DERECHO CONSTITUCIONAL II

Prof. Gonzalo García – Álvaro Villanueva

Viernes, 9 de marzo de 2018

Prof. García:
Contenidos del curso: Comentado [ÓMBN1]: Contenidos del curso

En el derecho constitucional existen dos grandes materias, en primer lugar, como se organiza
el poder; no da lo mismo como se organiza el poder, el poder debe organizare de cierta forma;
en segundo lugar, como esa organización del poder debe basarse en el respeto a cierta
institución, a la base de los derechos fundamentales, es importante hacer el análisis de cómo
se construye una constitución en base a los derechos fundamentales, de cómo los países se
organizan en base al respeto a ellos. La teoría de los derechos fundamentales nos permite
enjuiciar nuestro derecho y ordenamiento constitucional, para poder transformarlo (es inútil
una teoría que produzca conocimientos inútiles que no sean transformables a la práctica).
El problema, y por qué es una teoría relativamente nueva en Chile, solo hay dos principales Comentado [ÓMBN2]: Fuentes Nacionales
libros, Derechos Fundamentales de Eduardo Aldunate (2007), y Manual de Derechos
Fundamentales de Pablo Contreras et al (2017). Entonces tenemos esta manualística que
en la base es lo único a que se puede recurrir en el ámbito nacional.
En el ámbito internacional el Prof. Robert Alexy ha estudiado el tema, como tesis de Comentado [ÓMBN3]: Fuentes internacionales
postulación la teoría de los Derechos Fundamentales, basándose en la jurisprudencia del
tribunal constitucional alemán, en 1985. Para efectos del mundo hispano, el libro de entrada
es el texto de Robert Alexy para el estudio de los Derechos Fundamentales.
La teoría de Derechos Fundamentales se pregunta cuestiones muy sencillas, y que iremos Comentado [ÓMBN4]: Primer Módulo: Concepto de
viendo alternadamente con el profesor Villanueva; una pregunta muy sencilla es “¿Cuál es Derechos Fundamentales
el concepto de Derechos Fundamentales?”; “¿Qué hace a un Derecho Fundamental?”.
Después cabe clasificar los Derechos Fundamentales (Derechos esenciales que emanan de Comentado [ÓMBN5]: Segundo Módulo: Clasificación de
la naturaleza humana del Art. 5 inc. 2, Derechos Humanos del Art. 9, Derechos Derechos Fundamentales
Constitucionales del Art. 19, Garantías Constitucionales del Art. 64, Derechos
Fundamentales del Art. 93 N°2). Es importante hacer la distinción en estas referencias a los
Derechos Fundamentales, ya que el constituyente usa todos estos conceptos
sistemáticamente, la teoría de los Derechos Fundamentales viene a explicar todas las
diferencias entre aquellos conceptos. Otro ejemplo de estas denominaciones son los
Derechos Convencionales, éstos son Derechos Extra-Estatales, como los tratados
internacionales de Derechos Humanos, por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica
(Convención Interamericana de Derechos Humanos), y se diferencian del resto de los
Derechos Fundamentales como género.
También se debe estudiar la historia de los Derechos Fundamentales, ésta no es una historia Comentado [ÓMBN6]: Tercer Módulo: Historia de los
lineal ni totalmente coherente, no llegan del mismo modo a las distintas naciones; ¿es lo Derechos Fundamentales

mismo hablar de Derechos Humanos en el siglo XIX que en el Siglo XXI?, la verdad es que
no, la noción de Derechos Humanos se formó después de la Segunda Guerra Mundial, con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos en 1948. Esto nos demuestra la escasa
trayectoria de la dimensión histórica de los Derechos Humanos, sin embargo, existe una
historia anterior en respecto a los Derechos Fundamentales, datando en hitos como la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en 1789, derivado de las corrientes
Ius naturalistas (Teológico y racionalista).
Otro bloque importante es analizar la función de los Derechos Fundamentales, hay que Comentado [ÓMBN7]: Cuarto Módulo: Función de
analizar su doble objeto (hay una dimensión subjetiva; que será relacionada con la dimensión Derechos Fundamentales

garantista y proteccionista a las personas; y una dimensión objetiva). Aplicando este análisis
al derecho de sufragio, en la dimensión subjetiva, según el Art. 13 todos los ciudadanos tienen Comentado [ÓMBN8]: Dimensión Subjetiva de los
derecho a votar: Derechos Fundamentales

Artículo 13. Son ciudadanos los chilenos que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan
sido condenados a pena aflictiva. La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar
a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran. Tratándose de los
chilenos a que se refieren los números 2º y 4º del artículo 10, el ejercicio de los derechos que les
confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año.

