BIOGRAFIA

Hans Kelsen fue un jurista y filosofo austríaco de ascendencia judía, nace en Praga en 1881 y
muere lejos de su Patria, en California en 1973, a los 92 años. Estudio derecho en la
Universidad de Viena, completando su formación con el estudio del Derecho Constitucional y
Filosofía del Derecho, mas tarde seria profesor en la misma casa de estudios. En 1934 publica
su mas famosa obra “Teoría pura del derecho”. A consecuencia de la Segunda Guerra Mundial
tiene que abandonar Europa y emigrar a Estados Unidos, donde enseña en la universidad de
Harvard. Influye en el pensamiento de muchos estudiosos del derecho, como Norberto Bobbio,
Gustavo Radbruch, Herbert Hart, Luis Recasens Siches y el argentino Carlos Cossio, que
posteriormente asume una actitud crítica contra el pensamiento de Kelsen. Sus obras
principales:

 “De la esencia y valor de la democracia”

 “Teoría general del Estado”
 “La teoría pura del derecho”

Hans Kelsen es positivista. El Positivismo, esa doctrina que según Augusto Comte parte de los
hechos, de la experiencia inmediata de la realidad, es decir la experiencia objetiva y que en el
campo del derecho fue desarrollada por el gran estudioso del derecho León Duguit.

Afirma Kelsen que el derecho o la llamada ciencia del derecho, pertenece a las CIENCIAS DEL
ESPÍRITU, tan diferente de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA, como la biología, física, química,
etc. En el mundo distinguimos tres órdenes diversos:

 orden de las NORMAS, de naturaleza ideal, espiritual

 orden de las CONDUCTAS, de naturaleza física
 orden de los VALORES, de naturaleza axiológica

Sólo el orden de las normas pertenece al derecho..De ahí el nombre que se da a su doctrina: El
Normativismo de Hans Kelsen. Su estudio lo centra en la norma tomando a esta como la base
principal del Derecho y casi reduciendo el Derecho en si al estudio de la norma.

PUREZA: La Teoría Pura del Derecho es una teoría del Derecho positivo y se considera “pura”
porque se propuso construir una ciencia del Derecho depurando de su objeto de estudio todos
los elementos que le son extraños. Es un fenómeno autónomo, independiente de
consideraciones psicológicas, sociológicas, éticas, políticas e ideológicas.

“...es decir, la teoría jurídica para ser verdaderamente ciencia debe prescindir por igual de los
conceptos sociológicos, psicológicos, biológicos, etc. (distinción entre ser y deber ser) y de los
conceptos éticos, políticos, etc. (distinción entre deber ser lógico y deber ser axiológico).”

EL DERECHO DESLIGADO DE LA MORAL: El orden moral es un orden normativo pero, a

diferencia del Derecho, no es un orden coactivo. Las normas jurídicas ordenan o establecen un
cierto comportamiento al imputar a la conducta contraria una sanción, mientras que las
normas morales ordenan un determinado comportamiento sin imputar al comportamiento
contrario una sanción, acto coactivo.

El argumento fundamental que plantea Kelsen es que si la moral fuese parte del derecho,
tendríamos que configurar un derecho con un VALOR ABSOLUTO, tal como exige la moral. Y el
derecho no es absoluto porque es creación de un grupo que impone sus normas a una
sociedad.
EL DERECHO DESLIGADO DE LA JUSTICIA: Kelsen entiende que, siendo la justicia un juicio de
valor emitido sobre la base de una norma moral, resulta extraño a la ciencia del Derecho, ya
que no es pronunciada sobre la base de una norma jurídica. Al respecto, cabe señalar que
Kelsen no admite juicios de valor sobre el Derecho por ello dice que la justicia es un “ideal
irracional”.

Dice Kelsen que no podemos equiparar jamás al derecho con la justicia, porque la justicia
pertenece a un orden social también ABSOLUTO, un orden que logra perfectamente su
objetivo en cuanto satisface a todos. “...Ese eterno anhelo del hombre por la felicidad, que
como ser individual no puede encontrar y, por lo tanto, busca en la sociedad. “En su sentido
propio la idea de justicia es un valor absoluto, un principio que pretende ser válido siempre y en
todas partes, independientemente del espacio y del tiempo: es eterna e inmutable. Ni la ciencia
del derecho positivo ni ninguna otra ciencia pueden determinar su contenido, que varía al
infinito.”

La justicia está más allá de toda experiencia, similar a la idea platónica del mundo de las ideas.
Ese mundo inteligible donde estaban las ideas perfectas de las cosas donde se supone estaba
también la justicia.

REACCIÓN CONTRA EL DERECHO NATURAL: Kelsen toma el estudio del Derecho a partir de la
norma o sea se centra en el estudio del Derecho positivo, apartando de este el derecho
natural.

