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___________ :_________________________________________ ____________________

OS FUNDAMENTOS
DA ORDEM JURÍDICA

Simone Goyard-Fabre

N.Cham. 340.12 G724f.Pb


Autor: Goyard-Fabre, Simone
Título: Os fundamentos da ordem jurídica

2560819 Ac. 228008


PUC Minas BH N° Pat.:2006 ontes
BIBLIOTECA rcl. ALBíiRTO ^/TOi-iiAZZH
n!:!.0 H O P i Z S T E

DATA: S é?
ACERVO: '£

Esta obra fo i publicada originalmente em francês com o título


LES FONDEMENTS DE LORDRE JURIDIQUE
por Presses Universitaires de France.
Copyright © Presses Universitaires de France.
Copyright © 2002, Livraria Martins Fontes Editora Ltda.,
Sâo Paulo, para a presente edição.

Ia edição
abril de 2002

T radução
CLAUDIA BERLINER

R evisão da tradu ção


Maria Ermantina Galvão
R evisão gráfica
Ivany Picasso Batista
Lígia Silva
P rod u ção gráfica
Geraldo Alves
P aginação/F otolitos
Stndiu 3 Desenvolvimento Editorial

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(C âm ara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

G o y a rd -F ab rc, S im one
O s fu ndam entos d a ordem jurídica / S im one G oyard-F abrc : ira-
duçüo C la u d ia B e rlin e r; revisão da tradução M aria E rm antina G a l­
vão. - S ão P aulo : M artins F ontes, 2002. - (Jusiiça c direilo)

T ítu lo original: L es fondem ents de 1‘ordre juridique.


IS B N 8 5 -3 36-1514-0

1. D ireilo - F ilosofia I. T ítulo. II. S érie.

02-1439________________________________________________C D U -3 4 0 .I2

ín d ice s pura catálogo sistem ático:


1. D ireilo : Filosofia 340.12

Todos os direitos desta ediçãu para a língua portuguesa reservados à


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Para Pierre, Thierry,
Emmanuel, Romain e Thomas
índice

Prefácio...................................................................... XIII
Preâmbulo - A indecisão problemática do conceito
de direito............................................... XVII
O direito em busca de sua especificidade............. XIX
A primeira onda ou a dessacralização do direito .. XX
A segunda onda ou o hiato entre o direito e a
m oral................................................................... XXV
A terceira onda ou a retração do horizonte axio-
lógico do direito................................................. XXVII
O direito em busca de seu sentido........................ XXX
A apropriação dos direitos pelo direito.............. XXXI
A natureza dos direitos no direito...................... XXXV
Dificuldades de uma definição....................XXXVIII

PARTE I

A ALTERNATIVA: NATUREZA OU CONVENÇÃO.


O CHOQUE DE DOIS DOGMATISMOS

Capitulo I - A tradição jusnaturalista e sua ambivalência.... 5

O jusnaturalismo clássico e suas questões filosófico-


políticas...................................................................................... 6
A emergência da ordem jurídica: promessas e difi­
culdades .................................................................................. 7
A inesgotável força de uma polêmica: o jusnaturalis­
mo como anticonvencionalismo............................................ 16
A desnaturalização do direito natural: o retorno do
convencionalismo.......................................................... 40
A antropologização do direito..................................... 40
A racionalização do direito......................................... 44
Das hesitações conceituais do jusnaturalismo “moder­
no” aos seus paradoxos................!................................. 51
De Hobbes a Spinoza: desacordo sobre um acordo.... 52
A escola do direito da natureza e das gentes: persis­
tências clássicas........................................................... 57

Capítulo II- A s teorias juspositivistas jurídicas e suas


pretensões cientificistas............................... 71
O estatismo jurislador..................................................... 72
O poder do legalismo................................................... 73
A arqueologia do positivismo jurídico: Hobbes e
Rousseau...................................................................... 77
A nomofilia do século XVIII...................................... 82
O obj etivismo j urídico.................................................... 86
Um exemplo: o estatuto da igualdade na “Declaração
dos direitos” de 1789.................................................... 87
A doutrina de Hegel: a legislação, realização do con­
ceito de direito.............................................................. 91
Os equívocos do positivismo jurídico........................ 100
Um conflito secular sem saída....................................... 102

PARTE II

A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX.


O ATOLAMENTO E A DISSOLUÇÃO DO DIREITO

Capítulo I - As vias lógico-formais: o constitucionalismo.. 111


A sistematização do direito............................................ 112
O Código Civil e a necessidade de ordenamento sis­
temático ........................................................................ 112
Constitucionalismo e ordem jurídica......................... 115
A racionalização do direito............................................ 122
A regra constitucional, chave da lógica da ordem ju ­
rídica.......................................... .................................. 122
A autonomização do direito sob a Constituição........ 127
, A normatividade no edifício constitucional.................. 130
As teses de Carré de Malberg e de Kelsen.................. 131
Obj eções e respostas....... ............................................ 138
O que acontecerá com a soberania da antropologia ra-
cionalista?........................................................................ 143

Capítulo II - As vias redutoras: o pragmatismo ético-social 145


O deslocamento das fundações do direito..................... 146
As transformações do universo jurídico...... .............. 147
Tentativas de explicação: as teses de F. Gény e de L.
Duguit........................................................................... 150
A sociologização do direito........................................... 158
A obra de Maurice Hauriou......................................... 158
A “sociologia jurídica” de Georges Gurvitch............. 162
A “construção social do direito” de Roscoe Pound.... 166
“Novas” filosofias do direito: materialismo, histori-
cismo, vitalism o............................................................. 168
A corrente de inspiração marxista: de Marx a E. Bloch. 169
As vias do historicismo: Burke e a escola de Savigny.. 175
Um vitalismo com pretensão antijuridista: de Nietzsche
aFoucault.............................................. ....................... 187
A condenação generalizada da normatividade.............. 194

Capítulo I I I - Os caminhos da “ontologia jurídica” ......... 201


A tendência dita “objetivista”: o direito “existe” ......... 204
O realismo romanizante de Michel Villey.................. 204
Ronald Dworkin: “levar o direito a sério” .................. 212
A teoria autopoiética do direito................................... 220
As teorias ditas “subjetivistas”: o direito “é feito pelo
homem” ........................................................................... 225
Paul Amselek e a ontologia das coisas do espírito..... 226
Michel Troper e a concepção expressiva do último
K elsen....................... ................................................... 229
André-Jean Amaud e a definição estipulativa do direito. 231
As tendências ditas “interm ediárias” : o direito e o
“neo-institucionalismo” ................................................. 236
O legado de H. Hart: a textura aberta do direito........ 236
A renovação do positivismo........................................ 238
O direito, “indefinível, mas presente” .......................... 242

PARTE III

UM NORMATIVISMO CRÍTICO.
AS RAÍZES DO DIREITO

Capítulo I - O direito e a dialética hegeliana.................... 257


O estatuto jurídico da coisa............................................ 259
O problema da transfiguração da coisa natural.......... 261
Mutação idealista e juridicização da coisa................. 263
O alcance da análise..................................................... 265
Da aprovação ao “rupturalismo”.................................... 269
Os juízos de E. Cassirer e de A. Kojève...................... 269
As críticas da Escola de Frankfurt............................... 271

Capítulo II - A investigação fenomenológica do direito.. 277


Adolphe Reinach, discípulo de Husserl........................ 278
A análise fenomenológica da promessa.................... . 280
O direito e os juízos sintéticos a priori....................... 284
O método fenomenológico e o direito: a obra de R
Am selek.......................................................................... 288
Os pontos fortes da análise fenomenológica.............. 288
As hesitações sobre a teoria dos Speech A c ts ............ 291
Diante do mistério interior do espírito.......................... 295