Sin embargo, al analizar el Art. 16, podemos observar la dimensión objetiva, que es como
debe aplicarse, las limitaciones y la práctica de éstos, es decir, la dimensión objetiva vela
para que los derechos se practiquen de forma eficaz y eficiente: Comentado [ÓMBN9]: Dimensión Objetiva de los
Derechos Fundamentales
Artículo 16. El derecho de sufragio se suspende:

1º. Por interdicción en caso de demencia;

2º. Por hallarse la persona acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley
califique como conducta terrorista, y

3º. Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso séptimo del
número 15º del artículo 19 de esta Constitución. Los que por esta causa se hallaren privados del
ejercicio del derecho de sufragio lo recuperarán al término de cinco años, contado desde la
declaración del Tribunal. Esta suspensión no producirá otro efecto legal, sin perjuicio de lo dispuesto
en el inciso séptimo del número 15º del artículo 19.

Podemos ver un ejemplo de un Derecho Fundamental con dimensión subjetiva, pero sin
objetiva para entender sus diferencias, como el Derecho a Atención para la Salud Mental en
la jurisdicción brasileña, sin embargo, no vemos por ningún lado institución alguna que
asegura tal derecho.
Para no criticar a otros países sin mirar el propio, podemos analizar el derecho reconocido en
el Art. 19 N°12, la libertad de expresión, porque podemos entender que existe un oligopolio
de los medios de comunicación masiva en nuestro país.
Una cosa son las funciones, el objeto, pero otra cosa distinta es la titularidad de los Derechos Comentado [ÓMBN10]: Quinto Módulo: Titularidad de
Fundamentales, esto quiere decir, ¿Quiénes son los titulares de los Derechos Derechos Fundamentales

Fundamentales?, son titulares por ejemplo las personas naturales en primer término, las
personas jurídicas respecto de determinados derechos, sin embargo, hay discusión sobre mas
titulares de Derechos Fundamentales, y cuáles son los efectos de que a éstos se les reconozca
la titularidad.
También se necesita estudiar los límites de los Derechos Fundamentales, por ejemplo, Comentado [ÓMBN11]: Sexto Módulo: Límite a los
analicemos el derecho a reunión del art. 19 N°13, el ejercicio del derecho a reunión pude ser Derechos Fundamentales

limitado, ya que la reunión armada está prohibida y en lugares públicos la reunión debe
regirse por las disposiciones generales de policía. Para entender los límites y la extensión del
derecho, dos cosas, en primer lugar, el ámbito constitucional protegido y en segundo lugar
las cláusulas limitativas, su importancia es sin perjuicio de su orden.
Sin embargo, para que no se abuse de los límites a los Derechos Fundamentales, existen los Comentado [ÓMBN12]: Límites a los límites de los
límites a los límites de los Derechos fundamentales, en donde debemos hacer atención a dos Derechos Fundamentales

conceptos, al contenido esencial del Derecho Fundamental y al principio de

proporcionalidad.
También, ¿Qué pasa si yo renuncio a los Derechos Fundamentales?, ¿existen derechos Comentado [ÓMBN13]: Séptimo módulo: Renuncia a los
renunciables o renunciables?, ejemplos como la renuncia al derecho a la vida privada en el Derechos Fundamentales

ámbito de la farándula, o la del derecho a la libertad sexual en la prostitución nos hacen

preguntarnos esto.
Después es importante la interpretación de los Derechos Fundamentales, si el sentido de Comentado [ÓMBN14]: Octavo Módulo: Interpretación
aquellos son proteger a las personas, hay que ver el sentido que hay que darles a aquellos de Derechos Fundamentales

para lograr aquella protección, hay que interpretarlos de manera amplia, ya que está para
proteger a la persona del poder, y el poder se debe interpretar de manera restrictiva.
¿De qué sirve un derecho sin garantía?, en general, son derechos inútiles, por eso son Comentado [ÓMBN15]: Noveno Módulo: Garantías
importantes las garantías de los Derechos Fundamentales, hay que llegar más allá del Constitucionales

reconocimiento nominal de aquellos derechos, apreciando aquí las Garantías Jurisdiccionales