LA INUTILIDAD DE LAS IDEOLOGÍAS EN EL DERECHO

“Rehúsa en particular favorecer cualquier interés político suministrándole ideologías que le

permitan justificar o criticar tal o cual orden social. Se opone así, en forma terminante, a la
ciencia tradicional del derecho, que tiene siempre, consciente o inconscientemente, un carácter
ideológico más o menos acentuado. Es precisamente esta tendencia antiideológica la que hace
de la Teoría pura una verdadera ciencia del derecho, dado que toda ciencia tiene la tendencia
inmanente a conocer su objeto, en tanto que la ideología encubre la realidad, sea
transfigurándola para defenderla y asegurar su conservación, sea desfigurándola para
atacarla, destruirla y remplazarla por otra. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del
conocimiento.”

SURGIMIENTO DEL DERECHO Y LAS CONSTITUCIONES

Fundamenta la norma en una estructura piramidal de orden jerárquico en donde la norma

superior que fundamenta a las demás es una norma supuesta o hipotética, esto quiere decir
que no es creada por ninguna persona ni se encuentra escrita, es una norma imaginaria que se
sabe que está ahí pero que nadie conoce ni puede comprobar.

¿cómo surge el derecho? Ubicando al derecho como ciencia del espíritu, Kelsen dice que el
derecho es producto esencialmente de la voluntad del legislador, no existiendo otra fuente
productiva del derecho.

CONCLUSIONES

El Derecho para Kelsen no se basa en un sentido ético sino a enlazar un hecho con una
consecuencia, una imputación

Considera también que el Derecho es una técnica social porque aparece como un método que
permite inducir al hombre a comportarse de una manera determinada, de lo contrario, será
sancionado. Para la Teoría Pura el Estado y el Derecho son la misma cosa, un orden coactivo de
la conducta humana.

Para Kelsen la Norma Jurídica es el objeto del Derecho. Las normas jurídicas se aplican a los
individuos ya sea obligándolos o autorizándolos a hacer algo. La Norma Jurídica como orden no
es verdadera ni falsa, sino válida o no válida. Una norma jurídica es válida solo si existe, es
decir si es positiva, si está en el mundo de la realidad, y para que ésta norma exista es
necesario que haya sido creada por un acto. La Norma Jurídica, sostiene Kelsen, regula la
conducta de los individuos, y su validez tiene carácter espacial y temporal. Y si una Norma
Jurídica no prescribe que un acto este prohibido quiere decir que está jurídicamente
permitido. Las Normas Jurídicas son creadas por individuos que poseen calidad de sujetos u
órganos de un Ordenamiento Jurídico.

SANCION

Dice que si la norma prescribe una conducta determinada sin que la conducta contraria sea
condición de una sanción, es irrelevante para el Derecho, y éste no la reconoce como norma
jurídica. Entonces, parte de que la Norma Jurídica está compuesta de una Norma primaria, que
es la que establece la relación entre hecho ilícito y sanción, y una Norma secundaria que es la
que prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La Norma primaria es la que lleva la
nota de coacción y la Norma secundaria dirige la conducta que evita la sanción.

El hecho ilícito es la conducta contraria a lo prescrito por la norma jurídica. Kelsen sostiene que
el objeto del Derecho son las normas que son el instrumento utilizado por el jurista para
describir al Derecho. Así como las ciencias de la naturaleza recurren a las leyes causales para
explicar los fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los
fenómenos naturales, la ciencia del Derecho explicará la conducta de los hombres con ayuda
de las Normas Jurídicas. Aquí, hace una diferencia entre Norma Jurídica y regla de Derecho,
precisando que las reglas de Derecho son las expresiones que usa un jurista o científico del
Derecho, para describir a las normas. Siendo que, mientras que la Norma Jurídica es creada
por actos jurídicos, las reglas de Derecho son formuladas por los mismos juristas que quieren
describir al Derecho, pero no actúan como órgano o miembros de la comunidad jurídica que
estudian. Además, las Normas Jurídicas imponen obligaciones y confieren derechos subjetivos,
la regla de Derecho no puede tener un efecto, sólo puede ser verdadero o falso. La regla de
Derecho es un acto de conocimiento, mientras que la Norma Jurídica es un acto de voluntad.

anto las reglas de derecho como las leyes naturales son juicios hipotéticos

JERARQUIA: Kelsen nos habla también sobre la jerarquía de normas que es una estructura en
la cual se concentran contempladas diferentes normas jurídicas. Su jerarquía se debe a su
grado de importancia sobre otra, es una visión de una pirámide. Estas normas pertenecen a un
ordenamiento jurídico, cuando las normas inferiores encuentran en las superiores, su razón de
validez se quedan en las de mayor jerarquía perteneciendo todas ha un orden normativo. La
jerarquía de normas no es un cuerpo amontonado de éstas, sino que se encuentran en
diferentes rangos, unas sobre otras, no todas con el mismo valor y están unidas por una
relación de fundamentación.