Capítulo III - Repensar K an t............................................ 297


A elucidação da ordem jurídica pela “crítica da faculda­
de de julgar” .................................................................... 298
K. O. Apel e a revisão do paradigma kantiano da refle­
xão transcendental......................................................... 299
__X H aberm as e o ideal de uma comunicaçãoiransparente.. 304
A revisão do imperativo categórico e a releitura da
Crítica da razão prática ................................................ 308
John Rawls e a questão da justiça............................... 309
A igualdade democrática: contra o utilitarismo e os
positivismos................................................................. 311
A idéia de um “consenso por coincidência parcial” ... 314
Da Crítica da razão pura à “ciência filosófica pura”
do direito ........................................................................ 319
Kant e a revolução metodológica do criticismo.......... 321
A Rechtslehre e a dedução transcendental dos con­
ceitos do direito............................................................ 324
A Reine Rechtslehre: do método crítico à hipótese
lógica transcendental da Urnorm............................... 340

Conclusão........................................................................... 359

índice onomástico.............................................................. 371


Prefácio

“Os juristas ainda estão buscando uma definição para seu


conceito de direito”', escrevia Kant em 1787. O tempo passou.
Nos trabalhos sobre filosofia do direito, que se multiplicam
atualmente de modo inflacionário, continua sendo difícil encon­
trar uma definição que permita “arrancar o direito do magma
das dúvidas”2.
Devemos refletir sobre os ensinamentos da constatação de
carência que se impõe: enquanto a filosofia do direito se nu­
trir de uma investigação dogmática ou empírica, será incapaz
de delimitar o campo próprio do direito e de circunscrever a
compreensão de seu conceito. A lição é clara: para eliminar as
incertezas e os equívocos que se acumularam ao longo dos sécu­
los na filosofia do direito pela ausência de uma problematização
correta das estruturas jurídicas das sociedades humanas, faz-se
necessária outra abordagem do direito: uma abordagem minu­
ciosa e crítica condicionada, antes de mais nada, pelo trabalho
intelectual capaz de forjar o aparelho metodológico que possi­
bilitará escapar às ilusões dogmáticas que submetem o direito
ao jugo das doutrinas e das polêmicas.
É um empreendimento difícil pois, sob o peso esmagador
das tradições, não é uma escolha entre o verdadeiro e o falso,
ou entre o válido e o não-válido que convém realizar. Trata-se

1. Kant, C ritique d e la raison p u r e , segunda edição, B ibliothèque de la


Pléiade, 1.1, p. 1311, nota.
2. J. Carbonnier, prefácio de Th. Ivainer, L ’in terprétation d e s f a its en
d roit, LGDJ, 1988, p. 3.
XIV O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

bem mais de avançar em meio às tensões e conflitos entre o que


é e o que deve ser, que não só se estabelecem e desaparecem
apenas para renascer em seguida, mas habitam a própria razão
; em seu esforço arquitetônico de regulação das condutas huma­
nas. De fato, a idealidade do direito não desce às estruturas ju­
rídicas do mundo humano como um raio da claridade diaman­
tina do mundo inteligível. É uma idealidade problemática, isto
é, uma obra para ser continuada e recomeçada sempre, por um
lado, jamais perdendo de vista as exigências intrínsecas que a
animam e, por outro, ajustando-se às realidades mutáveis do
mundo vivido. Em outras palavras, a idealidade do direito só
pode ser decifrada através do necessário mas difícil procedimen­
to sintético que se realiza na esfera jurídica. Ela começa a se
desenhar à luz de uma concepção transcendental na qual o di­
reito traz em si, simultaneamente, a mais elevada esperança
que o homem atribui à sua humanidade e a consciência de uma
finalidade última que jamais se verificará na realidade do mun­
do: o “fim último” do direito é “evidentemente irrealizável”. É
por isso que o direito se impõe aos homens não apenas como
uma tarefa por realizar, mas como uma “tarefa infinita”.

Portanto, uma vez que a filosofia traçou, num universo ju­


rídico quase tão antigo como o mundo - Ubi societas, ibi jus
diferentes vias, propomo-nos a explorar seus caminhos a fim de
pôr em evidência seus pontos fortes e suas dificuldades. Esse
trabalho exploratório é necessário, a nosso ver, para apreender
as necessidades conceituais e as exigências intelectuais, que
constituem as estruturas ideais de que a juridicidade do direito
não pode privar-se. Essa exploração irá nos mostrar, ao mesmo
tempo, os perigos dos dogmatismos que marcaram a história das
idéias e as aberrações dos reducionismos que se esforçam em
fazer o direito nascer do fato.
Com efeito, numa abordagem já clássica, a filosofia do di­
reito manteve-se por muito tempo eqüidistante das teorias jus-
naturalistas e juspositivistas. Não podemos ignorar o conflito
dogmático desses dois tipos de doutrinas, cujo enfrentamento
nos leva ao “cabo rias tormentas” da filosofia do direito. Evoca-
P R E F Á C IO XV

remos, numa primeira parte de nossos comentários, os esquemas


antitéticos dessas duas concepções tradicionais da fundação do
direito.
No entanto, mesmo que a oposição dessas teorias ainda con­
serve hoje as feições de uma discussão fundamental, as filoso­
fias contemporâneas preferem enfatizar outro aspecto da esfera
jurídica na qual se deleitam em sublinhar que, longe dos triun-
fos que a racionalidade conheceu na época do Código Napo-
leão, a vivência cotidiana inflige ao pensamento racional pene­
trantes desmentidos: a “derrota do pensamento” se faria sentir
particularmente no universo jurídico. Portanto, novas tensões
invadem a filosofia contemporânea do direito, dividida entre a
fidelidade de certos autores à compreensão racional da ordem
jurídica e a obstinação de alguns outros em destacar a conota­
ção empírica ou pragmática de um direito que brotaria da ex­
periência ou da história. O “declínio do direito” teria, pois, uma
significação filosófica que convém interrogar e, sobretudo, jul­
gar. Vamos dedicar-nos a essa tarefa na segunda parte de nos­
sos comentários, em que nos encaminharemos dos abalos à
subversão dos fundamentos tradicionais da ordem jurídica.
Mas, diante das discussões doutrinárias cujas postulações
esmagam o pensamento, acreditamos que uma reflexão sobre
o direito só será autenticamente filosófica se escapar da estag­
nação provocada pelos dogmas. É preciso, portanto, fugir des­
ses torneios sistemáticos que, em sua aparente diversidade, são
todos terrivelmente redundantes. Cabe, pois, à filosofia do di­
reito refletir sobre o direito positivo que insere sua regulação
em nossas sociedades humanas. Em outras palavras, a filosofia
do direito será o prolongamento da teoria do direito que des­
creve e analisa cientificamente a ordem jurídica de lege lata.
Nesse sentido, deverá conduzir uma investigação fundamental
que seja ao mesmo tempo modesta em seus procedimentos (uma
vez que não tem de construir o direito mas interrogá-lo através
da regulamentação da ordem jurídica que o exprime) e ambicio­
sa em seu programa e em suas metas (uma vez que lhe caberá
descobrir o sentido e o valor dos edifícios jurídicos que consti­
tuem a estrutura de toda organização sociopolítica).
XVI O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

Nessa perspectiva, a promoção da problemática jurídica


exige um olhar crítico que aclare e esmiuce o universo do direi­
to para descobrir as exigências fundamentais, sem as quais ele
não seria pensável nem possível e não teria sentido nem valor.
É esta a temática de tipo criticista que exporemos na terceira
parte de nossos comentários.

