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ISBN 978-85-472-1037-3

Ré, Aluísio Iunes Monti Ruggeri


Direito processual civil : teoria geral do processo civil / Aluísio
Iunes Monti Ruggeri Ré e Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes ; co-
ordenação de Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes. – São Paulo :
Saraiva, 2016. – (Coleção defensoria pública: ponto a ponto)
1. Processo civil 2. Processo civil – Brasil I. Título II. Gomes, Mar-
cos Vinícius Manso Lopes III. Série.
16-0646 CDU 347.9(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito processual civil – Brasil 347.9(81)

2. Processo civil : Direito civil 347.9(81)

Presidente Eduardo Mufarej

Vice-presidente Claudio Lensing

Diretora editorial Flávia Alves Bravin

Conselho editorial

Presidente Carlos Ragazzo

Gerente de aquisição Roberta Densa


3/340

Consultor acadêmico Murilo Angeli

Gerente de concursos Roberto Navarro

Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues

Editoria de conteúdo Iris Ferrão

Assistente editorial Thiago Fraga | Verônica Pivisan Reis

Produção editorial Maria Izabel B. B. Bressan (coord.) | Carolina


Massanhi | Claudirene de Moura S. Silva | Cecília Devus | Daniele De-
bora de Souza | Denise Pisaneschi | Ivani Aparecida Martins Cazarim |
Ivone Rufino Calabria | Willians Calazans de V. de Melo
Clarissa Boraschi Maria (coord.) | Kelli Priscila Pinto | Marília Cordeiro
| Mônica Landi | Tatiana dos Santos Romão | Tiago Dela Rosa

Projeto gráfico (Livro Físico) Mônica Landi

Diagramação e revisão (Livro Físico) Perfekta Soluções Editoriais

Comunicação e MKT Elaine Cristina da Silva

Capa Tiago Dela Rosa

Livro digital (E-pub)

Produção do e-pub Guilherme Henrique Martins Salvador


4/340

Serviços editoriais Surane Vellenich

Data de fechamento da edição: 12-07-2016

Dúvidas?

Acesse www.editorasaraiva.com.br/direito

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou
forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva.
A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido
pelo artigo 184 do Código Penal.
AGRADECIMENTOS

NOTA DO COORDENADOR (COLEÇÃO


DEFENSORIA PÚBLICA – PONTO A PONTO)

PREFÁCIO DA COLEÇÃO

APRESENTAÇÃO
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? EDITAIS PONTO A PONTO ?

TÓPICOS DO EDITAL *

SÃO PAULO **

1. São Paulo e Paraná Constituição e processo: 1.1.


São Paulo e Paraná A constitucionalização do pro-
cesso. Princípios constitucionais no processo
civil6; Rio de Janeiro Processo e Constituição
2. São Paulo e Paraná Normas de direito processu-
al civil: natureza jurídica, fontes, princípios pro-
cessuais civis, interpretação e direito processual
intertemporal. Rio de Janeiro Normas de processo
civil
3. São Paulo Jurisdição: conceito, características,
princípios e espécies. Competência. Rio de Janeiro
Jurisdição; meios alternativos de composição dos
conflitos (conciliação, mediação e arbitragem).
Paraná Jurisdição: conceito, características, esco-
pos, princípios e espécies. Equivalentes jurisdi-
cionais: autotutela, autocomposição, mediação. Ar-
bitragem. Jurisdição voluntária. Competência
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4. São Paulo e Paraná Ação: teorias, classificação,
elementos, condições e cumulação
5. São Paulo e Paraná Processo: pressupostos pro-
cessuais, atos processuais, vícios dos atos proces-
suais, lugar, tempo e forma dos atos processuais,
comunicação dos atos processuais. Rio de Janeiro
Ação e processo
6. São Paulo e Paraná Sujeitos do processo. As
partes, capacidade, deveres e responsabilidade por
dano processual, substituição, sucessão. Litiscon-
sórcio. Assistência. Intervenção de terceiros:
típicas e atípicas
7. São Paulo Procedimento comum ordinário:
petição inicial, antecipação de tutela, respostas do
réu, providências preliminares, julgamento con-
forme o estado do processo, provas, indícios e pre-
sunções, audiência, sentença e coisa julgada

REFERÊNCIAS
Nesta obra, peço licença à minha família, a meus pais, esposa, avó,
irmãos e sobrinho, nessa ordem, João Ruggeri e Isabel, Daniela, Cidinha,
Eduardo e Joãozinho, e João Francisco, que estarão sempre em mim e comigo
em cada passo, e desse caminhar serão inerentes e determinantes, para regis-
trar a minha gratidão a uma pessoa. De fato, devo agradecê-la por ter atraves-
sado minha vida e nela deixado o bom legado da existência, condição para
meu “hoje-sou-feliz”. Realmente, refiro-me à médica Dra. Maria Lúcia C. Eli-
as Vicentini, que, há quase 32 anos, usou de seu coração, sua alma, suas ciên-
cia e sapiência para simplesmente me manter por aqui e me permitir tudo
isso que vivo. Minha sincera gratidão.

Aluísio Iunes Monti Ruggeri Ré

Agradeço aos meus familiares que mesmo de longe permanecem tão


perto, proporcionando conforto e apoio incondicional. Aos meus amigos e
amigas, que me brindam com momentos inesquecíveis e possibilitam uma fu-
ga da rotina de trabalho e estudos. Por fim, agradeço a Deus, o grande
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responsável por todo este projeto, que guia meus passos e ilumina meus
caminhos.

Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes


Esta coleção é inovadora! Um magnífico avanço em matéria de con-
cursos públicos, principalmente para o da Defensoria Pública. Sem dúvida,
trata-se de obras que se tornarão livros de cabeceira de qualquer concurseiro
dessa nobilíssima carreira.

O objetivo da Coleção Defensoria Pública – Ponto a Ponto é fa-


cilitar e sistematizar os estudos dos candidatos que se dedicam ao concurso
da Defensoria Pública. Para abordar cada matéria, foram selecionados pontos
de editais referentes a um ou mais estados, os quais, muitas vezes, servem de
base para a elaboração de outros editais.

Assim, separaram-se os editais por matérias. Após, a ideia é abordá-las


ponto a ponto, facilitando o candidato a encontrar o conteúdo de cada
tópico do edital, bem como a bibliografia para cada assunto.

Sem medo de errar, a organização e a otimização do tempo de


estudos são surpreendentes! Nesse sentido, em cada tópico, destaca-se, ob-
jetivamente, aquilo que se considera importante em determinado ponto do
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edital, sem ter a pretensão de esgotar o assunto, o que seria, de todo modo,
impossível.

A coleção é escrita por ex-concurseiros aprovados, todos De-


fensores Públicos, muitos deles com anos de experiência. Por isso, de forma
pragmática, demonstram-se conceitos básicos, questões controvertidas, en-
tendimento de doutrinadores, bem como a posição de diversos tribunais, in-
clusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Ao longo do texto, estudam-se situações concretas de provas,


relacionando--as com os assuntos abordados em cada ponto do edital. Assim,
o candidato pode vislumbrar como, de fato, são questionados determinados
temas em prova. Tanto nas provas objetivas como nas provas disser-
tativas e orais, o candidato economiza tempo e otimiza conhecimento, pois
todo o conteúdo é elaborado em formato de dissertação.

Nesta coleção, não há o escopo de esgotar toda a matéria dos pontos,


até porque seria uma intenção utópica, diante do vasto conteúdo jurídico
sobre os temas. O que se pretende é elaborar diretrizes para as respostas, con-
siderando que os examinadores, inclusive, podem ter visões e posições difer-
entes das expostas pelos escritores. Por isso, existe o cuidado de alertar o leit-
or que se está diante de diretrizes jurídicas, de acordo com o entendimento de
cada escritor.

Até mesmo as DICA DO AUTOR , presentes em alguns volumes,


possuem o objetivo de prestar uma sugestão/diretriz para a resposta. Busca-
se aproximar o concurseiro da realidade das provas e eventuais correções.
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Entrementes, conforme alertado acima, não necessariamente o posiciona-
mento sugerido pelo escritor poderá ser aquele adotado pelo examinador.

A coleção procura direcionar o concurseiro para a prova, com temas


específicos da carreira e do cotidiano do defensor público. Com isso, espera-se
que, a partir da presente leitura, o estudioso passe a ter conhecimento do de-
talhe que faltava para a aprovação.

Agora, é momento de chegar na hora da prova com segurança e con-


hecimento dos pontos do edital. Bons estudos!

Marcos Vinícius Manso Lopes Gomes

(Coordenador)

E-mail: marcosdefensoriagomes@hotmail.com
Honrou-me o nobre defensor público Dr. Marcos Vinícius Manso
Lopes Gomes, integrante da colenda Defensoria Pública do Estado de São
Paulo, com o amável convite para prefaciar a Coleção Defensoria Pública
– Ponto a Ponto, trabalho de índole coletiva submetido ao encargo de sua
preclara coordenação.

A publicação em epígrafe, de inestimável valor científico, reúne trabal-


hos de apreciável conteúdo, subscritos por especialistas em cada um dos tem-
as propostos, o que lhe empresta autoridade e foros de excelência.

O objetivo a ser atingido pela Coleção sob comento, consoante enun-


ciado alhures pela sua ilustrada coordenação, é o de facilitar, sobremaneira, a
sistematização dos estudos por parte daqueles que se preparam para certames
da Defensoria Pública.

Exitosos em concursos públicos, a participação dos autores está


crismada, o que se mostra evidente, com o timbre prestigioso de experiência
bem-sucedida.
14/340
A obra é erudita, sendo o assunto de importância transcendental na
tessitura do Estado de opção democrática – Assistência Jurídica, Defensoria
Pública e Justiça Gratuita.

Os textos articulados, ainda que de forma acadêmica, são de fácil en-


tendimento e compreensão.

A linguagem é clara, fluente e encadeada no seu desenvolvimento.

A dinâmica expositiva está acompanhada de parte prática, o que


agrega valor incomum ao trabalho.

O exame das controvérsias de variados matizes, nelas incluídas as de


cunho doutrinário e jurisprudencial, não fluiu ao largo das preocupações dos
autores.

Estou convencido, por tudo que foi estadeado, que a Coleção em refer-
ência constituirá marco importante de êxito editorial.

A produção nasce, induvidosamente, sob os signos da utilidade e do


sucesso.

O tempo em sua inquietude revelará esta premonição.

Niterói, julho de 2015.

Humberto Peña de Moraes 3


Esta obra pretende elaborar uma análise dos pontos de direito proces-
sual civil dos principais editais de concurso da Defensoria Pública, atual-
mente inseridos em um cenário marcado pelas alterações e novidades surgi-
das com o advento do Novo CPC. Analisa-se, ponto a ponto, os principais con-
ceitos, correntes doutrinárias, posições dos Tribunais Superiores e da De-
fensoria Pública, relacionando, com pertinência e adequação, às provas ob-
jetivas, dissertativas e orais. Busca-se, então, uma otimização dos estudos, de
forma ética e segura, não mais distanciada da realidade dos concurseiros no
momento das provas, para que se tenha uma perspectiva global do conteúdo
que poderá ser cobrado nas provas da Defensoria Pública.

Todavia, conforme exposto acima, nesta coleção e neste volume, não


temos o escopo de esgotar toda a matéria, até porque seria uma intenção
utópica, diante do vasto conteúdo jurídico sobre os temas, considerando que
os examinadores, inclusive, podem ter entendimentos e posições diferentes
do exposto pelos escritores. O que se pretende é elaborar diretrizes para as re-
spostas, fornecendo, ponto a ponto, segurança para o concurseiro, seja nas
provas objetivas, seja nas provas dissertativas e orais.
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A sociedade está em constante mudança. Nos últimos anos, presen-
ciamos magníficas transformações sociais. Em razão da evolução tecnológica
e científica, as alterações em nosso cotidiano foram ainda mais estimuladas.
Com um simples olhar pela janela, observamos a influência da internet, a rap-
idez dos passos, das conversas, das informações etc. Nosso modo de viver,
nossa cultura e a forma de nos relacionar estão em constante modificação. De
acordo com a doutrina, “tais alterações vêm exigir de nós mudanças rápidas
de posicionamento, que, por conta da própria celeridade da vida contem-
porânea, não são, em geral, refletidas, digeridas, estudadas” 4. Essa complex-
idade de fatores gera um cenário de insegurança e incerteza, o que, muitas
vezes, exige de nós uma adaptação em relação à realidade que nos cerca.

A ciência/prudência do Direito não fica para trás. As constantes


evoluções nos pensamentos jurídicos, a exemplo da elaboração do Novo CPC,
demonstram que vivemos em uma época de quebra de paradigmas e de pro-
positura de novas soluções. A superação de dogmas antidemocráticos pres-
supõe uma busca permanente de novas decisões. Nossos doutrinadores e
tribunais revelam que a comunidade jurídica não está anestesiada diante de
problemas inéditos que surgem na sociedade hodierna. Buscam-se, assim,
novos institutos e funções capazes de superar as diversas dificuldades que
atormentam os operadores do Direito e os jurisdicionados.

O direito processual civil brasileiro, há tempo, está refém de suas pró-


prias indefinições teóricas e ineficácia jurídica, circunstâncias tais que
lançaram a sua legitimação e o seu prestígio social em um poço escuro de
descrédito, insegurança, crítica e, enfim, de integral condenação.
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Há certo tempo, o Estado não reage a contento diante do crescente
fenômeno da judicialização dos conflitos, mantendo uma estrutura judiciária
arcaica, burocratizada, elitizada e onerosa. Para agravar a situação, o princip-
al instrumento de trabalho dessa engenhoca é um processo em plena crise
teórica e axiológica, com valores conflitantes, e que não consegue nem imple-
mentar a verdadeira participação social, nem oferecer uma resposta oportuna
às pretensões apresentadas. As frustrações são enormes, especialmente se
considerarmos as expectativas pós-totalitárias da era da redemocratização do
país.

Toda essa gama de circunstâncias torna o modelo atualmente vigente e


mantido no Brasil algo totalmente rudimentar e em plena carência de legitim-
ação e crédito social, apesar de todos os esforços daqueles que ainda insistem
em sustentá-lo.

No entanto, a sociedade brasileira clama por novas diretrizes de pro-


cesso, para fazê-lo mais dinâmico, concreto, pertinente, com o objetivo de
torná-lo, realmente, um instrumento de acesso e de construção da Justiça. A
globalização, o consumo em massa, a atual logística das relações interpessoais
e internacionais, a informatização de dados, enfim, a nova ética das relações
são, em conjunto, fatores que obrigam uma revisão das teorias processuais vi-
gentes, ainda arraigadas à ideologia liberal/individual/patrimonialista de tu-
tela, controle e proteção.

Seguindo essa linha de raciocínio, os doutrinadores não podem ficar


inertes frente ao turbilhão de mudanças que ocorre nas sociedades contem-
porâneas. Essa esplendorosa evolução faz com que os juristas se dediquem,
cada vez mais, na tentativa de buscar soluções, com o escopo de uniformizar
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pensamentos acerca dessas alterações. Porém o excesso de sugestões e inter-
pretações sobre determinados institutos jurídicos, muitas vezes, pode gerar
soluções divergentes e posicionamentos contrastantes acerca de alguns
temas.

Os jurisdicionados clamam por segurança jurídica. Desejam inter-


pretações coerentes e precisas. Entrementes, sem dúvidas, é muito difícil
abordar temas novos, tão recentes, e com muitas alterações, mormente diante
do Novo CPC. Em relação a diversos temas, não teremos verdades per-
emptórias, porém não podemos deixar de elaborar algumas diretrizes, prin-
cipalmente aquelas relacionadas à Defensoria Pública.

É imperiosa uma unificação de pensamentos acerca das novas


soluções, buscando-se uma ética procedimental segura, não mais afastada da
realidade e da Constituição Federal. Os operadores do Direito devem evitar
que caiamos na vala da insegurança jurídica5. Indubitavelmente, portanto,
deseja-se um Direito coerente e seguro, à luz dos imperativos constitucionais,
que proporcione um processo ético e justo, e garanta segurança aos
jurisdicionados.

Assim, para alcançarmos os objetivos desta obra, ponto a ponto, bus-


caremos fazer uma análise da constitucionalização do processo, do percurso
percorrido do positivismo até o neoconstitucionalismo, ressaltando, no con-
texto da Defensoria Pública, a importância dos direitos fundamentais, com
ênfase no devido processo legal, no acesso à justiça e no direito de defesa. Em
seguida, serão observados aspectos da nova jurisdição, inseridos no cenário
de alterações de paradigmas, com destaque para uma nova interpretação con-
stitucional em busca da efetividade, ressaltando, com pertinência e
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adequação, seu conceito, características, escopos, princípios e espécies, tudo
inserido em um cenário marcado pelo Novo CPC.

Por fim, com base nos novos paradigmas do referido Código, serão
demonstrados os temas relacionados às normas do direito processual civil,
competência, ação, pressupostos processuais, sujeitos do processo,
finalizando-se este volume com o procedimento comum.
1. SÃO PAULO E PARANÁ CONSTITUIÇÃO E PROCESSO:
1.1. SÃO PAULO E PARANÁ A CONSTITUCIONALIZAÇÃO
DO PROCESSO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO
PROCESSO CIVIL6; RIO DE JANEIRO PROCESSO E
CONSTITUIÇÃO

? Do positivismo ao neoconstitucionalismo

Quando se fala em constitucionalização do processo, impre-


scindível que o concurseiro elabore um histórico da evolução do pensamento
jurídico. Só assim pode-se alcançar uma compreensão segura do momento
contemporâneo em que o direito processual civil está inserido.

Na ciência/prudência do Direito, essa nova fase em que vivemos,


muitas vezes, é expressa pelos prefixos “neo” e “pós”. Esse, de origem latina,
transmite a ideia de posterioridade no tempo ou no espaço. Aquele é um pre-
fixo que indica um “novo” renascimento de uma forma ou de um antigo. Port-
anto, “ambos representam uma nova fórmula, geralmente, marcada pela su-
peração de paradigmas e pela propositura de ideias originais” 7.

Entrementes, atualmente, diversas teorias e pensamentos processuais


ainda estão arraigados à ideologia liberal/individual/patrimonialista de tu-
tela, controle e proteção. Muitos desses pensamentos embebedaram-se do
positivismo jurídico, marcado pela teoria pura de Kelsen. Consoante tal
pensamento filosófico, excluíam-se elementos valorativos no estudo do
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Direito, o qual era somente fato e norma. Assim, praticamente até nossa Carta
Maior de 1988, reinou a ideia de que o juiz era a boca da lei, isto é, dá-me os
fatos que te darei o direito. Interpretam-se os fatos de acordo com uma regra
posta, assim como se aplica um método de uma ciência da natureza. Nesse
sistema, que parte de um critério predeterminado, a lógica é um juízo de en-
caixes, isto é, subsunção de um fato a uma regra abstrata 8. Assim, utilizam-se
os clássicos métodos da indução, da dedução e da analogia. Nesse diapasão,
apresenta-se o seguinte raciocínio: existe um fato social que se adapta ao
enunciado normativo, sendo certo que tal rigor e objetividade “é que vai legit-
imar a aplicação do Direito, eis que a neutralidade da lei e de sua aplicação se
justificaria pelo fato de ela representar a vontade do povo” 9.

O modelo legalista de subsunção tem sido alvo de severas críticas, es-


pecialmente pela doutrina contemporânea. Luiz Guilherme Marinoni, na sua
teoria geral do processo, ao expor sua expectativa acerca da atual jurisdição,
critica o papel meramente legalista do juiz, típico do Estado liberal 10:
Se a legislação era completa e coerente, e assim capaz de dar à jurisdição
condições de solucionar qualquer caso, o juiz jamais precisaria cristalizar
uma norma – mediante a interpretação da lei de acordo com a Constituição
– para regular a situação litigiosa. Não precisaria e nem poderia delinear
uma norma jurídica segundo os ditames da Constituição porque nessa época
não se apresentava a ideia de que a validade da lei é vinculada aos princípios
constitucionais e aos direitos fundamentais. Como a lei também não podia
considerar a realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, bastava à jur-
isdição aplicar a lei genérica e abstrata, típica do Estado liberal.

No mesmo sentido, Miguel Reale sustenta que, atualmente, “se há


algo, com efeito, que caracteriza o pensamento jurídico contemporâneo é a
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luta contra todas as modalidades de ‘formalismo’, pelo reconhecimento de
que a plena compreensão do Direito só é possível de maneira concreta e
dinâmica, como dimensão que é da vida humana” 11.

Isso significa que, ao interpretar uma norma jurídica, devemos inter-


agir com a realidade e com as peculiaridades de cada caso apresentado.
Não teremos interpretação e aplicação de uma norma sem um caso concreto.
Ademais, deveríamos levar em conta um juízo de constitucionalidade –
principiológico –, potencializando a aplicação da lei 12. Seguindo essa linha de
raciocínio, a norma jurídica resultante do caso concreto deverá ser criada à
luz dos princípios e direitos fundamentais irradiados pela nossa Carta Maior.

Assim, temos um ambiente de mudanças na praxe jurídica, a qual deve


ter a pretensão de se libertar dos grilhões do positivismo jurídico. No sentido
dessas evoluções e alterações de paradigmas, Luís Roberto Barroso nos en-
sina que:
o novo direito constitucional ou o neoconstitucionalismo desenvolveu-se
na Europa, ao longo da segunda metade do século XX, e, no Brasil, após a
Constituição de 1988. [...] Fruto desse processo, a constitucionalização do
Direito importa na irradiação dos valores abrigados nos princípios e regras
da Constituição por todo o ordenamento jurídico, notadamente por via da
jurisdição constitucional, em seus diferentes níveis. Continua ressaltando
que essa ideia de constitucionalização do Direito está associada a um efeito
expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se
irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico 13.
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? Dissertar sobre o neoconstitucionalismo, destacando as

palavras importantes e os temas relevantes acerca da


matéria

O neoconstitucionalismo surge com novos paradigmas, que se ad-


aptam a esse impressionante processo de mudanças e transformações sociais.
Entrementes, tais paradigmas devem ser efetivamente aplicados, não se tor-
nando meramente decorativos, situados à margem do Direito. Esse instru-
mento possibilita inovações na reflexão jurídica e novas interpretações, re-
forçando o elo entre a Constituição e o mundo prático. Logo, “a nossa Carta
Magna de 1988, sem dúvida, é uma arma de defesa do Estado de Direito, dire-
cionando valores que devem se coadunar com a realidade, protegendo a so-
ciedade contra os abusos do Estado, não devendo, por isso, ser um livro sem
utilidade. O grande desafio não é inserir o homem no meio do ‘novo’, mas sim
tirar o ‘velho’ da cabeça homem” 14. Somente com uma mudança cultural, na
qual os operadores do direito passem a se valer de uma consciência neocon-
stitucional e neoprocessual é que poderemos alcançar as soluções adequadas
ao turbilhão de novos problemas que surgem diariamente nas sociedades
hodiernas 15.

A Constituição Federal é o epicentro do nosso ordenamento jurídico,


irradiando valores e princípios para as normas infraconstitucionais. Diante de
sua supremacia 16, toda e qualquer interpretação e aplicação do Direito de-
verá ser conforme suas diretrizes – princípio da interpretação con-
forme 17, visto que nelas estão os conteúdos prognósticos dos quais os
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operadores devem se agarrar para chegar a um direito democrático e
humanizado.

Nesse sentido,
Essas normas genéricas e abstratas devem nortear o juiz na prestação da tu-
tela adequada, efetiva e célere. Posto isso, a técnica processual deve estar at-
enta a três fatores interpretativos: a convenção, a constituição e o
pragmatismo. Deve-se auferir o propósito da norma dentro de uma per-
spectiva constitucional, observando-se o que se espera dela em uma realid-
ade prática, de modo a garantir a tutela efetiva dos direitos envolvidos 18.

Com o processo de redemocratização, marcado pela Constituição


de 1988, com a superação do positivismo jurídico e o reconhecimento
da força normativa da constituição, atrelada à difusão da jurisdição
constitucional e ao desenvolvimento de uma nova dogmática de inter-
pretação constitucional, a Constituição sobe ao palco central do ordena-
mento jurídico nacional e assume o papel de protagonista na interpretação
jurídica 19.

Ensina-nos Daniel Sarmento 20 que a Constituição brasileira de 1988,


à semelhança de outras cartas contemporâneas, reconhece a dignidade da
pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Res-
salta, ainda, que o princípio da dignidade da pessoa humana representa o
núcleo axiológico da ordem constitucional, espalhando seus efeitos sobre todo
o ordenamento jurídico. No mesmo sentido, Gilmar Ferreira Mendes aduz
que:
Mais ainda, já agora no plano das relações concretas entre o Poder e o
indivíduo, considera-se democrático aquele Estado de Direito que se em-
penha em assegurar aos seus cidadãos o exercício efetivo não somente dos
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direitos civis e políticos, mas também, sobretudo dos direitos econômicos,
sociais e culturais, sem os quais de nada valeria a solene proclamação
daqueles direitos 21.

Logo, as ideias de direitos fundamentais e democracia repres-


entam duas importantes conquistas da moralidade política em todos os tem-
pos 22. Concluímos que as interpretações jurídicas devem ser pautadas na
proteção da dignidade da pessoa humana, sob pena de termos nefastas
agressões ao Estado Democrático de Direito. Por isso, “é imprescindível uma
ética procedimental não mais desgarrada dessa realidade, onde toda e
qualquer interpretação que venha a ser dada na aplicação do Direito deve
ficar atenta a tais conquistas, sob pena de a interpretação dada ser de con-
stitucionalidade duvidosa” 23.

Segundo Barroso 24, o princípio da dignidade da pessoa humana pres-


supõe valores civilizatórios inerentes a toda humanidade, dele se extraindo o
sentido nuclear dos direitos fundamentais para a tutela da liberdade, da
igualdade e para a promoção da justiça.

Diante do que foi exposto, considerando que o processo civil contem-


porâneo se acha constitucionalizado, uma vez que seus princípios básicos cor-
respondem a direitos fundamentais assegurados pelo Estado Democrático de
Direito, o Novo CPC reservou o primeiro capítulo da Parte Geral para ressal-
tar os vínculos obrigatórios entre a ordem processual e a ordem constitucion-
al 25.

? Relacionar o tema ao Novo CPC


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Para concluir o tema, o candidato deverá relacionar a evolução
histórica apresentada ao Novo CPC. Nesse sentido, atento aos paradigmas
acima expostos, um dos objetivos do Novo CPC foi estabelecer, expressa e
implicitamente, verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal. Assim,
“a necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à
Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, ex-
pressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro
lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios constitu-
cionais” 26.

A percepção do uso cada vez mais recorrente de princípios como fun-


damento da aplicação do direito foi um dos pilares da elaboração do Novo
CPC 27.

Nesse diapasão, dispõe o art. 1º do Novo CPC que o processo civil


será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas
fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Nota-se que o referido dispositivo possui a expressão normas funda-


mentais, ressaltando que o gênero “normas” abrange as espécies “princípios
e regras” 28.

Corroborando o que foi acima exposto, dispõe o art. 8º que, ao aplicar


o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do
bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e
observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e
a eficiência.
27/340
Como será observado adiante, no tópico referente aos direitos funda-
mentais, o art. 8º, ao abordar que a dignidade da pessoa humana deverá ser
“resguardada e promovida”, impõe que o referido direito fundamental
seja interpretado não somente no sentido negativo, como também no sentido
positivo.

Assim, toda e qualquer intepretação dos dispositivos do Novo CPC de-


verá levar em consideração a ideia de unidade e sistema. Isso porque o op-
erador do Direito deverá interpretar os novos dispositivos a partir das normas
fundamentais previstas no primeiro capítulo.

Por fim, vale destacar os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior,


acrescentando que:
a Comissão de Juristas, nomeada pela Presidência do Senado, orientou-se na
elaboração do anteprojeto, pelos princípios universalmente preconizados
para as leis processuais, que aspirem a dotar o Estado Democrático de
Direito de um processo justo, e que se apresentam, na ordem constitucional,
como a garantia a todos de acesso a uma tutela jurisdicional efetiva. Como
tal entende-se aquela que, a par de viabilizar a composição dos conflitos com
total adequação aos preceitos do direito material, o faça dentro de um prazo
razoável e sob método presidido pelas exigências da economia processual,
sempre assegurando aos litigantes o contraditório e a ampla defesa (CF, art.
5º, LXXVIII) 29.

DICA DO AUTOR 30: Diante do que foi exposto até o presente mo-
mento, sugerimos que o concurseiro, ao ser questionado sobre o tema “neo-
constitucionalismo”, siga o roteiro a seguir apresentado. De início, o candid-
ato poderá abordar a corrente filosófica positivista, destacando eventuais crít-
icas. Após, recomendamos que seja elaborada uma explicação sobre o
28/340
neoconstitucionalismo, ressaltando o contexto do seu surgimento e suas cara-
cterísticas. Para fundamentar e demonstrar conhecimento sobre o assunto, é
importante ressaltar temas como direitos fundamentais, dignidade da pessoa
humana, princípios e democracia. Como encerramento, o candidato deverá
elaborar a relação do neoconstitucionalismo com o Novo CPC, destacando os
dispositivos pertinentes ao tema.

1.2. SÃO PAULO Conteúdo jurídico do direito de acesso à tutela


jurisdicional do Estado; 1.3. SÃO PAULO Conteúdo jurídico
do direito de defesa; 1.4. SÃO PAULO E PARANÁ Direitos
fundamentais e processo

? Direitos fundamentais

Com o objetivo de tornar a obra didática, não podemos deixar de real-


izar uma inversão nos tópicos, pois o concurseiro deve, em primeiro lugar,
abordar a relação entre os direitos fundamentais e o processo para, só então,
dissertar sobre o conteúdo jurídico do acesso à tutela jurisdicional e do direito
de defesa.

Após a constitucionalização do Direito, passamos por diversas trans-


formações. É muito importante um olhar sob o enfoque processual-constitu-
cionalista, que trabalhe o processo como instrumento autônomo de defesa de
direitos, principalmente dos direitos fundamentais. Nesse sentido, a
doutrina destaca que:
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O avanço que o Direito Constitucional apresenta hoje é resultado, em boa
medida, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da
dignidade da pessoa humana e da visão de que a Constituição é o local ad-
equado para positivar as normas asseguradoras dessas pretensões 31.

A proteção de um núcleo de direitos invioláveis, imprescindíveis para a


proteção da dignidade da pessoa humana, torna-se fundamento e valor estru-
tural de um Estado Democrático de Direito. Tais direitos necessitam de
uma proteção efetiva do ordenamento jurídico. Assim, Luiz Guilherme
Marinoni, citando Ingo Wolfgang Sarlet, sustenta que a Constituição Federal
confere proteção especial aos direitos fundamentais, informando que as nor-
mas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata
(art. 5º, § 1º, da CF), e inserindo-os no rol das denominadas cláusulas pétreas
(art. 60 da CF) 32.

Gilmar Ferreira Mendes, após considerar que existe uma dificuldade


em encontrar um fundamento último para os direitos humanos e um conceito
que possa defini-lo de forma precisa 33, ressalta que os direitos e garantias
fundamentais, em sentido material, são, pois, pretensões que, em cada mo-
mento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade
da pessoa humana 34.

Seguindo essa linha de raciocínio, sustenta-se que “para a caracteriza-


ção de um direito fundamental a partir de sua fundamentalidade material, é
imprescindível a análise de seu conteúdo, isto é, da circunstância de conter,
ou não, uma decisão fundamental sobre a estrutura do Estado e da so-
ciedade” 35. Nesse contexto, importante sublinhar que o art. 5º, § 2º, da CF,
ao preceituar que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
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excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou
dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja
parte”, permitiu a previsão de outros direitos fundamentais além dos contidos
no Título II da Carta Maior. A ideia da não taxatividade dos direitos fun-
damentais do rol previsto nesse título pode ser facilmente constatada na
previsão de direitos fundamentais referentes aos limites do poder de tributar
(art. 150 e seguintes da CF) e direitos fundamentais referentes ao meio ambi-
ente (art. 225 da CF) 36.

Esses direitos, em um primeiro momento, apareceram como limites à


atuação abusiva do Poder Público, restringindo o âmbito de atuação do
Estado na esfera privada. Todavia, após as grandes guerras mundiais, com
um constitucionalismo dirigente, o Estado se propôs a intervir de forma mais
consistente na sociedade, deixando de ser um Estado-Liberal para ser um
Estado-Social 37. Nesse sentido, Marinoni nos ensina que:
os direitos fundamentais foram vistos, à época do constitucionalismo de
matriz liberal-burguesa, apenas como o direito de o particular impedir a in-
gerência do Poder Público em sua esfera jurídica, ou seja, como direitos de
defesa. Porém, passam a ser relevantes, agora, os chamados direitos a
prestações, ligados às novas funções do Estado diante da sociedade 38.

Ressaltando, ainda, a finalidade dos direitos fundamentais, Alexandre


de Moraes, citando Canotilho, mostra-nos que os direitos fundamentais pos-
suem uma dupla perspectiva:
(1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negat-
iva para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências
destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjet-
ivo, o dever de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade
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positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar
agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa) 39.

Como podemos notar, a sociedade está em constante mudança. Isso


nos leva a crer que os direitos fundamentais devem se adaptar no tempo e no
espaço. Com isso, devemos considerar incapazes de se adaptar a essa
evolução jurídica quaisquer pensamentos que não estejam fundados na ab-
stração dos princípios 40, que nos permitem que o Direito seja aplicado de
acordo com a realidade em que se vive.

? A relação entre os direitos fundamentais e o processo

Realizamos uma breve análise dos direitos fundamentais, abordando


as premissas que consideramos importantes para o estudo. No momento,
demonstraremos como tais direitos influenciam no pensamento processual. O
direito processual civil volta a ser estudado a partir de uma perspectiva con-
stitucional, mas agora seguindo esse novo repertório, que exige dos sujeitos
processuais uma preparação técnica que lhes permita operar com cláusulas
gerais, princípio da proporcionalidade, controle difuso de constitucionalidade
de uma lei etc. 41.

Diante da dupla perspectiva dos direitos fundamentais, podemos real-


izar uma diferenciação entre a dimensão subjetiva e objetiva dos direit-
os fundamentais. Após essa divisão, demonstraremos suas influências no
direito processual civil. Esses direitos não apenas garantem direitos subjet-
ivos, mas também fundam princípios objetivos orientadores do ordenamento
jurídico 42. Assim, servem como princípios orientadores de todo o orde-
namento jurídico, iluminando as tarefas dos órgãos judiciários, legislativos e
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executivos, implicando uma valoração de ordem objetiva e estabelecendo ao
Estado o dever de proteção dos direitos fundamentais 43.

Tendo por base essa divisão, Fredie Didier Jr. 44 assevera que “o pro-
cesso deve estar adequado à tutela efetiva dos direitos fundamentais (di-
mensão subjetiva) e, além disso, ele próprio deve ser estruturado de acordo
com os direitos fundamentais (dimensão objetiva)”. Continua dizendo que
“no primeiro caso, as regras processuais devem ser criadas de maneira ad-
equada à tutela dos direitos fundamentais [...]”. Ressalta, ainda que “no se-
gundo caso, o legislador deve criar regras processuais adequadas aos direitos
fundamentais, aqui encarados como normas, respeitando, por exemplo, a
igualdade das partes e o contraditório”. Por fim, o renomado autor, tendo em
vista a dimensão objetiva, apresenta as seguintes conclusões: a) o magistrado
deve interpretar esses direitos como se interpretam os direitos fundamentais,
ou seja, de modo a dar-lhes o máximo de eficácia; b) o magistrado poderá
afastar, aplicando o princípio da proporcionalidade, qualquer regra que se
coloque como obstáculo irrazoável/desproporcional à efetivação de todo
direito fundamental; c) o magistrado deve levar em consideração, na realiza-
ção de um direito fundamental, eventuais restrições a este imposta pelo re-
speito a outros direitos fundamentais.

Corroborando o que foi acima exposto, o art. 8º do Novo CPC prevê


que a dignidade da pessoa humana deverá ser resguardada (direitos funda-
mentais em sentido subjetivo) e promovida (direitos fundamentais em sen-
tido objetivo).

Desse modo, o defensor público e todos operadores do Direito terão


uma atuação mais complexa, com o objetivo de alcançar a melhor tutela aos
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jurisdicionados e garantir, efetivamente, o acesso à justiça. Até mesmo o juiz
deverá ter uma postura mais ativa, devendo sempre buscar conferir maior
efetividade para as suas decisões, por meio de técnicas processuais constitu-
cionalmente adequadas e com valorações não distanciadas da realidade, nos
termos dos arts. 1º e 8º do Novo CPC.

? Dissertar sobre o princípio do devido processo legal

Partindo da premissa de que o princípio do devido processo legal rep-


resenta a base sobre a qual todos os outros princípios processuais se
sustentam, imprescindível ao concurseiro estudar o presente tema antes de
abordar os assuntos acerca do acesso à justiça e do direito de defesa.

Conforme observado no capítulo inerente aos direitos fundamentais, a


Constituição Federal, ao mesmo tempo em que legitima o Estado, impõe lim-
ites à sua atuação. Guilherme Peña de Moraes nos ensina que “os princípios
gerais são desdobramentos dos princípios fundamentais, que são irradiados
pelo ordenamento constitucional, com o objeto de limitar o poder imanente
ao Estado” 45. No mesmo sentido, Luís Roberto Barroso afirma que “figuram
dentre os princípios gerais os que se seguem: legalidade, igualdade, inafasta-
bilidade do controle judicial e o devido processo legal” 46.

Consoante as lições de Fredie Didier Jr., o devido processo legal é um


direito fundamental de conteúdo complexo. Ensina-nos que se trata de uma
cláusula geral e, portanto, aberta, que a experiência histórica cuida de
preencher 47.
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O princípio em análise está previsto no art. 5º, LIV, da Constituição
Federal, dispondo que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal. Essa cláusula de proteção representa a base
sobre a qual todos os outros princípios processuais se sustentam 48. Nesse
sentido, abrange inúmeros direitos que devem estar presentes durante todo o
processo, tal como o contraditório e a ampla defesa, previstos no art. 5º, LV,
da Constituição Federal, com a seguinte redação: aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contra-
ditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Por oportuno, explica Eduardo Cambi que:


com isso, o processo estará voltado à tutela de uma ordem superior de
princípios e de valores que estão acima dos interesses controvertidos das
partes (ordem pública) e que, em seu conjunto, estão voltados à realização
do bem comum. A preponderância da ordem pública sobre os interesses
privados em conflito manifesta-se em vários pontos da dogmática processu-
al, tais como, por exemplo, no contraditório efetivo e equilibrado e na ampla
defesa 49.

Nesse diapasão, continua o ilustre autor sustentando que:


o processo, tanto administrativo quanto o judicial, atua como um direito de
valor, eminentemente democrático, devendo, por isso, ser instrumentalizado
de modo justo e ético, superando os limites dos interesses individuais das
partes e compreendendo todas as garantias processuais, localizados na nossa
Carta Magna 50.

Não temos dúvidas de que o devido processo legal configura uma das
mais amplas e relevantes garantias do direito constitucional, se considerar-
mos sua aplicação nas relações de caráter processual e nas relações de caráter
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material 51. Como se observa nessa lição, o devido processo legal possui um
sentido material e um sentido formal.

Seguindo as lições de Alexandre Freitas Câmara, o devido processo


legal substancial deve ser entendido como uma garantia ao trinômio “vida-
liberdade-propriedade”, por meio do qual se assegura que a sociedade só seja
submetida a leis razoáveis, as quais devem estar de acordo com os anseios so-
ciais, demonstrando sua finalidade social 52. “É desta garantia que surgem os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, aqui tratados como mani-
festação de um mesmo fenômeno.” 53 Nesse diapasão, tais princípios pos-
suem valores subjacentes, tais como racionalidade, justiça, medida adequada,
senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos 54.

Vejamos:
A magnitude desse princípio está no fato de poder se amoldar as trans-
formações sociais. Nossos valores e anseios estão em constante alteração,
o que faz com que o Direito se adapte às inúmeras transformações sociais. O
devido processo legal também é um instrumento que vai ao encontro das
quebras de paradigmas, adaptando-se às novas teorias e evoluções no
pensamento jurídico, justamente pelo fato de ser uma cláusula aberta e de
grande flexibilidade 55.

Já o devido processo legal em sentido formal, consoante a doutrina,


“é, basicamente, o direito a ser processado e a processar de acordo com as
normas previamente estabelecidas para tanto, normas estas cujo processo de
produção também deve respeitar aquele princípio” 56. Nota-se que o devido
processo legal abrange inúmeras garantias de forma geral. Por isso, o devido
processo legal é também um tipo de garantia com caráter subsidiário e geral
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em relação às demais garantias. É por isso que em muitos julgados os
magistrados limitam-se a referir-se diretamente ao devido processo legal em
lugar de fazer referências às garantias específicas ou decorrentes 57.

Valiosa lição sobre o tema foi trazida pelo jurista Alexandre Freitas Câ-
mara, em que, mergulhado nas doutrinas de Mauro Cappelletti e Kazuo
Watanabe acerca do acesso à ordem jurídica justa, sustenta que “a preocu-
pação do processualista deve ser descobrir meios capazes de garantir uma
prestação jurisdicional capaz de satisfazer o titular das posições jurídicas de
vantagem que busca, no Judiciário, abrigo para suas lamentações e pre-
tensões”. Ainda nesse sentido, conclui o autor na crença de um devido pro-
cesso legal “como um processo justo, isto é, um processo em que seja asse-
gurado um tratamento isonômico, num contraditório equilibrado, em que se
busque um resultado efetivo, adaptado aos princípios e postulados da instru-
mentalidade do processo” 58.

No ponto, seguindo a linha de raciocínio até aqui exposta, import-


antíssimo para os concursos da Defensoria Pública o posicionamento de
Humberto Theodoro Júnior preferindo a noção de “processo justo”, indo
além da expressão “devido processo legal”:
Por fim, chegou o processo ao século XXI inspirado nos novos desígnios do
Estado Democrático de Direito, aperfeiçoado no pós-segunda guerra mundi-
al, cujos traços mais significativos se situam na constitucionalização de toda
a ordem jurídica, e mais profundamente da atividade estatal voltada para a
tutela jurisdicional. Nessa altura, o devido processo legal ultrapassa a técnica
de compor os litígios mediante observância apenas das regras procedimen-
tais, para assumir pesados compromissos éticos com resultados justos. O
direito, sob influência das garantias fundamentais traçadas pela
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Constituição, incorpora valores éticos, cuja atuação se faz sentir não apenas
na observância de regras procedimentais, mas também sobre o resultado
substancial do provimento com que a jurisdição põe fim ao litígio. Daí falar-
se, no século atual, em garantia de um processo justo, de preferência a um
devido processo legal apenas 59.

Repare que o art. 6º do Novo CPC possui o escopo de garantir que as


partes obtenham a resolução do mérito de forma efetiva e justa. Assim, dispõe
o referido dispositivo que “todos os sujeitos do processo devem cooperar
entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e
efetiva”.

Portanto, esse complexo direito fundamental se compromete com os


objetivos do processo, dentro de uma realidade neoconstitucional. Está
antenado com a realidade e umbilicalmente ligado à instrumentalidade do
processo. É nele, em primeiro lugar, que temos que nos agarrar para almejar-
mos um processo cada vez mais ético e justo, que instrumentalize uma juris-
dição capaz de tutelar e satisfazer de forma plena aquele que tem direito 60.

? Análise do conteúdo jurídico do direito de acesso à tutela

jurisdicional do Estado

Abordada detalhadamente a relação entre direitos fundamentais e pro-


cesso, bem como o princípio do devido processo legal, passe-se à análise do
conteúdo jurídico do direito de acesso à tutela jurisdicional do Estado.

DICA DO AUTOR : Este ponto é intrinsecamente relacionado às


atividades realizadas pela Defensoria Pública. Diante de sua relevância, é pos-
sível concluir que o candidato deverá dar especial atenção ao tema.
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Sugerimos, a seguir, alguns assuntos que poderão ser abordados pelo
estudioso.

A Carta Magna previu, expressamente, no art. 4º, II, como princípio


regente nas relações internacionais, a prevalência dos direitos humanos.
A Defensoria Pública, em seus objetivos e atuação funcional, desenvolve-se no
sentido estabelecido constitucionalmente, conforme dispõe os arts. 1º e 3º-A,
III, da Lei Complementar n. 80/94. Isso porque, além de incumbir à De-
fensoria pública a promoção dos direitos humanos, a instituição possui como
objetivo a prevalência e a efetividade dos direitos humanos.

Com certeza, o art. 185 do Novo CPC inspirou-se na nova redação do


art. 134 da Constituição Federal, conferida pela Emenda Constitucional n. 80,
ao prever que a Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos neces-
sitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita.

Nessa linha de raciocínio, o direito fundamental de acesso à


justiça (art. 5º, XXXV, da CF c/c o art. 5º, LXXIV, da CF) deve ser visto
como um direito humano ou, até mesmo, como um instrumento para a
efetivação dos direitos humanos. Exatamente nesse ponto é que cabe à De-
fensoria Pública o papel de promover o direito fundamental de acesso à
justiça.

A Constituição Federal prevê que a lei não excluirá da apreciação do


Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, bem como que o Estado prestará
assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
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recursos. Também nesse sentido estabelece o Novo CPC, no seu art. 3º, que
não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

A Defensoria Pública, seguindo as diretrizes constitucionais e os dit-


ames da Lei Complementar n. 80/94, deverá promover o acesso à justiça e
minimizar os obstáculos para que esse direito fundamental seja alcançado.

No ponto, adaptando o tema aos concursos da Defensoria Pública,


acreditando ser um assunto de grande relevo para as provas objetivas, disser-
tativas e orais, seguindo as brilhantes lições de Leonardo Greco 61, trataremos
do tema acesso ao direito 62, o que se coaduna com os objetivos desta obra.
Posteriormente, abordaremos, especificamente, o tema acesso à justiça e
suas peculiaridades.

O referido autor aduz que:


mesmo adotando uma perspectiva exclusivamente processual, de qualquer
modo, transparece como indispensável a necessária associação da ideia de
acesso à justiça à ideia de acesso ao direito. Essa associação surgiu na Con-
stituição portuguesa de 1976, que, no seu artigo 20, estabeleceu que “a todos
é assegurado o direito de acesso ao Direito e à Justiça”, o que significa que,
antes de assegurar o acesso à proteção judiciária dos direitos fundamentais,
o Estado deve dedicar-se diretamente à concretização da expectativa dos
direitos dos cidadãos 63.

Assim, o acesso ao direito possui um caráter mais amplo, abrangendo


o acesso à justiça. Ou seja, o acesso à justiça deve ser considerado um
dos pressupostos do acesso ao direito. Nesse diapasão, consoante as
lições de Leonardo Greco, passaremos à análise dos pressupostos do acesso
ao direito.
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O primeiro pressuposto do acesso ao direito é a educação 64, “que
forma os cidadãos, neles infundindo a consciência de seus direitos e também
de seus deveres sociais, bem como os valores humanos fundamentais, os
quais devem ser por todos respeitados na vida em sociedade” 65.

Referimo-nos não só à educação básica, que corresponde ao ensino


fundamental, como também à educação em outros níveis, apesar de recon-
hecer a dificuldade, no atual estágio da sociedade brasileira, por exemplo, de
garantir um ensino universal. Ademais, inclui-se, no primeiro pressuposto, a
noção de educação em direitos, que passará a ser detalhadamente abordada,
considerando sua importância para os certames da Instituição.

Uma das principais formas para possibilitar o acesso ao direito e que


deve ser sempre ressaltada nas provas refere-se à educação em direitos hu-
manos 66. Como visto, a Defensoria Pública deve atuar na defesa e promoção
dos direitos humanos. Nesse sentido, estabelece o art. 4º, III, da Lei Comple-
mentar n. 80/94, que é função da Instituição promover a difusão e a con-
scientização dos direitos humanos, da cidadania e do ordenamento jurídico.
As funções da Defensoria Pública, contemporaneamente, foram oxigenadas,
abrangendo não somente a atuação perante o Poder Judiciário (atuação de-
mandista), como também funções extrajudiciais de conciliação, orientação e
informação.

A educação em direitos é uma das formas de aproximação da De-


fensoria Pública com a sociedade civil. Essa educação poderá ser realizada por
meio de cartilhas, cursos, palestras, audiências públicas, ou com a parti-
cipação da sociedade civil organizada nos planos da instituição. Assim, pode-
se promover a conscientização da população em geral, principalmente em
41/340
relação à parcela mais carente de informações, permitindo um desenvolvi-
mento educacional, o que acarreta o aprimoramento da cidadania e da
dignidade.

Demonstrando a importância do tema “educação em direitos”, vale


destacar uma questão do IV Concurso da Defensoria Pública do
Estado de São Paulo, realizado no ano de 2010, pela Fundação Car-
los Chagas: “Boaventura de Souza Santos, em ‘Pela mão de Alice’ (Editora
Cortez, 1999), afirma que ‘os cidadãos de menores recursos tendem a con-
hecer pior os seus direitos e, portanto, em ter mais dificuldade em reconhecer
um problema, que os afeta como problema jurídico. Podem ignorar os direit-
os em jogo ou ignorar as possibilidades de reparação jurídica”. Relacione as
atribuições institucionais da Defensoria Pública que digam respeito ao tema
abordado pelo autor, explicando cada uma delas.

Em geral, é muito importante que o candidato saiba dar exemplos con-


cretos sobre determinados temas. Além das exemplificações acima, o
doutrinador Guilherme Freire bem demonstra como deve ser essa atuação da
Defensoria Pública:
O trabalho de promover a difusão e conscientização dos direitos humanos e
da cidadania pela Defensoria Pública deve ser levado a cabo em duas frentes
distintas. Primeiro, junto aos necessitados, com campanhas informativas
acerca de seus direitos, dirigidas às comunidades carentes, à população car-
cerária e ao público hipossuficiente em geral. Paralelamente, a atuação da
Defensoria deve ser dirigida aos órgãos públicos e instituições privadas que
lidam ou prestam serviços aos hipossuficientes, no sentido de conscientizar
as entidades que o desfavorecido deve ser tratado com dignidade e re-
speito 67.
42/340
Nesse sentido, Leonardo Greco pontua como o segundo pressuposto
do acesso ao direito “o oferecimento a todos os cidadãos de condições míni-
mas de sobrevivência e de existência condignas, através do acesso ao trabalho
produtivo, livremente escolhido, e da percepção da correspondente remuner-
ação capaz de prover ao sustento do trabalhador e de sua família” 68.

É exatamente a conscientização/educação acima abordada que


permite que os indivíduos reconheçam seus direitos, mormente aqueles rela-
cionados ao mínimo existencial, e possam reivindicá-los em juízo ou fora
dele. Ademais, a comunicação e a interação com a Defensoria Pública per-
mitem a verificação, de forma macro, dos problemas sociais e a cobrança de
políticas públicas, de forma coletivizada, para beneficiar a população.

A conscientização em direito promove a cidadania e a dignidade (art.


1º, II e III, da Constituição Federal), permitindo que se alcancem os objetivos
fundamentais da República (art. 3º da Constituição Federal), tais como a con-
strução de uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento
nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades
sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

A atuação da Defensoria Pública, seja de forma individual, seja de


forma coletiva, permite, em muitas situações, o controle de políticas públicas
direcionadas à população carente, garantindo, por exemplo, creches, escola,
acesso aos postos de saúde, à moradia, além de outras proteções aos seus
direitos fundamentais, concretizando o segundo pressuposto acima exposto.
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Outro pressuposto do acesso ao direito é o fortalecimento dos
grupos intermediários e do associativismo 69. Muitas vezes, o indiví-
duo, de forma isolada, não possui condições de defender seus direitos.

Nesse ponto, é importantíssima a atuação da Defensoria Pública, que


aproxima os indivíduos entre si, bem como diminui a distância entre a so-
ciedade civil e a própria Instituição. A educação em direitos, como vimos, é
um meio de aproximação da Defensoria Pública com a sociedade civil. Acima,
ressaltamos algumas formas de como essa aproximação pode ser realizada.

A interação da Defensoria Pública com a sociedade civil é de grande


importância para o fortalecimento da Instituição. Em São Paulo, por exemplo,
desde sua criação, que contou com forte apoio da sociedade civil organizada, a
Defensoria Pública vem contando com mecanismos que permitem a comu-
nicação com a sociedade civil. A participação pode ocorrer, por exemplo, por
meio da Ouvidoria e seu Conselho Consultivo, da presença em conferências
regionais e estaduais para a formulação dos planos anuais, por meio da parti-
cipação da população no “momento aberto” nas sessões do Conselho Superi-
or, consultas em audiências públicas para a formulação de ações civis
públicas, da educação em direito etc.

Essa articulação da sociedade civil marginalizada, que se encontra em


situação de vulnerabilidade, com a Defensoria Pública faz com que as deman-
das ganhem força e visibilidade.

Conforme a doutrina:
A presença da Defensoria Pública melhor qualifica a democracia e promove a
inclusão das classes sociais que historicamente restavam distantes do acesso
à justiça 70. [...] A Instituição viabiliza, quando necessário, a postulação, seja
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judicial ou extrajudicial, com a utilização dos meios e recursos adequados à
efetividade dos direitos, tornando-se, portanto, instrumento do Estado
Democrático de Direito, na medida em que busca a realização dos direitos
assegurados aos cidadãos. Ou seja, a Defensoria Pública transmuda-se mais
uma vez, daquela Instituição destinada a prestar atendimento jurídico integ-
ral e gratuito, para expressão e instrumento de realização do regime demo-
crático. A definição elucida a vinculação, realizada pelo legislador constitu-
inte, de que a democracia somente vinga em um Estado que respeita a dig-
nidade da pessoa humana, e a Defensoria Pública, nesse contexto, deve ser
considerada essencial ao processo de concretização dos direitos conferidos à
pessoa humana 71.

Além disso, diversos incisos do art. 4º da Lei Complementar n. 80/94,


alterada pela Lei Complementar n. 132/2009, preveem a atuação coletiva da
Defensoria Pública, concretizando o papel desta para o fortalecimento de
grupos vulneráveis ou marginalizados. Como exemplo, podemos citar os
seguintes incisos do art. 4º:
Art. 4º [...]

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de


propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais ho-
mogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pess-
oas hipossuficientes;

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos


e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso
LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;

[...]

X – promover a mais ampla defesa dos direitos fundamentais dos necessita-


dos, abrangendo seus direitos individuais, coletivos, sociais, econômicos,
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culturais e ambientais, sendo admissíveis todas as espécies de ações capazes
de propiciar sua adequada e efetiva tutela;

XI – exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e do


adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais
vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado.

No mesmo sentido, encontra-se a Lei de Ação Civil Pública (Lei n.


7.347/85) que, no art. 5º, II, prevê a legitimidade da Defensoria Pública para
ajuizar ação civil pública. Não podemos prescindir que, hodiernamente, a atu-
ação da Defensoria Pública está prevista constitucionalmente, nos termos do
art. 134, caput, consoante redação conferida pela Emenda Constitucional n.
80/94, bem como no Novo CPC, com fulcro no art. 185.

Sobre o tema analisado, importantíssimo destacar que, atualmente,


fala-se em uma nova categoria de hipossuficientes, qual seja, a dos hipossu-
ficientes organizacionais, os quais, isoladamente, não possuem força e
firmeza para tutelar seus direitos, principalmente diante daqueles que pos-
suem grande poder econômico, social e político 72. Por isso, a importância do
fortalecimento de grupos e do associativismo.

Assim, por meio de uma interpretação sistemática da Constituição


Federal, com a Lei n. 7.347/85 e a Lei Complementar n. 80/94, posicionamo-
nos no sentido de que o defensor público deverá valer-se de qualquer medida,
judicial ou extrajudicial, seja individual, seja coletiva, preventiva ou repres-
siva, para exercer a defesa dos hipossuficientes organizacionais.

Também é pressuposto do acesso ao direito


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a responsabilidade do Estado, no cumprimento dos seus deveres
para com os cidadãos, e a transparência do Estado no trato de
questões que possam afetar a esfera de interesses dos indivíduos.
A esses tem de ser assegurado o direito de influir nas decisões do Poder
Público, por meio dos instrumentos de participação democrática 73.

Para a Defensoria Pública, uma das melhores observações sobre o con-


ceito de democracia é exposta por Marcelo Novelino:
ampliação do conceito meramente formal de democracia (participação popu-
lar, vontade da maioria, realização de eleições periódicas, alternância no
poder) para uma dimensão substancial, como decorrência do reconheci-
mento da força normativa e vinculante dos direitos fundamentais, os quais
devem ser usufruídos por todos, inclusive pelas minorias perante a vontade
popular (pluralismo, proteção das minorias, papel contramajoritário do
Poder Judiciário...) 74.

Nesse sentido, a população deverá possuir amplo acesso aos debates


sobre políticas públicas, influenciando nas tomadas de decisões governamen-
tais, as quais devem ser transparentes e democráticas.

Com maestria, aduz Leonardo Greco que “o nosso Estado se acos-


tumou a dizer ‘não’ ao cidadão. Perdeu por completo a noção de que ele é o
prestador de serviços à coletividade. Continua mantendo a relação autoritária
de soberano à súdito, característica do absolutismo sepultado pela Revolução
Francesa” 75.

