DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Análisis de Sentencia
Docente:
SEMINARIO MAURICIO, Jorge
Alumno:
DAVALOS CULQUICHICON, Santos.

Trujillo, diciembre 09 del 2017

 EXP. NRO. 26-09
SENTENCIA DE COLUSIÓN

1. Aplicación típica del delito de colusión.

El delito de colusión prescrito en el 384º del Código Penal,
importa un delito típico cuando el agente siempre en su condición
de funcionario o servidor público, concertándose con los interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, defrauda al
Estado o alguna entidad estatal en los contratos suministros,
licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial.
De acuerdo con la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. Nº 740-
2003 del 4 de junio de 2004. “El perjuicio patrimonial, debe
interpretarse como detrimento o daño económico sufrido por el
Estado, o la entidad estatal correspondiente, como consecuencia
del acto ilícito de concertar”.
Al respecto Rojas F (2007) en su obra: “Delitos contra la
Administración de Publica”; la conducta o comportamiento típico
en relación con los momentos de ejecución – consumación está así
dado por la concertación dolosa con la consiguiente defraudación
patrimonial a los intereses del Estado.
La divergencia en cuanto al delito de Colusión tiene que ver con el
momento en que este se consuma o perfecciona, surgiendo dos
posturas contrapuestas: señalando un sector que se trata de un
delito de peligro y mera actividad, que no requiere la producción
efectiva de un perjuicio patrimonial para el Estado, para que se
consume. Otro sector señala, por el contrario, que el delito de
Colusión es un delito de resultado, que para consumarse requiere
 necesariamente se efectivice un perjuicio patrimonial para el
Estado.
En la misma línea se ha generado la discrepancia se da entre los
penalistas Fidel Rojas Vargas y Manuel Abanto Vásquez; al referir
Abanto que “Para la doctrina, por lo general, es un delito de
‘peligro’ (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de
mera actividad donde no es posible la tentativa, pues antes de la
‘concertación’ no habría aparentemente nada; el delito se
consumaría con la simple ‘colusión’ o sea con el acto de
concertación. Precisando por el contrario Rojas Vargas, que el
delito de Colusión, previsto en el artículo 384 de nuestro Código
Penal, es un delito de resultado, es decir, requiere -ya que la
norma penal así lo plantea-, que se produzca defraudación a los
intereses del Estado u organismos sostenidos por él, esto es, que
se dé el perjuicio económico.
En tanto Percy García Cavero, asumiendo una postura cercana a la
de Rojas Vargas, sostiene no estar de acuerdo con que el delito de
Colusión Desleal es uno de mera actividad y se inclina por sostener
que se trata de un delito de resultado en su modalidad de peligro
concreto, por lo que no será suficiente una concertación
defraudadora, sino que deberá determinarse además que en el caso
concreto la afectación al patrimonio no se ha producido por
casualidad.
2. Aplicación de la pena.
Dentro del marco de pena establecida en el Artículo 384° “(…)
no menor de tres ni mayor de quince años”, la pretensión Fiscal
contenida en la acusación escrita y requisitoria oral es de 05 años
de pena privativa de libertad. El tribunal, teniendo en cuenta para
los efectos de la graduación de la pena a imponer, entre otros, los
criterios previstos en los artículos 45° y 46° del Código Penal.
La comisión del delito concibe las consecuencias jurídicas que
resulta necesario individual cuantificar en sujeción a los
requerimientos de nuestro ordenamiento penal y a criterios
sustentados jurisprudencia y la doctrina relevante, todo esto con
el propósito de no colisionar el principio general proporcional de las
penas reconocido por el artículo VIII del Título Preliminar y el
articulo 46 del Código Penal, que expresa que las penas deben ser
proporcional a la gravedad del injusto penal. La determinación de
