EL ORIGEN DE LOS RECURSOS

EXTRAORDINARIOS
Juan MONTERO AROCA

SUMARIO: Sección 1ª: I. Los orígenes conceptuales de la casación en la Revolución Francesa: A)

El condicionante histórico; B) El factor ideológico.- II. La configuración originaria de la
casación por los revolucionarios: A) Su encuadre constitucional; B) La primera
regulación.- III. Síntesis de la evolución inmediatamente posterior: A) De Tribunal a Cour;
B) La conversión en recurso; C) La jurisprudencia y su unificación.- Sección 2ª. I. La
recepción en España de la casación: A) El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional;
B) La casación como recurso.- II. Los últimos pasos de la evolución: A) En la LEC de
1881; B) Los recursos extraordinarios en la inicial regulación de la LEC de 2000: C) El
régimen actual de esos recursos.

Sección 1ª
I. LOS ORÍGENES CONCEPTUALES DE LA CASACIÓN EN LA REVOLUCIÓN
FRANCESA
Decía Piero Calamandrei, al concluir su estudio sobre los orígenes y el desarrollo
de la casación, que ésta, en sus elementos esenciales, es de origen claramente francés,
careciendo de fundamento todas las tentativas de descubrirlo fuera de Francia; todavía
más, la casación moderna proviene de la fase revolucionaria de finales del siglo XVIII y de
principios del siglo XIX1. Asumiendo esta conclusión de una obra que aún no ha sido
superada, a pesar de los algo más de noventa años transcurridos desde su publicación,
iniciamos nuestra investigación respecto de ese lugar y momento.
El 22 de diciembre de 1789 se presentó en la Asamblea Nacional un Nouveau projet
sur l’ordre judiciaire en cuyo Título X se pretendía la creación de una Cour supréme de
revision. A lo largo de la discusión del Proyecto se puso de manifiesto que los
revolucionarios aspiraban a algo más, que la importancia de la función que querían
atribuir a ese órgano hacía necesaria su autonomía del Poder Judicial. De ahí que la
Asamblea ordenara al Comité de constitution redactar un proyecto de ley en el que la
casación quedara separada de la organización judicial. Después de varias incidencias, el
proyecto definitivo se presentó el 25 de octubre de 1790 y, después de ser debatido en los
días centrales del mes de noviembre, se convirtió en el Decreto de 27 de noviembre-1 de
diciembre de 1790, portant institution d’un tribunal de cassation et reglant sa composition, son
organisation et ses atributions2. El Tribunal de Casación quedó así definitivamente
configurado, pero ahora lo que nos importa es cómo se llegó a él.

1 CALAMANDREI, P., La cassazione civile, vol. I, 1920, núm. 279, p. 771; existe traducción
castellana de Sentís Melendo, Buenos Aires, 1945.
2 Puede verse su texto en DALLOZ, Répertoire de législation, de doctrine et de jurisprudence en matiére

de droit civile..., 9.ª edición, tomo 7, Paris, 1847, pp. 22-3; FAYE, E., La Cour de Cassation, Paris 1903, pp. 603
y ss.; TARBE, Cour de Cassation. Lois et règlemets à l’usage de la Cour de Cassation, Paris, 1840, núm. 517;
DUVERGIER, J. B., Collection compléte des lois, décrets, ordonnances, règlements et avis du Conseil-d’État...,
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Para ello es preciso partir de dos bases distintas, una histórica y otra ideológica.
Históricamente los revolucionarios se vieron condicionados por la situación anterior,
representada por los Parlements y el Conseil des parties; ideológicamente debe estarse a las
construcciones doctrinales de Jean-Jacques Rousseau y de Charles Louis de Secondat,
señor de la Brède y barón de Montesquieu.
A) El condicionante histórico
La Revolución Francesa pretendió romper con el pasado y desconocerlo, pero,
como ha ocurrido tantas veces, ese pasado condicionó toda la evolución posterior, aunque
fuera para evitar que se reprodujera en el futuro.
a) Los parlements y el poder real
La Francia de la monarquía absoluta fue también la Francia de los últimos
rescoldos del feudalismo. Los parlements fueron, al mismo tiempo, órganos judiciales
“soberanos”3 con algunas funciones administrativas, y órganos que se atribuyeron
potestad legislativa mediante los arrêts de règlement4. Como decía Meyer5 los
“parlamentos” asumieron, además de las atribuciones judiciales sobre las causas que les
sometían los particulares, la posibilidad de dictar reglamentos de carácter general y para
los casos futuros. Estos reglamentos podían ser casados por el Rey, pero mientras ello no
sucediera tenían fuerza obligatoria6.
Además los “parlamentos” se atribuyeron la facultad de registrar las leyes del Rey.
Las leyes emanadas del soberano habían de ser registradas por los “parlamentos” y
publicadas, y en esto no había mera formalidad. Los “parlamentos” se constituyeron en
guardianes del Derecho privativo de las regiones o provincias y cuando estimaban que la
ley real vulneraba sus privilegios se negaban a registrarla, con lo que la ley no tenía
fuerza de obligar en ese territorio. Con ello cuando en un proceso se planteaban un asunto
concreto relativo a la materia regulada en la ley real, el “parlamento” no la aplicaba,
resolviendo el litigio conforme a su Derecho privativo anterior.
Aún prescindiendo ahora de otros aspectos, lo dicho basta para comprender que el
enfrentamiento entre el Monarca y los “parlamentos” era inevitable. De esa oposición
surgió la posibilidad de que el rey casara las sentencias y en ello se encuentra el primer
atisbo de la casación.
b) El Conseil des parties

Tomo II, Paris, 1824, pp. 65-8. Fue traducida al castellano en parte por ROMERO GIRÓN y GARCÍA
MORENO, Colección de las Instituciones políticas y jurídicas de los pueblos modernos, tomo IV, Francia, Madrid,
1888, pp. 677-8.
3 Se hablaba de cours souveraines porque contra sus decisiones no cabía apelación alguna;
FERRIÈRE definía la cour souveraine como la cour supérieure qui sous l’autorité du Roi connaît des différens des
particuliers souverainement et sans appel, en Dictionnaire de droit et de pratique, 12.ª edición, vol. I, Paris, 1740.
4 El mismo FERRIÈRE, Op. cit., vol. I, los definía como décisions que le Cours souveraines dont, peur
être observées comme loi dans l’étendüe de leur ressort.
5 MEYER, J. D., Esprit, origine et progrés des institutions judiciaires des principaux pays de l’Europe, 2.ª

edición, tomo II, Paris, 1829, p. 482.

6 El propio MEYER, Op. et loc. cit., recoge el arrêt de règlement de 1 de junio de 1767 en el que el

“parlamento” de París declaraba que le parlement a rendu sur toutes les parties de la jurisprudence, sans que les rois
l’aient désapprouvé, un grand nombre de ces décisions solennelles qui son toujours faites expressément y ait statué lui-
même per una loi. Este arrêt fue casado por el rey, pero pone de manifiesto la concepción que los
“parlamentos” tenían de sus atribuciones.

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A finales del siglo XVI el Conseil du Roi se dividió en dos secciones, el Conseil
d’Etat para los asuntos políticos y el Conseil des parties para los judiciales7. Los consejos
reales sufrieron muchas modificaciones a lo largo de los siglos XVII y XVIII, pero el
Conseil des parties siguió siendo la sección destinada a los asuntos relativos a la
administración de justicia8, quedando regulado su procedimiento definitivamente en el
Reglamento de 28 de junio de 17389.
El Conseil conocía de asuntos de muy distinta naturaleza, pero a nosotros nos
interesan ahora las demandes en cassation. En la Parte I, Título IV se regulaban las
demandes en cassation d’arrêts au de jugements rendus en dernier ressort, es decir, las demandas
en casación contra resoluciones inapelables.
Estas demandas se presentaban por medio de requête en forme de vu d’arrêt
conteniendo los motivos de casación (art. 1), en el plazo de seis meses (art. 13) y firmadas
por el abogado del demandante y por dos abogados de los más antiguos (art. 2); al mismo
tiempo debía depositarse una suma de dinero (art. 5) que se perdía si la demanda no era
admitida por defectos de forma o por estar mal fundada (art. 25). El procedimiento se
dividía en dos fases: Una no contradictoria, en la que se examinaba la admisibilidad de la
demanda, y la segunda, con audiencia de la otra parte, en la que se entraba en el fondo10.
Originariamente correspondía al Rey la facultad de casar las sentencias contrarias
a sus leyes. La casación tenía por objeto, no la tutela de los derechos subjetivos en
general, sino sólo la defensa del derecho real; era un instrumento para la imposición del
absolutismo, de la soberanía depositada en exclusiva en el Rey. Éste no actuaba
jurisdiccionalmente, no pretendía tutelar los derechos subjetivos de los súbditos,
desconocidos en las sentencias inapelables de los “parlamentos”, sino que actuaba
políticamente11 para impedir que los “parlamentos” desconocieran el Derecho real12.
Si a las partes se les dio la posibilidad de interponer la casación, no fue
considerando que tuvieran un derecho de impugnación, sino que más bien se trataba de
algo próximo a una denuncia. El Rey podía casar de oficio (de propre mouvement) la
sentencia contraria a sus leyes, pero ante la imposibilidad práctica de que conociera todas
las sentencias de todos los “parlamentos”, utilizaba en su interés el interés de los
particulares partes en los procesos; es decir, se concedió a los particulares la posibilidad de
informar de las violaciones de ley cometidas por los “parlamentos”. Esto no significaba
que las partes tuvieran a su disposición una última instancia ante el Rey para la defensa de

7 Reglamento de 11 de agosto de 1578, que no hemos podido consultar, pero vide.

CALAMANDREI, Op. cit., I, p. 356, que cita a GIRARD, Offices de France, Tomo I, Paris, 1645.
8 Aunque se ha insistido en referir este Conseil a la aplicación el derecho privado, no debe olvidarse

que una cosa es que los asuntos llegaran al mismo por la “demanda” de alguna de las partes y otra muy
distinta que en el derecho aplicado en la sentencia fuera privado. Nada impedía que se tratara de derecho
penal, pues el Conseil se caracterizaba realmente por atender a las reclamaciones de los particulares; véase
NIEVA FENOLL, El hecho y el derecho en la casación penal, Barcelona, 2000, pp. 27 y ss.
9 Puede verse en DALLOZ, Op. cit., tomo VII, pp. 5 y ss.
10 Para el procedimiento, véase CALAMANDREI, Op. cit., vol. I, pp. 360-4.
11 Antes de la Revolución era imposible precisar si se trataba de defender al poder legislativo o al

poder ejecutivo, dado que el rey asumía los dos poderes, e incluso doctrinalmente no había distinción entre
ellos. CALAMANDREI, Op. cit., tomo I, p. 306, nota 1, estimaba que se defendía la soberanía, el poder de
mando que correspondía en general al Estado.
12 En un principio con la casación podía pretender defenderse sólo frente a la violación de la ley

real, no del derecho romano o del llamado droit coutumier. Posteriormente se admitió la casación por
infracción de estas normas (DALLOZ, Op. cit., núms. 1385 y 1395), pero justificándose con el argumento de
que era la voluntad real la que daba a estos derechos su valor normativo.

