Estos apuntes han sido realizados entre Marzo y Mayo del 2012.

Están basados en el libro de García Garrido,

si bien éste contiene numerosos epígrafes que a mi juicio son incomprensibles, por lo que he recurrido al libro
de derecho romano de Juan Iglesias para clarificar estos contenidos.
Dado que los romanos llevan más de 1500 años sin legislar, queda prohibida la publicación de
“actualizaciones” de estos apuntes, si no es para aportar materia nueva y original.
Saludos a todos y suerte con este coñazo de asignatura.

PRIMER BLOQUE TEMÁTICO: DERECHOS REALES

TEMA 1: COSAS
1.1. Concepto y clasificación de las cosas
1.2. Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación
1.3. Cosas mancipables y no mancipables (res mancipi et nec mancipi)
1.4. Familia y pecunia
1.5. Cosas muebles e inmuebles
1.6. Partes accesorias y pertenencias
1.7. Frutos

TEMA 2: PROPIEDAD Y POSESIÓN

2.1. Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana
2.2. Clases de propiedad
2.3. Contenido de la propiedad
2.4. Posesión civil
2.5. Limitaciones legales de la propiedad
2.6. El condominio

TEMA 3: INTERDICTOS Y ACCIONES

3.1. Los interdictos
3.2. La acción reivindicatoria
3.3. El interdicto «quem fundum» y la acción exhibitoria
3.4. La acción publiciana
3.5. Acción negatoria
3.6. Acciones sobre relaciones de vecindad
3.7. La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)
3.8. Otras acciones del propietario

TEMA 4: ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

4.1. Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad
4.2. Ocupación
4.3. Incrementos fluviales
4.4. Tesoro
4.5. Adquisición de frutos
4.6. Especificación (specificatio)
4.7. Accesión
4.8. Entrega (traditio)
4.9. Mancipatio
4.10. Cesión ante el pretor (in iure cessio)
4.11. Otros actos de atribución (addictio) o adjudicación (adiudicatio)
4.12. Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longi temporis praescriptio)

TEMA 5: SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

5.1. Servidumbres prediales (servitutes o iura praediorum)
5.2. Principios y reglas de las servidumbres
5.3. Servidumbres prediales rústicas
5.4. Servidumbres prediales urbanas
5.5. Acciones en defensa de las servidumbres
5.6. Constitución de las servidumbres
5.7. Extinción de las servidumbres
5.8. El usufructo
5.9. Constitución, defensa y extinción del usufructo
5.10. Uso, habitación y servicios de los esclavos
TEMA 6: ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
6.1. Enfiteusis
6.2. Superficies

SEGUNDO BLOQUE TEMÁTICO: DERECHO DE OBLIGACIONES Y

CONTRATOS
TEMA 7: OBLIGACIÓN Y ACCIÓN
7.1. La obligación: concepto y evolución histórica
7.2. Contenido de la obligación
7.3. Obligaciones divisibles e indivisibles
7.4. Obligaciones naturales
7.5. Cumplimiento y extinción de las obligaciones
7.6. Acciones civiles personales
7.7. Acciones personales y fuentes de las obligaciones
7.8. Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

TEMA 8: DELITOS
8.1. Delitos privados
8.2. Delitos de hurto («furtum»)
8.3. Delitos de daño
8.4. Delito de lesiones u ofensas («iniuriae»)
8.5. Delitos de derecho pretorio

TEMA 9: PRÉSTAMOS
9.1. El crédito y los negocios crediticios
9.2. El mutuo («mutui datio»). El mutuo profesional
9.3. El préstamo marítimo
9.4. El pago («solutio»), la compensación y la mora
9.5. Otras daciones crediticias
9.6. Préstamos pretorios: I. Constitución de plazo («constitutum»)
9.7. II. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii»)
9.8. Comodato
9.9. IV. Prenda («pignus»): la acción personal
9.10. La prenda como garantía real. Objeto y contenido
9.11. Hipoteca
9.12. Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales
9.13. Pluralidad de hipotecas
9.14. Extinción de la prenda

TEMA 10: ESTIPULACIONES

10.1. «Sponsio» y «Stipulatio»
10.2. Estructura clásica de la «stipulatio» y de la «obligatio verbis»
10.3. Contenido y modalidades de la estipulación
10.4. Reconocimiento de pago («acceptilatio»)
10.5. Decadencia de la estipulación
10.6. Transcripción de créditos («transcriptio nominum»)
10.7. Documentos crediticios subjetivos («chirographa») y objetivos («syngrapha»)
10.8. Estipulaciones inválidas
10.9. Estipulaciones de objeto indeterminado
10.10. Estipulación penal
10.11. Novación
10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad
10.13. Fianza o garantía personal
10.14. La «fideiussio»
10.15. La intercesión («intercessio»)
10.16. La fianza justinianea

TEMA 11: CONTRATOS DE BUENA FE

11.1. Acciones de buena fe y contratos
11.2. Culpa contractual
11.3. Fiducia
11.4. Depósito
11.5. Contratos consensuales
11.6. Mandato
11.7. Cesión de créditos y deudas
11.8. Gestión de negocios («negotiorum gestio»)
11.9. Sociedad
11.10. Compraventa: origen, caracteres y elementos
11.10.1. Acciones
11.10.2. Obligaciones del comprador y del vendedor
11.10.3. El riesgo de la pérdida de la cosa («periculum»)
11.10.4. Evicción
11.10.5. Vicios ocultos
11.10.6. Pactos añadidos a la compraventa
11.10.7. Arras
11.11. Permuta y contrato estimatorio
11.12. Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones
11.12.1. Clases de arrendamiento
11.12.2. Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

TERCER BLOQUE TEMÁTICO: FAMILIA Y HERENCIA

TEMA 12: LA FAMILIA
12.1. La familia romana
12.2. Parentesco. Líneas y grados
12.3. Las relaciones de potestad
12.4. Adquisición de la patria potestad
12.5. Extinción de la patria potestad y emancipación
12.6. Defensa procesal
12.7. La «manus»
12.8. Los esclavos y la «dominica potestas»
12.9. La manumisión y sus formas
12.10. Los libertos y el patronato
12.11. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio
12.12. Las acciones adyecticias

TEMA 13: EL MATRIMONIO ROMANO

13.1. La concepción clásica del matrimonio
13.2. Los esponsales
13.3. Los requisitos del matrimonio clásico
13.4. La disolución del matrimonio y el divorcio
13.5. El concubinato
13.6. El matrimonio en derecho postclásico

TEMA 14: LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES

14.1. Régimen tradicional del patrimonio familiar
14.2. Régimen clásico de separación de bienes
TEMA 15: TUTELA Y CURATELA
15.1. La tutela originaria
15.2. Tutela de los impúberes
15.3. Funciones y responsabilidades del tutor
15.4. Tutela de las mujeres
15.5. La curatela

TEMA 16: LA HERENCIA

16.1. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología
16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas
16.3. El objeto de la herencia
16.4. «Hereditas» y «bonorum possessio»
16.5. Presupuestos de la sucesión hereditaria
16.6. La delación de la herencia
16.7. Transmisión de la herencia
16.8. Adquisición de la herencia
16.9. Aceptación o adición de la herencia
16.10. Herencia yacente
16.11. «Usucapio pro herede»
16.12. Confusión hereditaria y separación de bienes
16.13. El beneficio de inventario

TEMA 17: LA SUCESIÓN INTESTADA

17.1. La sucesión «ab intestato»
17.2. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil
17.3. La sucesión intestada en el edicto del pretor
17.4. Reformas de la legislación imperial
17.5. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano

TEMA 18: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

18.1. Concepto y características
18.2. Formas antiguas y clásicas
18.3. El testamento militar
18.4. El codicilo
18.5. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo
18.6. Capacidad para testar («testamentifactio»)
18.7. Capacidad para heredar

TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIÓN DE HEREDERO

19.1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero
19.2. La institución bajo condición o término
19.3. Las sustituciones

TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y FIDEICOMISOS

20.1. Concepto de legado
20.2. Clases de legados
20.3. Sujetos y objeto de los legados
20.4. Adquisición del legado
20.5. Limitaciones legales de los legados
20.6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica
20.7. Fideicomiso de herencia
20.8. Sustitución fideicomisaria
20.9. Fideicomiso de familia y de residuo
20.10. Fideicomiso de libertad

TEMA 21: INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
21.1. Interpretación del testamento
21.2. El error en las disposiciones testamentarias
21.3. Ineficacia del testamento
21.4. Revocación del testamento
21.5. Ineficacia y revocación de los legados

TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer
22.2. Las colaciones

TEMA 23: SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO

23.1. La sucesión contra el testamento en el derecho civil
23.2. Reformas pretorias
23.3. El testamento inoficioso y la legítima
23.4. Reformas de Justiniano

TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS

24.1. Petición de herencia («hereditatis petitio»)
24.2. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum»)
24.3. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum»)
24.4. Acción de partición de herencia

TEMA 25: DONACIONES

25.1. La donación
25.2. La ley Cincia y los límites de las donaciones
25.3. Régimen postclásico y justinianeo
25.4. La donación modal
25.5. La donación «mortis causa»
TEMA 1: COSAS

1.1 – Concepto y clasificación de las cosas

Cosa (res) es todo objeto del mundo exterior sobre el cual pueden recaer derechos (apropiación y
disfrute.) El campo de las cosas se limita a los objetos materiales o corpóreos y no a todos, sino a
aquellos que son jurídicamente comerciables.
Res se entiende aquí como elemento patrimonial. El patrimonio de la persona está constituido por
cosas (se identifican las cosas con el derecho de propiedad) y por derechos: derechos sobre cosa
ajena, créditos, herencia, etc... El derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre que recae,
no se reclama la propiedad sobre la cosa, sino la cosa misma.
Atendiendo a sus características físicas o exteriores pueden clasificarse como:

1 – Cosas corporales o incorporales

Son corporales las cosas tangibles, como una pala, una finca o un esclavo.
Son incorporales las cosas intangibles, como las que constituyen un derecho: una herencia, un
usufructo, una obligación, las servidumbres. No se considera como derecho la propiedad por
considerar materializado el derecho en su objeto.

2 – Cosas divisibles o indivisibles

Son divisibles las que una vez divididas cumplen la misma función que tenía la cosa entera, como
una torta o un rollo de tela.
Son indivisibles las que dejan de cumplir su función una vez divididas o no pueden dividirse sin
sufrir daño como un animal.
El concepto jurídico de división no siempre coincide con el material de hacer partes ya que el
patrimonio puede dividirse en partes iguales aunque la cosa sea indivisible.

3 – Cosas simples o compuestas

Son cosas simples las constituidas por una unidad singular, como un esclavo o una barra de
metal.
Son compuestas las que constan de varias cosas unidas coherentemente entre sí, como un carro
o un edificio; y también las constituidas por cosas sueltas no independientes entre sí, como un
rebaño o un pueblo.
Un conjunto de cosas pueden ser homogéneas (rebaño, biblioteca) o heterogéneas (herencia,
ajuar)

4 – Cosas genéricas o específicas

Son cosas genéricas las que se determinan por categorías, como el dinero o el agua.
Son específicas las cosas determinadas individualmente, como una moneda o una botella de
agua.

5 – Cosas fungibles o no fungibles

Son cosas fungibles las que se determinan por su peso, número o medida y pueden ser
sustituidas por otras de la misma categoría, como un vestido comprado en el mercado.
Son no fungibles las cosas específicas o que no pueden ser sustituidas, como un vestido hecho a
medida.
6 – Cosas consumibles o inconsumibles
Se clasifican de este modo según desaparezcan o no con su primer uso. La consumición puede
ser física o jurídica.

1.2 Clasificación de las cosas por la posibilidad de apropiación.

Para ser objeto de propiedad, las cosas deben tener alguna de las siguientes características:
1. Estar actualmente en propiedad de alguien
2. No tener propietario en la actualidad (res nullius: cosa de nadie)
3. Haber sido abandonadas por su propietario (res derelictae)
4. Encontrarse provisionalmente sin propietario (por ejemplo la herencia yacente)
Las cosas que no pueden ser objeto de apropiación son denominadas res extra commercium.
Así, desde el punto de vista de su apropiación, pueden clasificarse como:
Por razones de derecho humano (humani iuris)
• Cosas comunes – pertenecientes a todos los ciudadanos, pudiendo ser usadas por éstos,
como el mar y el litoral hasta donde alcanzan las mareas.
• Cosas públicas – pertenecen al pueblo, coincidiendo en parte con las cosas comunes.
• Cosas de las ciudades – Se distinguen las destinadas al uso público, como las plazas o
las calles, de las que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan
o negocian igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la
ciudad o al municipio, como los mercados y el foro.
Por razones de derecho divino (divini iuris)
• Cosas consagradas a los dioses superiores, como los templos. Se hacen sagradas por la
ceremonia de la consagratio.
• Cosas dedicadas a los dioses manes, cosas religiosas, consagradas al culto de los
difuntos. Los sepulcros están fuera del comercio, ius sepulchri que se considera un
derecho patrimonial.

1.3 – Cosas mancipables y no mancipables

Desde el punto de vista de la transmisión de su propiedad, pueden ser divididas entre:

• Res mancipi – las cosas más importantes y permanentes en la familia, vinculadas a la
economía agraria: los fundos, los esclavos, los animales de tiro y los aperos de labranza.
Se transmiten mediante mancipatio o in iure cessio (ambos actos formales para la
transmisión de la propiedad, se ven más adelante.)
• Res nec mancipi – cosas destinadas al cambio, se transmiten mediante traditio. (entrega
de la cosa sin formalidades, la traditio se ve más adelante.)
La distinción se mantiene hasta la época Justineana en que se elimina de la compilación toda
referencia a la res mancipi, sustituye el texto mancipatio por traditio y declara abolida la
clasificación por considerarla fuera de la realidad.

1.4 – Familia y pecunia

En relación con la clasificación de res mancipi y nec mancipi está la distinción entre familia y
pecunia. La ley de las XII Tablas se refiere a estas expresiones que aparecen unidas para
designar el patrimonio.
Familia significaría el patrimonio familiar (formado por las cosas mancipables), mientras que
pecunia serían los bienes de cambio y especialmente el dinero. El valor de cambio fue
originariamente la cabeza de ganado, después se uso una barra de cobre con un peso de 1 libra.
En el siglo III a.C. se procede a la acuñación de la primera moneda en bronce y se crean los
triumviri monetales encargados de la emisión de la moneda. La unidad monetaria es el sestercio.

1.5 – Cosas muebles o inmuebles

La distinción se refiere a las cosas, según se puedan desplazar o no, y procede de la época
postclásica.
En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí mismos.
La clasificación se basa en las distinciones clásicas; en relación con el mayor tiempo requerido
para la usucapión, las XII Tablas, distinguía entre fundi y las demás cosas.
Los fundos son itálicos o provinciales (urbanos o rústicos). En derecho postclásico la distinción
adquiere mayor importancia y sustituye a la de res mancipi y nec mancipi al admitirse un sistema
de publicidad para la enajenación de los bienes inmuebles.

1.6 – Cosa principal, accesoria o pertenencia

Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están destinadas
permanentemente (llave a una cerradura) o los adornos, aunque tengan más valor que la cosa a
la que se pone. (Piedra preciosa incrustada en una copa)
Son pertenencias el conjunto de cosas muebles que se destinan permanentemente a servir a una
cosa inmueble. Por ejemplo, los bienes incorporados a un fundo, se consideran instrumentos del
fundo, aunque sean separables, en la interpretación de los contratos se les da un tratamiento
unitario. (Casa con su mobiliario o un negocio con los accesorios y esclavos que lo atienden.)

1.7 - Frutos
Son frutos los productos naturales o rendimientos a cuya producción periódica está destinada la
cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por ello se altere la cosa misma que los
produce – salva rerum subtantia –
Se distingue entre frutos naturales, como las crías de los animales, las cosechas, etc, o frutos
civiles, que son las rentas que produce un arrendamiento o cesión temporal de las cosas.

• pendentes : cuando están todavía unidas a la cosa madre

• separati : Los que están separados de la cosa fructífera por alguna causa
• extantes : Que están en el patrimonio del que los recoge
• percepti : los recogidos por el usufructuario o persona distinta del propietario
• percipiendi : que debieron recogerse y no se recogieron
• consumti : los ya consumidos
TEMA 2 – PROPIEDAD Y POSESIÓN

2.1 – Dominio, propiedad y posesión. Terminología romana.

Para estudiar el régimen jurídico romano de la propiedad, se hace necesario examinarlo desde la
perspectiva de situaciones concretas de hecho que se van dando a lo largo de su historia.
En sus orígenes, todo lo que está en el ámbito de la antigua familia, tanto las cosas como las
personas, se someten al poder soberano del paterfamilias, es el mancipium. La propiedad sirve a
los intereses del grupo y el paterfamilias debe mantenerlas en la familia de acuerdo con el fin
unitario y objetivo del grupo que gobierna.
Solo se reconoce un poder efectivo sobre las cosas y no se distinguen estas de los derechos
sobre ellas mismas. Los actos de apoderamiento de las cosas (vindicationes) debian seguir las
formas rituales establecidos por el antiguo derecho.
La verdadera propiedad individual se se afirma en la época clásica, al quebrarse al unidad
compacta del grupo familiar y desarrollarse una propiedad de tipo patrimonial. El mancipium se
escinde en dominium (derecho sobre la cosa) y potestad sobre la cosa.
A fines de la república aparecen los términos dominium y propietas. Dominium no designa
solamente la propiedad, sino que se utiliza también para hacer referencia a otros derechos
subjetivos: obligaciones, usufructos, etc... El dominium está sujeto a la potestad del paterfamilias y
se refiere a la facultad del propietario como señor de las cosas.
El término propietas surgió para distinguir el derecho del propietario, del derecho del usufructuario.
Nuda propietas es propiedad sin usufructo. El término propietas acabaría generalizándose, por
obra de los juristas posclásicos.
Posesión (possessio) es la señoría o dominación de hecho sobre una cosa. Entre posesión y
propiedad media la diferencia que corre entre el hecho y el derecho. Por eso los juristas advierten
que no debe confundirse posesión y propiedad y distinguen tres casos:
• El poseedor que es a la vez propietario.
• El propietario que no es poseedor.
• El poseedor que no es propietario.
El antiguo ius civile no conoce la possessio, ésta viene de la práctica social, pero la toma en
cuenta, especialmente a efectos de posición más favorable del poseedor en el proceso de
propiedad e incluso llega a convertir el poseedor en propietario después del transcurso de un
cierto tiempo (usucapión)
En la última fase de la evolución histórica, el derecho del Bajo Imperio, por influencia de prácticas
vulgares, se confunde la propiedad con la posesión.

2.2 – Clases de propiedad

Derecho antiguo o quiritario: el paterfamilias ejerce una señoría real y efectiva sobre las cosas
que integran el patrimonio agrícola, que parece tener cierto carácter familiar. Aunque el padre
tiene un poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.
El paso de una economía agraria a otra de cambios y el desarrollo de la riqueza mobiliaria
ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
Derecho clásico: Existen junto al dominio civil, otras situaciones protegidas por el derecho,
distinguiéndose las siguientes clases de propiedad:
1. Dominium ex iure quiritum (propiedad quiritaria o civil.)
La propiedad quiritaria, durante mucho tiempo fue la única forma de propiedad reconocida por el
derecho civil, cuyas características formales son las siguientes:
• El dueño o titular de la propiedad tenía que ser un ciudadano romano.
• La cosa objeto de propiedad debía ser una cosa romana res mancipi.
• El modo en que se adquiría la propiedad de la cosa debía ser uno de los modos
solemnes de la mancipatio para las res mancipi, traditio, para las res nec mancipi e in
iure cessio para ambas categorías.
• La tutela procesal se realiza mediante la rei vindicatio.
La propiedad romana sin embargo tuvo importantes limitaciones a lo largo de las distintas épocas:
las derivadas de la estructura familiar originaria, las procedentes de relaciones de vecindad y del
interés público o el dirigismo económico que se impone en el Dominado.
2. Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere)
Cuando el ius gentium empieza a influir en la esfera del ius civile, aparece un nuevo tipo de
dominio: la propiedad pretoria o bonitaria, que es aquella en cuya adquisición o transmisión no se
habían respetado algunas de las formalidades exigidas para la propiedad quiritaria o civil.
La rigidez del derecho quiritario, contraria a las nuevas exigencias del tráfico comercial, es salvada
por el derecho honorario. El pretor protege por medios procesales a quienes, por no haber
observado las formalidades civiles de la mancipatio o de la in iure cessio, son meros poseedores
de la cosa.
El pretor debía resolver cuestiones de origen formal en la transmisión de la propiedad quiritaria al
incumplirse alguno de los requisitos establecidos para su reconocimiento.
El pretor protege esta propiedad concediendo una actio publiciana, que es análoga a la
reivindicatio. (Nota: se ve más adelante.)
Con esta protección, paralela a la del propietario civil, se llega a considerar una segunda
propiedad, pretoria o bonitaria.
3. Propiedad de los peregrinos
La propiedad peregrina era la propiedad de los extranjeros en Roma y se regulaba por el derecho
de gentes.
Los peregrinos no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor peregrino y los gobernadores
de las provincias, les protegen con acciones ficticias, análogas a las que tutelan el derecho
quiritario, cuando reclaman cosas en Roma que les pertenecen, incluso cuando se trata de fundos
itálicos.
4. Propiedad provincial
El ager publicus era el territorio conquistado que pertenecía al populus romanus. Las tierras
provinciales son dejadas a los particulares en simple goce (usus-possessio) pagando un
stipendium o tributum al Estado.
Posteriormente la propiedad territorial se expande, al asignar Roma y dividir el ager publicus
existente en la península itálica, entre muchas familias romanas, concediéndoles señoría jurídica,
al tiempo que se extiende la ciudadanía a romana a las comunidades itálicas.
Fuera de Italia seguirá aplicándose el viejo sistema de possesiones, quedando la propiedad de
hecho de los particulares protegida por los gobernadores.
En el derecho postclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con el de la
posesión. Esta fusión se produce por varios factores:
• Desaparece el dualismo ente acciones civiles y pretorias.
• Al ser sometidas todas las provincias del Imperio a tributo, no tiene sentido la distinción
entre propiedad civil y provincial.
• La concesión de la ciudadanía por Caracalla (212 dc) a todos los ciudadanos, elimina las
diferencias entre propiedad civil y propiedad peregrina.
 • Por efecto del vulgarismo se llega a la confusión entre propiedad y posesión. Posesión
pasa a ser todo señorío sobre los bienes.
Justiniano aunque conserva la distinción entre propiedad y posesión al mantener la actio
publiciana junto a la reivindicatio, sigue la tendencia postclásica de concebir la posesión como
apariencia de titularidad de cualquier derecho (possesio iuris) y no solo de la propiedad.
Siguiendo las tendencias del pretor, en el derecho justinianeo sólo se concede protección al
poseedor de buena fe.
Además desaparecen las clasificaciones de propiedad, pasando todas a ser de un solo tipo, se
habla indistintamente de dominium (dominio) o propietas (propiedad sin usufructo) y la acción que
protege la propiedad es la reivindicatio.

2.3 – Contenido de la propiedad

La fórmula legal que refleja el contenido de la propiedad es “uti, frui, habere, possidere”: uso,
disfrute y disposición. Representan el dominio: la posibilidad más amplia de aprovechamiento de
las cosas.
• El usus (uti) es el aprovechamiento natural de una cosa sin alterarla ni consumirla, (solo
posible sobre bienes no consumibles.)
• Frui: aprovechamiento de los frutos, consiste en consumir los frutos periódicos producidos
por la cosa sin alterar su sustancia. (Naturales o civiles)
• Habere de contenido inmaterial, es la facultad de disposición, poder decir que la cosa le
pertenece, lo que puede reclamarse por vindicación.
• Possidere poder tener la cosa como suya, derecho a la tenencia material del bien y que
goza de la protección por el pretor mediante interdictos.

2.4 – Posesión civil

El término possessio, implica siempre señoría de hecho sobre una cosa, independientemente de
ser o no propietario, adquiere varios significados:
La possessio civilis venía a ser un complemento del dominio quiritario que produce efectos en el
derecho civil, en la medida en que el poseedor civil que no era dueño, pero que poseía como
dueño, podía adquirir el dominio de la cosa poseída mediante la usucapio (adquisición del dominio
por la posesión continuada durante un año para las cosas muebles y dos para las inmuebles)
La posesión civil se diferencia de la posesión pretoria o posesión interdictal que era la que se
encontraba amparada por interdictos del Pretor.
La posesión civil y pretoria se contraponen a la possessio naturalis que supone la simple
tenencia de hecho que no se obtiene por usucapión ni está protegida por los interdictos. (Casi sin
efectos jurídicos)
La jurisprudencia clásica construye la teoría de la posesión con miras a la adquisición de la
propiedad, así posesión conforme al ius, exige dos elementos importantes:
• El corpus (elemento material) o tenencia efectiva de la cosa.
• El animus (elemento psíquico) o intención de comportarse como propietario.
En relación con el corpus:
• El corpus primero se solo se concibe como efectiva tenencia, pero después se
espiritualiza, así se entiende que se adquiere la posesión sobre un animal salvaje
capturado en la trampa.
• El cuerpo o elemento material puede realizarse por medio de personas sometidas (hijos o
esclavos) o por medio de un procurator.
 • Se puede retener el corpus por medio de un tercero (depositario o arrendatario.)
• En algunos casos la pérdida del corpus no impide que se continúe la posesión sólo por el
ánimo (animal salvaje herido o esclavo fugitivo en tanto no lo posea otra persona)
En relación con el animus del poseedor se distingue entre posesión de buena fe y de mala fe.
• La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con la convicción de no lesionar
derechos ajenos.
• El poseedor de mala fe sabe que la cosa pertenece a otro pero puede invocar en su
defensa un modo lícito que justifique su posesión.
Además para que una persona tenga animus debe ser capaz de una voluntad seria, pero no se
requiere capacidad negocial, por ello, el pupilo puede adquirir la posesión sin mediación de su
tutor.

2.5 – Limitaciones legales de la propiedad

El propietario puede imponer voluntariamente limitaciones a su pleno derecho de propiedad al

constituir la servidumbre. Otras limitaciones se imponen por el derecho atendiendo a razones de
interés público. Las limitaciones impuestas a un fundo en favor de otro se denominan
servidumbres:

1 – Limitaciones por razones religiosas

En interés de la religión y la salud pública, la ley de las XII Tablas prohíbe sepultar o incinerar
cadáveres dentro de la ciudad y fuera de ella hasta una distancia de 60 pies de los edificios.
También prohíbe la exhumación de cadáveres sin el consentimiento de los pontífices. Al titular del
ius sepulchri se le concede el derecho de paso hasta éste en el fundo ajeno.

2 – Limitaciones por razones edilicias

En el derecho clásico se establecen normas relacionadas con la altura, distancia y estética de los
edificios.
Ejemplos: Prohibición de demoler un edificio para especular con los materiales o la prohibición al
testador que disponga por legado de los materiales incorporados a un edificio.

3 – Paso público
La ley de las XII Tablas establece que el propietario de un fundo lindante con la vía pública está
obligado a mantenerla en buen estado. Cuando la vía se hace intransitable por falta de
mantenimiento, el propietario queda obligado permitir el paso de caballerías por su fundo. En caso
de ruina o inundación, el propietario del fundo más cercano debe permitir el paso.

4 – Limitaciones de los fundos ribereños

El propietario de un fundo ribereño está obligado a permitir que los navegantes y pescadores
utilicen las orillas para sus actividades.

5 – Limitaciones por explotación de minas

En derecho clásico solo se admite un derecho de explotación de minera en terrenos públicos y no
en terrenos privados ajenos. Más tarde se admite que el propietario venga obligado a permitir la
excavación de extraños, con la obligación de pagar una décima parte al fisco y otra décima parte
al propietario del fundo.

6 – Expropiaciones por utilidad pública

De forma general, no existe un principio general en derecho clásico que permita privar a un
ciudadano de sus bienes, no obstante, los magistrados basándose en su imperium, y el
consentimiento del Senado, podía disponer de los bienes privados en ciertas ocasiones: por
necesidad de demolición de un edificio, como pena de confiscación o en represión de delitos
cometidos por esclavos.

2.6 – El condominio (Copropiedad)

Cuando varias personas son propietarias de una misma cosa se da entre ellas una situación de
copropiedad o condominio. Esta situación (communio) puede ser voluntaria o incidental.
• La situación voluntaria existe por un contrato de sociedad o un acto voluntario de varias
personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que transfieren partes
proporcionales de su propiedad.
• El condominio incidental (communio incidens) se produce por la adquisición conjunta de
una misma cosa, como en los casos de herencia o legado, o por una confusión material de
cosas fungibles indivisibles (commixtio, de cosas sólidas, o confusio, de cosas líquidas).
La figura más antigua de condominio es la comunión universal de bienes que se daba entre los
herederos o hijos al morir el paterfamilias.
En el derecho antiguo predomina el principio de solidaridad en las facultades de disposición. Cada
condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa. Esta facultad de
disposición sólo está limitada por el derecho de veto de los demás condueños (ius prohibendi.)
Otro derecho derivado de esta comunidad primitiva y solidaria es el derecho a acrecer (ius
adscrescendi) cuando uno de los titulares del condominio falta, el derecho de los otros se extiende
inmediatamente sobre su cuota vacante.
En derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa (pro indiviso), en el que cada
condueño dispone libremente de su propia cuota, participando en proporción a la cuota de las
cargas y beneficios de la cosa común.
Cuando la disposición tiene por objeto un derecho indivisible o que no puede dividirse (como la
manumisión de un esclavo común o la constitución de una servidumbre), se exige la decisión
conjunta de todos sus propietarios. Cada uno de los propietarios puede realizar actos de uso o
administración de la cosa siempre que otro condueño no lo impida con su veto o prohibición.
En el derecho justinianeo solo se admite el veto (ius prohibendi) cuando redunda en beneficio de
la comunidad o condominio, y se exige la intervención del juez para actos de disposición.
TEMA 3 – INTERDICTOS Y ACCIONES
Nota: No entiendo muy bien porqué se explican antes las formas de proteger la posesión y la
propiedad que las formas de adquirirla. Creo que es más adecuado estudiar primero el tema 4
(Formas de adquirir la propiedad) y después las formas de protegerla (tema 3) En cualquier
caso son temas relacionados que se entienden mejor conjuntamente.

PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN.

3.1 – Los interdictos

El derecho romano protegía la posesión de cualquier clase, ya para hacerla conservar por quien la
tenía, ya para que fuera recuperada por quien injustamente y de manera arbitraria había sido
despojado de ella.
Mediante los interdictos el pretor protege determinadas situaciones de hecho (posessio ad
interdicta = situación de hecho protegida por los interdictos) y pueden ser clasificados, según su
finalidad, del siguiente modo (Gayo):
• De retener la posesión (retinendae possessionis), para impedir los actos de quien lesiona o
perturba el ejercicio de la posesión.
• De recuperar la posesión (recuperandae possessionis), a favor de quien ha sido despojado
de su posesión
• De adquirir la posesión (adipiscendae possessionis), entre los que se incluyen los
interdictos especiales, como los hereditarios quorum bonorum y quos legatorum, y el
interdicto Salviano, en materia de garantías reales.

1 – Interdicto de retener la posesión

Al concesionario del ager publicus o vectigalista se le protege mediante un interdicto de retener la
posesión, el interdicto uti possidetis.
En principio aplicado a fundos y casas, a petición del poseedor, el pretor ordena a quien perturba
el ejercicio de la posesión que deje de realizar esos actos, excepto que la posesión del primero
sea viciosa. Más tarde, el interdicto se extendió a situaciones semejantes incluyéndose también
los bienes muebles, mediante el interdicto utrubi.
Estos interdictos son concedidos a:
• Concesionarios de ager publicus o vectigalistas
• Propietarios, tanto civiles como bonitarios, aún cuando después se pruebe que no lo son.
• Acreedores pignoraticios, para retener la prenda
• Secuestrarios o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado plazo
• Los que habían embargado definitivamente bienes ajenos
Se excluyen de la protección de los interdictos los considerados simplemente detentadores y no
verdaderamente poseedores ya que al retener la cosa, no pueden invocar más que la relación con
la persona de quien la recibieron, como son los depositarios, los arrendatarios ordinarios,
comodatarios y usufructuarios.
En el interdicto uti possidetis prevalece quien tiene actualmente el inmueble. El interdicto utrubi, no
protege al poseedor actual sino al que haya poseído más tiempo durante el año anterior al
interdicto. El poseedor puede sumar a su posesión, el tiempo de posesión de aquél de quien se
adquirió.
En ambos interdictos se excluyen las posesiones adquiridas por un acto de violencia, apropiación
clandestina o en precario. Estos actos se consideran vicios, calificándose la posesión afectada por
ellos de viciosa.
La posesión viciosa solo afecta al poseedor en relación con la persona que puede invocar a su
favor el origen vicioso de la posesión. Así el precarista es protegido por los interdictos contra
terceras personas pero no contra el dueño que le concedió la cosa en precario. (El precarista solía
ser un cliente a quien el patrono ha concedido un terreno para que lo disfrute gratuitamente.)
En el derecho justinianeo se conservan ambos nombres (uti possidetis y utrubi) pero ambos
interdictos se funden en uno solo, El régimen del primero se aplica al segundo, de modo que ya
sean bienes muebles o inmuebles prevalece al que posee en el momento de la denuncia. Se
conserva la cláusula de viciosa posesión.

2 – Interdicto de recuperar la posesión

De carácter recuperatorio, son aquellos utilizados para reintegrar en la posesión a quien ha sido
despojado o expulsado.
a) Interdicto de violencia (unde vi): se da cuando el poseedor ha sido expulsado
violentamente por el demandado o por sus esclavos.
Cabe utilizarlo dentro de un año a partir de la fecha que ocurre la expulsión. Admite la excepción
de posesión violenta, de forma que el autor del despojo conserva la posesión cuando el expoliado
poseía antes posesión viciosa con relación a él.
b) El interdicto unde vi armata: Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se
haya realizado la expulsión por una banda de hombres armados. Su fórmula no incluye la
clausula de posesión viciosa, ni tiene el límite de un año para su ejercicio.
c) El interdicto de clandestina possessione protege al desposeído en caso de invasión de un
fundo en su ausencia y sin su conocimiento.
d) Interdicto quod precario: para recuperar lo cedido al precarista (lo que por precario).
En el derecho justinianeo, los dos interdictos de violencia se funden en uno solo, se suprime la
cláusula de la viciosa posesión y se mantiene el plazo de un año.

PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD.

3.2 – La acción reivindicatoria

La reivindicatio es la acción que tutela al propietario civil (dominus ex iure quiritium) contra el
tercero que posee ilícitamente. El propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión
de una cosa y debe demandar al poseedor protegido por interdictos.
- Históricamente, el juicio de propiedad se desenvuelve al principio en la forma de la legis actio
sacramento in rem, en ella, entre ambos contendientes no hay diferencia de posición, ambos son
pretensores dominicales.
- En la época clásica, las cuestiones de propiedad se ventilan por por el procedimiento de las
sponsiones o por fórmula petitoria. La fórmula más utilizada es la reivindicación por fórmula
petitoria, en la que los actores ocupan posiciones distintas: el actor como propietario y el
demandado como poseedor. Tiene por fin dilucidar el derecho de propiedad, pero también la
restitución de la cosa.
A cargo del actor corre la carga de la prueba en el juicio reivindicatorio. El demandante debe
probar su condición de propietario, lo que no siempre era posible ni fácil, particularmente cuando
la propiedad ha sido adquirida de modo derivativo, por lo que el demandado tiene una posición
mejor.
- En la época justinianea, la rei vindicatio es concedida contra cualquier poseedor o detentador y
se concede también contra el que deja dolosamente de poseer y contra el que no siendo
poseedor, se hace pasar por tal y trae a pleito al propietario.
- Si el demandado vence en el litigio, continua en la posesión ya que la sentencia solo niega la
condición de propietario del demandante, por ello, el juicio reivindicatorio solía ir precedido de un
juicio sobre el interdicto de posesión.
La acción reivindicatoria se ejercita contra el que posee la cosa en el momento de la litis
contestatio, no obstante, si el demandado pierde la cosa antes de la sentencia, puede ser absuelto
siempre que pruebe que la cosa no se ha perdido por su actuación.
- Si es el demandante quien vence en el juicio, consigue la restitución de la cosa. A parte, la
responsabilidad del demandado comprende otros aspectos que quedan al arbitrio del juez, cuya
decisión se verá influida según el poseedor fuera de buena o de mala fe:
• Frutos y accesorios: La cosa debía restituirse al propietario con todos sus frutos y
accesorios.
En el derecho clásico, el poseedor de buena fe conservaba los frutos conseguidos antes de la litis
contestatio, debiendo devolver los conseguidos después. El poseedor de mala fe no conserva
ningún fruto.
Con el derecho justinianeo, el poseedor de mala fe es considerado como administrador de la cosa
ajena por lo que debe devolver tanto los frutos percibidos como los que hubiera debido conseguir
con una buena administración (frutus percipiendi). El poseedor de buena fe conserva los frutos
consumidos antes de la demanda y debe devolver los que no haya consumido y los producidos
después de la demanda.
• Gastos. Los gastos (impensae) que el poseedor ha hecho pueden ser de tres clases:
• Necesarios, imprescindibles para la conservación de la cosa
• Útiles o mejoras, que aumentan el valor de la cosa
• Voluptuarios o de lujo, cuyo coste es superiora lo que la cosa aumenta de valor.
En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le reembolse los
gastos necesarios y útiles antes de la litis contestatio. Para ello se valía de una exceptio doli, que
le permitía retener la posesión hasta que el propietario le abonase los gastos.
Los gastos posteriores a la litis contestatio y los voluptuarios no se recuperaban pero los
accesorios podían separarse si no causaba daño a la cosa (ius tollendi).
El poseedor de mala fe no tiene derecho a reclamar por los gastos realizados. Todos los
poseedores tienen derecho a conservar los accesorios siempre que ello no dañe la cosa y
represente una utilidad para quien los separa.
• Daños. El poseedor de buena fe sólo responde por los daños causados por su culpa antes
de la litis contestatio. El poseedor de mala fe responde de los anteriores, si son producidos
por su culpa, y de los posteriores aún cuando hayan sido accidentales.
En derecho justinianeo, si se demuestra que el daño se hubiera producido aunque la cosa hubiera
estado en poder del propietario, el poseedor se libera de esta responsabilidad.

3.3 – El interdicto quem fundum y la acción exhibitoria

El demandado en un juicio petitorio no tiene obligación de asumir la defensa de la cosa. También

puede negarse el poseedor que dejó dolosamente de poseer (el que transmite la cosa a un tercero
sabiendo que no es suya).
En estos casos, el Pretor concede al demandante dos recursos procesales:
a) El interdicto quem fundum, siempre que se trate de inmuebles, para que se posesione del
mismo.
b) La acción exhibitoria (actio ad exhibendum), para solicitar la presentación de una cosa
mueble, ya sea para su identificación, ya para separla de la cosa a la que fue unida.
Mediante estas soluciones, el propietario demandante podía obtener una condena que no podía
exceder el de la declaración jurada que hacía el demandante sobre el valor que para él tenía la
cosa (ius iurandum in litem) , y el embargo de los bienes del demandado (missio in bona) en caso
de que el demandado no quisiera defenderse.

3.4 – La acción publiciana

El Pretor otorga protección a quienes por no haber obsrevado las formalidades civiles de la
mancipatio o in iure cessio, son meros poseedores de la cosa.
La propiedad pretoria, constituía un espacio transitorio que terminaba al año o dos años por
adquisición del derecho quiritario mediante usucapión.
Esta acción protege a quien ha recibido una cosa por traditio y pierde su posesión antes de
completarse el plazo para la usucapión. Si durante el tiempo de usucapión, la posesión retorna al
dueño, se concede la posibilidad de accionar contra éste recurriendo a una ficción: considerar
que ya había pasado el tiempo necesario para usucapir. En la fórmula se ordena al juez que finja
que ha transcurrido este plazo, de modo que el demandante reclama como si fuera propietario
civil. El efecto de la ficción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
En sus orígenes, se aplica al comprador de buena fe de una res mancipi adquirida por traditio,
más tarde se aplicó a cualquier caso de entrega y usucapión incompleta.
Según sea el demandado, la acción publiciana tiene los siguientes efectos:
• Si el demandado es el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una
excepción de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero si la cosa mancipable ha sido
recibida sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio), la excepción no tiene
lugar. Si el demandante, por ejemplo, ha comprado la cosa, puede replicar con la replicatio
rei venditae et traditae, si recibió la cosa de otro modo, con la replicatio doli.
• El adquiriente a non domino no puede ejercer con éxito la A. Publiciana frente al verdadero
dueño, en este caso la exceptio iusti dominii no tiene replica posible.
• Si el demandado es un propietario civil que ha vendido la cosa a dos personas distintas,
prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si después de entregar la cosa, el
vendedor la recupera y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega.
• Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el
que tiene la posesión de la cosa.
La acción Publiciana prospera:
• Cuando el que posee es propietario doloso (pretende retener a pesar de haberla vendido o
entregado.)
• Otro poseedor con peor posición que el demandante.
• También puede ser ejercida por el propio propietario civil en lugar de la reivindicatio para
liberarse de la carga de la prueba de propiedad. (Prospera la exceptio iusti dominii)
Cuando el adquiriente se haya asistido por la exceptio rei venditae traditae y la A. Publiciana, goza
de la facultad de disposición perpetua y exclusiva, tiene la cosa in bonis habere y está protegido
como verdadero propietario.

3.6 – La acción negatoria

Se concede al propietario civil para oponerse a quien se arroga un derecho de servidumbre o

usufructo sobre su cosa y lograr la declaración de inexistencia de dichos gravámenes.
El propietario debe suministrar la prueba de propiedad y el adversario debe demostrar el derecho
negado por aquél.
El demandado vencido puede ser obligado a prestar promesa de que no causará nuevas
molestias o perturbaciones.
3.7 – Acciones sobre relaciones de vecindad

Estas acciones se concedían a los propietarios de los fundos rústicos para solucionar los
conflictos que se suscitaban por relaciones de vecindad.

1 – Acción para el deslinde de fincas (iudicim o actio finium regunrodum)

En sus orígenes, se ejercía sobre los agri limitati (límites de tierras cultivadas), en relación al
lindero de cinco pies que debía dejarse entre fundos pertenecientes a distintos propietarios. Una
vez desaparecido este lindero, se utilizó para concretar la extensión y los límites de los fundos.
Esta acción se incluye entre los juicios divisorios al contener en su fórmula una adiudicatio
(adjudicación) que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los fundos y atribuir las
partes a uno u otro propietario. La acción es imprescriptible.

2 – Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda)

Este interdicto obliga a un vecino a permitir que el demandante pudiera pasar al fundo del primero
en días alternos a recoger y llevar la fruta que caía de su campo al del vecino.

3 – Interdictos prohibitorios sobre tala de árboles (de arboribus caedendis)

Uno, para poder cortar las ramas que sobresalen en el fundo vecino por debajo de los 15 pies;
otro, cuando las plantas de un edificio superior, plantados en jardines o terrazas, invaden el
edificio inferior.

4 – Acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluviae arcendae)

Este interdicto obliga al restablecimiento del curso normal de las aguas, si hubiera sido modificado
por las obras de un vecino. La acción se ejerce contra el propietario del fundo y no contra el que
hizo la obra. En derecho clásico se prohíbe modificar el curso de las aguas, en derecho
justinianeo se extiende la acción a cualquier conflicto vecinal sobre aguas.

5 – Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente (interdictum quod vi aut

clam)
Se concede al propietario de un terreno en el que se han realizado obras, sin su permiso o
clandestinamente) que han dañado el fundo. Podía ser solicitado por el propietario del fundo o por
un titular de un derecho real o personal sobre el fundo.

6 – Caución del daño temido (cautio damni infecti)

El propietario de un inmueble que temía un daño causado por una obra o un derrumbamiento en
la finca vecina, solicitaba del pretor que el vecino prestase una garantía en la que se obligaba a
responder del daño. Si no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión (missio in
possesionem) que servía como causa de la usucapión.

3.8 – Acción de división de cosa común (actio comun dividundo)

Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar la división de la cosa común y el
cese del estado de comunidad de bienes.
Si se trata de una situación de condominio originada por una herencia, se ejercita la acción de
división de la familia (actio familiae erciscundae).
Si la cosa es divisible, el árbitro entrega a cada condueño una porción equitativa al valor de su
participación, si la cosa no se puede dividir, el juez la adjudica a uno o varios condueños que
quedan obligados a indemnizar a los otros o a realizar una subasta o venta pública para repartir el
precio entre todos. La propiedad de una cosa adjudicada se considera adquirida en virtud de la
división.
Esta acción también se ejercita para regular y liquidar los créditos y deudas entre condueños
durante la situación de copropiedad. En relación sobre el reparto de frutos, beneficios, cargas y
daños, es el juez quien decide.
La acción de división de cosa común puede ejercerse también cuando se ha producido una
situación de comunidad por la mezcla de bienes sólidos (commixtio) o líquidos (confusio)
pertenecientes a varios propietarios. Si la confusión ha sido creada con dolo, puede ejercitarse la
actio furti contra quien la produjo y, en todo caso, la acción exhibitoria. (actio ad exhibendum)

3.9 – Otras acciones del propietario.

El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos privados cometidos
en las cosas de su pertenencia, como son las acciones de hurto (actio furti) y de daños.
El pretor concede también otras acciones que defienden la propiedad como: la tala ilícita,
enterramiento indebido, corrupción de esclavo, etc... Estas acciones se tratan en la parte sobre los
delitos privados.
TEMA 4 – ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD

4.1 – Clasificaciones de los modos de adquirir la propiedad

Los modos de adquirir la propiedad pueden clasificarse atendiendo a diversos criterios.