O referido autor aponta, ainda, como pressuposto do acesso ao direito


uma maior responsabilização do estado, com o fim ou diminuição
de privilégios processuais, que muitas vezes servem para eternizar
os processos ou para protelar o pagamento de dívidas públicas.
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Ademais, o papel da justiça deve se adequar para ser protetora e guardiã das
liberdades individuais e dos direitos da população, e não administradora da
moratória do Estado, eficiente proteladora do pagamento das dívidas públicas
e do cumprimento de suas obrigações para com os cidadãos. Como exemplo,
cita-se a grande dificuldade para a execução específica das condenações judi-
ciárias pecuniárias contra o Estado, em razão do regime dos precatórios 76.

Por fim, o último pressuposto abordado por Leonardo Greco refere-se


ao direito do acesso à justiça, o qual possui extrema importância nos cer-
tames da Defensoria Pública. Por questões didáticas, com o objetivo de abor-
dar todos os temas com a maior amplitude possível, esta análise também foi
inserida no volume inerente à Princípios Institucionais. Todavia, no ponto,
foram realizadas observações direcionadas à matéria do Direito Processual
Civil.

O tema foi objeto de dissertação na prova do V Concurso da De-


fensoria Pública de São Paulo, realizado em 2012, pela Fundação
Carlos Chagas, realizada em 2012, motivo pelo qual iremos abordá-lo a
partir da referida questão. Nesse sentido, podemos indicar a seguinte
questão, com sua respectiva resposta, como diretriz para o estudo desse
tópico: “Indique as três ondas do Movimento Universal do Acesso à Justiça,
segundo Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Aponte seu conteúdo e caracter-
ísticas gerais. Situe a prestação de assistência jurídica em uma dessas ondas,
diferenciando, de acordo com os autores citados, o modelo público, do sis-
tema judicare, e do modelo misto”.

É muito importante que o estudioso saiba como, na prática, são


elaboradas algumas questões em provas dissertativas. Um dos autores desta
48/340
obra logrou obter 4,5 sobre 5,0 na referida questão. Por isso, acreditamos que
a seguinte resposta é um bom norte para o candidato em sua eventual res-
posta ( DICA DO AUTOR ), lembrando sempre que os examinadores po-
dem ter visões distintas sobre o tema:
A ideia metafórica das ondas de acesso à justiça se referem as formas de
minimizar os obstáculos para concretizar o direito fundamental objetivo de
acesso à justiça (art. 5º, LXXIV, da CF). A primeira onda se refere à justiça
gratuita, minimizando o tempo e custo do serviço jurídico da assistência
jurídica, que abrange a prestação jurisdicional e a justiça gratuita. Aqui,
temos uma importante função da Defensoria Pública, conforme o art. 134 da
CF e o art. 1º da LC n. 80/94, permitindo o acesso por hipossuficientes
econômicos.

A segunda onda refere-se aos direitos coletivos, ou seja, uma proteção mo-
lecular de interesse público, protegendo direitos difusos, coletivos e indi-
viduais homogêneos. Nesse aspecto, a Defensoria exerce importante função
na defesa dos hipossuficientes organizacionais, conforme o art. 4º, X e XII,
da LC n. 80/94. A terceira onda se relaciona ao instrumentalismo do pro-
cesso e métodos alternativos de solução de conflitos.

O modelo de assistência “judicare” consiste na remuneração de advogados


pelo poder público, diferenciando-se do modelo “pro-bono”, que possui
caráter caritativo. O modelo público, “salaried staff”, possui uma institu-
ição exclusiva para prestar o serviço público, remunerado pelo Estado, pos-
sibilitando atuações estratégicas e focadas, tal como a Defensoria Pública. O
modelo misto procura coadunar o modelo público com o “judicare”, sendo
certo que a prevalência deve ser pelo órgão público, o qual é estratégico.

As respostas, em provas dissertativas, devem ser claras e objetivas,


citando dispositivos legais e palavras-chave. Observe que, na referida res-
posta, o candidato abordou: a) as ondas de acesso à justiça; b) situou a
49/340
prestação de assistência jurídica na primeira e na segunda ondas de acesso à
justiça; e ainda c) diferenciou os modelos de prestação de assistência jurídica.
Agora, aprofundaremos o assunto em análise.

A primeira onda está relacionada à justiça gratuita e possui o objet-


ivo de minimizar o obstáculo referente ao custo da assistência jurídica. Nessa
onda, não estamos falando apenas de gratuidade de justiça ou assistência ju-
diciária, mas também da forma como a Defensoria Pública pode ir até os seus
assistidos, diminuindo gastos com transportes, ligações, educação em direitos
etc.

Diogo Esteves e Franklyn Roger Silva, em excelente obra sobre a De-


fensoria Pública, sustentam que “dentro dessa perspectiva, a institucionaliza-
ção e o fortalecimento da Defensoria Pública constituem vertentes de materi-
alização da primeira onda renovatória, garantindo a democratização e a uni-
versalização do acesso à ordem jurídica justa” 77.

Vale destacar que o Novo CPC, nos arts. 98 até 102, além de prever
uma sessão referente à “Gratuidade de Justiça”, possui também uma sessão
relacionada à “Defensoria Pública”, consoante os arts. 185, 186 e 187.

Por ora, em relação à gratuidade de justiça, vale destacar que o Novo


CPC resolveu algumas divergências doutrinárias e consolidou alguns posicio-
namentos jurisprudenciais. Assim, confirma, por exemplo, que a gratuidade
poderá ser conferida para pessoa natural e jurídica. Ademais, dispõe que o pe-
dido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na con-
testação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. A
parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas
50/340
contrarrazões de recurso ou nos casos de pedido superveniente ou formulado
por terceiro, por meio de simples petição. Por fim, soluciona eventuais prob-
lemas inerentes aos recursos, abordando que contra a decisão que indeferir a
gratuidade ou a que acolher pedido de sua revogação caberá agravo de instru-
mento, exceto quando a questão for resolvida na sentença, contra a qual
caberá apelação.

No que tange à Defensoria Pública, o Novo CPC confirma sua atuação


na tutela jurídica e integral dos necessitados, de forma individual e coletiva,
dispondo que a Defensoria Pública exercerá a orientação jurídica, a promoção
dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos neces-
sitados, em todos os graus, de forma integral e gratuita. Ressalta que gozará
de prazo em dobro para todas suas manifestações, salvo quando a lei estabele-
cer, de forma expressa, prazo próprio para sua manifestação. Por fim, expõe
que o membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável
quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções.

A segunda onda relaciona-se à tutela coletiva. Nota-se uma pas-


sagem de um direito individual (ideologia jurídico-liberal com um caráter
patrimonialista e individualista) para um direito coletivo (com caráter per-
sonalista, igualitário e fraterno). Podemos enquadrar, nessa etapa, a import-
ante função da Defensoria Pública de defesa dos direitos difusos e coletivos
dos hipossuficientes organizacionais (art. 5º, II, da Lei n. 7.347/85; art. 4º, X,
da LC n. 80/94; e art. 134 da Constituição Federal).

Importante destacar que, em provas dissertativas, o candidato deverá


ficar atento para todos os dispositivos que autorizam a atuação coletiva da
51/340
Defensoria Pública, de forma a evitar que o concurseiro perca pontos ou deixe
de ganhá-los.

A terceira onda está ligada ao instrumentalismo do processo e dos


métodos alternativos de solução de conflitos. Ou seja, da mesma forma que o
processo é visto como um instrumento para a garantia de direitos fundamen-
tais, a Defensoria Pública também pode ser considerada um instrumento para
a concretização desses direitos. Seguindo essa linha de raciocínio, a informal-
ização, a desburocratização e a simplificação de procedimentos são objetivos
centrais para permitir maior acesso à justiça. Nesse diapasão, os métodos al-
ternativos de solução de conflito, a criação dos juizados especiais com simpli-
ficações procedimentais e a conscientização em direitos possuem a import-
ante função de aproximar os jurisdicionados de seus direitos.

Imprescindível, nessa etapa, ressaltarmos a relação dos métodos al-


ternativos com o Novo CPC. Sobre o tema, ensina-nos a doutrina: “Ao analis-
ar o disposto no art. 3º do Novo CPC, percebe-se uma notória tendência de
estruturar um modelo multiportas que adota a solução jurisdicional tradi-
cional agregada à absorção dos meios alternativos” 78.

Vale destacar o § 3º do art. 3º do Novo CPC, que dispõe que a concili-


ação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos dever-
ão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do
Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Muitos doutrinadores abordam, ainda, uma quarta onda 79 de


acesso à justiça, a qual estaria relacionada ao “Valor Justiça”. Isto é, como os
operadores do Direito, tais como defensores públicos, promotores e juízes,
52/340
interpretam a ordem jurídica à luz de ideais éticos e em prol de uma democra-
cia social. Conforme a doutrina, a “quarta onda” expõe as dimensões éticas e
política da administração da justiça e, assim, indica importantes e novos de-
safios tanto para a responsabilidade profissional como para o ensino
jurídico 80.

Há quem sustente, por fim, a existência de uma quinta onda de


acesso à justiça 81. Ela estaria relacionada à ideia de justiça e globalização.
Ousamos sustentar, com respeito das posições em contrário, que, fazendo
uma ligação da quinta onda especificamente com as atribuições da Defensoria
Pública, poderíamos relacioná-la com as atuações em prol dos Direitos Hu-
manos, principalmente diante de tribunais internacionais, nos termos do art.
4º, VI, da LC n. 80/94, buscando a garantia de direitos que transbordam a
competência dos tribunais nacionais.

Destacando a interdisciplinaridade que envolve as questões inerentes à


Defensoria Pública, vale ressaltar, ainda, a existência da figura do defensor
público interamericano. Esse defensor possui previsão no art. 2º do Regula-
mento da Corte Interamericana, significando a pessoa que a Corte designar
para assumir a representação legal de uma suposta vítima que não tenha des-
ignado um defensor por si mesma. Complementando, o art. 37 do Regula-
mento da Corte Interamericana dispõe que, nos casos em que a vítima não
possui representação, a Corte poderá, de ofício, designar um defensor
interamericano.

Diante do que foi exposto e coadunando-se com a visão exposta na


obra do jurista Leonardo Greco 82, podemos apontar, resumidamente, alguns
dos conteúdos do acesso à justiça: a) defesa técnica, muitas vezes garantida
53/340
pela Defensoria Pública, assegurado o devido processo legal, constitucional-
mente previstos no art. 5º, LIV, LXXIV, e no art. 134; b) contraditório parti-
cipativo e ampla defesa, na forma do art. 5º, LV, da Constituição Federal; c)
razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua
tramitação, consoante o art. 5º, LXXVIII, da Carta Maior 83; d) juízes nat-
urais, independentes e responsáveis, que promovam decisões devidamente
motivadas e transparentes, nos termos do art. 5º, XXXVII, IX, e art. 93, IX,
da Constituição Federal.

É importante que o candidato tenha conhecimento de que o Novo CPC


previu, expressamente, alguns desses conteúdos do direito fundamental do
acesso ao direito e à justiça, conforme se observa nos arts. 4º, 7º, 8º, 9º, 10 e
11. Vale a transcrição dos referidos dispositivos, de forma a aproximar o estu-
dioso do texto legal do Novo CPC:
Art. 4º As partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral
do mérito, incluída a atividade satisfativa.

[...]

Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercí-


cio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos
deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório.

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e


às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da
pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalid-
ade, a publicidade e a eficiência.

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja pre-
viamente ouvida.
54/340
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica:

I – à tutela provisória de urgência;

II – às hipóteses de tutela da evidência previstas no art. 311, incisos II e III;

III – à decisão prevista no art. 701.

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício.

Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públi-
cos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade. Parágrafo
único. Nos casos de segredo de justiça, pode ser autorizada a presença
somente das partes, de seus advogados, de defensores públicos ou do Min-
istério Público.

Concluímos, então, que eventuais desvios em relação à proteção da


dignidade do jurisdicionado ou qualquer medida judicial que não seja no sen-
tido de assegurar os seus direitos constitucionalmente previstos consubstan-
ciam em nefastas agressões ao Estado Democrático de Direito, e eventuais
desvios interpretativos iriam de encontro às finalidades constitucionais,
sendo, pois, inconstitucionais e ilegais 84.

? Análise do conteúdo jurídico do direito de defesa

Superada a análise dos direitos fundamentais e do conteúdo do direito


de acesso à tutela jurisdicional do Estado, imprescindível uma releitura do
conteúdo jurídico do direito de defesa, tema que também é importantíssimo
para as provas da Defensoria Pública.
55/340
Como visto, o princípio fundamental do devido processo legal, previsto
no art. 5º, LIV, da CF, reza que ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal, representa a base sobre a qual todos os out-
ros princípios processuais se sustentam, sendo certo que deve ser inter-
pretado extensivamente, considerando-o como um princípio que garante a to-
dos os cidadãos um processo conforme a lei, ético e justo. Assim, ressaltamos
que abrange outros princípios, tal como o contraditório e a ampla defesa,
previstos no art. 5º, LV, da CF com a seguinte redação: aos litigantes, em pro-
cesso judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Nos termos da doutrina, o processo se volta à tutela de uma ordem su-


perior de princípios e de valores que estão acima dos interesses controver-
tidos das partes (ordem pública) e que, em seu conjunto, estão voltados à
realização do bem comum. A preponderância da ordem pública sobre os in-
teresses privados em conflito manifesta-se em vários pontos da dogmática
processual, tais como no contraditório efetivo, equilibrado e na ampla de-
fesa 85.

Como observamos, o Novo CPC possui, no Livro I, um Título Único de-


nominado “Das Normas Fundamentais e da Aplicação das Normas Proces-
suais”, refletindo enorme preocupação com o devido processo legal e com
uma tutela jurisdicional democrática. Nesse sentido, vale transcrever trecho
da Exposição de Motivos deste Código:
A necessidade de que fique evidente a harmonia da lei ordinária em relação à
Constituição Federal da República fez com que se incluíssem no Código, ex-
pressamente, princípios constitucionais, na sua versão processual. Por outro
56/340
lado, muitas regras foram concebidas, dando concreção a princípios con-
stitucionais, como, por exemplo, as que preveem um procedimento, com
contraditório e produção de provas, prévio à decisão que desconsidera da
pessoa jurídica, em sua versão tradicional, ou “às avessas” 86.

Assim, é de suma importância o conhecimento do art. 7º do Novo


CPC:
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercí-
cio de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos
deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo
efetivo contraditório.

Seguindo essa linha de raciocínio, a Defensoria Pública aparece como


Instituição essencial para garantir e instrumentalizar o direito de defesa. O
art. 3º-A, IV, da Lei Complementar n. 80/94, prevê como objetivo da De-
fensoria Pública a garantia dos princípios constitucionais da ampla defesa e
do contraditório. Como se não bastasse, o art. 4º, V, da mesma legislação pre-
vê como função institucional exercer, mediante o recebimento dos autos com
vista, a ampla defesa e o contraditório em favor de pessoas naturais e
jurídicas, em processos administrativos e judiciais, perante todos os órgãos e
em todas as instâncias, ordinárias ou extraordinárias, utilizando todas as me-
didas capazes de propiciar a adequada e efetiva defesa de seus interesses.

Nesse ponto,
a atuação jurídico-assistencial da Defensoria Pública funciona como ele-
mento equilibrador do status social no processo, garantindo aos deserdados
de fortuna a mesma oportunidade de influir na formação da decisão judicial.
Por essa razão, ao cumprir o objetivo preconizado pelo art. 3º-A, IV, da LC n.
57/340
80/94, a Defensoria Pública preserva e garante a realização processual do
princípio da isonomia, dentro da essência filosófica da democracia 87.

Como se sabe, a ampla defesa não se confunde com o contraditório.


Nas lições de Marcelo Novelino, “o contraditório, entendido como ciência bi-
lateral dos atos do processo com a possibilidade de contrariá-los, é composto
de dois elementos: informação e reação, sendo esta meramente possibilitada
em se tratando de direitos disponíveis”. Já a ampla defesa “é uma decorrência
do contraditório (‘reação’). É assegurada ao indivíduo a utilização, para a de-
fesa de seus direitos, de todos os meios legais e moralmente admitidos” 88.

Sobre a incidência do contraditório em relação aos direitos


disponíveis ou indisponíveis, bem exemplifica Alexandre Freitas Câ-
mara 89:
num processo civil em que se discuta, por exemplo, questão patrimonial, ref-
erente, e.g., à cobrança de uma dívida, as partes têm realmente uma possibil-
idade de manifestação, não havendo uma obrigação de as mesmas apresent-
arem suas alegações. Tanto assim que, se o réu, citado, não se defender, sua
revelia terá como efeito a presunção de veracidade das alegações do demand-
ante [...] Em outra hipótese, em que o direito material seja indisponível,
como, por exemplo, em uma ação de investigação de paternidade, mudam as
características do contraditório, uma vez que a revelia do demandado não
produzirá aquele mesmo efeito, não surgindo assim a presunção de veracid-
ade dos fatos alegados pelo autor. Por fim, quando se tratar de um processo
penal, em que se encontra em jogo a liberdade do réu, na hipótese de este
não querer se manifestar no processo, apresentando sua defesa, deverá o
juízo nomear defensor (ainda que contra a vontade do réu), uma vez que
nesse tipo de processo a defesa, mais do que possível, é obrigatória.
58/340
Todavia, o direito à ampla defesa não se resume ao direito de mani-
festação no processo. Isso porque, consoante a doutrina, a ampla defesa
abrange, ainda, o direito à tutela jurídica, que envolve o direito de inform-
ação, o direito de manifestação e, ainda, o direito de ver seus argumentos con-
siderados, ou seja, envolve o dever do juiz de tomar conhecimento e consider-
ar, séria e detidamente, as razões apresentadas 90.

Segundo Fredie Didier Jr., a dimensão substancial do contraditório “é


o fundamento para que se considere como fundamental o direito a ser acom-
panhado por um advogado”. No ponto, incluímos a figura do defensor
público. Conclui o referido autor que esse acompanhamento técnico faz parte
do conteúdo mínimo do devido processo legal, sendo importantíssimo para a
efetivação do contraditório 91.

Assim, consoante as lições de Diogo Esteves e Franklyn Roger, dentro


da concepção do direito à informação, insere-se a adequada e tempestiva no-
tificação do demandado sobre o ajuizamento da causa e de todos os atos pro-
cessuais. Ademais, deve-se garantir o direito à manifestação, possibilitando
que a parte apresente alegações sobre os elementos fático-jurídicos con-
stantes no processo, bem como a produzir provas que possam ter utilidades
na defesa de seus interesses. Por fim, as partes possuem o direito de ver suas
alegações e provas analisadas pelo julgador, o qual deverá analisar de forma
séria e fundamentada as razões apresentadas 92.

Concretizando o direito à manifestação, prevê o art. 9º do Novo CPC


que não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previa-
mente ouvida, excepcionando-se, por exemplo, em casos de tutela de urgência
e de evidência. Assim, evitam-se surpresas às partes!
59/340
No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior aduz que,
entende-se, na moderna concepção do processo assegurado pelo Estado
Democrático de Direito, que o contraditório é mais do que audiência bilater-
al das partes, é a garantia da participação e influência efetiva das partes
sobre a formação do provimento jurisdicional. Daí que o juiz não pode deixar
de ouvi-las, não pode deixar de levar em conta questões que suscitem nem
pode decidir sem responder, na obrigatória fundamentação do julgado, às
alegações adequadamente arguidas (CF, art. 93, IX) 93.

Outro ponto que merece destaque é que o contraditório se mani-


festa em todas as fases do processo sincrético. No ponto, após as re-
formas que ocorreram no antigo CPC e, principalmente, diante do Novo CPC,
preferimos falar em fases do processo sincrético.

DICA DO AUTOR : Consoante será ressaltado oportunamente, po-


demos nos referir ao princípio do permanente e ininterrupto contra-
ditório. Isso porque, com o Novo CPC, o contraditório e a ampla defesa não
mais se limitam a certos atos ou momentos do processo, mas devem existir
durante todo ele, especialmente nas ocasiões decisórias.

Essa ideia demonstra que cognição e execução não podem ser analisa-
das em separado, sendo que, hoje, principalmente diante do Novo CPC, am-
bas fazem parte de um mesmo processo sincrético.

Assim, devemos ter na execução a ideia de satisfação e tutela do direito


material. Logo, na esteira da nova concepção de jurisdição, “a unificação do
conhecimento com a execução nada mais é do que uma imposição decorrente
da compreensão da ação como direito à obtenção da tutela do direito materi-
al, para o que não basta a mera declaração, sendo imprescindível a
60/340
execução” 94. Então, certamente, os direitos de defesa devem se protrair dur-
ante todo o processo sincrético.

Reconhecemos doutrinadores que defendem a inexistência de contra-


ditório na atividade/fase de executiva/satisfativa 95. Porém, consoante as
lições de Alexandre Freitas Câmara,
é certo que no processo de execução o juiz não é chamado a prover o mérito
da causa, não havendo nesse tipo de processo julgamento da pretensão do
demandante ou declaração da existência do crédito exigido. Ocorre, porém,
que no processo de execução o juiz é chamado, a todo momento, a proferir
decisões quanto a questões como as referentes à presença das condições da
ação e dos pressupostos processuais, ou dos requisitos necessários para a
prática dos atos executivos 96.

Ainda sobre o tema, na esteira das lições do autor supracitado:


há que se afirmar, porém, que em algumas situações o juiz é levado a proferir
decisões sem que se ouça antes uma das partes (decisões proferidas inaudita
altera parte). Tais decisões se legitimam em razão de terem como pres-
suposto uma situação de urgência, com risco de dano irreparável (periculum
in mora). Nesses casos, o contraditório fica postecipado, ou seja, o contra-
ditório se efetivará depois da prolação da decisão 97.

Sobre o assunto, aponta-se o conteúdo do art. 10 do Novo CPC:


Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de
ofício.

Conforme observado, buscando a efetividade do processo e procur-


ando garantir a proteção da tutela jurisdicional, o contraditório e a ampla
61/340
defesa serão diferidos, sem que haja violação da Constituição Federal e do
Novo CPC, sendo certo que devem estar presentes os requisitos da tutela
antecipada, os quais justificam a referida decisão judicial.

Como bem observa a doutrina:


as liminares, todavia, não podem ser utilizadas senão em casos excepcionais,
de verdadeira urgência, e não podem se transformar numa completa e defin-
itiva eliminação da garantia do contraditório e ampla defesa. Assim é que,
tão logo se cumpra a medida de urgência, haverá de ser propiciada à parte
contrária a possibilidade de defender-se e de rever e, se for o caso, de revert-
er a providência liminar. Dessa forma, não se nega o contraditório, mas
apenas se protela um pouco o momento de seu exercício 98.

1.5. SÃO PAULO E PARANÁ A busca pela efetividade do processo e


as reformas processuais; RIO DE JANEIRO A busca pela
efetividade dos direitos e as reformas processuais

? Demonstrar alguns dos objetivos das reformas

processuais

O grande desafio do direito processual civil moderno é legitimá-lo so-


cialmente, o que somente conseguirá se exibir seus resultados, com
satisfatividade.

DICA DO AUTOR : O tema é de grande relevância para os certames


da Defensoria Pública. O defensor público pauta sua atuação profissional, em
grande medida, na busca pela efetividade das decisões judiciais e proteção
62/340
dos direitos, principalmente os fundamentais. Ademais, as Defensorias
Públicas, agora incumbidas de “promover os direitos humanos”, têm se pre-
ocupado com a efetividade da tutela jurisdicional, até para que possa cumprir
as suas funções com eficiência e satisfatividade. Portanto, recomendamos ao
candidato a leitura atenta das diretrizes que serão expostas a seguir.

Alexandre Freitas Câmara nos ensina que “a preocupação do processu-


alista deve ser descobrir meios capazes de garantir uma prestação jurisdicion-
al capaz de satisfazer o titular das posições jurídicas de vantagem que busca,
no Judiciário, abrigo para suas lamentações e pretensões”. Ressalta, ainda,
que vivemos em uma época em que os “estudiosos do Direito Processual de
todo o planeta se preocupam em garantir uma maior satisfação do jurisdi-
cionado com a pretensão da tutela jurisdicional, a qual deve ser efetiva e ad-
equada a garantir a verdadeira proteção às posições jurídicas de vantagem
lesadas ou ameaçadas” 99.

Seguindo essa linha de raciocínio, o art. 4º do Novo CPC prevê que as


partes têm o direito de obter, em prazo razoável, a solução integral do mérito,
incluída a atividade satisfativa. Importante que o concurseiro note a preocu-
pação do Código com a resolução do mérito e, consequentemente, com a efet-
ividade do processo. Assim, os operadores do Direito, inclusive o magistrado,
devem envidar esforços para sanar eventuais obstáculos para que se alcance a
solução do problema levado pelas partes 100. O referido dispositivo terá in-
úmeros reflexos em diversas outras normas ao longo do Código,
privilegiando-se o julgamento do mérito.

No mesmo sentido, destaca-se a doutrina contemporânea:


63/340
Daí enxergar em boa perspectiva as regras interpretativas da primazia do jul-
gamento do mérito e do máximo aproveitamento processual, encampada
desde o art. 4º do Novo CPC que perpassam toda a redação da nova legis-
lação no sentido de se fundar o aludido novo formalismo (democrático) que
abandone a antiquíssima premissa ritual 101.

Diante do que foi exposto até o presente momento, os operadores do


Direito almejam técnicas capazes de garantir a efetividade da tutela
jurisdicional. Seguindo essa linha de raciocínio, as interpretações referentes
às novas reformas processuais devem ser no sentido de observar:

1. os problemas que as novas leis procuraram superar, tendo em vista a


convenção em torno da lei;

2. o pragmatismo das normas processuais, principalmente no momento


de sua aplicação;

3. a adequação entre os direitos fundamentais constitucionalmente prev-


istos e a aplicação da norma no caso concreto.

Toda e qualquer interpretação que não leve em conta tais vetores in-
terpretativos está fadada a não garantir a tutela jurisdicional devida e
efetiva 102.

Nessa linha, José Roberto dos Santos Bedaque, discorrendo sobre a


efetividade do processo e da técnica processual, traz à tona a problematização
da instrumentalidade das formas de um modo peculiar:
a forma, como fator de legalidade do processo, não se refere apenas ao ato
processual individualmente examinado, mas ao próprio procedimento – que
nada mais é, aliás, que a soma dos atos do processo, todos interligados e
unidos teleologicamente, com vistas à solução da crise de direito materi-
al 103.
64/340
As reformas processuais possuem uma função mais profunda do que a
simples alteração de técnicas processuais. Importante destacar os ensinamen-
tos de Cassio Scarpinella Bueno:
as Reformas, é isto que importa acentuar, não se limitam a alterar meras téc-
nicas processuais para obtenção de melhores resultados sensíveis no plano
do processo. Elas são mais profundas. Elas tiveram o condão de trazer novos
temas, novas estruturas, novos desafios, enfim, ao ambiente daquele Código
impondo, consequentemente, a busca de novos paradigmas capazes de dar à
interpretação das mais recentes normas jurídicas, em convívio com as anti-
gas, um senso de unidade e de operacionalidade. Não que a coerência seja
necessária para a existência de um sistema jurídico, mas ela é necessária
para o adequado funcionamento desse mesmo sistema. O “modelo constitu-
cional do direito processual civil” tem o condão de mostrar-se norte inter-
pretativo seguro para o atingimento dessa finalidade 104.

O sincretismo processual, como com o Novo CPC, foi ainda mais in-
tensificado, o que possibilitou que um único processo abrangesse várias ações
e tutelas – tal qual a cognitiva e executiva. Por exemplo, a tutela cautelar não
mais será o único conteúdo de uma ação e um processo, mas fará parte de
algo maior e mais complexo. Assim, o Novo CPC consolida inúmeras alter-
ações iniciadas com as Leis n. 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e
11.280/2006.

Sobre o tema, Marinoni ensina-nos que:


com a eliminação da ação de execução de sentença (arts. 461, 461-A e 475-J
do CPC) e com a introdução da técnica antecipatória, o processo de conheci-
mento, concebido para o juiz exercer somente atividade intelectiva, sem “su-
jar as mãos”, com aspectos práticos necessários à efetivação da sua decisão,
65/340
transformou-se em local em que se misturam as atividades cognitiva e exec-
utiva 105.

Aliás, sobre o tema, no V Concurso da Defensoria Pública de


São Paulo, realizado em 2012, pela Fundação Carlos Chagas
(questão 52), constou, como correta, a assertiva que dizia: “segundo preceito
expresso do Código de Processo Civil, o exequente pode pleitear medidas
acautelatórias urgentes na própria petição inicial da execução, independente-
mente de processo cautelar autônomo” (afirmativa “b”). Notamos que a
questão também traz à baila o importante tema da fungibilidade das tutelas
de urgência.

Em relação ao Novo CPC, inúmeras inovações, as quais serão estuda-


das oportunamente, podem ser destacadas:

a) simplificação do procedimento comum, abolindo-se o procedimento


sumário;

b) simplificação do sistema recursal, ressaltando-se o fim dos embargos


infringentes e do agravo retido;

c) eficiência e adequação na utilização da tutela de evidência e na tutela


antecipada, suprimindo-se o livro referente ao processo cautelar.

O acesso à justiça (ao Direito) deve ser concretizado em tempo


razoável e com efetividade. Para isso, consoante exposto acima, o Novo CPC
buscou simplificar diversos procedimentos, sistematizando e conferindo
unidade interpretativa 106.

O objetivo da jurisdição é a tutela de direitos, principalmente os direit-


os fundamentais. Nesse sentido, a doutrina destaca que “o grande desafio do
66/340
legislador e do juiz, na concretização do direito fundamental à tutela jurisdi-
cional adequada, célere e efetiva é a construção de técnicas processuais
capazes de tutelarem os direitos materiais” 107.

Seguindo esse raciocínio, dispõe Humberto Theodoro Júnior que:


nas últimas décadas o estudo do processo civil desviou nitidamente sua
atenção para os resultados a serem concretamente alcançados pela prestação
jurisdicional. Muito mais do que com os clássicos conceitos tidos como fun-
damentais ao direito processual, a doutrina tem-se ocupado com remédios e
medidas que possam redundar em melhoria dos serviços forenses. Ideias
como a de instrumentalidade e efetividade passaram a dar a tônica do pro-
cesso contemporâneo. Fala-se mesmo de “garantia de um processo justo”,
mais do que um “processo legal”, colocando no primeiro plano ideias éticas
em lugar do estudo sistemático apenas das formas e solenidades do procedi-
mento 108.

Observa-se, portanto, que as reformas processuais e o Novo CPC, em


muitas passagens, abraçaram a teoria do neoconstitucionalismo, por meio da
aplicação de princípios como o da efetividade, proporcionalidade, razoável
duração do processo e outros, tudo derivado do devido processo legal, que
tem como fundamento os direitos fundamentais previstos na nossa Carta
Maior. É nesse sentido que devemos analisar a nova jurisdição 109.

? Relacionar o tema com o Novo CPC, destacando-se a im-

portância da sua exposição de motivos

É muito importante que o estudioso esteja antenado com algumas das


diretrizes emanadas na Exposição de Motivos do Novo CPC, motivo pelo
qual transcrevemos alguns trechos:
67/340
Um sistema processual civil que não proporcione à sociedade o reconheci-
mento e a realização dos direitos, ameaçados ou violados, que têm cada um
dos jurisdicionados, não se harmoniza com as garantias constitucionais de
um Estado Democrático de Direito.

[...]

A coerência substancial há de ser vista como objetivo fundamental, todavia, e


mantida em termos absolutos, no que tange à Constituição Federal da
República. Afinal, é na lei ordinária e em outras normas de escalão inferior
que se explicita a promessa de realização dos valores encampados pelos
princípios constitucionais.

[...]

Nessa dimensão, a preocupação em se preservar a forma sistemática das nor-


mas processuais, longe de ser meramente acadêmica, atende, sobretudo, a
uma necessidade de caráter pragmático: obter-se um grau mais intenso de
funcionalidade.

[...]

Com evidente redução da complexidade inerente ao processo de criação de


um Novo CPC, poder-se-ia dizer que os trabalhos da Comissão se orientaram
precipuamente por cinco objetivos: 1) estabelecer expressa e implicitamente
verdadeira sintonia fina com a Constituição Federal; 2) criar condições para
que o juiz possa proferir decisão de forma mais rente à realidade fática sub-
jacente à causa; 3) simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complex-
idade de subsistemas, como, por exemplo, o recursal; 4) dar todo o rendi-
mento possível a cada processo em si mesmo considerado; e 5) finalmente,
sendo talvez este último objetivo parcialmente alcançado pela realização
daqueles mencionados antes, imprimir maior grau de organicidade ao
sistema, dando-lhe, assim, mais coesão.
68/340
Observa-se uma grande preocupação dos processualistas na busca da
efetividade do processo, almejando técnicas processuais adequadas e
harmônicas com a realidade da justiça no país. Busca-se, então, que a instru-
mentalidade seja adequada à Constituição e com a concretude dos casos leva-
dos a juízo.

Portanto, podemos destacar, em apertada síntese, alguns objetivos do


Novo CPC: a) o processo deve garantir o acesso à justiça, procurando sempre
solucionar o mérito da questão levada à juízo; b) esse acesso à justiça e a res-
olução do mérito devem ser realizados em tempo razoável e com eficiência;
por fim, c) o acesso à justiça, resolvendo o mérito, de forma efetiva e em
tempo razoável, deverá levar em consideração os princípios e valores con-
stitucionais, tal como a motivação, a transparência, o contraditório, a ampla
defesa e a isonomia.

1.6. SÃO PAULO O provimento jurisdicional como instrumento de


transformação social

? Abordar o tema do defensor público como instrumento de

transformação social

Neste tópico, entendemos ser de suma importância que o candidato


relacione o ponto ao tema do “defensor público como instrumento de trans-
formação social”. Assim, o candidato conseguirá direcionar o tópico às diret-
rizes da Defensoria Pública.
69/340
Como observamos acima, a atuação do defensor público não se re-
stringe ao âmbito judicial. Abordou-se importante papel do defensor público,
no âmbito extrajudicial relacionado à educação em direitos. É exatamente
essa conscientização que permite que os indivíduos reconheçam seus direitos
e possam reivindicá-los perante o Poder Público. Ademais, essa aproximação
da sociedade civil com a Defensoria Pública permite uma melhor visualização
e conhecimento dos problemas sociais. Assim, pode-se exigir, seja de forma
judicial, seja por meio de mecanismos extrajudiciais, a cobrança de políticas
públicas, de forma coletivizada, para beneficiar a população carente.

A conscientização em direitos humanos fortalece a cidadania e a dig-


nidade dos hipossuficientes (art. 1º, II e III, da Constituição Federal). So-
mente por meio de políticas sociais, que garantam o mínimo existencial, é que
se podem alcançar os objetivos fundamentais da República (art. 3º da Con-
stituição Federal), quais sejam: a construção de uma sociedade livre, justa e
solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e
da marginalização e a redução as desigualdades sociais e regionais; a pro-
moção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.

É justamente nesse sentido que podemos destacar o defensor público


como agente de transformação social. “Aqui, a postura profissional tran-
scende a atuação técnico-jurídica, devendo o defensor público aconselhar, ori-
entar e conscientizar sobre o exercício pleno da cidadania. E é justamente na
conscientização que se inicia o processo de libertação” 110.

Consoante a doutrina, “esse novo eixo de trabalho, voltado à visão


coletiva, preventiva e indutora de novas realidades sociais, define o defensor
70/340
público 111 não mais como mero operador do direito, mas como agente de
transformação social” 112.

Na área da tutela coletiva, a Defensoria Pública vem destacando-se


como instrumento de transformação social. De acordo com Galliez, “a prin-
cipal linha de atuação nesse sentido diz respeito aos conflitos coletivos, onde
o direito de moradia da população carente vem sendo constantemente preju-
dicado por especuladores inescrupulosos” 113. Na Defensoria Pública de São
Paulo, como exemplo, podemos destacar a importante participação dos de-
fensores públicos no Caso Pinheirinho, pleiteando a garantia do direito à
moradia, bem como de outros direitos fundamentais 114.

A doutrina destaca ainda que, “no campo da transformação social vem


sendo desenvolvido pela Defensoria Pública junto ao Sistema Penitenciário, a
partir de 1999, cuja atuação nas unidades prisionais tem por fundamento a
garantia constitucional da assistência jurídica integral e gratuita aos hipossu-
ficientes que se encontram nos estabelecimentos penais” 115. Exemplo mar-
cante se encontra nos mutirões carcerários que visam analisar as situações
dos presos provisórios e definitivos, garantindo seus direitos fundamentais.
Vale destacar, ainda, “ação civil pública da Defensoria Pública sergipana vis-
ando ao fornecimento de alimentação para presos custodiados na delegacia
de polícia do município de Pirambu (SE), coisa que, por incrível que pareça,
não estava acontecendo, só recebendo alimentos os presos cujas famílias po-
diam assumir o encargo diário de providenciar e levar a comida” 116.

Como reflexo dessa atuação da Defensoria Pública, dentre outros


motivos, temos o provimento jurisdicional como instrumento de
transformação social. Assim, além do objetivo jurídico da jurisdição
71/340
(realização do direito material e tutela dos direitos fundamentais), temos os
escopos sociais (consistente na pacificação social e na educação para o exercí-
cio de direitos próprios e o respeito aos direitos alheios) e os escopos políticos
(traduzidos no intento de firmar o poder do estado, com o respeito ao ordena-
mento jurídico estabelecido, bem como garantir a participação popular nos
seus destinos políticos – por meio de remédios constitucionais como a ação
popular, as ações de controle concentrado etc.) 117.

Assim, os provimentos jurisdicionais passam a ser utilizados como in-


strumento de transformação social, mormente em relação aos direitos difusos
e coletivos. Para os concursos da Defensoria Pública, entendemos que todos
os direitos podem ser exigidos judicialmente. Essa aproximação entre os
direitos, bem como a observância dos princípios dos direitos humanos (indi-
visíveis, interdependentes e inter-relacionados) leva-nos à conclusão de que a
observância dos direitos econômicos, sociais e culturais não são meras fac-
uldades dos Poderes Públicos, mas sim direitos obrigatórios passíveis de ser-
em exigidos tanto no âmbito interno quanto no âmbito internacional.

Esse tema é muito relevante, principalmente por conta da tendência de


muitos concursos em questionarem acerca da judicialização de políticas
públicas. Como se sabe, o Poder Judiciário vem, ainda que de forma excep-
cional, fazendo o controle de algumas políticas públicas. O candidato deve
demonstrar o conhecimento acerca de questões como mínimo existencial, re-
serva do possível, proporcionalidade, separação de poderes em uma visão
neoconstitucional, bloqueio de verbas, dentre outras questões que devem es-
tar consolidadas no estudo do tema.
2. SÃO PAULO E PARANÁ NORMAS DE DIREITO
PROCESSUAL CIVIL: NATUREZA JURÍDICA, FONTES,
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS CIVIS, INTERPRETAÇÃO E
DIREITO PROCESSUAL INTERTEMPORAL. RIO DE JANEIRO
NORMAS DE PROCESSO CIVIL

? Normas de direito processual civil: conceito e

classificação

Conceito

As normas processuais civis são aquelas que regulamentam a ativid-


ade jurisdicional do Estado, seja ela voltada ao reconhecimento, à con-
stituição ou à desconstituição de relação jurídica; ao acautelamento; à im-
posição ou à execução de obrigação.

Classificação

A doutrina, em geral, classifica as normas processuais (em sentido


lato) em três classes:

a) normas de organização judiciária, as quais são responsáveis pela


criação e estruturação dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares;

b) normas procedimentais, que regram o procedimento e todo o con-


junto de atos coordenados e destinados à produção de efeito jurídico
final, que é a decisão e seu cumprimento;
73/340
c) normas processuais em sentido estrito, que regulam a relação
jurídico-processual, atribuindo aos seus sujeitos poderes, faculdades,
direitos, deveres e ônus 118.

Pela natureza pública dessa atividade, as normas processuais sempre


foram, em geral, cogentes, fechadas e absolutas, no sentido de obstarem
a negociação ou a disposição normativa particular. Todo o processo e o pro-
cedimento eram definidos pelo Estado, sem nenhuma intromissão das partes,
com alguns – mas raros – pontos de flexibilidade e adaptabilidade. Eram
poucos os casos de normas abertas e dispositivas 119.

Agora, entretanto, conforme veremos neste obra, as normas


processuais abriram-se às convenções e negociações particulares, em
verdadeira transição ou diluição do poder entre Estado e cidadãos. Destarte,
com o Novo CPC, as partes poderão dispor não apenas em relação ao direito
material posto em juízo, mas acerca do rito, dos prazos, dos ônus probatório,
dentre outros pontos, conforme o art. 190 do Novo CPC. Vejamos:
Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição,
é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento
para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade


das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos
casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que
alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Além disso, o Novo CPC permite que as partes fixem um calendário


para a realização dos atos processuais, autorizando um planejamento com-
partilhado do procedimento, conforme os princípios da cooperação e
74/340
eticidade. Tal dispositivo, além de atender à regra constitucional da duração
razoável do processo, em última análise, contempla o próprio contraditório,
na medida em que evita surpresas ou dilações desnecessárias no processo.
Notem a redação do art. 191 do Novo CPC:
Art. 191. De comum acordo, o juiz e as partes podem fixar calendário para a
prática dos atos processuais, quando for o caso.

§ 1º O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos


somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

§ 2º Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato processual ou a


realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas no calendário.

Então, talvez, essa seja uma das grandes virtudes do novo processo
civil brasileiro: abertura e democratização, obtidos via empoderamento das
partes, que deverão exercer seus direitos com ética e responsabilidade, con-
forme veremos oportunamente.

? Natureza jurídica das normas processuais

As normas de processo civil são inegavelmente de direito público,


pois têm, como objeto, a regulamentação a atividade estatal. De fato, mesmo
com a supracitada abertura e convencionalidade agora contempladas, as nor-
mas processuais não perderão tal natureza, sendo que apenas as suas fontes é
que foram diluídas. Porém o manejo ainda é primordialmente estatal.

O Novo CPC, certamente, tornou esse trabalho mais participativo – ou


até alternativo nas hipóteses de autocomposição –, mas a atividade de
natureza essencialmente pública não foi derrogada.
75/340
Agora, dizer que as normas de processo são de direito público não sig-
nifica afirmar, necessariamente, que são de ordem pública, cuja definição está
além da mera atividade, mas passa pelo crivo do interesse. Ou seja, as normas
de processo podem ou não ser de ordem pública, a depender do tema e
contexto. Conforme será visto, as regras que regulamentam as condições da
ação e os pressupostos processuais, por tocarem o cerne do processo, são de
ordem pública inevitavelmente.

? Fontes do direito processual

Na doutrina, não há um consenso sobre a classificação das fontes do


direito processual. Assim, iremos abordá-las segundo o entendimento de al-
guns autores, que procuram demonstrar a divergência existente no tema.

Tradicionalmente, as fontes do direito processual civil são divididas


em imediatas e mediatas. Nas primeiras estariam incluídas as normas le-
gais (leis em sentido lato); nas segundas, a doutrina, a analogia, a jurispru-
dência, os costumes e os princípios gerais do direito.

Assim, podemos destacar, classicamente, algumas fontes form-


ais 120 imediatas do direito processual: a Constituição Federal (art. 1º do
Novo CPC), os tratados internacionais (arts. 13 e 26 do Novo CPC c/c o art.
5º, § 2º, da CF), leis federais (complementares e ordinárias), Constituições
Estaduais, leis estaduais e Regimento Interno dos Tribunais.

Para parte da doutrina, os princípios gerais do direito, o costume, a


doutrina e a jurisprudência são fontes materiais 121, sem força vinculante e
obrigatoriedade, tendo por finalidade revelar o verdadeiro sentido do direito
76/340
processual 122. Outros doutrinadores preferem classificar a analogia, os cos-
tumes e os princípios gerais do direito como fontes complementares, as
quais teriam a função de integração do direito, preenchendo suas lacunas 123.

Entrementes, importante realizarmos algumas considerações sobre os


negócios jurídicos processuais e os precedentes jurisprudenciais.

De fato, a Lei n. 13.105/2015 (Novo CPC) promoveu verdadeira virada


hermenêutica e política no processo, seja em termos de interpretação/ap-
licação, seja em termos de poderes entre os sujeitos processuais, o que “arre-
dondou” a antiga e clássica relação piramidal. Realmente, o Novo CPC pro-
moveu autêntica e legítima abertura no processo civil tradicionalmente autor-
itário e fechado. Ora, se o processo é instrumento do Estado, deve adaptar-se
a ele e modular-se segundo seus princípios.

Acima, observamos que, com o Novo CPC, as convenções e nego-


ciações particulares se tornarão mais comuns, pois as partes poderão dispor
não apenas em relação ao direito material posto em juízo, mas acerca do rito,
dos prazos, dos ônus probatório, dentre outros pontos, conforme o art. 190 da
nova lei. Acreditamos que, apesar das divergências doutrinárias sobre o tema,
a tendência será considerá-los como fonte do direito processual.

Além disso, o Novo CPC, com o escopo de aumentar a segurança


jurídica e garantir isonomia na aplicação do ordenamento jurídico, buscou
regulamentar diversos institutos relacionados aos precedentes jurisprudenci-
ais. Como exemplo, podemos citar o incidente de demandas repetitivas, nos
termos do art. 976 e seguintes. Ademais, vale ressaltar a existência das súmu-
las vinculantes, as quais possuem efeitos vinculantes em relação aos demais
77/340
órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas es-
feras federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da Constituição
Federal.

Nossa doutrina contemporânea destaca que “operamos, sem maiores


percalços, com institutos de origens diversas (o primeiro common law, o se-
gundo, civil law). O pensamento jurídico brasileiro começa, inclusive, a gan-
har autonomia, desvinculando-se de sua ascendência [...]” 124.

No ponto, da mesma forma, acreditamos que, apesar da divergência


doutrinária existente sobre o assunto, com o ingresso do Novo CPC, es-
taríamos caminhando na contramão das reformas processuais, caso não
aceitássemos os precedentes jurisprudenciais como fontes do direito proces-
sual 125.

Então, acreditamos que, com a nova lei, teremos uma tendência em


defender que também são fontes formais do processo civil os negócios jurídi-
cos processuais e os precedentes jurisprudenciais. Entretanto, o candidato de-
verá ter cuidado ao adotar tais posições nos certames, principalmente nas
provas objetivas.

? Uma nova principiologia de processo civil com a Lei n.

13.105/2015

Em primeiro lugar, ressalta-se que, como observado, os princípios


constitucionais presentes no direito processual civil estão sendo demonstra-
dos ao longo de toda obra. Assim, por questões didáticas, não iremos abordá-
los em um ponto específico. Porém, desde já, ressaltamos uma nova
78/340
principiologia, assunto que, certamente, será muito cobrado em provas ob-
jetivas, dissertativas e oral.

A Lei n. 13.105/2015 (Novo CPC) teve o mérito de promover ver-


dadeira oxigenação principiológica e axiológica do processo civil
brasileiro, com o reforço do seu prisma constitucional, sendo que podemos
indicar – ou como novos princípios ou então como princípios reafirmados e
positivados na lei – que funcionam como diretrizes teóricas de interpretação e
aplicação desse instrumento do Estado, mas, agora, compartilhado com a
sociedade.

De fato, em linhas gerais, podemos afirmar, com certa convicção, que


esse Estado promoveu verdadeira transferência de poderes a todos aqueles
que integrarão esse novo processo civil, abandonando aquela clássica figura
triangular de jurisdição, para assumir uma relação mais circular e hori-
zontal de prestação desse essencial serviço público. A sociedade deixa o pa-
pel de mera usuária de um sistema para assumir papéis mais construtivos e
participativos, sendo que o novo processo civil renunciou à clássica imposição
para reconhecer e valorizar a vontade e a liberdade individuais.

Agora, desde já, deve-se dizer que esse revolucionário projeto depend-
erá da troca dos prismas hermenêuticos de todos aqueles que analisam e
manejam esse instrumento, da revisitação dos tradicionais dogmas do modelo
civil law e de responsabilidade e maturidade institucionais do Poder Judi-
ciário, do Ministério Público, da Defensoria Pública, da Advocacia – pública e
privada –, no sentido de reconhecerem a nova proposta como algo projetado
mais para a sociedade e sua emancipação que propriamente mais um instru-
mento de trabalho.
79/340
Nesse sentido, além dos clássicos princípios do processo civil, a nova
era agora inaugurada requer novas diretrizes teóricas que, vale adiantar, con-
siderando o que chamamos de constitucionalização horizontal,
aproximam-se sobremodo dos princípios éticos e sociais das recentes legis-
lações, seja em direito privado, seja em direito processual.

Princípio da eticidade

Assim, como um primeiro novo princípio, propomos a eticidade, um


prisma necessário nesse modelo que reconheceu o papel negocial e constru-
tivo das partes. De fato, se o Novo CPC implementa a transição de poder às
partes, é natural que a lei venha a cobrar-lhes retidão. Onde há empodera-
mento, há de se aportar a proporcional responsabilidade e o respectivo
comprometimento.

Mas não é apenas a boa-fé subjetiva que será cobrada, mas especial-
mente a boa-fé objetiva, que mais se define pelos atos concretos, pelas atit-
udes e condutas, que pelas pretensões e intenções das partes.

Alguns processualistas costumam denominar essa fase do desenvolvi-


mento do direito processual de formalismo-valorativo, cuja construção
teórica nasce no contexto histórico do neoconstitucionalismo, conferindo re-
forço aos aspectos éticos do processo, com especial destaque para a afirmação
do princípio da cooperação, o qual decorre dos princípios do devido processo
legal e da boa-fé processual 126.

Não por mera comodidade, mas por absoluta conexão, trouxemos aqui
a doutrina de direito privado, onde a eticidade objetiva já ostenta certa
evolução.
80/340
Para Judith Martins-Costa:
a boa-fé subjetiva tem o sentido de uma condição psicológica que normal-
mente se concretiza no convencimento do próprio direito, ou na ignorância
de se estar lesando direito alheio, ou na adstrição egoística à literalidade do
pactuado, enquanto ao conceito de boa-fé objetiva estão subjacentes ideias
como: regra de conduta, fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e,
principalmente, na consideração para com os interesses do alter, visto como
membro do conjunto social que é juridicamente tutelado 127.

Nesse contexto, o Código Civil de 2002 instituiu basicamente três fun-


ções ao princípio da boa-fé objetiva, quais sejam, a função interpretativa/in-
tegrativa, a função de fonte de obrigações e a função de limite dos direitos
subjetivos.

Na primeira, como norteador hermenêutico, a boa-fé objetiva constitui


um fator axiológico que concorre na produção das normas jurídicas. Assim,
como esse valor ético incide precipuamente nas relações jurídicas, dispõe o
novel estatuto que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a
boa-fé...” (art. 113 do CC). Em relação a essa regra, anota Nelson Rosenvald:
afasta-se a teoria da vontade (em que predominava a vontade interna das
partes sobre a declaração) e a teoria da declaração (pela qual prevalecia o
texto do contrato, ignorando-se o aspecto psíquico das partes). A inter-
pretação pela boa-fé prestigia a teoria da confiança que é de certa forma um
ecletismo entre as duas teorias que a precederam 128.

Em segundo, mas ainda no Código Civil, como fonte de obrigações, a


boa--fé objetiva representa “um manancial criador de deveres jurídicos para
as partes” 129, tanto antes como durante e depois da vigência da relação
jurídica. Nesse sentido, dispõe no Código Civil, em seu art. 422, que “os
81/340
contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como
em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé”.

Por derradeiro, exerce a boa-fé objetiva a função de limitar os direitos


subjetivos para que sejam exercidos de acordo com suas finalidades sociais.
Portanto, é abusivo o exercício de um direito subjetivo que extrapola os dit-
ames da lealdade e da cooperação, ensejando responsabilidade civil de seu tit-
ular, independentemente de dolo ou culpa (art. 187). Pertinentes, novamente,
são as palavras de Rosenvald: “a censura do abuso do direito denota que hoje
não mais se corrobora a máxima ‘tudo que não é proibido é permitido’, pois
existem atuações que não violam formalmente uma norma, mas são
revestidos de antijuridicidade, pois ofendem materialmente os objetivos do
sistema e o próprio espírito do Direito” 130.

No direito privado, foi na esfera da proteção ao consumidor, que sur-


giu, com a devida força, o princípio da boa-fé objetiva, uma vez que, até então,
prevalecia visão liberal-autonomista do pacta sunt servanda, mitigado pela
nova teoria geral das orbigações: “inequívoco o caráter vinculativo da oferta,
integrando o contrato, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se
responsabiliza também pelas expectativas que a publicidade venha a desper-
tar no consumidor, mormente quando veicula informação de produto ou ser-
viço com a chancela de determinada marca, sendo a materialização do princí-
pio da boa-fé objetiva, exigindo do anunciante os deveres anexos de
lealdade, confiança, cooperação, proteção e informação, sob pena
de responsabilidade” 131. É exatamente essa mesma revolução que deverá
ocorrer na esfera das obrigações processuais.
82/340
De fato, ainda que de forma tímida, a boa-fé objetiva tem sido trazida,
gradativamente, para o campo do processo. Confira-se o trecho do seguinte
julgamento do Superior Tribunal de Justiça:
O princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos
contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na
vedação do venire contra factum proprium, aplicável também ao direito pro-
cessual 132.

Portanto, a boa-fé objetiva, enquanto reflexo da dignidade da pessoa


humana, é um princípio inderrogável na condução e regulamentação das re-
lações jurídicas, seja no campo privado, seja no campo público-processual-
civil que, a partir de agora, passou a reconhecer a importância da atividade
negocial no desenvolvimento da atividade jurisdicional.

Então, não por acaso, o art. 5º do Novo CPC estabelece, com o devido
destaque que “aquele que de qualquer forma participa do processo deve
comportar-se de acordo com a boa-fé”. Nota-se que o legislador não se satis-
faz com a eticidade subjetiva, das pretensões, mas requer comportamento
ético, portanto, no campo objetivo.

Nessa linha, o Novo CPC, ao regulamentar a responsabilidade das


partes, estabelece que “responde por perdas e danos aquele que litigar de má-
fé como autor, réu ou interveniente”. Notamos que a nova lei, ao exigir eticid-
ade das partes, não a limita aos atos de “pleitear”, como estava previsto na lei
anterior, mas amplia ao adotar o verbo “litigar”.

Destarte, não é gratuita a inserção da eticidade como princípio geral


desse novo processo. Na verdade, essa necessidade ética espalha-se por toda
lei. Por exemplo, o Novo CPC cria nova situação na qual não serão aplicados
83/340
os efeitos da revelia. Realmente, as alegações do requerente não serão tidas
como verdadeiras, inobstante a revelia do réu, se “as alegações de fato formu-
ladas pelo autor forem inverossímeis ou estiverem em contradição com prova
constante dos autos” (arts. 344 e 345, IV).

A nova lei exige, constantemente, uma postura reta das partes.


Outrossim, a eticidade foi ainda mais reforçada, por exemplo, na execução
lato sensu, especialmente quanto à postura do devedor diante da pretensão
satisfativa do credor. Diante disso, o Novo CPC, no art. 774, ao arrolar os
atos incompatíveis com a necessária ética na execução, inovou ao estabelecer
que “considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou
omissiva do executado que dificulta ou embaraça a realização da penhora”
(inciso III) ou, então, que “não exibe prova de sua propriedade e, se for o
caso, certidão negativa de ônus” (inciso V, segunda parte), dentre outras con-
dutas já previstas anteriormente (CPC/73, art. 600).

Princípio da sociabilidade

Em segundo, mas também por colação do direito privado, sugerimos a


aplicação do princípio da sociabilidade, a partir de revisitação da clássica
relação jurídico-processual, cujos efeitos não mais se limitam às partes, mas
passaram a tocar espaços jurídicos difusos ou de terceiros que não integram
aquela relação jurídica de processo. Por exemplo, a formação de precedentes
jurisprudenciais vinculantes ou impeditivos, a partir de ações e recursos indi-
viduais, fez com que o prisma de análise de uma certa relação suplantasse os
interesses das partes.
84/340
Exatamente por isso, o Novo CPC institui que, “ao aplicar o ordena-
mento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum,
resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência”
(art. 8º).

Mas propomos o retorno ao direito civil, já em “funcionalização”. Nas


palavras Pietro Perlingieri:
[...] por funcionalização designa-se um processo que atinge todos os fatos
jurídicos. Toda e qualquer relação jurídica vincula-se a valores sociais es-
tabelecidos pelo ordenamento, que definirão os deveres impostos aos titu-
lares de interesses jurídicos tanto nas situações jurídicas existenciais quanto
nas patrimoniais [...]. De acordo com a função que a situação jurídica desem-
penha, serão definidos os poderes atribuídos ao titular do direito subjetivo.
Os legítimos interesses individuais do seu titular merecem tutela, na medida
em que interesses socialmente relevantes, posto que alheios à esfera indi-
vidual, venham a ser igualmente tutelados. Dito diversamente, a proteção
dos interesses privados justifica-se não apenas como expressão da liberdade
individual, mas em virtude da função que desempenha para a promoção de
posições jurídicas externas, integrantes da ordem pública contratual. Neste
sentido, a funcionalização do direito subjetivo provoca a socialização,
vinculando-se a proteção dos interesses privados ao atendimento de in-
teresses sociais, a serem promovidos no âmbito da atividade econômica, se-
gundo a legalidade constitucional 133.