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sus derechos subjetivos, sino que el Rey utilizaba a las partes para reprimir los ataques
que los “parlamentos” hicieran a su soberanía desconociendo sus leyes.
Cuando la potestad de casar las resoluciones de los “parlamentos” se confió al
Conseil des parties se produjo una cierta jurisdiccionalización externa de la casación, pero
ello no supuso alterar lo que era su esencia. La demanda de casación daba lugar a un
procedimiento que aparentemente podía asemejarse a un proceso o a un recurso, pero que
no lo era, pues el Conseil des parties no era un órgano jurisdiccional, sino que siguió siendo
una parte del Consejo real que actuaba políticamente. Se mantuvo siempre firmemente
que ese Conseil se limitaba a casar las resoluciones de los “parlamentos”, sin entrar en el
fondo del asunto; es decir, para determinar si debía casar o no una sentencia no examinaba
la justicia o injusticia de la misma, sino que se limitaba a controlar si violaba o no una
norma real y, una vez casada la sentencia, no procedía a dictar nueva resolución sobre el
fondo, sino que dejaba a los órganos judiciales para que volvieran a juzgar sobre dicho
fondo.
Históricamente, pues, los revolucionarios se encontraron con unos “parlamentos”
que pretendían desconocer la potestad legislativa real, lo que significaba un peligro para
la unidad del Estado, que tenían prácticas procesales distintas unos de otros13, en contra
la igualdad de los ciudadanos ante la ley, y que representaban por antonomasia el sistema
de enajenación y herencia de los oficios. Esos “parlamentos” eran la representación de la
baja nobleza y de la incipiente burguesía que estaban ocupando un verdadero poder en el
Estado. Por otro lado, el Conseil des parties era un órgano real que significaba la injerencia
del Rey en la función judicial con fines políticos y que representaba al absolutismo, en
cuanto que expresión de una concepción política de concentración de poder, siendo ese
Consejo el órgano de defensa de la voluntad real, de la ley que era quod principi placuit.
B) El factor ideológico
Los revolucionarios franceses estaban fuertemente influidos sobre todo por dos
autores del Siglo: Montesquieu y Rousseau. La obra fundamental del primero De l’esprit
des lois apareció en 174714 y De contract social; ou principes de droit politique del segundo vio
la luz en 176215.
a) La división de poderes
La teoría de la división de poderes formulada por Montesquieu es básica para
comprender la obra legislativa de la Revolución Francesa, que llegó a decir en la
Déclaration des droits de 26 de agosto de 1789 (art. 16) que toda sociedad en la que la
garantía de los derechos no está asegurada ni establecida la separación de poderes no
tiene constitución. Con relación a la potestad de juzgar decía Montesquieu, en el libro XI,
el relativo a las leyes que forman la libertad política en su relación con la constitución, que
no existe tampoco libertad si la potestad de juzgar no está separada de la potestad
legislativa y de la ejecutiva; si está unida a la potestad legislativa, el poder sobre la vida y

13 Las prácticas procesales distintas era algo que caracterizaba a la fase de la llamada práctica
forense en la evolución del Derecho Procesal; puede verse, MONTERO, Evolución y futuro del derecho
procesal, Bogotá, 1984, y Del derecho procesal al derecho jurisdiccional, primero en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal, 1984, I, pp. 1947 y luego en “Trabajos de Derecho Procesal”, Barcelona, 1988, pp. 13 y
ss.
14 Manejamos las Oeuvres complètes, prefacio de G. VEDEL y presentación y notas de D. OSTER,

Paris, Édition de Sevil, 1964.

15 Utilizamos las Oeuvres complètes, tomo III, Dijon, Éditions Gallimard, 1964,

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la libertad de los ciudadanos será arbitrario porque el juez será legislador; si está unida a
la potestad ejecutiva, el juez podrá tener la fuerza de un opresor16.
La división de poderes, base de la concepción política del Estado y de todas las
constituciones de la Revolución, no presuponía la igualdad de los mismos, sino que, antes
al contrario, el judicial quedaba gravemente disminuido. La potestad de juzgar en la
concepción de Montesquieu no debía confiarse a un senado permanente, sino a personas
extraídas del pueblo que actuarían durante ciertas épocas del año. Al mismo tiempo si los
tribunales no debían ser fijos, los juicios sí tenían que serlo y hasta tal punto que tenían
que limitarse a ser un texte précis de la loi17. De aquí proviene la afirmación tantas veces
citada de que los jueces no son sino la bouche que prononce les paroles de la loi, y también la
algo menos citada: “De las tres potestades de que hemos hablado, la de juzgar es en cierta
manera nula”18.
A partir de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen las constituciones
revolucionarias de los primeros tiempos establecieron la separación de poderes19. En
concreto en la Constitución de 3 de septiembre de 1791, en el Capítulo V del Título III el
artículo 1 declaraba que el poder judicial no puede, en ningún caso, ser ejercido por el
cuerpo legislativo y por el rey, y el artículo 3, desde el punto de vista contrario,
completaba diciendo que los tribunales no pueden ni inmiscuirse en el ejercicio del poder
legislativo, o suspender la ejecución de las leyes, ni mezclarse con las funciones
administrativa, o citar ante ellos a los administradores por razón de sus funciones20.
b) La igualdad ante la ley
Otro principio político de capital importancia en la época fue el de la igualdad de
los ciudadanos ante la ley. Tal trascendencia tuvo que fue consagrado en el artículo 1 de
la Declaration des Droits: Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les
distinctions sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune. Consecuencia ineludible
de ello es que la ley tiene que ser la misma para todos, tanto en lo que protege como en lo
que castiga, que es lo que decía, entre otras cosas, el artículo 6 de la misma Declaration. De

16 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, libro XI, capítulo VI.

17 MONTESQUIEU, De l’esprit des lois, XI, VI, donde seguía diciendo s’ils (los juicios) étaient una

opinion particulière du juge, on vivrait dans la sociéte sans savoir précisément les engagements que l’on y contracte. En
este sentido también libro VI, 3.
18 Está aquí el origen de la prohibición de llegar a una interpretación jurisprudencial, que fue algo

determinante en los revolucionarios, no sólo de su concepción teórica, sino de la legislación positiva. Recoge
CALAMANDREI (Op. cit., I, p. 440) afirmaciones de parlamentarios de esta índole: Le pouvoir judiciaire sera
donc mal organisé, si le juge jouit du dangereux privilège d’interpréter la loi ou d’ajouter à ses dispositions
(Moniteur, 1789, 172) y ROBESPIERRE insistirá en que la facultad de interpretar la ley se integra, en
último caso, en el poder legislativo. A nivel legislativo el Decreto de 16-24 de agosto de 1790, Título II,
artículos 10 y 11, y el Decreto de 14-16 de frimario del año II, Sección II, artículo 11.
19 Aparte de DUVERGIER, Collection compléte, cit., las constituciones francesas pueden verse más

fácilmente en DUVERGER, M., Constitutions et documents politiques, Themis, Paris, 1957. Y más aún en
VERA SANTOS, Las constituciones de Francia, Valencia, 2005. Pueden verse también los artículos 202 y 203
de la Constitución de 5 de fructidor del año III (22 de agosto de 1795).
20 Con estos antecedentes constitucionales se comprende que el Decreto de 16-24 de agosto de
1790 dijera. «Artículo 10: Los tribunales no pueden tomar parte alguna ni directa ni indirectamente en el
ejercicio del poder legislativo, ni obstaculizar o suspender la ejecución de los decretos de los Cuerpos
Legisladores, sancionados por el Rey, bajo pena de traición». «Art. 13: Las funciones judiciales son distintas y
quedarán siempre separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de traición,
obstaculizar, de cualquier manera que fuere, las actividades de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a
los administradores por razón de sus funciones». Sobre lo que esto supuso políticamente, MONTERO, Derecho
Jurisdiccional, I (con G. Colomer, Montón y Barona), 19.ª edición, Valencia, 2011, p. 39.