Nossa investigação dos fundamentos da ordem jurídica se


desenvolverá, por conseguinte, em três momentos que não têm
nenhuma pretensão de expor uma “história” das idéias, mas que,
uma vez que a fixação dogmática da filosofia do direito só pode
conduzir a ilusões especulativas, visam antes a mostrar como o
progresso da filosofia do direito depende hoje de um esforço
de problematização crítica que nos parece ser o único capaz de
revelar a fundação transcendental do direito e de compreender
a exigência de sentido e de valor que, contra um horizonte nor­
mativo, constitui a juridicidade do jurídico.
Preâmbulo
A indecisão problemática
do conceito de direito

A conotação do termo direito, polivalente ao extremo, exclui


a possibilidade de uma resposta clara e definitiva à pergunta
“O que é o direito?”. A indecisão semântica da palavra direito'
encontra-se em todas as épocas. O direito romano, por exem­
plo, apesar de sua exemplaridade, deixava transparecer a equi-
vocidade do termo jus: Celso, citado por Ulpiano, definiu o jus
como ars boni etaequi2, mas Paulo declara que: “Entende-se o
direito de várias maneiras: por um lado, o que é sempre eqüita-
tivo e bom é chamado direito enquanto direito natural; por outro,
o que, em cada Cidade, é útil para todos ou para a maioria [é
chamado direito] enquanto direito civil.”3 Já se delineia no ho­
rizonte “o cabo das tormentas” da filosofia do direito... Todavia,
foram os jurisconsultos dos tempos modernos que puseram
claramente em evidência a polissemia da palavra direito. No
século XVI, autores como Bodin, Doneau, Connan ou Charon-
das atribuem à palavra direito uma significação versátil: os man­
damentos da lei “divina e natural” aí se mesclam com precei­
tos humanos, eles mesmos ora veiculados por usos e costumes,
ora expressos por leis cuja finalidade, além disso, oscila entre
o justo e o útil. Nos séculos XVII e XVIII, a escola do “direito
da natureza e das gentes”, de Grotius a Pufendorf e a Burlama-
qui4, expõe que o termo direito tem múltiplas acepções que de­

1. Essa p olissem ia existe em todas as línguas.


2 . D ig esto , 1 ,1,1.
3. D ig esto , 1,1,2.
4. Grotius, L e d ro it d e la g u erre e t d e la p a ix (1625), trad. Barbeyrac,
Am sterdam , 1724 (reimpressão Bibliothèque de philosophie politique et juri-
XVIII O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

signam ou “o justo”, ou “uma qualidade moral da pessoa”, ou


então a lei; deve-se ainda distinguir o direito natural, o direito
voluntário, divino ou humano, e o direito das gentes. Essas dis­
tinções correspondem a campos de compreensão diferencia­
dos. Decorre daí que, para o pensamento clássico, o terreno do
direito não é estranho nem à metafísica - o direito natural clás­
sico tem uma dimensão cosmológica nem à teologia - existe
um direito divino - , nem à ética - o direito pode designar uma
“faculdade moral da pessoa” - , nem à antropologia - o direito
natural moderno é inerente à “natureza humana” nem à polí­
tica - o direito humano voluntário é “determinado” pelo poder
soberano do Estado. Portanto fica patente que, nesse campo de
compreensão multidimensional e complexo, o termo direito cor­
responde a um conceito vago, difícil de definir com rigor. Na
nossa época, essa plurivalência da palavra direito acentuou-se
ainda mais: a reivindicação incessante dos “direitos” vincula­
dos à pessoa é levada em consideração pelo direito objetivo; a
juridicização dos direitos subjetivos ou o reconhecimento dos
“direitos do homem” acarreta a diferenciação deles em catego­
rias, cuja aparente ordem classificatória ameaça mascarar inú­
meras obscuridades filosóficas.
Em sua persistência, o pluralismo semântico da palavra
direito decerto não é acidental. Ele corresponde à ambigüida­
de essencial de seu conceito: na verdade, a multiplicidade de
relações que o direito mantém com outros campos da existên­
cia humana mostra a dimensão da dificuldade existente para
circunscrever seu campo próprio, o que obsta a um empreendi­
mento de definição rigorosa. Tanto em sua extensão como em
sua compreensão, o conceito de direito se mostra rebelde ao
aclaramento.
E realmente difícil, apesar de todos os esforços de eman­
cipação e de elucidação que o movimento das idéias aplicou a

dique, Caen, 1984), liv. I, cap. 1; Pufendorf, L e d r o it d e la nature et des gen s


(1 6 7 2 ), trad. Barbeyrac, Basiléia, 1732 (reim pressão B ibliothèque de philoso-
phie politique et juridique, Caen, 1987), liv. I, cap. 1, §20; Burlamaqui, P rín ­
cip es du dro it naturel (1747) (reim pressão B ibliothèque de philosophie poli-
tique et juridique. Caen. 1989), 1, cap.-V II. — - -■ -
P R E Â M B U LO XIX

esse conceito, afastar as brumas de que o cerca sua sobrecarga


semântica. —

O direito em busca de sua especificidade

A questão da independência conceituai do direito pode


parecer futil para um jurista profissional, cujo ofício é aplicar,
em conformidade com regras processuais bem estabelecidas, a
letra das leis e dos códigos. Da mesma maneira, um adepto do
positivismo jurídico, em razão de seu postulado legicêntrico e
de sua vontade de neutralidade axiológica, considerará que o
problema tem um quê de superfluidade ou de derrisório. No
entanto, a questão da especificidade conceituai do direito e,
por conseguinte, a da autonomização de seu campo estão entre
as mais importantes caso se queira escapar da equivocidade
desde sempre inerente ao termo direito e esclarecer sua verda­
deira natureza. Não é inútil, portanto, expor a genealogia da
emancipação da esfera jurídica em relação aos campos vizi­
nhos, que sempre a ameaçaram de absorção ou esmagamento e
lhe embaçaram o conceito. Contudo, não é nosso propósito aqui
examinar esse percurso genealógico numa perspectiva histori-
cista; iremos considerá-lo do ponto de vista filosófico, na me­
dida em que o olhar crítico que perscruta a compreensão do
conceito de direito revela a problematicidade vinculada à sua evo­
lução. Não vamos expor, portanto, as metamorfoses das cate­
gorias ou das noções jurídicas, mas mostraremos como o uni­
verso do direito, por uma maturação de seu próprio pensamen­
to, procurou dar a si mesmo um contorno distinto, cuja remota
inserção na ordem natural das coisas estava longe de deixar
imaginar uma possível auto-suficiência.
A maturação semântica tendente a livrar o termo direito
das interferências e confusões que lhe velavam o pensamento
se deu em três ondas sucessivas: seu conceito, primeiro eman­
cipado de suas implicações teológicas e depois de sua resso­
nância moral, pretendeu a neutralidade axiológica. A questão
é saber se essas três ondas, por mais intensas que tenham sido,
libertaram o termo direito,úq.çqsq de seus equívocos.__ __
í»

