Questionário – Teoria do Estabelecimento

1. Partindo dos ensinamentos de Oscar Barreto Filho, apresente sucintamente 2

(duas) teorias sobre a natureza jurídica do estabelecimento comercial, sendo uma
delas necessariamente a mais aceita pela doutrina e jurisprudência na atualidade.
Para tanto, fundamente a posição adotada em ao menos 3 doutrinadores (incluindo
Oscar Barreto Filho), bem como em ao menos 3 julgados que tratem sobre a
matéria.

A teoria mais aceita acerca da natureza jurídica do estabelecimento é a da

universalidade de fato, que toma o estabelecimento como conjunto de bens unidos por
vontade de seu proprietário para o cumprimento de uma finalidade. Essa é a visão
defendida por Oscar Barreto Filho e Rubens Requião.

Há também a teoria da personificação da “Maison de commerce”, defendida por J.

Valéry, que enxerga o estabelecimento como pessoa jurídica, ou seja, um sujeito de
direitos autônomo em relação ao titular do estabelecimento. Essa teoria não encontra
aderência na legislação, uma vez que no art. 44 do CC as pessoas jurídicas de direito
privado são definidas em um rol taxativo (associações, sociedades, fundações,
organizações religiosas, partidos políticos e empresas individuais de responsabilidade
limitada).

Tal questão pode ser ilustrada através dos seguintes julgados:

TST- RR 6498620115150017- 3 Câmara Julgadora. Rel: Alexandre de Souza Agra

Belmonte. Este recurso oriundo da Justiça do Trabalho trata a respeito da possibilidade
de funcionamento de estabelecimentos comerciais em feriados. Aqui, o uso do termo
“estabelecimento comercial” revela sua natureza jurídica. O estabelecimento aqui é
onde ocorre a atividade empresarial que visa o lucro, trata-se do funcionamento do
“local” onde a atividade empresarial é exercida,

AgR ARE 883073 DF- Primeira Turma , Rel. Roberto Barroso, j. 15.12.2016. Este
recurso discute matéria de direito tributário. Trata a respeito da possibilidade de
equiparar o estabelecimento comercial a industrial para fins de incidência de impostos
sobre produtos importados. Foi negado provimento ao recurso pois se entendeu que não
há fundamento constitucional para a incidência de imposto sobre produto
industrializado importado na saída do estabelecimento importador. Aqui o
estabelecimento importador tem a ideia de estabelecimento comercial que é
juridicamente diferente do estabelecimento industrial e por isso não tem como aplicar
normas de um a outro. Essa decisão revela a diferença da natureza jurídica destas duas
figuras.
TST- AIRR 10589420125030103- Sexta Turma, Rel. Aloysio Corrêa da Veiga, j.
05.02.2014. Trata-se de um recurso oriundo da justiça do trabalho. Discute o vínculo
empregatício de faxineira que estabelecimento comercial que prestava serviços
periodicamente neste. Aqui novamente o estabelecimento comercial fica evidenciado
como o local físico no qual a faxineira desempenhava sua função regularmente.

2. Partindo da obra de Oscar Barreto Filho e de pesquisas adicionais, analise de

forma crítica e fundamentada a suficiência e adequação, na atualidade, da teoria
do estabelecimento como universalidade de fato. Aborde a adoção pela doutrina e
pela jurisprudência de posições outras que pretendam substituir a teoria do
estabelecimento como universalidade de fato.

A universalidade de fato pode ser conceituada como uma pluralidade de bens singulares
que se mantém unidos na medida em que são destinados a uma mesma finalidade, por
vontade e determinação do proprietário. Dentre os comercialistas, a corrente majoritária
compreende o estabelecimento como uma universalidade de fato, uma vez que se trata
de um conjunto de bens cuja finalidade é pautada por uma única pessoa (seja natural ou
jurídica).

É possível afirmar que a teoria da universalidade do fato, além de ser a mais aceita do
ponto de vista doutrinário, é adotada na legislação brasileira, na medida em que o art.
1.143 do CC que permite que o estabelecimento seja objeto unitário de direitos e
negócios jurídicos, desde que compatíveis com sua natureza.

Todavia, a progressiva separação entre a atividade do empresário e seu estabelecimento

(a exemplo das sociedades anônimas), a gradativa afirmação da cogestão e a elaboração
do conceito de função social da propriedade, parecem demonstrar a necessidade de uma
nova definição quanto ao estabelecimento, que represente de uma melhor forma suas
particularidades.