Gayo los clasifica como modos de derecho natural o de gentes y de derecho civil.
• Los modos de derecho natural son observados por todos los hombres desde el principio de
la humanidad: ocupación, accesión y especificación.
• Los de derecho civil son propios y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cessio y la usucapio aunque Ulpiano incluye la traditio, la adiudicatio
y la lege. Gayo: “Empezaron a existir cuando comenzaron a fundarse ciudades, a crearse
las magistraturas y a escribirse las leyes.”
La clasificación más utilizada por la doctrina romanista es la que distingue entre modos originarios
y derivativos.
• Originarios: el derecho de propiedad surge sin vinculación con un posible titular anterior.
• Derivativos: Existe una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el titular
anterior. Se atiende a la relación con otro que pierde su derecho de propiedad al mismo
tiempo que lo adquiere el nuevo dueño, por ello se dice que hay una transferencia del
derecho de propiedad de un sujeto a otro (transferre dominium).
En derecho romano no existe sin embargo la idea de transmisión del derecho de propiedad, sino
de la cosa y no del derecho que recae sobre la misma, por lo que los modos derivativos son
supuestos en los que la propiedad del adquiriente depende de la que pierde el enajenante.
Algunos modos pueden considerarse tanto originarios como derivativos y son de difícil
clasificación.
Esta materia es muy casuística, las decisiones jurisprudenciales se relacionan directamente con el
caso que motiva la respuesta. Las Instituciones de Gayo y Justiniano exponen como ejemplos los
casos más generales y a partir de ellos, los intérpretes medievales y modernos extrajeron una
serie de principios y reglas que llegaron hasta los códigos civiles.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD. MODOS ORIGINARIOS.

4.2 – Ocupación

Es éste el modo más antiguo, considerado por los juristas como de derecho natural o de gentes.
Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño (res nullius):
1. La caza y la pesca: Caza de animales salvajes (venatio), de aves (aucupium) o la pesca
(piscatio).
A efectos de apropiación los animales se clasifican en:
1. Animales salvajes (ferae bestiae) que gozan de natural libertad y pueden ser
apropiados por cualquiera.
2. Amansados o domesticados (mansuetae) que aunque gozan de libertad están bajo
cierto control del hombre mientras conservan la costumbre de volver (animus
revertendi.)
3. Animales domésticos (quorum non est fera natura): que están continuamente bajo
la potestad del hombre.
Los animales domesticados se excluyen de la ocupación.
El derecho de caza, por ser un derecho natural y originario del hombre, que antes de ser agricultor
fue cazador, prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden cazarse animales en el
fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir personalmente la entrada al cazador, pero
no porque se le reconozca la existencia de un derecho exclusivo de caza. Los cotos o reservas de
caza son de origen medieval, aunque existen precedentes en las fuentes justineanas.
2. El botín de guerra capturado al enemigo.
3. La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
4. Las cosas abandonadas por su propietario (res derelictae) y no las perdidas o extraviadas.

4.3 – Incrementos fluviales

Entre los crecimientos de los fundos situados en las riberas de los ríos, se distinguen los
siguientes supuestos:
1. Aluvión (alluvio): El propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando en
su terreno poco a poco
2. Avulsión (avulsio): El terreno separado de un fundo por el río y añadido a otro, se hace
propiedad del propietario del segundo. Se consideran de su propiedad cuando las partes
se unen y las plantas del terreno segregado echan raíces.
3. La isla nacida en el río (insula in flumine nata): Cuando por fenómenos naturales se forma
una isla en medio del río, ésta pasa a ser propiedad de los dueños del fundo ribereño. La
división se hace considerando como línea medianera el eje del río.
4. El lecho abandonado por el río (alveus derelictus): Si el río deja su antiguo lecho, éste se
distribuye entre los dueños de los fundos ribereños. La división se hace como en el caso
anterior.
Nota: algunos textos consideran los incrementos fluviales como formas de accesión (4.7) de
inmueble a inmueble.

4.4 – Tesoro

En un principio, el tesoro se consideraba como un añadido del fundo en que se encontraba y se

hacía de su propietario.
Más tarde, en un rescripto de Adriano, recogido por Justiniano se concede la mitad al propietario
del fundo y la mitad a su descubridor.
Paulo distingue entre un tesoro como “cantidad depositada de la que ya no se recuerda quién
pudo ser su propietario,” de lo escondido por “codicia, temor o precaución” que puede ser objeto
de hurto.
Si el lugar es sagrado o religioso, se hace en su totalidad de quien lo descubre. El descubrimiento
ha de ser fortuito.

4.5 – Adquisición de los frutos

El fruto no tiene existencia propia, se considera parte del fundo mientras no se desprenda de la
cosa matriz. Al desprenderse, es considerado jurídicamente, como objeto independiente y su
propiedad puede corresponder al dueño de la cosa fructífera o bien al titular de un derecho real o
de un derecho personal. Por separación adquieren los frutos:
• El dueño de la cosa fructífera.
• El vectigalista y el usufructuario que los adquiere por percepción.
• El que posee de buena fe en el momento de la separación.
El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de
propiedad. La percepción de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un
delito de hurto.

4.6 – Especificación
Con este nombre se designa la transformación de una materia prima en una cosa nueva. Como
cuando se obtiene vino de la uva, el que hace un vaso fundiendo oro, con las tablas ajenas una
silla, o con la lana de otro confecciona un vestido…
Elaborado el producto con materia ajena, ha de decidirse acerca de su propiedad:
a) Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
b) Los proculeyanos la atribuían a quien la hizo y daban al propietario acción de hurto si la
cosa había sido sustraída.
c) Una opinión intermedia sostenía que era del propietario si la cosa podía volver a su
materia originaria (ejemplo, el vaso), y al artífice, si esto no era factible (ejemplo, el vino o
aceite con uva o aceitunas ajenas) Gayo.
d) Justiniano acoge esta opinión intermedia, atribuyendo la nueva cosa al que la hizo si ha
puesto una parte de la materia.
La especificación conlleva un enriquecimiento, ya a favor del dueño de la materia, ya a favor del
artífice, lo que justifica que el que pierde la materia o el trabajo realizado deba ser indemnizado.

4.7 – Accesión

Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra, por causa natural o por obra del hombre, para
integrarse ambas en un solo cuerpo.
El dueño de la cosa principal (la que define la esencia y función del todo) se hace dueño de la
cosa accesoria, es decir de la que cede o accede.
La unión que puede deshacerse, recuperando la cosa accesoria su individualidad originaria,
determina una adquisición resoluble, concediéndosele al dueño de la cosa accesoria al actio ad
exhibendum para reclamar luego por la rei vindicatio.
La unión sólida, orgánica y duradera, lleva aparejada una adquisición irrevocable. Esto no
significa que el perjudicado no deba ser indemnizado.
- En la accesión de inmuebles destacan la siembra, plantación o construcción en suelo ajeno, en
estos casos, en virtud del principio “la superficie accede al suelo” todo lo que se siembra o
construye sobre un suelo de otro dueño, pertenece a éste.
Si el que siembra o construye es poseedor de buena fe, puede oponerse a la reivindicatio del
dueño del suelo con una exceptio doli, si éste no le ha pagado los gastos realizados.
En la construcción de un edificio, se distingue quien ha construido en su propio suelo con
materiales ajenos, de quien ha construido en suelo ajeno con materiales propios. En ambos
casos, el edificio se hace propiedad del dueño del suelo. El propietario de los materiales no podrá
reivindicarlos mientras el edificio siga en pie.
- En la accesión de cosas muebles, el dueño de la cosa principal accede a la accesoria de forma
irrevocable:
1. Los metales soldados sin separación (ferruminatio)
2. Los hilos que se incorporan a una tela ajena por obra de bordados o tejidos (textura)
3. El tinte accede al paño (tinctura)
4. Lo escrito accede al pergamino o la carta (scriptura)
5. En lo pintado en tabla ajena (pinctura), según Paulo la pintura cede a la tabla, según Gayo
la tabla cede a la pintura y finalmente Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla.
En los casos de pérdida de la propiedad por accesión así como especificación, los juristas
plantean el problema de la indemnización del propietario perjudicado, se distinguen varios
supuestos:
1. Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria:
a) Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de
ésta para que le indemnice por el aumento de valor producido por su trabajo.
b) Si no posee la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada
2. Si el que realiza la unión es el dueño de la cosa principal o un tercero con malicia o
dolo, pueden realizarse contra ellos las siguientes acciones:
a) Actio furti: si se hubiese robado el material o la cosa accesoria.
b) Actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa
accesoria.
c) Acción cognitoria por el interés del expropiado.
3. Si la accesión o la especificación son casuales o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede la indemnización.

ADQUISICION DE LA PROPIEDAD, MODOS DERIVATIVOS.

Nota: Para los romanos, el pacto como simple consentimiento, no es suficiente para transmitir
la propiedad. El contrato solo es fuente de obligación. Para que haya adquisición de propiedad
es necesario llevar a cabo alguno de los actos a los que la ley atribuye eficacia transmisora. En
la época clásica las formas de transmitir la propiedad son la traditio, mancipatio e in iure
cessio.

4.8 – Entrega (traditio)

Es el modo más común para transferir la propiedad, considerado como de derecho natural o de
gentes.
En la posesión civil, la traditio es suficiente para adquirir la propiedad de la res nec mancipi, en la
propiedad pretoria o bonitaria se admite incluso para la res mancipi, cuando el que la entrega es el
propietario de la cosa.
Su eficacia depende de que se cumplan los siguientes requisitos:
• La entrega misma.
• Voluntad de transmitir y adquirir.
• Un fin práctico que motiva la entrega, fundamento de la adquisición. (Iusta causa
traditionis)
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente y se lleva a cabo por
diversos medios:
1. En el derecho antiguo tiene una pura expresión material, era necesaria la entrega material:
si era una cosa mueble, debía pasar de un sujeto a otro, si era un fundo, el adquiriente
debía entrar en el y dar un paseo alrededor.
2. En derecho clásico se suavizan la rigidez de la expresión material y se admiten distintas
formas de entrega sin mediar el traspaso material de un sujeto a otro:
Los intérpretes medievales reúnen los siguientes casos:
a) Traditio symbolica:
1. La entrega de las llaves de un almacén, granero o bodega, donde las mercancías
están depositadas, sirve como entrega de las mismas.
 2. Marcar cosas con determinadas señales
3. Encargo de la custodia a un guarda.
b) Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o un fundo vecino,
identificándola con certeza.
c) Traditio brevi manu: el que ya tiene la cosa como detentador, como el caso del
arrendatario o el depositario, se convierte, con el acuerdo de la otra parte, en poseedor
jurídico.
La voluntad: la entrega de la cosa (material o simbólica) no es suficiente para la adquisición de la
propiedad ya que puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesión o
simple detentación.
Para la adquisición de la propiedad por traditio es necesario expresar la voluntad del enajenante
de transmitirla y la del adquiriente de recibirla.
Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega, siendo
calificado este acto como iusta causa traditionis. Se refiere al resultado de la entrega o datio. Si
falta la justa causa no se adquiere la propiedad.
Se admiten como justas causas de la tradición los siguientes convenios:
1. De dar un préstamo (credere)
2. De dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare (solvere)
3. De comprar o tener como comprado (emere)
4. De donar (donare)
5. De dar una dote al marido (dotem dare)
Si la entrega se realiza como consecuencia de una compraventa y el comprador no paga el precio,
el vendedor puede oponer a la acción del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano
generaliza este medio procesal al decir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o
presta garantía del precio.

4.9 – Mancipatio

La mancipatio es un negocio muy antiguo utilizado para transmitir la propiedad de la res mancipi
pudiendo intervenir en este acto los ciudadanos romanos, los latinos, los peregrinos con ius
comercii y los hijos y esclavos en representación del paterfamilias como adquirientes, pero no
como enajenantes.
En la antigüedad se usaba también para adquirir la potestad de las personas que formaban la
familia y para otorgar testamento.
XXII Tablas: “lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea
derecho.” El mancipante puede hacer una declaración solemne que tenía los efectos de una lex
privata. Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa (ejem: usufructo – deuctio
ususfructus) o también recuperarla en determinadas condiciones.
Si el enajenante no declara la verdadera extensión de la finca, el adquiriente puede entablar
contra el la actio de modo agri, para pedir el doble del valor de la medida que falta.
En la época clásica se mantiene como un acto general y abstracto con distintas finalidades,
considerándose como un acto legítimo que no admite condición ni término. Gayo lo describe como
un acto en presencia de 5 o más testigos ciudadanos romanos, más otro que sostiene una
balanza de cobre. El adquiriente, sujetando en la mano un trozo de cobre, hace la ritual y
categórica afirmación de que la cosa le pertenece de conformidad con el derecho de los quírites y
que la compra mediante el cobre y la balanza de bronce; después golpea la balanza con el trozo
de cobre y da éste como precio. Con esta declaración unilateral del adquiriente, termina el acto.
En sus orígenes el pago se hace con el cobre durante el acto, pero después pasa a ser un
símbolo: el pago del precio queda fuera del acto mancipatorio.
La mancipatio transfiere la propiedad solo si el mancipante es el verdadero propietario, si no lo es,
el adquiriente solo consigue el usus o posesión de la cosa, si bien puede hacerse dueño por el
transcurso del tiempo que marca la ley en virtud de usucapión.
Si entre tanto, el verdadero propietario ejercite una reivindicatio contra el adquiriente, el vendedor
está obligado a prestarle su ayuda en el proceso (auctoritatem praestare). Si el comprador es
vencido (evictus) puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen penal, la actio
auctoritatis, para que le pague el doble del precio. Esta acción puede ejercitarse también cuando
el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya existencia negó u ocultó el
vendedor.
La mancipatio, aunque perdura en la época clásica, entra en desuso debido a las prácticas
provinciales que dan prevalencia al documento escrito ya que éste puede ser utilizado como
medio de prueba, por lo que acaba sustituyendo al rito mancipatorio. Es abolida definitivamente
por Justiniano que la sustituye por traditio.

4.10 – Cesión ante el pretor (in iure cessio)

Es la adquisición de la propiedad de una cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que
quería adquirir la cosa, reivindicando la cosa de que se trate y como demandando el propietario,
quien no contesta ante la pretensión del demandante (no asumiendo la defensa de la propiedad
de la cosa), en vista de ello el pretor otorgaba la propiedad al que la reclama como propia. Por eso
se puede calificar como un proceso fingido.
El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al demandante, con lo que el
magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento formal del adquiriente.
En este acto podían cederse tanto las cosas mancipables como no mancipables y puesto que se
trataba de un proceso de legis actio, solo podían intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Pero
también se aplica a todos los negocios que versan sobre derechos reales o personales
sancionados por la vindicatio: constitución de usufructo, constitución de servidumbres,
emancipación, adopción, transmisión de derechos de herencia, manumisiones...
Fue un modo de adquirir menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que suponía recurrir al
pretor. Desaparece en la época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente en los textos las
palabras in iure y deja cessio, en sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

4.11 – Otros actos de atribución (additio) o adjudicación (adjudicatio)

Atribución: El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de la in
iure cessio, que se daba en las subastas públicas cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor
postor.
También existía esta atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios
privados.
Adjudicación: En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de
herencia y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a cada
copropietario o vecino. La sentencia judicial, autorizada por el magistrado, crea o constituye un
nuevo derecho por lo que tiene valor o efecto constitutivo.

4.12 – Usucapión (usucapio) y prescripción de largo tiempo (longui temporis

praescriptio)

Usucapio es la adquisición de dominio por la posesión (usus) continuada de una cosa durante un
cierto tiempo.
En las épocas antigua y clásica, esta institución responde a la necesidad de convertir en
propietario al adquiriente de una cosas que no accede a la propiedad de la misma, bien por que el
enajenante carece de tal derecho, bien porque no se ha observado el alguno de las formas
requeridas para la transmisión.
La usucapión atraviesa una larga evolución histórica:

1 – Régimen primitivo de las XII Tablas

Según un precepto de las XII tablas, la garantía debida por el enajenante al adquiriente era:
• Por enajenación o venta de fundos, de dos años
• Para las restantes cosas, de un año.
Una vez transcurrido este plazo y en virtud del “usus,” se atribuía la propiedad al adquiriente,
cesando por ello la garantía (auctoritas) del enajenante. Usus y auctoritas duran el mismo tiempo,
o sea el necesario para adquirir la propiedad. Afirmada la propiedad por usucapio, usus y
auctoritas desaparecen y el adquirente tiene a su favor un título jurídico autónomo e inatacable.
Por este motivo la usucapión comenzó siendo un complemento de la mancipación.
Gayo le atribuye la finalidad de adquirir la propiedad de una res mancipi que no se ha transmitido
por mancipación, ni por cesión ante el pretor, sino por simple entrega.
La ley de las XII tablas, establecía que para las cosas excluidas de la usucapión, la garantía
(aeterna auctoritas) era ilimitada. Así la ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:
1. Las que habían sido hurtadas
2. Las que pertenecían a un extranjero
3. Las enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor
4. La linde que se dejaba entre las fincas rústicas
5. El lugar destinado a la incineración

2 – Reformas de la jurisprudencia clásica

En esta etapa, la jurisprudencia extiende el ámbito de exclusión de la usucapión a los inmuebles
poseídos por la violencia.
Así mismo se completa la concepción de la posesión civil continuada con la noción de la
interrupción de la usucapión:
• Se establece que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario
interrumpe y hace perder el plazo ya transcurrido al poseedor civil.
• Si el poseedor muere, su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por
él.
Se perfecciona el régimen de la usucapión como complemento de la mancipatio:
• Al poseedor civil se le concede la acción publiciana que le protege como si hubiese
completado el tiempo de la usucapión.
• Por otra parte, la usucapión se extiende a las cosas recibidas de quien no era su dueño,
fueran o no mancipables, siempre que se hubieran recibido de buena fe, creyendo que
quien la entregaba era el dueño.
Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio, extiende su ámbito
a las adquisiciones de quién no es dueño (a non domino.)
La jurisprudencia exige para la usucapión dos requisitos:
a) La buena fe: o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona
derechos ajenos.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión, sin embargo la mala fe
sobrevenida no perjudica. (Si se cambia después no impide la usucapión.)
Además: nadie puede cambiar por si mismo la causa de su posesión, de detentador no puede, por
propia voluntad, hacerse poseedor civil.
El requisito de la buena fe, no se exige en algunas modalidades de usucapión:
◦ Usucapión como heredero, si alguien poseía bienes de la herencia yacente no cometía
hurto y podía llegar a usucapir la totalidad de la herencia.
◦ La usurrecepción, o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede
recuperar la usucapión que le perteneció en otro tiempo.
b) La causa justa (iusta causa): o relación precedente que justifica la posesión.
Las justas causas son las siguientes:
◦ Las mismas causas que justifican la entrega o traditio, excepto el préstamo:
• Cuando se ha dado en pago, una cosa que no pertenece al comprador.
• Por una compra, el vendedor ha entregado una cosa ajena.
• Por una donación por quien no es dueño.
◦ Las mismas causas que justifican una posesión civil:
• Por el abandono de una cosa por su propietario (modos originarios)
• Por el legado vindicatorio
• Por la herencia
• Por concesión pretoria
◦ “Como propio”, incluyen aquí los juristas otras posesiones de buena fe, como los casos
de posesión basados erróneamente en un título inexistente

3 – Prescripción de largo tiempo

La usucapión de derecho civil solo podían llevarla a cabo los ciudadanos romanos y los latinos y
recaía sobre las cosas susceptibles de propiedad civil. Por tanto, la usucapio no se aplica, a los
fundos de las provincias.
En el principado, para proteger la larga posesión de los fundos provinciales se admitió que quien
había poseído durante diez o veinte años (dependiendo de si el propietario vivía en la misma
ciudad o no) sin perturbación, estaba protegido frente a la reivindicatio del dueño.
El recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal conocida como
“prescripción de largo tiempo.” En un principio, se limita a los inmuebles, siendo beneficiarios tanto
ciudadanos romanos como peregrinos. Más tarde se extiende a cosas muebles, pero como
derecho que solo alcanza a los peregrinos.
Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de adquirir la propiedad,
como lo era la usucapión aplicándose los mismos requisitos de la buena fe y la justa causa.
Cómputo del plazo de prescripción:
• Se tiene en cuenta además de la sucesión en la posesión del heredero, la llamada
accessio possessionis o acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó
la persona de quien recibió la cosa.
• Se interrumpe, además de por la privación de la posesión, por la reclamación procesal.
• El plazo se suspende o no corre en los casos en que los titulares son incapaces o están
ausentes por servicios públicos.

4 – Régimen de derecho postclásico y justinianeo

La concesión generalizada de la ciudadanía y la desaparición de las distinciones clásicas de las
cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las diferencias entre usucapión y praescriptio
longi temporis.
Teodosio II establece una prescripción extintiva de todas las acciones por el transcurso de 30
años.
Constantino introduce la prescripción de larguísimo tiempo que puede oponerse como excepción a
cualquier acción reivindicatoria después de 40 años, aunque se haya iniciado sin buena fe y justo
título.
Justiniano, en materia de usucapión, por un lado reúne las normas clásicas y las simplifica y por
otro, unifica los dos sistemas de usucapio y praescriptio. Así:
• Aplica a las cosas muebles el plazo de la usucapión que aumenta a 3 años.
• Para los inmuebles aplica el de la prescripción a 10 o 20 años, según residiesen en la
misma o en distinta provincia.
• Para casos particulares, extiende la prescripción a los 30 años.
• En bienes del fisco o de la Iglesia y de venerables lugares aplica la prescripción de los 40
años. En esta prescripción extraordinaria exige la buena fe, pero no la justa causa.
TEMA 5 – SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO

5.1 – Servidumbres prediales

Los juristas clásicos llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen entre
dos fundos vecinos por la voluntad de los propietarios, denominándolos derechos de los predios
(iura praediorum) si bien tenían presente que los titulares de los derechos son las personas, en
este caso los propietarios de los fundos.
La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso limitado en favor de otro
predio “dominante.”
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso (senda, paso de ganado y camino)
y la de conducir el agua servían a las necesidades de una economía rústica y primitiva, de
pastores y ganaderos. Estas antiguas servidumbres rústicas se confundían con el terreno mismo
sobre las que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o
sendero que sirve para pasar.
Estas servidumbres, sobre las que se ejercía el usus y podían ser objeto de usucapión, se incluían
entre la res mancipi y se sometían al dominio quiritario.
Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y se crean o
constituyen, no por mancipación sino por in iure cessio. Así, la clasificación originaria es la de
servidumbres mancipi y nec mancipi. Consecuencia de este primitivo carácter es que se
transmiten necesariamente con el fundo y no pueden enajenarse con independencia de él.
Es importante la distinción entre servidumbre prediales rústicas y urbanas, según se destine a una
finalidad agraria o de edificación.
En derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión, y esto lleva a considerar a la
servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas incorporales o derechos
(quasi possesio,) se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el transcurso de los
plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera propia.
Quasi possesio: En la época postclásica se empezó a conceder protección interdictal a las
personas que fueran titulares de un derecho real sobre cosa ajena, contra perturbaciones que
pudieran ser llevadas a cabo por terceros no titulares. Así, se concedía un interdicto para proteger
al usufructuario, al superficiario, etc...
También se admite que aunque no puede haber entrega material se la cosa, puede constituirse
una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del propietario ante el uso de la
servidumbre.
Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en prediales y personales.
En esta última categoría incluye el usufructo, el uso y la habitación. La nueva clasificación es
errónea.
Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena (iura un re aliena)
que ha sido aceptada en la dogmática moderna.

5.2 – Principios y reglas de las servidumbres

Los juristas romanos, aplicaron principios comunes a las servidumbres prediales y posteriormente,
sobre ellos se construyen una serie de reglas, como son:
1. La servidumbre no puede consistir en un hacer. “no es propio de las servidumbres que
alguien haga alguna cosa... sino que alguno tolere o no haga algo.” El dueño del fundo
sirviente debe tolerar o no hacer. El propietario del fundo dominante puede realizar una
actividad o intromisión sobre el fundo sirviente (servidumbre positiva) o tiene facultad para
prohibir algo en él (servidumbre negativa).
Las intromisiones se consideran justas porque derivan de las normales relaciones de vecindad o
porque se aceptan voluntariamente, mediante la construcción de servidumbres. (En el derecho
postclásico se imponen limitaciones urbanísticas legales y se admiten como servidumbres las
modificaciones que mediante convenio hacían los particulares.)
2. No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre Se trata de un derecho
vinculado al fundo dominante, por lo que no puede enajenarse separadamente de él, ni
construir sobre ella un derecho de uso o usufructo, ni cederla en arrendamiento o prenda.
3. Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezcan a distintos propietarios. Si se
hacen propiedad del mismo dueño, la servidumbre se extingue por confusión.
4. La servidumbre y su uso son indivisibles Aunque se dividan los fundos sirviente o
dominante, la servidumbre permanece intacta, no se adquieren ni se extinguen
parcialmente
5. Sirve objetiva y permanentemente a un fundo vecino El cambio de propietario de los
fundos no afecta a la servidumbre, que permanece.

5.3 – Servidumbres prediales rústicas

Se distinguen:
1 – De paso
• Senda: de paso a pie, en caballo o litera. El que tiene esta servidumbre carece de derecho
de conducir ganando.
• Paso de ganado: de paso con animales o carros. Puede también circular sin llevar
animales.
• Camino: derecho a circular en general, abarca la de senda y la de paso de ganado.
2 – De aguas
• Acueducto: derecho de conducir agua a través de un fundo ajeno
• De sacar agua: comprende el derecho de paso al manantial para ir a tomarla.
• De verter agua al fundo del vecino
3 – De llevar ganado a pastar o a abrevar
4 – De extraer arena o cocer cal para atender las necesidades del fundo dominante.

5.4 – Servidumbres prediales urbanas

Las servidumbres prediales rústicas se clasifican del siguiente modo:

1 – Vertientes de aguas
• Verter el agua de lluvia desde el propio tejado
• Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, mediante conductos o
canalones
• Verter en los desagües
2 – Apoyo de viga o muro en el edificio contiguo, o de proyectar un saliente
3 – De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:
• Eleve el edificio
• Prive al edificio de luces o vistas
• Abra ventanas
5.5 – Acciones en defensa de las servidumbres

El dueño del fundo dominante posee la vindicatio servitutis (llamada actio confessoria en el D.
postclásico) contra el propietario del fundo sirviente o contra quien impide o altera el ejercicio de la
servidumbre.
Esta acción es análoga a la reivindicatio y permite al juez absolver al demandado si garantiza el
cese de su conducta. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la servidumbre y se
obtiene una indemnización por los daños.
Si el demandado no quiere defenderse, el pretor concede un interdicto quem servitutem,
semejante al interdicto quem fundum. En las servidumbres provinciales se concede una acción
petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales, pero no puede
ejercitar el interdicto “uti possidetis” (como poseeis) por consistir la servidumbre en usus y no en
possessio.
El propietario del fundo dominante dispone de un interdicto restitutorio (“demolitorium”) para
demoler las obras iniciadas en el fundo sirviente en caso de que dificultaran la servidumbre. Es
previo al ejercicio del interdicto la denuncia la pretor de la obra nueva y se da contra las obras que
se van a hacer o se están haciendo, pero no por las ya terminadas.
El magistrado una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia o imponer al demandado
que preste caución de indemnizar si es vencido en la vindicatio seritutis. Si no presta la caución,
decreta interdicto que ordena destruir lo construido.

5.6 – Constitución de las servidumbres

La constitución de las servidumbres pasa por dos etapas:

A) Derecho clásico
Según el ius civile, las servidumbres de los fundos itálicos se constituyen de los siguientes modos:
1. Por mancipatio o in iure cessio, según se trate de las cuatro antiguas servidumbres
(paso y de aguas,) que son res mancipi, o de las otras servidumbres
2. Por reserva de la servidumbre, al realizarse la enajenación de un fundo mediante
mancipatio o acto de disposición inter vivos o mortis causa, y a favor de otro fundo que
retiene el enajenante.
Ejemplo, tengo dos fundos, vendo uno, que se grava como fundo sirviente, y me quedo el otro que
es el fundo dominante.
3. Por legado, el legado vindicatario atribuye la servidumbre directamente al legatario
cuando el heredero acepta la herencia, el legado damnatorio impone al heredero la
obligación de constituir la servidumbre.
4. Por usucapión, en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a la
usucacpión de las antiguas servidumbres rústicas.
La ley Scribonia excluyó esta posibilidad, con la finalidad de evitar que se consolidaran las
servidumbres por negligencia o ausencia de los propietarios.
5. Por adjudicación en los juicios divisorios. En la acción de partición de herencia o de
cosa común, el árbitro que adjudica los fundos puede imponer alguna servidumbre.
En los fundos provinciales, que eran objeto de propiedad pretoria, las servidumbres se constituían
por convenios escritos (pactionibus et stipulationibus.)
B) Derecho postclásico y justinianeo
En derecho postclásico desaparece la distinción entre res mancipi y res nec mancipi, y entre los
fundos itálicos y los provinciales, y las servidumbres se constituyen mediante acuerdos escritos
que recogen los pactos y estipulaciones.
Al admitirse la posesión de las servidumbres se hace posible adquirirlas mediante prescripción y
por una especie de traditio, consistente en tolerar el ejercicio de la servidumbre.
En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la reserva y la
tolerancia, se admiten también los siguientes modos:
1. Por el ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial (vetustas.)
2. Por prescripción adquisitiva, de 20 años entre ausentes y 10 entre presentes
3. Por constitución tácita (presunción de la voluntad del testador de convertir en
servidumbres los servicios existentes entre fundos al repartirlos.)

5.7 – Extinción de las servidumbres

Las servidumbres prediales se extinguen por las siguientes causas:

1. Confusión: cuando dos fundos terminan siendo del mismo propietario, como consecuencia
del Principio “nadie se sirve a sí mismo”.
2. Por renuncia del titular (remissio servitutis,) mediante la cesión ante el pretor (in iure
cessio) en un proceso iniciado por la acción negatoria del propietario del fundo sirviente.
3. Por no usarse: en derecho clásico, la servidumbre del fundo rústico se extingue por la falta
de uso durante dos años. Si se trata de una servidumbre predial urbana se requiere
además del no uso, la usucapión de la libertad, es decir, el comportamiento contrario a la
servidumbre del dueño del fundo sirviente. Justiniano amplía el plazo a 10 años para los
presentes y 20 para los ausentes.
4. Por desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o demolición
de alguno de los fundos implicados.

5.8 – Usufructo

El derecho de usufructo consiste en el uso o tenencia de una cosa ajena y en la facultad de

percibir sus frutos, sin poder consumir o disponer de la cosa misma.
El titular del derecho se denomina usufructuario (dominus ususfructus) y el propietario de la cosa
(dominus propietaris) tiene la nuda propietas, es decir, la cosa es de su propiedad pero no puede
disfrutar de ella. Por lo tanto, el usufructuario tiene derecho a usar y disfrutar la cosa (uti y frui), y
el dueño a poseerla y disponer de ella (habere.) El usufructuario es sólo detentador.
El usufructo nace con la finalidad de atender a la viuda par que siga disfrutando de los mismos
bienes que tenía ya en vida del paterfamilias sin perjudicar el derecho a la herencia de los hijos.
El usufructuario posee los frutos naturales de la cosa por percepción y los civiles día a día, sin
poder cambiar el estado de la cosa fructífera ni su destino.
Los jurisconsultos deciden en variada casuística, las facultades del usufructuario en relación con
las cosas que disfruta:
• Como principio general: “debe usar las cosas según arbitrio de hombre recto” y no puede
cambiar el estado o situación de la cosa que recibió, aunque el cambio suponga mejorarla.
• Si se trata de un rebaño, el usufructuario debe mantener constante el número de cabezas,
reemplazando los animales muertos por las crías, si es un bosque, puede talar los árboles
en la misma forma que se hacía anteriormente al usufructo.
• En caso de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con
medios propios del titular del usufructo, así como su propio trabajo.
Otras adquisiciones, como legados o herencias a favor del esclavo, pertenecen a su dueño, así
como los hijos de las esclavas, que también pertenecen al dueño.
• El usufructuario tiene el deber de conservar la cosa en buen estado y mantenerla
 realizando las reparaciones ordinarias y devolverla cuando termina el usufructo. También
debe pagar los tributos o cargas.

5.9 – Constitución, defensa y extinción del usufructo

El modo más corriente de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. También puede llevarse
a cabo mediante in iure cessio, adjudicación y reserva en la mancipatio.
En las provincias se realiza mediante acuerdos y estipulaciones. En derecho justinianeo, la in iure
cessio es sustituida por los pactos y estipulaciones y la reserva se realiza en la entrega o traditio.
La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera traditio.
Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con
fiadores (cautio ususfructuaria) de usar y disfrutar la cosa “con arbitrio de hombre recto” y de
restituirla al finalizar el usufructo.
Si el usufructuario no hace esta promesa, el pretor puede denegarle la acción o conceder una
réplica al propietario contra la excepción de usufructo.
Como era frecuente el usufructo vitalicio, como el que se legaba a la viuda, se planteaba el
problema y devolución del uso de los bienes consumibles. En este caso, se dispone que éstos
deben entregarse al usufructuario que debe prometer devolverlos en igual cantidad o en su precio
en dinero al terminar el usufructo. En virtud de la promesa, la restitución se reclamaba por la actio
ex stipulatu. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre cosas destinadas a consumo.
Para la defensa de su derecho, el usufructuario dispone de la vindicatio usufructus o acción
confesoria, que se ejerce contra el nudo propietario que impide u obstaculiza el ejercicio del
usufructo. Contra esta acción, el nudo propietario puede oponer una excepción de usufructo.
Aunque el usufructuario no es considerado poseedor, el pretor le concede los interdictos
posesorios uit possidetis y unde vi y por medio de ficciones, algunas acciones penales del
propietario.
Las causas de extinción del usufructo son las siguientes:
1. Muerte o capitis deminutio del usufructuario. Cuando se trata del usufructo de una persona
jurídica, se fijó el límite en cien años.
2. Consolidación de los derechos de la nuda propiedad y usufructo
3. Renuncia en una in iure cessio en derecho postclásico, y declaración no formal en derecho
justinianeo
4. Desaparición o destrucción del objeto del usufructo, o transformación que impida el
ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
5. No uso durante los plazos de usucapión o prescripción

5.10 – Uso, habitación y servicios de los esclavos

Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias o de la familia,
sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. La jurisprudencia consideró que el usuario
tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el propio lugar.
El usuario garantiza por una cautio usuaria, la conservación de la cosa y su devolución.
La habitación es el derecho de habitar en una casa ajena o de arrendarla. Justiniano lo considera
como un derecho independiente del usufructo o del uso y comprende no solo el derecho de
habitar la casa, sino también el cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho
vitalicio, como el usufructo, pero no se extingue por la capitis deminutio ni por el no uso.
En relación a los servicios de los esclavos, los juristas discutían si debía aplicarseles el régimen
del uso o del usufructo. Justineano lo considera un derecho independiente del uso.
TEMA 6 – ENFITEUSIS Y SUPERFICIES

6.1 – Enfiteusis

La enfiteusis es una institución de derecho griego que significa “hacer plantaciones” que solo fue
reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justineanea.
Justiniano lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una
cosa ajena, teniendo su titular la obligación de pagar un canon anual.
El precedente clásico es el ager vectigalis: el pueblo romano o los entes públicos solían conceder
a los particulares el cultivo de tierras por largos períodos de tiempo, con la obligación de pagar un
canon vectigial.
Por esta obligación algunos juristas opinaban que la enfiteusis se trataba de un arrendamiento,
otros, debido a la larga duración del contrato, sostenían que era una venta, según Gayo prevaleció
la primera opinión.
La relación que deriva de esta concesión, se convierte en real cuando el pretor concede al
enfiteuta una actio in rem semejante a la reivindicatio. Según Gayo, ni el arrendatario ni su
heredero pueden ser despojados del fundo mientras paguen la renta.
Las facultades atribuidas al enfiteuta son el derecho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de
transmitirlo a los herederos.
En relación con el riesgo de pérdida de la cosa (periculum), si se consideraba como un
arrendamiento, la finca se perdía para el arrendador concedente; si se mantenía, era una venta y
la finca se perdía para el adquiriente concesionario. Finalmente, el emperador Zenón decidió que
se trataba de un contrato especial, distinto del arrendamiento y de la venta: el enfiteuta debía
atender los daños reparables y el propietario respondía de la destrucción por causa mayor.
El enfiteuta tiene un derecho de dominio sobre el fundo que puede enajenar o transmitir a sus
herederos, siempre que pague la renta. En caso de enajenación, el enfiteuta tiene la obligación de
notificarlo al propietario para que éste pueda adquirirlo por el mismo precio ofrecido por un tercero.
Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2% del precio o lo que valga el
derecho que se transmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o no se notifica la
enajenación al propietario. Para su defensa, el enfiteuta dispone de las acciones derivadas del
derecho de propiedad.

6.2 – Superficies

Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo tiempo del edificio
construido en suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de pagar una renta anual (solarium,
pensio.)
Según el principio de derecho civil de que la superficie accede al suelo, se hacía imposible
constituir un derecho de superficie independiente del suelo. La protección de este derecho es
consecuencia de la cesión de suelo público a los particulares para construir.
Los conflictos surgidos entre quienes pretendían tener derechos de superficies se solucionaban
por un interdictum de superficiebus. La concesión del derecho de superficies tenía carácter
público. El superficiario estaba protegido con acciones útiles concedidas por el pretor, sobre todo
con una vindicatio utilis.
En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio, si el superficiario
construye con permiso del propietario. En derecho justinianeo, la superficie es considerada como
un derecho real,equiparándolo a las servidumbres y la enfiteusis, pudiendo ejercitar el superficiario
la actio in rem y todas las acciones concedidas al propietario.
TEMA 7 – OBLIGACIÓN Y ACCIÓN

7.1 – La obligación: concepto y evolución histórica

Obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual una persona, el deudor, es constreñida frente a
otra, acreedor, a realizar una determinada prestación.
La obligación consta de dos elementos: el débito o deber de cumplir la prestación y la
responsabilidad o sujeción que se deriva de su cumplimiento.
La obligatio en el derecho arcaico, es una atadura de la propia persona que se vincula o se
somete a otra por el acto del nexum, del que no se tienen datos, pero que se sabe que estaba
relacionado con la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del crédito. La
sujeción de la persona deriva del deber de observar una determinada conducta respecto de otro
individuo.
Al nexum recurren quienes tienen una posición social y económica débil. Con el tiempo llegó a
afectar a numerosos individuos lo que llevó a un estado de agitación social hasta que una ley
abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus propios bienes,
transformando así la vinculación personal en patrimonial.
Mientras que el nexum crea un estado de sujeción personal, la sponsio – contrato verbal solemne
– da vida a una responsabilidad, que solo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación.
La sponsio es una institución muy antigua que convive con el nexum, en un principio es una
promesa solemne que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a éste.
Con la sucesiva evolución de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor y las
partes o los que se ofrecen como garantes, se vinculan por promesas recíprocas, al cumplimiento
de la prestación. Se funde así debitum y obligatio como elementos de una misma cosa.
La sponsio, propia de los ciudadanos romanos y su variante stipulatio, nacida al calor del ius
gentium, son el paradigma del contrato en el derecho romano.
Para los romanos existe obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para
reclamar algo que se le debe. La obligación se entiende más como facultad del acreedor que
como deber del deudor. Adquirir la obligación (adquirere obligationem) quiere decir hacerse
acreedor y no deudor.
En un principio solo existen las obligaciones protegidas por acciones reconocidas en las leyes del
ius civile, más tarde se extendería el concepto de obligación a las relaciones personales
defendidas por acciones pretorias, establecidas por el pretor en el ejercicio de su jurisdicción.
Desde el S.I. a.c, el Pretor concede una serie de acciones in factum para reprimir conductas
dolosas. Se tratan de acciones de derecho estricto: como penales y de crédito pero también hay
de buena fe: contratos bilaterales como la gestión de negocios o de depósito.
En el derecho justineaneo, con finalidad docente las obligaciones se clasifican en civiles y
pretorias u honorarias.

7.2 – Contenido de la obligación

Se llama prestación al objeto o contenido d ella obligación, que puede ser de varias clases:
• Dar (dare): constituir en dueño de una cosa a otra persona o constituir en titular de un
derecho real a otra persona.
• Hacer (facere): todo acto que implique observar de un determinado comportamiento,
comprende la abstención (facere o non facere,) devolver de una cosa a su propietario
(reddere) o prestar algún servicio inmaterial.
• Prestar (praestare): correspondía a las que envuelven una garantía como responder de
deudas ajenas como garante, o responder por la integridad de una cosa, prestar custodia.
Son requisitos de la prestación:
• Posibilidad: es nula la obligación que recae sobre cosa imposible.
• Licitud: La prestación no puede ser contraria a la ley ni la moral.
• Determinación: La prestación ha de ser determinada..
• Carácter patrimonial: se puede valorar en dinero, si ello no repugna a la conciencia del
pueblo.

7.3 – Obligaciones divisibles e indivisibles

Son divisibles las obligaciones que pueden cumplirse por partes o fraccionadamente, sin alterar
su esencia o su valor. Al ser divisible, puede repartirse entre varios acreedores y deudores.
En general son divisibles las obligaciones consistentes en un dar (dare) pues la propiedad y la
mayoría de los derechos reales pueden constituirse por partes.
Son indivisibles las obligaciones que no tienen posibilidad de repartirse entre varias personas.
Las obligaciones consistentes en un hacer (facere) suelen ser indivisibles.
Las obligaciones indivisibles tienen carácter solidario (in solidum), es decir, en caso de pluralidad
de sujetos, todos los acreedores tienen el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación y
cada deudor tiene el deber de cumplirla.

7.4 – Obligaciones naturales

La obligación natural es la contraída por los esclavos y las personas sometidas a la potestad del
paterfamilias. Estas obligaciones no crean un derecho procesalmente eficaz, carecen de acción
para exigir su cumplimiento.
Los efectos de estas obligaciones son:
1. Una vez pagada la deuda contraída por el sometido, dan derecho a retener lo que se ha
dado o pagado en virtud de ellas.
2. Pueden oponerse como compensación a las obligaciones civiles.
Ej: Primus debe a Secundus 1.000 ases por una obligación civil, y Secundus le debe a primus 500
ases por una obligación natural. La obligación de Primus queda reducida a 500 ases, porque la
compensación es un modo de extinguir las obligaciones hasta concurrencia de la menor (la
compensación opera cuando dos personas son recíprocamente acreedoras y deudoras y siempre
que se trata de obligaciones liquidas o fácilmente liquidables y exigibles).
3. Pueden ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. Esto es, se puede cambiar
el sujeto, el objeto o el vínculo de la obligación.
4. Pueden ser objeto de delegación y constitución de plazo.
5. Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca.
6. Se tienen en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.
7. La compra realizada por el sometido se considera como justa causa para usucapión.
En el derecho justinianeo, junto a las obligaciones naturales, existen otras fundadas en vínculos
de parentesco, moralidad, piedad o buenas costumbres, se conocen bajo la denominación de
obligaciones naturales impropias. Tenían también el efecto de que lo pagado no podía
repetirse.
Entre estas acciones se comprenden la prestación no obligatoria de alimentos a ciertos parientes,
la constitución de la dote por la mujer, la obligación de dar su legítima al heredero legitimario, el
pago del funeral de un pariente, etc.
7.5 – Cumplimiento y extinción de las obligaciones

Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Se extinguen cuando se realiza la
prestación.
En las obligaciones consistentes en un dar, el objeto puede ser determinado (certum) o
indeterminado (incertum) y su cumplimiento se denomina pago (solutio)
En las obligaciones consistentes en un hacer, el objeto es indeterminado (incertum) aunque el
resultado o finalidad de la obra a realizar se determina con anterioridad y su cumplimiento se
denomina satisfacción.
Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa estimación judicial, una condena
pecuniaria al demandado. Aunque el pago (solutio) es el modo más importante de extinción de las
obligaciones, el Ius civile reconoce además:
• La acceptilatio: cancelación de la obligación nacida de un contrato verbal.
• La novatio: se extingue la obligación por virtud de la creación de otra nueva obligación
destinada a reemplazarla.
• La litis contestatio: es una novación necesaria o procesal que se produce por ley.
• La compensación: Cuando dos sujetos son al mismo tiempo acreedores y deudores entre
sí en obligaciones cuyos objetos son homogéneos (dinero-dinero; esclavo-esclavo…).
• La confusión: Es una forma de extinción por reunirse en la misma persona las cualidades
de acreedor y deudor respecto a la misma obligación. Como por ejemplo el caso de la
sucesión mortis causa (herencia).
• La imposibilidad de cumplir la prestación: pérdida de la cosa debida por causa mayor.
• La muerte y capitis deminutio: como regla general la muerte no extingue las obligaciones,
éstas se heredan. Sin embargo existen excepciones que extinguen las obligaciones tanto
del lado pasivo como del activo como son los delitos y fianzas o sólo del lado pasivo
(capitis diminutio) como por ejemplo las prestaciones personales.
Además se agregan los modos de extinción de obligaciones reconocidos por el pretor. Éste, que
no puede modificar el ius civile, concede al deudor una exceptio contra la acción del acreedor,
cuando existe un hecho que extingue la obligación. Algunos ejemplos son la que deriva del pacto
(exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio temporis)
De esta forma se distinguen los modos de extinción en:
• Ipso Iure: reconocidos por el ius civile, se pueden invocar en cualquier momento del
proceso.
• Ope exceptionis: del derecho pretorio, solo se pueden invocar antes de la litis contestatio y
mediante la inclusión de la fórmula de la exceptio.
Una vez desaparecido el procedimiento formulario, se equiparan estos dos modos de extinción en
el derecho justinianeo.