Filosoficamente, na linha de Miguel Reale, a sociabilidade decorre da


teoria ontognoseológica do conhecimento, na medida em que a função social
de um interesse privado é instituída segundo uma dialética da complementar-
iedade. Realmente, o sujeito titular de um interesse e o objeto, a ser exercido
85/340
conforme o bem comum, complementam-se. Assim, o bem particular do
sujeito determina e é determinado pelo objeto socialmente considerado,
numa relação contínua e permanente.

Historicamente, no período subsequente à segunda guerra mundial, a


função social representa o rompimento com a ideologia liberal do século XIX
e a inauguração de uma nova fase de exaltação do bem comum em detrimento
do interesse particular.

Aliás, por isso, voltando ao nosso novo processo civil, a simples de-
sistência do recurso não impede a sua apreciação se já houver reconheci-
mento de “repercussão geral”, o que prova a presença do interesse público
nessa relação. De fato, “a desistência do recurso não impede a análise de
questão cuja repercussão geral já tenha sido reconhecida e daquela objeto de
julgamento de recursos extraordinários ou especiais repetitivos” (art. 998,
parágrafo único).

Nessa linha da sociabilidade, e não da mera individualidade, o Novo


CPC, sensível à dignidade da pessoa humana, do réu executado inclusive,
mesmo em crédito alimentares, impõe uma limitação ao desconto em folha de
pagamento, sendo que, somados os créditos vincendos e os inadimplidos, ele
não poderá ultrapassar 50% dos ganhos líquidos do alimentante (art. 529, §
3º).

Princípio da operabilidade

Agora, se existe um princípio que já fora utilizado na produção do


Código Civil atual e retornou, com toda energia e presença, na redação final
86/340
desse Novo CPC, é o princípio da operabilidade que, em outras palavras, sig-
nifica simplificação e objetividade.

No direito privado, operabilidade significa “realizabilidade” e efetivid-


ade. São virtudes de um sistema apto a interagir com a realidade e com as pe-
culiaridades de cada caso concreto. Em 2002, para assegurar essa concretude
ao sistema de direito privado, utilizou o Código Civil de meios diretos e
indiretos.

Como forma direta de garantir essa operabilidade, o legislador, em di-


versos artigos, concedeu ao juiz o poder de decisão em matérias que exigem,
para a formulação de uma solução equânime, uma análise apurada das partic-
ularidades do caso. Isso ocorre, por exemplo, na lesão, quando a pessoa que
estava em perigo não pertence à família do declarante (art. 156, parágrafo
único, do CC). Nesse caso, “o juiz decidirá conforme as circunstâncias”. Note
que a lei teve por meta a simplificação da resolução da questão posta em
juízo.

Em relação à forma, o legislador civil adotou certas medidas que, in-


diretamente, asseguram a efetividade do sistema. Por exemplo, em relação à
decadência e à prescrição, ele teve o cuidado de reunir, de modo exaustivo, as
regras prescricionais na parte geral do Código, enquanto aqueloutras, refer-
entes à decadência, passaram a constar nas próprias matérias especifica-
mente reguladas, ou seja, na parte especial da lei.

Agora, no retorno ao processo civil, o Novo CPC é recheado de regras


de simplificação ou facilitação. Aliás, se a meta é tornar esse processo algo
87/340
mais democrático e participativo, é de rigor que o sistema seja mais com-
preensível e acessível às partes.

Dentre os vários pontos, vale mencionar que o Novo CPC excluiu a já


criticada pela doutrina “possibilidade jurídica do pedido”, encaminhando tal
matéria para o campo do próprio mérito da ação. Assim, para postular em
juízo é necessário ter interesse e legitimidade (art. 17).

Com esse espírito de simplificação, o Novo CPC, a todo tempo,


procurou definir cada espécie de decisão e os recursos cabíveis. Por isso, além
dos conceitos específicos de cada decisão, nos procedimentos, o legislador
identificou a espécie ou o recurso mais adequado. Vejamos.

Inicialmente, o legislador distinguiu os “pronunciamentos do juiz” das


“decisões judiciais”, sendo estas espécies daqueles e, ambos, diversos dos cha-
mados “atos meramente ordinatórios”, definidos no § 4º.

Pois bem. “Os pronunciamentos do juiz consistirão em sentenças, de-


cisões interlocutórias e despachos” (art. 203, caput). Após, pela análise dos
parágrafos, conclui-se que somente são decisões as sentenças e as decisões
interlocutórias.

Aliás, para superar os dilemas oriundos dos critérios formal e material


que concorriam, até aqui, na definição de “sentença”, o Novo CPC contemplou
ambas as ideias: “ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos es-
peciais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com funda-
mento nos artigos 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento
comum, bem como extingue a execução” (§ 1º).
88/340
Por sua vez, “decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de
natureza decisória que não se enquadre no § 1º” (§ 2º). “São despachos todos
os demais pronunciamentos do juiz praticados no processo, de ofício ou a re-
querimento da parte” (§ 3º).

Se não bastasse, em determinados casos, o Novo CPC volta a classificar


algumas decisões no sentido de dizimar eventuais dúvidas. Por exemplo, a de-
cisão do incidente de desconsideração da personalidade jurídica é “decisão in-
terlocutória”, por expressa previsão legal (art. 136).

O Novo CPC, vez ou outra, também já indica os recursos cabíveis. Por


exemplo, na extinção parcial do processo, o recurso indicado por ele é o
agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único). De fato, além das
hipóteses do art. 1.015, caberá agravo de instrumento: contra a decisão que
indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de revogação, exceto se a
questão for resolvida por sentença (art. 101); nos casos de extinção parcial
do processo, com ou sem julgamento do mérito (arts. 354, parágrafo
único, e 356); e no julgamento de recursos extraordinário e especial repetit-
ivos, no tocante à suspensão ou liberação dos demais recursos pendentes
(art. 1.037).

Também na linha da redução da complexidade, o Novo CPC extinguiu


algumas exceções ou incidentes defensivos, como a exceção de incompetência
e as impugnações ao valor da causa e à justiça gratuita, sendo que tais matéri-
as assumiram as vestimentas de matérias preliminares do mérito, a serem
trazidas pelo réu na própria contestação (art. 337, II, III e XIII).
89/340
Ainda em preliminar de mérito, o réu deverá requerer seja reconhecida
a sua ilegitimidade passiva, mas indicar o sujeito passivo real da relação
jurídica discutida, impondo a lei a sua necessária colaboração (arts. 337, XI,
e 339): “quando alegar sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito
passivo da relação jurídica discutida sempre que tiver conhecimento, sob
pena de arcar com as despesas processuais e de indenizar o autor pelos pre-
juízos decorrentes da falta de indicação”. Portanto, o Novo CPC extingue a
clássica forma de intervenção de terceiros chamada de “nomeação à autoria”,
que cumpria exatamente esse papel, mas de forma mais complexa.

Nesse ponto, vale anotar a observação do Ministro Luiz Fux, que co-
ordenou os trabalhos da Comissão especial de juristas incumbida da lapid-
ação do texto inicial do projeto de lei, quando apresentava as metas essenciais
ou as diretrizes teleológicas dessa empreitada:
A duplicidade de todas as ações, observada sua conexão com o fundamento
da ação ou da defesa e a eliminação de processos incidentes, tornando todas
as matérias suscitáveis em preliminares ou em simples petição, decididas,
em regra, no final da causa e passíveis de impugnação ou juízo único, coad-
juvaram outras técnicas utilizadas em favor da desformalização cuidadosa
dos processos 134.

Ainda, o Novo CPC cria a possibilidade de retratação, pelo juiz, em


qualquer apelação interposta contra sentença que extingue o processo sem a
resolução do mérito (art. 485, § 7º).

Na parte reservada aos recursos, o Novo CPC traz um artigo geral


sobre os seus efeitos (art. 995), bem como estabelece um prazo único de 15
dias para recorrer, com exceção dos embargos de declaração, cujo prazo é de
90/340
5 dias. Ainda nesse campo, o legislador extinguiu com os primeiros juízos de
admissibilidade, que eram realizados no juízo da decisão recorrida (art.
1.010 – apelação).

Vale registrar que, infelizmente, talvez por pressão política dos


Tribunais Superiores (STJ e STF), o juízo de admissibilidade nos Tribunais de
segundo grau (Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais), nas
hipóteses de interposição de recurso especial ou extraordinário, foi res-
taurado, o que gerou a integral reformulação do original art. 1.030 do Novo
CPC.

De fato, tal artigo tinha a seguinte redação:


Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será in-
timado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o
qual os autos serão remetidos ao respectivo tribunal superior. Parágrafo
único. A remessa de que trata o caput dar-se-á independentemente de juízo
de admissibilidade.

Com a Lei n. 13.256/2016, o citado art. 1.030 passou a ter o seguinte


texto:
Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recor-
rido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15
(quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente
ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: [...] V –
realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito
ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça,
[...]. § 1º Da decisão de inadmissibilidade proferida com funda-
mento no inciso V caberá agravo ao tribunal superior, nos termos
do art. 1.042.
91/340
Enfim, com o novo texto, cabe ao Tribunal recorrido (TJ ou TRF) pro-
ceder ao juízo de admissibilidade do recurso especial ou extraordinário e, se
negativo, caberá agravo ao respectivo Tribunal superior (STJ ou STF). É o que
a doutrina chamava de “agravo nos próprios autos” (antigo art. 544 do CPC/
73).

Não podemos deixar de lamentar que, mesmo antes de experimentar-


mos o novo modelo, por pressões e influências outras – talvez por questões
puramente práticas –, o Poder Legislativo já tenha se mobilizado e resgatado
o sistema revogado do CPC/73, criticado pelo excesso burocrático e pela
morosidade recursal.

Outrossim, na apelação, houve a ampliação dos casos de aplicação da


teoria da causa madura (art. 1.013, §§ 3º e 4º). Além disso, para evitar
dúvidas, impõe o Novo CPC que somente o Supremo Tribunal Federal é com-
petente para reconhecer – ou não – o requisito da repercussão geral (art.
1.035). Também para evitar questionamentos estéreis, o Novo CPC esclarece,
nos embargos de divergência, que “a divergência que autoriza a interposição
de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material
ou do direito processual” (art. 1.043, § 2º). Ademais, na hipótese de eventu-
al recurso extraordinário precedido de recurso especial, “a interposição de
embargos de divergência no Superior Tribunal de Justiça interrompe o prazo
para interposição de recurso extraordinário por qualquer das partes” (art.
1.044, § 1º). Isso é operabilidade e simplificação, reiteradamente prezadas
pelo legislador processual de 2015.

Ainda na linha do clareamento das normas processuais, o Novo CPC


regulamenta, de maneira mais detalhada, a intimação do devedor para
92/340
cumprir a sentença. Sob a vigência do CPC/73, o Superior Tribunal de Justiça
já havia definido, depois de variar esse entendimento, que a intimação do de-
vedor para a observância da sentença seria feita por intimação na pessoa do
advogado, por publicação na imprensa oficial, ou então ao defensor público,
nesse caso, pessoalmente:
1. Admitindo-se como termo inicial do prazo de 15 dias previsto no art. 475-J
não mais o trânsito em julgado da sentença, mas a intimação do devedor, na
pessoa de seu advogado, se essa ocorreu na vigência da Lei n. 11.232/05, há
incidência da multa. 2. Inexiste necessidade de intimação pessoal do devedor
para o cumprimento da sentença, sendo válida a intimação do defensor
público, desde que feita pessoalmente 135.

Agora, porém, o Novo CPC trouxe regras mais claras para cada
hipótese, para cada situação, com o objetivo de evitar dilemas ou embates
teóricos como ocorreu após 2005:
Art. 513. [...]

§ 2º O devedor será intimado para cumprir a sentença:

I – pelo Diário da Justiça, na pessoa de seu advogado constituído nos autos;

II – por carta com aviso de recebimento, quando representado pela De-


fensoria Pública ou quando não tiver procurador constituído nos autos, res-
salvada a hipótese do inciso IV;

III – por meio eletrônico, quando, no caso do § 1º do art. 246, não tiver pro-
curador constituído nos autos;

IV – por edital, quando, citado na forma do art. 256, tiver sido revel na fase
de conhecimento

E complementa: “Na hipótese do parágrafo segundo, incisos II e III,


considera-se realizada a intimação quando o devedor houver mudado de
93/340
endereço sem prévia comunicação ao juízo, observado o disposto no pará-
grafo único do art. 274” (§ 3º), como hipótese de presunção de ciência.

Nota-se que, se houver representação pela Defensoria Pública, seja em


curadoria especial (atividade atípica) ou não (atividade típica), a intimação
sempre será feita pelo correio, cabendo à parte (e ao defensor público natural)
informar o juízo de eventual alteração de endereço, sob pena de intimação
ficta.

Também para simplificar, o Novo CPC impõe que “a cobrança de mul-


tas ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé ou de prática de ato
atentatório à dignidade da justiça será promovida nos próprios autos do pro-
cesso” (art. 777), e não mais em “autos apensos”, como ocorria com o CPC/
73 (art. 739-B).

Princípio da cooperação

Em quarto lugar fica o princípio da cooperação, que decorre


diretamente da boa-fé objetiva. De fato, essa eticidade qualificada, pautada
mais na conduta que no ânimo do sujeito, exige um comportamento voltado
para os legítimos e razoáveis fins do processo. Nessa toada, o desenvolvi-
mento sadio da relação processual, com primazia da ampla participação das
partes, do juiz e de terceiros, deve prevalecer em detrimento dos privilégios
individuais, dos benefícios imediatos e pontuais e dos frágeis egos e das car-
entes vaidades.

Nesse ambiente, o Novo CPC impõe que “todos os sujeitos do processo


devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de
mérito justa e efetiva” (art. 6º).
94/340
Notamos que legislador utilizou o verbo “cooperar” e não “colaborar”,
mas não gratuitamente. A cooperação traz a ideia de vinculação, comprometi-
mento e responsabilidade com os fins almejados. Trata-se de dever daquele
que atua positivamente. Na colaboração, de forma inversa, o sujeito age vol-
untariamente, a título de favor ou graça, mas sem vinculação. Decorre de atos
beneficentes, o que não resta compatível com a ideia de responsabilização re-
forçada na nova lei. Por isso, o juiz não tem a faculdade de permitir o sanea-
mento de mera irregularidade, mas tem a obrigação de viabilizar a retificação
do ato pela parte.

Aliás, em relação ao magistrado, a cooperação exige certo ativismo em


favor do processo e de sua sadia sobrevivência e efetividade. Não por acaso, o
Novo CPC estabelece que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições
deste Código, incumbindo-lhe”, dentre outros deveres, “velar pela duração
razoável do processo” (II); “prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dig-
nidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias” (III); “de-
terminar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rog-
atórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclus-
ive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária” (IV); “promover, a
qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de concili-
adores e mediadores judiciais (V)”; e “dilatar os prazos processuais e alterar a
ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do
conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito” (VI).

Esse valor processual não ficou restrito à previsão geral e abstrata dos
dispositivos acima, mas repercutiu por todo texto legal. Começamos pelo
novo capítulo da “cooperação nacional”, a partir do art. 67, quando o
95/340
legislador impõe o dever de recíproca cooperação entre os órgãos do Poder
Judiciário no Brasil, o que será executado com a mínima burocratização (art.
69).

Ademais, o Novo CPC autoriza, de forma inovadora, a substituição do


polo passivo sem comprometer a relação processual já instaurada, a partir da
alegação do réu e o reconhecimento do autor: “Alegando o réu, na contest-
ação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o
juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para
substituição do réu” (art. 338).

Mas um artigo que merece ser enaltecido e festejado é o que institui o


saneamento cooperativo do processo, em contexto de oralidade inclusive. De
fato, se não ocorrer o “julgamento conforme o estado do processo” (art. 354
e seguintes), passa-se ao saneamento, antes do início da instrução, con-
forme o art. 357.

Então, o seu § 3º trouxe uma revolução democrática à relação proces-


sual civil no Brasil: “Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato
ou de direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja
feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso,
convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações”. Ou seja, todos
aqueles que compõem a relação participarão da definição do seu destino, do
seu trajeto, o que exige ética e humildade de todos esses “cooperados” (juiz,
partes e terceiros).

Foi nesse ambiente que o Novo CPC instituiu os sistemas da dis-


tribuição dinâmica e flexível do ônus da prova e da distribuição negocial desse
96/340
encargo pelas próprias partes. De fato, o art. 373, após dividir o ônus entre
autor e réu, prevê que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades
da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir
o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do
fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde
que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a opor-
tunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído” (§ 1º), sendo que
isso “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte
seja impossível ou excessivamente difícil” (§ 2º).

Ademais, “a distribuição diversa do ônus da prova também pode ocor-


rer por convenção das partes, salvo quando ou recair sobre direito in-
disponível da parte” (I) ou, então, “tornar excessivamente difícil a uma parte
o exercício do direito” (II – § 3º). Aliás, tal convenção “pode ser celebrada
antes ou durante o processo” (§ 4º).

Esse sistema traz a lume duas importantes conclusões: primeiro, a lei


visa imputar, à parte, o ônus daquelas provas que estão ao seu alcance, mitig-
ando ou limitando a clássica técnica do julgamento a partir das provas não
produzidas pelas partes, o que enaltece o princípio da “verdade real”, em
evidente censura à “verdade formal” que, é fato, sempre reinou no processo
civil clássico e individualista.

Aliás, é com tal olhar que os arts. 378 e 379 do Novo CPC devem ser
interpretados, pois tocam exatamente na questão da cooperação instrutória:
“ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade”; e “preservado o direito de não produzir prova
contra si própria, incumbe à parte: I – comparecer em juízo, respondendo ao
97/340
que lhe for interrogado; II – colaborar com o juízo na realização de inspeção
judicial que for considerada necessária; III – praticar o ato que lhe for
determinado”.

Segundo, atribui flexibilidade ao processo e às suas provas, o que fran-


queia ao juiz dosar e calibrar o ônus de acordo com as possibilidades e poten-
cialidades das partes, o que está longe de ser mera faculdade, mas um dever
de promover a isonomia material entre os litigantes ou, melhor, entre os “co-
operados”, aliás, na linha do art. 139, I.

Também nessa linha participativa, no setor da instrução, o Novo CPC


diz que “cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele
arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a
intimação do juízo” (art. 455, caput), o que, por óbvio, não se aplica à De-
fensoria Pública e ao Ministério Público (§ 4º, IV).

Nessa senda, ao regulamentar a execução lato sensu, o Novo CPC con-


templa o princípio do menor ônus ao devedor, mas, de forma inédita, atribui-
lhe o dever de indicar os meios menos gravosos.
Quando por vários meios o exequente puder promover a execução, o juiz
mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o executado. Ao ex-
ecutado que alegar ser a medida executiva mais gravosa incumbe indicar
outros meios mais eficazes e menos onerosos, sob pena de manutenção dos
atos executivos já determinados (art. 805).

Mas, como dissemos, a cooperação está diluída por todo texto. Quanto
à disciplina dos processos no tribunal, ao arrolar as atribuições do relator, o
Novo CPC impõe, como obrigação, que, “antes de considerar inadmissível o
recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que
98/340
seja sanado vício ou complementada a documentação exigível” (art. 932,
parágrafo único).

Aliás, o Enunciado 82 da chamada “Carta de Belo Horizonte” 136,


aprovada no Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), define que
“é dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para san-
ar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir
qualquer recurso, inclusive os excepcionais”.

Ainda no campo dos recursos, inovou positivamente o legislador ao


regulamentar a admissibilidade dos recursos extraordinários e especiais e
prever que “o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça
poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua
correção, desde que não o repute grave” (art. 1.029, § 3º). Nesse último
caso, se não sanado o vício pela parte intimada a fazê-lo, o recurso não será
admitido (Enunciado 220 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

Por fim, mas com elevada importância, trazemos aqui a reflexão acerca
da nova regra que isenta o defensor público do ônus da impugnação específica
quando da contestação. Diz o Novo CPC que “incumbe também ao réu
manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição
inicial” (caput do art. 341). Porém o seu parágrafo único inova ao prever
que “o ônus da impugnação especificada dos fatos não se aplica ao defensor
público, ao advogado dativo e ao curador especial”.

A abordagem nesse espaço não é gratuita. A nosso sentir, a norma


trouxe importante instrumento de promoção da igualdade material entre as
partes, considerando as suas possibilidades e necessidades, sendo que o
99/340
defensor público, via de regra, atende a usuários que não apresentam todos os
argumentos e provas cabíveis para o adequado enfrentamento dos fatos
trazidos pelo autor. Por isso, trata-se de relevante inovação.

Porém tal ação afirmativa não pode ser tratada como mero privilégio e
o princípio da cooperação impõe, tanto ao defensor público quanto ao ad-
vogado dativo e ao curador especial, o dever de apresentar todos os dados e
argumentos que ostentarem, sob pena de preclusão caso o autor demonstre
que eles poderiam contestar os fatos, mas não o fizeram. Enfim, trata-se de
interpretação que se coaduna com os princípios da eticidade e da cooperação
permanentes, sem os quais a nova lei não passaria de mera e romântica
utopia.

Princípio da satisfatividade do processo

Temos também o princípio da satisfatividade do processo: uma tutela


satisfativa é a tutela efetiva e específica ao caso concreto. A mera efetividade é
abstrata e gera apenas a concretização da tutela, sendo que a satisfação signi-
fica, além de concretude, adequação às necessidades e pretensões – desde que
legítimas – de cada interessado. Contudo, o Novo CPC não abandona a efet-
ividade, mas a qualifica, tornando a tutela satisfativa. Seguindo esse ra-
ciocínio, a nova lei dispõe que “as partes têm o direito de obter em prazo
razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (art.
4º).

Como já ocorre com outros princípios, essa satisfatividade não foi util-
izada de forma panfletária e hipócrita, mas com responsabilidade, o que a fez
100/340
refletir por toda a lei. Para isso, o legislador utilizou-se dos seguintes meios:
celeridade; necessidade/utilidade; coercibilidade.

Na linha da celeridade, o Novo CPC visou afastar dilações e prorrog-


ações desnecessárias, bem como estabelecer prazos e penalidades para todos
aqueles que interveem no processo. Aliás, o Pacto de San José, no art. 8º, I,
dispõe:
Toda pessoa tem o direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de
um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e im-
parcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acus-
ação penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos
ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra
natureza.

Realmente, “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste


Código, incumbindo-lhe velar pela duração razoável do processo” (art. 139,
II), a linha da previsão constitucional (art. 5º, LXXVIII, da CF).

Por exemplo, no julgamento antecipado e parcial do mérito, a parte já


decidida está sujeita a liquidação e cumprimento. De fato, “a liquidação e o
cumprimento da decisão que julgar parcialmente o mérito poderão ser pro-
cessados em autos suplementares, a requerimento da parte ou a critério do
juiz” (art. 356, § 4º).

Se não bastasse, o Novo CPC ampliou as hipóteses de recurso de


apelação sem o efeito suspensivo (art. 1.012). Vale destacar que houve a in-
clusão da hipótese na qual a tutela provisória é concedida – e não apenas con-
firmada – pela sentença (inciso V).
101/340
Aliás, sobre o princípio da duração razoável do processo, no I Con-
curso da Defensoria Pública do Paraná, realizado em 2012,
Fundação Carlos Chagas (questão 83), constou, como correta, a assertiva
que dizia: “o julgamento antecipado da lide coloca em prática a garantia do
jurisdicionado à razoável duração do processo, alçado na atualidade a princí-
pio de estatura constitucional” (afirmativa “d”). Vale destacar a importância
que é dada, com toda razão, às ondas de constitucionalização do processo.

No campo da necessidade/utilidade, o Novo CPC foi sensível e inteli-


gente ao permitir a antecipação da prova útil à autocomposição ou ao próprio
esclarecimento dos fatos, o que eventualmente poderá evitar a própria ação.
Nada mais efetivo que isso em termos de instrução, ocasião na qual a própria
prova – e não apenas a tutela, a decisão ou o provimento – será satisfativa e
servirá como instrumento de pacificação e contenção da conflituosidade exist-
ente entre as partes. Assim, admitir-se-á a antecipação da prova caso “seja
suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução
de conflito” (art. 381, II); ou se “o prévio conhecimento dos fatos possa jus-
tificar ou evitar o ajuizamento de ação” (art. 381, III).

Mais adiante, quanto à prova pericial, o Novo CPC reconhece eventual


utilidade na “prova técnica simplificada”, que não tem as formalidades da
prova pericial. Então, “de ofício ou a requerimento das partes, o juiz poderá,
em substituição à perícia, determinar a produção de prova técnica simpli-
ficada, quando o ponto controvertido for de menor complexidade” (art. 464,
§ 2º).

Outrossim, outra interessante inovação é aquela que autoriza o juiz a


decidir o mérito em benefício daquela que também se aproveitaria de
102/340
eventual decisão sem a resolução do mérito. Ou seja, que utilidade teria, para
ele, a extinção do processo sem a resolução do mérito, se possui pretensão
procedente no conteúdo? Assim, prescreve o art. 488: “desde que possível, o
juiz resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem
aproveitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485”.

Se pensarmos no aspecto da utilidade/economia, não podemos nos es-


quecer que, além das hipóteses de cumulação de pedidos (art. 327), o Novo
CPC autoriza expressamente a cumulação de inventários (art. 672). Aliás, vale
dizer que, pela nova lei, admite-se a cumulação de pedidos, mesmo que os
procedimentos sejam diversos, adotando-se o rito comum: “Quando, para
cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cu-
mulação se o autor empregar o procedimento comum, sem prejuízo do
emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos
especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem in-
compatíveis com as disposições sobre o procedimento comum” (art. 327, §
2º). À evidência, tal autorização reflete em efetividade.

Vale dizer que o Superior Tribunal de Justiça há tempo tem autorizado


a cumulação de pedidos, ainda que tenham ritos diversos, desde que adotado
o procedimento comum (“a cumulação dos pedidos de revisão de cláusulas do
contrato e de consignação em pagamento das parcelas tidas como devidas por
força do mesmo negócio jurídico, que possuem procedimentos judiciais diver-
sos, implicitamente requer o emprego do procedimento ordinário” 137). Em
decisão recente, reafirmou que “tendo sido efetivamente adotado o rito or-
dinário, é irrelevante a discussão acerca da possibilidade de cumulação dos
pedidos de reintegração de posse e indenizatórios em ritos distintos” 138.
103/340
Por sua vez, a coercibilidade pode ser negativa ou positiva (ou premi-
al). A primeira decorre da força judicial ou administrativa – desde que prev-
ista em lei –, para induzir o obrigado ou terceiro a realizar o ato útil ao pro-
cesso ou a atender a pretensão do credor, sob pena de suportar algum mal,
por exemplo, uma multa ou a expedição de mandado de apreensão. A coercib-
ilidade positiva ou premial é aquela que também exerce certa influência no
ânimo do devedor, levando-o a satisfazer o crédito e a receber algo benéfico
por isso como, por exemplo, a redução de honorários ou a isenção de multas
processuais.

Na linha da coerção negativa, o Novo CPC impõe a terceiros o dever de


colaborar com a instrução do processo, sob pena de sofrer medidas de força.
De fato, até o verbo que inicia o dispositivo foi alterado, de “compete” para
“incumbe”. Então, “ao terceiro, em relação a qualquer causa informar ao juiz
os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento (I), e exibir coisa ou
documento que esteja em seu poder (II)”, nos termos do art. 380. Em
seguida, prevê que “poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar,
além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, manda-
mentais ou sub-rogatórias” (parágrafo único).

Nessa mesma linha, mas ao tratar do cumprimento de sentença e do


respectivo requerimento – que deve vir acompanhado do total do débito –, o
Novo CPC impõe que “quando a elaboração do demonstrativo depender de
dados em poder de terceiros ou do executado, o juiz poderá requisitá-los, sob
cominação do crime de desobediência” (art. 524, § 3º).

Outrossim, o Novo CPC admite o protesto do título executivo judicial,


desde que tenha trânsito em julgado, para que produza efeitos desde logo,
104/340
especialmente no sentido de constranger o devedor inadimplente e impedir
fraudes ou eventuais prejuízos ao exequente, o que potencializa os resultados
do procedimento executivo e, por consequência, amplia a satisfação do
credor.

De fato, “a decisão judicial transitada em julgado poderá ser levada a


protesto, nos termos da lei, depois de transcorrido o prazo para pagamento
voluntário previsto no art. 523” (art. 517), via apresentação de certidão ofi-
cial da decisão – e do trânsito em julgado, a qual deverá ser fornecida, ao in-
teressado, no prazo de três dias.

Princípio da fundamentação específica e individualizada

Também merece destaque o princípio da fundamentação es-


pecífica e individualizada. O ato de julgar pode ser definido como a inter-
pretação e a aplicação da norma jurídica abstrata ao caso concreto, segundo
as suas especificidades.

Ora, se isso se confirmar, deve o julgador identificar os elementos par-


ticulares de cada caso concreto em análise, bem como a adequação equânime
– e não mera subsunção (legado do positivismo jurídico já superado no
Brasil) – desse caso às normas jurídicas incidentes. Por isso, a motivação do
julgamento deve, por exemplo, “enfrentar todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador”
(art. 489, § 1º, IV).

Sobre esse dispositivo, vale advertir que o Superior Tribunal de Justiça


havia firmado o entendimento segundo o qual o julgador não precisava
avaliar todos os argumentos trazidos pelas partes:
105/340
É entendimento assente que o órgão judicial, para expressar sua convicção,
não precisa mencionar todos os argumentos levantados pelas partes, mas,
tão somente, explicitar os motivos que entendeu serem suficientes à com-
posição do litígio [...] 139.

Quanto à fundamentação das decisões, a jurisprudência sempre


foi muito tolerante e admitia, por exemplo, a simples reprodução de teses a
título de motivação: “a reprodução de fundamentos declinados pelas partes
ou pelo órgão do Ministério Público ou mesmo de outras decisões atendem ao
comando normativo, e também constitucional, que impõe a necessidade de
fundamentação das decisões judiciais. O que não se tolera é a ausência de
fundamentação” 140. Em outra oportunidade, decidiu o STJ que: “acórdão
local devidamente fundamentado, tendo enfrentado todos os aspectos fático-
jurídicos essenciais à resolução da controvérsia. Desnecessidade de a autorid-
ade judiciária enfrentar todas as alegações veiculadas pelas partes, quando in-
vocada motivação suficiente ao bom desate da lide” 141.

Pontualmente, porém, verificávamos algumas posições mais rigorosas


quanto à importância da fundamentação:
o v. acórdão, ao enfrentar a arguição da parte apelada a respeito da deserção,
houve por bem acatá-la, deixando, todavia, de enfrentar com o devido apro-
fundamento o argumento de que permanecia irradiando efeitos a liminar
concedida em ação cautelar por esta E. Corte, que ao atribuir efeito suspens-
ivo ao recurso especial, pelo qual se buscava a reforma da base de cálculo do
preparo, acabava por respaldar a postergação da complementação do pre-
paro. Outrossim, embora provocado via Embargos de Declaração, o Tribunal
a quo manteve a omissão quanto à questão aventada. Diante da existência de
argumentos diversos e capazes, cada qual, de imprimir determinada solução
à demanda, não há que se considerar suficiente a motivação que, assentada
106/340
em um deles, silencie acerca dos demais, reputando-os automaticamente ex-
cluídos. Ora, em casos que tais, em contraposição ao direito das partes a uma
prestação jurisdicional satisfatória, encontra-se o dever do julgador de
explicitar as razões utilizadas para determinar a prevalência de
um argumento em detrimento dos outros 142.

Enfim, agora, com o Novo CPC (art. 489, § 1º), a consciência e a re-
sponsabilidade jurisdicional restarão, esperamos, potencializadas.

Prevaleceu, no Novo CPC, o dever da intensa e específica motivação.


De fato, toda decisão é, inevitavelmente, uma escolha do julgador, segundo al-
guns critérios por ele priorizados, sendo que vários e diferentes aspectos in-
fluem nesse processo, podendo ser jurídicos, sociais, políticos, pessoais etc.
Afinal, julgar é ato humano por natureza, pois somente a pessoa humana é
capaz de ponderar seja para o bem, seja para o mal. Ou seja, a pessoa humana
julga, com as virtudes ou vissicitudes que esse processo carrega,
essencialmente.

Então, o que o Novo CPC exige é a revelação, lógica e articulada, dos


critérios jurídicos eleitos pelo julgador ao decidir, pois os outros aspectos (so-
ciais, políticos, pessoais etc.) já são perdidos no sentido de não serem exi-
gidos, ou por não serem legítimos, ou por serem imunes à valoração jurídica.

Destarte, ainda sobre a necessidade de fundamentação na sentença,


bem como o dever imposto no art. 489 do Novo CPC, vale uma importante
observação, para a qual pedimos atenção e reflexão. A decisão é algo bem
diverso da sentença. A primeira consiste em um ato volitivo e íntimo do
juiz, segundo a sua concepção acerca da lide superficialmente apresentada,
suas prelações e preleções. Um verdadeiro juízo a priori, decorrente da pura
107/340
intuição kantiana. Na prática, o juiz decide e, após, tenta reunir os elementos
que justificarão, aos destinatários, a sua decisão. Então, sentença não é de-
cisão, mas fundamentação, ou seja, a reunião de elementos produzidos no
processo que justificam a decisão judicial tomada.

Mas, é fato incontestável, essa decisão pode ser oriunda das predis-
posições e preconceitos do julgador, como também pode ser decorrente dos
elementos constantes nos autos, aliás, conforme faz parecer a sentença.
Ocorre que jamais descobriremos, pois isso tudo é uma fantasia, uma ilusão.
Muitas vezes, o juiz, como qualquer pessoa, já possui a decisão sobre a grande
maioria dos fatos, dos feitos e das teses, e, seja por firme convicção, seja por
vaidade, dificilmente se retrata.

E não nos iludamos ao pensar que o art. 489, § 1º, do Novo CPC alter-
ará esse processo ou esse modo de agir com facilidade. Não. Afinal, essa
mudança é algo extremamente difícil, pois integra a cultura e a essência do
Poder Judiciário brasileiro.

Aliás, o próprio Código de Ética da Magistratura Nacional, adotado


pelo Conselho Nacional de Justiça, aprovado na sua 68ª Sessão Ordinária, no
dia 6 de agosto de 2008, combina não apenas os critérios da razoabilidade, da
prudência e da motivação, mas também o da consequencialidade, ao exigir
que o juiz reflita os efeitos de seus atos, independentemente do objeto e da in-
strução contidos nos autos. Pelo menos essa é, sem dúvida, uma interpretação
cabível diante dos seguintes dispositivos: “O magistrado prudente é o que
busca adotar comportamentos e decisões que sejam o resultado de juízo justi-
ficado racionalmente, após haver meditado e valorado os argumentos e
contra-argumentos disponíveis, à luz do Direito aplicável” (art. 24); e
108/340
“Especialmente ao proferir decisões, incumbe ao magistrado atuar de forma
cautelosa, atento às consequências que pode provocar” (art. 25).

O que o Novo CPC e o dever da exaustiva fundamentação poderão al-


terar e melhorar nesse sistema ou modelo, e acreditamos nisso por decidida
renúncia ao ceticismo natural dos fatos, é fazer com que o julgador analise os
argumentos trazidos pelas partes, pois deverá acolhê-los ou refutá-los expres-
samente, na esperança que isso o sensibilizará. Não por mero acaso, o legis-
lador constou que “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que [...] não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador” (art. 489, § 1º, IV).

Aliás, o dever da minuciosa motivação é uma garantia do


próprio direito de ação e de defesa. De fato, é por ela que a parte con-
hecerá os ecos e reflexos de sua empreitada judicial. Nesse ponto, Barbosa
Moreira lembra do princípio last but not least, como a forma de:
garantir o direito que têm as partes de ser ouvidas e de ver examinadas pelo
órgão julgador as questões que houverem suscitados. Essa prerrogativa deve
entender-se no direito de ação, que não se restringe, segundo a concepção
hoje prevalecente, à mera possibilidade de pôr em movimento o mecanismo
judicial, mas inclui o de fazer valer razões em Juízo de “modo efetivo”, e, por
conseguinte, de reclamar do órgão judicial a consideração atenta dos argu-
mentos e das provas trazidas aos autos. Ora, é na motivação que se pode
averiguar se é em que medida o juiz levou em conta ou negligenciou o mater-
ial oferecido pelos litigantes; assim essa parte da decisão constitui “o mais
válido ponto de referência” para controlar-se o efetivo respeito daquela prer-
rogativa 143.
109/340
Por isso, se o novo modelo visa enaltecer o direito constitucional de
ação, bem como a intensificar o não menos relevante direito ao contraditório,
deve prezar pela minuciosa motivação, inclusive de forma inflexível. Se isso é
palpável ou utopia, somente o futuro nos dirá. Aguardemos.

Enfim, o que se pode exigir é a mera fundamentação jurídica, sendo


que:
não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela inter-
locutória, sentença ou acórdão, que se limitar à indicação, à reprodução ou à
paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a
questão decidida (I); empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem ex-
plicar o motivo concreto de sua incidência no caso (II); invocar motivos que
se prestariam a justificar qualquer outra decisão (III); não enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador (IV); se limitar a invocar precedente ou enunciado de
súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar
que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (V); deixar de
seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela
parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento (VI) (art. 489, § 1º).

Assim, o dever de fundamentação, de todas decisões, vale ressaltar,


contempla a ideia de contraditório constante e perene que o Novo CPC pre-
tende implementar.

Aliás, tais elementos de fundamentação podem relacionar-se seja com


as questões de fato, seja com as questões de direito, conforme prescreve o
próprio art. 489, caput, II.
110/340
No que se refere às questões de fato, devemos lembrar do clássico
princípio do livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz
avaliará e valorará as provas produzidas nos autos, atribuindo-lhes os devidos
efeitos, fundamentadamente: “O juiz apreciará a prova constante dos autos,
independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as
razões da formação de seu convencimento” (art. 371).

Nessa avaliação dos fatos, como já ocorria, “o juiz aplicará as regras de


experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente
acontece [...]” (art. 375). Pois bem, as regras de experiência são conclusões
oriundas de presunções já carregadas pelo julgador, segundo os efeitos nat-
urais ou esperados de certas causas. Agora, tais regras não podem, por si só,
determinar a valoração da prova ou fundamentar a decisão em situação de
vazio probatório, uma vez que devem fazer parte de um conjunto maior de
elementos de convicção.

Quanto às questões de direito, em especial, o § 2º (art. 489), de


forma inovadora, prescreve que “no caso de colisão entre normas, o juiz deve
justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as
razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas
que fundamentam a conclusão”.

Além disso, com o fortalecimento dos precedentes e, consequente-


mente, a necessária definição do conteúdo e da extensão do julgado, que será
“norma” – em sentido lato – para outras e futuras decisões, a decisão judicial
deve ser certa e exata, seja do conteúdo decisório, seja na motivação. Mesmo
assim, como toda “norma”, não está isenta a interpretações.
111/340
Desta forma, o Novo CPC foi cauteloso e antecipou: “a decisão judicial
deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em
conformidade com o princípio da boa-fé” (art. 489, § 3º).

Essa preocupação do legislador não se limitou à sentença, mas está por


todo processo, em cada decisão. No contexto probatório, o juiz poderá afastar
as conclusões do laudo pericial, desde que com contraditório prévio e de
forma motivada (art. 479).

Intensificação do processo de verticalização da jurisdição

Outra inovação do Novo CPC foi a intensificação do processo de vertic-


alização da jurisdição ao ampliar a força vinculante de alguns e mais “qualific-
ados” julgados, aproximando o nosso sistema dos conhecidos “precedentes”
do processo norte-americano (arts. 332; 525, § 12; 932, IV e V).

Além desses dispositivos, devemos lembrar ainda que o Novo CPC, ao


regulamentar o cumprimento provisório da sentença e os seus efeitos, dis-
pensa a caução do exequente se “a sentença a ser provisoriamente cumprida
estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão
proferido no julgamento de casos repetitivos” (art. 521, IV).

Sobre o novo fenômeno da verticalização e coletivização dos julgamen-


tos, no I Concurso da Defensoria Pública do Paraná, realizado em
2012, pela Fundação Carlos Chagas (questão 88), constou, como cor-
reta, a assertiva que dizia: “de acordo com o regime dos recursos especiais re-
petitivos, publicado o acórdão do recurso paradigma pelo Superior Tribunal
de Justiça, os recursos especiais sobrestados na origem não terão seguimento
112/340
na hipótese de o acordão recorrido coincidir com a orientação do Superior
Tribunal de Justiça” (afirmativa “b”). Trata-se da forma de julgamento dos re-
cursos repetitivos, que foi ampliada com o Novo CPC e estendida ao recurso
extraordinário.

Princípio do sincretismo

Outrossim, não podemos nos esquecer do princípio do sincret-


ismo: com o Novo CPC, essa onda sincretista foi ainda mais intensificada, o
que possibilitou que um único processo abrigasse várias ações e tutelas, além
dos muitos pedidos. Por exemplo, a tutela cautelar não mais será o único con-
teúdo de uma ação e um processo, mas fará parte de algo maior e mais
complexo.

Bem, sobre a questão do sincretismo processual, no concurso


público para a carreira de defensor público da União, realizado em
2007, pela Cespe (questão 42), constou como correta a assertiva que dizia:
“após a entrada em vigor da Lei n. 11.232/2005, a natureza jurídica da liquid-
ação de sentença modificou-se tornando-se uma simples fase, um incidente
do próprio processo em que a sentença foi proferida, fase essa posterior à pro-
lação da sentença e anterior à fase de cumprimento de sentença”. Isso demon-
stra a tendência de cobrar, nas provas de concursos, as inovações substanciais
oriundas das novas leis, exigindo redobrada atenção do candidato.

Princípio da primazia da autocomposição

Também devemos citar o princípio da primazia da autocom-


posição. O Novo CPC traz a adoção prioritária dos meios de justiça restaur-
ativa, sendo que o autor deve indicar, já na petição inicial, que tem interesse
113/340
de participar de sessões de conciliação e mediação, além de outros efeitos.
Mas outros artigos demonstram bem essa opção (arts. 334; 515, § 2º; 694
e 695). Desde já destacamos que abordaremos o presente tema em capítulo
específico.

Princípio do permanente e ininterrupto contraditório

Merece destaque o princípio do permanente e ininterrupto contra-


ditório: com o Novo CPC, o contraditório e a ampla defesa não mais se limit-
am a certos atos ou momentos do processo, mas devem existir durante todo
ele, especialmente nas ocasiões decisórias.

Assim, “não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida” (art. 9º), sendo excepcionais e taxativos os casos
de não aplicação desta regra. E “o juiz não pode decidir, em grau algum de
jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às
partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a
qual deva decidir de ofício” (art. 10).

Destarte, o Novo CPC apresenta o contraditório como algo essencial à


existência da própria relação jurídica. Assim, não apenas a citação terá o pa-
pel de integralizar essa relação, mas o constante diálogo entre os sujeitos
desse processo é o que definirá a sua vivência e sobrevivência.

O art. 7º prescreve que “é assegurada às partes paridade de trata-


mento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios
de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, compet-
indo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório”.
114/340
Aliás, o próprio fortalecimento da Defensoria Pública no pro-
cesso civil (art. 185 e seguintes) demonstra a essencialidade do contra-
ditório e da participação, como forma de democratização dos procedimentos,
o que justifica a presença constante da Instituição de Justiça mais democrát-
ica e aberta aos anseios sociais. Um exemplo claro dessa ideia está na ne-
cessária participação da Defensoria Pública, via intervenção institucional, nas
ações possessórias que envolvam pessoas em situação de hipossuficiência
econômica (arts. 554, § 1º, e 565, § 2º).

Há tempo defendíamos, em tese construída juntamente com o Núcleo


Especializado de Cidadania e Direitos Humanos da Defensoria Pública do
Estado de São Paulo que é obrigatória a intimação prévia e inicial da De-
fensoria Pública nas ações judiciais contra grupo de pessoas “necessitadas”,
despidas de organização associativa ou sindical, sob pena de nulidade dos
atos processuais ou do processo como um todo, numa espécie de “intervenção
institucional” 144.

A regra em tela tem por objetivo assegurar uma tutela jurisdicional ad-
equada, segundo o devido processo constitucional e legal, na proteção proces-
sual de coletividades de necessitados demandadas, em regra, movimentos so-
ciais urbanos e rurais, para fazer da Defensoria Pública a Instituição indis-
pensável ao desenvolvimento dessas relações jurídicas processuais, cuja
intervenção torna--se necessária, sob pena de nulidade 145.

Os movimentos sociais, comumente adotados como populares, con-


stituem grupos de pressão democrática, organizados em um delimitado es-
paço urbano ou rural, geralmente a partir da definição de alguns objetivos ou
ideias. Em suma, é decorrência do Estado Democrático e Pluralista de Direito.
115/340
Podemos classificar tais movimentos em ativos e passivos. Os primeir-
os se formam para a manifestação momentânea de pensamentos e ideologias.
São, por exemplo, as chamadas “passeatas”, “paradas” ou “marchas”, que
acontecem em grandes avenidas, praças ou prédios públicos, entre outros.

No entanto, os movimentos sociais passivos constituem em atos con-


tínuos e permanentes de ocupação de áreas públicas ou privadas, em regra,
para fins de moradia ou reforma agrária. Nesse caso, a questão não se limita a
uma mera ocupação supostamente irregular, mas representa um verdadeiro
movimento social legítimo de manifestação de ideias e ideais.

Em ambos os casos, seja pela necessidade econômica das pessoas en-


volvidas, seja pela necessidade organizacional do grupo 146, torna-se indis-
pensável a intervenção institucional prévia da Defensoria Pública, caso seja
tal grupo demandado judicialmente.

Ocorre que, não raras vezes, tais movimentos são severa e violenta-
mente reprimidos e, em alguns casos, com ordens judiciais liminares 147, cu-
jos processos tramitam sem qualquer participação ou contraditório das pess-
oas e grupos interessados.

Nesse contexto, os movimentos sociais, em geral formados por pessoas


necessitadas economicamente ou, ainda, quando eles próprios mostram-se
carentes de organização e estrutura, reclamam pela intervenção prévia e sub-
stancial da Defensoria Pública, o que deve ser viabilizado pelo Poder
Judiciário.

A Defensoria Pública, por sua vez, é a Instituição independente e


permanente, incumbida da inclusão jurídica e, reflexamente, ideológica e
116/340
social, das pessoas necessitadas ou dos grupos por elas formados. É um
acesso qualificado à Justiça, que não se resume ao simples patrocínio ou de-
fesa processual. É um instrumento de inclusão democrática.

Entretanto, para que esta Instituição cumpra satisfatoriamente seu pa-


pel, é preciso conquistar certos meios ou condições de atuação, aliás, muitas
vezes, previstos constitucionalmente. Dentre tais meios, inserimos a legitim-
idade ativa e, em especial para o tema em tela, a passiva para a intervenção
inicial nas ações coletivas. Nesse sentido, configura a Defensoria Pública a In-
stituição natural de defesa jurídica dos necessitados e de seus grupos, em es-
pecial, no âmbito processual, no polo ativo ou passivo da demanda. Nesse úl-
timo caso, seja na tutela de um conjunto identificado de pessoas, seja na de-
fesa de pessoas indeterminadas.

Ademais, esta Instituição é legítima para defender os interesses de


grupos sociais urbanos e rurais vulneráveis, os quais não possuem um quadro
estrutural organizado, ou seja, são aqueles movimentos sociais especifica-
mente desorganizados.

Aliás, a própria Lei Complementar n. 80/94, com redação dada pela


Lei Complementar n. 132/2009, em seu art. 4º, VII e XI, deixa clara tal
necessidade:
São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras: promover
ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a ad-
equada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos
quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossu-
ficientes; exercer a defesa dos interesses individuais e coletivos da criança e
do adolescente, do idoso, da pessoa portadora de necessidades especiais, da
117/340
mulher vítima de violência doméstica e familiar e de outros grupos sociais
vulneráveis que mereçam proteção especial do Estado.

Notamos a diferença dos termos legais “promover ação civil pública e


todas as espécies de ações”, contidos no inciso VII, acima citado, daqueles
previstos no inciso XI, também referido, segundo o qual é função da De-
fensoria Pública “exercer a defesa”. Com efeito, a segunda função é muito
mais ampla que a primeira, pois esta contém atuações ativas e passivas en-
quanto aquela se limita às funções ativas de promoção de ações.

Portanto, o instituto da intervenção institucional goza de amparo legal,


para a satisfação daqueles intérpretes mais legalistas.

Por oportuno, cumpre-nos destacar que a presente intervenção institu-


cional não se confunde com a chamada ação coletiva passiva, cuja vigência no
Brasil ainda encontra resistência na doutrina e na jurisprudência dominantes,
mas que o Novo CPC poderá dar um pouco de vida, conforme veremos. A in-
tervenção ora em análise, como dissemos, é diferente. Nela, não haverá rep-
resentação ou substituição processual. É uma espécie de atuação processual
em defesa do grupo não organizado e necessitado, que não prejudica ou im-
pede a participação individual ou a citação dos envolvidos.

A presente intervenção também se distingue da participação custos le-


gis (fiscal da lei), por ser aquela uma intervenção parcial, ou seja, a Defensor-
ia Pública como “fiscal de direitos” sociais efetivamente violados.

Vale ainda advertirmos que a análise da presente tese demanda um ol-


har moderno do processo civil, livre dos grilhões do processualismo liberal-
individualista dos séculos passados. Clama um olhar sob o enfoque
118/340
processual-constitucionalista, que maneja o processo como instrumento
autônomo de defesa de direitos materiais, sobretudo de direitos fundamen-
tais/constitucionais.

Portanto, para operacionalização da presente intervenção, nos pro-


cessos em trâmite, promovidos contra a coletividade de pessoas necessitadas,
não organizada em associações ou outros entes, deve a Defensoria Pública ser
intimada, liminarmente, se preferível antes de qualquer deliberação judicial,
para intervir em defesa daquele grupo.

Se isso não ocorrer, o processo é nulo desde a sua origem, ou seja, do


ato do qual a Defensoria Pública deveria ter sido pessoalmente intimada para
se manifestar, cuja declaração pode-se dar em qualquer momento ou grau de
jurisdição, por se tratar de nulidade processual absoluta.

Para ilustramos a questão, apresentamos o caso da desocupação do


bairro Pinheirinho, em São José dos Campos, Estado de São Paulo, de re-
percussão nacional, cujo grupo de moradores não teve acesso à assistência
jurídica integral durante a ação de reintegração, a partir de uma efetiva inter-
venção institucional da Defensoria Pública, que somente pôde intervir após o
cumprimento desastroso do mandado reintegratório.

Naquela ocasião, a Defensoria Pública do Estado, após tentativas


emergenciais para evitar a reintegração e, em seguida, para amenizar os efei-
tos daquela ordem, ajuizou ação civil pública em face do município para co-
brar o devido e adequado acolhimento. Em liminar, pleiteou-se que o poder
público mantivesse as famílias em abrigos com condições de higiene, re-
feições diárias, transporte escolar, medicamentos e equipe médica, além da
119/340
concessão imediata de auxílio-moradia para todos os desabrigados e inclusão
em programas de habitação social.

Porém foi medida paliativa e posterior à lesão de direitos coletivos fun-


damentais, cuja atuação prévia e inicial da Defensoria Pública, naquela ação
reintegratória, com concreta “intervenção institucional”, em favor daquelas
famílias em total desamparo, poderia reescrever a triste e conhecida história.

Esse perfil institucional restou consolidado na Emenda Constitucional


n. 80/2014, que alterou a redação do art. 134 da CF, o qual, por sua vez, de-
terminou o conteúdo do art. 185 do Novo CPC: “A Defensoria Pública exer-
cerá a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa dos
direitos individuais e coletivos dos necessitados, em todos os graus, de forma
integral e gratuita”.

Assim, as partes devem ser ouvidas a todo momento, antes de toda de-
cisão, ainda que a matéria admita declaração de ofício. Além disso, algumas
questões incidentais que eram banalizadas e tratadas unilateralmente pelo
juiz passam, necessariamente, a integrar o campo dialético como, por exem-
plo, a desconsideração da personalidade jurídica (art. 133).

Mas os efeitos são muitos desse novo olhar, cujas algumas inovações já
estavam consolidadas na jurisprudência, mas outras não. Vejamos:

1. O réu, mesmo revel, poderá produzir as suas provas que, se requeridas,


impedirá o julgamento antecipado do mérito (arts. 349 e 355).

2. O Novo CPC traz expressamente o “direito da parte de não produzir


provas contra si própria” (art. 379).
120/340
3. A intimação para prestar depoimento pessoal deve conter a advertên-
cia da pena de confissão (art. 385, § 1º).

4. O Novo CPC intensifica a participação dos assistentes técnicos das


partes quando da realização da prova pericial (art. 466, § 2º), que
serão comunicados previamente das atividades. Além disso, houve o
fomento do contraditório quando da apresentação do laudo em juízo
(art. 477, § 1º).

5. Agora a lei é expressa ao exigir a manifestação prévia das partes


quando verificada situação de prescrição ou decadência (art. 487,
parágrafo único).

6. O juiz poderá considerar os fatos novos da época da sentença, mas ja-


mais poderá decidir sem a prévia manifestação das partes (art. 493,
parágrafo único).

7. Houve notável ampliação das matérias a serem manejadas quando da


impugnação ao cumprimento de sentença, que agora não mais de-
penderá da segurança do juízo, ou seja, da penhora de bens (art.
525).

8. Vale lembrar que o Novo CPC prevê a possibilidade de defesa no


cumprimento provisório da sentença, o que não existia no texto do
CPC/73. Conforme previsão do art. 520, § 1º, “no cumprimento pro-
visório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se
quiser, nos termos do art. 525”, sendo que esse último regulamenta a
defesa e seus efeitos nessa fase do processo”.

9. Outra grande inovação é aquela que impõe o contraditório também nos


tribunais, mesmo em matérias cognoscíveis de ofício, conforme o
novo art. 933.
121/340
10. O Novo CPC prevê expressamente a possibilidade de embargos de de-
claração com efeitos infringentes, ou seja, que podem alterar o mérito
da decisão, mas impõe o necessário contraditório (art. 1.023, § 2º).

Por fim, anotamos que o fomento do princípio do contraditório não


beneficia apenas o réu, mas também o autor nas pretensões positivas do re-
querido. Por exemplo, a exceção por benfeitorias deve ser feita em contest-
ação, sob pena de preclusão, sendo não admitida essa inovação defensiva
apenas na fase de cumprimento de sentença (art. 538, § 1º).

Princípio da substancial participação ou da democratização do


processo

Também temos o princípio da substancial participação ou da


democratização do processo. Por esse princípio, a jurisdição abandonou
a forma triangular para adotar a estrutura circular, pois todos aqueles que
dela participam o fazem ativamente, em um modelo cooperativo e construtivo
de pacificação.

Para Cândido Rangel Dinamarco:


as partes estão no processo, evidentemente, cada uma delas propugnando
por solução favorável; cada uma procurando influir no espírito do juiz para
que a solução do processo seja favorável a ela própria. No contexto, o juiz re-
cebe a participação de cada uma delas, como maneira de aperfeiçoar a sua
própria decisão. O juiz que recebe pedidos e provas, participação na
produção de provas, alegações interpretando a lei, informações sobre juris-
prudência, tudo isso vindo das partes, tem melhores condições de julgar 148.
122/340
Podemos citar alguns reflexos dessa diretriz: a gravação das audiências
pelas partes; a alteração de regras de procedimento; o amicus curiae; as
audiências públicas etc. (arts. 138, 345, 1.035, § 4º; 1.038, II).

Vale resgatar o princípio da isonomia formal e material, que jamais


teve uma relevância tão grande e essencial no processo civil como ocorrerá na
nova era que se inaugura. De fato, se a nova lei promove um empoderamento
das partes, fomenta um modelo mais negocial, que meramente litigante, de
Justiça e exige, como responsabilidade e compromisso, o comportamento co-
operativo, a igualdade entre as partes ganha tons de essencialidade e de não
prescindência.

A participação e o ativismo, que são esperados das partes, requerem


condições de influência e intervenção, sob pena de subsistir o modelo
opressor e bélico que sempre inspirou a relação entre as partes no processo.

Outros princípios

Além desses, outros princípios foram reafirmados e enaltecidos pelo


Novo CPC, que alteram de forma essencial o modelo de processo tradicional-
mente adotado, tais como o princípio da economia (arts. 453); o princí-
pio da flexibilidade (arts. 357, II); o princípio da negociabilidade
(arts. 190, 191, 471); o princípio da cognição coletivizada (arts. 976,
1.040, III); o princípio da duração razoável do processo (arts. 478,
§ 1º, 685, parágrafo único); o princípio da efetividade (arts. 400,
parágrafo único, 524, § 1º, 533, § 1º, 701, 1.012, § 1º).
? Direito processual intertemporal

Considerando que a lei processual regulamenta a atividade do Estado,


e não as relações jurídicas materiais, os direitos e deveres materiais dos cid-
adãos, é natural que tenha incidência imediata, respeitando apenas os atos já
praticados e consolidados durante a vigência da lei antiga.