Por conseguinte, tais novas definições surgem, abarcando caráteres sociológicos e

econômicos, como as defendidas por Rubma, e Muler-Erzbac, Krause e Ballesterd.
Também, dentro da lógica de constante adequação fática do Direito Comercial, no
campo da jurisprudência é possível encontrar certas adaptações que resgatam a teoria da
universalidade de direito. Entretanto, é importante notar que a teoria da universalidade
de fato continua sendo a mais adequada, e, na verdade, seus problemas de aplicação tem
maior relação com a confusão entre a atividade (perfil funcional), que abarca diversas
relações jurídicas, e o estabelecimento (perfil objetivo). Com um olhar mais apurado é
possível identificar melhor as situações e continuara a aplicar o entendimento mais
aceito na atualidade.
3. Partindo da obra de Oscar Barreto Filho e de pesquisas adicionais, discorra, de
forma crítica e fundamentada, se o aviamento é elemento ou atributo do
estabelecimento comercial, bem como as consequências desta distinção. Diferencie,
para tanto, os conceitos jurídicos de aviamento, freguesia e clientela.
Entendemos que o aviamento é atributo do estabelecimento, a fim de argumentar essa
tese partirmos da definição de aviamento, em seguida trataremos da forma pela qual
diferentes correntes enxergam tal conceito, para por fim defender nossa tese e mostrar
implicações desta.
Primeiramente, é importante ressaltar que o conceito de aviamento pertence tanto à
esfera da Economia quanto à do Direito. Podemos defini-lo, de início, como o resultado
de um conjunto de fatores pessoais, materiais e imateriais que conferem a um dado
estabelecimento a aptidão de produzir lucros. Na perspectiva econômica, aviamento
seria um juízo de relação entre diversos estabelecimentos que concorrem no mesmo
mercado, já que esta esfera do conhecimento atribui a concentração do mercado como
fator determinante da potencialidade de obtenção de lucros. Já na esfera jurídica, todo
estabelecimento possui um aviamento correspondente, o qual é tutelado per se,
independemente de valorações comparativas com outros estabelecimentos.
Há diversas formas de se enxergar a natureza jurídica do aviamento. Para definir sua
natureza jurídica, existem várias correntes. Uma primeira corrente define o aviamento
como um bem imaterial ou elemento incorpóreo do estabelecimento. Outra define
aviamento como o próprio estabelecimento. Uma terceira corrente defende que o
aviamento pode ser entendido como uma qualidade do estabelecimento e, para uma
quarta, o aviamento é resultante dos fatores do estabelecimento.
A primeira corrente supracitada mostrou-se forte dentre os doutrinadores franceses
(Lyon Caen e Renault, Gombeaux e Thaller), mas contou com outros adeptos tal como
o eminente jurista italiano Carnelutti. Essa corrente argumentava que o aviamento era
um elemento acessório dos demais do estabelecimento, seria assim um bem incorpóreo
que integra o fundo de comércio. No entanto, tal tese é paradoxal na medida em que os
bens integrantes do estabelecimento não devem perder sua individualidade ao serem
avaliados como um todo. Entretanto, o aviamento deixa de existir com a
individualização dos elementos do fundo de comércio, a conclusão que pode ser tirada
disso é a de que o aviamento por si só não apresenta valor, ele se encontra no sobre
valor do agregado.
A tese que mais prospera é a do aviamento como atributo do estabelecimento, nesse
sentido, cabe o pensamento de Ricardo Negrão, que enxergava o aviamento como
produto de um amplo conjunto de fatores tanto de ordem material quanto imaterial, que
confeririam ao estabelecimento empresarial aptidão de gerar lucros.
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Uma maneira de estimar o valor do aviamento é subtraindo o valor do estabelecimento
depois de aviado do não aviado. Nesse caso, o estabelecimento aviado não é meramente
a soma dos elementos individuais, aqui a união de fatores produtivos gera um resultado
agregado maior em razão da organização, sinergias e atributos pessoais do comerciante,
que influem no processo produtivo. Nesse sentido, o aviamento corresponde a um valor
que se soma ao valor intrínseco à soma das coisas individuais. Essa soma ocorre porque
os elementos são organizados, aptos a produzir riquezas

A noção de aviamento está ligada à de clientela, esta última pode ser definida como
conjunto de pessoas que mantêm com o estabelecimento relações continuadas de
procura de bens e de serviços. Através desta definição, percebe-se que a clientela é uma
das manifestações externas do aviamento, mas não a única, o aviamento é resultado de
uma fusão de diversos elementos, além da clientela, entram nessa conta, o nome
comercial, a boa localização, o pessoal devidamente treinado para atender ao público, a
qualidade da mercadoria etc. Assim sendo, por mais que a ideia de clientela traga
consigo a potencialidade de auferir lucros, a relação é dinâmica, um melhor aviamento
contribui para o aumento da clientela, enquanto que a clientela influi para conservar ou
acrescer o aviamento.

Embora em muitos contextos os termos “clientela” e “freguesia” sejam encarados

tomados como sinônimos, eles possuem significados distintos. Segundo Carvalho de
Mendonça, a palavra “freguesia” é específica para tratar do caso de se refere às
atividades comerciais, enquanto que a “clientela” é referente se refere às profissões
liberais. Além disso, “freguesia” relaciona-se com uma noção de lugar, por esse motivo
é um termo empregado para relacionar um agrupamento de pessoas ligadas a certo
estabelecimento, enquanto o termo clientela relaciona o conjunto de pessoas com
qualidades mais subjetivas.

