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Pró-Reitoria Acadêmica
Escola de Direito
Curso de Direito
Trabalho de Conclusão de Curso

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR E OS


DESAFIOS PARA EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Autor: José Elyd’angellys Gonçalves de Souza


Orientador: Prof.º Msc. Rodrigo Costa Ribeiro Lima

Brasília - DF
2015
JOSÉ ELYD’ANGELLYS GONÇALVES DE SOUZA

A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR E OS DESAFIOS PARA


EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE

Monografia apresentada ao curso de graduação


em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título em Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Msc. Rodrigo Costa Ribeiro


Lima

Brasília
2015
Espaço reservado no trabalho para a inserção da folha de aprovação assinada pela banca
examinadora.
Aos meus pais e a todos os meus familiares,
pessoas com quem posso contar.

À minha saudosa avó, Maria Gonçalves de


Souza, cuja ausência é sentida a cada dia: a
homenagem, a gratidão, e o amor de neto.
AGRADECIMENTO

À Deus por ter me dado saúde e força para superar os obstáculos.


A Universidade Católica de Brasília, seu corpo docente, direção e
administração que oportunizaram a janela que hoje vislumbro um horizonte superior, eivado
pela acendrada confiança no mérito e e ética ali presentes.
Ao meu orientador, Prof. Msc. Rodrigo Costa Ribeiro Lima, pelo suporte no
pouco tempo que lhe coube, pelas suas correções e incentivos.
Aos meus pais, pelo amor, incentivo e apoio incondicional.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parta minha formação, o meu
muito obrigado.
RESUMO

Referência: SOUZA, José Elyd’ angellys Gonçalves de. Judicialização da Saúde


Suplementar e os Desafios para Efetivação do Direito à Saúde. 43 páginas. 2015.
Monografia (Direito). Universidade Católica de Brasília, Brasília/DF, 2015.

A saúde é direito de todos e dever do Estado, compondo o rol dos direitos


sociais básicos insculpidos no art 6º da Constituição Federal de 1988. A Carta Constitucional
dispõe, no artigo 196, que a saúde é direito de todos e dever do Estado. Estabelece, mais
adiante, um Sistema Único de Saúde, que deve observar as diretrizes e atribuições ali
traçadas. Prevê no artigo 197 a possibilidade das ações e serviços de saúde serem executados
através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado, às luzes da
regulamentação, fiscalização e controle pelo Poder Público. Diante disso, foi criada
especificamente a Lei 9.656/98 para regulamentar a atuação dos planos de saúde e,
posteriormente, uma agencia reguladora (ANS), para fiscalizar essa participação privada. Em
face da atuação insatisfatória do Estado, de prover à saúde aos cidadãos, evidentemente os
planos de saúde tem um aumento de sua clientela, eis que milhares de pessoas optam por
celebrar contratos tendo como objeto a contratação de plano de assistência privada à saúde,
ao invés de utilizar os serviços de saúde oferecidos pela rede pública . Ocorre que, o plano
privado de assistência à saúde, não cobre todo e qualquer procedimento hábil a manutenção
da saúde do individuo, vez que a maioria das operadoras se limitam a cobrir fielmente os
procedimentos e eventos médicos que Agência Nacional de Saúde Suplementar entende como
obrigatório. Porém, as necessidades dos usuários são maiores do que os limites impostos nos
contratos sob a êgide da legislação regulamentar, culminando na insatisfação de suas
expectativas. Com efeito, a irresignação do usuário do sistema de saúde suplementar
inexoravelmente desemboca no Poder Judiciário. Diante de tal cenário, verifica-se uma forte
tendência de o Judiciário decidir em favor do paciente. São demandas que envolvem
obrigação de fazer e indenizações por danos morais, em razão da opção do plano de saúde de
negar cobertura a alguns procedimentos e tratamentos com esteio nos limites do contrato
entabulado entre as partes (registrado na respectiva agência reguladora),e principalmente, no
tão famoso rol de procedimentos da ANS. Nesse sentido, tem-se que as decisões judiciais
repercutem efeitos preocupantes. Se o aumento da judicialização é uma perspectiva concreta ,
é necessário refletir sobre alternativas que possar diminuir a incidência de tal fenômeno, e,
concomitantemente, despertar a sociedade brasileira contemporânea para a solução de
alternativas mais rápidas que as decisões judiciais, levando em conta a dimensão política e
social do problema da saúde que exige, na maioria das vezes, soluções coletivas.

Palavras-chave: Direito à saúde. Planos de Saúde. Judicialização da Saúde Suplementar. Rol


de procedimentos da ANS.
RESUMEN

Referencia: SOUZA, José Elyd' angellys Gonçalves. Legalización de Seguro de Salud y los
Desafíos de la vigencia del derecho a la salud. 43 paginas. 2015 Monografía (Derecha).
Universidad Católica de Brasilia, Brasilia/DF, 2015.

La salud es un derecho de todos y deber del Estado, por lo que la lista de


derechos sociales básicos esculpidas en el artículo 6 de la Constitución Federal de 1988. La
Carta Constitucional establece en su artículo 196 que la salud es derecho y el deber del Estado
de todos. Establece después, un Sistema Único de Salud, que debe seguir las directrices que se
describen aquí y asignaciones. Dispone en su artículo 197 la posibilidad de acciones y
servicios de salud a cargo de terceros y también por personas físicas o jurídicas de derecho
privado, la regulación de las luces, seguimiento y control por parte del Gobierno. Por lo tanto,
se ha creado específicamente para la Ley 9.656 / 98 para regular el trabajo de los planes de
salud y, más tarde, una agencia reguladora (ANS), para supervisar esta participación privada.
Dado el pobre desempeño del Estado para proporcionar atención sanitaria a los ciudadanos,
obviamente, los planes de salud han aumentado su clientela, he aquí, miles de personas optan
por celebrar contratos que tengan por objeto la contratación de plan de atención privada de la
salud, En lugar de utilizar los servicios de salud ofrecidos por el público. Resulta que el
cuidado de salud privado no cubre todos y cada procedimiento calificado para mantener la
salud de la persona, ya que la mayoría de los operadores se limitan a cubrir fielmente los
procedimientos médicos y los acontecimientos que la Agencia Nacional de Salud entiende
cómo obligatoria . Sin embargo, las necesidades de los usuarios son más altos que los límites
impuestos en los contratos bajo la égida de la legislación reguladora, que culminaron en la
insatisfacción de sus expectativas. De hecho, el irresignação el usuario privado sistema de
salud fluye inexorablemente en el poder judicial. Frente a este escenario, hay una fuerte
tendencia de los tribunales pronunciarse a favor del paciente. Son demandas que implican
obligación de hacerlo y la indemnización por daño moral, debido a la opción de plan de salud
de negar la cobertura a algunos procedimientos y tratamientos de los pilares en los límites del
contrato que participan en numerosas entre las partes (registrada en el respectivo organismo
regulador), y sobre todo, como la famosa lista de los procedimientos de navegación aérea. En
este sentido, se deduce que las decisiones judiciales tienen repercusiones efectos
preocupantes. Si el aumento de la legalización es una perspectiva concreta, es necesario
reflexionar sobre alternativas que possar disminuir la incidencia de este fenómeno, y,
concomitantemente, Wake sociedad brasileña contemporánea para resolver alternativa más
rápida a los tribunales las decisiones, teniendo en cuenta el tamaño política y social del
problema de salud que requiere, en la mayoría de los casos, soluciones colectivas.

Palabras - clave: Derecho a la salud. Los planes de salud. Legalización de Salud


Complementario. Lista de los procedimientos da ANS.
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8
2. DO DIREITO À SAÚDE ................................................................................................ 11
2.1 A SAÚDE NO BRASIL COMO CATEGORIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
E SOCIAIS ........................................................................................................................... 11

2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DEVER DO ESTADO .............................................. 12

3. O SETOR DA SAÚDE SUPLEMENTAR .................................................................... 13


3.1 PROMULGAÇÃO DA LEI DE 9656 E O CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE –
INSTRUMENTO DA RELAÇÃO ENTRE USUÁRIO E OPERADORA.......................... 16

3.2 CRIAÇÃO E LEGITIMIDADE DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE


SUPLEMENTAR – ANS. .................................................................................................... 19

3.3 O ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS – LIMITE


UTILIZADO PELAS OPERADORAS NOS CONTRATOS DE PLANOS PRIVADOS DE
ASSISTÊNCIA À SAÚDE. .................................................................................................. 21

4. O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR ............... 22


4.1 DOS FUNDAMENTOS DAS DECISÕES JUDICIAIS EM FAVOR DOS
USUÁRIOS DE PLANOS DE SAÚDE. .............................................................................. 24

4.2 DOS REFLEXOS DO FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE


SUPLEMENTAR ................................................................................................................. 30

5. CONCLUSÃO ................................................................................................................. 38
6. BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 40
8

1. INTRODUÇÃO

No cenário jurídico atual, evidencia-se o aumento do fenômeno conhecido como


Judicialização da Saúde Suplementar, ou seja, a chamada reiterada do poder judiciário para
intervir nos conflitos emergentes da relação existente entre operadora e usuário de plano
privado de assistência à saúde.
Noutras palavras, tem-se um número cada vez maior de ações judiciais movidas por
consumidores em desfavor de operadoras planos de saúde, na busca de tutelas assistenciais
não contempladas no contrato celebrado entre as partes, ou amparadas no rol de
procedimentos e eventos em saúde definido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar
(ANS). Quando provocado, verifica-se uma forte tendência do Judiciário em decidir em favor
do usuário, motivado, sobretudo, quer por sua saúde estar em risco, quer por ser o elo mais
fraco da relação contratual.
Com efeito, ao conceder a ordem judicial em favor do consumidor, o Juiz obriga a
operadora a fazer frente a uma obrigação não prevista quando da celebração do pacto. A
decisão desconsidera a força vinculante do contrato e impõe a uma das partes uma obrigação
não prevista inicialmente. Além disso, a decisão contraria a própria Lei, que exclui da
cobertura certos procedimentos (os experimentais, por exemplo), e à regulamentação do órgão
competente, a ANS.
Os fundamentos utilizados pelo Poder Judiciário nas decisões de procedência em favor
dos usuários de planos privados de assistência à saúde são diversos e merecem respeito, pois
pautados em valores muito caros ao nosso Direito. No entanto, não podemos deixar de
pontuar que, em que pese benéficas aos consumidores, tais decisões podem trazer prejuízos ao
setor da saúde suplementar como um todo.
Diante desses dados, é de se questionar: deve o Poder Judiciário analisar as demandas
postas com foco exclusivo no caso concreto, sem preocupações com o restante da sociedade e
com os impactos da decisão nas relações sociais? Ao decidir em favor do usuário do plano de
saúde, há vantagens reais na aplicação de todos esses recursos dedicada apenas a um
indivíduo? No caso, não haveria detrimentodos demais integrantes do plano de saúde?
E mais: De fato, as operadoras de saúde suplementar podem oferecer outras coberturas
além daquelas elencadas no rol de procedimentos da ANS, mas se não ofereceram e não
cobraram por elas é acertado determinar que individualmente sejam obrigadas a cobrir o
procedimento para aquele que ingressou em juízo para pleiteá-lo?
9

