mesmo que a Corregedoria estadual
arquive o PAD, o CNJ pode atuar. Se o
arquivamento do PAD, na Corregedoria
estadual, tivesse uma eficácia bloqueadora
da atuação do CNJ, chegar-se-ia à
impunidade. Não foi pra isso que o CNJ foi
criado.
Preliminar de nulidade pelo fato de o
julgamento não ter sido presidido pelo
Presidente do STF: o ministro do STF pode
fazer delegações, é natural que ele
eventualmente se ausente em determinados
momentos, nos casos, por exemplo, de
férias, licenciamentos, impedimentos.
Então, é possível que num colegiado a
atuação da presidência seja delegada
momentaneamente a outras autoridades.
Análise de provas em RE e REsp. Casos
de afastamento da S. 7 do STJ: tem havido
uma certa constância de decisões do STF e
do STJ no sentido de anular decisões no
âmbito de PAD que são máximas (demissão
169
ou, nesse caso, aposentadoria compulsória)
por conta da ausência de gravidade dos
fatos que foram, ali, apurados, sem que isso
signifique violação ao comando da Súmula
07.
5.11 Responsabilidade civil do servidor
-responsabilidade civil é a obrigação que se impõe ao servidor, de reparar o dano causado
à administração, por culpa ou dolo no desempenho de suas funções.
↳não há para o servidor responsabilidade objetiva ou sem culpa. A sua responsabilidade
nasce como ato culposo e lesivo.
-a responsabilidade civil independe das demais, e se apura na forma do direito privado,
perante a Justiça comum.
-essencial para a responsabilidade civil é o ato culposo do servidor que cause dano
patrimonial à administração.
↳sem a ocorrência do dano patrimonial não há fundamento para a
responsabilização civil, que visa, unicamente, à reparação material, pecuniária, da
administração, que responde objetivamente perante terceiros.

REPARAÇÃO DO DANO FRENTE À ADMINISTRAÇÃO:


-ADMINISTRATIVAMENTE, com o desconto em folha, de um a só vez ou
parcelado, contanto que o servidor autorize.
-JUDICIALMENTE - caso o servidor não concorde em reparar o dano
administrativamente, a administração deverá recorrer às vias judiciais, quer propondo
ação de indenização contra o servidor, quer executando a sentença condenatória do juízo
criminal ou a certidão da dívida ativa.

➔DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO: depende ou da ANUÊNCIA DO


SERVIDOR ou de PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO.
DESCONTO. FOLHA. SERVIDOR PÚBLICO.
A Turma reafirmou o entendimento de que o desconto em folha de pagamento
de servidor público referente a ressarcimento ao erário depende de prévia
autorização dele ou de procedimento administrativo que lhe assegure a ampla
defesa e o contraditório. Precedentes citados: REsp 651.081-RJ, DJ 6/6/2005, e
RMS 23.892-MS, DJ 13/8/2007. AgRg no REsp 1.116.855-RJ, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, julgado em 17/6/2010.

➔RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E PRESCRIÇÃO: ATENÇÃO →CABM MUDOU SEU


POSICIONAMENTO (2010) no sentido de defender a PRESCRITIBILIDADE para ação
que busque o ressarcimento ao erário.
FUNDAMENTO:
1)SEGURANÇA JURÍDICA;
2)POSSIBILIDADE DE INVIABILIZAR A DEFESA DO ACUSADO NO CASO DE A AÇÃO
SER PROPOSTA MUITO TEMPO DEPOIS DOS FATOS.

170
SERVIDORES PÚBLICOS

6 Ponto 6 - Servidores públicos. Abreviaturas


CABM (Celso Antônio Bandeira de Mello, obra citada no ponto 05)
J.S (José dos Santos Carvalho Filho, obra citada no ponto 05)
A.F (Antônio Flávio de Oliveira, Servidor Público, Ed. Fórum, 2003)
R.F (Regis Fernandes de Oliveira, obra citada no ponto 05)
Atualizada em 2015 com base no livro de José dos Santos Carvalho Filho, 27ª edição.
2014.

6.1 Introdução
Os servidores públicos são uma espécie dentro do gênero ‗agentes públicos‘. (...) Esta
expressão – agentes públicos – é a mais ampla que se pode conceber(...). Quem quer
que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (CABM)
Dois são os requisitos para a caracterização do agente público: um, de ordem objetiva,
isto é, a natureza estatal da atividade desempenhada; outro, de ordem subjetiva: a
investidura nela. (CABM)
Funcionário de fato é aquele cuja investidura foi irregular, mas cuja situação tem
aparência de legalidade. Em nome do princípio da aparência, da boa-fé dos
administrados, da segurança jurídica e do princípio da presunção de legalidade dos atos
administrativos reputam-se válidos os atos por ele praticados, se por outra razão não
forem viciados. (CABM)
Podem ser agrupados em duas categorias:
a) os agentes necessários: são aqueles que praticam atos e executam atividades em
situações excepcionais em colaboração com o Poder Público e como se fossem agentes
de direito; Ex: emergência.
b) os agentes putativos: são que desempenham uma atividade pública na presunção
de que há legitimidade, embora não tenha havido investidura dentro do procedimento
legalmente exigido.
Note-se, porém, que o agente de fato jamais poderá usurpar a competência funcional dos
agentes públicos em geral, já que este tipo de usurpação da função pública constitui
crime previsto no art. 328 do Código Penal. (J.S)
O dirigente de empresa pública ou sociedade de economia mista (pessoas qualificadas
como de Direito Privado), ainda quando sejam elas meramente exploradoras de atividade
econômica, também podem ser enquadrados como ‗autoridade‘ no que concerne a atos
expedidos para cumprimento de normas de Direito Público (CABM). Nesse sentido, temos

171
a Súmula n. 333 do STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.
Os agentes públicos podem ser divididos em três grandes grupos, dentro nos quais são
reconhecíveis ulteriores subdivisões. A saber:
a) agentes políticos; ―Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das
diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham os destinos
fundamentais do Estado e que criam as estratégias políticas por eles consideradas
necessárias e convenientes para que o Estado atinja os seus fins. – Carvalho Filho‖
OBS.: Celso Antônio não inclui magistrados, membros do Ministério Público e dos
Tribunais de Contas na categoria dos agentes políticos; também não o faz José dos
Santos Carvalho Filho, que os chama de servidores especiais; R.F. já os integra.
―Apesar das divergências doutrinárias, entendo acertado o posicionamento de Hely,
para quem os agentes políticos são os componentes do governo nos seus
primeiros escalões, no exercício de atribuições constitucionais. Em tal categoria se
enquadram os Chefes do Executivo e seus auxiliares diretos, os membros do
Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas, bem
como os representantes diplomáticos. Celso Antônio e Maria Sylvia adotam uma
posição mais restrita, incluindo como agentes políticos apenas os Chefes do
Executivo e seus auxiliares diretos, além dos membros do Legislativo‖ - extraído
do roteiro de estudo n. 8, de autoria do Des. Luiz Alberto Gurgel de Faria.
Em sentido contrário, o Supremo no RE 228.977/SP referiu-se aos magistrados como
―agentes políticos investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo
dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas
próprias e de legislação específica‖.
b) servidores estatais, abrangendo servidores públicos e servidores das pessoas
governamentais de Direito Privado; e
c) particulares em atuação colaboradora com o Poder Público. (CABM) [tratando da
Lei 9.962/00 = particulares em colaboração com a Administração] esta terceira categoria
de agentes é composta por sujeitos que, sem perderem sua qualidade de particulares –
portanto, de pessoas alheias à intimidade do aparelho estatal (com exceção única dos
recrutados para o serviço militar) – exercem função pública, ainda que às vezes em
caráter episódico.
A designação ‗servidor público‘, para alguns autores, tem alcance mais restrito do que
dantes. Para CABM, o termo só engloba os integrantes de cargo ou emprego nas
pessoas jurídicas de Direito Público. (CABM). MSZP, por sua vezes, considera servidores
públicos (i) os servidores estatutários (ii) empregados públicos (iii) servidores temporários.
Servidores públicos compreendem as seguintes espécies:
a) Servidores titulares de cargos públicos na Administração Direta (anteriormente
denominados funcionários públicos), nas autarquias e fundações de Direito Público da
União, dos Estados, do DF e dos Municípios, assim como no Poder Judiciário e na esfera
administrativa do Legislativo;
b) Servidores empregados das pessoas supra-referidas. (CABM)
Não se ignora que foram admitidas levas de servidores sob regime de emprego para
funções diversas das indicadas e que não comportariam dito regime. Cite-se, a guisa de
exemplo, a Lei 9.986, de 18.7.00, que inconstitucionalmente estabeleceu o regime de
emprego público para o pessoal das agências reguladoras (suspensão na ADIn 2.310-1-
DF, Rel. Min. Marco Aurélio). (CABM)

172
Segundo clássica classificação de Hely Lopes Meirelles, os agentes públicos (―são todas
as pessoas físicas incumbidas, definitiva ou transitoriamente do exercício de alguma
função estatal‖) são classificados em:
a) Agentes políticos: ―são os componentes do Governo nos seus primeiros escalões,
investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação, eleição,
designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais. Esses agentes
atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas atribuições com prerrogativas
e responsabilidades próprias, estabelecidas na Constituição e em leis especiais. Tem
normas específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes
funcionais e de responsabilidade, que lhes são privativos‖.
b) Agentes Administrativos: ―são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas
entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia
funcional a ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a que servem. Seguintes
modalidades admitidas pela Constituição da República de 1988: a) servidores públicos
concursados (art. 37, II); b) servidores públicos exercentes de cargos ou empregos em
comissão titulares de cargo ou emprego público (art. 37, V); c) servidores temporários,
contratados ‗por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público‘(art. 37,IX).‖
c) Agentes Honoríficos: ―são cidadãos convocados, designados ou nomeados para
prestar, transitoriamente, determinados serviços ao Estado, em razão de sua condição
cívica, de sua honorabilidade ou de sua notória capacidade profissional, mas sem
qualquer vínculo empregatício ou estatutário e, normalmente, sem remuneração.‖ Ex:
jurados, mesários etc.
d) Agentes Delegados: ―são particulares que recebem a incumbência da execução de
determinada atividade, obra ou serviço público e o realizam em nome próprio, por sua
conta e risco, mas segundo as normas do Estado e sob permanente fiscalização do
delegante.‖
e) Agentes Credenciados: ―são os que recebem a incumbência da Administração para
representá-la em determinado ato ou praticar certa atividade específica, mediante
remuneração do Poder Público credenciante.‖

6.2 Regime Constitucional


Existem disposições constitucionais relativas aos agentes públicos em geral e os
servidores públicos, especificamente.
As principais normas são:
6.2.1 Acesso a funções, cargos e empregos públicos
37, I. Conferida a brasileiros, natos e naturalizados e estrangeiros, na forma da lei (art.
37, I). Incluída pela EC 19/98. Trata-se de norma de eficácia limitada. Antes da alteração
do dispositivo, havia normas que permitiam a contratação de estrangeiros como
professores e pesquisadores (art. 207 da CRF e Lei 8.745/93). Lembrar que existem
cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, §3º).
37, I. Os requisitos do acesso devem estar previstos em lei, não suprindo a exclusiva
previsão em edital. O princípio da isonomia impede que se estabeleçam distinções
discriminatórias ou desarrazoadas.
Destaquem-se as Súmulas do STF:

173
684: ―É INCONSTITUCIONAL O VETO NÃO MOTIVADO À PARTICIPAÇÃO DE
CANDIDATO A CONCURSO PÚBLICO‖;
683: ―O LIMITE DE IDADE PARA A INSCRIÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO SÓ
SE LEGITIMA EM FACE DO ART. 7º, XXX, DA CONSTITUIÇÃO, QUANDO
POSSA SER JUSTIFICADO PELA NATUREZA DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO A
SER PREENCHIDO‖.
AG. REG. NO ARE N. 685.870-MG: RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
(...) A comprovação do requisito etário estabelecido na lei deve ocorrer no momento
da inscrição no certame, e não no momento da inscrição do curso de formação.
CONCURSO PÚBLICO E CLÁUSULA DE BARREIRA
É constitucional a regra denominada ―cláusula de barreira‖, inserida em edital de
concurso público, que limita o número de candidatos participantes de cada fase da
disputa, com o intuito de selecionar apenas os concorrentes mais bem classificados
para prosseguir no certame.
37, II. A investidura para cargos e empregos de provimento efetivo deve ser precedida
de concurso público, de provas ou de provas e títulos, tanto na AD quanto na AI
(incluindo as empresas estatais).
CONTRATAÇÕES PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO
PÚBLICO E EFEITOS TRABALHISTAS
É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de
prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos
jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados,
ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado
e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos
efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS.
POSSE EM CONCURSO PÚBLICO POR MEDIDA JUDICIAL PRECÁRIA E ―FATO
CONSUMADO‖ - o STF decidiu o tema sob a sistemática da repercussão geral,
obrigando todos os demais Tribunais a adequarem seus acórdãos a esse
entendimento.
A posse ou o exercício em cargo público por força de decisão judicial de caráter
provisório não implica a manutenção, em definitivo, do candidato que não atende a
exigência de prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, II), valor
constitucional que prepondera sobre o interesse individual do candidato, que não
pode invocar, na hipótese, o princípio da proteção da confiança legítima, pois
conhece a precariedade da medida judicial.
Exceções à regra do concurso público: a) cargos em comissão; b) contratação temporária
– 37, IX; c) agentes comunitários de saúde e dos agentes de combate a endemias (podem
ser admitidos por processo seletivo simplificado, devendo o seu regime jurídico ser
regulado por Lei federal – art. 198, §§4º, 5º e 6º e Lei 11.350/06).
Segundo o STF, para que seja realizado exame psicotécnico (RE 188.234/DF) é
necessário: a) previsão em lei, b) estabelecimento de critérios objetivos de caráter
cientifico e c) possibilidade de recurso.
Vide S. 686 STF: ―SÓ POR LEI SE PODE SUJEITAR A EXAME PSICOTÉCNICO A
HABILITAÇÃO DE CANDIDATO A CARGO PÚBLICO‖.
Cabe destacar que, entendeu o STJ, que o candidato a cargo público federal pode ser
eliminado em exame médico admissional, ainda que a lei que discipline a carreira não
confira caráter eliminatório ao referido exame.

174
Uma vez que as normas sobre acessibilidade e concurso público são impositivas para
todo o universo da Administração, as sociedades de economia mista e empresas públicas
também se sujeitam a elas.
Ressalve-se, todavia, que as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade
econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus empregados nas
hipóteses em que a) a adoção de concurso público tolheria a possibilidade de atraírem e
captarem profissionais especializados que o mercado absorve com grande presteza e
interesse ou b) nos casos em que o recurso a tal procedimento bloquearia o
desenvolvimento de suas normais atividades no setor. (CABM)
37, III. O concurso pode ter validade de até dois anos, prorrogável por igual período. O
prazo é contado a partir da homologação. A nomeação e contratação somente pode
ocorrer neste prazo, sob pena de nulidade do ato e punição da autoridade responsável
(37, §2º).
O STJ e o STF têm considerado haver direito subjetivo à nomeação de candidato
classificado dentro do número de vagas indicado no edital, e não mera expectativa de
direito.
Importa destacar que o STF considera que, excepcionalmente, a administração pode não
realizar essas nomeações, se comprovada situação (a) superveniente (b) grave (c)
imprevisível (d) necessária STF, RE 598099/MS.
37, IV. A CF não veda a realização de um novo concurso enquanto ainda válido o
anterior, assegurando prioridade de nomeação aos aprovados no certame mais antigo. A
Lei 8112/90, no art. 12, §2º, contem norma em sentido inverso. Destaca-se a S. 15 do
STF: ―DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO
APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO
SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO‖.
37, VIII. A lei reservará percentual de vagas para portadores de deficiência. Em âmbito
federal, a matéria é regulada pela Lei 8.112/90: até 20% das vagas, desde que a
atribuição do cargo seja compatível com a deficiência (art. 5º, §2º). Destaque-se a
existência do Decreto 3298/99 (regulamenta a Lei federal 7853/89 – dispõe sobre o apoio
às pessoas portadoras de deficiência), que determina a necessidade de reserva de, no
mínimo, 5% das vagas, devendo ser arredondado para cima, quando o numero
encontrado for fracionado.
O STF já considerou válido edital que não reservou nenhuma vaga para deficiente,
quando previa apenas duas vagas (ultrapassaria e muito os 20%).
A S. 377 do STJ estabelece: ―O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em
concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.‖
O Enunciado Administrativo 12 do CNJ estabelece: ―Em todos os concursos públicos para
provimento de cargos do Poder Judiciário, inclusive para ingresso na atividade notarial e
de registro, será assegurada reserva de vagas a candidatos com deficiência, em
percentual não inferior a 5% (cinco por cento), nem superior a 20% (vinte por cento) do
total de vagas oferecidas no concurso, vedada a incidência de ‗nota de corte' decorrente
da limitação numérica de aprovados e observando-se a compatibilidade entre as funções
a serem desempenhadas e a deficiência do candidato. As listas de classificação, em todas
as etapas, devem ser separadas, mantendo-se uma com classificação geral, incluídos os
candidatos com deficiência e outra exclusivamente composta por estes.‖ (Precedente:
Pedido de Providências nº 200810000018125 - 69ª Sessão - julgado em 9 de setembro de
2008).

175
37, V. As funções de confiança (exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de
cargo efetivo) e os cargos em comissão (a serem preenchidos por servidores de carreira
nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, mas também por não
integrantes do serviço público), destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento.
A nomeação para cargo em comissão é ad nutum e não pode ser substituída por outra
sistemática de escolha. O STF já declarou inconstitucional lei que previa eleição para o
cargo de diretor de escola pública (ADI 2997/RJ). A nomeação para função de confiança
não é completamente livre, pois só pode recair sobre servidor efetivo, a despeito de poder
ser dispensado imotivadamente.
No âmbito federal não existe lei que estabeleça o percentual mínimo de cargos em
comissão a ser ocupado por servidores de carreira, mas o Decreto 5797/05, só aplicável
para nomeações posteriores a 22.07.2005.
Cargos em comissão e função de confiança só podem ter destinação de chefia, direção e
assessoramento. O STF já declarou inconstitucional lei que previa cargo em comissão de
índole técnica (ADI 3706/MS) ou para o desempenho de atividades rotineiras (RE
376.444). Em outra ocasião, considerou ferir a razoabilidade/proporcionalidade a
existência de 42 cargos em comissão e apenas 25 cargos efetivos na câmara Municipal
de Blumenau (RE365.368 AgR/SC).
Quanto ao nepotismo, foi estabelecida a SV 13: ―A nomeação de cônjuge, companheiro
ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da
autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de
direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de
confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.‖
Essa vedação não alcança a nomeação para cargo político. Assim, entende-se, p.
ex. que o Governador nomeie seu irmão ou esposa para determinada Secretaria do
Estado.
O Decreto 7203/10 regulamenta o nepotismo em âmbito federal e veda, dentre outras
situações, a contração de parente de agente público: a) para atender a necessidade
temporária; b) para a função de estagiário, salvo se precedida de processo seletivo; c)
titular de cargo em comissão ou função de confiança, por empresa prestadora de serviços
terceirizados que prestam serviços à administração federal. A CGU é a responsável pela
fiscalização do Decreto.
37, IX. A contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público estabelece vínculo jurídico-administrativo com a
administração (nem são celetistas nem estatutários). Eles exercem função pública
remunerada temporária.
Segundo o STF, as lides que envolvam esses contratados temporários e a administração
é da competência da Justiça Comum e não da Justiça do Trabalho (RE 573.202/AM).
Ainda de acordo com o STF, o art. 37, IX deve ser interpretada restritivamente, eis
que estabelece exceção à regra do concurso público, corolário do principio
republicano (ADI 1500/ES). Exige a configuração de 4 requisitos para considerar
legitima a contratação: a) casos excepcionais devem estar previstos em lei; b) o
prazo de contratação deve ser predeterminado; c) a necessidade deve ser
temporária; d) o interesse público deve ser excepcional (ADI 2229/ES). Não cabe,
por exemplo, para serviços meramente burocráticos (ADI 2897/SC).

176
Prevalece no entendimento no STF de que também não cabe para funções
permanentes e ordinárias do órgão ou entidade. Tanto a função quanto a
necessidade devem ser temporárias (RE 573.202/AM). Há decisão isolada em
sentido contrario (ADI 3068/DF).
Na esfera federal é regulada pela Lei 8.745/93, estabelecendo as situações que podem
ser consideradas como necessidade temporária de excepcional interesse público (não
deixa a cargo do administrador). Ex.: calamidade pública, emergências em saúde pública,
emergências ambientais e recenseamento e pesquisas pelo IBGE.
A criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções é da competência
do Congresso Nacional, por meio de lei, dependente de sanção do PR (art. 48, X).
Quando se tratar da administração direta e autárquica federal, a iniciativa dessa lei é
privativa do PR (art. 61, §1º). Se o cargo ou função estiver vago, a extinção pode se dar
por ―decreto autônomo‖ do PR (art. 84, VI, b).
A criação e extinção de ministérios e órgãos da administração federal é da competência
do CN, por meio de lei de iniciativa do PR (art. 48, XI). A ―estruturação‖ do ministério ou
órgão foi excluído desse dispositivo pelo EC 32/01.
É da competência privativa do PR dispor sobre a organização e funcionamento da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos, por meio de decreto (art. 84, VI, a).
6.2.2 Associação sindical
37, VI. O servidor público tem direito a livre associação sindical, nos mesmos moldes
assegurado aos trabalhadores em geral pelo art. 8º da CF. Trata-se de norma
autoaplicável.
Aos militares, por sua vez, é vedada a sindicalização e a greve, sem qualquer exceção
(art. 142, VI). Essa norma abrange os policiais civis, segundo a jurisprudência do
Supremo.
A Lei 8112/90 previa o direito à negociação coletiva e a possibilidade de ajuizamento de
ações coletivas perante a Justiça do Trabalho (art. 240, d e e). As normas foram
declaradas inconstitucionais pelo STF (ADI 492). As lides entre servidores e a
administração pública federal são de competência da Justiça Federal. Considerou, ainda,
que a negociação coletiva é incompatível com o regime estatutário, dando origem à S.
679: “a fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto de convenção
coletiva”.
6.2.3 Direito de greve
37. VII. A norma que concede o direito de greve aos servidores públicos é de eficácia
limitada, exigindo lei ordinária que estabeleça os termos e limites do exercício (o texto
originário previa LC, mas essa exigência não remanesce). Considerando a inércia do
legislador, o STF a atribuiu eficácia concretista geral ao julgamento de três Mandados de
Injunção, determinando a aplicação temporária, ao setor público, da lei de greve vigente
no setor privado, no que couber. Trata-se da Lei 7783/89.
Decidiu o STF que a administração pode descontar a remuneração referente aos dias não
trabalhados pelos servidores grevistas (adaptação da suspensão do contrato de trabalho
prevista na lei de greve).
O STF também fixou regras temporárias de competência para apreciação de dissídios de
greve entre servidores de poder publico: a) paralisação de âmbito nacional ou que
abranger mais de uma região da JF ou que compreender mais de um Estado → STJ; b)
paralisação restrita a uma região da JF → TRF; c) paralisação restrita a um Estado → TJ;
177
d) greves de âmbito local ou municipal → TJ (servidores estaduais e municipais) ou TRF
(servidores federais).
O art. 37, VII não se aplica aos empregados públicos, aos quais são regidos pelas normas
gerais aplicáveis aos trabalhadores em geral.
O direito de greve também é vedado aos militares, sem nenhuma exceção (142, IV).
6.2.4 Remuneração dos agentes públicos
37, X. A fixação ou alteração da remuneração (em sentido amplo) depende de lei
ordinária específica (somente deve tratar desse assunto).
A iniciativa desta lei segue a seguinte regra:
a) cargos da estrutura do Poder Executivo Federal (61, §1º, II, a) → PR;
b) cargos da estrutura da CD (51, IV) → CD;
c) cargos da estrutura do SF (52, XIII) → SF;
d) cargos integrantes do Poder Judiciário (96, II, b) → cada tribunal;
e) Ministros do STF → STF;
f) Deputados federais, senadores, PR e vice e Ministros → CN, não sujeito a sanção
ou veto do PR (diferentemente dos itens anteriores que se sujeitam a sanção).
37, X. Segundo o STF, a revisão geral anual deve ser efetivada por meio de lei de
iniciativa privativa do Chefe do PE, pois se enquadra no disposto no art. 61, §1º. Atenção
para o fato de que revisão (recompõe o poder aquisitivo; trata-se de aumento nominal ou
impróprio) é diferente de aumento da remuneração, caso em que aplicaríamos a regra de
iniciativa vista no tópico anterior. ADI 3599.
Até 2002 a regra da revisão geral anual foi descumprida pelo PE federal, o que gerou a
propositura de ADI por omissão, na qual o STF declarou a mora legislativa, de
responsabilidade do PR, já que a matéria é de sua iniciativa. Desde então o PR vem
apresentando os projetos de revisão, pelo menos formalmente.
Como o dispositivo fala em ―servidores públicos‖, entende-se que não inclui os ―militares‖.
Após a EC19/98, o sistema remuneratório dos agentes públicos passou a ser composto
de três categorias:
1) subsídio: novidade da reforma. É estipêndio fixado em parcela única, vedado o
acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de
representação ou outra espécie remuneratória. É modalidade de ―remuneração‖ (em
sentido amplo): obrigatória para agentes políticos → chefes do PE, membros do
PL, ministros, membros da magistratura, do MP, ministros do TC, AGU,
Procuradores dos Estados, Defensores Públicos e policiais.
O sistema de subsídio é obrigatório para alguns servidores públicos e facultativo
para os servidores organizados em carreira, conforme disposto em leis federais,
estaduais e municipais.
2) vencimentos: às vezes denominado ―remuneração‖ (em sentido estrito). São
recebidos pelos servidores submetidos a regime jurídico estatutário. São compostos
pelo vencimento básico do cargo (no singular) + vantagens pecuniárias de caráter
permanente estabelecidas em lei.
3) salário: é a contraprestação paga aos empregados públicos, sujeitos
predominantemente à CLT.
37, XI. O teto remuneratório foi alterado pela EC 19/98 (estabeleceu como limite único o
subsídio dos Ministros do STF) e pela EC 41/03 (deu o conteúdo hoje em vigor). A EC
47/05 acrescentou os parágrafos 11 e 12.
As principais observações são:
178
Teto geral → subsídio de Ministro do STF. A lei é de iniciativa do STF e se sujeita a
sanção do PR. Não pode ser ultrapassado por nenhum poder em nenhuma esfera.
Limites específicos:
Municípios → subsídio do Prefeito;
Estados e DF: PE → subsídio do Governador; PL → subsídio dos deputados estaduais e
distritais; PJ → desembargadores do TJ (também aplicável aos membros do MP,
Procuradores de todas as carreiras e Defensores Públicos).
OBS.:
1. Na esfera federal só há um limite (subsídio de Ministro do STF).
2. Todos os procuradores, ainda que vinculados ao PE ou a autarquias, se submetem ao
subteto de Desembargadores do TJ, conforme decidiu o STF. RE 558.258.
3. O STF julgou inconstitucional o estabelecimento de limites diferentes de remuneração
para os magistrados estaduais e federais, já que se sujeitam a um só estatuto de âmbito
nacional (LC 75/79), o que violava a isonomia. Assim, excluiu os magistrados estaduais do
subteto de remuneração, dando interpretação conforme ao 37, XI e §12 (não houve
supressão de nenhuma parte dos dispositivos.
§12. os Estados e DF, por meio de emendas às CE e LO, de iniciativa do
Governador, tem como faculdade estabelecer como limite único o subsidio de
desembargador do TJ. Tal limite único não pode ultrapassar 90,25% do subsídio de
Ministro do STF e não se aplicará para deputados estaduais, federais nem
vereadores.
O limite se aplica a qualquer forma de acumulação (ex.: remuneração + subsídio;
remuneração ou subsídio + aposentadoria, pensão etc.). Pelo pesquisado, o TRF1 adota o
entendimento do Supremo no sentido da inexistência de direito adquirido em razão da EC 41/2003:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SUBPROCURADOR REGIONAL DO
TRABALHO APOSENTADO. PROVENTOS PERCEBIDOS COM PARCELA DE
QUINTOS INCORPORADOS. PRETENSÃO DE PERCEPÇÃO CUMULATIVA DA
VANTAGEM PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 232 DA LC 75/93.
POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI Nº 8.112/90. DIREITO
ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. TETO REMUNERATÓRIO. ART. 37, XI,
DA CF/88. EC N 19/98 E 41/2003. INCLUSÃO DE VANTAGENS FUNCIONAIS.
1. Aos membros do Ministério Público da União, apesar de regidos por estatuto
próprio, qual seja, a LC 75/93, aplicam-se, subsidiariamente, as regras da Lei nº
8.112/90, relativamente às vantagens gerais concedidas aos servidores públicos.
Incidência do art. 287, caput, e seu parágrafo primeiro, da LC 75/93. (...)3. O
sistema original da Constituição Federal de 1988, vigente antes da EC nº 41/2003,
excluía do limite do teto remuneratório as vantagens de caráter pessoal, bem assim
as relativas ao local e natureza do trabalho. A partir de 05/04/2004, com a fixação
do valor do subsídio de Ministro do STF, em Sessão Administrativa daquela Corte,
todas as vantagens de qualquer natureza, incluídas as pessoais, passaram a ser
computadas no teto remuneratório. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 4.
Precedentes da Corte (...) [TRF1, AC 0022795-20.2000.4.01.3400/DF, Rel. Dês.
Federal José Amilcar Machado, e-DJF1 24/03/2010]
§9. Quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, o
teto só se aplica para as que recebem recursos públicos para pagamento de despesas de
pessoal ou de custeio em geral.
37, XII. Os vencimentos pagos para cargos pelo PL e PJ não podem ser superiores aos
pagos pelo PE. Tem papel moralizador, já que o PE é o principal responsável pela
obtenção de receitas que integrarão o orçamento público. Ainda que a Constituição não o
haja dito expressamente, a mesma regra haverá de valer no que concerne a funções e
empregos. (CABM). A EC 19/98 suprimiu o texto do §1º que assegurava isonomia de
179
vencimentos aos servidores que exercessem cargos de atribuições iguais ou
assemelhadas nos três Poderes.
37. XIII. Não é permitida a vinculação ou equiparação entre as remunerações (em sentido
amplo) pagas no serviço público. É norma de eficácia plena.
Vide s. 681 do STF convertida na Súmula vinculante 42-STF: É inconstitucional a
vinculação do reajuste de vencimentos de servidores estaduais ou municipais a
índices federais de correção monetária.
A vedação se dirige ao legislador ordinário. A própria CRF estabelece: a) equiparação dos
subsídios dos Ministros do TCU aos dos STJ (73, §3º); b) vinculação entre os subsídios
dos Ministros do STF, dos Tribunais Superiores e dos demais membros da Magistratura
(93, V).
37, XIV. Acréscimos percebidos por servidor não serão computados nem acumulados
para fins de concessão de acréscimos ulteriores. Antes da EC 19/08 o dispositivo
continha, ao final, a expressão ―sob o mesmo título ou idêntico fundamento‖. A redação
atual é mais abrangente: gratificações e adicionais só podem incidir sobre o vencimento
básico.
37, XV. Subsídios e vencimentos dos ocupantes de cargos (efetivos ou em comissão,
segundo o STF – RE 378.932/PE) e empregos públicos são irredutíveis.
Existe discussão sobre a aplicação do dispositivo para ocupantes de empregos públicos,
dado que existe regra própria para os salários: o art. 7º, VI, estabelece que são
irredutíveis, ressalvado o disposto em convenção ou acordo coletivo.
1ª corrente: o 37, XV só é aplicável para cargos públicos;
2ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e qualquer tipo de emprego público;
3ª corrente: o 37, XV é aplicável para cargos e empregos públicos da AD, autarquias e
fundações públicas. Os empregados de estatais se sujeitariam ao art. 7º, VI da CRF. Esta
é a posição de Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino.
Segundo o STF, a irredutibilidade não impede a criação ou majoração de tributos
incidentes sobre os vencimentos, subsídios, aposentadorias e pensões. ADI 3105/DF.
Também segundo o STF, pode haver alteração da composição remuneratória do cargo
público, desde que o valor final da remuneração seja preservado. RE 563.965/RN.
Ainda de acordo com o STF, a irredutibilidade refere-se ao valor nominal (e não real) dos
vencimentos e subsídios, ou seja, não confere direito a reajustamento em razão de perda
de poder aquisitivo.
Segundo o STF, a cláusula da irredutibilidade somente pode ser invocada se a
remuneração que estava sendo recebida pelo servidor estava em conformidade com
a CF/88. Desse modo, os vencimentos acima do teto constitucional, ainda que com
o beneplácito de disciplinas normativas anteriores, não estão amparados pela regra
da irredutibilidade.
Imperioso salientar que, entendeu o STF, que a base de cálculo para se cobrar o IR e a
contribuição previdenciária é o valor da remuneração do servidor depois de ser excluída a
quantia que exceder o teto. A tese firmada foi a seguinte: ―Subtraído o montante que
exceder o teto e subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o
valor que vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária‖.
(STF. Plenário. RE 675978/SP, Info 781).

