CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO FAMILIAR

Naturaleza jurídica del derecho familiar

Es conveniente determinar si el derecho familiar pertenece al derecho privado o al

derecho público, teniendo en cuenta la vieja clasificación del derecho
1.Se dice que son normas de derecho privado, las que atienden exclusivamente a
los intereses de los particulares y son normas de derecho publico las que se refieren
a los intereses generales por lo que se refiere al derecho familiar, tutela intereses
particulares pero también intereses generales, aunque tengan preferencia unos
respecto a otros. Por este motivo, dice Rafael Rojina Villegas: no padecemos fincar
la distinción de un dato que carece de valides objetiva. (Rojina Rafael Villegas
derecho civil mexicano, tomo II, derecho de familia, pag 10)
2. también se dice que el derecho publico regula relaciones jurídicas de un plano
superior a un inferior, y el derecho privado regula relaciones jurídicas en el mismo
plano. Para Georg Jellinek: la oposición entre el derecho privado y el derecho
publico, puede referirse al principio fundamental de que en aquel los individuos son
considerados principal mente en una relación de coordinación, los unos en relación
con los otros. Por tanto, regula el derecho privado las relaciones de los individuos
como tales, en tanto que el derecho publico regula relaciones entre distintos sujetos
,dotados de imperium , o de la organización y funciones de estos mismos sujetos y
la relación de ellos con los sometidos al poder. (Jellinek, George, teoría general del
estado, pags 311 y 312).
Sin embargo, también en derecho familiar se regulan intereses de personas que no
se encuentran en el mismo plano, si no que en diferente plano, en el de la
subordinación, como en el caso de los padres, o las personas que ejercen la patria
potestad sobre los hijos o personas bajo ese carácter, o de tutela cuando se trata
de menores de edad o incapacitados.
3. por esa razón, dice Rojina Villegas en su obra citada: consideramos que el único
criterio firme que permite definir si una norma es de derecho publico o privado habrá
que referirse ala naturaleza de los sujetos, cuya conducta jurídica es objeto de
regulación. Todas las normas que tienen por objeto estructurar al estado, definir sus
órganos y funciones, las relaciones entre las mismas o con los particulares, a si
como las que se originen entre los diferentes estados de la comunidad internacional,
tiene que ser normas de derecho publico. En una palabra, el derecho publico es el
derecho del estado en cambio, todas las normas que regulan la conducta de los
particulares, independientemente del interés en juego o de la igualdad o
desigualdad de sus situaciones jurídica, serán normas de derecho privado, por
cuanto no se refieren en ningunos de sus aspectos a la estructuración jurídica del
estado. Cuando este interviene como persona de derecho privado, paro los efectos
de la clasificación expuesta, debe considerársele siempre en tal calidad, es decir,
como particular y, por lo tanto, las normas que regulen sus relaciones patrimoniales
o contractuales en general, deben de ser de derecho privado.(Rojina Villegas,
Rafael, derecho de familia, pag `12)
Al partir de este criterio podemos considerar que el derecho de familia pertenece
por entero al derecho privado, no obstante que tutela intereses generales o
colectivos, siendo sus normas irrenunciables.
Tampoco importa que el derecho familiar regule las relaciones de sujetos enlazados
en distintos planos, como son los que se derivan de la patria potestad, de la potestad
marital (para los derechos que la aceptan) y la tutela, pues lo fundamental descansa
en que se trata de relaciones entre particulares. El estado podrá tener cierta
injerencia, como después determinaremos, en la organización jurídica de la familia,
pero por ningún concepto puede pensarse que las normas relativas a la misma se
refieren a la estructuración del estado, a la determinación de sus órganos o
funciones, o bien, a las relaciones de aquellos con los particulares.
En estas condiciones, perteneciendo al derecho de la familia a la rama del derecho
privado, aquel debe ubicarse dentro de la rama del derecho civil, que es el que
reglamenta a la familia y al patrimonio derivado de ella. Patrimonio que, aunque
tiene consecuencias de orden económico, no son de orden mercantil, en virtud de
que no derivan de actos de comercio, ni de orden laboral, por que no se derivan de
relaciones obrero patronales; ni es patrimonio agrario, en vista de que no se deriva
de bienes dados en dotación o restitución de tierras.
Además, debemos agregar que las normas que regulan el derecho familiar, en su
aspecto no patrimonial, son de orden imperativo, irrenunciable, de interés publico y
no pertenece al campo de la autonomía de la voluntad.
Dos personas no pueden contraer matrimonio con solo su consentimiento, sin llenar
las formalidades que con el carácter de solemnidades establece la ley. Igual su
disolución.
En las relaciones de padres e hijos, la ley es que establece los requisitos, señala
sus efectos y fija la iniciación de esas relaciones y su terminación.
En el derecho familiar, como decimos, hay jerarquias como cuando se trata de la
patria potestad o la autoridad tutelar, como en el derecho publico son relaciones
entre el estado y sus súbditos.
También es característico del derecho familiar otorgar derechos, pero siempre de
ellos se desprende una obligación, como una reciprocidad, como ejemplo, en le
matrimonio la ayuda mutua, el socorro económico, la fidelidad, los alimentos y la
sucesión legitima.
Y también los derechos familiares son, por regla general, inalienables,
intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles; esto debido a su carácter social y
de protección de sus miembros; además, es un derecho personalismo, aun que este
ordenamiento no mira al interés individual, si no al interés de la familia.
