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Aborto: Considerações gerais – DIR PENAL III

O aborto é a interrupção da gravidez com a morte do produto da concepção.


Veja que não se fala apenas em feto, porque tecnicamente o feto só surge após o fim do
terceiro mês de gravidez. Nas três primeiras semanas de gravidez, trata-se se um óvulo
fecundado; da quarta semana até o fim do terceiro mês, é um embrião; dali em diante é
que se fala em feto. Para o Direito Penal, não há relevância nesta diferenciação,
sendo os três momentos apenas espécies do gênero produto da concepção, como
dito.
 O aborto é crime contra a vida, só que a intrauterina. Surge a questão:
quando tem início a vida intrauterina?

1º ENTD) Nélson Hungria e Magalhães Noronha dizem que a vida começa na


fecundação, que é a união frutífera do espermatozóide e do óvulo. Estes autores, apesar
de acompanhados pela igreja, não parecem ter a tese mais acertada. É perfeitamente
possível, por exemplo, a utilização de métodos contraceptivos encontrados no mercado
que atuam após este momento, como a “pílula do dia seguinte”, ou certos tipos de
dispositivos intrauterinos. Tais métodos, seguindo-se à risca esta corrente, não poderiam
sequer ser considerados contraceptivos, e sim abortivos, eis que a gravidez já se iniciou
com a mera fecundação.

2º ENTD) Modernamente, então, o começo da gravidez não se dá na fecundação: se dá


na nidação, que é a fixação do óvulo fecundado na parede do útero, no endométrio. Esta
é a corrente amplamente majoritária, tanto na doutrina médica quanto na jurídica.A
fixação do óvulo, a nidação, se dá em até quatorze dias após a fecundação, e somente a
partir de então se pode falar em gravidez. Por isso, todos os métodos abortivos
criminalizados são aqueles que visam justamente a remover o produto da concepção que
esteja aderido ao útero.

OBS – FERTILIZAÇÃO IN VITRO - Também por esta lógica, na fertilização in


vitro, os óvulos fecundados que não foram implantados podem ser descartados, pois se
se considerasse que fossem vida, tais produtos, precisariam de proteção jurídica especial
– mesmo que não se tratasse de aborto, porque mesmo que se fossem considerados
vivos não seriam vida intrauterina.

O aborto é um crime material e de dano, que se consuma na morte do produto da


concepção. É crime de forma livre, podendo ser praticado por qualquer método idôneo
capaz de interromper a gravidez e causar a morte do seu produto. Há métodos físicos,
como a curetagem e a aspiração, e métodos químicos, como o uso do medicamento
cytotec, originalmente destinado ao tratamento de úlceras, mas que induz o aborto. E há
também os métodos menos eficazes e mais perigosos, como a perfuração por
instrumentos pontiagudos, a fim de que o organismo consuma e elimine o produto agora
morto, ou a indução térmica, que mata o produto pelo choque térmico – dentre outros
tantos que a malévola inventividade humana possa criar.

VESTÍGIOS DO CRIME - A prova da materialidade, como em qualquer delito


material, consiste na perícia identificadora da interrupção da gravidez e morte do seu
produto. Com a aspiração, em regra estes vestígios desaparecem, especialmente porque
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após expirados são triturados e despejados na rede de esgoto – tornando


processualmente difícil a condenação por este crime. Repare que os demais vestígios,
como um pequeno corte na parede do útero causado pelo uso da máquina de aspiração
como meio abortivo, não são capazes de demonstrar a materialidade do crime. O
ginecologista ter a máquina de aspiração, diga-se, é perfeitamente legal, porque ele é
quem faz os abortos legalmente permitidos, que serão vistos.

A despeito da quase imperiosa necessidade da prova material, da existência dos


restos do produto da concepção, é admissível a prova testemunhal substitutiva da
perícia, na forma do artigo 167 do CPP:

“Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem
desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

O crime é plurissubsistente, e por isso admite tentativa. O crime ocorre, por


óbvio, no curso da gravidez, pois só neste ínterim há vida intrauterina. Após o
rompimento da bolsa, para a maior doutrina, como visto, tem início a vida extrauterina,
e a tipificação do aborto, em qualquer ataque posterior a este momento, fica impossível.