180
6.2.5 Administração Tributária
37. XVIII. Ainda fruto poder constituinte originário. A administração fazendária e seus
servidores tem precedência sobre os demais setores administrativos, dentro de suas
áreas de atuação, na forma da lei. Trata-se de lei de eficácia limitada. Nenhum setor da
administração pode dificultar ou obstar a atuação dos servidores fiscais.
37, XXII. As atividades da administração tributária são definidas como exclusivas de
Estado (―essenciais ao funcionamento do Estado‖), o que requer a aplicação do art. 247
da CRF a esses servidores (garantias especiais para a perda do cargo), bem como que
sejam estatutários.
As administrações tributárias terão recursos prioritários para a realização de suas
atividades. Segundo o art. 167, IV (introduzido pela RC 42/03) receitas de impostos
podem ser vinculadas às atividades da administração tributária.
As administrações da U, E e M atuarão de forma integrada, inclusive com o
compartilhamento de cadastros e informações fiscais (protegidas por sigilo fiscal), na
forma da lei ou convênio. Trata-se de um poder-dever. Há regra semelhante no art. 199 do
CTN.
6.2.6 Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos
37. XVI. Em regra, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos. Aponta-se
como exceções, desde que (i) haja compatibilidade de horário e (ii) seja respeitado o teto
do art. 37, XI:
a) dois cargos de professor;
b) um cargo de professor com outro, técnico ou cientifico;
c) dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões
regulamentadas.
No texto constitucional encontram-se outras exceções à vedação de acumulação
remunerada: vereadores (38, III), juízes que exercem o magistério (95, parágrafo único, I),
membros do MP que exercem o magistério (128, §5º, II, d).
DAA - ACUMULAÇÃO DE CARGO E DECADÊNCIA
No que diz respeito à eventual decadência do direito da União de anular os atos de
nomeação nos cargos que ensejaram a acumulação, aduziu que o limite temporal
de cinco anos teria sido fixado no art. 54 da Lei 9.784/1999. Frisou que a
jurisprudência da Turma orientar-se-ia no sentido de que esse prazo decadencial
seria aplicável somente a partir da vigência da citada norma. [além disso] o prazo
decadencial deve ser contado a partir do conhecimento da ilegalidade pela
Administração.
Nota: Não podem ser considerados cargos técnicos aqueles que impliquem a
prática de atividades meramente burocráticas, de caráter repetitivo e que não
exijam formação específica.
§10. Acrescentado pela EC 20/98. Não pode haver acumulação de proventos decorrentes
do regime próprio de previdência com remuneração de cargo, emprego ou função pública.
Aponta-se como exceções à regra:
a) cargos acumuláveis → o cargo em que o servidor se aposentou deve ser
acumulável com o cargo efetivo;
b) cargos em comissão → não importa o cargo em que o servidor se aposentou;
c) cargos eletivos → não importa o cargo em que o servidor se aposentou.

181
A EC 20/98 (art. 11) excluiu dessa vedação os que, já sendo aposentados, tivessem
ingressado novamente no serviço publico até a data da sua publicação, sendo, todavia,
proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime próprio.
A doutrina e o STJ se posicionam favoravelmente à possibilidade de haver renúncia aos
proventos, para ingressar em cargo público para o qual o servidor tenha prestado
concurso, com utilização do tempo de contribuição anterior para obter uma nova
aposentadoria, mais favorável. Alguns chamam esse fenômeno de ―desaposentação‖.

O §10 é complementado pelo §6º, segundo o qual é vedada a percepção de mais de uma
aposentadoria do regime próprio, salvo se os cargos fossem acumuláveis.
A Lei 8112/90 estabelece regras relativas à acumulação: arts. 118 a 120.
37, XVII. Conforme alteração pela EC 19/98, a proibição de acumular estende-se a
empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de
economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente,
pelo poder público.
6.2.7 Servidores em exercício de mandados eletivos
38. Servidor público eleito para qualquer cargo do Executivo ou Legislativo, federal,
estadual ou distrital, será obrigatoriamente afastado do seu cargo (efetivo ou em
comissão), função ou emprego público. A remuneração será obrigatoriamente a do cargo
eletivo.
Servidor público investido no mandato de prefeito, será obrigatoriamente afastado do seu
cargo, função ou emprego público. Poderá optar entre a remuneração do cargo de prefeito
e a do cargo, emprego ou função de que foi afastado.
Servidor público eleito para cargo de vereador, havendo compatibilidade de horários,
poderá acumular o exercício da vereança com o do seu cargo, função ou emprego,
recebendo as duas remunerações, observado o teto do art. 37, XI. Se não existir
compatibilidade, o servidor será afastado do seu cargo, exercendo apenas a vereança,
mas podendo optar entre a remuneração do cargo de vereador e a do que foi afastado.
Em todos os casos em que for exigido o afastamento do servidor do seu cargo, o tempo
de exercício no mandato eletivo será contado para todos os efeitos legais (inclusive para
fins de benefício previdenciário), como se ele em efetivo exercício estivesse, exceto
promoção por merecimento.
6.3 Regimes Jurídicos: o Servidor Estatutário e o Empregado Público.
6.3.1 Regime Jurídico único e a extinção de sua obrigação pela EC 19/98
O caput do art. 39, em sua redação original, estabelecia a obrigatoriedade de adoção, por
parte de cada ente da federação de um único regime jurídico aplicável a todos os
servidores integrantes de suas administrações direta, autárquica e fundacional (além da
obrigatoriedade de instituição de planos de carreira para esses servidores).
Cada ente poderia instituir o regime estatutário (legal) ou o regime de emprego público
(celetista) para a AD, autarquias e fundações públicas.
Como se observa, não há referência ao regime a ser adotado, não sendo, portanto,
obrigatória a adoção de regime jurídico estatutário (não-contratual) para estes servidores.
A preocupação do texto foi apenas impor a necessidade de unificação, eliminando a
coexistência, em uma mesma administração, e, muitas vezes, em um mesmo cargo, de
servidores regidos por relações jurídicas diversas quanto a seus vínculos com a
Administração, evitando-se a grande confusão, os atritos e os custos daí resultantes.
182
A União optou pelo regime estatutário para disciplinar o vinculo funcional com os seus
servidores, através da Lei 8112/90. Os empregos públicos que até então existiam foram
transformados em cargos (art. 243, §1º).
[crítica de CABM à Lei 8.112:] Aliás, a sobredita lei não apenas instituiu tal regime como o
geral, aplicável a quaisquer servidores púbicos titulares de cargo público na órbita da
União, mas, também, conforme dantes se disse, inconstitucionalmente, colocou sob sua
égide servidores não concursados que haviam sido admitidos pela legislação trabalhista e
transformou seus empregos em cargos públicos, independentemente do tempo de serviço
que tivessem (art. 243 e §1º.) Nisto afrontou tanto o art.37, II, da Constituição, que exige o
concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso a cargos públicos, quanto
ofendeu ostensivamente o art. 19 e §1º. do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias. Este último conferiu estabilidade à data da promulgação da Constituição,
mas não autorizou mudanças em seu regime jurídico e muito menos permitiu sua
preposição em cargos públicos, pois, pelo contrário, estabeleceu que sua efetivação
dependeria de concurso público. (CABM)
O STF tem jurisprudência pacífica no sentido da impossibilidade de o servidor
público que teve o vínculo com a Administração transformado de celetista em
estatutário pela Lei nº 8.112/90 manter as vantagens típicas do regime anterior.
(AG. REG. NO ARE N. 758.277-DF: RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)
(...) têm sido consideradas inconstitucionais as leis que transformavam em
estatutários e, pois, titulares de cargos efetivos servidores trabalhistas contratados
sem concurso, mesmo que tivessem mais de cinco anos de serviço público antes
da promulgação da Constituição. A norma do art.19 do ADCT da CF só conferiu
estabilização aos servidores, mas não deu ensejo a provimento de cargos, o que só
poderia ocorrer se o servidor se submetesse a concurso público(...) (J.S)
O STF entende que é inconstitucional a norma estadual que amplie o art. 19 do
ADCT porque essa previsão é uma exceção à regra do concurso público, de forma
que deve ser interpretada restritivamente:
(...) declarar a inconstitucionalidade do art. 6º do ADCT da Constituição do Estado
do Amazonas, que confere estabilidade aos empregados de empresas públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades de direito privado sob o controle
de estados-membros e municípios. O Tribunal reputou não ser possível à
Constituição estadual estender as hipóteses contempladas pelo art. 19 do ADCT da
Constituição Federal, que concedera estabilidade no serviço público apenas aos
servidores da administração direta, autárquica e de fundações públicas.
A EC 19/98 alterou o caput do art. 39, eliminando a obrigatoriedade de adoção de regime
unificado pelas pessoas políticas, para as suas AD, autarquias e fundações (também
afastou a necessidade de estabelecimento de planos de carreira). A União, então, editou a
Lei 9.962/00, prevendo a contratação de empregados públicos na AD, autarquias e
fundações.
A partir de agosto de 2007, a redação dada ao caput do art. 39 pela EC 19/98 teve sua
eficácia suspensa pelo STF (ADI 2135/DF), em controle concentrado, por
inconstitucionalidade formal (não aprovação em dois turnos). À decisão foram atribuídos
efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, toda a legislação editada durante a vigência da
redação suspensa continua válida. Mas voltou a vigorar a redação original, que exige o
regime jurídico único na AD, autárquica e fundacional.
Destaque-se que com a restauração da redação original do caput do art. 39, voltou a
haver exigência expressa para a instituição de planos de carreira para os servidores das
administrações diretas, autarquias e fundações públicas.
183
6.3.2 O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e
fundacional
Como visto, durante o período em que não vigorou a obrigatoriedade de adoção de
regime jurídico único, a União editou a Lei 9.962/00, estabelecendo a admissão de
pessoal em emprego público, regido pela CLT. Inclusive permitiu a transformação de
cargos em empregos públicos (o que também está suspenso desde agosto de 2007).
A lei ressalvou: (i) cargos em comissão que sempre foram estatutários e continuaram a
ser; (ii) os servidores regidos pela Lei 8.112/90 que já integrassem a AD, autarquias e
fundações quando da publicação da lei que regulasse a contratação sob emprego público
nesses órgãos e entidades.
Como não poderia deixar de ser, exigiu a realização de concurso público para admissão
de pessoal. De acordo com o art. 3º, as hipóteses de dispensa de pessoal são mais
restritas que as aplicadas aos trabalhadores celetistas em geral. O contrato só pode ser
rescindido quando houver: 1) prática de falta grave, tal como relacionado no art. 482, da
CLT; 2) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; 3) necessidade de
redução de quadro, no caso de excesso de despesa, como previsto no art.169 da CF; 4)
insuficiência de desempenho apurada em processo administrativo.
Essas regras indicam que não só ficou excluída a hipótese de resilição unilateral do
contrato por parte do Estado-empregador, não sendo assim aplicável nesse aspecto o art.
479 da CLT, mas também que é vinculada à atividade da União no que tange às hipóteses
de desfazimento do vínculo: em nenhuma hipótese a rescisão contratual poderá dar-se ao
mero alvedrio da Administração Federal, decorrente de valoração de conveniência e
oportunidade.
ATENÇÃO: Até pouco tempo atrás, para o STF e o TST era plenamente possível a
dispensa imotivada de empregado público das empresas públicas e das sociedades de
economia mista. Nesse sentido:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU


SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE.
I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que
os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou
sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação,
porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição. II - Agravo
regimental improvido.
[STF, AI-AgR 648453/ES, Rel. Min. Ricardo Lawandowski, 18/12/2007]

E, ainda:
Enunciado 390-TST: ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL.
APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE
ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988.
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista,
ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é
garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da ]SBDI-
1 - inserida em 20.06.2001)
Porém, tal entendimento encontra-se mitigado, principalmente porque os empregados
públicos também se submetem ao ingresso por concurso público, não podendo ser,
simplesmente, dispensados sem maiores formalidades. Assim:

184
INFORMATIVO Nº 699 ECT: despedida de empregado e motivação. PROCESSO
RE-559937. Servidores de empresas públicas e sociedades de economia mista,
admitidos por concurso público, não gozam da estabilidade preconizada no art. 41
da CF, mas sua demissão deve ser sempre motivada. (...) Na espécie, o TST
reputara inválida a despedida de empregado da recorrente, ao fundamento de que
―a validade do ato de despedida do empregado da ECT está condicionada à
motivação, visto que a empresa goza das garantias atribuídas à Fazenda Pública‖
— v. Informativo 576. RE 589998/PI, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 20.3.2013.
(RE-589998)
A lei exclui da observância de tais exigências a extinção dos contratos de servidores
firmados com base na regra da autonomia da gestão, de que trata o art. 37, §8º. CF.
Significa dizer que é mais frágil o vínculo trabalhista nesta hipótese e que, em relação a
tais contratações, será viável o exercício do direito à resilição unilateral do contrato pela
União, ainda quando o motivo tenha fundamento em razões de natureza discricionária.
(J.S)
6.3.3 Direitos e garantias dos servidores em geral aplicáveis aos servidores
públicos
Estão estabelecidos no §3º do art. 39:
● salário-mínimo;
● garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebam
remuneração variável;
● décimo terceiro;
● remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
● salário-família;
● duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais;
● repouso semanal remunerado;
● remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à do
normal;
● férias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais do que a
remuneração normal;
● licença à gestante;
● licença-paternidade;
● proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos,
nos termos da lei;
● redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde,
higiene e segurança;
● proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de
admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.
Quanto ao ―salário-mínimo‖, o STF já decidiu que há de se observar a remuneração
(vencimento básico + vantagens permanentes) do servidor, não o seu vencimento básico.
Esse entendimento encontra-se na SV 16: ―Os artigos 7º, IV, e 39, § 3º (redação da EC
19/98), da Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor
público‖.
A Lei 8.112/90 previa que o vencimento básico não poderia ser inferior ao SM (art. 40,
parágrafo único), mas o dispositivo foi revogado pela Lei 11.784/08, a qual acrescentou o
§5º, estabelecendo que nenhum servidor recebera remuneração inferior ao SM.
Sobre o assunto, convém destacar a SV 15: ―O cálculo de gratificações e outras
vantagens do servidor público não incide sobre o abono utilizado para se atingir o salário
185
mínimo.‖ Explicando melhor: alguns entes criaram abonos quando o valor do vencimento
básico fosse menor que o do SM (soma do vencimento básico + abono = SM). Os
servidores pretendiam que as gratificações e adicionais incidissem sobre o somatório e
não sobre o vencimento básico, apenas. O STF não admitiu a tese, sob o fundamento que
haveria vinculação do valor das gratificações ao do SM (aumentando este, aumentariam
aquelas), o que é vedado pelo art. 7º, IV.
FÉRIAS INDENIZADAS
(...) É pacífica jurisprudência da Corte no sentido de que o servidor público tem
direito ao recebimento de indenização pelas férias não gozadas por vontade da
Administração, tendo em vista a vedação ao enriquecimento sem causa. (STF, AG.
REG. NO AI N. 836.957-MA: RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI)
Conforme alterações realizadas nesta lista pela EC 19/98, não existe mais assegurado
aos servidores públicos ―adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres
ou perigosas, na forma da lei‖. Mas nada impede que legislador estabeleça, como,
inclusive, se dá no art. 61, IV, da Lei n. 8.112/90.
A referida EC ainda estabeleceu autorização para que a lei crie requisitos diferenciados
para admissão aos cargos públicos, quando a natureza do cargo o exija, e haja
razoabilidade na discriminação.
6.3.3.1 Estabilidade
Tem como finalidade assegurar aos ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo
uma expectativa de permanência no serviço público, desde que adequadamente
cumpridas as suas funções. Visa a evitar que sejam coagidos a agir em detrimento do
interesse público.
Não cabe para cargo em comissão nem, segundo doutrina majoritária, para empregados
públicos, seja da administração direta ou estatais. É instituto próprio do regime de direto
público. A estabilidade em cargo de provimento efetivo é o que se chama efetivação.
(CABM)
É tratado no art. 41. A redação original conferia estabilidade apos 2 anos de serviço, não
havendo qualquer hipótese de exoneração por iniciativa da administração. Só se perdia o
cargo por (i) infração disciplinar grave (tipificada em lei e mediante PAD em que se
assegurasse ampla defesa) e (ii) sentença judicial transitada em julgado.
Atualmente o regramento é diferente. De acordo com a EC 19/98, após três anos de
exercício subseqüente à nomeação por concurso, o servidor público goza de estabilidade
(art.41). Para sua aquisição é obrigatória avaliação especial de desempenho, por
comissão para tal fim instituída (art.41, §4º) (CABM). Não existe mais estabilidade pelo
decurso do prazo, simplesmente. De acordo com o STJ, é pressuposto dessa avaliação
especial de desempenho o efetivo exercício do cargo, não se computando períodos de
afastamento. RMS 19.884/DF.
A partir da EC 19/98 passam a ser 4 as hipóteses de perda do cargo do servidor estável
(não voluntário): as duas que já existiam e mais (i) insuficiência de desempenho,
verificada mediante avaliação periódica, na forma de lei complementar, assegurada ampla
defesa e (ii) excesso de despesa com pessoal, nos termos do 169, §4º.

De acordo com o art. 169, §§3º e 4º da CF, se depois de adotadas medidas para
saneamento das despesas com pessoal ativo e inativo (redução de pelo menos 20% das
despesas com cargo em comissão e função de confiança e exoneração dos servidores
não estáveis), elas permanecerem acima dos limites estabelecidos em LC, o servidor
186
estável perderá o cargo. Esses limites estão previstos no art. 19 da LRF: 50% da receita
corrente líquida para a União e 60% da receita corrente líquida para Estados, DF e
Municípios.
O servidor exonerado recebera um mês de salário por ano de serviço, como indenização,
sendo obrigatória a extinção do cargo por ele ocupado e vedada a criação de cargo,
função ou emprego com atribuições semelhante ou iguais pelo prazo de 4 anos (169, §§5º
e 6º).
A determinação da perda dos cargos por parte dos servidores estáveis, com indenização
correspondente a um mês de remuneração por ano de serviço, parece-nos flagrantemente
inconstitucional, por superar os limites do poder de emenda. (CABM)
Após a estabilidade, caso o servidor seja irregularmente demitido, terá direito à
reintegração, e quem lhe ocupava o lugar será reconduzido ao cargo de origem, sem
direito à indenização, aproveitado em outro ou passado para a inatividade remunerada,
isto é, posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço
(art.41, §2º.).