Roberto de Ruggiero dice: de las distintas partes que (…) se subdivide el derecho
privado, la del derecho a la familia es al que ofrece un carácter mas singular. Todo
concurre a imprimirle esta especialidad; tanto que parece que el derecho de familia
se destaca y separa de las ramas del derecho privado; su historia, el fundamento
racional y social de sus instituciones, el marcado carácter ético de sus normas, sus
relaciones con el derecho publico, la estructura interna de sus relaciones le dan
autonomía. (Ruggiero, Roberto de, instituciones de derecho civil, volumen II, PAGS.
67 a la 69.)
No obstante, las diversas características del derecho familiar, la costumbre se ha
impuesto para colocar esta rama del derecho dentro del código civil, a pesar de los
profundos cambios que a, sufrido históricamente, sin dejar de reconocer como
fuente tradicional el derecho romano. Inclusive en roma, al principio, la cagnaticio
creo a la familia sometida a un jefe con facultades políticas y publicas como base
de la organización de la ciudad; pero Justiniano la reformo bajo fundamentos mas
humanitarios; en efecto, posteriormente, la cagnaticio que unia a los parientes de la
misma sangre, los unia pero sin cabeza omnipotente, haciendo de la familia un
nucleo menos compacto, menos político, pero mas humano.
Después, con las aportaciones del derecho canónigo, que ejercio una influencia en
la familia, sobre todo en la institución del matrimonio , y de las aportaciones del
liberalismo del siglo XIX que broto en Francia, llegamos al derecho familiar moderno
que, aun que conserva su tradición, ha variado fundamentalmente.
4. el eminente jurista italiano, Antonio cicu, dice que : la distinción entre el derecho
publico y el derecho privado resulta, por tanto, de la diversa posición que al
individuo reconoce el estado: posición de dependencia, respecto al fin en el derecho
publico, posición de libertad en el derecho privado. (cicu, Antonio, el derecho de
familia, PAG 120)
El derecho privado regula la autonomía de la voluntad y, el publico regula las normas
imperativas o prohibitivas que el sujeto no puede derogar o modificar mediante
convenios privados por tratarse de normas de interés publico, En el ámbito del
derecho publico, el individuo esta subordinado al estado, por que este no trata de
proteger intereses individuales, si no la consecución de fines superiores como son
los valores e intereses de la comunidad. Cuando se trata de estos fines, el estado
no deja libertad a los particulares , si no que procede en forma imperativa o
prohibitiva para conseguir esos fines, con o sin voluntad de los particulares.
Cicu dice: el derecho de familia se considera generalmente como una parte del
derecho privado; este suele dividirse en cuatro especies: derechos reales, de
crédito, de familia y de sucesión, a las se anteponen una parte general que contiene
la exposición de los conceptos y principios comunes a todo derecho privado.
Nosotros, sin embargo, disentimos de esta concepción tradicional, por lo que se
refiere al derecho de familia, y creemos que a el no puede aplicarse los principios y
conceptos propios del derecho privado; que, por consiguiente, debe de ser
estudiado, expuesto sistemáticamente, fuera del campo del derecho privado.
Por tanto, también el derecho de familia, la relación jurídica tiene los caracteres de
la del derecho publico: interés superior, unitario y voluntades convergentes a su
satisfacción. Es pues, una relación organica (cicu, Antonio, la filiación, PAGS. 9,13
y 14)
Este autor también expone: de todo lo que hemos dicho (…), sobre la distinción
entre derecho publico y privado, emerge la distinción neta entre la posición jurídica
del individuo como ente, por si y a posición misma como miembro de un todo,
características de la primera es la libertad; de la segunda la subordinación de un fin,
fuerza operante en la primera, voluntad libre; en la segunda voluntad vinculada. A
esta diversa posición corresponde a una diversa estructura formal de la relación
jurídica: esta es siempre relación entre sujetos de derechos; pero en ella, los sujetos
pueden figurar, o como plenamente independientes, autónomos, o bien, como
llamados a la relación de una función subordinada a un fin superior.
En un caso, la relación jurídica gravita sobre la afirmación de un derecho; en el otro,
sobre la afirmación de un deber, esta ultima que hemos demostrado que es
característica de la relación de derecho publico, se presenta con mayor relieve en
el derecho familiar. (cicu Antonio, derecho de familia, PAG. 127)
En la, patria potestad existe el derecho, pero también existe un deber, que no es
correlativo del hijo, si no un derecho de la familia o del estado que esta interesado
que los deberes familiares se cumplan, independientemente que los incapaces
exijan o puedan exigir su debida observancia.
Ahora bien, contra esta doctrina se han elaborado diversas criticas que vamos a
analizar mas adelante.
En efecto, si bien es cierto que el derecho familiar persigue fines supraindividuales,
ello no es suficiente para concluir que es una rama del derecho publico. La confusión
que se hace entre normas de interés privado y normas de derecho público. En el
derecho familiar, tenemos normas de interés privado, que se relacionan con los
particulares y normas de interés público; igual que en el derecho civil patrimonial,
que en el derecho mercantil, que amerita intervención del Estado, por ejemplo, la
propiedad, los derecho reales, el concurso de acreedores, la ausencia, el sistema
hereditario, el registro público, que contienen normas de interés publico y por ello la
constante intervención del Estado; sin embargo, no por esto podemos decir de las
instituciones de crédito, de las sociedades mercantiles, los títulos y operaciones de
crédito, del registro de comercio, que son instituciones de interés publico, y por ello
están bajo la intervención y vigilancia del Estado, sin que por ello se trata de ramas
de derecho público, sino de derecho privado.