CASOS EM QUE MERECEM ESPECIAL ATENÇÃO:

1) Se, na prática do aborto, o feto nasce com vida e vem a morrer fora do útero
materno em decorrência da intentada abortiva, o crime ainda é de aborto. O bem
jurídico atacado pelo agente foi a vida intrauterina, e a morte extemporânea não
desconfigura o crime.

2) Ao contrário, se a morte do feto nascido ocorrer por motivo completamente


desconexo ao emprego do meio abortivo – causa superveniente absolutamente
independente –, o crime é de aborto tentado. Se a manobra realizada provocar a
expulsão do feto com vida, e em seguida, for realizada nova agressão contra o
recém- nascido, haverá: TENTATIVA DE ABORTO EM CONCURSO
MATERIAL COM HOMICIDIO OU INFANTICIDIO, dependendo das
circunstâncias.

3) Na tentativa de aborto, é possível que o feto permaneça vivo no útero materno


ou que seja expulso com vida e sobreviva.

CRIME IMPOSSÍVEL?

- POR ABSOLUTA IMPROPRIEDADE DO OBJETO:

A) Quando o feto já está morto, e o agente, sem saber disso, realiza uma manobra
pretensamente abortiva.
B) Quando a mulher se engana, pensando estar grávida, ou quando o resultado de
um exame é falsamente positivo, e o agente realiza um ato visando causar a
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morte do feto, que obviamente não ocorrerá em razão da inexistência da


gravidez.

- POR ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO

Apresenta-se na modalidade de crime impossível quando o agente quer provocar o


aborto, mas escolhe um meio de execução absolutamente incapaz de gerar a morte do
produto da concepção. EX: ingestão de medicamentos ou chás que não tem poder
abortivo. Ao chegar no hospital, conta que ingeriu os medicamentos para abortar, mas a
perícia constata que o feto não foi e não poderia ter sido afetado pelo uso de tal
substância.

OBS:

Quando o agente ataca mulher grávida, com a intenção de causar nela lesões
corporais, e acaba por causar aborto, a configuração do crime vai variar de acordo com
o dolo do agente e a previsibilidade deste resultados. Vejamos os seis casos:

1) - Se o agressor não sabia da gravidez, nem tinha condições de dela saber, responderá
apenas pelas lesões corporais intentadas.

2)- Se sabia da gravidez, mas não desejava o aborto, nem assumiu o resultado de
produzi-lo, cometerá apenas a lesão corporal qualificada pelo resultado aborto culposo.

3)- Se sabia da gravidez e desejava o aborto e a lesão, é claro que se trata de lesão
corporal e aborto em concurso formal impróprio, ou imperfeito.

4)-O agente que mata a gestante, que sabe grávida, querendo causar-lhe a morte e o
aborto, estará em concurso formal impróprio entre homicídio e aborto. Da mesma
forma, estará em concurso se mata a gestante, mesmo sem querer o aborto, mas sabendo
da gravidez: está em dolo direto de segundo grau quanto ao aborto, porque é
consequência necessária do homicídio da gestante1.

5)- Se mata a gestante sem saber e sem poder saber da gravidez, responde apenas pelo
homicídio.

6)- O agente que quer apenas causar aborto, e para tanto se vale de lesões corporais
contra a mãe – chutes na barriga, por exemplo –, responde apenas pelo aborto, tentado
ou consumado, pois o meio de cometimento do crime, as lesões, resta absorvido.

ABORTO EM CASO DE ANENCEFALIA:

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Se, morrendo a mãe, o produto for expelido e não morrer, o aborto será tentado, pois não se ilidiu o dolo
direto de segundo grau.
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Quanto à questão do feto anencefálico, cabe aqui retratar apenas o que foi
pedido na petição inicial da ADPF 54, ação direta em que a permissão do aborto de
anencefálicos é o objetivo: A petição inicial contém o seguinte requerimento principal:

“(...) que essa Egrégia Corte, procedendo a uma interpretação conforme a


Constituição dos arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal (Decreto-Lei n.
2.848/40), declare inconstitucional, com eficácia erga omnes e efeito
vinculante, a interpretação de tais dispositivos como impeditivos da
antecipação terapêutica do parto em casos de gravidez do feto anencefálico,
diagnosticados por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da
gestante de se submeter a tal procedimento sem a necessidade de apresentação
prévia de autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão específica
do Estado.

