Lineamientos de La Teoria Del Delito Enrique Bacigalupo

INDICE GENERAL
Prólogo a la primera edición ................................................. IX

Prólogo a ¡a segunda edición.................................................. XI
§ 1. El concepto del delito y de la teoría del delito................ 1

§ 2. Lo ilícito en general.................................................... 11
§ 3. Los elementos de lo ilícito........................................... 15
A) La acción............................................................ 15
B) El tipo penal y la tipicidad................. .. ... .......... 17
a) Concepto de tipo y tipicidad............................. 17
a.a) A los medios............................................. 20
&*)A1 lugar.................................................... 20
cc) Al momento de la acción............................ 20
d.d) Al objeto de la acción................................. 20
b) Especie de los elementos típicos......................... 21
a.a) Elementos descriptivos...................... ......... 21
b.b)Elementos normativos................................ 21
C) La justificación.................................................... 22
§ 4. La adecuación típica en los delitos dolosos de comisión ... 25

I. El tipo objetivo....................................................... 25
A) La adecuación típica en los delitos de lesión....... 25
a) Las teorías de la causalidad ................................ 26
a.a) La teoría de la equivalencia de las condicio
nes ......... ................................................ 27
b.b) La teoría de la causalidad adecuada.............. 28
c.c) La teoría de la relevancia típica dé la causali
dad .......................................................... 29
b) La teoría de la imputación objetiva.................... 29
XIV Indice general
B) La adecuación típica en los delitos de peligro...............32

C) La adecuación típica en los delitos de pura actividad 32
O. El tipo subjetivo.................................................... ....32
A) El dolo. Concepto......... i..........................................33
a) El conocimiento de los elementos del tipo objetivo 33
b) La voluntad de realización (las especies del dolo)... 36
B) Los especiales elementos subjetivos de la autoría...... ....37
C) Los especiales elementos del ánimo........................ ....39
D) El error sobre los elementos del tipo objetivo...............39
a) El error sobre el nexo causal..................................41
b) Error in persona............. ............................... ....41
c) Aberratio ictus............................. .......................42
d) Dolus generalis................................................ ....42
e) Error de tipo y conciencia de la antijuricidad...........43
§ 5. Antijuricidad (justificación)......................................... 45
A) Concepto............................................................ 45
B) Límites del efecto indiciario de la tipicidad.............. 46
C) Las causas de justificación (en general).................. 49
D) Las causas de justificación en particular.................. 52
a) La defensa necesaria.... ..................................... 52
a.a) La agresión............................................... 53
b.b) La actualidad de la agresión........................ 53
c.c) La antijuridicidad de la agresión.................. 53
d.d) La necesidad de la defensa.......................... 54
e.e) Falta de provocación suficiente................... 55
f.f) Los límites de la defensa necesaria............... 55
g.g) Defensa de terceros..................... .............. 56
h.h) Presunción de necesidad en el rechazo de cier
tas agresiones............................................ 56
b) El estado de necesidad...................................... 56
a.a) El estado de necesidad por colisión de intereses 56
1. La situación de necesidad....................... 56
2. La diferencia valorativa de los intereses que
colisionan............................................. 57
3. La necesidad de la acción........................ 58
Indice general XV
4. El estado de necesidad sólo puede invocado

el que no esté obligado a soportar el peligro 58
b.b) El estado de necesidad por colisión de deberes 58
c) El consentimiento........................................... 59
d) Autorizaciones especiales (El cumplimiento de un
deber, ejercicio de un derecho, profesión o cargo.
El caso especial de la obediencia jerárquica)........ 60
§ 6. La atribuibilidad......................................................... 65
A) Los casos de exclusión de la atribuibüidad............... 66
a) El estado de necesidad por colisión de intereses de
igual jerarquía..................... ............................ 66
b) La coacción o amenaza (art. 34, inc. 2°, Cód. Penal
argentino)................... i .................................. 67
c) El exceso en er ejercido de una causa de justifica
ción ................................................................ 68
B) El error sobre las circunstancias objetivas de las causas
que excluyen la atribuibilidad........ .................... . 69
C) La extensión de los efectos a los partícipes.............. 69
D) Otros casos de causas que excluyen la atribuibilidad... 69
§ 7. La culpabilidad (responsabilidad)...... ......................... ....71

A) Concepto de culpabilidad................................... ....71
B) Culpabilidad personal y culpabilidad por el hecho... 72
C) Las teorías sobre la culpabilidad............................. ....73
D) Los elementos de la culpabilidad..... .................... ....75
a) La conciencia (potencial) de la desaprobación jurí-
dico-penal del acto................................................75
b) El error sobre la desaprobación jurídico-penal..... ....76
c) La capacidad de motivación en sentido estricto (la
imputabüidad o capacidad de culpabilidad)......... ....78
a.a) La enfermedad mental................................ ....79
b.b)El desarrollo mental insuficiente.................. ....79
c.c).La grave perturbación de la conciencia..............79
d) El momento de la capacidad de motivación......... ....79
e) La capacidad de motivación disminuida... ..............80
XVI Indice general
§ 8. Tentativa............................................. ,..................... 81
A) Concepto............................................................ 82
B) El fundamento de la punibilidad de la tentativa........ 83
C) Elementos de la t e n t a t i v a ..... ....................... 83
á) El tipo objetivo (defectuoso) del delito tentado... 84
6) El tipo subjetivo del delito tentado.............. ..... 85
D) Particularidades de la tentativa en los casos de inido-
neidad......... ..................................................... 86
a) Inidoneidad de los medios................................... 86
b) Inidoneidad del objeto...................................... 87
c) Inidoneidad del autor...................................... 87
E) El desistimiento en la tentativa................ ............ 88
§ 9. Autoría y participación............................................... 91
A) La autoría .... ... ............... .... ............................. 92
a) T e m í a s ........... ..................................... 92
a.a) La teoría forinal-objetiva............. ............. 93
b.b) La teoría subjetiva......... ............................ 94
c.c) La teoría finak>bjetiva............................... 95
b) Las formas de la autoría.................................... 97
o.a) La autoría mediata..................................... 97
6.6) La coautoría......................................... ... 100
B) La participación.....................................................101
а) El fundamento de la punibilidad de la participación 103
б) El grado de accesoriedad de la participación........ ..104
c) Las excepciones a la accesoriedad limitada.......... ..IOS
d) La instigación..................... ........................... ..106
e) La complicidad......... ...................................... ..107
/) El exceso de los autores......... .............................108
§ 10. La adecuación típica en el delito culposo por comisión ... 109

A) Delimitación............. ...... ................ ...............109
B) La estructura del tipo penal del delito culposo......... ..111
C) Los elementos del .tipo del delito culposo... .............112
á) La infracción del deber de cuidado..................... ..112
6) La imputación objetiva del resultado.................. ..114
D) La antijuricidad del delito culposo............................114
E) La atribuibilidad y la culpabilidad en el delito culposo 114
Indice general XVII
F) Culpa consciente y culpa inconsciente............ .......... 115

G) La preterintencionalidad.............................. ................. 115
§11. El delito de om isión..........: .....................................................117

A) Los delitos de omisión en las leyes penales........ ...........117
B) Los criterios para distinguir entre acciones y omisiones 119
C) El delito propio de omisión en particular..................... ...120
a) La tipicidad................................................................ 120
a.a) La situación típica generadora del deber de
obrar .................................................................... ...120
b.b) La no realización de la acción mandada ... ... 121
c.c) Poder de hecho para realizar la acción mandada 121
b) La antijuricidad (el deber de actuar).......... ......... ...122
D) El delito impropio de omisión en particular... ..........122
a) La tipicidad.................... ...................................... 123
a.a) Cuidado de una fuente de peligro frente a la ge
neralidad de los bienes jurídicos....................... 125
b. b) Cuidado de un bien jurídico determinado fren
te a los peligros que puedan amenazarlo....... .. 126
b ) La causalidad de la om isión...................................... ...127
I.) L1 dolo de la om isión........................................................ 128
i ) El delito de omisión culposo......................................... ...129
APENDICE
1
ORIENTACIONES PARA EL TRATAMIENTO
DI CASOS PENALES Y SELECCION
DE HIPOTESIS DE DIFICIL SOLUCION
A) Indicaciones generales................................................................. 131
B) Selección de casos.................................................................. ... 133
APENDICE
II
ACERCA DI LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
EN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA
1. La Universidad alemana en general.............................................. 143
XVIII Indice general
2. La enseñanza de derecho en las universidades alemanas......... ..1SO

a) Formación de juristas y formación de abordos..................1SO
b) El Seminario o Instituto................................................ ..156
c) La lección (vorlessung) .................................................. ..157
d) Los estudios................................................................. ..158
e) La formación de docentes y profesores..............................160
f) La organización general de la Facultad...............................161
g) El repetitorio...................................... ...........................162
3. ¿Qué puede aprovecharse en una futura reforma de las faculta
des de derecho de nuestro medio? Un caso: la Universidad de
Buenos Aires ..163
a) El profesionalismo ... ... ............................................. ..163
b) La investigación... ...........................................................166
c) La libertad académica......................................................170
d) La relación docente alumnos.......................................... ..172
e) Las cuestiones sociales.....................................................173
§ 1. EL CONCEPTO DEL DELITO Y DE LA
TEORIA DEL DELITO
Desde un punto de vista prejurídico el delito es una per

turbación grave del orden social. Pero un concepto como éste
no resulta adecuado a los fines de la teoría del delito. Esta
tiene por objeto proporcionar los instrumentos conceptuales
que permitan establecer que un hecho realizado por un autor
es precisamente el mismo hecho que la ley prevé como presu
puesto de una pena. Para alcanzar esta meta la teoría del delito
procede mediante un método analítico: descompone el con
cepto de delito en un sistema de categorías jurídicas que faci
liten la aplicación de la ley penal por parte de los tribunales.
De esta manera, la teoría del delito rechaza como adecuada a
su función una apreciación total o global del hecho: la afir'
marión de que un determinado suceso protagonizado por un
autor es un delito; depender!, por lo tanto, no de una intui
ción total, sino de un análisis que permita comprobar cada
una de las notas correspondientes al concepto de delito.
La elección de un método analítico se vincula con la
suposición de una mayor seguridad en la aplicación de la ley
penal y por lo tanto de una mejor realización del principio de
legalidad.
¿Qué es para un jurista una perturbación grave del or
den social? Con esta pregunta se abre toda elaboración de una
teoría jurídica del delito. Ante todo una perturbación grave
2 Enrique Bacigalupo
del orden social que pueda ser objeto de una respuesta penal
es sólo aquélla llevada a cabo por un sujeto responsable. Las
perturbaciones graves del orden social cuyo autor no es res
ponsable no tienen por respuesta una pena sino sólo una me
dida de seguridad.
Partiendo de estos presupuestos el primer elemento del
delito para los fines de una teoría cuya meta sea la aplicación
de la ley será la infracción de una norma. Una norma en este
sentido es una orden del legislador: “ ¡no debes matar!” , “no
debes apoderarte de cosas ajenas”, etc. La extensión que debe
darse a este elemento del delito, sin embargo, depende de
cómo se conciba la función del derecho penal dentro de la
sociedad. Por un lado puede considerarse que al derecho pe
nal sólo le importan las infracciones de una norma si con ella
se lesiona un interés social merecedor de protección (bien jurí
dico protegido). De acuerdo con ello el derecho penal no
obraría mientras no se hubiera producido por lo menos un
peligro para un bien jurídico protegido; las infracciones de
una norma que no resultaren peligrosas para un bien jurídico
o que no alcanzaran a producir una lesión de él, no serían
relevantes como presupuesto de una pena.
El punto de vista alternativo considera que las infraccio
nes de una norma, cuyo incumplimiento está amenazado con
una pena, será ya relevante y justificará la intervención del
derecho penal. Los partidarios.de esta concepción entienden
que la función del derecho penal es la protección de bienes
jurídicos, pero reaccionando ya frente a las acciones disva
liosas (acciones que lesionan normas).
La diferencia que se desprende para la práctica de estas
dos concepciones puede verse con toda claridad en los casos
de las llamadas tentativas inidóneas. Se dice que una tentativa
es inidónea cuando el autor quiere la realización de un delito
que no podrá consumar porque el medio que utiliza o el ob
jeto sobre el que dirige su acción harán imposible que se pro
duzca el resultado perseguido. Por ejemplo: el autor quiere
Lincamientos de la teoría del delito 3
matara~otro y, creyendo ponerle veneno en la sopa, le pone

azúcar (medio inidóneo); o bien el autor cree disparar sobre
la víctima, que supone está durmiendo en la cama, y lo hace
sobre la almohada que ha confundido con aquél a quien quiere
matar y que ya sé ha ido del lugar (objeto inidóneo). En estos
casos, el bien jurídico protegido no sólo no ha sido lesionado,
sino que tampoco ha corrido peligro alguno: el que toma la
sopa con azúcar no estuvo en peligro de muerte y el ausente
del lugar donde se produjo el disparo tampoco corrió peligro
alguno. Los partidarios del primer punto de vista (sólo son re
levantes para el derecho penal aquellas acciones que infringen
una norma, si por lo menos ponen en peligro al bien jurídico
protegido) se inclinan en estos casos por la no punibilidad, es
decir por no admitir la existencia de una perturbación grave
del orden social. Por el contrario, quienes siguen el segundo
punto de vista (al derecho penal deben importarle ya las
acciones que infringen una norma aunque no lleguen a poner
en peligro el bien jurídico protegido) no tienen dificultad
alguna para admitir aquí la punibilidad, o sea, la existencia de
una perturbación grave del orden social.
Hay buenas razones para considerar que este último pun
to de vista debe merecer preferencia. Todo autor de una ten
tativa exterioriza una voluntad criminal que no llega a lesionar
un bien jurídico sólo por casualidad y por ello no hay razón
para que el derecho penal decline entrar en acción a la espera
de que el autor tenga más suerte.
Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o man

datos. Prohíben ciertas acciones o bien mandan hacer deter
minados comportamientos. Las prohibiciones se infringen,
por lo tanto, haciendo, es decir mediante acciones positivas.
Los mandatos, a su vez, no haciendo lo ordenado, es decir,
omitiendo. Por este motivo las perturbaciones graves del orden
social pueden consistir tanto en hacer lo prohibido como en
no-hacer lo ordenado por las normas jurídicas. A estas formas
de la infracción de las normas corresponden los delitos de

comisión y los de omisión, respectivamente.
La infracción de las normas, por otra parte, puede tener
lugar en forma voluntaria (el autor quiere realizar el hecho
que infringe la norma) o no voluntaria, pero expresando el
desprecio del autor por los bienes que las normas protegen
(el autor no se comporta con el cuidado exigido para evitar
la lesión de bienes jurídicos). En el primer supuesto se habla
de delitos dolosos, mientras que en el segundo se habla de
delitos culposos.
Combinando ambas formas de violaciones de las normas
podemos presentar el siguiente cuadro:
Dolosos
Delitos de comisión
Culposos
Dolosos
Delitos de omisión
Culposos
Pero la comprobación de que un hecho es lo opuesto a

lo ordenado por la norma no es suficiente para afirmar que
estamos en presencia de una perturbación grave del orden so
cial. Se requiere todavía un segundo análisis para establecer si
tal hecho está o no autorizado. Ello supone que junto a las
hormas, e independientemente de ellas, existen autorizaciones
o permisos para realizar acciones que, de otra manera, impor
tarían una grave lesión del orden jurídico. Así, por ejemplo,
matar a otro es un comportamiento contrario a la norma que
ordena no matar; sin embargo, si la muerte del otro es nece
saria para repeler una agresión antijurídica estará autorizada
por la defensa legítima, también la autorización para realizar
una acción prohibida o para omitir una acción mandada pue
de provenir del estado de necesidad.
Lineamientos de ¡a teoría del delito 5
Por lo tanto una perturbación grave del orden social se

dará cuando se realice una acción contraria a una norma y no
autorizada por un autor responsable.
El tercer elemento, en consecuencia, ya no se refiere al
hecho sino al autor : el autor debe ser responsable. Básicamen
te ante el derecho penal es reponsable el que pudo motivarse
de una manera distinta a como lo hizo. En otra palabras; el
que pudo no cometer el delito porque sabía del significado de
su comportamiento (o podía saberlo) y tenía además la po
sibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del
ordenamiento jurídico. De todos modos, hay una serie de
situaciones previstas en las leyes penales en las que se excluye
la responsabilidad del autor de una acción contraria a una
norma y no autorizada, a pesar de que éste hubiera podido
motivarse de otra manera. En tales casos, se tiene en cuenta
que las consecuencias que habrían derivado para el autor,
del cumplimiento de la norma, habrían sido de tal manera
peijudiciales para él, que no le es exigible el haberlas sopor
tado. Tal es el caso del náufrago que le quita a otro más débil
un madero que sólo puede salvar a una persona.
La teoría del delito procura, de acuerdo con lo expues
to, dar respuesta a tres cuestiones diferentes, pero que en
conjunto permiten afirmar la existencia de un delito con
miras a la aplicación de la ley.
En este sentido la teoría del delito tiene un carácter cla
ramente instrumental y práctico: es un instrumento concep
tual que permite aplicar la Jey a casos concretos. En otras
palabras: la teoría del delito trata de dar una base científica
a la práctica de los juristas del derecho penal proporcionán
doles un sistema que permita la aplicación de la ley a los casos
con un considerable grado de seguridad.
El grado de seguridad, sin embargo, no es absoluto. El
jurista del derecho penal tiene que asumir que la teoría del de
lito no puede eliminar totalmente la inseguridad que está im
plícita en la tarea de trasladar al caso concreto lo dispuesto
en general por el texto de la ley. La teoría del delito realiza

por lo tanto, una tarea de mediación entre el texto legal y el
caso concreto. Ello puede verse en el siguiente esquema:
Texto Teoría Caso

legal del delito
El sistema de la teoría del delito no es sino una hipótesis

posible de la voluntad del legislador y, fundamentalmente, un
orden para la discusión de los problemas que presenta la apli
cación de la ley a casos concretos con una propuesta de solu
ción de éstos. Es preciso tener presente que no todas las
soluciones ofrecidas para esos problemas por una teoría del
delito pueden deducirse en sentido estricto de la ley. Por esc
motivo, lo que da legitimidad a la teoría del delito no es el
método deductivo utilizado, sino la racionalidad con que per
mite la aplicación de la ley a los casos concretos.
Si resumimos ahora lo dicho puede afirmarse que la
teoría del delito trata de responder tres preguntas:
1. ¿Es el hecho cometido el prohibido por la norma?
2. Si es el prohibido por la norma, ¿estaba, en las cir
cunstancias en que lo realizó, autorizado?
3. ¿Es responsable el autor del hecho prohibido y no
autorizado?
Como puede verse, las dos primeras preguntas se refieren

• al hecho, es decir a la acción (o la omisión), mientras que la
última se relaciona con el autor de la acción. El hecho prohi
bido y no-autorizado se designa con el término “ilícito” (fre
cuentemente también con la expresión “injusto” ).
La respuesta a las tres preguntas es el desarrollo de la
teoría del delito y más aún, de toda teoría del delito. La pri
mera pregunta se contesta mediante la teoría del tipo penal y
la tipicidad. El tipo penal es la descripción contenida en la ley
de una acción contraria a una norma y la tipicidad es la carac

terística de una acción efectivamente realizada de subsumirse
bajo el tipo penal. La segunda pregunta se contesta mediante
la teoría de la antijuricidad. Esta teoría trata de establecer en
qué casos una acción típica (contraria a una norma) está justifi-
ficada (= autorizada) y si la acción concreta que se juzga per
tenece a esos supuestos. La última pregunta se responde
mediante la teoría de la culpabilidad, que determina bajo qué
condiciones el autor de una acción prohibida (= típica) y
no-autorizada (= antijurídica) es responsable.
Ahora es posible expresar el concepto prejurídico del deli
to (perturbación grave del orden social) en un concepto jurídico:
Delito es una acción típica, antijurídica y culpable. Esta
definición jurídica del delito resume un punto de vista com
partido por casi todos los trabajos científicos modernos. Las
diferencias entre unas y otras definiciones del delito no son
sustanciales. Sin embargo, es posible concebir los problemas y
las soluciones de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad
de diferentes maneras. Una manifestación de esta posibilidad
puede verse en la polémica entre las teorías causal y finalista
de la acción.
La teoría finalista de la acción y la teoría del delito apo
yada en ella difiere de la teoría causal de la acción y su co
rrespondiente teoría del delito en la manera de concebir los
problemas de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
Esta polémica ocupó gran parte de las discusiones en los años
50 y 60. En la actualidad las opiniones mayoritarias se incli
nan por la teoría finalista o mejor dicho por un sistema cuya
fisonomía coincide con el elaborado por los representantes de
la teoría finalista de la acción.
La diferencia entre una y otra teoría, reside en los si
guientes puntos:
a) Causalistas y finalistas tratan el problema del dolo
(voluntad de realización de la acción) en momentos diversos;
los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en

el tipo penal de los delitos dolosos.
b) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente
el problema de la conciencia de la antijuricidad; los finalistas
lo tratan como una cuestión de la culpabilidad independiente
del dolo; los causalistas como una parte del concepto de dolo
y por lo tanto junto con éste.
c) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el
delito culposo. Mientras los causalistas entienden que todos
los elementos de la culpa corresponden a la cuestión de la
culpabilidad, los finalistas piensan que la infracción del deber
de cuidado que caracteriza a la culpa o negligencia es un tema
que debe abordarse ya en la cuestión de la tipicidad.
Estas diferencias generan consecuencias prácticas diver
sas en el ámbito de la justificación, en la teoría del error, en
la tentativa y en la participación que se verán en su respectivo
lugar.
La crítica preferida de los causalistas en contra de los fi
nalistas consiste en reprocharle a estos últimos que “dejan
vacía la culpabilidad”, dado que los finalistas trasladan una
parte del dolo y otra de la culpa desde la culpabilidad a la
cuestión de la tipicidad. Este punto de vista no tiene en cuenta
que si se opta por un concepto de culpabilidad “lleno” que
dará “vacío” el de tipicidad. Los finalistas podrían entonces
alegar contra los causalistas que éstos “dejan vacía la tipici
dad” . En ninguna parte está escrito que la culpabilidad deba
estar “llena” . Si nada impide que los causalistas operen con la
tipicidad “vacía” (sin dolo ni infracción del deber de cuida
do), nada puede impedir a los finalistas “llenar” la tipicidad y
vaciar la culpabilidad.
La discusión entre causalismo y finalismo no es posible,
por otra parte, en este lugar. Solamente pueden comprenderla
los que tengan un conocimiento profundo de ambos sistemas
de la teoría del delito y por ello no es adecuado su tratamiento
en este capítulo introductorio y en una obra como la presen

te .'En los párrafos anteriores sólo se ha pretendido dar una
información general sobre la polémica.
Resumiendo: la teoría del delito establece ante todo un
orden en el que deben tratarse los problemas de la aplicación
de la ley a un caso concreto y además una respuesta a esos
problemas. Las respuestas presuponen una concepción gene
ral del delito, de la norma, de lo ilícito, de la acción y de la
responsabilidad penal. Sin estos presupuestos no podría
interpretarse la ley.
La teoría del delito cumple también una importante
función con relación al Estado de Derecho. Este presupone
no sólo la existencia de un poder legislativo elegido por su
fragio universal, sino también un poder judicial que aplique
el derecho racionalmente. En la medida en que la teoría del
delito contribuye a la racionalidad de la aplicación del dere
cho penal proporciona un soporte significativo para la práctica
judicial del Estado de Derecho. A su vez, brinda un punto de
referencia para la crítica de las desviaciones de la práctica ju
dicial respecto de los principios del Estado de Derecho. Este
último aspecto ha sido frecuentemente desconocido sobre
todo por los criminólogos partidarios de análisis poco mati
zados de la ciencia del derecho penal. En otras palabras: la
teoría del delito persigue la obtención de soluciones de las
cuestiones penales en forma legitima.
§ 2 . LO ILICITO EN GENERAL
Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada