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aquí que la Revolución fuera suprimiendo la nobleza, las distinciones hereditarias, todos
los rescoldos del régimen feudal, las órdenes de caballería, las enajenaciones y herencias
de cargos públicos, etc.
A partir de aquí las constituciones insistieron en que “todos los hombres son
iguales por la naturaleza y ante la ley” (art. 3 de la Constitución de 24 de junio de 1793) o
en que l’égalité consiste en que la ley es la misma para todos y “no admite distinción
alguna por el nacimiento” (art. 3 de la Constitución de 1795). Recuérdese, por último, que
el grito de la Revolución fue liberté, égalité, fraternité.
El principio de igualdad informa la mayor parte de la obra de Rouseau y no ya sólo
Du contract social. Antes de esta obra, en el Discours sur l’origine et les fondamens de
l’inégalité parmi les hommes, concluía afirmando que la desigualdad moral, autorizada sólo
por el derecho positivo, es contraria al derecho natural, siempre que no concurra en la
misma proporción con la desigualdad física21; y con carácter más general había afirmado
que la première source du mal est l’inégalité22.
En El contrato social insistirá muy claramente: Todo sistema de legislación debe
tender a estos dos objetivos principales: libertad e igualdad; la libertad no puede subsistir
sin la igualdad. Ciertamente los abusos son inevitables y existe una tendencia natural a
destruir la igualdad, pero precisamente por eso la legislación debe tender siempre a
mantenerla23.
c) La hipervaloración de la ley
El tercer aspecto ideológico que hemos de destacar se refiere a la exaltación de la
ley. En la obra de Rousseau se establece muy claramente que la ley no podía seguir siendo
la declaración de la voluntad del soberano, sino que debía pasar a ser expresión de la
voluntad general24. La influencia de este autor en los revolucionarios es aquí literal. El
artículo 6 de la Déclaration des Droits de 1789 establecía que “la ley es expresión de la
voluntad general”, y el artículo 4 de la declaración que precede a la Constitución de 1793
decía que “la ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general”.
También de aquí se deducía que la ley debía ser igual para todos, pero todavía se
llegó a una conclusión no tan clara: La hipervaloración de la ley o, si se prefiere, la
deificación de la ley, condujo a los revolucionarios a creer ingenuamente que la ley, de la
que los códigos eran la mejor expresión, solucionaban por sí mismos todos los problemas,
que podían hacerlo todo y que en ellos se preveían todos los supuestos imaginables. Está
aquí el germen de la escuela exegética y del positivismo jurídico.
II. LA CONFIGURACIÓN ORIGINARIA DE LA CASACIÓN POR LOS
REVOLUCIONARIOS
El tema de la casación puede considerarse como uno de los preferidos de los
revolucionarios, que se ocuparon incansablemente de él25, pero ahora centraremos nuestra

21 ROUSSEAU, Discours sur l’origine, parte segunda, al final de las obras completas que manejamos,

tomo III, pp. 193-4.

22 En las mismas obras completas, tomo III, p. XLIII. El presentador de la obra, STAROBINSKI

(p. LIX) puede afirmar que para Rousseau la palabras desigualdad y mal son términos sinónimos.
23 ROUSSEAU, Du contract social, libro II, capítulo XI.
24 Realmente toda la obra Du contract social aborda este fundamental tema; para la distinción entre
volonté general y volonté de tous puede verse el libro II, capítulo III.
25 Basta para convencerse de ello ver el número de disposiciones que le dedicaron, y así DALLOZ,
Répertoire, cit., pp. 22 y ss.

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atención en la configuración originaria del instituto, primero, porque entonces se pone

mejor de manifiesto su naturaleza y, segundo, porque lo estimamos más útil para
comprender toda la evolución posterior.
A) Su encuadre constitucional
El Tribunal de cassation responderá fundamentalmente a la necesidad de mantener
la separación de poderes, postulado teórico que estaba en la base misma de la Revolución.
Ahora bien, no se trataba de controlar a los tres poderes. La hipervaloración de la ley y
del órgano que la dictaba, impidió que el Tribunal de cassation controlara al legislativo,
esto es, que atendiera a la constitucionalidad de las leyes. La idea de que se trataba en el
fondo de limitar al poder absoluto real para que hubiera libertad, tampoco permitió llegar
a la conclusión de que el Tribunal pudiera controlar al poder ejecutivo.
a) Junto al poder legislativo
Por extraño que ahora pueda parecer el origen del Tribunal de cassation está en el
que el mismo debía controlar al poder judicial, sobre todo para impedir que éste se
inmiscuyera en la función del poder legislativo. La garantía de que la ley se cumplía
también por los tribunales está en el origen de la existencia de este Tribunal.
El Conseil des parties del Antiguo Régimen representaba la injerencia del Rey en la
función judicial, pero al mismo tiempo servía para controlar los excesos de los tribunales.
De ahí que en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control
y, al mismo tiempo, suprimir al órgano que lo ejercía. Así se explica como en el Decreto
de 20 de octubre de 1789 la Asamblea Nacional ordenó que el Conseil siguiera
funcionando, limitando sus poderes, hasta la realización de la reforma judicial26. El Conseil
des parties desapareció cuando se creó el Tribunal de cassation27.
Pronto se puso de manifiesto que el órgano que debía sustituir el Conseil no podía
formar parte del poder judicial, y por ello la casación se separó del proyecto de
organización judicial de 22 de diciembre de 1789 y no se incluyó en el Decreto de 16-24
de agosto de 1790, sobre organización judicial. La función del Tribunal no sería
jurisdiccional, no se trataba con él de descubrir y declarar lo que era el derecho entre las
partes, tutelando los derechos subjetivos, ni de asegurar la aplicación del derecho objetivo
en los casos en que el mismo no fuera voluntariamente observado por los ciudadanos, ni
tampoco sería su función la de satisfacer intereses jurídicos28. De la discusión
parlamentaria del Decreto de 27 de noviembre-1 de diciembre de 1790 y del contenido de
éste se desprende inequívocamente que su misión era defender un aspecto de la separación
de poderes y, en concreto, defender la ley, en cuanto voluntad del poder legislativo
(representante de la voluntad general), frente al desconocimiento que de ella pudieran
hacer los tribunales, de modo que se asegura su observancia por éstos. Se trata de una
función no jurisdiccional, sino nomofiláctica29.

26El Decreto de 20 de octubre de 1789 en DUVERGIER, Collection complète, cit., tomo I, Paris,
1824, p. 61; en DALLOZ, Répertoire, cit., p. 22.
27El Decreto de 14 de abril de 1791 ordenó que todos los asuntos pendientes ante el Conseil des
parties pasaran al Tribunal de cassation.
28 Sobre la función jurisdiccional y las varias teorías, puede verse una síntesis en MONTERO, en

Derecho Jurisdiccional, I, cit., pp. 112 y ss.

29 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 449, que cita esta frase de ROBESPIERRE: La

casación está unigrement établie pour défendre la loi et la constitution; nous devons la considérer non comme una
partie de l’ordre judiciaire, mais como placée entre le législateur et la loi rendue pour réparer les atteints qu’on pourroit
lui porter. Y más gráficamente aún dijo: Prieur un sentinelle établie pour le maintien des lois (también en
CALAMANDREI, p. 451).

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Si la casación no implicaba ejercicio de función jurisdiccional era evidente que el

Tribunal no debía integrarse en el poder judicial. Si se trataba de asegurar que los
tribunales observaran la ley30, esa misión no podía atribuirse al mismo poder que debía ser
vigilado. Decía Robespierre: “¿Ese poder de vigilancia será parte del poder judicial? No,
porque es al poder judicial al que se vigila”31
Atendida su función tampoco podía confiarse al poder ejecutivo, es decir, al Rey,
con o sin Consejo alguno. Los legisladores revolucionarios, convencidos de la
superioridad de la ley, no podían consentir que el control del cumplimiento de ésta se
confiara al ejecutivo; si se hubiera hecho así el ejecutivo deviens droit maître de la loi. La
casación se concibió, pues, como función del poder legislativo, por cuanto “ese derecho de
vigilancia es una dependencia del poder legislativo, al cual corresponde hacer la ley y
vigilar su observancia”. Así las cosas, hubo de cuestionarse qué órgano debía conocer de la
casación.
Maximilien Robespierre, con absoluta coherencia lógica, estimaba que debía
encomendarse a la misma Asamblea Nacional32, y si su opinión no triunfó no fue debido a
razones teóricas, sino a que los legisladores temieron que la comisión de la Asamblea
encargada de instruir la casación se convirtiera de hecho en una especie de senado.
Se llegó así a la creación de un órgano específico, el Tribunal de cassation, bien
entendido que quedaba établi auprés du corps legislatif (art. 1 del Decreto de 27 de
noviembre-1 de diciembre de 1790)33. Esta norma se repitió en el artículo 19 (del Capítulo
V del Título III) de la Constitución de 1791.
b) El órgano y su función
Establecido el Tribunal junto a o dentro del poder legislativo, su composición no
podía ser la típica de un órgano jurisdiccional, debiendo atender a criterios distintos.
Originariamente sus cuarenta y dos miembros fueron elegidos, cada cuatro años, por los
departamentos de Francia34, siendo elegibles los mayores de 30 años que tuvieran
experiencia judicial (diez años como juez o como “hombre de leyes”); al mismo tiempo se
elegía un suplente.
Al Tribunal se le asignó una función principal y otras accesorias. Básicamente su
función atendía a pronunciarse sobre “todas las demandas en casación contra los juicios
realizados en última instancia”, pero también se le atribuyó el juzgar las demandas sobre
reenvío de un tribunal a otro por causas de sospecha legítima, los conflictos de
jurisdicción y los reglamentos de jueces y las demandas de responsabilidad contra todo un
tribunal.

EL Tribunal de cassation fue así definido como la garde du corps de lois, por MAURY, y así
30

CALAMANDREI, La cassazione, I, cit., p. 381.

31CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 449. De ahí que no se utilizara la palabra Cour, y
si la de Tribunal. Con todo el nombre fue poco afortunado. Se propuso el nombre de Conseil national pour la
conservation des lois (que era muy significativo) y de que no se hablara de juges sino de inspecteurs de justicie
(que vuelve va ser extraordinariamente expresivo).
32 CALAMANDREI, La cassazione, cit., p. 447. Decía ROBESPIERRE: Mon avis est donc que le
tribunal de cassation soit établi dans le sein du corps législatif, et qu’un comitat soit chargé de l’instruction et de faire
le repport à l’Assemblée qui décidera.
33 HALPERIN, J. L., Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, p. 64.
34En la primera elección debían elegir 42 departamentos, cada uno de ellos un miembro del
Tribunal, y en la siguiente los 41 departamentos restantes, y así sucesivamente (art. 3 del Decreto de 27 de
noviembre-1 de diciembre de 1790, relativo a la forma de elección del Tribunal de cassation.

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Las funciones secundarias no se basaban en la división de poderes.