7.6 – Acciones civiles personales

Pueden distinguirse las siguientes acciones in personam:

• Acciones penales:
1) de hurto
2) de daño causado
3) de daño causado por cuadrúpedo
4) de viga empotrada
 5) de sustracción de bienes por los tutores
6) de pasto de ganado
• Acción de contención del agua pluvial
• Acciones derivadas de la stipulatio:
1) de deuda cierta, o condictio si se refiere a una datio que obligue a la restitución
2) de deuda incierta
• Acciones con litiscrescencia:
1) acción ejecutiva
2) acción de pago del fiador
3) acción de medición del campo
4) acción del testamento
• Acciones de buena fe:
1) acción de fiducia
2) acciones de los contratos consensuales
3) acción de tutela
4) otras no contractuales como la acción de tutela y la de dote.

7.7 – Acciones personales y fuentes de las obligaciones

Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento extraordinario,
pueden clasificarse como:
• acciones penales procedentes de delitos privados
• acciones crediticias procedentes de préstamos
• acciones por estipulaciones
• acciones de buena fe procedentes de contratos consensuales.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. La
distinción entre préstamos y contratos aparece ya en los juristas clásicos que en sus
elaboraciones casuísticas siguen el orden del edicto.

7.8 – Las clasificaciones escolásticas de las fuentes de las obligaciones

Las clasificaciones escolásticas de los libros de Instituciones de Gayo y de Justiniano han tenido
gran influencia histórica, llegando a influir en la sistemática de las obligaciones de la doctrina y
códigos civiles modernos.

Clasificación de Gayo
Para Gayo toda obligación nace de un contrato o de un delito.
El contrato presupone un acuerdo de voluntades, pero su fuerza obligatoria, se hace depender de:
1. La entrega de la cosa: contratos reales. Incluye aquí el mutuo y el pago de lo indebido
2. Del pronunciamiento de palabras: contratos verbales como la estipulación, la promesa de
dote o la promesa jurada del liberto.
3. De la escritura: contratos literales como el negocio crediticio y los documentos de deudas
4. Del consentimiento: contratos consensuales como la compraventa, el arrendamiento, la
sociedad y el mandato
La clasificación de los contratos de Gayo es defectuosa porque sitúa la estipulación que constituye
una fórmula general que sirvió a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, al
mismo nivel que el contrato literal, de aplicación limitada y breve duración.
Además es incompleta ya que olvida el depósito, la fiducia y la permuta, ya existentes en su
tiempo.

Clasificación de las “res cottidianae”

En el tratado postclásico de la jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro, atribuida
también a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de obligaciones, en la que se añade
al contrato y el delito (o maleficio) una tercera denominación genérica de “cierto derecho por
distintos tipos de causas.”

Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas

Ulpiano clasifica la procedencia de las obligaciones entre las nacidas de un contrato, las nacidas
de un hecho y otras que lo son por el hecho (actiones in factum.)
Modestino establece la siguiente clasificación:
1. Por recibir una cosa: préstamo
2. Por unas palabras: se refiere a la estipulación
3. Por recibir una cosa y cambiar unas palabras al tiempo: préstamo y estipulación.
4. Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
5. Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
6. Por derecho honorario: algo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o prohíbe
hacer.
7. Por necesidad: los que no pueden hacer algo distinto de lo que está ordenado, como
sucede con el heredero necesario.
8. Por una falta: cuando se prueba un hecho delictivo.

Clasificación de Justiniano y de los intérpretes.

Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin consentimiento, divide las
obligaciones contractuales en dos categorías:
• Obligaciones de contrato.
• Obligaciones como de contrato (cuasicontrato) incluye aquí los negocios no
convencionales.
Por simetría, le lleva a distinguir entre las obligaciones derivadas de delitos:
• Obligaciones de delitos.
• Obligaciones como de delitos (cuasidelitos) incluyendo aquí determinados casos
protegidos por acciones in factum.
Al no tener una concepción del delito como la tenía del contrato, su distinción es arbitraria.
• Por ley, conditio ex lege, que incluye obligaciones impuestas por la ley.
TEMA 8 – DELITOS
OBLIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILÍCITO.

8.1 – Delitos privados

Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se sancionan con una
pena.
Se diferencian:
• Delitos públicos (crimina): suponen atentados al orden público y se castigan en la
jurisdicción criminal.
• Delitos privados (delicta): son objeto de acciones penales tramitadas en los juicios
ordinarios y su finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En la época primitiva, los delitos se sometían a la venganza privada, realizadas por los miembros
de la gens que pertenecía la víctima (ley del Talión.) A la venganza privada le sucede el un
sistema de composición voluntaria, en la que el ofendido renuncia a la venganza, mediante el
pago de una cantidad convenida, a la que le sigue una composición impuesta por la ley.
Los juristas consideran que de estos delitos nace una obligación, que tiene por objeto una pena o
pago de una cantidad de dinero. La pena (poena) tiene un carácter punitivo que no se limita a la
reparación del daño causado y consiste en un múltiplo del valor del daño causado (doble, triple,
cuádruplo.)
Además de la acción penal, pueden darse otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa
perdida por causa de delito (acciones reipersecutorias.)
Las características de las acciones penales son:
1. Intransmisibilidad: los herederos del delincuente no deben responder por su delito. No
obstante, los herederos del ofendido sí pueden reclamar por ello.
2. Noxalidad: si el delito es cometido por un sometido a potestad, la acción penal se ejercita
contra el paterfamilias, que puede librarse de la responsabilidad entregando al delincuente.
La entrega del esclavo supone que el ofendido adquiere su propiedad, la del hijo hace que éste
caiga en situación similar a la esclavitud. La entrega del hijo tiene atenuaciones en la época
clásica al reconocerse su capacidad negocial y es definitivamente abolida por Justiniano.
3. Cumulatividad: si se trata de un delito cometido por varias personas, cada una de ellas
debe pagar la pena íntegra.
Las acciones penales algunas veces con acumulables con las reipersecutorias. Cuando se trata
de acciones que persiguen la indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar éstas o las
reipersecutorias. En el derecho justinianeo, la acción penal se transforma en mixta: penal y
reipersecutoria a la vez.
4. Perpetuidad o anualidad: las acciones civiles y las reipersecutorias son perpetuas, no
tienen plazo para su ejercicio. Las pretorias suelen tener plazo de un año para ser
interpuestas, pero una vez realizada la litis contestatio desaparece esta limitación del año.
Transcurrido éste, la acción se concede sólo por el enriquecimiento obtenido.
En el derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito, como la del contrato. El
conjunto de antiguos delitos civiles (hurto, daño e injuria,) se amplía por el pretor que tipifica las
nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el del lesiones, la acción pretoria sustituye a la
acción civil.
8.2 – Delitos de hurto (furtum)

Por lo general, se considera hurto a la sustracción clandestina de una cosa ajena contra la
voluntad de su dueño.
Junto a la vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por sacar o remover
la cosa del lugar que se encuentra, aparece después una más amplia que abarca todos aquellos
casos en que hay un uso o una intromisión no consentida por el propietario. Se distingue así la
sustracción de la cosa (furtum rei), el uso ilícito (furtum usus) y la apropiación indebida (furtum
possesionis.)
En el derecho antiguo, el hurto se considera un hecho material; sacar o trasladar la cosa (amotio
rei), cuyo castigo es la venganza privada del perjudicado.
En las XII Tablas, las penas son distintas, según que el ladrón fuera sorprendido in fraganti (furtum
manifiestum) o no (furtum nec manifiestum). En el primer caso se le condenaba a azotes y se lo
asignaba al ofendido como addictus o esclavo si era un hombre libre, y si a era esclavo, se lo
condenaba a muerte.
También en las XII Tablas, concurrían circunstancias agravantes como: la nocturnidad o el ser
realizado a mano armada, en estos casos la víctima podía matar al ladrón en el acto mismo del
robo. El hurto no flagrante se castigaba con una pena equivalente al doble del valor de la cosa.
Entre la víctima y el ladrón podía pactarse una composición para evitar la pena por el delito.
Para la búsqueda del objeto robado en la casa del ladrón, se exigía un registro con ciertas
formalidades. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:
1. Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se encuentra el
objeto robado en casa de alguien. De este hurto deriva la acción de hurto encontrado (actio
furti concepti). Contra el que se opone a que se haga el registro, se da una acción de hurto
prohibido (actio furti prohibiti).
2. Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder, porque otro te
lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y no en su poder”. Contra
él se da la acción de hurto trasladado (actio furti oblati).
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addictio), se mantienen las antiguas
acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:
• Acción de hurto encontrado: (actio furti concepti) pena del triple.
• Acción de hurto no flagrante: (actio furti nec manifesti), pena del doble.
El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:
1. Acción de hurto flagrante (actio furti manifesti): pena al cuádruplo.
2. Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonurum raptorum) contra el que robó
valiendose de violencia, al cuádruplo.
3. Acción de hurto prohibido (actio furti prohibiti): se ofrece para sancionar el hurto
“ocultado” es decir contra el que oculta el objeto hurtado oponiéndose a que se le haga un
registro domiciliario. Con pena al cuádruplo.
4. Acción contra el ladrón que no presenta el objeto robado (actio furti non exhibiti): a
pesar de que se puede probar que se halla en su poder. No se conoce la pena aplicada.
5. Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio naufragio, abordaje, u
otra catástrofe similar.
Las acciones de hurto (actio furti) que tienen carácter infamante, son transmisibles a los
herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se imponen tienen
carácter personal. La acción puede ejercitarla no solo el propietario, sino en general, todo aquel
que deba responder ante él por custodia o por pérdida, incluso fortuita, de la cosa; como por
ejemplo el comodatario, el tintorero o el sastre.
Cuando el que sufre el hurto es el dueño de la cosa, puede ejercitar las acciones reipersecutorias,
así como la acción reivindicatoria, cuando se puede identificar la cosa robada, o la acción
exhibitoria, si el ladrón la oculta o pierde dolosamente la posesión.
Cuando se trata de hurto de dinero o de cosas fungibles, el dueño dispone también de la condictio
furtiva. El ladrón o poseedor de mala fe, salvo excepciones, no puede ejercitar las acciones de
hurto.
Sobre este amplio cuadro de acciones y de los casos que las motivan, la jurisprudencia clásica
elabora principios y reglas sobre el hurto, para cuya existencia se requiere:
1. Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei).
2. El elemento intencional o dolo: “nadie comete hurto sin dolo malo”.
También lo llaman intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la voluntad
del propietario. El dolo se considera existente en el delito y no es necesario probarlo. Obra con
dolo: el autor material del delito, el instigador y el cómplice (ope consiliove).
A lo largo de la historia romana, el hurto fue un delito privado. Sin embargo progresivamente
surgen y se afianzan penas públicas para los casos más graves. Avanzado el imperio, la víctima
podía recurrir en la mayoría de los casos a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso
privado.

8.3 – Delitos de daño

El delito de “daño injustamente causado” procede de la ley Aquilia de damno (286 aC) y es el daño
causado culposamente en una cosa ajena. Este delito es importante por las numerosas decisiones
jurisprudenciales que elaboran la noción de culpa o negligencia en relación con él y la gran
influencia que ha tenido en la doctrina de la responsabilidad extracontractual.
La ley Aquilia derogó algunas leyes antiguas, pero dejó en vigor algunas acciones privadas para
reclamación o indemnización del daño causado, procedentes de las XII tablas. Estas son:
1. La actio de pauperie, que se concede por daños causados por animales cuadrúpedos; el
propietario puede elegir entre pagar la indemnización o la entrega noxal del animal.
2. La actio de pastu pecoris, contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, y por el
que debe indemnizar o entregarlo.
3. La actio de arboribus succisis, (acción de tala ilícita) contra el que abusivamente corta
árboles ajenos el autor debe pagar 25 ases por árbol cortado.
La Ley Aquilia tiene tres capítulos:
1. El que hubiese matado injustamente un esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier
clase de ganado, sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya
tenido en aquel año.
2. Al daño, que causa al acreedor, el acreedor adjunto (adstipulator) que se queda con el
crédito cobrado.
3. Se refiere a toda clase de daño, “causado injustamente en cualquier esclavo o animal o en
todas las cosas inanimadas”. Daño se entiende en el sentido más amplio de destrucción,
“comprendiendo no solo cuando se quiebra, se quema o se rompe algo, sino también
cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo, se estropea, pierde o
deteriora”. La condena del causante del daño es por el valor máximo que alcanzó el objeto
dañado en aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en el antiguo procedimiento de legis actiones se consigue una manus
iniectio, para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye, se
concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho, y contra el que lo
niega, por efecto de la litiscrescencia, el doble. Si se discutía la cuantía de éste, un árbiro fijaba la
estimación. Se incluía en ésta no sólo el valor objetivo de la cosa dañada, sino el llamado “lucro
cesante” o ganancia que se ha perdido. (Ejem: cuando se mata una mula que forma parte de una
yunta o un esclavo que a su vez había sido instituido heredero por alguien; en este caso se estima
el valor de la herencia perdida.)
El pretor extendiendo a nuevos supuestos, concede acciones in factum (acciones creadas para
supuestos nuevos no reconocidos en el derecho civil) para completar la ley Aquilia. Aunque la
acción civil compete solo al propietario (erus), el pretor mediante la concesión de acciones útiles
(acciones que el pretor extiende a supuestos semejantes no reconocidos en el derecho civil) o con
formula ficticia, la extiende al poseedor de buena fe, al usufructuario y a otros titulares de
derechos reales; también a los peregrinos.
Cuando se trataba del daño causado no a un esclavo, sino a una persona libre, se puede ejercitar
también como acción útil. Si se pervertía a un esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el
doble de su valor.
Tratándose de daños causados en especiales circunstancias, el pretor concedió las siguientes
acciones in factum :
1. Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.
2. Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una calamidad
pública.
3. Acción al doble por los daños cometidos por un tumulto o revuelta (turba) o los que
cometen los publicanos o sus dependientes.
Configuración del daño: de la numerosa y variada casuística examinada por los jurisconsultos,
pueden deducirse los tres elementos que configuran el delito de daño son: la injusticia (iniuria), la
culpa y el daño (damnum).
• Iniuria: el daño debe ser injusto, es decir, contrario a derecho (antijurídico.) Por ello, no
comete este delito el que causa daño, ejerciendo un derecho propio en legítima defensa o
en estado de necesidad.
• Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En principio se
requiere un comportamiento positivo y no se respondía por la simple omisión. Sin
embargo, se respondía también por culpa levissima, entendiéndose como la omisión de las
precauciones debidas (“el que pudo prohibir quede obligado si no lo hizo”). La culpa se
aplica también en los contratos y por ello se distingue entre culpa contractual y
extracontractual o “aquiliana”. A la culpa se contrapone el dolo o intención maliciosa de
hacer daño.
• Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por culpa de otro. Debe
existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción. (El que quemando
rastrojo, extiende el fuego al campo vecino.)
Además, el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los romanistas hablan
de daño causado en el cuerpo y por el cuerpo. En derecho justinianeo, se puede ejercitar la acción
in factum general por cualquier daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no
contractual.

8.4 – Delitos de lesiones u ofensa (iniuriae)

En sentido amplio, se habla de injuria para referirse a todo comportamiento contrario al derecho.
En sentido restringido, es una ofensa contra la integridad corporal o moral de una persona,
asumiendo entonces la figura de delito.
El pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las lesiones o las ofensas a la
dignidad, concede la acción de injurias para reprimir las lesiones o las ofensas a la dignidad,
llamada acción de injurias. Era una acción penal in factum, infamante y anual intransmisible a los
herederos del ofensor ni del ofendido.
El pretor permite hacer al ofendido una valoración de la injuria recibida y el juez concedía esa
cantidad que podía reducir si estimaba conveniente. En caso de injurias graves, es el pretor quien
suele hacer la estimación y el juez por respeto a éste, no se atreve, de ordinario, a rebajar la
condena.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción corresponde al padre, aunque puede ser
ejercitada por el hijo en su ausencia.
Existe un edicto general con fórmulas referidas a distintos supuestos de ofensas personales, tales
como el escándalo público, ofensas al pudor de una mujer o un menor y agravios a los dueños
mediante ofensas a sus esclavos.
La Ley Cornelia de injurias concede una acción criminal al que ha sido golpeado o azotado y al
que ha sufrido allanamiento de morada.

8.5 – Delitos de derecho pretorio

El edicto contiene un extenso repertorio de acciones in factum, para sancionar delitos no

castigados en el derecho civil:
1. Acción contra el habitador de un edificio desde el cual se arroja algo a un lugar de tránsito,
ocasionando daño.
2. Acción contra el que coloca o suspende algún objeto de manera que con su caída, puede
causar daño sobre un lugar de paso.
3. Los navieros, hosteleros y dueños de establos se obligan in duplum, mediante acciones in
factum, por los hurtos y daños que cometen sus dependientes.
4. Acción contra el juez que dicta sentencia dolosamente.
Por su influencia en el derecho de obligaciones, deben destacarse:
• Acción por causa de miedo
Se considera miedo a la amenaza con un mal grave y actual que una persona no puede rechazar.
Esta acción in factum es de carácter penal y puede darse como noxal. Persigue una condena del
cuádruplo si se ejercita dentro del año o por el lucro obtenido si se entabla después del año. Con
ella puede demandarse a quienes se hayan lucrado con la conducta objeto del miedo aunque no
hubieran intervenido directamente en ella.
El demandado por una acción, derivada del acto viciado por el miedo, puede oponer una
excepción del miedo, que no tiene la limitación del año.
El edicto concede también la anulación del acto en que hubiera existido intimidación.
• Acción de dolo
El dolo es tenido en cuenta únicamente en los juicios de buena fe y cuando haya ocasionado un
error grave, que conlleva la anulación del contrato.
El edicto tipifica como delito el “dolo malo” y se concede una acción de dolo para obtener una
indemnización por el daño sufrido.
Esta acción es infamante y de carácter subsidiario, es decir, se ejercita en caso de no existir otra
acción. Se ejecuta contra el autor del dolo, dentro del año por el perjuicio sufrido. Puede darse
como noxal y es intransmisible a los herederos.
El Pretor concede también una exceptio doli contra las acciones derivadas del acto viciado por
dolo o por aquellas cuyo ejercicio supone conducta dolosa.
Es probable que el pretor concediera también una restitutio in integrum.
TEMA 9: PRÉSTAMOS

9.1. El crédito y los negocios crediticios

El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de una cantidad de dinero
(dare certum), que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o acción de
repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propiedad de otra persona.
La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre acreedor y deudor o de otras
causas. La condictio tiene por objeto recuperar del demandado el enriquecimiento injusto que
procede de una entrega o datio del demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley Ebucia introduce en
sustitución de la legis actio per conditionem. Esta acción puede ejercitarse para distintas causas
del crédito. En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por las causas de que
procede (mutui, ex lege, furtiva, indebiti) lo que permitirá distinguir la condición contractual (mutuo)
de las extra-contractuales que se refieren a supuestos de enriquecimiento injusto.
La acción sirve originariamente para reclamar las deudas de dinero y se extendió posteriormente a
toda clase de cosas, incluso específicas.
Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil, el edicto pretorio reúne las acciones del
derecho pretorio que se refieren al préstamo de plazo (constitutum), al préstamo de uso
(commodatum- comodato) y al préstamo de garantía (pignus). El prototipo de negocio crediticio es
el mutuo. De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes: para conseguir
algo del que lo recibe (ob rem), por una causa determinada (ob causam), o por eventuales
circunstancias (ex eventu), y el receptum argentarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda, junto con el
depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y las otras dos clases de
dationes como cuasicontratos.
Mutui datio
Commodatum
Contratos reales
Depositum
Pignus

C. Debiti proprii Pacto vestido

C. Debiti alieni receptum argentarii Fideiussio-fianza

Dationes ob rem Contratos reales innominados

Dationes ob causam
Cuasi-contratos
Dationes ex eventu
9.2. El mutuo («mutui datio»).
“La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número o medida: como
el vino, el aceite, el trigo, el dinero; cosas éstas que damos para hacerlas del accipiente y recibir
luego otras del mismo género y calidad”. Gayo.
Mutuo es un contrato en virtud del cual una persona (el mutuante) entrega a otra (accipiens,
mutuario) una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ésta de
restitutir otro tanto del mismo género y calidad dentro de cierto plazo.
Requisitos. Son necesarios la datio y el acuerdo. Datio significa transmisión de la propiedad,
aunque se llegó a admitir que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del del acreedor y
del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación. También se considera necesario
el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo: "no basta para que nazca la
obligación que las monedas sean del que las da y se hagan de quien las recibe, sino que se den y
se reciban con la intención de que se constituya la obligación". Si se da o se recibe con otra
intención, por ejemplo para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver la misma cantidad.
Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que se entregó, no habrá mutuo,
sino préstamo de uso (comodato) o depósito. Si se trata de restituir una cosa distinta, es una
permuta.
El mutuo es un contrato gratuito por naturaleza. El mutuario sólo está obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que solo obliga a restituir, no las mismas
cosas, sino otras de la misma especie, cantidad y calidad, cualquiera que fuera el valor que
tuvieran al momento de restituirlas.
No obstante la gratuidad natural del contrato, las parte spueden acordar intereses mediante una
estipulación especial. El mutuo con interés (foenus) solía pactarse en una estipulación única, que
comprendía el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).
El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio certi: la acción de
préstamo de cantidad cierta (actio certae creditae pecuniae) si se trata de una cantidad de dinero y
la condición de cosa cierta (condictio certae rei) para las cosas de género ,que Justinianeo
denomina un condictio triticaria.
El abuso en el cobro de intereses da lugar a leyes que lo limitan (leges fenebres). En derecho
clásico, la tasa legal era del 12% anual.
Los intereses acordados por simple pacto no pueden ser reclamados. Aunque rige la regla clásica
según la cual del nudo pacto no nace acción, la eficacia del simple pacto de intereses llega a
admitirse en ciertos casos:
· En los préstamos hechos en una ciudad.
· En los préstamos hechos por los bancos.
· En el caso de nauticumfoenus (préstamo de dinero destinado al comercio marítimo).

9.3. El préstamo marítimo

Consiste en el préstamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la
trasnporte por mar, sean en su propia especie, sea convertida en mercancías y que se llama
cantidad trayecticia (pecunia traiecticia) o préstamo naval (foenus nauticum). El riesgo de la
pérdida del dinero prestado o de las mercancías compradas es del acreedor o prestamista que
puede estipular por ello unos intereses elevados, a cargo del transportista.
Paulo, parece considerar este negocio como mutuo, en realidad el préstamo marítimo se
diferencia del mutuo en que la restitución está subordinada a la llegada de la nave. Lo más
probable es que el negocio se realice mediante una estipulación que incluía los intereses. La
acción era la condictio, aunque los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada
al arribo de la mercancía.
El Foenus de los banqueros y feneratores.
El negocio más utilizado en el ámbito comercial y financiero es el préstamo con intereses (foenus),
que solía pactarse en una estipulación única, que comprendía el capital a devolver (sors) y los
intereses (usurae).
Estos préstamos se concertaban tanto por prestamistas privados (feneratores) como por
profesionales de banca (argentarii).
Los intereses abusivos estaban prohibidos por leges fenebres que limitaban las tasas. En derecho
clásico, la tasa legal era del 12% anual. Sin embargo, eran frecuentes los préstamos con intereses
de hasta el 48%.
Cicerón expone que existían tres formas de realizar un préstamo:
Entrega de dinero (pecunia numerata), compromiso de entrega mediante una estipulación
(pecunia stipulata) y asiento de una cantidad en los libros de contabilidad (pecunia expensa lata).
Ulpiano, a propósito de la quiebra del banquero, distingue tres clases de préstamos con intereses:
entrega del dinero en la mesa del banquero, juntamente con el banquero o por intermedio de
banqueros.

9.4. El pago («solutio»), la compensación y la mora

El acto de pagar (solvere) extingue la obligación del préstamo (credere). El pago consiste en la
entrega del dinero (numeratio) por el mutuario. Así como el préstamo puede delegarse en otra
persona, el pago también puede hacerse por sujeto distinto del deudor obligado e incluso contra la
voluntad de éste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar el pago parcial;
pero si se trata de varias deudas, debe admitir el pago de alguna o varias de ellas. Se plantea la
cuestión de la imputación del pago cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir.
Entonces se atribuye la imputación al acreedor. Si falta también esta se tiene en cuenta una
relación de las deudas, partiendo del criterio de la presunta voluntad del deudor que extinguiría las
más gravosas. El pago se imputa: a los intereses, a la deuda vencida, al crédito más gravado por
estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la imputación se
hace en proporción a todas las deudas.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Cuando no exista un plazo explícito o
implícito, la deuda se debe desde el primer momento. El deudor puede oponer al acreedor que
reclama antes del término convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea,
una exceptio doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido, incurre en mora (mora debitoris). Este
retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se deben intereses si se han pactado.
Para que exista mora es necesario que sea ejercitable una acción a la que no se pueda oponer
una excepción.
Existen obligaciones que son exigibles sin que medie interpelación, como las nacidas del delito o
las obligaciones a término. La mora del deudor agrava su responsabilidad y debe responder por
pérdida de la cosa específica. En estos casos se dice que la obligación se perpetúa (perpetuatio
obligationis) al no liberarse el deudor. La mora cesa cuando el deudor ofrece pagar al acreedor y
éste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor (mora creditoris) cuando éste, sin causa que lo justifique, rechaza el
pago que le ofrece el deudor. Si se trata de cosa específica, después de la mora del acreedor el
deudor sólo responde de pérdida en caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita
una cantidad de dinero o cosa genérica, después de haber rechazado el pago, el deudor puede
oponer una exceptio doli El deudor puede efectuar el pago de la cantidad debida depositándola a
disposición del acreedor, o pago por consignación.
9.5. Otras daciones crediticias

A) Dación para conseguir algo del accipiente (datio ob rem)

Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente.
Como se trata de una dación y no de un contrato, en realidad el accipiens no tiene obligación de
hacer nada y, consiguientemente, no existe ninguna acción que pueda reclamar la falta de
actividad del que recibe.
Sin embargo, el accipiente se ha hecho propietario en virtud de la datio y, precisamente, la causa
de ésta radica en que el accipiente cumpla lo que había prometido; si no cumple, la datio pierde su
causa y procede entonces la condictio recuperatoria. Ejemplos de daciones:
• Para que el accipiente renuncie a una acción.
• Para cumplir una condición impuesta.
• Para constituir una dote futura.
• Para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del acreedor.
Además de la condictio para recuperar lo entregado, existían en el derecho clásico unas actiones
in factum , en virtud de las cuales el que había dado y no había obtenido lo esperado podía exigir
el valor de lo esperado. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el contrato
estimatorio, y también en supuestos de contratos dudosos.
Sobre la base de este precedente clásico, los posclásicos vieron una relación contractual en todos
estos casos, a la que se aplicó posteriormente la llamada actio praescriptis verbis, que queda
luego incluida entre las acciones de buena fe. De este modo se construyó una nueva categoría
general, la de los llamados contratos innominados, es decir, aquellos convenios que contenían
obligaciones recíprocas, pero que no coincidían con los negocios contractuales que el Derecho
clásico había tipificado como contratos de buena fe.
Se entendían que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes cumplía
lo prometido con la entrega de la cosa. Se incluyen en esta categoría de contratos innominados,
además de la permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transacción, el convenio de división,
la donación modal y la constitución de dote recepticia.
Con base en Paulo, los interpretes clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:
Dación para dación. (Do ut des) Dación para hacer (do tu facias) Hacer para dación (facio ut des)
Hacer para hacer (facio ut facias)

B) Dación por una determinada causa (dationes ob causam)

Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa entregada.
Cuando se realiza dación existe una causa concreta pero ésta, o resulta errónea, como en el pago
de lo no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que no existe o falta, por
ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
El caso más conocido es el del pago de lo que no se debe (solutio indebiti). La solutio, al ser de
algo que no se debe, ya sea por faltar la deuda civil o la pretoria, conduce a una dación sin causa
y por ello se ejercita la condictio para recuperar el pago.
Otro caso en que procede la condictio es cuando la entrega se produce en virtud de un convenio
ilícito o inmoral. Si es sólo ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es también
para el que da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una
exceptio doli. Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas. En ella se
incluyen:
• La donación mortis causa cuando no ocurre la muerte.
• La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
• La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
C) Daciones por circunstancias eventuales (dationes ex eventu)
Así se consideran una serie de casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de
propiedad o no realiza el acto en la forma requerida y como consecuencia no puede ejercitar la
reivindicatio.
Cuando ésta resulta imposible o difícil porque el objeto se consume o se confunde, se ejercita la
condictio.
El caso mas citado es el de la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el ladrón cuando
este no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no es posible reivindicarla.
En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se convirtiera en propietario de la
cosa robada; pero al retener una cosa que no puede reivindicarse y al incurrir en mora, procede la
condictio para reclamar el valor.

PRESTAMOS PRETORIOS.
Corresponden a otros tantos acuerdos de préstamo no sancionados por el ius civile. Se trata
siempre de convenios que llevan consigo una retención temporal de una cosa ajena y que dan
lugar a la acción de repetición (pedir que se restituya lo que se dió o pagó indebidamente,) cuando
dicha retención se prolonga excesivamente y, consiguientemente, pierde su causa.

I. Constitución de plazo («constitutum»)

Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda preexistente de una
cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada a la existencia de una
obligación precedente, que puede ser propia o ajena (En este último caso, la determinación de un
plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal).
En caso de incumplimiento, el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (actio
de pecunia constituta). Esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un
principio, ésta debió ser reclamable por la actio certi (acción crediticia), pero después se extendió
la promesa a toda clase de deudas de dinero.
En la época justinianea la acción se transformó y perdió todas sus ventajas; se convirtió en un
simple pacto «vestido» de concesión de plazo para cualquier tipo de deuda.

II. La asunción de deuda por el banquero («receptum argentarii»)

Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se garantiza, el
receptum argentarii, que el edicto trata junto a los otros casos de recepta, es abstracto o
independiente de toda relación anterior.
Esta figura crediticia surgió en la práctica bancaria del mundo antiguo y consiste en la asunción de
la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar contra el banquero la
actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de la deuda.
Según las decisiones jurisprudenciales si el banquero ha aceptado asumir la deuda debe pagar al
acreedor, aunque el cliente le ordene que no lo haga. No se exige que el compromiso se haga por
contrato verbal y no se produce una novación de la anterior obligación.
En cuanto a su naturaleza jurídica, no se trata de un mandato, ya que este contrato no tendría que
entrar en los actos que deben anotarse en las cuentas de la banca y que deben mencionar el
pago hecho al tercero que debe entregar el recibo del pago realizado. El receptum servía para
realizar varias operaciones de la banca, como eran las operaciones de caja y la garantía para
nuevos créditos y en transferencias y operaciones de cambio de moneda.

III. Comodato
Es un préstamo de uso en el que el comodante entrega una cosa inconsumible por tiempo
determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente (commodum) y después la
devuelva.
Requisitos: El comodatario no recibe del comodante la posesión de la cosa sino solo la
detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor concede
al comodante una acción in factum: la actio commodati.
La cosa dada en comodato debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden serlo las cosas no
consumibles. Pero aún se admite respecto de la consumible cuando es entregada para un uso
distinto del normal, por ejemplo, para hacer ostentación de la misma.
Obligaciones: El comodatario debe usar la cosa de confromidad con su propia naturaleza y
destino o bien a lo especialmente convenido y el comodatario que abusa comete un hurto de uso.
El comodato es gratuito, y si interviene un precio o alquiler se convierte en arrendamiento de uso.
El comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por custodia. Por ello, responde por
el hurto que otro cometa y puede ejercitar las acciones penales contra el ladrón; debe observar
una exactissima diligentia, es decir, aquella que pone la persona diligente en sus propias cosas;
pero se excluye la responsabilidad por fuerza mayor, como es un incendio, un derrumbamiento o
un naufragio.
Si la cosa ha sido dada en interés exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo y si
es en interés común, a la culpa in concreto.
Si el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa se
destina, responde hasta de la pérdida fortuita.
Se concede al comodante la acción de la Ley Aquilia para reclamar por los daños causados a la
cosa.
El comodatario debe restituir la cosa con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso
concedido. Si no se ha establecido el plazo de duración del préstamo de uso, el comodante puede
reclamar la cosa en cualquier momento, salvo que se trate de una actitud dolosa para perjudicar el
comodatario, en cuyo caso éste puede defenderse con una exceptio doli.
El comodatario debe pagar de su propio bolsillo los gastos de mantenimiento de la cosa entregada
en comodato, pero si se ve obligado a realizar gastos extraordinarios, dispone de la actio
negotiorum gestorum contra el comodante para obtener el resarcimiento. También le corresponde
la actio de dolo cuando el comodante le ha ocasionado intencionadamente algún perjuicio en la
cosa.

IV. Prenda («pignus»): la acción personal

La acción de la prenda (actio pigneraticia) es una acción personal por el hecho (in factum), que se
concede contra aquel a quien se da una cosa en prenda (datio pignoris) para garantizar el
cumplimiento de una obligación.
En la prenda hay que considerar una obligación precedente que obliga al deudor en beneficio
del acreedor y una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está
obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente.
Prenda es por tanto, la entrega de una cosa del deudor pignorante al acreedor pignoraticio, para
que la retenga hasta que se cumpla la obligación. Puede considerarse por ello un préstamo de
garantía. Mientras ésta no se extingue, a la acción pignorante puede oponerse una exceptio; tan
pronto deja de existir la obligación porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja
de tener una causa para retener la prenda y se da contra él la acción de repetición. (Pedir que se
restituya lo que se dió.)

La prenda como garantía real. Objeto y contenido

Ya en el antiguo derecho romano se acostumbraba a entregar una cosa mueble con el fin de
asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trataba de una relación de hecho y
consiguientemente no aparada por una acción judicial. La relación de hecho se convierte en
relación jurídica al final de la República, cuando el pretor concede protección jurídica al acreedor
pignoraticio mediante los interdictos posesorios.
Como poseedor interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en
prenda, y comete hurto el propietario que la sustrae (furtum possessionis). El pignorante sigue
teniendo la posesión civil de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanezca en
poder del acreedor, pero la usucapión se interrumpe si el acreedor entrega la posesión a otra
persona.
Pueden ser objeto de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas, pero si se pignora
un patrimonio entero, la prenda comprende también las cosas genéricas comprendidas en él. Se
pignoran los bienes muebles y los inmuebles.
En relación con los muebles, el acreedor pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios
causados dolosamente por el deudor pignorante, se concede la actio de dolo, y por los gastos
ocasionados al acreedor pignoraticio, éste dispone de una actio negotiorum contraria.
La propiedad continúa vinculada al pignorante, no procurando al acreedor otro beneficio que el de
retener la cosa mientras no sea saldada la deuda, a no ser que en virtud de clausulas especiales,
se le concendan facultades más amplias:
• El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio obtenido. Si éste
es superior al importe de la deuda debe restituirse la cantidad sobrante (superfluum). Este
derecho sólo podía ejercitarse si mediaba un pacto de venta, sí el acreedor pignoraticio
vende la prenda comete hurto. Si el acreedor no encuentra comprador, puede pedir al
emperador la adquisición de la cosa según su valor; sólo después de 2 años adquiere
definitivamente, ya que en este plazo el pignorante puede rescatarla.
• El derecho de comiso (lex commissoria) o de hacerse propietario de la prenda si no se
cumplía la obligación. Este pacto fue prohibido por Constantino (236 dC) porque servía
para encubrir intereses ilegales al ser el valor de la cosa muy superior al crédito que se
garantiza.
• El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses (anticresis). Si no existe el pacto,
el valor de los frutos se aplica al pago de los intereses y si excede de su cuantía, de la
deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente.
También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como
precarista o como arrendatario.

Hipoteca
Junto a la entrega de la cosa en prenda, existe en el Derecho romano otra forma de garantía que
puede constituirse por el simple acuerdo entre acreedor y deudor, es decir, sin traslado o
desplazamiento posesorio. La cosa pignorada queda en poder del deudor, pero se considera
vinculada al cumplimiento de la obligación.
El origen de la prenda por simple acuerdo o hipoteca, se encuentra en la garantía de los
arrendamientos rústicos: el arrendador y el arrendatario convenían que el ganado, los esclavos y
los aperos de la labranza que se llevaba a la finca, de los que se servía para el cultivo,
respondiesen del pago de la renta hasta el fin del contrato. A partir de s. I dC este convenio de
prenda sin posesión se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda
vender.
La primera protección otorgada al arrendador, mediante un intedictum Salvianum, se traduce en la
facultad de retener la posesión, lo que significa que la prenda no se constituye por simple acuerdo,
sino por la efectiva introducción de los objetos e instrumentos en la finca. En época posterior el
intedictum Salvianum se configurará como interdicto para obtener la posesión, de lo que está en
poder del arrendatario, así como si estaba en poder de terceros.
El término griego hypoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de la época de
los Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales. Justiniano generaliza la
expresión pignus hipotecave que aparece en los textos clásicos interpolados.

Objeto y constitución de la hipoteca. Hipotecas tácitas y legales

Todas las cosas que pueden comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca. Al no darse el
desplazamiento de la posesión, pueden ser objeto de hipoteca no solo las cosas corporales que
pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su totalidad y los bienes futuros.
Objeto de prenda puede ser también un crédito (pignus nominis) y el mismo derecho de prenda
(subpignus). El derecho de enfiteusis (hacer plantaciones) puede ser hipotecado y también la
cosecha del usufructuario.
Para constituir la hipoteca es suficiente el simple acuerdo o convenio. También puede constituirse
por disposición testamentaria.
El magistrado decreta la constitución de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el
procedimiento cognitorio (pignus ex causa iudicati captum) o una entrega de la posesión (missio in
possessionem) con finalidades de garantía.
La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad del constituyente, o hipoteca
tácita. Aunque se regulan en el derecho justinianeo, ya hay precedentes en los últimos juristas
clásicos que prescinden de la declaración expresa generalmente admitida, así los frutos que
producen los fundos rústicos, se entienden tácitamente hipotecados para el propietario del fundo
arrendado aunque no se hubiera convenido expresamente.
Las hipotecas legales, o constituidas por disposición de la ley, pueden ser especiales o generales.
En el D. clásico se admiten algunos casos de hipotecas especiales, como la hipoteca a favor del
pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con dinero de aquél. La hipoteca general, se admitió
en la época de los Severos a favor del fisco.
En derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
• Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la mujer.
• Sobre la donación nupcial y los bienes parafernales
• Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.
• Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligacione asumidas en nombre
del incapacitado.
• Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar los bienes
de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el matrimonio con éste.
• Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.

Pluralidad de hipotecas
A diferencia de la prenda, que al requerir la posesión solo puede constituirse a favor de una
persona, la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores.
Esta concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las
hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de la cosa
hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda, el segundo, y así sucesivamente hasta
agotar el precio obtenido. Si el primer acreedor agota la hipoteca, los posteriores quedan sin
garantía. Como no existía un registro público y el sistema tenía muchas dificultades, se prefería el
régimen de la garantía personal.
La prioridad temporal sufre ciertas excepciones, fundadas en el privilegio o en el documento.
Prioridad de privilegio se da a favor de los créditos del Fisco, de la mujer por la restitución dela
dote, del que ha dado dinero para conservación o mejora de la cosa. Prioridad documental es la
establecidad por el emperador León: laa hipoteca constituida en documento público o en
documento privado suscrito por tres testigos idóneos se antepone a cualquier otra.
En resumen: la prioridad fundada en el privilegio o en el documento prevalece sobre la prioridad
temporal y sobre estas últimas prevalece la primera.
Extinción de la prenda
El derecho de prenda se extingue:
• Por la completa liquidación de la obligación garantizada.
• Por la perdida o desaparición de la cosa pignorada.
• Por la venta realizada por el acreedor
• Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
• Por confusión, cuando el acreedor se convierte en propietario.
• Por prescripción completada por un tercero que posee la cosa durante diez o veinte años,
según se trate de presentes o ausentes.
TEMA 10: ESTIPULACIONES

10.1. «Sponsio» y «Stipulatio»

La sponsio en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carácter
promisorio (que encierra en sí promesa) integrado por una pregunta y una respuesta (interrogartio-
responsio).
Existen muchas dudas y controversias doctrinales sobre el origen de la sponsio y su relación con
la stipulatio. En derecho privado romano, la stipulatio es el paradigma de la doctrina general del
contrato y la obligación, reflejando una evolución jurídica desde las XXII tablas hasta Justiniano.
Los juristas atestiguan la aplicación de la primitiva sponsio a los votos o promesas a la divinidad, a
los esponsales o promesa de futuro matrimonio y a los tratados internacionales (utilizado por los
generales en campaña.)
Según la tesis más aceptada, la sponsio había sido originariamente un procedimiento de caución.
Sponsor no era el deudor, sino el garante, o sea el que asumía sobre su propia persona los
efectos del incumplimiento por parte del deudor.
Gayo trata indistintamente la sponsio y la stipulatio en su concepción general de los contratos
verbales (verbis) que requerían para su formación de la pronunciación de palabras solemnes y
que hacían más formal y cierto el consentimiento de las partes. Pero se discute si existió una
derivación histórica entre estas dos figuras, o si, por el contrario, tienen origen y formación
independientes.
La sponsio adquiere relevancia jurídica cuando el acreedor, al que el deudor había hecho una
promesa, tuvo a su disposición una acción en caso de que éste no cumpliese.
En cualquier caso, existen diferencias entre stipulatio y la sponsio:
A) La sponsio es una actio iuris civilis (accesible solo a los ciudadanos), la stipulatio es una
institución iuris gentium (pueden utilizar romanos y peregrinos).
B) El formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos
rigurosos, hasta el punto de que la ausencia o sustitución de palabras rituales de carácter
religioso, implicaba la nulidad del acto.
C) La stipulatio presenta una evolución histórica en la que el formalismo se atenúa y da paso
a formas más abiertas y flexibles.
D) La estipulación presenta la misma estructura que la sponsio, y ambas figuras se funden en
la categoría de la obligatio verbis (obligaciones verbales). La stipulatio se reconoció
probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en
el ius civilis.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación:
• En la época de las legis actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio
per condictionem, mientras que la stipulatio incerti, estaba protegida por la legis actio per
iudicis postulationem.
• En el procedimiento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según tuviera por
objeto un certum o un incertum. De la estipulación derivaba una actio civilis in personam
que cuando se trataba de estipulación, que tenía por objeto una suma de dinero, se
denominaba actio certae creditae pecuniae.
Para la reclamación de un incertum, sobre todo cuando se trataba de un facere, existía una
formula en el edicto pretorio, que se denomina actio ex stipulatu.
10.2. Estructura clásica de la «stipulatio» y de la «obligatio verbis»
La stipulatio, se encuadra dentro de los contratos verbales y es una promesa estipulada, esto es,
instada por medio de una pregunta interrogatio y de la responsio: “¿prometes darme ciento?
Prometo”.
En derecho clásico se afirma este principio del valor vinculatorio de las palabras (verba). Ponponio
defina la stipulatio como “la concepción de palabras por la que uno, al que se dirige la pregunta,
responde que dará o hará lo que se le pide”.
Los requisitos de la obligación verbal debían observarse rigurosamente para que tuvieran validez:
A) La oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser capaces de
entenderse recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron admitidos como sustitutivos
de las declaraciones orales, y los mudos y los sordos no podían servirse de las
estipulaciones. Sin embargo había cierta libertad encuanto al lenguaje utilizado, los verba
podían ser pronunciados en latín y en griego, se admitía incluso la posibilidad de que
interviniese un intérprete siempre y cuando la partes fueren consciente de las
declaraciones recíprocas.
B) La presencia simultanea de las partes el contrato verbal no puede ser entre ausentes.
C) La unitas actus o actus continuus, es decir, interrogatio y responsio deben seguir una a
otra. Puede justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulación es inválida
cuando el promitente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.
D) Se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y responsio, es
decir, congruencia entre la pregunta y la repuesta. En las decisiones jurisprudenciales se
observa una cierta evolución que de una congruencia formal lleva una congruencia
sustancial, acorde con la evolución que de los verba lleva a las voluntas, de las palabras al
consentimiento. Según Gayo:
• La stipulatio es nula cuando el destinatario de la interrogación no responde
exactamente a lo que se pregunta (ej. supuesto de que se prometan 5 sestercios
cuando se interroga por 10).
• Aquel que, interrogado pura y simplemente, responde bajo condición o término, la
estipulatio es inutilis . También es inútil la stipulatio a favor de tercero que fuera nula
según el derecho civil.

10.3. Contenido y modalidades de la estipulación

Stipulatio es un sustantivo de stipulari; verbo deponente que significa «hacerse acreedor por la
promesa de otro».
La estipulación es un acto de acreedor en el sentido de que es el estipulante quien fija el objeto y
las modalidades de la obligación, a lo que el promitente se limita simplemente a asentir. Por lo
demás, la estipulación en la medida en que es la forma más corriente de obligación, otorga fuerza
obligacional a toda suerte de convenios y admite modificaciones en el contenido de la obligación,
tanto mediante condiciones, como mediante plazos o fijación del lugar donde debe cumplirse la
obligación.
Termino: El termino, consiste en una fecha o en un acontecimiento futuro y cierto; es decir, que
debe llegar ciertamente y en día fijo. Puede ser expresado en una estipulación de dos maneras
diferentes: o bien se estipula ex die, de manera que el objeto de la obligación no puede ser exigido
sino en la época fijada – este es el termino suspensivo -, o bien se estipula ad diem, de modo que,
según la intención de las partes, el deudor debe cesar de estar obligado a la llegada del termino;
es el termino extintivo.
La condición: La condición consiste en un acontecimiento incierto, a cuya realización han querido
las partes subordinar la existencia o la extinción de la obligación.
La incertidumbre es el elemento característico de la condición: no solamente no se sabe si se
realizará, sino que, de realizarse, tampoco se sabe en que época precisa se producirá el
acontecimiento. Por esto es que se la distingue del término. Cuando falta la incertidumbre, no hay
verdadera condición: la obligación es pura y simple.
Los efectos de la condición varían según el resultado que las partes han subordinado a su
cumplimiento. La condición puede, en efecto, suspender, sea la existencia misma de la obligación,
sea su extinción. En el primer caso, la obligación solo existe si la condición se realiza, en el
segundo caso la obligación existe inmediatamente y es pura y simple; pero las partes quieren que
se extinga si la condición se cumple.
Una vez ha nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge del pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su resolución a
una condición.
La alternativa: Es esta una modalidad que pesa sobre el objeto de la obligación. Hay obligación
alternativa cuando se ha estipulado una cosa u otra. La prestación de una sola basta para liberar
al deudor.
El lugar: La estipulación puede contener la designación de un lugar en que debe hacerse el pago.
Las consecuencias de esta modalidad son: a) El deudor esta obligado a ejecutar su obligación en
el lugar fijado; b) el acreedor debe perseguir al deudor ante el magistrado del lugar fijado para el
pago.
La accessio: Es una modalidad consiste en la designación de una persona para que reciba el
pago en lugar del acreedor.