(= típica y antijurídica) se designa con la expresión ilícito
(= injusto). La elaboración del concepto de ilícito como
primer elemento del delito requiere poner en claro ante todo
el punto de vista a partir del cual se ha de emprender esta
tarea. Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido.
1. Considerar que lo decisivo es la lesión (o la puesta en
peligro) de un bien jurídico independientemente de
la voluntad del autor (concepto causal de lo ilícito);
2. Considerar que lo decisivo para el concepto de'ilícito
es lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal
de k> ilícito).
La primera alternativa considera que la verificación de
un hecho ilícito se agota en la comprobación de la lesión del
bien jurídico que la norma quiere proteger: por ejemplo, la
norma que prohíbe matar quiere proteger la vida; cada acción
que haya producido un resultado de muerte de otro sin que
ese resultado esté autorizado será un ilícito.
La segunda alternativa estima que la sola comprobación
de la lesión del bien jurídico es insuficiente para determinar
la existencia de un ilícito penal, ya que la causación de una
lesión (resultado) no se diferenciaría de los hechos de la na
turaleza. Lo ilícito penal debe expresar un hecho social y,
por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos

personales. Esta teoría se conoce con el nombre de teoría o
concepto personal de lo ilícito. Los autores no se ponen de
acuerdo en la extensión que debe darse a estos elementos
personales. Mientras unos piensan que lo ilícito requiere la
comprobación de que el autor dirigió su voluntad a la reali
zación del hecho prohibido (dolo) o que obró sin el cuidado
exigido (culpa), otros piensan que debe darse relevancia, tam
bién en este ámbito, a la conciencia de la antijuricidad.
En la práctica estos dos puntos de vista se diferencian en
lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipi-
cidad y la justificación.
Con el concepto causal de lo ilícito la tipicidad de la
acción dependerá de que haya causado la lesión del bien jurí
dico. A su vez la antijuricidad depende de si la lesión está o
no -autorizada. Es decir: la acción será típica en el hurto si se
ha desapoderado a otro de una cosa mueble de su pertenencia
y será antijurídica si ese desapoderamiento no estaba autori
zado; si el autor quiso la acción o solamente produjo el desa
poderamiento por falta de diligencia, no entra en consideración
para la comprobación de lo ilícito (de la tipicidad y la antiju
ricidad).
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito
la tipicidad de un hurto requerirá comprobar no sólo el desa
poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino tam
bién que el autor quiso realizar la acción; la justificación
requiere, paralelamente, no sólo la autorización de la lesión
del bien jurídico, sino también que el autor haya conocido las
circunstancias que determinan la justificación. Ejemplo: si el
autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredido
antijurídicamente por el muerto, la teoría causal de lo ilícito
admitirá una acción en legítima defensa, pues el resultado es
taba objetivamente autorizado; la teoría personal de lo injus
to no apreciará, por el contrario, justificación, porque el autor
desconocía las circunstancias que excluyen la antijuricidad.
Lincamientos de ¡a teoría del delito 13
Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente

de la siguiente manera; la teoría causal de lo ilícito agota este
concepto en la comprobación de un disvalor del resultado de
la acción (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);
la teoría personal de lo ilícito, por su parte, requiere junto al
disvalor del resultado un disvalor de acción (lo que el autor
quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Consecuente
mente el concepto causal de lo ilícito excluye la antijuricidad
cuando falte el disvalor del resultado, mientras que el concepto
personal de lo ilícito sólo excluirá la antijuricidad cuando
falte tanto el disvalor de acción como el disvalor del resultado.
Cabe señalar que se percibe dentro de la teoría personal de lo
ilícito una tendencia que procura llevar sus puntos de vista
hasta sus últimas consecuencias y reduce lo ilicito exclusiva
mente al disvalor de acción (sólo importa lo que el autor quiso
y no lo que hizo). Este último punto de vista es difícil de
conciliar con derechos positivos que establecen una atenua
ción obligatoria de la pena para la tentativa o para el delito
frustrado (tentativa acabada) (así: Código Penal argentino,
arts. 42, 44; códigos penales de: Guatemala, art. 63; Nicara
gua, art. 79 y Panamá, art. 60; la atenuación es facultativa en
los códigos de Costa Rica, art. 73 y El Salvador, art. 73). Pero
también tendrá fricciones con los derechos positivos que ad
miten una atenuación facultativa de la pena para la tentativa,
porque esa atenuación deberá fundarse, como es lógico, en
la falta de disvalor del resultado.
La presente exposición se funda en un concepto perso
nal de lo ilícito y lo estructura sobre la base del disvalor de la
acción y el disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiará
las dos categorías fundamentales de lo ilícito: la tipicidad y la
antijuricidad (la justificación).
§ 2 . LO ILICITO EN GENERAL
Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada

(= típica y antijurídica) se designa con la expresión ilícito
(= injusto). La elaboración del concepto de ilícito como
primer elemento del delito requiere poner en claro ante todo
el punto de vista a partir del cual se ha de emprender esta
tarea. Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido.
1. Considerar que lo decisivo es la lesión (o la puesta en
peligro) de un bien jurídico independientemente de
la voluntad del autor (concepto causal de lo ilícito);
2. Considerar que lo decisivo para el concepto de'ilícito
es lo que el sujeto quiso realizar (concepto personal
de k> ilícito).
La primera alternativa considera que la verificación de
un hecho ilícito se agota en la comprobación de la lesión del
bien jurídico que la norma quiere proteger: por ejemplo, la
norma que prohíbe matar quiere proteger la vida; cada acción
que haya producido un resultado de muerte de otro sin que
ese resultado esté autorizado será un ilícito.
La segunda alternativa estima que la sola comprobación
de la lesión del bien jurídico es insuficiente para determinar
la existencia de un ilícito penal, ya que la causación de una
lesión (resultado) no se diferenciaría de los hechos de la na
turaleza. Lo ilícito penal debe expresar un hecho social y,
por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos

personales. Esta teoría se conoce con el nombre de teoría o
concepto personal de lo ilícito. Los autores no se ponen de
acuerdo en la extensión que debe darse a estos elementos
personales. Mientras unos piensan que lo ilícito requiere la
comprobación de que el autor dirigió su voluntad a la reali
zación del hecho prohibido (dolo) o que obró sin el cuidado
exigido (culpa), otros piensan que debe darse relevancia, tam
bién en este ámbito, a la conciencia de la antijuricidad.
En la práctica estos dos puntos de vista se diferencian en
lo que exigen que el juez compruebe para determinar la tipi
cidad y la justificación.
Con el concepto causal de lo ilícito la tipicidad de la
acción dependerá de que haya causado la lesión del bien jurí
dico. A su vez la antijuricidad depende de si la lesión está o
no -autorizada. Es decir: la acción será típica en el hurto si se
ha desapoderado a otro de una cosa mueble de su pertenencia
y será antijurídica si ese desapoderamiento no estaba autori
zado; si el autor quiso la acción o solamente produjo el desa
poderamiento por falta de diligencia, no entra en consideración
para la comprobación de lo ilícito (de la tipicidad y la antiju
ricidad).
Por el contrario, con el concepto personal de lo ilícito
la tipicidad de un hurto requerirá comprobar no sólo el desa
poderamiento de otro respecto de una cosa mueble, sino tam
bién que el autor quiso realizar la acción; la justificación
requiere, paralelamente, no sólo la autorización de la lesión
del bien jurídico, sino también que el autor haya conocido las
circunstancias que determinan la justificación. Ejemplo: si el
autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredido
antijurídicamente por el muerto, la teoría causal de lo ilícito
admitirá una acción en legítima defensa, pues el resultado es
taba objetivamente autorizado; la teoría personal de lo injus
to no apreciará, por el contrario, justificación, porque el autor
desconocía las circunstancias que excluyen la antijuricidad.
Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente

de la siguiente manera; la teoría causal de lo ilícito agota este
concepto en la comprobación de un disvalor del resultado de
la acción (importa lo que el autor hizo y no lo que quiso hacer);
la teoría personal de lo ilícito, por su parte, requiere junto al
disvalor del resultado un disvalor de acción (lo que el autor
quiso hacer importa tanto como lo que hizo). Consecuente
mente el concepto causal de lo ilícito excluye la antijuricidad
cuando falte el disvalor del resultado, mientras que el concepto
personal de lo ilícito sólo excluirá la antijuricidad cuando
falte tanto el disvalor de acción como el disvalor del resultado.
Cabe señalar que se percibe dentro de la teoría personal de lo
ilícito una tendencia que procura llevar sus puntos de vista
hasta sus últimas consecuencias y reduce lo ilicito exclusiva
mente al disvalor de acción (sólo importa lo que el autor quiso
y no lo que hizo). Este último punto de vista es difícil de
conciliar con derechos positivos que establecen una atenua
ción obligatoria de la pena para la tentativa o para el delito
frustrado (tentativa acabada) (así: Código Penal argentino,
arts. 42, 44; códigos penales de: Guatemala, art. 63; Nicara
gua, art. 79 y Panamá, art. 60; la atenuación es facultativa en
los códigos de Costa Rica, art. 73 y El Salvador, art. 73). Pero
también tendrá fricciones con los derechos positivos que ad
miten una atenuación facultativa de la pena para la tentativa,
porque esa atenuación deberá fundarse, como es lógico, en
la falta de disvalor del resultado.
La presente exposición se funda en un concepto perso
nal de lo ilícito y lo estructura sobre la base del disvalor de la
acción y el disvalor del resultado. En lo que sigue se estudiará
las dos categorías fundamentales de lo ilícito: la tipicidad y la
antijuricidad (la justificación).
§3. LOS ELEMENTOS DE LO IUQTO
A) La Acción
Las nonnas del derecho penal tienen por objeto acciones
humanas: se refieren tanto a la realización de una acción en
sentido estricto (como comportamiento activo) como a la
omisión de un comportamiento determinado. El concepto de
acción es común también a la realización de una acción diri
gida a la lesión del bien jurídico y la que se lleva a cabo sin
esa dirección, pero sin el cuidado debido.
La fundón del concepto de acción no es otra que la de
establecer el mínimo de elementos que determinan la relevan
cia de un comportamiento humano para el derecho penal. En
este sentido, el concepto de acción establece las formas de
determinación de un suceso por parte de un ser humano, por
lo que no puede ser sino una abstracción. Qué debe entenderse
por la determinación relevante para lo ilícito de un suceso,
dependerá precisamente del concepto de ilícito que se adopte.
A diferencia de lo que se pensaba en los años de la gran discu
sión en tom o de la teoría finalista de la acción, es el concepto
de ilícito el que determina qué elementos constituyen circuns
tancias relevantes para este juicio. Un concepto causal de lo
ilícito tendrá una teoría causal de la acción. Por el contrario,
un concepto personal de lo ilícito requerirá un concepto de
acción que no se identifique con la mera causación del resul
tado.
Pero, además, el concepto de acción debe tener caracte

res que no excluyan ab initio la posibilidad eventual de afir
mar que ese comportamiento es culpable. Por lo tanto, la
acción se define como un comportamiento exterior evitable,
es decir que el autor habría podido evitar si se hubiera moti
vado para hacerlo. Un comportamiento es evitable cuando el
autor tenía la posibilidad de dirigirlo a un fin determinado
por él mismo.
La teoría dominante de habla española sostiene que la
acción se excluirá cuando el autor haya obrado en estado de
inconsciencia absoluta, o b^jo una fuerza física irresistible, o,
por último, cuando su movimiento corporal sea un acto re
flejo. Sin embargo, esto no es correcto afirmado con esta
generalidad. En realidad, en e$tos casos lo que no es posible
es fundamentar la tipicidad del comportamiento en el acto
realizado en estado de inconsciencia absoluta o b^jo una fuerza
física irresistible aisladamente considerado. Ello no significa
que la tipicidad del comportamiento no pueda derivarse del
comportamiento anterior al estado de inconsciencia absoluta.
Por ejemplo: la madre que dormida ahoga con su cuerpo a su
hjjito de pocos días, produce el resultado de muerte de su hijo
en estado de inconsciencia absoluta; sin embargo, sería falso
excluir la tipicidad de este comportamiento por esa razón: la
tipicidad de la acción derivará del hecho de haber puesto el
niño a su lado sin el cuidado debido (acción típica de homici
dio culposo).
En la actualidad resultan problemáticos desde el punto

de vista del concepto de acción los llamados “ comportamien
tos automatizados” (por ejemplo: los qué se realizan en la
conducción de vehículos de motor) y los comportamientos
llevados a cabo en un estado de alta excitación emocional. En
tales casos habrá que admitir el carácter de acciones si el
autor tenía la posibilidad de conducir el suceso de forma
con tiente. Por ejemplo: el conductor de un automóvil que
realiza un brusco movimiento ante lo que cree que es un obs

táculo, que en verdad no existe, realiza una acción, dado que
su comportamiento tenía la posibilidad de ser evitado median
te una mejor dirección de él. Naturalmente que esta afirma
ción deja abierta la cuestión de la culpabilidad.
El concepto de acción que acaba de presentarse proviene
de la teoría finalista de la acción. Para ésta la acción humana
es ejercicio de actividad final (Wélzel).
La disputa en tomo del concepto de acción tuvo singu
lar importancia en los años SO y 60. En la actualidad ya no
tiene la trascendencia que se le asignó en esos años.
En la práctica, la primera operación que deberá realizarse
para verificar la tipicidad de un comportamiento es la de com
probar si se trata de un comportaminto evitable o no.
B) El tipo penal y la tipicidad

a) Concepto de tipo y tipicidad
El tipo penal es un concepto jurídico producto de la
interpretación de la ley penal. En este sentido, el tipo es la
descripción de la conducta prohibida por una norma. A esta
descripción deberá ajustarse un hecho concreto para que
pueda sostenerse que es típico. En este caso diremos que el
hecho se subsume b^jo el tipo penal que estemos considerando.
Este tipo penal se denomina tipo de la adecuación y se
diferencia de otros conceptos de tipo por su amplitud. En
efecto, el tipo garantía contiene todos los elementos que, de
acuerdo con el principio de legalidad, condicionan la aplica
ción de una pena y que puedan no caber dentro del tipo de
la adecuación (por ejemplo: el desistimiento en la tentativa;
la instancia privada en el estupro).
La finalidad práctica de la teoría del tipo penal consiste
en permitir establecer que la acción realizada es la acción
prohibida por la norma y sancionada con pena por la ley. Para
ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de

los elementos que integran la descripción.
El elemento fundamental de la descripción es la acción.
Según que el delito se agote en la acción corporal o requiera
una consecuencia que sea producto de aquélla (resultado)
se distingue:
— Delitos de actividad (por ejemplo: violación de domicilio,
art. ISO, Cód. Penal argentino).
— Delitos de peligro, en los que se requiere que la acción
haya puesto en peligro al bien jurídico (delitos de peli
gro concreto, por ejemplo: art. 186, inc. Io, Cód. Penal
argentino); o que sin haber puesto al bien jurídico en
peligro real sea peligrosa para él (delitos de peligro abs
tracto).
— Delitos de lesión en los que la acción debe haber causado
la lesión del bien jurídico mediante el dafio ocasionado a
un determinado objeto (por ejemplo: arts. 89 y ss., Cód.
Penal argentino; en todos estos casos la lesión del bien
jurídico “integridad corporal y salud” tiene lugar a
través de la lesión que se produce en el objeto protegido,
el cuerpo de una persona).
Junto a la acción, hay delitos en los que adquiere impor
tancia el sujeto de la acción. En efecto, no todos los delitos
pueden ser cometidos por cualquiera que tenga capacidad de
acción, como ocurre, por ejemplo, con el hurto. En éste, cual
quiera que se apodere de la cosa mueble ajena es autor. Hay
ciertos delitos que solamente puede cometerlos un número
reducido de personas: aquéllas que tengan las características
especiales del autor requeridas por el tipo péñal. Tal es el caso
de los delitos de los funcionarios públicos (por ejemplo: pre
varicato, malversación, peculado, etc.). Estos sólo podrán ser
cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etc. Estos
delitos, que contienen una exigencia específica respecto del
sujeto activo, son denominados delitos especiales.
Lincamientos de ¡a teoría del detito 19
Los delitos especiales pueden ser propios o impropios.

Se los llama propios cuando la característica especial del
autor es el fundamento de la punibilidad (por ejemplo: el
prevaricato, art. 269, Cód. Penal argentino); la acción sólo es
delito si la realiza el sujeto específico. Por el contrario son
delitos especiales impropios cuando la característica especial
del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una cir
cunstancia que agrava o atenúa la pena (por ejemplo: el parri
cidio: todos pueden cometer un homicidio, pero si la acción
de matar es realizada por un ascendiente, descendiente o cón
yuge de la víctima, el hecho será más grave, art. 80, Cód.
Penal argentino).
Es extraordinariamente discutido el problema de si los
elementos que califican al autor en los delitos especiales
propios deben incluirse en el tipo penal o no. Dado que el
error sobre este elemento puede considerarse un error sobre
la existencia del deber especial que incumbe al autor, se sos
tiene que incluirlos en el tipo sería convertir un error de tipo
lo que en verdad es un error sobre la existencia del deber (es
decir sobre la antijuricidad). Para eliminar esta consecuencia
se propone distinguir entre tipo del error y tipo de la adecua
ción. Este último contendría los elementos de la autoría,
mientras que él primero sólo estaría integrado por los elemen
tos que son relevantes para el error de tipo. También se pro
pone distinguir entre el aspecto descriptivo de los elementos
de la autoría y el deber que su posesión genera, de tal manera
que el error sobre el primer aspecto se rija con las reglas del
error de tipo y el segundo por las del error de prohibición.
Naturalmente no faltan opiniones que consideran que los ele
mentos especiales de la autoría pertenecen al tipo.
La configuración de la situación de hecho puede no ser

completa con la descripción de la acción, de su resultado o,
inclusive, del autor de la acción. En ese caso los tipos penales
contienen referencias a otras circunstancias:
a.a) A los medios.— El carácter criminal de una acción

puede depender de que el autor haya utilizado un medio
determinado para la comisión del delito. Así ocurre, por
ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el daño patrimonial
debe haber sido ocasionado mediante engaño (art. 172, Cód.
Penal argentino). En otros casos la referencia a los medios
utilizados determina una agravación del delito, por ejemplo:
el hurto en el que se utilizare ganzúa (art. 163, inc. 3°, Cód.
Penal argentino).
b.b) A l lugar.— Existen también referencias al lugar én
el que debe haberse realizado la acción. Si el lugar donde se
comete el robo, por ejemplo, es un despoblado, el hecho es
más grave (art. 167, inc. Io, Cód. Penal argentino).
c.c) A l momento de la acción.— En ocasiones la acción

debe haber sido realizada en un momento determinado que
tanto puede ser la razón de la incriminación, como de la agra
vación o de la atenuación del hecho. Esto último tiene lugar,
por ejemplo, en el infanticidio (art. 81, inc. 2o, Cód. Penal
argentino). También hay referencias a la ocasión de la acción,
como ocurre, por ejemplo, en el delito de hurto, cuando se
lo agrava en razón de haber sido cometido durante un incen
dio, calamidad pública, etcétera (art. 163, inc. 2o, Cód. Penal
argentino).
d.d) A l objeto de la acción.—En los delitos de resultado,
de lesión o de peligro, se hace referencia, por lo general, al
objeto de la acción, es decir, al objeto material que debe
haber sido dañado o puesto en peligro por aquélla. El objeto
de la acción debe ser diferenciado cuidadosamente del bien
jurídico protegido. En los delitos de lesión, por ejemplo, la
lesión del bien jurídico tiene lugar mediante la lesión de un
objeto. Pór ejemplo: en el delito de daño la lesión del bien
jurídico “propiedad” tiene lugar mediante la destrucción o
inutilización de una “ cosa” (art. 183, Cód. Penal argentino).
b) Especie de los elementos típicos

Los elementos que componen la descripción del compor
tamiento prohibido, es decir, el tipo penal, pueden clasificarse
en dos especies diferentes: elementos descriptivos y elemen
tos normativos. La distinción tiene importancia con relación
a la manera en que debe efectuarse la comprobación del ele
mento respectivo por parte del juez y a la forma en que debe
haber tenido conocimiento de cada especie de elementos el
autor del delito (problema del dolo).
a.a) Elementos descriptivos.— Son aquellos que el

autor puede conocer a través de los sentidos (vista, tacto,
oído, etc.). Son objetos del mundo exterior que el autor
puede conocer a través de sus sentidos sin hacer una especial
valoración. Tal es el caso de la cosa mueble en el delito de
hurto. En la teoría se ha cuestionado, tal vez no sin razón, la
autonomía de esta categoría por entenderse que la valoración
tiene por lo menos tanta significación como la. percepción
sensorial, pues no habría dentro de los tipos penales elemen
tos totalmente libres de una referencia a las valoraciones
jurídicas.
b.b) Elementos normativos.— Son aquellos contenidos

en una descripción típica que sólo se pueden captar mediante
un acto de valoración. Esta valoración puede referirse a la sig
nificación cultural de un hecho, como cuando el estupro se
condiciona a que la mujer con la que se tiene acceso camal
sea “honesta” (art. 120, Cód. Penal argentino). Pero también
puede tratarse de una valoración consistente en la significa
ción jurídica de alguna circunstancia del hecho, por ejemplo:
el elemento “documento” , en los delitos de falsificación do
cumental, requiere una valoración jurídica de una circunstan
cia determinada (art. 292, Cód. Penal argentino). En este
caso, la percepción sensorial de un trozo de papel escrito es
todavía insuficiente para fundamentar la existencia de un
documento en el sentido del derecho vigente. El carácter do

cumental de un objeto no se percibe mediante una actividad
sensorial.
C) La justificación
El segundo elemento de lo ilícito es la ausencia de jus
tificación, es decir: la antijuricidad. La antijuricidad de una
acción típica depende de que la realización de la acción típica
no resulte amparada por una causa de justificación. El número
de causas de justificación no puede precisarse. Se trata de un
catálogo abierto que proporciona no sólo el derecho penal,
sino todo el ordenamiento jurídico. Las más significativas
causas de justificación son el estado de necesidad justificante
y la defensa necesaria (o legítima defensa).
La relación existente entre la tipicidad y la antijuricidad
es discutida. La opinión dominante considera que la tipicidad
y la antijuricidad son dos planos de análisis diferentes que no
deben mezclarse. La tipicidad, se dice, es sólo un indicio de
la antijuricidad: la comprobación de la tipicidad no implica
todavía la afirmación de la antijuricidad del hecho. En la
práctica, esto significa que para determinar la tipicidad no
entra en consideración el problema de la justificación: una
acción justificada (por ejemplo: porque el autor obró en
legítima defensa), es típica porque la tipicidad se determina
con independencia de la antijuricidad.
Contra este punto de vista se manifiesta la teoría de ¡os
elementos negativos del tipo. Sus partidarios sostienen que la
tipicidad y la antijuricidad no constituyen dos momentos
valorativos diferentes, y, por lo tanto, tampoco dos diversos
planos de análisis. Para esta construcción las circunstancias de
una causa de justificación (por ejemplo: la agresión ilegítima
en la defensa necesaria o la colisión de intereses en el estado
de necesidad) formarían parte del tipo penal como elementos
negativos del tipo. Consecuentemente esta teoría postula
un tipo penal compuesto por elementos positivos (por ejem

plo: la acción de matar a otro, el resultado de muerte y la
imputación objetiva de este resultado a aquélla) y elementos
negativos (por ejemplo: como vimos las circunstancias de la
legítima defensa). La comprobación de la tipicidad requiere,
para esta teoría, que se verifique la concurrencia de los
elementos positivos y que no se verifique la de los elementos
negativos. De esta manera, una acción justificada tampoco es
típica. O, dicho de otra forma, sólo serían típicas las acciones
antijurídicas.
Las diferencias prácticas de adoptar un criterio u otro se
manifiestan en el ámbito del error. Como se verá más adelante
el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo, por lo que un error sobre alguno de estos elementos
excluye él dolo (error de tipo). Si se define el tipo penal de
acuerdo con la primera teoría (la tipicidad es sólo indicio de
la antijuricidad) un error sobre las circunstancias de una causa
de justifidación (por ejemplo: el autor supone erróneamente
una agresión que en verdad no existe) no excluirá el dolo
porque esas circunstancias no pertenecen al tipo. Por el
contrario, para la teoría de los elementos negativos del tipo
dichos errores excluirán el dolo.
La teoría de los elementos negativos del tipo es critica

ble porque desconoce la diferencia valorativa que existe entre
el comportamiento del que no sabe lo que hace (ejemplo:
cree que dispara contra un árbol, pero en realidad lo hace
contra una persona) y e] de quien sabe lo que hace (por ejem
plo: sabe que mata a otro), pero cree hacerlo en forma justi
ficada (por ejemplo: supone que lo hace en defensa legítima
de un tercero que, en realidad, no era agredido). Esta diferen
cia valorativa requiere que el ordenamiento jurídico sea más
estricto en la exclusión de la pena por efecto del error de lo
que propone la teoría de los elementos negativos del tipo.
Para ésta el error del autor sobre las circunstancias de una
24 Enrique Badgalupo
causa de justificación siempre debe excluir la pena correspon

diente al delito doloso, quedando sólo la posibilidad de
aplicar la del delito culposo si el error era vencible (evitable)
y el delito culposo se halla sancionado en la ley (lo que
determina que en la mayoría de los casos el comportamiento
queda impune). Por el contrario, la teoría que seguiremos
aquí sólo excluirá la pena por el delito doloso si el error es
inevitable, es decir, cuando no provenga de un actuar descui
dado del autor; de esta manera se exige un mayor cuidado
antes de la realización de una acción típica y se distribuyen
de una manera más justa los riesgos de la vida social.
Naturalmente que es posible discutir si la solución de los
problemas de las relaciones entre la tipicidad y la antijurici
dad debe subordinarse a los resultados que se deriven en la
materia del error. Las opiniones al respecto se encuentran
divididas.
§ 4. LA ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS
DOLOSOS DE COMISION
La adecuación típica de los delitos dolosos se caracteriza

porque el hecho descripto por el tipo penal registra una coin
cidencia entre la voluntad del autor y la realización de la
acción. En otras palabras, en el tipo doloso la realización del
tipo es querida por el autor. Esta circunstancia permite anali
zar el problema de la adecuación típica de los delitos dolosos
en dos niveles: el del tipo objetivo y el del tipo subjetivo.
La problemática de estos delitos en lo referente a la ade
cuación típica, por otra parte, presenta particularidades según
que se trate de delitos de lesión, de delitos de peligro o de
delitos de pura actividad.
I. EL TIPO OBJETIVO
A) La adecuación típica
en los delitos de lesión
El esquema básico de los delitos de lesión se compone
de tres elementos: la acción, la imputación objetiva y el resul
tado.
Ya hemos tratado de la acción y aquí no es necesario
señalar ninguna particularidad. Su estudio en detalle corres
ponde en realidad a la parte especial; es allí donde se tratará
de circunscribir en qué consiste una acción de matar, de ca

lumniar o de estafar, etcétera.
El resultado, como también lo hemos visto, consiste en
la lesión del objeto de la acción. En las lesiones corporales,
por ejemplo, el resultado consiste en el daño en el cuerpo o
en la salud; en el delito de aborto, en la muerte del feto; en
los daños de cosas, en la inutilización o el deterioro de la
cosa, etcétera.
El elemento más problemático es el de la imputación
objetiva. La tipicidad de los delitos con resultado de lesión
requiere la comprobación de que acción y resultado se en
cuentran en una relación tal que sea posible sostener que el
resultado es producto de la acción. Las respuestas a este pro
blema han variado en los últimos años. El punto de vista clá
sico afirmaba que un resultado era el producto de la acción
cuando ambos estaban unidos por una relación de causalidad.
En la actualidad tiende a imponerse un punto de vista dife
rente. De acuerdo con éste, lo decisivo no es la causalidad (en
sentido natural), sino la relación causal que resulta relevante
para lo ilícito de acuerdo con criterios deducidos de la natu
raleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes
jurídicos (imputación objetiva). En otras palabras: sólo una
causalidad relevante desde el punto de vista de la naturaleza
de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si
acción y resultado se encuentran en la relación en la que es
posible sostener que el resultado es producto de la acción.
a) Las teorías de la causalidad

Las teorías de la causalidad que se han formulado han
sido muchas. Su problemática más antigua consistía en lograr
una distinción .entre la causa productora del resultado y las
meras condiciones (las llamadas teorías individualizadoras; a
este marco teórico pertenece la anticuada problemática de las
concausas). En su desarrollo más moderno las teorías de la
causalidad renunciaron a la búsqueda de una causa individual.