El derecho público, sólo comprende las normas jurídicas que estructuran el Estado
y las que regulan las funciones de este, como lo es el derecho procesal que
reglamenta la función jurisdiccional del Estado, el derecho administrativo que
organiza la función del Estado; el derecho constitucional que reglamenta las
garantías humanas y de las bases de la función legislativa, ejecutiva y judicial; el
derecho penal que reglamenta la actividad positiva del gobierno para castigar la
delincuencia y, el derecho internacional que regula las relaciones de los países que
integran la comunidad de las naciones.

En cambio, el derecho privado, es el que reglamenta las relaciones de los

particulares, sin importar que persigan un interés particular o exista un interés
público. El hecho de que en las relaciones de derecho privado intervenga el Estado,
no quiere decir que sea parte de ellas, dado que las normas de derecho público sólo
regulan las facultades que tienen los órganos que constituyen el Estado.

En resumen, podemos concluir que el derecho familiar es un derecho privado, que

corresponde exclusivamente a las personas, con algunas limitaciones,
considerando al interés social y cuando se trate de normas que afecten el derecho
público.

Concepto de Derecho Familiar

Bonnecase define el derecho de familia: “Como el conjunto de reglas de derecho de

orden personal y patrimonial, cuyo objeto exclusivo, principal, accesorio o indirecto,
es presidir la organización, vida y disolución de la familia.”
(Bonnecase, Julian, La filosofía del Código de Napoleón, aplicado al derecho de
familia, págs. 33 y 36).

Este autor dice que las normas que organizan a la familia, serían las relativas al
matrimonio, a la paternidad y a la filiación. Y también, por lo que se refiere a los
regímenes matrimoniales y su disolución.

Y, por último, se refiere a la reglamentación de la transmisión de los bienes por

medio de las sucesiones y donaciones.