O plenário do STF, em abril de 2012, julgou procedente essa ADPF, ajuizada pela
Confederação Nacional dos Trabalhadores, a fim de declarar a constitucionalidade da
interrupção da gravidez nos casos de gestação de feto anencéfalo. Tal conduta foi
considerada atípica e independente de autorização judicial, bastando a concordância da
gestante. Posteriormente, o CFM ( o Conselho federal de Medicina), em 14 de Maio de
2012, publicou a Resolução de nº 1.989 de 2012, regulamentando o procedimento em
casos de constatação de anencefalia.

Art. 1º Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da


gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez.
Art. 2º O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir
da 12ª(décima segunda) semana de gestação e deve conter:
I – duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a
outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando a ausência da
calotacraniana e de parênquima cerebral identificável;
II – laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico.
Art. 3º Concluído o diagnóstico de anencefalia, o médico deve prestar à gestante todos os
esclarecimentos que lhe forem solicitados, garantindo a ela o direito de decidir livremente
sobre a conduta a ser adotada, sem impor sua autoridade para induzi-la a tomar qualquer
decisão ou para limitá-la naquilo que decidir:
§1º É direito da gestante solicitar a realização de junta médica ou buscar outra opinião
sobre o diagnóstico.
§2º Ante o diagnóstico de anencefalia, a gestante tem o direito de:
I – manter a gravidez;
II – interromper imediatamente a gravidez, independente do tempo de gestação, ou adiar
essa decisão para outro momento.
§3º Qualquer que seja a decisão da gestante, o médico deve informá-la das consequências,
incluindo os riscos decorrentes ou associados de cada uma.
§4º Se a gestante optar pela manutenção da gravidez, ser-lhe-á assegurada assistência
médica pré-natal compatível com o diagnóstico.
§5º Tanto a gestante que optar pela manutenção da gravidez quanto a que optar por sua
interrupção receberão, se assim o desejarem, assistência de equipe multiprofissional nos
locais onde houver disponibilidade.
§6º A antecipação terapêutica do parto pode ser realizada apenas em hospital que disponha
de estrutura adequada ao tratamento de complicações eventuais, inerentes aos respectivos
procedimentos.
SGAS 915 Lote 72 | CEP: 70390-150 | Brasília-DF | FONE: (61) 3445 5900 | FAX: (61)
3346 0231| http://www.portalmedico.org.br
Art. 4º Será lavrada ata da antecipação terapêutica do parto, na qual deve constar o
consentimento da gestante e/ou, se for o caso, de seu representante legal.
Parágrafo único. A ata, as fotografias e o laudo do exame referido no artigo 2º desta
resolução integrarão o prontuário da paciente.
Art. 5º Realizada a antecipação terapêutica do parto, o médico deve informar à paciente os
riscos de recorrência da anencefalia e referenciá-la para programas de planejamento
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familiar com assistência à contracepção, enquanto essa for necessária, e à preconcepção,


quando for livremente desejada, garantindo-se, sempre, o direito de opção da mulher.
Parágrafo único. A paciente deve ser informada expressamente que a assistência
preconcepcional tem por objetivo reduzir a recorrência da anencefalia.
Art. 6º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília-DF, 10 de maio de 2012

A decisão do Excelso Pretório baseou-se, em síntese, nas seguintes razões:

a) Os fundamentos jurídico-constitucionais que autorizam a medida são a laicidade


do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa humana, o usufruto da vida, a liberdade, a
autodeterminação, a saúde e o pleno especialmente os direitos sexuais e reprodutivos
das mulheres;
b) Anencefalia é a malformação do tubo neural, a caracterizar-se pela ausência parcial
do encéfalo e do crânio, resultante de defeito no fechamento do tubo neural durante o
desenvolvimento embrionário. O diagnóstico desta anomalia reclama a ausência dos
hemisférios cerebrais, do cerebelo e de um tronco cerebral rudimentar ou a inexistência
total ou parcial do crânio. Pode ser diagnosticada clinicamente na 12.ª semana de
gestação, mediante o exame de ultrassonografia;
c) Os anencéfalos são natimortos cerebrais, e jamais podem se tornar pessoas. Não há
vida em potencial, e sim a certeza da morte (incompatibilidade com a vida extrauterina),
razão pela qual não se pode falar em aborto. Em síntese, os fetos com anencefalia não
gozam do direito à vida, posição em sintonia com as disposições elencadas pela Lei
9.434/1997, a qual versa sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano
para fins de transplante e tratamento; e
d) A obrigatoriedade de preservar a gestação produz danos à gestante, muitas vezes
levando-as a uma situação psíquica devastadora, pois na maioria dos casos predominam
quadros mórbidos de dor, angústia, luto, impotência e desespero, em face da certeza do
óbito.82

O “crime de aborto” pode ser tido por gênero, havendo três modalidades típicas,
que serão abordadas de forma apartada. A estrutura das três é a mesma, variando apenas
quanto à titularidade do pólo ativo.