De todas las teorías sobre la relación de causalidad sobrevivie
ron en realidad sólo tres.
a.a) La teoría de ¡a equivalencia de las condiciones.— Es
una teoría que reconoce sus fundamentos en el mismo con
cepto de causalidad que el de las ciencias de la naturaleza. De
acuerdo con ello todas las condiciones que determinan un
cierto resultado tienen idéntica y equivalente calidad de cau
sa: todas las condiciones son equivalentemente causas.
Este punto de vista teórico se trastada al ámbito del dere
cho penal mediante una fórmula que permite aplicar tales
conclusiones (fórmula de conditió). De acuerdo con ella una
acción es causa de un resultado si, suprimida idealmente su
realización, el resultado no se habría producido. En las omi
siones se sostiene que la omisión es causal del resultado cuan
do supuesta ¡a realización de la acción omitida, el resultado
no se habría producido.
En otras palabras, para aplicar la teoría de la condición,
es preciso pensar el hecho como si la acción no hubiera ocu
rrido (o como si la omisión no hubiera tenido lugar, es decir,
como si se hubiera realizado la acción omitida). Por ejemplo:
A lesiona levemente a B; éste concurre a un hospital para ha
cerse curar; al llegar, se declara un incendio y B muere que
mado. Si se Suprime mentalmente la acción de A, que produ
jo las lesiones de B, éste no habría estado en el hospital al
producirse el incendio y, por lo tanto, no habría muerto de
esa manera; conclusión: la acción de A es causa de la muerte
de*.
En los últimos tiempos la fórmula de la teoría de la con
dición ha sido criticada, con razón, pues en realidad es enga
ñosa: sólo puedo utilizarla si ya conozco de antemano la
causalidad. Dicho de otra manera: cuando ignoro la causali
dad natural no puedo descubrirla con la teoría de la condi
ción o, mejor dicho, con la fórmula de la supresión mental.
Los autores que siguen la teoría de la causalidad prefie

ren en la actualidad la teoría de causalidad natural, según la
cual es preciso verificar la existencia de una ley causal general
de la que el caso concreto resulte ser una comprobación indi
vidual. Por ley causal general debe entenderse la comproba
ción de un número de casos estadísticamente representativos.
Las teorías de la causalidad, y la teoría de la equivalen
cia de las condiciones en especial, separan claramente entre la
cuestión de la causalidad y la de la autoría: ser causa del re
sultado no significa todavía ser el autor de la acción que pro
dujo el resultado o, mejor dicho, no significa todavía ser
responsable penalmente por el resultado típico producido.
b.b) La teoría de la causalidad adecuada.— Esta teoría

propone introducir un criterio limitador de los efectos de la
anterior. La teoría de la equivalencia de las condiciones tuvo
grandes dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad
comportamientos causales muy alejados temporalmente del
resultado y cuya relevancia típica resultaba altamente dudo
sa. Por ejemplo: si los padres no hubieran engendrado al hijo
que a los veinticinco años comete un asesinato, éste no se
habría producido; una aplicación consecuente dé la teoría de
la condición debería admitir la causalidad.
La teoría de la causalidad adecuada enfrenta éste y otros
problemas de la causalidad sosteniendo que no todas las con
diciones son causas, sino solamente aquellas que de acuerdo
con la experiencia general producen habitualmente el resulta
do. Por ejemplo: el disparo de un arma de fuego produce habí-
tualmente la muerte o lesiones considerables de otro; por ello
es adecuado para producir tales resultados y, en consecuen
cia, es causa de esos resultados. Por el contrarío, una bofetada
no es adecuada a la producción del resultado de muerte y si
el autor ha dado una bofetada a otro que es hemofilia), y le
produce la muerte, habrá que negar la relación de causalidad
(adecuada), porque según la experiencia general una bofetada
no produce la muerte de otro. La teoría de la conditio sine

qua non o de la equivalencia de las condiciones no tendría
dificultad alguna en afirmar en este caso la causalidad.
La teoría de la condición adecuada no puede superar la
crítica que señala que según la experiencia general también
los comportamientos inadecuados producen resultados no ha
bituales. La capacidad de esta teoría, por lo tanto, para limitar
los efectos de la teoría de la equivalencia de las condiciones,
puede ponerse seriamente en duda.
c.c) La teoría de la relevancia típica de la causalidad.—
También esta teoría trata de limitar la extensión de la teoría
de la equivalencia de las condiciones. Para ello exige la com
probación de la relevancia típica del nexo causal según una
correcta interpretación del tipo penal. Verificada la relación
de causalidad según la teoría de la equivalencia de las condi
ciones! habrá que comprobar luego si se trata de una causali
dad típicamente relevante. Por ejemplo: la causalidad de la
acción de los padres que engendraron al autor de un asesina
to no es cuestionable a partir de la fórmula de la teoría de la
condición, perp ese comportamiento no tiene relevancia
típica, pues según una correcta interpretación del tipo no
puede considerarse que la acción de los padres sea una acción
de matar.
El punto de partida de esta teoría es correcto, pero deja
abierto el problema de los criterios en base a los cuales puede
estimarse correcta, a estos fines, la interpretación del tipo.
b) La teoría de la imputación objetiva

Esta teoría propone reemplazar la relación de causalidad
por la imputación objetivares decir, por una conexión elabo
rada en base a consideraciones jurídicas, y no naturales.
La comprobación de la relación de imputación objetiva
requiere que: la acción haya creado un peligro no permitido;
el resultado producido sea la realización de ese peligro,
Por ejemplo: la acción de conduck un coche es peligro

sa; sin embargo, si el autor produce un resultado de lesiones
corporales de otro sin haber transgredido los reglamentos
(manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido)
el resultado no le será imputable. Tampoco le será imputable
un resultado que vaya más allá de la realización del peligro
representado por su acción, como ocurre en el caso del hemo
filia» que ya hemos analizado.
Los criterios de la imputación objetiva se deducen,

como dijimos, de la naturaleza de las normas jurídicas y de su
finalidad protectora de bienes jurídicos. En particular esos
criterios se concretan en los siguientes:
— Las normas jurídicas sólo prohíben resultados evitables.
Ejemplo: A dispara sobre B que ha ingerido antes una
dosis mortal de veneno y le produce la muerte (adelanto
de la causalidad). Si el resultado era inevitable, porque el
bien jurídico ya estaba sometido a un peligro que segu
ramente produciría el resultado, éste no debería impu
tarse al autor del disparo (su acción sólo sería la de una
tentativa de homicidio).
Una parte de la teoría limita la aplicación de este crite
rio a la protección de bienes jurídicos que no sean alta
mente personales (vida, integridad corporal). De esta
manera el disparar sobre una persona que seguramente
morirá no quedará fuera de la imputación objetiva en
razón del bien jurídico protegido. Pero, por el contrario,
no se imputará $1 resultado de dafio a quien hubiera ma
tado a un perro que ha ingerido una dosis mortal de ve
neno antes de la realización del disparo.
— Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumen
ten el peligro corrido por el bien jurídico.
Ejemplo: A se adelanta a un ciclista que va ebrio y tamba
leando por la carretera sin dejar la distancia reglamentaria;
el ciclista cae b^jo las ruedas del vehículo á tA y muere;

no es seguro que si A hubiera realizado el adelanto ob
servando la distancia reglamentaria, el resultado no se
habría producido. El resultado será imputable a A si
concretó en el resultado (el peligro representado por el
estado de ebriedad del ciclista para su propia vida). Estos
casos requieren la consideración de un nexo causal hipo
tético (¿qué habría ocurrido si el autor hubiera obrado
de acuerdo al deber?).
— Las normas jurídicas sóloprohíben acciones que empeo
ren la situación del bien jurídico, pero no las que lo
beneficien.
Ejemplo: A aparta a B bruscamente para evitar que lo
atropelle un auto; como consecuencia del empujón B
cae y se lesiona levemente. Este resultado de lesiones
leves no es imputable a A porque ha beneficiado a B
ante la segura e inminente lesión gtave que le habría
producido que el auto k> atropellara.
— Las normas no prohíben sino acciones que representen
un peligro para el bien jurídico que protegen.
En consecuencia, aquellos resultados que caen fuera del
ámbito de protección de la norma no son imputables.
Así por ejemplo: la norma que prohíbe lesionar a otro
en el cuerpo o en la salud no consiente que se imítate al
autor de una acción que sólo representa un peligro para
ese objeto de protección, un resultado encadenado con
el de lesión. Tal es el caso del que produce una lesión a
otro que luego muere en el incendio del hospital.
Los criterios que hemos expuesto no constituyen un

catálogo cerrado y siempre es posible deducir nuevos a partir
de una definición adecuada de la función y finalidad de las
normas jUrídico-penales.
32 Enrique Bacigatupo
B) La adecuación típica
en los delitos de peligro
En los delitos de peligro la acción debe haber producido
un peligro real para el bien jurídico (delitos de peligro concre
to). En estos delitos debe comprobarse que la acción repre
sentó un peligro para el bien jurídico. En esta comprobación
debe precederse considerando la acción en el momento de su
realización (después de realizada la acción que no produjo el
resultado se pone de manifiesto que no era peligrosa para el
bien jurídico).
En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la
tipicidad si se demuestra que la acción de ninguna manera ha
bría podido significar un peligro para el bien jurídico. Los
delitos de peligro abstracto y los de pura actividad apenas si
pueden diferenciarse.
C) La adecuación típica
en los delitos de pura actividad
En estos delitos alcanza con comprobar la realización de
la acción prohibida sin más.
Como es claro, en los tres casos que hemos analizado se
requiere además la verificación de las circunstancias del tipo
que acompañan a la acción. Por ejemplo: en la violación de
domicilio (art. ISO, Cód. Penál), que es un delito de pura
actividad, es preciso que el autor haya entrado en “morada
ajena” y que lo haya hecho “ contra la voluntad real o pre
sunta” de quien tenía derecho de “excluirlo” .
II. EL TIPO SUBJETIVO

En la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y
elementos subjetivos, que como tales transcurren en la con
ciencia del autor. Este aspecto subjetivo constituye lo que
llamamos “tipo subjetivo”. El elemento más importante del

tipo subjetivo es el dolo. Ocasionalmente el tipo subjetivo
contiene, además del dolo, especiales elementos subjetivos
de la autoría (llamados también elementos subjetivos de lo
injusto o de la tipicidad). En algunos casos se encontrarán
también especiales elementos del ánimo.
A) El dolo. Concepto
El elemento principal del tipo subjetivo es el dolo, como
lo hemos dicho. El dolo es el conocimiento y voluntad de la
realización del tipo objetivo. Obra con dolo, en consecuencia,
el que sabe lo que hace y hace lo que quiere. El autor tiene
que saber para ello que realiza un hecho y qué hecho realiza.
Por lo tanto, los elementos del doló son el conocimiento de
los elementos del tipo objetivo y la voluntad de realización.
El primer elemento es llamado también elemento cognitivo,
mientras el segundo es designado a veces como elemento vo
litivo.
a) El conocimiento de los elementos
del tipo objetivo
Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conoci
miento de los elementos del tipo objetivo. Por lo; tanto, al
determinar cuáles son los elementos del tipo objetivo se
define, al mismo tiempo, qué elementos debe haber conocido
el autor para afirmar que su obrar fue doloso. Ejemplo: en el
delito de hurto (art. 162, Cód. Penal), el autor debe haber
tenido conocimiento de que se apoderaba de una cosa mueble
¡Úena.
No se requiere para el dolo el conocimiento de la antiju
ricidad de la acción (de la realización del tipo), ni tampoco de
la punibilidad del hecho. El autor que ignora la proMbición-
del hurto o que supone una causa de justificación de su ac
ción, obrará con dolo si tenía conocimiento de los elementos
34 Enrique Bacigahipo
del tipo objetivo. Lo mismo cabe decir del que ignora o supo
ne falsamente la no punibilidad del hecho (especialmente dis
cutible es la cuestión de si debe darse trascendencia respecto
del dolo al conocimiento de las circunstancias de las excusas
absolutorias en ciertos delitos contra la propiedad y el patri
monio: art. 185, Cód. Penal; lo más correcto en estos casos es
no tomar en cuenta el conocimiento de las circunstancias de
las excusas absolutorias para la cuestión del dolo. Ello no sig
nifica que dicho error sea irrelevante, como se verá más ade
lante).
¿Qué características debe tener el conocimiento de los
elementos del tipo objetivo?
En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el mo
mento en que el autor ejecuta la acción. El conocimiento que
el autor tuvo antes de realizar la acción y que luego olvidó no
es suficiente a estos fines, como tampoco lo es el que puede
tener con posterioridad a la realización de la acción.
En segundo lugar, debe extenderse también a las circuns

tancias agravantes y atenuantes, sea que éstas estén incorpora
das al típo de la parte especial (como ocurre, en general, en el
Código Penal argentino) o que se trate de circunstancias con
tenidas en la parte general (por ejemplo: códigos penales de:
Guatemala, arts. 26 y 27; Nicaragua, arts. 29 y 30; Salvador,
arts. 41,42 y 43).
En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos

del tipo deben ser conocidos con la misma intensidad, ni de la
misma manera. Los elementos descriptivos se conocen por
medio de los sentidos; pero los elementos normativos requie
ren una valoración. Algunos elementos normativos pueden ser
conocidos de una manera técnico-jurídica o profana. Por
ejemplo, un cheque o un documento son conceptos jurídicos
cuyo conocimiento técnico puede diferir del que de ellos
tiene un lego. El conocimiento de ellos que tiene un jurista
no es idéntico, o por lo menos no necesita ser idéntico, al de

un comerciante. En estos casos, a los fines del problema del
conocimiento exigido por el dolo, será suficiente con el cono
cimiento del lego, es decir, en nuestro ejemplo, el del comer
ciante. En la dogmática penal sigue teniendo vigencia la ex
presión, acuñada hace ya mucho tiempo, del “conocimiento
paralelo en la esfera del lego”, que describe el conocimiento
que el dolo requiere respecto de estos elementos.
Algunos elementos, por otra parte, durante la ejecución

deben darse directamente en el foco de la conciencia del
autor; así por ejemplo, en el robo, la violencia ejercida sobre
la víctima y el apoderamiento de la cosa deben darse en este
foco central de la conciencia del autor. Sin embargo, la cir
cunstancia de encontrarse en la vía pública (arts. 213,3 y
209,5, Costa Rica) o de cometerse el hecho en oficina bancaria
(art. 252,51Guatemala), o en despoblado (art. 167, inc. 1°, c,
Cód. Penal argentino), o si es un hurto cometido durante la
noche (art. 184,2, Panamá) o se tratare de cosas que por el
lugar dónde se encuentren se hallaren destinadas al servicio
(art. 238,8, Salvador) no se requerirá que se encuentren en el
centro del foco de la conciencia. En estos casos será suficien
te con que dichos elementos u otros similares aparezcan refle
jados en una zona cercana al foco central de la conciencia.
Esta zona se denomina co-conciencia o conciencia acompa
ñante. Se trata de la conciencia que se tiene de circunstancias
que están presentes en el hecho, pero sobre las que el autor
no piensa con la misma intensidad con la que lo hace respec
to de las otras circunstancias. Normalmente entrarán en esta
zona de la conciencia circunstancias relevantes para el dolo
(por ser elementos del tipo) inmediatamente conectadas con
la acción. Qué circunstancias requerirán ser alcanzadas por el
foco de la conciencia y cuáles sólo por la co-conciencia es una
cuestión de interpretación de los tipos particulares de la parte
especial.
b) La voluntad de realización
(Las especies del dolo)
Como vimos al formular la definición del dolo, éste no
sólo requiere que el autor haya conocido los elementos del
tipo objetivo, sino además que haya tenido voluntad de reali
zarlo, es decir, de realizar el comportamiento prohibido por la
norma. Este problema presupone una respuesta a la pregunta
siguiente: ¿cuándo se puede afirmar que el autor ha querido
la realización del tipo?
En primer lugar puede decirse que el autor ha querido o

tenido voluntad de realizar el tipo cuando esta realización era
directamente perseguida por su voluntad y era la meta de su
voluntad. Por ejemplo: el autor quiere la muerte de B y dirige
su acción a producirla, es decir, quiere matar a B y lo mata.
Criando la realización del tipo es la meta del autor estamos en
presencia del dolo directo.
Pero esta no es la única forma posible del dolo. También
admitiremos el dolo cuando la realización del tipo no haya
sido la meta del autor, pero éste se la ha representado como
necesaria o como posible.
Cuando el autor se representa la realización del tipo como
necesaria se dará dolo indirecto o dolo directo de segundo
grado o dolo de consecuencias necesarias. Por ejemplo: el que
quiere matar a otro poniendo una bomba en su automóvil y
se representa como necesaria la muerte del acompañante, al
que no desea matar; si, producida la explosión, mueren no
sólo aquél a quien desea matar, sino también el acompañante,
habrá dolo directo respecto del primero y dolo indirecto res
pecto de este último (nótese la diferencia que existe entre
tener voluntad de realizar el tipo y desear su realización).
Si el autor no seTepresenta la realización más que como
posible, la realización dolosa del tipio dependerá de su actitud
frente a la eventual realización del tipo. La caracterización de
esta actitud es singularmente discutida.
Una primera posición exige que el autor “haya aprobado

interiormente la eventual realización del tipo” (teoría del
asentimiento). Ante la representación de la posibilidad de
realización del tipo el autor debe haberse dicho “obro porque
apruebo el eventual resultado de mi acción”.
Desde otro punto de vista, la teoría de la probabilidad
afirma la existencia de dolo eventual cuando el autor se ha
representado la eventual realización del tipo no sólo, como
posible, sino como probable. Cuanto mayor ha sido la proba
bilidad con que el autor se ha representado la realización del
tipo, tanto más infundada ha sido la confianza que podría
haber tenido de que al obrar ello no ocurriría.
En la actualidad tiende a imponerse el punto de vista
que estima que deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha
tomado seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del
bien jurídico y se conforma con ella. Tal conformidad se dará
cuando el autor haya obrado sin confiar en que la realización
del tipo ho tendría lugar y no haya hecho nada para evitarla,
Este criterio es el preferible.
La caracterización del dolo eventual define, a su vez, el
ámbito que corresponde a la culpa consciente. Cuando el
autor se haya representado como posible la realización del
tipo y haya obrado en la creencia de que ésta no tendría lugar,
estaremos en presencia de la llamada culpa consciente.
La cuestión de si un determinado delito es punible inclu
sive cuando el autor obró con dolo eventual dependerá de la
interpretación del tipo concreto de la parte especial. Por
ejemplo: puede discutirse si el dolo eventual es suficiente
para el homicidio agravado o asesinato.
B) Los especiales elementos

subjetivos de la autoría
Estos elementos se designan también como elementos
subjetivos de lo injusto o del tipo. Esta designación tiene una
explicación histórica. El descubrimiento de los elementos

subjetivos a los que estamos haciendo referencia tuvo lugar en
un momento (en la década de los años 10 y 20 de este siglo)
en el que a lo injusto (lo ilícito) sólo correspondían elemen
tos objetivos. La comprobación de que para la adecuación tí
pica de algunos delitos era preciso tomar en cuenta la tenden
cia subjetiva del autor al realizar la acción hizo pensar que
en lo injusto debía introducirse una categoría de elementos
que hasta entonces habían pertenecido a la culpabilidad por
su carácter subjetivo. Al desarrollarse más esta nueva con
cepción de lo ilícito se acabó trasladando también el dolo
a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo de la teoría finalista
de la acción.
La terminología más adecuada en el marco de la concep
ción personal de lo ilícito es la de elementos especiales subje
tivos de la autoría, pues de su concurrencia depende que el
que ha realizado la acción típica en forma dolosa sea además
autor. Ejemplo: el que se apodera de una cosa mueble ajena
para otro que tiene además ánimo de lucro, realiza la acción
de hurto dolosamente, pero no es autor porque carece de
ánimo de lucro. El otro, que tiene este ánimo de lucro, es
autor (mediato) del hurto.
Los especiales elementos de la autoría se dan junto al
dolo en los tipos penales que requieren que el autor además
de haber querido la realización del tipo haya perseguido con
ella una finalidad ulterior (por ejemplo: en el caso del delito
de rapto, es preciso que el autor haya querido la realización
del tipo con miras deshonestas, art. 130, Cód. Penal argentino ;
k> mismo ocurre con el homicidio cometido para preparar,
facilitar u ocultar otro delito, art. 80, inc. 7°, Cód. Penal
argentino). La diferencia entre estos elementos y el dolo
es clara: mientras el dolo consiste en la voluntad de reali
zar el tipo, esta finalidad ulterior del autor trasciende la con
sumación del delito y se dirige a un fin jurídicamente desa
probado.
C) Los especiales elementos del ánimo