10.4. Reconocimiento de pago («acceptilatio»)

Se trataba de una forma verbal de cancelación de obligaciones, de signo contrario a la
estipulación. Es abstracta en cuanto no considera el motivo de la cancelación.)
En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un pago efectivo. Más tarde, se
convirtió en una forma general de cancelación de deudas, con independencia de que estas se
cumplan o no. Gayo lo considera un pago ficticio. Como acto formal y legítimo la acceptilatio no
admite términos ni condiciones. En ocasiones, el objeto de la aceptilación es una deuda sometida
a condición.
La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no las demás. Las
diversas deudas que una persona tiene frente a otra y que pueden ser de causas distintas de la
promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación novatoria, de la que nace una
obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la llamada stipulatio aquiliana. En derecho
postclásico y justinianeo, por influencias vulgares que la confunden con la lay Aquilia de daño, se
extiende a las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.

10.5. Decadencia de la estipulación

La estipulación clásica era un acto esencialmente oral y abstracto (no se investiga la finalidad que
se ha tenido al obligarse, sino sólo si se ha cumplido con la formalidad) y su decadencia se
produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de
concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente la forma
de contrato literal.
La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria, pero la evolución del derecho
postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo, de conformidad con el
derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho romano con los derechos
provinciales después de la constitución antoniniana, la estipulación se transforma en una cláusula
general de los contratos. La forma verbal de ésta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así
vino a quedar suplantada la antigua forma estipulatoria por la nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era un pacto de carácter abstracto y
producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser variadísima (dotis
causa, donationis causa, solutionis causa...) El ius civile no consideraba relevante la causa y así,
tanto la stipulatio sine causa como la estipulatio con causa ilícita, eran perfectamente válidas. El
ius honorarium consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la
exceptio doli o de la denegatio actionis.
En el derecho postclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple declaración de
deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el instrumentum que la acompaña, en el
sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por escrito, y esto
independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria.
En su compilación, Justiniano sigue las dos tendencias: respetar el derecho tradicional y de seguir
el derecho vivo. De una parte, reproduce los textos clásicos y sigue en sus Instituciones la
estructura originaria de la estipulación como obligación verbis.
De otra parte, siguiendo el derecho de su época, reduce a dos años el pazo para ejercitar la
exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este plazo, atribuye valor constitutivo
al documento escrito. El carácter abstracto de la estipulación pasa al documento que no ha sido
impugnado dentro del plazo. La obligación y la conditio, como acción que la protege, no se
considera que derivan de los verba, sino de la escritura. Por tanto, puede afirmarse, que el acto
abstracto de la stipulatio muere dando vida al documento abstracto que pervive.

10.6. Transcripción de créditos («transcriptio nominum»)

Nota: en otros textos, la transcripción de créditos y los documentos crediticios (10.7) aparecen
como contratos literales y los diferencian de la estipulación como contrato verbal.
Se trataba de un negocio escrito (contrato litteris) que se funda en las anotaciones que hace el
paterfamilias en su libro de cuentas.
Todo paterfamilias llevaba un libro de contabilidad de entradas y salidas (codex acepti et expendi)
donde se anotaban en el acceptum: las cantidades recibidas (el debe) y en el expensum: las
cantidades salidas (el haber,) derivados de negocios contraídos con otras personas.
Estas partidas contables hacían nacer obligaciones, mediante la sustitución de una obligación
anterior (ej. precio de una casa comprada) por la nueva obligación que derivaba de la anotación
contable. Con ello, se produce una novación, es decir la extinción de una obligación anterior y su
sustitución por otra nueva. La transcripción podía ser de dos clases:
• De la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente me
debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue siendo la
misma, pero ahora se debe por la transcripción.
• De persona a persona: se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo: el acreedor
anota como crédito contra Ticio lo que le debe Cayo.
Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto (no se investiga la finalidad que
se ha tenido al obligarse, solo si se ha cumplido con la formalidad) y de derecho civil (solo podían
realizarlo ciudadanos romanos;) a diferencia de ella, no podía tener por objeto una cantidad
indeterminada y no admitía la adición de termino o condición.
Los libros en que se anotaban las partidas contables tenían eficacia constitutiva o creadora de
obligaciones y por ello eran controlados por los censores. El contrato literal tiene la gran ventaja
sobre la estipulación de que no requiere la presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el
tráfico comercial. La acción que derivaba del contrato literal era la actio certi.
Estos negocios se practican entre el S.Iac y el S.I dc, en tiempos de Gayo estaban ya en desuso y
Justiniano los considera un recuerdo histórico.
Un tipo distinto de asientos contables eran los considerados créditos del libro de caja. En el libro
de caja figuraban las entradas y salidas de fondos, con la expresión del nombre de las personas
que intervenían y del importe de la operación. Gayo, destaca que tienen una función meramente
probatoria de las operaciones realizadas, y no constitutiva como la transcripción. “La simple
constancia en las cuentas no hace deudor a nadie.”
10.7. Documentos crediticios subjetivos («chirographa») y objetivos
(«syngrapha»)
Chirographum: Se considera un documento único de reconocimiento de deuda que queda en
poder del acreedor y atestigua el negocio que se ha celebrado.
Gayo los describe como formas de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor
entregaba al acreedor un recibo.
Singraphum: es un documento consistente en dos copias que firman los interesados,
conservando cada uno un ejemplar y redactado en términos objetivos. Se utilizaban en Roma
como documentos de préstamo que hacían los capitalistas romanos a ciudadanos y personas de
las provincias orientales, se consideraban con eficacia probatoria por influencia de prácticas
jurídicas en las provincias orientales.

10.8. Estipulaciones inválidas

Nota: haciendo gala de falta de sistemática, el libro aquí retoma el tema de las estipulaciones.
Para que una estipulación se considere válida por derecho civil, debe reunir determinados
requisitos de capacidad, contenido y forma.
Las estipulaciones invalidas se distinguen en dos clases:
a) Las inexistentes (nullius momenti est) porque faltan algunos de los requisitos requeridos
b) Las ineficaces (inutilis), que nacen como válidas pero que no generan una obligación, por
adolecer de algún vicio.
Los juristas deciden sobre una casuística muy variada de casos de inexistencia e ineficacia:
a) Inexistencia de estipulación: Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no
pueden hacerla: los mudos, sordos, los locos y los infantes.
El esclavo puede estipular y cuando promete sólo puede contraer una obligación natural.
Respecto de los hijos se reconoce la capacidad para obligarse.
b) Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la respuesta.
Esto puede ocurrir:
1. En relación con el objeto de la estipulación: Gayo “es inutil la estipulación cuando no
responde exactamente a lo que se le pregunta, por ejemplo si estipulo que me des diez
y tu me prometes dar cinco mil sestercios o si yo estipulo con condición y tu sin ella.”
2. Es incongruente la estipulación con objeto imposible o sometido a condición imposible.
3. La realizada a favor de un tercero: Gayo “Es inútil la estipulación cuando estipulamos
que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos”.
c) Ineficacia de la estipulación: la estipulación puede ser formalmente válida pero ineficaz
por adolecer de algún defecto que le impida producir todos o algunos de sus efectos, como
la promesa para después de la muerte, o para la víspera de la muerte.
Ineficacia en relación con el objeto:
1. Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo carácter.
2. Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
3. Cuando hay un error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la estipulación
por haber ambigüedad en los términos. Ejem: cuando se lega un fundo sin designarlo,
es nulo el legado o la estipulación o cuando se estipula sobre el esclavo Estico y hay
varios Esticos.)
4. Cuando se presta la auctoritas tutoris en una promesa realizada por el infante mayor o
por una mujer.
10.9. Estipulaciones de objeto indeterminado
Son las que consisten en un objeto que puede determinarse por un acto posterior a la
estipulación, son validas y eficaces. Las promesas, con objeto que de ninguna manera pueden
determinarse, se consideran inútiles.
Entre las de objeto indeterminado tenemos:
a) En las estipulaciones de objeto genérico: las que recaen sobre objetos no determinados
individualmente, sino tan solo por sus rasgos generales. Ejem: un esclavo, un saco de
trigo.
b) En las estipulaciones alternativas: el deudor ha de cumplir una sola prestación entre dos o
mas indicadas; por ejemplo un esclavo o 10.000 sestercios. El acreedor estipulante puede
convenir que elegirá el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar
de la actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación alternativa se utilizaba para
asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que liberaban al
deudor.

10.10. Estipulación penal

A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el mismo objeto,
porque entonces la segunda estipulación sería inútil. Es el caso de la estipulación penal, se trata
de añadir una nueva promesa estipulatoria, que tendrá por objeto el pago de una cierta cantidad
de dinero, que se condiciona al cumplimiento de la obligación anterior.
Cuando no se trata de entrega de cosas, si no estipulaciones de hacer o dejar de hacer algo, se
señalaba el pago de una cantidad como pena para caso de incumplimiento. Existe entonces una
obligación principal que sigue existiendo, y una segunda obligación condicionada al cumplimiento
de aquélla.
Si el deudor cumple, no produce efectos la segunda obligación; si no cumple, debe pagar la pena
y debe defenderse por una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la
obligación principal.

10.11. Novación
Novación es la sustitución de una obligación por otra. Implica la extinción de una obligación
precedente por la transposición de su contenido a una estipulación posterior.
La estipulación que crea una nueva obligación, extinguiendo otra anterior, debe contener algo
nuevo, que puede referirse al objeto o al sujeto:
a) A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegación (delegatio) activa o pasiva.
b) Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, aun versando
sobre el mismo objeto, debe contener algo nuevo respecto de la precedente que puede ser
un cambio de lugar o del tiempo para el pago, la adición o la eliminación de una condición,
etc...
La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación, puede realizarse también por
transcripción de créditos (transcriptio nominum). En este caso, el carácter abstracto del negocio
literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez de la anterior.
En el derecho romano clásico la novación dependía de la forma estipulatoria que novaba la
obligación anterior. En la época postclásica, una vez decaída la fórmula estipulatoria, y cuando se
sustituye por el documento escrito, sin palabras solemnes, el efecto novatorio deja de depender
de la forma, si no de la voluntad de novar (animus novandi.)
Justiniano exige que la voluntad de novar se declare expresamente y admite que cualquier
negocio obligatorio pueda producir la novación. Se sigue considerando la novación es extintiva de
la obligación anterior. Entre los efectos novatorios, se acepta la modificación del objeto de la
nueva obligación.

10.12. Pluralidad de sujetos y solidaridad

En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un deudor promitente.
Pero se daban también casos en que intervenían varios estipulantes y varios promitentes. Esta
pluralidad inicial de sujetos en la estipulación es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una
vez celebrada la estipulación se sustituye una o las dos partes por varios sujetos.
Esto sucede en el caso de la herencia de estipulante y promitente, cuando éstos son sustituidos
en la obligación ya nacida por sus herederos.
La promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el carácter divisible o indivisible de la
obligación:
• Cuando se trata de una obligación divisible, se entiende fraccionada en cuotas ideales y el
acreedor parciario sólo puede exigir su parte de crédito; el deudor parciario sólo debe
pagar su parte de la deuda.
• Si la obligación es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la solidaridad:
cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su totalidad, pero sólo
puede hacerlo un acreedor.
La obligación se extingue cuando un acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el
deudor. También cada deudor debe pagar la deuda entera, pero una sola vez, es decir, que
cuando un deudor paga, se extingue la deuda de los demás.
La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única, aunque la
obligación en que consista sea divisible y en la que intervenían varios estipulantes o varios
promitentes.
• Nace una obligación solidaria activa cuando después de hacer todos los estipulantes la
pregunta estipulatoria, el promitente respondía prometo.
• En la obligación solidaria pasiva, el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes,
que responden separadamente (prometo) o a la vez (prometemos).
La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los copromitentes
paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se celebra entre ellos la litis
contestatio.
Justiniano dispone que la litis contestatio no extingue las obligaciones solidarias y se hace
depender la extinción de la voluntad de las partes o de la ley.

GARANTIA Y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

Nota: El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando una cosa, propiedad del
deudor, a la acción directa del acreedor. En este caso hablamos de garantías reales como el,
pignus e hipoteca, que ya se han visto en el tema 9 sobre préstamos.
Ahora el libro, pasa a tratar los casos en que el cumplimiento de la obligación se asegura
haciendo que otra persona responda de la deuda. Son las garantías personales.

10.13. Fianza o garantía personal

Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar prevalente la fianza. Por la fianza
una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio crédito. Esta obligación es
accesoria de la obligación contraida anteriormente por el deudor principal.
Se recurría a garantes, fiadores y afianzadores cuando se buscaba la garantía que supone la
promesa (adpromisio) de un nuevo deudor o copromitente.
Se recurría a un nuevo acreedor coestipulante, para el caso de estipulación para después de la
muerte. Según Gayo, como era inutil la estipulación para entrega postmortem, se convoca a un
coestipulador para que éste reclame después de nuestra muerte, el coestipulador a su vez está
obligado a entregarlo a nuestro heredero.
Sin embargo, la responsabilidad del fiador varía a lo largo de la historia del Derecho romano: al
principio el fiador es el único responsable y aque se coloca en el puesto del deudor; más tarde,
responde solidariamente como un codeudor y por último, se afirma el carácter accesorio de la
obligación del fiador.
En la época clásica conviven el principio de obligación solidaria y el de accesoriedad, en el Corpus
iuris se impondrá el principio de accesoriedad.
Las dos formas de garantía personal mediante estipulación son la sponsio y la fideipromisio.
Distinta estructura y carácter tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad a éstas y también
durante la época clásica. En derecho justinianeo solo pervive la fideiussio, en la que se fusionan
las otras dos.
Las formas clásicas de garantía personal, solo pueden garantizar obligaciones de carácter
estipulatorio y por tanto contraídas verbalmente, son:
a) Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se aplicaba con
finalidad de garantía exclusivamente en las estipulaciones de los ciudadanos romanos.
b) Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada también por los
extranjeros y peregrinos.
Ambas son intransmisibles a los herederos.
Intervención legislativa: en la época republicana, se dictan varias leyes para regular las relaciones
entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal:
• Lex Apuleia: si uno de los varios fiadores paga más de lo que le corresponde, puede exigir
a los demás el reembolso del excedente.
• Les Furia: solo aplicable en suelo itálico, establece que la obligación de garantía se
extingue por el transcurso de dos años. Si existen varios fiadores, la deuda se ha de dividir
entre ellos por partes iguales, la insolvencia de cualquiera perjudica al acreedor en caso de
que alguno sea insolvente.
• Lex Cicereia: el que toma fiadores debe declarar públicamente y de antemano el objeto de
la obligación garantizada y el número de fiadores.

10.14. La «fideiussio»
La fideiussio es la forma más general y completa de garantía personal, sirve para garantizar toda
clase de obligaciones derivadas de contrato, y tanto si se trata de afianzar obligaciones civiles
como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad personal, en la
que el fideussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: “Empeñas fielmente tu
palabra para lo mismo que debe Ticio? Empeño mi palabra.”.
Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de ésta y la
obligación parcial garantizada continúa existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garantía personal, la fideiussio:
• Es transmisible a los herederos.
• No tiene plazo alguno de caducidad. Como la fidepromissio, es un derecho de gentes y
puede realizarse por los peregrinos.
El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal.
La littis contestatio celebrada con el fiador o deudor principal extinguía la obligación. Para evitar
este inconveniente, se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor
principal (fideiussio indemnitatis).
El fiador no disponía de la acción de regreso para demandar al deudor por el que paga. La
jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del deudor el encargo de
pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue por propia iniciativa.
Una constitución de Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor
demanda a un cofiador cuando existan varios, éste podía oponer una exceptio para que dividiera
la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestario.
La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar. Consiste en el encargo
que el mandante hace al mandatario, para que preste al otro una determinada cantidad. El
mandante respondía por la actio mandati contraria, si después no paga la cantidad al mandatario.

10.15. La intercesión («intercessio»)

En general, se entiende por intercesión (intercessio) la prestación de una garantía personal. Esta
noción fue elaborada por la jurisprudencia en torno al SC Veleyano. Éste prohibía a las mujeres
prestar dinero o interceder prestando garantías personales o reales.
La prohibición de interceder tiende a proteger a la mujer contra una falta de experiencia que la
lleve a obligarse por otro creyendo que no derivarán perjuicios para ella. La intercesión era una
actividad propia de hombres, como los banqueros que lo hacen por oficio.
En relación con la prohibición senatorial (SC Veleyano), los juristas consideran como acto de
garantía personal o intercesión:
• Prestar garantía real a la deuda de otro.
• Ofrecerse como deudor solidario.
• Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio)
• Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita).
La prohibición no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del
acreedor con la exceptio senatus consulti Velleiani.

10.16. La fianza justinianea

En derecho justinianeo la fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y a la fidepromissio, y la
fianza se considera en general como obligación subsidiaria y accesoria de la obligación principal.
La obligación permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
• Beneficio de exclusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y el fiador
puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
• Beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los cofiadores que
sean solventes en el momento de la sentencia.
• Beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en todo caso
de la acción que tenia el acreedor, a quien pagó contra el deudor, como “acción de
regreso”.
TEMA 11. CONTRATOS DE BUENA FE.

11.1 Acciones de buena fe y contratos

En las acciones o juicios de buena fe (iudiciabonaefidei) se concede al juez un amplio margen
para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe (oportere ex fide bona). Con
excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la dote, las acciones que tienen una
fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los contratos. Estas acciones nacen en el
comercio internacional para proteger los contratos del derecho de gentes que son tutelados por el
pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más amplias facultades para decir «todo
aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe», supone las siguientes
consecuencias:
• El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción basada en la
equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden motivar estas
excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las partes añaden al contrato
cuando lo celebran (in continenti), o los posteriores que disminuyen las obligaciones
contraídas (ex intervallo).
• Se tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina la
cantidad de la condena, previa compensación de lo que el demandante debe al
demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a todas las
deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato distinto.
• El demandado puede cumplir su obligación realizando la prestación convenida hasta el
momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una imposibilidad de
cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que no haya incurrido en culpa
contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas o ajenas a los contratantes se
denomina riesgo o periculum.
• El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva pérdida
sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino también los
incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese cumplido su obligación
(lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a restituir los frutos perdidos o a
pagar intereses por la mora.
• Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los contratantes.
El Título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene los siguientes
contratos:
• fiducia,
• depósito,
• mandato,
• sociedad,
• compraventa,
• arrendamiento.
En este mismo edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato
estimatoria y de la permuta.

11.2 Culpa contractual

Nota: La culpa contractual, no es aplicable en exlusiva a los contratos de buena fé, es más bien
un apartado sobre el incumplimiento de las obligaciones y sus presupuestos. Los han metido
aquí “a capón” siguiendo la falta de sistemática del texto.
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial diligencia de los
contratantes. La jurisprudencia clásica denominaba culpa a la falta de diligencia debida.
Diligentia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de negocios de gestión, pero
después se extendió a todos los de buena fe. La falta de cuidado o diligencia en los contratos se
denomina culpa contractual, para distinguirla de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos
de daño.
En derecho clásico no existen unas reglas o principios generales sobre la culpa, por lo que es
dificil reducir a esquemas las numerosas decisiones sobre los casos. Posteriormente los
compiladores hicieron alteraciones e interpolaciones que hacen todavía más difícil establecer
conclusiones precisas en esta materia.
En general, se considera dolo la intención o propósito deliberado de observar una conducta que
acarrea la imposibilidad de cumplir la prestación. Implica una infracción intencionada de la
obligación contractual.
La culpa como negligencia se contrapone a diligencia y puede actuarse mediante la realización de
un acto (culpa infaciendo), o la omisión (culpa in nonfaciendo). Entraña una conducta deshonesta,
una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada ciudadano y que se concibe
como desviación de un modelo ideal de conducta. Comete culpa el que no se comporta como lo
exige la buena fe contractual o con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no
sólo del incumplimiento, sino del retraso en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar
una cosa mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad por custodia.
Caso fortuito es cualquier evento no imputable al obligado. Es un hecho o circunstancias que es
extraño o independiente de la voluntad de los contratantes. Incluye tanto los hechos naturales,
como inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos: ejemplo, la cosa que se convierte en
santa y se sustrae al comercio. Puede tratarse también de actos de un extraño, como la entrada
de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de fuerza mayor (vis maior) o de caso
mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.
Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa, cuando no se debe a
culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la cosa, pero en determinados casos
recae sobre el que debía devolverla o deriva de actos de un tercero.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y de los numerosos casos
extraen principios generales e intentan clasificar los distintos grados de culpa. Según la mayor o
menor gravedad de la culpa se distingue:
• La culpa lata, que es «la negligencia excesiva es decir, no ver lo que todos pueden ver».
Esta culpa se equipara al dolo.
• La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:

◦ sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto);

◦ sea el cuidado o diligencia que tiene en sus propias cosas (in concreto);
• La culpa levissima, es la falta en la custodia de una diligentia exactissima.
La aplicación de las diferentes clases de acciones, que generan los varios grados de culpa, una
vez desaparecidas aquéllas, se sustituye por el criterio general de la utilidad de los contratantes
(utilitas contrahentium). Si la relación se establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos
partes, la responsabilidad comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor,
se limita a la culpa lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por los actos de
éstos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in eligendo) o no los haya
vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
11.3 Fiducia
Nota: en otros textos, fiducia y depósito (11.4), se consideran contratos reales y se estudian junto
con el mutuo, comodato y prenda.
Es un contrato formal por el que una persona (fiduciante) transmite a otra, (fiduciario), la propiedad
de una cosa mancipable mediante mancipatio o in iure cessio y éste se obliga a restituir la cosa en
un determinado plazo o circunstancia.
Para determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial, que se añadía a la
mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y circunstancia de la
obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en:
• Fiducia con el acreedor (cum creditore): con el objeto de garantizar un crédito. Cancelada
la deuda garantizada, el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limitaba
su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario, pero si el fiduciante no
pagaba en el día señalado, autorizaba al fiduciario para vender la cosa y sólo podía
reclamar el excedente del precio obtenido por su venta.
• Fiducia con un amigo (cum amico): la cosa se confía a persona leal, que adquiere la
propiedad en la medida del fin que se persigue:
a) Constitución de una cosa en depósito o comodato, antes de que estos contratos fueran
reconocidos por el ius cívile.
b) Transmisión de un esclavo a un tercero, con obligación de manumitirlo.
c) Transmisión de la propiedad de la cosa donada, con obligación del donatario de
restituirla si no observa una conducta prefijada. (Donación modal)
d) Preservar los bienes de confiscaciones o embargos, solían confiarse al amigo que por
su función social o política diese mayores garantías de inmunidad.
De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia nace una actio fiduciae que es el prototipo de
las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante, en cuya fórmula se ordena al juez
que compruebe si el demandado ha observado en la conservación y restitución de la cosa una
conducta conforme a lo que «entre personas honestas conviene justamente observar y sin
defraudación». Probablemente el fiduciario podía servirse también de la actio fiduciae contraria
para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa.
La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón y aparece en documentos de la
práctica. Gayo trata de ella como todavía vigente en su tiempo, pero no la incluye en su
clasificación de los contratos. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo, de
principios del siglo III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cessio. En la
época postclásica no tiene ya aplicación y los compiladores sustituyen sistemáticamente este
contrato por la prenda o hipoteca, o por el depósito y comodato.

11.4 Depósito
Es un contrato real, gratuito y protegido por una acción de buena fe, por el que una persona, el
depositante, entrega a otra, el depositario, una cosa mueble, para que la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:
• Requisito: La entrega de una cosa mueble, que no supone la transmisión de la propiedad,
ni convierte al depositario en poseedor, es simple detentación. Por lo que puede darse en
depósito una cosa perteneciente a otra persona.
• Objeto: En principio, sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el
depósito de las fungibles que puedan distinguirse o identificarse. Por ejemplo, las cosas
contenidas en un saco o en un arca.
• Gratuidad: Que la obligación de custodiar del depositario se acepte gratuitamente y no se
reciba por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación, los juristas
 lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se admite el pago de
una modesta gratificación.
Originariamente, la finalidad del depósito podía conseguirse por la fiducia con un amigo. En el
sistema de las acciones de la ley, las XII Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al
doble, como en el caso del hurto no flagrante.
El pretor concedió a fines de la República una actio in factum contra el depositario que se negaba
a restituir la cosa. Esta acción conserva los caracteres originarios de la acción penal y por ello era
infamante, noxal y no se daba contra los herederos del depositario; conserva la condena al doble
cuando se hace con ocasión de una catástrofe.
El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi de buena fe en la
última época clásica. La actio depositi puede utilizarse también por el depositario como acción
contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios ocasionados por el depósito.
Las obligaciones del depositario son:
• Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para su conservación. Le
está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer furtum usus.
Dado el carácter gratuito del contrato, la responsabilidad del depositario por la pérdida o deterioro
de la cosas se limita en principio al dolo. En el Derecho Justinianeo la responsabilidad alcanza a la
culpa lata. Puede agravarse la responsabilidad del depositario, si se ha ofrecido espontáneamente
a la custodia de la cosa.
• Restituir la cosa depositada a petición del depositante. Aunque se haya establecido un
término o plazo, la restitución procede siempre que lo pida el depositante, que puede
cambiar de opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo
que haya producido durante el depósito.
En los textos aparecen tres figuras particulares de depósito:
a) Depósito necesario o miserable: En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto,
incendio, ruina o naufragio), en que no era posible elegir libremente a quién confiar las
cosas en peligro. El pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al
doble (in duplum) contra el depositario que se niega a restituir.
b) Depósito irregular: Es el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no
determinadas, para que el depositario disponga de ellas, y restituya otras del mismo
género y calidad.
Éste era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se trataba en
realidad de un mutuo o préstamo de dinero. Sin embargo, los últimos juristas clásicos lo
consideraban diferente al mutuo y más favorable que éste, en cuanto el carácter de buena fe de la
acción permitía reclamar los intereses, aunque no se hubiesen pactado.
A pesar de ello, los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción del
depósito. Justiniano lo considera como un caso de depósito del que deriva en todo caso la actio
depositi.
c) Secuestro: Hay secuestro, cuando dos o más personas confían a otra (secuestrario) la
custodia de una cosa, con obligación de devolverla a un individuo previamente señalado o
bien a quien llegue a encontrarse en cierta situación. Por ejemplo al que resulte vencedor
en el litigio, o en atención a otras circunstancias, como el que gane una apuesta. El
secuestro se diferencia del depósito:
• El secuestratario no es un simple detentador como el depositario, sino que es un
poseedor y como tal puede ejercitar los interdictos.
• La restitución no se realiza a petición de los depositantes, sino sólo cuando se cumple
la condición impuesta o se realiza la circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestratario el pretor concede una actio in factum especial, la llamada actio
sequestrataría.
11.5 Contratos consensuales
Son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma, ni la entrega de
una cosa, si no únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, como ausentes y ya
lo expresen de manera expresa o tácita, de palabra, mediante carta o a través de un nuncio.
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin sujeción formal
alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia clásica. La liberación de las
formas y su fundamento en la fides crea un modelo universal de contrato que ha servido para
todas las épocas históricas.
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de gentes, que se
aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el praetor peregrinus.
Posteriormente se encuadran en el derecho civil y pueden ser utilizados para las relaciones entre
ciudadanos romanos.
Característica de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen obligaciones
reciprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u otra parte pueden
ejercitar.
El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se dirigía a su
resolución (contrariu sconsensus). La terminación o resolución del contrato podía supeditarse a
que se cumpliese una condíción o término, incluso por iniciativa de una de las partes o resolución
unilateral (dissensus).
Al consistir el contrato en el consentimiento de las partes, el error en la voluntad ocasiona la
nulidad del contrato. Cuando las declaraciones de los contratantes son dudosas,se sigue el criterio
de interpretarlas de acuerdo con lo que realmente habían pretendido, siempre que exista un cierto
equilibrio entre las recíprocas obligaciones.
Aunque la ordenación de los contratos en el edicto del pretor era distinta, ha prevalecido la
ordenación escolástica de Gayo, seguida también por Justiniano que da más importancia a los
contratos onerosos, que suponen un cierto equilibrio del interés económico o reciprocidad de los
contratantes, y por ello ha prevalecido la ordenación escolástica de Gayo, seguida por Justiniano:
• Compraventa.
• Arrendamiento.
• Sociedad.
• Mandato.
En el libro se exponen según el orden edictal.

11.6 Mandato
Es un contrato consensual y gratuito por el que una persona (mandatario o procurador) se obliga a
efectuar gratuitamente el encargo o gestión encomendados por otra (mandante) y que atañe al
interés de ésta o de un tercero.

A) Caracteres
• Es un contrato consensual, es decir, la obligación de mandato se establece por el
consentimiento de los contratantes. La voluntad puede manifestarse de cualquier forma
que no ofrezca duda.
• Es gratuito: no obstante, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario, a
modo de honorario más como expresión de gratitud que como contraprestación.
• Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de un tercero, nada
impide que con el interés de uno o de otro concurra también el interés del mandatario. Sin
embargo, si el mandato mira exclusivamente al interés del mandatario, no pasa de ser un
 consejo y por tanto carece de efectos jurídicos.
• Objeto: El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico
(representación procesal) o cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice
gratuitamente, ya que de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser
lícito, y conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propiedad del mandatario.

B)Acciones
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta acción se ejercita
por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su
encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como acción contraria puede ejercitarla
también el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato.

C) Origen y función social

El mandato tiene su origen, como afirma Paulo, en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia,
derivado de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de las
reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se consideraba como
una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio, gestión de negocios e incluso
préstamos.
Determinados servicios derivados de la actividad intelectual no se consideraban, por su función
aristocrática, como objeto de arrendamiento. Para los contratos con juristas, gramáticos, médicos,
abogados o maestros se acudía al mandato, que aunque era gratuito, podía admitir gratificación.
La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus negocios a sus
sometidos, hijos o esclavos, o a sus libertos. Por medio de los hijos o esclavos el padre realizaba
negocios, y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por ellos
mediante las acciones adyecticias, que eran concedidas por el pretor para demandar al padre de
familia por las deudas y negocios contraidos por sus sometidos. (Nota: estas acciones se ven en
la parte de familia.)
Cuando el paterfamilias ponía al frente de un establecimiento mercantil a un sometido a su
potestad, procedía contra aquél la actio institoria por las obligaciones contraídas en el ejercicio de
esa actividad. Si encargaba el negocio a un extraño, no sometido a su potestad, podría ejercitarse
contra el padre una acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis),
que probablemente se debe a Papiniano y que en derecho post clásico se denomina actioquasi
institoria.

D) El procurador
En relación con el mandato, aunque muy anterior en el tiempo, está la representación general
(procura) que se confería a un procurator. Procurador es el que administra asuntos ajenos por la
exclusiva voluntad de su patrono. Puede ser nombrado para todos los asuntos – administrador de
un patrimonio - (procurator omnium bonorum),o para uno solo (procurator unius rei).
Con posterioridad, el pretor reconocerá la figura específica del representante procesal (procurator
ad litem) que se considera como un mandatario. Siempre que existía un encargo de administrar un
patrimonio, los juristas clásicos admitían la concurrencia de las dos acciones derivadas del
mandato y de la gestión de negocios.
En la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el encargo, y el
procurador interviene espontáneamente se le considera gestor de negocios (negotiorum gestor).
Se distingue, por ello, entre el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el
falso que actúa espontáneamente, y su gestión debe ser aprobada por el dueño del negocio.

E) Obligaciones de los contratantes

Las obligaciones del mandatario son:
 • Realizar el encargo recibido conforme a las instrucciones del mandante y a la naturaleza
del negocio confiado.
• Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todas las adquisiciones hechas como
consecuencia de la ejecución del mandato. Si el mandatario presta dinero del mandante
con interés viene obligado a entregarlo; también debe pagar intereses cuando invierte el
dinero en sus propios negocios.
• Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena fe. Es
dudosa la responsabilidad por culpa del mandatario en el derecho clásico, reconocida
plenamente en el derecho justinianeo.
Por su parte, el mandante tiene la obligación de responder de los gastos efectuados por el
mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o perjuicios sufridos por él.

F) El mandato se extingue
• Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:

◦ por la revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario la
conoce.

◦ por la renuncia del mandatario.

• Cuando la gestión se ha iniciado, el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
• Por muerte de cualquiera de las partes, ya que el mandato se constituye sobre la base de
una relación de confianza. No obstante, el mandatario puede ir contra los herederos del
mandante, si ha continuado la gestión ignorando la muerte de éste.

G) Mandato de prestar dinero («mandatumpecuniaecredendae»)

Consiste en el encargo que el mandante da al mandatario de prestar dinero o abrir un crédito en
favor de un tercero.
Existe un mutuo entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio
si no paga. Pero, además, por el mandato existente, el mandatario dispone de una actio mandati
contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente.
Este contrato tenía la gran ventaja sobre la fideipromissio de que no generaba la solidaridad que
nacía de ésta, y el mandatario podía dirigirse primero contra el deudor y, si éste no le pagaba,
contra el mandante.
Esta ventaja desaparece cuando se concede alfideiussor el beneficium excusslonis y Justiniano
funde la fideiussio con el mandatum pecuniae credendae.

11.7 Cesión de créditos y deudas

Nota: una vez más se rompe la sistemática e incluyen aquí un epígrafe dedicado a la
transmisión de créditos y deudas, que no tiene nada que ver con los contratos consensuales
iniciados en el epígrafe 11.5. Parece ser que el autor del libro ha preferido el orden que seguía el
edicto del pretor, a una ordenación de instituciones que atendiera a una lógica desde el punto
de vista didáctico.
En la primera época si uno tenía un derecho de crédito (valor pecuniario que cuenta en el activo
del patrimonio), siendo un derecho personal, no puede cederlo o transferirlo a otro para pagar una
deuda propia. Se opone a ello el propio carácter personal de la obligación romana o sea, la
atadura de la propia persona que se implica. El traspaso de derechos personales, solo se admitía
mortis causa mediante la sucesión, pero no tenía lugar por acto intervivos.
Sin embargo, las exigencias del tráfico civil y comercial hicieron evolucionar la obligación
haciéndola comerciable. Para transferir los créditos, se utilizaron medios específicos distintos de
los modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, consistentes en cambiar el
acreedor antiguo por uno nuevo (novación) en virtud de un acto jurídico formal (estipulación.) Se
trata de una forma indirecta en la que no hay una verdadera cesión del crédito del antiguo
acreedor al nuevo, si no una sustitución de la antigua obligatio por una nueva que extingue la
anterior. Es necesario el consentimiento del deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el
débito.
Una vez introducido el procedimiento formulario, la falta de cesión se salva mediante un mandato
judicial. Así si un acreedor quiere ceder a otro su crédito, le confiere mandato para que obre
judicialmente contra el deudor y cobre judicialmente la deuda. Se da aquí la particularidad de que
el mandatario obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio (procurator in rem suam.)
Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito a otro, le
encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. En la fórmula de la acción, la intentio se
refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante.
Como dice Gayo, “las obligaciones, cualquiera que sea su clase, no son susceptibles de ninguna
de estas transmisiones” (mancipatio, in iure cessio o traditio) por tratarse de relaciones de carácter
estrictamente personal. “..pues si yo quiero hacerte acreedor de lo que otro me debe, no puedo
conseguirlo por ninguno de los modos por los que se transmiten las cosas corporales, sino que es
necesario que con mi autorización tú lo estipules así de mi deudor con lo cual se consigue que
éste se libre respecto de mi y se obligue para contigo. Esto se llama novación de la obligación, sin
esta novación no habrías podido actuar contra el deudor en nombre propio y deberías proceder en
el de mi persona como si fueras un agente (cognitor) o un procurador (procurator) mío.”
Pero estos principios empiezan a superarse al final de la época clásica en el sentido que
empiezan a aceptarse medios directos de transferencia del crédito entre cedente y cesionario. Así
ciertas constituciones otorgan al comprador de un crédito acciones útiles para dirigirse contra el
deudor. Gradualmente se acepta que la cesión pueda fundarse en varias causas de compraventa,
donación y permuta.
Pero tales avances postclásicos, mantenían el inconveniente de que no desligaban al deudor del
primer acreedor, a pesar de la validez de la transferencia del crédito entre el antiguo (cedente) y el
nuevo acreedor (cesionario.) Es decir, la acción del cesionario se sumaba o acumulaba a la del
cedente.
Esta situación se soluciona mediante una constitución que establece la institución de la
denuntiatio o notificación de la transferencia, disponiéndose que realizada por el cesionario al
deudor, este ya no podrá pagar con efecto liberatorio al primer acreedor.
En la época postclásica, también se regularon las consecuencias de las transferencias de crédito
especulativas, tendentes a liberar al deudor de ilícitas especulaciones, se establece que puede
liberarse pagando al cesionario la misma suma que éste satisfizo al cedente como precio a la
adquisición del crédito.

11.8 Gestión de negocios («negotiorum gestio»)

Nota: la gestión de negocios, tampoco tiene nada que ver con los contratos consensuales. Otros
textos los clasifican como obligaciones derivadas de actos lícitos no contractuales.
Es la gestión de negocios ajenos por propia iniciativa. Consiste en la actividad de una persona
(negotiorum gestor) que, sin haber recibido mandato alguno ni estar obligado, gestiona negocios
de otra (dominus negotii).
Son varias las teorías que nos acercan al origen de la institución:
• Origen pretorio: Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un
ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta
acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al
dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los
perjuicios causados.
Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para reclamar del dueño del negocio los
gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente realizada, e incluso en el caso de que el
resultado no hubiese sido favorable (basta que la gestión fuese útil) “..si reparó una casa o cuidó a
un esclavo enfermo, aunque se haya quemado la casa o el esclavo se haya muerto, podrá
ejercitar la acción de gestión de negocios” (Ulpiano.) Por esta acción se exigía la responsabilidad
por dolo del gestor. “el que acomete una empresa innecesaria o que ha de ser gravosa para el
propietario.”
• Origen Civil: La jurisprudencia republicana, creó una acción de origen civil in ius y de
buena fe para amparar las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator y el dueño.
Posteriormente, proveyó al Pretor, mediante la concesión de una actio in factum a tutelar el
caso de la representación procesal espontánea, que se extendería después a toda clase
de asuntos ajenos y no solo a los procesos.
La gestión de negocios, en cierto sentido, era considerada por los juristas como un contrato.
Gayo,dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo
que reconoce la reciprocidad propia de los contratos.
Justiniano la incluye en la categoría de los cuasi contratos. Aunque es cuestión discutida, la
opinión dominante sostiene que los clásicos consideran necesario el elemento objetivo, es decir, el
haber intervenido en negocios que eran ajenos, pero no el subjetivo o intención del gestor de
actuar en estos negocios (animus aliena negotia gerendi).
Un especial negocio de gestión se da en el supuesto del que, sin haber recibido mandato ni tener
obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor le concede contra los herederos del
difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos realizados conforme a la
posición social del difunto.
En el derecho justinianeo, desaparece la distinción entre las distintas acciones y se elabora una
doctrina general de la gestión de negocios, en la que se incluyen algunos casos de administración
legal de patrimonios.

11.9 Sociedad
Nota: aquí se retoman los contratos consensuales, que son mandato (11.6) sociedad (11.9),
compraventa (11.10) y arrendamiento (11.12)
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan recíprocamente a poner en
común bienes o trabajos, para alcanzar un bien lícito de utilidad común.

A) Requisitos
• Como contrato consensual, lo esencial es que exista consentimiento, importando poco la
forma en que éste se exprese. Al establecer una relación estable, el consentimiento debe
ser permanente y continuado. Los textos mencionan la affectio o animus societatis.
• La aportación de bienes o trabajos de cada socio puede ser distinta, no solo en cantidad,
también en calidad. Cabe que un socio contribuya con dinero mientras que otro presta sus
propios servicios. Existen diversas opiniones entre los juristas respecto de este asunto.
• La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y
ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación contractual entre
los socios “relación interna” que no trasciende al exterior, a diferencia de la corporación y
asociación que tienen personalidad jurídica independiente.

B)Acción
Mediante la actio pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recíprocas de los
miembros de la sociedad. La condena basada sobre la conducta dolosa, conlleva la declaración
de infamia.
Se concede contra el socio demandado oponer el beneficio de competencia, de forma que solo
sea condenado en los límites de sus posibilidades económicas.
La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. Para la división del patrimonio social se utilizaba
la acción de división de cosa común. (pag 13)

C) El consorcio entre hermanos

La sociedad más antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la
muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad, y
cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común o vender las cosas de la comunidad.
Este tipo de sociedad familiar desaparece en la época antigua, pero influye en la sociedad
universal del derecho clásico.

D) Clases
• Sociedad universal o de todos los bienes (societas omnium bonorum). Se caracteriza
por la aportación común de todo el patrimonio de los socios, afectando a todos los bienes,
presentes y futuros. Tiene su origen en el antiguo consorcio familiar o comunidad
doméstica y a imagen suya puede constituirse también entre extraños. Como influencias
del consorcio, pueden considerarse también la inclusión de derechos no patrimoniales
como el patronato, el carácter infamante de la condena y el beneficio de competencia.
• Sociedad para un negocio determinado (societas unius rei o alicuius negotiationis):
surge con el desarrollo del comercio y puede tener como objeto una sola operación o una
serie concreta de actividades, con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de sociedad
no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los bienes sociales.
Podía tratarse de una sociedad para el cultivo de una finca, que parece ser el tipo más
antiguo, pero los casos más frecuentes eran los de sociedades para el comercio de
esclavos y las de banqueros.

E) Obligaciones de los socios

• El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos, en el
momento de manifestar su consentimiento inicial y comportarse de acuerdo con la buena
fe.
• Aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho a ser indemnizado por los daños
y perjuicios sufridos en interés del negocio común.
• Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por culpa. En
derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al cuidado que pone en
sus propias cosas.

F) Extinción de la sociedad.
“La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y de la acción.”
(Ulpiano)
• Por las personas; Por la muerte o la capitis diminutio de cualquiera de los socios.
También es causa de extinción la quiebra o confiscación de los bienes de un socio.
• Por las cosas: cuando se cumple el fin de la sociedad o pérdida del patrimonio social o su
sustracción al comercio. “Nadie puede ser socio de una cosa que no existe o que ha sido
declarada sagrada o pública.” (Ulpiano)
• Por la voluntad: La sociedad se constituye sobre una relación del confianza entre
personas, así se extingue por consentimiento unánime de los socios o por renuncia o
rescisión por parte de un socio. También cuando llega el término o plazo establecido.
• Por la acción: el ejercicio de la actio pro socio, presentada la acción para disolver la
sociedad, se entiende renunciada la sociedad.
11.10 Compraventa: origen, caracteres y elementos
Es un contrato consensual por el que una de las partes, el vendedor, se obliga a transmitir
posesión de una cosa y asegurar su pacífico goce a otra, el comprador, en tanto que éste se
obliga a entregarle en propiedad una suma de dinero.
En sus orígenes, la forma más antigua de compraventa consistía en el trueque o permuta de unas
cosas por otras. La evolución histórica, que lleva del peso del metal a la entrega de monedas
como precio, se da en el acto ritual de la mancipatio para la transmisión de la propiedad de las
cosas mancipables. Para la compra de las res nec mancipi se utilizaría el intercambio manual de
cosa por precio.
Sin embargo, la compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo distinguen de los actos de transmisión de la propiedad:
• La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos protegidos
por dos acciones diversas: compra (emptio)- venta (venditio): actio empti-actio venditi
• La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para
vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el
precio. Pero de ella no nace un derecho real a favor del adquiriente, ya que la obligación
de transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y el precio:
a)Consentimiento
“La compra es de derecho de gentes y por ello se realiza mediante el consentimiento y puede
contratarse entre ausentes, por mensajero o por carta.” (Paulo.)
Puede utilizarse cualquier forma de manifestación del consentimiento y cuando se emplea la
escritura tiene función meramente probatoria.
Los juristas atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes y
tratan del error en el examen de numerosos casos.
• En los supuestos de error en el objeto (error in corpore), cuando el vendedor tiene
intención de vender una cosa y el comprador de comprar, otra distinta, o de pagar un
precio diferente, no existe consentimiento y no podía haber contrato.
• Cuando se trata de error en la cualidad de las cosas (error in substantia), éste no impide el
consentimiento y el contrato se considera válido, aunque el vendedor debía indemnizar al
comprador por los vicios y defectos que éste ignorase. Sin embargo, Juliano considera que
el contrato era nulo si ambas partes incurrían en error sobre una cualidad esencial de la
cosa. Esta decisión de Juliano se generaliza por los juristas postclásicos que negaban la
existencia del contrato, cuando una de las partes incurría en error sobre la sustancia.
b) La cosa
El objeto propio del contrato mercantil es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles,
que deben delimitarse por su propia individualidad o bien por su pertenencia a un género.
Se admite la compraventa de cosas futuras, y en relación con ella se distingue:
• La compra de cosa futura (emptio reis peratae): cuando las partes subordinan el contrato a
la existencia de las cosas, si éstas no llegan a existir no se debe al precio. Por ejemplo: la
cosecha no producida o el ánfora que hará el alfarero;
• La compra de esperanza (emptio spei): la misma esperanza de que la cosa exista es
objeto del contrato y el riesgo de que se produzca o no es a cargo del comprador y éste se
obliga en cualquier caso a pagar el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa,
por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recogerá echando la red.
El objeto de la compraventa se extiende también a las cosas mancipables, cuando desaparece la
mancipatio, así como a los derechos o cosas incorporales, por ejemplo se admite la venta de una
servidumbre predial, del usufruto o de un crédito mediante su cesión.
c) Precio
A comienzos del Principado surgió, una controversia doctrinal entre sabinianos y proculeyanos;
mientras que los primeros sostenían que cualquier cosa servía de precio, los segundos afirmaban
que no existía venta sin dinero. Prevaleció la doctrina proculeyana que fue luego acogida por
Justiniano.
En derecho clásico, el precio debe ser cierto y su determinación no puede dejarse al arbitrio de un
tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional cuando se encarga un tercero
que fije el precio. Este debe existir realmente y no hay venta, sino donación cuando el vendedor
acuerda con el comprador que no va a exigirle el precio.
Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con el valor de la
cosa. La justicia o adecuación del precio se exige en el derecho justinianeo. Se trata de las
nuevas reglas sobre la lesión desproporcionada (laesio enormis), según las cuales, si alguien
vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, puede pedir la rescisión
de la venta al juez. En todo caso se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitución
de la cosa y el pago de lo que falta.