la pena debe ser acorde a las especificaciones normativas acogidas
por la ley y a criterios de percepción valorativa propios del
magistrado.
El Acuerdo Plenario N ° 1/2000 - Chiclayo, su fecha 13 de
octubre del 2000; precisa que el por el Principio de
Proporcionalidad y Razonabilidad, la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho; consagrado en el numeral VIII del
Título Preliminar del Código Penal, teniendo en consideración las
circunstancias en que se suscitaron los hechos.
Al respecto Antonio García y Pablo de Molina, (2009) “Derecho
Penal – Parte General, Fundamentos”; la proporcionalidad en esta
última instancia mide el impacto que sobre los ciudadanos tiene la
intervención estatal, de la lógica de la moderación en el ejercicio
del poder con la carga o el deber de punir que al Estado incumbe.
Su razón de ser reside en la necesidad de legitimar la acción
estatal por el fin al que sirve que, es por lo demás, el que
determinará el peso y la medida de los instrumentos que
lícitamente pueden utilizarse (Pena), para evitar así que el
ciudadano se convierta en un mero objeto o destinatario de la
intervención pública. El problema de los límites al “ius puniendi”
preocupa, y preocupa con razón, porque el Estado social de
nuestro tiempo tiene una declarada vocación intervencionista. Y,
sobre todo, porque la intervención penal es, siempre, una
intervención traumática, dolorosa, restrictiva, con elevadísimos
“costes sociales.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Republica en
el R.N. N° 4674-2005, al emitir sentencia con fecha 28 de
febrero del año 2007 ha precisado que: “(…) una de las formas
reparatorias es la atenuación proporcionada y excepcional de la
pena en función a los daños sufridos por duración excesiva del
procedimiento penal (…)”
De acuerdo con la Serie de Jurisprudencia 3 Academia de la
Magistratura; el impacto social del hecho cometido (grado de
nocividad social de la conducta incriminada). Siendo deberes del
Estado - entre otros - “Garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación…” (Artículo cuarenta y cuatro de la Constitución Política
del Perú); y “Constituye supuesto de confesión sincera el hecho
que los inculpados desde su declaración ante la policía hayan
reconocido su culpabilidad y descrito la forma en que cometieron el
delito, en forma sincera, espontánea y creíble. En este caso el
juzgador puede reducir la pena por debajo del mínimo establecido
por la ley”.
La condena a José Enrique Martin Linares Barriga como cómplice
del delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal– en
agravio del Estado; cuatro años de pena privativa de libertad,
 suspendida condicionalmente por el término de prueba de tres
años.
3. Establecer el grado de participación de cada uno de los sujetos
involucrados en el delito.
José Enrique Martin Linares Barriga: Se le acusa como cómplice en
el delito de Colusión
Linares Barriga es acusado en condición de cómplice del delito de
Colusión Desleal.
Considero que Linares Barriga no tiene una versión uniforme con
relación al cargo efectuado por el Ministerio Público, conforme se
advierte su manifestación policial; quien le asegura realizar el
trámite respectivo, tanto más, si también le había requerido de
dicha circunstancia al propio General Guevara Guerra, para
posteriormente variar su versión inicial y señalar en su declaración
instructiva como en el Juicio Oral, que se limitó a cumplir una
orden del Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, a
quien le prestaba servicio de secretario, desconociendo los
pormenores del trámite de adjudicación del vehículo ahora
cuestionado.
Ambos argumentos de defensa expuestos por el acusado Linares
Barriga no justifican su conducta ni mucho menos lo eximen de
responsabilidad penal, tanto más si se tiene en cuenta que su
primera versión de los hechos admite tener pleno conocimiento de
haber sido beneficiario de una adjudicación de vehículo del ejército