Consideramos, que la familia es un núcleo base de la sociedad y, por ello,

encargada de la organización, desarrollo, vigencia y reglamentación de las
relaciones familiares que surgen con motivo de la procreación, cuidado, vigilancia
de la niñez, de su educación y formación profesional y de la conducta de los seres
humanos para vivir en armonía; por esa razón, nuestro legislador se interesa en el
matrimonio, por los derechos que tienen los hijos, así como se encarga de resolver
los conflictos que se presentan dentro del hogar y que puedan dar motivo al divorcio,
así como sus relaciones patrimoniales que correspondan a los padres y los hijos
dentro de una familia.

Sociología de la Familia

Para tener un concepto sociológico de la familia, debemos estudiarlo desde sus

orígenes y después exponer su evolución en el curso de la historia.

La influencia de la moral en la familia

Al aceptar la diferencia entre el derecho y la moral, no podemos desconocer que la

moral ha tenido gran influencia sobre el derecho, sobre todo en el derecho familiar.
1. Así, en el MATRIMONIO además de ser un contrato civil, es una forma de vida
permanente entre los cónyuges, como una comunidad biológica para perpetuar la
especie; pero a la vez, es una comunidad espiritual que permite cumplir con los
deberes de fidelidad, asistencia y socorro mutuo; el no contraer matrimonio con
parientes por consanguinidad en línea recta o en línea colateral, hasta el cuarto
grado para evitar la degeneración de la familia, y la prohibición también con el
adoptado, se han convenido en un principio ético.

2. Igual en materia de DIVORCIO, el hecho de que durante el matrimonio nazca un

hijo concebido, antes de la celebración de este, con persona distinta a su cónyuge,
cuando no se tuvo conocimiento de esta circunstancia; la propuesta de un cónyuge
para prostituir al otro; para corromper a los hijos; los hábitos del juego, el
alcoholismo, el uso de sustancias ilícitas, cuando amanecen causar la ruina de la
familia, o sea, causa de desavenencia conyugal.

3. LA PATERNIDAD tiene sus bases en la fidelidad, considerado como hijos de los

cónyuges los nacidos dentro del matrimonio, excepto cuando el hombre demuestre
haber sido físicamente imposible haber tenido relaciones sexuales con su cónyuge,
durante los primeros 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento. El
marido, a la vez, no puede impugnar la paternidad de los hijos alegando adulterio
de la madre, aunque esta declare que no son hijos de su cónyuge, a no ser que se
le haya ocultado, o que demuestre que no tuvo relaciones sexuales dentro de los
primeros 120 días de los 300 anteriores al nacimiento, causales de orden moral que
supone la fidelidad y honestidad de la mujer.

4. LA FILIACIÓN también se prueba con el acta de nacimiento; a falta de esta o si

fuere defectuosa, incompleta o falsa, con la posesión constante de estado de hijo,
en defecto de esa posesión, son admisibles para demostrar la filiación todos
aquellos medios de prueba que la ley autoriza; así como aquellas que el avance de
los conocimientos científicos ofrecen, en estos casos el legislador tiene en cuenta
la moralidad social.
5. También observamos los principios de la moral, cuando, antes de la Reforma, el
legislador aceptaba la LEGITIMACIÓN de los hijos que nacían antes del matrimonio
y de los descendientes de éstos.

Igualmente, la moral no permite que el hijo de una mujer casada puede ser
reconocido por otro hombre que no sea su esposo, sólo que éste lo haya
desconocido o que por sentencia se haya declarado que no es hijo suyo.

6. Antes de la Reforma, nuestra legislación reconocía que los HIJOS NATURALES

que no eran de matrimonio, tenían iguales derechos que los hijos legitimos, en virtud
de que ellos no eran responsables de los errores de sus padres. Por tanto, la Ley
de Relaciones Familiares de 1917 y el Código Civil vigente, aceptan que los hijos
reconocidos por el padre o por la madre tienen derecho a llevar sus apellidos, a ser
alimentados y a recibir la porción hereditaria que fije ley.

7. Otro tanto podemos decir del EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, que es

idéntica para los hijos, según que los padres vivían juntos o separados, o que
hubieran hecho el reconocimiento simultánea o sucesivamente. Esta facultad, por
otra parte, el derecho moderno no sólo le interesa a los padres sino al Estado, con
el objeto de proteger a los hijos, estimando que los padres, o los que ejerzan la
patria potestad, tienen la obligación moral con la sociedad y por ello el ejercicio de
la patria potestad es una función social, ordenado que deben corregir y observar
una conducta que sirva a éstos de buen ejemplo, debiendo las autoridades prestar
auxilio a los que ejerzan la patria potestad, quienes deberán hacer uso de
amonestaciones y correctivos.