Ao definir que o rol é um procedimento mínimo e que as operadoras de saúde privada


não podem se eximir de prestar o serviço sob alegação de que ele não consta do rol, o Poder
Judiciário está criticando ou corrigindo a forma de atuação da Agência Nacional de Saúde
Suplementar? Os inúmeros conflitos entre usuários e operadoras demonstram a insuficiência
da atuação da ANS?
Os questionamentos têm lugar porque, em última análise, as operadoras impõem
limites aos contratos de acordo com o rol de procedimentos da ANS, no entanto, as demandas
por saúde são universais e integrais: todo ecada indivíduo pretende a satisfação de todas suas
necessidades de promoção, restabelecimento e proteção de sua saúde física, emocional,
psicológica e social. De outro lado, os operadores de saúde suplementar dispõem de recursos
finitos e limitados.
Se o aumento da judicialização é uma perspectiva concreta, é necessário refletir sobre
alternativas que possam diminuir a incidência de tal fenômeno, e, ao mesmo tempo, despertar
a sociedade brasileira contemporânea para a busca de soluções mais rápidas que as decisões
judicias, levando em conta a dimensão política e social do problema da saúde que exige, na
maioria das vezes, soluções coletivas.
Em vista do exposto, o presente trabalho tem por objetivo pontuar alguns aspectos
relevantes no que se refere à Saúde Suplementar no Brasil, particularmente quanto ao
fenômeno denominado Judicialização da Saúde Suplementar, e os desafios para efetivação do
direito à saúde no Brasil.
Haja vista o aumento expressivo de demandas judiciais é preciso verificar os motivos
de insatisfação que têm levado os usuários dos planos de saúde de forma cada vez mais
acentuada ao âmbito do Poder Judiciário. Com certeza, isso é decorrência da necessidade de
balizar adequadamente os múltiplos interesses, alcançando regulamentação adequada para a
área de saúde suplementar, respeitando sempre a carta constitucional vigente.
A pesquisa, quanto à abordagem, será qualitativa, que tem como característica o
aprofundamento no contexto estudado e a perspectiva interpretativa desses possíveis dados
para realidade. Para alcançar a finalidade desejada pelo estudo, será empregado o método
dedutivo, cuja operacionalização se dará por meio de procedimentos técnicos baseados na
doutrina, legislação e jurisprudência, relacionados, inicialmente, à característica da saúde
como direito fundamental do cidadão e dever do Estado; a seguir, far-se-á uma à análise da
regulamentação do setor de saúde suplementar para, então, chegar-se ao ponto especifico do
fenômeno da judicialização da saúde suplementar, e os desafios para efetivação do direito à
saúde.
10

Dessa forma, no primeiro capítulo de desenvolvimento deste estudo serão descritas


noções gerais sobre o direito à saúde. Preliminarmente, será analisa do o conceito de saúde, e,
logo após, sua posição no ordenamento jurídico e a sua forma de efetivação.
No segundo capítulo, serão identificados aspectos fundamentais acerca do setor de
saúde suplementar; principalmente, no que concerne a criação e a legitimidade da ANS na
regulamentação do respectivo setor e dos planos privados de assistência à saúde. Com efeito,
serão analisadas as características dos contratos de tais planos, bem como, a influência e
importância da Lei Federal nº 9656, de 03 de junho de 1998 (Lei dos Planos de Saúde) na
atividade das operadoras e em sua relação com os respectivos beneficiários, haja vista
considerar-se a promulgação da referida lei um verdadeiro marco regulatório da saúde
suplementar.
Em sequência, no terceiro capítulo, realizar-se-áum estudo quanto ao fenômeno da
judicialização da saúde suplementar no Brasil, e seus reflexos. Para tanto, será verificado o
significado de tal fenômeno, bem como a sua repercussão no segmento de saúde suplementar,
em especial quanto aos pedidos submetidos à apreciação do Judiciário, envolvendo coberturas
assistenciais não contratadas e não contempladas no rol de procedimentos da ANS.
Nessa senda, serão analisados os principais fundamentos utilizados pelos Tribunais de
Justiça brasileiros, que sustentam as decisões de procedência em favor dos consumidores em
detrimento das operadoras de planos privados de assistência à saúde.
Por derradeiro, ainda no terceiro capítulo, ter-se-á uma análise dos impactos das
decisões contrárias ao contrato, e ao dito rol de procedimentos, no âmbito do setor de saúde
suplementar, bem como uma análise das alternativas que possam mitigar a judicialização da
saúde, ou seja, mecanismos voltados a diminuir o grande número de conflitos emergentes
dessas relações jurídicas (entre consumidores/pacientes e operadoras de planos de saúde), no
âmbito do Poder Judiciário.
11

2. DO DIREITO À SAÚDE

2.1 A SAÚDE NO BRASIL COMO CATEGORIA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E


SOCIAIS

É indiscutível que o direito à saúde relaciona-se de forma direta com o direito à vida.
Todavia não é nada fácil desenvolver um conceito jurídico do que venha a ser saúde. Segundo
Reissinger, citado por Bernardo Gonçalves Fernandes em sua obra de Direito Constitucional,
o principal conceito dá-se a partir do propósito do preâmbulo da Constituição da Organização
Mundial de Saúde: “estado completo de bem-estar físico, mental e social e não apenas a
ausência de doenças ou enfermidades.”1 A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990 (Lei
Orgânica da Saúde), por outro lado, apresenta uma leitura que engloba no conceito de saúde
um conjunto de ações públicas que assegurem uma vida digna e autônoma dos sujeitos
beneficiários.2
A saúde é um conceito contraposto ao da doença conceito este que predominou até a
segunda metade do século XX.
Conforme salienta Fernando Aith foi entre 1960 e 1970 que a saúde passou a ser,
também, objeto de estudo das ciências sociais, de forma que tal definição foi ampliada,
afastando-se do restrito campo da biologia para abranger outros aspectos da vida social.3
Nas palavras de Fernando de Oliveira Domingues Ladeira,
O conceito de saúde passou a ser encarado como representações de saúde,
reconhecendo-se a existência de diferentes representações de saúde de acordo com a
realidade de cada povo, de modo que o Estado passa a se ocupar da saúde não
apenas em seu aspecto individual, mas também do aspecto social e coletivo,
notadamente das influências socioambientais para a manutenção da qualidade de
vida. 4

De acordo com a Organização Mundial da Saúde: “saúde é o estado e completo bem-


estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doenças ou enfermidades.”5,
concepção esta que significou grande avanço, pois desvincula a concepção meramente
curativa para se preocupar com o bem-estar, que pressupõe prevenção e promoção à saúde.
Realizados os esclarecimentos acerca do significado atual de saúde, passa-se à análise
de sua previsão normativa.

1
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional – Bernardo Gonçalves Fernandes. – 3ª.
ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 471
2
BRASIL. Lei nº. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Lei Orgânica da Saúde. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm>acesso em 16 agosto 2015.
3
AITH apud LADEIRA, 2012. p. 72
4
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional/Bernardo Gonçalves Fernandes. – 3ª.
ed. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 471
12

Todas as pessoas têm direito as condições necessárias à manutenção de sua saúde. Em


verdade, no âmbito internacional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10 de
dezembro de 1948, delineia os direitos humanos básicos, em seu art. 25, in verbis:
Toda a pessoa tem direito a um nível de vida suficiente para lhe assegurar e à sua
família a saúde e o bem-estar, principalmente quanto à alimentação, ao vestuário, ao
alojamento, à assistência médica e ainda quanto aos serviços sociais necessários, e
tem direito à segurança no desemprego, na doença, na invalidez, na viuvez, na
velhice ou noutros casos de perda de meios de subsistência por circunstâncias
independentes da sua vontade.

Já a Constituição Federal de 1988 foi intransigente na defesa do direito à vida e à


saúde, vedando como regra apena de morte e garantindo a vida e a saúde como direito social e
de todos. O texto constitucional elevou a saúde ao status de direito fundamental social desde a
redação originária do art. 6°, posteriormente ampliada com as Emendas Constitucionais de n.
26/2000 e 64/2010.6
O art. 6º do inovador texto constitucional está alocado no Capitulo II do Titulo II, cujo
titulo trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. O referido dispositivo constitucional,
com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 64, de 4-2-2010, consta assim
transcrito: “Art. 6.º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a
assistência aos desemparados, na forma desta Constituição.”.
Ademais, a vida está indiscutivelmente associada ao direito à vida, de modo que a
saúde dela levaria o individuo a morte. Portanto, além de ser protegido pela Constituição
Federal de 1988, o direito à saúde figura como direito fundamental do homem, pressuposto da
vida.

2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DEVER DO ESTADO

A saúde é um direito fundamental do homem, o mínimo existencial para garantir a


dignidade da pessoa humana e, por conta disso, consoante expressa previsão constitucional,
um dever do Estado. Vejamos:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediantepoliticas
sociais e econômicas que visem a redução do risco de doença e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e
recuperação.

5
ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE (OMS). Constituição. Nova Iorque: OMS, 1946.
6
PAES, Elisa Pino da Luz. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização da
saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 135.
13

Da leitura do dispositivo acima, resta convicto o caráter assecuratório do direito a


saúde, e a forma de sua efetivação, qual seja, mediante a condução de políticas públicas,
sociais e econômicas. Além disso, conforme se verificará adiante, ao Estado, além de prover a
saúde, deve controlar, fiscalizar e regulamentar sua efetivação.
No que toca a forma de efetivação do direito à saúde, tem-se que a atuação do Estado
não se restringiu às formas de efetivação contidas no art. 196 da Constituição Federal
(mediante politicas públicas, sociais e econômicas), pois sua atuação foi além, porquanto
resolveu criar o SUS – Sistema Único de Saúde, previsto nos art. 198 a 200 da Carta Magna,
cujos princípios norteadores são: I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos
os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e
contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para
cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; III - igualdade da assistência à
saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie; dentre outros.7
Por tudo, infere-se que o direito à saúde é direito social de segunda geração, pois exige
do Estado uma ação positiva (dever oriundo do exercício de um direito indisponível conferido
à pessoa humana), independentemente de provocação. Isto é, a saúde é um direito
fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu
pleno exercício. O dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de
políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e
no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos
serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

3. O SETOR DA SAÚDE SUPLEMENTAR

Como ressaltado anteriormente, a saúde é direito de todos e dever do Estado, e


conforme expressa disposição constitucional, sua efetivação pelo direito pode ocorrer
mediante atuação direta do Estado, ou complementarmente através da iniciativa privada por
meio dos planos de saúde. Por conseguinte, quando citamos saúde suplementar, referimo-nos
a um setor específico, no qual diante da ausência do Estado, os serviços de assistência à
saúde, são prestados por operadoras, através da comercialização de planos de assistência à
saúde.
Nos termos do art. 197 da CF/88:

7
BRASIL. Lei nº. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Lei Orgânica da Saúde. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8080.htm> . Acesso em 02 outubro 2015.
14

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder
Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle,
devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por
pessoa física ou jurídica de direito privado.