(Habeas Corpus, por ejemplo, y la CIDH en un ejemplo internacional) y las no
Jurisdiccionales (Políticas públicas, por ejemplo).
Y finalmente el dilema de la suspensión de los derechos, hay determinados estadios en donde Comentado [ÓMBN16]: Décimo Módulo: Suspensión de
pasan ciertas cosas en donde hay que recurrir a problemas relativos al estado de excepción Derechos
constitucional, y eso deriva en la suspensión de derechos.
Historia de los Derechos Fundamentales: Comentado [ÓMBN17]: HISTORIA DE LOS DDFF

Para analizar la historia de los derechos fundamentales debes estudiar la prehistoria de los
derechos fundamentales, esto es un contenido raramente visto, y si es que son vistos no
extensivamente. No es lo mismo estar estudiando Derechos Fundamentales en la tradición
griega, que, en la romana, o en la americana, o la europea. Hay que identificar cual de todas
las tradiciones que identifica a la Teoría de los Derechos Fundamentales en Chile. Nosotros
somos depositarios de tradiciones de otros lugares. Para poder ordenar el estudio y no
perderse, debemos enfocar el estudio al derecho positivo y no a la filosofía jurídica.
Comprendemos la prehistoria de los Derechos Fundamentales todo el periodo anterior al
Siglo XVIII, el quiebre con la historia de los Derechos Fundamentales lo hace el concepto
de igualdad. A pesar de que se considera prehistoria ese periodo, es sumamente importante
para el estudio y no podemos olvidarla:
Tradición Católica  Deuteronomio: libro bíblico que reconocía principalmente la igualdad,
es uno de los partes del iusnaturalismo católico, derivando la dignidad humana.
Tradición Historicista  Carta Magna 1215, texto prehistórico y principal precursor de los
reconocedores de los Derechos Fundamentales, no es considerado parte de la historia de los
Derechos Fundamentales de por sí ya que tiene una limitada versión de género, presupone
que existen hombres libres y no libres, y además presupone Derechos Forales.
o TRAER APORTACION DEL BILL OF RIGHTS INGLÉS A LOS DDFF

o TRAER DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y EL

CIUDADANO

Viernes, 16 de marzo de 2018

Prof. García:
En la clase pasada quedamos en el inicio de la explicación de los derechos fundamentales y
revisamos la prehistoria de los derechos fundamentales, que está marcada por una cuestión
que reiteraremos, que solo hay historia de los derechos fundamentales cuando hay
reconocimiento de la igualdad de las personas, de todas formas, no debemos omitir
antecedentes valiosos para llegar a entender la historia de los derechos fundamentales.
Nos toca ver, cronológicamente, la Bula Sublimis Deus de 1537, inspirada en el trabajo de Comentado [ÓMBN18]: Bula Sublimis Deus
algunos juristas, que eran también sacerdotes, en particular de Bartolomé de las Casas, para
hacer un tratamiento del trato indígena en el Nuevo Mundo, aquí se revela el corazón del
tratamiento uno, los indios antes de estos eran considerados como animales brutos, y de aquí
el fin de la Bula. Éste es un primer debate de titularidad de los Derechos, el sentido real de
la bula, al ser evangelizada, es que nadie pude ser privado de la fe. Este reconocimiento de
la dignidad humana, es porque de la biblia no se puede interpretar que alguna persona puede
ser tratada como animal.
Cuerpo de libertades de Massachussets Comentado [ÓMBN19]: Libertades de Massachussets

El Edicto de Nantes, opera justamente sobre la base de las estructuras de tierras religiosas al Comentado [ÓMBN20]: Edicto de Nantes
interior de Francia, esa diferencia significó que a esta altura ya había una cantidad de guerras
religiosas que impedían imponer un orden estable. Dentro de los seis libros de la República
de Jean Bodino, define la soberanía, decía que era un poder único, inderogable, superior,
indescriptible, y todos estos textos nacen de la configuración de este macro-poder. Esto son
los predecesores de la construcción del Estado Moderno. En esta lógica, Hobbes crea el
leviatán, lo que está en juego aquí es la construcción del Estado, para poner paz y cerrar las
guerras, el único que es capaz, si estoy en una disputa permanente, en donde no hay una
seguridad, es este macro-poder, y el primer paso para esto era la soberanía. En este ciclo de
búsqueda de paz, el Edicto de Nantes es relevante, es el primero que tiene dos cosas
fundamentales, tolerancia, y también es el primer texto contra la tortura.
Estos textos prehistóricos si nos recuerda las libertades fundantes de los derechos, uno de los
primeros es la libertad religiosa, también cosas sobre la titularidad, en materia de derechos
de los indígenas. Esto no va a llevar a lo que es la historia de los derechos, y esta historia Comentado [ÓMBN21]: Historicismo, individualismo,
tiene tres grandes corrientes. Tiene una corriente que la vamos a llamar historicista, una estatalismo.