Simplemente se aprovechó la constitución del Tribunal para asignarle alguna de las
funciones que corresponden a un órgano jurisdiccional supremo y, al mismo tiempo,
ello se explica por el precedente del Conseil des parties35.
Pero cuantitativa y cualitativamente la primera de las indicadas fue la función
básica, y con relación a ella hay que comprender la afirmación rotunda de que “bajo
ningún pretexto y en ningún caso, el Tribunal podrá conocer del fondo de los asuntos”. Se
ponía así claramente de manifiesto que no se estaba ante un órgano jurisdiccional que
juzgara sobre los derechos de las partes (del llamado ius litigatoris), sino ante un órgano
político que defendía la vigencia de la ley (del ius constitutionis). Desde el principio quedó
claro en Francia que los tribunales ordinarios juzgaban a las partes y por medio de la
casación se juzgaba a las resoluciones judiciales36.
B) La primera regulación
Del anterior encuadre constitucional y de la función esencial se derivan todos los
demás elementos que compusieron la primera regulación de la casación. Destacamos
ahora los que estimamos más característicos.
a) Motivos de casación
Desde el principio la casación podía interponerse y realizarse por dos motivos: 1)
Error in procedendo (Il annulera toutes procédures dans lesquelles les formes autont été violées) y
2) Error in iudicando (y tout jugement qui contiendra une contravention exprese au texte de la
loi). Estos motivos no se referían sólo a los procesos civiles, comprendiendo también los
penales37.
1.º) Error in iudicando: Este error estaba extraordinariamente limitado y ello era
coherente con el espíritu que informaba al Tribunal. Este nació como consecuencia de la
desconfianza de los legisladores frente a los jueces, como un instrumento para impedir
que el poder judicial invadiera el campo del poder legislativo. No importaba, pues, que el
tribunal de instancia hubiera aplicado bien o mal el derecho objetivo, ni siquiera en el
grado de falsa interpretación, pues esto quedaba definitivamente juzgado por los órganos
jurisdiccionales y el Tribunal de cassation no lo era, ni podía convertirse en una tercera
instancia. La sentencia podía ser casada sólo cuando el juez hubiera considerado
inexistente una ley o cuando considerara vigente una ley que no existía ya, es decir,
cuando negara la obligatoriedad general de una ley38.
2.º) Error in procedendo: La admisión de la casación por errores in procedendo
significó una desvirtuación de su carácter político. Se ha pretendido justificar aduciendo
que si las normas procesales son también leyes que el juez debe observar, su
incumplimiento debía dar paso también a la casación39, pero en realidad su admisión no
estaba de acuerdo con la finalidad originaria de la casación de impedir que los jueces se
convirtieran en legisladores en el caso concreto. Tanto era así que no cualquier
quebrantamiento de forma implicaba la casación, sino sólo aquellos relativos a las formas

35 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, pp. 491-3.

36 MEYER, Esprit, origine et progrés, cit., tomo IV, p. 420.
37 Cosa distinta es la relativa a la trascendencia práctica que la casación penal tuviera en sus inicios;

véase HALPERIN, Le Tribunal de Cassation et ses pouvoirs, Paris, 1987, pp. 102 y ss.
38 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 462-3.
39 MEYER, Esprit, origine et progres, cit., tomo IV, pp. 415 y ss.

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prescritas bajo pena de nulidad, cuando si se hubiera sido consecuente la casación era la
solución lógica para todas las violaciones de norma procesal.
b) Efectos de la casación
La existencia de dos grandes motivos llevaba a que los efectos de la estimación de
la casación fueran adecuados a cada uno de ellos.
1.º) Vicios in indicando: Cuando se trataba de errores in iudicando, la concepción de
que el Tribunal se establecía para defender la separación de poderes y de que no era un
órgano jurisdiccional, condujo necesariamente a que su competencia era sólo negativa:
après avoir cassé... le jugement, il renverra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en
connaitre, ainsi qu’il sera fixé ci-aprés, decía el artículo 3 del Decreto de 1790. Es decir, el
Tribunal de cassation se limitaba a casar, a anular la sentencia que contuviera contravention
exprese au texte de la loi, sin sustituirla por otra que resolviera el fondo del asunto y, aún
más, sin exponer su parecer sobre el fondo del asunto40.
El asunto era, pues, devuelto a los tribunales ordinarios. A pesar de que la
sentencia anterior hubiese sido casada, el nuevo tribunal no estaba vinculado, por lo que
podía dictar sentencia en la que de nuevo se conculcara expresamente la ley, sentencia que
podía ser casada otra vez. Para evitar que esta situación se eternizara, y atendida la
naturaleza de la casación, el artículo 21 del Decreto de 1790 estableció lo que se ha
denominado référé obligatoire au legislateur. Cuando el juicio haya sido casado dos veces y el
tercer tribunal hubiera juzgado en última instancia de la misma manera que los dos
primeros, la cuestión no podía ser llevada al Tribunal de cassation, siendo sometida al
cuerpo legislativo, para que éste dictara un decreto aclaratorio de la ley, y cuando el
decreto hubiera sido sancionado por el Rey, el Tribunal de cassation tenía que conformarse
a aquél en su juicio. Esto es, con base en el decreto que interpretaba auténticamente la ley,
el Tribunal debía decidir si casaba o no la tercera sentencia; si la casaba el cuarto Tribunal
de instancia, al que era enviada de nuevo la causa, debía someterse a la interpretación
auténtica.
2.º) Vicios in procedendo: En los errores in procedendo, es decir, cuando les formes
auront été violées, se procedía a casar el procedimiento, reenviando el asunto. El
procedimiento, decía el artículo 20 del Decreto de 1790, sera recommencée à partir du
premier acte aù les formes n’auront pas éte observées; l’affaire sera plaidée de nouveau sans son
entier et il pourra encore y avoir lieu à la demande en cassation contre le segond jugement. Se
pone así de manifiesto que el tribunal de instancia sí quedaba aquí vinculado, por cuanto
se declaraba la nulidad del procedimiento defectuoso, que debía ser reproducido salvando
el error cometido41. Por eso se dijo que el Tribunal de cassation sí actuaba en este supuesto
jurisdiccionalmente42.

40 Esta función sólo negativa del Tribunal de cassation se mantuvo cuando se convirtió en un

verdadero órgano jurisdiccional, y de ahí que los tribunales de casación de los países europeos, salvo
España, tengan sólo jurisdicción negativa, para casar y reenviar, y no jurisdicción positiva, para decidir el
asunto después de haber casado la sentencia recurrida. La jurisdicción positiva, por el contrario, siempre ha
sido un elemento caracterizador de la casación española.
41 Naturalmente no puede hablarse aquí ni de función negativa ni de jurisdicción negativa, pues la

estimación de la casación siempre tiene que suponer volver la tramitación al momento en que se produjo la
vulneración de la norma procesal. Debe tenerse en cuenta, con todo, que en algunas ocasiones la norma
procesal sirve para determinar el contenido de la sentencia sobre el fondo (por ejemplo, cuando se decide
que existe cosa juzgada), y entonces la estimación del recurso no puede suponer un error in procedendo en el
sentido común. Por ello se distingue entre error procesal cometido en el procedimiento y error procesal
cometido en la sentencia, con efectos distintos, por lo menos en el sistema español.
42 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 486 y ss.

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c) No era un recurso
Aunque la afirmación no sea válida en la actualidad, lo cierto es que
originariamente la casación no se concibió como un recurso. No es necesario hacer un
gran despliegue doctrinal para fundamentar esta afirmación, pues bastará tener en cuenta
que si el Tribunal de cassation no era un órgano jurisdiccional su consecuencia es que no
podía conocer de procesos y, por tanto, no podía llegar a él la fase del proceso que es un
recurso43.
Lo anterior fue indudable con relación a la casación por vicios in iudicando, aunque
fuera más dudoso respecto de los vicios in procedendo. En este segundo aspecto los
revolucionarios franceses desvirtuaron la institución que estaban creando y asumieron la
querella nullitatis del derecho común44.
d) No unificaba la jurisprudencia
De lo expuesto se deduce claramente que el Tribunal no se constituyó para, ni
entre sus funciones constaba, la unificación de la jurisprudencia. Ello se desprende, en
primer lugar, de la concepción que los revolucionarios tenían de la misma jurisprudencia,
recogida principalmente de Montesquieu, lo que condujo a que el Tribunal de cassation no
tuviera, en un principio, jurisprudencia propia, por cuanto se limitaba a casar las
sentencias de los tribunales ordinarios, sin exponer su parecer sobre el fondo del asunto.
De ahí que el tribunal ordinario no quedara vinculado por el de casación, siendo al final
necesario acudir al legislador.
Por otra parte, no ya solo teóricamente sino también prácticamente, atendida la
situación del derecho positivo francés, la unificación de la jurisprudencia era en aquel
momento imposible. Deriva ello de la no existencia de un derecho único para todo el
Estado, de la subsistencia de los que podríamos llamar derechos forales (o derecho
privado especial de cada región). La unificación de la jurisprudencia adquiere sentido
cuando se ha unificado el Derecho objetivo. Como decía Calamandrei: “La unidad del
derecho objetivo es la primera condición para uniformidad de la jurisprudencia”45.
Se explica así que el artículo 3 del Decreto de 1790 dispusiera que jusqu’á la
formation d’un code unique de les lois civiles, la violation des formes de procédure prescrites sous
peine de nullité, et la contravention aux lois particulières aux différentes parties de l’empire
donneront ouverture à la cassation.
La concepción de los revolucionarios sobre la jurisprudencia se desprende de estas
palabras de Robespierre: “La palabra jurisprudencia de los tribunales, en la acepción que
tenía en el antiguo régimen, no significa nada en el nuevo; debe ser tachada de nuestra

43 La obra de CALAMANDREI y en concreto el Tomo II, Capítulo VIII, provocó un gran debate
sobre la materia. Para este Autor la casación no era un verdadero recurso sino una acción de impugnación
[véase de él además la voz Cassazione civile, en el Nuovo Digesto Italiano, Torino, 1937 (de la que existe
traducción castellana de Sentís Melendo y Ayerra Redín, en EJEA, Buenos Aires, 1959)]. A esta concepción
se opuso desde el principio SEGNI, La cassazione civile ed un libro recente, ahora en Scritti giuridici, tomo I,
Torino, 1965, pp. 556 y ss. (aunque el trabajo es de 1921) y no ha sido asumida por la moderna doctrina
italiana; véase, por ejemplo, PROVINCIALI, Delle impugnazione in generale, Napoli, 1962, y CERINO-
CANOVA, Le impugnazioni civili, Padova, 1973. En España, por todos FAIRÉN, Doctrina general de los
medios de impugnación y parte general del derecho procesal, en Estudios de Derecho Procesal”, Madrid, 1955.
Naturalmente lo que pretendemos decir ahora no es que la casación no sea en la actualidad un recurso, que
lo es; lo que estamos diciendo es que en sus orígenes franceses la casación no era un recurso.
44 Sobre ella véase CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, pp. 135 y ss.
45 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, p. 506.