Da leitura do permissivo legal acima, tem-se que as ações e serviços voltados à


efetivação da saúde, podem ser conduzidos pelo Poder Judiciário de forma direita ou por meio
de terceiros, ou ainda, por pessoa física ou jurídica de direito privado, isto é, pela iniciativa
privada. Nos termos doart. 199 da CF-88: “A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.”
A atuação dos agentes privados na prestação de assistência privada à saúde consiste no
sistema de saúde suplementar, representado pela atuação das operadoras que oferecem planos
de saúde por meio de uma especial relação em que uma pessoa jurídica atua como
intermediador entre os consumidores e os prestadores dos serviços de saúde.8
O conceito de operadora de planos de saúde está previsto no art. 1º, inciso II, da Lei
nº 9.656, de 03 de junho de 1998, correspondendo à “pessoa jurídica constituída sob a
modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que
opere produto, serviço ou contrato” de que trata o inciso I do mesmo dispositivo legal. Para
atuação no mercado, faz-se necessário a obtenção do número do seu registro de operadora
mediante cumprimento de diversas exigências legais e infralegais.9
Ocorre que, para a comercialização dos seus serviços ou produtos relativos à saúde, o
registro de operadora por si só não basta, pois a pessoa jurídica deverá observar a legislação
de saúde suplementar e sua regulamentação normativa, no que lhe for aplicável,
especialmente no que diz respeito ao envio das informações periódicas exigidas e adoção do
Plano de Contas Padrão da ANS.
Além disso, os planos privados de assistência à saúde a serem ofertados pelas
operadoras devem ser registrados na ANS como condição para sua comercialização, podendo
este registro ser objeto de alteração, cancelamento ou suspensão, à critério da Agência
Reguladora, a qual será objeto de capítulo especifico.
Diante da atuação insatisfatória do Estado na efetivação do direito à saúde, a área da
saúde suplementar ganha força no Brasil, garantido espaço maior a cada dia, como saída para
equacionar o problema da saúde pública no país. Do contrário, não se cogitaria a criação do
setor de saúde suplementar, pela iniciativa privada.

8
LADEIRA, Fernando de Oliveira Domingues. Regulação Estatal e Assistência Privada à Saúde: Liberdade
de Iniciativa e Responsabilidade Social na Saúde Suplementar – Fernando de Oliveira Domingues Ladeira;
prefácio de Zélia Luiza Pierdoná. Belo Horizonte: Forum, 2012. p. 109
9
BRASIL. Lei nº 9.656, de 03 de junho de 1998. Dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à
saúde. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 04 de jun. 1998, Seção 1, p. 1.
15

Nas palavras de Adriana Costa dos Santos:

Tem o Estado o dever de prover as necessidades básicas e, dentre elas, temos o


serviço de saúde. Não é novidade que, mesmo com o passar dos anos, o atendimento
nas redes públicas de saúde, seja em que esfera de Poder for, é sempre um desafio.
Hospitais lotados, falta de vagas, falta de equipamentos, médicos, remédios, enfim, o
Poder público não dá conta de prover tal necessidade da sociedade. Assim, para os
que possuem uma condição financeira um pouco melhor, resta a solução da
contratação de um plano privado. Tal contratação tem o condão de dar um alento,
uma segurança para o consumidor. Acreditam que será o amparo sempre que
precisarem.10

É nesse sentido que Scaff aponta a importância do setor de saúde suplementar, através
as operadoras de plano de saúde, afirmando surgirem:
(...) sobretudo, da constatação da incapacidade do Poder Público de manter um
sistema de atendimento à saúde que seja efetivamente universal, abrangente e
eficiente o bastante para tornar desnecessária a atuação de empresas particulares
nesse setor da vida social e econômica, de modo complementar ou mesmo
preferencial à atividade direta do Estado.11

Ademais, o número de usuários de planos de saúde e seguros de saúde no Brasil é


considerável. Os dados consolidados pela ANS mostram que em junho do corrente ano, o
setor registrou 50.516.992 beneficiários em planos de assistência médica e 21.526.467 em
planos exclusivamente odontológicos, com um pequeno aumento em relação a março, quando
havia 50.515.712 consumidores em planos de assistência médica e 21.158.216 em planos
odontológicos.12
Com base nesses dados, é possível afirmar-seque cerca de 26 % (vinte e seis por
cento) da população é usuária do sistema de saúde privado suplementar.
Evidentemente, portanto, que a magnitude do setor indica a enorme relevância da
saúde suplementar como forma de integrar de forma ampla a rede de saúde, instrumento de
realização e promoção desta garantia fundamental da pessoa humana. Não fosse a atuação da
iniciativa privada na efetivação do direito asaúde, frente à lacuna deixada pelo Estado, os
cidadãos brasileiros e estrangeiros residentes no país teriam reduzidas as chances de obter os
tratamentos necessários à manutenção da saúde. E, neste cenário, as operadoras de planos de
assistência à saúde tem desempenhado importante papel, sem as quais, dada a realidade
nacional, a consecução do estado dinâmico de completo bem-estar físico, mental, espiritual e
social, jamais seria alcançado.

10
SANTOS, Adriana Costa. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização da
saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 14.
11
SCAFF, Fernando C. Direito à Saúde no Âmbito Privado: contratos de adesão, planos de saúde e seguro
saúde. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 46.
12
AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Informação em Saúde Suplementar. Disponível
em: <http://www.ans.gov.br/perfil-do-setor/dados-gerais>. Acesso em: 13 set. 2015.
16

Assim, em face das deficiências do sistema público de saúde, resta para aqueles que
possuem uma condição financeira um pouco melhor, a solução da contratação de um plano
privado.
Com a preocupação da necessidade de intervenção estatal sobre a atuação das
operadoras é que foi editada a nº Lei 9.656, de 03.06.1998, que dispõe sobre os planos e
seguros privados de assistência à saúde, e posteriormente, a criação de uma agência
reguladora, a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, para fiscalizar e regular o setor
privado de assistência à saúde.

3.1 PROMULGAÇÃO DA LEI DE 9656 E O CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE –


INSTRUMENTO DA RELAÇÃO ENTRE USUÁRIO E OPERADORA

O marco regulatório do Sistema de Saúde Suplementar no Brasil ocorreu com a


promulgação da Lei nº 9656 de 03 de junho de 1998, conhecida como Lei dos Planos de
Saúde, pois retirou da iniciativa privada o livre arbítrio na definição de cobertura e exclusão
de exames e procedimentos médicos do plano de assistência à saúde. Com o advento da
referida Lei, as operadoras passaram a seguir obrigatoriamente padrões, isto é, não podem
comercializar produtos e ou serviços relativos à saúde que estejam em desacordo com os
ditames legais, consoante prevê o seu Parágrafo 1ª, Art. 12.
Tal diploma normativo define o que vem a ser operadoras e planos de saúde;
estabelece coberturas e procedimentos excluídos; cria regras de rescisão para planos
individuais; define mecanismos de regulação – carência, cobertura parcial temporária (CPT);
estabelece benefícios para demitidos e aposentados; estabelece o ressarcimento para o SUS;
cria o Conselho de Saúde Suplementar (CONSU); subordina a ANS qualquer modalidade de
produto que garanta cobertura financeira de riscos de assistência, hospitalar e/ou
odontológica.
A relação que se estabelece entre as operadoras de saúde privada e seus usuários é
uma relação contratual por meio da qual ficam estipulados direitos e deveres das partes. Ou
seja,é um acordo de vontades que gera obrigações de natureza bilateral, pois há um vínculo de
reciprocidade; oneroso, com obrigação pecuniária para as partes contratantes; e, aleatório, na
realidade em que a prestação das operadoras depende de risco futuro e incerto, ou seja, as
17

partes não sabem de antemão quando o serviço será utilizado. São também de execução
continuada, se protraem no tempo, de trato sucessivo.13
Nas palavras de Camila Novaes Lopes14,
pode-se definir o plano de saúde como um contrato de direito privado deprestação de
serviços, ou cobertura de custos assistenciais, por prazo indeterminado e
carátercontinuado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência
a saúde por profissionais de uma rede credenciadaou referenciada ou, ainda, serviços
de saúde livremente escolhidos mediante pagamento direto ao prestador, por conta e
ordem do consumidor.

No âmbito do setor de saúde suplementar, os contratantes podem ser pessoas físicas ou


jurídicas. No contrato de plano de saúde, encontramos os seguintes atores sociais:
beneficiário, operadora, e prestadora de serviços. O beneficiário é a pessoa física ou jurídica,
titular ou dependente, que usufrui dos serviços estabelecidos no contrato do plano de saúde
assinado com a operadora. Já a prestadora de serviços presta atendimento ao beneficiário e
recebe da operadora pagamento a titulo de contraprestação conforme tabela acordada entre as
partes.
Os contratos de planos de saúde caracterizam-se como de modalidade de adesão, por
não admitirem negociação direta entre a operadora e o usuário, contudo, devem estabelecer
com clareza as condições para a sua execução, expressas em cláusulas que definam direitos,
obrigações e responsabilidades das partes, sujeitando-se aos ditames da lei nº 9.656, de 1998 e
das Resoluções Normativas expedidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar. Ou seja,
com o alto grau de regulação pelo Poder Estatal, através da ANS, o contratos de assistência
privada à saúde estão longe de se constituir em contratos de adesão como os de telefonia
celular ou de serviços de internet, por exemplo. Ao contrário, são contratos de adesão em que
as cláusulas não são livremente adotadas pelo operador econômico, mas em grande parte
ditadas pelo Estado e acompanhadas sistematicamente pela agência reguladora que tem
mecanismos de aferição constante do impacto dessas cláusulas contratuais para os
consumidores.
Por conseguinte, respeitados os prazos de carência, as exclusões e as coberturas
estabelecidas no contrato, os beneficiários terão cobertura para as despesas ambulatoriais,
hospitalares, serviços auxiliares e exames complementares listados pela ANS, mediante o rol
de procedimentos e eventos em saúde, vigente à época do evento, relacionados às doenças
listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com

13
CARDOSO, Márcio Olmo. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização da
saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 308.
14
LOPES, Camila Novaes. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização da
saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 83
18

a Saúde (CID-10), da Organização Mundial de Saúde, conforme preceitua o art. 10 da Lei nº


9.656, de 1998, in verbis:
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial
médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados
exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou
similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na
Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a
Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas
estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental; (Redação dada pela Medida
Provisória nº 2.177-44, de 2001)
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e
próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o
disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12; (Redação dada
pela Lei nº 12.880, de 2013) (Vigência)
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato
cirúrgico; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
VIII - (Revogado pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não
reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela
autoridade competente.

Da leitura do permissivo acima é possível perceber que o plano privado de assistência


à saúde, não cobre todo e qualquer procedimento hábil à manutenção da saúde do
indivíduo,vez que a lei permite a exclusão de determinados procedimentos e medicamentos.
Por conseguinte, muitas operadoras limitam-se a cobrir fielmente o que ANS entende como
obrigatório. Ou seja, baseiam-se no rol de procedimentos e eventos em saúde, que constitui a
referência básica para cobertura assistencial mínima nos planos privados de assistência à
saúde, contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, objeto da Resolução Normativa nº 338,
de 2 de outubro de 2013, cuja observância é obrigatória.
O artigo 10º da Lei de Regência contempla as exclusões de procedimentos médicos e
medicamentos, a saber: I- medicamentos, produtos e técnicas classificados como
experimentais pelo CFM; II- procedimento estético; III- inseminação artificial; IV-
emagrecimento estético; V- produtos e/ou medicamentos não nacionalizados (importados e
sem registro na ANVISA); VI- medicamento para tratamento domiciliar, salvo internação
19

domiciliar; VII- medicamento com efetividade reprovada; VIII- prótese ou órtese não ligada
ao ato cirúrgico; IX- tratamentos reputados ilícitos; X- em caso de guerras e etc.
Outra característica importante dos contratos do plano de saúde é a abrangência
geográfica de cobertura. Significa dizer que o contrato deve estabelecer a
abrangênciageográfica do atendimento oferecido -municipal,regional, estadual ou nacional.
Divide-se, ainda, por segmentação do atendimento, podendo ser definido como ambulatorial,
hospitalar, coberturaobstétrica e odontológica. 15
Por fim, os contratos de plano de saúde no Brasil funcionam em regime de mutualismo;
organizados com base no principio da solidariedade, uma vez que todos os participantes
contribuem para que alguns ou o próprio contribuinte possa utilizar o serviços valores das
mensalidades, por sua vez, podem apresentar reajusteanual para reposição da variação dos custos
assistenciais e o reajuste por mudança de faixa etária.