XX O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

A primeira onda ou a dessacralização do direito

As reviravoltas filosóficas da modernidade contribuíram


, para apurar o conceito de direito arrancando-o de seu invólucro
cosmoteológico. Mas esse esforço de elucidação realizou-se
por etapas e com modificações diferenciadas de maior ou menor
eficiência.
Já no século XVI, surgiu uma vontade de cientificidade
que se traduziu por tentativas de sistematização do “direito uni­
versal” e, correlativamente, por uma nítida tendência ao acla-
ramento do termo direito. Assim, em 1576, Jean Bodin consta­
ta, em seu Juris universi distributio, que até então o direito não
ensejara nenhuma exposição científica5. Seu objetivo é reme­
diar essa carência que resulta, segundo ele, da deficiência dou­
trinai e metodológica, cuja responsabilidade atribui aos glosa-
dores Imerius e Bartolo, bem como aos jesuítas de seu tempo,
como Connan ou Cujas. Em tomo de quatro questões, cuja for­
mulação retoma a teoria aristotélica das quatro causas, ele ela­
bora um quadro das categorias gerais do direito que é uma ver­
dadeira tópica jurídica: quais são, pergunta ele, a causa formal,
a causa material, a causa eficiente e a causa final do direito?6
Para conduzir essa investigação, não é necessário vinculá-la aos
horizontes nebulosos da metafísica ou da teologia; ela deve ser
“científica”, isto é, sistemática. A unificação do direito, ao ra­
cionalizar seu conceito, deve pôr em evidência “o essencial de
sua essência” : “As razões seminais do direito e da justiça colo­
cadas na alma de cada um pelo Deus imortal não tardam em
ser despertadas pela razão; e, tendo a razão se desenvolvido em
nós até a plenitude, ela engendra esse conhecimento do direito
que tomamos por objeto, cujos limites a experiência e a ciência
nos permitem definir.”7

5. J. Bodin, Exposé dit droit universel, PUF, tradução e comentários, PUF,


1985, dedicatória a Jean Nicolai', p. 9.
6. Ibid., pp. 13-5.
7. Ibid., p. 11.
PRE Â M B U LO XXI

Esse ideal de cientificidade é compartilhado por inúmeros


eruditos do século XVI, de Doneau a Grégoire de Toulouse e a
Althusius8. No entanto, apesar desses primeiros sinais de refor­
ma intelectual, o aclaramento conceituai do termo direito ainda
é precário: primeiro, o direito romano, embora criticado9, con­
tinua sendo em geral o modelo de referência; depois, parece,
como diz Guy Coquille (aliás de modo bastante ambíguo), que
o direito contém, “em poucas palavras”, “muito sentido”. O
certo é que, sobrecarregado por um excesso de glosas, o con­
ceito de direito fica dividido entre suas fontes divinas e sua fei­
tura humana10, entre suas sementes naturais e sua forma legal,
entre sua vocação moral e sua função técnica, entre um ideal de
retidão e a prática concreta das espécies singulares... Em suma,
o conceito de direito está dividido: por um lado, impõem-se as
perspectivas racionais de uma eventual codificação que lhe
implicaria homogeneização; por outro, o pluralismo dos costu­
mes regionais resiste, com sua carga de pitoresco e de eficácia.
Portanto, embora haja um despertar da racionalidade jurídica,
que busca a especificidade irredutível subsumida no termo
direito, ela está às voltas com duas tendências antagônicas -
a sistematização e a casuística que dão ao direito duas fei­
ções incompatíveis. Como a multiformidade do direito en­
gendra-lhe multivocidade, seu conceito permanece indefini­
do e incerto.
No século XVII, o projeto epistemológico de Grotius per­
mite dar um passo gigantesco no sentido da compreensão do
conceito do direito. Ele sabe que a assimilação tradicional en­

8. Cf. P. R. Stein, R egulae ju r is fr o m ju r ís tic ru les to le g a l maxim s,


Edimburgo, 1966; M. V illey , La fo rm a tio n d e la p e n sé e ju r id iq u e m oderne,
M ontchrestien, 1968, pp. 387 ss. e 513 ss.
9. O exem p lo m ais flagrante é sem dúvida A n titribon ien , de François
H otman, publicado em Paris em 1567.
10. D e m odo geral, a questão das origens (fontes ju r is ) preocupa sobre­
maneira os juriscon su ltos do século XVI; o que, aliás, era um a tradição oriun­
da do D ig esto (I, II, 2); d eve-se notar, porém , que eles não falam dos “princí­
p io s” e m uito m en os dos “fundam entos” do direito.
XXII O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

tre o jus e o justum" bem como a polissemia do termo direito


podem dar azo a muitos mal-entendidos. Por isso examina o
direito segundo “o espírito de geometria” (mos geometricus)12
e, antecipando-se a Descartes, busca, por via demonstrativa, a
evidência racional que deve terminar na inteligibilidade do
universo jurídico13. Refuta assim o espírito da disputatio esco-
lástica, cujo debate pro e contra não poderia engendrar nenhu­
ma certeza. Mas, sobretudo, Grotius pretende libertar o pensa­
mento do direito da vassalagem teocrática: “O direito seria o
que é”, declara ele, “mesmo que se concordasse [...] que não
existe Deus ou, caso exista um, que ele não se interessa pelas
coisas humanas” 14; proposição que não deve ser entendida teti-
camente - o que significaria “um crime horrível” - , mas ape­
nas hipoteticamente. Esta hipótese, porém, é suficientemente
transparente para indicar que a elucidação do conceito de direi­
to passa por sua necessária emancipação da teologia. O sentido
e o valor do termo direito não devem ser procurados em algu­
ma transcendência incompreensível para o homem. Só podem
proceder da razão que construiu seu conceito. Conseqüente­
mente, apenas uma análise realizada segundo os procedimen­
tos da razão humana é capaz de depreender a compreensão do
termo direito.
Assim, quando Galileu15, mais categoricamente que Copér-
nico, revoluciona as ciências da natureza e proclama a autono­
mia da física matemática, quando Descartes faz “a descoberta

11. Grotius, D ro it d e la g u erre et d e la p a ix , I, I, § III, 1.


12. Ibid., P ro leg ô m en o s, § LX.
13. Ibid., P ro leg ô m en o s, § LVIII: “Propus-m e nesta obra principalm en­
te três coisas: 1. Fundamentar o que estabeleci a partir das razões m ais evid en ­
tes que pude encontrar; 2. D isp or em boa ordem m inhas matérias; 3. E distin­
guir claramente as coisas que possam parecer sem elhantes ou de m esm a natu­
reza, embora entre elas haja um a diferença m uito real.” C o m o em Descartes,
essas regras do m étodo têm evidentem ente um alcance m uito m aior que m e­
todológico.
14. Ibid., P ro leg ô m en o s, § XI.
15. Grot-.us admirava G alileu e considerava-o “o maior-gênio do século”. -
PREÂ M B U LO XXIII

metafísica do homem”16, Grotius considera a independência do


conceito de direito, desde que seja reportado à razão humana
como à sua verdadeira fonte17. Portanto, dá a seu volumoso tra­
tado sobre o Direito da guerra e da paz o tom de um amplo
arrazoado em favor da autonomia racional do direito: a “ciên­
cia do direito” requer, para atingir a clareza e a distinção de seu
conceito, definições exatas (definiendi rationes) e uma ordem
de exposição segura (certus ordo).
No entanto, ao estudar metodicamente o alcance semântico
do termo direito para libertá-lo de sua aura teológica, Grotius
lhe reconhece três acepções: uma em que o direito se vincula
ao valor de justiça, outra em que ele designa uma “capacidade”
da pessoa, acepção esta considerada por alguns uma prefigura-
ção do “direito subjetivo”, ou outra, ainda, em que ele se con­
funde com a lei e se determina como um corpus objetivo de
regras obrigatórias destinadas a reger a sociedade18. Embora seja
verdade que, no começo do século XVII, enfatizar o caráter re­
gulador e normativo do direito era uma atitude nova, que a dou­
trina moderna viria a adotar e perpetuar, essa idéia de modo
algum elimina a sobredeterminação do vocábulo direito: em­
bora imponha claramente a distinção entre direito natural e di­
reito positivo, tudo se embaralha quando se sabe que o direito
“voluntário” é estabelecido ou por Deus ou pelo homem e que,
ademais, sua observância confere “valor moral” às ações19.