Por isso, a lei processual nova aplica-se ao processo em curso (tempus


regit actum), respeitando os atos processuais já realizados, salvo disposição
legal em sentido contrário. Ademais, a lei nova deverá respeitar o direito ad-
quirido, os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, consoante o art. 5º,
XXXVI, da Constituição Federal.

Aliás, prescreve o art. 14 do Novo CPC que “a norma processual não


retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados
os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a
vigência da norma revogada”. Assim, adota-se o sistema do isolamento dos
atos processuais.

Nesse sentido, destaca a doutrina que a nova lei não atingirá atos já
praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar e
seus efeitos. Portanto, a nova lei não incidiria: a) sobre prazo cujo curso
começou sob o império da lei antiga; b) na validade/invalidade de ato já prat-
icado sob o regime da lei antiga; c) na admissibilidade e efeitos de recurso a
ser interposto contra decisão publicada 149.
124/340
Vale dizer que, a princípio, o Novo CPC entrará em vigor, ou seja, ini-
ciará a sua vigência, após um ano de sua publicação oficial, nos termos do art.
1.045, que estabelece especial vacatio legis.

Agora, temos algumas circunstâncias naturais a qualquer transição na


qual procedimentos são extintos e criados, e não apenas atos pontuais modi-
ficados. Para esses casos, o Novo CPC trouxe regras específicas, chamadas
normas de direito intertemporal:
Art. 1.046. Ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão
desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei n. 5.869, de 11 de
janeiro de 1973.

§ 1º As disposições da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973, relativas ao pro-


cedimento sumário e aos procedimentos especiais que forem revogadas
aplicar-se-ão às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência
deste Código.

§ 2º Permanecem em vigor as disposições especiais dos procedimentos regu-


lados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código.

Aliás, ainda diante da extinção do procedimento comum sumário, diz


o Novo CPC, no art. 1.049, que:
sempre que a lei remeter a procedimento previsto na lei processual sem
especificá-lo, será observado o procedimento comum previsto neste Código.
O parágrafo único dispõe que, na hipótese de a lei remeter ao procedimento
sumário, será observado o procedimento comum previsto neste Código, com
as modificações previstas na própria lei especial, se houver.

Quanto à extinção do rito de execução de obrigação de pagar quantia


contra devedor insolvente, dispõe a nova lei que, “até a edição de lei es-
pecífica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a
125/340
ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei n. 5.869,
de 11 de janeiro de 1973” (art. 1.052).

O art. 1.046, § 4º, diz que: “as remissões a disposições do Código de


Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que
lhes são correspondentes neste Código”.

No tocante à prova, em especial ao direito à prova, dispõe o Novo CPC


que “as disposições de direito probatório adotadas neste Código aplicam-se
apenas às provas requeridas ou determinadas de ofício a partir da data de iní-
cio de sua vigência” (art. 1.047).

Em relação às regras para o cumprimento de sentença, o art. 1.057


prevê:
o disposto no art. 525, §§ 14 e 15, e no art. 535, §§ 7º e 8º, aplica-se às de-
cisões transitadas em julgado após a entrada em vigor deste Código, e, às de-
cisões transitadas em julgado anteriormente, aplica-se o disposto no art.
475-L, § 1º, e no art. 741, parágrafo único, da Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de
1973.

Por fim, diante da instalação do processo eletrônico, o art. 1.050 diz:


a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, suas respectivas en-
tidades da administração indireta, o Ministério Público, a Defensoria Pública
e a Advocacia Pública, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da data da en-
trada em vigor deste Código, deverão se cadastrar perante a administração
do tribunal no qual atuem [...].

Enfim, na linha da operabilidade, o Novo CPC procurou prevenir even-


tual embate relativo à aplicação normativa, com regras gerais e específicas, o
que outorgará mais efetividade à nova lei e à sua principiologia.
126/340

3. SÃO PAULO JURISDIÇÃO: CONCEITO,


CARACTERÍSTICAS, PRINCÍPIOS E ESPÉCIES.
COMPETÊNCIA. RIO DE JANEIRO JURISDIÇÃO; MEIOS
ALTERNATIVOS DE COMPOSIÇÃO DOS CONFLITOS
(CONCILIAÇÃO, MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM). PARANÁ
JURISDIÇÃO: CONCEITO, CARACTERÍSTICAS, ESCOPOS,
PRINCÍPIOS E ESPÉCIES. EQUIVALENTES
JURISDICIONAIS: AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSIÇÃO,
MEDIAÇÃO. ARBITRAGEM. JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA.
COMPETÊNCIA

? Evolução do conceito de jurisdição

O processo civil está integralmente inserido nesse projeto constitu-


cionalizante, o que vem proporcionando uma quebra de paradigmas e a re-
leitura de diversos institutos jurídicos. Mas tudo isso não pode ficar restrito
ao campo da especulação doutrinária. Deve invadir a experiência, o campo
empírico, as salas de audiências e gabinetes, sob pena de incorrer em inev-
itável condenação por demagogias e promessas vazias.

Nesse sentido, Barroso sustenta que toda interpretação jurídica é tam-


bém uma interpretação constitucional, podendo a Constituição ser aplicada
direta (pretensão que se funda em uma norma do próprio texto constitucion-
al) e indiretamente (ao aplicar a norma, o intérprete deverá orientar seu sen-
tido e alcance à realização dos fins constitucionais e, antes de aplicar a norma,
o intérprete deverá verificar se ela é compatível com a Constituição) 150.
127/340
Portanto, nos termos do art. 1º do Novo CPC, o processo civil será or-
denado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas funda-
mentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil.
Nota-se que a Constituição possui força normativa, irradiando valores e
princípios para todo ordenamento infraconstitucional.

Muito se fala em “crise do direito processual civil”. Entrementes, no


ponto, devemos compreender a expressão “crise” no sentido filosófico, isto é,
de alteração de paradigmas, nos termos da evolução acima demonstrada.
Assim, o estudo da jurisdição e do Novo CPC deverá e poderá ser realizado a
partir uma análise crítica e comparativa de seus conceitos clássicos e
contemporâneos.

É importante que o estudioso perceba que estamos em um novo mo-


mento e com novos paradigmas. Seguindo essa linha de raciocínio, Fredie
Didier Jr. ressalta que “já se fala, neste novo contexto, de um neoprocessual-
ismo: o estudo e aplicação do direito processual de acordo com essa nova pro-
posta do pensamento jurídico” 151.

Assim, ultrapassada a fase sincretista (em que não existia autonomia


referente ao direito processual civil), a fase autonomista (em que se pregava a
autonomia do direito processual, tendo como expoente Oskar Von Bullow), a
fase instrumentalista (marcada pela iniciativa de Cappelletti e Vittorio, em
que o direito processual continua autônomo, porém servindo de instrumento
para a tutela do direito material – objetivo jurídico), estaríamos em uma fase
neoprocessual (em que, além do objetivo jurídico, teríamos, sob as bases neo-
constitucionais, escopos sociais, consistentes na pacificação social e na edu-
cação em direitos, bem como finalidades políticas, traduzidos no intento de
128/340
firmar o poder do estado, com o respeito ao ordenamento jurídico estabele-
cido e garantindo a participação popular nos seus destinos políticos) 152.

Segundo a doutrina, “o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo


servem de suporte crítico para a construção não somente de ‘novas’ teorias e
práticas, mas, sobretudo para a construção de técnicas que tornem mais
efetivas, rápidas e adequadas a prestação jurisdicional” 153.

Esse cenário permite uma nova roupagem para diversos institutos


jurídicos, inclusive para a jurisdição. Com o objetivo de facilitar o estudo do
concurseiro, demonstraremos, em apertada síntese, sua evolução e alguns
conceitos.

Alexandre Freitas Câmara, limitando sua exposição às mais relevantes


e conhecidas posições doutrinárias acerca do conceito dessa função
jurisdicional, revela-nos alguns conceitos clássicos 154: informa que, “para
Chiovenda, pode-se definir jurisdição como a função do Estado que tem por
escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela
atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos
públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, pratica-
mente, efetiva”. Além disso, ressalta que “outra concepção bastante conhecida
sobre o tema é a de Carnelutti, que defendia ser a jurisdição uma função de
busca da justa composição da lide”.

Contudo, o modelo legalista de subsunção tem sido alvo de severas


críticas, especialmente pela doutrina moderna: Luiz Guilherme Marinoni, na
sua teoria geral do processo, ao expor sua expectativa à jurisdição
129/340
contemporânea, critica o papel meramente legalista do juiz, típico do Estado
liberal, apresentado por processualistas como Chiovenda. Vejamos:
Se a legislação era completa e coerente, e assim capaz de dar à jurisdição
condições de solucionar qualquer caso, o juiz jamais precisaria cristalizar
uma norma – mediante a interpretação da lei de acordo com a Constituição
– para regular a situação litigiosa. Não precisaria e nem poderia delinear
uma norma jurídica segundo os ditames da Constituição porque nessa época
não se apresentava a ideia de que a validade da lei é vinculada aos princípios
constitucionais e aos direitos fundamentais. Como a lei também não podia
considerar a realidade, as desigualdades sociais e o pluralismo, bastava à jur-
isdição aplicar a lei genérica e abstrata, típica do Estado liberal 155.

Nota-se, também, críticas relacionadas à teoria de Carnelutti:


essa teoria aceita a ideia de que o juiz ao “compor a lide”, cria a norma indi-
vidual que regula o caso concreto. [...] De modo que as duas teorias estão
igualmente subordinadas ao princípio da supremacia da lei. [...] Não po-
demos permitir a conclusão, encontrada por Kelsen, de que o juiz cria direit-
os. [...] Não podia sequer imaginar que um dia o juiz teria de “compreender”
e atribuir “sentido” e “valor” aos casos concretos 156.

Destarte, para o autor, o modelo da simples subsunção não se ap-


resenta compatível com a jurisdição do Estado constitucional:
como a jurisdição não precisava outorgar “sentido” ao caso, bastava a sua
subsunção à norma geral mediante mera aplicação lógica. É verdade que a
norma individual, ou a sentença, outorga características ao caso, mas é im-
possível ignorar que, na atualidade – diante do pluralismo da sociedade e da
constante transformação dos fatos sociais –, é necessário muito mais que
isso, uma vez que a interpretação da lei, ou a norma formulada pelo juiz, de-
pende do sentido do caso concreto 157.
130/340
Detalhe importante merece ser destacado na redação do art. 8º do
Novo CPC. No texto final, note-se que o juiz deverá aplicar o “ordenamento
jurídico” e não somente aplicar a “lei”. Assim, o juiz deverá atender aos fins
sociais e às exigências do bem comum, levando em consideração regras,
princípios e valores contidos não só no Código de Processo Civil, como tam-
bém na Constituição Federal.

? Considerações sobre conceitos contemporâneos de

jurisdição

Após analisar alguns conceitos clássicos de jurisdição, imprescindível


destacarmos alguns posicionamentos contemporâneos.

Fredie Didier Jr. afirma que a jurisdição é uma função atribuída a ter-
ceiro imparcial de realizar o direito de modo imperativo e criativo, recon-
hecendo/efetivando/protegendo situações jurídicas concretamente deduzi-
das, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se
indiscutível 158.

Por seu turno, Marinoni sustenta que a jurisdição tem a função de tu-
telar os direitos, especialmente os fundamentais. Continua no sentido de que
quando se diz que a jurisdição tem o fim de dar tutela aos direitos se está
muito longe das antigas concepções privatistas. Conclui que, ao se dizer que a
jurisdição tem o dever de tutelar os direitos, deseja-se igualmente pôr às
claras que ela tem o dever de viabilizar as tutelas prometidas pelo direito ma-
terial e pela Constituição 159.
131/340
Fundamentando o que foi exposto até o momento e reconhecendo a
importância dos valores e princípios da Constituição Federal, ratifica a
doutrina:
a análise do nosso “modelo constitucional” revela que todos os “temas” fun-
damentais do direito processual civil só podem ser construídos a partir da
Constituição. E diria, até mesmo: devem ser construídos a partir da Con-
stituição. Sem nenhum exagero, é impensável falar-se em uma “teoria geral
do direito processual civil” que não parta da Constituição Federal, que não
seja diretamente vinculada e extraída dela, convidando, assim, a uma ver-
dadeira inversão do raciocínio useiro no estudo das letras processuais civis.
O primeiro contato com o direito processual civil se dá no plano constitu-
cional e não no do Código de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se
amoldar, necessariamente, às diretrizes constitucionais 160.

Atualmente, a noção de jurisdição deve estar atrelada às concepções de


efetividade e de instrumentalismo. Nesse sentido, Humberto Theodoro
Júnior dispõe que “instrumentalismo e efetividade são ideias que se com-
pletam na formação do ideário do processualismo moderno. Para ser efetivo
no alcance das metas do direito substancial, o processo tem de assumir plena-
mente sua função de instrumento” 161.

Em suma, entendemos que o conceito de jurisdição, hoje, não pode se


limitar a declarar a vontade da lei ou a justa composição das lides, ficando
subordinado à supremacia das leis. Assim, todo e qualquer conceito de juris-
dição deveria abranger a ideia de tutela de direitos, a qual deve ser con-
stitucional, concreta e pragmática.

Portanto, deve-se auferir o propósito da norma dentro de uma per-


spectiva constitucional, observando-se o que se espera dela em uma realidade
132/340
prática, de modo a garantir a tutela efetiva dos direitos envolvidos, levando-se
em consideração todo o ordenamento jurídico. Acredita-se que tal
posicionamento enquadra-se com os objetivos e finalidades da Defensoria
Pública, motivo pelo qual diversos institutos devem ser estudados com fulcro
nas referidas premissas.

? Características da jurisdição

A atribuição de características à jurisdição não é uniforme nos


manuais. Assim, o candidato deve procurar, nas provas, abarcar as principais
características, mormente aquelas que à diferencia das outras funções do
Estado, quais sejam, da administrativa e da função legislativa.

Podemos citar como uma primeira característica a substutividade.


Nesse sentido, pelo fato de a autotutela ser proibida, o Estado tomou para si a
função de substituir a vontade das partes. Seu provimento jurisdicional sub-
stitui uma função que outrora era das partes envolvidas no caso concreto.
Excepcionalmente, permite-se a autotutela, tal como no desforço imediato
para a tutela da posse.

Conforme a doutrina:
Nisso consiste, em outros termos, o caráter substitutivo que se reconhece à
jurisdição, já que a conformidade da conduta prática com os ditames das
normas de fundo é dever que originalmente toca aos próprios sujeitos das re-
lações jurídicas materiais. Quando, pois, o juiz define o litígio faz uma
escolha que antes deveria ter sido praticada pelas partes 162.

Ocorre que, para substituir a vontade das partes, a jurisdição deve ser
acionada. Assim, o art. 2º do Novo CPC prevê que o processo começa por
133/340
iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções prev-
istas em lei. Do referido dispositivo extrai-se a característica da inércia da
jurisdição.

Seguindo essa linha de raciocínio, a jurisdição é inerte e só pode ser


provocada por iniciativa das partes. Por isso, somente de forma excepcional,
nos casos autorizados por lei, o juiz poderá iniciar de ofício o procedimento.
Importante ressaltar que o Antigo CPC previa que o juiz poderia, consoante o
dispositivo previsto no art. 989, determinar, de ofício, que se inicie o in-
ventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o
requerer no prazo legal. Ocorre que não houve repetição do referido disposit-
ivo no Novo CPC. Assim, diante da ausência de autorização legal, reputa-se
que o juiz não mais poderá determinar, de ofício, que se inicie o inventário.

A característica da inércia proporciona e reafirma outra característica,


qual seja, a da imparcialidade. Por meio dessa característica, evita-se que o
juiz favoreça qualquer das partes diante do caso concreto, atuando o órgão ju-
lgador como desinteressado, consoante se extrai do art. 5º, XXXVII e LIII, da
Constituição Federal. Aprofundando o tema, destaca-se o seguinte ensina-
mento doutrinário:
Já no processo judicial, o juiz atua em nome de uma entidade que não rep-
resenta o Estado-Administração, mas que tem como única função ocupar-se
de apreciar relações jurídicas materiais travadas entre estranhos. Mais do
que imparcial (porque “impessoalidade” é requisito de qualquer agente que
atue em nome do Estado, em qualquer de suas funções soberanas e não at-
ributo apenas dos juízes), o órgão jurisdicional é sempre um terceiro diante
da relação material controvertida. Nisso – isto é, nessa “terceiridade” do ór-
gão judiciário – encontra-se o verdadeiro e decisivo traço de diferenciação da
134/340
jurisdição perante os demais órgãos da soberania estatal: a Justiça ocupa-se
sempre de relações materiais das quais a instituição judiciária não é parte.
De tal sorte, a atividade jurisdicional é sempre ato super partes 163.

Importante ressaltar que imparcialidade não se confunde com neutral-


idade. Imparcialidade, como observado, refere-se à ausência de interesses
subjetivos. No entanto, nenhum juiz será neutro, uma vez que sofre influên-
cias da sociedade, dos costumes, de sua cultura, ideologias, bem como de out-
ros fatores que interferem no seu âmbito psicológico no julgamento da causa.

Além disso, ao proferir a sentença, em geral, a jurisdição se reveste


com a característica de possuir aptidão para a definitividade. Assim, o juiz,
na sua atividade jurisdicional, deve procurar proferir decisões imutáveis,
cobertas pela coisa julgada material. Tal fato ocorre, em geral, nas sentenças
de mérito e nas que não caibam mais recursos. Note que, na presente carac-
terística, estamos diante de um critério diferenciador da função legislativa e
administrativa.

Como decorrência do referido princípio, alguns autores caracterizam a


jurisdição como insusceptível de controle externo, uma vez que nenhum
outro poder poderá rever suas decisões. Assim, aduz Paula Sarno Braga que
“no exercício de outras funções estatais (legislativa e executiva), são produz-
idos atos e decisões que se submetem a controle jurisdicional – ex.: exame de
constitucionalidade das leis e da legalidade de ato administrativo” 164.

Sublinhe-se que alguns doutrinadores colocam a litigiosidade como


característica da jurisdição. Como observado acima, tais autores seguem o
conceito de jurisdição com fulcro na concepção de Carnelutti, para o qual a
jurisdição é a justa composição da lide. Porém, consoante será observado
135/340
adiante, é possível que exista jurisdição sem lide, não contenciosa, motivo
pelo qual consideramos que a litigiosidade não é característica universal da
jurisdição.

Por fim, diversos doutrinadores, a exemplo de Alexandre Freitas Câ-


mara prevê a característica de natureza declaratória de jurisdição. O
referido autor sustenta que “ao afirmarmos a existência dessa característica
estamos, mais uma vez, afirmando nossa opção pela teoria dualista do orde-
namento jurídico, segundo a qual o Estado, ao exercer a função jurisdicional,
não cria direitos subjetivos, mas tão somente reconhece direitos preexist-
entes” 165.

Porém devemos ir além do posicionamento acima exposto. Como vi-


mos linhas acima, toda interpretação deve levar em consideração a convenção
em torno da norma, o pragmatismo e a constitucionalidade. O juiz, ao interp-
retar a norma, deve estar atento não só ao texto legal, como também aos fatos
e aos valores constitucionais.

Assim, superam-se os conceitos positivistas de Chiovenda e Carnelutti.


Nesse sentido, destaca-se o brilhante ensinamento de Fredie Didier Jr.:
Em virtude do chamado pós-positivismo que caracteriza o atual Estado
constitucional, exige-se do juiz uma postura muito mais ativa, cumprindo-
lhe compreender as particularidades do caso concreto e encontrar, na norma
geral e abstrata, uma solução que esteja em conformidade com as dis-
posições e princípios constitucionais, bem assim com os direitos fundamen-
tais 166.
136/340
Logo, estamos diante da jurisdição como atividade criativa, não
apenas reconhecendo direitos preexistentes, mas sim criando um direito
novo, conforme o caso concreto e os valores constitucionais.

? Objetivos da jurisdição

Como visto, além do objetivo jurídico da jurisdição (realização do


direito material e tutela dos direitos fundamentais), temos os escopos sociais
(consistentes na pacificação social e na educação para o exercício de direitos
próprios e o respeito aos direitos alheios) e os escopos políticos (traduzidos
no intento de firmar o poder do estado, com o respeito ao ordenamento
jurídico estabelecido, bem como garantir a participação popular nos seus des-
tinos políticos – por meio de remédios constitucionais como a ação popular,
as ações de controle concentrado etc.) 167 - 168.

Assim, a jurisdição, por meio de uma visão neoprocessual, deve ser


considerada um instrumento do direito material, principalmente tutelando os
direitos fundamentais, com fundamento sólido em bases constitucionais con-
temporâneas, solucionando os conflitos da sociedade e possuindo cunho
educacional.

Tais finalidades devem estar sempre seguindo as diretrizes constitu-


cionais, para que se alcancem os objetivos fundamentais da República (art. 3º
da Constituição Federal), tais como a construção de uma sociedade livre, justa
e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza
e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; a pro-
moção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
137/340

? Princípios da jurisdição

Importante esclarecer ao concurseiro que muitas características da


jurisdição acima abordadas tangenciam o tema “princípios da jurisdição”. Por
exemplo, ao mesmo tempo em que a “inércia” é estudada como uma caracter-
ística da jurisdição, muitos autores também abordam tal característica como
um princípio.

Conforme observado, de acordo com a característica/princípio da


inércia, a jurisdição deve ser provocada e, somente em casos excepcionais
previstos na lei, pode ser iniciada de ofício pelo juiz. Assim, respeita-se a
liberdade dos indivíduos, sem que o Estado interfira, de forma inapropriada,
no âmbito privado.

O referido princípio caminha juntamente com o princípio da inevit-


abilidade, estando as partes e a sociedade submetidas ao poder soberano do
Estado, uma vez que estão obrigatoriamente vinculadas ao processo judicial.

O princípio da unidade da jurisdição é explicado por Leonardo


Greco: “a unidade da jurisdição encerra, em primeiro lugar, o sentido de que a
jurisdição é um poder único do Estado soberano e de que, apesar de dis-
tribuída, pelas regras de competência, entre todos os seus juízes, cada um
deles, quando a exerce, o faz em nome desse Estado soberano, manifestando a
sua vontade única em relação àquela causa ou interesse” 169. Como será ob-
servado abaixo, ao tratarmos das “espécies de jurisdição”, apenas estamos
classificando-a para fins didáticos.
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O princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ou
inafastabilidade da apreciação pelo Poder Judiciário possui previsão
no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o qual dispõe que a lei não excluirá
da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Como visto, a
partir de agora, o referido princípio também se encontra consagrado no art.
3º do Novo CPC.

O presente princípio merece atenção especial do estudioso, principal-


mente porque está intrinsecamente relacionado à noção de acesso à justiça.
Pelo fato de a autotutela, como regra, ser proibida, o Estado deve garantir a
todos aqueles que se sentirem lesados ou ameaçados o direito fundamental de
acesso à justiça, seja para obter uma tutela reparatória, seja para obter uma
tutela preventiva.

O referido princípio possui duas diretrizes: a) o legislador não pode


criar leis com o objetivo de obstaculizar o acesso à justiça; b) os operadores do
Direito, inclusive os defensores públicos, devem atuar no sentido de garantir
o acesso à tutela jurisdicional, de forma efetiva e adequada.

Nesse sentido, o art. 319, § 3º, do Novo CPC que dispõe que a petição
inicial não será indeferida pelo não atendimento à qualificação completa das
partes (art. 319, II), se a obtenção de tais informações tornar impossível ou
excessivamente oneroso o acesso à justiça 170.

O jurista Mauro Cappelletti, abordando o tema acesso à justiça, expôs


obstáculos econômicos, jurídicos, sociais, culturais, dentre outros. Assim, en-
tendemos que os legisladores devem atuar no sentido de minimizar tais ob-
stáculos, sob pena de retrocesso. No mesmo sentido, tanto o magistrado
139/340
quanto os membros do Ministério Público e da Defensoria Pública são destin-
atários do referido princípio, devendo garantir a tutela jurisdicional adequada
e efetiva, repudiando quaisquer limitações para obtenção da tutela e assistên-
cia jurídica integral e gratuita.

Sobre o referido tema, destacaremos duas importantes controvérsias,


cujas premissas poderão ser utilizadas para questões semelhantes. A primeira
refere--se à jurisdição condicionada ao pedido administrativo, enquanto a se-
gunda está relacionada às leis que limitam ou proíbem liminares contra o
Poder Público.

Em relação ao primeiro tema, ensina-nos Fredie Didier Jr. que:


também não há exigência de esgotamento de outras instâncias, adminis-
trativas ou não, para que se busque a guarida jurisdicional. Quando assim o
deseja, a própria Constituição impõe este requisito, como ocorre em relação
às questões esportivas, que devem ser resolvidas inicialmente perante a
justiça desportiva para que, após o esgotamento das possibilidades, possam
ser remetidas ao exame do Poder judiciário. É a única exceção constitucion-
al 171 - 172.

Tal questão voltou à tona com a decisão do Supremo Tribunal Federal


acerca da necessidade de prévio requerimento administrativo, nos termos do
RE 631.240/MG. No ponto, importantíssimo transcrever a ementa do
referido julgado 173:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO
REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR. 1. A in-
stituição de condições para o regular exercício do direito de ação é com-
patível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença
de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo. 2. A concessão
140/340
de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não
se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e in-
deferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem
de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde
com o exaurimento das vias administrativas. 3. A exigência de prévio requer-
imento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Ad-
ministração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.
4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de
benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever
legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser
formulado diretamente em juízo – salvo se depender da análise de matéria
de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração –, uma vez que,
nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tá-
cito da pretensão. 5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial
na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma
fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir
expostos. 6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julga-
mento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento adminis-
trativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a
ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de an-
terior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso
o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o in-
teresse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se
enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemát-
ica a seguir. 7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no
pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Com-
provada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar
acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá
colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pe-
dido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analis-
ado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação.
141/340
Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá
prosseguir. 8. Em todos os casos acima – itens (i), (ii) e (iii) –, tanto a análise
administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da
ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais. 9.
Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o
acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro
grau, o qual deverá intimar a autora – que alega ser trabalhadora rural in-
formal – a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de ex-
tinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para
que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa,
considerando como data de entrada do requerimento a data do início da
ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que
apreciará a subsistência ou não do interesse em agir 174.

Sobre o tema, após o referido julgado, podemos destacar o seguinte


ensinamento doutrinário:
Direitos fundamentais podem sofrer restrições por determinação legislativa
infraconstitucional. É necessário, porém, que esta restrição tenha justi-
ficação razoável. No caso, em juízo a priori, não parece inconstitucional o
condicionamento, em certos casos, da ida ao Judiciário ao esgotamento ad-
ministrativo da controvérsia. É abusiva a provocação desnecessária da
atividade jurisdicional, que deve ser encarada como ultima ratio para a
solução do conflito. Se o demandante demonstrar que, naquele caso, não
pode esperar a solução administrativa da controvérsia – há urgência no ex-
ame do problema, por exemplo, a restrição revela-se, assim, indevida, e deve
ser afastada, no caso, pelo órgão julgador. Note, então, que a análise da pos-
sibilidade de condicionamento do ingresso no Judiciário transfere-se para o
caso concreto 175.
142/340
Como citado, a decisão reacende a questão acerca da necessidade de
prévia provocação da via administrativa, devendo ser estudada com críticas
pelos concurseiros, uma vez que, como visto, não há exceção no texto con-
stitucional, salvo aquela referente à justiça desportiva.

Assim, apesar da referida decisão, com repercussão geral reconhecida,


o candidato deverá realizar eventuais ponderações, no sentido de que, a des-
peito da construção jurídica exposta pelo ilustre Ministro, bem como da
doutrina mencionada, há posicionamento no sentido de que há violação
direta do conteúdo exposto no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

Em relação ao referido princípio, destaca-se outra problemática. Alex-


andre Freitas Câmara aduz que “a questão mais polêmica quanto a esse as-
pecto, sem sobra de dúvida, é a da constitucionalidade (ou não) das leis que
proíbem a concessão de medidas liminares” 176.

A questão é exemplarmente definida por Fredie Didier Jr. 177:


Interessante questão, que deriva desta inovação constitucional, diz respeito
às leis que proíbem ou limitam a concessão de medidas de urgência – nota-
damente em face do Poder Público (Leis Federais n. 4.348/64, 5.021/66,
8.437/92 e 9.494/97). No julgamento da medida cautelar na ADIn 223-DF (o
inteiro teor deste acórdão é leitura obrigatória), o Supremo Tribunal Federal
considerou constitucionais tais restrições, o que não impede, contudo, que o
magistrado, no caso concreto, que lhe for submetido, aprecie a constitucion-
alidade/razoabilidade, da restrição. A lei que restringe não é inconstitucional
em tese, mas pode revelar-se com o vício supremo quando concretizada.

A despeito do posicionamento da Suprema Corte, o estudioso, também


na presente hipótese, deve analisar, de forma crítica, a referida decisão, a
qual, sem sombra de dúvidas, limita, de forma indevida, o acesso à justiça,
143/340
ainda que o juiz possa declarar a inconstitucionalidade da lei diante do caso
concreto.

No mesmo sentido, Alexandre Freitas Câmara aduz que “a doutrina di-


verge quanto ao ponto, sendo predominante o entendimento – acertado,
diga-se de passagem – que considera inconstitucional a vedação de concessão
de liminares. Tais normas violam frontalmente o princípio que ora analisam-
os” 178.

Passamos, agora, à análise do princípio do juiz natural, o qual está


consagrado no art. 5º, XXXVII e LIII, da Carta Maior. De acordo com as
referidas normas, não haverá juízo ou tribunal de exceção, bem como que
ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade
competente.

Verifica-se, nessa norma, a importante garantia da imparcialidade dos


juízes ao julgar certa causa levada ao Poder Judiciário. Assim, previamente,
define-se, em abstrato, a competência para julgar determinados fatos.

No mesmo sentido, o princípio da investidura “é o princípio se-


gundo o qual a jurisdição só pode ser exercida por juízes regularmente invest-
idos, providos em cargos de magistrados e que se encontrem no efetivo exer-
cício desses cargos” 179.

Além disso, o princípio da indeclinabilidade relaciona-se ao fato


de que “o órgão constitucionalmente investido no poder de jurisdição tem a
obrigação de prestar a tutela jurisdicional e não a simples faculdade. Não
pode recusar-se a ela, quando legitimamente provocado, nem pode delegar a
outros órgãos o seu exercício” 180.
144/340
De acordo com o princípio da territorialidade, a jurisdição deverá
ser exercida de acordo com a definição/limites de competência para o órgão
jurisdicional. Tal princípio é mitigado nas hipóteses previstas nos arts. 60 e
255 do Novo CPC:
Art. 60. Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado, comarca, seção
ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento estender--
se-á sobre a totalidade do imóvel.

Art. 255. Nas comarcas contíguas de fácil comunicação e nas que se situem
na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar, em
qualquer delas, citações, intimações, notificações, penhoras e quaisquer out-
ros atos executivos.

Por fim, o princípio da indelegabilidade proíbe a delegação da


atividade jurisdicional a órgãos alheios a si, inclusive a particulares ou outros
poderes. Entrementes, no que tange à delegação para outro órgão do próprio
Poder Judiciário, o princípio possui exceções.

A doutrina costuma destacar os arts. 260 e 972 do Novo CPC, e os


arts. 93, XI e XIV, e 102, I, m, da CF:
Art. 260. São requisitos das cartas de ordem, precatória e rogatória: I – a
indicação dos juízes de origem e de cumprimento do ato; II – o inteiro teor
da petição, do despacho judicial e do instrumento do mandato conferido ao
advogado; III – a menção do ato processual que lhe constitui o objeto; IV – o
encerramento com a assinatura do juiz.

Art. 972. Se os fatos alegados pelas partes dependerem de prova, o relator


poderá delegar a competência ao órgão que proferiu a decisão rescindenda,
fixando prazo de 1 (um) a 3 (três) meses para a devolução dos autos.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,


disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes
145/340
princípios: [...] XI – nos tribunais com número superior a vinte e cinco jul-
gadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o
máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições adminis-
trativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno,
provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição
pelo tribunal pleno; [...] XIV – os servidores receberão delegação para a prát-
ica de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter
decisório.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda


da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar, originariamente: [...] m)
a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a
delegação de atribuições para a prática de atos processuais.

? Espécies de jurisdição

O tema inerente às espécies de jurisdição pode variar consoante a


doutrina que se utiliza, sendo certo que apenas abordaremos algumas espé-
cies de jurisdição. Nesta obra, compilaremos diversos ensinamentos, de
forma a tornar o estudo didático. Importante destacar que muitos
doutrinadores utilizam a expressão “classificação” de jurisdição para tratar do
referido tema.

Entrementes, como bem antecipa Alexandre Freitas Câmara:


a jurisdição, como já dissemos, é uma e indivisível. Não se pode, assim, falar
com muita propriedade científica em espécies de jurisdição. Tais espécies,
porém, costumam ser apresentadas com fins didáticos, sendo extremamente
importantes para que se possa travar contato com as diferentes manifest-
ações da função jurisdicional do Estado 181.
146/340
A primeira classificação está relacionada ao critério hierárquico, que
divide a jurisdição em inferior e superior. A jurisdição inferior é exercida
pelo primeiro órgão a conhecer da causa submetida ao Estado-juiz. Diz-se que
tal órgão possui competência originária para a causa, ou que exerce o
primeiro grau de jurisdição. Assim, jurisdição superior é a exercida pelo órgão
jurisdicional que conhece a causa em grau de recurso, dizendo-se que o
mesmo possui competência recursal ou que exerce o segundo grau de
jurisdição.

No ponto, ressalta-se que podemos ter tribunais, que, em geral, pos-


suem competência recursal, com competência originária, bem como ações
que se iniciam diretamente no Superior Tribunal de Justiça ou no Supremo
Tribunal Federal, consoante, por exemplo, as normas de organização judi-
ciárias previstas nos arts. 102 e 105, ambos da Constituição Federal. Ademais,
podemos ter órgãos de primeiro grau com competência recursal, tal qual
acontece com as Turmas Recursais, nos termos do art. 98, I, da Constituição
Federal.

Classicamente, também existe a classificação da jurisdição consoante


sua espécie, utilizando-se o critério da modalidade de provimento jurisdicion-
al invocado. Seguindo as lições de Leonardo Greco, é a classificação de acordo
com o tipo de atividade que será exercida pelo juiz, dada conforme a natureza
da tutela jurisdicional invocada. Isso porque a proteção dos interesses pode
dar-se por meio da jurisdição de conhecimento, da jurisdição de ex-
ecução e da jurisdição cautelar 182.

Porém, como vimos, além de a jurisdição ser una e indivisível, hodier-


namente, falamos em processo sincrético, abrangendo, muitas vezes, todas as
147/340
atividades exercidas pelos juízes. Por isso, tal classificação deve ser entendida
com reservas, de forma a estarmos antenados às alterações advindas com o
Novo CPC e as reformas anteriores a ele.

Outra classificação, quanto ao órgão exercente, procura diferenciar a


jurisdição especial da jurisdição comum. A jurisdição especial julgará
causas de natureza trabalhista, militar e eleitoral, ou seja, causas fundadas em
ramos específicos do Direito. A jurisdição comum, que poderá ter atuação no
âmbito estadual, distrital e federal refere-se às causas julgadas pela justiça
federal e pela justiça estadual, utilizando-se um critério de exclusão.

Há, ainda, quem diferencie quanto ao objeto litigioso submetido ao


juiz, diferenciando a jurisdição civil da jurisdição penal. Enquanto a jur-
isdição penal recai, na maioria dos casos, sobre pretensões punitivas, a juris-
dição civil, por exclusão, exerce a sua função em questões não penais ou
extrapenais.

Por fim, existe a classificação que leva em conta a existência ou não de


litígio. Assim, pode-se diferenciar a jurisdição contenciosa da jurisdição
voluntária ou não contenciosa, dependendo ou não da existência de lití-
gio. Analisaremos, detalhadamente, em tópico autônomo, a jurisdição
voluntária.

? Jurisdição voluntária

O estudo do tema da jurisdição voluntária é bastante complexo, em


razão das divergências doutrinárias. Por isso, para tornar o ponto mais
didático, abordaremos o presente ponto na seguinte ordem: a) conceito; b)
148/340
características; c) considerações sobre a jurisdição voluntária; d) nomen-
clatura e posição topográfica; e) alteração em relação às redações dos Códi-
gos; e f) natureza jurídica.

Em primeiro lugar, vale destacar o conceito abordado por Ovídio A.


Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes sobre jurisdição voluntária: “Denomina-
se jurisdição voluntária a um complexo de atividades confiadas ao juiz nas
quais, ao contrário do que acontece na jurisdição contenciosa, não há litígio
entre os interessados” 183. Como se observa, o conceito é simples e não entra
nas divergências doutrinárias que serão oportunamente demonstradas.

“Diz-se em doutrina que a jurisdição voluntária (ou integrativa) visa


promover a integração dos atos jurídicos de direito privado, de interesse so-
cial, para conferir-lhe validade e eficácia” 184.

Sobre a jurisdição voluntária, duas características devem ser res-


saltadas, quais sejam a necessariedade e a inquisitoriedade. Isso porque
a jurisdição não contenciosa ou voluntária é indispensável para a prática de
determinados atos, uma vez que somente teríamos a validade e a eficácia do
ato com a intervenção do Estado, tal como ocorre na expedição de alvará
judicial.

Além disso, o juiz poderia julgar a causa contra a vontade da parte,


possuindo, em alguns casos, iniciativa do procedimento, podendo julgar com
base na equidade, uma vez que, com fulcro no parágrafo único do art. 723
do Novo CPC, o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita,
podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou
oportuna.
149/340
Portanto, a jurisdição não contenciosa é atividade inquisitorial e não
litigiosa, que possui o objetivo de conferir validade e eficácia a determinados
atos de direito privado com interesse social, fixando, necessariamente, um
complexo de atividades integrativas ao juiz.

Em relação às considerações sobre a jurisdição voluntária, dispõe o


art. 720 do Novo CPC que o procedimento terá início por provocação do in-
teressado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes for-
mular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com
a indicação da providência judicial.

Ademais, consoante exposto acima, entendemos estar presente, nesses


procedimentos, a norma insculpida no art. 5º, LV, da Constituição Federal,
que garante o contraditório e a ampla defesa, assegurados, também, pelos
princípios e garantias previstos expressamente nos arts. 7º e 10 do Novo CPC.
Nesse diapasão, dispõe o art. 721 do Novo CPC que serão citados todos os in-
teressados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art. 178,
para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 dias.

Sempre que houver interesse, a Fazenda Pública deverá ser intimada.


Da sentença proferida nesses procedimentos também caberá apelação. Por
fim, ressalta-se que, citados os interessados, e intimado o Ministério Público,
estes poderão se manifestar no prazo de 15 dias.

Quanto à nomenclatura e posição topográfica da referida


classificação, pode-se fazer alguns apontamentos, motivo pelo qual é impre-
scindível uma leitura topográfica da matéria no Novo CPC.
150/340
A diferenciação entre jurisdição contenciosa e voluntária estava prev-
ista no art. 1º do Código de Processo Civil de 1973, o qual ressaltava que “a
jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o
território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”. Ade-
mais, a jurisdição voluntária era regulada em um título autônomo (Título III),
denominado “Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária”.

Todavia, o art. 13 do Código Civil atual prevê que “a jurisdição civil


será regida pelas normas processuais brasileiras, ressalvadas as disposições
específicas previstas em tratados, convenções ou acordos internacionais de
que o Brasil seja parte”. O Capítulo XV passou a prever o título “Dos Procedi-
mentos de Jurisdição Voluntária” 185, nos termos do art. 719 e seguintes, do
Novo CPC, incluindo-se dentro do Título III, referente aos procedimentos es-
peciais, não possuindo mais um título autônomo como antigo Código.

Há muito, Fredie Didier Jr. já criticava a referida nomenclatura,


aduzindo que “[...] a jurisdição voluntária não é voluntária: não há opção. Se
tais atos da vida privada só podem ser exercidos por meio da jurisdição volun-
tária, de voluntária ela nada tem” 186.

No art. 13 do Novo CPC não há diferenciação quanto a jurisdição con-


tenciosa e a não contenciosa – ou voluntária. Apesar de mantida a nomen-
clatura “Dos Procedimentos de Jurisdição Voluntária” no Capítulo XV, enten-
demos que melhor seria a expressão “jurisdição não contenciosa”.

Ultrapassada a questão da nomenclatura e a topográfica, devemos ob-


servar algumas alterações em relação às redações, comparando-se os Códigos,
para uma melhor compreensão do tema, sendo tais observações de suma
151/340
importância para as provas objetivas, uma vez que podemos ter questões que
cobrem tão somente o novo texto de lei.

Como se pode notar, foi extinta a expressão “em requerimento pedido


ao juiz”, previsto no antigo art. 1.104. O novo texto do art. 720 do Novo CPC
prevê que “o procedimento terá início por provocação do interessado, do Min-
istério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido
devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da
providência judicial”. Observe-se, ainda, que foi incluída a Defensoria Pública
como Instituição que poderá provocar o procedimento de jurisdição não con-
tenciosa (voluntária), o que inexistia no Código anterior.

Em relação à natureza jurídica, existe grande divergência


doutrinária sobre o tema, principalmente em relação à existência ou não de
função jurisdicional na jurisdição voluntária. Sobre o tema, digladiam-se a
teoria clássica com a teoria revisionista ou jurisdicionalista.

Em apertada síntese, muito bem resume Fredie Didier Jr. a teoria clás-
sica: “Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição. Não
haveria também substitutividade, pois o que acontece é que o magistrado se
insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo. Porque
não há lide, não há partes, só interessados; porque não há jurisdição, não ser-
ia correto falar em ação nem de processo, institutos correlatos à jurisdição: só
haveria requerimento e procedimento. Porque não há jurisdição, não há coisa
julgada, mas mera preclusão – fundam-se os doutrinadores, ainda, no art.
1.111 do CPC, que afirma: ‘A sentença poderá ser modificada, sem prejuízo dos
efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstâncias supervenientes” 187.
152/340
Portanto, para a teoria clássica, não teríamos jurisdição, mas sim adminis-
tração pública de interesses privados.

Nesta obra, que não necessariamente poderá ser a aquela corrente de-
fendida em prova, entendemos que deverá prevalecer a corrente revisionista,
considerando os procedimentos não contenciosos (de jurisdição voluntária)
como jurisdicionais.

Conforme já exposto, a lide não é essencial para a caracterização da


função jurisdicional, uma vez que podemos ter processo sem lide. Ademais,
nos procedimentos não contenciosos, não raro, é possível que se instaure a
lide no curso do procedimento, o que poderá ocorrer em muitos procedimen-
tos previstos no art. 725 do Novo CPC.

Além disso, a doutrina clássica sustentava que, por não existir juris-
dição, não poderia haver coisa julgada material. Porém a inexistência de coisa
julgada material, em alguns procedimentos não contenciosos, não impede a
caracterização da função jurisdicional. Nesse sentido, expõe Fredie Didier Jr.
que “isso não quer dizer que só haverá jurisdição se houver coisa julgada ma-
terial. A coisa julgada material é uma opção política do Estado; nada impede
que o legislador, em certas hipóteses, retire de certas decisões a aptidão de
ficar submetida à coisa julgada; ao fazer isso, não lhes tiraria a ‘jurisdicional-
idade’” 188.

Soma-se a isso o fato de o Novo CPC não ter repetido o problemático


texto previsto no antigo art. 1.111, o qual previa que “a sentença poderá ser
modificada, sem prejuízo dos efeitos já produzidos, se ocorrerem circunstân-
cias supervenientes” 189.
153/340
Destaca-se que:
quanto a ausência de substitutividade, não nos parece estar correta a teoria
clássica. A jurisdição voluntária é substitutiva da atividade das partes, uma
vez que a lei impede que os titulares dos interesses ali referidos possam
livremente negociá-los, devendo o juiz exercer uma atividade que original-
mente não lhe cabia, substituindo, assim, a atividade dos titulares dos in-
teresses em jogo 190.

Por fim, importante ressaltar que, para as provas de concurso, temos


de analisar, sempre que possível, a posição do examinador sobre o tema. Caso
não seja viável, deve-se visualizar elementos ou palavras na questão que dire-
cionam para uma ou outra posição, elaborando sempre um contraponto entre
as correntes apresentadas.

? Meios alternativos de composição dos conflitos (concili-

ação, mediação e arbitragem). Equivalentes Jurisdicionais

Os meios de autocomposição dos conflitos são, muito além de instru-


mentos jurídicos, mecanismos políticos inerentes ao Estado republicano e
democrático de Direito, comprometido com o empoderamento e a eman-
cipação sociais.

De fato, criar espaços de diálogos e reflexões faz com que as pessoas


sintam e aprendam que podem, com muito mais legitimidade e convenci-
mento, resolver seus próprios conflitos, sem terceirizações ou dependências
estatais.

Aliás, o crescimento dos meios alternativos de composição tem to-


mado parte da legitimação do próprio processo civil, que busca, agora,
154/340
oxigenar-se com a acolhida desses instrumentos e a alocação deles no seu
próprio âmago.

Para os autores Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini


Grinover e Cândido Rangel Dinamarco:
abrem-se os olhos agora, todavia, para todas essas modalidades de soluções
não jurisdicionais dos conflitos, tratadas como meios alternativos de paci-
ficação social. Vai ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é
pacificar, torna-se irrelevante que a pacificação venha por obra do Estado ou
por outros meios –, desde que eficientes. Por outro lado, cresce também a
percepção de que o Estado tem falhado muito na sua missão pacificadora,
que ele tenta realizar mediante o exercício da jurisdição e através das formas
do processo civil, penal ou trabalhista 191.

DICA DO AUTOR : Num aspecto mais amplo e, talvez, humanista,


ou seja, sob o enfoque dos direitos humanos, pensamos que existe um direito
universal à escolha da pacificação alternativa dos conflitos interpessoais. Ser-
ia um direito ao acesso à Justiça, mas em um sentido mais amplo e
emancipatório, que não se restringiria ao acesso ao Poder Judi-
ciário. Tal sentido funda-se na própria liberdade individual (direito de
primeira dimensão), ou no direito à igualdade material ou ao empoderamento
material dos meios dirimentes (direito de segunda dimensão), ou então no
direito difuso à pacificação social eficiente (direito de terceira dimensão). En-
fim, cabe ao Estado disponibilizar ao cidadão as alternativas para o trata-
mento de seus conflitos ou de seus grupos, o que está longe de significar o
simples acesso ao Judiciário. Eis outro grande desafio do processo civil mod-
erno, qual seja isolar, mitigar ou ofuscar o caráter litigioso de uma demanda,
fazendo nascer na consciência das partes que, apesar da lide, ali instaurou-se,
155/340
antes de mais nada, um campo aberto de diálogo e de construção de altern-
ativas de forma participativa e autônoma. Enfim, cabe ao novo processo de-
sprestigiar, diretamente, a cultura demandista há muito instalada e ali-
mentada no país.

Para Rodolfo de Camargo Mancuso, que há muito estuda o tema:


A política judiciária obsessivamente focada na padronização/agilização dos
procedimentos, embora, a curto prazo, possa contribuir para amenizar a
sobrecarga de processos, não parece apta a representar solução permanente
ou duradoura, pela boa razão de que por aí se está a combater o efeito da
questão judiciária nacional – a crise numérica de processos – deixando em
aberto a causa, localizada no demandismo judiciário excessivo, insuflado, de
um lado, pela crescente litigiosidade social e, de outro, pela parca oferta e di-
vulgação de outros meios e modos de prevenir ou resolver controvérsias, fora
e além da decisão judicial de mérito, dita solução adjudicada estatal 192.

Talvez, e insistimos nisso, está a ciência processual perdendo muito


tempo e energia com o processo no seu aspecto litigioso (de enfrentamento
das partes perante o Estado), sendo que a solução aflora no estabelecimento
de sua excepcionalidade. É dizer, na priorização dos meios alternativos de
solução dos conflitos.
Não há negar que, em boa medida, o demandismo judiciário excessivo tem
sido insuflado por uma leitura ufanista e irrealista do acesso à Justiça, que,
descurando o fato de que a prestação jurisdicional deve ser ofertada, mas
não estimulada, arrisca converter o direito de ação em dever de ação; além
disso, tal contexto afasta os sujeitos concernentes, polarizando-os como ad-
versários, e assim esgarçando o tecido social; desestimula a busca por outros
meios e modos de prevenir e resolver conflitos, e, enfim, cria expectativa e
156/340
pressão exageradas sobre a capacidade instalada do Poder Judiciário, que já
não tem mãos a medir para acolher a demanda exacerbada 193.

De fato,
o conceito de acesso à justiça não pode mais se manter atrelado a antigas e
defasadas acepções – que hoje se podem dizer ufanistas e irrealistas – atrela-
das à vetusta ideia do monopólio da justiça estatal, à sua vez assentado numa
perspectiva excessivamente elástica de “universalidade/ubiquidade da juris-
dição” e, também, aderente a uma leitura desmesurada da “facilitação do
acesso”, dando como resultado que o direito de ação acabasse praticamente
convertido em… dever de ação, assim insuflando a contenciosidade ao inter-
no da sociedade e desestimulando a busca por outros meios, auto ou hetero-
compositivos 194.

Aliás, vale repetir, a Defensoria Pública, como instituição pública re-


sponsável pela assistência jurídica e promoção de direitos humanos, deve as-
sumir, de uma vez por todas, a pauta da pacificação, dentro ou fora do pro-
cesso, como sua primeira bandeira, pois, naturalmente, traz consigo espírito
restaurativo. Nesse sentido, o defensor público, em suas manifestações ou
petições, deverá se voltar para uma mudança cultural, direcionando-se aos
fins conciliatórios, cooperativo e não demandista.

Enfim, o novo processo civil deve ser colocado, como objeto de análise
e de aplicação, nesse contexto de democratização, abertura, pacificação e em-
poderamento social, sob pena de restarem decretados, definitivamente, o seu
descrédito social e a sua estagnação.

Passamos a tratar dos equivalentes jurisdicionais, que “são as formas


não jurisdicionais de solução de conflitos. São chamados de equivalentes
157/340
exatamente porque, não sendo jurisdição, funcionam como técnica de tutela
dos direitos, resolvendo conflitos ou certificando situações jurídicas” 195.

Os equivalentes jurisdicionais não estão sujeitos à coisa julgada, po-


dendo, por isso, ter suas decisões revisadas pelo Poder Judiciário, estando
suscetível de controle externo. Por tais motivos, são considerados formas não
jurisdicionais de solução de conflitos.

Ensina a doutrina que:


os modos de solução de conflitos devem ser classificados de acordo com a tit-
ularidade do poder de decidi-los. Se o titular do poder de decidir são as
partes, isolada ou conjuntamente, tem-se a autocomposição (ou autonomia).
Se o titular desse poder é terceiro, tem-se a heterocomposição (ou hetero-
nomia) 196.

A autocomposição (lato sensu) pode ser dividida em autotutela e


autocomposição (estricto sensu). Em relação à heterocomposição, abor-
daremos a mediação, a decisão de tribunais administrativos e a arbitragem,
instituto esse que desperta grande divergência na doutrina, como será
observado.

A autotutela é solução egoísta de litígios, uma vez que, por meio de


sua própria força, uma das partes impõe seu interesse sobre o interesse al-
heio. Como visto, a substutividade é uma das características da jurisdição.
Nesse sentido, pelo fato de a autotutela ser proibida, o Estado tomou para si a
função de substituir a vontade das partes. Seu provimento jurisdicional sub-
stitui uma função que outrora era das partes envolvidas no caso concreto.
Excepcionalmente, permite-se a autotutela, tal como no desforço imediato
158/340
para a tutela da posse, no direito de greve, na legítima defesa e no estado de
necessidade.

Como bem ressalta Fredie Didier Jr., “trata-se de solução vedada,


como regra, nos ordenamentos jurídicos civilizados. É conduta tipificada
como crime: exercício arbitrário das próprias razões (se for um particular) e
exercício arbitrário ou abuso de poder (se for o Estado)” 197.

Por seu turno, a autocomposição (estricto sensu) consiste em um


método altruísta de solução dos litígios, podendo ocorrer fora ou dentro de
um processo judicial. Consoante a Paula Sarno Braga, “a autocomposição em
sentido estrito (ou conciliação) é meio abnegativo de solução do conflito, em
que uma ou ambas as partes aceitam voluntariamente abrir mão, total ou par-
cialmente, do interesse próprio em benefício do interesse alheio” 198.

O referido ponto necessita de um maior aprofundamento, destacando-


se a importância do assunto para as provas da Defensoria Pública.

Uma das tendências do direito processual civil contemporâneo envolve


o estímulo à conciliação. O art. 4º, II, da Lei Complementar n. 80/94 prevê
como atribuição da Defensoria Pública promover, prioritariamente, a
solução extrajudicial dos litígios, visando à composição entre as pessoas
em conflito de interesses, por meio de mediação, conciliação, arbitragem e de-
mais técnicas de composição e administração de conflitos.

Como se nota, a solução extrajudicial dos litígios deve ser, prioritaria-


mente, extrajudicial, conforme alteração apregoada pela Lei Complementar n.
132/2009. No tocante ao assunto, Guilherme Freire aduz que:
159/340
para atender ao comando da lei orgânica, seria interessante que as De-
fensorias Públicas criassem núcleos de composição extrajudicial de conflitos,
de modo que, antes da propositura das ações, fossem buscadas soluções al-
ternativas. Inclusive, para dar maior impulso a essas modalidades altern-
ativas de solução de conflitos, foi inserido o § 4º no art. 4º para determinar
que o instrumento de transação, mediação ou conciliação referendado pelo
defensor público vale como título executivo extrajudicial, inclusive
quando celebrado com pessoa jurídica de direito público 199.

Buscando a solução extrajudicial, muitas Defensorias Públicas criaram


Centros de Atendimento Multidisciplinares, com atuação de psicólo-
gos e agentes sociais, que auxiliam na composição dos litígios 200 e no atendi-
mento humanizado aos assistidos. Não é por outro motivo que o art. 4º, IV,
da Lei Complementar n. 80/94 prevê como atribuição da Defensoria Pública
prestar atendimento interdisciplinar, por meio de órgãos ou de servidores de
suas carreiras de apoio para o exercício de suas atribuições.

Seguindo essa linha de raciocínio, destacam-se dois dispositivos do


Novo CPC:
Art. 3º [...]

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de


conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos
e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código,


incumbindo-lhe:

[...]

V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com


auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;
160/340
Para alcançar e estimular a autocomposição, o art. 149 também do
Novo CPC prevê a figura do mediador e do conciliador como auxiliares da
justiça:
Art. 149. São auxiliares da Justiça, além de outros cujas atribuições sejam
determinadas pelas normas de organização judiciária, o escrivão, o chefe de
secretaria, o oficial de justiça, o perito, o depositário, o administrador, o in-
térprete, o tradutor, o mediador, o conciliador judicial, o partidor, o dis-
tribuidor, o contabilista e o regulador de avarias.

Por fim, coadunando-se com a Resolução n. 125 do Conselho Nacional


de Justiça 201, destacando-se a importância do tema, o Novo CPC previu a
Seção V, dentro do Título VI e do Capítulo III, tratando e regulando, espe-
cificamente, a atividade dos conciliadores e mediadores judiciais.

Nesse diapasão, os tribunais criarão centros judiciários de solução


consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências
de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a
auxiliar, orientar e estimular a autocomposição, consoante o art. 165. Ade-
mais, a referida atividade terá princípios norteadores específicos, nos termos
do art. 166, quais sejam: o da independência, da imparcialidade, da auto-
nomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da
decisão informada.

De forma a estimular a conciliação e proteger os interesses das partes,


o Novo CPC prevê que a confidencialidade se estende a todas as informações
produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para
fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
161/340
Da mesma forma, como consequência do dever de sigilo, o conciliador,
o mediador e sua equipe não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou
elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

Como se sabe, na conciliação, a figura do conciliador interage com as


partes, podendo sugerir propostas de acordo. No entanto, na figura da medi-
ação, o terceiro não sugestiona as partes e não impõe solução, mas tão
somente restabelece o diálogo, possibilitando um acordo pelas próprias
partes. Seguindo essa linha de raciocínio, o Novo CPC previu, no art. 165, §§
2º e 3º, que o conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que
não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o
litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou in-
timidação para que as partes conciliem. Por seu turno, o mediador, que atu-
ará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as
partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses
em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comu-
nicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefí-
cios mútuos.

Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e


mediação serão inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de
justiça ou de tribunal regional federal, que manterá registro de profissionais
habilitados, com indicação de sua área profissional. As partes podem escolh-
er, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara privada de con-
ciliação e de mediação. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes
poderá ou não estar cadastrado no tribunal. Inexistindo acordo quanto à
162/340
escolha do mediador ou conciliador, haverá distribuição entre aqueles cadas-
trados no registro do tribunal, observada a respectiva formação.