Por lo que se refiere a la ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES de los hijos y nietos,

los que ejerzan la patria potestad, tampoco gozan de absoluta libertad y sus
facultades están limitadas en beneficio de los menores, por ejemplo, no pueden
realizar actos de disposición de bienes inmuebles o muebles preciosos, sólo en el
caso de ABSOLUTA necesidad y siempre que sea en beneficio del menor y previa
autorización judicial. Además, el Juez de lo Familiar, debe intervenir para que el
producto de la venta se destine al objeto de que se trata y que el SALDO SE
INVIERTA en la adquisición de un inmueble o se coloque con hipoteca en beneficio
del hijo o nieto que está bajo su potestad.

8. La moral también influye en la reglamentación jurídica de la TUTELA, prohibiendo

que ese cargo lo desempeñen personas que hubieran sido condenados por
sentencia. También es causa de renovación de los tutores, el que se conduzca mal
en el desempeño del cargo, el que ejerza violencia familiar o cometa delito doloso
en contra de la persona sujeta a tutela.

Igual propósito de responsabilidad tienen los Consejos Locales de Tutela y los

jueces familiares, dado que los primeros están encargados de velar por los intereses
morales y económicos de los menores, a efecto de que los tutores cumplan con sus
deberes, especialmente por su educación, dando aviso al Juez de lo Familiar, de
las faltas u omisiones en que incurren y de que los fondos económicos se destinen
a la rehabilitación de los incapacitados. En cuanto a los Jueces Familiares, también
deben realizar una labor de vigilancia para que los tutores cumplan con sus
obligaciones y para que en el caso de que la persona incapacitada no tenga tutor,
este no sufra daños en su persona o en su patrimonio.

La familia es un grupo social donde interfieren la moral y las costumbres, cada cual
por su cuenta e independientemente del ordenamiento jurídico para lograr su
desenvolvimiento y consolidación social. También interviene el afecto, el honor y el
espíritu de solidaridad.

Bonnecase dice que “el derecho, solo no es eficaz en el terreno de la familia, sino
se acompaña por la moral y el sentimiento, pues seria como un cuerpo sin alma.
Que el sentimiento dará a la mujer y al marido, a los padres y a los hijos la energía
para hacer frente a todos los deberes, cuyo cumplimiento es el secreto de la dicha
familiar”. (Bonnecase, Julián, op. Cit, págs. 26 y 27).
La Influencia del Estado en la Familia

El concepto político está relacionado a determinar si el Estado debe intervenir o no

en la familia.

Hay frente a frente dos corrientes que tratan de resolver esta pregunta:

Unos no están de acuerdo en que el Estado intervenga en la familia, pues es un

núcleo humano que originalmente se formo por la unión libre de un hombre y una
mujer por sentimientos de cariño o afecto, para ayudarse mutuamente y conservar
la especie humana; unión que ha sobrevivido en el transcurso de los tiempos y que
fue y que es la generadora de la sociedad y del Estado, más el Estado no es el
generador de la familia, de tal manera que debe ser un grupo autárquico. Otros, por
el contrario, sostienen que el Estado debe intervenir y que gracias al Estado, es
como ha podido sobrevivir la familia.

José Castán Tobeñas dice: “Actualmente, en el orden de las ideas hay, como dice
De Buen, dos concepciones acerca de la relación de la familia con el Derecho:
“Unos difunden el principio de la autarquía familiar, y consideran que debe huirse
de toda intromisión del Estado en la vida de la familia y robustecer los vínculos que
de ella nacen, y ampliar la esfera de sus atribuciones.
Otros creen, por el contrario, que cada día debe ampliarse más la esfera de acción
del Estado, y que este ha de venir a realizar muchas de las funciones antes
encomendadas a la familia, pues el Estado tiene un interés decisivo en que sus
ciudadanos futuros sean para el, hombres útiles, y no tiene garantía suficiente de
que la sola actuación de sus familiares puedan llegar a serlo.”