16. F. A lquié, L a d éco u verte m étaphysique de l ’hom m e ch ez D esc a rte s,


PUF, 1950.
17. N ão achamos que Grotius rejeite todas as contribuições da tradição
escolástica que o formou; reconhece particularmente, com o demonstra m agis­
tralmente P. Haggenmacher em sua obra Grotius et la doctrine de la gu erre
ju ste, PUF, 1983, a escolástica espanhola da escola de Salamanca, mas envereda
pela via do humanismo aberta por Hotman e por Alciat. N o entanto, jamais pen­
sará em transportar os procedim entos científicos do mecanismo para o campo do
direito - com o fará H obbes em seus tratados políticos alguns anos m ais tarde.
Procede à análise do direito guiado por sua necessidade m etodológica de siste-
maticidade racional e por sua exigência filosófica de clareza conceituai.
18. Grotius, D ro it d e la g u erre e t de la paix, I, I, § IX, 1.
.19. thid.. l. ]. S ÍX. 2 . ._ _ _ _ _ _
XXIV O S F U N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

Mesmo quando a filosofia de Hobbes aprimora a intuição


de secularização do direito expressa na obra de Grotius insistin­
do em sua fonte antropológica e em seu caráter laico - o Estado-
; Leviatã, “o único legislador”20, é o único habilitado a estabele­
cer o direito ela não elimina a sobrecarga semântica do ter­
mo direito. Na verdade, por um lado, o direito de natureza é
uma noção infrajurídica que designa o poder de manter-se vivo
que o indivíduo teria num hipotético “estado de natureza”21 e,
por outro, as leis civis do Estado só podem estabelecer as regras
do direito positivo respeitando a teleologia da lei fundamental
de natureza22. A referência metajuridica da ordem jurídica é in-
suprimíveP: o construtivismo racional do direito do Estado-
Leviatã não é suficiente, apesar de sua clareza operatória, para
apurar o alcance semântico do direito. Seu conceito, embora
dessacralizado, permanece atolado em significações adventí-
cias que continuam a obscurecê-lo.
A primeira onda, na qual Leo Strauss via os sinais da moder­
nidade, abre o processo contra a filosofia cosmoteológica tradi­
cional, mas não o vence. Tende a inserir o conceito de direito nu­
ma cultura humanista e científica, cujos parâmetros já não são os
das concepções etemitárias clássicas. Como o homem ganha a
frente do palco, já não situa sua noção do direito sob o signo da
ordem cósmica desejada por Deus, mas sob o signo da razão
humana. Só que, nessa tentativa de arrancar o direito do excedente
semântico que lhe embaralha a noção, jurisconsultos e filósofos
permanecem submetidos ao horizonte metajuridico a partir do
qual decifram seu conceito. Inseparável do invólucro metafísico
que o prende, o termo direito não se livra do peso de sobrecargas e
de sobredeterminações que dão origem à sua equivocidade.

20. Hobbes, Léviathan, trad. F. Tricaud, Sirey, 1971, cap. XXVI; cf. D e
eive, trad. Sorbières, Flammarion, 1982, X IV , 11. [Trad. bras. L eviatã, Martins
Fontes, São Paulo, em preparação]
21. Léviathan, cap. XIII, p. 121.
22. Ibid., cap. XIV, p. 129.
23. R em etem os ao n osso artigo “L ’intuition positiviste de H obbes et
ses lim ites”, in A c/es du colloqn e H obbes, CNRS-Paris, Presses U niversitai­
res de Saint-Etienne, 1992.
P R E Â M B U LO XXV

A segunda onda ou o hiato entre o direito e a moral

Apesar das modificações mais ou menos moduladas, em


linhas gerais a escola do direito natural moderno permaneceu
fiel às categorias epistemológicas definidas por Grotius. Con­
tudo, a conotação do termo direito, que passa a designar prin­
cipalmente um corpus de regras que administram a sociedade,
suscita um novo tipo de reflexão. Com efeito, por ser prescritiva,
uma regra impõe sendo acompanhada de obrigação; portanto,
para esclarecer o conceito de direito, tornava-se necessário in­
terrogar-se sobre o dever-ser que a regra impõe. Essa interro­
gação iria provocar a autonomia do direito em relação à moral.
Embora a intuição de uma diferença de natureza entre a
obrigação moral e a obrigação jurídica exista de maneira difu­
sa em autores como Montesquieu, Linguet ou Mably, a cisão
entre os conceitos de moral e de direito só se efetua com Kant
e Fichte.
Segundo Kant, toda a filosofia prática remete ao factum ra-
tionis da lei moral, o que significa que, no ser racional que o
homem é, a vontade tem poder de legislar. Mas a “lei moral”
exprime-se segundo as duas figuras do direito e da virtude. Ora,
embora direito e virtude tenham um mesmo princípio e um
mesmo fim, não têm a mesma natureza, de sorte que “mesmo
um povo de demônios” obedece a regras de direito24. Portanto,
mesmo quando o direito e a moral se articulam em tomo dos
três conceitos comuns de dever, obrigação e imputação25, eles
não se confundem: enquanto as regras morais comandam in
foro interno e fazem do dever um móbil suficiente da ação, as
regras de direito comandam in foro externo e, por não integrar
o móbil do dever à lei, são acompanhadas de coerção26.
O fato de as perspectivas teleológicas do direito e da mo­
ral lhes serem comuns, pois ambos estão a serviço da realiza­

24. Kant, E ssai su r la p a ix p e rp étu elle , Primeiro Suplem ento, § 1.


25. Kant, M étaph ysiqu e d e s m oeurs, Introdução geral, § IV, in D o ctrin e
du d ro it, trad. Philonenko, Vrin, 1971, pp. 95 ss.
26. Ib id ., D o ctrin e du d ro it, Introdução, § D, p. 105.
XXVI O S FU N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

ção da humanidade no homem, em nada altera a irredutibilidade


deles. Eles operam, cada qual à sua maneira, a síntese entre a
natureza e a liberdade: assim, num contrato, a palavra dada acar­
reta, em conformidade com a letra do contrato, o cumprimento
da promessa e a execução de um dever exterior; em contrapar­
tida, toda promessa, moralmente considerada, obriga em cons­
ciência. O direito situa a ação do sujeito de direito sob o signo
da heteronomia; a moral implica a autonomia da pessoa.
Partindo das teses kantianas sobre esse tema27, Fichte ra-
dicaliza-as ao ponto de fazer do direito - mas não da moral - a
viga mestra do sistema da filosofia. É verdade que só chega a
essa tese por uma difícil evolução: depois de ter inicialmente
assimilado a lei moral e o direito natural28, vê no direito a única
coisa que torna possível a coexistência das liberdades, ou seja,
o que permite inserir a liberdade no mundo sensível29. Ora, a
limitação recíproca das liberdades não poderia relacionar-se a
moral: ela supõe a inter-subjetividade, que não diz respeito à mo­
ral já que ela se baseia no “egoísmo” da consciência indivi­
dual. E, pois, impossível definir o direito em função da moral.
Mais ainda: ao lançar um olhar crítico sobre as filosofias do
contrato social, Fichte descobriu que, longe de a sociedade se de­
finir a partir do indivíduo, é, pelo contrário, a subjetividade que
pressupõe a inter-subjetividade. Assim, longe de pressupor a
moral e de se aproximar dela por um procedimento dedutivo30,
o direito dela se distingue: aliás, se a lei moral só encontra ex­
pressão no imperativo categórico, incondicional e formal, que