Já na heterocomposição, temos um terceiro desinteressado que


auxilia as partes para a obtenção de uma solução. Nesse sentido, aduz a
doutrina que:
a mediação é uma técnica não estatal de solução de conflitos, pela qual um
terceiro se coloca entre os contendores e tenta conduzi-los à solução auto-
composta. O mediador é um profissional qualificado que tenta fazer com que
os próprios litigantes descubram as causas do problema e tentem removê-
las. Trata-se de técnica para catalisar a autocomposição 202.

Por sua vez, também existem julgamentos de conflitos por


tribunais administrativos, sendo certo que não se trata de função jurisdi-
cional, uma vez que não possuem a aptidão para formarem coisa julgada e es-
tão suscetíveis de controle externo. Como exemplo, podemos citar as decisões
proferidas pelas Agências Reguladoras, pelo Tribunal de Contas e por meio do
Tribunal Marítimo.

Por fim, o art. 3º, § 1º, do Novo CPC prevê que é permitida a arbit-
ragem, na forma da lei. A arbitragem vem sendo bastante difundida no
Direito brasileiro e está regulada pela Lei n. 9.307/96. Aqui, diferentemente
da mediação, o juiz arbitral, que será uma pessoa capaz de confiança das
partes, será um terceiro chamado a decidir a situação litigiosa.

As pessoas capazes poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios


relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Nesse sentido, sobrevindo, no
curso da arbitragem, controvérsia acerca de direitos indisponíveis e
verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o
163/340
árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do
Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.

As partes possuem a faculdade de realizar uma convenção arbitral, a


qual possui como espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbit-
ral. Uma das principais diferenças reside no fato de que, na cláusula com-
promissória, ainda não temos litígio (conflito futuro); no entanto, no com-
promisso arbitral, já temos uma situação de conflito formada (conflito atual).

De acordo com a referida lei, nos contratos de adesão, a cláusula com-


promissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a ar-
bitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por
escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto espe-
cialmente para essa cláusula.

Também na arbitragem, o julgador deverá prezar pela conciliação. O


art. 7º, § 2º, da Lei n. 9.307/96 dispõe que, comparecendo as partes à audiên-
cia, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo
sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do
compromisso arbitral.

Dispõe o art. 31 da referida lei que a sentença arbitral produz, entre as


partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos ór-
gãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.

Porém, caso descumprida a decisão, a execução deverá ser efetivada


perante o Poder Judiciário. Ademais, conforme exposto na lei que regula a ar-
bitragem, eventual demanda para a decretação de nulidade da sentença arbit-
ral seguirá o procedimento comum, previsto no Código de Processo Civil, e
164/340
deverá ser proposta no prazo de até 90 dias após o recebimento da notificação
da sentença arbitral ou de seu aditamento.

Em relação a sua natureza, considerando que a arbitragem é uma


forma de exercício da jurisdição 203, Fredie Didier Jr. sustenta que:
a decisão arbitral fica imutável pela coisa julgada material. Poderá ser inval-
idada a decisão, mas, ultrapassado o prazo nonagesimal, a coisa julgada
torna-se soberana. É por conta desta circunstância que se pode afirmar que a
arbitragem, no Brasil, não é equivalente jurisdicional: é propriamente juris-
dição, exercida por particulares, com autorização do Estado e como con-
sequência do exercício do direito fundamental de autorregramento (auto-
nomia privada) 204.

DICA DO AUTOR : É importante que o concurseiro esteja sempre


em dia com as atualizações legislativas, as quais possuem grande possibilid-
ade de serem cobradas em provas. Sobre o tema da arbitragem, indica-se o
estudo da Lei n. 13.129, de 26 de maio de 2015, a qual altera a Lei de Arbit-
ragem em diversos pontos, dentre os quais destacamos: a) a administração
pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir confli-
tos relativos a direitos patrimoniais disponíveis; b) os árbitros poderão pro-
ferir sentenças parciais; c) a demanda para a declaração de nulidade da sen-
tença arbitral, parcial ou final, seguirá as regras do procedimento comum,
previstas na Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC), e deverá ser pro-
posta no prazo de até 90 dias após o recebimento da notificação da respectiva
sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos; d)
antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judi-
ciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência; e) o árbitro ou o
tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional
165/340
nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência
territorial, de ato solicitado pelo árbitro.

? Competência

Definição e funções

Em primeiro lugar, devemos definir a competência, expondo suas fun-


ções, segundo uma visão crítica.

A competência é tradicionalmente definida como a divisão/definição


do exercício do poder jurisdicional, segundo critérios previamente estipula-
dos na Constituição Federal e nas leis processuais vigentes.
Obedecidos os limites estabelecidos pela Constituição Federal, a competên-
cia é determinada pelas normas previstas neste Código ou em legislação es-
pecial, pelas normas de organização judiciária e, ainda, no que couber, pelas
constituições dos Estados (art. 44 do Novo CPC).

Portanto, no Estado Democrático de Direito, mais importante que o


seu conceito são as suas funções, são os efeitos garantistas da prévia sep-
aração do poder-dever de dizer e efetivar direitos.

Em outros termos, a definição da competência é a afetação do juiz aos


compromissos do Estado perante a sociedade e, nesse sentido, assume certa-
mente o papel de relevante agente político.

Assim, o instituto da competência cumpre a sua função-garantia. A


prévia indicação da competência evita a criação de tribunais ou juízos de ex-
ceção, de órgãos incumbidos de julgar demandas após a ocorrência dos fatos,
166/340
da causa de pedir. Assim, “as causas cíveis serão processadas e decididas pelo
juiz nos limites de sua competência [...]” (art. 42 do Novo CPC).

Mas também exerce a função-prestação. A competência indica o ór-


gão jurisdicional responsável pela resolução satisfativa dos conflitos e pela
efetividade do seu provimento, sendo tal função indelegável.

Aliás, o Novo CPC prescreve no art. 4º que “as partes têm o direito de
obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade
satisfativa”.

Nessa linha, ainda vale colacionar o texto do novo art. 536, que sub-
stituiu o antigo, mas importante, art. 461 do Código de 1973 (CPC/73): “no
cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer
ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação
da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente,
determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente”. E, “para
atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas,
a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o
desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso
necessário, requisitar o auxílio de força policial” (§ 1º).

Tal aspecto é ainda mais relevante na efetivação dos direitos sociais.


Nesse caso, as regras de competência individualizam a responsabilidade
jurisdicional:
não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Adminis-
trador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão contro-
lador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio da
separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia
167/340
dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à
realização dos direitos sociais, igualmente relevantes. Tratando-se de direito
essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho
jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política
pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não
houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da
pessoa estatal. In casu, não há impedimento jurídico para que a ação, que
visa a assegurar o fornecimento de medicamentos [...]. Está devidamente
comprovada a necessidade emergencial do uso do medicamento sob enfoque.
A utilização desse remédio pela autora terá duração até o final da sua
gestação, por se tratar de substância mais segura para o bebê. A jurisprudên-
cia do Superior Tribunal de Justiça admite o bloqueio de verbas públicas e a
fixação de multa diária para o descumprimento de determinação judicial, es-
pecialmente nas hipóteses de fornecimento de medicamentos ou tratamento
de saúde 205.

Especialmente em favor das pessoas “hipervulneráveis”:


quanto mais democrática uma sociedade, maior e mais livre deve ser o grau
de acesso aos tribunais que se espera seja garantido pela Constituição e pela
lei à pessoa, individual ou coletivamente. [...] A categoria ético-política, e
também jurídica, dos sujeitos vulneráveis inclui um subgrupo de sujeitos
hipervulneráveis, entre os quais se destacam, por razões óbvias, as pessoas
com deficiência física, sensorial ou mental. 4. É dever de todos salvaguardar,
da forma mais completa e eficaz possível, os interesses e direitos das pessoas
com deficiência, não sendo à toa que o legislador refere-se a uma “obrigação
nacional a cargo do Poder Público e da sociedade” (Lei n. 7.853/89, art. 1º, §
2º, grifo acrescentado). [...] No campo da proteção das pessoas com deficiên-
cia, ao Judiciário imputam-se duas ordens de responsabilidade: uma admin-
istrativa, outra judicial. A primeira, na estruturação de seus cargos e ser-
viços, consiste na exigência de colaborar, diretamente, com o esforço nacion-
al de inclusão social desses sujeitos. A segunda, na esfera hermenêutica,
168/340
traduz-se no mandamento de atribuir à norma que requer interpretação ou
integração o sentido que melhor e mais largamente ampare os direitos e in-
teresses das pessoas com deficiência. [...] A tutela dos interesses e direitos
dos hipervulneráveis é de inafastável e evidente conteúdo social, mesmo
quando a ação civil pública, no seu resultado imediato, aparenta amparar
uma única pessoa apenas. É que, nesses casos, a ação é pública, não por
referência à quantidade dos sujeitos afetados ou beneficiados, em linha
direta, pela providência judicial (= critério quantitativo dos beneficiários
imediatos), mas em decorrência da própria natureza da relação jurídica-base
de inclusão social imperativa. Tal perspectiva – que se apoia no pacto
jurídico-político da sociedade, apreendido em sua globalidade e nos bens e
valores ético-políticos que o abrigam e o legitimam – realça a necessidade e a
indeclinabilidade de proteção jurídica especial a toda uma categoria de indi-
víduos (= critério qualitativo dos beneficiários diretos), acomodando um
feixe de obrigações vocalizadas como jus cogens. Ao se proteger o hipervul-
nerável, a rigor quem verdadeiramente acaba beneficiada é a própria so-
ciedade, porquanto espera o respeito ao pacto coletivo de inclusão social im-
perativa, que lhe é caro, não por sua faceta patrimonial, mas precisamente
por abraçar a dimensão intangível e humanista dos princípios da dignidade
da pessoa humana e da solidariedade. Assegurar a inclusão judicial (isto é,
reconhecer a legitimação para agir) dessas pessoas hipervulneráveis, inclus-
ive dos sujeitos intermediários a quem incumbe representá-las, corresponde
a não deixar nenhuma ao relento da Justiça por falta de porta-voz de seus
direitos ofendidos 206.

Aliás, uma inovação do Novo CPC que ilustra bem a existência do


poder--dever-responsabilidade da jurisdição é a necessária lapidação es-
pecífica da decisão, com minuciosa e individualizada fundamentação (art.
489, § 1º), conforme exposto acima.
169/340
Mas, ainda, a definição da competência possui a função-vinculação.
Recentemente, como posto acima, notamos uma aproximação do modelo civil
law dos paradigmas do modelo common law, em especial do princípio da vin-
culação dos juízos de instâncias inferiores aos juízos de instâncias mais eleva-
das. Nos Estados Unidos, por exemplo, sempre foram relevantes os preced-
entes e a jurisprudência sobre as novas demandas. No Brasil, desde 2004,
com a Emenda Constitucional n. 45, houve forte aproximação do nosso mode-
lo de jurisdição do sistema anglo-saxão, com as súmulas vinculantes em espe-
cial. Agora, tal tendência restou confirmada com a promulgação do Novo
CPC, que impõe a observância das decisões dos tribunais às instâncias
inferiores.

Nessa linha, expõem os arts. 332 e 927:


Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independente-
mente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que
contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior


Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior


Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetit-


ivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I – as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de


constitucionalidade;

II – os enunciados de súmula vinculante;


170/340
III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução
de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e espe-
cial repetitivos;

IV – os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria


constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional;

V – a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem


vinculados.

Enfim, as funções da definição da competência confundem-se com as


funções da própria jurisdição. Daniel Amorim Assumpção Neves, a partir das
lições de Marinoni, afirma que:
tradicionalmente a jurisdição (juris-dicção) era entendida como a atuação da
vontade concreta do direito objetivo (Chiovenda), sendo que a doutrina se
dividia entre aqueles que entendiam que essa atuação derivava da sentença
fazer concreta a norma geral (Carnelutti) ou criar uma norma individual com
base na regra geral (Kelsen). Contemporaneamente, notou-se que tais
formas de enxergar a jurisdição estavam fundadas em um positivismo ac-
rítico e no princípio da supremacia da lei, o que não mais atendia as exigên-
cias de justiça do mundo atual. Dessa forma, autorizada doutrina passa a
afirmar que a jurisdição deveria se ocupar da criação no caso concreto da
norma jurídica, resultado da aplicação da norma legal à luz dos direitos fun-
damentais e dos princípios constitucionais de justiça. Reconhece ainda essa
nova visão da jurisdição que não adianta somente a edição da norma jurídica
(juris-dicção), sendo necessário tutelar concretamente o direito material, o
que se fará pela execução (juris-satisfação) 207.

Critérios de divisão da competência e a sua classificação


171/340
Expostas as funções do instituto da competência, cabe-nos traçar al-
guns conceitos doutrinários, expondo os critérios de divisão da com-
petência e a sua classificação.

Conforme a natureza dos interesses de cada conflito ou lide, temos re-


gras de competência que a classifica em relativa e absoluta.
As regras de competência relativa prestigiam a vontade das partes, por meio
da criação de normas que buscam proteger as partes (autor ou réu), fran-
queando a elas a opção pela sua aplicação ou não no caso concreto. Em razão
de sua maior flexibilidade, também a lei poderá modificar tais regras.
Surgem assim as regras de competência relativa, dispositivas por natureza e
que buscam privilegiar a liberdade das partes, valor indispensável num
Estado democrático de direito como o brasileiro. As regras de competência
absoluta são fundadas em razões de ordem pública, para as quais a liberdade
das partes deve ser desconsiderada, em virtude da prevalência do interesse
público sobre os interesses particulares. Nesse caso, não há flexibilização,
seja pela vontade dos interessados, seja pela própria lei, tratando-se de
norma de natureza cogente que deverá ser aplicada sem nenhuma ressalva
ou restrição 208.

Sobre a incompetência absoluta, o STJ, no REsp 1.331.011, já de-


cidiu que:
a questão relativa à competência absoluta é de ordem pública e não está
sujeita aos efeitos da preclusão. Assim, se o juízo for absolutamente incom-
petente, a nulidade é absoluta ante a falta de pressuposto processual de val-
idade, podendo ser arguida a qualquer tempo e grau de jurisdição pelas
partes.

Para a definição da competência, em certa demanda, sugerimos a ad-


oção dos seguintes critérios, nessa ordem: o primeiro passo é definir a
172/340
matéria, o que permitirá a definição da “Justiça” competente (Justiça Estadu-
al, Justiça Federal, Justiça Trabalhista, Justiça Militar, Justiça Eleitoral);
segundo, passa-se à análise dos sujeitos que serão partes, para eventual defin-
ição da competência em razão da pessoa, ou seja, se há o chamado “foro priv-
ilegiado”; terceiro, analisa-se a competência territorial para a definição do
foro competente; por fim, passa-se à verificação do juízo competente naquele
foro, segundo os critérios do valor da causa; da matéria (fazenda pública, in-
fância e juventude, registros públicos, família e sucessões, cível), conforme as
regras judiciárias locais; de prevenção; e de dependência.

Quanto ao primeiro passo:


na Constituição Federal, a matéria determina a competência das Justiças. A
competência das Justiças Especializadas vem prevista nos arts. 114 (Justiça
do Trabalho), 121 (Justiça Eleitoral) e 125 (Justiça Militar). Excluídas as
Justiças especializadas, a competência será da Justiça Comum, uma vez que
a competência da Justiça Federal vem prevista nos arts. 108 (TRF) e 109
(primeiro grau) da CF. A competência da Justiça Estadual é residual, in-
cluindo todas as matérias que não sejam das Justiças especializadas ou da
Justiça Federal. Todas essas regras são de competência absoluta 209.

O segundo passo consiste na análise da pessoa, mas são raras as


hipóteses de competência cível que adotam esse critério e, em regra, estão na
Constituição Federal ou nas Constituições Estaduais:
A competência em razão da pessoa será sempre absoluta, existindo regras na
Constituição Federal (competência da Justiça Federal de primeiro grau, do
Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça), nas Constituições
Estaduais (competência de tribunais estaduais) e nas leis de organização ju-
diciária (competência de juízo). Sempre que estiverem fixadas em norma de
organização judiciária, determinarão a competência do juízo, em interesse
173/340
geral da administração da Justiça. Mais uma vez o que se pretende é a espe-
cialização, não em razão da matéria, mas sim da pessoa 210.

Em terceiro lugar, “a competência territorial é espécie de competên-


cia relativa. Por meio da competência territorial se determina qual o foro
competente para a demanda, o que significa dizer qual a circunscrição territ-
orial judiciária competente (comarca na Justiça Estadual e seção judiciária na
Justiça Federal)” 211.

O Novo CPC tem poucas inovações nessas normas, valendo destacar as


regras relativas às ações pessoais, às ações reais; às ações de sucessão; e aos
casos especiais.

Nas primeiras:
Art. 46. A ação fundada em direito pessoal ou em direito real sobre bens mó-
veis será proposta, em regra, no foro de domicílio do réu.

§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer


deles.

§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele poderá ser de-


mandado onde for encontrado ou no foro de domicílio do autor.

§ 3º Quando o réu não tiver domicílio ou residência no Brasil, a ação será


proposta no foro de domicílio do autor, e, se este também residir fora do
Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

§ 4º Havendo 2 (dois) ou mais réus com diferentes domicílios, serão de-


mandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

§ 5º A execução fiscal será proposta no foro de domicílio do réu, no de sua


residência ou no do lugar onde for encontrado.

Nas segundas:
174/340
Art. 47. Para as ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o
foro de situação da coisa.

§ 1º O autor pode optar pelo foro de domicílio do réu ou pelo foro de eleição
se o litígio não recair sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, di-
visão e demarcação de terras e de nunciação de obra nova.

§ 2º A ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da


coisa, cujo juízo tem competência absoluta.

Sobre a competência nas ações reais e pessoais, pode existir de uma


demanda possuir natuteza mista, com objeto contratual e real, quando preval-
ecerá este último. De fato, decidiu o Superior Tribinal de Justiça que “a ação
de resolução de contrato, cumulada com modificação do registro imobiliário,
tem natureza real, pois contém pedido afeto ao próprio direito de pro-
priedade, atraindo a regra de competência absoluta do art. 95 do Código de
Processo Civil” (CPC/73 – CC 121.390).

Também nessa linha, se a ação for de anulação de promessa de compra


e venda, mas sem pedido de reintegração de posse, a competência seguirá a
regra geral (ações pessoais), segundo o REsp 392.653/DF: “a ação proposta
com o objetivo de obter a anulação de escritura pública de compra e venda de
imóvel é de natureza pessoal, razão pela qual o foro competente para o seu ju-
lgamento é o do domicílio do réu”.

Nas ações de sucessão hereditária, diz o art. 48 do Novo CPC:


Art. 48. O foro de domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente
para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de disposições
de última vontade, a impugnação ou anulação de partilha extrajudicial e para
todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no
estrangeiro.
175/340
Parágrafo único. Se o autor da herança não possuía domicílio certo, é
competente:

I – o foro de situação dos bens imóveis;

II – havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes;

III – não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do
espólio.

E, por fim, os casos especiais:


Art. 53. É competente o foro:

I – para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconheci-


mento ou dissolução de união estável:

a) de domicílio do guardião de filho incapaz;

b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;

c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do


casal;

II – de domicílio ou residência do alimentando, para a ação em que se pe-


dem alimentos;

III – do lugar:

a) onde está a sede, para a ação em que for ré pessoa jurídica;

b) onde se acha agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa


jurídica contraiu;

c) onde exerce suas atividades, para a ação em que for ré sociedade ou asso-
ciação sem personalidade jurídica;

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o
cumprimento;

e) de residência do idoso, para a causa que verse sobre direito previsto no re-
spectivo estatuto;
176/340
f) da sede da serventia notarial ou de registro, para a ação de reparação de
dano por ato praticado em razão do ofício;

IV – do lugar do ato ou fato para a ação:

a) de reparação de dano;

b) em que for réu administrador ou gestor de negócios alheios;

V – de domicílio do autor ou do local do fato, para a ação de reparação de


dano sofrido em razão de delito ou acidente de veículos, inclusive aeronaves.

Importante ponto merece destaque. O Novo CPC, em sua definição de


competência, privilegia o foro de domicílio do guardião do filho incapaz para
as ações de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou
dissolução de união estável. Consoante a doutrina, “abandona-se, assim, a
ideia de vulnerabilidade da mulher contida no antigo art. 100, I, do Código de
Processo Civil, com o privilégio de foro em relação à sua residência para as
ações de dissolução do casamento e da sociedade conjugal” 212.

Vale acrescentar ainda, por derradeiro, que a competência relativa


pode ser modificada por conexão e continência (art. 54), institutos mais bem
definidos no Novo CPC, com vista à operabilidade do sistema, conforme já
colocado. “Reputam-se conexas 2 (duas) ou mais ações quando lhes for
comum o pedido ou a causa de pedir” (art. 55). No entanto, “dá-se a con-
tinência entre 2 (duas) ou mais ações quando houver identidade quanto às
partes e à causa de pedir, mas o pedido de uma, por ser mais amplo, abrange
o das demais” (art. 56).

Sobre a continência, vale dizer que se trata de verdadeira litispendên-


cia parcial, o que motivou a redação do novo art. 57, que indica a extinção do
processo sem a resolução do mérito relativo à ação contida.
4. SÃO PAULO E PARANÁ AÇÃO: TEORIAS,
CLASSIFICAÇÃO, ELEMENTOS, CONDIÇÕES E CUMULAÇÃO

? Ação e processo. Condições da ação. Após, fazer um

paralelo entre as ações e as tutelas jurisdicionais, especial-


mente segundo a nova lei (Lei n. 13.105/2015)

Em primeiro lugar, ressaltamos que, por questões didáticas, o tema


referente à cumulação das ações será abordado no último ponto desta obra,
sendo certo que, procuraremos destacar os assuntos que consideramos mais
importantes ao concurseiro.

Para a moderna doutrina de processo, ação é o direito instrumental e


condicionado que faz surgir uma conclusão e um produto estatal, após form-
ada a necessária dialética com a parte que sofrerá os efeitos concretos dessa
atividade, que se desenvolve via processo, constitucional e legal (devido), com
vista a determinadas finalidades (tutelas), que variam segundo o tempo, o
lugar, os danos, as circunstâncias. Esse produto do Estado decorre de sua
soberania interna, que recebe o nome de jurisdição, que obriga a todos
aqueles submetidos às suas normas, mas garante-lhes concretude e eficiência.

Em outras palavras, ação e processo são palavras que possuem uma


série de ideias e concepções, as quais variam conforme os objetivos de cada
abordagem. Para o tema aqui proposto (condições da ação e pressupostos
processuais), ação deve ser entendida como um direito subjetivo e, por sua
178/340
vez, o processo como uma relação jurídica. Assim, tal direito estará condi-
cionado e a referida relação jurídica submetida a certos pressupostos, posit-
ivos (de existência, de validade, e de legitimação) e negativos.

As condições da ação são os elementos essenciais da pretensão da


parte que lhe darão o direito a uma decisão de mérito ou, em outras palavras,
o direito à cognição de seus pedidos, na sua essência e extensão.

Tradicionalmente, por teoria atribuída a Liebman, que posteriormente


a revisou, as condições da ação eram a legitimidade ad causam, o interesse de
agir, e a possibilidade jurídica do pedido, aliás, ligadas aos elementos da ação,
ou seja, às partes, à causa de pedir e ao pedido, respectivamente, conforme
bem observa Fredie Didier Jr. 213.

Contudo, logo que retornou à Itália, o próprio Liebman negou a pos-


sibilidade jurídica do pedido, como condição da ação, mas relativamente
tarde, pois o nosso CPC/73 já havia adotado a sua lição (art. 267, VI).

Agora, porém, o Novo CPC acolhe a histórica rejeição: “para postular


em juízo é necessário ter interesse e legitimidade” (art. 17), e “o juiz não re-
solverá o mérito quando: [...] VI – verificar ausência de legitimidade ou de in-
teresse processual” (art. 485).

Assim, a possibilidade jurídica do pedido escapa da análise inicial, via


“teoria da asserção”, para repousar no próprio mérito da ação, na qual está
sujeita à intensa cognição.

Aliás, por oportuno, vale dizer que as condições da ação são analisadas
a partir do conteúdo trazido na petição inicial, o qual goza de presunção de
179/340
verdade, sendo suficientes, para essa análise, as provas documentais ou even-
tuais provas antecipadamente produzidas.

Realmente, o Novo CPC inovou ao prever que será possível a ante-


cipação da prova, dentre outros motivos, para que o “prévio conhecimento
dos fatos possa justificar a propositura da ação” (art. 381, III).

Por oportuno, vale anotar relevante advertência. Apesar da elogiável


inovação, a antecipação da prova não pode ser obrigatória para fins de análise
das condições da ação, sendo ainda suficientes as alegações do requerente e
as provas documentais produzidas por ele, conforme os ditames da teoria da
asserção, em nada alterada pela nova lei.

Agora, mesmo aqui no pedido inicial, exige-se boa-fé e lealdade do


requerente, sob pena de responder por litigância de má-fé, especialmente a
partir da eleição da eticidade como centro axiológico da nova teoria de pro-
cesso que se instala (art. 5º). “Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele
que: I – deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato in-
controverso; II – alterar a verdade dos fatos; III – usar do processo para con-
seguir objetivo ilegal; [...]”.

Sobre as condições da ação em si, valem alguns apontamentos. A le-


gitimidade ad causam é a pertinência material entre os direitos e as
obrigações existentes na relação jurídica material e a pretensão deduzida em
juízo. Conforme veremos, essa legitimidade poderá ser ordinária ou ex-
traordinária, de acordo com a titularidade subjetiva desses direitos e a atu-
ação processual.
180/340
O interesse de agir, por sua vez, compõe-se de dois elementos cu-
mulativos e essências à fundamentação fática da ação, quais sejam a utilidade
e a necessidade da ação. O primeiro representa a potencialidade utilitária da
ação para tutelar, de forma eficiente e satisfativa, os direitos postos em juízo.
No entanto, necessidade é a relativa ausência de outros meios para essa ad-
equada tutela.

Assim, prescreve o art. 330, III, que, “a petição inicial será indeferida
quando”, dentre outros motivos, “o autor carecer de interesse processual”.
Mas vale advertir que o interesse de agir deve estar presente em todas as
ações do processo, de qualquer das partes ou terceiros, como na reconvenção
ou na oposição, por exemplo.

Por oportuno, deve-se dizer que meras consultas ou análises de teses


jurídicas, ainda que ligadas a fatos concretos, não fazem nascer o interesse de
agir por ausência de utilidade. Contudo, “o interesse do autor pode limitar-se
à declaração: I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma re-
lação jurídica; II – da autenticidade ou da falsidade de documento” (art. 19).

Tal artigo refere-se às ações de conhecimento declaratórias, úteis


naquelas hipóteses de relações jurídicas questionadas ou colocadas à prova.
Aliás, conforme resta pacífico na doutrina e na jurisprudência, essa dúvida ou
questionamento, por si só, justifica a utilidade dessas ações. Então, nelas, de-
ve o requerente expor o “risco” ao reconhecimento da existência ou do modo
da relação jurídica a ser provada em juízo.
181/340
Vale dizer que o Novo CPC ampliou as possibilidades das ações declar-
atórias ao deixar expresso que também “o modo de ser” ou o perfil de certa
relação jurídica pode ser objeto de cognição e decisão judicial.

O interesse de agir deve estar presente em cada tipo ou espécie de


ação, ou seja, nas ações condenatórias, declaratórias e constitutivas, segundo
as suas potencialidades e fins. Por exemplo, uma ação meramente declar-
atória é inútil quando um cônjuge pretende o divórcio, que clama por de-
manda (des)constitutiva. Por isso, muitos autores incluem a “adequação”
como outro elemento obrigatório do interesse de agir, aliás, com toda razão.

Agora, a doutrina tem entendido, como exceção, que as ações declar-


atórias podem reconhecer violações de direitos, o que motivou a manutenção
da previsão hoje presente no art. 20 do Novo CPC: “é admissível a ação
meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito”.

Aliás, com base nessa tese, o CPC/73 havia sido alterado, em 2006,
para excluir a expressão “condenatória” da sentença a ser submetida ao
cumprimento de sentença (art. 475-N, I), cuja regra foi repetida no novo art.
515, I: “são títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo
com os arts. previstos neste Título: I – as decisões proferidas no processo civil
que reconheçam a exigibilidade de obrigação de pagar quantia, de fazer, de
não fazer ou de entregar coisa; [...]”.

Sobre o interesse de agir, o Superior Tribunal de Justiça já afirmou


que “esta condição para o exercício do direito de ação implica apenas e tão
somente a exigência de que o sujeito ostente a necessidade do provimento ju-
dicial para repelir a resistência à sua pretensão e, ainda, que se utilize do meio
182/340
processual adequado para tanto” 214. Nota-se portanto, que o STJ reafirma
que essa específica condição da ação é integrada, além da utilidade, pela ne-
cessidade e adequação da via judicial eleita.

Ainda sobre o interesse de agir, mas especificamente acerca da utilid-


ade da tutela estatal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, recente-
mente, que as demandas de obrigação de fazer, consistente na exclusão de in-
formações, em face de provedores de pesquisas virtuais (Google, por exem-
plo), careceriam de utilidade:
2. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não con-
stitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa
virtual, de modo que não se pode reputar defeituoso o site que não exerce
esse controle sobre os resultados das buscas. 3. Os provedores de pesquisa
virtual realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é
público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas
na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo
livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca fa-
cilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja
potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a
rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites
de pesquisa. 4. Os provedores de pesquisa virtual não podem ser obrigados a
eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado
termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou
texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde
este estiver inserido. 5. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a pro-
pagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da colet-
ividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de
violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da
liberdade de informação assegurada pelo art. 220, § 1º, da CF/88, sobretudo
considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de
183/340
comunicação social de massa. 6. Preenchidos os requisitos indispensá-
veis à exclusão, da web, de uma determinada página virtual, sob a
alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo – notadamente a
identificação do URL dessa página – a vítima carecerá de in-
teresse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta
de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do
ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o
acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede
para divulgação 215.

Por fim, sobre o tema, não podemos deixar de alertar o estudioso


acerca de posicionamentos que foram fortificados após a criação do Novo
CPC. Assim, destacamos que alguns doutrinadores entendem que não temos
mais, na ciência do processo brasileiro, o conceito das “condições da ação”.
Concluem que: a) o assunto “condição da ação” desaparece, tendo em vista a
inexistência da única razão que o justificava: a consagração em texto legislat-
ivo dessa controvertida categoria; b) a ausência de “possibilidade jurídica do
pedido” passa a ser examinada como improcedência liminar do pedido; c) le-
gitimidade ad causam e interesse de agir passam a ser estudados no capítulo
sobre os pressupostos processuais 216.

Tradicionalmente, a partir da influência da doutrina processual itali-


ana clássica, a ação e a tutela no Brasil possuíam, até o advento do Novo CPC,
classificação fundada nos objetivos de cada medida. Assim, as ações cíveis
eram classificadas em ações de conhecimento, de execução e cautelar. As
ações de conhecimento, a seu turno, não foram alteradas e dividem-se, ainda,
em condenatórias, constitutivas (ou desconstitutivas), declaratórias e manda-
mentais. As ações executivas são autônomas (título extrajudicial) ou
184/340
sincréticas (títulos judiciais). As cautelares podiam ser preparatórias e incid-
entais, mas, vale adiantar, foram extintas pelo Novo CPC.

As tutelas, a partir de doutrina capitaneada por Luiz Guilherme


Marinoni, são divididas em dois critérios, quais sejam o critério do objeto e o
critério do tempo. Quanto ao primeiro aspecto, as tutelas são específicas
(inibitórias, de remoção do ilícito, ou reintegratórias) ou genéricas (ressar-
citórias). No tocante ao tempo, as tutelas são definitivas (finais ou em julga-
mento antecipado), cautelares, ou então antecipadas.

Podemos dizer que o Novo CPC adota essa teoria das tutelas jurisdi-
cionais quando regulamenta a sentença judicial nas obrigações de fazer, não
fazer e dar, sendo que deixa expresso o princípio da primazia da tutela es-
pecífica sobre a tutela genérica, ressarcitória:
na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se
procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providên-
cias que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.
Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a
prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrel-
evante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou
dolo (art. 497 do Novo CPC).

E “a obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o


requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo res-
ultado prático equivalente” (art. 499 do Novo CPC).

Sobre essa variabilidade da tutela, o Superior Tribunal de Justiça no


REsp 1.190.841/SC já decidiu que:
185/340
a possibilidade de concessão da tutela inibitória, para impedir a violação aos
direitos autorais de seus titulares, (art. 105 da Lei 9.610/98), está prevista de
forma ampla na norma, não havendo distinção entre os direitos morais e
patrimoniais de autor. Não se deve confundir a pretensão de recebimento
dos valores devidos, a ser obtida por meio da tutela condenatória e executiva,
com a pretensão inibitória, que visa cessar ou impedir novas violações aos
direitos autorais. Ao mesmo tempo, há que se frisar que uma não exclui a
outra. Admitir que a execução das obras possa continuar normalmente,
mesmo sem o recolhimento dos valores devidos ao ECAD – porque essa co-
brança será objeto de tutela jurisdicional própria –, seria o mesmo que per-
mitir a violação aos direitos patrimoniais de autor, relativizando a norma
que prevê que o pagamento dos respectivos valores deve ser prévio (art. 68,
caput e § 4º da Lei 9.610/98).

Sobre as tutelas jurisdicionais, devemos adiantar que a efetivação ou o


cumprimento das tutelas específicas (em regra, nas obrigações de fazer, não
fazer e entregar coisa) dispensa requerimento, ao passo que o cumprimento
da tutela genérica (obrigação de pagar quantia) requer pedido expresso. Isso
fica evidente no § 1º do art. 513, logo quando o Novo CPC começa a tratar
das formas de execução (lato sensu) das decisões: “o cumprimento da sen-
tença que reconhece o dever de pagar quantia, provisório ou definitivo, far-se-
á a requerimento do exequente”.

Ainda sobre a teoria das ações, com o Novo CPC, as ações cautelares
foram suprimidas pela onda sincretista, iniciada em 2005 (Lei n. 11.232),
que manteve a tutela cautelar dentro da ação de conhecimento, a título de tu-
tela provisória de urgência cautelar (antecedente ou incidente).
186/340
Doutra banda, a tradicional tutela antecipada foi organizada como tu-
tela provisória da evidência ou tutela provisória de urgência antecipada (ante-
cedente ou incidente).

Sob o prisma desse sincretismo, podemos dizer que, com o Novo CPC,
um mesmo processo acolhe várias ações; que uma ação pode contemplar vari-
adas tutelas; e que uma só tutela pode conter mais de um pedido. Portanto,
especialmente com o Novo CPC, esse ambiente de conteúdo e continente ficou
ainda mais forte e evidente.

? A nova classificação das tutelas jurisdicionais

Com o Novo CPC, podemos afirmar que adotamos a seguinte classi-


ficação das tutelas jurisdicionais:

1. Quanto ao grau de cognição:

a) tutela definitiva;

b) tutela provisória.

2. Quanto à natureza da decisão, a tutela provisória pode ser:

a) tutela de urgência;

b) tutela da evidência.

3. Quanto à satisfação do titular do direito, a tutela provisória


de urgência pode ser:

a) tutela antecipada;

b) tutela cautelar.

4. Quanto ao momento da decisão, a tutela de urgência pode


ser:
187/340
a) antecedente;

b) incidental.

A tutela divide-se em definitiva e provisória pelo grau, pela profundid-


ade da cognição. Na tutela definitiva, temos a maior exaustão probatória pos-
sível e desejável. Na tutela provisória, o juiz julga com a análise do material
sumariamente produzido, ou porque existe o risco da demora (tutela pro-
visória de urgência), ou porque os elementos já são suficientes, diante das cir-
cunstâncias, para se obter uma conclusão relativamente segura sobre a pre-
tensão levada ao juízo.

De fato, sobre a classificação acima exposta, o art. 294, que inaugura


o Título I (Disposições Gerais) do Livro V (Tutela Provisória), é claro e até
didático. Diz que “a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou
evidência”, e que “a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada,
pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”.

Vale dizer que essa clareza e objetividade não é gratuita ou casual, mas
decorre do princípio da operabilidade, que visa deixar o processo uma técnica
mais acessível, compreensível e intuitiva, o que resultará em maior e mais in-
tensa participação de todos.

Sobre essa norma, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, no


Enunciado n. 28, entendeu que a “tutela antecipada é uma técnica de julga-
mento que serve para adiantar efeitos de qualquer tipo de provimento, de
natureza cautelar ou satisfativa, de conhecimento ou executiva”.

Quanto aos efeitos da tutela provisória, em regra, são precários por


natureza, ainda que tal tutela seja satisfativa (tutela provisória antecipada).
188/340
Portanto, é compreensível que, caso a tutela provisória tenha subsistido dur-
ante a tramitação processual, a tutela definitiva, que põe termo ao processo,
irá extingui-la, confirmando-a ou revogando-a. Exatamente por isso é que o
art. 296 diz que “a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do
processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada”.

Sobre essa norma, o Fórum Permanente de Processualistas Civis, no


Enunciado n. 140, entendeu que “a decisão que julga improcedente o pedido
final gera a perda de eficácia da tutela antecipada” – cuja última expressão
deve ser entendida como “tutela provisória”.

Porém o Novo CPC prevê uma espécie de ultra-atividade, ainda que


mitigada, ao dispor que, “salvo decisão judicial em contrário, a tutela pro-
visória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo”
(parágrafo único do art. 296). Contudo – e por isso é que essa caracter-
ística foi adotada apenas na forma mitigada – poderia (ou deveria) o legis-
lador ter sido um pouco mais ousado para prever, em casos excepcionais e
devidamente fundamentados, a subsistência da tutela provisória mesmo após
a extinção do processo. Aliás, essa vida póstuma vem ao encontro do instituto
chamado de “estabilização da tutela provisória antecipada”, cujos efeitos per-
manecem mesmo após a extinção prematura do processo, conforme veremos
logo mais.

Quanto à forma de concessão da tutela de urgência, em regra, depende


de provocação da parte. Contudo, há tempo a doutrina e a jurisprudência de
processo civil pacificaram-se no sentido de que a tutela cautelar pode ser con-
cedida de ofício pelo juiz, independentemente de provocação específica, com
base no poder geral de cautela, há muito festejado pela boa doutrina que
189/340
inadmite a figura do juiz passivo, neutro ou indiferente com o resultado do
processo:
o art. 798 do CPC (de 1973) confere ao Juiz ampla liberdade no exercício do
poder geral de cautela, não ficando ele adstrito, quando examina pedido
cautelar, ao princípio dispositivo traçado pelas partes. 6. Nada impede o Juiz
de, com base no poder geral de cautela, determinar de ofício a adoção de me-
dida tendente a garantir a utilidade do provimento jurisdicional buscado na
ação principal, ainda que não requerida pela parte 217.

Quanto à tutela antecipada, prevalece o entendimento de que a sua


concessão depende, sempre, de pedido expresso da parte, mas não a sua
efetivação, que pode ser de ofício, seja na ação individual, seja na ação
coletiva, com base no mesmo poder geral de cautela:
Dentre os requisitos exigidos para a concessão da antecipação dos efeitos da
tutela, nos termos do art. 273 do CPC, está o requerimento da parte, en-
quanto que, relativamente às medidas essencialmente cautelares, o juiz está
autorizado a agir independentemente do pedido da parte, em situações ex-
cepcionais, exercendo o seu poder geral de cautela (arts. 797 e 798 do CPC).
[...] A possibilidade de o juiz poder determinar, de ofício, medidas que asse-
gurem o resultado prático da tutela, dentre elas a fixação de astreintes (art.
84, § 4º, do CDC), não se confunde com a concessão da própria tutela, que
depende de pedido da parte, como qualquer outra tutela, de acordo com o
princípio da demanda, previsto nos art. 2º e 128 e 262 do CPC. [...] 6. Im-
possibilidade de concessão de ofício da antecipação de tutela 218.

Já a tutela cautelar poderá ser concedida de ofício. Contudo, o art.


297, ao dizer que “o juiz poderá determinar as medidas que considerar ad-
equadas para efetivação da tutela provisória”, pode ser interpretado como
uma limitação daquele poder cautelar, pois a atuação de ofício estaria restrita
190/340
à efetivação, não à concessão da tutela provisória de cautela. Data venia,
vemos um perigoso retrocesso nessa interpretação, pois volta a vestir o juiz
com a fria armadura do ser indiferente, com o discurso “eu não tenho nada a
ver com isso”, retirando--lhe a responsabilidade da jurisdição. Portanto, en-
tendemos que o magistrado poderá não apenas efetivar, mas também con-
ceder a tutela cautelar de ofício, ou seja, independentemente de requerimento
expresso.

No tocante à tutela antecipada, mantém-se o entendimento de que a


sua concessão depende de requerimento do interessado, mas não a sua
efetivação, a sua realização, conforme já colocamos acima.

Vale dizer que, também aqui na tutela provisória, aplicaremos a regra


de que a tutela específica pode ser concretizada, mediante as suficientes me-
didas executivas, de ofício, independentemente de pedido expresso, o que não
ocorre com o cumprimento da tutela genérica, que sempre dependerá de re-
querimento, nos termos do art. 513, § 1º, do Novo CPC.

Quanto às regras dessa efetivação, ela seguirá “as normas referentes ao


cumprimento provisório da sentença, no que couber”, ou seja, desde que não
lhe tire o objetivo, a finalidade e a sua utilidade. De fato, o cumprimento pro-
visório traz certos limites à efetivação do direito material contemplado na de-
cisão, especialmente por conta de sua relativa precariedade. Agora, jamais
tais condicionantes poderão impedir a concretização dos efeitos úteis da de-
cisão, sendo que as circunstâncias fáticas, bem como as condições das partes
deverão ser necessariamente consideradas, sob pena de manchar o próprio
direito de ação, o direito à tutela jurisdicional satisfativa.
191/340
Na linha da operabilidade, o Novo CPC dispõe que, “na decisão que
conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu
convencimento de modo claro e preciso” (art. 298). Ou seja, não apenas o
dispositivo deve ser certo e determinado – para ser exequível –, mas a funda-
mentação requer clareza e a máxima compreensão. Afinal, a tutela provisória
poderá eventualmente estabilizar-se (art. 304), tornando-se definitiva, é
dizer, o próprio produto final. Por isso, ainda que provisória, deve ser bem
lapidada, bem acabada.

No tocante à competência, o art. 299 traz duas regras, uma de com-


petência material/territorial (caput), outra de competência funcional (pará-
grafo único). Pela primeira, “a tutela provisória será requerida ao juízo da
causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido
principal”. E, “ressalvada disposição especial, na ação de competência ori-
ginária de tribunal e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão
jurisdicional competente para apreciar o mérito”.

Ainda, vale dizer, “incumbe ao relator: [...] II – apreciar o pedido de


tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do
tribunal” (art. 932). Por exemplo, é possível seja pleiteada a tutela provisória
cautelar em ação rescisória, sendo que o tribunal terá competência para a
apreciação das tutelas provisória e definitiva:
A medida cautelar de competência originária do STJ é cabível em duas
hipóteses: a) atribuição de efeito suspensivo ao Recurso Especial; e b) como
incidente processual destinado a resguardar a utilidade do provimento juris-
dicional pleiteado na demanda principal, de competência originária do STJ
(por exemplo, Ação Rescisória) 219.
192/340

? Tocar no elemento “tempo” e definir a nova tutela pro-

visória de urgência

O objeto aqui em análise é o tempo, não qualquer um, mas o tempo de


hoje. O mundo globalizado e interligado, as relações interpessoais e interdi-
gitais, e a celeridade dos acontecimentos jamais foram tão instantâneos
quanto atualmente. Aliás, o grande desafio do Direito, especialmente do pro-
cesso, é inserir o “tempo-já” no âmbito de institutos e objetos que, na essên-
cia, são indiferentes ao tempo. Afinal, a própria ideia de processo ignora o ele-
mento temporal, pois ele, diferentemente do ato ou fato jurídico, requer um
período, mas muitas vezes incompatível com a tutela jurídica que se espera,
que satisfaz.

Por isso, técnica processual desdobra-se para adequar tempo e pro-


cesso, com institutos como a clássica “liminar” – antigamente restrita a al-
guns procedimentos especiais e aos processos cautelares –, a posterior tutela
antecipada, o julgamento antecipado e, agora, a tutela de urgência. Será que
conseguiremos? No mundo dos links e touch, será que o processo sobre-
viverá? Ou a visão kaftaniana estará final e definitivamente confirmada: o
processo como a angústia existencial e institucionalizada do homem-sem-
sorte.

Sobre os temas tempo, efetividade e tutela de urgência, o Superi-


or Tribunal de Justiça produziu interessante julgado:
Trata-se, na origem, de Ação Declaratória com pedido de condenação ao
pagamento de salário-maternidade movida por trabalhadora rural diarista. O
acórdão confirmou a sentença de procedência e, de ofício, determinou a
193/340
imediata implantação do mencionado benefício. As tutelas de urgência
são identificadas como reação ao sistema clássico pelo qual
primeiro se julga e depois se implementa o comando, diante da de-
mora do processo e da implementação de todos os atos processuais inerentes
ao cumprimento da garantia do devido processo legal. Elas regulam situação
que demanda exegese que estabeleça um equilíbrio de garantias e princípios
(v.g., contraditório, devido processo legal, duplo grau de jurisdição, direito à
vida, resolução do processo em prazo razoável). No caso concreto, o Tribunal
se vale da ideia de que se pretende conceder salário-maternidade a trabal-
hadora rural (boia-fria) em virtude de nascimento de criança em 2004. O Su-
perior Tribunal de Justiça reconhece haver um núcleo de direitos invioláveis
essenciais à dignidade da pessoa humana, que constitui fundamento do
Estado Democrático de Direito. Direitos fundamentais correlatos às liber-
dades civis e aos direitos prestacionais essenciais garantidores da própria
vida não podem ser desprezados pelo Poder Judiciário. Afinal, “a partir da
consolidação constitucional dos direitos sociais, a função estatal
foi profundamente modificada, deixando de ser eminentemente
legisladora em pró das liberdades públicas, para se tornar mais
ativa com a missão de transformar a realidade social. Em decorrên-
cia, não só a administração pública recebeu a incumbência de criar e imple-
mentar políticas públicas necessárias à satisfação dos fins constitucional-
mente delineados, como também, o Poder Judiciário teve sua margem de
atuação ampliada, como forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento
dos objetivos constitucionais” (REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 16.9.2009, grifei.) A doutrina admite, em
hipóteses extremas, a concessão da tutela antecipada de ofício, nas “situ-
ações excepcionais em que o juiz verifique a necessidade de antecipação, di-
ante do risco iminente de perecimento do direito cuja tutela é pleiteada e do
qual existam provas suficientes de verossimilhança” (José Roberto dos San-
tos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de ur-
gência, 4. ed., São Paulo, Malheiros, 2006, p. 384-385) 220.
194/340
Há muito a doutrina mais refinada tem questionado a utilidade do
processo civil, da clássica tutela ressarcitória e da própria jurisdição em re-
lação a direitos fundamentais, não patrimoniais e coletivos em sentido amplo.
Dessa reflexão conclui-se pela necessidade de revisão dos instrumentos de re-
sposta estatal, do seu tempo e sua efetividade. Nessa senda, surge a tutela
preventiva como obrigação do Estado contemporâneo, comprometido com a
dignidade da pessoa humana e as condições sociais de sua gente.

Sobre a questão do tempo e a tutela jurisdicional eficiente e oportuna,


no concurso público para a carreira de defensor público da União,
realizado em 2011, pela Cespe (questão 37), após o preâmbulo anunciar
que “a tutela antecipada é um dos mais importantes institutos introduzidos
no processo civil brasileiro pela reforma de 1994, porque distribuiu de forma
mais justa o ônus pela demora do processo, antes suportado quase que exclu-
sivamente pelo autor”, restaram corretas as seguintes assertivas: “a) in-
deferida a tutela antecipada requerida, faculta-se à parte pleitear ao relator do
agravo de instrumento interposto contra a decisão que, concedendo efeito
suspensivo ao agravo, defira liminarmente a tutela negada em primeiro grau;
e) se o juiz conceder a tutela antecipada na sentença, a parte poderá executá-
la provisoriamente, ainda que sobre ela penda apelação com efeito suspens-
ivo”, o que demonstra a importância da matéria.

O Título II do Livro V cuida da tutela provisória de urgência, em três


Capítulos, onde começa com as “Disposições Gerais” (I), passa pelo “procedi-
mento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente” (II) e, por fim,
trata do “procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente”
(III).
195/340
Inicialmente, vale anotar que, após as regras gerais da tutela de urgên-
cia, o Novo CPC passa a prever regras específicas de procedimentos definidos
conforme o tipo da tutela, o que é inédito, uma vez que jamais os tipos de tu-
telas chegaram a definir procedimentos, sendo que apenas as ações e as “jur-
isdições” (contenciosa ou voluntária) tinham esse potencial. Isso demonstra,
além dos aspectos práticos, que a teoria das tutelas jurisdicionais chegou para
ficar e firma-se como uma realidade inevitável no processo civil brasileiro.

Quanto às disposições gerais da tutela de urgência, de início, o legis-


lador apresenta os seus requisitos ao dizer, no art. 300, que “a tutela de ur-
gência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilid-
ade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”. Ou
seja, restam mantidos os clássicos requisitos das tutelas de urgência, quais se-
jam a “fumaça do bom direito” e o “perigo da demora”.

Sobre a “probabilidade do direito”, podemos defini-la, aproveitando-se


do que já tínhamos, como a verossimilhança das alegações e o relativo am-
paro jurídico da pretensão delas decorrente. No tocante à demora, é fato que,
muitas vezes, o tempo é o vilão do direito, ou das provas, e passa a atuar como
um privilégio de uma ou de outra parte, que se aproveita e se utiliza dele em
seu benefício.

Por isso, a tutela de urgência visa neutralizar esse elemento, pro-


cedendo ao que a doutrina chama de “distribuição do ônus do tempo” no pro-
cesso. Tal instrumento possui, portanto, três claras finalidades:

a) garante a utilidade da tutela, fazendo-a mais satisfativa;

b) inibe a utilização de meios protelatórios (instrumento de eticidade); e


196/340
c) promove a isonomia entre as partes ao anular o privilégio do tempo.

O § 1º do art. 300 diz que, “para a concessão da tutela de urgência, o


juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para res-
sarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dis-
pensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la”.
Anoto apenas que o juiz não apenas “pode” como “deve” dispensar a caução
na hipótese de hipossuficiência econômica, sob pena de lesão ao direito de
ação em sentido amplo. Trata-se de ação afirmativa no processo, um direito
subjetivo que visa à igualdade material entre as partes, para que tenham as
mesmas possibilidades.

O § 2º do art. 300 consagra o direito à prova sumária, o direito à or-


alidade liminar, àquele contato inicial com o juiz mesmo antes da citação do
réu. Tal prática já era adotada, especialmente nas antigas ações cautelares,
por conta do art. 804 do CPC/73, mas muito timidamente. Previa o Código
revogado que:
é lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida
cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá
torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste
caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a
sofrer.

O novo texto diz que “a tutela de urgência pode ser concedida liminar-
mente ou após justificação prévia”, com duas evidentes vantagens: primeiro,
afasta a impressão de que se tratava de faculdade do juiz, pois não repete a
expressão “é lícito ao juiz...”. Na verdade, é dever e responsabilidade do juiz
conceder uma tutela eficaz e oportuna, que seja o mais útil possível à parte.
197/340
Segundo, porque ampliou a possibilidade da audiência prévia para toda “tu-
tela de urgência”, à tutela antecipada inclusive.

Destarte, no Brasil, é dever do Estado-Juiz prestar uma tutela satis-


fativa, especialmente quando for urgente e relativa aos direitos fundamentais.
Exatamente por isso, temos defendido que é obrigatória a designação de
audiência preliminar de justificação (art. 804 do CPC/73), nas hipóteses de
pedido liminar de qualquer tutela de urgência, mormente na defesa de direit-
os fundamentais, especialmente quando o juiz entender por insuficientes as
provas documentais apresentadas e a prova oral apresenta-se útil e adequada
à apreciação da medida urgente pleiteada.

A ideia em tela tem por objetivo assegurar uma tutela jurisdicional ad-
equada, efetiva e célere nas hipóteses de necessária proteção dos direitos,
mormente quando o decurso do tempo puder agravar os efeitos dessa con-
creta violação, e as provas documentais contidas nos autos forem insufi-
cientes à demonstração dos pressupostos necessários à concessão das tutelas
urgentes (tutela antecipada ou tutela cautelar), hipótese em que o juiz, antes
de indeferir o pedido, deve designar audiência de justificação, para que a
parte demandante, com ou sem a presença da parte contrária, a partir de
provas orais, possa justificar a necessidade desse provimento jurisdicional
liminar.

Em outras palavras, nas hipóteses de potencial violação aos direitos


fundamentais, como ao direito à vida, à saúde, à liberdade, deve o juiz, antes
de indeferir o pedido de tutela de urgência por insuficiência probatória, per-
mitir que o requerente, a partir de provas orais, demonstre o alegado, como
198/340
garantia de um provimento jurisdicional adequado, pertinente, efetivo e
célere, ou seja, como garantia de efetivo acesso à justiça.

Para ilustrar a questão, trazemos o seguinte exemplo: o atendimento a


uma pessoa que teve seu plano de saúde extinto por inadimplemento de uma
das parcelas mensais, sendo tal consumidora pessoa idosa e doente (mal de
Alzheimer), que deixara de efetuar o pagamento por simples esquecimento
(caso fortuito), fato comum em pacientes desse tipo, mas que necessitava,
com urgência, de assistência médica intensiva e constante. Diante desse con-
texto, propusemos ação judicial para a manutenção do contrato, com funda-
mento na escusabilidade da mora, e pedimos, em tutela antecipada, a
obrigação de prestar assistência médica contra a empresa operadora do plano
de saúde. O juiz, por sua vez, sob alegação de falta de provas em relação à
ocorrência do caso fortuito (esquecimento em razão dos sintomas causados
pelo mal de Alzheimer), simplesmente indeferiu o pedido liminar, sem, con-
tudo, buscar outros elementos para sua convicção.

Ora, o caso traz em seu bojo o direito à vida e à saúde e merece uma
atenção especial. Se a falta de provas documentais levaria ao indeferimento
da tutela urgente, de rigor, como medida de efetivo acesso à justiça (ou à or-
dem jurídica justa e efetiva), a busca por outras provas, no caso, provas orais,
a partir de audiência específica a ser designada, intimando-se ou não a parte
contrária.

Em suma, a proposta em questão sugere que o defensor público, di-


ante de violações aos direitos, mormente os fundamentais, busque a tutela
mais adequada e célere, com o esgotamento dos meios de prova, ainda que
em fase de cognição sumária.
199/340
Inicialmente, a audiência de justificação foi concebida para a produção
de provas orais, em fase liminar, nos processos cautelares, para a com-
provação do fumus boni iuris e do periculum in mora, conforme dispõe o art.
804 do CPC: “É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação
prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo
citado, poderá torná-la ineficaz [...]”.

Porém, em busca de uma tutela efetiva, propúnhamos a possibilidade/


necessidade dessa audiência preliminar em toda e qualquer hipótese de tutela
de urgência, seja ela de natureza cautelar (art. 796 e seguintes do CPC), seja
de natureza de tutela antecipada (art. 273 do CPC), para a complementação
probatória acerca dos pressupostos indispensáveis à sua concessão. E fomos
ouvidos com a redação final do Novo CPC.

E nessa busca pelo ideal de efetivo acesso à Justiça, apoiamo-nos em


princípios estruturantes do moderno direito processual: o princípio da
primazia da proteção aos direitos fundamentais, o ativismo judicial, princípio
da colaboração no processo, princípio da flexibilidade procedimental, princí-
pio da adequação, dentre outros.

No Brasil, o constituinte originário enunciou, já no preâmbulo da CF/


88, como elemento formal de aplicabilidade a instituição de um Estado
Democrático de Direito destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e
individuais, a liberdade, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a
justiça. Essa opção em adotar o princípio democrático é reafirmada no art. 1º
do texto constitucional, que o estabelece como fundamento do Estado
brasileiro.
200/340
O emprego do termo “democracia”, já dissemos, como qualificativo de
“Estado” possibilita a irradiação dos seus efeitos sobre todos os componentes
constitutivos do Estado, inclusive sobre a ordem jurídica estabelecida, que a
recebe como componente de transformação do status quo. Por ser impossível
afirmar o princípio democrático sem permitir que o Direito, por ele imantado,
se enriqueça do sentir popular e se ajuste ao interesse coletivo, a CF/88 abre
perspectivas para a sua concretização em um Estado de Direito com função
prospectiva de modificação social por meio do império da lei comprometida
com o ideal de Justiça.

Ocorre, porém, que a proteção desses direitos não prescinde de uma


tutela jurisdicional acessível, justa, célere e efetiva, cujos contornos são traça-
dos pela própria Constituição Federal.

Sobre o primeiro, Cândido Rangel Dinamarco afirma, em uma de suas


obras dedicadas ao estudo das instituições de direito processual civil, que o
“juiz mudo tem também algo de Pilatos e, por temor ou vaidade, afasta-se do
compromisso de fazer justiça” 221.