segunda denominada individualismo y una tercera que llamaremos estatalismo. Esta parte de
la clase nos va a servir mucho a objeto de una de las lecturas a evaluar, de la historia de los
derechos fundamentales de Fioravanti. Él va y repasa como se construyen estas tres
corrientes. El historicismo está basado en la historia de Inglaterra.
Lo que haremos ahora es ver como esta historia se relaciona con la historia del
reconocimiento de los derechos fundamentales en chile, ya que en libro este análisis no se
hace. Vamos a tomar dos textos que son muy interesantes, vamos a tomar dos modelos que
son distintos, en primer lugar, el historicismo basado en la historia inglesa con el
individualismo que tiene relación con la historia francesa y norteamericana. En el
individualismo usaremos dos textos insignes de su historia, la declaración de los derechos
del hombre y el ciudadano, en primer lugar. El contexto histórico de la declaración de los
derechos humanos se relaciona con la revolución francesa, dada la crisis económica del reino
francés, cae la aristocracia francesa y se cae en la búsqueda de una constitución para el Estado
francés, y en esta búsqueda se rescata el texto, el que está fuertemente basado en el
iusracionalismo.

Art. 1 DDHyC .- Los hombres nacen y Art 1 CPRCh .-Las personas nacen libres e
permanecen libres e iguales en derechos. iguales en dignidad y derechos
Las distinciones sólo pueden fundarse en la
utilidad común.

Art. 2 DDHyC .- La meta de toda asociación
política es la conservación de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre.
Estos derechos son: la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la
opresión.
Art. 4 DDHyC .- La libertad consiste en
poder hacer todo lo que no daña a los demás.
Así, el ejercicio, de los derechos naturales
de cada hombre no tiene más limites uq elos
que aseguran a los demás miembros de la
sociedad el goce de estos mismos derechos.
Estos límites sólo pueden ser determinados
por la ley.
Art. 10 CPRCh 1828 .- La nación asegura a
todo hombre, como derechos
imprescriptibles e inviolables, la libertad la
seguridad, la propiedad, el derecho de
petición y la facultad de publicar sus
opiniones.
Art. 10 CPRCh 1818 .- A ninguno se le
puede privar de la libertad civil que consiste
en hacer todo lo que no daña a la religión,
sociedad o a sus individuos o sus individuos
y en fijar su residencia en la parte que sea de
su agrado fuera o dentro del Estado.
Uno de los elementos de la historia de los derechos fundamentales está en lo que podemos
llamar el principio de compasión penal, esto juega un elemento muy importante en la historia
de los derechos fundamentales. Los modelos arcaicos de proceso penal religioso, por
ejemplo, las ordalías, quedaron obsoletos con la llegada del iusracionalismo.