6.4 Cargos e Funções


As relações jurídicas entre os servidores públicos federais e a administração pública
federal é regida pela Lei 8.112/90. Tal lei foi editada em atenção ao caput do art. 39, em
sua redação original, que exigia a instituição de um regime jurídico único, para cada ente
federativo.
6.4.1 Definições
De acordo com o art. 3º, cargo é o conjunto de atribuições e responsabilidades que
devem ser cometidas a um servidor. São criados por lei, com denominação própria e
vencimento pago pelos cofres públicos. Cargos são as mais simples e indivisíveis
unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número
certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e
criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em
que se criam por resolução(...). (CABM).
Como representa um conjunto de atribuições, está relacionado a uma função pública.
Pode haver função pública sem cargo, mas não o inverso.
Os cargos podem ser: de provimento efetivo (o preenchimento é sempre precedido de
concurso público) ou em comissão (livre nomeação e exoneração).
Funções públicas são plexos unitários de atribuições, criados por lei, correspondentes a
encargos de direção, chefia ou assessoramento, a serem exercidas por titular de cargo
efetivo, da confiança da autoridade que as preenche (...) (CABM) Como exemplos de
funções, tem-se as desempenhadas no caso de contratação por prazo determinado (37,
IX) e as funções de confiança (art. 37, V).
Empregos públicos são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem
preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista,
como, aliás, prevê a Lei 9.962/00. Quando se trate de empregos permanentes na
Administração direta ou em autarquia, só podem ser criados por lei, como resulta do
art.61, §1º, II, ―a‖(CABM). Nas pessoas de Direito Privado da Administração Indireta, isto
é, nas empresas públicas e sociedades de economia mista e fundações governamentais
de Direito Privado, só há empregos. (CABM)

187
Os ocupantes de cargos públicos submetem-se a regime estatutário, que é um regime
legal, próprio das pessoas jurídicas de direito público. Ele decorre diretamente da lei (não
de contrato), razão pela qual não existe direito adquirido à manutenção do regime jurídico
do servidor público.
[para titulares de cargos] No liame da função pública, composto sob a égide estatutária, o
Estado, ressalvadas as pertinentes disposições constitucionais impeditivas, deterá o poder
de alterar legislativamente o regime jurídico de seus servidores, inexistindo a garantia de
que continuarão sempre disciplinados pelas disposições vigentes quando de seu ingresso.
(CABM). É entendimento pacífico no STF a inexistência de direito jurídico a regime
jurídico.
Os servidores públicos podem ser:
a) Estatutários (Servidores Públicos stricto sensu) ➔ possuem CARGOS
b) Empregados Públicos (celetistas) ➔ possuem EMPREGOS
c) Servidores Temporários ➔ possuem FUNÇÃO

6.4.2 Formas de provimento dos cargos públicos


O provimento é o ato administrativo por meio do qual é preenchido o cargo público, com a
designação do seu titular.
Os cargos públicos podem ser de provimento efetivo ou em comissão.
De acordo com o art. 8º da Lei 8.212/90, as formas de provimento de cargo público são:
a) nomeação: é a única forma de provimento originário. As outras são de
provimento derivado. Pode dar-se em caráter efetivo ou em comissão. Trata-se de ato
administrativo unilateral, que não gera qualquer obrigação para o nomeado, mas o direito
subjetivo de formalizar o vínculo funcional com a administração pública.
No caso de cargos efetivos, deve necessariamente ser precedido de concurso público. A
nomeação para cargos em comissão é ato discricionário que sequer precisa de
motivação, assim como a exoneração.
O nomeado tem 30 dias para tomar posse, contados da nomeação, salvo em caso de
licença ou afastamento, em que o prazo começa após o término deste. Caso não tome
posse, o vínculo com a administração não chega a se aperfeiçoar e nomeação é tornada
sem efeito (13, §6º). Titular de cargo efetivo que deva assumir uma função de confiança,
não é ―nomeado‖, mas ―designado‖. Já o desligamento denomina-se ―dispensa‖.
b) promoção: é a elevação de um Servidor de uma classe para outra dentro de uma
mesma carreira. Pode acontecer por antiguidade ou merecimento.
Algumas leis funcionais distinguem a promoção e a progressão (esta ‗stricto sensu‘,
porque toda melhoria, em última análise, retrata uma forma de progressão funcional).
Naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao
passo que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele
percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a
melhoria vai sendo materializada por elevação de vencimentos. (J.S)
c) readaptação: Segundo CABM, ―é a espécie de transferência efetuada a fim de prover o
servidor em outro cargo mais compatível com sua superveniente limitação de capacidade
física e mental, apurada em inspeção médica‖. Tem constitucionalidade duvidosa, eis que
haverá provimento em cargo para o qual o servidor não fez concurso público.
d) reversão: é o reingresso do servidor aposentado no serviço ativo, a pedido ou ―ex
officio‖, por não mais existirem os motivos de sua aposentadoria. Se não houver cargo
vago, o servidor que reverter ficará como excedente.
188
e) aproveitamento: o servidor que se encontrava em disponibilidade porque o cargo que
ocupava foi extinto ou declarado desnecessário, retorna ao serviço ativo, em cargo
semelhante àquele ocupado anteriormente. A Administração deve realizar o
aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo.
f) reintegração: o servidor retorna ao cargo após ser reconhecida a ilegalidade de sua
demissão, administrativa ou judicialmente. Deve voltar para o mesmo cargo que ocupava
anteriormente ou, não sendo possível, ao seu sucedâneo ou equivalente, com integral
reparação dos prejuízos que lhe advieram do ato injurídico que o atingira. (...); (CABM.)
g) recondução: é o retorno do servidor estável ao cargo que ocupava anteriormente, por
não ter sido aprovado no estágio probatório relativo a outro cargo para o qual
subseqüentemente fora nomeado, quer por haver sido desalojado dele em decorrência de
reintegração do precedente ocupante. (CABM). Segundo o STJ, não é possível aplicação
do instituto da recondução a servidor estadual na hipótese em que o ordenamento do
Estado for omisso.

Segundo classificação tradicional, as formas de provimento podem ser classificadas em:


a) originárias – segundo CABM ―é aquele em que alguém é preposto no cargo
independentemente do fato ter tido, ou não algum vínculo com o cargo público‖. Não
guarda qualquer vínculo com a anterior situação do provido. A única forma é a nomeação.
b) derivadas – é preenchido por alguém que já tinha vínculo anterior com outro cargo,
sujeito ao mesmo regime jurídico. São as demais formas de provimento. Pode ser vertical
(servidor passa ocupar cargo mais elevado - promoção), horizontal (no mesmo nível –
readaptação) e por reingresso (o servidor retorna ao serviço – reversão, aproveitamento,
reintegração e recondução).
Com a extinção legal da transferência, o único provimento derivado horizontal é a
readaptação (a qual, aliás, não é senão uma modalidade de transferência). (CABM.)
De acordo com a S. 685 do STF convertida em súmula vinculante 43:
―É INCONSTITUCIONAL TODA MODALIDADE DE PROVIMENTO QUE PROPICIE
AO SERVIDOR INVESTIR-SE, SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO
PÚBLICO DESTINADO AO SEU PROVIMENTO, EM CARGO QUE NÃO INTEGRA
A CARREIRA NA QUAL ANTERIORMENTE INVESTIDO.‖
Com base nesse entendimento, as formas de provimento transferência (era a passagem
de um Servidor de um quadro para outro dentro de um mesmo poder, também era uma
forma de vacância e de provimento) e ascensão funcional (o servidor migrava de carreira)
foram consideradas inconstitucionais pelo STF e posteriormente revogadas da Lei
8112/90.
Entende a doutrina que as três formas de provimento derivados previstas na CRF –
reintegração, aproveitamento e recondução (41, §§2º e 3º) –, bem como as que não
impliquem ingresso de servidor em cargo diverso daquele no qual foi originalmente
nomeado por concurso publico, são legítimas e constitucionais. As demais, a exemplo da
readaptação, até que sejam revogadas, integram o ordenamento jurídico, ostentando
presunção de legalidade.
6.4.3 Posse
De acordo com o art. 7º, a investidura no cargo público ocorre com a posse. Posse é o ato
bilateral, por meio do qual o servidor é investido nas atribuições e responsabilidades
inerentes ao seu cargo.

189
Somente há posse no caso de nomeação. Antes da posse o nomeado ainda não é
servidor público. O vinculo só é formado por meio da posse.
O ato de posse enquadra-se naquilo que Léon Duguit chama de ―ato-condição‖, ou seja,
a manifestação do agente é necessária unicamente para que ele se insira em um regime
jurídico preestabelecido, não passível de modificação por sua vontade.
O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da
Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? Em Regra, não. Não
cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que
houve demora na nomeação. Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no
caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de
arbitrariedade flagrante. (STF. Plenário. RE 724347/DF, Info 775).
6.4.4 Exercício
É o efetivo desempenho das atribuições do cargo público ou função de confiança.
No caso de cargo efetivo, o prazo é de 15 dias, improrrogáveis, a contar do ato da posse.
Para função de confiança, o exercício deve coincidir com a data da publicação do ato de
designação.
É a partir da data em que o servidor entra em exercício que são estabelecidas as relações
entre ele e a administração, que tenham por base o tempo de efetivo desempenho das
atribuições: férias, cálculo de gratificações, 13º, estabilidade etc.
Como passa a ser servidor no ato da posse, se não entrar em exercício no prazo de 15
dias, ocorrera sua exoneração, ou seja, será desfeito o vínculo entre ele e a
administração.
6.4.5 Estágio Probatório
De acordo com o art. 20: ―Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por período de 24 (vinte e quatro)
meses, durante o qual a sua aptidão e capacidade serão objeto de avaliação para o
desempenho do cargo, observados os seguinte fatores: assiduidade; disciplina;
capacidade de iniciativa; produtividade; e responsabilidade.‖
Não deve ser confundido com estabilidade. O estágio probatório serve para avaliar a
aptidão para o exercício de determinado cargo. A estabilidade é adquirida uma única vez
pelo servidor de um mesmo ente federado. Após a EC 19/98 o prazo da estabilidade
passou a ser de 3 anos, não mais coincidindo com o prazo do estágio probatório, 24
meses.
Na seara federal, a questão foi resolvida por parecer da AGU, aprovado pelo PR,
adotando o entendimento de que o estágio probatório tem duração de 3 anos, pois seria o
único compatível com o prazo para aquisição da estabilidade. Posteriormente, o STF (SS
3957/DF) e o STJ (MS 12523/DF) adotaram o mesmo entendimento, agora aplicável a
todos os entes federados.
Assim, embora a Lei n. 8.112 ainda mantenha em seu art. 20 a previsão de 24 meses,
entende-se pacificamente que o prazo de estágio probatório é de 36 meses, se
compatibilizando com o prazo de estabilidade da CF.
Embora a exoneração por não ter sido aprovado em estágio probatório não tenha caráter
de sanção, o STF entende que deve ser assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Neste sentido, Súmula 21: ―Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado
nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade‖.

190
De acordo com o STF, a inassiduidade decorrente de greve, não pode implicar
exoneração de servidor em estágio probatório, nem sanção disciplinar. RE 226.966/RS e
ADI 3235/AL, respectivamente.
Também decidiu o STF que o estágio probatório não protege o servidor em caso de
extinção do cargo. Neste caso, o não estável será exonerado.
Há sistemas funcionais que incluem, como etapa do concurso, um período de exercício
antecipado das funções do cargo, denominado estágio experimental [não é a mesma
coisa que o estágio probatório]. Este estágio tem a natureza jurídica de prova de
habilitação, a mesma, aliás, das demais provas de conhecimento e, como é óbvio,
antecede à nomeação. O estagiário, assim, ainda não é servidor, mas mero candidato em
fase de concurso [ressalve-se o conceito da Lei de Improbidade e do CP]. Em tais
sistemas, parece-nos legítimo exigir do candidato que preencha os requisitos do cargo ao
momento da designação para o estágio, e não ao momento da futura nomeação, e isso
porque, embora ainda não ocupe cargo, o candidato vai exercer funções a ele relativas.
(J.S)
6.4.6 Formas de vacância dos cargos públicos
Vacância é a saída do servidor público de seu cargo, emprego ou função. O cargo fica
sem titular, tornando-o possível de ser ocupado por outra pessoa. São hipóteses de
vacância:
a) Exoneração: dispensa do servidor público por pedido deste ou pela Administração.
Não assume caráter disciplinar.
Exoneração a pedido: se o servidor estiver respondendo a processo administrativo, não
poderá ser exonerado a pedido.
Exoneração de Ofício:
- cargos em comissão: a administração não precisa motivar o ato, pois o mesmo é
discricionário. Servidor demissível ―ad nutum‖. Se houver indicação dos motivos, a
administração ficará vinculada a esses motivos – é a aplicação da Teoria dos Motivos
Determinantes – e terá que comprová-los.
- Não aprovação no estágio probatório: característica de ato vinculado, pois necessita
obedecer ao procedimento estabelecido na lei e apontar os motivos em que se
fundamenta.
- Quando o servidor que já tomou posse no cargo público, não entra em exercício no
prazo estabelecido na lei;
- quando for extinto cargo ocupado por servidor não estável;
- o servidor não estável está ocupando cargo que deva ser provido mediante reintegração
de outro servidor anteriormente demitido ilegalmente;
- por insuficiência de desempenho (41, § 1º, III, da CF/88);
- por excesso de despesa com pessoal (169, § 4º, da CF/88).
b) Demissão: é imposta ao servidor pelo cometimento de falta disciplinar e tem a natureza
de sancionatória;
c) Promoção;
c) Falecimento;
d) Aposentadoria;
e) Readaptação;
f) Posse em outro cargo inacumulável;
i) Avaliação insatisfatória de desempenho (art. 41, § 1º, III, da CF/88);
j) Para atender limite de despesas com pessoal ativo e inativo (art. 169, § 4º, da CF/88).
191
Ocorrem simultaneamente vacância e provimento nos casos de promoção, readaptação e
posse em outro cargo inacumulável.
6.5 Direitos e deveres dos servidores estatutários
6.5.1 Dos Direitos
De acordo com o a Lei 8.112/90, são direitos dos servidores:
a) vencimento e remuneração;
b) vantagens;
c) férias;
d) licenças;
e) afastamentos;
f) concessões;
g) tempo de serviço;
h) direito de petição.
O vencimento e a remuneração já foram abordados em outro ponto deste resumo,
restando destacar o quanto disposto na Súmula Administrativa nº 34/08 da AGU: "Não
estão sujeitos à repetição os valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, em
decorrência de errônea ou inadequada interpretação da lei por parte da Administração
Pública". Entendimento este que é amplamente aceito pela Jurisprudência dos Tribunais
Superiores.
Vantagens são entendidas como qualquer valor que não se enquadre na definição de
―vencimento‖. Só integram a ―remuneração‖ as vantagens permanentes estabelecidas em
lei (art. 41). Segundo art. 49, dividem-se em:
a) indenizações – não integram a remuneração em nenhuma hipótese. A lei prevê as
seguintes:
● ajuda de custo (53 a 57);
● diárias (58 e 59);
● indenização de transporte (60);
● auxílio-moradia (60-A a 60-E)
b) retribuições, gratificações e adicionais – podem ou não integrar a remuneração.
No art. 61 (numerus clausus) constam as seguintes:
● retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento;
● gratificação natalina;
● adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas;
● adicional pela prestação de serviço extraordinário;
● adicional noturno;
● adicional de férias;
● outros, relativos ao local ou natureza do trabalho;
● gratificação por encargo de curso ou concurso.
As licenças previstas na lei são:
● por motivo de doença em pessoa da família;
● por motivo de afastamento do cônjuge;
● para o serviço militar;
● para atividade política;
● para capacitação;
● para tratar de interesses particulares;
● para o desempenho de mandato classista ou para participar de administração em
cooperativa de servidores públicos;
192
● para tratamento de saúde;
● à gestante, à adotante e licença-paternidade
● por acidente em serviço.
Os afastamentos previstos são:
● para servir a outro órgão ou entidade (93);
● para exercício de mandato eletivo (94);
● para estudo ou missão no exterior (95 e 96);
● para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no país (96-A).
Todos os afastamentos ocorrem com a contagem do tempo de serviço para todos os
efeitos legais, deles ressalvada em um único caso: o de afastamento para mandato
político, em que a contagem não se faz para fins de promoção por merecimento. (CABM)
As concessões podem ser de duas categorias:
a) Direito de ausentar-se do serviço, sem qualquer prejuízo, durante (97):
● um dia, para doação de sangue;
● dois dias, para se alistar como eleitor;
● oito dias consecutivos em razão de casamento;
● oito dias consecutivos em razão de falecimento do cônjuge, companheiro, pais,
madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos;
b) Direito a horário especial concedido (98):
● ao servidor estudante, sem prejuízo do exercício do cargo, exigida a compensação
de horário;
● ao servidor portador de deficiência, comprovada a necessidade por junta médica
oficial, sem exigência de comprovação de horário;
● ao servidor que tenha cônjuge, filho ou dependente portador de deficiência física,
exigida a compensação de horário;
● ao servidor que atue como instrutor ou participe de banca examinadora, nas
hipóteses que ensejam a percepção da gratificação por encargo de curso ou
concurso do art. 76-A, exigida a compensação de horário, a ser efetivada no prazo
de até 1 ano;
● direito, concedido ao servidor estudante que mudar de sede no interesse da
administração, de matricular-se em instituição de ensino congênere, em qualquer
época, independentemente de vaga, na localidade da nova residência ou na mais
próxima, extensivo ao cônjuge ou companheiro, aos filhos ou enteados do servidor
que vivam em sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com
autorização judicial (99).

Trata-se a remoção da mudança do servidor, dentro do quadro a que pertence, com ou


sem a alteração da sede de seu local de trabalho, com o objetivo de preencher claro na
lotação. Não se trata de nova investidura(...) (A.F). Há apenas a mudança de lotação, de
localização do exercício das funções.
Distinção entre remoção e transferência: Uma vez em vigor a nova Constituição, com o
texto do art.37, II, impondo que a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação em concurso público, sem a ressalva de que esta exigência somente se daria
em relação à primeira investidura, tornou-se impossível a utilização do instituto da
transferência. (...) Todavia, a remoção, que é a movimentação do servidor no mesmo
órgão, dentro de sua carreira, implicando apenas em movimentação espacial, esta
continua vigente(...) (A.F)

193
Obs.: houve revogação expressa da parte da Lei 8.112, que tratava de transferência (art.
23 e parágrafos, revogados pela Lei n. 9.527/97)
Existe também a figura da redistribuição (art. 37): é o deslocamento de cargo de
provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro
órgão ou entidade do mesmo Poder, com prévia apreciação do órgão central do SIPEC,
observados os seguintes preceitos: a) interesse da administração; b) equivalência de
vencimentos; c) manutenção da essência das atribuições dos cargos; d) vinculação entre
os graus de responsabilidade e complexidade das atividades; e) mesmo nível de
escolaridade, especialidade ou habilitação profissional; f) compatibilidade entre as
atribuições do cargo e as finalidades institucionais do órgão ou entidade. Extinto o cargo
ou declarada sua desnecessidade no órgão ou entidade, o servidor estável que não for
redistribuído será colocado em disponibilidade, até seu aproveitamento (ou ter exercício
provisório, em outro órgão ou entidade, até seu adequado aproveitamento).
6.5.2 Do Regime Disciplinar
No art. 116, encontram-se os deveres dos servidores estatutários: (a) exercer com zelo e
dedicação as atribuições do cargo; (b) ser leal às instituições a que servir; (c) observar as
normas legais e regulamentares; (d) cumprir as ordens superiores, exceto quando
manifestamente ilegais; (e) atender com presteza: (i) ao público em geral, prestando as
informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; (ii) à expedição de certidões
requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal;
(iii) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. (f) levar ao conhecimento da
autoridade superior as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo; (g) levar as
irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade
superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra
autoridade competente para apuração; (h) zelar pela economia do material e a
conservação do patrimônio público; (i) guardar sigilo sobre assunto da repartição; (j)
manter conduta compatível com a moralidade administrativa; (k) ser assíduo e pontual ao
serviço; (l) tratar com urbanidade as pessoas; (m) representar contra ilegalidade, omissão
ou abuso de poder20.

A inobservância dos deveres constitui infração funcional e acarreta para o servidor


sanções disciplinares. A lei, porém, não relaciona sanção especifica para o
descumprimento de cada um desses deveres. Estatui genericamente que será aplicada
advertência, se não se justificar a imposição de penalidade mais grave (129).
A lei lista proibições no art. 117, cujos descumprimentos levam a penalidades
especificamente indicadas na norma:
a) proibições que acarretam advertência (salvo se o servidor for reincidente, quando
poderá ser suspenso):
I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe
imediato;
II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto
da repartição;
III - recusar fé a documentos públicos;

20
A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela
autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representado ampla defesa.
194
IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de
serviço;
V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição;
VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o
desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado;
VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou
sindical, ou a partido político;
VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge,
companheiro ou parente até o segundo grau civil;
XIX - recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado.
b) proibições que acarretam suspensão (além das hipóteses de reincidência do grupo
anterior):
XVII - cometer a outro servidor atribuições estranhas ao cargo que ocupa, exceto em
situações de emergência e transitórias;
XVIII - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou
função e com o horário de trabalho;
c) proibições que acarretam demissão:
X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não
personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou
comanditário;
XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de
suas atribuições;
XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro;
XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas;
XV - proceder de forma desidiosa;
XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades
particulares;
d) proibições que acarretam demissão e incompatibiliza o ex-servidor para nova
investidura em cargo público federal, pelo prazo de 5 anos:
IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da
dignidade da função pública;
XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se
tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de
cônjuge ou companheiro.

As penalidades estão no art. 127 e podem ser:


a) advertência: é aplicada por escrito, nos casos listados ou em outros em que não se
justifique a imposição de penalidade mais grave. Se o servidor não praticar nova infração,
a advertência será excluída dos assentamentos funcionais em 3 anos.
b) suspensão: é aplicada no caso de reincidência de infrações sujeitas a advertência e
nas demais infrações que não ensejam demissão. O prazo máximo de suspensão é de 90
dias, não recebendo o servidor remuneração durante esse período, o qual também não é
contabilizado para qualquer efeito. Terá seu registro cancelado após 5 anos de efetivo
exercício, se o servidor não praticar nova infração.

A lei estabelece uma hipótese especifica de suspensão por até 15 dias, para o servidor
que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada por

195
autoridade competente, cessando os efeitos, uma vez cumprida a determinação (130,
§1º).
Há possibilidade de a administração converter a suspensão em multa de 50% por dia de
vencimento ou multa. Trata-se de decisão discricionária. Não existe multa como
penalidade autônoma, apenas como substitutiva da suspensão, neste caso.
c) demissão: a lei estabelece uma lista de infrações que se sujeitam a essa penalidade.
Daí se dizer que, na esfera federal, a aplicação da demissão é um ato vinculado, muito
embora muitos dos termos sejam indeterminados, o que, de certa forma, leva à
discricionariedade e à plena eficácia do art. 128 (explicado abaixo).
De acordo com o art. 132, será aplicada demissão:
I - crime contra a administração pública;
II - abandono de cargo;
III - inassiduidade habitual;
IV - improbidade administrativa;
V - incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição;
VI - insubordinação grave em serviço;
VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria
ou de outrem;
VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos;
IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo;
X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional;
XI - corrupção;
XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117 (listados acima).
Nos casos dos incisos IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em
comissão) implicará indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo
da ação penal cabível (136).
Nos casos dos incisos I, IV, VIII, X e XI a demissão (bem como a destituição do cargo em
comissão) impedirá que o ex-servidor retorne ao serviço público federal (137, pu).
d) cassação de aposentadoria ou de disponibilidade: aplicado ao inativo que, quando
estava em atividade, tenha praticado infração punível com demissão (134). O STF, em
diversas ocasiões já disse que esta penalidade é constitucional.
f) destituição de cargo em comissão: aplicado para servidor que não seja titular de
cargo efetivo, no caso de infrações sujeitas a penalidade de suspensão ou demissão
(135).
g) destituição de função comissionada.
Para aplicação de qualquer penalidade, deve ser assegurado o contraditório e a ampla
defesa. É apontada pela doutrina como exercício do poder discricionário, mas em
qualquer caso deve ser considerada a natureza e gravidade da infração, os danos dela
decorrente, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais (art.
128). Não ha discricionariedade quanto ao dever de punir.
O cancelamento dos registros de advertência e suspensão não tem efeito retroativo (131,
parágrafo único).

A prescrição da ação disciplinar ocorre a partir do momento em que o fato se tornou


conhecido, em (142):
a) 5 anos quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou de
disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
196
b) 2 anos, quanto à suspensão;
c) 180 dias, quanto à advertência.
Se a infração for também tipificada como crime ou contravenção, o prazo prescricional
será o da lei penal (142, §2º).

A abertura de sindicância ou de processo ou de PAD interrompe (não suspende) a


prescrição, até decisão final da autoridade competente (142, §3º). De acordo com o
STF, a prescrição interrompida pela instauração de PAD começa a fluir, por inteiro,
imediatamente depois do término do prazo para que a lei estabelece para a decisão ser
proferida, caso não tenha sido proferida até essa data: 140 dias (60 dias, prorrogáveis por
mais 60, para conclusão do PAD + 20 dias para a autoridade julgadora proferir sua
decisão).
O ressarcimento ao erário é imprescritível.
6.6 Responsabilidade do servidor e processo disciplinar
6.6.1 Responsabilidade do servidor
O mesmo ato pode acarretar responsabilização nas esferas administrativa (penalidades
disciplinares), civil (indenização por danos patrimoniais e morais) e criminal (sanções
penais).

A responsabilidade civil dos agentes públicos é do tipo subjetiva, por culpa lato sensu.
Ou seja, respondem pelos danos que causar se o Estado provar que ele agiu com dolo ou
culpa.

A responsabilidade penal decorre da prática de ato que configure crime ou contravenção


(123).

De acordo com o art. 125, as responsabilidades civil, penal e administrativa são


independentes. Pode-se dizer que essa é a regra geral. Mas há exceções:
a) a condenação criminal do servidor, formando um título executivo judicial, acarreta na
responsabilização do servidor nas esferas civil e administrativa;
b) a absolvição criminal pela negativa do fato ou da autoria interfere nas esferas
administrativa e civil (126), de maneira que a condenação deve ser desfeita, se já tiver
ocorrido.
A absolvição criminal por insuficiência de provas ou por qualquer outra razão, não
interfere das demais esferas.
A doutrina e a jurisprudência utilizam a expressão ―falta residual‖ para se referir ao fato
que não chega a acarretar condenação na seara penal, mas configura ilícito administrativo
ou cível. Sobre o assunto, destaque-se a Súmula 18 do STF:
―PELA FALTA RESIDUAL, NÃO COMPREENDIDA NA ABSOLVIÇÃO
PELO JUÍZO CRIMINAL, É ADMISSÍVEL A PUNIÇÃO
ADMINISTRATIVA DO SERVIDOR PÚBLICO‖.

6.6.2 Instrumentos de apuração da responsabilidade dos servidores públicos


São dois os instrumentos para apuração da responsabilidade administrativa dos
servidores públicos quanto a fatos praticados no exercício da função ou relativas às
atribuições do cargo: sindicância e PAD.
197
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover
sua apuração imediata, mediante sindicância ou PAD (143).
O PAD será sempre necessário para aplicação das penalidades de suspensão por
mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria, de disponibilidade e
destituição de cargo em comissão (146). Para aplicação de advertência e suspensão
por até 30 dias, basta a sindicância.
Sindicância
A sindicância é meio mais célere para apurar irregularidades praticadas pelos servidores.
Da sua conclusão pode resultar uma das seguintes hipóteses (149):
a) arquivamento do processo;
b) aplicação das penalidades de advertência ou de suspensão por até 30 dias;
c) instauração de PAD, se o caso ensejar penalidade mais grave. Neste caso, os autos da
sindicância integrarão o processo disciplinar, como peça informadora da instrução (154).
Enquanto a sindicância tiver caráter meramente investigativo (inquisitório), sem que exista
acusação formal a um servidor, ou alguma imputação que possa ser contraditada, não se
exige o respeito ao contraditório e à ampla defesa.
Sempre que a administração pretender aplicar uma penalidade, mediante procedimento
de sindicância, deverá assegurar, obrigatoriamente, contraditório e ampla defesa.
Ressalta-se que a sindicância não é uma etapa do PAD, nem é obrigatório que o preceda.
Mas se os fatos apurados na sindicância ensejarem punição mais grave que a possível
em sua seara, os autos da sindicância integrarão o PAD como peça informativa da
instrução.
Processo Administrativo Disciplinar
O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases, a instauração, o inquérito
administrativo dividido em instrução, defesa e relatório, e o julgamento.
Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo
Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou quanto à
materialidade (irregularidade ou não no serviço público), procederá à sindicância.
Vejamos agora, sucintamente, as fases que compõem o Processo Disciplinar:
a) Instauração: Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o
indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara
e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;

b) Inquérito Administrativo: É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.


- Instrução: Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao
Processo Administrativo Disciplinar. O servidor poderá acompanhar o processo
pessoalmente ou por meio de procurador (156, caput), não sendo obrigatório o
acompanhamento do processo por advogado. Vide SV. 5:
“ falta de defesa t cnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende
a constituição.”