Son también elementos del tipo subjetivo, aun cuando
deba reconocerse que su lugar sistemático es discutido. Se tra
ta de la actitud que pone de manifiesto el autor en la realiza
ción del acto típico y que determina un especial disvalor
ético-social de la acción (por ejemplo: el homicidio agravado
“por placer”, art. 80, inc. 4®, Cód. Penal argentino). En la
dogmática latinoamericana y española estos elementos no han
sido aun suficientemente estudiados y sólo excepcionalmente
son reconocidos.
D) El error sobre los elementos

del tipo objetivo
Como lo hemos dicho más arriba, el dolo se compone de
dos elementos: el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo y la voluntad de realización. Habrá conocimiento
siempre y cuando el autor no haya obrado con error o igno
rancia respecto de alguno de los elementos del tipo objetivo.
Si el autor tiene una falsa representación de un elemento del
tipo objetivo (error) o si directamente ignora su existencia
faltará el elemento cognitivo del dolo, es decir el conocimiento
de. los elementos del tipo objetivo. Paralelamente, desaparece
rá la voluntad de realización del tipo, pues como consecuencia
del error el autor no puede haber tenido voluntad de realizar
un hecho que no es el típico según su conocimiento. Así, el
que no sabe que dispara sobre otro porque lo ha confundido
en la oscuridad con un animal, tampoco tiene voluntad de
mátar a otro, ya que quiere un hecho que no es -d e acuerdo
con su representación—matar a otro.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo
objetivo excluye el dolo, o dicho de otra forma, el error de
tipo excluye el dolo (art. 34, inc. Io, Cód. Penal).
La exclusión del dolo, sin embargo, no significa también
exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, si el autor
ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado (por

obrar negligentemente), la realización del tipo no será, natu
ralmente, dolosa, pero será una realización del tipo culposa.
En estos casos el autor será punible si el delito correspondien
te está amenzado con pena en la ley para su realización culpo
sa. Por lo tanto podemos resumir los efectos de las distintas
formas de error de tipo de la siguiente manera:
Error de tipo [jExcluye el dolo y toda responsabilidad

inevitable
a) Elimina el dolo
Error de tipo
evitable (por b) Deja subsistente la responsabilidad culposa
negligencia) si el delito es punible en la forma culposa
En el ejemplo que hemos puesto más arriba, si el autor

omitió las comprobaciones que el cuidado debido exigía al
disparar sobre otro al que confundió con un animal, habrá
obrado sin dolo, pero será responsable por la realización cul
posa (negligente) del tipo de homicidio (homicidio culposo:
art. 84, Cód. Penal argentino).
El error sobre los elementos del’tipo puede recaer sobre
un elemento- sin el cual desaparece totalmente la tipicidad
(por ejemplo: él autor cree apoderarse de una cosa de su pro
piedad) o bien sobre una circunstancia agravante o atenuante
(por ejemplo: el autor no sabe que mata a su padre, aunque
quiere matar a otro y por lo tanto tiene dolo de homicidio;
pero éste no alcanza a la circunstancia agravante del paren
tesco).
En materia de error de tipo merecen un tratamiento
especial el error sobre el desarrollo del suceso que conduce al
resultado (tradicionalmente llamado error sobre el nexo cau
sal), el error in persona, el aberratio icutus y el llamado dolus
generalis.
Lincamientos de k teoría del delito 41
a) El error sobre el nexo causal

Normalmente el autor se representa la realización del
suceso que conducirá al resultado de su acción de una manera
que no coincide totalmente con el curso seguido luego por la
realización. Por ejemplo: el autor quiere matar a otro, que no:
sabe nadar, arrojándolo desde un puente a un río; la víctima
muere, sin embargo, al dar con la cabeza en uno de los pilares
del puente y antes de llegar al agua. En este caso el desarrollo
del hecho que el autor se representó y el que realmente tuvo lu
gar no coinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no es
esencial y, por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo.
Distinta es la Cuestión cuando la divergencia es esencial
Por ejemplo: el autor quiere abofetear a otro, quien para
evitar los golpes se echa bruscamente hacia atrás, pierde el
equilibrio y cae por una ventana muriendo. El autor se repre
sentó aquí una lesión leve y se prodiqo, en realidad, la muerte
del otro. En este caso el desarrollo del suceso es totalmente
diferente del que pensó el autor al obrar y, por lo tanto, de
berá admitirse un error sobre el desarrollo del suceso o un
error sobre el nexo causal.
Para establecer cuándo la divergencia es esencial o no
resulta de utilidad emplear el criterio de la teoría de la causa
lidad adecuada (comprobar si el desarrollo del suceso se
aparta de lo que la experiencia general indica).
b) Error in persona
El error in persona es, en vexdad, un error sobre la identi
dad de la persona. Por ejemplo: A paga a B para que mate a Q
B confunde a D con C y mata aD, creyendo haber matado a C.
El error sobre la identidad de la persona es irrelevante pues el
tipo penal del homicidio sólo exige que se mate a otro y B ha
querido matar a otro. Si la identidad es típicamente relevante
(por ejemplo: en el parricidio) la ignorancia de la identidad de
la persona excluirá la agravación o, en su caso, la atenuación.
42 Enrique Bacigahtpo
c) Aberratio ictus
Mayor complicación presenta el caso del aberratio ictus.
Ejemplo: A quiere matar a B, que está sentado junto a C;
apunta mal y en lugar de matar a B, mata a C, a quien no que
ría matar. Para este caso se ofrece, en la teoría, dos solucio
nes. Un grupo de autores piensa que no se diferencia del error
in persona y estiman que debe tratarse como un homicidio
doloso consumado. Otros en cambio piensan que el autor no
logró consumar el hecho que quería (matar a B) y que a este
respecto sólo puede haber tentativa de homicidio, y que ade
más mató a C, sin quererlo, pero por falta de cuidado, lo que
constituye un homicidio culposo, y que ambos hechos concu
rren idealmente. La primera solución es la correcta (a diferen
cia de lo que hemos sostenido en las ediciones de 1974 y
1978 de este libro). En efecto, el autor quiso matar a otro y el
resultado es una concreción del peligro representado por su
acción.
d) Dolus generaüs
Piénsese en el siguiente caso: A quiere matar a B a golpes
con un bastón; luego de propinarle un número considerable
de golpes en el cuerpo y en la cabeza creer haberle producido
la muerte; para ocultar el cadáver lo arroja a un pozo con
agua. Al descubrirse el hecho, los médicos comprueban que B
murió ahogado y que, por lo tanto, no estaba muerto, como
creyó A , cuando éste lo arrojó al pozo. En consecuencia,
cuando el autor quiso matar no logró el resultado; cuando
creyó que no mataba (pensaba que arrojaba al pozo a un
cadáver) produjo el resultado de muerte. Las opiniones se
dividen en lo que respecta al tratamiento de estos casos. Para
una parte de la teoría deben admitirse dos acciones diferen
tes: en el primer tramo, tentativa de homicidio, y, en el se
gundo, homicidio culposo (en concurso real). Para otro grupo
de opiniones se trata de un único hecho eit el que debe admi

tirse un dolo general de matar que se concretó én la obten
ción del resultado (es decir, homicidio doloso). La primera
solución es la preferible, pero siempre y cuando la decisión
de realizar el segundo tramo del hecho sea sobreviniente. Si
el autor desde el comienzo pensó ocultar el cadáver de la
manera en que lo hizo sólo habrá una desviación no esencial
del nexo causal.
e) Error de tipo y conciencia

de la antijuricidad
En todos los casos, el error sobre los elementos del tipo
objetivo excluye, además del dolo, como es lógico, la con
ciencia de la antijuricidad (e inclusive de la punibilidad). El
que dispara sobre otro en la creencia de que lo hace sobre un
árbol, no sólo ha obrado sin dolo de matar a otro, sino que
además ha carecido de la conciencia de realizar un hecho anti
jurídico: el que cree que realiza un hecho que no constituye
una acción típica, mal puede pensar en la antijuricidad de su
obrar (por ello, la crítica que me hace Nuñez en Manual de
derecho penal. Parte general, 1972, p. 218, nota 24, no es
acertada).
§ 5. ANTIJURICIDAD (JUSTIFICACION)
A) Concepto
La realización del tipo no es suficiente, como vimos, para
establecer la ilicitud del comportamiento. Esta requiere que
la realización del tipo no esté especialmente autorizada, es de
cir, que sea antijurídica. En otras palabras, la cuestión de la
antijuricidad no es otra que la de saber si la realización del
tipo está o no amparada por una causa de justificación.
La expresión “antijuricidad” para expresar esta proble
mática no resulta ser, por lo tanto, la más adecuada. Presu
pone una teoría del delito en la que la realización del tipo no
tenía ninguna significación respecto del ordenamiento jurí
dico y sólo su falta de autorización especial era determinante
de lo ilícito. En la actualidad es preferible hablar de“ justifi-
cación”. Con ello se hace referencia a la situación que se da
cuando alguien ha obrado lesionando una norma, pero no el
orden jurídico, es decir, ha realizado una acción típica, pero
adecuada al derecho (justificada).
Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infrin

ge una norma y será antijurídica si no está justificada por una
causa de justificación.
Como hemos dicho, una conducta típica representa un
indicio de antijuricidad. La función indiciaría de la antijuri
cidad propia de la tipicidad tiene, de todos modos, límites.
B) Límites del efecto indiciarlo de

la tipicidad
Hay situaciones en las que la subsundón de una acción
formalmente bajo un tipo penal no es todavía indiciaría de su
antijuricidad.
La primera de estas situaciones es la de la adecuación
social De acuerdo con ella es posible afirmar que un hecho
socialmente adecuado no es típico aunque formalmente sea
adecuado a una descripción típica. El fundamento de esta afir
mación es el hecho de que un comportamiento típico debe
ser sólo aquél que cae fuera del orden social. La tipicidad, por
lo tanto, no es sólo formal, sino que tiene también un conte
nido. Este contenido es su contrariedad al orden social. Por
ejemplo: cuando se acerca la Navidad los carteros suelen con
currir con una tarjeta al domicilio de los vecinos a quienes
habitualmente entregan la correspondencia solicitándoles una
propina. Dado qUe los carteros son funcionarios públicos este
comportamiento tendría todos los elementos contenidos en
la definición del delito de cohecho (art. 256, Cód. Penal
argentino); pero se entiende, correctamente, que eüa acción
no cae gravemente afuera del orden social, y que, por lo tanto,
no realiza aquel tipo penal. Otros ejemplos son el del marido
que, sabiendo que su mujer correría peligro de muerte si que
dara embarazada, tiene relaciones sexuales con ella para que
ésta muera, o ciertas formas de insultos graves vertidos entre
amigos o en familia. Se sostiene que en el primer caso no habría
homicidio y en el segundo no habría injuria porque esos hechos
serían, también, socialmente adecuados.
No faltan autores que sostengan que la adecuación social
es una causa de justificación o que todos los casos de justifi
cación importan adecuación social (con lo cual quedaría el
camino totalmente despejado para la teoría de los elementos
negativos del tipo). Sin embargo, la opinión dominante esti
ma que la adecuación social proporciona una regla interpreta
tiva de los tipos penales que permite excluir de la tipicidad
comportamientos que carecen del contenido requerido por

la antijuricidad, aunque tenga la forma de los comportamien
tos típicos.
El error sobre la adecuación social, de todos modos, no
debe juzgarse como un error de tipo, sino según las reglas del
error de prohibición.
En la teoría de habla española se percibe una cierta resis
tencia a aceptar la idea de la adecuación social. Probablemente,
por la marcada tendencia al formalismo que todavía preside
nuestra ciencia jurídico-penal.
El otro supuesto en el que se percibe una limitación del
efecto indiciarlo de la tipicidad es el de los tipos abiertos.
Aquí se nos presenta, si se quiere, el problema inverso. La
realización del tipo no significa todavía nada respecto de la
antijuricidad. Por lo tanto, la antijuricidad deberá compro
barse mediante un juicio que no quedará reducido a la mera
comprobación de que no concurren causas de justificación.
Los tipos abiertos, entonces, serán aquellos que no describen
suficientemente la conducta prohibida y deben ser completa
dos para su aplicación por el juez.
El ejemplo clásico lo brinda el delito de amenazas (en
el Cód. Penal argentino, art. 149 bis, segunda parte; Costa
Rica, art. 195; Guatemala, art. 215; Nicaragua, art. 232,
último párrafo; Salvador, art. 225). Amenazar a alguien para
que haga algo no es todavía un comportamiento que caiga
fuera del orden social. Se puede ver a diario hechos que im
portan una amenaza y que por ello se adecúan a lo estable
cido por el tipo penal de este delito. Piénsese en el caso de
quien amenaza a sus clientes con aumentar los precios si no
incrementan el consumo, o en el de quién amenaza a sus com
pañeros con no concurrir a una partida de naipes si no co
mienzan una hora más tarde de lo programado. Estos casos
no podrán ser considerados como típicos, a pesar de su
adecuación formal a las prescripciones de las disposiciones
citadas. El tipo de las amenazas requiere, por lo tanto, que se
lo circunscriba a los casos que tienen el contenido necesario

para ser penalmente relevantes. Por ello se les debe agregar un
elemento no-escrito: la reprochabilidad de la amenaza con
relación al fin perseguido. Esto se daría, por ejemplo, si el
que quiere retrasar la partida de naipes amenaza con poner
una bomba en caso de que no se acepte su pretensión.
Otros ejemplos de tipos abiertos son los “delitos impro
pios de omisión” y los delitos culposos. Se trata de casos en
los que los tribunales no han tenido hasta ahora dificultades
en aceptar su compatibilidad con el principio de legalidad. Sin
embargo, es muy discutible hasta qué punto esta compatibi
lidad es correcta. Al respecto, cabe señalar que las interpre
taciones restrictivas de los tipos penales no ofrecen problema
alguno. Con respecto a los delitos impropios de omisión la
cuestión es más difícil, pero la constante aplicación y la
elaboración particularizada que han alcanzado en la teoría
latinoamericana y europea reducen hoy en día los riesgos de
cualquier arbitrariedad.
Algunos autores consideran que la categoría de los tipos
abiertos es superflua, pues todos los tipos penales son el pro
ducto de la interpretación de los textos legales y una vez
interpretado un texto al tipo penal es siempre cerrado (es
decir contiene todos los elementos necesarios para indicar la
antijuricidad).
Resumiendo: puede decirse que, por una parte, los tipos

penales pueden alcanzar conductas que no caen fuera del
orden social y que por consecuencia no deben ser considera
das como realizadoras del tipo (cuestión de la adecuación so
cial). Por otra parte, y en sentido inverso, hay descripciones
que no contienen íntegramente los elementos que permiten
un efecto indiciario de la adecuación típica y que deben com
pletarse mediante la interpretación para limitar su alcance a
las acciones que tienen el contenido requerido por la tipici
dad (cuestión de los tipos abiertos).
C) Las causas de justificación

(en general)
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en
la teoría jurídica del derecho penal otras proposiciones que
se caracterizan porque conceden una autorización o un per
miso para realizar la acción prohibida por la norma o para
omitir el comportamiento que ésta impone. Estas autorizacio
nes o permisos constituyen la base de las causas de justifica
ción legisladas en las leyes penales. Se trata de proposiciones
que son independientes de las normas. Mientras las normas
ordenan comportarse de una manera determinada (omitiendo
lo prohibido o haciendo lo mandado), las autorizaciones •o
permisos que dan el fundamento a las causas de justificación
neutralizan la prohibición o el mandato de acción en circuns
tancias concretas.
De la misma manera que la infracción de la norma se

expresa en un conjunto de elementos que denominamos tipo
de lo ilícito o de lo injusto, las circunstancias en las que opera
una autorización o un permiso podrían expresarse en un tipo
de la justificación. De esta manera, la comprobación de lo
ilícito requeriría en la práctica dos operaciones de subsun-
ción: ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo de lo
ilícito (lesiona una norma) y no se subsume bajo el tipo de
una causa de justificación.
Los códigos penales suelen contener una serie de disposi
ciones en las que se especifica cuándo un comportamiento
típico no debe sancionarse con una pena. Sin embargo no
todas esas circunstancias tienen el mismo carácter. Mientras
unas dejan la acción típica impune porque excluyen lo ilícito,
otras provocan la impunidad porque eliminan la culpabilidad
(por ejemplo: el error de prohibición) y otras, acaso, porque
determinan directamente una renuncia a la pena (el desisti
miento en la tentativa). ¿Cómo se sabe cuáles son las causas
de justificación? Algunos de los códigos establecen expre

samente una serie de supuestos bajo el título de “causas
de justificación” (por ejemplo: Costa Rica, arts. 25 al 29;
Guatemala, art. 24; Panamá, arts. 19 al 22; Salvador, art. 37;
el Código de Nicaragua no sigue esta técnica). Desde el punto
de vista técnico ello no es lo recomendable, pero además es
una ingenuidad creer que de esa manera se resuelve el proble
ma. En efecto, el catálogo de causas de justificación es un
catálogo abierto. Siempre es posible encontrar nuevos casos
de causas de justificación y además las causas de justificación
no sólo se encuentran en el Código Penal, sino en todo el
ordenamiento jurídico. Piénsese por ejemplo en el derecho de
retención que otorga, bajo ciertas condiciones, el derecho
civil (art. 3039, Cód. Civil argentino).
La manera de distinguir las causas de justificación de
otras que también excluyen la pena, pero no lo ilícito, es
recurriendo a los principios de la justificación. Estos princi
pios son pre-legales, deducidos de una determinada concep
ción de la justificación que no es posible deducir de la ley,
sino que es necesaria para interpretarla.
Con relación a los principios de la justificación se ha ela
borado dos teorías: la teoría monista, que pretende reducir
todos los casos de justificación a un único principio, y la
teoría pluralista, que por el contrario, admite varios princi
pios. Por lo general, estas últimas —qúe son en la actualidad
totalmente dominantes— hacen referencia al principio del
“interés preponderante” (que apoya el carácter justificante
del estado de necesidad y la defensa, necesaria o legítima) y
la “ausencia de interés” (que determina el efecto justificante
del consentimiento).
Los caracteres generales de las causas de justificación
son los siguientes:
a) Provienen de todo el ordenamiento jurídico. Una
parte considerable de autorizaciones para actuar proviene del
derecho, civil y del derecho administrativo (sobre todo en lo
referente a las acciones de funcionarios que puedan afectar

los derechos de un particular).
b) Contienen una autorización o permiso para la reali
zación de la acción típica.
c) Sus efectos alcanzan no sólo al autor, sino también a
los demás partícipes (instigador, cómplices).
d) Excluyen tanto la responsabilidad penal, como la
civil, la administrativa, etcétera.
e) La creación intencional de la situación en la que pro
cede el amparo de una causa de justificación no da lugar a jus
tificación.
f) Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento
de las circunstancias que fundamentan la justificación (ele
mento subjetivo de la justificación). De la misma manera que
el tipo de lo ilícito puede distinguir entre tipo objetivo y tipo
subjetivo, el tipo de la justificación {del delito doloso) no sólo
requiere la concurrencia de ciertos elementos objetivos (por
ejemplo, en la defensa necesaria, la agresión ilegitimadla falta
de provocación y la necesidad de la acción), sino también de
un elemento subjetivo de la justificación, consistente en el
conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto, puede
decirse que no hay legítima defensa sin voluntad de defender
se, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés
jurídico.
Al exigirse este elemento subjetivo de la justificación
puede plantearse la cuestión de cómo deben tratarse los casos
que reúnen todas las características objetivas de la justifica
ción, pero, en los que el autor obró sin conocerlas, es decir,
sin el elemento subjetivo de la justificación. Ejemplo: A mata
a B en el momento en el que éste va a matar a C y la vida de
éste no puede salvarse sino con la muerte de B; A ignora, al
realizar la acción, que B en ese momento va a matar a C. Las
soluciones más rigurosas se inclinan por negar completamente
la justificación y aplicar la pena del delito consumado ya que

se habrían dado íntegramente los elementos del tipo de homi
cidio. Sin embargo, es preciso reconocer que de los dos disvalo
res que caracterizan lo ilícito (disvalor del resultado y disvalor
de la acción) sólo se da, en los supuestos que estamos anali
zando, el disvalor de la acción, pero falta completamente el
del resultado. Por lo tanto., se presenta una situación similar
a la de la tentativa, en la que está íntegro el disvalor de la
acción y falta el disvalor del resultado, que no se produjo por
causas ajenas a la voluntad del autor. En el ejemplo propuesto
falta el disvalor del resultado porque objetivamente B había
comenzado una agresión ilegítima sobre C y la vida de éste
sólo podía salvarse matando a B; el resultado ocurrido es
objetivamente considerado el querido por el orden jurídico y
por lo tanto no puede ser disvalioso. Por el contario, A, al
ignorar la situación, ha querido matar a B y lo ha matado, es
decir el dolo del homicidio, que da base al disvalor de la
acción, está íntegro.
Ultimamente se ha propuesto resolver estos casos consi
derando en ellos sólo un caso de tentativa inidónea, pues la
acción se dirigió sobre un objeto que no permitiría la consu
mación (Gallas). Este punto de vista es el correcto. Es claro
que estos casos de tentativa inidónea son punibles.
D) Las causas de justificación

en particular
Dado que el catálogo de las causas de justificación está
permanentemente abierto, aquí sólo es posible tratar las más
frecuentes en la práctica.
a) La defensa necesaria
La defensa necesaria o legítima defensa tiene su funda
mento en la máxima “el derecho no necesita ceder ante lo
ílicito” . Pero, no sólo otorga un derecho de defensa, sino
también una facultad de ratificar el orden jurídico, proce

diendo el agredido de una manera equivalente a como lo habría
hecho el Estado en defensa de losbienes jurídicos agredidos.
El Código Penal argentino lo regula en el art. 34, incs. 6o
(defensa propia) , y 7o (defensa de terceros).
a.a) La agresión.— La agresión debe partir de un ser

humano. La agresión de un animal puede generar una situa
ción de estado de necesidad, pero no de defensa necesaria. No
es necesario que el agresor embista o que la acción sea violenta;
por lo tanto, puede ser activa o, inclusive, omisiva. También
puede ser intencional o negligente.
Se apreciará también la existencia de agresión cuando el
agresor sea un incapaz de culpabilidad (inimputable). Sin em
bargo, en estos casos no se admite un derecho de defensa ple
no. Frente al inimputable, carece de sentido la ratificación
del orden jurídico y por lo tanto el agredido deberá intentar
seriamente, por lo menos, eludir la agresión, antes de hacer
uso del derecho de defensa. En los demás casos, el agredido
no está obligado a eludir la agresión antes de hacer uso del
derecho de defensa.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión.
Sin embargo, no se admite la defensa frente a la agresión a la
patria, a la esencia de la nacionalidad, etc. Estos casos están
excluidos de las disposiciones de la legítima defensa y sólo
caben respecto de ellos los medios institucionales previstos
en la Constitución.
b.b) La actualidad de la agresión.— La agresión debe

ser actual o inminente. Terminada la agresión cesa también
el derecho de defensa. La inminencia importa una indudable
cercanía (inmediatez) con el comienzo de la agresión.
c.c) La antijuricidad de la agresión.— La agresión es
antijurídica cuando es contraria al derecho. No se requiere
que sea típica ni tampoco que constituya un delito. La con

trariedad al derecho se define desde dos puntos de vista dife
rentes: por una parte se piensa que la agresión es antijurídica
cuando el agredido no está obligado a tolerarla; por otra parte
se la define como una acción no-autorizada. El último punto
de vista es más restrictivo, aunque en la práctica ambos crite
rios son difícilmente diferenciables en su alcance.
No habrá agresión antijurídica cuando el “agresor” obre
justificadamente.
d.d) La necesidad de la d e f e n s a La defensa debe ser

necesaria, pero no necesita ser proporcional al daño causado
con ella al agresor, respecto del daño que la agresión habría
causado si hubiera sido concretada. Esto último reconoce
algunas restricciones, pero, en principio, rige según lo que
acaba de formularse. Por ejemplo: una mujer puede repeler
un intento de violación con la muerte del agresor, si no tiene
otra forma de evitar el hecho con menores daños. Este es el
sentido con que debe entenderse la expresión racional conte
nida, en general, en los códigos penales latinoamericanos
(Cód. Penal argentino, art. 34, inc. 6o, 6; Costa Rica, art. 28,
b ; Guatemala, art. 24, 1, b\ Nicaragua, art. 28,4, b; Panamá,
art. 21, 2; Salvador, art. 37, 2, b). La racionalidad significa
adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.
Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no,
es preciso recurrir a un método hipotético-comparativo: debe
pensarse qué comportamientos podía ejecutar el agredido para
repeler la agresión o para impedirla y tomar en consideración
aquél que habría causado menos daños. Por ejemplo: X puede
evitar la agresión de Y dándole con un bastón en la cabeza o
utilizando un arma de fuego que lleva Consigo; el menor daño,
para una defensa igualmente efectiva, lo causaría con el bas
tón; luego, sólo se debe admitir como defensa necesaria, la
acción de defenderse con el bastón.
Como hemos dicho, el agredido no está obligado a huir.