Quanto ao princípio da adequação, processo e procedimento devem


ser adequados a amparar os interesses judicializados, sob pena de ter esvaída
a sua finalidade. Sobre esse princípio, lembramos estudo realizado por Fredie
Didier Jr., que o divide em dois subprincípios: o da adaptação e o da adaptab-
ilidade 222. O subprincípio da adaptação se refere à atividade do legislador ao
prever procedimentos e ritos diversos para os variados tipos de direitos a ser-
em tutelados. Nesse sentido, identificamos na previsão das tutelas de urgên-
cia, cuja cognição sumária atende à necessária urgência do caso concreto. Já o
subprincípio da adaptabilidade destina-se ao operador e construtor do
201/340
direito, vislumbrando hipótese para que ele molde e lapide o rito legal à
hipótese concreta, atendendo, assim, às peculiaridades do interesse a ser tute-
lado e, com isso, garantindo a máxima efetividade da tutela pretendida.

Aliás, exatamente nesse segundo sentido, encontramos o fenômeno da


flexibilização procedimental e, como exemplo, defendemos a possibilid-
ade/necessidade de realização de audiência de justificação quando da apre-
ciação dos pressupostos da tutela liminar, para a adequada complementação
probatória, mormente quando envolver a proteção aos direitos fundamentais:
O caminho mais seguro é a simplificação do procedimento, com a flexibiliza-
ção das exigências formais, a fim de que possam ser adequadas aos fins pre-
tendidos ou até ignoradas, quando não se revelarem imprescindíveis em de-
terminadas situações. O sistema jurídico não pode ser concebido como uma
camisa de força, retirando do juiz a possibilidade de adoção de soluções com-
patíveis com as especificidades de cada processo 223.

Portanto, a tutela jurisdicional dos direitos fundamentais exige do juiz


um ativismo responsável e dos postulantes, incluindo o defensor público, uma
postura ostensiva e criativa.

O Código de Processo Civil de 1973, ainda influenciado pelo ideal


liberal-individualista de proteção ao patrimônio, prevê tal audiência na apre-
ciação da liminar nas ações possessórias:
Se a petição inicial não traz provas suficientes para justificar a expedição de
mandado liminar de posse, deve o juiz cumprir o que dispõe a segunda parte
do art. 928 do CPC e determinar a realização de audiência de justificação
prévia com o fim de permitir ao autor a oportunidade de comprovar suas
alegações 224.
202/340
Ocorre que a Constituição Federal estabelece novo plano axiológico,
menos vinculado à propriedade e mais focado na dignidade da pessoa hu-
mana. Portanto, a tese da obrigatoriedade da audiência de justificação, nos
processos que veiculam a proteção de direitos fundamentais, para a comple-
mentação probatória, atende exatamente aos ditames dessa tutela mais
efetiva, justa, célere e adequada do ser humano.

Com essa construção, o defensor público, que diariamente atende a


casos de violação ou ameaça a direitos fundamentais, deverá, em hipóteses de
urgência, pleitear a concessão de tutelas emergências em cognição sumária,
mas não precária.

Em outros termos, deve o defensor público, agora com respaldo direto


da lei de processo, buscar a completude probatória de elementos suficientes à
apreciação das tutelas de urgência, sendo imprescindível à colheita de provas
orais, desde que úteis, antes do juiz pronunciar eventual indeferimento dessa
medida por simples falta de provas quanto aos seus pressupostos.

Em outras palavras, deve o defensor público pleitear a concessão da


tutela antecipada ou cautelar, em ações de conhecimento, e, subsidiaria-
mente, caso houver necessidade, diante da urgência do caso concreto, pleitear
a designação de audiência preliminar de justificação para a colheita de provas
orais para, somente após esse ato, apreciar o pedido da tutela de urgência.

Caso o juiz indefira, de imediato, a tutela pretendida, deve-se utilizar


do agravo de instrumento para a reforma desse pronunciamento e concessão
da tutela urgente ou, subsidiariamente, requerer a anulação dessa decisão
203/340
inicial, por cerceamento de defesa e violação do direito de ação, para determ-
inar a realização da audiência preliminar de justificação.

O § 3º do art. 300, infelizmente, resgata o combatido requisito da re-


versibilidade da tutela antecipada, já previsto no art. 273 do CPC/73. Diz o
novo texto que “a tutela de urgência de natureza antecipada não será conce-
dida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão”. Na
verdade, todos os fatos possuem efeitos irreversíveis. Por isso, tal condição
tornou-se um obstáculo subjetivo e quase intransponível, muito utilizado
pelos juízes para indeferir os pedidos de tutela antecipada, o que levou os
tribunais a relativizarem tal requisito. E com razão. Assim, o que o juiz deve
fazer, na prática, é avaliar qual a irreversibilidade é mais danosa às partes: a
irreversibilidade da concessão (para o réu); ou a irreversibilidade do indeferi-
mento (ao autor), chamada de “irreversibilidade inversa”.

Diante do contexto da tutela de urgência, a irreversibilidade de uma


decisão negativa, para o autor, é quase presumida e dispensa motivação es-
pecífica, sendo suficiente a presença dos requisitos legais dessa a tutela (art.
300).

Nessa linha, decidiu o STJ:


De modo geral, constatado o perigo da irreversibilidade da tutela, ela não
será concedida (art. 273, § 3º, do CPC). 4. Em casos excepcionais e devida-
mente justificados, pode o Judiciário deferir a medida de urgência, inde-
pendentemente de sua reversibilidade. Precedentes do STJ 225.

De fato, para o Superior Tribunal de Justiça, a irreversibilidade, por si


só, não impede, necessariamente, a concessão da tutela de urgência ante-
cipada, sendo inevitável a ponderação dos valores envolvidos na questão:
204/340
é possível a antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade
do provimento, quando o mal irreversível for maior, como ocorre no caso de
não pagamento de pensão mensal destinada a custear tratamento médico da
vítima de infecção hospitalar, visto que a falta de imediato atendimento
médico causar-lhe-ia danos irreparáveis de maior monta do que o patrimoni-
al 226.

Sobre essa norma, o Fórum Permanente de Processualistas Civis en-


tendeu que o “poder geral de cautela está mantido no Novo CPC” (Enunciado
n. 31).

O art. 301 refere-se à tutela de urgência cautelar e, como já ocorria,


consagra o princípio da atipicidade dos meios, voltado especialmente à efet-
ividade da tutela: “a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada
mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra
alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do
direito”.

Esse princípio da atipicidade dos meios executivos também se aplica à


tutela de urgência antecipada, por força dos arts. 519 e 536 do Novo CPC. O
primeiro diz que “aplicam-se as disposições relativas ao cumprimento da sen-
tença, provisório ou definitivo, e à liquidação, no que couber, às decisões que
concederem tutela provisória”, e que “no cumprimento de sentença que re-
conheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá,
de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a ob-
tenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas
necessárias à satisfação do exequente” (art. 536, caput), sendo que, “para
atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar, entre outras medidas,
205/340
a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o
desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso
necessário, requisitar o auxílio de força policial” (§ 1º).

Esse art. 536 inaugura a parte “do cumprimento de sentença que re-
conheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer”. Para confirmar
tal atipicidade, destaco a expressão “dentre outras medidas”, prevista no § 1º.

Nesse tema, vale citar o entendimento do STJ que autoriza, há certo


tempo, o bloqueio de verbas públicas:
Não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Admin-
istrador, sendo de suma importância que o Judiciário atue como órgão con-
trolador da atividade administrativa. Seria distorção pensar que o princípio
da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de
garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como
óbice à realização dos direitos sociais, igualmente relevantes. Tratando-se de
direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empe-
cilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada
política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente
quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-fin-
anceira da pessoa estatal. [...] A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça admite o bloqueio de verbas públicas e a fixação de multa diária para
o descumprimento de determinação judicial, especialmente nas hipóteses de
fornecimento de medicamentos ou tratamento de saúde 227.

O Capítulo II do Título II (Tutela de urgência) trata do procedimento


da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, com duas regras espe-
ciais, quais sejam, a da petição inicial simplificada (art. 303) e a da es-
tabilização da tutela antecipada (art. 304).
206/340
Quanto ao primeiro instituto, o Novo CPC diz que, “nos casos em que a
urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode
limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de
tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do
perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo” (art. 303, caput).
Nessa petição, “o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em
consideração o pedido de tutela final” (§ 4º) e, ainda, indicar expressamente
que “pretende valer-se do benefício previsto no caput deste artigo”, qual seja,
do benefício da simplificação (§ 5º).

Os demais parágrafos regulamentam as duas possibilidades de decisão


e os procedimentos a serem adotados em cada caso. Se for concedida a tutela
antecipada, “o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de
sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido
de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar”,
e “o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de medi-
ação”, sendo que, não obtida a autocomposição, inicia-se o prazo de resposta
(§ 1º).

O § 2º diz que tal aditamento é uma condição de procedibilidade, pois


“o processo será extinto sem resolução do mérito” caso o autor não lhe pro-
ceder, sendo que não incidirão “novas custas processuais” (§ 3º).

Na segunda hipótese, “caso entenda que não há elementos para a con-


cessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da
petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o pro-
cesso ser extinto sem resolução de mérito”, conforme o § 6º.
207/340
Rigorosamente, em termos literais, “aditar” difere-se de “emendar”,
sendo que o primeiro verbo indica o ato de complementar, de integralizar o
pedido, ao passo que “emendar” remete-nos à ideia de retificar, ajustar o pe-
dido. Entendemos, contudo, que ambas as expressões devem significar com-
pletar, não retificar. De fato, é direito da parte autora insistir na antecipação
da tutela de urgência conforme expôs inicialmente, embora o juiz possa dis-
cordar disso. Nesse caso, o autor recorrerá, por agravo de instrumento, e insi-
stir no pedido inicial.

Além disso, pode ser que a antecipação da tutela venha após a citação
ou no decorrer do processo – durante a instrução por exemplo –, sem que a
petição inicial tenha de ser emendada. De fato, impor a emenda ao autor, pi-
or, sob pena “de o processo ser extinto sem resolução de mérito”, viola o
direito de ação, o direito de recurso, o direito de prova, enfim, o próprio
processo constitucional-democrático. Tratar-se-ia de uma improcedência
prima facie sem que o pedido tenha sido exposto integralmente, ou de uma
espécie de “censura processual”.

Portanto, a nosso sentir, o verbo “emendar”, nesse contexto, deve ser


lido no sentido de “aditar”, mantendo o autor a sua linha ou estratégia proces-
sual inicialmente inaugurada, permitindo-lhe que recorra e que prove a sua
argumentação fática.

O art. 304 trata do instituto da estabilização da tutela antecipada,


grande novidade da nova lei. É uma forma de valorizar e atribuir mais segur-
ança ao produto da cognição sumária, conforme a conduta adotada pelas
partes. Assim, se o requerido não recorrer da decisão que concede a tutela
antecipada, ainda que deferida após petição simplificada, ela se estabiliza e
208/340
autoriza a extinção do processo sem a resolução do mérito, com coisa julgada
formal durante dois anos, período no qual as partes poderão, em ação pró-
pria, requerer a revisão ou a reforma do julgado. Portanto, trata-se de relativa
estabilização, pois a coisa julgada material somente será formada após o de-
curso desse biênio, quando também iniciará a possibilidade da ação res-
cisória. Vejamos.

Segundo o caput do art. 304, “a tutela antecipada, concedida nos ter-


mos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for inter-
posto o respectivo recurso”, quando “o processo será extinto” (§ 1º).

Após, o Novo CPC passa a regulamentar a ação de revisão, de reforma


ou de nulidade. Diz que “qualquer das partes poderá demandar a outra com o
intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada nos
termos do caput” (§ 2º) e que “a tutela antecipada conservará seus efeitos en-
quanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida
na ação de que trata o § 2º” (§ 3º). O texto diz ainda que o juízo que con-
cedera a tutela antecipada é prevento para apreciar a nova ação (§ 4º).

O prazo de dois anos, de natureza decadencial – pois trata-se de


direito potestativo de revisão, reforma ou anulação –, começa a correr “da
ciência da decisão que extinguiu o processo” (§ 5º).

Por fim, o § 6º diz que “a decisão que concede a tutela não fará coisa
julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por de-
cisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma
das partes”. Na verdade, nos dois anos seguintes à estabilização, teremos a
coisa julgada formal, pois o processo fora extinto. Após esse período, forma-se
209/340
a coisa julgada material, dando possibilidade para a ação rescisória, antes
desnecessária naquele biênio.

Sobre esse instituto, duas observações são relevantes. Essa estabiliza-


ção somente será possível na tutela antecipada antecedente, pois a tutela
antecipada incidental é aquela apresentada no curso do processo, após in-
staurada a relação jurídica, sendo que nada justificaria a sua extinção.

Vale dizer ainda que incidirão os limites existentes para a desistência


do pedido, para a revelia e para a transação das partes, pois, em certos casos,
o interesse público exigirá a evolução natural do processo. Por exemplo, nas
ações de estado não será admitido o instituto da estabilização.

Por derradeiro, o Fórum Permanente de Processualistas Civis en-


tendeu em seu Enunciado n. 32 que “além da hipótese prevista no art. 304, é
possível a estabilização expressamente negociada da tutela antecipada de ur-
gência satisfativa antecedente”.

? A nova tutela provisória cautelar

O Capítulo III do Título II (tutela de urgência) trata do procedimento


da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, com regras específicas de
acautelamento em momento anterior ao pedido principal, mas tudo em um
mesmo processo.

O art. 305, caput, apresenta os requisitos materiais da petição ini-


cial: “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se
objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
210/340
Por seu turno, o seu parágrafo único contempla o princípio da fungib-
ilidade das tutelas de urgência, embora uma interpretação estritamente literal
faça supor que há uma via de mão única (tutela cautelar recebida como tutela
antecipada). Com certeza, a outra via também deve ser admitida, aliás, como
já ocorria com a melhor interpretação do CPC/73. Ou seja, um pedido de tu-
tela antecipada pode ser recebido como tutela cautelar, se mais adequada e
presentes os seus requisitos.

Então, diz o parágrafo único do art. 305: “caso entenda que o pe-
dido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o dis-
posto no art. 303” (tutela provisória de urgência antecipada).

Segundo o STJ: “Esta Corte Superior já se manifestou no sentido da


admissão da fungibilidade entre os institutos da medida cautelar e da tutela
antecipada, desde que presentes os pressupostos da medida que vier a ser
concedida” 228.

Caso contrário, se correto e pertinente o pedido, “o réu será citado


para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que
pretende produzir” (art. 306), sob pena de confissão ficta e julgamento ante-
cipado: “não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor
presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá
dentro de 5 (cinco) dias” (art. 307, caput). Porém, “contestado o pedido no
prazo legal, observar-se-á o procedimento comum” (parágrafo único).

Aqui também temos um efeito do modelo sincrético, com aditamento


do pedido após a efetivação da tutela cautelar: “efetivada a tutela cautelar, o
pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias,
211/340
caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido
de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas proces-
suais” (art. 308, caput), hipótese na qual “as partes serão intimadas para a
audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334, por seus ad-
vogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu” (§ 3º). E,
não obtida a autocomposição, inicia-se o prazo para a resposta (§ 4º).

Apesar desse modelo, “o pedido principal pode ser formulado conjun-


tamente com o pedido de tutela cautelar” (§ 1º).

A tutela cautelar é, por natureza, acessória e não satisfativa. Por isso,


ela tem um caráter precário, típico das tutelas provisórias, mas ainda mais
evidente que a tutela antecipada, a qual é satisfativa.

Por isso, “cessa a eficácia da tutela (cautelar) concedida em caráter


antecedente, se: I – o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II –
não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III – o juiz julgar improcedente o
pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução
de mérito” (art. 309, caput).

Uma vez cessada a tutela cautelar, o respectivo pedido fica precluso,


sendo que a sua renovação dependerá de fatos novos. “Se por qualquer
motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido,
salvo sob novo fundamento” (art. 309, parágrafo único).

Entre as tutelas cautelar e a definitiva vige, como regra, o princípio da


independência dos pedidos e das decisões, o que restou positivado no art.
310 do Novo CPC: “O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a
parte formule o pedido principal, nem influi no julgamento desse, salvo se o
212/340
motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de
prescrição”.

? Tutela da evidência

A outra tutela provisória é a tutela da evidência, fundada na cog-


nição já adquirida pelo juiz, mesmo antes do término instrutório. Tal tutela
relaciona--se mais com a convicção do juiz e a economicidade do processo
que com o tempo e os riscos da demora.

Em linhas gerais, sobre a tutela de evidência, que permitia a concessão


da tutela antecipada (art. 273, § 6º), na vigência do CPC/73, o Superior
Tribunal de Justiça livrava essa decisão da definitividade da coisa julgada:
Se um dos pedidos, ou parte deles, já se encontre comprovado, confessado
ou reconhecido pelo réu, não há razão que justifique o seu adiamento até a
decisão final que aprecie a parte controversa da demanda que carece de in-
strução probatória, podendo ser deferida a antecipação de tutela para o le-
vantamento da parte incontroversa (art. 273, § 6º, do Código de Processo
Civil). Não se discute que a tutela prevista no § 6º do art. 273 do CPC atende
aos princípios constitucionais ligados à efetividade da prestação jurisdicion-
al, ao devido processo legal, à economia processual e à duração razoável do
processo, e que a antecipação em comento não é baseada em urgência, nem
muito menos se refere a um juízo de probabilidade (ao contrário, é conce-
dida mediante técnica de cognição exauriente após a oportunidade do con-
traditório). Porém, por questão de política legislativa, a tutela do incontro-
verso, acrescentada pela Lei n. 10.444/02, não é suscetível de imunidade
pela coisa julgada, inviabilizando o adiantamento dos consectários legais da
condenação (juros de mora e honorários advocatícios) 229.
213/340
Agora com o Novo CPC, e a possibilidade de cumprimento provisório
da sentença, imaginamos que o entendimento não subsistirá:
Art. 356. O juiz decidirá parcialmente o mérito quando um ou mais dos pe-
didos formulados ou parcela deles:

I – mostrar-se incontroverso [...]

§ 1º A decisão que julgar parcialmente o mérito poderá reconhecer a existên-


cia de obrigação líquida ou ilíquida.

§ 2º A parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação recon-


hecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente de
caução, ainda que haja recurso contra essa interposto.

§ 3º Na hipótese do § 2º, se houver trânsito em julgado da decisão, a ex-


ecução será definitiva.

§ 4º A liquidação e o cumprimento da decisão que julgar parcialmente o


mérito poderão ser processados em autos suplementares, a requerimento da
parte ou a critério do juiz.

Sobre a sua essência, veja que o Superior Tribunal de Justiça já se


manifestou no sentido de que a tutela de evidência não depende do
perigo:
A Primeira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento do REsp 1.366.721/
BA, solucionado sob a sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do
CPC), consolidou o entendimento de que o decreto de indisponibilidade de
bens em ação civil pública por ato de improbidade administrativa constitui
tutela de evidência, dispensando a comprovação de periculum in mora. É su-
ficiente para o cabimento da medida, portanto, a demonstração, numa cog-
nição sumária, de que o ato de improbidade causou lesão ao patrimônio
público ou ensejou enriquecimento ilícito, o que ocorreu na espécie 230.
214/340
O CPC/73 já continha, não com sistematização, regras de tutela de
evidência, tais como aquelas dos arts. 273, II, e 330:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcial-
mente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo
prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: [...]

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto


propósito protelatório do réu. (Incluído pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994).

Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:

I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de


direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;

II – quando ocorrer a revelia (art. 319). (Redação dada pela Lei n. 5.925, de
1º.10.1973)

Agora:
Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da
demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo,
quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito


protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documental-


mente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em
súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental ad-


equada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de en-
trega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos
constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de ger-
ar dúvida razoável.
215/340
Sobre isso, o Fórum Permanente de Processualistas Civis entendeu no
Enunciado n. 34: “Considera-se abusiva a defesa da Administração Pública,
sempre que contrariar entendimento coincidente com orientação vinculante
firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em
manifestação, parecer ou súmula administrativa, salvo se demonstrar a ex-
istência de distinção ou da necessidade de superação do entendimento”.

Também restou decidido que “as vedações à concessão de tutela ante-


cipada contra a Fazenda Pública não se aplicam aos casos de tutela de evidên-
cia” (Enunciado n. 35).

Em regra, a tutela de evidência não dispensa o contraditório, sendo


que a sua realização não elevará nenhum risco ou ameaça. Então, o juiz deve
viabilizá-lo, com duas exceções, as quais autorizam a sua dispensa, conforme
o parágrafo único do art. 311: “nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz
poderá decidir liminarmente”, embora seja sempre recomendável a dialeticid-
ade e a participação das partes.

Apenas como matéria exemplificativa, entendemos que o divórcio


poderá ser decretado em tutela de evidência. Isso porque, diante do novo
texto do art. 226, § 6º, da Constituição Federal, não se discute mais o re-
quisito culpa no divórcio 231. Hodiernamente, o único requisito está relacion-
ado à falta de afeto e vontade em continuarem casados. Nesse sentido, ainda
que tenhamos divergências em relação à partilha de bens e à guarda, por ex-
emplo, o divórcio poderá ser decretado por meio da tutela de evidência, uma
vez que estaríamos diante de um direito potestativo, resolvendo-se o mérito
parcialmente. Esse raciocínio está umbilicalmente relacionado à ideia de
acesso à justiça e economia processual. Ratificando o que foi exposto, a
216/340
Súmula 197 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que o divórcio direto pode
ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens.
5. SÃO PAULO E PARANÁ PROCESSO: PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS, ATOS PROCESSUAIS, VÍCIOS DOS ATOS
PROCESSUAIS, LUGAR, TEMPO E FORMA DOS ATOS
PROCESSUAIS, COMUNICAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS.
RIO DE JANEIRO AÇÃO E PROCESSO

? Definir ação e processo, bem como a natureza dessas

matérias

Ação e processo são palavras que possuem uma série de ideias e con-
cepções, as quais variam conforme os objetivos de cada abordagem. Para o
tema aqui proposto (condições da ação e pressupostos processuais), ação de-
ve ser entendida como um direito subjetivo e, por sua vez, o processo como
uma relação jurídica. Assim, tal direito estará condicionado e a referida re-
lação jurídica submetida a certos pressupostos, positivos (de existência, de
validade, e de legitimação) e negativos.

De imediato, deve ser dito que tanto as condições dessa ação quanto os
pressupostos processuais, por envolverem uma atividade de Estado (a juris-
dição), na qual esse mesmo Estado é devedor, possuem interesse público, ou
seja, são matérias de ordem pública, a serem declaradas de ofício pelo
juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição, com raras exceções.

Por isso, o Novo CPC impõe que “o juiz conhecerá de ofício da matéria
constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição,
218/340
enquanto não ocorrer o trânsito em julgado” (art. 485, § 3º), que, ao regula-
mentar a extinção do processo sem a resolução do mérito, trata, respectiva-
mente, das seguintes matérias: verificar a ausência de pressupostos de con-
stituição e de desenvolvimento válido e regular do processo (IV); reconhecer a
existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada (V); verificar
ausência de legitimidade ou de interesse processual (VI); e em caso de morte
da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal (IX).

Entretanto, vale a pena sempre repetir que, mesmo nesses casos, as


partes têm o direito de sanar os vícios ou omissões e serão sempre previa-
mente ouvidas: “antes de proferir decisão sem resolução de mérito, o juiz de-
verá conceder à parte oportunidade para, se possível, corrigir o vício” (art.
317); e “o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em
fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de
se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício
(art. 10).

Ainda quanto ao autor,


Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos
dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de di-
ficultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15
(quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve
ser corrigido ou completado.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a


petição inicial.
219/340
De fato, inobstante serem de ordem pública, tais matérias limitam os
direitos privados das partes: direito de ação, direito ao devido processo legal,
direito de participação, direito à oralidade, dentre outros.

Porém, a título de exceções, poucos temas dessa matéria não são ob-
jeto de apreciação oficiosa do juiz, tais como a arbitragem e a incompetência
relativa, conforme o art. 337, §§ 5º e 6º, do Novo CPC (contestação – das
preliminares ao mérito):
Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz con-
hecerá de ofício das matérias enumeradas neste artigo. A ausência de
alegação da existência de convenção de arbitragem, na forma prevista neste
Capítulo, implica aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral.

? Definir pressupostos processuais

Os pressupostos processuais dizem respeito à relação jurídico-


processual, à sua própria existência, validade e legitimação. Os pressupostos
negativos, outrossim, devem estar ausentes para que aquela relação jurídica
sobreviva e tenha o seu desenvolvimento justificado.

Por isso, “o juiz não resolverá o mérito quando: [...] IV – verificar a


ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regu-
lar do processo; V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência
ou de coisa julgada” (art. 485).

Posto isso, e considerando os novos ou renovados princípios proces-


suais já expostos há pouco, podemos proceder à seguinte classificação:

– Pressupostos positivos:
220/340
a) de existência: jurisdição, demanda, capacidade postulatória, e
citação;

b) de validade: petição inicial apta, competência, imparcialidade, con-


stante e permanente contraditório, capacidade processual, espaço de
autocomposição e cooperação entre todos os sujeitos do processo; e

c) de legitimação: admissão de amicus curiae, e realização de audiên-


cias públicas.

– Pressupostos negativos: litispendência, coisa julgada, preem-


pção, arbitragem, composição extrajudicial, má-fé e deslealdade dos sujeitos.

Enfim, presentes os pressupostos positivos e ausentes os negativos


(que serão abordados no decorrer desta obra), a relação jurídico-processual
está apta a desenvolver-se até o seu final, preferencialmente, até o julgamento
de mérito. Digo “preferencialmente”, pois essa foi a opção expressa do legis-
lador, conforme restou consignado no art. 488: “desde que possível, o juiz
resolverá o mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem apro-
veitaria eventual pronunciamento nos termos do art. 485”.

Por ora, traremos aqui importantes dispositivos que nos ajudarão na


compreensão do que fora acima dito:

– Jurisdição: “A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais


em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código”
(art. 16).

– Legitimidade ad causam ativa: “ninguém poderá pleitear direito


alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento
jurídico” (art. 18).
221/340
– Legitimidade ad causam passiva: “Alegando o réu, na contest-
ação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invo-
cado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da
petição inicial para substituição do réu” (art. 338).

– Petição inicial inepta: “considera-se inepta a petição inicial quando:


I – lhe faltar pedido ou causa de pedir; II – o pedido for indeterm-
inado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido
genérico; III – da narração dos fatos não decorrer logicamente a con-
clusão; IV – contiver pedidos incompatíveis entre si” (art. 330, § 1º).

– Litispendência e coisa julgada: “Verifica-se a litispendência ou a


coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. Uma
ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma
causa de pedir e o mesmo pedido. Há litispendência quando se repete
ação que está em curso. Há coisa julgada quando se repete ação que já
foi decidida por decisão transitada em julgado” (art. 337, §§ 1º a
4º).

? Atos processuais

Os atos processuais são atos jurídicos que integram um conjunto


maior, chamado processo, que visa à composição do conflito, de forma
amigável ou litigiosa, mediante a apuração de fatos, a interpretação do orde-
namento jurídico, a produção de uma norma concreta e específica e, o mais
relevante, a satisfação de direitos subjetivos.

Tais atos têm tempo, lugar e forma, aspectos regulados pelas leis pro-
cessuais civis. Aliás, as teorias históricas de processo variam conforme as
prioridades ou os objetivos principais dessa atividade, sendo que,
222/340
inicialmente, esse processo era tido como mero acessório do direito material
(direito romano e medieval), passando, na época cientificista (séculos XVIII e
XIX), a ser visto com integral autonomia e independência em relação ao
direito tutelado, quando as formas e solenidades foram sacramentadas, época
em que o Direito processual autônomo praticamente nasceu.

Segundo Cândido Rangel Dinamarco:


a ciência do direito processual teve assento de nascimento na obra de Von
Bülow sobre as exceções e pressupostos processuais, publicada na Alemanha,
em 1868. Antes disso, as normas do processo eram feitas segundo ditames
exclusivamente práticos e estudadas pelo critério meramente exegético, à
moda dos velhos praxistas, não havendo uma construção segura dos insti-
tutos processuais e muito menos uma coordenação harmoniosa entre eles, os
quais eram geralmente tratados por romanistas e civilistas – o que bem in-
dica como à consciência dos juristas de então não transparecera ainda a luz
da distinção (hoje não nítida) entre o direito substancial e o processo; não
havia maturidade suficiente dos estudos, para se compreender que não são
de direito material institutos como o da coisa julgada, da hipoteca, da prova,
da responsabilidade executiva, da ação 232.

E continua o grande Professor de processo:


Von Bülow abriu os olhos dos estudiosos para o outro lado do instituto,
mostrando que há também entre o juiz e as partes uma relação, progressiva
sim, mas verdadeira relação jurídica, por força da qual, de um lado, o juiz as-
sume a concreta obrigação de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e,
de outro, as partes ficam obrigadas, perante ele, a prestar uma colaboração
indispensável e a submeter-se aos resultados dessa atividade comum; era
uma relação jurídica de direito público, diversa da relação substancial litigi-
osa em seus sujeitos, em seu objeto e em seus requisitos constitutivos (pres-
supostos processuais). Era, enfim, a relação jurídico-processual 233.
223/340
Mas, com o tempo, o formalismo foi levado às últimas consequências e
a satisfação do direito material passou a ser negligenciada, até que, no século
XX, a teoria da instrumentalidade resgatou a relevância dos fins ori-
ginais do processo (proteção de direitos), mas sem perder a sua autonomia
científica, doutrinária, e principiológica. Agora, além da instrumentalidade, o
Novo CPC foi além ao prever a tutela satisfativa como objetivo principal do
processo, o que nos faz concluir que vivemos a era da instrumentalidade
satisfativa.

Por isso, o art. 188 diz que “os atos e os termos processuais inde-
pendem de forma determinada, salvo quando a lei expressamente a exigir,
considerando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a
finalidade essencial”, o que confirma a essência da instrumentalidade de
nosso processo.

Mas, além desse aspecto, a teoria dos atos processuais ganhou um im-
portante e inovador ingrediente, qual seja, a negociabilidade das partes
dentro de um ambiente cooperativo.

Por isso, o art. 190 prevê que:


versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às
partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para
ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus,
poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Contudo, a lei, por cautela, impõe o controle pelo magistrado, cujo


conteúdo pode ser plenamente imposto ao defensor público no exercício de
suas atribuições, pela adoção das medidas cabíveis e ao seu alcance: “de ofício
ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas
224/340
neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de
inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre
em manifesta situação de vulnerabilidade” (art. 190, parágrafo único).

Sobre o art. 190, o Fórum Permanente de Processualistas Civis


dedicou--lhe intensa atenção:

– “O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à


boa-fé e à cooperação” (Enunciado n. 6).

– “O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da con-


venção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a
qual não há invalidade do ato sem prejuízo” (Enunciado n. 16).

– “As partes podem, no negócio processual, estabelecer outros deveres e


sanções para o caso do descumprimento da convenção” (Enunciado n.
17).

– “Há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de pro-


cedimento sem assistência técnico-jurídica” (Enunciado n. 18).

– “São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros:


pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das
partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas proces-
suais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o
efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução
provisória” (Enunciado n. 19).

– “Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros:


acordo para modificação da competência absoluta, acordo para
supressão da primeira instância” (Enunciado n. 20).
225/340
– “São admissíveis os seguintes negócios, dentre outros: acordo para
realização de sustentação oral, acordo para ampliação do tempo de
sustentação oral, julgamento antecipado do mérito convencional, con-
venção sobre prova, redução de prazos processuais” (Enunciado n.
21).

– “O negócio jurídico celebrado nos termos do art. 190 obriga herdeiros e


sucessores” (Enunciado n. 115).

– “Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no art. 190 no que se ref-


ere à flexibilidade do procedimento por proposta das partes, inclusive
quanto aos prazos” (Enunciado n. 131).

– “Além dos defeitos processuais, os vícios da vontade e os vícios sociais


podem dar ensejo à invalidação dos negócios jurídicos atípicos do art.
190” (Enunciado n. 132).

– “Salvo nos casos expressamente previstos em lei, os negócios proces-


suais do art. 190 não dependem de homologação judicial” (Enunciado
n. 133).

– “Negócio jurídico processual pode ser invalidado parcialmente” (Enun-


ciado n. 134).

– “A indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celeb-


ração de negócio jurídico processual” (Enunciado n. 135), dentre
outros.

Aliás, nessa linha, o Novo CPC, no art. 191, permite a convenção acerca
do calendário processual a ser adotado. “De comum acordo, o juiz e as
partes podem fixar calendário para a prática dos atos processuais, quando for
o caso (caput). O calendário vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previs-
tos somente serão modificados em casos excepcionais, devidamente
226/340
justificados” (§ 1º). “Dispensa-se a intimação das partes para a prática de ato
processual ou a realização de audiência cujas datas tiverem sido designadas
no calendário” (§ 2º).

Também aqui houve deliberação no Fórum Permanente de Processu-


alistas Civis: “O juiz pode designar audiência também (ou só) com objetivo de
ajustar com as partes a fixação de calendário para fase de instrução e decisão”
(Enunciado n. 299).

Outra inovação importante foi a acolhida, pelo Novo CPC, das regras
do peticionamento eletrônico, antes previstas em lei específica. “Os atos
processuais podem ser total ou parcialmente digitais, de forma a permitir que
sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio
eletrônico, na forma da lei” (art. 193).

O grande obstáculo que sempre justificou a resistência ao modelo


digital formava-se por dois entraves: o da acessibilidade e o da publicidade.
Para isso, o Novo CPC traz uma previsão:
os sistemas de automação processual respeitarão a publicidade dos atos, o
acesso e a participação das partes e de seus procuradores, inclusive nas
audiências e sessões de julgamento, observadas as garantias da disponibilid-
ade, independência da plataforma computacional, acessibilidade e interoper-
abilidade dos sistemas, serviços, dados e informações que o Poder Judiciário
administre no exercício de suas funções (art. 194).

Ademais:
o registro de ato processual eletrônico deverá ser feito em padrões abertos,
que atenderão aos requisitos de autenticidade, integridade, temporalidade,
não repúdio, conservação e, nos casos que tramitem em segredo de justiça,
227/340
confidencialidade, observada a infraestrutura de chaves públicas unificada
nacionalmente, nos termos da lei (art. 195).

O tempo desses atos também sofreu efeitos da celeridade e da digital-


ização do processo.

Assim, com vista a celeridade, “independentemente de autorização ju-


dicial, as citações, intimações e penhoras poderão realizar-se no período de
férias forenses, onde as houver, e nos feriados ou dias úteis fora do horário es-
tabelecido neste artigo, observado o disposto no art. 5º, inciso XI, da Con-
stituição Federal” (art. 212, § 2º), sendo que as medidas de tutela de urgên-
cia também tramitação nesse período (art. 214).

Outrossim, “a prática eletrônica de ato processual pode ocorrer em


qualquer horário até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo”
(art. 213, caput). Soma-se a isso o fato de que “o horário vigente no juízo
perante o qual o ato deve ser praticado será considerado para fins de atendi-
mento do prazo” (art. 213, parágrafo único).

Além disso,
Art. 215. Processam-se durante as férias forenses, onde as houver, e não se
suspendem pela superveniência delas:

I – os procedimentos de jurisdição voluntária e os necessários à conservação


de direitos, quando puderem ser prejudicados pelo adiamento;

II – a ação de alimentos e os processos de nomeação ou remoção de tutor e


curador;

III – os processos que a lei determinar.

Quanto ao lugar, os atos processuais, em regra, são realizados no


juízo do processo, mas com exceções: “os atos processuais realizar-se-ão
228/340
ordinariamente na sede do juízo, ou, excepcionalmente, em outro lugar em
razão de deferência, de interesse da justiça, da natureza do ato ou de ob-
stáculo arguido pelo interessado e acolhido pelo juiz” (art. 217).

Aliás, quanto à celeridade, cabe-nos falar dos prazos. Nesse aspecto,


as grandes inovações foram: 1. a fixação do prazo mínimo de 48 horas para
comparecimento em juízo (art. 218, § 2º); 2. a determinação de tempestivid-
ade do ato realizado antes do termo inicial do prazo (art. 218, § 4º); 3. quanto
aos prazos processuais, a previsão segundo a qual, “na contagem de prazo em
dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”
(art. 219); 4. a previsão de férias forenses (art. 220), mas “ressalvadas as féri-
as individuais e os feriados instituídos por lei, os juízes, os membros do Min-
istério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública e os auxiliares
da Justiça exercerão suas atribuições durante o período previsto no caput” (§
1º); 5. que os prazos serão suspensos nos multirões de conciliação (art. 221,
parágrafo único).

Por fim, o Novo CPC, no art. 230, esclareceu que “o prazo para a
parte, o procurador, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e o Ministério
Público será contado da citação, da intimação ou da notificação”, desde que
cumpridas as prerrogativas funcionais que, no caso da Defensoria Pública,
consistem na forma pessoal de intimação, com vistas dos autos inclusive.

Mas, em contrapartida, “os advogados públicos ou privados, o de-


fensor público e o membro do Ministério Público devem restituir os autos no
prazo do ato a ser praticado” (art. 234, caput). “Se a situação envolver
membro do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da Advocacia
Pública, a multa, se for o caso, será aplicada ao agente público responsável
229/340
pelo ato” (§ 4º). Além da multa, “verificada a falta, o juiz comunicará o fato
ao órgão competente responsável pela instauração de procedimento disciplin-
ar contra o membro que atuou no feito” (§ 5º), destacando que qualquer
pessoa pode representar nas hipóteses de faltas funcionais, mas o Novo CPC
cria uma obrigação ao juiz.

Doutra banda, “qualquer parte, o Ministério Público ou a Defensoria


Pública poderá representar ao corregedor do tribunal ou ao Conselho Nacion-
al de Justiça contra juiz ou relator que injustificadamente exceder os prazos
previstos em lei, regulamento ou regimento interno” (art. 235).

? Comunicação dos atos processuais – Intimação e citação

Tema desse contexto que merece dobrada atenção é o da comu-


nicação dos atos processuais, pois jamais na história do processo civil
brasileiro ele ostentou tamanho relevo. De fato, na medida em que os novos
princípios processuais da participação e da cooperação dos sujeitos e do con-
stante contraditório passaram a ocupar o núcleo da hermenêutica do processo
moderno, a comunicação dos atos ganhou equivalente destaque. Afinal, não
se participa daquilo que não se conhece.

Mas há inovações também de ordem técnica: “admite-se a prática de


atos processuais por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico
de transmissão de sons e imagens em tempo real” (art. 236, § 3º).

Citação
230/340
Contudo, centralizemos nossas energias na citação. A citação é o ato
constitutivo da relação jurídico-processual, sem a qual o processo não é válido
ou não produz seus efeitos.
Art. 238. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o in-
teressado para integrar a relação processual.

Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do


executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de
improcedência liminar do pedido.

Porém, considerando a instrumentalidade do processo e a ausência de


prejuízo, “o comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta
ou a nulidade da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação
de contestação ou de embargos à execução” (art. 239, § 1º).

A citação válida, como todo ato processual, produz os seus efeitos.


Pela sua natureza constitutiva, ela gera litispendência (o que impede nova
ação idêntica durante a sua tramitação); torna a coisa litigiosa (limitando sua
disponibilidade); constitui em mora o devedor (para a incidência dos ônus
moratórios e da responsabilidade pelo inadimplemento); e, ainda, interrompe
a prescrição, cujo último efeito retroage à data da citação, se ele for tem-
pestivamente viabilizada pelo autor, conforme o art. 240.

Sobre os efeitos da citação, vale citar o julgado do Superior Tribunal de


Justiça: “a citação válida em ação declaratória interrompe a prescrição na re-
spectiva ação condenatória” 234. Também, em julgado mais recente,
deliberou:
A autora pretende ser indenizada pelos danos sofridos em decorrência da
rescisão contratual declarada por sentença e que foi provocada pela prática
231/340
de atos ilícitos pela ré, também reconhecidos na sentença declaratória. Esta
Corte reconhece, em algumas hipóteses, que a citação válida em ação declar-
atória interrompe a prescrição na respectiva ação condenatória, nos termos
do art. 219 do Código de Processo Civil (CPC/73). Na hipótese, o pedido da
ação declaratória caracteriza a causa de pedir para a ação indenizatória, rest-
ando, portanto, clara a relação entre elas e, por isso, justifica-se a inter-
rupção da prescrição, na esteira dos precedentes desta Corte 235.

Essa citação, por sua natureza, importância e efeitos, deve ser feita na
pessoa do réu, que sofrerá a carga de eventual decisão desfavorável. “A
citação será pessoal, podendo, no entanto, ser feita na pessoa do represent-
ante legal ou do procurador do réu, do executado ou do interessado” (art.
242), com algumas especificidades nos seus parágrafos.

Quanto ao lugar, considerando que a citação é ato de mera comu-


nicação, ainda que formal, “poderá ser feita em qualquer lugar em que se en-
contre o réu, o executado ou o interessado” (art. 243).

Agora, no entanto, a citação tem uma forma obrigatória, não op-


cional, a depender das circunstâncias, sob pena de nulidade.

No tocante ao pressuposto processual positivo de validade


consistente na regular citação, vale a pena a menção a recente julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
a citação é o ato de comunicação responsável pela transformação da estru-
tura do processo, até então linear – integrado por apenas dois sujeitos, autor
e Juiz – em triangular, constituindo pressuposto de eficácia de formação do
processo em relação ao réu, bem como requisito de validade dos atos proces-
suais que lhe seguirem [...]. A utilização da via editalícia, espécie de citação
presumida, só cabe em hipóteses excepcionais, expressamente
232/340
enumeradas no art. 231 do CPC (CPC/73) e, ainda assim, após criteriosa an-
álise, pelo julgador, dos fatos que levam à convicção do desconhecimento do
paradeiro dos réus e da impossibilidade de serem encontrados por outras di-
ligências. Tendo em vista a precariedade da citação ficta, os revéis assim in-
corporados à relação processual terão direito à nomeação de um curador es-
pecial, consoante determina o art. 9º, II, do CPC/73. Ausente a citação de to-
dos os que compunham, em litisconsórcio necessário, o polo ativo da ação
rescindenda, imperiosa é a decretação da nulidade de todo o processo res-
cisório. A marcha processual se dá mediante atos e procedimentos logica-
mente encadeados, sendo que, por coerência, deve-se primeiro avaliar se a
própria relação jurídica reúne condições de oferecer uma prestação jurisdi-
cional efetiva – inclusive com a vinculação do réu ao resultado do julga-
mento – para somente então se apreciar o mérito da controvérsia. Mesmo
tendo convicção formada acerca da procedência do pedido, cabe ao Tribunal
confirmar a regularidade das citações e da nomeação de curador especial, re-
quisitos indispensáveis ao desenvolvimento válido e regular do processo,
sobretudo quando formulada por réu revel, mesmo que em sede de embar-
gos de declaração, tendo em vista que, sendo hipótese de nulidade absoluta,
não se encontra sujeita a preclusão, podendo ser arguida a qualquer tempo,
nos termos do art. 267, IV e § 3º, do CPC/73. O fato de, na visão do Tribunal,
existir fundamento suficiente para a procedência do pedido, não lhe autoriza
a dispensar a oportunidade de apresentação da contestação ou a nomeação
de curador especial, corolários dos princípios constitucionais do contra-
ditório, da ampla defesa e do devido processo legal, garantias inerentes a um
Estado democrático de direito 236.

Aliás, a nulidade da citação é grave e atinge o cerne do processo, sendo


de natureza absoluta e oponível mesmo após o trânsito em julgado, aliás, me-
diante simples ação:
233/340
A nulidade da citação constitui matéria passível de ser examinada em
qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação da
parte; em regra, pode, também, ser objeto de ação específica ou, ainda, sus-
citada como matéria de defesa em face de processo executivo. Trata-se de ví-
cio transrescisório 237.

De fato, segundo o art. 246, “a citação será feita: I – pelo correio; II –


por oficial de justiça; III – pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando
comparecer em cartório; IV – por edital; V – por meio eletrônico, conforme
regulado em lei”.

Em regra, conforme o art. 247, a “citação será feita pelo correio para
qualquer comarca do país, exceto: I – nas ações de estado, observado o dis-
posto no art. 695, § 3º; II – quando o citando for incapaz; III – quando o
citando for pessoa de direito público; IV – quando o citando residir em local
não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; V – quando o
autor, justificadamente, a requerer de outra forma”.

Após, o Novo CPC passa a descrever cada forma de citação e os atos


obrigatórios em cada tipo. “Art. 248. Deferida a citação pelo correio, o es-
crivão ou o chefe de secretaria remeterá ao citando cópias da petição inicial e
do despacho do juiz e comunicará o prazo para resposta, o endereço do juízo e
o respectivo cartório”.

Mas “a citação será feita por meio de oficial de justiça nas hipóteses
previstas neste Código ou em lei, ou quando frustrada a citação pelo correio”
(art. 249), cujo mandado conterá, além de outros elementos previstos no
art. 250, “a intimação do citando para comparecer, acompanhado de
234/340
advogado ou de defensor público, à audiência de conciliação ou de mediação,
com a menção do dia, da hora e do lugar do comparecimento” (inciso IV).

Caso haja suspeita fundada de ocultação, procede-se à citação por hora


certa: “quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o
citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo sus-
peita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta,
qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a
citação, na hora que designar” (art. 252, caput).

Para concluí-la:
Art. 253. No dia e na hora designados, o oficial de justiça, independente-
mente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do
citando a fim de realizar a diligência.

§ 1º Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará informar-


se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se
tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias.

§ 2º A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família
ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora
presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado.

[...] § 4º O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que


será nomeado curador especial se houver revelia.

Por fim, “a citação por edital será feita: I – quando desconhecido ou


incerto o citando; II – quando ignorado, incerto ou inacessível o lugar em que
se encontrar o citando; III – nos casos expressos em lei” (art. 256).

Para que não haja dúvida ou má-fé do autor que não deseja chamar o
réu para a demanda, “o réu será considerado em local ignorado ou incerto se
235/340
infrutíferas as tentativas de sua localização, inclusive mediante requisição
pelo juízo de informações sobre seu endereço nos cadastros de órgãos públi-
cos ou de concessionárias de serviços públicos” (§ 3º).

Sobre a citação, tema muito cobrado em provas, no Concurso da De-


fensoria Pública de Minas Gerais, realizado em 2009, pela Fumarc
(questão 73), após introduzir que “a respeito da citação no Código de Processo
Civil”, constou como correta a seguinte assertiva: “salvo para evitar pereci-
mento do direito, não será feita aos doentes, enquanto grave o seu estado de
saúde” (afirmativa “b”).

Intimações

Quanto às intimações, elas não constituem, mas informam. “Intim-


ação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e dos termos do pro-
cesso” (art. 269).

Agora, “as intimações realizam-se, sempre que possível, por meio


eletrônico, na forma da lei” (art. 270).

Vale advertir que o Novo CPC prevê expressamente que:


Art. 272. [...] § 6º A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga
pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da so-
ciedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou
pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no
processo retirado, ainda que pendente de publicação.

Vale destacar o ônus de informação das alterações de endereço, pois:


Art. 274. [...] Parágrafo único. Presumem-se válidas as intimações dirigidas
ao endereço constante dos autos, ainda que não recebidas pessoalmente pelo
interessado, se a modificação temporária ou definitiva não tiver sido
236/340
devidamente comunicada ao juízo, fluindo os prazos a partir da juntada aos
autos do comprovante de entrega da correspondência no primitivo endereço.

? Teoria das nulidades

A teoria das nulidades varia conforme as já citadas teorias do pro-


cesso civil e suas épocas. Após a era formalista do cientificismo, a fase da in-
strumentalidade reduz a importância da forma, das solenidades, e prioriza os
fins do procedimento e de cada ato, bem como considera os efeitos de eventu-
al desvio para as tutelas pretendidas e as partes e, com certeza – especial-
mente agora com a eticidade e a cooperação de todos –, a conduta e parti-
cipação desses sujeitos nos atos questionados ou supostamente nulos.

Por isso, arrolamos, como princípios da teoria das nulidades do pro-


cesso civil, os seguintes: princípio da finalidade; princípio do prejuízo; princí-
pio da lealdade; e princípio da excepcionalidade.

Pelo princípio da finalidade, corolário direto da filosofia instru-


mentalista, em regra, o ato não será declarado nulo ou anulável se atingiu os
seus fins. Aliás, “quando a lei prescrever determinada forma, o juiz consider-
ará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”, con-
forme o art. 277 do Novo CPC.

O princípio do prejuízo impõe que o desvio seja em certo grau que


represente danos, materiais ou processuais, aos interesses das partes, sendo
irrelevantes meras irregularidades ou atos que, embora inadequados, não
geram efeitos negativos ou prejudiciais. Nessa linha, o Novo CPC mantém a
redação anterior para prever que “o ato não será repetido nem sua falta será
237/340
suprida quando não prejudicar a parte” (art. 282, § 1º). Também, “dar-se-á
o aproveitamento dos atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa
de qualquer parte” (art. 283, parágrafo único), com destaque ao ac-
réscimo “de qualquer parte”, o que reafirma o dever de igualdade material
nessa nova era.

Por sua vez, o princípio da lealdade impede que o causador do


dano venha a alegá-lo em seu benefício. Vale dizer que essa regra deva ser
ainda mais destacada nessa nova lei que elege a eticidade como o cerne de sua
pauta subjetiva de análise dos atos das partes. Assim, o Novo CPC repete a
redação anterior ao prever que, “quando a lei prescrever determinada forma
sob pena de nulidade, a decretação desta não pode ser requerida pela parte
que lhe deu causa” (art. 276). Ademais, “a nulidade dos atos deve ser alegada
na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de
preclusão” (art. 278, caput).

Por fim, a decretação da nulidade e dos seus efeitos é excepcional,


pois, via de regra, o processo deve seguir o seu curso. Por isso, os efeitos dessa
decretação são aqueles estritamente necessários e devem ser especificados
pelo juiz, no momento do reconhecimento. Portanto, “ao pronunciar a nulid-
ade, o juiz declarará que atos são atingidos e ordenará as providências ne-
cessárias a fim de que sejam repetidos ou retificados” (art. 282, caput).

E “quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a


decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato
ou suprir-lhe a falta” (§ 2º). Aqui, devemos lembrar do novo art. 488, in-
ovação do Novo CPC, segundo o qual, desde que possível, o juiz resolverá o
238/340
mérito sempre que a decisão for favorável à parte a quem aproveitaria eventu-
al sentença terminativa do art. 485.

Nessa linha, diz o art. 281 que, “anulado o ato, consideram-se de nen-
hum efeito todos os subsequentes que dele dependam, todavia, a nulidade de
uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”.

Quanto à classificação, adota-se o critério do interesse, segundo o qual


a nulidade poderá ser relativa, absoluta ou transrescisória.

A primeira é a nulidade que interessa exclusivamente às partes, sem


reflexos à essência do processo. Aqui, a nulidade deve ser alegada pela parte,
sob pena de preclusão. “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira
oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”
(art. 278, caput).

A nulidade absoluta atinge os interesses públicos ou a integridade do


próprio processo e de seus princípios fundamentais, como o do contraditório
permanente, por exemplo. Nessas hipóteses, a nulidade poderá ser alegada de
ofício pelo juiz e está prevista no art. 278, parágrafo único: “Não se aplica
o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem pre-
valece a preclusão provando a parte legítimo impedimento”.

Agora, há desvios que atingem a própria existência da relação jurídica


como, por exemplo, a falta de citação.

6. SÃO PAULO E PARANÁ SUJEITOS DO PROCESSO. AS


PARTES, CAPACIDADE, DEVERES E RESPONSABILIDADE
239/340
POR DANO PROCESSUAL, SUBSTITUIÇÃO, SUCESSÃO.
LITISCONSÓRCIO. ASSISTÊNCIA. INTERVENÇÃO DE
TERCEIROS: TÍPICAS E ATÍPICAS

? Sujeitos do processo. A eticidade, os poderes e as

responsabilidades

No gênero “sujeitos do processo” estão incluídos todos aqueles que in-


tegram a relação processual, seja como parte, seja como terceiros. Como já ex-
plorado alhures, dois grandes princípios foram reforçados no Novo CPC,
quais sejam o da eticidade e o da participação, ou em uma síntese, deve-
mos atenção ao megaprincípio da participação ética e colaborativa.

Nessa linha, resta fácil concluir que tanto os poderes dos sujeitos
quanto as suas responsabilidades foram potencializados. Ou seja, houve um
reforço bilateral na atuação das partes. De fato, se elas podem mais, devem
agir com retidão.

Assim, nos arts. 77 e 78, o Novo CPC estabelece os deveres das


partes e de todos aqueles que participem do processo.
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de
seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do
processo: I – expor os fatos em juízo conforme a verdade; II – não formular
pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de
fundamento; III – não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desne-
cessários à declaração ou à defesa do direito; IV – cumprir com exatidão as
decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar em-
baraços à sua efetivação; V – declinar, no primeiro momento que lhes couber
240/340
falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intim-
ações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modi-
ficação temporária ou definitiva; VI – não praticar inovação ilegal no estado
de fato de bem ou direito litigioso.

Enfim, a nova eticidade exigiu a aplicação dessa pauta, sendo que os


dois últimos deveres não existiam na sistemática anterior. Na hipótese do in-
ciso VI, o juiz, ao reconhecer a infração, deve restabelecer o estado anterior.

Como corolário do princípio da cooperação, “nas hipóteses dos in-


cisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de
que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da
justiça” (§ 1º). “A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato at-
entatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções
criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até
vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta” (§
2º). Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no
§ 2º poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário mínimo” (§ 5º).

Contudo, “aos advogados públicos ou privados e aos membros da De-


fensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2º a
5º, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo
órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará” (§ 6º).

Também decorrente da cooperação e parceria, da eticidade objetiva, os


sujeitos do processo devem prezar pelo respeito. Assim, com a indicação ex-
pressa dos destinatários, o Novo CPC estabelece no art. 78 que “é vedado às
partes, a seus procuradores, aos juízes, aos membros do Ministério Público e
241/340
da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo
empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados”.

Ainda, na sessão dedicada à “responsabilidade das partes por dano


processual”, dispõe o art. 79 da nova lei que “responde por perdas e danos
aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente”.

Em seguida, o Novo CPC indica as hipóteses de condutas de litigância


de má-fé, no art. 80, mas sem inovação textual. Destacamos aquela consist-
ente em “usar do processo para conseguir objetivo ilegal” (inciso III), e
“opuser resistência injustificada ao andamento do processo” (inciso IV).

Como consequência, o art. 81 prevê a fixação de multa, de ofício in-


clusive, que “deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do
valor corrigido da causa”, bem como de indenização pelos danos causados,
além dos honorários e das custas.

As inovações foram dos §§ 2º e 3º desse artigo, ambas tendentes a dar


maior efetividade a dosimetria das penalidades: “quando o valor da causa for
irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o val-
or do salário mínimo”; e “o valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso
não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedi-
mento comum, nos próprios autos”.

Especialmente em relação às multas, o Novo CPC, no art. 96, dispõe


que “o valor das sanções impostas ao litigante de má-fé reverterá em benefício
da parte contrária”.

? Capacidade dos sujeitos


242/340
Agora, passemos à capacidade dos sujeitos. No processo, os sujei-
tos praticam atos processuais, os quais se enquadram no gênero atos jurídi-
cos, que pressupõem capacidade, que se subdivide em material, processual e
técnica. Note que não adotaremos a confusa classificação da “capacidade de
estar em juízo” e “capacidade de ser parte”, porque atualmente carece de util-
idade prática. Então, sejamos objetivos.

A capacidade material é a capacidade civil, mas pode não coincidir


exatamente com ela, pois a incapacidade circunstancial para entender o pro-
cesso e seus atos impõe a nomeação de curador especial para aquela relação.

A Defensoria Pública, como Instituição independente, é repres-


entada materialmente pelo defensor público-geral, quando aquela visa de-
fender os seus próprios interesses, a sua autonomia administrativa, por exem-
plo. Agora, quando propõe ação coletiva, ou no exercício de suas funções in-
stitucionais, a Defensoria Pública é “presentada” por qualquer defensor
público, considerando o princípio da unidade em especial.

Ademais, a falta de capacidade material exige duas representações


simultâneas: a representação civil (por algum parente próximo, segundo as
regras do Código Civil) e a representação técnica, por advogado ou defensor
público.

Quanto à primeira, o Novo CPC dispõe que “o incapaz será repres-


entado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei”
(art. 71).

E quanto à segunda,
243/340
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da repres-
entação da parte, o juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável
para que seja sanado o vício.

§ 1º Descumprida a determinação, caso o processo esteja na instância


originária:

I – o processo será extinto, se a providência couber ao autor;

II – o réu será considerado revel, se a providência lhe couber;

III – o terceiro será considerado revel ou excluído do processo, dependendo


do polo em que se encontre.

Descumprida a determinação em fase recursal perante tribunal de


justiça, tribunal regional federal ou tribunal superior, o relator:
Art. 76. [...]

§ 2º [...]