27. Já em 1790 percebera seu sentido, ao ler a C rítica da fa c u ld a d e de


ju lg a r, §§ 83 e 84.
28. Fichte, C on tribution s p o u r re ctifier le ju g em en t du p u b lic su r la Ré-
vo lu tio n fra n ça ise, 1793, trad. J. Barni, reed. Payot, 1 9 7 4 ,p. 147.
29. E esta a grande idéia d esenvolvida, em 1796, no F ondem ent du d ro it
naturel. Cf. tradução de A . Renaut, P U F, 1984, e A. Renaut, L e sy stèm e du
droit. P h ilo so p h ie e t d ro it dan s la p e n sé e d e F ich te, PUF, 1986.
30. Fichte, na Introdução ao F on dem en t du d ro it n atu rel, escreve que
ele “está dispensado... de refutar de m odo detalhado os que procuram deduzir
a doutrina do direito da lei moral” (p. 25). M as é claro que essa refutação se
im põe a ele com o uma evidência. - - ---- ,--—— - -
PR E Â M B U LO XXVII

comanda de forma absoluta, o direito permite, autoriza ou ha­


bilita no próprio âmbito do sistema positivo em que suas regras
se inserem.
As análises de Kant e Fichte sem dúvida apresentam difi­
culdades e só adquirem todo o seu sentido no seio de uma con­
cepção transcendentalista da filosofia. Por isso foram tantas
vezes mal compreendidas. No entanto, ao mostrar que o direito
não poderia proceder da “boa vontade”, o criticismo operou
um aclaramento conceituai que tem algo de definitivo.
A cisão entre os dois conceitos de direito e moral teve, no
entanto, um preço na teoria geral: os custosos equívocos do
“positivismo jurídico”. A faxina semântica do direito ainda
não terminara.

A terceira onda ou a retração do


horizonte axiológico do direito

Com a progressiva dissipação das brumas que encobriam


a significação própria da esfera jurídica, alguns teóricos consi­
deraram possível liberar o direito de toda referência ao hori­
zonte metajurídico dos valores. Os diferentes positivismos pre­
param-lhes a ascensão, mas provocando novas ambigüidades pa­
ra o termo direito2'.
A axiomática básica dos positivismos jurídicos resume-se,
não obstante seus variados sotaques, a dois postulados: o legi-
centrismo estatal e a neutralidade axiológica do direito. Sobre
essa base de trabalho, a intenção metodológica da doutrina é
clara: o positivismo quer ser uma teoria do direito positivo. A
vacuidade axiológica do direito e sua indiferença por qualquer
horizonte metajurídico devem possibilitar seu tratamento cien­
tífico, de certo modo imunizado contra toda tentação filosófica.
A teoria positivista do direito descreve o direito independente­
mente de toda problemática de constituição: só lhe interessa o
direito tal como é “estabelecido”.

31. Para um a exposição m ais com pleta, rem etem os aos C ahiers de p h i-
loso p h ie D o litia u eet m ridiau e. n f X lll: D u positivism e ju ridiqu e, Caen, 1988.
XXVIII O S FU N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

Mas, em nome de sua pretensão à cientificidade, a doutri­


na positivista não consegue eludir totalmente a questão da inte­
ligibilidade do direito positivo. Sem formular expressamente a
questão “por quê?”, banida por sua intenção epistemológica,
ela admite de modo geral que o direito positivo é “estabeleci­
do” pela autoridade do Estado e, como tal, é acompanhada de
um voluntarismo decisionista mais ou menos explícito confor­
me os autores. Embora faça parte da metodologia positivista
não examinar a gênese das regras, ela considera inconteste que
o direito é definido, portanto criado, pela lei do Estado.
Além disso, em alguns teóricos uma inconseqüência dou­
trinária provocou a transformação de seu desejo de cientifici­
dade em uma atitude cientificista. Essa modificação teórica é,
na verdade, um desvio paradoxal, mas difícil de evitar no espíri­
to analítico do positivismo. Certos autores apoiaram, pois, o
voluntarismo estatal que a existência do direito positivo impli­
ca num determinismo explicativo: segundo eles, são os fatos
sociais ou a conjuntura dos acontecimentos que levam o legis­
lador a decidir sobre o que é o direito. É certo que, por essa via,
a retração dos valores e a eliminação da metafísica continuam
a pôr em evidência a conotação objetivista do direito e a dou­
trina não sai das vias da ciência positiva. Mas, na vertente so-
ciologizante ou historicista por que ela envereda, a teoria posi­
tivista do direito cai em contradição: ao passo que no princípio
ela considerava que o direito deveria ser estudado como um
objeto auto-suficiente, acaba por tornar o direito heteronômi-
co, pois este parece ser produto de condições socioeconômicas
ou históricas. Ainda que situado na linha epistemológica defi­
nida por Bergbohm32, tal movimento, longe de depurar o con­
ceito de direito, atola-o, ao contrário, no pântano de um pensa­
mento que o desqualifica visto que o assimila ao não-direito.
Se examinamos o positivismo jurídico em seu alcance fi­
losófico, ele levanta dois problemas dos mais espinhosos. Com
efeito, para permanecer fiel à sua postulação e à sua vontade

32. A célebre obra de Bergbohm , J u risp n id en ce et p h ilo so p h ie du d roit,


data de 1892.
P REÂ M B U LO XXIX

de pura neutralidade, ele tem de considerar que o direito é alheio


tanto ao valor do justo como a qualquer horizonte de idealidade.
Ora, as conseqüências dessa atitude são terríveis. Por um lado,
como compete à lei definir o justo - a lei é justa porque é a lei -,
ela encerra as normas do direito na ordem positiva estabeleci­
da hic et nurtc pela autoridade estatal33 e corre o risco de pen­
der para anexação do direito pela política. Por outro lado, a
recusa de um horizonte de idealidade leva a situar o direito riuma
perspectiva horizontal em que ele só tem dimensão técnica e
instrumental: o direito é assimilado às estruturas administrati­
vas da sociedade e tende a se confundir com uma técnica ge­
rencial. O dispositivo jurídico corre então o risco de se dissol­
ver num aparelho burocrático complicado em que Max Weber,
Leo Strauss e Michel Villey discerniam o critério pouco lison­
jeiro da modernidade34. Pelo menos, esse direito que se reduz à
forma decisional do ato do legislador fica ressequido ao ponto
de refletir apenas um anti-humanismo35. O homem já não sabe
olhar o céu, e o mundo está “desencantado”. Mas podemos ir
muito mais longe e indagar se não faz parte da lógica do con­
ceito positivista do direito ser a negação do caráter ideal funda­
mental do direito. De fato, se, em nome do cientificismo que
denuncia as mitologias transjurídicas, o direito é despojado de
toda referência paradigmática, ele proíbe, por sua “objetivida­
de”, qualquer juízo de valor e qualquer apreciação crítica. O po­
sitivismo jurídico é, no limite, um antijuridismo: seu conceito
do direito, a pretexto de neutralidade, nega o direito. Reduzir
as regras e as prescrições jurídicas à positividade das decisões
do legislador - mesmo quando estas não são pura arbitrariedade
e encontram sua razão de ser na conjuntura social ou no acon­
tecimento histórico - decorre do “medo do normativo”: enten­
damos que as normas jurídicas são desprovidas da dimensão
ideal da normatividade. Ora, esse aspecto, que caracteriza to­