Sólo cuando la agresión provenga de un inimputable o de un
niño estaría obligado a evitar la agresión de esta manera.
e.e) Falta de provocación suficiente.— Este requisito

(que el Código Penal de Costa Rica ha eliminado) ofrece
dificultades de interpretación. En primer lugar, cabe pregun
tarse qué significa provocar suficientemente. La provocación
suficiente no debe ser aquélla que justifique el acto del agre
sor, pues de lo contrario este requisito sólo significaría que
no hay legítima defensa contra hechos justificados. Suficiente
es la provocación cuando constituye un estímulo tan pode
roso que el provocado reacciona en un estado de incapacidad
de culpabilidad (inimputabilidad). Por lo tanto, el que ha
provocado suficientemente sólo tiene el derecho limitado
de defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en
estado de inimputabilidad.
f.f) Los limites de la defensa necesaria.— Como lo hemos
explicado más arriba, en principio en la defensa necesaria no
se exige proporcionalidad entre el daño que se causa para evi
tar la agresión y el que ésta habría causado.
Sin embargo, esta regla reconoce excepciones.
En primer lugar: no se admite un derecho de defensa
cuando la desproporción entre la lesión que se causa y la que
habría causado la agresión es desproporcionalmente exage
rada. Ejemplo: la defensa de la propiedad de una cosa de
poco valor no autoriza a producir lesiones graves al agresor
(pongamos por caso la pérdida de la mano), aunque éstas sean
necesarias para evitar que se apodere de la cosa, es decir para
evitar el hurto.
En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa
cuando entre^ el agresor y el agredido existen estrechas rela
ciones personales (padres e hjjos, esposos, personas que conf
viven, etc.). En estos casos, el agredido deberá recurrir siempr^
a medios que eviten la agresión de una manera suave, aunque

el medio sea inseguro.
g.g) Defensa de terceros.— La defensa necesaria no es
sólo defensa propia, también se puede defender a terceros
(art. 34, inc. 7o). El fundamento de la defensa de terceros es
el mismo que el de la defensa propia.
h.h) Presunción de necesidad en el rechazo de ciertas
agresiones.— El art. 34, inc. 6o, últimos dos párrafos, contiene
una regla común a otros códigos latinoamericanos —que
tiende a desaparecer de nuestras legislaciones—, respecto de la
intromisión de un extraño en casa ajena.
Ha sido normalmente considerada como una presunción
legal de necesidad de la defensa, es decir, que la acción de
defensa podría ser entendida como necesaria, en estos casos,
aunque no lo sea, considerada ex-post.
Es dudoso, sin embargo, que se trate de una regla rela
tiva a la justificación. En verdad, debería interpretársela como
que, en ella, se presume la inevitabilidad del error sobre la cir
cunstancia de una causa de justificación.
b) El estado de necesidad
El estado de necesidad está reconocido, en el Código
Penal argentino, en el art. 34, inc. 3o.
El fundamento justificante del estado de necesidad es,
en la opinión dominante, el interés preponderante que con la
acción se salva.
Hay dos formas de estado de necesidad: estado de nece
sidad en el que colisionan intereses jurídicos y estado de
necesidad en el que colisionan deberes jurídicos. Estudiare
mos cada una de ellas separadamente.
a.a) El estado de necesidad por colisión de intereses.—
1. La situación de necesidad. La situación que se encuen
tra en la base de todo estado de necesidad es una colisión de
intereses jurídicos, caracterizada por la inminencia de pérdida

de uno de ellos y la posibilidad de salvación del de mayor va
lor sacrificando el de menor valor.
Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no
haya sido creada por el titular del interés jurídico amenazado
(art. 34, inc. 3o).
En principio, la colisión puede darse entre cualquier in
terés jurídico.
2, La diferencia valorativa de los intereses que colisio
nan. El interés que se salva debe ser de mayor valor que el
interés que se sacrifica. Para la determinación de la mayor je
rarquía de los intereses en juego resulta importante que la
situación de necesidad haya sido concebida como una coli
sión de intereses o, como lo hacía la opinión tradicional,
como una colisión de bienes jurídicos.
El punto de vista tradicional limitaba el problema de la
diferencia valorativa a la comparación de la jerarquía de los
bienes jurídicos que colisionan en la situación de necesidad.
Pero el conflicto trasciende este sólo aspecto. Por ello es pre
ferible el punto de vista más amplio que propone la pondera
ción de intereses. De acuerdo con él es posible tomar en
cuenta otras circunstancias que rodean el conflicto de bienes
jurídicos y que también son relevantes para su solución. Sus
tancialmente, se debe tener en cuenta tres aspectos para de
terminar la diferencia valorativa desde el punto de vista de
la teoría de los intereses jurídicos: a) debe partirse de la
relación jerárquica de los bienes jurídicos (por ejemplo: la
relación existente entre la vida y la propiedad, la verdad
documental y el honor, etc.); b) debe considerarse luego el
merecimiento de protección del bien jurídico de más jerarquía
en la situación social concreta (por ejemplo: la vida de las
personas después del nacimiento es de mayor jerarquía —aten
diendo a la pena con que los códigos penales amenazan la
lesión de cada uno de estos bienes—que la vida humana en
germen; sin embargo, la práctica del aborto para salvar la vida
de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la ma

dre, no puede ampararse en el estado de necesidad); c) la
diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser
esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino solamente
una diferencia considerable.
En todo caso, está excluida del estado de necesidad una
colisión de intereses en la que la salvación de uno de ellos re
quiera la lesión de un bien jurídico altamente personal (por
ejemplo: la vida, la integridad corporal, el honor, etcétera).
3.L a necesidad de la acción. La acción por la que se
sacrifica el interés de menor jerarquía debe ser necesaria
para la supervivencia del interés que se salva. Si no es necesa
rio sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede.admitirse
la justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de
la misma manera que en la legítima defensa (ver supra a, d.d).
4. El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que
no esté obligado a soportar el peligro. Por ejemplo, un solda
do no podría invocar el estado de necesidad en el que se en
contraría su vida para abandonar el combate; un médico que
ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar
el peligro de contagio para abandonarlo; un guardavidas no
podría invocar el peligro para su vida para omitir una acción
de salvamento.
b.b) El estado de necesidad por colisión de deberes. — El
estado de necesidad puede darse también cuando a una per
sona le incumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que
le imponen la obligación de realizar comportamientos que
son excluyentes. Ejemplo: como testigo en un proceso, A
tiene la obligación de declarar lo que sabe, mientras que, co
mo médico (o sacerdote, abogado, etc.), tiene también obli
gación de guardar el secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisión de inte
reses la justificación depende de que entre los intereses en
conflicto haya una diferencia valorativa esencial a favor del
interés que se salva, en el estado de necesidad por colisión

de deberes habrá justificación ya cuando en una colisión de
deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de ellos incum
pliendo el restante. Una colisión de deberes de esta naturaleza
podría darse, acaso, en el supuesto en el que un médico tiene
el deber de salvar la vida y a la vez tiene el deber de evitar
sufrimientos inútiles al paciente cuya vida se extingue, le
aplica calmantes que implican un alto riesgo de acortarle la
vida (debe admitirse, sin embargo que la solución de este
caso es discutible).
El fundamento de la diferencia que acaba de señalarse
reside en que el que cumple uno de los deberes que le incum
be, cumple de todos modos con el derecho y cumplir con el
derecho no puede ser antijurídico. Un sector minoritario de
la teoría sostiene, sin embargo, que en el estado de necesidad
por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo puede admi
tirse una exclusión de la culpabilidad, pero no de la antiju
ricidad.
c) El consentimiento
Aunque los códigos penales latinoamericanos no inclu
yen, en general, disposiciones respecto del consentimiento
del ofendido, el problema que plantea el consentimiento re
quiere un tratamiento expreso (ver, sin embargo, art. 26,
Cód. Penal de Costa Rica).
Tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento
que excluye la tipicidad y el que excluiría la antijuricidad.
Éste último no afectaría, por lo tanto, la tipicidad de la con
ducta. Esta distinción es en verdad incorrecta. En efecto, el
consentimiento sólo tiene relevancia allí donde la lesión recae
sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto pasivo tiene
derecho de disposición (por ejemplo: nadie tiene derecho a
disponer sobre el bien jurídico vida, o sobre la seguridad del
Estado, etc.). Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurídicos
disponibles (por ejemplo: la propiedad) la realización del tipo
requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del su

jeto pasivo o su ámbito de dominio autónomo. En consecuen
cia, allí donde el consentimiento sea relevante excluirá en
todos los casos la tipicidad.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes
condiciones:
1. El sujeto que lo presta debe ser capaz de comprender
la situación en la que presta el consentimiento.
2. El consentimiento debe ser anterior a la acción.
3. El consentimiento no debe provenir de un error ni
haber sido obtenido mediante engaño o amenaza.
En la teoría, se acepta también la figura del consenti

miento presunto, con apoyo en el derecho consuetudinario.
Naturalmente, deben concurrir todas las condiciones del con
sentimiento que sean trasladables a esta situación (es innece
sario, por ejemplo, que el sujeto pasivo tenga capacidad de
comprender el significado de la situación). Pero además el
autor debe haber obrado en interés del sujeto pasivo. Por
ejemplo: el médico que practica una operación médicamente
indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado
por un accidente de tránsito.
d) Autorizaciones especiales
(El cumplimiento de un deber, ejercicio de un
derecho, profesión o cargo. El caso especial
de la obediencia jerárquica)
Nuestro Código Penal hace referencia al cumplimiento
de un deber, al ejercicio legítimo de un derecho, profesión o
cargo como si fueran cuatro categorías jurídicas diferentes
(art. 34, inc. 4o, Cód. Penal; análogamente, otros códigos la
tinoamericanos; el de Costa Rica se limita al ejercicio de un
derecho y al cumplimiento de un deber, art. 25, lo mismo
que el de Panamá, art. 19; también tiene un criterio más
limitado el Código de Guatemala, art. 24, 3). En realidad

sólo se trata aquí de dos categorías: cumplimiento de un de
ber y ejercicio de un derecho. El ejercicio de una profesión,
de un oficio o de un cargo sólo entran en consideración en la
medida en que tal ejercicio impone un deber o acuerda un
derecho especial. Por ejemplo: el ejercicio de la profesión de
abogado impone el deber especial de guardar el secreto profe
sional; pero el ejercicio de la profesión médica no impone el
deber ni otorga el derecho de curar, éste proviene del consen
timiento (inclusive presunto, ver supra c) del paciente.
El cumplimiento de un deber entrará en consideración
como causa de justificación sólo cuando colisione con otro
deber. Esta colisión de deberes no se diferencia en nada del
estado de necesidad por colisión de deberes y, por lo tanto,
debe regirse por las reglas de éste (ver supra, b, b.b). Una
excepción a esta conclusión aparece en el art. 37,1, tercero y
cuarto párrafos, del Código Penal salvadoreño, que contiene
una disposición en favor de las autoridades que ejecutan una
aprehensión o persecución de un delincuente sorprendido in
fraganti o que evitan la evasión de un delincuente. Esta excep
ción es injustificable desde el punto de vista político-criminal
y además ilegitimable desde el punto de vista del Estado de
Derecho, pues convierte a la aprehensión de un delincuente o
la frustración de su fuga en el bien supremo protegido por el
derecho penal, por encima inclusive de la vida, la integridad
corporal, la propiedad y la libertad de personas ajenas a la
situación.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularida
des respecto del cumplimiento de un deber. Cuando el
ejercicio del derecho recae sobre bienes jurídicos propios
excluirá directamente la tipicidad. Por ejemplo: no realiza
el tipo del hurto el que se apodera de una cosa propia, ni
viola domicilio alguno el que entra en su propia casa. Sin
embargo, cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bie
nes jurídicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a
la justificación. En este caso, la justificación dependerá de

que se den los presupuestos del ejercicio del derecho. Debe
señalarse que autorizaciones de esta naturaleza, que permitan
lesionar bienes jurídicos ajenos, que no se superpongan con el
estado de necesidad por colisión de intereses, son difíciles de
imaginar.
De todo esto se deduce que las reglas específicas conte
nidas en nuestras legislaciones sobre el cumplimiento de un
deber y el ejercicio de un derecho son superfluas.
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es
el supuesto de la llamada obediencia jerárquica (art. 34,
inc. 5o, Cód. Penal argentino). Como tal, la obediencia jerár
quica no es otra cosa que un caso específico de cumplimiento
del deber de obediencia (en la administración civil o en insti
tuciones militares). En un Estado de Derecho, el deber de
obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado
a que la orden sea conforme a derecho. En tales casos su
cumplimiento será obligatorio si no colisiona con un deber
de mayor jerarquía (por ejemplo: si no colisiona con el
deber de cumplir con la Constitución), dado que, como vimos,
rigen aquí las reglas del estado de necesidad por colisión de
deberes. Los principios del Estado de Derecho excluyen de
manera absoluta el cumplimiento de órdenes antijurídicas
y, ni qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos delic
tivos (por ejemplo: torturar, matar, privar ilegalmente de la
libertad, etc.). La exigencia en estos casos de un exceso por
parte del que cumple la orden antijurídica y delictiva para
fundamentar su responsabilidad criminal es totalmente in
compatible con la idea fundamental del-Estado de Derecho.
Como es claro, los casos de error del que cumple la or
den sobre la obligación de obedecer se rigen por las reglas del
error de prohibición.
La obediencia debida u obediencia jerárquica está regu
lada en forma expresa en el Código Penal de Costa Rica, art.
36, como causa de exclusión de la culpabilidad; de la misma
forma aparece en el Código de Guatemala, art. 25, 4, en el de

Panamá, art. 35 y en el de El Salvador, art. 40. Las dispo
siciones que contienen estas leyes deben interpretarse, en
verdad, como reglas referidas a la cuestión de la evitabilidad
del error sobre la prohibición. Distinta es la situación en el
Código Penal argentino (art. 34, inc. 5o), y en el de Nica
ragua (art. 28, 10), pues en ellos no se especifica a qué ca
tegoría de eximentes se pretende hacer corresponder a la
obediencia debida. Sin embargo, también estos preceptos
pueden ser interpretados sin dificultad alguna como referi
dos a la cuestión de la evitablidad del error sobre la prohi
bición.
__________________________________________APENDICE I
ORIENTACIONES PARA EL TRATAMIENTO
DE CASOS PENALES Y SELECCION DE HIPOTESIS
DE DIFICIL SOLUCION
A) Indicaciones generales
1. La solución de un caso penal consiste en trasladar a
un suceso concreto la decisión general contenida en el texto
legal. Para ello es preciso valerse del sistema de análisis de la
teoría del delito. Esta permite obtener soluciones legitimas.
A esta solución se llega luego de un proceso mental que
comienza con una intuición global de las soluciones posibles.
Tales intuiciones son depuradas mediante el análisis de los
elementos del hecho que permiten los conceptos de la dog
mática.
La intuición inicial de la solución suele estarfuertemente
influida por las representaciones del que juzga, respecto de
los fines de la pena.
2. Toda solución de un caso requiere poner en claro
ante todo cuál es el hecho que se debe juzgar. Cuando desde
el punto de vista de la prueba el hecho no sea totalmente
unívoco es preciso despejar los puntos equívocos sobre la
base del principio in dubio pro reo.
3. El paso siguiente consiste en ¿a selección de textos
leales aplicables al caso prima facie. Si se está en presencia
de la lesión corporal de una persona habrá que tomar en con

sideración los tipos penales que tengan por resultado tal
lesión corporal.
4. Cada tipo penal prima facie aplicable deberá verifi
carse respecto del hecho que se juzga. La conclusión de que
un texto es aplicable (de que ese tipo se ha realizado) no
determina que los otros no deban verificarse: ¡puede haber
concurso de delitos!
5. La verificación de cada tipo penal requiere una in
terpretación del texto que lo contiene. La interpretación
requiere, a su vez, información sobre cómo ha sido inter
pretado el texto en cuestión y tal información se obtiene
mediante las siguientes fuentes: los comentarios legales (có
digos comentados), los tratados, manuales y monografías
especializados, y —fundamentalmente— los repertorios ju
risprudenciales. En otras palabras, antes de aplicar un texto
es preciso estudiarlo. La interpretación puede terminar —y
así es frecuentemente— con alternativas contrapuestas que
no es posible despejar totalmente. En tal caso, se debe decidir
por alguna de las alternativas posibles sobre la base de las me
jores razones que la discusión permita.
6. La verificación de cada tipo penal se efectúa compro
bando cada elemento del tipo penal con relación al hecho
que se juzga.
7. Cuando se haya verificado como realizado más de
un tipo penal, se deberá resolver los problemas referentes al
concurso de leyes o de delitos. Los problemas del concurso
de leyes deben resolverse antes que los del concurso de de
litos.
8. Si son varias las personas que han intervenido, es
preciso analizar en primer lugar separadamente el comporta
miento de cada una y luego la relación existente entre unas y
otras (autoría, complicidad, etcétera).
9. Si el autor o autores han hecho menos de lo que que

rían hacer (tentativa) es preciso dejar en claro de qué delito
se trata y en qué consiste el comienzo de la ejecución.
10. La solución dada al caso debe fundarseen argumen
tos. Al respecto es conveniente recordar estas palabras de
Gcerón (De oratore, II, 147):
" ... tres cosas cumplen una función en el descubrimien
to de argumentos: en primer lugar, la agudeza; luego, el méto
do, que si se quiere podemos llamar también ciencia; y, en
tercer término, la aplicación, sin perjuicio del ingenio, al que
no puedo menos que darle el mayor rango ”,
B) Selección de casos
1. A y B viajan en el coche del primero por autopista.
Es de noche y prácticamente no hay tránsito. De pronto B,
que conduce, cree ver algo que podría ser un perro y que se
cruza delante del vehículo. B reacciona intentando esquivar
lo que supone es un obstáculo girando el volante en forma
automática y brusca. Pierde el control del coche y se estrella
contra las barandas de la autopista, vi muere en el choque.
2. X y Z quieren envenenar a R. Ninguno de los dos
conoce el propósito del otro. El día del hecho, X pone una
dosis mortal del veneno en el vaso de leche que R deja prepa
rado para beberlo al regreso del teatro. Ignorando el hecho de
X , el mismo día, Z vierte poco después otra dosis mortal en
el mismo vaso de leche. R bebe el vaso de leche al regresar
del teatro y muere.
3. M observa que su compañero H, que trabaja con él
en la reparación de rieles de una estación de ferrocarril, va
a ser atropellado por un vagón de tren que se ha soltado de
un convoy y que avanza hacia el distraído H. Para salvarle
la vida, M da a H un fuerte empujón que lo aleja del lugar.

H salva su vida pero cae y se fractura un brazo.
4. J conduce de noche por una carretera un coche sin
luces traseras reglamentarias. Un policía lo detiene y mientras
procede a revisar los papeles coloca una baliza a 20 metros
del coche para alertar a los conductores que avancen en esa
dirección. Terminada la revisión de la documentación, el
policía le ordena que continúe hasta la próxima estación de
servicio para reparar las luces. En el trayecto hacia ésta, que
se encuentra a unos 1000 metros del lugar, otro conductor,
F, que avanza a una velocidad un poco superior a la permiti
da, no ve el coche de / y choca con él, sufriendo lesiones
gravísimas un acompañante de /.
5. A está cazando con su hijo B, de 5 años, cuando de
pronto ve una mata que se mueve y piensa que allí se esconde
un animal. Dispara sin pensarlo más sobre la mata, pero allí
se escondía su hijo B, que muere como consecuencia de las
heridas producidas.
6. A la muerte de B, A tiene una carta de éste en la que
B reconoce adeudarle A 2.000. En la creencia de que dicha
carta no es un documento, A la modifica agregándole un nú
mero 1 delante de la cantidad adeudada. Con posterioridad,
presenta la carta a los herederos para que le sea satisfecha la
suma de A 12.000.
7. X cree que Z, a quien ha dado un fuerte golpe en la
cabeza, ha muerto. Para ocultar el delito, dispone todo de tal
forma que parezca que Z se ha ahorcado colgándose de una
cuerda. Posteriormente se determina que Z murió por asfixia
y no como consecuencia del golpe en la cabeza.
8. La señora F envía a su marido, con intención de ma
tarlo, un pastel envenenado al hotel en el que éste se hálla,
fuera de la ciudad en que viven, en el que está por razones de
trabajo. Al recibir el pastel, el marido no tiene deseos de co
merlo, pero le ofrece a su compañero G, quien lo ingiere y

muere envenenado.
9. A apuesta con B una considerable suma de dinero a
que es capaz de dar en el blanco disparando sobre una copa
que C se presta a sostener en su mano, con su brazo estirado,
a una distancia de cinco metros. A efectúa el disparo, pero da
en el brazo de C.
10. Tres asaltantes se ponen de acuerdo en asaltar un
almacén durante la noche y llevan armas con el objeto de
defenderse en caso de ser ello necesario. Durante el asalto,
son descubiertos. Huyen corriendo en la oscuridad; uno de
los asaltantes oye que alguien corre detrás de él y supone que
podría ser un perseguidor. Sin más dispara sobre él y lo hiere
en una pierna. El herido resultó, ser uno de sus compañeros.
11. Un policía, y, quiere impedir la fuga del preso Z
disparándole sobre una pierna. El tiro da en la espalda de Z y
éste muere.
12. El niño D se encuentra enfermo de gravedad y nece
sita una transfusión de sangre urgentemente, pues de lo con
trario podría morir. Su padre se opone a que se le practique
dicha transfusión, sosteniendo que sus ideas religiosas le im
piden consentir tal tratamiento. El médico E hace la transfu
sión sin el consentimiento del padre. El niño mejora y más
tarde cura.
13. El joyero G comprueba, mientras exhibe joyas a su
cliente H, que ha desaparecido una pulsera muy valiosa. En el
local están también V y W. El joyero cierra la puerta del local
y propone a sus clientes que le permitan registrarlos. Los tres se
niegan a ello. Entonces el joyero llama a la policía e impide a
sus clientes retirarse del local. Al llegar, los policías descubren
que la pulsera se encuentra en el suelo, arrojada probablemente
por alguno de los presentes, pero sin que ello pueda probarse.
H ,V y W querellan al joyero por privación ilegal de la libertad.
14. A es informado por un grupo de amigos de que B- ha

dicho que “cuando lo vea entrar en el bar X (al que A concu
rre habitualmente) le dará una fuerte paliza”. El día del hecho,
A , en conocimiento de la situación, se dirige al bar armado de
una pistola “para el caso de que B quiera cumplir su prome
sa” . Ya dentro del bar, A ve venir a B hacia él con tono ame
nazante. Cuando B se encuentra a unos cuatro metros de él,
A le dispara, y lo hiere en un brazo.
15. M y F planean violar a la joven C cuando ésta re
gresa a su casa de noche, aprovechándose de que la calle en
la que ésta habita está a esas horas oscura y, por lo general,
libre del tránsito de personas. De acuerdo con el plan acorda
do, M debe permanecer escondido hasta que F, que aguardará
en la calle, le haga una seña para anunciarle que puede ya sal
tar sobre la víctima. Al parecer, ésta reconoce a F y lo saluda
llamándolo por su nombre precisamente en el mismo momen
to en que éste hace la seña convenida a M. Pero M supone que,
al haber sido reconocido su amigo, lo mejor es huir y así lo
hace.
16. R, conocido ladrón varias veces condenado por hur
tos y robos, entra al banco Z con intención de exigir al cajero
que le entregue el dinero de la caja, intimidándole con un
revólver de juguete que imita perfectamente a uno verdadero.
El guardia J, que se encuentra en la puerta del banco, al verlo
entrar sospecha de él y lo detiene.
17. H convence a su amiga B —que tendrá un hijo extra-
matrimonial—de matar al niño en cuanto éste nazca. B, que
quiere ocultar su maternidad por temor a los reproches de
su medio social, acepta la idea y lo mata inmediatamente des
pués del nacimiento.
18. X propone a Z la comisión de un robo. Este acepta,
pero dado que ya ha sido condenado por ese delito, aclara
que no tiene intención de concurrir al lugar del hecho y que
esperará en su casa y ayudará a esconder los objetos robados.
Además le propone a X que utilice, en la. realización del
hecho, un arma de fuego, lo que X acepta. X comete el robo
con el arma de fuego y cuando llega al domicilio de Z es de
tenido por la policía que descubrió el hecho y ya había dete
nido también a Z.
19. K se presenta en el guardarropas de un teatro y le
pide a la encargada que le entregue un valioso abrigo de pieles
explicándole que pertenece a su mujer. La encargada confía
en lo dicho y se lo entrega. K desaparece con el abrigo que
pertenecía a una dama que estaba en el teatro.
20. En casa de Y, X se apodera subrepticiamente de
un documento de valor histórico valuado en A 4.000 y lo
esconde debajo de un pesado mueble donde probablemente
nadie lo habría encontrado sin la confesión del autor.
21. Ai toma de la cartera de J el documento de identi
dad de éste. Con él se presenta en la caja de la empresa donde
trabaja, percibe el dinero correspondiente al sueldo de / y
luego deja el documento de identidad nuevamente en la car
tera de éste.
22. A es titular de una tarjeta de crédito. Según el con
trato suscrito con el instituto de crédito correspondiente, no
debe sobrepasar en sus compras más de una suma determi
nada. A sobrepasa esta suma ampliamente. Pasado varios me
ses sin que la haya saldado, el instituto de crédito lo querella
por estafa.
23. J explica al comerciante K que desea una máquina
de ordeñar para su establecimiento en el que tiene diez vacas
que quiere ordeñar a la vez. K le promete enviarle una máqui
na que resolverá su problema, informándole de los detalles
técnicos y percibiendo por ella el precio establecido en el
mercado. Cuando recibe la máquina J, comprueba que sólo
podrá ordeñar cinco vacas a la vez.
24. Z quiere matar al niño N, de ocho meses de edad,