Concluídos todos os atos instrutórios (oitiva de testemunhas, do servidor, acareações


etc.), de posse dos elementos de prova, a administração vai decidir pelo arquivamento do
PAD ou pelo indiciamento do servidor, se entender que há tipificação de infração
disciplinar.
Da indiciação constarão os fatos imputados ao servidor e as provas produzidas, devendo
ser seguida pela citação do servidor, para que apresente a sua defesa escrita. Atenção:
no PAD, a instrução precede a citação e a apresentação de defesa escrita!!
198
O indiciado é citado para apresentação de defesa escrita em 10 dias, contados da ciência
da citação. Se houver mais de um indiciado, o prazo será comum, de 20 dias, a contar da
citação do último citado. O prazo pode ser duplicado, pelo presidente da comissão. Pode
haver publicação por edital quando, então, o prazo será de 15 dias, a contar da data da
última publicação.
A citação é o último ato da instrução.
- Defesa: caso o indiciado não apresente defesa, será decretada sua revelia, mas os
efeitos são completamente diversos dos do processo civil, em decorrência do princípio da
verdade material. No PAD, a revelia não gera presunção legal alguma contra o servidor
(não possui efeito de confissão), vale dizer, o ônus probatório continua sendo da
administração. Ao revel será nomeado defensor dativo, que deverá ser de ocupante de
cargo efetivo superior ou do mesmo nível do indiciado, ou ter grau de escolaridade
superior ou igual.
Sempre haverá uma defesa escrita no PAD. Após sua analise, passa-se à última fase do
inquérito administrativo: a elaboração do relatório.
- Relatório: deve constar um resumo das peças principais dos autos e as provas em que a
comissão se baseou para formar seu convencimento. Sempre deverá ser conclusivo,
devendo a comissão manifestar sua opinião sobre a inocência ou responsabilidade do
servidor. Neste último caso, deverá indicar os dispositivos transgredidos, bem como as
atenuantes e agravantes. Terminado o relatório, encerra-se o trabalho da comissão,
sendo o processo encaminhado para a autoridade que determinou a sua abertura, para
julgamento.
b) Julgamento: a autoridade julgadora deve proferir a decisão em 20 dias, contados do
recebimento do processo (167), prazo que é impróprio. A conseqüência que pode advir da
demora não é a nulidade do processo, mas a prescrição da infração. Se esta se der por
motivo imputável à autoridade julgadora, será esta responsabilizada (169, §2º).
Se a penalidade a ser aplicada exceder a alçada da que determinou a instauração do
PAD, será ele encaminhado à autoridade competente. Se houver mais de um indiciado, o
julgamento caberá à autoridade competente para imposição da penalidade mais grave
(167).
De acordo com o art. 141, as penalidades serão aplicadas:
● quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de
servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade, pelo Presidente da
República, pelos Presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais
Federais e pelo Procurador-Geral da República;
● quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias, pelas autoridades
administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no item
―a‖;
● nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias, pelo chefe da
repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou
regulamentos,;
● quando se tratar de destituição de cargo em comissão, pela autoridade que houver
feito a nomeação.
De acordo com o STF, a competência para aplicação da penalidade de demissão
pode ser delegada pelo PR a seus ministros. MS 25.518.
MAS NÃO CABE AO PRESIDENTE DO STF (POR EXEMPLO) APLICAR PENA DE
SUSPENSÃO

199
(...) Na sequência, ressaltou que o art. 141, I e II, da Lei 8.112/1990 expressamente
excluiria da esfera de atribuições da presidência dos tribunais federais a aplicação
de penalidades que não fossem de demissão, cassação de aposentadoria ou
disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão ou entidade.

A autoridade julgadora não está vinculada ao parecer da comissão. Mas existe uma
vinculação relativa, já que a lei diz que o relatório deve ser acatado, salvo se
contrariar a prova dos autos. Apenas neste caso a autoridade poderá agravar ou
abrandar a penalidade indicada ou isentar o servidor da penalidade.
Cabe destacar que o art. 170 da Lei 8.112, prevê que extinta a punibilidade pela
prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos
individuais do servidor. O STF, recentemente, entendeu que o art. 170 da Lei 8.112/1990
é inconstitucional, tendo em vista que a anotação dessa ocorrência em ficha funcional
violaria o princípio da presunção de inocência. (MS 23262).

Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do


processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e
ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo
processo (169).
Rito sumário
Nos casos de acumulação ilícita de cargos públicos e abandono de cargo ou
inassiduidade habitual a lei estabeleceu um rito especial de investigação e julgamento,
denominado de rito sumário.
O prazo de conclusão do PAD é de 30 dias, contados do ato que constituir a comissão,
prorrogáveis por mais 15 dias (30 + 15).
Quanto à acumulação ilegal de cargos, detectada a qualquer tempo, o servidor será
notificado para exercer a opção no prazo improrrogável de 10 dias. Se o servidor não fizer
a opção será instaurado PAD, sob procedimento sumário, para apurar e regularizar a
situação. A opção pelo servidor até o último dia do prazo para defesa configurará sua boa-
fé, hipótese em que se converterá automaticamente em exoneração do outro cargo.
O PAD sob rito sumário terá as seguintes fases:
a) instauração: com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por
dois servidores estáveis, devendo simultaneamente indicar a autoria e a materialidade
da transgressão objeto da apuração;
b) instrução sumária: compreende indiciação, defesa e relatório;
c) julgamento.
Configurada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á pela de demissão,
cassação de aposentadoria ou de disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou
funções.
No caso de abandono de cargo, a materialidade consiste na indicação precisa do período
de ausência intencional do servidor ao serviço superior a 30 dias. No caso de
inassiduidade habitual, a materialidade é configurada com a indicação dos dias de falta ao
serviço sem causa justificada, por período igual ou superior a 60 dias, interpoladamente,
durante o período de 12 meses.
Revisão do PAD
Está regulada nos arts. 174 a 182 da Lei 8.112/90. Como visto, o PAD federal ocorre em
instância única, não existe garantia de duplo grau (a demissão, por exemplo, é julgada
pelo PR, não cabendo recurso hierárquico impróprio). A revisão não é uma segunda
200
instância do PAD. A rigor, é um novo PAD que se processa em apenso ao anterior, que já
deve ter sido concluído.
Somente cabe quando se apresentarem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de
justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada (174), desde
que não apreciados no processo originário (176). A simples alegação de injustiça não
constitui fundamento para a revisão.
Pode ocorrer de ofício ou a pedido do servidor; ou a pedido da família ou curador, em
caso de ausência/falecimento/desaparecimento ou incapacidade mental, respectivamente.
Pode ocorrer a qualquer tempo. Não é alcançada pela prescrição. Se julgada procedente,
torna sem efeito a penalidade aplicada, restabelecendo-se os direitos do servidor, salvo
em relação à destituição do cargo em comissão, que será revertida em exoneração.
Dois pontos importantes:
a) no PAD o ônus da prova é da administração. Na revisão a pedido, cabe ao requerente,
há, portanto, inversão do ônus;
b) na revisão não se admite a reformatio in pejus. Trata-se de exceção ao princípio da
verdade material que faz com que nos processos administrativos a regra seja a
possibilidade de agravamento da penalidade.
6.7 Regime Previdenciário do Servidor Estatutário. Normas e Princípios Constitucionais.
O Novo Regime Previdenciário.
No art. 40, a CRF trata do regime de previdência social aplicável aos titulares de cargos
efetivos da União, Estados, DF e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. O
STF já decidiu que essa regra é obrigatória, declarando inconstitucional lei que incluía
servidores não efetivos no regime disciplinado pelo art. 40. Nesse sentido, entendeu o
STF que os notários não podem ser incluídos no Regime Próprio.
Trata-se do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), o qual não se aplica para os
ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, função temporária e emprego público
(§13).
O RPPS foi profundamente alterado pelas reformas realizada por meio da EC 20/98 e
41/03, que se propuseram a assegurar um relativo equilíbrio financeiro ao sistema. A EC
47/05 atenuou algumas perdas de direitos previdenciários que os servidores tiveram com
a EC 41/03.
De acordo com o regramento constitucional, deve-se destacar algumas
características/regras:
O regime tem caráter contributivo: não importa apenas o tempo de serviço do servidor,
mas o tempo de efetiva contribuição, sendo vedado ao legislador o estabelecimento de
algum tempo de contribuição fictício.
O regime tem caráter solidário. A referência textual à solidariedade (introduzida pela EC
41/03) teve como intuito reforçar a legitimidade da exigência de contribuição aos
aposentados e pensionistas.
Devem contribuir para o sistema o ente público, os servidores ativos, inativos e
pensionistas (caput), devendo observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial do sistema.
A contribuição da União foi regulamentada na Lei 10.887/04, estabelecendo que será o
dobro da contribuição do servidor ativo, cuja arrecadação será contabilizada em conta
específica. A União deverá cobrir, ainda, eventuais insuficiências financeiras para
pagamento dos benefícios (art. 8º).

201
O §18 detalha a regra da contribuição dos aposentados e pensionistas: a partir da EC
41/03 passa a incidir contribuição previdenciária sobre aposentadorias e pensões,
concedidas pelo RPPS, que superem o limite máximo para os benefícios do RGPS, com
percentual igual ao estabelecido para os servidores ativos (11%). O STF declarou
constitucional a contribuição dos inativos e pensionistas, mesmo dos que já o eram
ao tempo da entrada em vigor da EC 41/03, ou que já tivessem conquistado direito
adquirido ao benefício (4º, EC 41/03). ADI 3128/DF.
O art. 4º da EC 41/03 estabelecia uma contribuição maior para os que já fossem
aposentados ou pensionistas, ou tivessem direito adquirido ao benefício, ao tempo de sua
publicação: a contribuição incidiria sobre o que ultrapassasse 50% do teto do RGPS para
beneficiários dos Estados, DF e Municípios e 60%, para os da União. O STF considerou
a diferenciação inconstitucional, firmando que a contribuição deve ser idêntica, em
qualquer caso, e incidir sobre o que ultrapassar o teto do RGPS. Informativo 357.
As alíquotas cobradas pelos Estados, DF e Municípios, tanto de seus servidores quanto
de seus aposentados e pensionistas não poderão ser inferiores à cobrada pela União
(149, §1º, com redação dada pela EC 41/03).
A contribuição incidirá apenas sobre as parcelas de aposentadorias em pensões que
superem o dobro do teto do RGPS quando o beneficiário for portador de doença
incapacitante, na forma da lei (§21 incluído pela EC 47/05).
O servidor que completar os requisitos para aposentadoria voluntária não proporcional
(§1º, III, a), mas que decidir continuar em atividade, fará jus a um abono de
permanência, que equivale à dispensa de pagamento da contribuição previdenciária
(§18).
A EC 41/03 também confere direito ao abono de permanência aos servidores que: a)
ingressaram no serviço público antes da EC 20/98 e que, podendo requerer aposentadoria
voluntária, nos termos da regra de transição prevista no art. 2º da EC 41, não o façam; b)
tinham direito adquirido à aposentadoria na data da publicação da EC 41 e permaneçam
na ativa. V. 2º, §5º e 3º, §1º da EC 41/03.
A EC 41/03 vedou a existência de mais de um regime próprio para os titulares de cargos
efetivos e de mais de uma unidade gestora (§20). Ressalvou, porém, o regime de
previdência dos militares, que deve ser disciplinado em lei própria (142, 3º, X).
É vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do RPPS, ressalvadas as
decorrente de cargos acumuláveis (§6º).
É vedada adoção de critérios diferenciadores para concessão de aposentadoria para os
abrangidos pelo RPPS, ressalvados os definidos em LC, para os servidores: a) portadores
de deficiência; b) que exerçam atividades de risco; c) cujas atividades sejam exercidas em
condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física. (§4º).
Corroborando sua novel posição concretista individual direta, o STF, no julgamento
do MI 721, diante da ausência da referida lei complementar regulamentadora da
aposentadoria especial do servidor público, determinou que fossem aplicadas as
disposições concernentes à aposentadoria especial dos trabalhadores em geral,
previstas na Lei n. 8.213/9121.

21
"Mandado de injunção — Natureza. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-
se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de
declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. Mandado de injunção — Decisão — Balizas.
Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. Aposentadoria —
Trabalho em condições especiais — Prejuízo à saúde do servidor — Inexistência de lei complementar — Artigo 40, § 4º, da
202
Recentemente, corroborando o entendimento acima exposto, o STF editou a Súmula
Vinculante n. 33, nos seguintes termos:
SÚMULA VINCULANTE 33-STF: Aplicam-se ao servidor público, no que couber,
as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de
que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de
lei complementar específica.
Ressalte-se que este entendimento somente se aplica às aposentadorias especiais com
base no inciso III, persistindo a ausência de regramento legislativo em relação às
hipóteses dos incisos I (deficientes) e II (atividades de risco).
No que diz respeito à conversão do tempo especial em comum, prevista pelo § 5° do
artigo 57 da lei 8.213/91 o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de
que o art. 40, § 4º, d a Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço
diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria
aposentadoria. (MI 1577).
Quanto aos policiais militares, o STF entendeu que não se aplica a regra de
aposentadoria especial do art. 4º, parágrafo 4º, da CR, porque os militares não podem ser
considerados, atualmente, como servidores públicos, sendo a eles aplicável um regime
próprio (art. 142, parágrafo 3º, X, da CR).

No que toca aos deficientes, foi editada a LC 142/2013, regulamentando a aposentadoria


especial para este grupo de segurados do RGPS. Assim, novamente se abrirá a
possibilidade de aplicação da legislação referente ao RGPS aos servidores vinculados ao
RPPS. Ressalte-se, entretanto, que não existe ainda manifestação dos Tribunais
Superiores sobre o assunto.
―O regime de aposentadoria especial para deficientes previsto nesta LC
142/2013 pode ser aplicado aos servidores públicos?
Em princípio não. Isso porque a LC 142/13 regulamenta a aposentadoria da pessoa
com deficiência segurada do Regime Geral de Previdência Social – RGPS
(trabalhadores em geral, filiados ao regime administrado pelo INSS). No entanto, a
CF/88 prevê que os servidores públicos que sejam portadores de deficiência
também têm direito à aposentadoria com requisitos e critérios diferenciados, nos
termos do que for definido em lei complementar (art. 40, § 4º, I).
Dessa forma, a CF/88 exige a edição de uma Lei Complementar definindo os
critérios para a concessão da aposentadoria especial aos servidores públicos
portadores de deficiência. Essa Lei Complementar ainda não foi editada. Por essa
razão, é bem provável que o STF, se for provocado por meio de mandado de
injunção, reconheça que o Presidente da República está em ―mora legislativa‖ por
ainda não ter enviado ao Congresso Nacional o projeto de lei para regulamentar o
art. 40, § 4º, I, da CF/88. Diante disso, o STF, ao julgar este eventual mandado de
injunção irá certamente determinar que sejam aplicadas aos servidores públicos
portadores de deficiência os critérios e condições previstos nesta LC 142/2013.
Afirma-se isso porque o STF, ao julgar o MI 721/DF (e vários outros que foram
ajuizados depois), determinou que fossem aplicadas aos agentes públicos as
regras próprias dos trabalhadores em geral, previstas no art. 57 da Lei n.
8.213/91, de modo a viabilizar que a Administração Pública analise o requerimento
de aposentadoria especial formulado por servidor público que exerce suas

Constituição Federal. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via
pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral — artigo 57, § 1º, da Lei n. 8.213/91." (MI 721, Rel. Min.
Marco Aurélio, julgamento em 30-08-07, DJ de 30-11-07)
203
atividades em condições insalubres. Logo, esta mesma conclusão certamente será
adotada para o caso dos servidores deficientes.‖ (Dizer o Direito)

O STF considerou, a despeito de também não haver regulamentação específica, que os


agentes sujeitos a regime celetista antes da CRFB/88, que foram transformados em
estatutários por força da exigência de instituição de regime jurídico único, têm direito
adquirido a contagem especial do tempo de serviço prestado como celetistas em
condições insalubres, perigosas ou penosas, nos termos da legislação à época aplicável.
RE 258.327/PB.
O que não ocorre, ainda segundo o Supremo, com relação aos que ingressaram após a
CRFB/88. Com relação a esses o STF entendeu que não se extrai da norma contida no
art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal (Art. 40,§ 4º É vedada a adoção de requisitos e
critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de
que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos
de servidores: III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que
prejudiquem a saúde ou a integridade física) a existência de dever constitucional de
legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo
de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à
integridade física. No caso, destacou-se que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à
pronúncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos (informativo 697).
Cálculo dos Benefícios
Os proventos serão calculados tendo como base as contribuições dos servidores (§3º).
Essa alteração feita pela EC 41/03 representa o fim da integralidade, ou seja, do direito
de se aposentar com base na totalidade da última remuneração. Atualmente, mesmo os
que fizerem jus a aposentadoria com ―proventos integrais‖, o seu valor corresponderá a
uma média calculada com base nas remunerações sobre as quais o servidor contribuiu ao
longo de sua via profissional (80% maiores contribuições), nos termos da lei. A Lei em
questão é a 10.887/04.
A expressão ‗proventos proporcionais‘, que a Constituição usa, logicamente parece
contrapor-se a ‗proventos integrais‘, que a Constituição não mais usa. Continuaremos nos
servindo desta terminologia tradicional, mas cumpre esclarecer que, a partir da Emenda
41, de 19.12.03, ‗proventos integrais‘ não mais significa, como anteriormente, que os
proventos corresponderão necessariamente ao que o servidor percebia na ativa. (CABM)
Todos os valores de remuneração, considerados para o cálculo dos proventos, serão
devidamente atualizados na forma da lei (§17).
Os proventos e pensões não podem exceder a remuneração do servidor, no cargo em que
se deu a aposentadoria ou serviu de referência para concessão da pensão.
Assegura-se o reajustamento dos benefícios, de modo a preservar o valor real, na forma
da lei (§8º). A redação original desse parágrafo, previa a regra da paridade, segundo a
qual sempre que se modificassem as remunerações dos servidores em atividade, os
proventos seriam reajustados pelos mesmos índices e na mesma data, além de se
entenderem aos aposentados e pensionistas benefícios e vantagens concedidos aos
pensionistas.
A EC 41/03 acabou com a regra da paridade para os que ingressaram no serviço público
após a sua publicação. Todavia, o STF tem decisões que atenuam a regra da paridade
para os que ainda fazem jus a ela: entende que só devem ser estendidos aos
aposentados as vantagens de natureza geral, que não dependam do atendimento de
condição escrita em lei (ex.: gratificações vinculadas ao desempenho). Assim, se a
204
administração começar a pagar indistintamente, sem qualquer critério de aferição do
desempenho ou relacionada com o exercício material da função, considera-se mantido o
caráter geral e, portanto, extensível a todos que fazem jus à regra da paridade.
Segundo a S. 680 do STF: ―O DIREITO AO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO NÃO SE ESTENDE
AOS SERVIDORES INATIVOS‖. Considera o STF que o auxílio-alimentação é verba de
natureza indenizatória, que visa a cobrir dispêndios dos servidores ativos, não
incorporáveis e não extensíveis. Ressalte-se que o STJ entende que, durante o gozo de
férias, o servidor tem direito ao auxílio-alimentação.
Após a EC 41/03, a pensão por morte será igual: a) se o servidor for aposentado quando
de seu óbito, totalidade dos proventos que percebia, até o limite máximo do RGPS,
acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite; b) se o servidor estivesse na ativa
quando do falecimento, totalidade da remuneração no cargo efetivo que ocupava, até o
limite máximo do RGPS, acrescido de 70% da parcela que exceda a esse limite.
Antes da EC 41/03 não havia esse redutor de 30% sobre o que excedesse o teto do
RGPS.
A norma a ser aplicada vai depender da data do óbito. Aplica-se a norma em vigor
neste momento (STJ, AR 3.299, em 28/03/2012).
O valor total recebido pelo aposentado, mesmo que decorrentes do acúmulo de cargos ou
empregos, resultado da soma da remuneração com proventos ou soma de proventos deve
respeitar o teto do art. 37, XI.
Hipóteses de concessão de aposentadoria pelo RPPS (§1º)
Por invalidez Proventos
Acidente comum
Permanente proporcionais
Acidente em Proventos integrais
serviço. Moléstia O legislador
profissional ou ordinário deverá
Por invalidez
doença grave, determinar como
Permanente
contagiosa ou serão calculados
incurável, na os proventos.
forma da lei
Antes da EC
88/2015:
Era de 70 anos
(para todos os
casos).
70 anos
Não precisa
cumprir tempo
Compulsória mínimo de
serviço público,
pois a saída é Proventos
compulsória. proporcionais
O que fez a EC
88/2015?
75 anos 1ª novidade:
aumentou
imediatamente

205
para 75 anos a
idade da
aposentadoria
compulsória para
os cargos de
Ministros do STF,
dos Tribunais
Superiores (STJ,
TST, TSE, STM)
e do TCU.
Assim, desde
08/05/2015, data
em que entrou
em vigor a EC
88/2015, a
aposentadoria
compulsória para
esses cargos foi
elevada para 75
anos. Não foi
necessária
qualquer lei ou
outra
providência.
Obs: essa
alteração foi feita
mediante a
inserção do art.
100 ao ADCT da
CF/88.

2ª novidade: a
EC 88/2015
autorizou que
fosse editada Lei
Complementar
aumentando para
75 anos a idade
da aposentadoria
compulsória para
os demais
servidores
públicos.
Regulando a
segunda
hipótese, foi
editada a LC
152/2015.
206
A aposentadoria
compulsória aos
75 anos vale
para:
I - os servidores
titulares de
cargos efetivos
da União, dos
Estados, do
Distrito Federal e
dos Municípios,
incluídas suas
autarquias e
fundações;
II - os membros
do Poder
Judiciário;
III - os membros
do Ministério
Público;
IV - os membros
das Defensorias
Públicas;
V - os membros
dos Tribunais e
dos Conselhos
de Contas.

Proventos Integrais
OBS: o professor
que comprove
exclusivo tempo de
efetivo exercício das
Homem – 60
funções de
anos e 35 de
magistério na
10 anos de efetivo contribuição;
educação infantil e
exercício no Mulher – 55 anos
no ensino
serviço público; 5 e 30 de
fundamental e
Voluntária anos no cargo contribuição
médio, terão o
efetivo em que se
tempo de
dará a
contribuição e a
aposentadoria
idade reduzidas em
5 anos.
Proventos
Homem – 65 proporcionais
anos; OBS: não se exige
Mulher – 60 anos tempo de
contribuição mínimo
207
Como visto, todas as aposentadorias, para quem ingressou após a EC 41/03, serão:
a) quanto à base de cálculo: calculada com base na média das 80% maiores
contribuições (acabou com regra dos proventos iguais à remuneração do último cargo
efetivo);
b) quanto ao critério de reajuste (para aposentadorias e pensões): calculada com base na
inflação, a fim de preservar o valor real (acabou com a regra da paridade = os inativos
recebiam o mesmo reajuste dos ativos, nos mesmos índices e na mesma data).
A EC 70/12 criou uma exceção a essa regra, exclusivamente para a aposentadoria por
invalidez. Quem tiver ingressado até a data da publicação da EC 41, em 19/12/03, e que
já tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, fará jus a
proventos calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a
aposentadoria e reajuste dos inativos, igual ao dos ativos (paridade).
Atenção: continua sendo proporcional, apenas não será calculada com base na média das
contribuições!

Qual é a idade da aposentadoria compulsória no serviço público?


Antes da EC 88/2015: Era de 70 anos (para todos os casos).
O que fez a EC 88/2015?
1ª novidade: aumentou imediatamente para 75 anos a idade da aposentadoria
compulsória para os cargos de Ministros do STF, dos Tribunais Superiores (STJ, TST,
TSE, STM) e do TCU.
Assim, desde 08/05/2015, data em que entrou em vigor a EC 88/2015, a aposentadoria
compulsória para esses cargos foi elevada para 75 anos. Não foi necessária qualquer lei
ou outra providência.
Obs: essa alteração foi feita mediante a inserção do art. 100 ao ADCT da CF/88.
2ª novidade: a EC 88/2015 autorizou que fosse editada Lei Complementar aumentando
para 75 anos a idade da aposentadoria compulsória para os demais servidores públicos.
Veja o que disse a emenda:

Antes da EC 88/2015 Depois da EC 88/2015


Art. 40 (...) Art. 40 (...)
§ 1º Os servidores abrangidos pelo § 1º Os servidores abrangidos pelo regime de
regime de previdência de que trata previdência de que trata este artigo serão
este artigo serão aposentados (...): aposentados (...):
II - compulsoriamente, aos setenta II - compulsoriamente, com proventos
anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, aos
proporcionais ao tempo de 70 (setenta) anos de idade, ou aos 75
contribuição; (setenta e cinco) anos de idade, na forma de
lei complementar;

PLS 274/2015: Com o objetivo de regulamentar essa parte final do inciso II do § 1º do art.
40 da CF/88 (acima transcrito), foi proposto o propôs projeto de lei complementar (PLS
274/2015) ampliando para 75 anos a aposentadoria compulsória de todos os servidores
públicos.
O projeto foi votado e aprovado pelo Congresso Nacional, tendo sido encaminhado para
sanção da Presidente da República.

208
Ocorre que a Presidente da República VETOU o PLS 274/2015 aprovado, conforme
mensagem publicada no Diário Oficial da União de 23/10/2015.
As razões invocadas para o veto foram jurídicas, tendo a Presidente afirmado que o
projeto aprovado seria inconstitucional porque a iniciativa para tratar sobre o tema seria
exclusiva do chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 61, § 1º, II, da CF/88.

Em 01/12/2015, o Congresso Nacional decidiu rejeitar (derrubar) o veto, nos termos do


art. 66, § 4º da CF/88.
Como o veto não foi mantido, o projeto foi novamente enviado para a Presidente da
República (art. 66, § 5º), que o promulgou, transformando-o na Lei Complementar nº
152/2015, que iremos agora analisar.

LEI COMPLEMENTAR Nº 152/2015


O que prevê a LC 152/2015?
Determina que a idade da aposentadoria compulsória passa a ser de 75 anos para todos
os servidores públicos.
Quem está abrangido pela LC 152/2015? Quais entes?
A aposentadoria compulsória aos 75 anos vale para:
I - os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações;
II - os membros do Poder Judiciário;
III - os membros do Ministério Público;
IV - os membros das Defensorias Públicas;
V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas.

O servidor aposentado compulsoriamente receberá proventos integrais ou


proporcionais?
Proporcionais ao tempo de contribuição.

Como vimos acima, o projeto que deu origem à LC 152/2015 foi vetado pela
Presidente da República em 23/10/2015, tendo o veto sido rejeitado e a LC 152/2015
publicada em 04/12/2015. Diante disso, indaga-se: os servidores que foram
obrigados a se aposentar compulsoriamente aos 70 anos depois do veto
(23/10/2015) e antes da LC (04/12/2015) poderão pedir para retornar ao serviço
público sob o argumento de que o veto foi derrubado?
NÃO. A aposentadoria compulsória se perfaz no momento do implemento da idade e o ato
administrativo que formaliza a concessão é meramente declaratório. Em outras palavras,
a pessoa se aposenta compulsoriamente no dia em que completa a idade-limite.
Some-se a isso o fato de que a rejeição de um veto não produz efeitos retroativos. A
rejeição de um veto obriga que o projeto aprovado seja promulgado, transformando-se em
lei. No entanto, essa lei somente passa a vigorar quando publicada. Assim, a LC 152/2015
somente entrou em vigor no dia 04/12/2015, data de sua publicação. Apenas neste dia foi
instituída a aposentadoria compulsória aos 75 anos para os servidores públicos em geral.

A LC 152/2015 é uma lei editada pelo Congresso Nacional. Ela poderia ter tratado
sobre a aposentadoria de servidores dos Estados, do DF e dos Municípios?

