FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

TEMA

MATERNIDAD SUBROGADA

CURSO

DERECHO GENETICO

CICLO

XI

AUTORA

BRENDA DIOSES MORÁN

DOCENTE

SAMAMÉ FLORES FELIX OCTAVIO

2018
 UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO

MATERNIDAD SUBROGADA

De manera previa al análisis del contrato de maternidad subrogada es necesario tener una
noción médica de lo que es la maternidad subrogada, o también denominada maternidad
de alquiler, y puede ser definida como aquella “Forma de maternidad biológica por la
cual una mujer acepta llevar a cabo una gestación por acuerdo con una pareja heterosexual
(matrimonio o pareja estable) irreversiblemente estéril, que se responsabilizará de la
maternidad y la paternidad de la descendencia a todos los efectos” .

Para entender la maternidad subrogada es necesario señalar que este procedimiento, es el

resultado de una combinación de varias técnicas de reproducción asistida,
dependiendo del tipo de esterilidad o infertilidad de que se trate, pero a grandes rasgos
nos encontramos con el uso de inseminación artificial, de fecundación in vitro,
transferencia de embriones, estimulación ovárica e incluso selección y manipulación de
embriones para corregir errores congénitos o para seleccionar su sexo.

Esta técnica consiste básicamente en que la paciente estéril, sin útero o incapacitada para
gestar, se somete a una hiperestimulación ovárica para producir ovocitos, posteriormente
se extraen los óvulos por punción de ovario, realizándose luego la técnica asistida que se
haya decidido, en el caso de la imagen la fecundación in vitro para finalmente transferir
los embriones al útero de la madre gestante.

Formas de maternidad subrogada.

Bajo el nombre genérico de maternidad subrogada se contemplan distintas variantes, si

tomamos en cuenta, quien aporta el ovulo para llevar a cabo el proceso de procreación.
En otras palabras puede suceder que la mujer que contrata a otra mujer portadora sea la
madre genética, esto es si aporta el ovulo, pero puede no contribuir con el componente
genético alguno para la maternidad de la madre portadora, así mismo el padre puede ser
quien tenga genética y afectivamente relación directa con la criatura pero puede ocurrir
también que quien aporte el material genético masculino sea un donante anónimo. Desde
una perspectiva jurídica, estas diversas alternativas, se reducen a dos las opciones para
una pareja estéril:

❖ La maternidad subrogada o total también denominada maternidad de sustitución

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❖ Y el acuerdo de gestación o gestación de sustitución

La primera consiste en que el producto de la gestación se entrega a una madre legal pero
que no es la productora del ovulo, que puede serlo la madre gestante o una tercera mujer.
Normalmente el espermatozoide procede del marido o conviviente de la madre
beneficiada. En esta opción se está en la presencia de dos contratos, un contrato que
vincula al padre y la madre gestante y está destinado a regular la donación del material
genético de parte del padre biológico, las condiciones de la gestación y la renuncia a los
derechos materno filiales de la madre sustituta; el segundo contrato, es el contrato de
adopción y busca completar el acuerdo anterior, ya que en virtud de éste la pareja del
padre biológico se convierte (recién en este momento) en madre legal (o social) del recién
nacido. Por otro lado, el acuerdo de gestación o gestación de sustitución, la productora
del ovulo encomienda a otra mujer, la gestación del embrión, del que la primera es madre
genética, para que la gestante entregue al hijo después del parto.

La maternidad subrogada y su variante contractual

Desde una perspectiva jurídica el contrato de maternidad subrogada o de arrendamiento

de útero, trata específicamente la regulación de obligaciones que derivan de este acto
jurídico.

Este contrato puede ser definido como; “aquel acuerdo de voluntades entre dos partes,
una llamada arrendadora, que es quien prestara el servicio y otra llamada arrendataria,
que es quien encarga la realización del servicio de gestación, obligándose está a pagar un
precio determinado que ha sido pactado con anterioridad, a la parte arrendadora, quien a
su vez se obliga a entregar a la criatura una vez que ha sido separada del claustro
materno”.

Características

❖ Se trataría de un arrendamiento de servicios, al obligarse la madre gestante a

desplegar una actividad, la cual consiste en llevar a cabo el embarazo.

❖ Bilateral: ya que ambas partes se obligan recíprocamente, la parte arrendadora

del contrato de subrogación se obliga a prestar el servicio de gestación, otorgando

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para ello el medio biológico y la parte arrendataria a pagar un determinado canon

o renta por el servicio recibido.

❖ Oneroso: ya que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose

cada uno en beneficio del otro.