para lo cual le da una sustancia venenosa que seguramente le
producirá la muerte. Pero el niño, al sentir el gusto amargo
del veneno lo rechaza. Una hora más tarde, Z mezcla el ve
neno en la sopa del niño y éste lo ingiere y muere.
25. A mata a la mujer B, con la que vive, mientras ésta
duerme.
26. X se introduce en el domicilio de Y, de noche,
mientras éste duerme, con el propósito de matarlo. La vícti
ma se despierta al oir ruido y se dirige hacia donde está X,
quien, al verla aparecer, le dispara tres tiros que le producen
la muerte.
27. M espera a O en las cercanías del domicilio de éste.
Cuando O, al que odia desde hace tiempo, aparece, le apunta
con su arma y se acerca a él hasta unos tres metros y le dis
para, matándolo luego de insultarlo.
28. El comerciante F atraviesa serias dificultades finan
cieras. Sin comunicar estas circunstancias a sus proveedores H
y N, les encarga más mercaderías, utilizando, para ello, el
crédito que éstos le habían concedido cuando su solvencia era
plena. F piensa que, con la venta de esas mercaderías, obten
drá lo suficiente como para pagarlas y percibir algunas ganan
cias. Lamentablemente, sus cálculos son erróneos y es decla
rado en quiebra.
29. Z toma una pluma de oro en un supermercado de
autoservicio y la pone en el bolsillo interior de su chaqueta.
Al realizar esta acción es visto por W, agente de vigilancia,
que luego de comprobar que Z no pagó, la pluma, lo detiene
a salir del supermercado.
30. El médico V entrega a la enfermera Y una jeringa
para que le aplique una inyección al paciente L. La jeringa
contiene una dosis mortal de una sustancia calmante, cosa
que la enfermera ignora. Al dirigirse hacia la habitación del
paciente L, la enfermera deja caer involuntariamente la jerin
ga y ésta se rompe derramándose su contenido. Ignorante la
enfermera, de que el médico quería matar al paciente L, pre
para otra jeringa con una dosis adecuada de calmante.
31. X sabe que Z ha sacado la lotería. Con el objeto de
hacerse del billete premiado cuando Z lo tire, X le dice que
el número premiado en el sorteo es otro. Irritado, Z rompe
el billete.
32. Un joven, qué no pudo ser identificado, arrojó des
cuidadamente sobre la acera una cáscara de plátano y desapa
reció entre el grari número de transeúntes que en ese momen
to circulaban por allí. El anciano señor F, al ver este hecho, y
pensando que alguien podría resbalar y lastimarse, si pisara la
cáscara de plátano, le da un puntapié con el objeto de arro
jarla fuera de la acera. Sin embargó, no lo hace con fuerza su
ficiente ni en la dirección adecuada y la cáscara cae precisa
mente en el camino de la señora G, que casi en el mismo
momento la pisa y cae fracturándose un brazo (tiempo de cu
ración: 40 días).
33. H avanza con su automóvil por una zona céntrica
a 80 km/h (velocidad permitida = 40 km/h). Al llegar a un
cruce atropella a Z, que cruzaba la calle por una zona prote
gida para peatones. Por temor a la sanción que supone le
aplicarán, H huye del lugar sin prestar ayuda a la víctima Z
Esta fallece más tarde a causa de las heridas, luego de haber
sido recogido por una ambulancia pocos minutos después
del accidente.
34. En el mismo caso anterior: K, que presencia el hecho,
no presta ayuda ni informa a la policía, y se retira del lugar,
para no ser molestado más tarde como testigo.
35. La señora M ha amenazado a su marido O con sui
cidarse y matar al pequeño hijo de ambos si éste la abandona.
Ante la reiteración de estas amenazas cada vez que O propone
a M divorciarse, el marido consulta al psicólogo P, quien le

manifiesta que M podría cumplir sus amenazas. El día del
hecho, O desoye las amenazas de su esposa y sin creer en ellas
abandona su casa con intención de no retornar a la vida en'
común. M mata a su hijo y se mata.
36. T se entera de que i? va a robar el coche de su pa
dre, pero no hace nada por impedirlo, porque piensa que de
esta manera su padre comprará un auto mejor.
37. A no impide que su esposa B estafe al comerciante C.
38. El doctor Q se encuentra de guardia en el servicio
de urgencia de un hospital. A altas horas de la noche, recibe
la llamada de P, quien le pide que concurra a atender a su
esposa, quien presenta los siguientes síntomas: baja tempe
ratura, vómitos, dolores en la parte derecha del vientre y
diarrea. Q le receta telefónicamente un calmante. La señora
de P muere a causa de una hemorragia interna.
39. El dueño del bar sirve a D alcohol varias veces y
tiene conciencia de que éste no está en condiciones de con
ducir. No obstante ello, el dueño no le impide hacerlo. En el
trayecto, D atropella a F que muere a causa de las heridas.
40. A tiene conocimiento de que B, con quien vive,
ha ingerido una dosis mortal de barbitúricos. Dispuesto a
hacer lo necesario para salvarlo, llama a C a quien pregunta
qué es lo adecuado para impedir la muerte de B. C lo conven
ce de que lo más acertado es dejarlo hacer su voluntad. B
muere.
41. Los señores A y B, son una pareja casada desde hace
varios años que, pese a sus deseos, no pueden tener hijos' Ni
los médicos, ni los psicólogos, pudieron darles esperanza al
guna. Por lo tanto, decidieron, asesorados por el doctor M,
pedir a la señora Z si, a cambio de una compensación de dinero,
estaría dispuesta a permitir que un óvulo fecundado de la se
ñora A con semen del señor B, su marido, mediante el proce

dimiento conocido para la concepción mediante “probeta” ,
le fuera instalado en su cuerpo para completar la gestación.
La señora Z se obligaba, como es lógico, a entregar al niño
inmediatamente después del nacimiento. Practicada la ope
ración, el niño nace a los hueve meses normales, y la señora Z
se niega a entregarlo, ofreciendo, sin embargo, restituir el
dinero recibido, pero en un plazo de seis meses, pues carece
de él en ese momento.
42. P obtiene de su amigo O una tarjeta de crédito para
accionar un cajero automático y las claves correspondientes
para obtener dinero de dicho aparato. Con dicho instrumento,
totalmente falsificado, P logra una suma de dinero igual a
A 3.000, que reparte en partes iguales con O. Ambos cono
cían la falsificación.
43. El policía F detiene al traficante de drogas H. Este
le ofrece a cambio de su libertad proporcionarle datos muy
importantes que permitirán a F interceptar un cuantioso
contrabando de heroína que realizarán en la próxima semana
otros delincuentes. El policía accede y, días después, H le
proporciona los elementos precisos que posibilitan a F, y
a los policías a sus órdenes, detener a L, M y N, mientras in
tentaban entrar al país clandestinamente un importante car
gamento de heroína y secuestrar la droga. Al ser llamado a
declarar por el juez instructor de la causa, F se niega a pro
porcionar el nombre de su informante, alegando que ello
podría costarle a éste la vida y que a la policía le privaría
de un hombre de confianza para la obtención de datos sobre
la delincuencia organizada.
________________________ ___________ APENDICE II
ACERCA DE LA ENSEÑANZA DEL DERECHO
EN LA UNIVERSIDAD ARGENTINA*
1. La universidad alemana en general

En la República Federal Alemana existen en la actuali
dad alrededor de veinte universidades. Algunas son de muy
reciente creación como las de Constanza y Bielefeld, mientras
que otras abrigan tradiciones seculares, como las de Heidelberg
(1385), Tübingen (1477), Freiburg (1457), Marburg (1527),
Kiel (1665), Gottingen (1737), etcétera.
Estas universidades —que son en todos los casos del
Estado— ejercen un verdadero monopolio de las escuelas
superiores, con exclusión de las diversas ramas de la ingenie
ría que se cursan en los politécnicos y que tienen en la prác
tica una jerarquía administrativa equivalente, dado que sus
rectores forman parte del Consejo de Rectores 1.
Pero, a pesar de que el comienzo de la universidad
europea se encuentra vinculado a la recepción de los conte
nidos espirituales del mundo latino-griego-árabe, la recepción
* Publicado en 1970 en la Revista del Colegio de Abogados de

La Plata, n« 26, ps. 373 y ss.
i Para datos sobre la estructura universitaria alemana ver: Dahren
dorf, Ralf, “Starre und Offenheit der deutschen Universitát: die Chance
144 Enrique Bacigátupo
de Aristóteles en los siglos XII y XIII y del humanismo 2, lo

que aparece como sustrato de la idea de universidad son las
concepciones de Fichte, Humboldt y Schleiermacher3. Prin
cipalmente, las ideas de Humboldt parecen haber dominado
en lo que puede llamarse la concepción moderna de la uni
versidad alemana, que se apoya en dos ideas básicas: la liber
tad académica y la unidad de la investigación y la enseñanza.
Ambos sostenes de la universidad alemana, que ense
guida se explicarán, separan su estructura rígidamente de la
concepción napoleónica de las facultades de derecho instau
radas en Francia por el decreto reglamentario del cuarto día
de la ley del 22 de ventoso del año XII4, y que puede decirse
han marcado la tradición de nuestras facultades de derecho.
a) En efecto, la libertad académica debe entenderse
como el principio básico que rige la unión de estudiantes y
profesores en la universidad, y en principio, puede sintetizar
se como la libertad de aprender y la autorresponsabilidad,5.
der Reform” , en: Ecole Practique des Hautes Etudes, París, 1962, IV
Section.
2 Grundmann, H., “Von Ursprung der Universitit im Mittelalter”,
en: Berichte über die Verhandlungen der Sáchsischen Akademie der
Wissenschaften zu Leipzig, Phil, hist. ki. t. 103, cuaderno II, Berlín,
1957, ps. 39 y ss.; Wittram, Reinhard, en Die Universitit, Kritische
Selbstbetrachfungen, GSttingen, 1964; Mondolfo, Rodolfo, Univer
sidad, pasado y presente, Buenos Aires, 1966.
3 Cfr. Wittram, ob. cit.; Dahrendorf, ob. cit. Ver en La Idea de
la Universidad en Alemania, Buenos Aires, 1959: Fichte, “Planrazonado
para erigir en Berlín un establecimiento de enseñanza superior” , 1807,
ps. 15-115; Schleiennacher," Pensamientos ocasionales sobre la univer
sidad en sentido alemán” » 1808, ps. 117-208, y Von Humboldt, Wilhelm,
“ Sobre la organización interna y externa de los establecimientos cientí
ficos superiores en Berlín” , 1810, ps. 209-219.
4 Ver Bonnecase, Julien, ¿Qu’est-ce qu’une Faculté de Droit?,
París, 1929, n° 48, ps. 108 y siguientes.
5 Por supuesto que, además, en el concepto de libertad académica
se ha ido incluyendo también el sentido de apertura social, de autonomía
En la idea de Humboldt, libertad académica significaba que

profesores y estudiantes se encontraban relacionados en base
a una mutua cooperación, “constantemente vitalizada, pero
ni impuesta por la coacción, ni impuesta de un modo inten
cional” 6. Es decir, que el estudiante aparece asociado al
profesor en las actividades docentes y de investigación
con igualdad de derechos 7.
Esto determina que la relación entre maestro y alumno
en la universidad sea “ completamente distinta a la que impera
en la escuela. El primero no existe para el segundo, sino que
ambos existen para la ciencia” 8.
Esta libertad para estudiantes y profesores en lo con-
cérniente a la autorresponsabilidad para definir por sí y
frente a sí mismos sus actividades, tiene, por supuesto, a lo
largo de un siglo y medio de vigencia, limitaciones cada vez
mayores, pero, de cualquier manera, es una impronta que se
mantiene dándole a la universidad un carácter especial9, pues
frente al estado, de rechazo de los tabúes políticos y las “restricciones

temerosas de una cosmología eclesiástica” y de “libertad frente a las
pretensiones científicamente arbitrarias,' que proceden del campo de
las necesidades sociales” (así Wittram, loe. cit.).
6 Ob. cit., p. 210.
7 Schelsky, H., Einsamkeit und Freiheit. Zur sozialen Idee der
deutschen Universitát, Münster, 1960, p. 19.
* Von Humboldt, Wilhelm, ob. cit., p. 210.
9 La masificación de las universidades ha dado lugar a tendencias
cada vez mayores a imponer regímenes de enseñanza que limitan la
libertad académica mediante una reglamentación de los planes de estu
dio que, sin embargo, no llega al reglamentarismo que nosotros conoce
mos. Ver: Hoffman, Wemer, Universitát Ideologie und Gesellschaft,
Frankfurt, 1968, ps. 9 y ss.j Dahrendorf, ob. cit.; Richter, Will, en Die
Universitát Kritische Selbstbetrachtungserichte, Gdttingen, 1964, quien
procura una solución que evite “aproximar cada vez más el trabajo uni
versitario al de la escuela” .
los controles y lecciones obligatorios, lo mismo que la pro

gramación escolar de cursos respectivos, se mantiene todavía
ajena a la universidad alemana.
Por supuesto que esta organización libre presupone una
concepción de la vida social, y sobre todo del tiempo libre del
hombre para la elevación espiritual que la sociedad de masas
y la vida urbana no permiten hoy en día. La tendencia a la
escolarización de la universidad, que entre nosotros es cada
vez más acentuada, parece estar ligada al gran crecimiento de
la población universitaria. Precisamente, el mantenimiento de
ese régimen, que está ligado a la función educativa dé la inves
tigación, ha dado lugar a institutos privados para universita
rios que asumen una función puramente escolar (Repetitor) y
que tiene en miras la preparación de los exámenes de estado,
y que procuran cubrir cierta deficiencia pedagógica que pre
senta la universidad si se la quiere comparar con la escuela y
se olvida su función creativa en el campo del saber y de las
ideas.
Con mucha cautela, creemos que tal vez sería posible
afirmar que en el ideario de Humboldt, la formación —en
tanto la preparación intelectual del espíritu—no es misión de
la universidad, sino que ésta, está íntegramente lanzada a la
creación de ideas (sin que haya que desconocer a esto, acceso
riamente, un aspecto formativo). Posiblemente también, la
escuela no llena ese cometido, y si a eso se suma la masifica-
ción, se comprenderán las dificultades que la moderna
sociedad urbana opone a la realización de estos principios.
De cualquier manera, la crisis que hoy pueda percibirse
en esta concepción de la vida universitaria no debe implicar el
abandono de la idea de la libertad académica, sino una trans
formación estruct ural adecuada que permita su desarrollo. Tal
transformación, sin embargo, no se vislumbra todavía10.
10 Sobre la crisis de la universidad, Hoffmann, lug. cit.

b) El otro principio al que hemos hecho referencia e

el de la unidad de investigación y enseñanza. Ello significa
que todos los miembros de la comunidad universitaria deben
participar a la vez de la investigación y la enseñanza n .
Humboldt decía que “ se ve fácilmente que en la oiga*
nización interna de los establecimientos científicos superio
res, lo fundamental es que el principio de que la ciencia no
debe ser considerada nunca como algo ya descubierto por
entero, y que, por tanto, debe ser incesantemente, objeto de
la investigación” 12. Es decir, que lo que se piensa como base
de la universidad como institución es la de ser centro de
investigación, y la enseñanza propiamente dicha se lleva a
cabo sin alejarse de esa tarea. Se enseña investigando. La
lección (Vorlessung) del maestro es la exposición de los resul
tados de la investigación del propio maestro. Es decir, que lo
más importante resulta la comunicación de los conceptos
creados y no lograr la conceptualización por parte del alum
no. Este último aspecto, en realidad, debería ser motivo de
la auto-formación libre del estudiante mediante su participa
ción en la investigación. La lección ( Vorlessung) del maestro
es la exposición de los resultados de la investigación del pro
pio maestro. Es decir, que lo más importánte resulta la co
municación de los conceptos creados y no lograr la concep
tualización por parte del alumno. Este último aspecto, en
realidad, debería ser motivo de la auto-formación libre del
estudiante mediante su participación en la investigación. Este
es, probablemente, el motivo por el cual, consideradas desde
el punto de vista estrictamente pedagógico, las lecciones sue
len ser muy deficientes, pues no se dirigen precisamente a
logros escolares.
En la actualidad, este esquema sufre alguna modifica
ción en la medida en que ha aparecido una función académica
11 Cfr. Dahrendorf, ob. cit.

i? Ob. cit., p. 211.
confiada al llamado Mittelbau, que se lleva a cabo por docen

tes que no realizan investigación, y que están a cargo de la
enseñanza en aspectos parciales. Estos docentes intermedios
no han sido aceptados en todas las universidades, y por lo
general se mantienen en funciones por períodos de dos o tres
años13.
Lo cierto es que el principio de unidad de enseñanza e
investigación, sufre hoy en día dificultades que provienen,
ante todo, de la transformación social de la universidad y del
mundo que la rodea. Es evidente que no está cuestionado en
sí mismo, como se verá enseguida, sino que su crisis parece
consistir en lograr una ecuación equilibrada de ambas funcio
nes: el profesor tiene una gran carga de funciones docentes y
a veces, además, administrativas, encuentra dificultades para
la investigación. A su vez, el mayor requeróniento profesio-
nalista tiende a incrementar la exigencia de una escolarización
que pone en peligro la investigación.
c) Todo esto determina que actualmente se hable con
insistencia de la crisis de la universidad. De hecho, y para una
percepción exterior, la universidad alemana y la inglesa tienen
un nivel de eficacia, que —sin excluir una situación crítica-
es muy superior al de las universidades francesas e italianas, al
menos en lo que se refiere a las respectivas facultades de
derecho.
Sin excluir los problemas de orden demográfico que pue
den entorpecer, pero no invalidar definitivamente los princi
pios de la universidad alemana, lo cierto es que la crisis se
plantea más que nada en la concepción de la ciencia. Los mis
mos estudiantes de la Universidad de Bonn, por ejemplo, que
en el 150° aniversario de esa institución superior dieron a
13 Richter, Will, ob. cit.; Wittram, Reinhard, ob. cit.; Garzón

Valdez, Ernesto, La Universidad, ensayo de autocrítica, Buenos Aires,
1966, nota de la p. 82.
conocer una publicación extensa sobre el problema de la uni

versidad clasista que llevó como subtítulo “Dominio reaccio
nario y resistencia democrática ejemplificado en la Universi
dad de Bonn*’, admiten las ideas de Humboldt cómo correc
tas 14.
Lo que sin duda constituye la basé de la situación actual
es la crisis del concepto de ciencia proveniente de Humboldt,
y por tanto del idealismo alemán. La idea de una ciencia “va-
lorativamente neutra” , como postuló con energía y penetra
ción' para las ciencias sociales Max Weberls, o la llamada cien
cia pura (Zweckfreie Wissenschaft), es lo que hoy aparece en
crisis. Se ha cuestionado muy a fondo —y no sólo en las
ciencias del espíritu— la afirmación de que las categorías
científicas serían ajenas a toda ideología y a partir de ello, se
da un enfrentamiento que remite a la oposición del autorita
rismo y antiautoritarismo en la reforma y la concepción de la
universidad16.
Esto ha puesto de relieve de qué manera se han cobijado
en la universidad alemana algunas fuerzas autoritarias, que
han mitigado el concepto de libertad académica. Por supuesto
que esas fuerzas autoritarias alcanzaron la universidad cuando
14 Studentengesellschaft, Bonn, 150 Jahre: Klauenuniversitát;

Reaktionare Herrschaft und demokratischer Widersiand am Beispiel der
Universitit Bonn, 1968, p. 52.
15 Ver Weber, Max, Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre;
3a- ed., Tübingen, 1968, ps. 146-214 y 489-540; Albert, Hans, “Wert-
freiheit ais Methodische Prinzip” , en Logik der Sozialwissenschaften,
K&hn, Berlín, 1968, ps. 181 y ss.; Popper, en Der Positivismusstreit in
der deutschen Soziologie, 1972, p. 103 y siguientes.
Ver Hoffmann, Wemer, Universitat Ideologie und Gesell-
schaft, p. 9; Habermas, JQrgen, Wissenchaft und Technik ais Ideologie,
Frankfurt, 1968, ps. 48 y ss.; del mismo, Erkenntnis und Interesse,
Frankfurt, 1968; del mismo, Portest bewegung; de varios autores Die
Linke antwortet Jürgen Habermas, Frankfurt, 1968; Marcuse, Herbert,
“ Industrialisierung und Kapitalismus in Werk Max Weber** en Kultur
und Gesellschaft, 2, Frankfurt, 1968, p. 107.
dominaron el Estado y tuvieron el dominio de sus resortes

fundamentales. Por eso, se ha dicho que “esta libertad está
sólo asegurada... cuando no hay terreno propicio para el
espíritu de subordinación y en caso de que esto se infiltre,
desaparezca ante la burla de todas las jerarquías académi
cas” 17. En estas palabras es fácil percibir el sabor desagrada
ble que el nazismo ha dejado a quienes fueron testigos del
derrumbe no sólo de los valores universitarios sino de toda
una sociedad y una cultura. Nunca será exagerado insistir
en que nada ocurre en la universidad que no acontezca en
toda la sociedad.
Al concluir puede decirse que nada más distante de la
idea de Humboldt que la universidad napoleónica que exigía
en el artículo 13 del decreto del cuarto día del año XII que
los profesores prestaran juramento de obediencia a la consti
tución del imperio y de fidelidad al emperador ante la Court
d ’A ppél18,
Pero extendernos aquí sobre este punto, desnaturaliza
ría la finalidad de este artículo.
2. La enseñanza del derecho en las

universidades alemanas
a) Formación de juristas y formación de abogados. Las
facultades de derecho francesas —que viven aún hoy en la
tradición napoleónica a pesar de las diversas reformas—han
tenido siempre un carácter utilitario que le imprimió la famo
sa fundamentación de Fourcroy en la exposición de motivos
de la ley de 16 ventoso del año XII, y que se resume en ago
tar la función de aquellas en la formación de prácticos exper
tos en derecho, profesionales, que puedan desempeñar la
17 Wittram, Reinhard, ob. cit.