11.10.1 Acciones
La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio empti) a favor del
comprador y la de venta (actio venditi) a favor del vendedor.
El comprador reclama con la acción de compra la cosa vendida y con ella puede exigir también del
vendedor que le mantenga en el disfrute pacifico de la cosa (habere licere) y le defienda contra las
acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después del contrato la cosa produce
frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador.
Con esta acción se exige, por tanto, el pago del precio de la cosa y de los intereses si proceden.

11.10.2 Obligaciones del comprador y del vendedor

Las obligaciones que nacen de la compraventa derivan de la buena fe contractual. Aunque estas
obligaciones son independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la
relación. Los juristas, en el examen de la variada casuística, afirman el principio de que ambas
partes deben actuar de acuerdo con la bonafides y con las aequitas. El juez tiene amplias
facultades para decidir sobre el comportamiento de las partes.
El comprador está obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor la propiedad de las
monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
• Entregar (tradere) la cosa vendida al comprador. Esta entrega supone la atribución de la
pacífica posesión (habere licere) y no el hacerlo propietario (dare). Sin embargo, se
consideró que la obligación de buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los
actos necesarios para hacer propietario al comprador.
Procede del derecho justinianeo la regla de que no se transfiere la propiedad de la cosa vendida,
si el comprador no pagaba antes el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en
él.
• Responder por dolo y, probablemente en el derecho clásico, también por culpa en el
cumplimiento de su obligación. En caso de hurto de la cosa mueble vendida, el vendedor
respondía por custodia. La responsabilidad por custodia cesa cuando el comprador no se
hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor.
• Responder por evicción en caso de que el comprador resulte vencido en juicio por el
verdadero propietario.
• Responder por vicios o defectos ocultos de la cosa.
El riesgo de la pérdida de la cosa (periculum)
Cuando la cosa vendida, pero antes de que se verifique la entrega, se pierde por casos de
fuerza mayor (un incendio, inundación, etc...) o bien sufre menoscabo por su propia
naturaleza (el vino que se deteriora,) los efectos de la pérdida debe soportarlos el
comprador (periculum est emptoris). Es decir, éste pierde la cosa comprada y continúa
obligado a pagar el precio.
El vendedor tendrá la obligación de custodia excepto en los casos de pérdida o deterioro
accidental. Las partes podían acordar una distinta regulación del riesgo en el contrato y a
regla no se aplica cuando la autoridad pública expropia o declara fuera del comercio la
cosa.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, en caso de venta
sometida a condición, se considera perfecta cuando se cumple ésta.
Si se trata de cosas fungibles, será perfecta la venta cuando se cuentan, pesan o miden; si
son cosas que forman parte de una masa, se considera perfeccionada la venta cuando se
separan de ella.

Evicción
Entregada la cosa, el vendedor responde de la privación de la posesión y el disfrute que
pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria.
La responsabilidad surge, cuando un tercero que es dominus, ejerce la rei vindicatio, vence
en juicio al comprador o bien cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un
derecho de servidumbre, usufructo o de prenda y le es conferida judicialmente la posesión
de la cosa.
La obligación del vendedor de indemnizar al comprador en caso de evicción no nacía
originariamente del contrato consensual. En el derecho antiguo la garantía nacía de la
mancipatio y en virtud de la actio auctoritatis el mancipante estaba obligado a la
indemnización del doble del precio pagado en caso de que el adquiriente fuera demandado
por un tercero, antes de haber transcurrido el término necesario para la usucapión y
judicialmente obtuviera mal resultado. El vendedor además estaba obligado a asistir y
ayudar al comprador en el proceso.
Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto (nummo uno), se recurre a las
estipulaciones de garantía, por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex
stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
• Estipulación sobre la pacífica posesión (stipulatio habere licere): el vendedor se
obligaba a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que haga el mismo
vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.
Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho real que
limita el suyo y que el vendedor no ha declarado, en estos casos, se dejaba al
arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido y, por consiguiente, el importe
de la condena.
• Estipulación del doble del precio (stipulatio duplae): era la utilizada con más
frecuencia en la compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
Pronto llegó a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiese al comprador mediante
actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir también la
stipulatio duplae para cosas de valor.
La última jurisprudencia clásica admitió, por el uso generalizado de la cláusula
estipulatoria, que la garantía por evicción era elemento natural del contrato y que podía
exigirlo el comprador por la acción de compra, aunque no hubiese estipulación.
La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado (pactum de non
praestanda evictione) o por la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que el
comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio (litem denuntiare), a fin de que lo
asista y defienda en el proceso.

Vicios ocultos
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En principio
esta responsabilidad iba ligada a la mancipatio, la declaración del mancipante sobre la
cualidad de las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar,
cuando defraudaba al adquirente, a las dos acciones auctoritatis y de modo agri. No
procede cuando, cuando nada se declara al respecto.
Desde el derecho antiguo, se acostumbra a asegurar esta responsabilidad, no solo
mediante lo afirmado en el acto de la mancipatio, sino también añadír a la venta una
stipulatio en que garantizaba que la cosa reunía determinadas cualidades o carecía de
vicios o defectos concretos. El vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios
que había excluido en la estipulación, que de ordinario aparece junto a la garantía por
evicción.
Desde la época de Cicerón, la jurisprudencia admitió que era consecuencia de la buena fe
que el vendedor respondiese de los vicios que había ocultado al comprador, sabiendo que
existían. El vendedor respondía por ellos, hubiese o no realizado la estipulación.
La responsabilidad por vicios ocultos es regulada en el edicto de los ediles curules que
tenían jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en los mercados públicos.
En la venta de esclavos, el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o
defectos fisicos, y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que
daban lugar a responsabilidad noxal. La responsabilidad se extendió posteriormente a la
venta de los animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase una
stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
• Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo o
animal vendido;
• Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe
responsabilidad;
• Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa presentase
vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos acciones que
podía elegir el comprador:
• Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la cosa y
el precio. Esta acción se daba en los siguientes casos y plazos:

◦ Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la estipulación;

◦ En el plazo de seis meses, si aparece un defecto oculto o un vicio que se había

excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.
• Actio aestimatoria o quantiminoris: para reclamar la rebaja o reducción del precio,
conservando la mercancía comprada. Esta acción se ejercitaba en el plazo de un
año para obtener el precio inferior o en seis meses si el vendedor se negaba a
prestar la caución estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I d. C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios ocultos
podrían hacerse mediante la acción de la compra (actio empti) que tenía la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecución. Se distinguían dos casos:
• Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la
 indemnización por el daño causado;
• Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El
comprador disponía también de la acción derivada de la estipulación por la que se
podía exigir el resarcimiento del daño sufrido.
En el derecho justinianeo, las acciones edilicias se extendieron a toda clase de cosas,
incluidas los inmuebles.

11.10.6 Pactos añadidos a la compraventa

Al contrato de compraventa pueden agregarse algunos pactos o cláusulas especiales que
determinan o modifican sus efectos.
Los pactos más importantes son:
• Cláusula comisoria (lex commissoria). Se tiene por no celebrado el contrato cuando el
comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado, debiendo restituirse la cosa
con los frutos percibidos.
• Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las subastas donde
el precio se fijaba por la puja entre los postores (licitatio) concede al vendedor la facultad
de rescindir la venta, si en un determinado plazo recibía una oferta más ventajosa. La
adjudicación al mejor postor era provisional, en tanto no se llegaba al final de la subasta
que podía durar varios días.
• "Pacto de la cosa a prueba" (pactum displicentiae o de retrovendendo): el comprador se
reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la cosa o mercancía le
interesa y, en caso de no ser de su agrado, de devolverla al vendedor.
Si falta la mención del plazo, el edicto de los ediles curiales concede al vendedor una actio in
factum, para realizar la venta antes de los sesenta días, o plazos mayores en casos especiales.
La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la devolución del precio, a cambio de la
cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la pérdida de la cosa corre a cargo del comprador.
• Pacto de retro compra (pactum de retroemendo): el vendedor se reserva la facultad de
rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitución del precio al comprador.

11.10.7 Arras
Es una institución propia de la compraventa griega (arrhabon) que fue acogida en la práctica de
los contratos romanos, especialmente en la compraventa y en el arrendamiento.
Las arras consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para
atestiguar o probar la existencia de un contrato consensual, normalmente una compraventa. En
derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras confirmatorias): Gayo:
«lo que se da a títulos de arras es señal de que se ha efectuado una compraventa».
Es discutido el sentido de la obligación sobre las arras en derecho justinianeo. De una parte
parecen tener sentido meramente probatorio. De otra las arras griegas cumplen una función penal:
mediando arras, recae una sanción sobre la parte que incumple el contrato. Esta función penal de
las arras (arrha poenitentialis) es acogida en una constitución por Justiniano. Comprador y
vendedor pueden apartarse unilateralmente del contrato y si quien lo hace es el comprador pierde
las arras que dió y si es el vendedor, está obligado a restituir in duplum las recibidas.

11.11 Permuta y contrato estimatorio

Permuta. El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la
compraventa. La jurisprudencia, que influía en la labor del pretor, concibe estos contratos como
figuras especiales.
Ya examinamos las disputas doctrinales de sabinianos y proculeyanos en relación con las
díferencias entre la compraventa y la permuta. Los últimos consideraban a la permuta (permutatio)
como un contrato especial, consistente en el cambio de dos cosas, que se perfeccionaba por la
dación o entrega de una de ellas, utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida
como contraprestación.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum), una persona entrega a otra una cosa, previa
fijación de su precio, obligándose la última a pagar éste, si acierta a venderla, o a devolver
aquélla, cuando tal no ocurra. El riesgo de la pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las
mercancías.
También protege el pretor con una actio infactum el precontrato para examinar determinadas
cosas antes de comprarlas (datio ad inspiciendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados, en contraposición a
los que tienen nombre propio y los protege con la acción general de palabras prescritas (actio
praescriptis verbis).

11.12 Arrendamiento: caracteres, finalidad y acciones

Es un contrato consensual, por el que, a cambio de una merced o remuneración, un sujeto
(conductor) se obliga a procurar a otro (locator) el uso o el uso y disfrute de una cosa, o a
prestarle determinados servicios o a realizarle una obra.
Para los romanos se trata de un contrato con dos obligaciones recíprocas: locación, conducción;
tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido por reglas jurídicas
parecidas.
El arrendamiento tiene las siguientes características:
• Es un contrato consensual: «la locación y conducción por ser natural y de todas las gentes
no se contrae con palabras, sino por el consentimiento como la compraventa» (Paulo)
• Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por ello una
renta o merced: “así como la compraventa se contrae si hay acuerdo sobre el precio,
también la locación y conducción se considera contraída si se conviene la merced” (Gayo)
• La finalidad del contrato suele ser muy variada y por eso surgen varios tipos de
arrendamiento. El pago de la cantidad (merces) puede ser a cargo de uno o de otro
contratante y depende de quien obtenga la ventaja de la concesión de la cosa, del trabajo
o de la obra encargada.
El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto de muebles o animales como de inmuebles.
De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los censores para el plazo
de cinco años, derivan algunas reglas que perduran en el contrato consensual. Con posterioridad
se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
El régimen clásico del arrendamiento respondía a las condiciones económicas y sociales de la
época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas presentaba especiales características, por
la dependencia económica de los colonos e inquilinos. El trabajo de los esclavos era el más
utilizado, por lo que no eran tan necesarios los trabajadores independientes. Las difíciles
circunstancias económicas del Dominado, no eran propicias para un cambio del régimen del
trabajo. Sería antihistórico examinar el contrato romano partiendo de las concepciones actuales de
los derechos de arrendamiento o del trabajo.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
• La acción de locación (actio locati) a favor del arrendador (lacator) para exigir la restitución
de la cosa y otras obligaciones del arrendatario (conductor);
• La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.
11.12.1 Clases de arrendamiento
La locación conducción puede dividirse en dos clases, arrendamiento de cosas que comprende
también el de servicios y el arrendamiento de obra.
I. Arrendamiento de cosa («locatio conductio rei») y de servicios («locatio conductio
operarum»)
Arrendamiento de cosa: En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble, o de
mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rústico, como las concesiones censorias, solía hacerse por un lustro o cinco años.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
A) Del arrendador («locator»):
1. Colocar la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y disfrute de ella. El
arrendatario es un simple detentador o poseedor natural, que tiene la cosa en nombre
del arrendador contra el que sólo hacía valer la obligación derivada del contrato.
Si la cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar el contrato
conforme a la regla «venta quita renta» (emptio tollit locatum). En este caso debe responder el
arrendador de los daños o perjuicios causados. Para eludir esta responsabilidad se solía pactar en
el acto de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
2. Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en condiciones de consentir
el uso normal del arrendatario. Los gastos o impensas necesarios, salvo pacto
contrario, corresponden al arrendador. También corresponde a éste el riesgo
(periculum) por la pérdida de la cosa o de los frutos por fuerza mayor.
3. Responder de todo perjuicio que por su culpa cause al arrendatario.
B) Del arrendatario (conductor):
1. Pagar la renta o merced convenida. Consiste normalmente en el pago de una suma o
cantidad de dinero. También puede ser una proporción de los frutos obtenidos. Era
discutido si la renta podía consistir en la entrega de otra cosa.
El arrendatario podía liberarse del pago cuando circunstancias de fuerza mayor
(inundación,sequía,etc.) impedían el uso de la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
(remissio) en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años abundantes. No se
requería el uso personal de la cosa y se admitió el subarriendo, sino se excluía expresamente.
2. Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa si usa mal
de la cosa arrendada o le da un destino distinto. También responde por la custodia, en
el caso de hurto de la cosa arrendada.
3. Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato. En derecho postclásico una
constitución de Zenón considera la resistencia del arrendatario para restituir el fundo
como un delito castigado con la pena prevista para los invasores de la posesión ajena.
C) El arrendamiento se extingue:
1. Si se estableció un plazo de duración:
• por la llegada del término convenido;
• por renuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que fue
arrendada;
2. Si no se estableció un plazo de duración:
• por renuncia del arrendador o del arrendatario;
• no se extingue por la muerte de una de las partes, ya que el contrato se transmite
a los herederos.
En derecho postclásico, según una constitución de Zenón, los contratantes tienen la facultad de
rescindir el contrato en el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de esclavos y tiene por
objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una merced (mercennarius).
Régimen especial tenían las profesiones liberales. Cicerón distinguía entre artes u operae
liberales e iliberales. Los textos jurídicos mencionan las studia et artes liberalia. Las
remuneraciones consistían en regalos y donativos, considerados como honorarios (de honor).
En una primera etapa de predominio de la familia patriarcal, la medicina y la agricultura se ejercían
en relación con ritos mágico-religiosos por los paterfamilias. También la enseñanza se impartía en
el seno de la familia, por preceptores que convivían con los discípulos.
En una segunda etapa, las profesiones, por la influencia de los principios griegos de la
comercialización y especialización, reciben compensaciones económicas que podían reclamarse
en la extraordinaria cognitio.
Durante el Imperio, los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos,
maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demandados por los daños ocasionados por
imperitia o negligentia.
El arrendador debía realizar personalmente las obras convenidas, el arrendatario debe pagar la
merced pactada. Cesa por muerte del arrendador. La muerte del arrendatario, no extingue el
contrato, que se transmite a sus herederos.
II. Arrendamiento de obra( locatio conductio operis )
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin entrega una cosa al
arrendatario (conductor) y le paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La
obligación del arrendatario, que no tiene por qué realizar personalmente la obra y puede valerse
de otras personas, es de hacer y no es divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de
la materia, pues si el arrendatario pone toda la materia el contrato se considera como
compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para que esté libre de
defectos y en el tiempo establecido. En los casos del tintorero y del sastre, éstos responden por la
custodia.
El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza mayor y también los
daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar, construir, fabricar,
reparar, curar, etc., y sobre él los juristas examinan una numerosa casuística

11.12.2 Transporte marítimo de mercancías: ley Rhodia de la echazón

Reglas especiales regían el contrato de transporte de mercancías por mar, como tipo particular de
arrendamiento de obra. Desde la época republicana, los juristas acudían, en caso de averías y
daños en el transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo que se
conoce con el nombre de lex Rhodia de iactu.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía con las
acciones del arrendamiento.
Los propietarios de las mercancías que el capitán hace arrojar al mar, para salvar la nave en
momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueños de las
mercancías salvadas.
Los propietarios de las mercancías echadas al mar tiene a su favor la actio locatis contra el
armador y éste dispone, a su vez, de la actio conducti frente a los dueños de las mercancías
salvadas. El reparto de pérdidas se hace en proporción al valor del buque y del cargamento
salvado.
También entran en la cuenta de las pérdidas los mástiles u otros instrumentos de la nave que se
dañaron o arrojaron al mar.
De la vida de los pasajeros no podía hacerse estimación.
En el caso de pérdida por el abordaje de los piratas no se daba el reparto proporcional y el
propietario pierde las mercancías hurtadas, excepto si se pagó un rescate por la nave. Si alguien
se apoderaba de las mercancías arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el
caso de que se recuperasen, éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las
indemnizaciones pagadas.
Un caso particular en el transporte marítimo se da cuando se produce una mezcla o confusión
(aversio) de géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un
supuesto de mezcla de sólidos que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera
mutuario. El pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados para recuperarlos una
acción de la carga mezclada (actio oneri saversi).
Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia (receptum res salvas fore),
o declaración expresa de seguro por parte de los navieros (nautae), hospederos (caupones) o
dueños de establos (stabularii). Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de
las mercancías antes de estar embarcadas o se extendía a otras cosas o efectos accesorios no
incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas o establos.
Contra los que asumían el riesgo, procedía una actio in factum, distinta de la acción penal por el
doble. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad estaba comprendida en el mismo
contrato aunque no existiese la especial asunción de la custodia.
TEMA 12 – LA FAMILIA

12.1 – La familia romana

La característica que define la familia romana es el sometimiento de todos los miembros a la

misma autoridad – manus, potestas – de un jefe – paterfamilias – señor o soberano de la familia y
no un “padre de familia” en el sentido moderno.
La familia es definida por Ulpiano en sentido estricto (propio iure dicta) cómo “el conjunto de
personas que, por naturaleza o por derecho, están bajo una misma potestad.”
Pertenecen a la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro
del grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.
La familia primitiva – precívica – es un organismo político que se fundamenta en el mantenimiento
del orden interior y la capacidad de defensa exterior. Es el grupo aganticio que coincide
probablemente con la gens. Abrigando en su seno a todos los aganados, la familia communi iure
como luego se llamaría, mantenía su unidad política a la muerte del jefe, bajo la potestad de otro
jefe designado por el predecesor.
Cuando surge el Estado, éste se arroga las funciones de acción política y las comunidades
familiares o gentilicas pierden su razón de ser. La muerte del jefe da lugar entonces a la escisión
de la familia en tantos grupos menores como filiifamilias hay sujetos a su potestad, así se produce
la gradual disgregación de la familia communi iure dicta en favor de la propio iure dicta.
Adgnatio: Están unidos como parientes agnados todos aquellos que estaban sometidos a la
patria potestas del pater o que se encontrarían en aquella si este no hubiera fallecido (familia
communi iure dicta).
Cognatio: Junto a esta concepción aganticia de la familia, los juristas consideran otra nueva
(propio iure dicta) que tiene como base vínculos de sangre que une las personas descendientes
de un tronco común. La familia natural y cognaticia prevalecerá sobre la familia aganticia, durante
la evolución histórica que va de la primitiva economía agraria y familiar a la economía economía
de la expansión imperial y del comercio.
La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre todo, por causa de las
nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor participación de los sometidos en los
negocios paternos y por un movimiento de emancipación de la mujer, de los hijos y de los
esclavos. Esta lenta transformación de la familia, se inicia en la época imperial y no culminaría
hasta las reformas de Justiniano.
La unidad familiar se refleja sobre todo en la comunidad de cultos religiosos y el culto a los
antepasados difuntos. En las invocaciones religiosas aparecen unidas domus y familia.
En lo económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por el huerto o
fundo familiar, los esclavos, los animales de tiro y carga, los aperos de labranza. Todo ello integra
el patrimonio agrario (mancipium ) más antiguo. La ley de las XII Tablas distingue la familia como
entidad formada por personas y cosas bajo la autoridad del paterfamilias, y la pecunia como
bienes de cambio.
En época clásica, pecunia (bienes de cambio) adquieren mayor importancia porque en la nueva
economía monetaria, basada en el comercio e industria artesanal, los bienes de cambio sustituyen
a la res mancipi de la antigua economía agraria.
La familia se considera, además, como la base y fundamento de la organización política. Familia y
gens se han considerado tradicionalmente como las células básicas de la organización política.
Las gentes estaban formadas por varias familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para
pertenecer a las asambleas populares y tener derecho a voto, era necesario estar incluido en el
census populi como paterfamilias.
12.2 – Parentesco. Líneas y grados

A efectos hereditarios, es necesario establecer la proximidad del parentesco.

La familia está compuesta de ascendientes y descendientes y de colaterales.
Los primeros forman la línea recta, es decir la de personas que descienden unas de otras de
forma directa: padres, hijos, nietos, etc...
La línea colateral se da cuando la relación familiar requiere la búsqueda de un antepasado común:
hermanos, primos, etc...
En ambas líneas el grado de parentesco se determina haciendo el cómputo de las generaciones
que existen entre dos personas de la misma familia.

12.3 – Las relaciones de potestad

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se
manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder (potestas) , originariamente manus, es la
mano humana protectora y dominante. Este poder se manifiesta en las formas siguientes:
• El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas
• El poder sobre la mujer que entra en la familia se llama la manus
• Sobre los esclavos se llama dominica potestas
Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu, las hijas, la
mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad, habría que agregar las personas in
mancipio, que se incorporaban al grupo en virtud del acto de mancipatio y por causas diversas. No
sometidos a potestad son los que no se encuentran sometidos al poder de otro; con
independencia de que sean o no padres con hijos.
Gayo dice que la patria potestad es particular de los ciudadanos romanos. El poder absoluto y
pleno del padre comprende los siguientes derechos:
• Ius vitae et necis: derecho de vida y muerte. Este derecho tan inhumano, que solo se
concibe en una sociedad primitiva, tiene importantes restricciones desde sus orígenes. Se
consideraba obligatoria la consulta con los parientes. Estos formaban un tribunal (iudicium
domesticum), y además el censor tenía la facultad de vetar mediante nota censoria las
posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la
corrección paterna, hasta llegar a Justiniano que declara que este derecho de vida y
muerte ya no existe.
• Ius vendendi: derecho de vender como esclavo al hijo. El hijo no podía venderse como
esclavo en territorio romano, pero sí podía ser entregado in causa mancipii. La ley de las
XII tablas establecía que si un padre de familia vendía tres veces a su hijo perdía la
potestad sobre él. Constantino prohíbe la venta de hijos. Justiniano estable el derecho de
venta podría aplicarse sólo a los recién nacidos, en caso de extrema necesidad del padre,
y siempre con la facultad de poder recuperar la libertad del vendido mediante el pago de
un rescate.
• Ius noxae dandi: derecho del padre de entregar al hijo de familia al perjudicado por un
acto ilícito cometido por éste, con la finalidad de librarse de la responsabilidad contraída.
Justiniano, declara abolido este derecho.
• Ius exponendi: derecho a abandonar al hijo recién nacido. Esta práctica es combatida por
los autores cristianos y condenada por los emperadores.

12.4 – Adquisición y pérdida de la patria potestad

El ius civile, regula distintos modos de adquirir la patria potestad:

1 – por el nacimiento en justas nupcias
Los hijos nacidos en justas nupcias, con una ciudadana libre, se encuentran bajo la potestad del
padre de familia. Éste aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter religioso que
suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio
El hijo legítimo (de iustrum matrimonium) adquiere la condición del padre, mientras que el hijo
ilegítimo adquiere la condición de la madre bajo el criterio de que la madre siempre es cierta
mientras que el padre lo es por el matrimonio.
Se presupone que el hijo es del padre (presunción de paternidad) si el parto se ha producido
después de los 182 días de celebrado el matrimonio y antes de los 300 dias de su disolución. En
ningún caso se considera al nacido después de los 10 meses que siguen a la disolución del
matrimonio (por muerte del padre o por divorcio.)
La presunción de paternidad admite prueba en contrario, como en el supuesto de ausencia
prolongada del marido.

La arrogación (adrogatio)
Implica la absorción de una familia por otra. Ocurría cuando un pater adopta a una persona sui
iuris, es decir, otro pater, de tal modo que si éste último tiene descendientes, no sólo él sino
también sus hijos y nietos ingresan en la familia del adrogante.
Según el antiguo ritual, el acto en el que el arrogado padre de familia se somete a la potestad de
otro padre y se hace hijo de familia de éste, se realiza delante de los comicios curiados, presididos
por el pontífice máximo. Después de interrogar al arrogante y arrogado, el pontífice propone al
pueblo, que el arrogado sea declarado hijo legítimo del arrogante y que pase bajo la patria
potestad de él. En el derecho postclásico, la arrogación se realizaba por declaración delante del
pretor en Roma o del gobernador en las provincias.
El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucesión universal entre vivos.) Como
consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas del arrogado;
pero el pretor para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedió distintas
acciones:
• Contra el arrogado, una actio utilis con la ficción de que no hubo pérdida de estado (capitis
deminutio).
• Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho postclásico, para facultar al que no tiene
familia y que pueda hacerse con ella. Por ello, la arrogación se extiende a personas que no tenían
acceso a los comicios, como son las mujeres y los impúberes. En beneficio de los arrogados, y
para evitar posibles fraudes, se requieren determinadas condiciones:
• Se exige que el que adopta (arrogante) tenga más de 60 años y no tenga hijos naturales o
adoptivos;
• Una promesa del arrogante de restituir los bienes del arrogado (adoptado) a éste o a su
familia, en los casos de muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado.

La adopción
Es el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia sometido a la potestad paterna.
Conforme a la concepción romana de la patria potestas, ésta era irrenunciable y sólo terminaba
con la muerte o incapacidad civil del padre. Tampoco se admitía la transferencia de un derecho
personal.
Por ello, los juristas de la república acudieron a un ingenioso expediente, mediante la
interpretación de un precepto de la ley decenviral (XII Tablas); así, si un padre quiere librar al filius
de su potestad, lo emancipa por tres veces a persona de su confianza. En virtud de las tres
mancipaciones sucesivas, el hijo quedaba liberado de la potestad del padre y el adoptante
adquiría la patria potestad del adoptado mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos que le unieron con ella. En
cambio, adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene el derecho al nombre
familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con fines
hereditarios. Esta forma de adopción fue utilizada con finalidades políticas para preparar la
sucesión de los emperadores.
En derecho postclásico se introducen importantes reformas con la idea de que la adopción debe
suplir o imitar a la filiación natural. Se introducen formas más simples y directas: acuerdos entre el
padre natural y el adoptivo. Se autorizan a las mujeres para que puedan adoptar y se exige que el
adoptante tenga al menos dieciocho años más que el adoptado.
Justiniano pretende sustituir la antigua adopción por una nueva, para ello, distingue dos formas de
adopción: plena y menos plena.
• Adopción plena: es la realizada por un ascendiente del adoptado. Supone todos los
efectos de la adopción romana con el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la
familia natural.
• Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el sometimiento
a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia originaria, ni la perdida de sus
derechos hereditarios. Solo le otorga un derecho de sucesión legítima sobre los bienes del
adoptante.

12.5. Extinción de la patria potestad y emancipación

La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias (Ulpiano). A la muerte del padre, los
hijos de familias pasan a ser padres y a tener sus propias familias.
Cuando el padre de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en esclavitud o por adquirir otra
ciudadanía, también se extingue este derecho y los hijos se hacen sui iuris.
En el caso de que el paterfamilias sea hecho prisionero durante la guerra, la patria potestad como
los otros derechos personales, quedan en suspenso. Si retorna y cesa el cautiverio, la readquire
en virtud del derecho de postliminio.
También se extingue cuando el padre es arrogado o da el hijo en adopción, o cuando entrega a la
hija in manu o al hijo in mancipatio.
En cuanto a los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hace suyos el peculio
y los bienes adventicios. Esta nueva consideración de la emancipación como acto que favorece al
emancipado hace que se pueda revocar por ingratitud. Se establecen determinadas excepciones
a favor de los hijos que alcanzan altos cargos públicos o religiosos (cónsul, patricio o prefecto del
pretorio, obispo...), a los que se libera de la potestad paterna.

12.6. Defensa procesal

El padre de familia puede accionar contra un tercero que retiene al hijo mediante una vindicatio.
Esta acción tiene un carácter especial y se consideraba en derecho clásico como un expediente
para la in iure cessio simbólica con la que se realizaba la adopción. Esta vindicatio fue sustituida
por una praeiudicium.
La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter público (plagium). También tenían
carácter público los interdictos de liberis exhibendis para solicitar del pretor la presentación del hijo
perdido o de liberis ducendis para solicitar la entrega del hijo. Antonino Pio concedió una exceptio
a favor de la madre, que ante la reivindicación del padre, retiene al hijo con causa justa.

12.7. La «manus»

El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus. La institución de la
conventio in manun, acto por el que la mujer entraba en la familia del marido, se remonta a una
época primitiva; entonces, toda mujer casada entraba bajo el poder del marido o del padre de
familia de éste.
La entrada en la nueva familia puede situarla en el lugar de hija, si el nuevo paterfamilias es su
marido, o de nieta si el propio marido se encuentra bajo la potestad de su padre.
La consecuencia patrimonial era que los bienes de la mujer pasaban en bloque al marido titular de
la manus.
En derecho clásico, la manus como poder marital sobre la mujer, se consideraba una institución
de estructura y efectos diferentes del matrimonio.
Según Gayo, la conventio in manum (acto por el que la mujer entraba bajo la manus del marido)
se realizaba en tres formas:
I. Confarreatio: es una ceremonia religiosa necesaria para que los hijos pudieran acceder a
determinadas dignidades sacerdotales.
II. Coemptio: consistía en una compra fingida de la mujer en la forma de mancipatio, que
requería la presencia de los cinco ciudadanos y del libripens. La mujer entraba bajo la
manus del marido, que adquiría también su patrimonio, pero continuaba siendo libre y
ciudadana romana.
III. Usus: El marido adquiere la manus sobre la mujer cuando ejerce de hecho esta potestad a
lo largo de un año. La mujer podía impedirlo, permaneciendo alejada de la casa del marido
durante tres noches consecutivas (trinocti usupatio) con ánimo de interrumpir el usus. En
derecho clásico, esta forma deja pronto de utilizarse y Gayo la considera como un
recuerdo histórico.
La conventio in manum desaparece en la época imperial, y Justiniano elimina de su compilación
las referencias a la manus.

12.8. Los esclavos y la «dominica potestas»

Gayo: “la primera división del derecho de personas es: todos los hombres o son libres o son
esclavos”.
Florentino: “La esclavitud es una institución del derecho de gente por la que, contra lo natural, un
hombre queda sujeto al dominio de otro”. “Los esclavos nacen o se hacen. Nacen esclavos los
hijos de las esclavas. Se hacen, o por derecho de gente (por cautividad bélica), o por derecho civil
lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de 20 años, se deja vender para participar del
precio de la venta”.
Desde el punto de vista del derecho civil y del derecho de familias, la esclavitud tiene interés en
atención a las siguientes consideraciones:
a) El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad (mancipia) y estaba
sometido a la dominica potestas del padre de familia.
b) El esclavo, que no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y realiza
actos que revierten en el patrimonio de su dueño.
c) En el derecho hereditario, no puede desconocerse la atención que se presta a los esclavos
y libertos.
La institución de la esclavitud obedece a los principios de la guerra, en la que los vencedores
tenían libre disposición sobre los sometidos, y a la generalizada creencia de la desigualdad entre
los hombres.
En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:

Derecho antiguo y preclásico:

Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva procedían de las capturas
de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas vecinas. En número reducido, los
esclavos se dedicaban a los servicios domésticos en la domus, al cultivo de las tierras y al cuidado
de los animales que formaban el patrimonio agrícola.
Eran objeto de especiales cuidados, ya que su alto precio inducía a los dueños a darle un trato
considerado, castigándose al dueño con pena al que lesionaba con una fractura con 150 ases
(300 ases si era un hombre libre).

Derecho clásico:
El régimen de la esclavitud sufre importantes cambios como consecuencia de las guerras de
conquista a finales de la República y comienzos del Imperio. El número de esclavos aumenta a
medida que las legiones romanas someten nuevos territorios. Las características de estos
esclavos, procedentes de las regiones más salvajes y apartadas (África, Asia...), hacen que su
condición empeore y reciban un trato más riguroso. La facilidad con que las familias nobles y ricas
realizaban las liberaciones de esclavos (manumiciones), hace que Octavio Augusto dicte toda una
serie de leyes para poner límite a estas libertades.
De otra parte, la influencia de las doctrinas filosóficas de los estoicos, sobre la igualdad y la
libertad natural de todos los hombres, hace que se repriman los abusos de los dueños y se
favorezca a los esclavos (favor libertatis). Así, un edicto del emperador Claudio priva del derecho
de propiedad al dueño que abandonase a su esclavo viejo y enfermo.
El esclavo tiene sus propios cultos y venera a sus dioses, su sepultura tiene la consideración de
locus religiosus.
El esclavo puede realizar determinados actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño, y las
costumbres sociales hicieron que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo
un peculium, con el que podía llegar a comprar su libertad. Las relaciones que establezca con
terceros respecto a los bienes comprendidos en el peculio, que no pueden admitirse como
obligaciones civile, se considera que generan obligaciones naturales.
El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos mediante una actio noxalis,
ante la que puede optar: por el pago de la pena; la entrega del esclavo a la víctima (noxae
deditio); o, dejar que sufra con penas (el sufrimiento es mayor que las personas libres).
Se consideran causas de esclavitud las siguientes:
a) La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos (hostes), vencidos por la fuerza de las
armas, se convertían en esclavos del vencedor y en parte del botín de guerra. Los vendían
en subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos que
caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos.
La ley Cornelia (año 81 a.C.) disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión
testamentaria se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los
enemigos. Si el cautivo conseguía liberarse y volvía al territorio romano, recuperaba su estado de
libre y ciudadano romano, siendo titular de todos sus derechos. Pero no recuperaba la titularidad
en las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se llama
postliminium.
b) El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas
consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un tiempo
intermedio entre la concepción y el parto.
c) La condena a pena de esclavitud. Los desertores, prófugos o los que no se presentaban
para ser censados, podían ser vendidos como esclavos. Se consideraba servi poenae o
esclavos sin dueño los condenados a trabajar en las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem, cuando se defendía la
libertad en el acto de la manumisión; in servitutem, cuando el dueño reclamaba su propiedad
contra un esclavo que se hacia pasar por libre.

Derecho postclásico y justinianeo

La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la incapacidad de los
esclavos y su sumisión a la potestad dominical, continúan las tendencias en favor de la libertad,
inspiradas ahora en las ideas cristianas. Por ello se castiga incluso con la pena de homicidio al
dueño que con malos tratos causa la muerte de su esclavo y se combate la prostitución de las
esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y se prohíbe separar
a las familias de esclavos.
Justiniano completa la evolución con normas que favorecen las manumisiones y declara que el
esclavo que es abandonado por su dueño, se convierte en libre, por ese mismo hecho.

12.9. La manumisión y sus formas

La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño. El antiguo derecho conocía

tres formas de manumisión:
• Manumissio vindicta: consiste en un proceso ficticio de libertad, en el que un ciudadano
romano, provisto de la vindicta como símbolo de potestad, hacía una declaración de
libertad a favor del esclavo. A ésta no se opondría el dueño y el magistrado realizaría una
addictio in libertatem, o sea una concesión de libertad. Posteriormente desaparece este
ritual y fue suficiente con una declaración de libertad por parte del dueño ante el
magistrado y un lictor.
• Manumissio censu: Se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como
ciudadano.
• Manumissio testamento: La manumisión, efectuada en el testamento del dueño por el
que autorizaba al esclavo a vivir como libre, no producía sus efectos inmediatemente, el
esclavo adquiriría la libertad cuando el heredero aceptaba la herencia, no antes. El
testamento podía revocarse y la manumisión podía someterse a condición o a término. El
más importante efecto era que el manumitido adquiría la ciudadanía.
Junto a estas formas solemnes, el pretor admitió otras formas en las que constaba expresamente
la libre voluntad de manumitir. Así la manumissio inter amicos, entre amigos: o en una comida; o
por carta. En estos casos, el pretor protegía la libertad de los manumitidos mediante el expediente
de negar a los dueños la acción para reivindicarlos como esclavos. Estas manumisiones no
atribuían el estado de ciudadanía. La lex Junia Norbana (19 dC) considera a los manumitidos
como latinos que tienen el ius comercii inter vivos, pero no podían disponer de su patrimonio, a su
muerte pasaba al dueño que los libertó.
Al final de la República y comienzos del Imperio, al aumentar el número de esclavos y de
manumisiones, se impuso la necesidad de establecer determinadas limitaciones. Aunque la
generosidad romana, de convertir los esclavos en ciudadanos romanos, sorprendió a enemigos y
socios. Los peligros que suponía una entrada masiva en la ciudadanía de bárbaros e inadaptados,
hizo que Augusto dictase una legislación limitadora de las manumisiones:
• La lex Fufia Caninia: impuso la obligación de mencionar nominalmente en el testamento al
manumitido y limitó el número de manumisiones en proporción al número de esclavos que
tenía el dueño.
• La lex Aelia Sentia: exigía que el manumisor tuviese por lo menos 20 años y el manumitido
30.
También privaba de la ciudadanía a los manumitidos que hubieran sido castigados a penas
infamantes. La ley consideró inválidas las manumisiones en fraude de acreedores.
En el Bajo Imperio la legislación imperial introduce nuevas reformas inspiradas en el favor
libertatis.
Se reconoce como nueva forma la manumissio in sacrosanctis eclessis, como declaración
solemne de liberación ante el obispo o autoridades eclesiásticas. Se admite una especie de
adquisición de la libertad por prescripción, ya que se consideraban libres los esclavos que entran
en las órdenes religiosas y que después de un cierto tiempo no han sido reclamados por su
dueños.
Justiniano abolió la legislación restrictiva de Augusto y consideró como manumisión válida toda
declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en presencia de testigos.

12.10. Los libertos y el patronato

El esclavo, una vez que ha sido manumitido, continúa vinculado a su dueño en virtud del derecho
de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que impone
determinadas obligaciones al liberto:
• La prestación de determinadas jornadas de trabajo;
• Asistencia al patrono en caso de enfermedad y cuidado del sepulcro familiar, en el que los
libertos podían ser enterrados.
• El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin hijos o
herederos testamentarios.
El patronato se transmite a los hijos herederos del patrono, pero no obliga a los descendientes del
liberto; quien solía prestar juramento antes de la manumisión que renovaba después.
Los libertos forman la clase social de los libertini, que se distinguen de los nacidos libres o
ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de los derechos: no pueden ser
elegidos magistrados, y su voto tenía poco valor al ser asignado a las tribus más numerosas. El
matrimonio con ingenuo es combatido a veces con prohibiciones. Sin embargo, la gran influencia
social y los altos cargos públicos que ocupan los libertos de los príncipes hacen que estas
limitaciones desaparezcan en concesiones de privilegios y derechos que los equiparan a los
ingenuos.
El patrono también tiene determinadas obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su fides,
considerada como un deber sagrado. Por ello, pierde sus derechos si niega asistencia al liberto en
la indigencia o si le acusa de un delito grave o si arrienda los servicios que aquel le presta.
El liberto, que no cumple sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con distintas
medidas, incluso puede ser revocada su manumisión por ingratitud.
En derecho antiguo, las sanciones podían ser impuestas por el patrono en virtud de su jurisdicción
doméstica. En derecho clásico, el incumplimiento del juramento del liberto daba lugar a una actio
incerti. La revocación de la manumisión, por ingratitud del liberto, es admitida por causas graves
en las constituciones imperiales.

12.11. Situación patrimonial de los hijos y esclavos. El peculio

Según el principio que se mantiene en el derecho clásico, los sometidos a la potestad del padre
(hijos, mujer in manu, esclavos) no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones
revierten al padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con
sus actos la situación del patrimonio paterno.
La antigua concepción, de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de derechos y
obligaciones, suponía una grave dificultad, pues la necesidad que tenían los padres de servirse de
ellos era cada vez mayor y el tráfico comercial cada día más complejo.
En la República, el pretor tutelaba una práctica social consistente en que los alieni iuris (sometidos
a potestad) podían disponer de determinados bienes dejados a su cuidado, que se llamaba
peculium.
Este término se refiere a un pequeño patrimonio admitido y gozado por su sujeto con
independencia. En las concepciones jurisprudenciales, el peculio se consideraba como un
patrimonio autónomo y separado de los restantes bienes del paterfamilias, gozado o administrado
por el esclavo o por el hijo de familia.
De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de bienes, a efectos
de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que se entrega a un sometido
para su cuidado e incremento. Además, el peculio es siempre propiedad del paterfamilias y
constituye un ente económico perteneciente al patrimonio familiar, porque el sujeto del peculio,
que es un alieni iuris, no puede ser propietario de los bienes que lo integran y todas sus
adquisiciones, aun aumentando el peculio, enriquecen al padre en definitiva.
El paterfamilias podía recuperar el peculio en cualquier momento. Se considera del hijo o del
esclavo que lo conservaba, una vez que salía de la potestad paterna. El padre sólo respondía de
la deudas asumidas por los sometidos hasta la cantidad en que consistía el peculio. El pretor
protege al padre y a los acreedores del hijo o esclavo con acciones de peculio o de in rem verso.
Si el peculio consistía en mercancías y no era suficiente para pagar a todos los acreedores, el
padre estaba obligado a pagar a todos los acreedores, debiendo repartir entre ellos el activo del
mismo en proporción a los créditos, se incluyen los propios créditos del padre contra el sometido.
Los acreedores que se consideraban perjudicados por una distribución injusta podían accionar
contra el padre por la actio tributoria.
En el Principado, los usos sociales imponen otras formas. Los bienes que el hijo adquiere durante
el servicio militar, formaban el llamado peculio castrense. Un rescripto de Adriano autoriza al hijo
a disponer libremente de su peculio castrense. Sin embargo, si el hijo no disponía del peculio, el
padre al morir el hijo lo recuperaba, no por derecho sucesorio, sino iure peculii. La jurisprudencia
interpretó que el hijo podía accionar con independencia de su padre en relación con el peculio
castrense, y en general se obligaba civilmente, respondiendo de sus deudas con el mismo.
En el Bajo Imperio, las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio cuasi
castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios del palacio
imperial o en diversas funciones civiles o religiosas.
La concepción clásica del peculio y la adquisición por el padre, en todo caso es calificada como
inhumana por Justiniano, triunfa la idea de que la propiedad corresponde al filius, teniéndose el
pater como simple administrador y usufructuario. En su nueva ordenación, distingue tres masas de
bienes del hijo:
• El peculio formado por los bienes que provienen del padre y que se denominan peculium
paganum. Siguen el régimen antiguo, pertenecen en propiedad al pater.
• Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense y todos los restantes bienes que
el hijo recibe no procedentes del padre (procedentes de terceros)
Estos últimos quedan en dominio del filius, corresponde al pater del derecho de administración y
usufructo.