209
SIM. A Lei Complementar mencionada pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 (com redação dada
pela EC 88/2015) deveria ser realmente, como o foi, uma lei complementar nacional, ou
seja, editada pelo Congresso Nacional.
O STF possui entendimento consolidado no sentido de que, embora a competência para
legislar sobre a previdência dos servidores públicos (RPPS) seja concorrente, a União tem
a competência para editar a lei complementar que funcionará como norma de caráter
nacional para regulamentar a matéria.
(STF. Plenário. MI 1898 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 16/05/2012).

Vamos agora ao tema mais polêmico: a LC 152/2015 foi iniciada por um parlamentar
e, apesar disso, trata sobre a aposentadoria compulsória de servidores públicos do
Poder Executivo e de membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e da
Defensoria. Diante disso, pode-se dizer que ela violou a reserva de iniciativa
privativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos demais
titulares dos outros órgãos autônomos (MP e Defensoria)?
Para alguns, a LC 152/2015 é formalmente inconstitucional. Entende-se que aos
servidores públicos em geral, a Lei Complementar exigida pelo art. 40, § 1º, II, da CF/88 é
de iniciativa privativa do Presidente da República, nos termos do art. 61, § 1º, inciso II, da
CF/88.
Diz-se isso aplicando, por analogia, o mesmo raciocínio que o STF utiliza para dizer que
as leis de que tratam o art. 40, § 4º da CF/88 são de iniciativa privativa do Presidente da
República:
Por outro lado, no caso da aposentadoria compulsória dos magistrados, o projeto de lei
que tratasse do tema deveria ser iniciado pelo Supremo Tribunal Federal , nos termos do
art. 93, VI, da CF/88:
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o
Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...) VI - a aposentadoria dos magistrados e a pensão de seus dependentes observarão o
disposto no art. 40;

Tão logo o PLS 274/2015 foi aprovado pelo Congresso Nacional e antes de ter sido
vetado, a imprensa noticiou que esse tema foi discutido pelos Ministros do STF em uma
sessão administrativa da Corte, tendo eles chegado à conclusão de que não existiria
iniciativa privativa para essa lei complementar.

Desse modo, por mais que, particularmente, entenda que há vício de iniciativa a fulminar
de inconstitucionalidade a LC 152/2015, penso que talvez não seja essa a conclusão do
STF baseando-me unicamente nas notícias acima divulgadas.

No mesmo dia em que foi publicada, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), em
conjunto com a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra),
ingressaram com uma ADI no STF contra a LC 152/2015. O ponto questionado pelas
entidades refere-se à aposentadoria compulsória dos membros do Poder Judiciário.
(Fonte: Dizer o Direito - Comentários à Lei Complementar 152/2015 - aposentadoria
compulsória aos 75 anos).
6.8 As regras de transição
As principais regras de transição são:
210
a) art. 2º da EC 41 → diminuição da idade mínima (sem aposentadoria com base na
última remuneração e sem paridade);
b) art. 6º da EC 41 → aposentadoria com base na última remuneração + paridade;
c) art. 3º da EC 47 → diminuição da idade mínima + aposentadoria com base na última
remuneração + paridade;
d) EC 70 c/c art. 6º-A da EC 41, já explicada acima.
Para facilitar a compreensão, os requisitos serão indicados em tabelas, a seguir:

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)


Art. 2º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 20, completando as
exigências após a EC 41.

Categorias HOMENS MULHERES


Critérios Integral Integral
Idade Mínima 53 anos 48 anos
Tempo Mínimo no cargo 05 anos 05 anos
Tempo de Contribuição 35 anos 30 anos
Tempo de pedágio 20% sobre o tempo 20% sobre o tempo
faltante para completar faltante para completar
o tempo de o tempo de
contribuição em contribuição em
16/12/98 16/12/98
Tempo Mínimo no -0- -0-
Serviço Público
Redução dos proventos Aplicação do FATOR Aplicação do FATOR
para cada ano antecipado, REDUTOR, para cada REDUTOR, para cada
nos termos do art. 2º da ano que faltar para ano que faltar para
EC. 41/03 atingir a idade de 60 atingir a idade de 60
anos, homem e 55, anos, homem e 55,
mulher: 3,5% (para mulher: 3,5% (para
quem completar os quem completar os
requisitos até dez/05) requisitos até dez/05)
e 5%) para quem e 5% )para quem
completar a partir de completar a partir de
1º/jan/06) 1º/jan/06)
Base de Cálculo Médias das Médias das
Contribuições a partir Contribuições a partir
de jul/94 de jul/94
Forma de Reajuste Sem paridade Sem paridade

Os Magistrados, membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas,


se homem, terão o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo
de 17%.

Magistério, na Educação Infantil, Ensino Fundamental e Médio, se homem,


terá o tempo de serviço até 16/12/98 contado com acréscimo de 17%. Se
211
mulher, o acréscimo será de 20%.

Ressalvada a opção pela Regra Geral do Artigo 40 da Constituição Federal

ABONO DE PERMANÊNCIA para o servidor que, a partir de 01/01/04,


tenha completado as exigências para a aposentadoria (quadro acima), e
optou por permanecer em atividade, até completar a exigência para a
compulsória - §5º, art. 2º da EC 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)


Art. 6º da EC 41/03
Ingresso no Serviço Público anterior à EC. Nº 41, completado as exigências
a partir de 01/01/04.

Categorias HOMENS MULHERES


Critérios Integral Integral
Idade Mínima 60 anos 55 anos
Tempo Mínimo no 05 anos 05 anos
cargo
Tempo de 35 anos 30 anos
Contribuição
Tempo Mínimo de 10 anos 10 anos
Carreira
Tempo Mínimo no 20 anos 20 anos
Serviço Público
Base de Cálculo Última Remuneração Última Remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade

Nas Aposentadorias ESPECIAL de Magistério, será reduzido 5 anos na


Idade e no Tempo de Contribuição - § 5º do art. 40 da CF.

Ressalvada a opção pela Regra Geral do art. 40 da CF, ou pela Regra de


Art. 2º da EC. 41.

APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA (por tempo e idade)


Art. 3º da EC 47/05
Ingresso no serviço público até 16/12/98, completando as exigências a partir
de 01/01/2004.

FÓRMULA 85/95

Categorias HOMENS MULHERES


Critérios Integral Integral
Tempo Mínimo no
25 anos 25 anos
Serviço Público
Tempo Mínimo de
15 anos 15 anos
Carreira
212
Tempo Mínimo no
05 anos 05 anos
Cargo
Tempo de Tempo de
Contribuiçã Idade Contribuiçã Idade
o o
Tempo 36 59 31 54
37 58 32 53
38 57 33 52
Idade 39 56 34 51
40 55 35 50
41 54 36 49
Base de Cálculo Última remuneração Última remuneração
Forma de Reajuste Com paridade Com paridade

IMPORTANTE!!

Na tabela acima, no que se refere tempo/Idade, aplicou-se a REDUÇÃO de


IDADE prevista no art. 3º, III da EC 47/05, relativamente aos limites do art.
40, § 1º, III, alínea ―a‖, da CF, de um ano de idade para cada ano de
contribuição que exceder o tempo mínimo previsto (não aplicável para
benefícios especiais, ex.: professores).

Fórmula 85/95 – Significa que, cumprido o estabelecido no quadro acima, o


tempo de contribuição + idade, deve ser = 85 para mulheres e = 95 para
homens.

Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pela Regra Geral do art. 40


da CF ou pelas Regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da EC. 41/03.

O sistema de previdência complementar


A previsão para instituição de um regime de previdência complementar foi trazida pela EC
20/98, que acrescentou o §14 ao art. 40. Ao instituir o regime de previdência
complementar para os servidores de cargos efetivos, a União, Estados, DF e Municípios
poderão fixar o limite máximo do RGPS para o pagamento de aposentadorias e pensões
do RPPS.
De acordo com o §15, esse regime de previdência complementar:
a) deverá ser instituído por lei de iniciativa do Poder Executivo;
b) será instituído por intermédio de entidades fechadas;
c) terá natureza pública;
d) somente poderá adotar modalidade de contribuição definida.
Para os servidores que tiverem ingressado antes da criação do regime de previdência
complementar, só se aplicará este regime mediante prévia e expressa opção.
A União editou a Lei 12.618/12, criando a previdência complementar do servidor
público federal, pela qual foi instituído o regime de previdência complementar para
os servidores federais, incluindo-se nessa categoria os servidores de autarquias e
fundações, e também os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da
União e do Tribunal de Contas da União.
213
A vigência da lei foi subordinada à criação das fundações responsáveis pela gestão do
sistema. As demais entidades federativas - repita-se - terão que editar as próprias leis. Na
linha da Constituição, a lei aplica-se (a) a todos os servidores que ingressarem após a
vigência do regime complementar e (b) aos que ingressaram anteriormente, mas tenham
exercido a opção para aderir ao regime (art. 3º, I e 11) .
No sistema, aplicar-se-á, para as aposentadorias e pensões dos servidores, como regra, o
limite máximo fixado para os benefícios do regime geral de previdência social (art. 3º,
caput). Portanto, haverá unidade quanto ao teto dos benefícios para servidores e
trabalhadores da iniciativa privada. Os servidores que ingressaram antes e manifestaram
sua adesão, por já terem contribuído antes da opção, terão direito a um benefício
especial, calculado com base nas contribuições já recolhidas e equivalente à diferença
entre a média das remunerações anteriores e o valor-teto dos benefícios; com isso, o teto
de seus benefícios ficará um pouco mais elevado.
Os servidores sujeitos a esse regime e que percebam remuneração acima do teto de
benefícios efetuarão suas contribuições previdenciárias sobre duas parcelas – uma de
11% sobre o valor-teto (contribuição normal) e outra, que não pode exceder a 8,5%, sobre
a parcela que exceder a esse limite (contribuição complementar). (Carvalho Filho)
SÚMULAS APLICÁVEIS

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

● Súmula 11: A vitaliciedade não impede a extinção do cargo, ficando o funcionário


em disponibilidade, com todos os vencimentos. (De acordo com a CF atual, durante
a disponibilidade o servidor receberá os proventos proporcionais).
● Súmula 15: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação.
● Súmula 16: Funcionário nomeado por concurso tem direito à posse.
● Súmula 17: A nomeação de funcionário sem concurso pode ser desfeita antes da
posse.
● Súmula 18: Pela falta residual não compreendida na absolvição pelo juízo criminal,
é admissível a punição administrativa do servidor público.
● Súmula 19: É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no
mesmo processo em que se fundou a primeira.
● Súmula 20: É necessário processo administrativo, com ampla defesa, para
demissão de funcionário admitido por concurso.
● Súmula 21: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua
capacidade.
● Súmula 22: O estágio probatório não protege o funcionário contra a extinção do
cargo.
● Súmula 36: Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da
idade.
● Súmula 339: Não cabe ao Poder judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.
● Súmula 359: Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade
regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os
requisitos necessários.
214
● Súmula 678: São inconstitucionais os incisos I e III do art. 7º da Lei n. 8.162/1991,
que afastam, para efeito de anuênio e de licença-prêmio, a contagem do tempo de
serviço regido pela CLT dos servidores que passaram a submeter-se ao Regime
jurídico Único.
● Súmula 679: A fixação de vencimentos dos servidores públicos não pode ser objeto
de convenção coletiva.
● Súmula 680: O direito ao auxílio-alimentação não se estende aos servidores
inativos.
● Súmula 681: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos de
servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
● Súmula 682: Não ofende a Constituição a correção monetária no pagamento com
atraso dos vencimentos de servidores públicos.
● Súmula 683: O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima
em face do art. 7º XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela natureza
das atribuições do cargo a ser preenchido.
● Súmula 684: É inconstitucional o veto não motivado à participação de candidato a
concurso público.
● Súmula 685: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao
servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu
provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
● Súmula 686: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de
candidato a cargo público.
● Súmula 726: Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa
o tempo de serviço prestado fora da sala de aula.

SÚMULAS VINCULANTES

● Súmula Vinculante 4: Salvo nos casos previstos da Constituição, o salário-mínimo


não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
● Súmula Vinculante 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
● Súmula Vinculante 6: Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração
inferior ao salário-mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.
● Súmula Vinculante 13: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção,
chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança
ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição
Federal.
● Súmula Vinculante 15: O cálculo de gratificações e outras vantagens não incide
sobre o abono utilizado para se atingir o salário-mínimo do servidor público.
● Súmula Vinculante 16: Os arts. 7º, IV, e 39, §3 º (redação da EC n. 19/1998), da
Constituição, referem-se ao total da remuneração percebida pelo servidor público.

215
● Súmula Vinculante 22: A justiça do Trabalho é competente para processar e julgar
as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente
de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que
ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação
da Emenda Constitucional n º 45/04.
● Súmula Vinculante 33: Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras
do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o
artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar
específica.
● Súmula Vinculante 34: A Gratificação de Desempenho de Atividade de Seguridade
Social e do Trabalho – GDASST, instituída pela Lei 10.483/2002, deve ser
estendida aos inativos no valor correspondente a 60 (sessenta) pontos, desde o
advento da Medida Provisória 198/2004, convertida na Lei 10.971/2004, quando tais
inativos façam jus à paridade constitucional (EC 20/1998, 41/2003 e 47/2005).
● Súmula Vinculante 37: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função
legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de
isonomia.
● Súmula Vinculante 39: Compete privativamente à União legislar sobre
vencimentos dos membros das polícias civil e militar e do corpo de bombeiros
militar do Distrito Federal.
● Súmula Vinculante 42: É inconstitucional a vinculação do reajuste de vencimentos
de servidores estaduais ou municipais a índices federais de correção monetária.
● Súmula Vinculante 43: É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual
anteriormente investido.
● Súmula Vinculante 44: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de candidato a cargo público.
● Súmula Vinculante 51: O reajuste de 28,86%, concedido aos servidores militares
pelas Leis 8622/1993 e 8627/1993, estende-se aos servidores civis do poder
executivo, observadas as eventuais compensações decorrentes dos reajustes
diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

● Súmula 137: Compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de


servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário.
● Súmula 147: Compete à Justiça Federal processar e julgar os crimes praticados
contra funcionário público federal, quando relacionados com o exercício da função.
● Súmula 170: Compete ao juízo onde for intentada a ação de acumulação de
pedidos, trabalhista e estatutário, decidi-la nos limites da sua jurisdição, sem
prejuízo do ajuizamento de nova causa, com o pedido remanescente, no juízo
próprio.
● Súmula 173: Compete à Justiça Federal processar e julgar o pedido de
reintegração em cargo público federal, ainda que o servidor tenha sido dispensado
antes da instituição do regime jurídico único.

216
● Súmula 218: Compete à Justiça dos Estados processar e julgar ação de servidor
estadual decorrente de direitos e vantagens estatutárias no exercício de cargo em
comissão.
● Súmula 266: O diploma de habilitação legal para o exercício do cargo deve ser
exigido na posse, e não na inscrição para o concurso público.
● Súmula 340: A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é
aquela vigente
● na data do óbito do segurado.
● Súmula 377: O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso
público, às vagas reservadas aos deficientes.
● Súmula 378: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças
salariais decorrentes.
● Súmula 386: São isentas de imposto de renda as indenizações de férias
proporcionais e o respectivo adicional.
● Súmula 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de
indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo
coletivo.
● Súmula 552: O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com
deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos.

JURISPRUDÊNCIA STF 2015 (Informativos 773 a 808):

É INCONSTITUCIONAL emenda constitucional que insira na Constituição estadual


dispositivo determinando a revisão automática da remuneração de servidores
públicos estaduais. Isso porque tal matéria é prevista no art. 61, § 1º, II, ―c‖, da
CF/88 como sendo de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. STF. Plenário.
ADI 3848/RJ, (Info 774).

Lei do Estado da Bahia fixava um teto remuneratório exclusivo para os servidores


do Poder Judiciário.
O STF entendeu que essa lei é inconstitucional.
O teto para o funcionalismo estadual somente pode ser fixado por meio de emenda
à Constituição estadual, não sendo permitido mediante lei estadual.
Além disso, a Constituição do Estado da Bahia adotou subteto único (§ 12º do art.
37 da CF/88) e a lei viola a sistemática escolhida porque fixou um teto apenas para
os servidores do Poder Judiciário, excluindo-o para os demais Poderes.
STF. Plenário. ADI 4900/DF, (Info 774).

O candidato que teve postergada a assunção em cargo por conta de ato ilegal da
Administração tem direito a receber a remuneração retroativa? Regra: NÃO. Não
cabe indenização a servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de
que houve demora na nomeação. Dito de outro modo, a nomeação tardia a cargo
público em decorrência de decisão judicial não gera direito à indenização.
Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o
servidor não foi nomeado logo por conta de uma situação de arbitrariedade
flagrante.
STF. Plenário. RE 724347/DF (repercussão geral) (Info 775).

217
Lei estadual não pode conceder isenção de contribuição previdenciária para todos
os servidores aposentados e pensionistas que tiverem doença incapacitante. O STF
afirmou que essa regra estadual está em confronto com o § 21 do art. 40 da CF/88,
considerando que a Carta Federal previu que os servidores públicos aposentados e
pensionistas que sejam portadores de doenças incapacitantes devem pagar
contribuição previdenciária se o valor dos proventos por eles recebidos superar o
dobro do teto do RGPS (dobro do maior valor de aposentadoria do INSS).
Assim, a norma da lei estadual deve receber interpretação conforme para que
respeite essa previsão do art. 40, § 21 da CF/88.
STF. Plenário. ADI 3477/RN, (Info 776).

Lei estadual não pode incluir os titulares de serventias extrajudiciais no regime


próprio de Previdência Social.
STF. Plenário. ADI 4639/GO e ADI 4641/SC, (Info 777).

É nula a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância de


prévia aprovação em concurso público, razão pela qual não gera quaisquer efeitos
jurídicos válidos em relação aos empregados eventualmente contratados,
ressalvados os direitos à percepção dos salários referentes ao período trabalhado
e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados
no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS.
Neste julgado, o STF declarou que o art. 19-A da Lei 8.036/90 é CONSTITUCIONAL.
STF. Plenário. ADI 3127/DF, (Info 779).

O Estado de Goiás editou uma lei criando algo que ele chamou de Serviço de
Interesse Militar Voluntário Estadual (SIMVE). Esse SIMVE funcionaria, em linhas
gerais, da seguinte forma: as pessoas poderiam se alistar para trabalhar
―voluntariamente‖ como soldado na Polícia Militar ou no Corpo de Bombeiros
Militar. Haveria uma espécie de seleção (menos rigorosa que um concurso público)
e, se a pessoa fosse escolhida, ela receberia, como contraprestação pelo trabalho
desempenhado, um subsídio e atuaria como se fosse um soldado. Esse contrato
seria por um prazo determinado.
O STF entendeu que esse SIMVE é formal e materialmente inconstitucional.
O SIMVE viola a regra do concurso público (art. 37, II, da CF/88).
Além disso, o STF afirmou ainda que a Lei estadual possui um vício formal, já que
trata sobre prestação voluntária de serviços na PM e Corpo de Bombeiros de forma
diametralmente oposta ao que diz a Lei federal 10.029/2000.
STF. Plenário. ADI 5163/GO, (Infos 880 e 881).

A base de cálculo para se cobrar o IR e a contribuição previdenciária é o valor da


remuneração do servidor depois de ser excluída a quantia que exceder o teto.
Como o recurso extraordinário foi julgado sob a sistemática de repercussão geral, o
STF definiu, em uma frase, a tese que será aplicada em todos os demais casos
idênticos. A tese firmada foi a seguinte: ―Subtraído o montante que exceder o teto e
subteto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal, tem-se o valor que
vale como base para o Imposto de Renda e para a contribuição previdenciária‖.
STF. Plenário. RE 675978/SP, (repercussão geral) (Info 781).

218
É legítima a publicação, inclusive em sítio eletrônico mantido pela Administração
Pública, dos nomes de seus servidores e do valor dos correspondentes
vencimentos e vantagens pecuniárias.
STF. Plenário. ARE 652777/SP, (repercussão geral) (Info 782)

Não é legítima a adoção de descendente maior de idade, sem a constatação de


suporte moral ou econômico, com o fim de induzir o deferimento de benefício
previdenciário.
STF. 1ª Turma. (Info 785).

Norma que impede nepotismo no serviço público não alcança servidores de


provimento efetivo. STF. Plenário. ADI 524/ES, (Info 786).

―Os pensionistas de servidor falecido posteriormente à Emenda Constitucional


41/2003 têm direito à paridade com servidores em atividade (artigo 7º EC 41/2003),
caso se enquadrem na regra de transição prevista no artigo 3º da EC 47/2005. Não
têm, contudo, direito à integralidade (artigo 40, parágrafo 7º, inciso I, CF).‖
STF. Plenário. RE 603580/RJ, (repercussão geral) (Info 786).

Os Oficiais de Justiça, no exercício de suas funções, até sofrem, eventualmente,


exposição a situações de risco, mas isso, por si só, não confere a eles o direito
subjetivo à aposentadoria especial.
STF. Plenário. MI 833/DF, (Info 789).

O limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado


concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição no certame.
STF. 1ª Turma. ARE 840.592/CE, (Info 791).

É inconstitucional lei estadual que transforma cargo de Comissário de Polícia em


Delegado de Polícia. STF. Plenário. ADI 3415/AM, (Info 800).

A justiça comum é competente para processar e julgar causas em que se discuta a


validade de vínculo jurídico-administrativo entre o poder público e servidores
temporários.
STF. Plenário. Rcl 4351 MC-AgR/PE, (Info 807).

O candidato que toma posse em concurso público por força de decisão judicial
precária assume o risco de posterior reforma desse julgado que, em razão do efeito
―ex tunc‖, inviabiliza a aplicação da teoria do fato consumado em tais hip teses.
STF. 1ª Turma. RMS 31538/DF, (Info 808).

JURISPRUDÊNCIA STJ 2015 (Informativos 553 a 571):

Não é possível a aplicação, por analogia, do instituto da recondução previsto no art.


29, I, da Lei 8.112/1990 a servidor público estadual na hipótese em que o
ordenamento jurídico do estado for omisso acerca desse direito.
STJ. 2ª Turma. RMS 46.438-MG, (Info 553).

219
Para fins de concessão da pensão por morte de servidor público federal, a
designação do beneficiário nos assentos funcionais do servidor é prescindível se a
vontade do instituidor em eleger o dependente como beneficiário da pensão houver
sido comprovada por outros meios idôneos.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.486.261-SE, (Info 553).

Em regra, a aposentadoria por invalidez será paga com proventos proporcionais ao


tempo de contribuição. Excepcionalmente, ela será devida com proventos integrais
se essa invalidez for decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou
doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei. Assim, a concessão de
aposentadoria por invalidez com proventos integrais exige que a doença
incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.324.671-SP, (Info 557).
STF. Plenário. RE 656860/MT, (Info 755).

É possível a cumulação de proventos de aposentadoria de emprego público com


remuneração proveniente de exercício de ―cargo‖ temporário.
STJ. 2ª Turma. REsp 1.298.503-DF, (Info 559).

Não há qualquer ilegalidade na imediata execução de penalidade administrativa


imposta em PAD a servidor público, ainda que a decisão não tenha transitado em
julgado administrativamente.
STJ. 1ª Seção. MS 19.488-DF, (Info 559).

Ao contrário do auxílio-reclusão do RGPS, previsto no art. 201, IV, da CF/88, o


auxílio-reclusão da Lei 8.112/90 não exige que o servidor público preso seja
enquadrado como pessoa de baixa renda.
STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1.510.425-RJ, (Info 560).

O art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem
concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual,
temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de
caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público. Esse é o entendimento
do STF (Plenário. ADI 3247/MA) e do STJ (STJ. 1ª Seção. MS 20.335-DF).

Mesmo com a omissão legislativa na Lei 8.059/90 , o STJ entendeu que, na hipótese
de morte do titular de pensão especial de ex-combatente, o menor de 18 anos que
estava sob sua guarda deve ser enquadrado como dependente para efeito de
recebimento da pensão especial. Isso porque o art. 33, § 3º do ECA prevê que a
guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os
fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
STJ. 1ª Turma. REsp 1.339.645-MT, (Info 561).

O art. 170 da Lei n. 8.112/90 prevê que, mesmo estando prescrita a infração
disciplinar, é possível que a prática dessa conduta fique registrada nos assentos
funcionais do servidor.

220
O STF e STJ entendem que esse art. 170 é INCONSTITUCIONAL por violar os
princípios da presunção de inocência e da razoabilidade.
STF. Plenário. MS 23262/DF, (Info 743).
STJ. 1ª Seção. MS 21.598-DF, (Info 564).

Lei nº 8.112/90 não assegura à servidora pública o direito de usufruir, em momento


posterior, os dias de férias já gozados em período coincidente com o da licença à
gestante.
STJ. 2ª Turma. AgRg no RMS 39.563-PE, (Info 566).

Tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado fora do número de vagas


previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da
desistência de candidatos classificados em colocação superior.
Além disso, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de
concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato
imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do
número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar
desistência.
STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, (Info 567).
STJ. 1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, (Info 567).

A fixação de limitação temporal para o recebimento da indenização prevista no art.


51, I, da Lei 8.112/1990, por meio de normas infralegais, não ofende o princípio da
legalidade.
STJ. 1ª Seção. REsp 1.257.665-CE, (recurso repetitivo) (Info 569).

O falecimento de militar após o advento da Lei 6.880/1980 e antes da vigência da


Medida Provisória 2.215-10/2001 gera direito à percepção de pensão por morte a
filho universitário menor de 24 anos e não remunerado.
STJ. Corte Especial. EREsp 1.181.974-MG (Info 571).

BIBLIOGRAFIA:
Direito Administrativo Descomplicado de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo. Ed.
Método, 2011.
Atualizada em 2015 com base no livro de José dos Santos Carvalho Filho, 27ª edição.
2014.