3.2 CRIAÇÃO E LEGITIMIDADE DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE


SUPLEMENTAR – ANS.

Conforme evidenciado neste trabalho até o momento, pode-se concluir que apesar da
Constituição Federal ter permitido que a prestação de assistência à saúde possa ser efetivada,
de forma suplementar, por pessoas jurídicas de direito privado, ao Estado cabe o dever de
regulação, fiscalização e controle relativos ao segmento.Esta é a inteligência que se extrai do
art. 197 da Carta Constitucional. Neste cenário, a Lei nº 9656/98 (Lei dos Planos de Saúde)
assume papel de extrema importância, principalmente quando prevê a obrigatoriedade dos
operadores de plano de saúde se submeterem às regras estipuladas de uma agência reguladora,
qual seja: a ANS.
Nas palavras de Fernando de Oliveira Domingues Ladeira16:

Não obstante a liberdade de iniciativa privada no que se refere à assistência à saúde,


isso não configura óbice para a regulação estatal, como, de fato, não existe nenhuma
esfera privada que se encontre imune à regulação estatal.
O direito à saúde é aspecto nuclear da Constituição Federal, sendo parte do que se
denomina mínimo ético, ou seja, núcleo de valores básicos a serem preservados, haja
vista que é elemento indispensável da pessoa humana.
Por conseguinte, o Estado tem o dever de regular as atividades privadas de saúde
para garantir sua adequada prestação, especificamente porque a assistência à saúde é
considerada serviço de relevância pública, sendo essa adjetivação incontrastável
evidência da importância nuclear que a atividade exerce na consecução dos objetivos
da Constituição Federal.

15
LOPES, Camila Novaes. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização da saúde,
Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 85
16
LADEIRA, 2012. p. 16.
20

O principal instrumento da regulação estatal no âmbito da saúde suplementar é a


Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, o que bem se define nas palavras de André
Ramos Tavares17:
O Estado, quando cria agências regulatórias, pretende atuar, por seu intermédio,
basicamente, como agente fiscalizador de determinado setor econômico, de interesse
social. Portanto, esta é uma das principais limitações à possibilidade de criação
indefinida das agencias reguladoras. Embora seja certo que as agências devam ser
tanto quanto possível especializadas nas áreas em que irão atuar, a sua necessidade
deve restar demonstrada em cada caso particular.

Tem-se, portanto, que a regulação da assistência privada à saúde é um importante


instrumento, do qual se vale o Estado, para mitigar as falhas de mercado, proporcionando um
sistema que preserve os direitos dos indivíduos.18
Neste sentido,AngélicaCarlini esclarece a finalidade da regulação do Estado na
atividade desenvolvida pelos entes privados:19
No âmbito da saúde privada, a interferência do Estado na regulação e,
consequentemente, na limitação da vontade das partes tem finalidade evidente:
garantir o equilíbrio entre as partes em um mercado que não pode ser ditado somente
por interesses econômicos, seja porque se trata de área muito sensível da vida
humana, o acesso aos mecanismos de tratamento de saúde e prevenção de doenças;
seja porque há evidente desequilibro econômico e informacional entre os agentes
que formulam os contratos e os aderentes.

Criada a partir da Lei nº 9.961, de 28 de janeiro de 2000, a Agência Nacional de Saúde


Suplementar, é uma autarquia sob o regime especial, vinculada ao Ministério da Saúde,
atuando em todo o território nacional, como órgão de regulação, normatização, controle e
fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde.
As competências da ANS encontram-se arroladas no art. 4º da Lei nº 9.961, de 2000, e
em linhas gerais, a mencionada agência reguladora tem como missão tornar efetivas as
disposições e políticas de Estado para os contratos de planos de saúde estabelecidas na Lei nº
9.656, de 1998, tendo caráter compulsório as suas determinações para as operadoras,
mediante controle prévio quando da análise de mecanismos econômico-financeiros para
ingresso no setor, como também pela aplicação de sanções nas hipóteses de descumprimento
de suas normas, inclusive mediante intervenção na direção das pessoas jurídicas operadoras
de plano de saúde, se necessário.20

17
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 2003. p. 350.
18
LADEIRA, 2012. p. 150.
19
CARLINI, Angélica. Judicialização da saúde pública e privada / Angélica Carlini. - Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2014. p. 123
20
Ladeira, 2012, p. 161
21

Noutras palavras, dentre outras atribuições, compete à ANS promover a defesa do


interesse público; fixar normas para constituição, organização, funcionamento e fiscalização
das operadoras; elaborar rol de procedimentos; estabelecer indicadores de qualidade; definir
critérios e autorizar reajustes.
Em vista do exposto, não obstante a CF afirmar que “A assistência à saúde é livre à
iniciativa privada”, esta não está desobrigada à regulamentação, fiscalização e controle por
parte do Poder Público, porquanto, as pessoas jurídicas de direito privado que pretenderem
atuar no mercado de saúde suplementar deverão atender as regras ditadas pela Agência
Reguladora, sem prejuízo do cumprimento de outras disposições constitucionais e legais,
impostas pelo ordenamento jurídico pátrio.

3.3 O ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE DA ANS – LIMITE


UTILIZADO PELAS OPERADORAS NOS CONTRATOS DE PLANOS PRIVADOS DE
ASSISTÊNCIA À SAÚDE.

Na dicção do art. 10, Parágrafo Quarto, da Lei 9656/98: “A amplitude das coberturas,
inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será definida por normas
editadas pela ANS.” No mesmo sentido, a lei de criação da ANS, qual seja, a Lei nº 9.961, de
28 de Janeiro de 2000, em seu art. 4º, inciso III, atribuiu à ANS, dentre outras competências, a
de elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constitui referência básica para os
fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades.
O mencionado rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecidos pela ANS
listam os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória, respeitados a
segmentação contratada e as diretrizes de atenção à saúde. Tal lista é revisada a cada dois
anos, em função da evolução da prática médica.
A finalidade do rol de procedimentos tem como finalidade definir a cobertura mínima
obrigatória para os contratos regulamentados, ou seja, procedimentos e eventos indispensáveis
ao diagnóstico e tratamento de todas as doenças da Classificação Internacional de Doenças
(CID), publicada pela Organização Mundial de Saúde (OMS).
Deste modo, a ANS publicou a Resolução Normativa n 82, de 29 de setembro de
2004, resolução esta que instituiu o primeiro rol de coberturas da referida agência reguladora,
na forma do art. 10, inciso II da Lei 9.961-2000.Ocorre que, tal rol sofreu diversas
atualizações, e hoje o que se encontra vigente é o que consta da Resolução Normativa ANS nº
338, de 21 de outubro de 2013.
22

A Resolução Normativa nº 338/2013, que atualizou o rol de procedimentos vigente,


passou a vigorar a partir de 2 de janeiro de 2014, e trouxe em seu bojo previsão expressa quanto
a obrigatoriedade de seu cumprimento. Senão, vejamos a dicção do parágrafo único, do art. 4º:
Os procedimentos listados nesta Resolução Normativa e nos seus Anexos serão de
cobertura obrigatória quando solicitados pelo médico assistente, conforme
disposto no artigo 12 da Lei nº 9.656 de 1998, com exceção dos procedimentos
odontológicos e dos procedimentos vinculados aos de natureza odontológica -
aqueles executados por cirurgião-dentista ou os recursos, exames e técnicas
auxiliares necessários ao diagnóstico, tratamento e prognóstico odontológicos - que
poderão ser solicitados ou executados diretamente pelo cirurgião dentista.
(Destaquei).

Consoante aduzem Bottesini e Machado, o rol de coberturas definido pela ANS é


considerado o plano “ideal, visado pelo Ministério da Saúde como necessário ao atendimento
das necessidades básicas da população, no que diz respeito às metas programáticas postas pela
Constituição Federal”.21
Com efeito, o rol de procedimentos e eventos em saúde, afasta o livre arbitrio das
operadoras na definição das coberturas dos contratos, impedindo a possibilidade de
cometimento de abusos pelas mesmas, que antes do advento das Leis dos Planos de Saúde e
criação da ANS, podiam determinar exclusões de acordo com sua conveniência e
oportunidade.

4. O FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR

De tudo o que já se evidenciou até aqui, pode-se concluir que a saúde é direito de
todos e dever do Estado, que, contudo, pode ser efetivado por entidades de direito privado,
conforme permissão constitucional. Assim, nasce o setor de saúde suplementar, exercido por
operadoras de plano privado de assistência à saúde, como mecanismo complementar à atuação
do Estado na área. É que, não obstante a Constituição ter sido promissora em prever um
sistema de saúde que em tese atenderia os anseios da população, atingindo, assim, os preceitos
do Estado Democrático de Direito, infelizmente, nota-se falhas em sua concretização. Neste
sentindo, a falta de condições necessárias por parte do Poder Publico, a fim de cumprir o seu
dever constitucional, o obrigou admitir como legitima e necessária a participação das
empresas privadas na efetivação do direito a saúde.
Como dito em linhas anteriores, as operadoras definem a amplitude da cobertura do
plano de saúde pautando-se no rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido pela

21
BOTTESINI, Maury A.; MACHADO, Mauro C. Lei dos Planos e Seguros de Saúde: comentada por
artigo. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 92.
23

ANS, o qual lista os procedimentos e eventos de cobertura mínima obrigatória que deve ser
respeitado pelas empresas operadoras do plano de saúde.
Ocorre que, mesmo diante de uma apertada regulamentação, com imposição de limites
às operadoras de plano de saúde e garantia de direitos a consumidores, estes, pelos mais
diversos motivos, acabam se insurgindo em relação aos serviços contratados. O inconformismo,
na maioria das vezes, refere-se ao indeferimento de coberturas assistenciais, por falta de
previsão contratual, ou regulamentar, em especial quanto ao rol de procedimentos da ANS.
Por conta disso, há atualmente um grande número de ações judiciais visando uma
maior cobertura de procedimentos, bem como o fornecimento de medicamentos e materiais
não previstos nos contratos de plano de saúde. Este cenário apresenta, pois, o fenômeno
designado por “judicialização da saúde suplementar”, e decorre da principiologia a qual
estabelece que toda lesão ou ameaça de direito pode serapreciadapelo Poder Judiciário, ex
viprincípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no artigo 5.°, inciso XXXV
da Constituição Federal.
De acordo com Luiz Roberto Barroso22:
Judicializaçãosignifica que algumas questões de larga repercussão política ou social
estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas
tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se
encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em
geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para
juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no
modo de participação da sociedade.