Dentre as consequências da tese de que o aviamento se configura como uma qualidade

do estabelecimento e não como um bem em si, destaca-se a ausência de tutela direta ao
aviamento, apenas aos fatores que o compõem (como patente, cláusula de não
concorrência e ponto do negócio). Outra consequência, é a inexistência de titularidade
do aviamento, assim, a pesar de poder ter seu valor destacado, não é algo que pode ser
alienado individualmente.

4. Partindo da obra de Oscar Barreto Filho e de pesquisas adicionais, com relação

à transferência do estabelecimento empresarial, aborde as seguintes questões:

a) nome do contrato de transferência

O nome do contrato de transferência é trespasse. No direito brasileiro, trespasse

significa, especificamente, a transferência do estabelecimento que se opera por efeito de
venda ou cessão.

b) efeitos do contrato com relação às dívidas trabalhistas, tributárias e comerciais

do cedente. Mencione o fundamento legal das respostas e colecione posições
jurisprudenciais;

No tocante à responsabilidade no contrato de trespasse (art. 1.146, CC), o adquirente do

estabelecimento sucederá o vendedor nas obrigações devidamente contabilizadas, assim,
o vendedor, ficará pelo prazo de um ano, contado da publicação do referido contrato,
como garantidor solidário das referidas obrigações. O mesmo não ocorre para as
obrigações trabalhistas (arts. 10 e 448 da CLT) e tributárias (art. 133 do CTN), nelas, o
comprador responde independente de estarem contabilizadas. Essa questão pode ser
ilustrada por meio dos seguintes julgados:

STJ - AREsp 972290 – Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze - No caso em questão,
o estabelecimento foi adquirido por Walter José de Noronha Filho em 10 de agosto de
2004 antes do término da vigência em 31 de março de 2005 (cláusula sexta que prevê o
prazo contratual de 60 meses). Mas o inadimplemento (não repasse à CEMIG
DISTRIBUIÇÃO S/A dos valores arrecadados pelo agente arrecadador) se deu em 19
de novembro de 2003 a 18 de dezembro de 2003, antes da venda do estabelecimento,
conforme noticia a inicial da execução. Nos autos, não há prova de que a suposta dívida
tenha sido contabilizada, nos exatos termos do art. 1.146 do Código Civil de 2002,
atribuindo-se ao adquirente, a responsabilidade pelo pagamento dos débitos anteriores à
transferência.

STJ – AREsp 535100 – Relator: Ministro Marco Buzzi -os autores (adquirentes)
ajuizaram a presente ação de cobrança em face do réu (alienante), pois foram
condenados pela Justiça do Trabalho a pagar a um ex-empregado do estabelecimento a
quantia de R$ 6.248,21, a título de débitos trabalhistas. Especificamente quanto aos
débitos trabalhistas, por força do disposto no parágrafo segundo da cláusula terceira do
contrato, foram os mesmos computados para fins de compensação com valores que
seriam devidos pela aquisição de estoque de combustíveis, óleos e outros produtos.
Apenas as dívidas trabalhistas conhecidas à época da imissão na posse do
estabelecimento pelos adquirentes foram consideradas na compensação efetuada. Se
débitos trabalhistas do estabelecimento vieram à lume apenas depois do trespasse, tal
como parece ser o caso dos autos, deve o alienante do estabelecimento responder pelos
mesmos, por força de previsão contratual expressa nesse sentido.
c) a cessão do estabelecimento corresponde à cessão/venda/transferência da
totalidade das quotas, ações da sociedade para terceiro (s)? Por que? Efeitos da
resposta?

A leitura no art. 1.144 do CC, permite a interpretação de que o objetivo do trespasse é a

alienação do estabelecimento, ou seja, implica uma mudança de titularidade da
universalidade de bens (móveis, equipamentos, marca, patente etc). Aqui o fundo de
comércio que pertencia a um dado empresário se transfere para esfera patrimonial de
outro.

Quando o negócio jurídico se referir a esse complexo de bens, necessariamente deve

existir o aviamento objetivo. Caso o contrato não se fixe sobre o aviamento, não se trata
de trespasse, mas de uma simples transmissão de um acervo desconexo de bens. O
trespasse do estabelecimento tem como princípio geral resguardar a integridade do
aviamento, por ocasião da mudança de titularidade da casa comercial.

Já no contrato de cessão de cotas, o objeto do negócio jurídico é a própria sociedade

empresária e seu intuito é o de mudança no quadro social, não tendo relação com a
venda do estabelecimento.

A cessão do estabelecimento produz efeitos distintos da cessão de quotas. Para o

primeiro, em regra, o adquirente só responde pelas dívidas que estiverem contabilizadas,
pelas trabalhistas e fiscais. Já vendedor permanece responsável pelo período de um ano
pelas dívidas vencidas, contado a partir da publicação da transferência no DOE e pelas
as vincendas no mesmo prazo, mas a partir do vencimento de cada uma. Na cessão de
quotas, por outro lado, os sócios que se retiram da sociedade continuam solidariamente
responsáveis perante terceiros pelas obrigações durante dois anos.