2. Autoaborto e aborto consentido

Este crime vem tratado no artigo 124 do CP:

“Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento


Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho
provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.”

Neste tipo, o sujeito ativo é somente a gestante: trata-se de crime de mão


própria, comportando participação, mas não coautoria. A gestante pode incidir neste
crime se ela mesma executa o meio abortivo escolhido – toma o cytotec, por exemplo –,
ou se permite que outra pessoa execute nela o meio abortivo – busca uma clínica para
que um terceiro proceda à curetagem, por exemplo.
Note que quando se tratar de aborto consentido, em que o terceiro provoca a
morte do produto da concepção, ocorre uma exceção à teoria monista da imputação:
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- aquele que pratica o aborto consentido pela gestante não se enquadra neste tipo penal,
mas sim no artigo 126 do CP, que será visto adiante. É uma das raras exceções dualistas
no nosso sistema penal.
- Se o agente externo pratica a conduta de execução do aborto, incorre no crime do
artigo 126, a ser abordado;
-se auxilia a gestante a executar o crime – fornecendo-lhe o medicamento para que ela
ingira e execute ao aborto, por exemplo – será partícipe no autoaborto, incidindo no
artigo 124, supra. Da mesma forma ocorre com o médico que receita o medicamento
abortivo: é partícipe.
- O agente que colabora com o executor do aborto consentido pela gestante não estará
incurso como partícipe do artigo 124: ele é partícipe do crime cometido pelo terceiro,
que, como visto, é capitulado no artigo 126 do CP, que será visto adiante.

Questão interessante figurou em concurso público para a Defensoria Pública do


Rio de Janeiro, há algum tempo:

1º QUESTÃO:

Uma instituição pró-aborto holandesa, pondo em prática sua defesa desta atividade,
enviava um navio ao território brasileiro para captar mulheres grávidas que desejassem
abortar, e saia com elas embarcadas para o alto mar, além do mar territorial brasileiro,
quando então realizava o aborto em todas elas. Tratadas, o barco privado holandês
retornava ao Brasil e as mulheres desembarcavam. Há crime?
O navio privado de bandeira holandesa em águas internacionais é considerado
território holandês – a territorialidade não permitiria a incriminação. As mulheres,
porém, são brasileiras, e a extraterritorialidade permite, em regra, a punição de
brasileiros que cometem crimes no exterior, como se vê no artigo 7°, II, “b”, do CP.
Ocorre que o inciso II do artigo 7° do CP trata de casos de extraterritorialidade
condicionada, e, para que o brasileiro que comete crime no exterior seja punível no
Brasil, é preciso que preencha as condições do § 2° do mesmo artigo 7°:

“Extraterritorialidade (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)


Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 1984)
(...)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
(...)
b) praticados por brasileiro; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
(...)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso
das seguintes condições: (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
a) entrar o agente no território nacional; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; (Incluído pela Lei
nº 7.209, de 1984)
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 1984)
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. (Incluído pela Lei nº
7.209, de 1984)
(...)”
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Ocorre que, no caso, a Holanda não criminaliza o aborto, e por isso a condição
expressa na alínea “b” do § 2° não está preenchida – as mulheres não podem ser
punidas.
Veja que o embarque das mulheres em tal barco, com tal finalidade, não pode
sequer ser considerado início da execução de aborto consentido, porque a ligação deste
ato com a consumação é muito remota. O embarque é ato preparatório, e ainda assim é
remoto.

2º QUESTÃO:

Outro caso: a gestante percebe que está sofrendo um aborto espontâneo, e nada faz
para evitar que este ocorra, está cometendo algum crime? Esta gestante é
garantidora da vida intrauterina que carrega, e sua omissão é relevante, incidindo
portanto no crime do artigo 124 do CP por omissão. É claro que, para tanto, a omissão
deve ser relevante, porque se ficar claro que ainda que tomasse todas as providências a
seu alcance a morte do produto seria inevitável, não responderá.