Tendo por base os ensinamentos de Barroso, ante a negativa de determinado


procedimento, ao ajuizar ação em desfavor da operadora, para fins de ver tutelado um direito
que entende possuir, os beneficiários acabam por transferir a matéria regulada pelo Executivo,
ao Poder Judiciário.
Por conseguinte, cada vez mais o usuário de plano de saúde, tem se socorrido perante
o Judiciário. As decisões, em sua maioria, em favor do beneficiário, são fundamentadas na
Carta Magna, na obrigação do Poder Público de oferecer saúde de qualidade e no direito à
vida, bem maior de todos.
Concedida a ordem judicial, a operadora é forçada a cumprir uma obrigação não
pactuada inicialmente. A decisão deixa de lado os termos do contrato, ignorando a sua força
vinculante, bem como, ignora a própria Lei que exclui certos procedimentos, e à
regulamentação especifica aplicável a matéria, ou seja, o rol de procedimentos da ANS,

22
BARROSO, Luís R. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Revista Synthesis, Rio
de Janeiro, vol. 5, n. 1, 2012, p. 24.
24

imiscuindo-se com efeito nas determinações técnicas do Estado-Regulador.


Diante da existência de decisões que de certa forma vão de encontro à regulamentação
da ANS, resta possível afirmar existir verdadeira divergência entre o que determina o Estado
Regulador (representado pela ANS) e os entendimentos exarados pelo Estado-Juiz.
Tal divergência pode ser mais bem entendida, nas palavras de RIANI:

A operadora que foi obrigada a custear o exame perante o Estado-juiz não seria
sancionada em eventual denúncia ao beneficiário perante o Estado-regulador, já que
não consta o exame no Rol por ele ditado, desobrigando da cobertura os agentes
regulados.23

Ocorre que a ANS é dotada de conhecimentos técnicos específicos acerca da matéria


que regula, o que o Estado-juiz pode não possuir. Segundo Souza:
Muitas vezes o Poder Judiciário, com a ideia de estar fazendo obem, está
simplesmente, dando falsas esperanças, aumentando o lucro do fornecedor de uma
tecnologia ainda não efetivamente comprovada como eficiente e segura, e
aumentando o risco do paciente; está, por fim, fazendo uma medicina custosa
fundada na esperança, e não em evidências científicas. 24

Assim, conforme será avaliado em item especificodo presente trabalho, a interferência


judicial na saúde suplementar acaba ocasionando dificuldades e pode não ser a melhor forma
de atender ao interesse público. A busca da satisfação de uma necessidade individual, num
contexto em que os recursos para atendimento à saúde são finitos, implica retirar recursos de
uma destinação de relevância pública e social para alocá-los à satisfação da necessidade de
um indivíduo específico. No entanto, a prestação de saúde concedida por um magistrado a
determinada pessoa deveria poder ser concedida também a todas as demais pessoas na mesma
situação e não somente aqueles que vão ao judiciário.

4.1 DOS FUNDAMENTOS DAS DECISÕES JUDICIAIS EM FAVOR DOS USUÁRIOS


DE PLANOS DE SAÚDE.

De tudo que já se viu até aqui, tem-se que a judicialização da saúde suplementar é uma
realidade no Brasil.

Nas palavras do colunista Luís Cláudio da Silva Chaves25:

23
RIANI, Marlus Keller. Plano de Saúde: Aspectos legais e Contratuais. Belo Horizonte: Gráfica EME, 2011.
p. 136-137.
24
SOUZA, Henrique F. O. Aspectos jurídicos da incorporação da tecnologia em saúde. In: “CARNEIRO,
Luiz A. F. (Org.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 149.
25
CHAVES, Luís Cláudio da Silva. in: A Judicialização da saúde suplementar, disponivel em
http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=623. Acesso em 17 setembro 2015.
25

A assistência à saúde, conforme determinado na Constituição Federal, é dever do


Estado, devendo este propiciar a assistência à saúde sem limites, tornando-se
inviável obrigar as empresas privadas prestadoras de serviços de assistência à saúde
suprirem a atual precariedade do Estado, sem o respectivo pagamento do prêmio
ajustado ao risco assumido pela referida operadora. Em razão da finalidade lucrativa
a que visam, as operadoras de planos de saúde deveriam responder exatamente nos
limites previamente estabelecidos em contrato, pelos serviços devidamente
pactuados. Todavia, os contratos devem observar com rigor a legislação.

Do exposto acima, é possível concluir que a constante interferência do Poder


Judiciário pode acarrentar substancial prejuízo na atividade desenvolvida pelas operadoras de
plano privado de assistência à saúde, ou melhor, impactos negativos para todos os envolvidos,
notadamente porque as empresas estão atreladas à regulamentação da ANS.
Em razão disso, mostra-se essencial conhecer os fundamentos utilizados pelo Estado-
juiz, que o levam a conceder a tutela judicial em favor dos consumidores, sobretudo quando
desconsidera a força vinculante do contrato entabulado entre as partes, e o rol de
procedimentos definido pela agência reguladora do setor conforme prevê o art. 10, Parágrafo
4º, da Lei de Planos de Saúde, e art. 4º, III, da Lei de Criação da ANS.
Para alcançar tal desiderato, foram analisados alguns julgados, envolvendo a matéria
em questão, emanados de distintos Tribunais de Justiça dos Estados Brasileiros, como
também do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ).Vislumbram-se diversos fundamentos
utilizados, dentre eles, o que leva em consideração a natureza jurídica do direito à saúde,
como sendo um direito fundamental do homem, pressuposto da vida; aplicação das normas do
Código de Defesa do Consumidor, de modo a favorecer o consumidor, considerado parte
hipossuficiente da relação; a consideraçãoacerca da amplitude das coberturas de plano de
saúde, com o entendimento de que a operadora deva cobrir doenças, e não seu tratamento; e a
característica não taxativa do rol de procedimentos elaborado pela ANS.
Quanto ao fundamento acerca da natureza jurídica do direito a saúde, como sendo
direito fundamental do homem, o julgado abaixo, emanado do Tribunal de Justiça do Distrito
Federal e Territórios, bem demonstra a ideia de sua amplitude, vejamos:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER


C/C INDENIZAÇÃO. AUTORA PORTADORA DE NEOPLASIA MALIGNA.
NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE EM CUSTEAR DESPESAS MÉDICAS.
EXAME PET-SCAN. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE
PROCEDIMENTOS DA ANS. ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE
CONFIGURADAS. DANO MORAL.
1. A saúde é direito fundamental e decorrente do princípio da dignidade da pessoa
humana, estabelecida pela Constituição Federal. Por outro lado, havendo confronto
entre a vida e as questões econômico-financeiras das pessoas jurídicas operadoras de
planos de saúde, o primeiro deve prevalecer, sob risco de dano irreparável e
irreversível ao bem jurídico tutelado e sagrado, que é a vida e a própria integridade
física, que não podem ficar à mercê de medidas econômicas dos planos de saúde.
26

2. Não cabe às seguradoras de assistência à saúde eleger o tipo de exame mais


adequado para o tratamento do paciente. Revela-se injusta e abusiva a recusa da
operadora em autorizar a realização de exame indicado por médico especializado,
mesmo não estando ele elencado no rol de procedimentos da ANS. O rol de
procedimentos indicado pela Agência Reguladora tem natureza meramente
exemplificativa, ou seja, não significa dizer que, apenas pelo fato de o procedimento
médico indicado não constar na lista, que a administradora do plano não tenha
obrigação de custeá-lo. 2.1 É dizer ainda: "(...) 3. A exclusão de cobertura de
determinado procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde
e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato."
(REsp 183.719/SP, 4ª Turma, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJ-e 13.10.2008).
2.2 Apenas o médico que acompanha o paciente é competente para estabelecer o
tipo de procedimento ou tratamento mais adequado para o quadro clínico
apresentado pelo paciente.
4. A pessoa que continuamente paga com assiduidade o plano de saúde por prazo
indeterminado, na expectativa futura de que este cumpra com sua obrigação, tem
violada sua dignidade moral quando, em momento de fragilidade e angústia se vê
desamparada pelo plano.
5. Revela-se razoável o valor indenizatório fixado na sentença, no montante de R$
8.000,00 (oito mil reais), diante das peculiaridades do caso, sendo ainda certo que tal
importância melhor reflete a verdadeira finalidade da condenação, que neste caso é
pedagógica, de forma a prevenir e punir o ato ilícito e injusto praticado pela
seguradora e para o qual não deu causa a segurada.
6. Recursos improvidos.
(Acórdão n.875624, 20140110625754APC, Relator: JOÃO EGMONT, Revisor:
LEILA ARLANCH, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 10/06/2015, Publicado no
DJE: 25/06/2015. Pág.: 159)

Da ementa do acordão acima, pode-se verificar que o caso concreto se tratava de


situação em que houve negativa, por parte da operadora de plano privado de assistência à
saúde, ao procedimento chamado de PET-Scan/CT, sob a justificativa de que referido exame
(PET/SCAN) ainda não teriasido incorporado ao rol de procedimentos obrigatórios
estabelecidos pela ANS, emrazão do real alcance de sua eficácia ainda ser objeto de estudos,
sendo utilizado,ainda, em caráter experimental.
Não obstante a justificativa apresentada pela operadora, baseada no rol de
procedimentos da ANS, o juízo entendeu que a pretensão da recorrente (operadora) não
merecia prosperar uma vez que:
[...]a saúde é direito fundamental é decorrente do princípio da dignidade da pessoa
humana, estabelecida pelaConstituição Federal. Em decorrência de tal direito,
havendo confronto entre a vida eas questões econômico-financeiras das pessoas
jurídicas operadoras de planos desaúde, o primeiro deve prevalecer, sob risco de
dano irreparável e irreversível aobem jurídico tutelado e sagrado, que é a vida e a
própria integridade física, que não podem ficar à mercê de medidas econômicas dos
planos de saúde.Acórdão n.875624, 20140110625754APC, Relator: JOÃO
EGMONT, Revisor: LEILA ARLANCH, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento:
10/06/2015, Publicado no DJE: 25/06/2015. Pág.: 159).