33. Cf. Carré de M alberg, C ontribution à la th èorie g è n é m le de 1’É tat,


Ed. du C N R S .1 9 6 2 , t. I, p. 155.
34. M. V illey , S eize essa is d e p h ilo so p h ie du droit, D alloz, 1969, p. 63.
35. Ib id .,p p . 60 ss.
XXX O S FU N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

dos os positivismos, longe de esclarecer a noção de direito,


atola-a num objetivismo rasteiro que a esvazia de seu sentido
específico.
Assim, apesar dos esforços da filosofia do direito e da teo­
ria jurídica para esclarecer e emancipar o conceito de direito, as
vertigens semânticas de que ele se Cerca de forma alguma estão
conjuradas. Mesmo quando os contornos do campo jurídico
escapam da penumbra das miscelâneas e das confusões, a co­
notação específica do direito está, até hoje, enleada no “magma
das dúvidas”36. O debate contemporâneo em tomo dos “direitos
do homem” é, por si só, o indício mais patente disso. Embora
seja inegável que esse debate põe em jogo os valores do huma­
nismo contra todas as tentações reducionistas, ele envolve o ter­
mo direito em novos equívocos eminentemente temíveis. Esses
ressurgimentos de uma ambigüidade sempre redundante sob fi­
guras imprevisíveis levam a pensar que, para escapar das inde­
cisões que elas engendram, é necessário formular uma outra
problematização do conceito de direito.

O direito em busca de seu sentido

No período iluminista, as certezas da racionalidade mo­


derna suscitaram um imenso otimismo jurídico. O humanismo
moderno, tendo dispensado o realismo casuístico dos antigos
romanos, já não concebia o direito como a arte dialética ou a
prática prudente do justo; na vontade de sistematização que se
instalava, o direito o mais das vezes era compreendido como
um corpo de regras gerais destinadas a conduzir a vida dos in­
divíduos na sociedade civil. Mas, correlativamente, a esperan­
ça de felicidade e de liberdade crescia até a obsessão. Por isso,
a idéia dos “direitos humanos”, oriunda de intuições jusnatura-
listas e de certezas racíonalistas, veio a se impor com uma força
cada vez mais intensa, como demonstra a Declaração dos di­

36. J. Carbonnier, Prefácio ao livro de Th. Ivainer, L 'interprétation des


f q i ts .ezLrfraííJLGDJ,,1.9.88,.p. 3. ________________ . _____ .
PREÂM BULO XXXI

reitos do homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789. Ora, o


reconhecimento solene dos “direitos” num texto que, servindo
de preâmbulo constitucional, devia ganhar autoridade jurídica,
longe de ajudar na elucidação do conceito de direito, devia,
com o correr do tempo, confundir suas próprias bases. Para en­
contrar o fio da meada das complexidades semânticas que se
acumularam, é importante perscrutar o modo de articulação en­
tre o singular e o plural no pensamento e na linguagem jurídicas.

A apropriação dos direitos pelo direito

A idéia dos direitos do homem não nasceu ex nihilo com a


Declaração solene de 1789. Ela constitui mesmo um filosofe-
ma chave, no século XVII, na obra dos jurisconsultos da escola
do direito natural; e, para encontrar as fontes desse tema, é ne­
cessário remontar ao nominalismo que, no século XIV, Guilher­
me de Occam transformou na ponta de lança de sua filosofia.
Nosso propósito aqui não é expor essa genealogia. Apenas lem­
braremos que o processo desencadeado pelo nominalismo criou
“a metafísica do indivíduo”. Recuperada, involuntariamente,
pelos juristas da escola de Salamanca, e, muito particularmente,
por Vitória, ela constituirá, nos séculos XVII e XVIII, o eixo
da modernidade. Nesse contexto, o direito, pareceu estar inseri­
do na natureza de cada homem. Considerou-se que ele perten­
cia naturalmente ao indivíduo antes da formação da sociedade
civil. A hipótese metodológica do “estado de natureza” serviu
para apoiar a idéia de que cada sujeito, em sua singularidade, é
portador de um “direito natural”. Assim Pufendorf, embora re­
conheça, como Grotius, várias acepções do termo direito37, in­
siste muito no uso que cada um está autorizado a fazer de seu
direito38: esse modo de exprimir-se, inúmeras vezes reiterado,
indica sem rodeios a conotação “pessoal” que ele atribui ao
conceito de direito. Também Cumberland afirma que, em vir­

37. Pufendorf, D ro it d e la nature et d es gen s, I, I, 20.


3 8 ./f r /t f .,I ,y , 3; III, I I ,4 ; I V ,1 ,12; V III,III,30.
XXXII O S FU N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

tude da “grande lei de natureza”, “há um direito que cada qual


pode com razão atribuir a si como lhe pertencendo em particular”:
é o direito de propriedade39. E Locke, que leu os dois jurisconsul-
tos, considera que “cada qual” é, por natureza, tão livre como
qualquer outro e, portanto, igual a ele40; o direito que cada um tem
de “prover à sua própria conservação” confere-lhe, pela lei de na­
tureza à qual é obrigado a submeter-se e a obedecei41, até mesmo
o “poder de punir o crime”42. Explicita-se assim uma das três co­
notações que Grotius, em 1625, atribuía ao termo direito: este de­
signa em cada homem uma capacidade ou uma faculdade moral
que lhe é própria. E seu depositário e agente: propriedade, liber­
dade, igualdade são direitos naturalmente vinculados ao sujeito.
Todavia, não há dúvida de que, para esses autores, os di­
reitos individuais são universais, devido ao seu enraizamento
na natureza humana. Isso significa que a verdade desses direitos
reside no dever que eles impõem a cada qual, portanto a todos e
para todos: ou seja, nunca desejar para si o que se recusaria a
qualquer outro. Em outras palavras, o direito, em cada sujeito,
é inseparável do dever que comanda universalmente o princípio
de sociabilidade43. Não se pode esquecer, sem cometer, além de
omissão, um erro de compreensão, que o “individualismo” de
Pufendorf, de Cumberland ou de Locke não é a glorificação in­
condicional dos poderes ou faculdades do sujeito. No entanto,
mesmo quando os direitos de cada qual só adquirem sentido na
dimensão de universalidade deles, sua natureza propriamente
jurídica cria problemas.
Com efeito, esses direitos que a natureza deu a todos os
indivíduos são, por si sós, desprovidos de efetividade jurídica