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lengua. En un Estado que tiene una constitución, una legislación, la jurisprudencia de los
tribunales no es sino la ley”46.
III. SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN INMEDIATAMENTE POSTERIOR
Cuando se gestaba el Decreto de 1790 algunos miembros de la Asamblea se
opusieron a que se llamara jueces a los miembros del Tribunal de cassation. En concreto
advirtió Chabreux que ceux que vous auriez nommés juges voudroint juger47 y la advertencia
fue profética.
A) De Tribunal a Cour
Con relación al órgano hay que destacar que, poco a poco, va adquiriendo
apariencia exterior y tono jurisdiccionales. Ello ocurre, en primer lugar, con el método de
nombramiento de los miembros del Tribunal. En el Decreto de 1790 vimos que eran
elegidos por el pueblo por cuatro años. En la Constitución de 23 de frimario del año VIII
(esto es, de 13 de diciembre de 1799) se elegían ya por el Senado entre la lista nacional de
ciudadanos aptos para administrar asuntos públicos (arts. 7, 8, 9, 19 y 67). Según el
Senado consulto de 16 de termidor del año X sigue nombrando el Senado pero se confiere
al Primer Cónsul, es decir, a Napoleón, la presentación de las correspondientes ternas
(art. 85). En la Carta Constitucional de 4 de junio de 1814 se consagra el principio de que
la justicia emana del Rey y se administra en su nombre por jueces que él nombra (art. 57),
los cuales son inamovibles (art. 58) y la Ordenanza de 17 de febrero de 1815 desarrolla
esta manera de nombrar para la Cour de Cassation en concreto, partiendo de dos principios:
1) El Rey nombra a los miembros de la Cour, que se convierten en inamovibles, y 2)
Pueden ser nombrados los mayores de 30 años que cumplan con las condiciones de
aptitud exigidas para ser magistrado en los demás tribunales48.
La jurisdiccionalización se refleja incluso en los nombres. Si en el Decreto de 1790
se hablaba de tribunal49, relativamente pronto, en el Senado consulto de 28 de floreal del
año XII (esto es, el 18 de mayo de 1804) se le denominó con carácter definitivo cour (art.
136). A sus miembros, si en alguna ocasión el Decreto de 1790 les llamada juges (art. 7 de
la parte de la elección), lo cierto es que en la mayoría de las ocasiones parecía eludirse el
nombre, usando la frase membres du tribunal; en el Decreto de 19 de marzo de 1810 el
artículo 1 dispuso: les juges de la cour de cassation prenent le titre de conseilleur.
B) La conversión en recurso
Hemos dicho antes que la casación no se concibió como un recurso en el sentido
jurisdiccional de la palabra, pero el caso fue que poco a poco se produjo la evolución que
acabó concediéndole esta naturaleza
a) La ampliación de los motivos in iudicando
En los motivos de casación y específicamente en el error in iudicando se va a
producir poco a poco una clara ampliación. Primero se suavizará la rigidez de la expresión

46 Archives parlementaires, 1.ª serie, tomo XX, p. 516, columna 1, citado por GENY, F., Méthode

d’interprétation et sources en droit privé positif, 2.ª edición, tomo I, Paris, 1919, p. 91.
47 Citado por CALAMANDREI, Op. cit., I, p. 450.
48 FAYE, La Cour de Cassation, cit., pp. 18-9; y DALLOZ, Répertoire, cit., núm. 42 y ss.
49 La razón de ello puede ser debatida. La más lógica es, quizá, que se prefirió tribunal a cour porque

este último término, en la Francia de finales del siglo XVIII, era con el que se conocían preferentemente los
órganos judiciales y, sobre todo, los de origen feudal, por cuanto en su origen eran cortes del señor o
incluso del rey; así por ejemplo GARSONNET, Traité théorique et pratique de procédure civile et commerciale,
3.ª edición (la 1.ª es de 182), tomo I, Paris, 1912, núm. 88.

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contravention exprese au texte de la loi del artículo 3 del Decreto de 1790, con el fin de que
bastara la infracción de la ley, no exigiéndose la infracción literal y bastando que lo
infringido fuera su espíritu, lo que sucede a partir de la Constitución de 1791 y en todos
los textos posteriores, en los que se habló de contravention exprese a la loi50. A partir de
aquí, y sin cambio legal alguno, el propio Tribunal, después Cour, fue incluyendo en el
motivo la interpretación errónea de la ley y la aplicación indebida, para concluir con que
cualquier error de derecho abría la casación.
En lo que se refiere específicamente a la casación penal la evolución fue más
rápida si cabe. Por el Decreto de 16 de septiembre de 1791 se introdujeron dos
nuevos motivos en los artículos 23 y 24, aunque nos importa el primero de ellos:
fausse application de la loi51, pues el segundo se refería a los errores in procedendo
(violation u omission des formes essentielles dans l’instruction du procès)52.
b) La motivación de las resoluciones
Si al principio el Tribunal no motivaba sus resoluciones, limitándose a citar la ley
infringida, muy pronto se inició la práctica de motivar las resoluciones, incluso las que no
estimaban la casación e imponiéndose por fin legalmente; en materia civil ello se produjo
en el Decreto de 4 de germinal del año II (de 24 de marzo de 1794), en el que su artículo 6
dispuso que en el porvenir todas las sentencias por las que el Tribunal de cassation
desestimara las demandas de casación debían estar motivadas53. A partir de aquí se inicia
la influencia o, si se prefiere, la autoridad moral del Tribunal de cassation sobre los
tribunales ordinarios y su función unificadora de la jurisprudencia, a lo que contribuyó
especialmente la necesidad de publicar las resoluciones del Tribunal, lo que se estableció
por el Directorio el 28 de vendimiario del año V, es decir, ya en 1796.
c) La supresión del référé al legislativo
En el Decreto de 1790 después de la segunda casación y de que el tercer tribunal
ordinario insistiera en la opinión de los anteriores, se acudió al référé au legislateur.
También aquí se inicio pronto la evolución que condujo a la Ley de 1 de abril de 1837.
El primer paso de esa evolución se dio con la Constitución de 1795 (5 de fructidor
del año III). No supuso un cambio sustancial sobre lo anterior, pues sigue existiendo el
référé al legislativo, pero ello se produce, según el artículo 256, después de una casación si
el segundo tribunal ordinario insiste en la opinión del anterior. Sigue, pues, la concepción
de que la ley sólo puede ser interpretada por el propio legislador.
En la Ley de 27 de ventoso del año VIII (12 de marzo de 1800) se produjo el
cambio. Desaparece el référé al legislativo54. Según su artículo 78 cuando, después de una

50Constitución de 1791, Título III, Capítulo V, art. 2: contravention exprese a la loi. La expresión se
sigue repitiendo, por ejemplo, en el artículo 99 de la Constitución de 1793; en el artículo 255 de la
Constitución de 1795; en el artículo 7 de la Ley de 30 de abril de 1810, sobre organización judicial y
administración de la justicia.
51 Debería tenerse en cuenta que el Decreto de 25 de septiembre-6 de octubre de 1791 aprobó el

Code pénal, por lo que parece lógico pensar que la ampliación de los motivos en los mismos días estaba
preordenada a salvaguardar la aplicación de este cuerpo legal.
52 HALPERIN, Le Tribunal, cit., pp. 101 y ss.
53 DALLOZ, Répertoire, cit., p. 28, nota, dice que esta norma no se encuentra en el Boletín de las
Leyes, pero la citan, en lo que nosotros hemos comprobado, TARBE, Lois, cit., núm. 696; FAYE, La Cour,
cit., p. 646, y sobre todo DUVERGIER, Collection complète, cit., tomo VII, Paris, 1825, pp. 137-8.
En esta Ley de 1800 el Tribunal dejó de estar integrado junto al poder legislativo; PICCA y
54

COBERT, La Cour de cassation, Paris, 1986, p. 15.

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casación, la segunda sentencia sobre el fondo sea atacada por los mismos motivos que la
primera, la cuestión se llevará ante las secciones reunidas del Tribunal de cassation, aunque
la ley no solucionó lo que debería suceder si el tercer tribunal ordinario, insistiendo en la
misma opinión ya casada, no se conformara con la del Tribunal de cassation, por lo que
pareciera que se estaba ante un callejón sin salida.
Ante la incertidumbre anterior se acudió a un sistema parecido al référé, pero
determinado por la concentración de poderes en manos de Napoleón. El nuevo sistema lo
introdujo la Ley de 16 de septiembre de 1807, que estableció un référé distinto del
anterior, por cuanto ahora la interpretación de las leyes se atribuyó al Gobierno o, mejor,
al Emperador, si bien asistido del Consejo de Estado, por medio de reglamento de
administración pública55. Todavía puede hacerse mención de otro sistema, el de la Ley de
30 de julio de 1830, que fue el más complejo de todos aunque con trascendencia menor56.
C) La jurisprudencia y su unificación
El final de la evolución, en lo que ahora nos interesa, se produjo con la Ley de 1 de
abril de 1837. Posiblemente no como consecuencia de un cambio ideológico, sino
atendiendo a la fuerza de los hechos57 se había hecho necesario un cambio radical en la
concepción de la casación. El référé había fracasado, y no había otra opción que reconocer
la existencia de la jurisprudencia y la necesidad de su unificación58.
Por ello la Ley de 1837 dispuso en lo fundamental que cuando la Cour de Cassation
había estimado en secciones unidas la segunda casación de una sentencia ya casada antes
por el mismo motivo, la autoridad judicial a la que se reenviaba el asunto, esto es, la nueva
corte de apelación, se confermera à la decisión de la Cour de cassation sur le pont de droit jugé
par cette Cour. La Ley significó que el tribunal ordinario, la corte de apelación, a la que se
reenviaba el asunto después de la segunda casación quedaba obligada a conformarse con la
decisión de la Cour de Cassation en secciones reunidas sobre el punto de derecho juzgado.
El carácter negativo absoluto de la casación inicial ha desaparecido. Pero, sobre todo,
importa precisar que estamos ya ante la función unificadora de la jurisprudencia.
A partir de este momento, sin llegar a convertirse en una tercera instancia, la
casación se ha convertido en un recurso y, sobre todo, la Cour ha adquirido función
jurisdiccional, colocándose en la cima de la organización judicial. Atenderá, porque no
puede ser de otra manera, a la tutela de los derechos de los particulares, pero su misión
fundamental será la de dar uniformidad a la jurisprudencia. En palabras de Calamandrei:
“La Corte de Casación se preocupa del influjo dañoso que en otros procesos y en la

55 Dada su concepción política hoy inadmisible no es necesario detenerse en este sistema; sobre él

CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, pp. 521-2.