No mesmo sentido, a Segunda Turma Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, vejamos:


27

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PLANO DE


SAÚDE. OBESIDADE MÓRBIDA. CIRURGIA DE DERIVAÇÃO GÁSTRICA.
CONTRATO FIRMADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº. 9.656/98.
APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE NEGAR
COBERTURA AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PRESCRITO POR EQUIPE
MÉDICA. VIDEOLAPAROSCOPIA. TUTELA DO DIRETO À VIDA. DIREITO
FUNDAMENTAL. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Ao não
cobrir o procedimento cirúrgico indicado por profissional da área médica, a
seguradora do plano de saúde atenta contra direitos fundamentais, a exemplo, do
direito à vida. Desacolhe-se o argumento de não cobertura do seguro, pois a cláusula
que prever tal exclusão mostra-se abusiva em consonância aos princípios do sistema
de defesa do consumidor. Havendo qualquer dilema entre disposições contratuais e o
direito fundamental à vida, por óbvio, o Poder Judiciário deve assegurar a vida do
jurisdicionado, já que se trata de um direito tutelado pela Norma Maior. Além do
mais, cabe ao Estado garantir a preservação dos atributos materiais e imateriais da
pessoa humana. Então, consumidor diagnosticado com obesidade mórbida e sendo a
cirurgia de videolaparoscópia necessária para a sua qualidade de vida, é medida que
impõe a manutenção da sentença que obriga o plano de saúde a autorizar tal cirurgia.
(TJ-BA, Data de Julgamento: 30/10/2012, Segunda Câmara Cível)

Da leitura do julgado, tem-se que o fundamento da decisão levou em consideração, o


fato de que a conduta da operadora, qual seja, de negar cobrir da cirurgia apta à manutenção
da saúde da beneficiária estaria atentando contra os direitos fundamentais esta, vez que a
saúde é pressuposto da vida. Portanto, segundo o relator, havendo dilema entre o que dispõe o
contrato e o direito fundamental à vida, esse deve prevalecer.
Nesse mesmo julgado, restou claro, que no caso sob judice, incidem as normas
protetivas do código do consumidor. Por conseguinte, deve prevalecer o entendimento de que
os termos do contrato de plano de saude, devem ser interpretados de forma mais favorável ao
consumidor, tendo em vista a sua desvantagem em decorrência de negativa de cobertura
assistencial.
Quanto à aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor, para a defesa de
direitos fundamentais sociais da lavra da saúde, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul, apresenta decisão nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANOS DE SAÚDE. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE


SAÚDE. CIRURGIA REFRATÁRIA OFTALMOLÓGICA. APLICABILIDADE
DO CDC. Os contratos de planos de saúde estão submetidos ao Código de Defesa
do Consumidor, nos termos do artigo 35 da Lei 9.656/98, pois envolvem típica
relação de consumo. Súmula 469 do STJ. Assim, incide, na espécie, o artigo 47 do
CDC, que determina a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais
favorável ao consumidor. Além disso, segundo o previsto no art. 51, inciso IV, do
Código de Defesa do Consumidor, a operadora de plano de saúde não pode impor
obrigações abusivas que coloquem o consumidor em manifesta desvantagem.
COBERTURA DEVIDA. O plano de saúde contratado pela parte autora não pode se
negar a cobertura de procedimento não expressamente excluído da contratação,
cabendo ao médico assistente definir qual tratamento é mais indicado ao paciente.
APELAÇÃO DESPROVIDA. (Apelação Cível Nº 70061133542, Quinta Câmara
Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel Dias Almeida, Julgado em
29/10/2014).
28

(TJ-RS - AC: 70061133542 RS , Relator: Isabel Dias Almeida, Data de Julgamento:


29/10/2014, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia
04/11/2014)

Da leitura do julgado acima, vislumbra-se que o momento ensejador da ação judicial


foi a negativa de procedimento pleiteado pelo usuário do plano de saúde, pois em desacordo
com o que prevê o rol de procedimentos da ANS. Não obstante, o juiz aplicou os seguintes
fundamentos consumeristas, (a) a interpretação das cláusulas contratuais de forma mais
favorável ao consumidor (art. 47, CDC); e (b) a impossibilidade de se impor, ao consumidor,
obrigações abusivas que o coloquem em manifesta desvantagem (art. 51, IV, CDC).
Importante realçar que ao lado dos fundamentos já analisados – fundamento
constitucional da saúde como direito fundamental; aplicação do CDC como forma de
beneficiar o consumidor nas lides lavadas a apreciação do Judiciário; em muitos casos os
juízes também utilizam como fundamento para amparar suas decisões de procedência, o
caráter não taxativo, mas sim meramente exemplificativo do rol de procedimentos da ANS.
Em verdade, veja a decisão a seguir colacionada do TJDFT:
DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. PROCEDIMENTO
CIRÚRGICO. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. ROL
EXEMPLIFICATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. DANOS
MORAIS. CONFIGURADO.
1 – Conforme entendimento firmado neste Tribunal de Justiça, o rol de
procedimentos médicos da Agência Nacional de Saúde – ANS, é meramente
exemplificativo, representando um indicativo de cobertura mínima, haja vista que a
medicina está em constante descoberta de tratamentos em prol da humanidade, não
sendo possível manter um rol estanque.
2 - O tratamento pós-cirúrgico da cirurgia bariátrica não trata de mera questão
estética, mas, sim, de continuidade da etapa reparadora, cujos procedimentos devem
ser suportados pelo Plano de Saúde.
3 - A aplicação do dano moral exige a observação das peculiaridades do caso
concreto, levando-se em conta, principalmente, as condições pessoais das partes
litigantes, o sofrimento causado à vítima, e o grau de culpa da Seguradora de Plano
de Saúde para a ocorrência do evento.
4 – In casu, o dano moral se encontra nos dissabores causados à recorrida que,
apesar de pagar regularmente seu plano de saúde, viu-se diante de uma situação em
que não poderia obter o tratamento médico adequado, causando-lhe dor, angústia,
sentimento de impotência e revolta, o que não pode ser encarado como mero
aborrecimento do dia-a-dia.
5 - Apelo desprovido. Sentença mantida.
(Acórdão n.879973, 20140111801497APC, Relator: GILBERTO PEREIRA DE
OLIVEIRA, Revisor: FÁTIMA RAFAEL, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento:
08/07/2015, Publicado no DJE: 14/07/2015. Pág.: 126).

Da leitura do inteiro teor do acordão correlato à ementa acima, verifica-se que se trata
de ação movida por beneficiário que teve o seu pedido de cobertura assistencial indeferido
pela operadora do seu plano de saúde, ante a falta de previsão do procedimento pleiteado no
rol de procedimentos fixado pela ANS.Segundo a seguradora, com esteionos termos dos
29

artigos 757 e 760 do Código Civil, a sua responsabilidade estaria limitada aos termos do que
foi acordado no contrato de seguro, o qual expressamente prevê a não cobertura dos
procedimentos que não encontram previsão na relação de procedimentos médicos da ANS.
No entanto, o juízo entendeu que não cabia à seguradora do plano de saúde fazer
qualquer ingerência a fim de recusar o tratamento apontado, tendo em vista o entendimento do
médico especialista de que o procedimento cirúrgico indicado era o mais adequado à saúde da
paciente, e o caráter não exaustivo do rol de procedimentos da ANS. Ademais, destacou que o
direito à saúde do indivíduo deve ser tratado como prioridade, já que está diretamente
relacionado à dignidade da pessoa humana e à vida, o maior bem de todos. Nestes termos,
manteve a sentença proferida pelo juízoa quo, para condenar a requerida ao custeamento da
internação etratamento da parte autora, conforme relatório médico, e o pagamento de
R$8.000,00 (oito mil) reais a título de indenização por danos morais.
Por fim, há de se consignar o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça
no que toca às negativas de coberturas pautadas na ausência de previsão contratual e no rol de
procedimentos da ANS. O entendimento consolidado do STJ é no sentido de que as
operadoras de saúde não podem limitar ou excluir determinado procedimento, quando
indispensável ao tratamento de saúde do consumidor relativo a doença coberta pelo respectivo
plano. Ou seja, no entender do Egrégio Tribunal Superior, a limitação da cobertura deve se
atrelar à doença, e não ao seu tratamento. Noutras palavras, a mencionada corte possui
entendimento consolidado em relação à interpretação dos limites das coberturas assistenciais
devidas pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde, no sentindo de que,
mesmo que não previsto no rol de procedimentos da ANS, o tratamento deve ser assegurado
ao beneficiário sempre que a doença que originar sua prescrição esteja coberta no contrato, na
regulamentação ou na lei.Os arestos a seguir corroboram essa afirmativa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO


DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. ALEGAÇÃO DE MEDICAMENTO
DE USO DOMICILIAR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.
1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura,
mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 623.372/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA
TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 26/03/2015).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE


SAÚDE.CLÁUSULA ABUSIVA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO.
ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ. DOENÇA COBERTA.
PROCEDIMENTO. LIMITAÇÃO. NÃO PERMISSÃO.ENTENDIMENTO
ADOTADO NESTA CORTE. VERBETE 83 DA SÚMULA DO
30

STJ.FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. NÃO IMPUGNAÇÃO. INCIDÊNCIA DO


VERBETE 283 DA SÚMULA/STF. INOVAÇÃO. INADMISSIBILIDADE.
AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O Tribunal de origem concluiu pela abusividade na negativa de cobertura e a
revisão do entendimento adotado esbarra no óbice dos enunciados 5 e 7 da
Súmula/STJ.
2. O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe
sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas
necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura.
3. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte.
Incidente, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ.
4. As razões elencadas pelo Tribunal de origem não foram devidamente impugnadas.
Incidência do enunciado 283 da Súmula/STF.
5. Não se admite a adição de teses não expostas no recurso especial em sede agravo
regimental, por importar em inadmissível inovação.
Precedentes.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 1355252/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI,
QUARTA TURMA, julgado em 24/06/2014, DJe 05/08/2014)

De tudo que já foi exposto, em que pese respeitáveis as decisões analisadas, há que se
avaliar quais impactos elas geram no setor da saúde suplementar, mormente se há ocorrência
de algum tipo de prejuízo à atuação das operadoras ou do sistema como um todo, tema esse o
qual será tratado no item seguinte.
É que para os brasileiros, cada decisão judicial representa a extensão do que é possível
conseguir em juízo no que toca à efetividade do direito social à saúde. Por isso, não raro
decisões judiciais ter grande repercussão, e incentivam novos processos judiciais para
obtenção de medicamentos, tratamentos, órteses, próteses e outras formas corriqueiras ou
excepcionais de tratamento de saúde.26

4.2 DOS REFLEXOS DO FENÔMENO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE


SUPLEMENTAR

No item anterior foi possível perceber os fundamentos comumente utilizados nas


decisões judiciais emanadas de diferentes Tribunais de Justiça brasileiros. A análise voltou-se
àquelas decisões em que o motivo da insurgência do usuário estava relacionado à negativa de
cobertura, realizada pela operadora de planos privados de assistência à saúde, em razão da falta
de previsão dos procedimentos solicitados no rol de cobertura elaborado pela ANS.
Os diversos fundamentos permitem concluir haver tendência de se privilegiar os
direitos do consumidor em detrimento das operadoras, mesmo quando estas atuem com
amparo nas normas regulamentares expedidas pela ANS, que por sua vez tem de atuar com

26
CARLINI, Angélica. Judicialização da saúde pública e privada / Angélica Carlini. - Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2014. p. 153.
31

esteio nas diretrizes da Lei de Planos de Saúde, bem como, na lei que criou e traçou os limites
de sua atuação.
Ainda é possível concluir pela tendência de o Poder Judiciário desconsiderar os
limites previstos no contrato entabulado entre as partes, e no rol de cobertura expedido pela
ANS, pois conforme exposto neste trabalho, alguns Tribunais de Justiça julgam-no
meramente exemplificativo.
Diante desse panorama, é de se questionar qual é o limite de vinculação do plano de
saúde com o cuidado da saúde de seu beneficiário, e se o Poder Judiciário reconhece o
necessário equilíbrio atuarial das entidades privadas, limitadas a receita proveniente de seus
beneficiários.
Nas palavras do colunista Luís Cláudio da Silva Chaves, o aumento de processos na
Justiça contra os planos de saúde traz impactos negativos para todos os envolvidos. Senão,
vejamos:
Primeiramente, às operadoras de planos e seguros de saúde, que sofrem com a
oneração do processo e a insegurança dos contratos celebrados, gerando distorções
nos custos e nos preços dos produtos; já o Judiciário sofre com sobrecarga de novos
processos; a ANS, pela dificuldade em realizar a regulação do mercado; os
consumidores, porque contratam um plano, são iludidos e recebem poucas
explicações e só conseguem seus direitos na justiça; e os próprios beneficiários dos
planos de saúde, que acabam por suportar o ônus financeiro das concessões e
deferimentos feitos pelo Judiciário.27