221
ATO ADMINISTRATIVO

7 Ponto 7 - Ato administrativo.

7.1 ATO ADMINISTRATIVO


7.1.1 Conceito
Celso Antônio Bandeira de Mello: "declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes -
como, por exemplo, um concessionário de serviço público) no exercício de
PRERROGATIVAS PÚBLICAS, manifestada mediante providências jurídicas
COMPLEMENTARES da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por órgão jurisdicional".
José dos Santos Carvalho Filho – ―é a exteriorização da vontade de agentes da
Administração Pública ou de seus delegatários, nessa condição, que, sob regime de
direito público, vise à produção de efeitos jurídicos, com o fim de atender ao interesse
público.‖
Características: 1) é uma declaração jurídica; 2) provém do Estado ou de quem faça às
vezes; 3) é exercida no uso de prerrogativas públicas; 4) são providências jurídicas
complementares da lei ou da própria CF, diferenciando-se o ato administrativo da lei; e, 4)
sujeita-se ao exame de legitimidade perante o Poder Judiciário (art. 5°, XXXV da CF/88).
Não se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam típicos do Poder
Executivo, no exercício de suas funções próprias, os Poderes Judiciário e Legislativo
também editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exercício de suas
atividades de gestão interna (ex.: atos relativos à vida funcional dos servidores, licitações
efetuadas nestas esferas etc.).
→ Segundo classificação do direito privado, fatos jurídicos em sentido amplo são todos os
eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significação, atribuindo-lhe
consequência jurídica.
Os fatos jurídicos em sentido amplo subdividem-se em:
-fato jurídico em sentido estrito (eventos da natureza dos quais resultam consequências
jurídicas)
-ato jurídico (qualquer manifestação humana voluntária que a tenha a finalidade direta de
produzir alteração no mundo jurídico)

222
Os atos administrativos são espécies do gênero ato jurídico. Diferenciam-se, portanto, do
fato administrativo, entendendo-se, por estes, quaisquer atuações da administração que
não correspondem a uma manifestação de vontade, mas que produzem efeitos jurídicos,
a despeito de não terem por finalidade imediata a produção desses efeitos (ex.: colisão
entre veículo oficial e veículo particular);
Já para CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO fato administrativo é o silêncio ou
inércia da Administração que produz efeitos jurídicos (ex.: decadência do direito de anular
ato viciado).
Para MARIA SYLVIA DI PIETRO são eventos da natureza, não decorrentes de
manifestação ou declaração humana, que produzem efeitos no âmbito do direito
administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espécies do gênero fatos jurídicos em
sentido estrito. A autora diferencia fato administrativo de fato da administração, o qual
indica como sendo aqueles que não produzem qualquer efeito jurídico no Direito
Administrativo.
Para MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO os fatos administrativos: ―(a) não
têm como finalidade da produção de efeitos jurídicos (embora possam deles
eventualmente decorrer efeitos jurídicos; (b) não há manifestação ou declaração de
vontade, com conteúdo jurídico, da administração pública; (c) não faz sentido falar em
‗presunção de legitimidade‘ de fatos administrativos; (d) não se pode cogitar revogação ou
anulação de fatos administrativos; (e) não faz sentido falar em fatos administrativos
discricionários ou vinculados‖.
→ É possível diferenciar atos administrativos de atos da administração. Para DI PIETRO,
ato da administração é ―todo ato praticado no exercício da função administrativa‖.
Segundo ela, dentre os atos da administração, incluem-se: os atos de direito privado; os
atos materiais da Administração; atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor (atestados,
certidões, pareceres, votos); atos políticos (ou atos de governo); contratos; atos
normativos da administração e atos administrativos propriamente ditos.
ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA (são todos os atos
ATOS ADMINISTRATIVOS
emanados da administração
pública)
Atos regidos pelo direito público ou
Atos regidos pelo direito público
privado
Podem ser exercidos pelo
Judiciário, Legislativo e
concessionários e permissionários. Ex.: Os atos políticos exercidos
Quanto aos dois últimos, há pela administração, como sanção
divergência na doutrina, sendo que e veto do PR.
DIÓGENES GASPARINI adota
essa posição.
Regime Jurídico de Direito Público: os atos administrativos são sujeitos a regime
jurídico de direito público, na medida em que tais atos provêm de agentes da
Administração (ou delegatários do Poder Público) e se destinam ao atendimento do
interesse público. Assim, há regras e princípios jurídicos específicos para os atos
administrativos que não incidem sobre os atos privados.
Portanto, é o regime jurídico de direito público que rege basicamente os atos
administrativos, cabendo ao direito privado fazê-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o

223
regramento fundamental específico para os atos públicos. Lembre-se que o regime
jurídico administrativo é composto de prerrogativas e sujeições.
7.1.2 Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo
Com base na lei da ação popular (Lei 4.717/65, art. 2º), a doutrina costuma apontar cinco
requisitos do ato administrativo: competência, finalidade, forma, motivo e objeto.
São requisitos de validade, haja vista que a prática em desacordo com o estabelecido em
lei leva à sua nulidade (exceção: em caso de vício nos elementos competência ou forma,
poder-se-á ter atos apenas anuláveis, ou seja, potencialmente aptos à convalidação).
COMPETÊNCIA (ou ―sujeito‖, para alguns doutrinadores)
Para a prática de qualquer ato administrativo é necessário que o agente tenha poder
específico para o desempenho das atribuições do seu cargo, sendo esta a definição
de competência. Segundo Bandeira de Mello tais poderes são atribuídos na medida do
que seja necessário para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impõe (poder-
dever).
Somente a lei pode estabelecer competências administrativas. Portanto, seja o ato
administrativo vinculado ou discricionário, esse elemento é sempre vinculado.
→ Fontes da Competência:
Fonte primária – é quem define no primeiro plano a competência, ou seja, a lei em
sentido amplo (englobando o texto constitucional)
Fonte secundária – é quem define no plano interno do órgão, ou seja, para apontar
exatamente quem é o sujeito, que será previsto em ato administrativo.
→ Características da competência: Exercício obrigatório (poder-dever),
Irrenunciabilidade (múnus público), NÃO pode também ser transacionada, NÃO pode
ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei
pode modificá-la; NÃO prescreve ou decai pela inexistência de exercício efetivo;
NÃO se prorroga, (não se estende automaticamente a órgão ou agente incompetente
pela simples circunstância de haver ele praticado o ato ou de ter sido o primeiro a tomar
conhecimento do fato que originou o ato) e via de regra, é INDELEGÁVEL (ou
intransferível).
Obs.: o que pode ser delegado é o exercício da competência (e não sua titularidade);
além disso, quando o agente transfere a competência para subordinado não deixa de ser
competente surgindo a COMPETÊNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto
quem recebeu são competentes);
→ Delegação e avocação de competências
O art. 12 da Lei 9.784/99 estabelece: “Um órgão administrativo e seu titular poderão, se
não houver impedimento legal, delegar parte de sua competência a outros órgãos ou
titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstancias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.” (grifei)
Assim, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO destacam os seguintes pontos
sobre delegação de competência:
● a regra geral é a possibilidade de delegação de competência, a qual somente não é
admitida se houver impedimento legal;
● a delegação pode ser feita para órgãos ou agentes subordinados, mas ela também é
possível mesmo que não exista subordinação hierárquica;
● a delegação deve ser de apenas parte da competência do órgão ou agente, não de
todas as suas atribuições;
224
● a delegação deve ser feita por prazo determinado;
● o ato de delegação pode conter ressalva de exercício da atribuição delegada, vale
dizer, o exercício da atribuição pode não ser conferido em sua plenitude ao agente
delegado, e sim com restrições e ressalvas;
● o ato de delegação é um ato discricionário e é revogável a qualquer tempo pela
autoridade delegante;
● o ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial;
● o ato por delegação deve mencionar expressamente esse fato e é considerado
adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele.
Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAÇAO (art. 13): atos administrativos normativos,
decisão em recursos administrativos e matérias de competência exclusiva do órgão ou
autoridade. Ressalte-se que a vedação existe na Lei n. 9.784/99, que é lei federal, nada
impedindo, portanto, que haja diferença de regramento em leis de outras esferas.
Quanto à avocação, é regulada em apenas no art. 15 da Lei n. 9784/99, que dispõe:
“Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente
inferior”.
Prevalece na doutrina que não é possível avocar sem que exista hierarquia entre os
agentes envolvidos. Ainda em linha de distinção, não se pode confundir revogação de um
ato de delegação (é do delegante a titularidade da competência) com avocação (a
competência legal avocada é do subordinado).
→ Vício de Incompetência. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função
a) Por incompetência: ocorre por excesso de poder, usurpação de função ou função de
fato.
Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou além de sua esfera de
competências, estabelecida em lei.
Obs.: 1. abuso de poder é o gênero, do qual são espécies o excesso de poder (vício de
competência) e o desvio de poder (vício no elemento finalidade dos atos administrativos).
2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de
autoridade (Lei 4.898/65), hipótese em que ficará sujeito à responsabilidade
administrativa e à penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem
danos patrimoniais e morais.
O vício de competência (excesso de poder) admite convalidação, salvo se se tratar de
competência em razão da matéria ou de competência exclusiva. Nestes dois últimos
casos, o excesso de poder gera um ato nulo.
A usurpação da função é crime (art. 328 do CP) cometido por alguém que não foi por
nenhuma forma investido no cargo, emprego ou função pública. O agente não tem
nenhuma espécie de vinculo funcional com a administração (DI PIETRO). Neste caso, a
maioria da doutrina considera o ato inexistente.
Ocorre a função de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou função
pública, mas há alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prática do
ato. Em função da teoria da aparência (para os administrados, a situação tem total
aparência de legalidade, de regularidade), o ato é considerado válido, ou pelo menos o
são os efeitos dele decorrentes.
b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prevê, em seu art. 18, os casos de impedimento, e
no art. 20, os casos de suspeição de autoridade ou servidor público, praticamente nos
mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porém que, no Direito Administrativo, ambas

225
as hipóteses se enquadram como atos anuláveis, passíveis de convalidação por
autoridade que não esteja na mesma situação de impedimento ou suspeição.
FINALIDADE
É o bem jurídico objetivado pelo ato. O objetivo de interesse público a ser atingido. A
finalidade é sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, seja ele discricionário
ou regrado, haja vista que não se admite ato administrivo sem finalidade pública ou
desviado de sua finalidade específica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo
agente público é sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de
realização do interesse coletivo.
A alteração da finalidade, expressa na norma legal ou implícita no ordenamento,
caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato inválido.
A finalidade é justamente o bem jurídico que está sendo protegido pelo ato administrativo,
pode ser dividida em finalidade geral (interesse público) ou finalidade específica (prevista
na lei - para alguns tipicidade)
→ Vício de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade
Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade
alheia à natureza do ato utilizado. Portanto há um mau uso da competência que o agente
possui para praticar atos administrativos.
O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao
interesse público (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda
que de interesse público, alheia à categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade
específica do ato).
A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a prova, pois o agente não
declara a sua verdadeira intenção; ele procura ocultá-la para produzir a enganosa
impressão de que o ato é legal. Então, o desvio de poder se comprova por meio de
indícios como: motivação insuficiente ou contraditória; irracionalidade do procedimento,
acompanhada da edição do ato; contradição do ato com o resultado; a camuflagem dos
fatos; a inadequação entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivação.
FORMA
A forma é o modo de exteriorização da vontade. A validade do ato administrativo está
condicionada à sua forma. A forma é o revestimento material do ato, portanto é o modo
pelo qual o ato revela a sua existência. Se não há exteriorização, para CELSO ANTONIO,
não há vontade, pois esta é pressuposto de existência do ato administrativo.
Vale ressaltar, que para Celso Antônio, não se deve confundir forma com formalização. A
formalização é um modo especifico de apresentação da forma, vale dizer, uma
solenização requerida para o ato.
Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionário ou vinculado, o
que é corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual ―os atos do
processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei
expressamente a exigir‖.
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO ―quando a lei não exigir forma
determinada para os atos administrativos, cabe à administração adotar aquela que
considere mais adequada, conforme seus critérios de conveniência e oportunidade
administrativas; a liberdade da administração é, entretanto, estreita, porque a forma
adotada deve proporcionar segurança jurídica e, se se tratar de atos restritos de direitos
ou sancionatórios, deve possibilitar que os administrados exerçam plenamente o
contraditório e ampla defesa. Diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir
determinada forma para a validade do ato, a inobservância acarretará sua nulidade‖.
226
Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame
de sua legalidade pela própria Administração e pelo Poder Judiciário; apenas,
excepcionalmente, será admitido ato administrativo não escrito, desde que a lei autorize
(ex: verbais ou até gesticulados).
Obs.: o art. 60, parágrafo único da Lei n. 8.666/93 estabelece que ―é nulo e de nenhum
efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento (...) feita em regime de adiantamento‖, quando não ultrapasse o valor de R$
4.000,00.
→ Vício de forma
Em regra é passível de convalidação, ou seja, é defeito sanável que pode ser corrigido.
Porém, a convalidação não será possível quando a lei estabelece determinada forma
como essencial à validade do ato, caso em que será nulo se não a observar.
Importa destacar que a motivação (declaração escrita dos motivos da pratica do ato),
quando obrigatória, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivação
expressa é essencial à validade do ato. Sua ausência acarreta a nulidade do ato por vício
de forma.
→ Silêncio administrativo
Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silêncio é um nada jurídico, salvo se a
lei estabelecer algum efeito.
O Poder Judiciário, no silêncio do administrador, pode exercer controle sobre essa
ausência de ato (omissão), entretanto, não pode substituir a vontade do administrador, ou
seja, não pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: não pode dar a
autorização para construir. O poder Judiciário deve fixar um prazo para cumprimento e
estabelecer multa.
CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade é da lei, assim, o juiz pode suprir
a manifestação do administrador, porque NÃO há juízo de valor, não há juízo de
conveniência e de oportunidade.
- Natureza jurídica do silêncio22:
Na linha da conceituação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO não se pode
identificar qualquer declaração no silêncio da Administração Pública. O que se verifica é a
inércia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato
jurídico administrativo.
- Inconstitucionalidade do silêncio administrativo:
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos
fundamentais do cidadão, o direito de petição, consubstanciado na faculdade de se
dirigir aos Poderes Públicos – dentre os quais se encontra a Administração – petição para
a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.
O silêncio administrativo, não se consubstanciando efetiva manifestação da
Administração, sendo, antes, a sua própria inércia, acarreta frontal vilipêndio ao dever
de resposta relativo ao direito de petição constitucionalmente assegurado.
Vale ressaltar que o Estatuto dos Servidores (Lei 8.112/90), em seu art. 116, I, determinou
com um dos deveres dos servidores: exercer com zelo e dedicação as atribuições do
cargo. Portanto, caso o servidor silencie, estará afrontando o dever funcional, podendo o
administrado socorrer-se ao Poder Judiciário. Além do mais, o próprio art. 48 da lei
determinou que: “a Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos

22
A partir deste pontos, as anotações feitas sobre o tema do silêncio administrativo foram extraídas do artigo ―Silêncio
administrativo: uma análise de seus efeitos – de Ana Carolina Araújo de Souza‖.
227
processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência.” (Grifei)
- Responsabilização pelo silêncio: Caso a omissão da Administração Pública venha a
resultar em um dano jurídico, tal omissão poderá ensejar responsabilização patrimonial do
Estado, bem como a do próprio servidor, nos casos de dolo ou culpa (art. 37, §6° da
CF/88).
As hipóteses de responsabilização não se restringem à ausência de resposta pelo
exercente da função administrativa, devendo ser também aplicáveis às situações em que
a resposta surja quando já superado o tempo razoável para aquela manifestação
(direito à razoável duração do processo - inciso LXXVIII, do artigo 5º da Carta Magna).
Nas hipóteses de não haver previsão legal específica de prazo para a oferta de resposta
pela Administração, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na
Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, § 1º), responsável pela regulação do processo
administrativo no âmbito federal.

- Efeitos fictícios do silêncio da Administração:


Ao tempo em que no Direito Privado o silêncio importa regra geral consentimento tácito
(ressalvadas as situações para as quais a lei preveja a necessidade de manifestação
expressa), no Direito Público, em que não impera a autonomia da vontade, tal solução
não se revela aplicável.
A previsão de efeitos ao silêncio da Administração não consubstancia sanção pela
inércia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do
administrado, tendente a minimizar os prejuízos que lhe seriam provocados pela apatia
estatal. A previsão de efeitos para o silêncio é um imperativo de segurança jurídica.
Os efeitos do silêncio da administração podem ser:
a) positivos: imprescindível autorização legal expressa. Implica a concessão de direitos
materiais aos requerentes. Só é possível falar em efeito positivo do silêncio quando a
providência negligenciada pelo administrador seja de caráter vinculado (a providência
discricionária implica a análise do caso concreto para se aferir qual a solução dita "ótima",
não se podendo operar os efeitos positivos do silêncio em tais situações).
b) negativos: não dependem de autorização legal expressa. Carrega um caráter
eminentemente processual, já que, a despeito de não implicar a concessão de direitos
materiais aos requerentes, abre as portas da instância processual administrativa
subsequente.

- Função judiciária no combate ao silêncio:


Mesmo quando se operem os efeitos fictos do silêncio estatal, será possível o ingresso do
administrado no Judiciário, pleiteando a inteira satisfação dos seus direitos.
Ultrapassado o "intervalo razoável" para obtenção de resposta, mesmo quando
produzidos os efeitos positivos do silêncio, será possível ao administrado vitimado
pela inércia provocar a Função Judiciária para obter os fundamentos daquela ficta
concessão. Isso porque, consoante já se afirmou, o administrado tem direito não só a
uma decisão, mas a uma solução devidamente fundamentada.
A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judiciário, tem-se:
a) vinculado: o magistrado chamado a apreciar a questão poderá, suprindo a omissão
administrativa, avaliar se o particular reúne os elementos autorizadores da solução
pleiteada, deferindo ou não diretamente o quanto solicitado (Bandeira de Mello).

228
JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI não concordam
com tal entendimento, aduzindo em face da separação de poderes, só poderia o
magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuação comissiva
(facere), proferindo decisão de caráter mandamental. Neste último sentido, MS 24.167-
RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário.
b) discricionário: apenas seria possível ao magistrado impor prazo para que a
Administração, sob pena de cominação diária de multa, oferte a motivação daquela
denegação ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um
pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto".
- Silêncio administrativo e contrariedade a súmula vinculante:
Lei 11.417/2006, Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo
que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou
aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de
impugnação.
§ 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da
reclamação só será admitido após esgotamento das vias
administrativas.
§ 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal
anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada,
determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da
súmula, conforme o caso.

Para CARVALHO FILHO, não há possibilidade de o STF suprir a omissão, em face da


separação de poderes, só podendo determinar ao administrador o cumprimento de
atuação comissiva (facere), decisão de caráter mandamental.
MOTIVO
O motivo ou causa é a situação de direito e de fato que determina ou autoriza a
realização do ato administrativo. É o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que
serve de fundamento ao ato administrativo. O motivo pode ser previsto em lei ou não.
Quando previsto em lei, o elemento é vinculado. Dessa forma, o agente só pode praticar o
ato descrito na norma. Entretanto quando não previsto em lei, o elemento é discricionário,
tendo o agente liberdade de escolha da situação em vista da qual editará o ato.
Para CABM, o motivo é pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato,
tratando-se da causa, enquanto pressuposto lógico de validade.
Quando o ato é vinculado, a lei determina que à vista daquele fato seja obrigatoriamente
praticado aquele ato administrativo com aquele conteúdo (ex.: licença-paternidade).
Quando o ato é discricionário, a lei autoriza a pratica do ato, à vista de determinado fato;
neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licença não
remunerada para tratar de interesses pessoais).
→ Vício de motivo (art. 2, parágrafo único, alínea d da Lei 4717/65).
a) motivo inexistente: melhor seria dizer ―fato inexistente‖. Neste caso, a lei diz que
diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato não existe,
diz-se que o ato é viciado por inexistência material do motivo. Ex.: servidor é reprovado no
estágio probatório por inassiduidade, não sendo demonstrado que o servidor faltava ao
serviço;
b) motivo ilegítimo (ou juridicamente inadequado): a administração realiza um
enquadramento inadequado do fato à norma. Neste caso, a lei diz que diante de
229
determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente não se
enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prática do ato. Ex.: servidor
é reprovado em estágio probatório por ―apresentação pessoal imprópria‖, mas a lei não
prevê esse fato como motivo para tanto.
c) ausência de motivação: o administrador não expressa o motivo, quando a lei exige
motivação.
d) motivo ilegal.
→ Distinções importantes:
Motivo do ato e motivo legal: o primeiro é a situação material que serviu de suporte real
e objetivo para a prática do ato. Já o segundo é a previsão abstrata de uma situação
fática, empírica. Há que registrar que o ato será viciado toda vez que o motivo de fato for
descoincidente com o motivo legal.
Motivo e móvel: motivo é a situação objetiva, real, empírica. Já o móvel é a intenção, vale
dizer, o propósito do agente que pratica o ato. O Motivo é a realidade externa ao agente,
sendo o móvel a representação psicológica, interna do agente. Assim, o móvel é a
vontade, é o que está na cabeça do administrador; a vontade do administrador, em regra,
é importante que seja válida. A vontade, móvel do agente, só é relevante nos atos
administrativos praticados sob a competência discricionária, sendo absolutamente
irrelevante quando o ato for completamente vinculado.
Motivo e motivação: a motivação é a fundamentação que é apresentada no ato
administrativo, ou seja, é a correlação lógica entre o motivo e o resultado do ato e a lei.
Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sanção disciplinar, motivo é a pratica da infração
e motivação é a caracterização, por escrito, dos fatos (conduta).
A motivação integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina
majoritária que deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato. Segundo CABM,
se o ato não houver sido motivado, mas for plenamente possível demonstrar, de forma
objetiva e para além de qualquer dúvida, que o motivo exigente do ato preexistia, dever-
se-á considerar-se sanado o vício do ato. Entretanto, caso estejamos diante do exercício
da competência discricionária, salvo alguma hipótese excepcional, a motivação
extemporânea vicia o ato, fulminado por inválido.
O ato de remoção de servidor público por interesse da Administração Pública deve
ser motivado. Caso não o seja, haverá nulidade. No entanto, é possível que o vício
da ausência de motivação seja corrigido em momento posterior à edição dos atos
administrativos impugnados. Assim, se a autoridade removeu o servidor sem
motivação, mas ela, ao prestar as informações no mandado de segurança, trouxe
aos autos os motivos que justificaram a remoção, o vício que existia foi corrigido.
STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 40.427-DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado
em 3/9/2013 (Info 529).
→ Obrigatoriedade da motivação
Para a maioria da doutrina a motivação é obrigatória. A Lei nº 9.784/99 estabeleceu que
a motivação é um princípio: tantos o atos vinculados como os discricionários devem ser
motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado,
muito mais deve ser o ato discricionário, a fim de demonstrar que a finalidade pública está
sendo atendida. Apresentam como fundamentos constitucionais: o artigo 1o. II
(cidadania) e parágrafo único (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para
garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar é preciso
saber quais são os motivos); o artigo 5o. (direito à informação); artigo 93, IX (aplicação por

230
analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 (é muito amplo, abrangendo todos os atos
administrativos).
→ Teoria dos Motivos Determinantes
Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionários, sempre que houver motivação.
Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, isto é, os fatos que serviram de
suporte à decisão integram a validade do ato. Assim, a invocação de ―motivos de fato‖
falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.
Em alguns casos, os atos não precisam de motivação (Ex: exoneração ad nutum), mas se
o administrador os der, estará a eles vinculado.
TREDESTINAÇÃO é uma exceção ao princípio da TEORIA DOS MOTIVOS
DETERMINANTES. É um instituto peculiar da desapropriação, por meio do qual se
autoriza a mudança de destino do bem desapropriado, se for no interesse público (D.L.
3.365/41).
OBJETO
Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo é a própria alteração no mundo jurídico
que o ato provoca, é o efeito jurídico imediato que o ato produz (MARCELO
ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concessão de uma licença é
a própria licença.
CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO é diferente do CONTEÚDO. O objeto é sobre
o que se decide e o conteúdo é a decisão. Sendo que o conteúdo é elemento do ato,
mas, o objeto é PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA do ato.
No ato vinculado o motivo e objeto são vinculados. A um motivo corresponde um
único objeto, sendo a prática do ato obrigatória. Já no ato discricionário, motivo e
objeto são discricionários. Há liberdade de valoração do motivo e, consequentemente,
da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei.
São os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato é discricionário ou
vinculado. O binômio motivo-objeto determina o mérito administrativo.
→ Requisitos do objeto:
a) É o resultado prático do ato administrativo, também chamado de efeito imediato. Para
ser lícito, o objeto deve estar previsto na LEI, não basta a não vedação.
b) O objeto do ato administrativo precisa ser possível, do ponto de vista fático.
c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.
→ Vício de objeto:
É insanável, sempre levará à nulidade do ato.
Objeto impossível e objeto proibido pela lei são dois tradicionais vícios do objeto no
seara privada, mas que são aplicáveis ao ato administrativo.
Mas há ainda duas outras possibilidades de vício de objeto:
a) ato praticado com conteúdo não previsto em lei: ex.: suspensão do servidor por 120
dias, quando a lei prevê um máximo de 90 dias;
b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prevê para aquela situação:
ex.: a lei prevê que para a instalação de banca de jornal na calçada deve ser concedida
uma ―permissão‖, mas a administração concede uma ―autorização‖.

1) COMPETÊNCIA/ SUJEITO VINCULADO


2) OBJETO/ CONTEÚDO DISCRICIONÁRIO
3) FORMA VINCULADA OU
DISCRICIONÁRIA

231
4) FINALIDADE VINCULADA
5) MOTIVO DISCRICIONÁRIO
7.1.2.1 Síntese da Classificação de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO
Para CELSO ANTONIO este título é melhor definido da seguinte
maneira: o termo elementos sugere a ideia de parte componente
de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados não
podem ser considerados partes do ato porque são exteriores a
ele, surgindo assim a expressão pressupostos que serão
divididos em pressupostos de existência e pressupostos de
validade.
CONTEÚD
É a decisão = OBJETO
O
ELEMENTOS
É a exteriorização do ato =
FORMA
FORMA
DE OBJETO
EXISTÊNCI
PERTINÊNCIA
A
Pressuposto subjetivo =
SUJEITO
Pressuposto objetivo =
MOTIVO
Pressuposto objetivo =
PRESSUPOST
requisitos procedimentais =
OS
DE processo administrativo prévio =
VALIDADE FORMA
Pressuposto teleológico
(finalidade) = FINALIDADE
Pressuposto lógico (causa23) =
MOTIVO
Pressuposto formalístico =
forma específica = FORMA
Sem elementos, não há ato algum, nem mesmo jurídico.
Sem os pressupostos de existência, não há ato
administrativo.
Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo válido
(será inválido).
7.1.3 Mérito Administrativo
O mérito administrativo consiste, segundo HELY LOPES MEIRELLES, "na valoração
dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administração incumbida de sua
prática, quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça do ato a
realizar. Daí a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento é aspecto
pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício de competência
discricionária".