I – não conhecerá do recurso, se a providência couber ao recorrente;

II – determinará o desentranhamento das contrarrazões, se a providência


couber ao recorrido.

Ademais, o Novo CPC arrola as hipóteses de curadoria especial: “o juiz


nomeará curador especial ao (art. 72): I – incapaz, se não tiver representante
legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a in-
capacidade; II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou
com hora certa, enquanto não for constituído advogado”.

Nesse ponto, vale registrar a atuação do defensor público em curadoria


especial (art. 72, parágrafo único). Aqui, ele supre a falta de representação
técnica para aquele ausente, desde que citado fictamente, ou seja, citado por
244/340
edital ou hora certa, mas que se mantém inerte. Também atua em favor do
réu que, inobstante citado pessoalmente, encontra-se preso.

Ao incapaz o defensor público promove a sua representação no aspecto


processual (representação processual), não no sentido material, sendo que
caberá ao defensor solicitar a nomeação judicial de alguém, em regra algum
familiar, para a representação material.

A capacidade processual é a possibilidade de estar em juízo, inde-


pendentemente da matéria ou do objeto da ação, o que a distingue da legitim-
idade. Ter capacidade processual é ter personalidade judiciária para exercer o
direito constitucional de ação.

Em regra, conforme o art. 70 do Novo CPC, “toda pessoa que se en-


contre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”. O
art. 5º do Código de Processo Civil Português tem redação semelhante: “1. A
personalidade judiciária consiste na susceptibilidade de ser parte. 2. Quem
tiver personalidade jurídica tem igualmente personalidade judiciária”.

Por exemplo, a Defensoria Pública tem personalidade judiciária para


ser parte, para atuar como terceiro ou como amicus curiae.

A capacidade técnica é a capacidade postulatória. O advogado


tem capacidade técnica quando está regularmente inscrito na Ordem dos Ad-
vogados do Brasil. O defensor público e o promotor de justiça adquirem a ca-
pacidade postulatória com a posse e exercício no cargo.

Algumas ações dispensam a capacidade postulatória como as ações


propostas no Juizado Especial Cível de até 20 salários mínimos, ou então o
habeas corpus.
245/340
A legitimidade é diversa da capacidade. Enquanto a primeira de-
pende da relação jurídica material e diz respeito ao mérito, a segunda inde-
pende do direito material e é tema processual, preliminar ao mérito.

Essa legitimidade é a ad causam. Sugiro ignorarmos o que a doutrina


clássica chamava de legitimidade ad processum, pois é, na verdade, tema de
capacidade.

Pela legitimidade, em regra, é o titular do direito material que pode


tutelá-lo, sendo raras as situações de defesa de interesse alheio, quando se
tem o fenômeno da substituição processual ou da legitimidade extraordinária,
o qual depende de expressa previsão legal.

? Tratar dos sujeitos e das despesas processuais, multas e

honorários

Nesse campo das partes, o Novo CPC regulamenta “as despesas, os


honorários advocatícios e as multas”. Para o estudo aqui proposto, algumas
inovações são relevantes.

Primeiro, o art. 90, ao tratar das custas na extinção prematura do


processo, com o escopo de fomentar o espírito pacificador dos sujeitos en-
volvidos, diz que, “havendo transação e nada tendo as partes disposto quanto
às despesas, estas serão divididas igualmente” (§ 2º). Mas “se a transação
ocorrer antes da sentença, as partes ficam dispensadas do pagamento das
custas processuais remanescentes, se houver” (§ 3º).

Em seguida, para enaltecer a conduta ética e coerente no polo passivo,


o legislador de 2015, utilizando de medida coercitiva positiva ou premial,
246/340
prevê que “se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente,
cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduz-
idos pela metade” (§ 4º).

Quanto ao regime de custas para os órgãos públicos, o art. 91, no cap-


ut, apenas inclui expressamente a Defensoria Pública, como inovação: “as
despesas dos atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública,
do Ministério Público ou da Defensoria Pública serão pagas ao final pelo
vencido”.

Já o seu § 1º alinha-se à ideia da Súmula 232 do Superior Tribunal de


Justiça, segundo a qual a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica
sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito. Assim, “as
perícias requeridas pela Fazenda Pública, pelo Ministério Público ou pela De-
fensoria Pública poderão ser realizadas por entidade pública ou, havendo pre-
visão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a
prova”. Mas, “não havendo previsão orçamentária no exercício financeiro
para adiantamento dos honorários periciais, eles serão pagos no exercício
seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adian-
tamento a ser feito pelo ente público” (§ 2º).

Quanto ao pagamento do perito, cujo requerente da respectiva prova


for beneficiário da justiça gratuita, o art. 95, § 5º, exonera os fundos de
custeio da Defensoria Pública desse ônus.

? Sucessão das partes no processo.


247/340
Em regra, a relação jurídico-processual possui certa estabilidade, que é
quase uma condição para o desenvolvimento válido do processo. Especial-
mente agora, nesse ambiente participativo e cooperativo, ingressar no pro-
cesso exige uma série de atos de empoderamento para que o sujeito esteja
materialmente na relação, sendo insuficiente a sua mera presença.

Para que o processo possa se desenvolver, a substituição da parte deve


ser excepcional. Eis a razão do art. 108, segundo o qual “no curso do pro-
cesso, somente é lícita a sucessão voluntária das partes nos casos expressos
em lei”.

Como regra geral, somente por causas subjetivas ligadas às partes é


que se admitirá a sucessão, como a sua morte, por exemplo (art. 110). No en-
tanto, as causas objetivas não justificam a sucessão da parte, ressalvadas algu-
mas exceções previstas em lei, como a alienação da coisa (art. 109).

Quanto a esse tema, o Novo CPC traz duas grandes inovações.


Primeiro, ele define a forma da intervenção do adquirente ou do cessionário –
na cessão de direitos –, qual seja “assistência litisconsorcial” (art. 109, § 2º).

Segundo, por expressa menção do art. 110, o Novo CPC define o pro-
cedimento de sucessão da parte em caso de morte (art. 313, § 2º). Após sus-
pender o processo, o juiz observará o seguinte:
Art. 313. [...]

I – falecido o réu, ordenará a intimação do autor para que promova a citação


do respectivo espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos herdeiros,
no prazo que designar, de no mínimo 2 (dois) e no máximo 6 (seis) meses;

II – falecido o autor e sendo transmissível o direito em litígio, determinará a


intimação de seu espólio, de quem for o sucessor ou, se for o caso, dos
248/340
herdeiros, pelos meios de divulgação que reputar mais adequados, para que
manifestem interesse na sucessão processual e promovam a respectiva habil-
itação no prazo designado, sob pena de extinção do processo sem resolução
de mérito.

? Litisconsórcio

Em regra, as relações jurídicas são bilaterais e os conflitos de in-


teresses também, pois decorrem de direitos, deveres, motivos e condicion-
antes, em geral, pessoais. Por isso, os polos processuais são individuais ou
solitários, seja para pretender, seja para resistir. Porém, em algumas relações
jurídicas, seja pelos deveres, seja pelos direitos, a lide transcende a esfera
jurídica de uma pessoa, tangenciando as de outras. Nesses casos, duas ou
mais pessoas podem ou devem demandar conjuntamente, a título de litiscon-
sórcio, o que justifica a classificação em facultativo (art. 113 do Novo CPC)
e necessário (art. 114 do Novo CPC).

Além disso, a natureza do objeto do pedido (polo ativo) ou da resistên-


cia (polo passivo) faz nascer uma decisão necessariamente igual aos litiscon-
sortes, ou não, o que permite a divisão do litisconsórcio em unitário (art.
116) ou simples.

Naturalmente, a pluralidade pode ser de autores (litisconsórcio ativo)


ou de réus (litisconsórcio passivo).

Bem expostas a definição e a classificação, algumas conclusões são


indispensáveis:

a) O litisconsórcio facultativo, para ser admitido, depende de cer-


tas condições, as quais são pontos de conexão entre as relações jurídicas
249/340
paralelas. Destarte, além da própria conexão (art. 113, II), a comunhão de
direitos ou obrigações, ou então a afinidade de questões comuns de fato ou de
direito já justifica a cumulação subjetiva da demanda.

Contudo, ainda que presentes as condições, o juiz poderá restringir o


litisconsórcio multitudinário se esse volume puder: i) comprometer a rápida
solução do litigio; ou ii) dificultar a defesa; ou, ainda, iii) dificultar o
cumprimento da sentença (art. 113, § 1º).

b) O litisconsórcio necessário decorre da natureza da relação jurídica


ou da própria lei (art. 114).

c) A falta de formação do litisconsórcio passivo poderá ocasionar vari-


ados efeitos, conforme a sua natureza (art. 115): no litisconsórcio facultativo,
a sua ausência apenas impede a extensão dos efeitos da sentença àqueles que
não foram citados, considerando os princípios basilares do contraditório e da
ampla defesa; no litisconsórcio unitário, a sentença será inevitavelmente nula,
pois ela obrigatoriamente atingirá, por seu objeto, aqueles que não integ-
raram a lide; no litisconsórcio necessário, a falta do litisconsorte impede o
prosseguimento do processo, sendo, portanto, uma condição de
“prosseguibilidade”.

Vale dizer que o Novo CPC inovou ao trazer a teoria da nulidades para
o campo do litisconsórcio, que se contentava, apenas, com a regra da eficácia
(art. 47 do CPC/73), apesar de decisões do STJ, no REsp 987.987/SP, já neste
sentido:
Em investigatória de paternidade, a ausência de citação do pai registral ou,
na hipótese de seu falecimento, de seus demais herdeiros, para a
250/340
consequente formação de litisconsórcio passivo necessário, implica em nul-
idade processual, nos termos do art. 47, parágrafo único, do CPC.

d) O litisconsórcio passivo unitário é, em regra, necessário.


De fato, se a decisão atingirá um sujeito da mesma forma que atingirá outro,
ambos devem compor o polo passivo. Agora, o raciocínio inverso pode não se
confirmar: o litisconsórcio passivo necessário pode ser simples. Por exemplo,
na ação de usucapião, em regra, o autor deve solicitar a citação de todos os
proprietários constantes do registro. Contudo, pode ser que um deles não seja
proprietário real e que a matrícula do imóvel contenha um erro. Nesse caso, a
sentença reconhecerá a ilegitimidade passiva daquele que não é proprietário e
julgará procedente – ou improcedente – a ação em relação aos reais
proprietários.

e) O litisconsórcio ativo unitário pode não ser necessário,


pois não se pode, em regra, obrigar o sujeito a demandar, ainda que seja be-
neficiado pela decisão. Nessa linha, o STJ já decidiu que qualquer titular de
direito indivisível, ostentado por um grupo, tem legitimidade para pleitear a
sua proteção 238:
Qualquer dos titulares de direito indivisível está legitimado a pleitear, em
juízo, o respectivo adimplemento. Não há, nessas hipóteses, litisconsórcio at-
ivo necessário. Há, em lugar disso, litisconsórcio ativo facultativo unitário,
consoante defende renomada doutrina. Nessas hipóteses, a produção de efei-
tos pela sentença se dá secundum eventum litis: somente os efeitos benéfi-
cos, por força de lei, estendem-se aos demais titulares do direito indivisível.
Eventual julgamento de improcedência só os atinge se eles tiverem integ-
rado, como litisconsortes, a relação jurídico-processual
251/340
Aqui, vale dizer, que o sujeito ausente, mesmo em litisconsórcio
unitário, jamais poderá ser prejudicado pelos atos do outro (art. 117).

f) Quanto aos efeitos do litisconsórcio no processo, em regra,


cada sujeito defende o seu direito, desincumbe-se dos seus ônus e sofre as
consequências dos seus atos, com independência, sejam favoráveis, sejam
prejudiciais os seus efeitos. Porém, no litisconsórcio unitário, prevalece a re-
gra da dependência benéfica, pois haverá a extensão favorável dos efeitos,
mas não a extensão in malam partem (art. 117).

? Assistência

A assistência é a intervenção de terceiro que tem interesse na causa,


ou em favor do autor ou em benefício do réu. Por isso, na assistência, a mani-
festação de terceiro ocorre em favor direto de uma das partes e, indireta-
mente, em seu próprio benefício (art. 119).

Agora, trata-se de intervenção que desequilibra as forças subjetivas


que influem no processo e, por isso, ela depende de uma condição especial,
qual seja, o interesse jurídico que, aliás, pode ser objeto de impugnação (art.
120).

Considerando a relação jurídico-material – e sua autonomia –, a as-


sistência pode ser simples (art. 121) ou litisconsorcial (art. 124).

Segundo Daniel Amorim A. Neves,


a principal diferença entre essas duas espécies de assistência diz respeito à
natureza da relação jurídica controvertida apta a permitir o ingresso do ter-
ceiro no processo como assistente. Na assistência litisconsorcial o terceiro é
titular da relação jurídica de direito material discutida no processo, sendo,
252/340
portanto, diretamente atingido em sua esfera jurídica pela decisão a ser pro-
ferida. Dessa forma, o assistente litisconsorcial tem relação jurídica tanto
com o assistido quanto com a parte contrária, afinal todos eles participam da
mesma relação de direito material, diferente do que ocorre no litisconsórcio
simples, no qual não há relação jurídica do assistente com o adversário do
assistido 239.

Na modalidade simples, a atuação do assistente é completamente de-


pendente e condicionada à atuação da parte. Por exemplo, nos termos do que
foi decidido no REsp 1.056.127, se a parte desiste da ação, o assistente não
pode nela prosseguir. E “o assistente simples não tem legitimidade recursal se
o assistido não interpõe recurso” 240.

Agora, se a parte assistida ausentar-se ou for revel, o assistido a sub-


stituirá automaticamente.

Quanto aos efeitos da sentença, o assistente, em regra, embora não


atue como parte no sentido estrito do termo, submete-se ao sentido da de-
cisão e não aos seus efeitos. Ou seja, o assistente não pode ser condenado a
pagar obrigação de um contrato, mas não poderá alegar, posteriormente, a
sua nulidade caso a sentença reconheça a sua validade e imponha condenação
ao réu.

Agora, o assistente poderá impugnar essa extensão de efeitos se


demonstrar alguma das causas do art. 123, ou seja, que não teve a opor-
tunidade de produzir as suas provas, ou que fora prejudicado pela postura do
assistido.

Vale dizer que o terceiro interessado pode ser admitido como assist-
ente, desde que a sua situação jurídica não exija sua citação, ou seja, desde
253/340
que não seja a situação de litisconsórcio necessário, quando deverá ser citado,
e não admitido como assistente. Por exemplo, um codevedor, em obrigação
não solidária, mas indivisível. Ele deverá ser citado como réu, e não admitido
como assistente. Se o for, a sentença condenatória não lhe será nula.

No entanto, o assistente litisconsorcial é aquele que poderia ter sido


parte em face do adversário, mas não o foi e pretende aproveitar o processo já
instaurado para ter benefício direto, ou seja, para criar efeitos na relação
jurídica que tem com a parte não assistida (art. 124).

Nesse caso, o assistente litisconsorcial poderá sofrer condenação


solidária (STJ, REsp 1.157.799) e a sentença fará, diante dele, coisa julgada
material (STJ, REsp 557.106).

Diante desse conceito, o assistente litisconsorcial não atua como mero


coadjuvante da parte, mas com certa autonomia e independência. Em outros
termos, terá as mesmas possibilidades da parte, pois a sentença atingirá
diretamente a sua relação jurídica com a parte adversa. Por exemplo, poderá
esse assistente interpor recurso mesmo diante de desistência da parte.
Justamente em virtude de o assistente litisconsorcial ser também titular do
direito que compõe o objeto do processo, os atos de disposição praticados ex-
clusivamente pelo assistido não terão nenhum efeito, sendo necessário que
ambos pratiquem tais atos, como renunciar ao direito, reconhecer juridica-
mente o pedido, transacionar ou desistir da ação 241.

Como exemplo, imaginemos uma ação possessória, cuja posse do bem


indivisível é exercida por vários possuidores. Um deles propõe a ação para a
defesa da posse de todos. Eventual litisconsórcio ativo será unitário, mas não
necessário. Não formado o litisconsórcio inicial, caso outro possuidor decida
254/340
intervir para a tutela daquela “composse”, fará como assistente litisconsorcial,
pois poderia ter sido autor originário da ação.

? Denunciação da lide

A denunciação da lide é uma ação paralela, instaurada no decorrer


de um processo, proposta contra terceiro que poderá sofrer os efeitos da de-
manda originária por conta da relação jurídica que existe com o denunciante,
caso este reste vencido na ação principal.

A denunciação da lide pode ser pelo autor ou pelo réu. Ocorrerá a de-
nunciação pelo autor, por exemplo, nas ações dúplice, cuja improcedência
pode gerar efeitos negativos para o requerente. Nesse caso, ele indica um ter-
ceiro que é o verdadeiro responsável pela obrigação. A denunciação pelo réu,
por sua vez, é muito mais comum e natural, e ocorre, por exemplo, quando
um terceiro responde pela obrigação imputada ao requerido, ora denunciante
(art. 125).

Vale dizer que a denunciação deve ser de lide conexa com a demanda
original. Nessa linha, de acordo com o REsp 934.394 do STJ, não se admite
denunciação caso a lide nova seja baseada em fundamento novo e estranho à
lide original.

Por oportuno, deve-se dizer que não se admite a denunciação da lide


em ações de consumo, nos termos do art. 88 do CDC, cuja amplitude fora, há
tempo, definida pelo STJ no REsp 1.165.279.
255/340
Quanto à obrigatoriedade, parece que o § 1º do art. 125 veio para
pacificar a questão: a denunciação é facultativa e, se não promovida ou for in-
deferida, o direito de regresso poderá ser objeto de ação autônoma.

No tocante ao procedimento, o autor fará a denunciação na petição


inicial e, o réu, em contestação (art. 126). No primeiro caso, o denunciado
poderá juntar-se ao denunciante em face do requerido, formando um litiscon-
sórcio ativo posterior, mas de natureza simples, não unitária, pois são re-
lações jurídicas diversas.

Na denunciação feita pelo réu, os efeitos disso dependerão da postura


adotada pelo denunciante (art. 128). Caso ele conteste o pedido do autor na
ação principal, atuará como litisconsorte do réu-denunciante. Em qualquer
caso, se procedente a ação principal, o autor poderá iniciar o cumprimento de
sentença contra o denunciado, mas no limite da condenação deste na ação de
regresso. Nesse caso e nessa parte específica, o denunciante exonera-se per-
ante o autor--vencedor, que voltará sua pretensão executiva contra o
denunciado.

Esse efeito é interessante, pois mesmo não existindo nenhuma relação


jurídica material entre autor e denunciado, o primeiro poderá cobrar-lhe a
prestação devida.

Caso o denunciante reste vencido, o juiz analisará a ação regressiva.


Porém, caso saia vencedor, a ação regressiva ficará prejudicada (art. 129).

? Chamamento ao processo
256/340
O chamamento ao processo é o instrumento pelo qual o requerido
compartilha a sua responsabilidade com outros devedores (art. 130). Aqui,
há relação jurídica entre o terceiro chamado e a parte contrária, o que inexist-
ente na denunciação da lide.

A grande vantagem do chamamento ao processo é fazer com que o juiz


reconheça a corresponsabilidade e, por consequência, permite que o devedor
que pagar a dívida volte-se contra os demais devedores, na mesma relação
jurídica (art. 132). Ou seja, o devedor que chama amplia a condenação e a
distribui entre os coobrigados, na proporção de suas responsabilidades.

? Nomeação à autoria e oposição no Novo CPC

Por fim, vale repetir que o Novo CPC extinguiu com a nomeação à
autoria, tornando o ajuste passivo matéria de contestação (art. 339). Por
sua vez, a oposição deixou de ser uma hipótese de intervenção de terceiro,
para assumir a vestimenta de ação de procedimento especial (art. 682 e
seguintes).
7. SÃO PAULO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO:
PETIÇÃO INICIAL, ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, RESPOSTAS
DO RÉU, PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES, JULGAMENTO
CONFORME O ESTADO DO PROCESSO, PROVAS, INDÍCIOS
E PRESUNÇÕES, AUDIÊNCIA, SENTENÇA E COISA
JULGADA

Inicialmente, ressaltamos que o tema referente à tutela provisória, por


questões didáticas, foi aprofundado em tópico anterior. No ponto, destacare-
mos, de forma didática, o que consideramos ser os principais impactos do
Novo CPC no procedimento comum.

? O impacto do Novo CPC no procedimento comum

Na vigência do CPC/73, o procedimento comum ordinário era com-


posto do pedido (art. 286), por eventual improcedência liminar do pedido
(art. 285-A) ou indeferimento da petição inicial (art. 295), da citação (art.
213), para a contestação (art. 300) e a reconvenção (art. 315), se houver, com
a adoção das providências preliminares (art. 323), e o julgamento conforme o
estado do processo (arts. 329 e 330), se possível. Em seguida, se a demanda
permitia transação, era designada “audiência preliminar” (art. 331) e, se in-
frutífera, iniciava a instrução probatória, com destaque à audiência de in-
strução (art. 444), com os debates ao final ou a apresentação de memoriais,
seguidos da sentença, na audiência ou no prazo de 10 dias (art. 456).
258/340
Nesse tema, vale adiantar, o Novo CPC unificou o procedimento
comum, com a extinção da classificação que o dividia em ordinário e
sumário, pois trouxe novas formas de sumarização que não mais dependem
da alteração do rito, mas de medidas de antecipação da tutela e de flexibiliza-
ção das formas.

A compreensão dos contornos do procedimento comum é relevante


não apenas por sua reincidência judiciária, mas também por seu potencial in-
tegratório e hermenêutico. De fato, “aplica-se a todas as causas o procedi-
mento comum, salvo disposição em contrário deste Código ou de lei” (art.
318, caput). Se não bastasse, o Novo CPC inovou ao detalhar que “o procedi-
mento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especi-
ais e ao processo de execução” (parágrafo único).

Sob o prisma procedimental, o Novo CPC inovou em pontos dorsais do


desenvolvimento da relação jurídica, com vista à operabilidade e efetividade
dos seus atos, o que, desejamos, resultará em satisfatividade da tutela.

Assim, a Lei n. 13.105/2015 (Novo CPC) redesenhou a teoria da tutela


provisória, com as espécies de urgência e de evidência (art. 294), sendo que
a primeira, na modalidade antecipada e antecedente, pode ser pleiteada via
petição simples e específica à situação emergencial e, caso seja concedida e
não combatida por recurso, estabilizar-se (arts. 303 e 304). Mas essa tutela
de urgência pode ter caráter cautelar (instrumental), para a qual a nova lei
prevê um procedimento antecipado especial (arts. 305 a 310). Na tutela da
evidência não há alteração procedimental (art. 311).
259/340
Quanto aos atos desse procedimento, podemos sintetizar que teremos
o pedido, formalizado pela petição inicial (art. 319), que está submetida a
juízo prévio de admissibilidade, podendo ser indeferida (art. 330), mas tam-
bém, no mérito, pode haver a improcedência do pedido (art. 332).

Aliás, as Defensorias Públicas, agora incumbidas de “promover direit-


os humanos”, têm se preocupado com a técnica de peticionar em juízo, para
que possa prestar o serviço público de assistência jurídica com qualidade e
celeridade. Aliás, sobre o tema, no Concurso da Defensoria Pública de
Mato Grosso do Sul, realizado em 2012, pela Vunesp (questão 63),
após introduzir o tema (ação renovatória de contrato de locação), constou
como correta a assertiva que dizia: “a petição inicial precisa indicar de forma
clara e precisa as condições oferecidas para a renovação da locação” (afirm-
ativa “d”).

Em seguida, “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e


não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência
de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias,
devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência”
(art. 334).

Caso não haja composição, o requerido terá 15 dias para contestar o


pedido (art. 335), e eventualmente reconvir (art. 343). Em seguida, “se o réu
alegar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, este será
ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de
prova” (art. 350), e responder à reconvenção, neste mesmo prazo (art. 343,
§ 1º).
260/340
“Cumpridas as providências preliminares ou não havendo necessidade
delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo” (art. 353),
admitindo-se a extinção do processo sem a resolução do mérito, nas hipóteses
do art. 485; o reconhecimento de decadência ou prescrição (art. 487, II); ou
a homologação de reconhecimento do pedido, de acordo ou de renúncia (art.
487, III). Também pode ocorrer o julgamento antecipado do mérito (art.
355), integral ou parcialmente (art. 356).

Entretanto, caso não haja a extinção processo, passa-se ao saneamento


e à sua organização (art. 357), formando-se, nesse momento, um ambiente
de intensa participação e cooperação dos sujeitos envolvidos naquela relação.

Em seguida, inicia-se a instrução, com destaque à oralidade da audiên-


cia para a colheita de provas e eventual julgamento (arts. 358 e seguintes),
sendo tal ato uno e contínuo, mas com possibilidade de prosseguimento em
outra data, se necessário (art. 365).

Enfim, encerrada a instrução, passa-se aos debates ou à apresentação


das razões finais, com a sentença em audiência ou no novo prazo de 30 dias
(art. 366).

Posto o procedimento, cabe aqui a exposição dos principais pontos e


das inovações da nova lei.

Quanto aos requisitos da petição inicial (art. 319), vale dizer que
a qualificação do autor traz dados novos (inciso II) e que ele deverá indicar
“a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de
mediação” (inciso VII).
261/340
Os três novos parágrafos desse artigo tratam do inciso II, ou seja, da
qualificação das partes. “Caso não disponha das informações previstas no in-
ciso II, poderá o autor, na petição inicial, requerer ao juiz diligências ne-
cessárias a sua obtenção”. “A petição inicial não será indeferida se, a despeito
da falta de informações a que se refere o inciso II, for possível a citação do
réu”. Por fim, “a petição inicial não será indeferida pelo não atendimento ao
disposto no inciso II deste art. se a obtenção de tais informações tornar im-
possível ou excessivamente oneroso o acesso à justiça”.

O art. 321 trata do saneamento da petição inicial, caso ela não esteja
completa ou regular: “o juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os
requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades
capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no
prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o
que deve ser corrigido ou completado”, sob pena de indeferimento.

Não é inútil anotar que essa oportunidade é dever do magistrado, não


sua faculdade, pois decorre, além dos princípios da instrumentalidade e da
cooperação, do próprio direito de acesso à justiça.

A petição inicial é o instrumento do pedido. O pedir judicial é o


ato de pleitear uma norma do caso concreto. Essa norma especial e individual
representa o produto de um processo de interpretação e aplicação da norma
geral e abstrata.

Ora, se a norma pretendida é específica, o pedido também deverá sê-


lo. É exatamente por isso que ele há de ser certo e determinado, conforme
262/340
leciona a clássica doutrina que, aliás, inspirou a didática redação do Novo
CPC (arts. 322 e 324).

A certeza diz respeito à extensão objetiva do pedido, ao seu objeto. Por


isso, em regra, inexiste pedido implícito, salvo por expressa previsão legal,
como ocorre, por exemplo: “Compreendem-se no principal os juros legais, a
correção monetária e as verbas de sucumbência, inclusive os honorários ad-
vocatícios” (art. 322, § 1º); ou “na ação que tiver por objeto cumprimento de
obrigação em prestações sucessivas, essas serão consideradas incluídas no pe-
dido, independentemente de declaração expressa do autor, e serão incluídas
na condenação, enquanto durar a obrigação, se o devedor, no curso do pro-
cesso, deixar de pagá-las ou de consigná-las” (art. 323).

Caso a certeza não esteja integralmente presente e o pedido permita


alguma flexibilidade nesse ponto do objeto – ou então seja efetivamente
certo, mas a conclusão não seja direta e imediata –, visando à operabilidade e
à eticidade, o Novo CPC dispõe que “a interpretação do pedido considerará o
conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé” (art. 322, § 2º).

Sobre a regra hermenêutica acima, o Enunciado n. 285 do Fórum Per-


manente de Processualistas Civis indica a incidência do art. 112 do Código
Civil.

A determinação refere-se a cada objeto do pedido, à sua identificação


qualitativa e quantitativa, enfim, ao bem da vida pretendido.

Nesse campo, o legislador prevê que, “nas ações que tenham por ob-
jeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de
alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição
263/340
inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter,
além de quantificar o valor incontroverso do débito” (art. 330, § 2º).

Enfim, em regra, o pedido há de ser determinado. “É lícito, porém, for-


mular pedido genérico: I – nas ações universais, se o autor não puder indi-
viduar os bens demandados; II – quando não for possível determinar, desde
logo, as consequências do ato ou do fato; III – quando a determinação do ob-
jeto ou do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo
réu” (art. 324, § 1º). Mas a inovação, inspirada na operabilidade, está no §
2º, que estende a aplicação do parágrafo anterior à reconvenção.

Em geral, o pedido é único e soberano. Mas a própria lei admite pe-


didos alternativos, cumulativos, sucessivos e subsidiários.

De fato, “o pedido será alternativo quando, pela natureza da obrigação,


o devedor puder cumprir a prestação de mais de um modo” (art. 325). Aqui,
tanto o pedido quanto a sentença trarão prestações alternativas, cujas possib-
ilidades de cumprimento serão submetidas a uma escolha ou seleção.

O autor ainda pode duplicar o pedido, mas em uma ordem de prefer-


ência: “É lícito formular mais de um pedido em ordem subsidiária, a fim de
que o juiz conheça do posterior, quando não acolher o anterior” (art. 326).
Vale anotar que a doutrina majoritária entende existir interesse recursal ao
requerente que teve o seu pedido prioritário rejeitado, ainda que acolhido o
subsidiário.

Também será possível a somatória de pedidos, independentemente de


conexão entre eles, desde que contra o mesmo réu e, ainda, haja
264/340
compatibilidade, o juízo seja competente para todos eles, e o procedimento
seja adequado (art. 327, caput, e § 1º).

Contudo, a relativa inovação ficou por conta da segunda parte do § 2º


que, por operabilidade, instrumentalidade e flexibilidade, adotou importante
orientação jurisprudencial há muito reiterada, cujo resultado permite às
partes e ao juiz, em cooperação, adaptar o procedimento comum às es-
pecificidades dos procedimentos especiais repelidos:
Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será
admitida a cumulação se o autor empregar o procedimento comum, sem pre-
juízo do emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos pro-
cedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que
não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum.

O pedido inicial ou reconvencional define o objeto do processo, que


deve estabilizar-se, aliás, como pressuposto do próprio contraditório. Mas,
por questão de economia processual,
Art. 329. O autor poderá:

I – até a citação, aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independ-


entemente de consentimento do réu;

II – até o saneamento do processo, aditar ou alterar o pedido e a causa de


pedir, com consentimento do réu, assegurado o contraditório mediante a
possibilidade de manifestação deste no prazo mínimo de 15 (quinze) dias,
facultado o requerimento de prova suplementar;

Parágrafo único. Aplica-se o disposto neste artigo à reconvenção e à re-


spectiva causa de pedir.

Sobre a possibilidade de aditamento ou alteração do pedido, várias


correntes doutrinárias foram apresentadas no decorrer da tramitação do
265/340
projeto de lei. Uma forte tese inicialmente defendida, mas que restou vencida
nesse processo, foi aquela que permitia a ampliação ou a mudança do pedido
até a sentença, independentemente de anuência do réu, desde que houvesse o
contraditório e não fosse necessária a produção de novas provas.

Contudo, prevaleceu a tese tradicional de que autoriza o aditamento


até o saneamento – quando se define e se distribui a carga probatória –, mas
com a anuência do réu se for após a citação, autorizada a ampliação
probatória.

Apresentada a petição inicial, será ela submetida a juízo prévio de ad-


missibilidade que, se negativo, haverá o seu indeferimento (art. 330).
Quanto às suas causas, vale a pena tomar nota das duas inovações da nova lei
quanto às hipóteses de inépcia da petição inicial: uma, houve o acréscimo de
mais uma situação, qual seja, quando o pedido for indeterminado; duas,
houve a exclusão da inépcia por “pedido juridicamente impossível”, pois a
possibilidade deixou o rol das condições da ação.

Por oportuno, o Novo CPC também inovou ao regulamentar o recurso


em face da sentença de indeferimento, no art. 331: poderá haver retratação
do juiz em cinco dias; caso provido o recurso pelo tribunal, em regra, não se
adotará a teoria da causa madura diante da precocidade da ação e, portanto,
os autos retornarão ao juízo recorrido para a contestação do réu; se não for
provido o recurso ou não interposta a apelação, o réu será intimado do
trânsito em julgado. Vale anotar que a lei não prevê a possibilidade de
contrarrazões.
266/340
Mas, se recebida a petição inicial, pode o juiz, em certos casos, aden-
trar no mérito do pedido, para julgá-lo inclusive, seja a questão de direito,
seja de fato, desde que dispense instrução, ou seja, as provas documentais se-
jam suficientes.
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independente-
mente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que
contrariar:

I – enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior


Tribunal de Justiça;

II – acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior


Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III – entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetit-


ivas ou de assunção de competência;

IV – enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local ou então,


se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.

Em seguida, nos parágrafos deste mesmo artigo, o Novo CPC passa a


regulamentar a apelação eventualmente interposta pelo réu: poderá haver re-
tratação em cinco dias; se ela ocorrer, passa-se à citação para responder à
ação; caso contrário, cita-se o requerido para contrarrazoar os recursos.

Pois bem, “se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não


for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de
conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, de-
vendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência” (art.
334 – todo novo).
267/340
Aliás, para expandir o campo “pacificatório”, “poderá haver mais de
uma sessão destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2
(dois) meses da data de realização da primeira sessão, desde que necessárias à
composição das partes” (§ 2º).

Mas “a audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifest-


arem, expressamente, desinteresse na composição consensual; II – quando
não se admitir a autocomposição” (§ 4º). No primeiro caso, “o autor deverá
indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição, e o réu deverá
fazê-lo, por petição, apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados
da data da audiência” (§ 5º).

É lamentável que a realização de tão importante e significativo ato do


processo fique submetido e vulnerável à vontade das partes. Talvez, para
compensar essa perda e, ainda, contemplar a eticidade, o Novo CPC tenha
previsto uma sanção em casos de ausências injustificadas: “o não compareci-
mento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é consid-
erado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de
até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa,
revertida em favor da União ou do Estado” (§ 8º).

Por fim, vale destacar que, apesar da preponderância do aspecto volit-


ivo e pessoal, “as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou
defensores públicos” (§ 9º).

Após a audiência de conciliação ou mediação, ou a última sessão, o réu


terá 15 dias para contestar (art. 335) e, também, para reconvir (art.
343), na mesma peça.
268/340
Na verdade, o art. 335 traz os termos iniciais do prazo de resposta:
Art. 335. O réu poderá oferecer contestação, por petição, no prazo de 15
(quinze) dias, cujo termo inicial será a data:

I – da audiência de conciliação ou de mediação, ou da última sessão de con-


ciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não
houver autocomposição;

II – do protocolo do pedido de cancelamento da audiência de conciliação ou


de mediação apresentado pelo réu, quando ocorrer a hipótese do art. 334, §
4º, inciso I;

III – prevista no art. 231, de acordo com o modo como foi feita a citação, nos
demais casos.

A contestação também é um direito público subjetivo à justificação,


fundamentada e pontual, do status quo perante o Poder Judiciário, no sen-
tido de obter uma declaração de improcedência da interpretação apresentada
pelo autor. Em regra, o requerido almeja um provimento meramente declar-
atório, salvo quando possível pedido contraposto, ocasião na qual pretensões
condenatórias e constitutivas também serão possíveis. Nas ações dúplices,
mesmo sem pedido contraposto, a mera defesa poderá ensejar provimento
constitutivo (ação de guarda, por exemplo).

Sobre a contestação, dois grandes princípios determinam o seu objeto,


quais sejam o da concentração e o da impugnação específica.

Pelo primeiro, “incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria


de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido
do autor e especificando as provas que pretende produzir” (art. 336). De
fato, “depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações
269/340
quando: I – relativas a direito ou a fato superveniente; II – competir ao juiz
conhecer delas de ofício; III – por expressa autorização legal, puderem ser
formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição” (art. 342).

Doutra banda, pelo segundo princípio,


Art. 341. Incumbe também ao réu manifestar-se precisamente sobre as
alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as
não impugnadas, salvo se:

I – não for admissível, a seu respeito, a confissão;

II – a petição inicial não estiver acompanhada de instrumento que a lei con-


siderar da substância do ato;

III – estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

Vale lembrar que o Novo CPC dispensa o defensor público desse


ônus, conforme já exposto, com as respectivas ponderações.

O art. 337 apresenta as matérias preliminares ao mérito, a serem apre-


ciadas inicialmente, com alguns acréscimos em relação ao texto anterior, de-
correntes da extinção de algumas exceções (de incompetência, por exem-
plo) e impugnações (ao valor da causa, por exemplo), tudo a partir da oper-
abilidade, instrumentalidade e economia fomentadas:
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:

I – inexistência ou nulidade da citação;

II – incompetência absoluta e relativa;

III – incorreção do valor da causa;

IV – inépcia da petição inicial;

V – perempção;

VI – litispendência;
270/340
VII – coisa julgada;

VIII – conexão;

IX – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;

X – convenção de arbitragem;

XI – ausência de legitimidade ou de interesse processual;

XII – falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;

XIII – indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.

Vale destacar que o juiz deverá pronunciar-se de ofício acerca de todas


as matérias acima arroladas, salvo a convenção de arbitragem e a incom-
petência relativa, temas cuja análise dependerá da provocação do réu (§ 5º).
Nesses casos, a ausência de alegação gera os respectivos efeitos: a renúncia ao
juízo arbitral e a prorrogação da competência.

Com a extinção também da nomeação à autoria, espécie de in-


tervenção de terceiro, o art. 339 do Novo CPC dispõe que, “quando alegar
sua ilegitimidade, incumbe ao réu indicar o sujeito passivo da relação jurídica
discutida sempre que tiver conhecimento, sob pena de arcar com as despesas
processuais e de indenizar o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de in-
dicação” (caput). “O autor, ao aceitar a indicação, procederá, no prazo de 15
(quinze) dias, à alteração da petição inicial para a substituição do réu” (§ 1º).
Mas, “no prazo de 15 (quinze) dias, o autor pode optar por alterar a petição
inicial para incluir, como litisconsorte passivo, o sujeito indicado pelo réu” (§
2º).

Por sua vez, a reconvenção é a ação do réu, devendo ser “conexa com
a ação principal ou com o fundamento da defesa” (art. 343), mas não
271/340
depende dessa última, pois “o réu pode propor reconvenção independente-
mente de oferecer contestação” (§ 6º).

Além dessa regra, os parágrafos deste artigo trazem importantes con-


clusões: primeira, a análise da reconvenção não depende do prosseguimento
da ação principal; segunda, a reconvenção pode ser proposta contra autor e
terceiro, formando-se um litisconsórcio passivo ulterior, mas não pode ser di-
rigida apenas contra terceiro, devendo o pedido ser objeto de ação própria.
Terceiro, a reconvenção pode ser promovida por réu litisconsorte.

Mas a grande inovação talvez esteja no § 5º que autoriza a recon-


venção nas hipóteses de substituição processual ou de legitimidade ex-
traordinária, cuja causa de pedir será a relação jurídico-material com o sub-
stituído, mas a pretensão será contra o autor, que mantém a qualidade de
substituto também nessa reconvenção. Temos aqui a permissão legal para a
reconvenção nas ações coletivas, hipótese que autoriza, de forma inédita, a
chamada “ação coletiva passiva”.

Caso não seja apresentada a contestação, “o réu será considerado revel


e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor”
(art. 344). Note que o fenômeno (revelia) não se confunde com os seus
efeitos (presunção de verdade).

Vale dizer, a título de inovação, que a “revelia não produz o efeito men-
cionado no se “as alegações de fato formuladas pelo autor forem inver-
ossímeis ou estiverem em contradição com prova constante dos autos” (art.
345, IV), como corolário da eticidade.
272/340
E “os prazos contra o revel que não tenha patrono nos autos fluirão da
data de publicação do ato decisório no órgão oficial”, mas “o revel poderá in-
tervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encon-
trar” (art. 346). Aliás, inovou o Novo CPC ao autorizar a produção de provas:
“ao réu revel será lícita a produção de provas, contrapostas às alegações do
autor, desde que se faça representar nos autos a tempo de praticar os atos
processuais indispensáveis a essa produção” (art. 349).

Em momento posterior à apresentação da defesa, abre-se a possibilid-


ade da réplica, no prazo de 15 dias. “Se o réu alegar fato impeditivo, modific-
ativo ou extintivo do direito do autor, este será ouvido no prazo de 15 (quinze)
dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova” (art. 350); e “se o réu alegar
qualquer das matérias enumeradas no art. 337, o juiz determinará a oitiva do
autor no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe a produção de prova” (art.
351).

Após, “cumpridas as providências preliminares ou não havendo ne-


cessidade delas, o juiz proferirá julgamento conforme o estado do processo”
(art. 353), conforme exposto inicialmente.

Vale, entretanto, repetir que o Novo CPC inovou ao prever o julga-


mento antecipado parcial de mérito (art. 356), com possibilidade de
produção de decisão ilíquida inclusive (§ 1º).

Pelo § 2º, “a parte poderá liquidar ou executar, desde logo, a obrigação


reconhecida na decisão que julgar parcialmente o mérito, independentemente
de caução, ainda que haja recurso contra essa interposto”, mediante as regras
de cumprimento provisório.
273/340
Por fim, com vista a operabilidade, o § 5º já indica o recurso cabível
dessa decisão, qual seja o agravo de instrumento.

Não ocorrendo julgamento conforme o estado do processo, ou se


houver mero julgamento parcial, passa-se para o saneamento, agora regido
pelos princípios da flexibilidade e da consensualidade, nos termos do art. 357.

Ainda, na onda cooperativa, “realizado o saneamento, as partes têm o


direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5
(cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável” (§ 1º).

Pelo § 2º, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação, de-


limitação consensual das questões de fato e de direito, sobre a “atividade pro-
batória, especificando os meios de prova admitidos” (inciso II) e as
“questões de direito relevantes para a decisão do mérito” (inciso IV), cujo
ajuste vincula as partes e o juiz.

E, “se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de


direito, deverá o juiz designar audiência para que o saneamento seja feito em
cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convid-
ará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações” (§ 3º).

Do direito processual civil europeu (alemão e português), o Novo CPC,


na regra acima, permitiu um momento de debate e diálogo, entre as partes e o
juiz, em oralidade e horizontalidade, quando as primeiras esclarecem as suas
teses e o último, sem comprometer a sua imparcialidade, pode antecipar as
questões de direito que provavelmente serão abordadas na instrução e no jul-
gamento, o que poderá resultar em esclarecimentos eficazes à própria auto-
composição pelas partes.
274/340
Após esse saneamento interativo, passa-se à instrução e ao
julgamento.

? Diretrizes sobre a Teoria Geral da Prova

A prova é a extensão prática dos direitos de ação e de defesa, bem


como do dever do julgamento. Por isso, jamais o juiz poderá impedir a
produção das provas minimamente razoáveis ou plausíveis pleiteadas pelas
partes, sob pena de nulidade absoluta, pela violação frontal aos direitos con-
stitucionais de ação e de defesa. Aliás, agora, com o fortalecimento da verdade
real – em detrimento da clássica verdade formal – e o reconhecimento do
“poder de influência” dos sujeitos, o momento probatório assume o cerne do
processo e jamais poderá ser submetido ao crivo discricionário e arbitrário do
julgador, pois está ele longe de ser o único destinatário da prova ou a única
instância cognitiva do processo, que traz o peso do interesse público e a
roupagem da função social.

Aliás, o Enunciado n. 50 do Fórum Permanente de Processualistas


Civis diz que “os destinatários da prova são aqueles que dela poderão fazer
uso, sejam juízes, partes ou demais interessados, não sendo a única função in-
fluir eficazmente na convicção do juiz”.

Então, o juiz somente poderá indeferir as provas inúteis ou meramente


protelatórias, em decisão fundamentada, conforme o art. 370, parágrafo
único.

Mas talvez a alteração mais relevante nesse tema da prova limitou-se a


não mais que uma linha. De fato, trata-se da parte inicial do art. 369, que
275/340
traz a prova como um direito da parte, não mero poder do juiz: “As partes têm
o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legíti-
mos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fa-
tos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção
do juiz”. Além disso, notamos que a parte final do texto, também nova, con-
sagra o já defendido pela doutrina processualista “poder de influência” 242.

Veja que o texto do CPC/73 era bem mais simples e raso nesses dois
aspectos (art. 332): “Todos os meios legais, bem como os moralmente legíti-
mos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a ver-
dade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.

Agora, se, por um lado, houve esse empoderamento, em contrapartida,


a nova lei requer responsabilidade e, por questão de lealdade e eticidade, “o
juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo ad-
vogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se
a mesma regra ao Ministério Público”, conforme o art. 362, § 2º.

Aliás, nessa linha, dois novos deveres foram atribuídos expressamente


ao juiz pelo Novo CPC (art. 360), quais sejam: o de “tratar com urbanidade
as partes, os advogados, os membros do Ministério Público e da Defensoria
Pública e qualquer pessoa que participe do processo” (IV); e o de “registrar
em ata, com exatidão, todos os requerimentos apresentados em audiência”
(V).

Pelo princípio da verdade real, o juiz deverá constar em ata não apenas
os requerimentos apresentados em audiência, mas também a manifestação da
parte contrária sobre este pedido, e todos os fatos ocorridos naquele ato, de
276/340
ofício ou por requerimento da parte, como uma manifestação de sentimento
nas ações de família ou de sofrimento nas ações indenizatórias por danos
morais.

O mesmo princípio da verdade real, aqui combinado com o princípio


da fundamentação específica, justifica a nova redação que o artigo dedicado
ao convencimento do juiz que, agora, não será tão livre o quanto se deduzia
do antigo art. 131 do CPC/73, o qual dizia que “o juiz apreciará livremente a
prova...”. De fato, o novo texto diz que “o juiz apreciará a prova constante dos
autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na de-
cisão as razões da formação de seu convencimento” (art. 371).

Desse dispositivo, concluímos as seguintes teses (algumas há tempo já


consagradas na jurisprudência): a) o juiz está vinculado às provas produzidas
nos autos e nelas fundamentará, de forma minuciosa e circunstanciada, a sua
decisão; e b) as provas cumprem a sua função social e pertencem ao processo,
não às partes ou ao juiz.

Mas, em retorno ao citado “poder de influência”, o Novo CPC inova ao


dispor que se admite “também a juntada posterior de documentos formados
após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram con-
hecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os
produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e in-
cumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo
com o princípio da boa-fé” (art. 435, parágrafo único). Aqui, vale dizer
que a inovação traz exceção à regra que impõe a juntada de documentos já ex-
istentes na primeira manifestação (art. 434).
277/340
Agora, porém, diante dos princípios da verdade real e da efetiva parti-
cipação, para se concretizar o “poder de influência”, o Novo CPC autoriza a
juntada posterior, mas motivada, de documentos não novos, ou seja,
preexistentes.

Quanto à audiência de instrução, ela será “pública, ressalvadas as ex-


ceções legais” (art. 368), e “poderá ser integralmente gravada em imagem e
em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso
das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica” (art.
367, § 5º), sendo que tal gravação “também pode ser realizada diretamente
por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial” (§ 6º).

Sobre o tema, imprescindível tratarmos da prova emprestada. O art.


372 do Novo CPC inova ao prever que “o juiz poderá admitir a utilização de
prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar ad-
equado, observado o contraditório”, e mediante decisão fundamentada.

Quanto ao ônus da prova, já abordamos o tema quando da referên-


cia ao novo princípio da cooperação, parte para a qual remetemos o leitor.
Aqui, completamos o tema apenas com uma observação: a nova principiologia
das provas não permite a interpretação segundo a qual a distribuição dinâm-
ica desse ônus, implementada nos parágrafos do art. 373, trata-se de mera
faculdade do juiz. Absolutamente não. Essa distribuição flexível é obrigatória
e representa um direito subjetivo daquele que não dispõe de condições de
provar suas alegações, sendo que a outra parte, doutra banda, poderá fazê-lo
de forma razoável e suficiente. Em última instância, é um reflexo da ne-
cessária igualdade material que deve imperar entre as partes do processo.
278/340
Sobre isso, sob o foco da verdade real, princípio da verdade real, o
Novo CPC abandona a antiga ideia de mera verdade do processo ou formal,
aquela que outorgada ao magistrado a cômoda função de julgar a partir da
não prova, da prova não produzida, segundo os critérios de distribuição estát-
ica e inflexível do ônus da prova. Agora, como jamais se viu, deve o juiz as-
sumir o papel de responsável pela suficiente e razoável carga probatória dos
autos, seja pela produção de provas não solicitada pelas partes, seja via dis-
tribuição dinâmica do ônus de prova. De outro modo, deverá o magistrado,
em cooperação com as partes, comprometer-se com, pelo menos, uma
demonstração razoavelmente consistente dos fatos:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo


do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacion-


adas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos
termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato con-
trário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o
faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunid-
ade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste art. não pode gerar situação em que a


desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente
difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por con-


venção das partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.


279/340
§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o
processo.

Não é excessivo repetir que se trata de regra de saneamento. Aliás, o


Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a distribuição do ônus da
prova deve ocorrer, em regra, no saneamento, para evitar surpresas indiges-
tas às partes ao final:
a inversão ope judicis do ônus probatório deve ocorrer preferencialmente na
fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a
quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade
para apresentação de provas 243.

Aliás, o tema dos poderes instrutórios do juiz já foi expressamente co-


brado em provas de concursos pelo Brasil, com a visão moderna inclusive. De
fato, no Concurso da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul, real-
izado em 2011, pela Fundação Carlos Chagas (questão 28), sobre o
princípio do dispositivo, constou como correta a assertiva que dizia: “com a
modernização do processo civil, voltada, sobretudo, para a reaproximação
entre direito material e processual, decorrência do movimento do acesso à
justiça, o princípio do dispositivo ganhou novos contornos, sendo permitido
ao juiz determinar, de ofício, a produção de provas, mesmo que sejam de-
terminantes para o resultado da causa” (afirmativa “b”). Aliás, vale a pena at-
entarmos para aquilo que a questão chama de “reaproximação entre direito
material e processual”, fenômeno que nós aqui tratamos quando do tema
“constitucionalização horizontal do processo”, a que remetemos o leitor.

Encerrada instrução e “o debate ou oferecidas as razões finais, o juiz


proferirá sentença em audiência ou no prazo de 30 (trinta) dias” (art. 366).
280/340

? Da sentença. A decisão do juiz e a fundamentação

A sentença é o produto de um serviço público, mas que carece de


efetivação. É também um ato de poder sobre os jurisdicionados, devendo
atender aos valores e às normas da Constituição Federal, dos tratados inter-
nacionais de direitos humanos e das demais normas do ordenamento jurídico
nacional. “A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei
nos limites da questão principal expressamente decidida.” (art. 503)

Além disso, a sentença é um ato de soberania interna, o que justifica a


sua incidência sobre todos aqueles que se submetem à jurisdição nacional.
Ainda, a sentença é uma garantia da cidadania. De fato, ela resulta da pro-
vocação dos jurisdicionados via direito de ação.

A ação, em termos processuais, é o exercício de um direito público


subjetivo junto ao Poder Judiciário, a partir de certas condições, cujo titular
espera uma resposta satisfativa, célere e eficiente em benefício de sua vida
jurídica, no sentido de completar relações que os atos e negócios privados não
conseguiram ou não são aptos a isso. Então, a sentença é a extensão ou o fim
desse direito.

Para a Defensoria Pública, a quem incumbe a promoção dos direitos


humanos (art. 134 da CF), a sentença é, sem dúvida, um importante – não o
único – instrumento de coerção daqueles constitucional e legalmente incum-
bidos de oferecê-los à sociedade.
281/340
Como é um ato de poder, considerando os fundamentos do Estado de
Direito e os direitos humanos de primeira dimensão, ou seja, as liberdades
públicas, deve estar satisfatória e exaustivamente justificado.

Por isso,
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com


a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências
havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as


partes lhe submeterem.

A sentença, vale dizer, está limitada pelo objeto do processo, formado


pela provocação das partes. De fato, o objeto das ações que compõem um pro-
cesso limita a apreciação judicial, sob pena de termos julgados extra petita: “a
ausência de pedido expresso, bem como de causa de pedir que permita
deduzi-lo, impede o deferimento de compensação de valores por ofender o
princípio da adstrição e importar em julgamento extra petita” 244.

No entanto, e aqui interessa muito à Defensoria Pública, pode ser que


esse objeto do processo seja ampliado pela própria defesa do réu, sem ne-
cessidade de ação própria ou de reconvenção:
presente na contestação do pedido de reintegração de posse as arguições de
boa-fé e resistência quanto à demolição das benfeitorias e julgada pro-
cedente em parte a reintegratória, com o acolhimento do pedido de de-
molição, a condenação da autora na indenização das benfeitorias destacadas
na perícia não implica julgamento extra petita. No caso, acolheu-se em parte
282/340
o pedido inicial em decorrência de fatos trazidos na peça de defesa e com-
provados ao longo do processo, inclusive mediante perícia 245.

Mas, talvez, a maior inovação do Novo CPC, pelo menos do ponto


de vista político-jurídico, está no seu § 1º, norma de ordem pública e interesse
social, que prescreve:
Art. 489. [...] § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial,
seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem


explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo


concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de,


em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar


seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julga-
mento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente in-


vocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em jul-
gamento ou a superação do entendimento.

Talvez seja a maior conquista democrática da sociedade brasileira, no


processo civil, após a Constituição Federal de 1988. Enfim, um verdadeiro
legado do autêntico – e não meramente demagógico – “devido processo
legal”.

Mas temos outra forma de justificar a inclusão dessa nova e salutar


norma do Novo CPC.
283/340
O julgamento é um ato misto, composto de escolhas, ponderações,
concepções, o qual é envolvido por fatores sociais, axiológicos e jurídicos. Ou,
então, “interpretar” é o processo pelo qual se criam as normas jurídicas a
partir das regras gerais e abstratas.

Enfim, pela bela teoria ou bem lapidada academia, podemos construir


um raciocínio lógico, que realmente seduz o estudioso. Vejamos.

Segundo Recaséns Siches, “a interpretação é um processo ou técnica


de individualização e concretização de uma norma geral e abstrata” 246. Note
que tal processo é de natureza constitutiva de normas e não de caráter mera-
mente declaratório como ocorre com as regras jurídicas, abstratas e genéricas.
Assim, ensina Eros Grau que o direito é uma arte alográfica onde “a obra
apenas se completa com o concurso de dois personagens: o autor e o intér-
prete” e que “interpretar é compreender + reformular ou reexprimir sob
forma nova” 247.

A integração, por sua vez, é outra forma de constituir normas


jurídicas, porém sem contar com as preconstituídas regras jurídicas. Como vi-
mos, o conjunto de regras é, inexoravelmente, lacunoso e a relação jurídica
não pode ficar destituída de regulamentação em virtude de tal mazela. Dessa
forma, a integração supre essa deficiência do sistema por meio dos mesmos
fatores que influem no processo interpretativo, quais sejam os lógicos, os axi-
ológicos e os sociais.

Assim sendo, as normas jurídicas cumprem duplo papel no sistema


jurídico, quais sejam, o de regulamentar as relações entre particulares en-
quanto inexistir conflitos de interesses e o de servir de substrato para a
284/340
elaboração da norma de decisão pelo Estado quando uma lide ameaçar a har-
monia social.

Vale ressaltar que mesmo cumprindo funções diversas as normas


jurídicas surgem da interpretação, seja do particular, seja do juiz, por meio da
interação de fatores lógicos, axiológicos e sociais.

A interpretação, como vimos, contém uma compreensão e uma re-


produção. Compreender é atribuir valores às regras jurídicas. Nessa etapa,
o intérprete faz uma estimativa acerca da regra e toma determinada posição
segundo um nexo de finalidade. Inexiste no direito uma mera explicação de
um fenômeno com base no princípio da causalidade como ocorre nas ciências
naturais. Valorar é um ato inerente e inexorável do direito.

Várias doutrinas tentaram entender as origens e a natureza dos


valores. A tese subjetivista liga o problema do valor a um desejo, um
propósito de base sentimental e individual. A doutrina objetivista se sub-
divide em três posições, quais sejam a sociológica, a ontológica e a histórico-
cultural. Pela primeira, os valores seriam produtos da consciência coletiva. No
ontologismo axiológico, como ensina Miguel Reale, “os valores não resultam
de nossos desejos, nem são projeção de nossas inclinações psíquicas ou do
fato social, mas algo que se põe antes do conhecimento ou da conduta hu-
mana, embora podendo ser razão dessa conduta” 248. Pela teoria histórica,
que melhor compreende o fenômeno axiológico, os valores não são estáticos,
mas se inserem na experiência cultural de um povo. Segundo essa doutrina,
os valores são dotados de universalidade, realizabilidade e inexauribilidade,
uma vez que não são apenas projeções de consciências individuais, se
285/340
realizam na experiência histórica e nascem e renascem no desenvolver cultur-
al de uma sociedade, respectivamente.