12.12. Las acciones adyecticias (La empresa familiar)

El principio del ius civile en virtud del cual el paterfamilias se aprovechaba de las utilidades de un
negocio celebrado por el hijo, haciéndose dueño de los bienes por éste adquirido, pero no
respondía por las deudas o perdidas del hijo en los mismos negocios, quienes no lo pueden
obligar, conducía a situaciones de injusticia, especialmente para aquellos casos en que el hijo de
familia o el esclavo actuaban con expresa o tácita autorización del pater o amo, o cuando éste
sacaba provecho del negocio.
Esta situación determinó la actuación del pretor que concedía en su edicto varias acciones, con
las que se podía demandar también al paterfamilias por las deudas y negocios contraídos por los
sometidos. De esta manera, el paterfamilias no respondía en lugar del hijo o esclavo, sino sino
conjuntamente con éstos.
Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio
propio, la técnica usada por el Pretor consistía en demandar al padre con una fórmula de
transposición de personas, en cuyo intentio aparecía el nombre del sometido y en la condemnatio
el del padre que debía pagar.
El paterfamilias se obliga solidariamente con los sometidos y podía ser demandado a causa de los
negocios realizados por los sometidos con las siguientes acciones;
 • Si había concedido al sometido a su potestad un peculio:
◦ actio de peculio: el padre respondía de las obligaciones contraídas en la medida del
activo del peculio, aunque las mismas no guardaran relación alguna con éste.
• Si no había concedido un peculio al sometido pero lo había autorizado para realizar un
negocio o había obtenido un beneficio.
◦ actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o esclavo que
este estaba autorizado para celebrar negocios con él. Responde por la totalidad de las
deudas contraidas por el sometido.
◦ actio de in rem verso: el padre responde por aquello que hubiese revertido en el
patrimonio del pater; es decir, de lo que se ha enriquecido (ganancias obtenidas) como
consecuencia del negocio realizado por el sometido.
• Si el padre pone al frente de un negocio (praepositus) a un hijo o esclavo:
◦ actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un sometido a
su potestad, que la gestiona o administra.
◦ actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave a un
sometido a su potestad.
Las acciones de peculio y de ganancia obtenida se dan sólo en el plazo de 1 año desde que el
sometido sale de la patria potestad.
Aunque no se considera una acción adyecticia y se califica como acción in factum, su relación con
la responsabilidad del padre por los negocios de los sometidos nos lleva a mencionar en este
lugar a la actio tributaria. Cuando el filius familias había destinado el peculio al comercio con el
conocimiento del pater familias y después resultaba insolvente, se formaba un concurso de
acreedores en donde se encontraba el pater familias y realizaban un reparto del peculio entre
todos. Si el pater familias actuaba dolosamente para impedir ese concurso, el acreedor o los
acreedores perjudicados podían entablar contra él al actio tributoria para reclamar al parte que le
correspondiera.
TEMA 13 – EL MATRIMONIO ROMANO

13.1. La concepción clásica del matrimonio

La jurisprudencia no elaboró una doctrina sobre éste, ni estudió sus elementos y formas. Los
jurista se ocupan de los problemas que suscita la existencia de matrimonio al tratar de las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges y de la filiación. El matrimonio se considera por los
prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho
o a la ley.
En la antigua familia patriarcal, aunque la mujer estaba sometida a la manus del marido, gozaba
de la más alta consideración social como la digna compañera de su esposo. Desde los tiempos
primitivos, la mujer formaba con el marido una comunidad de bienes y de cultos, en una plena
unión de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del matrimonio:
• El elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio.) A diferencia del matrimonio
moderno, el romano no surge por el consentimiento inicial, ni está sujeto a formalidades,
sino que es preciso el consentimiento continuo o duradero. Cuando falta la intención de ser
marido y mujer, cesa el matrimonio.
• El objetivo y material, se funda en la convivencia, si bien, no es necesaria una convivencia
efectiva: el matrimonio existe aunque los cónyuges no habiten la misma casa y siempre y
cuando uno y otro se guarden la consideración y el respeto debido. (honor matrimonii)
Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o circunstancias que prueban claramente la
existencia de una relación matrimonial. Así, para la iniciación del matrimonio, se fijan
especialmente en el acompañamiento de la mujer a la casa del marido. El matrimonio puede
celebrarse en ausencia del marido, pero nunca en ausencia de la mujer. El matrimonio se disuelve
por la cautividad de guerra y no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es
necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.
La finalidad del matrimonio de procerar hijos resulta clara en numerosos textos. La convivencia
matrimonial se basa en la concepción del domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se
realiza la comunidad de vida exteriormente apreciable. El jurista romano no quiere penetrar en las
interioridades de la domus y de la familia. Se conforma con signos externos y de ahí su
concepción de la convivencia profundamente humana y social.
En el derecho posclásico y justinianeo. Aparece una nueva concepción basada en las ideas
cristianas de la indisolubilidad del vinculo matrimonial que atribuye valor definitivo al
consentimiento que se realiza al celebrar el matrimonio.

13.2. Los esponsales

Se defininen como la promesa recíproca de futuro matrimonio. “Los esponsales son petición y
promesa de futuras nupcias” (Florentino.)
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (esponsiones) convenidas entre el
paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas, el primero es obligado a
entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio.
La sanción contra el que incumplía el compromiso era más moral y social que jurídica. El que
faltaba al compromiso se exponía a una posible condena por los perjuicios sufridos, que se
solicitaba mediante una actio ex sponsu. Sin embargo estas estipulaciones no vinculaban
jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano (jurista)
requería el consentimiento de los prometidos y presumía que había consentido la hija de familia,
siempre que no mostrase claramente su disconformidad.
En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, basado en la
concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al matrimonio. Se
requieren determinadas formalidades para celebrar los esponsales, que hacen nacer efectos
personales como el deber de fidelidad y el no poder contraer otra promesa de matrimonio antes de
disolver el vínculo precedente y patrimoniales: sí en caso de incumplimiento de promesa, la mujer
debe restituir lo recibido en donación y si incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene
derecho a lo que se le prometió.
Por influencia de los esponsales de las iglesias orientales, los emperadores acogen la práctica de
las arras esponsalicias. Rige la norma de que la parte que incumple la promesa, sin que haya
mediado justa causa, pierde las propias y viene obligada a devolver las que recibió a razón del
cuádruplo de su valor y en caso de muerte de uno de los desposados deben restituirse en su
valor.
Se extienden también los impedimentos establecidos para el matrimonio y se equiparan sus
efectos para determinados fines penales y patrimoniales.

13.3. Los requisitos del matrimonio clásico

Para que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nuptiae), tienen que darse
determinados requisitos:
1. Capacidad natural. Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, a la
capacidad natural para las relaciones sexuales. Los juristas exigían la edad de 14 años
para el varón y 12 para la mujer.
2. Capacidad jurídica. El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, uno en
relación con el otro, el derecho de conubium. Este derecho que sólo tienen los ciudadanos
romanos y algunos extranjeros. La consecuencia más importante del conubium es atribuir
la condición jurídica del padre a los hijos que nacen de esa unión.
Estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta el sexto grado en línea
colateral. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios y plebeyos fue abolida por
la ley Canuleia (445 aC). Augusto, prohíbe el matrimonio entre personas desiguales y preservar el
rango senatorial. En la época Imperial, los emperadores concedían el conubium a las mujeres de
los veteranos que adquirían la ciudadanía romana cuando se licenciaban.
En derecho postclásico, el término pierde significado y desaparece completamente. En las fuentes
justinianeas se usa como sinónimo de matrimonio.
3. Consentimiento. Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer
unidos en matrimonio (affectio maritalis). Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los
cónyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el matrimonio continúa si el otro
mantiene su voluntad de seguir unido. Si los casados están en potestad, debe prestar su
consentimiento el padre de familia, pero una vez conedido no puede ya cambiar el
matrimonio, que depende exclusivamente de los cónyuges.
Durante el matrimonio se crea entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno
de ellos el llamado parentesco por afinidad (adfinitas) que les prohíbe contraer matrimonio.
En Derecho clásico el matrimonio estaba rigurosamente prohibido entre los afines en línea directa
(entre suegros, yernos y nueras); entre los colaterales estaba prohibido hasta el séptimo grado y
posteriormente hasta el tercero. Gayo, Paulo y Papiano.

13.4. La disolución del matrimonio y el divorcio

El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
1. Muerte de uno de los cónyuges.
2. Incapacidad sobrevenida: La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el
matrimonio, ya que ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Los juristas
consideraban disuelto el matrimonio desde el momento de ser capturado. Al regreso del
 prisionero el matrimonio no renacía en virtud del derecho de postliminio.
El hijo nacido de un matrimonio de cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables
del postliminio y se convertía en libre y ciudadano romano.
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a esclavitud (servitus poenae)
y pérdida de ciudadanía, también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasaba
a ser esclavo de otra persona.
3. El divorcio: En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la manus
y las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como un vínculo estable y
permanente. Para librar a la mujer, se requerían actos solemnes de forma y contenido
contrario a los de sus constitución:
• De la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido
renunciaba al poder sobre la mujer.
• En la unión solemne con los ritos de la confarreatio, la cesación de la manus tenía
lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en el que la mujer renunciaba al
culto y a los dioses de la familia del esposo.
Las primitivas causas del divorcio tienen un carácter mágico-religioso: el adulterio, el ingerir un
abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos. En los
primeros tiempos de Roma, los casos de divorcio eran muy raros.
Al final de la república, las nuevas formas sociales y la corrupción de las antiguas costumbres, hac
euqe los divorcios sean muy frecuentes. En la concepción clásica del matrimonio, que depende
exclusivamente de la voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era
suficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en este caso de divortium o
repudium (divortium = divorcio bilateral; repudium = divorcio unilateral).
No se considera necesario ningún acto formal, sólo un comportamiento del que se desprende que
ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente la
comunicación del repudio.
Augusto, con la ley Iulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio sancionando al
cónyuge que ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote y establece que el repudio
debía comunicarse por medio de un libelo y ante siete testigos ciudadanos romanos púberos y
prohíbe a las libertas divorciarse del patrono, castigándolas con la pérdida del conubio.
Una constitución de Alejandro Severo (CI. 8.38.2) declara la nulidad de la cláusula que penalizase
al autor del repudio, y el divorcio sigue considerándose un acto libre y se declaran nulos los pactos
de no divorciarse.
4. Las segundas nupcias: Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene
el derecho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior, cuando el
repudio ha sido notificado.
El nuevo matrimonio no está sometido a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el caso de la
viuda, rige el principio del antiguo derecho y debe esperar 10 meses para volver a casarse. Pero
ese plazo no se exige para la mujer divorciada, y ello podría ocasionar dudas y controversias
sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medidas de control para evitar engaños
y fraudes.
Con el fin de acrecentar la población y poner fin a la corrupción de costumbres que se adueña de
la sociedad romana en los comienzo dela época imperial, Augusto dicta la lex Papia Poppaea que
establece la obligación de contraer matrimonio para los hombres entre los 25 y los 60 años, y las
mujeres entre los 20 y los 50 años. Los que incumplen son sancionados con la incapacidad
sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con la misma sanción si no contraen nuevo
matrimonio: las viudas a los 2 años de la muerte del marido, los divorciados a los 18 meses.
13.5. El concubinato
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar unidos en matrimonio
(sin affectio maritalis), se considera por los juristas como concubinato.
En el caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unión se considera como
matrimonio injusto o como concubinato. La concubina no participa como la mujer de la dignidad
del marido, ni entra en su familia (honor matrimonii) y sus hijos no son legítimos.
El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo, se considera contubernium y solo se le
reconocen determinados efectos morales.
El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación matrimonial de
Augusto. La lex Iulia adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como adulterium
o como stuprum y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social inferior, con las que se
podía tener relaciones sexuales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos:esclavas,
libertas, actrices, condenadas en juicios públicos y, adulteras. La lex Papia Poppaea establecía
que no podían ser considerados matrimonios aquellas uniones con determinadas mujeres, con las
que se favorece la formación de concubinato.
En la práctica, el concubinato se da también con mujeres ingenuas. Los usos sociales y la
intención con que unían era lo que lo distinguía del matrimonio.

13.6. El matrimonio en derecho postclásico

Las nuevas concepciones sociales sobre la familia fundada en el parentesco natural (cognatio),
hacen que la institución matrimonial, pase por profundas reformas. Se atribuye al consentimiento
(consensus affectio) un nuevo sentido: la reciproca voluntad de los cónyuges que da vida al
matrimonio, se considera ahora una voluntad inicial.
El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de voluntad de los
contrayentes de unirse en matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de
que esa voluntad persista o cambie.
A partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aquellas personas que
sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vínculo conyugal. La legislación de los
emperadores, asume una posición hostil frente a las concepciones clásicas, y se muestra
contraria al divorcio y a las segundas nupcias. El matrimonio que existe por el consentimiento
inicial, perdura aunque alguno de los cónyuges pierda su capacidad jurídica. Por ello la cautividad,
la esclavitud y la deportación no disuelven el matrimonio como en derecho clásico.
Constantino en el año 331 d.C, intenta dar una nueva reglamentación del divorcio, especialmente
del repudio o divorcio unilateral, limitándolo a tres motivos o causas por parte del marido o de la
mujer. Castiga al que se divorcia sin estas causas con penas pecuniarias respecto a la dote y a
sus propios bienes, e incluso con el exilio de la mujer que abandonase al marido. Legislación
posterior admitiría el divorcio provocado por la otra parte ampliando las causas justas de éste.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las siguientes formas y causas:
1. Divorcio con justas causas. El adulterio, o las malas costumbres de la mujer, el abandono
de la casa del marido, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, el lenocinio y la
relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del domicilio conyugal.
2. Divorcio sin causa. Cuando se produce como acto unilateral no justificado por ley.
3. Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu).
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad de alguno de los
contrayentes: incapacidad para engendrar, cautividad, esclavitud, locura, elección de vida
claustral o voto de castidad.
El que se divorcia sin causa o el culpable en el divorcio con causa justa, viene castigado con la
pérdida de la dote y de la donación nupcial, si no existen estos bienes, con la cuarta parte de sus
bienes propios. Además se le conmina con penas personales, como el retiro a un convento. En las
disposiciones de las Novelas, agrava las sanciones que se extienden también al divorcio de mutuo
consentimiento.
En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone también prohibiciones y
limites en consideración a los hijos nacidos del primer matrimonio. El plazo para que la mujer
viuda o divorciada pueda volver a casarse es ampliado de diez a doce meses.
Se considera válida la cláusula testamentaria que subordina, a la condicion de que no vuelva a
casarse, la disposición a favor de la viuda.
Justiniano dispone que todo lo adquirido del cónyuge premuerto, tanto inter vivos como mortis
causa, pasase en propiedad a los hijos del primer matrimonio, reservándose al viudo que contrae
nuevas nupcias solo el usufructo.
Justiniano considera al concubinato como una unión inferior al matrimonio. La esclava concubina
del dueño y sus hijos se hacen libres si el dueño no ha dispuesto lo contrario. Se permiten
determinadas liberalidades mortis causa en favor de la concubina y los hijos naturales, en mayor o
menor cuantía, según concurran o no con los hijos legítimos.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos de concubinato, la legislación del Bajo Imperio admite
tres formas de legitimación de los hijos naturales:
1. Por subsiguiente matrimonio, cuando la relación de concubinato se convierte en
matrimonio legítimo.
2. Por ofrecimiento de los hijos a la curia: se pretende así facilitar la aceptación de los
gravosos deberes que se imponían a los decuriones.
3. Por decisión imperial (per rescriptum principis).
TEMA 14 – LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE
CÓNYUGES

14.1 Régimen tradicional del patrimonio familiar

En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas por el principio de
la unidad del patrimonio familiar, regido por la suprema autoridad del paterfamilias.
A la mujer se le aplicaban las reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la
función de la mujer en el matrimonio y en la domus como materfamilias determinó desde edad
muy temprana algunas normas especiales.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o menos cuantioso,
integrado por la dote, que el paterfamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella
como aportación definitiva (o formado por todos los bienes de la mujer en el caso de que fuese sui
iuris).
Estos bienes se hacen propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De éste
dispone libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su uso.
En las costumbres romanas se solía dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio
a titulo de peculio, y que era incrementado durante el matrimonio por los regalos que el marido le
hacía o por los esclavos o útiles que ponía a su servicio. La actuación de la mujer recaía en el
cuidado de los enseres y bienes de la casa y de las labores domésticas.
Una antigua costumbre hacía que el marido atendiese en su testamento a su mujer, legándole la
dote y el peculio.

13.2 Régimen clásico de separación de bienes

Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolución de las antiguas costumbres, con su
frecuente secuela de divorcios, exigen medidas para proteger la situación de la mujer y se
imponen normas especiales de separación de bienes.
La dote surgió en el ámbito del matrimonio acompañado por la manus, al objeto de compensar en
alguna medida, la pérdida de derechos hereditarios que sufría la mujer como consecuencia de la
ruptura de todo vínculo con su familia paterna. Posteriormente, la nueva configuración del
matrimonio “libre,” con el divorcio a la orden del día, se cambia el carácter de la dote,
constituyendo una aportación destinada a sufragar los gastos del hogar doméstico.
Así, la dote se sigue considerando como una definitiva aportación al marido, de la que él dispone
como propietario. Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento a la subsistencia de la
viuda. Por ello le lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destinó en vida y
asegura la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del hogar por el legado de
usufructo o el fideicomiso de herencia.
Todas estas normas especiales a favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el
estatuto propio de la uxor. Los juristas niegan que se pueda aplicar a la concubina.
La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección del patrimonio de la
mujer imponen normas de transición como el edictum de alterutro, por el que se obliga a la mujer
a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el ejercicio de la actio rei uxoriae, por la
que la mujer podía exigir judicialmente la restitución de la dote. El edicto de altertro se refiere a
todos los legados a favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae
renunciaba a los legados de cualquier clase contenidos en el testamento del marido.
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de las
relaciones patrimoniales entre los cónyuges (la dotes, bienes extradotale y donaciones nupciales).
A) LA DOTE
La dote constituye el centro de toda la compleja regulación romana de los bienes matrimoniales y
el ente patrimonial de mayor relevancia en las relaciones entre cónyuges.
La dote tiene una configuración propia, es el conjunto de bienes o cosas singulares que la mujer u
otra persona por ella, entrega al marido, con finalidad de atender al sostenimiento de las cargas
matrimoniales. Los bienes que la integran forman una unidad de administración.
Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones por la dote, pero
así como el marido asume una función clara como titular y administrador de los bienes, la mujer
mantiene una posición secundaria sobre los mismos.
La mujer nace y vive para el matrimonio y a él destina la parte más importante de sus bienes, que
es la dote; por ello, le pertenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades.
Cuando las circunstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado, se
tiende a asegurarla, limitando las facultades de disposición del marido.

Constitución de la dote:
Se constituye por las siguientes formas:
• Dotis datio: entrega efectiva e inmediata de los bienes que la integran al marido. Se
cumple a través de los modos de transmisión.
• Por la obligación contraída mediante acto jurídico, de entregar los bienes dotales:

◦ Dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que puede ser la mujer si
es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o un deudor de la mujer que intervenga por
mandato de ésta.

◦ Promisio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en forma de
estipulación. El acto de constitución de la dote se entiende sometido a la condición de
que se celebre el matrimonio.
Según los juristas post-clásicos, la dote se distingue en:
• Dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria potestad
sobre la mujer.
• Dos adventicia: cuando procede de una persona distinta o de la misma mujer. Se llamará
además recepticia cuando el que la constituye hace expresa reserva de su restitución a la
disolución del matrimonio.
Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración:
• Taxationis causa: cuando se trata de fijar de antemano la medida de la responsabilidad del
marido en caso de falta de restitución.
• Venditiones causa: cuando el fin que se persigue es que el marido responda con el
equivalente en dinero y no con los mismos objetos. En este caso los juristas reconocen
una verdadera venta de la dote, considerándose el marido deudor del precio.

La dote durante el matrimonio

Aunque la dote se encuentre a disposición del marido, que es el titular de ella, como gestor de los
bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos principios que permiten deducir
ciertas facultades de la mujer sobre la dote.
De las decisiones de los juristas, se desprende que se la destine a la mujer durante el matrimonio.
Así, Escevola hace referencia a frecuentes convenciones privadas, en virtud de las cuales el
marido no reclamaba la dote prometida y, en cambio, el padre o la mujer misma proveía a sus
propias necesidades y a las de los esclavos a su servicio. De otra parte, es deber del marido
proporcionar a su mujer todo lo que necesite.
En cuanto a la administración compete al marido, quien esta obligado a responder por culpa, pero
la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los fundos dotales itálicos y de los
esclavos dotales, así como para la realización de gastos e impensas útiles; el marido no puede
cambiar el cultivo del fundo a no ser a petición de su mujer.
Todos estos principios que se consideran el derecho de expectativa de la mujer sobre la dote y
están dirigidos a asegurarle a ella la restitución, más que a limitar la gestión del marido.
El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le impone la realización de
ciertos actos, como el de accionar por evicción en el fundo comprado por ella, ya que corre el
peligro de que disminuya el valor de su dote o, incluso, quede indotada. Así, la mujer que no
presta su consentimiento impugna la enajenación de sus bienes con la actio rei uxoriae.

Restitución de la dote
Disuelto el matrimonio, es obligada la restitución de la dote. A tal fin, existen dos acciones: la actio
ex stipulatu, si media promesa restitutoria del marido, o con la actio rei uxoriae en cualquier caso.
Existe una obligación por parte del marido de restituir; a ello la mujer no puede renunciar, salvo
que la dote se destine a los hijos. Además, ésta goza de un crédito privilegiado, en virtud del cual
tiene preferencia en la venta del patrimonio del marido, para la restitución de su dote, a los
acreedores e incluso al fisco (crédito de éste no fuese anterior).
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote adventicia, salvo
que se haya pactado su restitución al constituyente, en el caso de dote recepticia.
Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la dote debe ser restituida sin distinción
alguna. La mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si ésta
muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejecutada por sus herederos o los
del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o mora.
El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual sólo puede ser obligado a la
restitución en los límites de su activo patrimonial. Tiene también la facultad de deducir de la
restitución de la dote ciertas retenciones, basadas en el número de hijos habidos, de gastos de
conservación necesarios, donaciones, etc.

B) BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES

Son los bienes no entregados en dote, (res extra dotem), comprenden varias situaciones en que
pueden encontrarse estos bienes:
a) Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio.) Estos bienes no
pasan a ser propiedad del marido, por esta razón, para evitar dudas en caso de disolución
del matrimonio, era costumbre redactar un inventario.
En el caso de que éstos se hubieran confundido en el patrimonio del marido, y éste se negara a
devolverlos, la acción procedente en derecho clásico sería la actio ad exhibendum previo al
ejercicio de la reivindicatio.
b) Bienes propios (predios créditos, etc.) que la mujer entrega al marido (traditio) o que
administraba ella misma o confía a él su administración. No son a título de dote, sino de
parafernales o extradotales. Estos bienes constituían una aportación paralela a la dote que
también se hacían propiedad del marido durante el matrimonio, y debían ser restituidos a
su disolución (podían ser reclamados mediante una condictio).
En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradotales, como bienes de la
mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio, y bienes parafernales, que ella
entrega en administración al marido, para que atienda con sus rentas a las cargas del matrimonio.
Sobre éstos implanta un nuevo régimen que se basa en la responsabilidad del marido por custodia
o por gestión de los mismos.
c) La mujer administradora y empresaria: Aunque en algunos textos jurisprudenciales se
afirma que la condición de las mujeres era peor que la de los varones y que estaban
apartadas de todas las funciones civiles y públicas, entre ellas las de oficio de banquero, la
 realidad social reflejada en algunas fuentes demuestra que eso era muy diferente. Según
esos documentos la mujer podía negociar e incluso intervenir en importantes empresas
edilicias y conceder préstamos. Si era hija de familia, la mujer podía ser titular de un
peculio. Gayo cita que Juliano, concedía a la hija además de la acción de peculio la accón
tributoria. Sobre el ejercicio de negocios por la mujer, existen referencias a documentos de
préstamos concedidos por mujeres.
También existen referencias de mujeres que están al frente de fábricas de tejas, materiales de
construcción y que se sirve de numerosos esclavos gestores y de vicarios de estos así como de
libertos.

C) DONACIONES NUPCIALES
La prohibición de las donaciones entre cónyuges es la consecuencia práctica y lógica de las
reglas y principios vigentes en la ordenación de los bienes del matrimonio.
Todos los entes patrimoniales estudiados (extradotales, puculio o dote) presuponen en su origen y
efectos una precisa separación del patrimonio del marido, que sólo podía ser actuada si quedaba
excluida la posibilidad de recíprocas liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una
fusión de patrimonios. Ni el peculio de la hija casada debía disminuir por las donaciones de ésta al
marido, ni mucho menos la mujer podía desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en
beneficio exclusivo del mismo.
Existen dudas sobre el origen de la prohibición de las donaciones entre cónyuges; las opiniones
se dividen entre el origen consuetudinario y el origen legislativo de la famosa prohibición. La lex
Cincia de donis et muneribus (año 204 a.C.) admitía las donaciones entre cónyuges y las
exceptuaba expresamente del límite impuesto a las donaciones en general. La fecha de esta ley
se suele establecer como tope a partir del cual surgió la prohibición. La lex Cincia declara que las
donaciones entre cónyuges son nulas.
En cuanto al fundamento de la prohibición; era de interés publico salvaguardar a la mujer su dote,
y se dictan toda clase de medidas para su restitución, también se atiende a la separación de
patrimonios. Por todo ello, es explicable que la prohibición se justifique en que “movidos por el
amor conyugal, no se expoliasen recíprocamente”. La mutua confianza y entrega de los cónyuges
podía llevar a una confusión patrimonial de desastrosas consecuencias para el menos precavido
de ellos, en una época de frecuentes divorcios.
Un famoso senadoconsulto del año 206 d.c., que permite la convalidación de las donaciones, si no
habían sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a dar generalidad a la práctica
anterior de confirmación mediante legados.
El régimen de las donaciones en el derecho posclásico y justinianeo mantiene, al menos
formalmente, la prohibición de donaciones entre cónyuges y con la modificación del SC del año
206. Pero junto a ella se introduce una nueva regulación de la llamada donatio propter nupcias. Se
introduce el uso de que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara,
en caso de supervivencia, medios más abundantes y seguros que los que tenía con la restitución
de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocación.
Un paso previo a la definitiva regulación de Justiniano lo da su tío Justino, afirmando el
paralelismo entre donación nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la dote podía ser
aumentada durante el matrimonio, el marido podía aumentar en la misma proporción la donación
nupcial.
Justiniano considera válida la donación que sea una contraprestación a la dote y proporcional a
ella, ya que el exigirse su restitución al final del matrimonio, igual que la dote, no se reputaba una
verdadera donación. La considera destinada a la familia y la justifica en interés de ésta y como
contraprestación a la dote. Con ello refuerza las reglas para una eventual restitución, considera los
bienes de los cónyuges como un patrimonio común destinado a la familia, bajo la dirección del
marido, estableciendo con ello las bases de una comunidad de bienes entre cónyuges.
TEMA 15 – TUTELA Y CURATELA

15.1. La tutela originaria

La tutela es definida por Servio como “la fuerza y potestad sobre persona libre, otorgadas por el
derecho civil, en razon de su edad no puede defenderse por si mismo.”
En el derecho antiguo, se considera que existen personas que aunque sean libres y sui iuris,
necesitan estar protegidas en cuanto son titulares de un patrimonio que no pueden gestionar por
sí mismos.
Se consideran incapaces: los impúberes por razón de su edad, las mujeres en razón de su sexo
(quedan sometidos a tutela al morir el paterfamilias) y los locos y los pródigos (se someten a
curatela desde que se consideran incapaces).
La tutela originaria era consecuencia de la unidad del patrimonio familiar bajo la suprema
autoridad del paterfamilias, la tutela era un atributo de la manus o potestas. La familia agnaticia no
se disgregaba por la muerte del jefe, sino que se mantenía unida bajo la potestad del sucesor por
él designado.
Cuando falta el paterfamilias es necesario que nombre otra persona para proteger y defender a los
sometidos que carecen de capacidad para administrar el patrimonio familiar. Por ello, el tutor es el
heredero designado en el testamento, o el adgnatus proximus que será beneficiario de la
herencia.
Originariamente, el patrimonio del sometido a tutela permanecería en la familia y sería
administrado como propio por el tutor.
Desde la XII Tablas se prohíbe esta absorción del patrimonio del pupilo y se concede una acción
contra el tutor que se lucra de sus bienes.
Cuando desaparece la antigua concepción de la famita agnaticia, tutela y curatela dejan de
considerarse un atributo de la manus y asumen una función protectora y asistencial del incapaz,
que se considera un oficio oneroso a la vez que un deber público; desaparece la tutela de las
mujeres y las instituciones de tutela y curatela llegan a confundirse.

15.2. Tutela de los impúberes

Cuando una persona se hace sui iuris, sin haber llegado a la pubertad o capacidad natural de
engendrar, es necesario suplir la potesdad del padre por otra persona, un tutor, que le asista en
sus actos de disposición para los que no tiene capacidad de obrar.
En los impúberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases:
a) Los infantia, que son lo que no pueden hablar razonadamente (menos de 5 ó 7 años), por
lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que
cometen; respecto a ellos el tutor tenía una verdadera potestas para asistirles en una
gestión total y completa.
b) Los infantia maiores (edad próxima a la pubertad), que son responsables de los delitos y
pueden intervenir en actos jurídicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.
Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela:
a) Tutela legítima: Es la deferida a falta de de tutor testamentario, de acuerdo con el orden
de llamamientos que rige en materia de sucesión ab intestato. En las XII tablas confieren la
tutela al más próximo pariente en línea masculina (adgnatus próximus) y en su defecto a
los gentiles.
Dado que las XII tablas nombran sucesores ab intestato del liberto al patrono y a sus hijos, se
admite por los juristas que el patrono y sus hijos vengan llamados a la tutela de aquél.
El tutor legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela, aunque si puede transferirla
mediante una in iure cessio, aunque si moría el tutor cessicus, volvía al cedente. Si moría el tutor
legítimo, la tutela pasaba al que le sucedía en la herencia y el tutor cesionario la perdía.
Al finalizar su gestión, puede darse contra él una acción por el doble del daño que haya
ocasionado a los bienes del pupilo (actio rationibus distrahendis.)
b) Tutela testamentaria: es al principio, la ordenada en testamento por el paterfamilias
respecto de los hijos que, estando bajo su patria postestas, se convertirán, tras la muerte
de aquél, en sui iuris. También se admite el nombramiento de tutores a los póstumos,
siempre que, naciendo en vida del pater, entren bajo su potestas.
La doble exigencia de que la tutela sea deferida por el pater y en testamento, viene atenuada
sucesivamente:
• De un lado se otorga validez al nombramiento hecho por la madre, los parientes
próximos, el padre natural, el patrono y un extraño, siempre que instituyan heredero
al impúber según regla general, sea confirmado el tutor previa investigación por el
magistrado.
• Por otro lado, se llega a admitir la validez del nombramiento hecho fuera de
testamento o sin observancia de la forma legal.
El tutor testamentario podía renunciar a la tutela y si comete fraude en la gestión de los bienes del
pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una acción pública.
c) Tutela dativa: fue introducida por la lex Atilia, anterior a 186 a.c. Para atender a los casos
en que el impuber careciese de tutor testamentario y legítimo. El nombramiento del tutor
(tutor atilianus) se hace por el pretor urbano, con la asistencia de la mayoría de los tribunos
de la plebe o por el gobernador provincial. Una disposición de Claudio encomendó la
designación a los cónsules y otra de Marco Aurelio y Lucio Vero creó al efecto el pretor
especial (praetor tutelaris.) En el derecho justinianeo, se atribuye el nombramiento al pretor
de la ciudad y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos.
La tutela ahora se considera una función pública que no se podía rehusar sin causa justificada
(enfermedad, ancianidad, residencia alejada, ocupación absorbente...)
Se establecen importantes limitaciones a la facultad de disposición del tutor (el tutor debe solicitar
permiso del magistrado para vender o pignorar bienes muebles o inmuebles de gran valor) y se
garantizan los derechos del pupilo mediante caución que presta el tutor de indeminzar los
perjuicios que ocasione en el patrimonio del pupilo.

15.3. Funciones y responsabilidades del tutor

Las funciones del tutor en la tutela de los pupilos impúberes se concretan en las dos más
importantes: la gestión de los negocios del tutelado (negotiorum gestio) y la asistencia a los actos
del pupilo mediante la interposición de su autoridad (auctoritatis interpositio).
• Negotiorum gestio: Consiste en la gestión de los negocios del pupilo que realiza el tutor
en nombre propio y también en la administración de sus bienes. Presupone la
administración de los negocios del impuber como si fuesen propios, recayendo los efectos
de los mismos en la cabeza del tutor. Se da especialmente en el caso de los pupilos
menores de siete años que carecen de capacidad para negociar.
En el caso de que existiesen varios tutores para un mismo pupilo, éstos responden solidariamente
de la administración de los bienes del pupilo.
• Interpositio auctoritatis: Era el acto complementario realizado por el tutor para dar
eficacia o validez al negocio realizado por el pupilo mayor de siete años, el tutor presente
en el acto o negocio de que se trate, le presta su asentimiento.
La jurisprudencia admitió que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervención del tutor,
pero no disminuirlo o asumir deudas. Determinados actos, como la aceptación de herencia, o la
petición de herencia pretoria o fideicomisaria, necesitaban necesariamente de la asistencia del
tutor.
Acciones: la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes actios:
• Actio rationibus distrahendis: en los supuestos de tutela legítima tenía carácter penal y
con ella se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor.
• Accusatio suspecti tutoris: en los casos de tutela testamentaria. Consiste en una acción
pública en la que cualquiera podía actuar como acusador contra el tutor.
• Actio tutelae: acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la conducta dolosa
del tutor contraria a la fides. El tutor respondía originariamente por dolo, pero en la época
clásica también por culpa o negligencia y se concede una actio utilis tutelae contra el tutor
que se muestra negligente o inoperante.
El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión de la tutela
mediante una actio tutelae contraria. En contra y a favor de la persona que creyéndose tutor
ejercía la tutela, se concede la acción pro tutela directa y contraria en derecho justinianeo.

1.4. Tutela de las mujeres

Podemos distinguir dos fases o períodos en la evolución histórica de la tutela:

Originariamente, la tutela mulieris respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar,
centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que éste ejercía
sobre los miembros del grupo. La mujer estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la
tutela; facultades que traían consigo la gestión y disposición definitiva de los bienes de la mujer.
La tutela venía a ser un medio de suplir la potestas del paterfamilias o la manus del marido sobre
la mujer.
A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega el régimen de la tutela mulieris pierde su
razón de ser. Así se admitió en la práctica de la época republicana que el marido, mediante la
optio tutoris, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ideó
el recurso de la coemptio tutelae evitandae causa, para llegar al mismo resultado. Superados los
límites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones a favor de
ella, llega a desaparecer por completo.
De otra parte, Augusto liberó de la tutela a las mujeres con ius liberorum y Claudio da el golpe de
gracia a la institución mediante la abolición de la tutelae legítima. Esta perdura con el fin de
proteger a la mujer, a la que se atiende en el testamento del padre. Ella misa puede solicitar del
magistrado la denominada tutela dativa, pero de hecho con la progresiva independencia y
liberación de la mujer, es sólo un límite formal que puede perfectamente superar. Por ello,
superados los límites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras
disposiciones en favor de ella, llega a desaparecer por completo la tutela.
Existió la posibilidad de que el tutor de la mujer fuera el propio marido o que fuere nombrado por el
magistrado tutor dativo de la mujer. En derecho justinianeo convergen, pues, las dos tendencias
que se muestran a lo largo de toda la evolución histórica:
a) La tendencia liberadora de la mujer que lleva a la desaparición de la tutela y, de la protección
de sus bienes contra los actos interesados del marido y,
b) La tendencia de la comunidad conyugal (régimen de comunidad de bienes) de goce y disfrute
de bienes durante el matrimonio, regida por el marido y limitada sólo por las medidas necesarias
para garantizar la propiedad de los cónyuges sobre esos bienes.

1.5. La curatela

Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos con especiales competencias

administrativas (curator viarum, aquarum), como de bienes privados. En relación con los
incapaces, las formas más antiguas de curatela, reconocidas ya en la ley de las XII tablas son las
de locos y la de pródigos:
• Cura furiosi: La ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando
 carece de paterfamilias y de tutor, al agnado próximo o a los gentiles.
Si falta el curador legítimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El
curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando
su patrimonio.
• Cura prodigi: Recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes (despilfarrar o
mal gastar) han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio
(interdictio bonis).
El curador interviene sólo en los negocios que suponen una obligación o una disposición, no en
los negocios que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adición de la
herencia. En los supuestos de que el curator incurra en responsabilidades de fraude o daño
patrimonial, se da contra él la actio negotiorum gestorum; de la que puede servirse el curator
como acción contraria para el reembolso de los gastos causados por su gestión.
• Cura minorum: se pone en relación con la lex Plaetoria de cricumpscritione
adolescentium. Dada la inexperiencia de los jóvenes, que alcanzan la plena capacidad a
los 14 años, dicha ley estableción una serie de sanciones contra los que engañan en los
negocios a los mayores de esa edad y menores de la de 25.
No se sabe si fue la propia ley la que instauró el curator o bien la creación de este se debió al
pretor para venir en ejecución de ella, pero lo cierto es que se acostumbró a requerir la asistencia
de un tercero, que garantizase moralmente a la otra parte contra el riesgo de una eventual
impugnación del negocio.
El pretor concedión una exceptio legis Plaetoriae contra la acción que se ejercitase contra el
menor por un negocio en que éste hubiese resultado engañado.
En el derecho post-clásico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela
a la curatela, considerándose un administrador estable y el menor ha de contar con el en todo
caso.
Por la equiparación de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de
otrar sólo se alcanza a los 25 años aunque se puede solicitar del emperador la venia aetatis para
que se reconozca a los 20. (Se exceptúa la enajenación de bienes inmuebles.)
TEMA 16 – LA HERENCIA

16.1. Sucesión «mortis causa» y herencia. Terminología

Gayo “la herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el
difunto”.
En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones en relación con
la sucesión o herencia de una persona:
1. Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio.
2. Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situación y la titularidad de los
derechos del difunto. En la concepción clásica, la sucesión se refiere siempre a la totalidad
de un patrimonio, es decir, per universitatem o sucesión universal. En contraposición a
ésta, los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares.
La sucesión universal de una persona a otra o traspaso de todo el patrimonio en bloque
comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.
Se produce dos formas:
a) Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los derechos
de otra; se produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui
iuris y como consecuencia se transmiten en bloque sus bienes al padre: esto sucede en los
casos de la arrogación (adrogatio), por la que un cabeza de familia se somete en adopción
a la potestad de otro parterfamilia, y en los de la conventio in manum, de una mujer sui
iuris titular de un patrimonio.
En un principio, las deudas de los que pasan a la potestad del padre no se transmitían en virtud de
la sucesión, sin embargo el pretor acabó dando acciones contra la persona sometida a potestad y
contra el paterfamilias.
b) Sucesión mortis causa: a la muerte de una persona el heredero entra en la misma
posición que aquélla tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo hace sin
interrupción alguna. La consecuencia más importante es que la sucesión se producen
tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en el activo y en el pasivo
patrimonial (commodum et incommodum).
Si el pasivo es superior al activo se considera la herencia dañosa (hereditas damnosa). Los bienes
hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban cuando era su
titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias, aunque no sea suficiente el
activo de la herencia. Entonces utiliza su propio patrimonio, produciéndose la llamada confusión
hereditaria, en virtud de la cual el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.

16.2. Las concepciones sobre la herencia en las diversas etapas históricas

En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la estructura de la
familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle al frente de la familia un heredero
(heres) o continuador de los cultos y en las relaciones personales y patrimoniales. Por ello eran
llamados los sui o hijos en potestad, después el agnado próximo o pariente varón más inmediato y
en defecto de este, los gentiles.
Aunque se discute, en la primitiva herencia, sobre la conexión entre las relaciones de potestad
personal y de propiedad, lo cierto es que en la ley de las XII tablas la herencia tiene ya carácter
patrimonial.
En derecho clásico la herencia adquiere un sentido exclusivamente patrimonial identificándose
con pecunia. En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un
conjunto o unidad que tiene identidad propia; posteriormente se entiende como una entidad
abstracta o ente jurídico.
Quizás desde el final de la época clásica la herencia se considera como una universitas iuris,
entidad propia independiente de las cosas que la componen: universitas facti (complejo de cosas:
un rebaño o una nave), y de la universitas personarum (una corporación o un municipio).
Como consecuencia de esta idea de la herencia como un ente jurídico unitario, el testador dispone
de ella con un acto único: el testamento; también el heredero la adquiere mediante un acto único
que es la adición. La acción de petición de herencia (hereditatis petitio) es de carácter universal.
La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure cessio.
Por último, la usucapio pro herede tiene efectos sobre la totalidad de la herencia y no sobre los
bienes particulares que se poseen a efectos de la usucapio.
En derecho postclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius, universum ius
defuncti, universitas, y se llega a la conclusión de que el heredero continúa la personalidad del
difunto, de tal forma que llegan a formar una sola persona.

16.3. El objeto de la herencia

La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el "de cuius" (difunto o
causante), salvo las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular y no
pueden transmitirse.
No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la manus y la tutela. Los derechos reales
en general eran transmisibles, con excepción de aquellos de carácter personal, como son el
usufructo y el uso y la habitación.
En las obligaciones, es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere.
En general son transmisibles los derechos y las obligaciones derivados de los contratos, excepto
los que se realizan en consideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y
el arrendamiento (en determinados aspectos).
Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales, que se consideran supervivencias del
antiguo carácter familiar de la herencia.
• En primer lugar, los sacra o cultos familiares se consideraban vinculados a los miembros
de la familia, impidiéndose a los extraños, que reciban algo del causante, la obligación de
contribuir a su sostenimiento.
• En segundo lugar, el ius sepulchri se consideraba también vinculado a la familia,
diferenciándose los sepulcros familiares, que se prohíbe sean comprendidos en la herencia
y se rigen por las reglas de la fundación sepulcral, y los sepulcros heredados
comprendidos en la herencia.
• Por último, el derecho de patronato pasa a los hijos, pero no a los herederos extraños.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba "as", se dividía en cuotas ideales
de doceavas partes llamadas unciae para facilitar la división en caso de pluralidad de herederos.
Si no bastaban las uncias se recurría a subdividir éstas en múltiplos de 12, 24, 36, etc.

16.4. «Hereditas» y «bonorum possessio»

Hereditas: El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vínculos de potestad. No se concibe una transmisión de poderes a personas
extrañas al grupo. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos que pronto debieron
considerarse insuficientes o injustos.
En la Ley de las XII tablas, la sucesión regular y prevalente es la testamentaria; sólo en su defecto
hace los llamamientos legítimos. En el caso de que el causante muriera intestado heredaban los
hijos en potestad (sui) y en defecto de éstos, el agnado próximo y los gentiles. En éstos se
considera el parentesco agnaticio y no el cognaticio o natural, excluyendo al hijo emancipado que
no se encuentra en potestad a la muerte del padre o al que hubiera sufrido cualquier suerte de
capitis diminutio minima.
Tampoco la madre podía suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos ningún vínculo
directo de potestad.
De otra parte, el padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara determinadas
formalidades. Para los sui, o hijos en potestad (heredes sui et necesarii), era obligatoria la
adquisición de la herencia, que no podían repudiar. En los casos de herencia dañosa, ello podía
suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio.
Para remediar estas iniquidades del primitivo ius civile, el pretor crea un nuevo régimen
hereditario: la bonorum possessio , fundado en principios de equidad y más acorde con las ideas
del parentesco cognaticio y un concepto más moderno de sucesión en el patrimonio, en
contraposición a la idea de sucesión personal de la potestas.
La bonorum possessio no surge como sistema contrapuesto al civil. Su fin primero es ampliar la
base de los llamamientos hereditarios, de acuerdo con las cada vez más imperiosas ideas del
parentesco cognaticio. Tendría la función originaria de regular y atribuir la posesión de los bienes,
en el caso de un litigio sobre la herencia (Gayo “el pretor asignaba la posesión incluso a uno de
los litigantes en tanto durase el juicio”).
La bonorum possessio es concedida en tanto en cuanto se solicita del magistrado y se admite su
adquisición por medio de representante.
A la obra pretoria, favorecedora de los principios de la familia natural, siguió la legislación imperial,
encaminada a desterrar los vínculos agnaticios y asegurar para ciertos herederos una portio
legítima, que en definitva limitan la facultad de legar.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, la bonorum possessio no es sino la
adjudicación provisional de las cosas hereditarias a fina de facilitar la instauración del proceso,
cuando es dudosa la situación de hecho sobre la que éste mismo ha de centrarse. El pretor
designa al que ha de poseer la herencia y ha de ocupar, por tanto, la posición más favorable de
demandado.
Por ello, no adquiere el dominio, sino la simple posesión tutelada por la acción publiciana y los
interdictos. Sin embargo, para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene, basado en su
calidad de heredero o poseedor, dispone del interdictum quorum bonorum que tiene por objeto la
herencia en su totalidad.
Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el
pretor concede fórmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los
juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio
pretorio, terminan equiparándolo al heredero.
En derecho postclásico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y el derecho
pretorio, y abolido del procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distinción entre herencia y
bonorum possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos,
llamándoles honorarii sucesores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias.
Se distinguen las siguientes clases posesión de bienes hereditarios:
• Bonorum possessio edictalis: cuando está comprendida en los supuestos contemplados
en el edicto del pretor.
• Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto, la concede el
pretor después de haber examinado la petición y las causas que concurren.
Como la herencia, también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de
atribución:
• Bonorum possessio secumdum tabulas: cuando se confiere conforme al testamento.
• Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe
testamento, el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que prevalece
 sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamientos; primero los hijos, después
los legítimos y luego los cognados.
• Bonorum possessio contra tabulas: o contra lo dispuesto en testamento. Se daba a
favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el
testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En terminología escolástica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
• Bonorum possessio sine re: sin efecto o atacable, no es definitiva la adjudicación del
patrimonio hereditario, que puede recuperarlo el heredero civil.
• Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para oponerse
válidamente al heredero era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli.
Esta posibilidad de oponerse sólo se admitió por obra de los pretores y de los príncipes al
final de la época clásica.