23
É justamente a compatibilidade entre o ato e o resultado.
232
O tema tem pertinência em relação aos atos discricionários. A conveniência e a
oportunidade configuram o mérito administrativo que está situado no MOTIVO e no
OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato é discricionário, os elementos
objeto e motivo também o serão, diferentemente do que ocorre com os atos
vinculados, em que os cinco elementos também são vinculados.
A conveniência e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judiciário se ferirem o
princípio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido
amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionários, o legislador
entende que o administrador é quem tem melhores condições de avaliar os aspectos
envolvidos na situação concreta e decidir pela atuação mais satisfatória ao interesse
público. Não pode o juiz substituir a ótica do administrador pela sua, sob pena de afrontar
a decisão realizada pelo administrador e violar a separação dos poderes.
O Poder Judiciário nunca revoga atos administrativos (próprio do controle de mérito),
apenas anula, no exercício da função jurisdicional. Um ato considerado desproporcional
ou desarrazoado pelo Poder Judiciário é um ato nulo.
7.1.4 Atributos do Ato Administrativo
Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurídicos
particulares. São, então, os seus atributos: a presunção de legitimidade, a
imperatividade e a autoexecutoriedade. Há ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO, mais um atributo: a tipicidade.
Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade são observados apenas em
determinadas espécies de atos.
PRESUNÇAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)
É presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigações ou
reconheçam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder público
exercer com agilidade suas atribuições, em prol do interesse público. De acordo com esse
atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua
edição, ainda que sejam apontados vícios que possam levar à sua futura invalidação. A
presunção (relativa) estabelece uma aplicação IMEDIATA do ato administrativo. Assim,
enquanto não forem declarados nulos, os atos têm plena validade, tanto para a
Administração Pública quanto para os particulares sujeitos ou beneficiários de seus
efeitos.24 Tem-se como consequências jurídicas desse atributo:
● o ônus da prova da é de quem alega o vicio;
● o Judiciário não pode apreciar ex officio a validade do ato, não se aplicando o art.
168 do CC25 (DI PIETRO).
DI PIETRO desmembra esse atributo em duas facetas:

24
Podem, entretanto, os efeitos ser suspensos por medidas apropriadas, quer sejam recursos internos da Administração, quer sejam
via mandado de segurança.
25
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando
lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
233
a) presunção de legitimidade: a interpretação e a aplicação da norma jurídica pela
administração foram corretas;
b) presunção de veracidade: os fatos alegados pela administração existem, ocorreram e
são verdadeiros.
Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL há uma mitigação do atributo. A Lei
8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior
não precisará obedecer, sem que isso configure qualquer infração administrativa.
IMPERATIVIDADE
Traduz a possibilidade de a administração pública, unilateralmente, criar obrigações para
os administrados ou impor-lhes restrições. Decorre do chamado poder extroverso do
Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurídica alheia, alterando-a
independentemente de anuência previa de qualquer pessoa).
A imperatividade impõe a coercibilidade para o cumprimento do ato e podem ser
imediatamente impostos ao administrado, em decorrência da presunção de legitimidade.
Esta força do Poder Público obriga o particular ao atendimento fiel sob pena de sujeitar-se
à execução forçada pela Administração Pública (no caso dos atos autoexecutórios) ou
pelo Judiciário (atos não executórios). A imperatividade também já nasce com o ato, que
deve ser observado até que seja extirpado mundo jurídico ou tenha seus efeitos
suspensos.
AUTOEXECUTORIEDADE
A autoexecutoriedade consiste na possibilidade que certos atos administrativos têm de
provocar a imediata execução pela própria Administração, independentemente de ordem
ou autorização judicial (Exceção: execução das multas administrativas), inclusive
mediante o uso da força, se necessária. Ex.: retirada forçada de moradores de um prédio
que ameaça ruir, dissolução de passeata. Jamais afasta a apreciação judicial do ato,
apenas dispensa a necessidade de autorização prévia para poder praticá-lo.
Não é atributo presente em todos os atos administrativos. Genericamente, é atributo
próprio dos atos inerentes ao exercício de atividades típicas da administração, quando ela
está atuando na qualidade de poder público. Ex.: poder de policia.
Os autores afirmam que a autoexecutoriedade existe em duas situações: a) a lei
expressamente prevê: não que o ato é autoexecutório, mas que pode ser adotado em
uma determinada situação (ex.: retenção de caução em matéria de contratos
administrativos; apreensão de mercadorias); b) em situações de urgência: pode adotar
um ato não expressamente previsto, em prol da segurança coletiva, evitando maior lesão
ao interesse público (ex.: demolição de prédio que ameaça ruir).
BANDEIRA DE MELLO faz a distinção entre: (i) exigibilidade: é a qualidade em virtude
da qual o Estado, no exercício da função administrativa, pode exigir de terceiros o
cumprimento das obrigações que impôs; (ii) executoriedade: o Poder Público pode
compelir materialmente, sem necessidade de recorrer-se as vias judiciais, o cumprimento
da obrigação que impôs.
Importante destacar que a exigibilidade não se confunde com a executoriedade, pois está
ultima não garante, por si só, a possibilidade de coação material, vale dizer, de execução
do ato.
TIPICIDADE
A tipicidade significa dizer que todo ato administrativo deve corresponder a figuras
previamente definidas pela lei como aptas a produzir determinados resultados. Decorre do
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE de forma que o ato deve estar previamente definido na lei,
com a previsão, inclusive, de sua finalidade. Esse atributo teria o condão de afastar a
234
possibilidade de adoção de atos inominados. Para DI PIETRO, a tipicidade só existe em
relação aos atos unilaterais, eis que nos bilaterais não existe imposição de vontade por
parte da administração (nada impede a celebração de contrato inominado, desde que
atenda ao interesse público).
A autora cita como consequências desse atributo: a) garantia para o administrado:
impede a pratica de ato unilateral e coercitivo, sem prévia previsão legal; b) afasta a
possibilidade de prática de ato totalmente discricionário: ao prever o ato, a lei define
limites em que a discricionariedade pode ser exercida.

→ SÍNTESE: ATOS ADMINISTRATIVOS: ELEMENTOS E ATRIBUTOS:

ATRIBUTOS ELEMENTOS
PRESUNÇÃO DE COMPETÊNCIA/ SUJEITO (É
LEGITIMIDADE (conforme a aquele que a lei atribui
Lei) competência para a prática do
ato)
PRESUNÇÃO DE OBJETO/ CONTEÚDO (É o
VERACIDADE (conforme os efeito jurídico imediato que o ato
Fatos) produz. Basta verificar o que o
ato ENUNCIA, PRESCREVE,
IMPERATIVIDADE DISPÕE).
(Imposição a terceiros, FORMA (Art. 22 da Lei 9784/99).
independente de sua Os atos do processo
concordância). administrativo não dependem de
forma determinada senão
AUTOEXECUTORIEDADE quando lei expressamente a
(Pode ser executado pela exigir.
própria administração, sem FINALIDADE (É o resultado que
necessidade do Judiciário). a administração quer alcançar.
Efeito jurídico MEDIATO. Sucede
à prática do ato, corresponde a
algo que a administração quer
alcançar).
MOTIVO (É o pressuposto de
fato e de direito que serve de
fundamento ao ato
administrativo. Motivo é diferente
de motivação).

7.1.5 Espécies de Atos Administrativos


ATOS NORMATIVOS
São aqueles que contêm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando à correta
aplicação da lei. Dentre as classificações dos atos administrativos, correspondem aos
atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as
resoluções, as deliberações e as portarias de conteúdo geral.
Além da forma, a principal diferença para as leis, é que não podem inovar o ordenamento
jurídico, criando para os administrados direitos e obrigações não previstos em lei. Não são
235
leis em sentido formal, mas apenas em sentido material, vale dizer, provimentos
executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. O ato normativo é, por excelência, o
exercício do poder regulamentar.
Decretos: são atos administrativos de competência exclusiva dos Chefes do Executivo,
destinados a prover a situações gerais ou individuais. Decreto Autônomo dispõe sobre
matéria não regulada especificamente na lei. Já o Decreto Regulamentar visa a explicar
ou facilitar a execução da lei.
Regulamentos são atos administrativos que visam especificar os mandamentos da lei.
Instruções normativas: são expedidas pelos Ministros de Estado para a execução das
leis, decretos e regulamentos.
Regimentos: são atos administrativos de atuação interna, destinam a reger o
funcionamento dos órgãos colegiados e de corporações legislativas.
Resoluções: são expedidas pelas altas autoridades do Executivo, com exceção do Chefe
deste Poder que expede decretos, ou pelos presidentes dos Tribunais, órgãos legislativos,
para disciplinar matéria de sua competência especifica.
Deliberações: são atos administrativos emanados dos órgãos colegiados. Quando
normativas são atos gerais, e quando decisórias são atos individuais.
O decreto regulamentar autônomo, no Brasil, é analisado sob o ponto de vista de três
correntes:
1ª corrente: HELY LOPES MEIRELLES – é possível decreto regulamentar autônomo no
Brasil sempre e em qualquer caso.
2ª Corrente: CABM e CARVALHO FILHO – não é possível decreto regulamentar
autônomo no Brasil.
3ª Corrente: DI PIETRO e STF – corrente essa que é a mais aceita, diz que o decreto
regulamentar autônomo no Brasil é excepcionalmente possível na hipótese do art. 84,
VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) VI –
dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAÇÃO e FUNCIONAMENTO da
administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos; b) EXTINÇÃO de funções ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo
foi incluído pela EC 32/2001, criando uma ―reserva de administração‖.
De se observar ainda que esses decretos autônomos podem ser delegados pelo
Presidente da República ―aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da República ou
ao Advogado-Geral da União, que observarão os limites traçados nas respectivas
delegações‖ (art. 84, p.único da CF/88).
Destaque-se que entre as duas hipóteses de decreto autônomo, apenas a primeira
configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.
"Ação direta de inconstitucionalidade. É admissível controle concentrado de
constitucionalidade de decreto que, dando execução a lei inconstitucional,
crie cargos públicos remunerados e estabeleça as respectivas denominações,
competências, atribuições e remunerações. Inconstitucionalidade. São
inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante
decreto, sobre criação de cargos públicos remunerados, bem como os decretos
que lhe deem execução." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-
2008, Plenário, DJE de 3-10-2008.) No mesmo sentido: ADI 3.990, Informativo 515.
ATOS ORDINATÓRIOS
São aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta
funcional de seus agentes. Podem-se destacar entre essa categoria as instruções, as
circulares, os avisos, as portarias, as ordens de serviço, os ofícios e os despachos.
236
Têm fundamento no poder hierárquico e somente vinculam os servidores subordinados à
autoridade que o expediu. Não atingem os administrados. São hierarquicamente inferiores
aos atos normativos, de maneira que lhes devem obediência.
ATOS NEGOCIAIS
São aqueles que contêm declaração de vontade do Poder Público coincidente com a
pretensão do particular, visando à concretização de negócios jurídicos públicos ou a
atribuição de certos direitos ou vantagens ao interessado. Têm-se como exemplos: licença
(vinculado), autorização (discricionário e precário), permissão (discricionário e precário),
aprovação (vinculada ou discricionária, a depender do caso), admissão (vinculado), visto
(em regra vinculado, mas em alguns casos é discricionário), homologação, dispensa
(normalmente discricionário), renúncia e protocolo administrativo.
São editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuência da
administração para a prática de atividade ou exercício de direito. Sempre deverá ter como
finalidade a satisfação do interesse público, ainda que possa coincidir com o interesse do
particular que solicitou o ato.
Tais atos não são contratos, mas declarações unilaterais que coincidem com a pretensão
do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.
Tais atos podem ser:
A. Vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos
os requisitos da lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, não há
escolha para a administração E definitivos: não comportam revogação, pois praticados
diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato
administrativo, pode ser anulado, cabendo direito à indenização, em regra (salvo se
decorrente de ato do particular). Pode ocorrer também a cassação do ato, na hipótese de
as condições deixarem de ser cumpridas pelo administrado.
B. Discricionários: caso tenha atendido às exigências da lei, exista mero interesse do
administrado. A prática do ato depende de juízo de conveniência e oportunidade por parte
da administração E precários: não geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a
qualquer tempo, em regra, sem direito a indenização.
ATOS ENUNCIATIVOS
São aqueles em que a Administração se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato
(ex.: certidão e atestado) ou EMITIR uma OPINIÃO sobre determinado assunto (ex.:
parecer), sem se vincular ao seu enunciado.
No caso dos atos que apenas emitem opinião, eles não geram efeitos jurídicos, por si
sós, dependendo sempre de um ato de conteúdo decisório. Mas os atos declaratórios
produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situação fática ou jurídica
(ex.: art. 130, CTN). São requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obtenção de
um outro ato, de natureza constitutiva.
ATOS PUNITIVOS
São aqueles que contêm uma sanção imposta a quem violar disposições legais,
regulamentares ou ordinatórias dos bens ou serviços públicos. Por meio deles se impõem
sanções diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.
Podem ter fundamento no poder disciplinar (alcançando servidores públicos ou
particulares ligados à administração por algum vínculo específico) ou no poder de polícia
(alcançando particulares em geral, não ligados à administração por vinculo jurídico
específico).

237
7.1.6 Classificação dos Atos Administrativos
7.1.6.1 QUANTO AOS SEUS DESTINATÁRIOS
a) Atos gerais ou regulamentares: São atos de comando abstrato e impessoal,
revogáveis, a todo tempo pela Administração, e inalteráveis pelo Judiciário, salvo na
hipótese de inconstitucionalidade (ou ilegalidade). Exemplos: regulamentos, circulares de
serviço e instruções normativas.
Não podem inovar no ordenamento, tendo a função de dar fiel execução às leis e
assegurar uniformidade no cumprimento das leis por parte dos agentes públicos. São
sempre discricionários, mas sua revogação não pode atingir os direitos adquiridos.
A publicação em meio oficial é condição de eficácia (para alguns autores a publicação
integraria o próprio ciclo de formação, de maneira que o ato seria imperfeito).
b) Atos individuais ou especiais: São os dirigidos a destinatários certos ou
determinados, conferindo-lhes direitos ou impondo-lhes encargos. Podem ser vinculados
ou discricionários. A revogação somente pode ocorrer se o ato não tiver gerado direito
adquirido.
7.1.6.2 QUANTO AO SEU ALCANCE (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à
situação de terceiros)
a) Atos internos: Destinam-se à produção de efeitos dentro das repartições, de tal modo
que incidem, em regra, sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediu. Não
geram direitos para os administrados e, portanto, não precisam ser publicados. Pela
mesma razão, podem ser revogados a qualquer tempo.
b) Atos externos ou de efeitos externos: São os que alcançam os administrados, os
contratantes e, em certas hipóteses, até os próprios servidores, provendo sobre seus
direitos, negócios, obrigações ou condutas perante o Poder Público. A publicação é
imprescindível para que produza efeitos, caso gere direitos ou obrigações para os
administrados ou onere o patrimônio público (salvo se não precisar ser conhecido do
publico em geral).
7.1.6.3 QUANTO AO SEU OBJETO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à
posição jurídica da Administração)
Obs: Essa classificação mostrava-se mais relevante quando prevalecia: (i) teoria da
dupla personalidade do Estado: seria pessoa jurídica de direito público quando
praticava atos de império e de direito privado quando praticava atos de gestão; (ii) apenas
atos de gestão poderiam acarretar responsabilidade civil do Estado, porque os atos
de império traduziriam expressão da própria soberania. Essas distinções estão em desuso
desde o século passado, pois perdeu sua função primordial, que era excluir a
responsabilidade do Estado.
a) Atos de império ou de autoridade: São todos aqueles que a Administração pratica ex
ofiicio usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhe impõe obrigatório
atendimento. Exemplos: desapropriações, interdições de atividade, ordens estatutárias.
b) Atos de gestão: Correspondem aos que a Administração pratica na qualidade de
gestora de seus bens e serviços, sem fazer uso de sua supremacia sobre os destinatários.
Ocorre nos atos de administração dos bens e serviços públicos. Não deixam de ser
realizados sob regime jurídico-administrativo, haja vista que a administração está
sujeita ao principio da indisponibilidade do interesse público.
Obs: A Lei do Mandado de Segurança nº 12.026/2009 sedimentou o entendimento
jurisprudencial do descabimento do mandado de segurança contra ato de gestão, em seu
238
art. 1º, par. 2º, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de
economia mista e de concessionária de serviço público."
c) Atos de expediente: São os que se destinam a dar andamento aos processos e papéis
que tramitam pelas repartições públicas, preparando-os para a decisão de mérito a ser
proferida pela autoridade competente. Caracterizam-se pela ausência de conteúdo
decisório.
7.1.6.4 QUANTO AO SEU REGRAMENTO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto
ao grau de liberdade da Administração em sua prática)
a) Atos vinculados ou regrados: São aqueles para os quais a lei estabelece os
requisitos e condições de sua realização. Nessa categoria de atos, as imposições legais
absorvem, quase que por completo, a liberdade do administrador, uma vez que sua ação
fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal, para a validade da
atividade administrativa.
b) Atos discricionários: São os que a Administração pode praticar com liberdade de
escolha de seu conteúdo, de seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade
e do modo de sua realização, segundo expressamente permitido pela lei. A Administração
verifica a oportunidade e conveniência do ato.
Ao lado dessa definição mais tradicional de ato discricionário (a lei permite
expressamente atuação dentro de certos limites; ex.: ―é facultado‖, ―a seu critério‖ etc), a
doutrina moderna também identifica a existência de discricionariedade quando a lei usa
conceitos jurídicos indeterminados na descrição do motivo (ex.: ―boa-fé‖, ―moralidade
pública‖), escapando o caso concreto as áreas de certeza positiva e negativa do termo
aberto.
Para BANDEIRA DE MELLO "nenhum ato é TOTALMENTE discricionário, dado que
conforme afirma a doutrina prevalente será sempre vinculado com relação ao fim e à
competência, pelo menos‖.
Não de deve confundir discricionariedade com arbitrariedade. A primeira é a ação do
administrador dentro dos limites legais, ao passo que a segunda consiste em atitude
contrária ou excedente à previsão legal.
7.1.6.5 QUANTO A FORMAÇAO (Para BANDEIRA DE MELLO Quanto à
composição da vontade produtora do ato)
a) Simples: é aquele que só tem uma manifestação de vontade, mesmo que praticado por
órgão unipessoal (ato simples singular) ou colegiado (ato simples colegiado). Dessa
forma, o ato simples pode ser simples singular e simples colegial. No primeiro caso a
vontade provém de uma única pessoa, já no segundo do concurso de várias vontades.
b) Composto: é aquele que depende de mais de uma manifestação de vontade, sendo a
primeira principal e a segunda secundária, ou seja, a primeira manifestação é decisória e
a segunda é no sentido de ratificar a primeira. Ex: atos que dependem de visto do chefe.
Este caso é marcado pela existência de hierarquia e pela existência de dois atos: um
principal e outro acessório. O ato acessório pode ser prévio (autoriza a prática do ato
principal) ou posterior (confere eficácia ao ato principal).
Obs: alguns doutrinadores complementam dizendo que as manifestações devem ser de
um mesmo órgão.
c) Complexo: depende de mais de uma manifestação, em patamar de igualdade, em
órgãos diferentes. Ex.: nomeação de diretores das agências reguladoras.

239
Obs: É constitucional lei estadual que condiciona a nomeação dos dirigentes de
AUTARQUIAS e FUNDAÇÕES à prévia aprovação da Assembleia Legislativa, isso
porque essa exigência está de acordo com o modelo previsto na CF/88. Por outro lado, é
inconstitucional exigir essa prévia aprovação da ALE se os dirigentes forem de
EMPRESAS PÚBLICAS e SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA.
7.1.6.6 QUANTO A NATUREZA DA ATIVIDADE (Classificação de CABM)
Atos da Administração Ativa: visam criar, produzir, uma utilidade pública, constituindo
situações jurídicas (Ex: autorizações, licenças, nomeações)
Atos da Administração Consultiva: visam informar, elucidar, sugerir providências a serem
estabelecidas nos atos da Administração ativa (Ex: pareceres, informações, etc.)
Atos da administração controladora ou atos de controle: visam impedir ou permitir a
produção ou eficácia de atos da administração ativa mediante exame prévio ou posterior
(Ex: aprovações prévias, homologações, ...).
Atos da administração verificadora: visam apurar ou documentar a existência de uma
situação de fato. São chamados na Itália de atos de acertamento (Ex: registro,
certificação).
Atos da administração contenciosa: visam julgar vertas situações, em um procedimento
contraditório. Podem ser revistos pelo Poder Judiciário.
7.1.6.7 QUANTO À FUNÇÃO DA VONTADE ADMINISTRATIVA (Classificação de
CABM)
Atos negociais ou negócios jurídicos: a vontade administrativa é preordenada a obtenção
de um resultado jurídico (Ex: admissão).
Atos puros ou meros atos administrativos: são manifestações de conhecimento (certidão)
ou de desejo (voto num órgão colegial).
7.1.6.8 QUANTO AOS EFEITOS (Classificação de CABM)
Atos constitutivos: fazem nascer uma situação jurídica, seja extinguindo ou modificando a
situação anterior.
Atos declaratórios: afirmam a preexistência de uma situação jurídica.
7.1.6.9 QUANTO AOS RESULTADOS SOBRE A ESFERA JURÍDICA DO
ADMINISTRADO (Classificação de CABM)
Atos ampliativos: aumentam a esfera de ação jurídica do destinatário (Ex: concessão)
Atos restritivos: diminuem a esfera do destinatário (EX: sanções).
7.1.6.10 QUANTO A FORMAÇÃO DO ATO (Classificação de CABM)
Atos unilaterais: são formados por apenas uma declaração jurídica.
Atos bilaterais: são formados por um acordo de vontade entre as partes.
7.1.6.11 QUANTO À NATUREZA DA SITUAÇÃO JURÍDICA QUE CRIAM
(Classificação de CABM)
Atos-regra: criam situações gerais, abstratas e impessoais (Ex: Regulamento).
Atos subjetivos: criam situações particulares e pessoais (ex: Contrato).
Atos-condição: os que alguém pratica mediante acordo com outrem, debaixo de situações
criadas pelos atos-regra.

240
7.1.7 Formação dos Atos Administrativos
ATO PERFEITO é aquele que esgotou todas as fases necessárias a sua produção, vale
dizer, quando completa o ciclo de sua formação, e, se não concluiu ele ainda não existe,
sendo considerado um ATO IMPERFEITO.
ATO VÁLIDO: é aquele que foi expedido em absoluta conformidade com o sistema
normativo, vale dizer, que cumpre todas as exigências legais, se não cumpre ele é
INVÁLIDO, ILEGAL. Portanto quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos
pela ordem jurídica.
ATO EFICAZ: é aquele que está disponível para a produção dos efeitos jurídicos, vale
dizer, quando os efeitos não se encontram suspenso por qualquer motivo. Caso seja um
ato perfeito, mas submetido a condição, termo ou necessidade de aprovação ou
homologação de outro órgão, estamos diante de um ATO PENDENTE. .
7.1.8 Efeitos dos Atos Administrativos
EFEITOS PRÓPRIOS (ou típicos): são efeitos correspondentes à função jurídica do ato. É
a consequência natural ou efeito natural do ato administrativo.
EFEITOS IMPRÓPRIOS: É o ato que produz efeito anormal:
a) Preliminares ou prodrômicos: existem enquanto dura a situação de pendência do ato,
ou seja, durante o período da produção do ato até o desencadeamento dos efeitos típicos
(Ex: Atos sujeitos a controle por outro órgão, sendo o efeito atípico preliminar do ato
controlado acarretar para o órgão controlador o dever-poder de emitir o ato de controle).
b) Efeitos em face de terceiros (ou reflexo) – são aqueles que influenciam outra relação
jurídica, atingindo terceiros não objetivados pelo ato (Ex: Desapropriação de imóvel atinge
o contrato de locação).
7.1.9 Extinção do Ato Administrativo
Diversa são as causas que determinam a extinção dos atos administrativos, entretanto as
mais comuns e importantes são a anulação e revogação.
Um ato eficaz extingue-se por:
I) cumprimento dos seus efeitos: esgotamento do conteúdo jurídico (o gozo de férias);
execução material (uma demolição); implemento de condição resolutiva ou termo final.
Diz-se, neste caso, que há um ato exaurido.
II) desaparecimento do sujeito ou do objeto: Ex: morte extingue os efeitos da
nomeação, a tomada pelo mar de um terreno de marinha extingue a enfiteuse.
III) retirada do ato – pelo Poder Público (ato concreto):
a) revogação (abaixo)
b) invalidação (abaixo)
c) cassação – é a retirada do ato em razão do descumprimento de condições inicialmente
impostas.
d) caducidade – retirada em razão da SUPERVENIÊNCIA de NORMA JURÍDICA que
tornou inadmissível a situação anterior.
e) contraposição – atos de competências diversas, mas, com efeitos contrapostos. Ex.
exoneração de um funcionário que aniquila os efeitos do ato de nomeação.
IV) renúncia: extinção dos efeitos porque o beneficiário abre mão. Ex.: renuncia a um
cargo de Secretário.
Um ato ineficaz extingue-se: (i) retirada: alguns chamam de mera retirada. CABM prefere
englobar o conceito genérico de revogação e invalidação, respectivamente, por razões de
mérito e ilegitimidade; (ii) recusa: pela inutilização do ato ante a recusa do beneficiário.
241
7.1.10 Anulação e Revogação
ANULAÇÃO ocorre quando há uma ILEGALIDADE ou ILEGITIMIDADE (ofensa à lei ou
ao direito como um todo).
Entende-se que a Administração deve anular os seus atos que contenham vícios
insanáveis, mas pode convalidar os aos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao
interesse público nem prejuízo a terceiros. No primeiro caso, a anulação é ato vinculado.
No segundo, ela é facultativa. Tanto os atos vinculados quanto os discricionários podem
ser anulados. O que não existe é anulação por razoes de mérito administrativo.
CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: efeitos ex tunc são a regra geral, mas, se o
ato é ampliativo de direitos, deve-se aplicar os efeitos ex nunc. O ato nulo (com vício
insanável) não gera direitos adquiridos, entretanto, devem ser resguardados os efeitos já
produzidos em relação aos terceiros de boa-fé.
Pode ser feita pela própria administração, no uso da autotutela, ou pelo Judiciário.

STF, Súmula 346. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.
STF, Súmula 473. A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Obs: quando afetar interesses ou direitos de terceiros, deve ser precedida de


contraditório.
O prazo para a anulação é de 05 anos, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao
administrado, segundo art. 54 da Lei n. 9784/99. A Lei 9784/99 (Processo Administrativo)
afirma que se trata de prazo DECADENCIAL. Desta forma, se a administração não anular
o ato no prazo de 05 anos não poderá mais fazê-lo. Nos termos da lei, esse prazo
decadencial só existe em caso de BOA-FÉ do administrado.
REVOGAÇAO é a retirada do mundo jurídico de um ato válido, mas que se tornou
inoportuno ou inconveniente, segundo critério discricionário da administração. É
também conhecida como ―controle de mérito‖.
Tem fundamento no poder discricionário e só se aplica aos atos discricionários. Somente
produz efeitos prospectivos (ex nunc), devendo ser respeitados os direitos adquiridos.
Quanto à competência para revogar, só a detém aquele que o praticou ou tenha
poderes para dele conhecer de ofício ou por via de recurso (lembre-se dos casos de
competência hierárquica imprópria sobre a administração indireta, principalmente
fundação).
Quando a revogação atinge ato ainda ineficaz, a doutrina a apelida de ―mera retirada‖.
Não há prazo para a revogação do ato administrativo, pode ocorrer a qualquer tempo;
ao contrário da anulação, a revogação não sofre um limite temporal. Mas, há LIMITES
MATERIAIS, isto é, há limitações ao conteúdo. Não há previsão na lei de quais são os
limites materiais, mas, a doutrina (mais ou menos) estabelece uma lista que não é
definitiva, mas, é bem aceita:
● Atos vinculados – nunca houve a verificação de conveniência nesses atos, nunca
foram convenientes, agora não se pode falar em revogação por falta de conveniência
e oportunidade.
● Atos declarados pela lei como irrevogáveis – se a lei estabelece que o ato não
pode ser revogado assim o será.