cuando no reunía los requisitos para participar en dicho trámite,
acción que realizó para entregar la unidad vehicular al acusado
Guevara Guerra, circunstancia ésta que es corroborada por el
sentenciado Rodríguez Cesti, quien al rendir sus respectivas
declaraciones en las diferentes etapas del proceso, precisó que
personalmente le indicó al acusado Linares Barriga sobre el trámite
a seguir para dicho fin, significándose, que previamente había sido
llamado vía telefónica por el acusado Guevara Guerra para que le
adjudique el vehículo, el que al encontrarse impedido legalmente
para ser beneficiario, optaron en aparentar la adjudicación del
mismo al secretario de éste ahora acusado Linares Barriga.
Por otro lado, en cuanto al precepto de obediencia debida o
cumplimiento de orden superior que también alega el acusado
Linares Barriga, se tiene que conforme refiere el profesor Felipe
Villavicencio que: “ (…) es necesario que el subordinado tenga
competencia para ejecutar el acto ordenado, en virtud de la
relación jerárquica, el subordinado se encuentra obligado a actuar
respecto de ciertos márgenes y respecto de ciertas materias” 21
requisitos para participar en dicho trámite, acción que realizó para
entregar la unidad vehicular al acusado Guevara Guerra,
circunstancia ésta que es corroborada por el sentenciado Rodríguez
Cesti,
En cuanto al precepto de obediencia debida o cumplimiento de
orden superior que también alega el acusado Linares Barriga, se
tiene que conforme refiere el profesor Felipe Villavicencio que: “
(…) es necesario que el subordinado tenga competencia para
ejecutar el acto ordenado, en virtud de la relación jerárquica, el
subordinado se encuentra obligado a actuar respecto de ciertos
márgenes y respecto de ciertas materias”
El acusado Linares Barriga ha sustentado como argumento de
defensa que actuó bajo el cumplimiento de su función y
acatamiento de una orden superior y que sólo se limitó a
presentar la solicitud ante el Servicio de Material de Guerra y
luego firmó los documentos (actas entrega y adjudicación).
No obstante, debe señalarse que la orden estaba referida a una
adjudicación de vehículo dado de baja, por el cual nunca se efectuó
el trámite en el área militar correspondiente y mucho menos se
desembolsó dinero como precio por el referido vehículo, toda vez,
que el acusado Linares Barriga, tenía pleno conocimiento que la
camioneta materia de adjudicación no iba a ser utilizada por éste,
sino entregada ilegalmente para el uso personal del acusado
Guevara Guerra; significándose, que su actuación no sólo se limitó
a firmar los documentos antes referidos, sino a realizar el
seguimiento correspondiente del trámite ilegal, así como, también
posteriormente gestionar la tarjeta de propiedad a su nombre
ante la autoridad administrativa.
Guido Eduardo Guevara Guerra: Se le acusa como Instigador del
Delito de Colusión
Guevara Guerra es acusado en condición de instigador del delito de
Colusión Desleal, quien incitó a su ayudante el Capitán de
Infantería del Ejército José Enrique Martín Linares Barriga, para
que éste inicie los trámites de adjudicación del vehículo RGQ 043,
al no cumplir el acusado Guido Guevara Guerra, con los requisitos
exigidos en las normas vigentes para adjudicarse en propiedad un
vehículo dado de baja15, para lo cual no se conformó ninguna
comisión conforme a lo prescrito en la Directiva Nº 02 CL -“B”. 1
y sólo se dio cumplimiento a una exigencia de éste a través del
Jefe del Servicio de Material de Guerra Aldo Wilfredo Rodríguez
Cesti, vehículo que al final estuvo en poder del acusado desde
setiembre del año 1998 hasta diciembre del año 2007.
Guevara Guerra, acusado tiene la condición jurídica de reo ausente,
tal como se aprecia en la resolución de fs 437 y existiendo indicios
de presunta responsabilidad penal, de conformidad con el artículo
 321 del Código de Procedimientos Penales, deberá reservársele el
proceso hasta que sea habido y puesto a disposición del órgano