❖ Conmutativo: debido a que las prestaciones se miran como equivalentes. La parte

arrendadora deberá convenir con la arrendataria, que por la prestación de
gestación tendrá que recibir un determinado beneficio o compensación
económica. En el caso de no existir un interés económico, la figura de
arrendamiento podría varia y pasaría a ser un comodato o prestación gratuita de
servicios

❖ Innominado: en nuestra legislación este tipo de contrato seria innominado, ya

que carece de una reglamentación especial que lo regule.

Las características mencionadas, no son más que la aplicación de las normas que rigen a
todos los contratos contempladas en nuestro código civil. Pero ¿sería lícito en nuestro
país la existencia de este tipo de contratos?

Licitud del contrato de maternidad subrogada en Chile

El acuerdo de voluntades por el cual una mujer se presta para gestar una criatura, darla a
luz, (todo bajo supervisión de la otra parte) y entregarla a los que le encargaron el servicio,
en nuestra legislación, debe ser considerado nulo absolutamente, esto es así, por diversas
razones:

❖ Por qué recae sobre un servicio que es personalísimo e inseparable de la persona.

❖ Hay objeto ilícito, al versar el pacto sobre el cuerpo humano, transformándolo en

un objeto de comercio. Considerando a la persona objetos del derecho y no sujetos
del mismo. Gómez de la Torre, por ejemplo, señala que el contrato es nulo o
inexistente al tener como objeto el cuerpo humano el cual está fuera del comercio,
además de ser su causa ilícita al atentar contra la moral y las buenas costumbres.
Sin embargo, estos argumentos tienen asidero en el caso de los pactos onerosos,
puesto que, en el caso de los contratos de maternidad gestacional o subrogada

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gratuitos, ya no se estaría transformando en “objetos de comercio” el cuerpo de la

mujer que gesta a la criatura, ni al hijo producto de la maternidad gestacional
subrogada

❖ Vulnera un principio general del derecho, de indisponibilidad del estado civil.

Pues nadie puede renunciar, transigir, o negociar su calidad de hijo o de progenitor
de otra persona. Tales condiciones son de orden público y se sustraen de la libre
contratación.

❖ Adolecería de causa ilícita, ya que muchas veces, el móvil que induce a contratar
es el ánimo de lucro, reemplazándose el amor por los hijos por una suma de dinero.

Por otra parte, se ve afectado el interés superior del niño, ya que estas técnicas infieren al
niño por concebir un daño estructural a su propia identidad y al desarrollo normal de su
futura personalidad. Cuando se autorizan estas técnicas legalmente se pospone el interés
del hijo a tener una identidad familiar no fragmentada, en favor de la pareja por aparecer
legalmente como padres de un niño que ellos saben que no es totalmente suyo. Otro
problema que surge es determinar la filiación que tendría el niño nacido mediante un
arrendamiento de útero, si sus padres serían los que contrataron el servicio o los que
aportaron el material genético (si son distintos a los contratantes), o si es la mujer que
gesto a la criatura de su vientre.

El derecho a procrear como fundamento del contrato de maternidad subrogada

Cabe tener presente, que las parejas o quienes acuden a este método reproductivo
conocido como la maternidad subrogada o gestante, lo hacen en miras de deseo un íntimo
y natural de ser padres, situación que la mayoría de los seres humanos aspira desde su
infancia y que lamentablemente en la adultez producto de una incapacidad física o
biológica se ven coartadas. De esta forma las técnicas conocidas como técnicas de
reproducción asistida y en específico, la maternidad subrogada, aparece como el único
medio por el cual una persona o pareja pueda tener un hijo. Y en vez de adoptar prefieren
procrear con los gametos de la pareja o al menos con uno de ellos.

Si bien es cierto que de la lectura que hacemos a la Constitución , específicamente al

catálogo de derechos fundamentales, no es posible encontrar una manifestación expresa

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del derecho a procrear más bien para poder justificar este derecho, debemos ahondar o
segregar otros derechos fundamentales que ciertamente e inequívocamente y de manera
implícita llevan de por sí el derecho a procrear, de tal manera como lo señala el artículo
1 de la Constitución , para nacer y por ende ser libres e iguales en dignidad y derecho es
necesario como manera previa el “acto de procreación”, sea esta artificial o natural, de
igual forma nuestra carta asegura el derecho a la vida lo que en opinión de algunos
autores, de este derecho esencial emanaría inherentemente a él ,al derecho de dar vida.
Lo que obviamente vislumbra la facultad de procrear de toda persona.