242
● Atos que produziram direitos adquiridos – está-se protegendo a segurança jurídica.
● Atos de efeitos exauridos – com o esgotamento dos efeitos o ato não pode ser
revogado.
● Atos que integram um procedimento – podem ser objeto de recurso, mas, não
podem ser revogados. O processo pode ser TODO revogado, mas, não pode somente
o ato anterior ser revogado, quando já tenha sido praticado o ato seguinte. Isto é,
depois de praticado um ato, não se pode praticar o ato anterior, a prática do ato
seguinte impede a revogação do ato anterior.
● Atos de controle – os atos de fiscalização não podem ser revogados.
● Meros (ou puros) atos administrativos: pois os efeitos deles derivam de lei e não de
uma decisão administrativa (Ex; certidões).
● Atos complexos: para a constituição de um certo efeito jurídico há a necessidade de
integração de vontades de diferentes órgãos. Portanto a vontade de um único órgão
não pode modificar o que a lei fez depender de mais de um órgão.
● Atos que consistirem em decisão final do processo contencioso.
Obs: não existe revogação da revogação;

→ Planos de Existência, Validade e Eficácia


Há muita divergência sobre os níveis de ingresso no mundo jurídico dos atos
administrativos, mas, o posicionamento majoritário, considerada que podem ser
verificados nos planos da existência, da validade e da eficácia.
ATO VÁLIDO É aquele que preenche todos os requisitos previstos
no ordenamento jurídico, ou seja, não tem defeito
algum.
ATO O vício contido no ato é tão grave que ele nem
INEXISTENTE sequer existe e não produz efeitos. Ato decorrente de
conduta criminosa.
ATO NULO É o ato defeituoso que não admite convalidação, mas
produz efeitos até ser declarado inválido.
ATO É o ato que tem defeito sanável, ou seja, admite
ANULÁVEL convalidação, que pode ser feita em dois defeitos:
competência e forma. Se o defeito for muito grave,
não será possível a convalidação, mesmo que na
forma e na competência. A convalidação é faculdade
ou dever? Há divergência doutrinária, alguns
pensam que se trata de um dever, porque o Estado
tem que salvar o ato (majoritária), em razão do
princípio da economia da administração. Mas,
quando a convalidação causar mais prejuízo é melhor
não convalidar.
ATO É o ato que tem uma pequena falha de uniformização,
IRREGULAR mas que não causa prejuízo algum. Não depende de
revisão, por ser irrelevante. Trata-se de um defeito
leve. Normalmente, estão relacionados à forma.
EXEMPLO: uniformizar o procedimento, somente
podem ser praticados os atos com caneta azul, não
haverá prejuízo para o interesse público, apesar da

243
irregularidade, não há necessidade de revisão. Não
serão revistos e nem convalidados, os atos continuam
como estão.
→ Consequências da Invalidação do Ato Administrativo. Atos Nulos, Anuláveis,
Inexistentes e Irregulares
Há 3 diferentes posições quanto aos atos inválidos no Direito Administrativo brasileiro:
a) HELY LOPES MEIRELLES: o vício acarreta SEMPRE a NULIDADE do ato. A
distinção do Direito Privado entre atos anuláveis e atos nulos apoia-se em que os
primeiros ofendem interesses privados, disponíveis pelas partes, e os segundos,
interesses públicos, indisponíveis. Daí sua inaplicabilidade ao Direito Administrativo,
pois a inviabilidade do ato administrativo ofenderá sempre um interesse público e
por isso coincidirá com a nulidade. Ademais, o princípio da legalidade administrativa opor-
se-ia à mantença de atos ilegítimos.
b) SEABRA FAGUNDES: defende uma posição tricotômica: nulos, anuláveis e
irregulares. Aduz que os casos de nulidade e anulabilidade do Código Civil são
inadaptáveis ao Direito Administrativo, concluindo que a gravidade do vício deve ser
apurada concretamente em face da repercussão sobre o interesse público. Indica
que os atos se apresentarão como absolutamente inválidos (nulos), relativamente
inválidos (anuláveis) ou apenas irregulares (defeitos leves, geralmente de forma). Os
primeiros fulmináveis com supressão total dos efeitos. Nos segundos, ressalvam-se os
efeitos passados ou alguns deles. Os terceiros, inobstante viciados, perduram.
c) BANDEIRA DE MELLO: são categorizáveis como inválidos: 1. Atos inexistentes; 2.
Atos nulos; 3. Atos anuláveis. Admite também os atos irregulares, mas não como
inválidos, pois estes são padecentes de vícios materiais irrelevantes, reconhecíveis de
plano ou incursos em formalização defeituosa consistente em transgressão de normas
cujo real alcance é meramente o de impor padronização interna de veiculação dos atos
administrativos. Ex.: expedir um ato através de "aviso", quando deveria ser por "portaria".
Segundo HELY, ato inexistente é o que apenas tem aparência de manifestação regular
da Administração, mas não chega a se aperfeiçoar como ato administrativo. Ex.: "ato"
praticado por um usurpador de função pública. Equiparam-se aos atos nulos, sendo,
assim, irrelevante e sem interesse prático a distinção entre nulidade e inexistência, porque
ambas conduzem ao mesmo resultado - a invalidade.
Para BANDEIRA DE MELLO são inexistentes os atos que assistem no campo do
impossível jurídico, como tal entendida a esfera abrangente dos comportamentos que o
Direito radicalmente inadmite, isto é, dos crimes (ex.: autorização para que alguém
explore trabalho escravo). O ato inexistente corresponde a condutas criminosas ofensivas
a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados à sua personalidade ou dignidade e,
como tais, resguardados por princípios gerais de Direito que informam o ordenamento
jurídico. É impossível juridicamente e apresenta as seguintes características:
a) são imprescritíveis;
b) jamais podem ser convalidados ou objeto de conversão;
c) é cabível o direito de resistência, inclusive manu militari;
d) uma vez proclamado o vício em que incorreram, em nenhuma hipótese são
ressalvados efeitos pretéritos que hajam produzido.
Critério diferenciador: atos nulos e inexistentes não podem ser convalidados, mas
os anuláveis sim. A diferença quanto à intensidade da repulsa que o Direito estabelece
perante os atos inválidos é que determina um discrímen entre atos nulos e anuláveis, ou
outras distinções que mencionam atos simplesmente irregulares ou ainda inexistentes.
244
Quanto ao caráter discricionário ou vinculado da anulação para a Administração, DI
PIETRO, com base em outros autores, afirma que a Administração tem, em regra, o dever
de anular os atos ilegais, sob pena de cair por terra o princípio da legalidade. No
entanto, poderá deixar de fazê-lo em circunstâncias determinadas, quando o prejuízo
resultante da anulação puder ser maior do que o decorrente da manutenção do ato ilegal;
nesse caso, é o interesse público que norteará a decisão.
Não se aplica a mesma teoria das nulidades do direito civil. Além das diferenças
acima (autotutela e manutenção do ato ilegal), há modalidades peculiares de vícios, como
o excesso e o abuso de poder, a usurpação de função e o exercício de fato.
7.1.11 Conversão ou Sanatória
É um ato privativo da administração pública, mediante o qual aproveita um ato nulo de
determinada espécie, transformando-o, retroativamente, em ato válido de outra categoria,
pela modificação de seu enquadramento legal. Ex.: concessão de uso feita sem licitação
quando a lei exige, convertida em permissão precária onde não há tal exigência,
imprimindo-se validade ao uso do bem público já consentido.
O ato nulo é desfeito, mas é substituído, retroativamente, por um ato de outra espécie,
cuja prática, se tivesse ocorrido na época, estaria em plena conformidade com o
ordenamento jurídico. Os efeitos já produzidos pelo ato originário são mantidos, como se
tivessem sido produzidos pelo novo ato. A partir da conversão o novo ato continua
produzindo os efeitos que lhe são próprios.

CONVERSÃO CONVALIDAÇÃO
Transformação de um ato em
Correção feita no ato que
outro, para aproveitar o que for
continua a ser o mesmo ato.
válido.
7.1.12 Convalidação
A doutrina tradicional filiava-se à teoria monista: só existe uma espécie de ato inválido: o
ato nulo. Assim, ou o ato seria válido ou seria nulo.
A corrente hoje majoritária entende que existem atos (teoria dualista):
a) nulos: os atos que não podem ser convalidados, pois possuem defeitos insanáveis:
(a) porque a lei assim declarou; (b) por ser materialmente impossível a convalidação, já
que o vício se repetiria, como nos que incidem sobre objeto, finalidade e motivo.
b) anuláveis: são os que possuem defeitos sanáveis, porque a lei assim declare e os
que podem ser re-praticados sem vício (sujeito incompetente, vício de vontade ou defeito
de formalidade).
Segundo MARIA SILVIA DI PETRO, quando o vício for sanável ou convalidável,
caracteriza-se hipótese de nulidade relativa, embora, ao contrário do Direito Civil, essa
nulidade deve ser sanada ‗de ofício‘ pela Administração, que não pode ficar à mercê de
pedido do interessado para agir, em face de seu poder de autotutela.
Convalidar, então, é o ato de corrigir um ato eivado de defeito sanável desde a origem
(ex tunc), de maneira que: os efeitos já produzidos passem a ser considerados válidos e
este ato permaneça apto a produzir efeitos regulares.
Quanto aos vícios de legalidade, são considerados defeitos sanáveis e, portanto,
passíveis de convalidação:
● Vicio relativo à competência quanto à pessoa (não quanto à matéria), desde que
não se trate de competência exclusiva.

245
● Vicio de forma, desde que a lei não considere a forma elemento essencial à validade
do ato.
Condições cumulativas para que o ato possa ser convalidado (lei 9.784/99, art. 55):
● Defeito sanável;
● Ato não acarretar lesão ao interesse público;
● Ato não acarretar prejuízo a terceiros;
● Decisão discricionária da administração acerca da conveniência e oportunidade de
convalidar o ato (em vez de anulá-lo).
Para DI PIETRO, o ato de convalidação é, às vezes, vinculado, às vezes,
discricionário. Após citar WEIDA ZANCANER, que analisa a hipótese de o ato ser
praticado por sujeito incompetente, afirma que ―assiste razão à autora, pois
tratando-se de ato vinculado praticado por autoridade incompetente, a
autoridade competente não poderá deixar de convalidá-lo, se estiverem presentes
os requisitos para a prática do ato; a convalidação é obrigatória, para dar validade
aos efeitos já produzidos; se os requisitos legais não estiverem presentes, ela
deverá necessariamente anular o ato. Se o ato praticado por autoridade
incompetente é discricionário e, portanto, admite apreciação subjetiva quanto
aos aspectos de mérito, não pode a autoridade competente ser obrigada a
convalidá-lo, porque não é obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita
pela autoridade incompetente; nesse caso, ela poderá convalidar ou não,
dependendo de sua própria apreciação discricionária‖.
Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO ―a convalidação pode recair
sobre atos vinculados ou discricionários, uma vez que não se trata de controle de
mérito, e sim de controle de legalidade relativo a vícios sanáveis verificados nos
elementos competência ou forma (caso se tratasse de controle de mérito, teria que
recair sobre os elementos motivo e objeto; ademais, o controle de mérito só pode
acarretar a revogação de um ato; o controle de mérito não é, em nenhuma hipótese, uma
escolha entre anular e convalidar um ato).‖
A convalidação do ato com vício de incompetência toma o nome de RATIFICAÇÃO. A
convalidação feita por outra autoridade é chamada confirmação, e quando provém de
ato de particular, é chamada de saneamento.
Os vícios em relação ao OBJETO ou CONTEÚDO não são convalidáveis (são nulos):
admite-se a CONVERSÃO.
Se o particular estava de boa-fé e não concorreu para o vício, deve ser indenizado.
Exige-se para a convalidação (HELY): a) que o ato convalidável não esteja sendo objeto
de impugnação em nível administrativo, e; b) que não esteja sendo objeto de impugnação
judicial (Exceção: convalidação do ato vinculado pela motivação tardia.) A razão é a de
que a Administração não teria como convalidar algo que sequer produziu efeitos (pois está
sob discussão).
Observações:
1º) doutrinariamente aplica-se a seguinte posição – ―quando houver estabilidade das
relações jurídicas, boa-fé e confiança, estes princípios se sobrepõem ao da
legalidade, convalidando o ato‖.
2º) o prazo decadencial do Art 54 da Lei 9.784/99 (Processo Administrativo) alcança
somente a Administração ou também o Judiciário? (duas posições): a) limitaria
também o Judiciário, pois decadência é um instituto de direito material; b) os dispositivos
vinculam apenas a atividade administrativa.
3º) A Lei 9.784/99, que regulou os processos administrativos no âmbito da Administração
Federal divergiu frontalmente da posição doutrinária clássica relativamente à
246
possibilidade de convalidação de atos administrativos. A Lei, explicitamente, trouxe
duas hipóteses de convalidação de atos administrativos defeituosos, o que nos
permite falar em ato administrativo anulável (aquele eivado de ―defeitos sanáveis‖). São as
seguintes as hipóteses de convalidação previstas na Lei 9.784/99:
a) ARTIGO 54 (CONVALIDAÇAO TACITA): quando os efeitos do ato viciado forem
favoráveis ao administrado, a Administração disporá de cinco anos para anulá-lo, prazo
este decadencial. Findo este prazo sem manifestação da Administração, convalidado
estará o ato e definitivos serão os efeitos dele decorrentes, salvo comprovada má-fé
(do beneficiário).
Neste caso, a convalidação dá-se por uma omissão, ou seja, temos uma convalidação
pelo decurso do prazo: a administração não realizou o controle de legalidade e não mais
poderá fazê-lo, em função da decadência.
b) ART. 55 (CONVALIDAÇAO EXPRESSA): por iniciativa da Administração, quando dos
defeitos do ato não resulte lesão ao interesse público ou a terceiros. A Lei
expressamente utiliza o termo ―defeitos sanáveis‖ para referir-se a tais vícios.

7.2 Processo Administrativo


7.2.1 Conceito
―Processo Administrativo é o conjunto de atos coordenados e interdependentes
necessários a produzir uma decisão final a respeito de alguma função ou atividade
administrativa (...)‖ (Dirley da Cunha Júnior). Todo ato da administração (ato jurídico ou
fato material) fica documentado em um processo administrativo.
7.2.2 Processo x Procedimento
O procedimento e o processo administrativo não se confundem. O primeiro
corresponde ao rito e é realizado no interior do processo, para viabilizá-lo. O segundo,
processo administrativo, ―implica, além do vínculo entre atos, vínculos jurídicos entre
sujeitos, englobando direitos, deveres, poderes, faculdades, na relação processual‖.
(Odete Medauar)
7.2.3 Objetivo
a) resguarda os administrados – salienta-se que enseja ao administrado a possibilidade
de que sua voz seja ouvida antes da decisão que irá afetá-lo; e b) concorre para uma
atuação administrativa mais clarividente – decisão mais bem informada, mais
consequente, mais responsável, auxiliando, assim, a eleição da melhor solução para os
interesses públicos em causa.
Há doutrina que elenca os seguintes objetivos do processo administrativo:
● Documentação de atos;
● Garantia - impede que a Administração cometa abusos contra o servidor e contra o
particular (administrado);
● Transparência no serviço público.
7.2.4 Espécies (segundo Celso Antônio Bandeira de Mello)
1- Procedimentos internos: os que se desenrolam circunscritos à intimidade, à vida interna
da Administração;
2- Procedimentos externos: aqueles em que há a participação dos administrados. Esse
merece atenção, já que é em torno dele que se delineiam os princípios e as garantias dos
administrados. Os externos, por seu turno, podem ser divididos em:

247
2.1 Procedimentos restritivos ou ablatórios: restringem um direito do administrado.
Podem ser:
a) meramente restritivos ou oblativos - possuem o caráter restritivo, mas não
sancionador, como as revogações em geral;
b) sancionadores - preordenam à aplicação de uma sanção, como nas interdições de
direitos ou no processo administrativo contra funcionário que praticou falta.
2.2 Procedimentos ampliativos: concedem ou ampliam direitos dos administrados, como
as concessões, licenças, permissões, autorizações, registro de marcas e patentes. Estes
podem ser classificados:
1. Quanto ao sujeito:
a) de iniciativa do próprio interessado, como um pedido de permissão de uso de bem
público;
b) de iniciativa da administração, como uma licitação para aquisição de bens, obras e
serviços.
2. Quanto à existência ou não de caráter competitivo:
a) concorrenciais, como um concurso público para ingressar como servidor da
administração ou uma licitação;
b) simples ou não-concorrenciais, como um pedido de licença para edificar.
7.2.5 Princípios do Processo Administrativo
1) Princípio da audiência do interessado - é o direito ao contraditório. Significa
oportunizar ao administrado se manifestar, sempre que se fizer necessário.
2) Princípio da Acessibilidade aos elementos do expediente – direito da parte de
examinar toda a documentação constante dos autos. É o direito de vista, que há de ser
completo e sem cerceios. Encontra respaldo no direito assegurado a todos de receber dos
órgãos públicos informações (art. 5º, XXXIII, CF), de obter certidões (art. 5º, XXXIV, ―b‖,
CF), de conhecer dados em poder da administração (habeas data, art.5º, LXXII, CF), bem
como no Princípio da Publicidade (art. 37, CF), ressalvadas as hipóteses de sigilo,
quando indispensável ao interesse público.
3) Princípio da ampla instrução probatória – Significa não apenas o direito de oferecer
e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção de provas da Administração,
isto é, o de estar presente, se necessário, a fim de verificar se efetivamente se efetuaram
com correção ou adequação técnica devidas.
4) Princípio da motivação – consubstancia-se na obrigatoriedade de explicitar tanto os
fundamentos normativos, quanto os fáticos das decisões, de modo a assegurar a
transparência da Administração Pública. O art. 2º, parágrafo único, inc. VII, lei 9784/99,
prevê a: ―indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão‖.
O art. 50, lei 9784/99 contempla tal princípio, dispondo que ―a motivação deve ser
explícita, clara e congruente‖ (§ 1º). Tal dispositivo, todavia, reduz o âmbito de incidência
obrigatória desse princípio, pois arrola as hipóteses em que ―os atos administrativos
deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos‖ (vide art. 50).
Conclui-se, a contrario sensu, que afora tais hipóteses, o ato administrativo prescinde de
motivação. Celso Antônio Bandeira de Melo entende inconstitucional tal restrição.
5) Princípio da revisibilidade – direito do administrado recorrer da decisão que lhe seja
desfavorável. Só não será possível quando o processo for iniciado em autoridade do mais
alto escalão, quando só restará a possibilidade de se socorrer do judiciário. Encontra
arrimo no direito de petição (art.5º, XXXIV, ―a‖ CF), assim também no final do art. 5º, LV,

248
CF, que assegura o contraditório e a ampla defesa, ―com os meios e recursos a ela
inerentes‖.
6) Princípio da representação ou assessoramento – o direito de ser assistido por
profissional legalmente habilitado é indispensável para a realização eficiente dos direitos
assegurados ao administrado. Note-se que, consoante o art. 3º, lei 9784/99, o
administrado tem o direto de ―fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo
quando obrigatória a representação, por força de lei‖. Também se a decisão administrativa
depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua
confiança assista à análise técnica efetuada pela Administração.
SÚMULA VINCULANTE Nº 5: ―A FALTA DE DEFESA TÉCNICA POR ADVOGADO
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NÃO OFENDE A
CONSTITUIÇÃO‖.
Obs: se esse processo, ainda que com viés administrativo, referir-se a execução penal,
será indispensável a defesa técnica. No REsp 1.378.557, em sede de recurso repetitivo, o
STJ firmou a tese de que ―Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no
âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento
administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito
de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público
nomeado26.‖
7) Princípio da lealdade e boa-fé – Administração, em todo o transcurso do
procedimento, está adstrita a agir de maneira sincera, ficando, evidentemente, interditos
quaisquer comportamentos astuciosos, ardilosos, ou que, por vias transversas, concorram
para entravar a exibição das razões ou direitos do administrado. O art. 2º, p. único, IV,
prevê: ―atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa fé‖.
8) Princípio da verdade material – em face do dever administrativo de realizar o
interesse público, a Administração deve perseguir sempre a verdade substancial,
independentemente do que haja sido aportado aos autos do processo.
9) Princípio da oficialidade – no dizer de Seabra Fagundes: ―administrar é aplicar a lei
de ofício‖. Significa que o processo administrativo pode ser iniciado independentemente
de provocação do administrado. Além disso, a mobilização do processo, uma vez
desencadeado, é encargo da própria administração - cumpre-lhe impulsioná-lo de oficio. O
art. 2º, parágrafo único, inc. XII, lei 9.784/99 prevê: ―impulsão, de ofício, do processo
administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados‖. Disso decorre a irrelevância de
prazos preclusivos ou de caducidade para o administrado, porque a própria administração
tem de conduzir o procedimento até o seu termo final.
Atenção: esse princípio não se aplica aos processos ampliativos de exclusivo interesse
do administrado, pois a Administração não tem o dever de prossegui-los por si própria,
podendo encerrá-los, ante a inércia do interessado.
10) Princípio da gratuidade – segundo a art 2º, parágrafo único, inc XI, lei 9784/99, fica
consagrada ―a proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas
em lei‖. Celso Antônio entende que a gratuidade só é obrigatória nos procedimentos
restritivos (já que não é possível fazer qualquer restrição ao direto de ampla defesa) – nos
procedimentos ampliativos, bastar-se-ia garantir a modicidade das taxas e emolumentos.

26
Súmula 533-STJ: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar no âmbito da execução penal, é imprescindível a
instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser
realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.
249
SUMULA VINCULANTE N. 21: ―É INCONSTITUCIONAL A EXIGÊNCIA DE
DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA A
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO‖.
STJ, súmula 373: ―É ilegítima a exigência de deposito prévio para a admissibilidade
de recurso administrativo‖.
11) Princípio do Informalismo - o processo administrativo não poderá ater-se a
rigorismos formais. Isto não significa a ausência absoluta de forma, pois forma sempre há,
até porque o processo é escrito. Mas o formalismo só deve existir quando indispensável
para atender o interesse público e proteger o interesse dos particulares.
A lei 9784/99 faz menção, em seu art. 2º, a princípios a que a Administração deve
obedecer. São eles: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Esses princípios, em sua maioria, não são específicos do processo administrativo,
dizendo respeito à Administração Pública como um todo.
Também devem ser observados ainda pela Administração os seguintes (art. 2º): atuação
conforme a lei e o Direito (inc.I); atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia
total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei (inc.II); objetividade
no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou
autoridades (inc.III); adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao
atendimento do interesse público (inc. VI); interpretação da norma administrativa da forma
que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação
retroativa de nova interpretação.
7.2.6 Fases
Em geral, o processo administrativo se compõe das seguintes fases:
1) Fase de instauração, propulsória ou de iniciativa – é a fase por meio da qual se
inicia o processo. Este pode se iniciar de ofício ou a pedido do interessado (art. 5º, lei
9784/99). Em regra, o requerimento inicial do interessado deve ser escrito, salvo nos
casos em que for admitida solicitação oral, e deve conter os seguintes dados (art. 6º, lei
9784/99): I – órgão ou autoridade a que se dirige; II – identificação do interessado ou
quem o represente; III – domicílio ou local para recebimento das comunicações; IV –
formulação do pedido com exposição dos fatos e seus fundamentos; V – data ou
assinatura do requerente ou de quem o represente.
Os atos do processo não dependem de forma determinada, senão quando a lei o exigir
(art.22. lei 9784/99); devem ser escritos, em vernáculo, com a data e o local de sua
realização e assinatura da autoridade responsável (art.22, § 1º, lei 9784/99); devem
realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição, podendo ser
concluídos depois do horário os atos já iniciados, cujo adiamento resulte em prejuízo ou
dano às partes (art.23 e parágrafo único, lei 9784/99). O processo deverá ter suas páginas
numeradas sequencialmente e rubricadas (art. 22, §4º).
É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o
servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas (art.6º, parágrafo
único, lei 9784/99). Se houver pluralidade de interessados com pedidos idênticos, estes
poderão ser feitos em um único requerimento, salvo vedação legal – art.8º, lei 9784/99.
2) Fase de Instrução – objetiva investigar e comprovar os dados necessários à tomada
de decisão. A instrução pode se realizar de ofício, mas fica resguardado o direito dos

250
interessados de propor atuações probatórias, sendo que os atos de instrução devem se
realizar do modo menos oneroso para estes (art.29 e §2º, lei 9784/99).
O interessado poderá, nesta fase, juntar documentos, pareceres, requerer diligências e
perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser
considerados na motivação do relatório. As provas propostas pelos interessados só
podem ser recusadas, fundamentadamente, quando sejam ilícitas, impertinentes,
desnecessárias ou protelatórias (art.38, §§ 1º e 2º, lei 9784/99). O art. 30 dispõe
expressamente que são inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por
meios ilícitos.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Entretanto, quando tais fatos
ou dados constarem de registros existentes na própria Administração, o órgão competente
para a instrução deverá promover, de ofício, a obtenção dos mesmos (art.36 e 37, lei
9784/99).
Se for necessária a apresentação de informações ou provas, os interessados serão
intimados para tanto. Caso a intimação não seja atendida, a autoridade poderá suprir a
omissão de ofício, não se eximindo de decidir. Entretanto, caso os dados, autuações ou
documentos solicitados forem indispensáveis à apreciação do pedido, o não atendimento
implicará arquivamento do processo (art.39 e parágrafo único e 40, lei 9784/99).
A lei 9784/99 prevê formas de participação de terceiros. Quando se trata de assuntos de
interesse geral, poderá ser aberto, mediante despacho motivado e desde que não resulte
prejuízo para as partes, período de consulta pública, quando terceiros (pessoas físicas ou
jurídicas) poderão se manifestar, apresentando alegações escritas. O comparecimento à
consulta pública, todavia, não confere, por si só, a condição de interessado no processo,
mas confere o direito de obter resposta fundamentada da Administração, que poderá ser
comum a todas as alegações substancialmente iguais (art.31, §§ 1º e 2º). Quando se
tratar de questão relevante, poderá ser realiza audiência pública (art.32) para debates
sobre a matéria, podendo ainda haver outros meios de participação de administrados
(diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas), na
hipótese de matérias relevantes, a critério dos órgãos e entidades administrativas (art.33).
Ao cabo da instrução, o interessado tem o prazo de 10 dias para se manifestar –
alegações finais (art. 44). Segundo entende o STJ, NÃO é obrigatória a intimação do
interessado para apresentar alegações finais após o relatório final de processo
administrativo disciplinar. Isso porque não existe previsão legal nesse sentido. STJ. 1ª
Seção. MS 18.090-DF, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 8/5/2013. (Info 523)
3) Relatório - o órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final
(comissão processante), elaborará um relatório indicando tudo o que ficou apurado e
formulará uma proposta de decisão (conclusão), objetivamente justificada, encaminhando
o processo à autoridade competente (art.47, lei 9784/99).
O relatório é peça informativo-opinativa. Salvo previsão legal, não é vinculado para a
Administração ou para os demais interessados no processo, podendo a autoridade
competente divergir de suas conclusões. O artigo 168 da Lei 8112/90, que regula o
processo administrativo disciplinar, determina que ―o julgamento acatará o relatório da
comissão, salvo quando contrário às provas dos autos‖.
4) Decisão ou Fase dispositiva - a Administração tem o dever de decidir. Concluída a
instrução, a Administração tem o prazo de até 30 dias para decidir, salvo prorrogação por
igual período, expressamente motivada (art.48 e 49, lei 9784/99).
Obrigatoriedade da adoção de procedimento administrativo formalizado: Segundo Celso
Antônio, em todos os casos em que seja obrigatório um procedimento administrat