Martes, 20 de marzo de 2018

Prof. Villanueva:
La Contraloría General de la República es el órgano superior de la administración del estado,
dotado de autonomía constitucional, para ejercer el control de legalidad de los actos de la
administración, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del fisco, municipalidades y
demás servicios que determinen las leyes; examinar y juzgar las cuentas de las personas que
tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevar la contabilidad de la Nación y ejercer las
demás atribuciones que le confiera la ley. No forma parte del gobierno, muy por el contrario,
lo fiscaliza.
Este es un órgano autónomo relativamente antiguo, surge como tal y bajo este nombre con la
Constitución de 1925, cuando viene una misión estadounidense, liderada por Edwin
Kemmerer, tras la fusión de una serie de órganos públicos los cuales llevaban la contabilidad
de la nación.
La misión Kemmerer tuvo fuerte influencia, la cual era una comisión de consejeros
financieros, quienes asesoraron al gobierno de Arturo Alessandri, durante la elaboración de
la Constitución de 1925.
No fue hasta 1943 que llegó a tener rango constitucional, mediante una reforma durante el
gobierno de González Videla, a través de la cual se le otorga también autoridad para ejercer
el control legal y constitucional preventivo de los decretos presidenciales (control ex - ante)
Años después con el gobierno de Jorge Alessandri se le otorga autonomía económica (recibe
fondeos del fisco, pero el contralor los administra), que mantiene hasta la fecha. La
Contraloría General de la República aparece como un órgano autónomo el cual no depende
del poder ejecutivo ni de otros órganos públicos, si no que se regula y funciona acorde a su
LOC y lo que establece la constitución. No recibe instrucciones del gobierno.
Hay distintos tipos de control a la administración, podría decirse que hay controles internos
y controles externos de la administración. El control que le corresponde a la Contraloría es
externo, aunque no exclusivo ni excluyente de las potestades de control sobre actos
determinados de la Administración que puedan tener otros a los que se les atribuya esa
competencia, por ejemplo, las superintendencias.
Desde el punto de vista de los mecanismos de la administración, existe un control interno,
que es el Consejo de Auditoría Interna General del Gobierno, nada tiene que ver con la
contraloría, pero en la lógica para tener una idea de los mecanismos de control, hay que
comprender que todos los órganos y ministerios tienen un control interno, no son mecanismos
externos, si no propios del gobierno. Quien fija los lineamientos de esos órganos internos es
el Consejo de Auditoría Interna General del Gobierno, esto está regulado en un decreto
supremo.
Dado que tenemos mecanismos externos, como la contraloría, como internos, nos vamos a
central en un órgano el cual hemos esbozado, nos fijaremos en el Art. 98 que establece la
Contraloría. Además, existe una regulación legal complementaria en la Ley Orgánica
Constitucional de la Contraloría General de la República, tiene una autonomía expresa en la
constitución, se dice después en la ley que es independiente de los ministerios y oficinas del
estado. Sus atribuciones pueden ser contables, jurídica, auditora e incluso jurisdiccional.
La más relevante de las funciones de la Contraloría es el control jurídico, que apunta a un
control de jurídica de los actos de la administración, en donde la contraloría se expresa a
través de dictámenes que conforman la jurisprudencia administrativa, ésta es la forma en que
la administración interpreta las normas. Por ejemplo, cada año, el funcionario público tiene
derecho al feriado legal de quince días, y además, tiene derecho a seis días administrativos,
el funcionario, toma cinco días, y no toma el día restante, por lo que se podría inferir, que ese
día administrativo pasa al próximo año, sin embargo la contraloría interpretó que los días
administrativos no son acumulables para otro año y vencen el treintaiuno de diciembre.
Pensemos en el pago de remuneraciones públicas, o la estabilidad del empleo, son materias
en donde la jurisprudencia administrativa ha cambiado durante los años, por ejemplo, a base
de la fundamentación de término de relaciones con los empleados a contrata.
Esta función se divide en dos, en primer lugar, dictar dictámenes, que generan un sistema de
precedente que es vinculante a los servicios públicos, y también la función correspondiente
a tomar razón de los decretos y resoluciones y representar su ilegalidad cuando éstos
adolezcan de algún vicio de esta calidad.
El trámite de toma de razón es un control jurídico previo, general y obligatorio de
constitucionalidad y legalidad de decretos, decretos con fuerza de ley y resoluciones,
efectuado por la contraloría general de la república y que constituye una etapa esencial de
elaboración de un acto administrativo. El trámite de toma de razón se constitucionaliza en la