56 Después de la segunda casación resuelta por las secciones unidas de la Cour de Cassation, el envío

de la causa se hacía a una Cour Royale la cual, también en secciones unidas, decidía definitivamente, sin que
contra su sentencia fuera posible otra casación. Si las opiniones de la Cour de Cassation y de la Cour Royale
eran contrarias aparecía el référé referido al Rey, para que éste presentara a la Cámara de Diputados un
proyecto de ley interpretativo. Dictada la nueva Ley, ésta no era aplicable a los asuntos ya definitivamente
juzgados, surtiendo efecto sólo para el futuro. El sistema fue calificado de “deplorable”; véase DALLOZ,
Répertoire, cit., p. 46.
57 GENY, Méthode, cit., tomo I, pp. 86-7.
58 CALAMANDREI, La cassazione, cit., tomo I, p. 527, pone de manifiesto que los discursos
parlamentarios de los defensores de la Ley de 1837 negaron que la nueva ley se opusiera a los principios
iniciales de la casación, pero lo cierto es que se estaba produciendo un cambio fundamental.

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conciencia jurídica en general puede ejercitar el ejemplo de una sentencia en la cual la

cuestión de derecho no se haya resuelto correctamente”59.
Sección 2ª
I. LA RECEPCIÓN EN ESPAÑA DE LA CASACIÓN
Visto en las páginas anteriores el origen francés de la casación y la concepción
política sobre la que se asienta su creación, debemos ahora examinar cómo aparece en
España. Decía Calamandrei60 que la casación resulta de la unión de dos instituciones que
recíprocamente se compenetran: 1) De una institución que forma parte del ordenamiento
judicial-político, la Corte de Casación, y 2) De otra que pertenece al derecho procesal, el
recurso de casación.
A) El Tribunal Supremo como órgano jurisdiccional
El Supremo Tribunal de Justicia que estableció el artículo 259 de la Constitución de
Cádiz de 1812 fue ya desde sus inicios un verdadero órgano jurisdiccional. La Constitución
partía claramente de la división de poderes; en los artículos 15, 16 y 17 atribuía la potestad
legislativa a las Cortes con el Rey, la potestad ejecutiva al Rey y “la potestad de aplicar las
leyes en las causas civiles y criminales reside en los tribunales establecidos por la ley”. La
división de poderes está expresamente enunciada en el Discurso Preliminar que precede a la
Constitución61 y en él se justifica el principio de exclusividad de la jurisdicción62,
separándose la potestad de aplicar las leyes a los casos particulares de cualquier otro acto de
autoridad soberana, por lo que aquélla no podía ser nunca asumida ni por las Cortes ni por el
Rey63.
Partiendo de la división de poderes, el Supremo Tribunal de Justicia se concibe como
el “centro de la autoridad judicial”. No es un órgano político, sino la cabeza de los tribunales.
“Delegada por la Constitución a los tribunales la potestad de aplicar las leyes, es
indispensable establecer, para que haya sistema, un centro de autoridad en que vengan a
reunirse todas las ramificaciones de la potestad judicial. Por lo mismo se establece en la corte
un supremo tribunal de justicia, que constituirá ese centro común”64.
A pesar de que la situación de la denominada administración de justicia era en la
época caótica y de que los constituyentes gaditanos estaban fuertemente influenciados
teóricamente por la teoría de la división de poderes e incluso de que era claramente
detectable el influjo de la concepción rousoniana sobre el juez como mero aplicador de la
ley65, en ningún momento se planteó la conveniencia de establecer un órgano al que de
atribuyera la defensa de la división de poderes. Si los revolucionarios franceses estimaron

59 CALAMANDREI, La cassazione, cit., I, p. 539.

60 CALAMANDREI, La cassazione civile, cit., tomo I, p. 4. Esta sistemática de estudio ha sido

asumida por JIMÉNEZ CONDE, Precedentes del error de derecho, cit., en Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana, 1977, IV, p. 794.
61 En realidad la división de poderes había sido plasmada en el Decreto de 24 de septiembre de

1810; en SEVILLA ANDRÉS, Constituciones y otras leyes y proyectos políticos de España, I, Madrid, 1969, pp.
91-92.
62 Sobre este principio puede verse MONTERO, Introducción al derecho procesal, 2.ª edición, Madrid,

1979, pp. 334 y ss.

63 El Discurso Preliminar en SEVILLA ANDRÉS, Constituciones, cit., pp. 138 y ss., en lo que ahora

consideramos.
64 Discurso Preliminar, en SEVILLA ANDRÉS, Op. cit., p. 141.
65 En la sesión de las Cortes de 20 de noviembre de 1911 (Diario de Sesiones, tomo III, núm. 414, p.
2302) el diputado Luján dijo: “El juez es una ley que habla”.

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necesario impedir que los tribunales se inmiscuyeran en las funciones del poder legislativo, y
por ello crearon el Tribunal de cassation, en España no se sintió nunca esta necesidad y de ahí
que el Supremo Tribunal no fuera un órgano político establecido junto al legislativo, sino un
verdadero órgano judicial.
Prueba indudable de este carácter jurisdiccional se obtiene examinando la
competencia del Tribunal tal como las fijó el artículo 261 de la Constitución y desarrolló el
Reglamento de 13 de marzo de 181466. Era fundamentalmente un órgano al que se atribuía
el conocimiento de los conflictos jurisdiccionales y las cuestiones de competencia y, al mismo
tiempo, el enjuiciamiento criminal de los altos cargos políticos, administrativos y judiciales67,
aparte de los recursos de nulidad, que veremos luego, y de una manifestación del référé
facultatif.
El regreso de Fernando VIII y su Decreto de 4 de mayo de 1814 supusieron la
derogación de la Constitución y con ella la desaparición del Supremo Tribunal de Justicia,
aunque ya había empezado a funcionar en Madrid. Volvió a hacerlo en el Trienio Liberal,
para cesar otra vez en 1823. Con carácter definitivo fue establecido por el Decreto de 24 de
enero de 1834 que instauró el Tribunal Supremo de España e Indias. También en esta
recreación se trató de un órgano judicial, que sustituyó al Consejo de Castilla, y al que se
confiaron atribuciones de naturaleza claramente jurisdiccional. El Reglamento de 17 de
octubre de 1835 es casi una reproducción literal del de 1814, antes citado, y entre ambas
disposiciones debe aludirse al Reglamento provisional para la Administración de Justicia de
26 de septiembre de 1835, en el que se dedicaba el Capítulo V al Tribunal Supremo de
España e Indias.
El Tribunal Supremo quedó entonces configurado y toda su evolución posterior no
ha desvirtuado su carácter original68.
B) La casación como recurso
Junto a las atribuciones de que hemos hecho antes mención, el artículo 261, 9.º de la
Constitución de 1812 atribuía al Supremo Tribunal “conocer de los recursos de nulidad que
se interpongan contra las sentencias dadas en última instancia para el preciso efecto de
reponer el proceso, devolviéndolo y hacer efectiva la responsabilidad de que se trata en el
artículo 254”69. La comprensión de este recurso, del que se habla entonces por primera vez

66 En Colección de los decretos y órdenes que han expedido las Cortes Ordinarias, tomo V, Madrid, 1822,
pp. 114-132. Otro síntoma indudable del carácter jurisdiccional del órgano es el relativo a las calidades que
debían concurrir en los que hubieran de ser nombrados ministro o magistrados de ese Tribunal. El Decreto
de 17 de abril de 1812 se refería en primer lugar a las generales del artículo 251 de la Constitución para ser
nombrado magistrado o juez (nacido en España y mayor de 25 años) y luego añade las específicas del
Tribunal Supremo (ser letrado, aparte de otros requisitos políticos). Por otro lado un segundo Decreto de
17 de abril de 1812 sobre supresión de los “tribunales conocidos con el nombre de Consejos” y creación del
Supremo Tribunal de Justicia. Los dos decretos en Colección de los decretos, cit., tomo II, Madrid, 1920, pp.
192-195. Sobre los nombramientos de presidente y ministros, vid. COBIAN, V., El Tribunal Supremo según
la Constitución de 1812, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1923, tomo 143, p. 5.
67 Véase FAIRÉN, V., La recepción en España del recurso de casación francés (1812-1813), en “Temas

del Ordenamiento Procesal”, I, Madrid, 1969, p. 214; destacaba que en Francia el enjuiciamiento de los
agentes del poder ejecutivo no se confió al Tribunal de cassation, sino a un órgano distinto y específico, la
Cour nationale (Constitución de 3 de septiembre de 1791, art. 23 del Capítulo V del Título III).
68Pueden verse LASO GAITE, Aportación a la historia del Tribunal Supremo, en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, 1969, tomo 227, pp. 567 y ss.; GARCÍA GOYENA, F., Historia del Tribunal
Supremo, 1929, citado por el anterior; LASO GAITE, Crónicas de la Codificación Española. 1. Organización
Judicial, Madrid, 1970.
69 El art. 254 establecía que “toda falta de observancia de las leyes que arreglan el proceso en lo
civil y en lo criminal, hace responsables personalmente a los jueces que las cometieren”.