Entenda: o nexo causal, nos crimes omissivos impróprios, é normativo,


demonstrando-se por meio do processo hipotético de acréscimo do comportamento
exigido. Se, mesmo que a mãe agisse, o aborto fosse ocorrer, sua omissão não é causa.
Ao contrário, se acrescida à atuação que dela fosse esperável em tentar evitar o aborto,
restar claro que muito provavelmente este seria evitado (e fala-se em probabilidade,
apenas, porque a certeza é impossível), a sua omissão é causa do aborto, devendo por
ela responder.

EX: o médico, percebendo a possibilidade de aborto natural e ciente da existência de


medicamentos que podem evitar a sua ocorrência, intencionalmente deixa de receita-los.

EX: gestante, para qual é recitado medicamente absolutamente necessário para evitar o
aborto, que, querendo a superveniência do resultado, não o ingere.

Sujeito passivo deste crime é o produto da concepção, que é quem detém o bem
jurídico protegido, a vida intrauterina. A gestante, aqui, é sujeito ativo do crime, e não
vítima. E veja que a questão de ser o produto gestacional pessoa ou não, para fins de
titularizar direitos, é irrelevante ao Direito Penal: a vida intrauterina é o bem jurídico
protegido, e quem a possui é este produto.

3. Aborto sem consentimento da gestante

O crime de aborto praticado por terceiro, sem o consentimento da gestante, é


capitulado no artigo 125 do CP:

“Aborto provocado por terceiro


Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.”

Esta é a forma mais grave de aborto. Trata-se de crime comum, podendo estar no
pólo ativo qualquer pessoa, menos a própria gestante. No pólo passivo, figuram o
produto da concepção e a gestante, que não consentiu na interrupção da gravidez que ela
carregava.
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4. Aborto consentido praticado por terceiro

Diz o artigo 126 do CP:

“Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:


Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior
de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.”

Como se antecipou, este artigo, coligado ao artigo 124 do CP, representa uma
quebra da teoria monista. O legislador, por política criminal, entendeu que a conduta do
agente que realiza o aborto com o consentimento da gestante deve figurar em tipo alheio
ao daquela, e receber pena maior, porque entendeu que sua conduta é mais reprovável
do que a da própria gestante.
O pólo ativo deste delito é comum, podendo qualquer pessoa praticar o crime. O
pólo passivo, aqui, é ocupado apenas pelo produto da concepção, eis que a gestante
incorre no artigo 124, como agente ativa, e não vítima.
Se a mulher que não tem capacidade para consentir no aborto, ou se de qualquer
forma o seu consentimento for viciado, o parágrafo único do artigo supra encaminha à
aplicação da pena do artigo 125 do CP, que se refere ao aborto praticado sem
consentimento da gestante. Esta previsão é um tanto estranha, sendo mesmo
dispensável, porque o agente que pratica aborto em gestante que não podia consentir, ou
cujo consentimento foi viciado, simplesmente praticou o aborto sem o consentimento
desta, e estaria incurso, originariamente, no artigo 125. Pela previsão deste parágrafo, o
agente que assim atua será capitulado no artigo 126 do CP, mas receberá a pena do
artigo 125.

- Se a gestante não é maior de 14 anos.


- A alienação ou debilidade mental da vítima, para configurar a hipótese do parágrafo do
artigo 126, deve ser tal que elida qualquer validade em sua manifestação de
consentimento.
- A grave ameaça e a violência são causas bem óbvias de invalidação de qualquer
consentimento, porque a coação é clara, vis efectiva ou vis compulsiva.
- A fraude, porém, é de mais difícil percepção, podendo levar a enganos. Vejamos um
exemplo:

a mãe consente no aborto porque o pai da criança conta para ela que seu filho nascerá
com síndrome de down, o que é mentira. Esta circunstância não consiste na fraude a que
se refere o artigo: a fraude que eiva o consentimento da vítima, levando ao
reconhecimento legal de que não houve consentimento, é a que induz a vítima a crer que
o aborto é permitido – e o aborto do filho com doença mental, chamado aborto
eugênico, não é permitido. No exemplo dado, o pai responde pelo artigo 126, caput, se
executa o aborto, ou se participa da execução por terceiro; ou responde como partícipe
do artigo 124, eis que induziu a gestante ao aborto consentido. A mãe, responde sempre
pelo artigo 124 do CP.