18 Bonnecase, Julien, ob. cit. (con transcripción del texto ínte
gro del decreto), p. 109.
abogacía o la magistratura. Como dice Bonnecase19, Bona-

parte, instintivamente, tenía —como es sabido—un fuerte te
mor por los ideólogos del siglo XVII. Su pedagogía estuvo de
acuerdo con su política. Personal y políticamente, él fue,
por lo tanto, un adversario de los grandes cuerpos de ense
ñanza y saber que pretenden una plena independencia filosó
fica y científica. En realidad, esta concepción empirista de la
enseñanza30, dominó también en los opositores al plan de
Fourcroy, y ello puede verse en el presupuesto por Sédillez,
quien sostuvo, en definitiva, que la formación del práctico
requería además otros conocimientos, y principalmente el
derecho natural21, pero que no tendía a la formación de
juristas, o sea de investigadores en el derecho.
»» O b .cit.,p. 115.
20 Redujo la enseñanza a un caso de Instituías de Justiniano y
derecho romano; tres años de derecho civil (de manera que cada año se
abra un curso); derecho público francés y derecho civil en relación a la
administración pública; un curso anual de legislación criminal y de pro
cedimiento criminal y civil. La influencia de la concepción napoleónica
en las facultades de derecho italianas es clara y se percibe en la ley pia-
montesca del 11 de marzo de 1850, dictada para las universidades de
Cagliari ySassri. Tal concepción se mantiene en la Ley Casati del 13 de
noviembre de 1859 y las modificaciones del texto único redactado en
agosto de 1910. La reforma de Gentile procuró introducir un sistema
mfis cercano al alemán en 1933, pero en la práctica se lo desvirtuó (ver
Conso, Giovanni y Elio Fazzaleri, “ Stato e Prospettive della facoltá di
Giurisprudenza a partir dal XVIII secolo” en Universitá di oggi e societá
di domani, Bari, 1969, ps. 118 y 308 respectivamente).
21 Bonnecase, ob. cit., p. 118, opina que Sédillez representó una
alternativa científica, pero su plan de enseñanza muestra lo contrario.
En efecto, éste comprendía: a) Preliminares (historia de la legislación;
teoría de la ley; formación de la ley); b) Derecho público (organización
del estado; funciones estatales); c) Derecho privado (leyes civiles; leyes
administrativas; leyes de policía; leyes criminales; obsérvese que el dere
cho administrativo, de policía y criminal son todavía considerados de
recho privado); d) Complementación (legislación comparada; deberes
del magistrado; aplicación de lá ley). Sólo durante la Tercera República
por decreto del 26 de marzo de 1877 se hizo obligatoria la enseñanza de
Las escuelas de derecho alemanas, en cambio, estuvieron

vinculadas a la tradición de Humboldt y por tanto, poco han
tenido que ver con la preparación profesional. Es probable
que el impacto de la codificación del derecho civil de Francia
haya dado como resultado la convicción de que todo el
derecho había quedado encerrado en el Código y —tal vez—
por eso todavía no se ha superado la etapa exegética en el
derécho francés. En cambio, en Alemania, la no interrupción
de la tradición del derecho natural del siglo XVIII permitió, a
pesar de su superación, conservar en la tradición dogmática la
idea del sistema como algo esencial para la ciencia del dere
cho. Es ilustrativo recordar que Savigny —que fue profesor
desde la fundación, en 1810, de la Universidad de Berlín—
distinguía en su Juristische Methodenlehre una parte “siste-
mático-filosófica (‘elaboración sistemática de la jurispruden
cia’) que supera la consideración puramente exegética de
la norma, pasando del examen de la norma singular al examen
de la norma en su relación; la construcción del sistema es el
resultado de esta amplificación de la perspectiva, conducente
también a proporcionarle una dimensión filosófica” 22. De la
misma manera Feuerbach dice en el prólogo de su Revission
der Grundsatze und Gründergriffe des positiven peinlichen
Rechts: “Mi intención era agotar mi objeto en donde fuera
posible, expresar todos los fundamentos de mis afirmaciones
y verificar todos los fundamentos contra los mismos” 23. Y un
la economía política, acentuándose luego por decretos del 24 de jubo
de 1889 y del 28 de diciembre de 1889 la enseñanza del derecho
público. Estas disposiciones no alcanzaron a modificar la estructura
profesionalista inicial.
22 Laquis, Manuel A., Savigny, Buenos Aires, 1969, p. 26, citando
a Mariní, Savigny e il Método della Scienza Giuridica, Milán, 1966. So
bre la diversidad de concepciones en la ciencia francesa y alemana ver
también el magnifico trabajo de Cossio, Carlos, La valoración jurídica y
la ciencia del derecho, Buenos Aires, 1959, ps. 41 y siguientes.
Erfurt, 1799, p. VII del prólogo.
poco más tarde en 1804, refiriéndose a los prácticos del dere

cho decía, . .pero (el práctico) no sólo habita en la ley, sino
que hace de ella su prisión, no arriesga mirar por encima de
sus muros...”. “La ciencia no existe para él y él no existe
para la ciencia; ella es para él sólo un obrero manual, o para
el obrero manual un instrumento. Su erudición es lo que
otros supieron, sus fundamentos más altos son prejuicios,
usos de los tribunales, praxis...”. “Por ello no quiero hablar
aquí de él, pues quiero hablar de la ciencia” M.
Es fácil deducir que de tan distintos presupuestos, sal
drían también concepciones de la universidad muy diversas.
En las facultades de derecho de la universidad alemana, la
base de la actividad es la investigación. Lo que importa es el
jurista y no el abogado. Por supuesto que esta idea funda
mental está sometida y expuesta en la actualidad a reclamos
profesionalistas. En este sentido hay algunas universidades,
como la de Bielefeld, que han introducido la práctica en
forma conjunta con el aprendizaje teórico, dando cavidad a la
participación docente de abogados, fiscales, etcétera.
Pero lo cierto es que la tradición espiritual que respalda
esa concepción de las facultades de derecho se vincula por un
lado al estado de evolución de la ciencia del derecho en el
momento de la fundación de la moderna universidad, y por
otro lado, a una concepción general de la ciencia —no sólo la
jurídica—capaz de soportar tal estructura universitaria (la de
Fichte, Humboldt, etc.). En este sentido, la ciencia del dere
cho se enlazaba a principios del siglo XIX con el concepto de
ciencia proveniente de una tradición filosófica bien definida,
a saber la tradición kantiana, para la cual la forma sistemática
24 Feuerbach, Paul Johann Anselm, “Uber Philosophie und Em

pine in ihren Verháltnis zur positiven Rechtswissenschaft” (104), en:
Theorie der Erfahrung in der Rechtsv/issenschaft des 19. Jahrhunderts.
Zwei methodische Schriften, con introducción de Klaus Lüdersen,
Frankfurt A M., 1963, p. 63.
es un requisito accidental, pero sin embargo necesario ls. Co

mo dice Dilthey, “ la filosofía alemana después de Kant,
Jacobi y Fichte está condicionada por el problema de Kant
acerca de la posibilidad y del alcance del conocimiento”.
De inmediato, puntualiza que “el empirismo, que por esa
25 Fichte, Johann Gottlieb, Ueber den Begriff der Wissenschafts-

lehre, Weimar, 1794 (en lá obra de Fichte publicada por Fritz Medí*
cus en la Biblioteca Filosófica de Félix Meiner, 1962), p. 13. Allí dice:
“en una ciencia sólo puede haber una proposición que previamente al
enlace sea cierta y segura.. “Una ciencia tiene forma sistemática;
todas las proposiciones en ella están trabadas a una única proposición
fundamental y se unifican en ella para un todo” (p. 10) . . . “La esencia
de la ciencia consistiría según esto en su contenido; éste tendría que ser
algo que él pudiera saber: y la forma sistemática sería para la ciencia
puramente accidental; la primera no sería el fin dé la ciencia sino el medio
para el fin” (p. 11) (cito según la traducción de Bernabé Navarro B.,
México, 1963). Es fácil distinguir aquí los presupuestos que la dogmá
tica jurídica ha intentado llevar a cabo. La búsqueda de la proposición
previa verdadera de la teoría del delito, que se manifiesta en encontrar
el punto de partida de ésta en el concepto de acción o en el de tipicidad
(ver Radbruch, “ Zur Systematicher Verbrechenslehre’’, en Franks Fest-
gabe, Tübingen, 1930, p. 158 y hoy nuevamente Roxin, “ Zur Kritik der
finale Handüungslehre” , en: ZStW, 75, ps. 115 y ss.) o la teoría de las
estructuras lógico-objetivas (ver por ejemplo Kaufmann, Armin, Leben-
diges und Totes in Bindings Normentheorie, Góttingen, 1954,p. IX), y
las llamadas teorías del dolo y de la culpabilidad respecto de la con
ciencia de la antijuricidad, son ejemplos a los que puede sumarse toda
vía el intento de reducir a un solo principio las causas de justificación,
que hoy puede considerarse fracasado, o las de inculpabilidad, que la
teoría normativa de la culpabilidad ha caracterizado en la exigibilidad.
Otro ejemplo se daría en la deducción del contenido de los caracteres
del delito a partir de la naturaleza de la pena finalista que puede verse
en el sistema de Franz von Liszt (ver al respecto recientemente, Heinitz,
Ernst, “ Franz von liszt ais Dogmatiker” , en ZStW, 81, p. 572). Resulta
interesante comprobar que casi un siglo después de Fichte, en 1883,
cuando aparece el tomo I (y único aparecido) de la Introducción a las
ciencias del espíritu de Wilhelm Dilthey, el concepto de ciencia no ha
sufrido una variación fundamental: “El lenguaje corriente entiende por
ciencia un coqjunto de proposiciones cuyos elementos son conceptos,
completamente determinados, constantes y de validez universal en todo
época dominaba en Francia e Inglaterra, no encontraba

ningún representante alemán destacado” 26. Con tal diversi
dad filosófica habría necesariamente dos conceptos de la
ciencia del derecho. Los fundamentos mismos de la filosofía
de Kant eliminaban la posibilidad de una pura practicidad
carente de significación científica.
En efecto, en tanto la doctrina de Kant sostenía que
“nuestra experiencia se va constituyendo por medio de la
energía cinética que se basa en nuestra autocondencia y que
se manifiesta en las categorías, el empirismo de un Hume o de
un D’Alembert, de un Mili o de un Comte, queda quebranta
do, y esta consecuencia se imponía con tanta mayor decisión
cuanto que todavía no se habían visto las limitaciones de la
teoría kantiana que más tarde reveló el neokantismo” .
No se crea, por lo que venimos diciendo, que la ciencia
alemana del derecho está desvinculada de la práctica. Todo lo
contrario. Es una ciencia práctica, en el sentido de que está
orientada a dar una respuesta científica a los problemas de la
praxis. Por ello dice Welzel actualmente: “como den cía siste
mática consiste en el fundamento para una justida adecuada
a la igualdad y la justicia, dado que sólo la comprensión in
terna de la conexión del derecho y su aplicadón la elevan
sobre la casualidad y la arbitrariedad. Pero no sólo por esto,
es decir, por servir a la judicatura, es que la denda del dere
cho es una denda ‘práctica’, sino también en un sentido pro
fundo porque, siendo teoría de lo justo y lo injusto del obrar
humano, sus raíces últimas alcanzan los conceptos funda
mentales de la filosofía práctica” 27.
el contexto mental, cuyos enlaces se hallan fundados y en el que final

mente las partes se encuentran entrelazadas en un todo a los fines de la
comunicación, ya sea porque con ese todo se piensa por entero una
parte integrante de la realidad o se regula una rama de la actividad huma
na” (traducción de Eugenio Imaz, 2a- ed„ México, 1949, p. 13).
26 Dilthey, Hegel y el idealismo.
n Lehrbuch, 11a- ed., Berlín, 1969, p. I. En igual sentido refi
riéndose a la dogmática en general: Schmidhauser, Strafrecht, TQbingen,
Estas concepciones, permiten comprender que se le atri

buya a la universidad, la función de elaboración crítica del
sistema por encima de la sola utilización de la ley en la praxis
jurisdiccional. Todavía hoy se sigue pensando en Alemania
que —como lo creía Platón— nada hay más práctico que una
buena teoría.
b) El Seminario o Instituto. Consecuentemente con lo

que hasta aquí hemos expuesto, el seminario tiene una signi
ficación especialmente importante. Es el lugar donde el profe
sor con sus asistentes, graduados y estudiantes avanzados rea
liza la tarea de investigación con que alimentará su labor
docente.
Lo seminarios de derecho tienen una larga y prestigiosa
tradición 28 y son, además, el lugar donde se van formando los
futuros profesores. Prácticamente, se desarrollan mediante
reuniones semanales o quincenales y pueden referirse a un te
ma concreto o a varios. En cada reunión se discute un referat
(memorial) preparado por uno de los asistentes o participan
tes del seminario, que es conocido por los restantes con algu
nos días de anticipación. La reunión se inicia con la lectura
1970, p. 4 y Kaufmann, A rain, Lebendiges und Totes in Bindings

Normentheorie, Gottingen, 1954, p. X. Entre otros con certeza, Cosáo,
Carlos, La interpretación de la ley y la valoración jurídica, 1950, p. 38.
28 El de Franz von Liszt había sido fundado en 1888 en Mar-
burg y continuó en Berlín. En él se formaron y fueron asistentes de
Liszt, Robert Von Hippel, Ernst Rosenfeld, Moritz Liepmann, Eraest
Delaquis y Eberhard Schmidt. En Berlín el seminario funcionó en Char-
lottenburg; fue fuera de la Universidad en la Schülterstrasse, en una casa
de dos plantas alquilada por el propio Liszt, quien además pagaba al
cuidador y a la bibliotecaria de su propio peculio (cfr. Schmidt, Eberhard,
“Persónliche Erinnenmgen an Franz von Liszt” ; en ZStW, 81, p. 546).
Este seminario acogió también a muchos extranjeros que luego fueron
famosos: Luis Jiménez de Asúa, Filippo Grispigni, Ernst Hafter, Fausti
no Ballvé, Quintiliano Saldaña (cfr. Jiménez de As&a, “Die Wiederkehr
Franz von Liszt” , en: ZStW, 81, p. 687).
Lincamientos de ¡a teoría del detito 157
del referat por su autor, continúa con la discusión de los

puntos de vista de los concurrentes y termina con una expo
sición crítica del profesor.
Los referat reflejan, por lo general, un alto grado de
preparación y traslucen el cuidado con que se vierten en él,
opiniones que luego son prolijamente desmenuzadas.
En el seminario o instituto, se llevan a cabo otras tareas.
En el ámbito físico del instituto los asistentes, que varían en
número según el profesor, suelen tener sus despachos con su
escritorio donde —por regla general— preparan el llamado
escrito de habilitación, con el que podrán habilitarse como
docentes de la universidad. Además, los asistentes colaboran
con el profesor en el mantenimiento de la información biblio
gráfica de las sucesivas ediciones de los libros de aquél, o bien
le ayudan en la preparación de artículos, ponencias, etc., en
lo que se refiere a búsqueda de material bibliográfico, juris
prudencial, etcétera.
El profesor tiene siempre en el ámbito de su seminario
un despacho, una biblioteca y una secretaria administrativa.
Ello denota que el profesor vive en la universidad y trabaja en
ella29.
c) La lección (Vorlessung). La naturaleza misma del
seminario determina que no sean muchos los que a él concu
rren. Las lecciones magistrales son el momento en el cual el
profesor se dirige a un crecido número de alumnos.
Ellas tienen lugar en auditorios con gran capacidad y por
lo general el número de estudiantes que asiste es significativo.
Desde un punto de vista pedagógico, no tienen nada en par
ticular que las diferencie de una clase magistral bien dada en
29 Un ámbito como la “ sala de profesores” de las facultades ar

gentinas es desconocido en Alemania. La “ sala de profesores”, es un
síntoma que denota una de las tantas raíces de nuestros males universi
tarios: el profesor está en la facultad “ de paso” . Por eso el sillón para el
café y el perchero para el sombrero son sus indumentarias fundamentales.
cualquier parte del mundo. Más aún, tienen también todos

sus aspectos negativos. Pero, como se adelantó, su naturaleza
se explica en la medida en que sólo son una orientación para
la labor personal de investigación que el estudiante debería
hacer.
La asistencia a las lecciones es libre. Los profesores dan
entre tres y cinco clases semanales.
d) Los estudios. Los estudios son bastante uniformes en

todas las universidades alemanas. Por lo general se exige que
el estudiante curse un número que oscila entre siete y nueve
semestres. Es frecuente que las materias no puedan cursarse
en todos los semestres, puesto que los profesores dictan más
de una materia (es frecuente que lo hagan en Derecho Penal y
Filosofía), de manera que puede ocurrir que en un semestre
determinado no pueda cursarse alguna materia.
En cada semestre el estudiante, además de la asistencia
libre a la lección, participa en comunidades de trabajo que
son dirigidas por un asistente que va reiterando las explica
ciones que el profesor vierte en la lección.
Lo más importante son los casos prácticos, también a
cargo de un asistente y en comisiones pequeñas. En estos
cursos de ejerdtación con casos, el estudiante, por lo general,
debe rendir dos pruebas. .
La mecánica del caso consiste en la solución metódica y
por escrito de un caso que pone el asistente en cada clase y
que se traerá resuelto a la siguiente. El caso en sí consiste en
la exposición de una hipótesis de circunstancias de hecho sin
otra clase de consideraciones; cuanto más se formulan al final
algunas preguntas sobre la situación de cada personaje. El
caso puede haber sido materia de una decisión judicial, o no,
pero si lo fue, sólo se da la hipótesis de hecho y no la solu
ción o fundamentos del tribunal.
Por lo general, los libros de estudio contienen al final,
reglas para la solución de casos prácticos, que consisten en un
conjunto de preceptos que orientan respecto de la forma su
cesivamente ordenada en que deben abordarse los problemas
que el caso presenta.
También es frecuente que los profesores preparen un
pequeño libro que contiene hipótesis de hecho, a veces con
la solución, otras sin ella 30.
Cursados los siete o nueve semestres, el estudiante debe
someterse al primer examen de estado que no le otorga título
universitario. El examen versa sobre tres grandes ramas: dere
cho privado, derecho público y derecho penal.
Este examen comprende por lo general tres pruebas: en
la primera, el estudiante debe preparar en el término de seis
semanas un dictamen sobre un caso o un punto controver
tido. En las restantes, las pruebas son orales y escritas y
tienen un contenido similar a la anterior.
Una vez aprobado este examen comienza un período
que dura aproximadamente tres años, en el que el estudiante
pasa por la administración de justicia y la administración pú
blica ocupando funciones prácticas con el fin de adquirir ex
periencia en las diversas ramas del derecho. Luego de éste
segundo período debe rendirse el segundo examen de estado,
referido más a los aspectos procesales, y que, aprobado per
mite obtener el título de “asesor” .
Con este título, es posible ya ejercer profesionalmente.
30 Pueden verse en las traducciones españolas del Grundzüge de

Beling, de Sebastián Soler (Esquema de Derecha Penal) y en la del
Studienbuch de Mezger de Conrado Finzi (Derecho Penal —Libro de
Estudio—) las reglas para los casos prácticos. El Lehrbuch de WeUel,
cuya 4a* edición fue traducida por Carlos Fontán Balestra y Eduardo
Fricker (Buenos Aires, 1954) y ahora la 11a- ed. por Juan Bustos R.
(Santiago de Chile, 1970) también lleva esas reglas, lamentablemente no
traducidas. En cuanto a “ Libros de Casos” puede verse el de Kern,
Eduard, Casos prácticos de Derecho Penal (parte gral. y esp.), Buenos
Aires, 1962, ambos traducidos por Conrado Finzi. También de Jiménez
de Asúa, Luis, Casos de derecho penal, Madrid, 1929. Esti próximo a
aparecer el libro de casos de Baumann, traducido por Conrado Finzi.
Este segundo período es necesario para obtener el título

de doctor, que requiere el estudio de algunas materias afines
con otras que son un complemento accesorio (Nebenfácher).
La tesis, que es la culminación del doctorado, se hace bajo la
dirección de un profesor.
La “libertad académica” implica también un derecho a pe
regrinar por distintas universidades en busca de los mejores pro
fesores que dictan las materias de mayor interés para cada uno.
e) La formación de docentes y profesores. La forma

ción de docentes, es en cuanto a tiempo y manera de reali
zación, bastante informal. Una vez rendido el primer examen,
el estudiante que se ha destacado puede comenzar a desem
peñar tareas docentes menores que le permitirán a la vez ir
preparando su doctorado. Cuando el aspirante ha obtenido su
doctorado comenzará a trabajar, bajo la dirección del profe
sor y a la vez —casi siempre—siendo asistente del mismo pro
fesor, en su habilitación.
La habilitación consiste en la preparación de uno o va
rios trabajos de investigación hasta que el profesor considera
que el aspirante adquirió ya una madurez investigadora como
para ser docente. En ese momento se concreta formalmente
la habilitación, siempre acompañada de un trabajo 31.
De este modo se obtiene el derecho de dictar clases li
bremente en la universidad, en calidad de docente, hasta que
otra universidad lo llame como profesor. Este llamado puede
ocurrir o no. Si pasa un tiempo más o menos largo sin que se
produzca, la misma universidad lo nombrará profesor ex
traordinario.
La calidad de docente determina el ingreso vitalicio en la
carrera docente y ello implica la obtención de una remunera
ción suficiente como para dedicarse exclusivamente a tales
31 Hay valiosos trabajos que provienen precisamente de los escri

tos de habilitación.
Lincamientos de la teoría del detito 161
funciones. Las remuneraciones de los profesores no son rígi

damente escalafonarias, sino que la universidad cuando pre
tende un profesor le ofrece más sueldo y mejores condiciones
que las que él dispone en ese momento en otra.
Los profesores dedican su tiempo completo a la univer
sidad pero pueden hacer dictámenes cobrando honorarios, o
(esto es muy excepcional), a veces, actuar como ábogados,
pero por cierto, que en este caso no regentea un despacho, ni
ello es habitual. La respetabilidad social de un profesor es
muy alta y sus emolumentos le permiten una vida digna.
El concurso no se conoce como medio de acceder a la
cátedra, pero ello no determina que el régimen sea arbitrario.
La calidad del profesor es un motivo de prestigio para la
universidad y esto impide que alguien carente de condiciones
llegue a ocupar el cargo de profesor. Por supuesto que puede
haber algún margen de injusticia, pero lo cierto es que la
móral universitaria es muy alta y esas injusticias se mantienen
en el nivel en que las decisiones de buena fe pueden seguir
siéndolo.
No cabe ninguna duda de que —por lo menos—quienes
son profesores, merecen serlo y están a la altura de su cargo,
lo que no siempre ocurre en otros medios, a pesar de la pre
tendida garantía del concurso.
Por lo general, la universidad eleva al gobierno una terna
de profesores en el orden en que prefiere la designación y el
gobierno designa al primero. El gobierno no hace —en princi
pio—cuestiones políticas. La aplicación de inhabilidades ideo
lógicas ha perturbado, sin embargo, en los últimos tiempos, el
desarrollo de estas concepciones.
0 La organización general de la Facultad. La impresión

que una facultad de derecho alemana causa a un latinoame
ricano, desde el punto de vista de su organización administra
tiva, proviene de su sencillez.
162 Enrique Bacigaktpo
La circunstancia primera consiste en que no existe algo

similar a la cátedra, sino que la unidad es el profesor, y sus
asistentes son sus colaboradores.
En segundo término, se nota una mínima burocracia no
docente, y la que existe consiste fundamentalmente en la que
se dedica al mantenimiento edilicio y a ciertas oficinas comu
nes a toda la universidad. Como se dijo, cada profesor tiene
una secretaria que dispone de una máquina eléctrica de es
cribir y que suele ocupar el antedespacho del profesor.
g) El repetitorio. El repetitor, es una institución ex-

trauniversitaria, pero es importante tomarla en cuenta. El
repetitor es un abogado de cierta jerarquía que se ocupa de
preparar a los estudiantes pata dar sus exámenes de estado a
lo largo de los semestres qüe cursan en la universidad. Gene
ralmente, los estudiantes recurren a él en la segunda mitad.
El repetitor es absolutamente privado y cobra a los
estudiantes un honorario. Es frecuente que además prepare
apuntes de todas las materias con los que se puede alcanzar
un nivel menor de conocimientos básicos, para estudiar luego
en los libros.
Desde un cierto punto de vista, la necesidad del repe
titor está reflejando que los estudiantes no encuentran muy
adecuado el régimen de gran libertad que leslda la universidad
y recurren a sistemas más escolares, donde en vez de fijar
conceptos en base a una elaboración crítica, se los fija en base
a una repetición. Sin duda, la lección magistral no tiene una
función pedagógica, y por ello se le da una importancia
relativa que luego debe compensarse con el repetitor32.
32 Cfr. Bustos Ramírez, Juan, “ Los estudios de derecho en Ale

mania”, en: Revista de Gencias penates, Santiago de Chile, n° 3, 1965,
ps. 195 y ss.
Lincamientos de la teoría del detito 163
3. ¿Qué puede aprovecharse en una

futura reforma de las facultades de
derecho en nuestro medio?
Un caso: la Universidad de Buenos Aires
a) El profesionalismo. Las facultades de derecho, en la
República Argentina, provienen de la tradición francesa, que
por otra parte era la que mejor se adaptaba a la situación an
terior a la fundación de la Universidad de Buenos Aires en
1921. En efecto, en Buenos Aires, antes de la Academia de
Jurisprudencia que propició bajo la jurisdicción de la Cámara
de Apelaciones de Buenos Aires el doctor Manuel Antonio
Castro, la cultura jurídica y la ciencia del derecho se encon
traban en franca decadencia como consecuencia de la inte
rrupción de relaciones con Chuquisaca y Santiago, que eran
los centros más prestigiosos por ese entonces33. De esta
forma aparece —más por las necesidades de la época, que por
una reflexiva formulación de la idea de la Universidad— una
institución vinculada exclusivamente con lo profesional. Este
carácter no iba a desaparecer hasta nuestros días, a pesar de
que la Academia de Jurisprudencia fue eliminada en 1872
bajo el rectorado de Juan María Gutiérrez. La llamada forma
ción práctica, que desde la fundación de la Universidad de
Buenos Aires había ocupado los tres últimos años de los estu
dios, pasó entonces a la cátedra de procedimientos. Esta deci
sión —que implica ya un cierto desconcepto de lo que es el
derecho procesal y aún el de fondo— es en gran medida el
origen del fracaso mismo de la idea profesional. En efecto,
detrás de esa reforma se proyecta una sombra que acompaña
hasta nuestros días a las facultades de derecho: la creencia de
33 Halperin Donghi, Tülio, Historia de la Universidad de Buenos