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en nuestro Ordenamiento, exige atender al sistema de instancias establecido en la propia

Constitución.
Los Constituyentes de Cádiz partieron del principio de que todas las causas civiles y
criminales habían de terminar dentro del territorio de cada audiencia, y lo plasmaron en el
artículo 262. Se trataba de una importante innovación sobre el sistema anterior y de ahí que
en el Discurso Preliminar se justificara con abundante argumentación70. Partiendo de este
principio se establecían tres instancias, agotándose en todo caso la tercera ante la Audiencia
correspondiente, desapareciendo los recursos de segunda suplicación y de injusticia notoria,
de los que conocía anteriormente el Consejo de Castilla71.
El recurso de nulidad no aparece, pues, como una instancia más. Las Cortes de Cádiz
no quisieron atribuir al Supremo Tribunal el conocimiento de una cuarta instancia y por ello
se rechazaron las enmiendas a la Constitución que lo pretendieron72. Ahora bien, ello no
supone que la nulidad fuera semejante a la casación francesa, como demostró en su momento
Fairén73 y ha sido asumido por la doctrina posterior74. En el Reglamento del Tribunal
Supremo de 13 de marzo de 1814 no se procedió a su regulación, pero ello sí se hizo, aunque
de manera incipiente, en el Reglamento de las Audiencias y Juzgados de Primera Instancia
de 9 de octubre de 1912, en el que quedó claro que su finalidad era doble: reponer la causa y
exigir responsabilidad (arts. 47 a 54 del Capítulo I)75.
Puede ya hablarse de una verdadera casación con el Real Decreto de 4 de noviembre
de 1838, sobre recurso de segunda suplicación e injusticia notoria76, pues en el mismo: 1) Se
puso fin a los recursos de segunda suplicación y de injusticia notoria, lo que se hizo en los
artículos 1 y 2 sin más, y 2) Se reguló un recurso de nulidad que quedaba como único a

70 Se alude así a la necesidad de evitar que las partes hubieran de acudir a lugares muy distantes
para litigar, con lo que se pone de manifiesto la desigualdad de las partes, a la celeridad en la formación de
los procesos, a la facilidad de asegurar las pruebas; en SEVILLA, Constituciones, I, cit., pp. 141-143. Lo que
ha espíritus superficiales les ha parecido una gran conquista de la Constitución de 1978 (art. 152.1, III), el
que las sucesivas instancias procesales se agotarán ante los órganos judiciales de la Comunidad Autónoma,
estaba ya recogido con carácter general en nuestro sistema procesal desde 1812, y no con base en razones
de autonomía, sino en consideración a los concretos intereses de los ciudadanos.
71 Sobre estos recursos, en la situación legal inmediatamente posterior a la Novísima Recopilación
de 1805, una síntesis en MONTERO, La herencia procesal española, México, UNAM, 1994, pp. 60-63.
También en La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 (La consolidación del proceso común), primero en
L’Educazione Giuridica. VI. Modelli storici della procedura continentale, Tomo II. Dall’ordo iudiciarius al codice
di procedura, Napoli, 1994, pp. 392-394, y luego en Ensayos de Derecho Procesal, Barcelona, 1996, pp. 227-229.
72 FAIRÉN, Temas del Ordenamiento Procesal, I, cit., pp. 217 y ss.
73 FAIRÉN, Temas, I, cit., pp. 203-205, con cita de los autores anteriores. El recurso de nulidad no

tenía relación con casación política francesa; basta recordar que la nulidad española no tenía por objeto la
vigencia de la ley (del ius constitutionis), sino que estaba preordenado a la defensa de los intereses de las
partes (el ius litigatoris) frente a las corruptelas y deformaciones del procedimiento en que pudieran incurrir
los tribunales.
74 Por ejemplo JIMÉNEZ CONDE, Precedentes, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana,

1977, IV, pp. 796 y ss. También así DE LA PLAZA, La casación civil, Madrid, 1944, p. 95.
75 Estos Reglamentos prácticamente no llegaron a entrar en vigor, atendida la situación bélica en

que se encontraba España y su derogación en 1814. Cuando el primer presidente del Supremo Tribunal don
Ramón de Posada y Soto (del que esboza su biografía LASO en Aportación, cit., en Revista General de
Legislación y Jurisprudencia, tomo 227, p. 616), pronunció el discurso instauración del Tribunal, el día 20
de junio de 1812, no hizo ni siquiera mención de este recurso de nulidad; el discurso se titulaba “De la
justicia y obligaciones de los que la ejercen” y fue reproducido por COVIÁN, en la Revista de Legislación y
Jurisprudencia, tomo 143, 1923.
76Una síntesis del Real Decreto puede verse en LASO, Crónica de la Codificación Española. 2.
Procedimiento civil, Madrid, 1970, pp. 12 y ss.

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interponer ante el Supremo Tribunal. Se trató ahora realmente de introducir la casación,

aunque ello se hiciera bajo un nombre simulado77, distinguiéndose entre errores in iudicando
(sentencias “contrarias a ley clara y terminante”) y errores in procedendo (con enumeración
taxativa de siete motivos), procediendo a su regulación en términos similares a como se
recogerá en la LEC de 1855, aunque aquí ya con el nombre de casación78.
La palabra casación se emplea por primera vez en el Real Decreto de 22 de
junio de 1852, sobre el procedimiento de las causas de contrabando y defraudación a
la Hacienda Pública, en el que suprime la expresión “clara y terminante”, y después
la Real Cédula de 30 de enero de 1855, sobre Administración de Justicia en
Ultramar, reguló ya un recurso de casación en sentido propiamente dicho.
El texto decisivo sobre el recurso de casación fue la LEC de 1855, que lo reguló en
sus artículos 1010 y siguientes, del modo que ha perdurado en nuestro sistema jurídico por
más de un siglo79. Se trataba de que:
1.º) Podía fundarse en errores in iudicando (“que la sentencia sea contra ley o contra
doctrina admitida por la jurisprudencia de los tribunales”) y en errores in procedendo (nueve
motivos taxativos), con consecuencias distintas en caso de estimación del recurso, dado que:
1) Cuando se trataba de errores in procedendo se declaraba la nulidad devolviendo los autos al
tribunal de procedencia para que, reponiéndolos al estado que tuvieren cuando se cometió la
falta, los sustancie y determine con arreglo a derecho, y 2) Cuando el error era in iudicando el
propio Tribunal Supremo entraba a decidir la cuestión objeto del pleito.
2.º) Lo anterior significa nada menos que el Tribunal Supremo español tuvo desde
entonces jurisdicción positiva en la infracción de ley. Se trataba de que si el tribunal
desestimaba el recurso se limitaba a declarar no haber lugar a él, convirtiéndose en firme la
sentencia dictada por el tribunal de segunda instancia, mientras que si estimaba el recurso
primero casaba la sentencia recurrida y luego entraba a decidir de manera firme el caso
planteado, sin devolver la causa al tribunal de apelación.
No hace falta detenerse aquí en la Leyes de 18 de junio de 1870 y de 22 de abril de
1878 hasta llegar a la LEC de 1881 en la que se reguló de nuevo el recurso. Lo más
destacado de esa regulación fue la aparición de motivo de infracción de ley relativo al error
de hecho en la apreciación de la prueba, aunque fuera con la exigencia de los documentos o
actos auténticos que tantas dudas suscitaron durante un siglo. Con ello se produjo otra
novedad trascendente de la casación española: la entrada de los hechos en la misma.
II. LOS ÚLTIMOS PASOS DE LA EVOLUCIÓN
Hemos visto como las dos casaciones fueron evolucionando en España; esa
evolución está aún muy lejos de haberse consolidado.
A) En la LEC de 1881
En la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, la de 1881, el recurso de casación se
configuraba como un medio de impugnación de sentencias definitivas (y de resoluciones a
ellas equiparadas), dictadas en apelación (y en algunos casos en única instancia), por

77 En ello está ahora conforme la doctrina: DE LA PLAZA, La casación civil, cit., pp. 97-98;
JIMÉNEZ CONDE, Precedentes de error de hecho…, cit., p. 807, LASO, Evolución histórica de la casación civil
en España, en Revista de Derecho Procesal Civil Iberoamericana, 1971, p. 134.
78Esta fue la norma en que apareció la expresión “doctrina legal”, sobre la que se ha debatido
durante más de un siglo, hasta su supresión en la Ley de 6 de agosto de 1984.
Y que ha determinado buena parte de las regulaciones en la América hispana, y así BREU
79

BURELLI y MEJÍA ARNAL, La casación civil, Caracas, 2000.

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virtud del cual cabía solicitar del órgano competente (Sala de lo Civil del Tribunal
Supremo o Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia) que realizara un
examen de la aplicación del derecho realizada por el tribunal a quo, o de la observancia,
por parte del mismo, de las normas que rigen los actos y garantías del proceso, a fin de
que casara o anulara la sentencia recurrida si se hubiera infringido en ella el ordenamiento
jurídico o la jurisprudencia, o si se hubieran quebrantado las normas procesales o las
formas esenciales del juicio produciendo indefensión.
Existían, pues, dos modalidades de recurso de casación: 1) La casación por
infracción de ley, que tenía por objeto provocar un examen de la labor de interpretación y
aplicación de las normas jurídicas materiales y de la observancia de la jurisprudencia
realizadas por el tribunal a quo; y 2) La casación por quebrantamiento de forma, que tenía
por objeto vigilar la regularidad y validez de la actuación procesal. La infracción de precepto
constitucional era suficiente para fundamentar el recurso de casación en todo caso.
Aunque tras la reforma de la Ley 34/1984, de 6 de agosto80, desapareció la
distinción formal y la diferente tramitación de lo que hasta entonces eran dos especies de
recursos de casación, subsistían en la LEC/1881 los motivos específicos de cada una de
dichas modalidades, y los efectos que se derivaban de la estimación de una u otra eran,
asimismo, diversos. La diferencia cualitativa entre los dos tipos de errores que podían
denunciarse determinaba un diferente tratamiento procesal. En caso de apreciarse un error
iuris, el tribunal casaba la sentencia recurrida y procedía a resolver la cuestión de fondo
del proceso, mientras que en el caso de apreciarse un quebrantamiento de las formas
esenciales del juicio, el tribunal de casación declaraba la nulidad de lo actuado y remitía
las actuaciones al tribunal a quo para que sustanciara nuevamente el proceso desde el
momento en que se cometió la falta. El sistema se mantuvo en la reforma de la Ley
10/1992, de 30 de abril, en la que se suprimió el motivo del error de hecho en la
apreciación de la prueba81.
B) Los recursos extraordinarios en texto inicial de la LEC de 2000
La LEC/2000 mantuvo esas dos modalidades de recurso extraordinario,
configurándolas como medios de impugnación autónomos y bien diferenciados, hasta el
punto de que, en atención a sus diferentes naturalezas y efectos, los reguló por separado,
los declaró incompatibles y confirió a distintos órganos jurisdiccionales la competencia
para conocer de cada uno de ellos. Su objeto es diverso:
1) Mediante la casación se pretende el examen y la corrección de la labor de
interpretación y aplicación de las normas jurídicas materiales realizada por las Audiencias
Provinciales, así como la observancia, por dichos tribunales, de la jurisprudencia relativa a
la cuestión litigiosa, o la fijación de esa jurisprudencia cuando sea necesario.
2) Con el recurso extraordinario por infracción procesal se persigue el control de
la regularidad y validez de la actuación procesal llevada a cabo en la instancia y en la
apelación y el cumplimiento de las normas que rigen los actos y garantías del proceso.
a) La atribución de competencia
Según la inicial previsión de la LEC/2000:

80 Sobre la que debe verse SERRA DOMÍNGUEZ en Comentarios a la reforma de la Ley de

Enjuiciamiento Civil (coord. V. Cortés), Madrid, 1985, pp. 784 y ss.