Carta de 1980. La Constitución establece que, en el ejercicio de la función de control de
legalidad, el Contralor tomará razón de los decretos y resoluciones que de conformidad a la
ley deban tramitarse ante la Contraloría General de la República, éste puede representar o
tomar razón, generalmente se evalúa la legalidad, es difícil que exista una representación por
constitucionalidad.
Viernes, 23 de marzo de 2018
Prof. García:
Retomamos la clase sobre la historia de los derechos fundamentales y queremos seguir
haciendo énfasis sobre la continuidad de esta historia, y como gran parte de las discusiones
de distintas épocas siguen vigentes hoy. En la primera parte de clase anterior dilucidamos el
concepto general de libertad, y la comparamos con la actual constitución, y también el limite
que tiene fijado por el principio de no perjuicio a los terceros, o principio de no daño.
El principio general, como vimos, tiene el limite del principio de no daño, y, por otro lado,
este principio tiene un reconocimiento de todas las libertades innominadas. Sobre eso nos
detendremos, son dos cosas muy importantes.
Recordemos que el principio general de libertad la encontramos en dos artículos de la
Declaración de Derechos del Hombre y el Ciudadano, en el cuarto y quinto. Quedémonos en
el principio de no daño, como se los demostré, la discusión tiene validez hoy. Hemos dicho
que la historia de los derechos fundamentales, tiene un límite, donde comienza la prehistoria.
La prehistoria en materia de libertades, tendía a reconocer libertades particulares (a diferencia
de la teoría general de las libertades), por ejemplo, la libertad de comercio, que la tenían sólo
ciertos ciudadanos, pero como vemos con la distinción con la historia per se de los derechos
fundamentales, no reconocen igualdad, por lo tanto, estos derechos son reconocidos a ciertas
personas.
Lo que hace la declaración de 1789 es la libertad general, es una libertad a secas, sin
condiciones más que sus límites, y tiene una consecuencia gigante, que transforma a los
derechos fundamentales, es el reconocimiento a partir de ese, de todas las libertades
innominadas. Por ejemplo, la gran diferencia entre la libertad de expresión de forma impresa,
y la libertad de expresión general, de la declaración de 1789 y la Constitución chilena,
respectivamente. El principio general de libertad está reconocido en el artículo cuarto de la
declaración de 1789, ahí se encuentran contenidas libertades que aún o conocemos, opera el
principio Favor Libertatis, es decir, uno al interpretar, siempre se debe tener una tendencia
favorable a las libertades y derechos fundamentales.
Vamos a la dicótoma de los derechos fundamentales, los deberes, los límites, no existen
derechos fundamentales ilimitadas, y el verdadero principio de la declaración de 1789, es el
principio de no daño, reconociendo como límite la ley y perjuicio de los demás. En solo una
frase de la constitución (en el reconocimiento del principio de no daño) encontramos las
virtudes y defectos del liberalismo, en las virtudes, tenemos la vigencia del principio, además
de que tiene una estructura limitada (es decir, no se puede hacer lo que se quiera, principio
de autolimitación); pero aquí mismo están los fantasmas del liberalismo, así vemos, que, en
Chile, es difícil que el liberalismo se reconozca en plenitud, hay poca gente que es
auténticamente liberal
Vamos a abrir un debate sobre otras dimensiones de estos derechos, y que son dimensiones
extraordinariamente importantes. Una de las fuentes en la historia de los derechos
fundamentales es el humanitarismo penal, esta es una línea muy potente que introdujo una
nueva mirada en la historia de los derechos fundamentales, que son todo principio que tienen
por objeto humanizar los procesos de penalización. El art. 9 de la declaración de 1789
reconoce la presunción de inocencia, tiene un símil en la Constitución chilena de 1818, en el
artículo tercero, y ahora, en la constitución de 1980, no está tipificado. Este es un principio
radical.
En otro eje, encontramos la libertad personal y seguridad individual, que para su limitación
supone una prohibición legal, luego, se decreta una orden judicial para privar al individuo de
su libertad individual, pero encontramos un problema en la declaración de 1879, la aparente
contradicción entre el deber de obediencia al derecho versus la resistencia a la opresión, sin
embargo, al remontarnos a la base filosófica liberal, y como ésta fundamenta la ley, como
voluntad general de ley, bajo esta lógica, uno se obedece a si mismo al obedecer el derecho.
Y se entiende la resistencia a la opresión como al derecho a la desobediencia de lo no legal.
En la actualidad el debate está vigente la resistencia a la opresión, pero reorientada, como
objeción de conciencia, y, por otro lado, el deber de obediencia al derecho está vigente
totalmente, y es materia de ciencia jurídica dura.
El humanitarismo penal está construido desde el modelo inglés, sin embargo, en el modelo