Aires, Buenos Aires, 1962, p. 22. “ En todo caso, dice este autor, desde
su origen mismo, la enseñanza jurídica mostró en Buenos Aires un
carácter escasamente innovador, un apego a la tradición recibida, rasgos
de los que no iba a desprenderse del todo en el futuro” (p. 23).
que el derecho procesal es “práctico”, mientras que, por opo

sición necesaria, el de fondo es “teórico”. En realidad, la
praxis del derecho es idéntica en ambos sectores. Pero ade
más, desde un punto de vista teorético, ambos sectores del
derecho son similares y se encajan en la continuidad de algu
na concepción metodológica que se dirigirá al derecho en
general, sin distinguir el derecho procesal del de fondo. En
este terreno es fácil advertir la impropia sinonimia con que se
habla de práctico, como de lo empírico, y de teórico, como
de lo ideal.
Esta confusión ha generadq, una cantidad de conceptos
erróneos que tuvo por resultado la desnaturalización de la
llamada enseñanza práctica, que por ejemplo en Buenos Ai
res se imparte en un instituto especial, separado de las cáte
dras34. En ello cobra sentido un vago prejuicio que consiste
en creer que la enseñanza que se imparte en las cátedras no
tiene vigencia en los tribunales, lo que terminó por ser cierto,
en la medida en que el círculo se cierra con una dudosa con
cepción de lo teorético del derecho: en general nuestra dog
mática no asume los problemas que los tribunales pretenden
resolver, con el fin de darle lina fundamentación crítica o
bien demostrar la impropiedad de la solución en razón de una
concepción sistemática determinada.
La conclusión es muy sencilla: nuestras facultades de
derecho no tienen una efectiva trascendencia en'la praxis del
derecho, pues desde el punto de vista teorético la dogmática
no se ocupa de los problemas que la praxis se ve urgida de
resolver fundadamente. Y, en tanto no se comprende que la
práctica del derecho consiste en determinar las consecuencias
jurídicas para un caso dentro de un sistema conceptual de
34 El Instituto de Enseñanza Práctica, creado a iniciativa de Héc

to r Lafaille, reimplantó de alguna manera la idea de la Academia de
Jurisprudencia.
interpretación del derecho, y que por tanto no hay más prác

tica que el caso, las facultades de derecho podrían compa
rarse con facultades de medicina en las que se enseñará a los
estudiantes medicamentos para curar enfermedades, pero no
se les enseñará qué enfermedades hay y cómo se diagnostican,
con la posibilidad, además de que esos medicamentos sean
para enfermedades inexistentes.
Con esto queremos decir que no tiene ninguna impor
tancia que un alumno pueda repetir tres clasificaciones de
teorías sobre los requisitos de la legítima defensa si ante una
hipótesis concreta en que un hombre se defiende de otro, no
sabe reconocer qué es lo que constituye la agresión, por qué
ésta es antijurídica, etc., y carecé de orden metódico para
plantear y resolver los problemas que el caso presenta.
De esta forma el fin puramente profesional que persi
guen nuestras facultades de derecho se ve frustrado en sí
mismo, antes aún de que pueda inquirirse si como finalidad
debe mantenérselo o no.
En el principió de esta frustración aparece una defectuo
sa concepción de la ciencia del derecho y fundamentalmente
de su naturaleza práctica, que hemos visto, explica con abso
luta limpieza Welzel. Por eso, nunca será suficientemente
advertido que “es preciso ante todo no confundir la ejercita-
ción universitaria con el aprendizaje profesional. Aquello es
un método para enseñar y para estudiar científicamente la
teoría; este otro es el método para aprender a ejercer con arte
y con dignidad, en sus manifestaciones prácticas, una profe
sión” 3S.
35 Calamandrei, Fiero, La Universidad de mañana, trad. de Al

berto J. Bianchi, Buenos Aires,1961, p. 36. Es preciso hacer notar que
no se trata aquí del llamado case law que se refiere al sobñtur atribulan
do y que es propio de los sistemas anglo-sajones (ver Puig Brutau, José,
La jurisprudencia como fuente de derecho, Barcelona, sin fecha, p. 19).
En este sentido, el método de casos como instrumento

para la enseñanza del derecho es la más importante aporta
ción que puede brindar la experiencia de la universidad ale
mana. Pero este método no debe destinarse a salvar la idea de
puro profesionalismo de nuestra universidad, sino, tender
precisamente a proporcionar una buena formación teórica sin
la cual no habrá, siquiera, la posibilidad de hablar de Una pos
terior formación profesional. Por ahora nuestras facultades de
derecho, como formadoras de profesionales, han fracasado,
ante todo porque esa misma función bloqueó el desenvol
vimiento de una dogmática jurídica de una cierta raciona
lidad 36.
b) La investigación. De aquí se deduce que una reforma

adecuada debería introducir como una pieza fundamental de.
las facultades de derecho, la investigación científica.
Sin embargo, en nuestras facultades de derecho suelen
darse concepciones sobre la investigación que dificultan su
rendimiento. Tales puntos de vista adolecen —por lo general-
de una excesiva vinculación de la idea de investigación con la
de verificación experimental, que es propia de las ciencias
empíricas. En éstas se puede percibir con más claridad la ne
cesidad de un equipo con una división más o menos estricta
del trabajo: la repetición de una determinada experiencia y el
registro de sus datos puede confiarse a un asistente, mientras
que, por ejemplo, la interpretación de los mismos puede estar
“reservada” a investigadoifes de una mayor formación, etc.
Tal división del trabajo y la consecuente jerarquía de fun
ciones brinda la base real inmediata de una institucionaliza-
ción de la actividad investigadora que puede verse por ejem
plo en un instituto de bioquímica.
36 Molinario, Alberto D., El plan de estudios de la escuela de abo
gacía y la formación profesional, Sonta Fe, 1960, propone la enseñanza
del arte de abogar, con lo que no creemos que se resuelva gran cósa,
o mejor, nada.
A lófe juristas latinoamericanos y españoles, por el contra

rio, les ha costado ver en sus disciplinas la posibilidad de esta
forma de trabajo que implica distintos niveles de realización y
que sin embargo no tiene vinculación alguna con la experimen
tación de las ciencias empíricas, porque no consiste en demos
trar la repetición legal de un hecho tal como se lo explica en
una determinada teoría o construcción conceptual. A esta difi
cultad para una comprensión del significado de la investigación
de las ciencias jurídicas contribuye a menudo la creencia de
que el jurista opera de una manera similar a la del historiador,
razón por la cual suele confundirse la tarea del investigador
con la de documentación, no ya histórica, sino bibliográfica.
Para lograr una base adecuada de institucionalización de
la investigación en las facultades de derecho es preciso partir
de una descripción de la evolución de las ciencias jurídicas.
No se trata, sin embargo, de formular una teoría d<*. la evolu
ción de la ciencia del derecho, sino de tina descripción del
comportamiento de los juristas. En nuestra situación actual,
los juristas trabajan en la elaboración de teorías explicativas
del derecho vigente que procuran fundamentar soluciones ra
cionales para casos concretos de aplicación de ese derecho a
conflictos sociales. Existe una fuerte tendencia a incluir los
criterios de tales soluciones en sistemas educativos que defi
nen una determinada sucesión respecto del análisis del pro
blema (por ejemplo: en la teoría del delito el momento en
que debe discutirse el conocimiento de los hechos que con
forman el presupuesto de hecho de la consecuencia jurídica,
debe analizarse antes del problema del conocimiento de la
antijuricidad). La redefinición de un aspecto de estas teorías,
por lo tanto, suele determinar innumerables modificaciones
respecto de los restantes elementos conceptuales que las inte
gran, pudiendo implicar inclusive una transformación de la
teoría en su totalidad (así, por ejemplo, Ja redefinición de lo
ilícito desde el punto de vista de una concepción personal del
mismo que caracteriza a la teoría final de la acción).
La investigación consistirá, en consecuencia, en el inten

to de rebatir teorías y en la formulación de soluciones alter
nativas, que abren nuevos problemas dentro de un sistema o
que exigen la total reformulación de éste. Por lo general, es
imposible que la totalidad de los nuevos problemas sean pro
fundizados y resueltos por un solo investigador. Una gran
parte de ellos deberá ser abordada por otros investigadores
que, en cierto sentido, trabajarán orientados por el que dirige
la investigación. La investigación no es, por lo tanto, sólo una
tarea individual, sino también de orientación de otros en la
producción de conocimientos parciales que luego- se integran
en concepciones más generales.
Este punto de vista permite deducir algunas líneas bási

cas para la organización de la investigación en las facultades
de derecho. La investigación presupone, en primer lugar, una
cierta orientación del trabajo científico, con miras a la incre
mentación del conocimiento, que deben aportar los profe
sores. En segundo lugar, se requiere que los trabajos de doc
torado se orienten a esa línea directriz y procuren contribuir
a ella en forma crítica a través de trabajos parciales. Pero
además, es necesario que el trabajo de un doctorado sea aten
dido de una. manera cualitativamente distinta a como se lo
concibe en la actualidad en Iberoamérica y en España: no se
trata de continuar recibiendo cursos, es decir, acumulando
información (una información que en la práctica de los cur
sos de postgrado de nuestras universidades apenas si es dife-
rendable de la recibida en los cursos de licenciatura), sino de
insertarse en la discusión crítica del conocimiento existente.
La información es naturalmente necesaria, pero no suficiente
y la forma de adquirirla a los fines de una consideración apta
para la búsqueda de soluciones teóricas alternativas está go
bernada por una dinámica que suele no coincidir con cierta
inmovilidad que es propia de los conocimientos que se trans
miten en cursos en los que alguien habla y otros escuchan. El
intercambio de ideas y su análisis crítico, que es lo que carac

teriza la labor creativa de conocimiento, reclama la forma
dialogada de un seminario y no la transmisión pedagógica de
conocimientos que suele dar forma a nuestros actuales “ cur
sos” de doctorado.
Esto contribuirá en gran medida a una necesaria síntesis
cultural que requiere nuestra ciencia del derecho, dominada
por una tendencia sistemática de procedencia alemana mon
tada sobre una tradición italiana en el ámbito del derecho
penal; por una exegética de origen francés en el derecho pri
vado, con alguna influencia italiana y —a través de los autores
españoles— alemana muy incipiente; por una orientación
anglonorteamericana en el derecho constitucional, y prefe
rentemente francesa en el derecho administrativo. Sólo me
diante una profunda revisión de conjunto de los fundamentos
de la dogmática jurídica en general y de la definición y sín
tesis de los problemas generales del derecho, de la metodolo
gía y de la adopción de una base filosófica común, será
factible encarar una reforma eficiente de las facultades de de
recho, porque sin un nivel adecuado de desarrollo de la cien
cia jurídica no habrá posibilidad de encarar seriamente tal
reforma.
La absoluta entrega de las facultades de derecho a logros
profesionalistas ha dado como resultado una pareja ausencia
de la investigación en vez de una introducción en la enseñan
za de elementps provenientes de la práctica. Por supuesto que
hay investigadores aislados, pero lo que se requiere es una
transformación institucional de las facultades de derecho, de
tal forma que la investigación se-constituya en una actividad
orgánica y básica. No se trata de abolir la función docente
sino de establecer las bases que hagan de la función docente
una actividad universitaria.
La única forma de institucionalizar la investigación en
nüestras facultades de derecho es la creación de institutos en
los que se forme un equipo de investigadores que dispongan
de tres elementos esenciales: una biblioteca completa y actua

lizada, un ámbito de estudio y una estrecha posibilidad de
diálogo. vPrecisamente lo que más se adapta desde el punto de
vista instrumental para penetrar en las honduras de los temas
jurídicos es el método del diálogo platónico, que importa una
búsqueda de la verdad mediante la refutación de todas las
tesis posibles que no resistan la critica.
Fuera de esto, el tiempo completo de dedicación es fun
damental. Puede tolerarse un pequeño —muy pequeño—ejer
cicio profesional, pero lo importante es que la investigación y
la docencia sean el centro de toda la actividad del profesor37.
c) La libertad académica. Nuestras facultades, por impe

rio de la tradición francesa, presentan un sistema rígidamente
reglado. En definitiva, cualquier título que expidan consiste
en la suma de una serie invariable de requisitos que son pre
supuesto para la obtención del mismo.
Aquí debe tenderse a introducir la posibilidad de que el
estudiante tenga una mayor amplitud en la elección de las
materias que compongan su curriculum. Un sistema inter
medio, como el francés vigente desde el Io de octubre de
1955 38. Con especializaciones, o el proyecto preparado en
1955 para las facultades brasileñas por Santiago Dantas39, o
el presupuesto en el Uruguay por León Cortiñas Peláez40, no
son más que una variante de un régimen rígido. Lo que pare
ce necesario es dar un mayor estímulo a la creatividad;
3<r Jiménez de Asüa, Luis, La Universidad argentina y sus proble
mas, Santa Fe, 1938, p. 20, advierte sobre la seriedad que esta tarea
requiere: “una universidad digna de tal nombre tiene que investigar. Pe
ro a condición de que .. .se investigue” .
38 Université de Paró, Faculté du Droit: Textes relatifs au nou-
veau régime de la licence en droit applicables au 1-10-55.
39 Dantas, Santiago, A educagao jurídica e a crise brasileira, San
Pablo, 1955.
40 Cortiñas Pel&ez, León, Revista del Centro de Estudiantes de
Derecho, Montevideo, 1956, n° 85, ps. 475 y ss.
La rigidez de nuestros planes se apoya en la creenda

errónea de que es necesario que un graduado en derecho
conozca todo el derecho vigente de una manera más o menos
textual. Pero esta creencia no puede resistir el análisis y habrá
que convenir en que detrás de ella se erige la sombra de prohi
bición de la interpretación de los tiempos de Federico el
Grande. Es casi imposible que el derecho vigente sea el mismo
en el momento del estudio y en el momento del futuro ejer
cicio profesional.
Si en cambio, la enseñanza se orientara a los conceptos
fundamentales del sistema científico del derecho, importaría
más la formación del estudiante y de su capacidad de análisis
en base a elementos conceptúales que la memorización de
las leyes. Es preciso que el estudiante adquiere la formación
de jusrista y que cada vez que se enfrente con una nueva ley
disponga de una técnica adecuada para captar su sistema jurí
dico.
Por eso Mezger explicaba en los albores de los movimien
tos de reforma de postguerra de} Código Penal alemán, qué
razones existían para que la perspectiva de una reforma del
derecho positivo no invalidara las bases del sistema dogmá
tico. “Habrá jóvenes juristas —y no de los peores—que expe
rimentarán, frente a estas transformaciones de los tiempos,
una sensación de amarga inestabilidad. Ellos miran, no sin
envidia, a otras ciencias que se ocupan de asuntos más perma
nentes y estables. ¿Deben estar ellos siempre supeditados al
momento, al día y a sus cambiantes exigencias?” . Esto nos
hace recordar -decía Mezger— la frase de J. H. von Kirch-
mann (1847), de que tres palabras de rectificación del legis
lador son suficientes para convertir bibliotecas enteras en ti
ras de papel. Sin embargo, esta “frase ingeniosa” toca sólo
la superficie. Una ciencia auténtica no se convierte nunca en
una “tira de papel”, aunque cambien las leyes fundamenta
les. No solamente lo que se repite, sino también lo que acon
tece una sola vez merece y debe ser investigado por la ciencia.
Concretamente, ver y reconocer lo general, es y sigue siendo,

en todas partes, el principal objetivo de la ciencia41.
d) La relación docente alumno. Los grandes números de

estudiantes han modificado hoy en día la relación clásica
entre profesor y alumno. Pero una reforma de la enseñanza
que pretenda resolver este problema no deberá recurrir a sis
temas con cursos excepcionales y limitados a pequeños nú
meros de alumnos. Tampoco habrá que recurrir a una in
terminable multiplicación del número de profesores.
El sistema de los cursos excepcionales provoca divisio
nes irritantes, no siempre justasx y se apoya en una creencia
ingenua de que es posible conservar la universidad tradicional,
al menos en una parte, dejando el resto abandonado.
La multiplicación del número de alumnos obliga en mu
chos casos a improvisar profesores.
La orientación del estudiante debe darse mediante el
contacto con el docente auxiliar. El profesor tendrá a su car
go la enseñanza conceptual, y sus asistentes, en comisiones de
un número reducido de estudiantes, instruirán sobre lasejer-
citaciones en casos.
Para ello es preciso que los asistentes y los profesores
trabajen en conjunto y aquéllos estén bien compenetrados
de la enseñanza que éstos quieren impartir. Los casos deberán
discutirse exhaustivamente entre el profesor y los asistentes
para luego ser discutidos con los estudiantes. El número de
asistentes puede multiplicarse de acuerdo a las necesidades
y las disponibilidades personales.
41 Derecho Penal, libro de estudio, traducción de Conrado Finzi,

Buenos Aires, 1958, p. 21. En igual sentido, pero más precisamente,
Kaufmann, Armin, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,
p. IX, define la dogmática como la “ciencia de los presupuestos esencia
les del derecho” .
e) Las cuestiones sociales. Encarar hoy en día una re

forma de la enseñanza del derecho es asumir no sólo proble
mas de orden puramente científico. El problema del gran
número de estudiantes sólo podrá resolverse mediante una
profunda reforma universitaria. Las cuestiones sociales, a su
vez, que presenta la universidad y que pueden resumirse en
la igualdad de oportunidades para el acceso y en la función
que el intelectual universitario debe cumplir en este momen
to histórico, exigen ser consideradas en primer término. Su
desarrollo aquí excedería los límites que este trabajo tiene.
Simplemente hay que dejar aclarado que la estructura de una
universidad está condicionada por las circunstancias sociales y
económicas de un país en el momento dado en que se la con
sidere, y este condicionamiento es el responsable del fracaso
de nuestra escuelas de derecho. Nuestra universidad, en este
sentido, retrocede junto con nuestra sociedad, y avanzará
cuando nuestra sociedad avance. Sin un cambio profundo en
la sociedad, por lo tanto, no habrá cambio en la universidad.
En este cambio universitario los estudiantes deberán ju
gar un papel decisivo. Como decía Kalman Silvert, “separar
al estudiante latinoamericano para desdeñarlo especialmente
es olvidar que resulta muy discutible que sea más irresponsa
ble, rapaz, corrupto y alocado que sus mayores que están en
el gobierno, la granja, el banco o los gremios. Hay ciertas ra
zones para adelantar la tesis de que el estudiante es al menos
temporariamente mejor ciudadano que sus mayores”.
Aquí sólo pretendemos dar las bases para una reestruc
turación. Porque la reforma no es cuestión de un artículo o
de un libro. Exige una tarea seria, meditada y profunda. No
se trata de reglamentos sino de realidades y como se dijo el
21 de junio de 1918, en el Manifiesto Liminar de la Reforma
Universitaria de Córdoba, es “una obra de libertad”, es decir
ajena a soluciones autoritarias.

Lineamientos de La Teoria Del Delito Enrique Bacigalupo

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Lineamientos de La Teoria Del Delito Enrique Bacigalupo

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INDICE GENERAL

Prólogo a la primera edición ................................................. IX

§ 1. El concepto del delito y de la teoría del delito................ 1

§ 4. La adecuación típica en los delitos dolosos de comisión ... 25

B) La adecuación típica en los delitos de peligro...............32

4. El estado de necesidad sólo puede invocado

§ 7. La culpabilidad (responsabilidad)...... ......................... ....71

§ 10. La adecuación típica en el delito culposo por comisión ... 109

F) Culpa consciente y culpa inconsciente............ .......... 115

§11. El delito de om isión..........: .....................................................117

2. La enseñanza de derecho en las universidades alemanas......... ..1SO

Desde un punto de vista prejurídico el delito es una per­

matara~otro y, creyendo ponerle veneno en la sopa, le pone

Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o man­

de la infracción de las normas corresponden los delitos de

Pero la comprobación de que un hecho es lo opuesto a

Por lo tanto una perturbación grave del orden social se

en general por el texto de la ley. La teoría del delito realiza

Texto Teoría Caso

El sistema de la teoría del delito no es sino una hipótesis

Como puede verse, las dos primeras preguntas se refieren

de una acción contraria a una norma y la tipicidad es la carac­

los causalistas lo hacen en la culpabilidad y los finalistas en

en este capítulo introductorio y en una obra como la presen­

Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada

por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos

Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente

Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada

por lo tanto, deberán tomarse en consideración elementos

Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente

Pero, además, el concepto de acción debe tener caracte­

En la actualidad resultan problemáticos desde el punto

realiza un brusco movimiento ante lo que cree que es un obs­

B) El tipo penal y la tipicidad

ello la teoría del tipo procede descomponiendo cada uno de

Los delitos especiales pueden ser propios o impropios.

La configuración de la situación de hecho puede no ser

a.a) A los medios.— El carácter criminal de una acción

c.c) A l momento de la acción.— En ocasiones la acción

b) Especie de los elementos típicos

a.a) Elementos descriptivos.— Son aquellos que el

b.b) Elementos normativos.— Son aquellos contenidos

documento en el sentido del derecho vigente. El carácter do­

un tipo penal compuesto por elementos positivos (por ejem­

La teoría de los elementos negativos del tipo es critica­

causa de justificación siempre debe excluir la pena correspon­

La adecuación típica de los delitos dolosos se caracteriza

de circunscribir en qué consiste una acción de matar, de ca­

a) Las teorías de la causalidad

causalidad renunciaron a la búsqueda de una causa individual.

Los autores que siguen la teoría de la causalidad prefie­

b.b) La teoría de la causalidad adecuada.— Esta teoría

no produce la muerte de otro. La teoría de la conditio sine

b) La teoría de la imputación objetiva

Por ejemplo: la acción de conduck un coche es peligro­

Los criterios de la imputación objetiva se deducen,

el ciclista cae b^jo las ruedas del vehículo á tA y muere;

Los criterios que hemos expuesto no constituyen un

II. EL TIPO SUBJETIVO

llamamos “tipo subjetivo”. El elemento más importante del

En segundo lugar, debe extenderse también a las circuns­

En tercer lugar, cabe señalar que no todos los elementos

no es idéntico, o por lo menos no necesita ser idéntico, al de

Algunos elementos, por otra parte, durante la ejecución

Desde un punto de vista prejurídico el delito es una per

Las normas jurídicas constituyen prohibiciones o man

de una acción contraria a una norma y la tipicidad es la carac

en este capítulo introductorio y en una obra como la presen

Pero, además, el concepto de acción debe tener caracte

realiza un brusco movimiento ante lo que cree que es un obs

documento en el sentido del derecho vigente. El carácter do

un tipo penal compuesto por elementos positivos (por ejem

La teoría de los elementos negativos del tipo es critica

causa de justificación siempre debe excluir la pena correspon

de circunscribir en qué consiste una acción de matar, de ca

Los autores que siguen la teoría de la causalidad prefie

Por ejemplo: la acción de conduck un coche es peligro

En segundo lugar, debe extenderse también a las circuns

de opiniones se trata de un único hecho eit el que debe admi

Resumiendo: una conducta es típica si con ella se infrin

de justificación? Algunos de los códigos establecen expre

también una facultad de ratificar el orden jurídico, proce

que sea típica ni tampoco que constituya un delito. La con

de la embarazada, ejecutándola contra la voluntad de la ma

requerirá siempre una lesión de la autodeterminación del su

En la teoría, se acepta también la figura del consenti

de la lesión corporal de una persona habrá que tomar en con

9. Si el autor o autores han hecho menos de lo que que

ñora A con semen del señor B, su marido, mediante el proce

los controles y lecciones obligatorios, lo mismo que la pro

confiada al llamado Mittelbau, que se lleva a cabo por docen

conocer una publicación extensa sobre el problema de la uni

poco más tarde en 1804, refiriéndose a los prácticos del dere

24 Feuerbach, Paul Johann Anselm, “Uber Philosophie und Em

es un requisito accidental, pero sin embargo necesario ls. Co