16.5. Presupuestos de la sucesión hereditaria

- Muerte de una persona que puede dejar herederos. No puede existir herencia de una persona
viva. El considerado beneficiario debe probar ese hecho.
En caso de deportación, especie de muerte civil, no existe herencia, ya que los deportados no
podían tener herederos al confiscarse todos sus bienes después de la condena. Tampoco tenía
herencia el servus poena o esclavo en virtud de condena penal.
Existían casos en que era necesario determinar la premoriencia, en el supuesto de que varias
personas hubiesen perecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con escasa diferencia de
tiempo. Los jurístas contemplan varios casos en los que la prueba de la muerte contemporánea o
sucesiva podía suscitar dudas:
• Se considera que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto; o dos
hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uno del otro. Si ninguna de las
partes consigue probar la premoriencia de uno respecto a otro se considera que ambos
han muerto contemporáneamente.
• Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera (ejemplo, en
un viaje por mar mueren los dos hijos impúberes), se considera a éste sustituto de los dos
hijos.
• En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto al hijo, al reclamar la madre
los bienes de su hijo, como si hubiese muerto después de su padre, y por lado los agnados
los bienes del padre, como si el hijo hubiese muerto antes, Adriano decidió que el padre
había muerto primero. El emperador introduce, por tanto, una presunción de premoriencia
para favorecer a la madre, por su parentesco de cognación, en lugar de los agnados.
En el caso de muerte de un padre y un hijo, al mismo tiempo, se distingue según que el hijo sea
impúber o púber. Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.
- Llamada o delación hereditaria (deferre hereditatem): es necesario un ofrecimiento de la
herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.

16.6. La delación de la herencia

Delación es el llamamiento hecho a una o varias personas para adquirir una determinada
herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios o extraños, ya que si eran
sui et necesarii, es decir los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde
el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.
Existen las siguientes causas de la llamada o delación:
Por el testamento: por voluntad del causante que designa al futuro titular de su patrimonio para
después de su muerte.
Por la ley o falta del testamento (ab intestato): por disposición del derecho, a falta de
testamento o testamento inválido. Según las XII tablas, si el causante moría intestado se llamaba
a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delación ab intestato suele denominarse también legítima, por estar atribuida por la ley, pero la
distinción no es clara porque para los romanos ambas tienen su reconocimiento en el ius civile.
La sucesión testamentaria y la sucesión intestada son absolutamente incompatibles. Esta regla
supone importantes efectos:
• El testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el
testamento que sólo contiene legados;
• Mientras que existe la posibilidad de la llamada testamentaria, no se abre la sucesión ab
intestato;
• Si el testador dispone sólo de una parte de su herencia, no se abre para la restante la
sucesión intestada, sino que el heredero la adquiere también.
Sin embargo, la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada admitió la
excepción del testamento militar. La regla va perdiendo valor práctico. En derecho postclásico, el
testamento se anula en parte y se da paso a la sucesión intestada. En derecho justinianeo,
aunque se mantiene la regla de la incompatibilidad, se llega a la solución de que el testador no
puede disponer en parte, pero si algún heredero renuncia o es incapaz se abre para su parte la
sucesión intestada.
Sucesión legítima contra el testamento: Se produce al principio de la época imperial y se da a
favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento.
• En una primera etapa, el padre debía instituir herederos a los hijos o desheredarlos
expresamente, ya que si no los contemplaba en el testamento, éste no producía sus
efectos y se abría la sucesión intestada.
• En una segunda etapa se da paso a la idea de que el padre que olvida o deshereda a su
hijo actúa en forma contraria a su officium, por lo que se concede al hijo preterido o
desheredado la querella inofficiosi testamenti con la que puede anular el testamento.
La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del causante,
puede también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la institución de heredero
se somete a condición, es decir, si depende de la realización de un hecho futuro e incierto, o a
término de un hecho futuro y cierto.
En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona no realice un
determinado acto o comportamiento (por ejemplo, que no contraiga un segundo matrimonio), se
aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese la herencia y esto con tal de que
prestase una caución de restituir la herencia si realizase el acto prohíbido.
La sucesión intestada se considera "deferida" -es decir, que se llama a los herederos legítimos- en
el momento en que puede declararse que el causante ha muerto sin testamento o que éste no
producirá sus efectos jurídicos.

16.7. Transmisión de la herencia

La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse en favor de
determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en principio no
puede tampoco enajenarse.
Sin embargo, en la sucesión intestada, antes de aceptar la herencia, el agnado puede hacer una
in iure cesio a favor de otra persona que en virtud de la declaración (addicere) del magistrado se
convierte en el heredero. El heredero testamentario no puede realizar esta cesión de sus derechos
antes de la aceptación de la herencia; sí podía realizarlo después de aceptada la herencia, para
transferir las particulares relaciones que la componen con excepción de las que no podían
transmitirse.
La regla de la no transmisión de la delación tiene en la práctica importantes excepciones. Cuando
el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su voluntad, el pretor
concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan solicitar la bonorum possessio.
Teodosio II concedió las transmisión a los herederos del llamado, cuando el instituido ha fallecido
antes de la apertura del testamento sin que pueda reprochársele negligencia; o en el caso de que
el instituido sea un mayor de 7 años que ha omitido la aceptación.
Justiniano generalizada el principio de transmisibilidad de la llamada, al disponer que si el
heredero legítimo o testamentario ha muerto antes de la aceptación, transmite a sus propios
herederos la facultad de aceptar o renunciar a la herencia, siempre que se realice dentro de 1 año
contado desde que tuviesen conocimiento de la delación.

16.8. Adquisición de la herencia

A efectos de la adquisición de la herencia, Gallo distingue tres categorías de herederos:
1. Herederos necesarios. Adquieren la herencia ipso iure, sin su voluntad y aun contra ella.
Los herederos necesarios, adquiriendo la herencia aun contra su voluntad, o sea sin
posibilidad de repudiarla, han de afrontar las reclamaciones de los acreedores hereditarios.
Si la herencia está cargada de deudas, la responsabilidad les alcanza en la propia persona
y en los propios bienes.
1. Heredero necesario (heres necessarius): es el esclavo instituido y libertado en el
testamento al mismo tiempo; se llama así porque en el mismo momento de morir el
testador le hace libre y heredero.
El que da libertad e instituye heredero a un esclavo, lo hace con el fin de que, si los acreedores no
pueden cobrar, sea vendido el patrimonio en nombre de este heredero y no en el suyo. Así la
infamia resultante no afecta al testador, sino al instituido, pero a cambio de tal perjuicio concede el
Pretor al último un beneficium separationis, en virtud del cual, puede reservarse para sí todo lo
adquirido tras la muerte del patrono, importando poco que la adquisición sea anterior o posterior a
la venta de bienes.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et neccesarii): son los hijos o hijas o
los descendientes que se encontraban bajo la potestad del causante en el momento de
su muerte.
Se llamaban herederos suyos, o de derecho propio, porque son "herederos domésticos", es decir,
de su propia casa, y “ya en vida del padre son en cierto modo dueños”.
Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o descendientes no pueden
renunciar a la herencia, ni tienen que aceptarla. Sin embargo, para evitar los daños que podían
derivarse como consecuencia de la transmisión hereditaria en su propio patrimonio, el pretor les
concedió el beneficio de abstenerse (beneficium abstinendi). Así en el caso de herencia dañosa, el
patrimonio se vendía en nombre del padre.
La abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o
apoderamiento de los bienes de lo que se presume su intención de no adquirirla. El pretor
considera al que abstiene, como si no fuese heredero y no concede ninguna acción a su favor ni
contra él.
2. Herederos extraños (heredes extranei o voluntarii): son los herederos que no estaban
sometidos a la potestad del testador. Ellos adquieren la herencia, no ya de modo inmediato
sino por un acto de aceptación y tienen la libre facultad de adquirir la herencia o renunciar
a ella.

16.9. Aceptación o adición de la herencia

Según Gayo, el heredero extraño o voluntario podía aceptar la herencia mediante tres formas:
 a) Declaración formal y solemne (cretio.) Es la toma de posesión ante testigos de los
bienes hereditarios, acompañada de una declaración solemne. Podía ser impuesta por el
testador, el heredero voluntario es libre de aceptar o repudiar la herencia, pero si decide lo
primero, ha de hacerlo con observancia de esta solemnidad y dentro de un plazo fijado,
100 días por lo regular.
b) Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio.) Supone la toma de posesión
de los bienes hereditarios, es decir, “usar de las cosas hereditarias como si fuese
heredero”.
Supone, pues, la realización de cualquier acto o comportamiento en relación con la herencia de la
que pueda derivarse la voluntad de aceptar.
c) Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). La simple voluntad de
aceptar la herencia sin realizar acto alguno de gestión, se considera suficiente para
adquirir la herencia.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptación, el pretor introduce el espacio para deliberar. A
petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor de 100 días para que el
heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el plazo sin aceptar ni renunciar se
consideraba que renunciaba. Justiniano, introduce el beneficio de inventario, por el que limita la
aceptación a lo que resulte beneficioso de la herencia, y dispone que no podía acumularse el
tiempo para deliberar, por lo que el heredero debe elegir entre uno u otro.

16.10. Herencia yacente

Se llama herencia yacente al patrimonio de un difunto aún no aceptado por la persona llamada a
entrar en él como heredero.
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede darse un espacio
de tiempo entre la delación o llamada y la aceptación. En este espacio de tiempo, los juristas
dicen que la herencia estaba yacente.
También se considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se
cumple la condición impuesta al suus en el testamento. En estos casos, a diferencia de la
herencia vacante que nunca tendrá heredero titular, la yacente no tiene heredero pero espera
tenerlo.
El patrimonio hereditario, aunque carente temporalmente de sujeto, encierra derechos y
obligaciones (llegada de términos o comisión de un delito por un esclavo hereditario) y además es
susceptible de aumentos o disminuciones (ejem: adquisiciones de frutos.) Los juristas habrán de
coordinar estas realidades.
En la concepción que los juristas tienen de la herencia yacente, encontramos la tendencia a
considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente. Se trata de una
construcción doctrinal mediante el recurso a la analogía. El esclavo, comprendido en la herencia
yacente, actúa en lugar del difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y
recibir bienes. A falta de esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente,
considerada como entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de
aumentos o disminuciones.
En interés de los acreedores se puede nombrar un curator. En otros casos se recurre a la persona
del futuro heredero, aunque sea incierto, porque para él se adquieren los derechos y se ejercitan
las acciones.
Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño o res nullius, y
pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, aunque este principio tuvo importantes
limitaciones.
Se comete hurto antes de la aceptación de la herencia, cuando el heredero posee la cosa. De otra
parte, esta situación de los bienes está en relación con la usucapio pro herede, por la que se
podría adquirir la herencia por la posesión de los bienes hereditarios durante 1 año.
Justiniano lleva a sus últimas consecuencias la tendencia a considerar la herencia yacente como
persona o sujeto de derecho, al considerarse como dueña, domina; sin ser un principio general.

16.11. «Usucapio pro herede»

En las XII tablas las cosas hereditarias, eran consideradas “las demás cosas” y aunque se tratase
de inmuebles, la posesión (usus) durarante un año, por parte de cualquier persona, aun
careciendo de todo derecho sobre la herencia, atribuye al poseedor la condición de heredero por
usucapion.
La sucesión en la comunidad religiosa y patrimonio familiar según concepción de los antiguos, no
podía quedar sin titular. Así, según Gayo es “porque los antiguos querían que las herencias fueran
aceptadas sin demora para que hubiera quien se encargara del culto familiar y para que hubiera
quien pagase a los acreedores”.
La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las nuevas concepciones
sobre la herencia y sobre la usucapio. La herencia adquiere un sentido patrimonial, como entidad
unitaria de bienes (universalidad), considerada como cosa incorporal que no es susceptible de
usucapio. En el derecho clásico, la usucapio requiere requisitos positivos como iusta causa y bona
fides, que no se daban en la usucapión de bienes hereditarios.
Se toman medidas para limitar los efectos del antiguo derecho. Adriano, concede al heredero
acción para reclamar la herencia al que ha usucapido un objeto de ella de mala fe.
Sin embargo, en derecho clásico, como residuo histórico del antiguo régimen, pervive una
usucapio pro herede limitada a la posesión de cosas singulares de la herencia en la que no
concurren los requisitos de la usucapio general (buena fe y justo título). El poseedor puede
usucapir en 1 año frente al heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de
derecho propio. El poseedor, a título de heredero, debe tener la capacidad para recibir por
testamento.

16.12. Confusión hereditaria y separación de bienes

La adquisición de la herencia tiene como efecto la transmisión en bloque al heredero de todas las
relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del difunto. Al hacerse el heredero titular y
responsable del nuevo patrimonio, se produce la llamada confusión hereditaria, porque a partir de
la adquisición se confunden los dos patrimonios: el propio del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusión es la extinción de las relaciones jurídicas que existían
entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la obligación cuando uno u otro eran
recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue por confusión la servidumbre que existe
entre un fundo del heredero y otro del causante; también el usufructo si el heredero sucede al
nudo propietario.
La confusión se produce por la adquisición y, por tanto, cuando el heredero no llega a adquirir la
herencia no se confunden los patrimonios.
En los supuestos de herencias sucesivas (Ticio es heredero de Cayo y éste a su vez de Seyo), los
patrimonios se confunden en el último heredero de toda la serie de predecesores.
Otra consecuencia era que los acreedores del difunto concurrían con los acreedores del heredero
para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Podía suceder que mientras los acreedores del
difunto confiaban en cobrar sus créditos en vida de éste, al pasar el patrimonio al heredero, éste
estuviese cargado de deudas y tuviese a sus espaldas una legión de acreedores, con los que
ahora tenían que disputarse los bienes de la herencia. Para evitar estos inconvenientes y
salvaguardar los intereses de los acreedores del causante, el pretor concedió en el edictum de
suspecto herede dos remedios o recursos:
a) La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero preste garantías de
pagar las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la presta.
 También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes hereditarios si
sólo podría reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla, los acreedores se
exponen a ser demandados por la acción de injurias.
b) La separación de bienes (separatio bonorum). Ante la petición de los acreedores: el
pretor puede decretar la separación de los bienes de la herencia para que los acreedores
puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en vida del difunto. Cuando el
heredero acepta dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede una
acción revocatoria.
La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los acreedores, al
esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a quien restituir la herencia,
y a los deudores castrenses del hijo de familia.
Como consecuencia de la separación, los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos
distintos:
• Sobre el patrimonio hereditario, en el que concurren los acreedores del difunto; y,
• Sobre el patrimonio del heredero, en el que concurren sus acreedores.
Respecto de si los acreedores del difunto que no han conseguido cobrar sus deudas sobre el
patrimonio hereditario, podrán después de pedir la separación, ejecutar el patrimonio del heredero,
existe controversia, unos juristas lo negaban considerando que la separación solicitada los
separaba del patrimonio del heredero; otros la admiten cuando ya han cobrado los acreedores del
heredero.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la separación y otros
no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los que la han solicitado, es
decir, los que no la pidieron concurrirán con los acreedores del heredero.

16.13. El beneficio de inventario

Entre los efectos de la adquisición de la herencia está la responsabilidad ilimitada del heredero por
las deudas del difunto y por los legados y cargas impuestas por el testador. “El heredero sucede
en las deudas al difunto.” (Ulpiano)
Para evitar estos inconvenientes, Justiniano, concede el llamado beneficio de inventario; por éste,
el heredero sólo responde en los límites del patrimonio hereditario.
El heredero debe realizar un inventario a partir de los 30 días siguientes a que tenga conocimiento
de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o dentro de 1 año desde la muerte del
causante cuando la herencia se encuentra en lugar lejano a su residencia. El inventario se realiza
en presencia de notario (tabulario) y de testigos.
Como efectos de este beneficio no tiene lugar la confusión hereditaria y el heredero puede hacer
valer contra la herencia los derechos que tenía contra el difunto e incluso cargarles los gastos del
funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios para pagar
a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a salvo los
derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los legatarios a
quienes se había entregado el objeto o dinero legado.

TEMA 17: LA SUCESIÓN INTESTADA

17.1. La sucesión «ab intestato»

La sucesión intestada se regula por preceptos del ius civile, del Edicto del Pretorio y por leyes
imperiales. A lo largo de la evolución del derecho que acaba con la compilación Justinianea, sufrirá
profundas transformaciones, en las que acaba prevaleciendo la concepción de la familia basada
en vínculos de sangre frente a la familia basada en relaciones de potestad de la época clásica.
La sucesión ab intestato se abre en los siguientes casos:
• Si una persona ha muerto sin testamento.
• Si el testamento carecía de los requisitos exigidos, o si se había hecho nulo con
posterioridad, o era revocado.
• Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
De lo dicho resulta que la sucesión intestada no se abre siempre a la muerte del causante, sino
también en momento posterior, cuando se produce la ineficacia del testamento.

17.2. La sucesión intestada en el antiguo derecho civil

Ley XII Tablas: “Si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero de derecho propio,
tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado tengan la herencia los
gentiles.”
Según esta norma de la ley decenviral, se llamaba a tres clases de herederos:
a) Herederos de derecho propio (sui): son los hijos que estaban en potestad del difunto o
todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tienen en cuenta a los hijos o
descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como son los hijos e
hijas y la mujer in manu.
No se consideran herederos "suyos" los hijos que no están ya bajo la potestad del padre, como
son los hijos emancipados o adoptados por otro y las hijas casadas cum manu.
Todos los sui, cualquiera que sea su grado y siempre que estén bajo la postestas del difunto, son
llamados a heredar. La herencia se divide in capita, esto es iguales porciones. Pero premuerto uno
de los hijos, dejando descendientes bajo la potestad del abuelo, la división se hace por estirpes:
los nietos reciben la cuota que hubiera correspondido, de no haber muerto, su padre.
Los herederos de derecho propio suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar y no pueden
repudiar porque ellos eran ya en vida del padre "en cierto modo dueños"; sin embargo, pueden
beneficiarse del beneficium abstinendi que le concede el pretor.
b) Agnados (adgnati): son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea
del varón, es decir, los que estarían sometidos a una misma potestad si el común
paterfamilias no hubiese muerto.
La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en caso de que existan varios
agnados del mismo grado, la herencia se divide por cabezas. Ejemplo; si existen varios hermanos
del difunto le suceden todos, pero si concurren un hermano y un sobrino (hijo de otro hermano que
murió antes) sucede sólo el hermano.
Entre hermanos no se hacía distinción de sexos, pero la jurisprudencia republicana limitó la
sucesión de las mujeres a las hermanas del causante (excluye tias, sobrinas, etc...)
Al agnado se le considera un derecho a entrar en los bienes del causante (familiam habeto) en el
sentido de que sería un sucesor en los bienes y no un heredero en sentido propio. El llamamiento
al agnado es único, y si éste no llega a adquirir la herencia, ésta sigue en situación de yacente.
c) Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias procedentes de
un antecesor común con el mismo apellido o nombre gentilicio. Es un recuerdo histórico
que desaparece cuando se extigue la organización gentilica en la primera época clásica.

17.3. La sucesión intestada en el edicto del pretor

Para corregir “las estrictas normas de las XII Tablas” (Gayo,) el pretor establece un nuevo orden
de llamadas a la herencia, basado en el parentesco de sangre o cognación, para concederles la
posesión de los bienes.
El objeto de la bonorum possessio, que originariamente sólo podía ser de bienes corporales, fue
extendiéndose hasta comprender también los créditos y las deudas. En el sistema del edicto
perpetuo, las categorías de personas llamadas son las siguientes: unde liberi - unde legitimi - unde
cognati - unde vi et uxor..
1. Hijos y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia de que
estén o no sometidos a potestad; por tanto suceden:
• Los suyos o de propio derecho (los sui del derecho civil) y
• Los que han salido ya de la patria potestad, entre los que se relacionan los
siguientes:
a) Los hijos emancipados y sus descendientes.
b) Los hijos dados en la adopción y después emancipados por el adoptante.
Quedan fuera de llamamiento los hijos dados en adopción que no hayan sido emancipados por el
padre que los adoptó y los hijos adoptivos emancipados.
A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y los descendientes de los premuertos,
es decir, suceden por estirpes y no por cabezas. Si el paterfamilias emancipó a un hijo, pero
dejando bajo su potestad a los nietos, corresponde a éstos y a su padre, llamados conjutamente,
una sola cuota, que se divide por mitad entre uno y otros.
2. Legítimos (legitimi): son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas. Al ser
llamados los sui en la primera categoría de liberi, y al desaparecer la llamada a los
gentiles, en ésta se comprenden prácticamente los agnados.
Lo mismo que en la sucesión legítima, no hay llamamientos sucesivos y el bonorum possessor
debe ceder ante el heredero civil (sine re).
3. Cognados (cognati) o parientes por consanguinidad: Se comprenden en esta categoría
los parientes cosanguíneos del difunto por línea masculina o femenina, hasta el sexto
grado. Se consideran equiparados a éstos los agnados por adopción o conventio in
manum.
Son llamados también los descendientes de las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión
agnaticia. Los cognados o parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a
llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del mismo grado
heredan por cabezas.
El cognado cede ante el heredero civil preferente (sine re). Los póstumos ya concebidos
(nascituri) se comprenden también en esta llamada.
4. El marido y la mujer (vir et uxor). El Pretor establece un derecho recíproco de sucesión
entre marido y mujer, siempre que se trate de un matrimonio válido, disuelto por la muerte.
Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decreta la venta de los bienes para pagar
a los acreedores. Conforme a las leyes Caducarias de Augusto la herencia vacante se atribuye al
erario público.

17.4. Reformas de la legislación imperial

La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor, es continuada por la legislación
del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del parentesco natural sobre el
agnaticio.
El S.C. Tertuliano, de la época de Adriano, otorga a la madre el derecho a suceder a sus propios
hijos. La madre, debía tener el ius liberorum y es llamada con preferencia a los agnados, pero solo
a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni tampoco hermanos consanguíneos.
Nota: se conoce como ius liberorum al régimen excepcional, establecido por Augusto en sus leges
caducariae, que favorece a quienes han tenido un cierto número de hijos. Las leges caducariae,
establecían una serie de restricciones testamentarias a quienes no tenían hijos o los tenían en
número insuficiente.
El S.C. Orficiano, de Marco Aurelio, dispone que la herencia de la madre no sometida al poder del
marido, pertenece a los hijos quienes excluyen a los consanguíneos y los demás agandos de
aquella.
Constituciones imperiales posteriores favorecen la sucesión de la madre, independizándola del ius
liberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino dispone que la madre que no tiene este
derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los agnados, tíos
paternos del difunto.
Justiniano declara que la sucesión de la madre es independiente del ius liberorum, de forma que
se anteponga a todos los agnados y cognados más lejanos del hijo.
El derecho de la última época da lugar a un sistema sucesorio complejo y oscuro, con normas de
distinto origen y en parte contradictorias, que aparecen juntas en la compilación justinianea.

17.5. La sucesión intestada en el derecho de Justiniano

Justiniano, acabada la labor compiladora, acomete la empresa de dar al traste con todas las
contradictorias normas anteriores para instaurar, en la Novela 118 del año 543 y completada con
la 127 del año 548, todo un nuevo régimen sucesorio.
Las Novelas aceptan definitivamente el fundamento de la llamada en la familia natural o cognaticia
(parentesco de sangre) y derogan el antiguo sistema del derecho civil. En el nuevo orden de
sucesión se admite la plena capacidad de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistemas de
derecho pretorio y de derecho civil.
El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
• Los descendientes del difunto sin consideración a la ptaria potestad, sexo y al grado de
parentesco. El descendiente de grado ulterior solo es llamado en el caso de que no viva el
descendiente que le precede.
Si los descendientes son de igual grado, la herencia se divide por cabezas, si son de grado
distinto, por estirpes.
• En defecto de descendientes, son llamados a heredar los ascendientes paternos y
maternos, del causante, sus hermanos (de padre y madre: germani) e hijos de los
hermanos ya muertos.

◦ Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.

◦ Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más remotos y sí sólo
existen éstos, la herencia se reparte en las dos líneas y dentro de cada grado por
cabezas.

◦ Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de representación de

los descendientes de hermanos premuertos.
• A falta de herederos de segunda clase, suceden los “medio hermanos,” los hermanos y
hermanas de un solo vínculo: del mismo padre (consanguinei) o de la misma madre
(uterini;) heredan por cabezas, con derecho de representación de sus descendientes.
• En último término, son llamados, los otros colaterales, hasta el 6º y 7º grado como en el
edicto pretorio, los más próximos excluyen a los más remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de
recursos, las Novelas le atribuyen el derecho a una parte de la sucesión (de ordinario, la cuarta
parte), variable según los parientes con quienes concurra.
TEMA 18: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

18.1. Concepto y características

“El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos, conforme a derecho y
de forma solemne, para que valga después de nuestra muerte”(Ulpiano).
El testamento es una declaración unilateral de voluntad hecha solemnemente ante testigos y
revocable. Se destaca la voluntad (voluntas) o la intención (mens) del testador. Contiene
disposiciones mortis causa y esencialmente la institución de heredero. El testamento tiene por
tanto las siguientes características:
• Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas. Ello
supone que sólo los ciudadanos romanos pueden otorgar testamento.
• Es un acto unilateral en el sentido de que sólo necesita de la voluntad del disponente y
esencialmente revocable hasta el momento su muerte.
• Es un acto mortis causa, que sólo produce sus efectos después de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.

18.2. Formas antiguas y clásicas

Las formas más antiguas son dos: el testamento ante los comicios curiados y ante el ejército:
Testamento ante los comicios curiados (Testamentum calatiis comitiis): se realizaba en
tiempos de paz en las reuniones que los comicios dedicaban dos veces al año a la confección de
testamentos. El acto se realizaba por una declaración oral del disponente y quizá en una
aceptación por parte de la asamblea. Por las dificultades que suponía, entra en desuso y las
antiguas curias se sustituyen por 30 lictores que las representan simbólicamente.
Testamento en procinto, o en pie de guerra (in procintu): es decir, cuando se tomaban las
armas para ir a la guerra (procinto se llama al ejército cuando está dispuesto y armado). La
declaración que se hacía ante el ejército perdía su validez, una vez que el testador volvía de la
campaña.
Se añadió después una tercera clase:
Testamento por el bronce y la balanza. Consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que
el disponente transmitía sus bienes a una persona de confianza, en presencia del portador de la
balanza y de cinco testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a
entregarlos a quien había designado el disponente.
Se fundaba en la desconfianza del testador de que se respetase su voluntad después de su
muerte, por lo que hacía intervenir a un amigo de su confianza. En este acto mancipatorio solo
podían transmitirse cosas corporales, pero no derechos ni obligaciones.
La mancipatio familiae no es un testamento, sino un acto por el que se logran las finalidades
prácticas del testamento. Su transformación en testamento se debe a la interpretación de los
juristas, apoyada en un precepto de las XII tablas que otorga plena eficacia a toda declaración
formulada en el mismo acto de mancipatio.
En época clásica sólo perdura el testamento por el bronce y la balanza. Las declaraciones del
testador serían orales (nuncupatio), en una primera etapa, después se escriben en tablillas
enceradas, que se presentan a los testigos para que las autentifiquen con sus sellos. La
adquisición se realiza ahora no a favor del adquirente, sino de las personas indicadas en la
nuncupatio, y no inmediatemente, sino en el momento de la muerte del testador. La mujer realiza
actos testamentarios con intervención del tutor.
A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, que tiene la ventaja de mantener secretas las
disposiciones y no depende de la memoria o buena fe de los testigos, se sigue admitiendo el
testamento oral o nuncupativo, hasta el punto de que coexiste con el escrito.
Desde el final de la República se admite el llamado testamento pretorio: el pretor acostumbra a
conceder la posesión de los bienes (bonorum possessio secundum tabulas), al que se encuentre
designado como heredero en tablillas o escritos, siempre que aparezca sellado (firmado) por las
siete personas que intervenían en la mancipatio (5 testigos más el libripens y el emptor). De esta
se sobrepone la voluntad del testador contenida en el documento a los viejos elementos formales
propios de la ceremonia mancipatoria.
Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si existe un litigio
entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el primero hasta el rescripto de Antonio
Pío. Si existen después dos testamentos, uno civil y otro pretorio, se consideran con igual valor, ya
que con respecto a la revocación se decide que el testamento posterior revoca al precedente.

18.3. El testamento militar

Se establece un régimen especial para el testamento de los militares. La especialidad consistía en
que se admite que los soldados: "hagan sus testamentos como quieran y como puedan y basta la
simple voluntad del testador para la distribución de sus bienes".
La formación de un régimen testamentario particular (ius singulare) a favor de los militares
representa no sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sino también
innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador sobre las
palabras o verba. Aunque no se somete a las reglas del derecho civil, ello no quiere decir que
puedan valer los testamentos sin los requisitos legales.
Las principales especialidades y derogaciones del régimen común testamentario son las
siguientes:
• El militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se abra la
sucesión intestada
• Tampoco se le aplica el principio "una vez heredero, siempre heredero" y puede instituir
herederos bajo condición o término, o realizar instituciones sucesivas.
• Puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias, con la
consecuencia de que el heredero a quien se le asigna una de ellas ni responde de las
deudas y ni tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra.
• Puede instituir heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión
intestada, no dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido.
• Puede disponer legados sin que tengan la reducción de la lex Falcidia.
• Otras especialidades se refieren a la capacidad: el hijo de familia militar puede testar
respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto si es siu iuris.
En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los militares, ya estén
en tierra o en mar, desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia.
Justiniano lo limita al tiempo que estuviesen en campaña y no a aquel que se hace vida de
guarnición. Con ello, el régimen especial se transforma en una forma extraordinaria de
testamento.

18.4. El codicilo
El testador podía completar su testamento con un documento separado, o pequeño código, que se
presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba posteriormente. Tiene su origen en la
época de Augusto y se difunde en la práctica al ser una forma más breve y más libre de testar. Los
codicilos testamentarios se consideran como parte del testamento igual que si sus disposiciones
se hubieran incluido en él, y si la herencia no se acepta los codicilos no tienen efecto.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramientos de tutores o revocación de estas
disposiciones. No pueden contener institución o desheredación de herederos; sin embargo, puede
hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en el codicilo (“sea
mi heredero quien designe en mi codicilo”).
La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma imperativa. Si las
expresiones usadas tienen un sentido de simple ruego, se consideran como un fideicomiso. Los
codicilos no confirmados en el testamento podían contener este tipo de disposiciones
fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del heredero.
En la práctica al considerarse el codicilo como un testamento más sencillo, surge la costumbre de
que el testador incluya en el testamento la llamada cláusula codicilar, por la que declara que,
aunque el testamento fuese ineficaz, valiese como codicilo.
En la época clásica no se requería ninguna forma especial. Las formas legales surgen en época
postclásica cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se apliquen los mismos
requisitos que tenía el testamento exigiéndose el mismo número de testigos. De otra parte, el
régimen más libre y sencillo de codicilo hace que se extienda al testamento.
Desde la época de Alejandro Severo se abandonó la exigencia de que se redactase el testamento
en latín y Constantino eliminó los requisitos de las palabras solemnes. Justiniano, para no
confundir ambas instituciones, reitera el principio de que el codicilo no puede contener institución
de heredero.

18.5. Formas de testamento en derecho postclásico y justinianeo

En la época postclásica se confunden las distintas formas testamentarias y resulta un sistema
poco preciso, sobre todo por las prácticas provinciales. La distinción entre testamento civil y
testamento pretorio ahora se mantiene referida a dos clases de testamento: abierto, que se hace
ante cinco testigos; y cerrado, que se presenta con la firma de siete.
Del testamento cerrado o escrito deriva el que Justiniano llama "tripartito", porque tiene un triple
origen: del derecho civil, la presencia simultánea de los testigos; del derecho pretorio, la exigencia
de los siete sellos de los testigos; y del derecho imperial, el requisito de la firma de estos testigos.
En occidente se admiten nuevas formas como el testamento "recíproco", y "escrito" de la propia
mano del testador (testamento hológrafo) que no necesitaba testigos.
Junto a estas formas, se introducen otras en las que participan jueces o funcionarios públicos.
Honorio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez o autoridad municipal y el
testamento depositado en el archivo imperial. Se admiten para casos especiales otras formas que
se consideran extraordinarias:
• Testamento en tiempos de epidemia. Según la Constitución de Diocleciano no se requiere
la presencia simultánea de los testigos y se admite que sean sucesivas.
• Testamento que se hace en el campo. Según la Constitución de Justiniano del año 534,
podía hacerse ante cinco testigos si no se encontraban los siete requeridos. Si el
testamento es escrito, los testigos que sepan escribir firman por los que no saben, pero es
necesario que todos conozcan el contenido del testamento que deben confirmar después
de la muerte del testador.
• Testamento del ciego: en derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un
notario o tabulario ante siete testigos o hacer que lo escribiera un octavo testigo en
presencia de los demás.
• Testamento del analfabeto: es necesario un octavo testigo que firme por el testador.
• Testamento en beneficio de la iglesia o de obras pías: estas disposiciones están exentas
de la observancia de formas legales.
Justiniano, además de estas innovaciones, volvió al régimen clásico al exigir la forma de
testamentos con siete testigos para poder instituir heredero.

18.6. Capacidad para testar («testamentifactio»)

Gayo dice que para saber si un testamento es válido debemos ver primero si el testador tenía
facultad de testar (testamentifactio activa). Esta facultad o capacidad para hacer testamento no se
refiere sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el
testamento.
A diferencia de la testamentifactio activa, las fuentes postclásicas se refieren a la testamentifactio
para recibir, que denominan pasiva. Se requiere también capacidad para participar en el acto
testamentario como testigo o libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano y siu iuris. Los sometidos a potestad pueden
disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi castrense. Con excepción de estos
casos, el testamento del hijo no es válido. Al consistir éste en una declaración consciente de
voluntad, no tienen capacidad para testar aquellas personas que no son idóneas para manifestar
su voluntad. Así, los impúberes se consideran que no tienen plenum iudicium y el loco o furioso no
puede testar porque no tiene inteligencia. Los sordos y los mudos no podían intervenir en el acto
oral y cuando se introduce el testamento escrito, los emperadores concedían caso por caso la
capacidad.
La mujer podía testar con la intervención del tutor. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley
Claudia no fue necesario ya acudir a este medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus, que puede
disponer de la mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la muerte. El
testamento hecho por un incapaz no se convalida, aunque después llegase a ser capaz. La
exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el testador muriese
durante la prisión de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se consideraba que había muerto
en el momento de ser capturado y su testamento era válido.
Además, el pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste era inválido
según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su muerte. Esta
bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles legítimos.

18.7. Capacidad para heredar

La idoneidad para ser instituido heredero, llamada por los intérpretes testamentifactio pasiva,
requería la condición de ser ciudadano y libre; es menos rigurosa que la exigida para testar. Se
refiere a la aceptación y no a la llamada o delación. Para ser heredero ab intestato era necesario
la condición de libre y ciudadano. Los esclavos y los extranjeros no podían ser llamados a la
sucesión intestada.
Podían ser instituidos herederos:
• Los esclavos del testador pueden ser instituidos heredero, siempr que se les confiera al
propio tiempo la libertad. Con Justiniano, no será necesario ya que la sola institución les
hace libres.
• Los esclavos ajenos, siempre que su dominus tenga la testamento factio pasiva. Habrán
de aceptar la herencia por mandato de su dueño y a éste van a parar los bienes o cargas
hereditarios.
• Los sometidos a potestad o alieni iuris, también adquieren por el mandato del paterfamilias
y para él.
• Los latinos podían aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los latíni iuniani.
Los peregrinos en cambio, no podían heredar.
 • Las mujeres podían heredar, pero la ley Voconia las excluyó de las herencias de los
ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo, es decir, que tuvieran un
patrimonio de más de 100.000 sestercios. Esta limitación cayó en desuso con la
desaparición del censo en la época imperial.
La institución de heredero de una persona incerta es nula. Se entiende por persona incierta
aquélla de la que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. (Por ejemplo, no vale:
“sea heredero aquel que llegue primero a mi funeral”) También las que designan al destinatario
dentro de una comunidad, o dejar la designación al arbitrio de alguien (los pobres, las
corporaciones, etc.).
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos, es decir, los que
nacían después de la muerte del padre. Se admitió gradualmente la posibilidad de instituir y
desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal de que hubiesen entrado bajo su potestad de
haber nacido en vida de éste. Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido, el pretor concede
la posesión de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y
declara que el póstumo, sea propio o ajeno, puede ser contemplado en el testamento.
Existen dudas y controversias entre los romanistas con respecto a la capacidad de los entes
públicos y colectivos (personas incertas). Con anterioridad al Principado, se consideraron como
personas inciertas, y por tanto incapaces para heredar; los municipios, civitates y coloniae.
Durante el Principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y fideicomisos.
Los municipios podían ser llamados a la sucesión intestada de los libertos (tenían derecho de
patronato sobre éstos). También la posibilidad de adquirir por herencia el populus romanus, y por
analogía con el pueblo, las corporaciones públicas y los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación matrimonial de
Augusto. Con la finalidad de favorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de maritandis
ordinibus, y la lex Papia Poppaea, establecieron incapacidades sucesorias de:
• Los solteros (caelibes), que no podían adquirir nada
• Los orbi: varones casados sin hijos y las mujeres casadas y con un número inferior a tres
hijos (ingenuas) o 4 (libertas), que sólo podían adquirir la mitad de la herencia.
• Los cónyuges: si éstos no tenían hijos comunes, no podían adquirir entre si más de una
décima parte de la herencia y el usufructo de la tercera. Pero si tienen hijos sobrevivientes
de otro matrimonio, tal porción se acrece con tantas décimas cuantos sean los hijos.
Las partes de herencia que no han podido adquirirse se ofrecen por derecho de acrecer a las
otras personas contempladas en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir
estos requisitos de capacidad y aplicar el impuestos del 5% sobre la herencia, se determinó el
momento de la apertura del testamento. Justiniano en el 534 deroga esta legislación caducaria de
Augusto, considerándola consecuencia de una antigua “calamidad de la guerra.”
En derecho posclásico se introducen nuevos cambios para reconocer, de una parte, la capacidad
para heredar de la iglesia católica respecto a los bienes de clérigos y monjes. Se admiten los
legados y mandas a favor de instituciones de caridad o beneficencia, e incluso, el dejar una parte
de los bienes a la iglesia para la salvación del alma. Por otra parte, se establecen nuevas
incapacidades: así, no pueden suceder los hijos de los condenados por delitos de alta traición, ni
los herejes y apóstatas. También se declaran incapaces las mujeres que no respetan prohibiciones
y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos: al tiempo de la redacción o confección del
testamento, al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos, y al
momento de la aceptación para los herederos voluntarios.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la dignidad para
suceder (indignitas). Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una herencia ha
cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido gravemente. En la mayoría
de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para entregarlo al fisco.
TEMA 19: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: I. INSTITUCIÓN DE
HEREDERO

19.1. Disposiciones del testamento: la institución de heredero

La evolución histórica del acto testamentario se considera finalizada en los comienzos del
Principado, cuando el testamento contiene las siguientes disposiciones: Institución de heredero,
Desheredación de heredes sui, Legados, Manumisiones de esclavos, Nombramiento de tutores,
Asignación de libertos, y Fideicomisos.
Aunque esta pluralidad de disposiciones se configuran en torno al núcleo central y más
importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario en el que
prevalece la voluntad del difunto. La aceptación de la cualidad de heredero supone el situarse en
la misma posición del difunto. En cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación
concreta o sobre un bien determinado.
La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne y formal (solemni iure), que consiste
en la atribución de la cualidad de heredero hecha en forma imperativa “Ticio sea heredero”
“Ordeno que Ticio sea heredero”. El fideicomiso se hacía en forma de ruego.
Constantino, abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad puede manifestarse "con
cualquier palabra" con tal de que conste de forma clara y resulte evidente la voluntad del testador.
El testador puede instituir uno o varios herederos. Instituyendo a varios, no puede repartir el
patrimonio entre ellos por objetos específicos o determinados, sino por cuotas o fracciones que se
fijan según el sistema duodecimal: la totalidad del patrimonio hereditario (as) se divide en doce
partes u onzas (unciae). A efectos de la distribución del "as" se siguen las siguientes reglas:
• Si el testador instituye un heredero sólo en toda la herencia, o sólo en una parte de ella,
adquiere todo el patrimonio hereditario (heres ex asse).
• Si el testador instituye una pluralidad de herederos pueden darse los siguientes casos:

◦ Si el testador no hace asignación de cuotas, los herederos suceden por partes iguales.

◦ Si es con atribución de partes:

• Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
• Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en proporción a su cuota.
• Si superan el as, se produce una reducción también en proporción a las cuotas.

◦ Si unos herederos tienen atribución de cuotas y otros no:

• Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
• Si los herederos cum parte agotan el as y hay otros herederos sine parte, se
presupone que el testador ha querido dividir la herencia en dos ases, de suerte
que uno va a parar a los instituidos que tienen señalada porción y otro – por
cuotas iguales- a los herederos sine parte.
Justiniano modifica estas reglas, al disponer que si el testador supera al as en la atribución de
partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se presume que el disponente
ha querido disminuir las precedentes con la sucesiva disposición.
Si se instituía heredero en cosa concreta y determinada y dado que el heredero debía suceder en
todo el complejo o unidad patrimonial, la consecuencia sería la nulidad de la disposición. Sin
embargo, los juristas clásicos, inspirados en el favor testamenti, deciden que la institución valga y
la referencia a cosa determinada se tenga por no puesta.
Un paso adelante, para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo respetar el principio de
la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de división de herencia (iudicium familiae
ercinscundae) con la actio familiae ercinscundae o acción de división de la herencia. El juez, al
proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas cosas directamente atribuidas a los
instituidos ex certa re y se las adjudicaría a éstos. Esto no afectaba a la responsabilidad por las
deudas, de las que respondían todos los herederos en proporción a sus cuotas.
Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos por el testador, hace que Papiniano
lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello, se aplicaba a estos casos la reducción que la
ley Falcidia realizaba sobre los legados. El juez asigna a cada heredero los patrimonios a que ha
sido llamado.
Cada uno de los coherederos se obliga, con estipulaciones de garantía, a responder de las
deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de bienes.
Una Constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se considera formalmente
como tal a todos los efectos, pero en la división que realiza el juez se le adjudica sólo la cosa
determinada.
Justiniano decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si fuesen legatarios.
Sin embargo, adquieren con base en la propia aceptación y tienen como los otros herederos el
derecho de acrecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden ejercitarse por ellos ni contra
ellos. Se trata de un régimen ambiguo que tiene en cuenta la equiparación de heredero y legatario,
pero que no prescinde del todo de los principios clásicos.

19.2. La institución bajo condición o término

La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no a una condición
o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto se oponía a la regla
"una vez heredero siempre heredero."
Estas condiciones o plazos se consideran no escritas, igual que las condiciones imposibles, ilícitas
o inmorales. El término no se aplica a la institución del heredero, pero si a otras disposiciones del
testamento.
Condición: En la doctrina científica se llama condición (condicio) al hecho futuro e incierto del que
se hace depender el que una declaración o relación jurídica produzca sus efectos.
El término (dies) es un hecho futuro y cierto de cuya realización dependen los efectos del acto o
relación jurídica. El hecho es cierto en cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que
se realizará.
El derecho clásico sólo conoció las condiciones suspensivas, que suspenden hasta su realización
los efectos del acto o relación, pero no las condiciones resolutorias que, si se producen, impiden
que el acto siga teniendo sus efectos.
Las condiciones se clasifican en positivas, cuando se trata de que ocurra un hecho o
comportamiento, o negativas cuando se considera la falta de un hecho o una abstención.
Puede existir una condición contraria, es decir, que sea positiva para una persona y negativa para
otra, por ejemplo, sea heredero de mi nave Cayo si viene de Asia, sea heredero Ticio de todos mis
bienes si la nave no llega.
Otra clasificación de las condiciones es la de potestativas, casuales o mixtas; según que el hecho
futuro dependa de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y dependa del azar, o
dependa por igual de la voluntad propia y del azar.
Se trata propiamente de condiciones cuando se refieren a hechos o a circunstancias que pueden
no ocurrir “el plazo incierto se llama condición” Ulpiano. Para el cumplimiento de las condiciones
suele señalarse un plazo y una vez terminado se consideran frustradas “Las condiciones
potestativas, que no tienen plazo, sólo se consideran frustradas a la muerte de la persona
obligada al cumplimiento”.
El heredero instituido bajo condición suspensiva, que no dependiese de su voluntad (condición
casual), podía solicitar del pretor la posesión de los bienes conforme al testamento. Debía prestar
una caución (garantía) por si la condición no se cumpliese o no pudiese ser heredero por un
impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el instituido bajo condición no llegara a serlo,
debían solicitar del pretor la cautio.
La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto la condición no
se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos, en esta situación el esclavo
pertenece al heredero; según los proculeyanos no pertenece a nadie.
En muchos supuestos, la condición a que se somete la libertad dependía del mismo esclavo
(condición potestativa), por ejemplo, el esclavo que promete una cantidad de dinero a cambio de
su libertad.
Cuando se trata de una condición mixta, es decir, que en parte dependía del esclavo y en parte al
azar, y el esclavo habían hecho todo lo necesario para que se cumpliese, los juristas la dan por
cumplida y el esclavo obtiene la libertad.
Juliano, decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que no se
realice lo impide. “si mi hijo adoptase a Ticio, sea mi heredero, si no lo adoptase, quede
desheredado” y estando dispuesto el hijo a adoptarlo no quisiera Ticio darse en arrogación, será
herdero el hijo como si se hubiera cumplido condición.
Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida cuando la persona obligada está
dispuesta hacerlo, pero la persona que debe cooperar no se presta a ello.