liberal francés, esto es lo importante que podemos recoger.
Después tenemos en el modelo contractualista una reivindicación fuerte de derechos
individuales y de propiedad, esta declaración está fundada en derechos de corte liberal, en
toda la declaración de 1789 no existe ningún derecho de corte social, y el más reivindicado
de todos es la libertad personal y junto a ella el derecho de propiedad. En aquella declaración
solo se reconocía la propiedad privada, sin embargo, en la actual constitución se reconocen
diversas especies de propiedad.
El código civil chileno de 1857 está basado en el código civil francés de 1804, esto es
importante por que la declaración de 1789 reconoce un tipo de propiedad, y Napoleón lo
reconoce en el Código Civil, y así se traspasa a Chile por Andrés Bello. De hecho, si uno
tiene un Código Civil chileno, actualmente, en los anexos, uno encuentra la ley de propiedad
indígena, o la ley de propiedad agrícola de los setentas. En la constitución se dice que la
propiedad se limita en relación a su función social, y aquí está el corazón de la discusión
entre los estatutos de propiedad, la Constitución tiene una concepción más amplia que la del
Código Civil.
Para poner lo último en perspectiva, analizaremos el modelo historicista, y veremos textos
estadounidenses, específicamente la constitución de estados unidos, ésta tiene dos fechas, en
primer lugar, 1787, en donde se discutió que no se deberían reconocer derechos en aquellos,
porque, si no uno los limitaba a aquellos, y en segundo lugar en 1791 se generan las
enmiendas que reconocen derechos.
En la primera enmienda encontramos tres derechos, el de culto, expresión y asociación, y los
protege prohibiendo la intervención legal en estas materias, a diferencia de lo que ocurre en
el modelo francés, en donde se le llama al legislador a limitarlos. El modelo norteamericano
es historicista, individualista y anti estatalista, el modelo francés es individualista, estatalista
y contra historicista. La Constitución chilena de 1822 tenía un postulado similar, en donde
se limita lo que la ley puede postular para coartar tales derechos.
La enmienda cuarta de la Constitución de los Estados Unidos Americanos, reconoce la
inviolabilidad del hogar, derecho que no se encontraba en la declaración francesa de 1787,
se encontraba como interpretación a un límite, pero no tipificado. Aquí, en la constitución
americana si la encontramos tipificada, pero no se limita a sólo a la inviolabilidad del hogar,
si no también a la inviolabilidad de las comunicaciones. El modelo historicista siempre se ha
orientado a lo práctico, por eso tipifica la inviolabilidad de las comunicaciones como
inviolabilidad de la correspondiente. El Reglamento Constitucional provisorio de 1812,
también lo reconoce de una forma demasiado similar, en el Art. 16. En la constitución de
1818 se repite la misma línea, reconociendo la inviolabilidad de la correspondencia. Ahí
entendemos que en nuestro ordenamiento tenemos fragmentos historicistas.
El humanitarismo penal también lo encontramos presente en la enmienda octava, de sobre
que tan humana debe ser la pena, de que tan inusitada. En base a esta norma, en algunos
estados norteamericanos se discute que tan humana debe ser la pena de muerte. Además, se
regula el derecho administrativo sancionador en la medida de las multas y fianzas. La
Constitución de 1822 dice que las penas serán siempre proporcionadas al delito y útiles a la
sociedad, en el Art. 218.
CARACTERISTICAS HISTORICISMO INDIVIDUALISMO ESTATALISMO
Génesis Histórica Continuidad del Ruptura con el Reacción frente al
medioevo – edad medioevo. Modelo individualismo y
moderna: Inglaterra esencialmente contractualismo de
moderno. la revolución
francesa.
Finalidad del ModeloEvitar Luchar contra el Búsqueda del
intromisiones poder estamental equilibrio entre
arbitrarias. libertad y poder;
Protección de la estabilidad del
esfera privada sistema político.
Soberanía y Tipo de Soberanía Soberanía popular Soberanía nacional
Gobierno parlamentaria y y/o nacional. y/o estatal. Estado
gobierno limitado. Revolución. de derecho liberal
Sociedad Civil Expresión de Expresión de Expresión del
intereses concretos individuo pueblo o nación
políticamente. representado.
Poder Constituyente Inexistente. El De ciudadanos y Limitado y
Derecho de la tierra potencialmente expresión de un
o common law. radical. Es pacto condicional
permanente. de compromiso.
Fundamento de los Histórico Contractualista y Estatalidad de los
Derechos reflejo de pre Derechos.
estatalidad de los
derechos
Tipos de Derechos Fundamentalmente Presencia conjunta Derechos
libertades civiles de derechos civiles y concebidos como
negativas. políticos. derechos políticos
subjetivos.
Tutela de los Derechos Jurisprudencia Ley como expresión
como factor central
de tutela
Papel de las libertades
políticas
Limites de los
derechos

((6 DE ABRIL PRUEBA, ENTRAN TEXTOS DEL SIGA, TODOS HASTA LA FECHA))