NORMA FUNDAMENTAL: Las normas se basan en una norma fundamental que es una hipótesis
necesaria de todo estudio positivo del Derecho. Esta norma no esta puesta, sino “supuesta”. La
norma fundamental, sostiene Kelsen, indica cómo se crea un orden al cual corresponde la
conducta efectiva de los individuos a quienes rige; además nos dice que un orden normativo
pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad. La validez de un
ordenamiento jurídico depende de su eficacia.

Kelsen propone una jerarquía de normas compuestas en tres niveles: en el más alto nivel esta
la norma fundamental, un supuesto del que dependerá la validez de las demás normas
jurídicas; en el segundo nivel están las normas generales; y por ultimo, debajo de ésta se
encuentran las normas particulares.

Dentro de un orden jurídico nacional, indica Kelsen, su estructura jerárquica se divide,

primero, la Constitución, que tiene la función de designar los órganos que están encargados de
la creación de normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. La
constitución tiene la facultad de prescribir o dictar leyes, también la prohibición de ciertas
leyes, en cambio no hay ley que pueda derogar a la Constitución, y para modificarla o
derogarla debe cumplirse requisitos especiales. Luego de la Constitución vienen las normas
generales que determinan los órganos, procedimiento y también el contenido de las normas
individuales que sean dictadas por las autoridades judiciales y administrativas. La Constitución
solo se ocupa de la creación de leyes, en cambio la legislación se ocupa de la creación y
contenido de las normas judiciales y administrativas. Las normas generales son consideradas
como fuente de normas individuales. En el tercer y último nivel tenemos a las normas
particulares, donde Kelsen aduce que una norma general solo adquiere un verdadero sentido
después de haber sido individualizada. Se trata de establecer si en un caso concreto se está
frente a un hecho ilícito definido por la norma general y de ser correcto aplica el acto de
coacción prescrito también en la norma general. Por ultimo, Kelsen ubica al Derecho
internacional dentro de la jerarquía de normas como un orden jurídico superior a los órdenes
del Estado y que constituye junto a ellos una comunidad jurídica universal.

Esta es pues, la expresión de la obra de Hans Kelsen, donde nos queda mas clara la idea del
verdadero objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, lo que es en sí, y no lo que tiene que
ser.

La idea subyacente en la teoría pura del derecho es la autonomización del Derecho de

la Política, Sociología, Moral e Ideología. Esta autonomización busca otorgar al derecho unidad
y carácter científico, lo consagra como una disciplina positivista. Kelsen en la teoría pura,
opone el positivismo jurídico (o iuspositivismo) con el derecho natural. En la obra se identifica
la predominacia absoluta del derecho positivo como orden normativo y las constantes
negaciones de supuestos dualismos como: el derecho natural/positivo, derecho
público/privado, derecho/estado, etc.

Por otra parte, Kelsen sustenta un ordenamiento jurídico sobre la base de la jerarquía
normativa (toda norma obtiene su vigencia de una norma superior). Esta jerarquía tiene su
máxima representante en la Constitución; sin embargo, la Constitución tiene aún un sustento
anterior conocido como Norma Fundante Básica.

Analizando la estructura de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma obtiene su vigencia
de una norma superior, remitiendo su validez hasta una Norma hipotética básica, cuyo valor es
pre-supuesto y no cuestionado. Establece además la validez de la norma en su modo de
producción y no en el contenido de la misma:

“Al descartar de este modo todo juicio de valor ético o político, la teoría del derecho se
convierte en un análisis lo más exacto posible de la estructura del derecho positivo’
Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1982, Ed. EUDEBA, Argentina, pág. 134

“Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su
contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma
fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en
última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante
básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico.’

Hans Kelsen, Teoría pura del Derecho, 1993, Ed. Porrúa, México, pág. 205

CRÍTICAS

Esta teoría fue objeto de muchas críticas tras la segunda guerra mundial; el motivo fue que
dentro de ella, todos los abusos cometidos por los nazis —entre otros regímenes totalitarios—,
eran actos “jurídicamente correctos” (eran legales, en su ordenamiento jurídico), y eso era de
muy difícil aceptación. Sin embargo, las mayores críticas se refieren a la inaplicabilidad de su
teoría en la realidad, a la imposibilidad de tratar una ciencia social como natural, al
despropósito de eliminar los elementos metajurídicos del derecho, y al reducido espectro de
estudio que posee la Teoría pura del Derecho.