Fosse à hipótese diferente, o pai convencendo falsamente a gestante de que seu


filho era fruto de um estupro ou que falsifica um exame laboratorial, dizendo que a sua
gravidez iria gerar riscar a sua vida, o consentimento dado por esta, com certeza, seria
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inválido. Neste caso, ela não responderia por crime algum, e ele incidiria no parágrafo
único do artigo 126, respondendo com a pena do crime de aborto não consentido.

Obs: Se a gestante é menor de 14 anos ou é portadora de enfermidade ou


deficiência mental que lhe impeça de ter discernimento para o ato sexual, significa que
ela foi vítima de estupro de vulnerável (art 217-A do CP). Nesses casos o aborto é
lícito!!!!, desde que haja consentimento do representante legal da gestante para sua
realização (art 128, II do CP). Se, todavia, tal consentimento não existir, o médico que
realiza o ato abortivo comete o crime de aborto sem consentimento da gestante, porque
a autorização dada apenas por esta não é válida.

5. Aborto agravado

Diz o artigo 127 do CP:

“Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de
um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas,
se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.”

A lesão grave e a morte que agravam o aborto só podem ser culposas: trata-se de
resultado preterdoloso, pois se houver dolo não haverá incidência deste dispositivo, e
sim o concurso com o crime resultado, lesão ou homicídio. Guilherme Nucci, de forma
pouco técnica, defende isoladamente que este resultado pode ser tanto culposo como
doloso, incidindo neste dispositivo de qualquer forma.
Porque o resultado só se imputa a título de culpa, a seguinte situação pode
ocorrer:

- a gestante que sofre o aborto tem que ficar por quarenta dias de repouso, o que
implicaria em lesão grave, na forma do artigo 129, § 1°, I, do CP:

“Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
(...)”

Ocorre que esta incapacidade para atividades habituais não é consequencia


danosa mais grave da lesão causada para o aborto: é consequência normal e correta da
cirurgia, pelo que não é um resultado atribuível ao agente a título de culpa.

 Suponha-se que a mulher sofre a prática abortiva por terceiros, em


qualquer das formas; levada ao hospital, com complicações de tais
práticas, o feto nasce e sobrevive, mas a mãe morre. Qual é a
capitulação do delito do terceiro?
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O delito intentado foi o aborto, mas não se consumou; a morte da mulher foi
causa de aumento, culposa; assim, a capitulação fica sendo o crime de aborto
tentado (consentido ou não), majorado pela morte. Capez, porém, discorda, e
entende que deve ser aplicado o raciocínio da súmula 610 do STF:

“Súmula 610, STF: Há o crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma,


ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.”

Neste diapasão, o aborto restaria consumado se a gestante morre, mesmo que o


feto sobreviva.

 Outra questão polêmica é a seguinte: suponha-se que o agente auxilia a


namorada a praticar o autoaborto – é partícipe do artigo 124 do CP –,
mas a namorada vem a morrer por conta da prática abortiva a que ela
própria se submeteu. Ele não se sujeita ao artigo 127 do CP, porque este
expressamente se destina aos artigos 126 e 125 do CP, mas haveria
alguma repercussão desta morte na responsabilização do partícipe?

Há duas posições na doutrina.

1º entd) A primeira entende que a conduta da gestante se trata de auto colocação em


perigo, e que por isso o partícipe não é por ela responsabilizado – responde somente
pelo aborto. A auto colocação em risco é uma conduta que somente a esta pessoa que
assim se coloca é imputável, se se tratar de pessoa capaz.