“En el orden de las legislaciones positivas ha ganado mucho terreno en los últimos
tiempos la tendencia intervencionista. La familia ha perdido mucho de su antigua
cohesión, y el Estado, que cada vez actúa e intensifica más su acción sobre la
sociedad y el derecho privado, no se detiene ante los umbrales de la familia.
Especialmente en la esfera de las relaciones pater-filiales se ha realizado ya una
evolución muy honda. La patria potestad concebida y reglada en lo antiguo como
un poder absoluto e ilimitado del padre, se considera hoy como una función
establecida en el interés de los propios hijos y ligada a los orígenes generales de la
familia y de la sociedad. El Estado tiene sometida a su alta inspección y tutela, la
educación y los aquellos padres que abusen de las mismas o no estén en
condiciones morales de desempeñaría satisfactoriamente.” (Castán Tobeñas, José,
Derecho Civil español común y foral, Tomo III, págs.. 443 y 444).

Nuestros derechos se inclina por la intervención del Estado en la familia, en el

matrimonio, en el ejercicio de la patria potestad, en la interdicción, en la tutela, en la
adopción, en los alimentos, en el divorcio, en la nulidad del matrimonio, en los
bienes familiares, por conducto del Agente del Ministerio Público, el Juez de la
Familiar, el Consejo Tutelar y el mismo Registro Civil.

El efecto, el AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO interviene en el caso de la

nulidad de los matrimonios (Artículos 242, 243, 244, 248, 247 y 249 del C.C.),
también en materia de alimentos (artículo 315, fracción VI del C.C.). En la adopción
(artículo 397, fracción III del C.C.). y en materia de la educación de los hijos (artículo
422 del C.C.), etcétera.

EL JUEZ DE LO FAMILIAR interviene en todos los conflictos familiares.

Dicta medidas cautelares mientras se tramita el divorcio (artículo 282 del C.C.).
Autoriza, al que ejerce la patria potestad y los tutores, la venta de bienes inmuebles
y muebles preciosos (artículo 436 y 561 del C.C.). permite que el hijo abandone la
casa del que ejerce la patria potestad (artículo 421 del C.C.), interviene
exclusivamente en los asuntos relativos de la tutela (artículo 633 del C.C.), entre
otras facultades.

EL CONSEJO TUTELAR también interviene en velar porque los tutores cumplan

sus deberes, especialmente en lo que se refiere a la educación y asistencia, al dar
aviso al Juez de lo Familiar cuando aquellos no cumplen con esa obligación (artículo
422 del C.C.). También será un órgano de información y vigilancia, que harán la lista
de personas para que sean designadas por los jueces familiares, tutores y
curadores; velan que los tutores cumplan con la obligación de la educación de los
menores, al dar aviso a los jueces de las faltas u omisiones que notaren; avisarán
a los Jueces Familiares cuando los bienes de menores estén en peligro; informan a
los jueces que incapacitados carecen de tutor, cuidan que los tutores cumplan con
la obligación de destinar, de preferencia los recursos del incapacitado a la curación
de sus enfermedades y a su rehabilitación derivadas de estas o del consumo no
terapéutico de sustancias ilícitas y las licitas no destinadas a ese fin, que produzcan
efectos psicotrópicos, y vigilan el registro de tutelas para que se lleve con debida
forma. (artículo 632 del C.C.)

El elemento económico en el derecho familiar

Algunos autores distinguen el Derecho Familiar Personal y el Derecho Familiar

Patrimonial. En el primero, están las instituciones del matrimonio, el divorcio, la
filiación, la adopción, el parentesco, la patria potestad y la tutela. En el segundo, se
encuentran las instituciones que reglamentan los bienes que dan sustento al
matrimonio y a los hijos, así como las demás personas que viven en torno al núcleo
familiar, al darle posibilidades de sobrevivencia. Por esto, el elemento económico
es fundamental.

Ruggiero dice: “El Derecho Familiar no se agota con las potestades y relaciones
personales, o mejor dicho, estas potestades no se reducen a meros poderes sobre
las personas, a relaciones entre miembros del consorcio familiar; asociados o
mezclados a éstos hay también relaciones patrimoniales de derechos de contenido
económico, que constituyen otras tantas instituciones especiales del derecho
familia. Estos derechos, reproducen a veces figuras de derecho patrimonial común,
a veces son tipos esenciales y específicos del derecho del derecho familiar,
constituyen siempre algo distinto, con peculiaridades y características privativas, de
modo que seria inútil para fijar su noción recurrir a los principios que presiden las
demás ramas del derecho Privado.” (Ruggiero, Roberto de, op. Cit., pág. 689).