19.3. Las sustituciones

El testador puede nombrar un sustituto para el caso de que el primer instituido no llegase a ser
heredero.
Sustitución vulgar, significa la entrada de un heredero en el lugar que no llegó a ocupar el
instituido, ya fuera por imposibilidad ya por su propia decisión de voluntad. Se usaba la fórmula
“sea heredero Cayo y si éste no lo fuese, que lo sea Ticio”. Cayo sería el heredero en primer
grado y Ticio el heredero en segundo grado o sustituto.
El testador puede nombrar un solo sustituto para aun solo instituido o varios sustitutos para un
solo instituido o un solo sustituto para varios instituidos o recíprocamente entre si, a los varios que
han sido instituidos herederos.
La llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero. Por lo tanto, el testador podía
cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, instituía al heredero en toda la herencia y al
sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la institución no se consideraba impuesta
al sustituto. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en un heredero más y se beneficia
del derecho de acrecer.
Sustitución pupilar. Consiste en el nombramiento de un heredero al propio hijo impúber, para el
caso de que éste muera antes de alcanzar la pubertad y consiguientemente, en un momento en
que todavía no puede testar por carecer de la testamenti factio activa. Se evita así la apertura de
de la sucesión intestada.
Par evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber, al tener conocimiento del
testamento, se solía, se solía instituir al sustituto en tabillas separadas. Estas formaban con las
primeras un único testamento.
Se discutió en la época de la República si la sustitución pupilar lleva implícita la vulgar, en el
sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera considerarse en cualquier
caso heredero del padre o por el contrario los parientes que tenían derecho a la sucesión ab
intestato. Prevaleció la opinión afirmativa, atendiendo a la voluntad del testador.

TEMA 20: CONTENIDO DEL TESTAMENTO: II. LEGADOS Y

FIDEICOMISOS

20.1. Concepto de legado

El legado es una disposición mortis causa, contenida en el testamento, sobre bienes concretos y
con cargo al heredero. Se destacan los siguientes aspectos:
• Es la segregación de algo de la herencia
• Es una donación realizada en el testamento.
• Se deja en términos imperativos, con el sentido de ley impuesta en testamento.
En virtud del precepto de las XII Tablas “tenga valor de derecho todo legado del propio
patrimonio”. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente servían para atribuir
legados, tenían el carácter de leges privatae (legare = legem dare). Partiendo de esta facultad de
legare, se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado como atribución de
bienes o derechos singulares, en contraposición a la institución de heredero. El ámbito de
aplicación se amplía hasta comprender cosas que no son propiedad del testador y se opera un
proceso de acercamiento a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.

20.2. Clases de legados

Gayo establece cuatro clases de legados:
• Por vindicación o de derecho real.
• Por damnación o de obligación.
• A modo de permiso o de tolerancia
• Por prescripción o de preferencia.
De las cuatro clases, las más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
Legado vindicatorio. La forma del legado era "doy y lego", "toma, quédate con o coge". La cosa
se hace del legatario sin intervención del heredero.
Además de cosas, pueden legarse derechos reales reconocidos en el ius civile como un usufructo
o una servidumbre.
El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el momento de
hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan las cosas fungibles, es decir, aquellas que
se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficiente que sean de su propiedad en el
momento de su muerte.
El legatario pude hacer efectivo su derecho, como titular del mismo, mediante una vindicatio.
Legado damnatorio; la forma del legado era: "que mi heredero esté obligado a transmitir" “o que
se haga” “mando que mi heredero transmita”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa
legada.
Mediante esta clase de legado se puede legar incluso una cosa ajena de modo que el heredero
tenga que comprarla y también algo que no existe todavía con tal de que se espere que exista,
como por ejemplo los frutos que ha de producir un bien. Se consideró comprendido en este legado
todo lo que podía ser objeto de obligación. El objeto del legado puede ser una cosa cierta y
determinada (certum) o una cosa incierta (incertum).
No entra de forma inmediata en la propiedad del legatario. El heredero, ha de transmitir la
propiedad de la cosa legada, utilizando la mancipatio, la in iure cessio, o la traditio.
Al ser propiedad del heredero, el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, para que
el heredero le transmita la cosa.
Legados de tolerancia o permisión. La forma es "que mi heredero quede obligado a permitir”.
Ejem: “Que mi heredero quede obligado a permitir que Lucio Ticio tome el esclavo Estico y se
quede con él” .
El heredero no viene obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sino a permitir que el
propietario legatario realice su derecho, apropiándose de la misma.
El legatario podía accionar contra el heredero con la actio ex testamento. Objeto del legado eran
sólo las cosas del testador o del heredero.
Legados de precepción o preferencia. La forma es "apoderarse con preferencia”, ejemplo, “que
Lucio tenga de preferencia para apoderarse de mi esclavo Estico.”
Originariamente consistía en una disposición del testador, que se hacía valer en el juicio divisorio,
por la que se autorizaba al heredero a separar un bien de la herencia. Mientras que el legado
vindicatorio solo puede versar sobre cosas identificables que se puedan reivindicar, el preceptorio
podía tener por objeto cosas fungibles.
El legado de permisión y el preceptorio responden a supuestos muy concretos y especiales. Hay
otros dos importantes y antiguos tipos de legados que no aparecen en la clasificación de Gayo:
El legado de opción. La forma era optato, ejemplo, "que Ticio opte por mi esclavo" y tenía por
objeto un esclavo de la herencia. El acto solemne de la opción genera la adquisición de la
propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin hacer esta elección, no adquiere
nada ni transmite el legado a sus herederos.
El legado de partición. La forma es "divida mi heredero con Ticio mi herencia". Originariamente
fue un recurso al que acudió la jurisprudencia pontifical para evitar las cargas que suponía la
condición de heredero, entre ellas, los sacra familiares. En lo referente a los créditos y deudas
hipotecarias, el legatario y el heredero celebraban recíprocas estipulaciones, por las que se
comprometían a atender a las deudas y a transferir los créditos en proporción a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más importantes: con efectos
reales o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o damnatorio.

20.3. Sujetos y objeto de los legados

En el legado intervienen tres sujetos: el testador o que lega; el heredero o grabado; y el legatario o
beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el que hace el testamento; en
derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un codicilo.
El causante ha de tener testamento factio activa.
El legatario es el que resulta beneficiado con el legado. En el caso de legado indirecto, el
legatario puede ser una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo si se
encarga al heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no
del recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente.
Grabado con el legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga.
Puede ser gravado cualquier persona que adquiere mortis causa. Se considera el legado como
una carga objetiva de la herencia más que como un gravamen sobre personas determinadas.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto corporales como incorporales o derechos. El
legado puede consistir en creación de derechos a favor del legatario o en modificación o extinción
de relaciones ya existentes. El objeto consiste en una atribución patrimonial lucrativa, en la que se
puede imponer al legatario una carga modal.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades de la casa y de
la familia. Se trataba, sobre todo, de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas, que seguían
vinculadas a la familia a la muerte del testador.
Era práctica usual instituir herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y otros
parientes con los siguientes legados:
• De usufructo, incluso de usufructo universal, sobre todo los bienes de la herencia.
• De peculio o de bienes que se legan a los hijos o a los esclavos, se trata de bienes que el
legatario venía ya usando y que se legaban en la forma del legado precpetorio.
• De servicios de un esclavo.
• De la dote que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias, de su valor
pecuniario o también de determinados bienes en lugar de la dote.
• De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer, o las cosas que el marido le había
destinado durante el matrimonio: legado de objetos y bienes de despensa; de adornos y
útiles de tocador, de ornamentos, joyas y vestidos.
• De los regalos que el marido hacia a la mujer durante el matrimonio.
El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizaban los siguientes tipos:
• Legado de un crédito del testador que el heredero debía ceder al legatario, valiéndose de
los modos de transmisión de las obligaciones.
• Legado de crédito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a cancelarlo.
• Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para él.
Existían también tipos de legados con objeto indeterminado:
• Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el testador no
especifica quién debe hacer la elección:

◦ Si es un legado damnatorio corresponde elegir al heredero.

◦ Si el legado es vindicatorio, precpetorio o de permisión, corresponde al legatario.

• Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas fungibles o
de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. La elección corresponderá
al heredero o al legatario según la clase de legado utilizada, como en el caso de legado de
objeto alternativo.

20.4. Adquisición del legado

El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la herencia.
Si el heredero es “necesario” la adquisición de la herencia va consonante con la delación de la
misma y el legatario ostenta su derecho desde ese momento.
Cuando el heredero instituido es “extraño,” adquiere mediante la aceptación de la herencia y
mientras ésta no se verifica el legatario tiene una simple expectativa. Para evitar el riesgo de que
por retraso intencionado, el legatario muriese antes de la aceptación del heredero voluntario o
extraño, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del testador o de la apertura
del testamento, el legatario adquiere una expectativa transmisible a los herederos.
A estos efectos los juristas distinguen el tiempo en que "cede el día" (dies cedens), es decir, entre
la delación del legado en que se inicia la expectativa del legatario transmisible a sus herederos y
el día que hay que esperar para que "venga" (dies veniens), que es cuando el heredero adquiere
definitivamente la herencia y el legatario puede exigir el legado.
Por regla general, el dies cedens coincide con la muerte del testador, pero existen excepciones:
a) En los legados sometidos a condición “el día que cede”es el del cumplimiento de la
 condición.
b) En los legados de opción y de usufructo, la cesión del día coincide con la aceptación o
adquisición de la herencia.
c) En los legados dispuestos a favor del esclavo manumitido en el mismo testamento a favor
de un esclavo, era a su vez legado per vindicationem a otra persona, nada podía adquirir el
esclavo hasta que alcanzase la libertad que es precisamente cuando se adquiere la
herencia.
El heredero gravado con un legado responde por el dolo (Ulpiano), pero también responde por
culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determinaba esta responsabilidad era que el
obligado recibiera o no un beneficio del testamento; en el primer caso respondería por culpa y
dolo; en el segundo, sólo por este último.

20.5. Limitaciones legales de los legados

Antiguamente era lícito agotar todo el patrimonio con los legados y las manumisiones y dejar al
heredero ta sólo el vacío nombre de tal ya que la ley de las XII tablas establecía que tenía valor
toda disposición sobre el propio patrimonio hecha en testamento.
No interesando a un heredero aceptar una herencia cargada de legados, podía optar por
repudiarla, con la consecuencia de abrirse la vía intestada, donde los legatarios no cuentan para
nada.
Después de diversas leyes que intentan poner remedio a esta situación sin éxito, Ley Falcidia (40
ac) reglamenta definitivamente la materia, disponiendo que el testador no puede legar más de ¾
partes de la herencia y reservaba al heredero la 1/4 parte, calculada sobre el valor que tenía en el
momento de la muerte del testador y una vez deducidas las deudas hereditarias.
Si los legados eran divisibles, quedaban reducidos en la proporción necesaria para dejar la cuarta
parte al heredero; si eran indivisibles, el heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del
legatario mediante la exceptio doli, hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse. Si
el heredero hubiera pagado más del límite de ¾ partes, podía ejercitar la condictio indebiti cuando
hubiese incurrido en error de hecho.
La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones mortis causa.
Justiniano abolió prácticamente la ley Falcidia al permitir que el testador excluya este límite, e
impone al heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia Caninia (año 2 a. C.),
en número proporcional al de esclavos del testador y nunca más de 100, y la ley Aelia Sentia (4 a.
C.), que prohíbe la manumisión a los testadores insolventes salvo para instituir un heres
necessarius.

20.6. Fideicomisos. Concepto y evolución histórica

Son disposiciones de última voluntad confiadas a la buena fe de una persona (fiduciario), por las
que se hacía una petición o encargo a favor de otra persona (fideicomisario) para que las cumpla.
Fideicommitere o confiar en la fe; se trataba de encargos de confianza para disponer de todo o
parte de la herencia. Por ello, se hacía en términos de petición o ruego: “pido, ruego, quiero,
encomiendo a la fe”, pero no se requerían palabras ni formas especiales. Se podía hacer el
encargo en el testamento o en cualquier codicilo y el grabado debía recibir algo del testador o
fideicomitente.
El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces disposiciones mortis causa
a favor de los extranjeros (peregrini) o de otras personas que carecían de testamentifactio pasiva.
Después, se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto y disponer a favor de los
solteros o los casados sin hijos. También para evitar los límites impuestos por las leyes Furia y
Voconia, así como para hacer liberalidades a las ciudades y otras personas inciertas.
En principio estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela jurídica. Augusto
confió a los cónsules, en la cognitio extra ordinem, que cuidaran del cumplimiento de los
fideicomisos. Después la función pasaría a pretores fideicomisarios especializados en estas
causas. En provincias se confiaba esta función a los gobernadores.
Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente, se convierten en una forma más libre de legados,
que deben hacerse en formas determinadas y directas.
Aunque al final de la evolución histórica, Justiniano equiparó legados y fideicomisos al disponer
que lo que vale para uno valiese también para los otros, en la época clásica, según Gayo, existen
entre ellos las siguientes diferencias:
• El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de
determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él y sin forma
alguna, e incluso en lengua griega.
• No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero sí de un fideicomisario.
• En cuanto a la persona del beneficiado, podían ser fideicomisarios quienes no tenían
capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas para éstos.
• Mientras el legado se hace valer en el procedimiento formulario, el fideicomiso se tramita
en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Justiniano sancionó la total equiparación de legados y fideicomisos al disponer que lo que vale
para uno valiese también para los otros.

20.7. Fideicomiso de herencia

A partir del Principado el fideicommissum hereditatis (o universitatis) sirve para transmitir la
herencia en su totalidad o una parte de ella. El heredero fiduciario recibía el encargo del testador
de que transmitiese la herencia al fideicomisario.
El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no ceder su cualidad de heredero, en
virtud de la regla: "una vez heredero siempre heredero". Para ello cuando se quería dar actuación
a un fideicomiso universal, era preciso recurrir a una venta fingida del patrimonio hereditario. Sin
embargo, la mancipatio, mera causa de la transmisión, no otorgaba fuerza a una restitución de la
herencia en bloque y el fideicomisario debía realizar una particular transmisión de cada objeto
singular. Por medio de estipulaciones añadidas a la venta, se regulaban las relaciones entre
comprador y vendedor.
• El heredero fiduciario se obligaba a transmitir el activo, a la vez que el fideicomisario
quedaba constreñido a liberar o mantener indemne al primero del pasivo, es decir de las
deudas.
• El fideicomisario se obligaba también, llegado el caso, a intervenir como representante
(procurator in rem suam) en los procesos entablados contra el heredero fiduciario por
razón de las obligaciones que pesasen sobre la herencia.
• Finalmente, el heredero fiduciario facilitaría al fideicomisario el ejercicio de las acciones de
herencia.
El heredero fiduciario, ante la obligación de restituir toda la herencia y de responder en definitiva
de las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría con lo que quedaba sin cumplirse el
encargo del testador.
Para evitar estos inconvenientes, se dicta el SC Trebeliano a tenor del cual el fideicomiso
universal se configura como sucesión universal por lo que se admite el traspaso en bloque del
patrimonio al fideicomisario en un acto único de transmisión. De un lado, el heredero fiduciario
transmite el activo; de otro, se libera de las deudas y por último el fideicomisario, tras la restitución
de la herencia, ocupa el lugar del heredero.
Esta forma fue completada por el SC Pegasiano, que dispuso que el fiduciario tenía derecho a una
cuarta parte de la herencia frente al fideicomisario y que debía tenerse siempre por aceptada la
herencia.
Ambos senadoconsultos tenían reglas distintas y contradictorias; el Trebeliano consideraba al
fideicomisario como en lugar de heredero, y el Pegasiano al mantener al heredero fiduciario como
heredero de la cuarta parte.
Justiniano intenta una refundición de ambos senadoconsultos para restablecer un régimen
unitario. De una parte, considera al fideicomisario como un sucesor universal; de otra, dispone que
el heredero fiduciario retendrá la cuarta parte y se le obligará a aceptar la herencia y a entregarla
al fideicomisario.

20.8. Sustitución fideicomisaria

No debe confundirse la sustitución directa en los legados y fideicomisos con la sustitución
fideicomisaria.
La sustitución directa u ordinaria tiene lugar cuando es nombrado un legatario o fideicomisario
para el caso de que el primer legatario o fideicomisario no llegue a adquirir el legado o el
fideicomiso.
En la sustitución fideicomisaria, el heredero entra en la herencia, de un modo efectivo y verdadero,
permaneciendo en el goce de ella durante cierto tiempo o hasta que se cumpla una determinada
condición, debiendo después restituirla al sustituto. Hay por tanto un orden sucesivo característico
de la herencia fideicomisaria.
El fideicomisario sucede, no en lugar del heredero, sino después del heredero, ocupando su
misma posición jurídica respecto de toda la herencia.

20.9. Fideicomiso de familia y de residuo

El fideicommissum familiae relictum se caracteriza porque el testador vincula la herencia, íntegra o
parcialmente, a la familia, a través de un orden sucesivo de restituciones.
El testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte fuese
tranferido a personas pertenecientes a su familia o que tuviesen determinado grado de parentela,
como el hijo del primogénito.
El patrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía existir un límite en el sentido
de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es decir, a la primera generación de los que
no habían nacido a la muerte del fideicomitente.
Justiniano lo limita a la cuarta generación. Esta institución tiene una gran aplicación en el derecho
medieval y feudal y en la edad moderna en que se vincula un patrimonio a la misma familia y del
que derivan instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso llamado de residuo tiene como objeto "lo que queda de la herencia". En estos
supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según las exigencias
de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros. Justiniano fija el límite de
disposición del fiduciario en las tres cuartas partes y reserva al fideicomisario la cuarta.

20.10. Fideicomiso de libertad

El testador podía rogar al heredero que manumitiese a un esclavo propio o ajeno.
El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad, pero se admitió que
actuase en el procedimiento extraordinario, solicitando el cumplimiento del fideicomiso.
Varios senadoconsultos de la época imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria.
Los juristas tratan también de los supuestos de los fideicomiso de libertad de una esclava, en lo
que se refiere a la condición de los hijos de ésta.
Justiniano equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el manumitido se hacía
liberto no del testador, sino del heredero fiduciario.

TEMA 21: INTERPRETACIÓN, INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

21.1. Interpretación del testamento

La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente. Los juristas
elaboran una serie de reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las que
debe prevalecer siempre la voluntad del testador. Se entiende que la forma es un instrumento de
la voluntad.
En relación con las condiciones que se ponen en los testamentos, Ulpiano afirma que "tiene
preferencia la voluntad del difunto que es la que impera en las condiciones". La llamada "cuestión
de voluntad" (quaestio voluntatis) fue tratada por los juristas en la interpretación del testamento
para salvar una voluntad que no podía manifestarse de nuevo. El pretor concede la exceptio doli
cuando el legatario solicita la ejecución de una disposición testamentaria que va contra la voluntad
del difunto.
Por principio general, el testamento no admite participación de voluntades ajenas. En aplicación
de esta regla, es nula la disposición sometida a condición "si Ticio quisiese" como es nulo el
legado "si el heredero quisiese". Sin embargo, es posible atribuir al heredero o al legatario la
facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos ya examinados de los
legados de opción, de género y alternativa, y del fideicomiso de familia.
La voluntad debe manifestarse claramente, de forma que pueda ser entendida por los testigos.
También debe ser seria, efectiva y completa.

21.2. El error en las disposiciones testamentarias

En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme al principio "es
nula la voluntad del que yerra". Para el derecho civil la declaración del testador es eficaz, es decir,
que produce los efectos jurídicos pretendidos, o es nula e ineficaz, es decir, no produce ningún
efecto.
Cuando el pretor concede la exceptio doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida,
según el derecho civil, nos encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada
nulidad pretoria Los juristas tratan de salvar siempre que sea posible la voluntad del testador que
ha sufrido error, procurando que se cumpla lo que realmente quiso.
A estos efectos se distinguen las siguientes clases de error:
• Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es incapaz,
aunque no lo sea realmente, el testamento es nulo, porque falta la firme y seria voluntad
del disponente.
• Si el error afecta a la declaración de voluntad, la disposición es nula. Así ocurre "siempre
que queriendo un testador nombrar heredero a alguien, hubiesen nombrado a otro, por
error en la designación de personas".
• Si el error no cambia la decisión sobre lo querido por el testador, no influye en la validez.
Ejem: “doy a Ticio el fundo que le compré” ocurriendo que que el fundo no fue comprado a
Ticio. Estando el fundo identificado, el legado tiene plena validez.
Todo lo que se añade para individualizar una cosas suficientemente determinada, es inútil.
• Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía
 efectivamente querida.
• Si el error se refiere a la condición que el testador quería poner, pero no lo hizo, la
institución de heredero es nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida como si
fuese pura e incondicional.

21.3. Ineficacia del testamento

Hay que distinguir:
La invalidez inicial: el testamento que es nulo desde el momento de su confección, por carecer
de alguno de los requisitos exigidos.
• Testamento no confeccionado conforme al derecho (non iure factum), cuando no se
respeta la forma legal establecida, o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el
heredero o en el testador.
• Testamento nulo o inútil (nullius momenti o inutile), cuando los heredes sui han sido
preteridos.
La invalidez sobrevenida: testamento que siendo inicialmente válido, venga anulado después:
• Testamento írrito (fit irritum o infirmatur) cuando el testador después de la confección del
testamento sufre una capitis deminutio o cuando el heredero pierde la capacidad para
recibir.
Si el testador ha muerto en cautividad, (capitis diminutio maxima) la ley Cornelia dispone la validez
del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de caer prisionero.
Ineficacia: Un testamento válido (al principio y sucesivamente) puede resultar ineficaz:
• Testamento desierto (T. desertum) cuando la herencia no es aceptada, sea por la muerte
del llamado a heredar, sea por que éste renuncia a la misma.
En el régimen del derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la ineficacia de
todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese nula no influye sobre las
restantes decisiones del testador.
Por las medidas a favor del testamento del pretor y de la legislación imperial, se consideran las
disposiciones con cierta independencia de la institución de heredero. Justiniano decide que la
ineficacia de la institución de heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.

21.4. Revocación del testamento

El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el testador,
mientras viva, puede hacer un nuevo testamento, que revoca al anterior o los anteriores. Los
intérpretes destacan la regla “la voluntad del disponente puede mudarse hasta el fin de la vida”. El
testamento adquiere la consistencia de acto jurídico, sólo con la muerte del disponente.
La disposición testamentaria se revoca por otra posterior válida: “los testamentos válidos pueden
perder valor mediante una voluntad contraria". Es necesario que el testamento posterior sea
válido, y no sirve para la revocación un testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar.
A diferencia de los legados, existe una regla por la que “no puede quitarse al heredero la herencia
que se le da”, por lo que es necesario un nuevo testamento que deje sin valor ni efecto el anterior.
No cae el testamento por el hecho de que el testador roma los sellos o lo destruya materialmente,
si todavía resulta posible la prueba de su otorgamiento.
El derecho pretorio presta atención al cambio de voluntad y no exige como ocurre en el civil, la
confección de un nuevo testamento. Se admite una revocación que resulte de hechos tales como
la destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apretura o la ruptura de los sellos.
El pretor, por esa revocación, concede la bonorum possessio sine tabulis a los herederos
intestados, defendiendolos de los herederos instituidos en las tablas alteradas o destruidas.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución de éste no existe.
Si rompe las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera el testamento revocado.
Además modifica un precepto anterior, que establecía que los testamentos pierden su eficacia
pasados diez años desde su otorgamiento y dispone la validez de la declaración del testador, aún
pasados los diez años, cuando la realizase ante una oficina pública o en presencia de los testigos.

21.5. Ineficacia y revocación de los legados

La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la suerte del
testamento donde se contiene, de forma que cuando el testamento es ineficaz, el legado tampoco
produce sus efectos.
En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el nombramiento y la aceptación del
heredero.
En una segunda fase, el legado se independiza de la institución de heredero de forma que puede
ser válido aunque este sea nulo. Se distingue la ineficacia o nulidad inicial de la sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente:
• Si falta la capacidad para recibir del legatario,
• Por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible.
• Por recaer sobre una cosa propiedad del legatario.
• Cuando la cosa específica se ha perdido sin culpa del heredero.
• Por no adaptarse a las formas imperativas del legado.
Como en el testamento, los juristas atienden al momento de la concepción del testamento y al de
la muerte del testador.
El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria, es decir, que en
cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un legado que ha dejado en
su testamento.
La revocación del legado (ademptio legati) se puede efectuar en el mismo testamento mediante
declaración contraria o por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular y
autónoma referida al legado dispuesto.
La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una fórmula contraria a
la establecida para atribuir el legado: “no doy” y “no lego”, para el legado vindicatorio, y “no dé”,
para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que la intención de revocar se manifestase
con cualquier palabra.
La traslación del legado (translatio legati) es el cambio de un legado por otro.
Mientras que la revocación produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de
atribuir o dejar uno nuevo en lugar del anterior.
“La transferencia de un legado se puede hacer de cuatro maneras: de una persona a otra, de un
heredero gravado con el legado a otro, de una cosa a otra, por ejemplo, diez aureos en lugar de
un fundo, o de hacerlo pura y simplemente a imponer una condición”(Paulo).
A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación tácita del legado, es decir, un
comportamiento o acto del disponente del que se presumía la intención de dejar sin efecto el
legado. Para tutelar esta intención, el pretor concede una exceptio doli cuando el legatario pide el
cumplimiento del legado contra la voluntad del disponente.
TEMA 22: PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS

22.1. Derecho de acrecer

El acrecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en caso de comunidad
jurídica, cuando el mismo derecho pertenece solidariamente a una pluralidad de personas.
Aparece en la herencia, el legado y el condominio.
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en el caso de que
alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o colegatarios por derecho de
acrecer (ius adcrescendi).
En derecho hereditario a efectos del acrecimiento, se distingue la llamada a herederos o legatarios
conjuntamente, o separadamente. Celso afirma “instituir herederos conjuntamente consiste en dar
a cada uno la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren”. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a cada uno de
los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias personas.
Potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está limitado por la
concurrencia de los demás dueños.
El derecho de acrecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la testamentaria, y en
ésta se aplica a la institución de heredero y a los legados.
• En la sucesión intestada o legítima el acrecimiento tiene lugar en todo momento o sea
siempre que varias personas son llamadas a la misma herencia. Cuando uno de ellos no
adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos.
En la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la
herencia del causante dos hijos y dos nietos (hijos de otro hijo premuerto), y uno de los nietos no
solicita la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos.
• En la sucesión testamentaria, cuando varios herederos son llamados conjuntamente o en
grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta acrece a los otros proporcionalmente a sus
partes. Mientras existe llamada testamentaria no se abría la sucesión intestada, y por ello
las partes vacantes acrecerán a los coherederos.
Excepción a este principio general era el testamento militar; en caso de no adquirir alguno de los
herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a no ser que se probase que la
intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro.
En los supuestos de pluralidad de legatarios se distinguen los siguientes tipos de legados:
• Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la propiedad de la cosa legada, si no
adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a los otros.
• Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero se fracciona en tantas
partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ellos no adquiere, no tiene lugar el
acrecimiento de los otros legatarios, sino que su parte se queda en la herencia, es decir, el
heredero no tiene que pagarle.
• Si el legado es de tolerancia, existió una controversia doctrinal, “unos creen que el
heredero debe a cada uno el todo; otros que tiene preferencia el ocupante...”Gayo.
• En el legado vindicatorio de usufructo, con varios legatarios, se da un acrecimiento a favor
de los otros usufructuarios

22.2. Las colaciones

Son aportaciones de bienes que debían realizar determinadas personas a la masa hereditaria,
como presupuesto necesario para poder participar en la división de la herencia y con la finalidad
de asegurar un reparto equitativo. Surge por la necesidad de equiparar a los distintos
descendientes del causante cuando alguno de ellos habían recibido del causante, con anterioridad
a su fallecimiento, ciertas aportaciones.
Los juristas examinan los siguientes tipos de colación:
• Colación de los bienes (collatio bonorum): El pretor al llamar a la posesión hereditaria a
los hijos emancipados, junto con los que permanecieron en potestad, creaba una situación
de desigualdad económica para éstos, ya que los emancipados habían gestionado sus
patrimonios y adquirirido para ellos mientras estuvieron emancipados, mientras que los
sometidos a potestad estuvieron adquiríendo para el padre.
Por ello, el pretor obliga a los descendientes emancipados llamados a una sucesión contra
testamento, a aportar a la masa hereditaria y a favor de los descendientes no emancipados, todo
lo que hubiesen adquirido desde que se produjo la emancipación hasta la muerte del causante.
El emancipado debía prestar una caución o garantía. La colación sólo se produce a favor de los
sui o herederos de propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.
Se excluían los bienes que el padre no habría adquirido como eran el peculio castrense y la dote
de la mujer.
• Colación de la dote (collatio dotis): el pretor obliga a la hija que hubiera recibido una dote
a aportarla a la masa hereditaria, con la misma finalidad de evitar desigualdades entre los
distintos descendientes.
• Colación de los descendientes: En derecho posclásico, al permitirse a los hijos en
potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de bienes a cargo de los
emancipados.
León, estableció con carácter general que los descendientes, que sucedían ab intestato o contra
el testamento, debían colacionar a favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio
ante nuptias que habían recibido de su padre o ascendiente.
Justiniano extendió la colación a cualquier donación hecha por el ascendiente al descendiente y
también en la sucesión testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus
herederos

TEMA 23: SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO

23.1. La sucesión contra el testamento en el derecho civil

Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en
que el derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad
testamentaria.
Los intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria
porque se da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró
contrario al deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos
la condición de herederos de derecho propio (sui heredes), ellos deben en principio "ser instituidos
herederos o desheredados". Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente,
pero la desheredación de los demás sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta.
En la república se sigue el principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que
debía incluir necesariamente los hijos en el testamento.
• La preterición (omisión o el no mencionar a los hijos sui) anulaba el testamento.
• La preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero
 los preteridos concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si
eran extraños, en la mitad del as hereditario. Según la lex Iunia Velleia admite la
posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos.

23.2. Reformas pretorias

Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el
principio de derecho civil, de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para
los varones la desheredación debía hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una
declaración colectiva.
A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede
la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con
prevalencia frente al heredero civil.
La mujer o las hijas preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la
herencia civil; con la segunda conseguían la mitad del patrimonio, mientras que en la primera
adquirían todo.
Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la herencia,
considerando entonces que se acciona contra el mismo testamento. Lo pueden solicitar los hijos
preteridos y también los instituidos que tengan algún interés en impugnar el testamento.
La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento, por ello, son válidas las
disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y
nombramientos de tutores. Los legados, debía cumplirse lo dispuesto a favor de los ascendientes
y descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador.

23.3. El testamento inoficioso y la legítima

Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, pues
bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de
la sucesión.
Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considerado
contrario al officium pietatis, es decir, al deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las
concepciones sociales romanas. El testamento en que no se cumplía este deber era considerado
contrario al officium (inofficiosum).
Hacia el final de la época republicana, se admitió que los hijos desheredados sin justo motivo
pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El recurso que siguió el tribunal fue el de
declarar nulo el testamento y consecuentemente abrir la sucesión intestada, basándose en la
supuesta locura o trastorno mental del testador, al no haber contemplado a sus hijos o parientes
más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento sería nulo.
Sólo los descendientes y ascendientes que eran herederos civiles o pretorios del testador podían
impugnar el testamento. Constantino lo admitió también a favor de hermanos y hermanas
consanguíneos a los que hubiese sido preferida una persona indigna. Los descendientes excluyen
a los ascendientes, y éstos a los colaterales.
El perjudicado accionaría con la hereditatis petitio, como heredero legítimo o impugnaría el
testamento con la querella inofficiosi testamenti. Los litigios se ejercitaban en la cognitio
extraordinem que coexistió algún tiempo con el tribunal de los centuviros, para acabar siendo el
único procedimiento seguido. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron en
muchos casos.
La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una
cantidad, que viene fijada en la cuarta parte de lo que hubiese obtenido en la sucesión intestada si
no existiese testamento. Para calcular la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el
momento de la muerte del testador, con deducción de las deudas y los gastos del funeral. El que
impugna con éxito el testamento obtiene, no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le
corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula.
En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento, que iban
al fisco.
Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad de herederos y de
legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la legítima.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiano sobre la rescisión parcial del testamento,
Costanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legítima
(actio ad suplendam legitimam), con la que se pedía la integración de la cuota de legítima cuando
el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre
justo (boni viri arbitratu).
Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su
muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislación
imperial, a partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae
donationis o dotis con la que podía solicitarse la anulación de la donación o dote que resultasen
lesivas para la cuota de legítima.

23.4. Reformas de Justiniano

El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los
hijos y parientes, cercanos como en la nueva institución de la legítima.
Justiniano requiere en todos los casos la desheredación nominalmente. En un paso más adelante,
y ya en relación con el testamento inoficioso, dispone que la preterición o desheredación de los
descendientes sólo era lícita en los casos determinados por la ley.
Justiniano determina las causas por las que es posible desheredar, que son 14 para la legítima de
los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y la injuria contra el testador) y 8 para
los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios, eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio
hereditario, según el disponente deje menos o más de cuatro de estos sucesores. Los que
hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción para suplir la legítima, con
independencia de que el testador hubiese dispuesto la integración o no.
El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la invalidez de la institución de heredero, pero no de
las otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De otra parte,
la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los perjudicados por el
testamento, aunque no hubiesen ejercitado la acción.

TEMA 24: ACCIONES HEREDITARIAS

24.1. Petición de herencia («hereditatis petitio»)

Además de las acciones que derivaban de las particulares relaciones de la herencia, como la
reivindicatoria o las procedentes de contratos o créditos, el heredero disponía de una acción de
aplicación general para reclamar la herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de
herencia (hereditatis petitio).
El heredero ejercerá las acciones reales o personales que hubieran competido al difunto, cuando
alguien le niegue el derecho de éste en alguna relación concreta. Pero cabe que el oponente, no
impugne la existencia del derecho del causante, sino la cualidad de heredero. En este caso la
acción general, fundada en la cualidad de heredero es la hereditatis petitio.
Si el demandado se opone a intervenir en el litigio, cabe intentar contra él el interdictum quam
hereditatem, por el que se manda la restitución de las cosas hereditarias, sin que luego pueda
éste oponer que el adversario no era heredero.
Esta acción se ha ido tramitando de diversas formas en los distintos periodos históricos; (como
una vindicatio, reivindicatio, legis actio sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal
de los centunviros y, en la evolución al proceso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en
el procedimiento formulario).
Al carácter real de la acción se opone el hecho de que con ella se demandaría también al deudor
hereditario, pero éste lo sería sólo en cuanto se proclamase heredero y promoviese controversia
sobre la herencia.
Demandante o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o testamentario. La
acción se extiende con carácter de utilis al fideicomiso y al fisco respecto de las cuotas declaradas
caducas . También puede ejercitarse por el heredero pro parte, en relación con la cuota de la
herencia que le corresponde.
Sobre los demandados o pasivamente legitimados, existió una compleja evolución histórica
que presenta muchas dudas en su reconstrucción. La petición de herencia se ejercita, primero,
contra el que posee la herencia pretendiendo ser heredero; éste sería el caso del instituido en un
testamento que después se revoca. Posteriormente, puede ser demandado el simple poseedor.
El senadoconsulto Iuventianum (129 d. C.) introduce un nuevo criterio al distinguir entre el
poseedor de buena fe (se estima así mismo heredero) y el de mala fe (se entromete en los bienes
a sabiendas de que no le pertenece la herencia):
• El primero respondería de la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento
obtenido con ellos, pudiendo reclamar los gastos necesarios y útiles realizados.
• El segundo debía restituir las cosas hereditarias y todas las accesiones y frutos, incluso de
aquéllos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su parte.
En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de la litis
contestatio:
• Si es antes, responde el poseedor de mala fe, y el de buena fe no es responsable aunque
el perecimiento se deba a su culpa.
• Si es después, ambos poseedores son responsables, aunque el de buena fe responda sólo
por la culpa.
Pueden ser demandados los llamados poseedores fingidos; el que deja dolosamente de poseer
antes de la litis contestatio y el que se ofreció para litigar maliciosamente.
Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe, considerándola como
una acción mixta que extiende al poseedor hereditario (hereditatis petitio possessoria).

24.2. El interdicto «de cuyos bienes» («interdictum quorum bonorum»)

El heredero pretorio o bonorum possessor, para reclamar los bienes de la herencia contra el que
los poseía como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin causa (possessor pro
possessore), disponía del interdictum quorum bonorum.
Este interdicto es restitutorio y se refiere al conjunto de bienes, no a las cosas singulares. Es de
adquirir la posesión de todos los bienes de la herencia. Posteriormente se concedió este interdicto
contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenía la finalidad de conseguir la restitución de la
herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había servido de la usucapio pro herede.
Además de este interdicto de carácter general, el pretor concedía al poseedor hereditario las
acciones especiales que defendían los derechos concretos de la herencia con el carácter de
acciones útiles. Para ello utilizaba una fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se
consideraba como si fuera heredero civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor
hereditario cum re estaba protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción por
el pretor.
Justiniano, al confundirse la herencia civil con la pretoria, funde este interdicto con la petición de
herencia, de forma que el interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de
herencia por el heredero pretorio con el carácter de posesoria.

24.3. El interdicto lo que por legado («interdictum quod legatorum»)

“Este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo que se ocupa a causa de legado sin
el consentimiento del heredero debe restituirse al mismo. En efecto ha parecido muy justo al
pretor que no se adjudique uno por sí y ante sí, los legados por ocupación de los mismos, sino
que los pida al heredero: el pretor devuelve a los herederos por medio de este interdicto, lo que
alguien posee en concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios.”
(Ulpiano)
Este texto recuerda la regla de que “nadie puede tomarse la justicia por su mano” y que el
legatario no puede ocupar por sí mismo los bienes legados, sino que debe pedir su entrega al
poseedor hereditario o al heredero. El interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el
que poseía como legatario se convirtiese por usucapión en el propietario.
En la época clásica avanzada, en la que se han fundido ya los distintos tipos de legado "lo que por
legado", era un remedio general semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor
hereditario, protegido ya por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el
interdicto se extiende también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de
posesión de los bienes por el legatario.
Justiniano, al borrar las diferencias entre acciones civiles y pretorias, extiende definitivamente al
heredero el ejercicio del interdicto. Está legitimado pasivamente o puede ser demandado no sólo
el poseedor como legatario, sino todo el que tiene la facultad de restituir. Conforme a esta
extensión, el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho como en los
supuestos de legado de usufructo o de servidumbre.

24.4. Acción de partición de herencia

Cuando varios herederos son llamados a la herencia, mientras ésta no se divide, existe entre ellos
una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho proporcional a su cuota, como en el
condominio.
La comunidad no se aplica a los créditos ni a las deudas que, según un precepto de las XII Tablas,
se dividen entre los herederos ipso iure.
Esta comunidad podía cesar en cualquier momento por pacto entre los coherederos o por el
ejercicio de la acción de división de herencia (actio familiae erscincundae) que procede de la
época de las XII tablas.
Pueden demandar con esta acción los herederos que han aceptado la herencia y que se
reconozcan mutuamente como herederos: la acción de división es doble en el sentido de que cada
uno de los herederos es al mismo tiempo demandante y demandado.
En la fórmula se contiene la adiudicatio y la condemnatio. En el derecho justinianeo se considera
como una acción mixta, tanto real como personal, y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con todos sus aumentos o
disminuciones.
El caudal hereditario se incrementa con los bienes que los herederos deben aportar en la colación.
El juez en la asignación de las respectivas cuotas debe tener en cuenta la partición hecha por el
testador. Si se trata de la división de cosas concretas, se demanda con la acción de división de
cosa común (actio communi dividundo).
TEMA 25: DONACIONES

25.1. La donación
Se concibe la donación como acto de liberalidad que supone un empobrecimiento del donante y
un enriquecimiento del donatario.
Para que exista donación es necesario el elemento objetivo de la gratuidad, que para los juristas
romanos supone la ausencia de contraprestación, entendida como correlación jurídica: no
obedece a ningún deber y es independiente de cualquier compensación.
Junto a este elemento objetivo, existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida a la gratuidad. Para
los clásicos el ánimo de donar (animus donandi) es suficiente cuando se une a los medios
ofrecidos por el ordenamiento jurídico.
En un principio, la donación no constituye un negocio jurídico especial, sino que se considera una
causa general de adquisición de derechos. No diferencian que una mancipatio se verifique
donationis causa o venditionis causa ya que no se alteran los requisitos y efectos del acto.
La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación, como institución autónoma, en
torno a los comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donaciones entre cónyuges.

25.2. La ley Cincia y los límites de las donaciones

La lex Cincia (204 a. C.) prohibió las donaciones que superasen un cierto límite (que se
desconoce) salvo que se trate de determinadas personas: los parientes cognados hasta el 7
grado, los afines (suegros, nueros, padrinos, hijastros,) el pupilo favorecido por el tutor, y el
patrono cuando se donan esclavos y libertos.
La medida se originó para evitar los daños por regalos abusivos, y la superioridad económica y
social de la nobleza gobernante, sobre los ciudadanos gobernados. Se pretendió proteger la libre
voluntad del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir
una posible coacción.
Junto a las donaciones traslativas de propiedad, tendrían importancia las donaciones con efectos
meramente posesorios, como las que se darían entre el padre y los sometidos a potesdad.
La ley Cincia es imperfecta, ya que prohibía las donaciones, pero no declara su nulidad, ni
imponía una sanción al transgresor.
Sin embargo, la jurisprudencia y el pretor establecen las medidas para que esta prohibición surta
sus efectos. Si la donación ha sido obligada, el pretor concede al donante una exceptio legis
Cincia para oponer a la reclamación del donatario que pide su cumplimiento, o si la donación es
real y a la mancipatio o in iure cessio no ha seguido la entrega de la cosa.
Cuando la donación se ve paralizada por la exceptio, se dice que es imperfecta y se denomina
perfecta a la que resulta inatacable, por haberse realizado el pago o la entrega.
La donación mortis causa es perfecta con la muerte del donante. La donación se considera
revocable por decisión del donante mientras que no sea perfecta, es decir mientras que éste
pueda ejercitar los medios previstos para negarse a cumplirla.

25.3. Régimen postclásico y justinianeo

En el derecho postclásico, la ley Cincia cae en desuso. Constantino sujeta las donaciones a una
nueva disciplina, que consiste en su documentación ante funcionarios competentes y exige tres
requisitos de forma: acto escrito, entrega en público y registro en los archivos públicos. Esta
exigencia imprime a la donación carácter de instituto autónomo.
En la evolución de la donación en occidente influyen prácticas y tendencias vulgarizadoras, como
la de servirse de la donación en lugar del testamento para disponer de los propios bienes. En las
nuevas tendencias, favorables a la donación, influyen las ideas cristianas que favorecen el espíritu
de liberalidad y desprendimiento.
Justiniano distingue entre las donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Sólo para las
primeras se exige la escritura y el registro en los archivos públicos. No se exige la traditio o
entrega que se considera como el acto de ejecución de la donación, en el sentido clásico. La
donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus donandi.
Desde el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del donatario cuando éste
era un descendiente. Justiniano la extiende a toda clase de donaciones y distingue cuatro tipos de
ingratitud: injurias graves, atentado a la vida, incumplimiento del modo y daño culpable en los
bienes.
En el derecho justinianeo, donación perfecta es la que cumple las formalidades establecidas por la
ley; mientras que estas solemnidades no se cumplan, la donación se considera revocable.

25.4. La donación modal

Es aquella donación en que el donante impone al donatario el gravamen de una prestación
(modus) bien a favor del donante, bien a favor de un tercero.
El modus no es una contraprestación. Nada impide que el donante imponga imponga al donatario
un comportamiento patrimonial determinado que será de un valor inferior al lucro patrimonial que
implica la donación para el donatario. Esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio
procesal.
Puede concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el
donatario no cumpla el modo, considerando que en este caso existe una dación por causa (datio
ob causam.)
En el derecho justinianeo la donación modal se configura como un contrato innominado, tutelado
por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis vervis) o con una acción condicticia
para conseguir la revocación.
Cuando el modo beneficia a un tercero, éste dispone de una actio utilis.

25.5. La donación «mortis causa»

"Hay donación a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que tenga el donatario, y
que tenga su donatario a que tenga su heredero" (Marciano) .
Es la que se hace con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación, conocida desde época
antigua, sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes.
Los juristas distinguen varias clases de donación. Destacando dos principalmente:
• Cuando un donante sano y con buena salud piensa en la muerte como necesaria a la
naturaleza humana. Sus efectos definitivos dependen de que el donatario sobreviva al
donante.
• Cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente o futuro. (enfermedad, viaje) La
donación pierde su eficacia si el donante sobrevive al peligro.
En uno u otro caso puede donarse, o bien condicionalmente a que ocurra la muerte del donante, o
bien inmediatamente con la facultad de hacerse restituir lo donado si el donante sobrevive al
riesgo o peligro.
Se distingue, por ello, la donación “mortis causa” de la "verdadera y definitiva donación que se
confiere de modo que no se puede revocar en ningún caso" (Paulo).
Si la donación se realizase mediante traditio, se podía añadir una condición suspensiva de que
suceda a la muerte del donante o la supervivencia del donatario.
Cuando se trata de actos como la mancipatio era necesario realizar una estipulatio para que el
donante recupere lo que había donado.
En el primer caso, la revocación tiene lugar mediante la actio fiduciae. También mediante una
condictio ob causam se podía recuperar lo donado en consideración a la muerte, si ésta no
ocurría. La donación condicionada permitía poder hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que
por estar prohibidas no podían tener efectos en vida de éstos.
La donación mortis causa pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue
permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólo tiene efectos de
obligación.
En derecho clásico se produce un proceso de acercamiento entre la donación mortis causa y el
legado, que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se aplican las reducciones de las
leyes Furia y Voconia, y de la ley Falcidia y los preceptos sobre incapacidades de las leyes
caducarias de Augusto. La donación se considera perfecta sólo en el momento de la muerte del
donante y es revocable mientras esté vivo.
Justiniano equipara a las donaciones a los legados, declarando que tienen los mismos efectos que
las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los legados. La donación se somete
a las formas testamentarias pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de
revocación.