2º entd) Outra corrente, de Hungria e grande parte da doutrina, entende que se trata de
homicídio culposo, além da participação no autoaborto.
Entenda: para esta perspectiva clássica, aquele que de qualquer forma colabora
para que a pessoa se coloque em uma situação de risco juridicamente proibida deve
responder pelo resultado de tal colocação em risco. È similar ao exemplo em que um
agente instiga outro a dirigir com imprudência, e um acidente ocorre, vindo apenas o
instigado a morrer: para a corrente clássica, este perigo causador da morte foi decorrente
da instigação, e há o crime; para a corrente mais moderna, trata-se de auto exposição da
vítima, o que afastaria a responsabilidade do incitador.
Esta dinâmica diz respeito ao concurso de pessoas em crimes culposos, que é
questão bastante polêmica. Se duas pessoas, de forma imprudente, colaboram para um
resultado danoso, há que se cogitar se há a participação de uma na inobservância do
dever de cuidado da outra, ou se há dois crimes isolados, eis que cada um inobservou o
próprio dever de cuidado – inexistindo, neste caso, concurso. Há inúmeras discussões
sobre o tema, mas a corrente que entende inexistente o concurso, havendo crimes
separados, é forte, justamente porque cada um tinha seu dever de cuidado a ser
observado, e não o fez; e se o crime é culposo, é impossível se falar em liame subjetivo.
No caso do aborto, aquele que instigou a gestante a praticar o autoaborto está
fomentando a colocação da agente em risco proibido, e sua ação é imprudente; a da
gestante também é imprudente; sendo assim, ambos incidiram na conduta culposa em
relação à morte, e resta o crime de homicídio ao instigador supérstite.

6. Abortamentos legais

O artigo 128 do CP dispõe sobre situações em que o aborto é permitido, e esta


norma tem natureza jurídica de causa própria e especial de exclusão da ilicitude. Veja:
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“Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:


Aborto necessário
I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no caso de gravidez resultante de estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”

É causa própria porque não se pune o aborto praticado por médico, somente,
como se vê no caput do artigo; e é excludente de ilicitude especial porque encontra-se
na parte especial do código penal, dedicada apenas a um delito ou grupo de delitos.
Vejamos cada um dos casos eleitos pelo legislador.

6.1. Aborto necessário, ou terapêutico

O inciso I do artigo supra é, em verdade, dispensável: se não existisse, a situação


se demonstraria simples estado de necessidade, tanto para o médico como para a
gestante. Tanto assim o é que se quem realizar o aborto for enfermeiro, e não médico, a
atuação estará acobertada pelo estado de necessidade, e não por este artigo.
A gestante tem a opção de não querer realizar o aborto necessário, preferindo a
sua morte em favor do salvamento do nascituro. Se ela não tiver condição de discernir,
não podendo validamente manifestar opinião sobre o seu sacrifício ou não, o médico é
obrigado a salvá-la, realizando o aborto – é dela garantidor. Submeter-se ao tratamento
ou não é uma opção da pessoa, mas se não pode manifestar-se em um sentido ou outro,
o aborto é mandatório, pesando mormente a vida da gestante em detrimento da vida
intrauterina. Ressalte-se, ainda, que a manifestação da gestante é personalíssima, não
podendo ser suprida por parentes ou responsáveis.
Como a circunstância que exige o aborto é de constatação médica, não se exige
autorização judicial para realizar tal procedimento abortivo. A premência é inerente à
situação em tela.

6.2. Aborto sentimental

O inciso II do artigo 128 do CP permite que a gestante autorize o médico a


realizar em si o aborto, eis que o legislador entendeu que não é exigível da mulher
carregar consigo o fardo e o trauma de uma gravidez decorrente de ato tão ignóbil
contra si praticado. Fundamenta-se, portanto, na inexigibilidade de conduta diversa.
O estupro que fundamenta pode ser de qualquer modalidade, pois se a lei não
diferenciou não cabe ao intérprete fazê-lo. Até mesmo a relação sem penetração, o coito
interfemural, se porventura causar a gravidez, é suficiente para configurar tal
permissivo.
O médico não precisa de autorização judicial prévia para realizar o aborto
sentimental, bastando que seja convencido de que houve o estupro, por qualquer meio
de prova admitido em direito. O registro de ocorrência policial, em regra, é o
documento hábil a comprovar esta situação, mas não se pode dizer que seja
imprescindível: pode a gestante não querer comunicar o fato à polícia, porque não
deseja se expor a mais traumas do que já foi exposta. Por isso, qualquer meio que
convença o médico de que houve o estupro é válido, e justifica o aborto.
O consentimento da gestante é exigência legal para a realização deste aborto. Se
ela não o quiser, não se o autoriza. Quando a gestante for incapaz, seu representante
pode suprir seu consentimento, mas repare numa diferença fundamental: o representante
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supre o consentimento da vítima, e não a sua negativa. Entenda: se a vítima, incapaz,


manifestar que não deseja o aborto, não pode o representante contrariar sua vontade, ao
argumento de que está suprindo seu consentimento. Apenas quando a gestante incapaz
desejar o aborto sentimental é que o representante terá voz; se ela não o quiser, o
representante não pode contrapor sua vontade.