jurisdiccional.
4. Establecer los conceptos de pacto colusorio y sus modalidades.
El acuerdo colusorio. - El delito de colusión implica una relación
bilateral que se ve reflejada en el acuerdo colusorio que debe
existir entre el funcionario público y el particular interesado.
En primer lugar, el sujeto activo y el particular interesado deben
celebrar un acuerdo colusorio, este acuerdo debe cumplir el
requisito de ser fraudulento, dado que tiene un fin ilicito y con el
que se busca defraudar al Estado. La jurisprudencia en este orden
de ideas afirma en la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de
nulidad N° 027-2004, en el expediente N° 20-2003, emitida el
1 de octubre de 2004. “El delito de colusión viene a ser el
acuerdo clandestino entre dos o más agentes para lograr un fin
ilícito con perjuicio de un tercero”.
En segundo lugar, la concertación debe darse de manera dolosa, en
vista de que el funcionario público privatiza dolosamente o con
conocimiento su actividad funcionarial, representando más los
intereses particulares que los del Estado.
En tercer lugar, puesto que la conducta típica “concertar”, según
el tipo penal, debe darse “para defraudar al Estado”, el acuerdo
colusorio debe ser idóneo para defraudar dichos intereses.
En cuanto a las formas de colusión, se hace referencia a las
siguientes modalidades:
a) Los acuerdos tácitos. - que es donde se incluyen las formas
tácitas de imitación o equiparación voluntaria del
comportamiento, que resulta en la coordinación consiente de los
actores de este tipo de conductas delictivas, estos acuerdos se
 dan sin un acuerdo expreso, pero que manejan la intención
(dolo) de realizar el pacto colusorio.
b) Los acuerdos explícitos. – estos actos se realizan de manera
consciente, acordad e intencionada por los actores de la
conducta delictiva en este tipo penal. En este acto colusorio se
adoptan decisiones conjuntas, acordadas y premeditadas que se
manifiestan en la realización de conductas que encuadran en el
tipo penal de colusión.
c) Modalidades Generales
 Horizontal: entre dos agentes en el mismo nivel de la
cadena productiva. Ej. Dos fabricantes de cerveza que se
reparten el mercado geográfico.
 Vertical: entre dos agentes en distinto nivel de la cadena
productiva. Ej. Un Productor y sus distribuidores celebran
contratos de exclusividad.
d) Modalidades Específicas
 Oferta encubierta: Está diseñada para dar apariencia de
competencia. Ej. Cuando un competidor presenta una
oferta más alta que el ganador acordado o condiciones
técnicas que de plano sabe que serán rechazadas.
 Supresión de Oferta: Cuando uno o más competidores
acuerdan abstenerse de presentar ofertas o retirar las
presentadas.
 Rotación de Oferta: Cuando acuerdan tomar turnos para
adjudicarse un Rotación de oferta: contrato.
 Reparto de Mercado: Cuando acuerdan dividirse el mercado
geográfico o a Reparto de mercado: ciertos clientes.
 Prueba de indicios del acuerdo colusorio

Un último punto relevante sobre el acuerdo colusorio, justamente

por su naturaleza subrepticia o clandestina, necesita de diversos
indicios para poder ser probado judicialmente. Algunos aspectos
sintomáticos que deberían ser tomados en cuenta para sospechar
de la posible comisión de un delito de colusión son la regularización
posterior al contrato, elegir sin justificación el monto más alto
que el Estado deba pagar a cambio de la prestación de bienes y/o
servicios, la sobrevaluación desproporcionada de bienes, la
aceptación de bienes o servicios en mal estado, la multiplicidad de
normas de contratación estatal infringidas, etc.

REFERENCIAS.

MONTOTA VIVANCO, Yvan. Aspectos relevantes del delito de

colusión tipificado en el artículo 384° del Código Penal peruano.
Actualidad Jurídica, N° 171, p. 100.

359 GUIMARAY MORI, Erick. (2011, octubre). La tipificación

penal del delito de colusión. Boletín Anticorrupción, N° 7, p. 4.

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