Para Goffredo Telles Junior, a cultura não é outra coisa senão a organ-
ização do mundo natural segundo padrões para beneficiar o próprio ser hu-
mano, sendo que o primeiro passo foi estabelecer uma ordem ética por meio
da eleição de valores tidos como fundamentais à harmonia social. Segundo
ele, “todo ciclo histórico se caracteriza por sua tábua de bens, seu sistema axi-
ológico de referência. Isso significa, em suma, que todo ciclo histórico tem sua
própria cultura” 249.

Porém, não obstante o caráter universal dos valores, é inegável que


haja uma origem particular, um valor-fonte de todos os demais valores
que não podem ser outra coisa senão a pessoa humana. Segundo Reale, “no
fundo, chegaremos à conclusão de que o problema do valor se reduz à própria
espiritualidade humana. Há possibilidade de valores porque quem diz homem
diz liberdade espiritual, possibilidade de escolha constitutiva de bens, poder
nomotético de síntese com liberdade e autoconsciência” 250.

Os valores podem ser classificados formal e materialmente. Pelo as-


pecto formal, subdividem-se em valores subordinantes e valores subordina-
dos ou valores-fim e valores-meio. Pelo prisma material, os valores são sen-
soriais ou espirituais.

No direito, é imprescindível destacar a justiça como valor-fim central e


de natureza espiritual. É valor-fim, pois vale por si mesmo, independe de out-
ros para sua validade. Espiritual, porque se refere ao homem enquanto ser
capaz de ideal.
286/340
A preocupação em compreender o justo não é recente. Platão constrói
uma resposta ao problema com base na sua doutrina das ideias, que, mais
tarde, será contestada por Aristóteles por meio de uma teoria fenomenológica
do justo. Segundo ele, a justiça é uma virtude social e se apresenta de duas
formas, quais sejam, a justiça comutativa e a justiça distributiva. A teoria da
justiça tem seu ponto culminante na Idade Média quando, do século XIII ao
século XVII, o aristotelismo domina nas universidades da Europa. Coincide
ainda o apogeu dessa teoria com a construção da filosofia escolástica e com o
desenvolvimento das ideias de Tomás de Aquino sobre as quais repousa,
desde o século XIX, a doutrina social da Igreja Católica.

Os fatores sociais são influências oriundas do plano da realidade, im-


prescindíveis à adequação das regras jurídicas às transformações sociais,
garantindo, assim, mobilidade ao sistema.

Tais fatores apresentam-se por meio de duas formas distintas, quais


sejam a especial e a geral. O fator social especial nada mais é que o caso con-
creto cuja regra a ser interpretada irá incidir. Não existe, como já observamos,
interpretação sem a concorrência de um caso concreto. Observa Eros Grau
que “a norma é produzida no curso de processo de concretização, não a partir
exclusivamente dos elementos do texto, mas também dos dados da realidade
à qual ela deve ser aplicada” 251.

Faz-se oportuno observar, como outrora fora dito, que, embora seja o
caso concreto imprescindível ao labor interpretativo, não existe ainda ap-
licação da norma recém-produzida. Não é porque analisamos, indispensavel-
mente, o caso concreto na produção da norma que devemos aplicá-la.
Aplicação requer alteridade e poder jurisdicional. Somente aquele que não
287/340
participa da relação jurídica tem legitimidade para aplicar uma norma de
forma coercível, desde que dotado de poder jurisdicional.

No entanto, quando os particulares, ao interpretarem uma regra,


chegam a um resultado aceitável por ambos, não há lide. Nesse caso, as partes
aceitam aquela norma por eles elaborada e, automaticamente, passam a agir
conforme os direitos e deveres nela contidos. Não se diz que eles aplicam a
norma, mas que tão somente aceitam seus efeitos. Ressalte-se ainda que o sis-
tema jurídico possui duas e só eventualmente três fases, quando houver lide e
for necessária a aplicação de uma norma de decisão para restabelecer a paz
social.

Os fatores sociais gerais são aqueles oriundos da própria realidade so-


cial na qual aquela regra é vigente. Observe que essa realidade cumpre duplo
papel no sistema jurídico, ora se apresentando como fonte material, ora como
fator de interpretação das regras jurídicas. Por esse motivo, Eros Grau ensina
que “o ordenamento jurídico é formado e conformado pela realidade” 252.

Em síntese, a intervenção da realidade na produção das normas


jurídicas é imprescindível para garantir mobilidade ao sistema. As regras
jurídicas são estáticas e fadadas à inadequação, já as normas são dinâmicas e
possuem, por isso, vocação prospectiva. Pela teoria dos modelos jurídicos,
Miguel Reale ressalta a importância da realidade no direito, sendo esses mod-
elos nada mais que estruturas paradigmáticas dinâmicas pelo fato de estarem
abertos aos novos anseios sociais.

Os fatores lógico-formais são aqueles elementos presentes no próprio


arcabouço de regras jurídicas que, inexoravelmente, orientam o trabalho
288/340
interpretativo. Como acima fora dito, nesse momento, não há mais a veri-
ficação da validade das regras pela compatibilidade ou não com as demais re-
gras preexistentes como ocorre na primeira fase. Agora, as demais regras que
colaboram para a produção da norma jurídica exercem uma função positiva.
Na fase inicial, quando se analisa a validade de uma regra recém-declarada,
as demais regras realizam uma função negativa, ou seja, se incompatíveis com
o ordenamento posto, são tidas como inválidas e deverão ser exterminadas.

Outro problema a ser solucionado pelo intérprete é em relação ao que


chamamos de conflito aparente de normas. Essa análise é indispensável
à coerência do sistema. Porém tal incompatibilidade não é real e se resolve
por meio de algumas diretrizes, tais como o princípio da especialidade e, em
certos casos, o princípio da norma mais benéfica. Observe que não há conflito
real de regras e muito menos análise da validade destas como ocorre na
primeira fase do sistema jurídico.

A integração ocorre imediatamente após a interpretação. Com a


produção de uma norma jurídica pelo hermeneuta, delimita-se seus efeitos e,
caso um determinado fato não esteja acobertado por tais efeitos, necessária se
faz a integração do sistema.

Como já observamos, a incompletitude é inerente ao conjunto das re-


gras jurídicas em virtude da impotência do legislador frente à dinâmica e à
variabilidade das relações sociais. Porém, embora seja inexoravelmente la-
cunoso esse conjunto, o mesmo não ocorre com o sistema jurídico que, a seu
turno, dispõe de mecanismos que garantem sua integridade.
289/340
Tanto a interpretação como a integração são hábeis a produzir normas
jurídicas e, para isso, utilizam os mesmos fatores.

A analogia é um exemplo típico de fator lógico de integração, por


meio do qual uma norma reguladora de certo fato tem seus efeitos ampliados
para alcançar outro fato semelhante ao primeiro. Não se confunde analogia
com interpretação extensiva. Na primeira, os efeitos já atribuídos a uma
norma são alargados, enquanto na segunda, há apenas a delimitação de tais
efeitos quando a regra jurídica contém termos limitados quando não deveria
ter. Nada impede que haja uma interpretação extensiva e, sucessivamente, a
utilização da analogia. Nesse caso, primeiro define-se a norma e seus efeitos
e, em fase posterior, os amplia para reger um caso semelhante àquele objeto
da norma.

Por sua vez, equidade é a justiça nos moldes do caso concreto. É, as-
sim, um valor, uma virtude corretiva da abstração da lei. A equidade é o
direito benevolente que ameniza os rigores da regra.

Vale ressaltar que a equidade não é apenas um fator axiológico de in-


tegração, mas também de interpretação. Embora a maioria dos doutrinadores
a defina como meio benigno de suprir as lacunas do direito, é indiscutível,
pela sua natureza e conteúdo, sua influência em todo sistema jurídico, carac-
terizando assim, mais que um simples fator ou meio, mas um princípio geral
de direito, um fim.

Já os usos e costumes são práticas reiteradas de atos no desenrolar


das relações jurídicas que o sistema jurídico reconhece como fonte normativa.
Cumprem triplo papel no sistema jurídico. Em primeiro lugar, são fontes
290/340
materiais inspiradoras das regras jurídicas. Um costume, pelo caráter cultural
do direito, tende a converter-se em regra positiva.

Em segundo lugar, os costumes constituem verdadeiras fontes formais


diretas quando o próprio texto legal prevê sua observância, como ocorre com
os chamados costumes secundum legem.

Por derradeiro, os costumes constituem importantes fatores sociais de


integração, denominados costumes proeter legem. Nesse caso, são utilizados
para suprir as lacunas das regras jurídicas, tendo tal função prevista no art. 4º
da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

Por fim, como resultado de todo esse processo, nota-se a constituição


de uma norma definitiva que compõe o litígio apresentado ao poder jurisdi-
cional do Estado. Como foi dito, essa etapa é eventual, uma vez que depende
da ocorrência de interpretações contraditórias por parte dos particulares, que
dão ensejo a uma pretensão resistida.

Convém ainda lembrar que qualquer pessoa está apta a interpretar as


regras jurídicas e produzir normas jurídicas. O próprio ordenamento jurídico
reconhece essa possibilidade como ocorre, por exemplo, com o erro de proib-
ição na seara penal, que exclui a culpabilidade quando o sujeito supõe, ao in-
terpretar as regras, ser lícita sua conduta, impedindo, dessa forma, a ap-
licação da sanção penal.

No entanto, somente aqueles dotados de poder jurisdicional são


capazes de elaborar a norma de decisão e impô-la de forma imparcial e imper-
ativa. Por esse motivo, pode-se afirmar que a interpretação não acarreta a ap-
licação automática da norma. As partes de uma relação jurídica podem
291/340
interpretar as regras e portar-se conforme seus ditames, ocasião na qual estão
respeitando, e não aplicando as normas por elas produzidas, uma vez que o
ato de aplicação exige um órgão dotado de poderes e garantias especiais para
a imposição de uma norma de forma imparcial e legítima.

Essa norma de decisão é esculpida por meio da conjugação de variadas


normas jurídicas recém-produzidas que melhor se encaixam aos fatos prova-
dos durante a instrução probatória. Eros Roberto Grau, citando os ensina-
mentos do constitucionalista português Canotilho, afirma que obtida uma
norma jurídica, ela “representa o resultado intermédio do processo concretiz-
ador, mas não é ainda imediatamente normativa. Para se passar da norm-
atividade mediata para a normatividade concreta, a norma jurídica precisa de
revestir o caráter de norma de decisão” 253.

Nesse trabalho o juiz deve utilizar-se de duas diretrizes indispensáveis,


quais sejam, a proporcionalidade e a razoabilidade. A primeira se sub-
divide em três postulados, quais sejam o da adequação, o da necessidade e o
da proporcionalidade em sentido estrito 254. Em relação à aplicação das re-
gras constitucionais, Humberto Ávila leciona que, pela proporcionalidade, “há
casos em que é analisada a correlação entre dois bens jurídicos protegidos por
princípios constitucionais, em função dos quais é preciso saber se a medida
adotada é adequada para atingir o fim constitucionalmente instituído, se a
medida é necessária enquanto não substituível por outro meio igualmente
eficaz e menos restritivo do bem jurídico envolvido e se a medida está em re-
lação de desproporção em relação ao fim a ser atingido (relação meio-fim)” e
sobre a razoabilidade, diz o autor que “há casos em que é analisada a constitu-
cionalidade da aplicação de uma medida não com base em uma relação meio-
292/340
fim, mas com fundamento na situação pessoal do sujeito envolvido. Trata-se
de um exame concreto individual dos bens envolvidos. A razoabilidade de-
termina que as condições pessoais e individuais dos sujeitos envolvidos sejam
consideradas na decisão” 255.

Por tais ditames, deve o juiz eleger as normas jurídicas que se


coadunam com um desfecho equitativo para o caso, tanto em razão dos fins
almejados pelo sistema como em razão das condições pessoais dos sujeitos
envolvidos. Realiza o julgador uma escolha daquelas normas que, concomit-
antemente, se compatibilizam com os fatos provados e são capazes de funda-
mentar uma decisão justa perante o caso litigioso.

Ensina o professor italiano Mauro Cappelletti:


[...] essa escolha significa valoração e balanceamento; significa ter presentes
os resultados práticos e as implicações morais da própria escolha; significa
que devem ser empregados não apenas os argumentos da lógica abstrata, ou
talvez os decorrentes da análise linguística puramente formal, mas também e
sobretudo aqueles da história e da economia, da política e da ética, da soci-
ologia e da psicologia. E assim o juiz não pode mais se ocultar, tão facil-
mente, detrás da frágil defesa da concepção do direito como norma
preestabelecida, clara e objetiva, na qual pode sua decisão de forma neutra. É
envolvida sua responsabilidade pessoal, moral e política, tanto quanto
jurídica, sempre que haja no direito abertura para escolha diversa. E a exper-
iência ensina que tal abertura sempre e quase sempre está presente 256.

Portanto, munido de poderes e garantias especiais, o juiz, com prudên-


cia, razoabilidade e consciente de seu dever, elabora a norma de decisão
definitiva, restaurando, dessa forma, a paz social.
293/340
Bem, essa teoria do julgamento é bela e seduziria “Sofia”, certamente.
Mas “as nuvens não são de algodão” e o ato de julgar, há muito – mas com
certas e honrosas exceções, com certeza – tornaram um ato egoístico do juiz,
onde ele deposita seus preconceitos mais subjetivos e profundos em uma só
decisão, fazendo com que seus julgados sejam o rápido reunido de uma
retórica copiada e abstrata. Nada de real.

Então, talvez com certo ceticismo, mas consciente e não inocente da


realidade, o legislador do Novo CPC exige – e a sociedade em geral não pode
abrir mão ou renunciar – a efetiva e verdadeira fundamentação.

Trata-se de verdadeira inversão! O juiz será julgado pelo jurisdicion-


ado por seu ato de julgar, tudo em nome de um ente bem maior e relevante: o
Estado Democrático de Direito.

Além disso, falando em conquistas democráticas, podemos dizer que a


sentença tem uma condição inafastável, qual seja, a prévia oitiva dos in-
teressados. Por isso, “se, depois da propositura da ação, algum fato con-
stitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito,
caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte,
no momento de proferir a decisão” (art. 493, caput). Mas, “se constatar de
ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir” (pará-
grafo único). Ou seja, o juiz decide conforme a situação atual, do momento
da decisão, mas jamais de forma surpresa ou abrupta, o que atende ao princí-
pio que denominamos de princípio do contraditório constante e
perene.
294/340
Nessa linha, após expor as hipóteses de sentença com resolução do
mérito (art. 487), o Novo CPC prescreve que, ressalvada a hipótese de im-
procedência liminar por decadência ou prescrição, tais matérias “não serão
reconhecidas sem que antes seja dada às partes oportunidade de manifestar-
se” (parágrafo único).

Dissemos acima que a sentença é o produto incompleto de um serviço


público necessariamente satisfativo. Por isso, a sentença deve ser líquida, ou
seja, certa quanto à obrigação e determinada quanto ao montante ou
intensidade.

Nessa linha, o Novo CPC inovou ao prever que “na ação relativa à
obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão
definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a
taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos
juros, se for o caso, salvo quando: I – não for possível determinar, de modo
definitivo, o montante devido; II – a apuração do valor devido depender da
produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa,
assim reconhecida na sentença” (art. 491, caput), cujo conteúdo é aplicável
ao acórdão que alterar a sentença, pelo seu caráter substitutivo (§ 2º).

Quando tratamos do princípio da operabilidade ou da simplificação,


falamos do “novo” conceito de sentença, ao qual teria adotado o critério misto
de definição.

Vale dizer que as sentenças também são interpretadas. Aliás, o § 3º do


art. 489 diz que “A decisão judicial deve ser interpretada a partir da
295/340
conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da
boa-fé”.

De fato, os julgados não dispensam interpretações, pois autor-


izam certas aberturas hermenêuticas. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já
havia se pronunciado quanto a essa possibilidade:
Havendo, portanto, mais de uma interpretação possível, cabe ao Poder Judi-
ciário escolher, entre elas, a que guarde maior pertinência com o sistema
jurídico, afastando a que leve a resultados visivelmente indesejados de
acordo com os valores consagrados no ordenamento 257.

Passemos agora à grande e útil classificação das sentenças: são


elas terminativas ou de mérito.

Nas primeiras, o juiz não resolverá o mérito quando:


Art. 485. [...]

I – indeferir a petição inicial;

II – o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das
partes;

III – por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor
abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV – verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvi-


mento válido e regular do processo;

V – reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa


julgada;

VI – verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

VII – acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou


quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII – homologar a desistência da ação;


296/340
IX – em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por
disposição legal; e

X – nos demais casos prescritos neste Código.

Em regra, trata-se de rol de matérias de ordem pública, de interesse do


próprio sistema de justiça e da higidez da jurisdição civil. Por isso, “o juiz con-
hecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer
tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado” (§
3º).

As sentenças terminativas fazem, apenas, coisa julgada formal,


pois extinguem o processo em curso, mas não impedem novas ações. “O pro-
nunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte pro-
ponha de novo a ação” (art. 486, caput), mas, em certos casos, com o
saneamento dos vícios que justificaram a extinção (§ 1º).

De outra banda, “haverá resolução de mérito quando o juiz: I – acolher


ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção; II – decidir, de
ofício ou a requerimento, sobre a ocorrência de decadência ou prescrição; III
– homologar: a) o reconhecimento da procedência do pedido formulado na
ação ou na reconvenção; b) a transação; c) a renúncia à pretensão formulada
na ação ou na reconvenção” (art. 487). Nesses casos, constituir-se-á, com a
não interposição de recurso ou o esgotamento recursal, a coisa julgada mater-
ial, que impedirá a repropositura da mesma ação.

? Coisa julgada
297/340
O resultado da atividade jurisdicional, na maioria das vezes, reconhece
um direito para um e uma obrigação para o outro, situação que deverá
realizar-se e não se retroceder.

De fato, a paz pessoal e a tranquilidade que todas as pessoas têm


direito requerem segurança em todos os aspectos relevantes da vida: segur-
ança civil, segurança de saúde, segurança alimentar, segurança familiar e se-
gurança jurídica.

Para isso, nesse último aspecto, exige-se um mínimo de estabilidade


nas decisões jurisdicionais, via o instituto da coisa julgada, cuja classi-
ficação toma por critério o objeto da decisão.

Nessa linha, “denomina-se coisa julgada material a autoridade que tor-


na imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”
(art. 502).

No ponto, destacamos uma grande novidade. Também faz coisa jul-


gada material e terá força coercitiva “a resolução de questão prejudicial,
decidida expressa e incidentemente no processo, se: I – dessa resolução de-
pender o julgamento do mérito; II – a seu respeito tiver havido contra-
ditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia; III – o juízo
tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como
questão principal” (art. 503, § 1º).

Trata-se da apreciação de matérias que não integram o mérito, mas o


precedem como questões prejudiciais. Na verdade, o dispositivo representa as
novas regras da ação ou pedido declaratório incidental, antes previsto nos
arts. 5º, 325 e 470 do CPC/73.
298/340
Contudo, tal hipótese “não se aplica se no processo houver restrições
probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da an-
álise da questão prejudicial” (§ 2º).

Em regra, o que se torna definitivo é o dispositivo da sentença, seja ele


decorrente do pedido principal, seja de ação declaratório incidental. Por isso,
“não fazem coisa julgada: I – os motivos, ainda que importantes para determ-
inar o alcance da parte dispositiva da sentença; II – a verdade dos fatos, es-
tabelecida como fundamento da sentença” (art. 504). Repetimos que a
questão prejudicial passou para o campo da estabilidade, desde que aten-
didos os requisitos legais do art. 503.

Vale lembrar que, mesmo com coisa julgada material, algumas de-
cisões estão sujeitas à revisão. “Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as
questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I – se, tratando-se de re-
lação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou
de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na
sentença; II – nos demais casos prescritos em lei”. Nesses casos, a coisa jul-
gada material é condicionada à manutenção do contexto fático existente no
momento da decisão. É a decisão rebus sic stantibus.

Quanto aos efeitos da decisão e da coisa julgada, diante do reforçado


princípio do intenso contraditório, “a sentença faz coisa julgada às partes
entre as quais é dada, não prejudicando terceiros” (art. 506).

Agora, para o bem do processo e de seu desenvolvimento, há coisas ju-


lgadas parciais de atos processuais, o que tem o nome de preclusão. Por isso,
299/340
“é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo
respeito se operou a preclusão” (art. 507).

Contudo, vale a colocação de relevante observação: essa preclusão


somente atinge as decisões interlocutórias sujeitas a agravo de instrumento e
não recorridas, ou aquelas outras decisões proferidas no decorrer do processo
e não apresentadas nas preliminares de eventual apelação ou das contrar-
razões, por conta do disposto no § 1º do art. 1.009: “as questões resolvidas
na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de
instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em pre-
liminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas
contrarrazões”.

Porém a coisa julgada tem seus efeitos limitados nas


hipóteses de relações continuativas, sendo os julgados passíveis de re-
visões a partir das alterações fáticas, aliás, conforme confirmado no art. 505,
I, do Novo CPC. Sobre isso, vale citar interessante julgado do STJ:
a indenização destinada à manutenção dos aparelhos ortopédicos utilizados
pela vítima de acidente reveste-se de natureza alimentar, na medida em que
objetiva a satisfação de suas necessidades vitais. Por isso, a sentença que fixa
o valor da prótese não estabelece coisa julgada material, trazendo implícita a
cláusula rebus sic stantibus, que possibilita sua revisão face a mudanças nas
circunstâncias fáticas que ampararam a decisão 258.

Sobre as limitações subjetivas da coisa julgada, sabemos que


seus efeitos restringem-se às partes 259, conforme ratifica o novo art.
506, cuja redação é muito mais taxativa e objetiva que o texto anterior (art.
472 do CPC/73), que permitia certa abertura. Enfim, vale aqui citar recente
300/340
julgado do STJ sobre essas limitações: “a eficácia expansiva da sentença não
pode prejudicar terceiros. A esses é assegurado, em demanda própria (inclus-
ive por mandado de segurança), defender seus direitos eventualmente at-
ingidos por ato judicial produzido em demanda inter alios” 260.

DICA DO AUTOR : O concurseiro, principalmente nas provas ob-


jetivas, deverá estar atento a detalhes da redação do Novo CPC, uma vez que
pequenas alterações certamente serão cobradas em prova. Excelente exemplo
nos é dado pela doutrina: “O CPC alterou o CPC – 1973, para não excluir a ex-
tensão benéfica da coisa julgada a terceiros. O CPC – 1973 determinava que a
coisa julgada não prejudicasse nem beneficiasse terceiros; o CPC – 2015
apenas proíbe que ela os prejudique” 261.

Por fim, “transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão


deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor
tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido”, redação do art. 508, sem
significativa inovação em relação ao antigo art. 474. Agora, advertimos que a
extensão prevista nesse dispositivo depende, certamente, da validade e da
completude da sentença, e dizer da rigorosa observância do art. 489.
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Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015.
* A presente coleção é escrita com base em editais de concursos. Cada volume possui um ou
mais editais como ponto de partida. Porém, não necessariamente, possuem os mesmos
editais de concursos como fundamento. Além disso, importante ressaltar que a escolha
do edital e a organização dos pontos, inclusive juntando-os quando necessário, por
questões didáticas – resultando em sumário estruturado de maneira diferenciada –,
ficaram a critério dos escritores, os quais buscaram selecionar os editais que espelhem a
realidade dos concursos da Defensoria Pública.

** O presente volume possui fundamento no edital do V Concurso da Defensoria


Pública do Estado de São Paulo, realizado em 2012, pela Fundação Carlos
Chagas. Além disso, foram abordados alguns pontos do I Concurso da Defensoria
Pública do Estado do Paraná, realizado em 2012, pela Fundação Carlos
Chagas, bem como do XXV Concurso da Defensoria Pública do Estado do Rio
de Janeiro, com início em 2014. Destaca-se que o conteúdo do edital de São Paulo é
bastante amplo e abrange as matérias de inúmeros outros editais de concurso para a De-
fensoria Pública.

3 Defensor público aposentado da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro. Ex-pro-


fessor do Centro de Estudo, Pesquisa e Atualização em Direito – CEPAD e da Escola da
Magistratura do Estado do Rio de Janeiro – EMERJ. Membro do Instituto dos Ad-
vogados Brasileiros – IAB, todos sediados na Cidade do Rio de Janeiro. Membro do Insti-
tuto “Pimenta Bueno”, Associação Brasileira dos Constitucionalistas, sediado na Cidade
de São Paulo.
4 SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório: tutela da confiança
e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 2.

5 Sobre o tema, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet
Branco (Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 474) ressaltam que
“Em verdade, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor
ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria ideia
de justiça material”.

6 Por questões didáticas, o tópico “Princípios constitucionais no processo civil” será analisado
ao longo deste volume.

7 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

8 Luís Roberto Barroso (em sua obra Curso de direito constitucional contemporâneo: os con-
ceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 297)
aduz que “A interpretação jurídica tradicional, portanto, desenvolve-se pelo método sub-
juntivo, fundado em um modelo de regras que reserva ao intérprete um papel estrita-
mente técnico de revelação do sentido de um Direito integralmente contido na norma
legislada”.

9 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

10 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 93.

11 Conforme REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. Capítulo VIII: Metodologia da


Ciência do Direito. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 85. Disponível em:
313/340
<http://www.scribd.com/doc/7093171/Miguel-Reale-Licoes-Preliminares-de-Direito>.
Acesso em: 28 maio 2009.

12 Em sentido semelhante, a passagem de GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a in-
terpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 27: “O Direito é alo-
gráfico. E alográfico é porque o texto normativo não se completa no sentido nele im-
presso pelo legislador. A ‘completude’ do texto somente é atingida quando o sentido por
ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete”.

13 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o tri-


unfo tardio do direito constitucional no Brasil. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp?id=7547>. Acesso em: 27 out. 2008.

14 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Graduação de 2009.1. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio
de Janeiro. Orientador: Ronaldo Cramer. Disponível em:
<http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

15 Nesse sentido, CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica,


Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <www.panoptica.org>. Acesso em:
9 nov. 2008, citando Cândido Rangel Dinamarco.

16 Abordando o tema da supremacia da Constituição, BARROSO, Luís Roberto. Curso de


direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo
modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 299, ressalta que “Em síntese: a especificidade da
interpretação constitucional decorre, em primeiro lugar, da supremacia da Constituição,
cujas normas condicionam a validade e o sentido de todo o ordenamento jurídico”.

17 Em relação aos princípios de interpretação constitucional, consoante aduzido por


MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 113, “Modernamente, o
princípio da interpretação conforme passou a consubstanciar, também, um mandato de
otimização do querer constitucional, ao não significar apenas que entre distintas inter-
pretações de uma mesma norma há de se optar por aquela que a torne compatível com a
314/340
Constituição, mas também que, entre as diversas exegeses igualmente constitucionais,
deve-se escolher a que se orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às de-
cisões do Constituinte”.

18 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

19 Assim explica sobre o tema, BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional con-
temporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 138-243.

20 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de


Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 57-77.

21 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 139.

22 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais,


democracia e constitucionalização. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 49.

23 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

24 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos


fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 253.

25 Passagem, com adaptações, retirada da obra de THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso


de direito processual civil. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. I. Trecho contido na
Apresentação à 53. ed.
315/340
26 Trecho retirado da Exposição de Motivos do Novo CPC, visualizado em: <http://www.sen-
ado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>. Acesso em: 31 dez. 2014.

27 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco;


PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, p. 45.

28 Repare a diferença do texto final, acima exposto, do texto anterior presente durante a
tramitação do projeto, o qual somente abordava a expressão “princípios”: “Art. 1º O pro-
cesso civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e os princípios
fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil,
observando-se as disposições deste Código”.

29 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I. Trecho contido na Apresentação à 53. ed.

30 A “dica do autor” possui o objetivo de apenas dar uma sugestão/diretriz para a resposta.
Longe de ter qualquer objetivo de promoção, busca-se aproximar o concurseiro da realid-
ade das provas e eventuais correções. Ademais, a diretriz, não necessariamente, pode ser
aquela adotada pelo examinador.

31 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 221.

32 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 66.

33 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 225.

34 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 227.
316/340
35 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 67.

36 Nesse ínterim, DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Direito constitucional: série leitur-
as jurídicas: provas e concursos. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2008, v. 1, p. 113.

37 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

38 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 73.

39 Trecho extraído da obra MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 17. ed. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 25.

40 Citando Robert Alexy, Luís Roberto Barroso (Curso de direito constitucional contem-
porâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 208) revela-nos que “Por isso se diz que princípios são mandamentos de otimiz-
ação: devem ser realizados na maior intensidade possível, à vista dos demais elementos
jurídicos e fáticos presentes na hipótese”.

41 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008,
v. I, p. 27.

42 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 71.

43 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 71-72.

44 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008,
v. I, p. 28.
317/340
45 MORAES, Guilherme Peña de. Direito constitucional: teoria da Constituição. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 105.

46 MORAES, Guilherme Peña de. Direito constitucional: teoria da Constituição. 2. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 105, citando BARROSO, Luís Roberto. Princípios con-
stitucionais brasileiros. RevistaTrimestral de Direito Público, n. 1, 1993, p. 175.

47 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008,
v. I, p. 40.

48 Conforme NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal.


São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 25.

49 Sobre o tema: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica,


Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <www.panoptica.org>. Acesso em:
9 nov. 2008, citando Cândido Rangel Dinamarco.

50 Cf. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória,


ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <www.panoptica.org>. Acesso em: 9 nov.
2008.

51 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 227.

52 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2007, v. I, p. 35.

53 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2008,
v. I, p. 34.

54 São as lições de BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo:


os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
259.
318/340
55 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

56 Nesse sentido, DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador:
JusPodivm, 2008, v. I, p. 39.

57 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gon-
et. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 603.

58 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2007, v. I, p. 39, 41 e 42.

59 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 58.

60 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no direito
processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Orienta-
dor: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/14302/
14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

61 Para melhor compreensão do tema, indica-se a leitura da obra GRECO, Leonardo. Institu-
ições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v. I, p. 9-20.

62 Sobre a referida expressão, conforme bem explicado por Humberto Theodoro Júnior,
“para evitar os inconvenientes das conotações extrajurídicas da ideia de justiça, há quem
prefira falar, quando se trata da abordagem do devido processo legal, em acesso ao
direito (em lugar de acesso à justiça), já que no processo o fim último seria assegurar a
realização da ampla defesa pelo direito de ação; seria, então, por meio do seu exercício
que se daria o ‘livre acesso à jurisdição, como direito irrestrito de provocar a tutela legal”
(Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 29).
319/340
63 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 10.

64 Apesar de o doutrinador Leonardo Greco diferenciar o pressuposto da educação básica do


pressuposto aconselhamento jurídico aos pobres a respeito de seus direitos, preferimos
tratar o primeiro pressuposto simplesmente como “educação”, de forma a possuir um
caráter mais amplo, que abrange a educação básica, bem como a educação em direitos.

65 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 10.

66 Sobre o tema “educação em direitos”, recomenda-se a leitura do artigo Defensoria Pública


e educação em direitos humanos, escrito por Cleber Francisco Alves. O presente artigo se
encontra na obra Uma nova Defensoria Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei
Complementar 132/09, Coordenado por José Augusto Garcia de Souza. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2012.

67 BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm.


2010, v. 9, p. 47 (Coleção Leis Especiais para Concursos).

68 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 11.

69 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 11.

70 BURGUER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Cristine. A nova dimensão da Defensoria


Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 132 na Lei Comple-
mentar n. 80/94. In: SOUZA, José Augusto Garcia de. Uma nova Defensoria Pública
pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Jur-
is, 2012, p. 2.

71 BURGUER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Cristine. A nova dimensão da Defensoria


Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 132 na Lei
320/340
Complementar n. 80/94. In: SOUZA, José Augusto Garcia de. Uma nova Defensoria
Pública pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2012, p. 2.

72 O art. 134 da Constituição Federal prevê a expressão “necessitados”, a qual deve abranger
os hipossuficientes econômicos, jurídicos e os hipossuficientes organizacionais.

73 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.
12.

74 NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Método, 2011, p. 365.

75 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p.
13.

76 Nesse sentido: GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2013, p. 13 e 14.

77 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger. Princípios institucionais da Defensoria


Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 25.

78 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco;


PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, p. 241.

79 Há divergência entre alguns autores sobre o conteúdo da quarta onda. Por exemplo, cite-
se RÉ, Aluísio Iunes Monti Guggeri. Manual do defensor público. Teoria e prática. Sal-
vador: JusPodivm, 2013 (Coleção Manuais das Carreiras. Teoria e Prática), p. 414 e 415, o
qual defende que a quarta onda renovatória consistiria na era da pacificação/adequação
de ideias, princípio, ideais e metas.

80 Sobre a quarta onda de acesso à justiça, indicamos o excelente texto: ECONOMIDES,


Kim. Lendo as ondas do “Movimento de Acesso à Justiça”: epistemologia versus metodo-
logia?. Disponível em: <http://www.comunidadesegura.org/files/
321/340
lendoasondasdomovimentodeacessoajusticaepistemologiaversusmetodologiakime-
conomides.pdf>. Acesso em: 1 fev. 2013.

81 As pesquisas do professor Cappelletti param na terceira onda, no entanto, à professora Eli-


ane Botelho Junqueira, professora da PUC-Rio, que hoje é o principal centro acadêmico
de produção de pesquisas empíricas sobre o acesso à Justiça no Rio de Janeiro, desen-
volveu a quinta onda que diz respeito à justiça e a globalização, conforme se extrai de
MESQUITA, Márcio Araújo de. Acesso à Justiça uma realidade ou uma fantasia?.
Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/in-
dex.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7617>. Acesso em: 1 fev. 2013.

82 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 17-20.

83 Sobre a duração razoável do processo, concordamos com Fredie Didier Jr. quando ressalta
que não existe um princípio da celeridade. O processo não tem de ser rápido/célere: o
processo deve demorar o tempo necessário e adequado à solução do caso submetido ao
órgão jurisdicional. Continua o referido autor aduzindo que “Bem pensadas as coisas,
conquistou-se ao longo da história, um direito à demora na solução dos conflitos. A partir
do momento em que se reconhece a existência de um direito fundamental ao devido
processo, está-se reconhecendo, implicitamente, o direito de que a solução do caso deve
cumprir, necessariamente, uma série de atos obrigatórios, que compõem o conteúdo mín-
imo desse direito. A exigência do contraditório, os direitos à produção de provas e aos re-
cursos, certamente atravancam a celeridade, mas são garantias que não podem ser
desconsideradas ou minimizadas. É preciso fazer o alerta, para evitar discursos autor-
itários, que pregam a celeridade como valor. Os processos da Inquisição poderiam ser
rápidos. Não parece, porém, que se sinta saudade deles” (DIDIER JR., Fredie. Curso de
direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de
conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 96).

84 Nesse sentido: GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da ex-
ecução no direito processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de
Janeiro. Orientador: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-
rio.br/14302/14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.
322/340
85 Sobre o tema: CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica,
Vitória, ano 1, n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <www.panoptica.org>. Acesso em:
9 nov. 2008, citando Cândido Rangel Dinamarco (A instrumentalidade do processo. 5.
ed. São Paulo: Malheiros, 1996).

86 Trecho retirado da Exposição de Motivos do Novo Código de Processo Civil, visualizado


em <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/Anteprojeto.pdf>, com acesso em:
1 jan. 2015.

87 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger. Princípios institucionais da Defensoria


Pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 322.

88 NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 5. ed. São Paulo. Método, 2011, p. 500-501.

89 Exemplos retirados da seguinte obra: CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito pro-
cessual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. I, p. 53.

90 Nesse sentido, MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo
Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 524-525.

91 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 80.

92 ESTEVES, Diogo; SILVA, Franklyn Roger. Princípios institucionais da defensoria


pública. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 322.

93 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 36.

94 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 3, p. 61.

95 O art. 4º do Novo CPC utiliza a expressão atividade satisfativa.


323/340
96 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2007, v. I, p. 54.

97 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2007, v. I, p. 56.

98 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 38.

99 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro: Lu-
men Juris, 2007, v. I, p. 39-41.

100 Tal dispositivo possui inúmeros reflexos ao longo do Código. No ponto, destacam-se: art.
319, §§ 2º e 3º: “§ 2º A petição inicial não será indeferida se, a despeito da falta de in-
formações a que se refere o inciso II, for possível a citação do réu; § 3º A petição inicial
não será indeferida pelo não atendimento ao disposto no inciso II deste artigo se a ob-
tenção de tais informações tornar impossível ou excessivamente oneroso o acesso à
justiça”. O art. 1.007, § 2º, dispõe que a insuficiência no valor do preparo, inclusive porte
de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu
advogado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.

101 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco;
PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2015, p. 25.

102 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no
direito processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro.
Orientador: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/
14302/14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

103 Efetividade do processo e técnica processual. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 62.

104 BUENO, Cassio Scarpinella. O “modelo constitucional do direito processual civil”: um


paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações.
324/340
Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/site/in-
dex.php?m=enciclopedia&categ=25&t=VGV4dG9zIEltcG9ydGFudGVzIC0gTyBtb2Rl-
bG8gY29uc3RpdHVjaW9uYWwgZGUgcHJvY2Vzc28>. Acesso em: 24 maio 2009.

105 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 3, p. 56.

106 Acerca da interpretação sistemática do Novo CPC, importante destacar trecho da


seguinte obra: THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre
Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC – fundamentos e sistematização. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 19, qual seja: “Assim, o Novo CPC somente pode ser
interpretado a partir de suas premissas, de sua unidade, e especialmente de suas normas
fundamentais, de modo que não será possível interpretar/aplicar dispositivos ao longo de
seu bojo sem levar em consideração seus princípios e sua aplicação dinâmica
(substancial). Ademais, não será possível analisar dispositivos de modo isolado, toda
compreensão deve se dar mediante o entendimento pleno de seu sistema, sob pena de se
impor leituras apressadas e desprovidas de embasamento consistente”.

107 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1,


n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <www.panoptica.org>. Acesso em: 9 nov. 2008.

108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I. Trecho contido na Apresentação à 53. ed., p. 5.

109 GOMES, Marcos Vinicius Manso Lopes. Uma visão neoprocessual da execução no
direito processual civil. Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro.
Orientador: Ronaldo Cramer. Disponível em: <http://www.maxwell.vrac.puc-rio.br/
14302/14302.PDF>. Acesso em: 28 mar. 2015.

110 GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 95.

111 Tanto o defensor público como o magistrado não devem mais ser vistos como meros op-
eradores do direito, mas como agentes de transformação social.
325/340
112 BURGUER, Adriana Fagundes; BALBINOT, Cristine. A nova dimensão da Defensoria
Pública a partir das alterações introduzidas pela Lei Complementar n. 132 na Lei Comple-
mentar n. 80/94. In: SOUZA, José Augusto Garcia de. Uma nova Defensoria Pública
pede passagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Jur-
is, 2012, p. 3.

113 GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da Defensoria Pública. 4. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 96.

114 Para compreender um pouco melhor o caso, sugere-se a leitura no site <http://www.con-
jur.com.br/2012-jan-25/defensoria-entra-acao-garantir-direitos-familias-pinheirinho>.
Acesso em: 14 fev. 2013.

115 Exemplo fornecido por GALLIEZ, Paulo Cesar Ribeiro. Princípios institucionais da De-
fensoria Pública. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 101.

116 O presente exemplo se encontra em: SOUZA, José Augusto Garcia de. O destino de Gaia e
as funções constitucionais da Defensoria Pública: ainda faz sentido – sobretudo após a
edição da Lei Complementar 132/09 – a visão individualista a respeito da instituição?.
In: SOUZA, José Augusto Garcia de (Coord.). Uma nova Defensoria Pública pede pas-
sagem: reflexões sobre a Lei Complementar 132/09. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012,
p. 58.

117 Nesse sentido, BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil. Sal-
vador: JusPodivm, 2012, p. 29 (Coleção Sinopses para Concursos).

118 Classificação exposta por BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo
Civil. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 33-34 (Coleção Sinopses para Concursos).

119 A exemplo das normas que tratam da cláusula de eleição de foro.

120 Há quem entenda que as fontes formais estariam descritas no art. 4º da LINDB, quais se-
jam: a lei, a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito. Por seu turno, as
fontes não formais seriam a doutrina e a jurisprudência.
326/340
121 Repare que, na doutrina, temos divergências quanto à nomenclatura utilizada para classi-
ficar as fontes. Apenas como matéria exemplificativa, há autores que defendem que
fontes materiais estariam relacionadas ao organismo estatal responsável pela elaboração
da norma jurídica, nos termos, por exemplo, do art. 22, I, da Constituição Federal. Por
fim, há quem entenda que as fontes materiais estariam relacionadas, como matéria exem-
plificativa, a fatores históricos, sociais, sociológicos e econômicos, que influenciam na
emanação da norma jurídica.

122 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 20.

123 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 35.

124 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 60.

125 Em sentido contrário GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2013, v. I, p. 36-45.

126 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 45 e
46.

127 MARTINS-COSTA. Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1999, p. 412.

128 ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. São Paulo: Impetus, 2004, p. 33.

129 ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. São Paulo: Impetus, 2004, p. 33.

130 ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. São Paulo: Impetus, 2004, p. 34.
327/340
131 STJ, 4ª T., REsp 1.365.609/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 28-4-2015, DJe
25-5-2015.

132 STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.280.482/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 7-2-2012, DJe
13-4-2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/
doc.jsp?livre=1280482&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=12>. Acesso em: 30 jun. 2015.

133 PERLINGIERI, Pietro. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República.


São Paulo: Renovar, 2006, p. 9.

134 FUX, Luiz. O novo processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 11.

135 STJ, 3ª T., REsp 1.032.436/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-8-2011, DJe 15-8-2011.

136 Foi publicada em 4-3-2015 a “Carta de Belo Horizonte” que reúne os Enunciados do
Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC). A Carta condensa o entendimento de
processualistas de todo o País (membros do FPPC) a respeito da interpretação do Projeto
do Novo CPC. A Carta de Belo Horizonte é resultado do IV Encontro do FPPC, ocorrido
na capital mineira entre 5 e 7 de dezembro de 2014. Outros encontros do FPPC também
já ocorreram em Salvador e no Rio de Janeiro. Todos os enunciados do FPPC são aprova-
dos por unanimidade no grupo temático e aprovados também por unanimidade na
plenária. Os Enunciados já estão com a numeração dos artigos de acordo com o texto fi-
nal do Novo CPC encaminhado para sanção. Disponível em:
<http://portalprocessual.com/carta-de-belo-horizonte-enunciados-sobre-o-novo-cpc/>.
Acesso em: 7 jun. 2015.

137 STJ, 3ª T., REsp 464.439/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 23-6-2003.

138 STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 538.020/RJ, Rel. Min. Raul de Araujo, DJe 7-5-2015.

139 STJ, 3ª T., REsp 1.150.714/DF, Rel. Min. Massami Uyeda, DJe 25-2-2011.

140 STJ, 1ª S., EREsp 1.021.851/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 28-6-2012.
328/340
141 STJ, 4ª T., REsp 1.120.024/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 28-6-2013.

142 STJ, 4ª T., REsp 908.282/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJe 16-4-2007.

143 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A motivação das decisões judiciais como garantia iner-
ente ao Estado de Direito. Temas de direito processual. Segunda série. São Paulo:
Saraiva, 1980, p. 88.

144 RÉ, Aluísio Iunes Monti Guggeri. Manual do defensor público. Teoria e prática. Sal-
vador: JusPodivm, 2013, p. 317 (Coleção Manuais das Carreiras. Teoria e Prática).

145 Vale a pena registrar que o Professor da Universidade de São Paulo (USP/RP), Camilo
Zufelato, há muito, defende tese equivalente (Coisa julgada coletiva. São Paulo: Saraiva,
2011).

146 Cf. Parecer de Ada Pellegrini Grinover. Disponível em:


<http://www.defensoria.sp.gov.br/>.

147 Por exemplo, assim deferiu a liminar o Juiz da 1ª Vara da Comarca de Itapecerica da
Serra/SP: “Desse modo, defiro a liminar, determinando os agentes de autoridade, nota-
damente a polícia militar, que deem respaldo ao Município, fazendo cumprir as determ-
inações da Municipalidade em exercer o poder de polícia, procedendo à desocupação do
paço Municipal e das demais áreas públicas, consoante requerido na inicial” (Proc. n.
791/07).

148 DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1986.

149 BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil. Salvador: JusPodi-
vm, 2012, p. 49 (Coleção Sinopses para Concursos).

150 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos


fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 363.
329/340
151 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 28, grifos nossos.

152 Nesse sentido, BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil. Sal-
vador: JusPodivm, 2012, p. 29 (Coleção Sinopses para Concursos).

153 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Panóptica, Vitória, ano 1,


n. 6, fev. 2007, p. 1-44. Disponível em: <www.panoptica.org>. Acesso em: 9 nov. 2008,
citando Cândido Rangel Dinamarco.

154 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 70-71.

155 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 93.

156 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 94-95.

157 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 6. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2012, p. 95.

158 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 153.

159 MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, v. 1, p. 139.

160 BUENO, Cassio Scarpinella. O “modelo constitucional do direito processual civil”: um


paradigma necessário de estudo do direito processual civil e algumas de suas aplicações.
Disponível em: <http://www.direitoprocessual.org.br/site/in-
dex.php?m=enciclopedia&categ=25&t=VGV4dG9zIEltcG9ydGFudGVzIC0gTyBtb2Rl-
bG8gY29uc3RpdHVjaW9uYWwgZGUgcHJvY2Vzc28>. Acesso em: 24 maio 2009.
330/340
161 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 16.

162 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 48.

163 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 50.

164 BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil. Salvador: JusPodi-
vm, 2012, p. 106 (Coleção Sinopses para Concursos).

165 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 76.

166 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 69.

167 Nesse sentido, BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil. Sal-
vador: JusPodivm, 2012, p. 29 (Coleção Sinopses para Concursos).

168 Não podemos prescindir dos ensinamentos expostos por Ovídio Baptista e Fábio Luiz
Gomes, destacando três correntes acerca da finalidade da jurisdição. Para a corrente sub-
jetivista, a jurisdição e as normas processuais visam tutelar os direitos subjetivos indi-
viduais ameaçados ou violados. A corrente objetivista afirma consistir a finalidade do
processo na atuação do direito objetivo, visando à manutenção ou ao restabelecimento da
ordem jurídica, não obstante o interesse privado provoque a jurisdição. Por fim, uma ter-
ceira corrente busca a conciliação entre as duas primeiras. Embora reconhecendo
destinar-se o processo à satisfação do interesse público da paz jurídica mediante a ap-
licação da lei, considera indispensável a constatação de que o processo funciona mediante
provocação das partes que objetivam por meio dele a proteção de seus direitos indi-
viduais (SILVA, Ovídio A. Baptista da; e GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo
civil. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 39-40).
331/340
169 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 106.

170 O referido dispositivo é de importante utilização pelos defensores públicos, uma vez que,
com frequência, os assistidos não possuem a qualificação completa da parte ré, o que,
sem dúvidas, não pode inviabilizar o acesso à justiça.

171 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 87.

172 Art. 217, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal: “§ 1º O Poder Judiciário só admitirá ações
relativas à disciplina e às competições desportivas após esgotarem-se as instâncias da
justiça desportiva, regulada em lei. § 2º A justiça desportiva terá o prazo máximo de ses-
senta dias, contados da instauração do processo, para proferir decisão final”.

173 Julgado disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurispruden-


cia.asp?s1=%28631240.NUME.+OU+631240.ACMS.%29&base=baseA-
cordaos&url=http://tinyurl.com/oubsmsr>. Acesso em: 9 fev. 2015.

174 STF, Pleno, RE 631.240/MG Rel. Min. Roberto Barroso, j. 3-9-2014.

175 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 179.

176 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 49.

177 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 88.

178 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 49.
332/340
179 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 99.

180 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 53. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2012, v. I, p. 52.

181 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 78.

182 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, v.
I, p. 73.

183 SILVA, Ovídio A. Baptista da; e GOMES, Fábio Luiz. Teoria geral do processo civil. 5. ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 69.

184 Conforme expõe BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil.
Salvador: JusPodivm, 2012, p. 113 (Coleção Sinopses para Concursos).

185 Chegou-se a cogitar do título possuir a denominação “Dos Procedimentos de Jurisdição


não Contenciosa”.

186 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 92.

187 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 96.

188 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 74.

189 Sobre a referida norma já sustentava Fredie Didier Jr. que “A redação do art. 1.111, ao
contrário do que se diz comumente, ratifica a existência de coisa julgada em jurisdição
voluntária, quando afirma que tais decisões somente poderão ser modificadas por fato
superveniente. Se nada mudar, a decisão tem de ser respeitada. Toda decisão judicial
333/340
submete-se à cláusula rebus sic stantibus; são normas concretas criadas para regular de-
terminada situação de fato que, se for alterada, exige a criação de outra norma jurídica
concreta” (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPo-
divm, 2008, v. I, p. 98).

190 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 16. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 82.

191 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. 13. ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 26.

192 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 8-9. Anota ainda o autor que, para “Cândido Rangel Dinamarco: ‘Constitui
tendência moderna o abandono do fetichismo da jurisdição, que por muito tempo fechou
a mente dos processualistas e os impediu de conhecer e buscar aperfeiçoamento de out-
ros meios de tutela às pessoas envolvidas em conflitos. Os meios alternativos para
solução destes ocupam hoje lugar de muito destaque na preocupação dos processualistas,
dos quais vêm recebendo especial ênfase a conciliação e a arbitragem’.

Em decorrência do imperativo lógico de que ‘onde está a vantagem está o encargo’, verifica-

se que a inserção de meios aceleratórios/obstativos voltados ao rápido deslinde de ações


de recursos, ou mesmo a impedir/dificultar sua formação ou prosseguimento, atrai peri-
gosamente o risco de infringência ao núcleo duro dos direitos processuais das partes, sin-
teticamente representados no binômio contraditório – ampla defesa (CF, art. 5º, LV),
mas que incluem, também, o respeito à igualdade no processo e perante ele; o direito à
prova em simetria com a natureza dos fatos da lide; o direito à congruência entre a de-
cisão e o objeto litigioso; o direito a que a lide, uma vez preenchidas as condições da ação
e os pressupostos da relação processual, seja efetivamente dirimida, em modo consistente
e com carga cognitiva suficiente para ser, oportunamente, imunizada com a agregação da
coisa julgada material. Nesse sentido, o previsto no art. 4º do antes citado PL da Câmara
n. 8.046/2010, sobre o novo CPC: ‘As partes têm direito de obter em prazo razoável a
solução integral da lide, incluída a atividade satisfativa’. De fato, não (mais) pode o
Estado ser leniente ou tergiversar sobre seu precípuo dever de prestar jurisdição em
modo integral – aquela que resolve a lide como um todo e não deixa resíduos conflitivos
334/340
periféricos – até porque tendo ele mesmo criminalizado a justiça de mão-própria (CP, art.
345), ipso facto assumiu o compromisso inarredável de dirimir cabalmente as lides que
venham judicializadas, descabendo ofertar uma qualquer resposta, num ponto futuro in-
definido, e ainda descompromissada com a efetiva realização/fruição do direito, valor ou
bem da vida reconhecidos no julgado.

Tal inaceitável postura, além de não solucionar o conflito, ainda acirra os ânimos das partes,

de resto já inflamados pelo lento desenrolar do processo e pela incerteza quanto ao


resultado”.

193 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 10-11.

194 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2014, p. 24.

195 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 74.

196 Citando José de Albuquerque Rocha, BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral
do Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 20 (Coleção Sinopses para Concursos).

197 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 75.

198 BRAGA, Paula Sarno. Processo civil – Teoria Geral do Processo Civil. Salvador: JusPodi-
vm, 2012, p. 21-22 (Coleção Sinopses para Concursos).

199 BARROS, Guilherme Freire de Melo. Defensoria Pública. 2. ed. Salvador: JusPodivm.
2010, p. 46 (Coleção Leis Especiais para Concursos).

200 Para melhor compreensão do Centro de Atendimento Multidisciplinar (CAM), indica-se


a leitura da resolução da Defensoria Pública de São Paulo, a qual regula a referida
atuação.
335/340
201 A referida resolução dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado
dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências.
Destacamos o primeiro dispositivo da referida resolução: “Art. 1º Fica instituída a Política
Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a to-
dos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade.
Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, além da solução adjudicada mediante
sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os cha-
mados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendi-
mento e orientação ao cidadão”.

202 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 76.

203 Posição diversa, no sentido de que arbitragem não possui natureza jurisdicional, é defen-
dida por Marinoni, consoante pode ser observado em: MARINONI, Luiz Guilherme. Te-
oria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 147 e seguintes.

204 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm,
2008, v. I, p. 81.

205 STJ, REsp 1.488.639/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 20-11-2014.

206 STJ, 2ª T., REsp 931.513/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, j. 25-11-2009.

207 Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009, p. 4.

208 NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009,
p. 100. Segundo o mesmo autor “O ordenamento brasileiro – como todos os ordenamen-
tos modernos de que se tem notícia – criou interessante sistema em que se mesclam nor-
mas de competência relativa e absoluta, cada qual com um propósito diferente (interesse
das partes e interesse público) e bem por isso com tratamento processual distinto. Esse
sistema evita eventual caos gerado pela desorganização do trabalho que poderia ser cau-
sado em sistema com exclusividade de normas de competência relativa e ao mesmo
336/340
tempo impede a existência de um sistema ditatorial, que seria criado com um sistema
fundado na exclusividade de normas de competência absoluta”.

209 NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009,
p. 129.

210 NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009,
p. 129.

211 NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009,
p. 113.

212 TARTUCE, Flávio. O novo CPC e o direito civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2015, p. 369.

213 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Salvador: Juspodivm, v. I, 2006.

214 STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.396.306/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
20-10-2014.

215 STJ, 2ª S., Rcl 5.072/AC, Rel. Min. Marco Buzzi, DJe 17-11-2014.

216 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual
civil, parte geral e processo de conhecimento. 17. ed. Salvador: JusPodivm, 2015, p.
306-307.

217 STJ, 3ª T., REsp 1.255.398/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe 22-9-2014.

218 STJ, 3ª T., REsp 1.178.500/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 4-12-2012.

219 STJ, 2ª T., AgRg nos EDcl na MC 20.503/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
20-3-2015.

220 STJ, 2ª T., REsp 1.309.137/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 22-5-2012.
337/340
221 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. v. 1, p. 224-225.

222 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 11. ed. Salvador: JusPodivm, v. 1,
2009, p. 40.

223 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Efetividade do processo e técnica processual. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 51.

224 STJ, 4ª T., REsp 900.534/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 14-12-2009.

225 STJ, 2ª T., REsp 1.078.011/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24-9-2010.

226 STJ, 3ª T., REsp 801.600/CE, Rel. Min. Sidnei Beneti, DJe 18-12-2009.

227 STJ, 2ª T., REsp 1.488.639/SE, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 16-12-2014.

228 STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.003.667/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de
1º-6-2009.

229 STJ, 3ª T., REsp 1.234.887/RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe 2-10-2013.

230 STJ, 2ª T., AgRg no AREsp 369.857/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 6-5-2015.

231 Apesar de resistentes posições em contrário.

232 DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1986, p. 29.

233 DINAMARCO, Cândido R. Fundamentos do processo civil moderno. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1986, p. 31.

234 STJ, 5ª T., REsp 508.396/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 15-5-2006.

235 STJ, 3ª T., REsp 1.354.361/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 14-5-2013.
338/340
236 STJ, 3ª T., REsp 1.280.855/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 9-10-2012.

237 STJ, 3ª T., REsp 1.138.281/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 22-10-2012. Destaque
nosso.

238 STJ, 3ª T., REsp 1.124.506, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 4-2-2013.

239 NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009,
p. 183.

240 STJ, 4ª T., AgRg no REsp 1.217.004/SC, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, DJe
4-9-2012.

241 NEVES, Daniel Amorim A. Manual de direito processual civil. São Paulo: Método, 2009,
p. 189.

242 Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de processo civil. Salvador: Juspodivm, v. 1, 2004, p. 65.

243 STJ, 4ª T., AgRg no REsp 1.186.171/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 27-5-2015.

244 STJ, 3ª T., REsp 1.290.109/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 26-6-2013.

245 STJ, 2ª T., REsp 1.072.462/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe 25-5-2013.

246 SICHES, Luis Recaséns. Introducción al estudo del derecho. Cidade do México: Porrua,
2003, p. 86.

247 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.

248 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 54.

249 TELLES JUNIOR, Goffredo. Direito quântico. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.
243.
339/340
250 REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 221.

251 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.

252 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.

253 CANOTILHO, José Joaquim Gomes apud GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre
a interpretação/aplicação do direito. 2. ed. São Paulo: Malheiros, p. 92.

254 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros.

255 ÁVILA, Humberto. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de pro-
porcionalidade. RDA 215/151, 1999, p. 169.

256 CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
2003, p. 33.

257 STJ, 3ª T., REsp 1.274.515/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 20-4-2012.

258 STJ, 4ª T., REsp 594.238/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 18-12-2009.

259 Somente em situações excepcionais, teremos a extensão da coisa julgada a terceiros, tal
como nos casos de ações coletivas e nos casos de substituição processual.

260 STJ, 1ª T., REsp 1.251.064, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 2-8-2012.

261 DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de
direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão,
precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela. 10. ed. Salvador. JusPodi-
vm, 2015, v. 2, p. 542.
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