Aborto eugênico ou eugenésico

O direito brasileiro não contempla regra permissiva do aborto nas hipóteses em que os
exames médicos pré-natais indicam que a criança nascerá com graves deformidades
físicas ou psíquicas. Não autoriza, pois, o aborto eugênico ou eugenésico. O fundamento
dessa opção é a tutela da vida humana no mais amplo sentido. O Direito Penal protege a
vida humana desde a sua primeira manifestação. Basta a vida, pouco importando as
anomalias que possa apresentar. Como lembra Nélson Hungria em relação ao
homicídio, em citação perfeitamente aplicável ao crime de aborto:

É suficiente a vida. Não importa o grau da capacidade de viver. Igualmente não


importam, para a existência do crime, o sexo, a raça, a nacionalidade, a casta, a
condição ou valor social da vítima. Varão ou mulher, ariano ou judeu, parisiense ou
zulu, brâmane ou pária, santo ou bandido, homem de gênio ou idiota, todos representam
vidas humanas. O próprio monstro (abandonada a antiga distinção entre ostentum e
monstrum) tem sua existência protegida pela lei penal.

Lesão corporal praticada contra grávida com o dolo de matar o feto: como tipificar
essa conduta?

Imaginem a seguinte situação adaptada em relação a um caso concreto:

Maria, grávida de 7 meses, estava dormindo. João, marido de Maria, com a intenção de
matar o feto, desfere soco no lado direito da barriga de sua esposa, local onde o exame
de ultrassom indicara que estava a cabeça do nascituro.

Em decorrência do golpe, Maria entra em trabalho de parto e a criança nasce, mas, 20


dias após, vem a falecer em razão de ter sido prematura.

Como o Promotor de Justiça tipificou essa conduta?

OLHEM QUE ESTRANHO!!! MAS FOI VERDADE....

O Ministério Público denunciou João por:

• Lesão corporal grave em decorrência da aceleração de parto (art. 129, § 1º, IV, do CP),
tendo como vítima Maria; e por
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• Homicídio doloso com duas qualificadoras (art. 121, § 2º, II e IV), tendo como vítima
o bebê que morreu com 20 dias de vida.

A tipificação feita pelo MP pode ser considerada incorreta?

Segundo decidiu o STJ, ao analisar um habeas corpus impetrado contra a decisão de


pronúncia, a imputação feita na denúncia não foi incorreta.

O réu pode responder por homicídio mesmo que, no momento da ação, o bebê ainda
estivesse dentro da barriga da mãe?

Segundo a Relatora do caso no STJ, é irrelevante o fato de que, no momento da ação, o


bebê estivesse dentro da barriga da mãe.

O que deve ser verificado para a definição do delito, segundo a Relatora, é o resultado
almejado.

Na ação praticada pelo réu, seria possível identificar o suposto dolo de matar, tanto no
delito de aborto quanto no de homicídio. Assim, como a consumação do crime ocorreu
após o nascimento, deve-se adequar o enquadramento penal de aborto para homicídio.

A Relatora afirmou que seria o mesmo raciocínio que se utiliza quando uma pessoa
pratica tentativa de homicídio e que, depois de algum tempo, a vítima vem a falecer.
Aquela conduta que era classificada como tentativa de homicídio passa a ser tipificada
como homicídio consumado.

Não haveria bis in idem no fato de o réu responder por lesão corporal e também por
homicídio?

NÃO, não há bis in idem. Segundo foi decidido, o que se verificou no presente caso foi
um concurso formal imperfeito, ou seja, aquele no qual o agente, com uma só ação ou
omissão, pratica, com desígnios autônomos, dois ou mais crimes.

O réu, com uma só conduta, gerou não apenas a lesão corporal na mãe, mas também,
como resultado, a morte da criança. Assim, não poderia a análise do delito se limitar à
lesão corporal, sob pena de se negar tutela jurídica ao segundo resultado.

STJ. 6ª Turma. HC 85298/MG, Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do


TJ/SE), julgado em 06/02/2014.

As informações são do site do STJ.


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E, então, gostaram da decisão? Concordam com ela?

Tema muito interessante e polêmico.