Es más, la familia tiene una función de orden patrimonial, es decir, de orden

económico, que provee al sostenimiento de sus miembros y a la educación de los
hijos, por ello necesita de medios patrimoniales para dar cumplimiento a sus
finalidades, que son de orden material y morales; fines en los cuales esta interesado
el Estado, porque si es verdad que el Derecho Privado, también es verdad que por
los elevados fines sociales y morales que persigue, sus normas son de interés
público y por ello existen múltiples limitaciones que tratan de tutelar al Derecho
Patrimonial de la Familia.

Es el caso del patrimonio familiar, que el derecho moderno se le ha dado un valor

singular, que tiene un régimen jurídico especial, que impide la enajenación o
gravamen de los bienes que son necesarios para la subsistencia de las personas
que integran el grupo, como es el caso de la habitación y la parcela cultivable, en
algunos casos, con el objeto de habitar la casa y aprovechar los frutos que produce.

En el matrimonio, además, en relación con los bienes, se puede celebrar el régimen

de sociedad conyugal o bajo el régimen de separación de bienes. También forma
parte del patrimonio familiar las donaciones antenupciales y también las donaciones
que se hacen entre si los cónyuges. Igualmente pertenecen al régimen económico
de los alimentos para los cónyuges y para los hijos; el Derecho Familiar también
reglamenta la forma de administrar los bienes de sus menores hijos por medio de
las facultades que la ley les da a los padres o por conducto de sus tutores y
curadores. Y, por último, dentro de esta esfera se encuentra los bienes sucesorios.

La evolución del concepto de matrimonio

1 LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA;
2 EL MATRIMONIO POR GRUPOS;
3 EL MATRIMONIO POR RAPTO;
4 EL MATRIMONIO POR COMPRA; Y
5 EL MATRIMONIO CONSENSUAL

Nos vamos a referir a cada una de estas etapas.

1 LA PROMISCUIDAD PRIMITIVA. Sociológicamente se sabe por las

investigaciones que se han realizado, que en las comunidades humanas primitivas
existió la promiscuidad y, por ello, no era posible determinar la paternidad, de tal
manera que los hijos seguían la condición social y jurídica de la madre de la cual
dependían. La familia estaba organizada por el matriarcado; sin embargo, no existe
una comprobación precisa de esta etapa, dado que por los sentimientos humanos,
seguramente la unión de un hombre y una mujer era hasta el nacimiento o el destete
del hijo.

2 EL MATRIMONIO POR GRUPOS. Al nacer el totemismo, todos los que

integraban la tribu se consideraban hermanos, y por ello no podían unirse
sexualmente entre hombres y mujeres de la misma tribu. Esta prohibición o tabú,
según sus creencias religiosas, en caso de ser violadas, eran sancionadas por
fuerzas superiores que no estaban al alcance de los seres humanos.

De ahí la necesidad de que los hombres y mujeres de un clan, solo podían unirse
con mujeres u hombres de otro clan y para ello lo hacían por grupos; pero se trataba
de relaciones transitorias, donde había un desconocimiento de la paternidad y la
filiación uterina existiendo como único régimen familiar el matriarcado, dado que los
hijos quedan bajo su autoridad y cuidado.

3 EL MATRIMONIO POR RAPTO. Con motivo de las luchas surgen entre distintos
clanes, aparece el matrimonio por rapto, la mujer es parte del botín de guerra y, por
tanto, los vencedores adquieren la propiedad de las mujeres que lograban arrebatar
al enemigo, igual se apropiaban de bienes o animales que eran parte de su
patrimonio.

El matrimonio por rapto también puede ser planeado entre un grupo de hombres de
un clan para apoderarse de otro grupo de mujeres de otro clan; pero en el rapto se
presenta en un concepto más elevado del matrimonio, en virtud de que el derecho
de propiedad sobre la mujer da lugar al matrimonio monogénico y el marido es el
jefe de la familia. Nace el concepto de paternidad y como consecuencia el régimen
patriarcal, originariamente en los pueblos pastores y cazadores. La antigua
organización de este sistema lo encontraremos posteriormente en los pueblos
romanos.