Quando realidades mudam, desequilíbrios acontecem. A desconsideração do contrato em


favor do pretendido pelo consumidor; a ineficiência estatal, transformando em principal o contrato
de plano de saúde privado, quando este deveria ser o secundário, traz consequências não
favoráveis para o sistema, tornado a assistencia à saúde um tremendo desafio. Neste viés,tem-se
que é preciso haver o equilíbrio contratual, que deve partir de uma solução justa. É preciso
harmonizar os interesses e buscar o equilíbrio das relações.
Quanto ao argumento de que o rol de procedimentos da ANS é meramente
exemplificativo, devemos convir que de fato as operadoras de saúde suplementar podem
oferecer outras coberturas para além daquelas traçadas pela agência reguladora. Contudo, se
não ofereceram e não cobraram restam dúvidas tem-se que não é acertado determinar que
individualmente sejam obrigadas a cobrir o procedimento para aquele que ingressou em juízo
para pleiteá-lo.
Nas palavras de Angélica Carlini, ao definir que o rol é um procedimento mínimo e
que as operadoras de saúde privada não podem se eximir de prestar o serviço sob a alegação
32

de que ele não consta do rol, há de se questionar se o Poder Judiciário estaria criticando ou
corrigindo a forma de atuação das Agência Nacional de Saúde Suplementar.
A afirmação justifica-se porque em seu portal a ANS informa aos usuários do plano de
saúde o seguinte:
Consultas, exames e tratamentos
A ANS define uma lista de consultas, exames e tratamentos, denominada Rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde, que os planos de saúde são obrigados a
oferecer, conforme cada tipo de plano de saúde - ambulatorial, hospitalar com ou
sem obstetrícia, referência ou odontológico. Essa lista é válida para os planos
contratados a partir de 02 de janeiro de 1999, os chamados planos novos. É válida
também para os planos contratados antes dessa data, mas somente para aqueles que
foram adaptados à Lei dos Planos de Saúde. Antes de verificar se você tem direito a
um procedimento, não deixe de checar qual o tipo de plano de saúde você tem. 28

É possível concluir a partir do texto acima que a operadora está obrigada a fornecer os
procedimentos e medicamentos elencados no rol, e não estão obrigada a oferecer outros.
Curiosamente, a orientação da ANS para os usuários dos planos de saúde está em
descompasso com decisões judiciais que tratam do assunto.
Como, em muitos casos, a necessidade do procedimento médico é iminente, em face
do risco de saúde, o magistrado, ao receber a petição inicial, na maioria das vezes, não possui
elementos suficientes para aferir se a recusa do plano e razoável ou não, decidindo sempre em
favor do consumidor. Neste sentido:
Sob o prisma dos juízes, as situações apresentam-se, quase sempre,sob forma de
dilema, principalmente quando se trata de tutela de urgência. As petições são
apresentadas com a narrativa de um caso grave, com a negativa aparentemente
injustificável da operadora em garantir acobertura. E sempre necessário verificar o
que e mera alegação sem fundamento, o que tem plausibilidade, qual o verdadeiro
grau de urgência,dentre outros aspectos.”29

Neste viés, Angélica Carlini, assim se manifesta:30


[...] o poder médico se sobrepõe ao rol de procedimentos da ANS e é suficiente
como argumento para que o Judiciário decida a obrigação da operadora em custear o
tratamento, independente da avaliação de existência, de custeio atuarial ou do estudo
prévio de impacto na sustentabilidade do plano. O contrato individual é alterado para
permitir que o tratamento pleiteado seja coberto e há em consequência expressa
sinalização para os demais usuários de que aquele procedimento poderá ser incluido
no rol de coberturas se outros pedidos forem apresentados em juízo. Em
contrapartida não há nenhuma determinação para que ocorra a inserção no rol de

27
CHAVES, Luís Cláudio da Silva.A Judicialização da saúde suplementar, disponívelem
<http://www.domtotal.com/colunas/detalhes.php?artId=623>. Acesso em: 17 out. 2015.
28
ANS. O que o seu Plano de Saúde deve cobrir? Disponível em http://www.ans.gov.br/planos-de-saude-e-
operadoras/espaco-do-consumidor/o-que-o-seu-plano-de-saude-deve-cobrir#sthash.fMJa9Fmv.dpuf. Acesso em
18 out. 2015.
29
SILVA, Fernando Antonio de Souza e.Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro.
Judicialização da saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 50.
30
CARLINI, Angélica. Judicialização da saúde pública e privada / Angélica Carlini. - Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2014. p. 170.
33

procedimento da ANS, porque o Poder Judiciário não pode determinar ao Poder


Executivo como este deve agir.

Reconhecendo que não se pode exigir do magistrado que detenha conhecimento


técnico em área médica para avaliar se a recomendação do médico é ou não adequada para o
caso concreto, ou se existem outras maneiras menos custosas de resolver o problema, é que o
Conselho Nacional de Justiça (CNJ) resolveu publicar as Recomendações nº 31, 36 e 43, em
que se aconselha, por exemplo, que os tribunais adotem medidas visando melhor subsidiar os
juízes e outros operadores do direito, para assegurar maior eficiência na solução das
demandas judiciais referentes à saúde suplementar.
A Recomendação CNJ Nº 31, de 30 de março de 2010, fornece diretrizes para o
trabalho dos magistrados, principalmente em relação à necessidade de informações médicas
para respaldar as decisões que serão tomadas. Também recomenda que os gestores da área da
saúde sejam ouvidos antes da apreciação das medidas de urgência, para que possam esclarecer
as razões de suas decisões, em especial quanto a negativas de procedimento, de fornecimento
de medicamentos ou outras.
Não menos importante é a recomendação para que os magistrados evitem conceder
medicamentos experimentais ou ainda não registrados pela Agência Nacional de Vigilância
Sanitária.
Por fim, a Recomendação 31, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, quer que os
magistrados sejam mais bem informados sobre os aspectos específicos da saúde, e que
interajam com organismos como os Conselhos Municipais e Estaduais de Saúde e também
com as unidades de saúde pública ou conveniadas ao SUS, dispensários de medicamentos e a
hospitais habilitados em Oncologia como a Unidade de Assistência de Alta Complexidade em
Oncologia, (UNACON) ou o Centro de Assistência de Alta Complexidade em Oncologia
(CACON), entre outros existentes e atuantes nas políticas públicas de saúde.
Na Recomendação 36, de 12 de julho de 2011, referente à saúde suplementar, o
Conselho Nacional de Justiça incentiva a celebração de convênios que possam disponibilizar
apoio técnico sem ônus para os tribunais, para viabilizar aos magistrados a apreciação de
questões clínicas que contribuam para a formação de um juízo de valor. Faculta às operadoras
interessadas cadastrar um endereço para correspondência eletrônica que facilite a
comunicação imediata com os magistrados e, nesse sentido, fortaleça a mediação. Orienta os
magistrados que oficiem quando cabível e possível as agências (ANS e ANVISA), ao
Conselho Federal de Medicina e ao de Odontologia, para se manifestarem sobre matérias
debatidas, em específico sobre obrigações regulamentares das operadoras, medicamentos,
34

materiais de órteses e próteses e tratamentos experimentais. Assim, como na Recomendação


31, o CNJ incentiva os magistrados a realizarem e participarem de seminários e encontros
técnicos, inclusive com operadoras de saúde, para que possa haver maior entrosamento sobre
a matéria.
Por derradeiro, a Recomendação CNJ nº 46, de 20 de agosto de 2013, recomenda aos
Tribunais Regionais Federais que promovam a especialização de varas para processar e julgar
ações que tenham por objeto o direito à saúde pública e para priorizar o julgamento dos
processos relativos à saúde suplementar. No entendimento do CNJ, a judicialização da saúde
envolve questões extremamente complexas, a exigir a adoção de diversas medidas
interdisciplinares e intersetoriais. Assim, a especialização de varas de saúde poderá garantir
decisões mais adequadas e tecnicamente precisas.
Segundo Angélica Carlini,
O diálogo democrático plural construído com o auxílio de diferenciados atores
sociais se torna mais eficaz se contar com a colaboração do Poder Judiciário que,
conhecendo os mecanismos técnicos que regem as atividades de saúde pública e
privada e, convivendo de forma mais próxima com os gestores, poderão
compreender melhor os pleitos individuais e, principalmente, decidir por soluções
que não estabeleçam privilégios e respeitem a mutualidade que sustenta o acesso à
saúde pública e privada no país.

Salvo os casos em que esse procedimento administrativo possa fazer a diferença entre
a vida e morte do paciente, ou seja, nas urgências e emergências, nos demais é possível
acreditar que agindo conforme as recomendações do CNJ, o magistrado estará ancorado em
argumentos técnicos que poderão demonstrar a possibilidade do procedimento ou
medicamento pleiteado, contrariar ou não as experiências realizadas nos melhores centros de
pesquisa, as diretrizes clínicas ou a avaliação de tecnologias realizadas pelo Ministério da
Saúde. Ou ainda, poderão demonstrar, se o procedimento/medicamento mostra-seadequado ou
inadequado face as pretensões dos laboratórios ou dos fornecedores de órteses e próteses e as
reais necessidades do paciente.
Além disso, com base nesses dados que é possível inferir a necessidade de que as
instâncias sociais anteriores sejam pensadas para evitar que o acesso à saúde no Brasil seja
decidido preferencialrmente no Judiciário, é que quando o pleito individual chega nesse
âmbito é para ser decidido, e na maioria dos casos, contrariar o parecer técnico do médico é
inviável para os magistrados seja pela complexidade do conhecimento, seja pela
exclusividamente que se atribui ao médico para prescrever procedimentos e tratar de assuntos
afetos à saúde e sua manutenção.
35

Neste sentido, buscando garantir aos juizes dados técnicos fidedignos, proporcionando
condições para uma decisão judicial mais próxima da ideal, por ser um momento
reconhecidamente dificil para o julgador, é que houveimportante inovação do Tribunal de
Justica do Estado do Rio de Janeiro, ao criar órgãos de assessoria técnica especializada
conforme informa Fernando Antonio de Souzae Silva, Juiz de Direito da 3ª Vara de Família
de Duque de Caxias.31
Acredita-se que especialização de Varas de Saúde Pública poderá garantir decisões
mais adequadas e tecnicamente precisas. Neste sentido, é o posicionamento de Carlini:
É evidente que a existência de Câmaras ou Núcleos de Assessoria Técnica que
contem com profissionais especializados em medicina baseada em evidências, com
auditores de saúde capacitados para a avaliação de novas tecnologias e novos
medicamentos, sempre com fundamento em diretrizes clínicas e avaliação de
tecnologias, contribuirá de maneira expressiva para que as demandas judiciais na
área da saúde não constituam apenas uma corrida por recursos, mas uma busca por
tratamentos e medicamentos cuja eficácia seja cientificamente comprovada ou, com
índice de comprovação científica suficiente para conseguir o deferimento requerido.