81 También SERRA ahora en La reforma de los procesos civiles (Comentario a la Ley 10/92 de medidas
urgentes de reforma procesal) (dir. Montero), Madrid, 1993, pp. 215 y ss.

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1) Correspondía a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, mediante el recurso de

casación, revisar el enjuiciamiento realizado por las Audiencias Provinciales sobre el
fondo del asunto, en materia de Derecho privado común, a fin de resolver si en dicha
actividad se había infringido alguna norma jurídica material común o constitucional o la
doctrina jurisprudencial aplicables a la cuestión objeto del proceso (art. 478.1, I).
2) Si la norma material infringida fuera de Derecho civil, foral o especial, propio de
una Comunidad Autónoma, la competencia para conocer de la casación se atribuía a la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad, siempre que
el correspondiente Estatuto hubiera previsto esa atribución (art. 478.1, II).
3) Se atribuía a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de
Justicia el control de la regularidad y validez de la actuación procesal y de la observancia
de las garantías que la Ley y la Constitución otorgan a los litigantes, mediante el recurso
extraordinario por infracción procesal que cabía interponer contra las sentencias y autos
que pongan fin a la segunda instancia, dictados por las Audiencias Provinciales de su
territorio (art. 468 LEC)
b) La incompatibilidad entre ambos recursos
En el texto de la LEC se declaraba incompatible la utilización de ambos recursos
extraordinarios por una misma parte, por lo que aquella que pretendiera recurrir debería
optar, en cada caso, por interponer el recurso por infracción procesal o el de casación, y si
interpusiere los dos se tendría por inadmitido este último (art. 466).
Esta previsión legal tendía a evitar dilaciones, a disuadir de la interposición
caprichosa del recurso por infracción procesal y a procurar que cuando así se efectuara, la
parte que lo intentara lo hiciera con suficiente fundamento. Si la parte tenía que elegir
entre uno u otro recurso, debería meditar y sopesar las posibilidades de éxito de su
impugnación, de manera que sólo renunciara a la casación (en la que habría de decidirse
sobre la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones de fondo objeto
del proceso), y se decidiría por el de infracción procesal, si consideraba con un alto grado
de probabilidad que este último podía prosperar.
Cuando fueran varias las partes litigantes que recurrieran la sentencia, haciéndolo
unas por infracción procesal y otras en casación, se establecía en la Ley un orden sucesivo
para la decisión de ambos recursos, tomando, además, en consideración la atribución de
competencia funcional que para el conocimiento de cada uno de ellos se fijaba en los
artículos 468 y 478, y a tal fin distinguía los dos siguientes supuestos: 1) Concurrencia de
recursos por infracción procesal y de casación común (arts. 472, 483 y 484); y 2)
Concurrencia de recursos por infracción procesal y de casación en materia de Derecho
civil, foral o especial (arts. 468 y 478).
Pero no es este el régimen vigente en la actualidad. El sistema previsto en la LEC
ha quedado reducido a un mero futurible, al parecer, de muy dudoso cumplimiento, pues
las leyes se han sucedido y no se ha aplicado el sistema previsto en la LEC de 2000.
C) El régimen actual de esos recursos
El establecimiento del régimen de recursos extraordinarios previsto en el texto
articulado de la LEC/2000 dependía de que, al mismo tiempo que esa Ley, se aprobara
también por las Cortes el proyecto de reforma de la LOPJ que atribuía a las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia funcional para
conocer del recurso extraordinario por infracción procesal; lo que no sucedió, al no
alcanzarse en el Congreso de los Diputados la mayoría absoluta necesaria para ello.

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En esas circunstancias, se optó porque en el Senado se aprobara una Disposición

Final al texto del entonces proyecto de la LEC en tramitación, la 16.ª, en la que se
establecía un régimen transitorio, con el propósito de salvar provisionalmente el sistema
concebido por el legislador y con la intención de abordar en el futuro la reforma de la
LOPJ. Sin embargo, esa reforma ni siquiera se ha intentado en las siguientes legislaturas,
lo cual denota la voluntad política de que se perpetúe el régimen transitorio diseñado en
aquella Disposición Final. La misma se ha redactado de nuevo en la Ley de Agilización
Procesal 37/2011 pero manteniendo la provisionalidad (que tiene doce años de edad). Ello
implica el mantenimiento de una regulación realmente confusa en la que, además, cabe
apreciar tres procedimientos diferentes: uno, el de infracción procesal autónoma (en los
dos casos en que procede); otro, el de casación; y, por fin, el de infracción procesal y
casación conjuntas.
Los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal siguen
escindidos y con ámbitos diferenciados, como ha reconocido reiteradamente el Tribunal
Supremo.
Pero sin perder esa especial significación, el juego de la Disposición Final 16.ª ha
dado lugar a una vinculación entre ambos, hasta el punto de que sólo procede el recurso
por infracción procesal contra las sentencias que sean recurribles en casación, habiendo
dejado de ser incompatibles; y los dos recursos, cuando se interpongan contra una misma
sentencia, se deben sustanciar en un mismo procedimiento.
En síntesis podemos anticipar que, de conformidad con lo establecido en la citada
Disposición Final 16.ª, y mientras no se produzca la modificación de la LOPJ que permita
atribuir la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal a
la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (lo que no es previsible
que ocurra, atendida la orientación que conforma la voluntad política tanto de la anterior
como de la actual mayoría en el gobierno), el régimen de dichos recursos será el siguiente:
1.º) La competencia para conocer de los dos recursos extraordinarios (casación y
por infracción procesal) se atribuye en todo caso a un mismo tribunal: bien a la Sala de lo
Civil del Tribunal Supremo, cuando el objeto del proceso sea una materia de Derecho
común, bien a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cuando
la cuestión de fondo sea una materia de Derecho civil, foral o especial, propio de la
correspondiente Comunidad Autónoma (D. F. 16.ª, 1, 1ª).
2.º) Sólo son recurribles las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias Provinciales, y sólo cabe presentar separadamente recurso extraordinario por
infracción procesal (esto es, sin necesidad de formular al propio tiempo recurso de
casación) frente a las sentencias recurribles en casación a que se refieren los números 1.º
(derechos fundamentales) y 2.º (cuantía superior a 600.000 euros) del artículo 477.2 LEC
(D. F. 16.ª, 1, 2ª).
3.º) Cuando un litigante pretenda recurrir una resolución tanto por infracción
procesal como en casación habrá de interponer ambos recursos en un mismo escrito. En
tales supuestos, a la interposición de dichos recursos y a la remisión de los autos, les serán
de aplicación los plazos establecidos en los artículos 479, 481 y 482, respectivamente.
4.º) Siempre que se interpongan contra una misma resolución recurso por
infracción procesal y recurso de casación, se tramitarán ambos en un único procedimiento.
Cuando se trate de recursos presentados por distintos litigantes, se procederá a su
acumulación (D. F. 16.ª, 1, 4ª).
5.º) Cuando litigantes distintos formulen uno el recurso de casación fundado en
Derecho civil, foral o especial, propio de una Comunidad autónoma, y el otro recurso por

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infracción procesal la competencia se debe entender atribuida al Tribunal Superior de

Justicia.
6.º) Cuando se tramiten conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso
de casación, la Sala examinará en primer lugar si la resolución recurrida es susceptible de
ser recurrida en casación, y si no fuere así, acordará la inadmisión del recurso por
infracción procesal.
7.º) Cuando el presupuesto de la recurribilidad en casación se funde
exclusivamente en el número 3º del apartado segundo del artículo 477 (interés
casacional), la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión del recurso de casación,
y si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción
procesal. Sólo en el caso de que el recurso de casación resultare admisible, procederá a
resolver sobre la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal (D. F. 16.ª.1,
5ª, II).
8. º) Admitidos ambos recursos, se resolverá siempre en primer lugar el recurso
extraordinario por infracción procesal y sólo cuando éste se desestime, se examinará y
resolverá el de casación, en cuyo caso, la desestimación del primero y la decisión sobre el
segundo se contendrán en una misma sentencia (D. F. 16.ª.1, 6ª).
9.º) Ahora bien, cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al
amparo del motivo 2º del apartado primero del artículo 469 (infracción de las normas
procesales reguladoras de la sentencia), o por vulneración del artículo 24 CE que sólo
afectase a la sentencia recurrida, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará
nueva sentencia resolviendo acerca de lo que se hubiese alegado como fundamento del
recurso de casación (D. F. 16.ª.1, 7ª). Es decir, en la misma resolución que estime cometida
la infracción procesal y anule, por ello, la sentencia recurrida, resolverá seguidamente
sobre el motivo de la casación.
10.º) Mientras no se produzca la reforma de la LOPJ por la que se atribuya
competencia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para
conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, no serán de aplicación los
artículos 466, 468, 472, 476.4, 488, 489 y 490 a 493 LEC (D.F. 16.ª.2). Especialmente
importa destacar la no vigencia de los artículos 490 a 493, de modo que no existe por
ahora el llamado recurso en interés de la ley y por eso no lo examinaremos en lo que
sigue.

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