Outro ponto de extrema importância que não pode deixar de ser pontuado é que, no
sistema de saúde suplementar, o financiamento é baseado no mutualismo e no regime
financeiro de repartição simples, que assim funciona: as receitas oriundas das mensalidades
do plano de saúde de um grupo de pessoas são utilizadas para financiar o pagamento de toda a
assistência de saúde que ocorreu nesse mesmo período. 32
Noutras palavras, as prestações pagas pelo beneficiário, para direito ao plano de saúde,
são calculadas com base nos riscos assumidos pela empresa prestadora. Deparando-se como
uma decisão judicial que defere determinado procedimento médico não previsto no contrato,
que por sua vez está amparado no rol da ANS, há a necessidade de compensar o prejuízo
anterio rpara manter o equilíbrio econômico financeiro do operador. Por essa razão, quanto
maior a cobertura, mais elevadas serão as prestações a serem pagas pelo usuário.
Isso tudo retrata a realidade e a necessidade para que os juízes alarguem o campo de
conhecimento, para abranger assuntos específicos de outros campos do saber humano, pelo
que as decisões influenciam diversas atividades, para além da esfera meramente jurídica.
Acabam por tornar mais caro e muitas vezes inacessível esse modelo de oferta deserviços
médicos, especialmente para aqueles cuja faixa etária é mais idosa.

31
SILVA, Fernando Antônio de Souza e. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização
da saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 150.
32
NIGRI, Bianca Ferreira do Amaral Machado. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro.
Judicialização da saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 83.
36

Neste sentido, consoante as palavras de Eduarda Monteiro de Castro Souza Campos33:


As mensalidades e prêmios adequados ao risco que o segurado representa são
essenciais para a solvência da operadora de plano de saúde.
Como a categorização dos indivíduos em grupos de risco homogêneos e essencial
para a correta precificaçãodos seguros e justa para o consumidor, todos os
indivíduos situados naquela categoria pagarão prêmios iguais, que corresponderão
adequadamente aos riscos que cada um gera ao grupo segurado.

Em vista do exposto, é possível acreditar que a causa da judicialização talvez seja a


deficiência legal ou regulamentar, pois diante da falta de parâmetros normativos claros que
balizem sua decisão, o magistrado decide com base no que lhe é apresentado pelas partes. Ao
longo do tempo, com o aumento excessivo no número de demandas judiciais, acerca do
mesmo tema, forma-se jurisprudência que acaba por ocupar o lugar da regulamentação.
Deste modo, nas palavras de Marcos Borba Caruggi, é necessário que o Poder
Executivo tenha políticas eficazes para oequacionamento da questão da saúde, municiando e
dotando a ANS com instrumentos capazes de tornar a referida autarquia mais eficiente, no
trato da questão da saúde, a fim de evitar que as questões desemboquem no Judiciário.34
Além disso, o Estado deveria reunir condições de prestar um serviço de assistência à
saúde mais adequado, aumentando a qualidade e quantidade de tratamentos, fato que levaria à
desjudicialização da saúde da suplementar, vez que os inúmeros usuários que se sentem
lesados pela a atual conjuntura, conseguiriam o atendimento pela Saúde Pública.
SegundoAngélica Carlini, as decisões judiciais de procedência em favor dos
consumidores não possuem o condão de gerar o planejamento e a implantação de uma política
de saúde, pois, embora obriguem as operadoras a fornecer ao usuário aquilo que, em instância
administrativa preliminar havia sido negado, com a intervenção judicial não há
necessariamente mudança da forma como os contratos são elaborados, nem há modificação da
regulação exercida pela ANS. A decisão é individual, contempla o interesse único do
demandante e não beneficia, salvo como precedente jurisprudencial a todos os demais
usuários que se encontrarem em situação semelhante. Desta forma, todos deverão utilizar o
Poder Judiciário se quiserem fazer valer seu direito de utilização do serviço de saúde ao qual
supostamente tem direito.35
Ao decidir sobre a necessidade de realização de determinado procedimento médico, o

33
CAMPOS, Eduarda Monteiro de Castro Souza. Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro.
Judicialização da saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 119.
34
CARUGGI, Marcos Borba.Curso de direito em saúde suplementar, 2011, Rio de Janeiro. Judicialização da
saúde, Parte I: saúde suplementar no direito brasileiro. Rio de Janeiro: EMERJ, 2011. p. 333.
35
CARLINI, Angélica. Judicialização da saúde pública e privada / Angélica Carlini. - Porto Alegre: Livraria
do Advogado Editora, 2014. p. 139.
37

juiz analisa o caso individualmente, que ao final se a decisão for de procedênciaem favor do
consumidor, implicará em determinado valor econômico . Tal valor, pode não ser considerado
exorbitante para o ente privado. De qualquer sorte, segundo a autora acima mencionada, a
decisão gera dois problemas de imediato: cria o precedente para que outros demandem para a
obtenção do mesmo benefício; e, substitui o debate político sobre a concessão do benefício no
âmbito da relação custoversus benefício para toda a mutualidade.
Portanto, para que haja diminuição de casos a serem resolvidos no Poder Judiciário, a
ANS deve verificar a necessidade de incorporar à sua regulamentação aquilo que já está
pacificado na justiça, ou seja, aquilo que transitou em julgado e virou jurisprudência,
aplicando a Constituição Federal e o Código de Defesa do Consumidor na interpretação da
Lei de Planos de Saúde e no suprimento de suas lacunas, inclusive no exercício fiscalizatório
e punitivo. Tal medida é necessária, pois todos têm direito de acesso a meios que possam
garantir ou preservar sua saúde; e, todos têm o dever de garantir que direitos fundamentais
sejam disponibilizados em igualdade de condições para toda a sociedade, e não apenas para
aqueles que tiverem a chance de ir ao Poder Judiciário e obter uma decisão favorável.
Com a adequação da regulamentação, obviamente os contratos deverão ajustar-se às
novas regras, e o preço repactuado de acordo com a nova realidade.
Por fim, conclui-se que se o aumento da judicialização é uma perspectiva concreta,
sendo necessário refletir sobre alternativas que possam diminuir a incidência do fenômeno e,
ao mesmo tempo, despertar a sociedade brasileira contemporânea para a busca de soluções
mais rápidas que as decisões judiciais, levando em consideração a dimensão política e social
do problema da saúde, que exige, na maioria das vezes, soluções coletivas.
38

5. CONCLUSÃO

Como objetivo geral, este trabalho buscou estudar a judicialização da saúde


suplementar, suas causas e consequências, e demonstrar a necessidade de proteção do sistema,
operadoras e usuários. Como objetivos específicos buscou-se demonstrar a importância das
operadoras de planos de saúde no contexto da saúde pública, e da necessidade de adoção de
mecanismos aptos a mitigar o aumento do número de demandas judiciais.
Como demonstrado, o setor de saúde suplementar emergiu em razão da ineficiência do
Estado da efetivação integral do direito à saúde. A lástima do sistema público obrigou que
grande parte da população contratasse um plano privado de assistência à saúde.
Ocorre que, o contrato celebrado entre o individuo e a operadora, sob a égide da
legislação regulamentadora, não cobre todo e qualquer procedimento apto à manutenção da
saúde do usuário, e o que se vê em razão disso, é o aumento do fenômeno designado a
judicialização da saúde suplementar, que noutras palavras, refere-se à busca por acesso a
insumos e serviços de saúde por intermédio da Justiça em face das operadoras que
comercializam planos de saúde no mercado da saúde suplementar. Com efeito, diversos
procedimentos e medicamentos, inclusive experimentais, são tornados obrigatórios por decisão
judicial, mesmo não inseridos no rol de procedimentos da ANS.
Muitas questões são suscitadas. Os atores envolvidos no mercado da saúde suplementar
têm argumentos próprios e legítimos de acordo com os seus pontos de vista e interesses. Os
usuários entendem ter o direito integral à saúde, tanto é que, passam a reclamar na justiça
cobertura do plano além do estabelecido na legislação regulamentadora e nos contratos.
Por outro lado, as operadoras do plano de saúde lutam para não terem seus custos
majorados, alegando que os procedimentos extra rol obrigados por força de decisão judicial não
foram contemplados no cálculo atuarial, e consequentemente, ensejarão problemas quanto ao
cumprimento de suas obrigações frente à coletividade da carteira do plano.
É bem verdade que vemos muitas arbitrariedades praticadas pelas operadoras de plano
de saúde, necessitando o usuário socorrer-se perante o judiciário. Mas a outra vertente também é
comum: o consumidor quer receber mais do que pactuou e, nos casos dos planos de saúde,
vemos muitos quererem uma assistência integral de saúde sem ter contratado tal integralidade.
Buscam aquilo que deveria ser dado pelo Poder Publico.
Ocorre que conceder direitos não pactuados e obrigar as seguradoras a arcar com riscos
não assumidos importa em por em risco todo o grupo, ou seja, colocar em risco o direito dos
demais a receber a assistência contratada. O plano não é contratado e calculado
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individualmente, mas coletivamente. Isso porque o risco é assumido diante da realidade do


grupo, levando-se em conta as características do mesmo: idade, doenças pré-existentes, número
de integrantes.
A conclusão a que se chega é que a desjudicialização da saúde é necessária. E ao fim
deste trabalho, a primeira alternativa que se propõe para mitigar o fenômeno da judicialização é
que seja colocada em prática a recomendação do CNJ, no sentido de melhor aparelhamento dos
tribunais com vistas a assessorar aos magistrados na decisão de casos relacionados à saúde.
Ademais, o Estado deveria cumprir o seu papel constitucional de prestar a assistência
integral à saúde; de modo que os beneficiários dos planos de saúde só precisassem recorrer ao
judiciário quando não conseguissem resolver os problemas através de esferas administrativas
disponibilizadas pelas operadoras ou pelos órgãos de defesa do consumidor e somente quando a
cobertura desejada por ele for de direito.
Por derradeiro, ainda para a diminuição da Judicialização da Saúde Suplementar, tem-se
que é necessário que a jurisprudência dê espaço à regulamentação, ou seja, a ANS deve
incorporar à sua regulamentação aquilo que já está pacificado na Justiça. Ou seja, que o sentido
e o alcance das decisões judiciais possam ser incorporados às regras da ANS, como mecanismo
apto a diminuir o grande número de conflitos emergentes dessas relações jurídicas (entre
consumidores/pacientes e operadoras de planos de saúde).Com a característica de forte presença
do Estado-regulador na construção dos contratos e no acompanhamento de suas consequências
para o usuário, quando o Poder Judiciário decide conflitos de contratos da área da saúde
suplementar, cabe perguntar se a regulação estatal é eficiente ou não.
Com a adequação da regulamentação, obviamente os contratos deverão ajustar-se às
novas regras, e o preço repactuado de acordo com a nova realidade. Sim, porque envolve uma
comunidade de pessoas que se agregam em razão de uma mutualidade cujo fundo construído a
partir da contribuição de todos, custeando os acessos daqueles que tiverem necessidade ao
longo da duração do contrato. Tudo com vistas à efetividade do equilíbrio, da solvência e da
sustentabilidade do sistema privado de acesso à saúde.
Três convicções motivam o desejo de mitigar o fenômeno da judicialização da saúde
suplementar: a certeza de que todos têm direito de acesso a meios que possam garantir ou
preservar sua saúde; e que todos tem o dever de garantir que direitos fundamentais sejam
disponibilizados em igualdade de condições para toda a sociedade e não apenas aqueles que
tiverem a chance de ir ao Poder Judiciário e obter uma decisão favorável. E por fim, garantir a
sustentabilidade do sistema de saúde suplementar.
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