39. Cumberland, Traitéphilosophique d e s lois naturelles, trad. Barbeyrac,


Amsterdam, 1744 (reimpressão Centre de P hilosophie Politique et Juridique,
Caen, 1990), I, X X IV .
40. Locke, Traité du gou vernem en t civil, 1690, § 4. [Trad. bras. D o is
trata d o s so b re o govern o, Martins Fontes, São Paulo, 1998.]
4 \.I b id ., § 6.
42. Ibid., §§ 8 e 11.
43. Pufendorf, D ro it de la nature e t d e s gen s, III, II, §2; L ocke, Traité
du gouvernem ent civil, § 7.
P R E Â M B U LO XXXIII

porque nada lhes concede garantia por princípio. “Caso tivesse


existido na terra”, diz Locke, “um tribunal ou uma jurisdição
superior que determinasse o direito entre Jefté e os amonitas,
eles nunca teriam chegado a um estado de guerra.”44 Que mais
isso quer dizer senão que os direitos naturais dos indivíduos
são, por si sós, privados de eficiência? Kant o mostrará magni-
ficamente em sua Doutrina do direito. Discernindo as implica­
ções das análises metodológicas e filosóficas das três Críticas,
realiza a revolução copemicana do direito. No momento em que
o tema do “direito subjetivo” se tornou um lugar-comum que se
nutre das fórmulas dos jusnaturalistas modernos45 e encontra
em Wolfif uma justificação racional46, Kant repudia a dogmáti­
ca que embasa essas teses. Pelo exame metódico do mais “sub­
jetivo” dos direitos - “o meu e o seu”, isto é, a propriedade -
mostra que embora os direitos naturais dos indivíduos depen­
dam a priori da razão prática47, não passam de “presunções ju­
rídicas”, simples possibilidades ou virtualidades dejuridicidade.
Cabe à constituição da sociedade civil ou ao Estado arrancar
esses direitos, naturalmente vinculados ao sujeito humano, de
sua precariedade de simples possíveis jurídicos. Em outras pa­
lavras, os direitos naturais-racionais do indivíduo precisam ser
autentificados como direitos. Para adquirir a juridicidade de que
carece, o “direito provisório” do estado de natureza tem de se
tornar, no estado civil, um “direito peremptório”48. Compreen­
da-se que os direitos individuais possuem de fato, em sua natu­
reza e por si sós, uma validade metafísica a priori, mas não
força jurídica efetiva. Enquanto a legislação positiva do Estado
não os tiver avalizado e garantido, os direitos do indivíduo per­

4 4. L ocke, ibid., § 21.


4 5 . Cf. Grotius, D ro it d e la g u erre et d e Ia p a ix , 1 .1, §§ 4 e 5; Pufendorf,
E lem entarum ju risp ru d en tia e u n iversalis lib ri d u o , liv. I, p assim ; Burlama-
qui, P rín cip es du d ro it naturel, VII, § 2; E lém en ts du d ro it naturel, I, IV.
46. Cf. Ch. W olff, P rín cip es du d ro it de la n atu re e t d e s gen s, trad.
Form ey, Am sterdam , 1758 (reim pressão B ibliothèque de philosophie politi-
que et juridique, Caen, 1988), liv. I.
4 7. Kant, D o ctrin e du dro it, § 9.
4 8 . Ib id ., § 15.
XXXIV O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

manecem direitos latentes: uma simples promessa de direito.


Por isso, os “direitos do homem”, que pertencem por excelên­
cia à singularidade subjetiva de cada qual ao ponto de serem
sua “propriedade” - seu “próprio” - inalienável, só são “direi­
tos” no sentido jurídico do termo, isto é, efetivos e eficientes,
quando o direito do Estado45 deles se apropria e os transporta
para outra ordem.
Tal é o significado da Declaração solene de 26 de agosto
de 1789, cujos redatores não sabiam que eram, de certa forma,
kantianos avant la lettre. Os direitos naturais de cada um - a li­
berdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão,
diz o artigo 2 - são decerto “imprescritíveis” e “sagrados”. Mas
eles permanecem propriedades éticas com virtualidade jurídi­
ca enquanto o Estado, com suas leis e sob uma Constituição,
não os protege em seus cidadãos das usurpações do Poder e das
ameaças dos outros indivíduos. Os direitos necessitam da me­
diação do direito para adquirir um valor jurídico que não pos­
suem por si sós.
Evidentemente podemos ter como certo que os redatores
do texto de 1789 não se dedicavam muito a especulações filo­
sóficas sobre o sentido do termo direitoi0\ aliás, cada vez que
um problema desse tipo era mencionado, os debates preparató­
rios afundavam em discussões e contradições. Seja como for,
na filosofia implícita da Declaração, a articulação entre os di­
reitos e o direito mostra-se uma necessidade. Houve até quem
escrevesse a esse respeito: “Os direitos naturais são absorvidos
pelo direito positivo: como o rei Midas transformava em ouro
tudo o que tocava, o direito positivo integra os direitos ‘naturais’
que reconhece.”51 Pelo menos, sua subsunção pelo direito “civil”

49. Para uma análise m ais profunda d esse problem a, rem etem os a nosso
trabalho, K an t e t le p r o b lè m e du d ro it, Vrin, 1975, pp. 88-132.
50. A poiado em dados inform atizados, P. D elvau x afirma que em 1789
os deputados não haviam explicitado a idéia que tinham do “direito”, “A nalyse
lexicale des débats de la Constituante sur la Déclaration des droits de l ’h om m e”,
in D ro its, 1986, n° 2, p. 35.
51. P. W achsm ann, “Naturalism e et volontarism e dans la Déclaration
des droits de rh om m e de-l-789’V in -£ )w /7 i,4 9 8 6 , n? 2, p. 17.
P R E Â M B U LO XXXV

(público) no Estado garante-lhes juridicização. È por isso que


- é preciso sublinhá-lo contra as interpretações universalistas
muito freqüentes da carta de 1789 - os “direitos do homem”
são então pensados sobretudo como “direitos do cidadão”.
Do ponto de vista teórico, a tese é poderosa; do ponto de
vista prático, ela foi rapidamente posta à prova. É preciso reco­
nhecer, contudo, que no entrecruzamento dos direitos e do di­
reito, por mais necessário e fecundo que seja, o aclaramento
lexical do termo direito não progrediu muito. Será que sua an-
fibologia, em que sempre ressurgem as questões da relação entre
direito natural e direito positivo e da relação entre direito sub-,
jetivo e direito objetivo, é insuperável?
Nesse contexto problemático, os debates sobre a natureza
dos direitos que o direito deve subsumir e avalizar apenas ser­
vem, como veremos, para agravar as obscuridades.

A natureza dos direitos no direito

Deixamos deliberadamente de lado as teorias anarquizan-


tes que pugnam para contrapor os direitos ao direito: seu anti-
juridismo de princípio, puramente ideológico, visa ao desapa­
recimento do Estado e à morte do homem. Portanto, é evidente
que ele em nada poderia aclarar a significação do termo direi­
to. Por conseguinte, limitar-nos-emos ao que a subsunção dos
direitos pelo direito ou, se preferirem, a inserção dos direitos
no direito pode, por sua própria história, nos ensinar.
A natureza e o significado dos direitos que, em 1789, o di­
reito era chamado a reconhecer pareceram muito claras para
certos intérpretes: claras demais, na verdade. Segundo eles, são
“direitos-liberdades”52nos quais discernem - não sem segunda
intenção política - as “liberdades fundamentais” do homem:
são, por natureza, “poderes de agir” que, em cada um, são opo-
níveis ao Poder do Estado. Deve ser possível a cada qual, se as­

52. Cf. J. Rivero, L es lib ertés pu b liq u es, PUF, 1.1, 1“ ed., 1973; 3“ ed.,
1.981. .. . ________________________
XXXVI O S FU N DAM ENTOS DA O R D E M JURÍDICA

sim quiser, circular, pensar, exprimir-se livremente, isto é, assu­


mindo a iniciativa e a responsabilidade de seus comportamen­
tos. Esses “direitos” são “fundamentais” porque estão arraiga­
dos na consciência individual, sendo por isso que são não só
dignos de respeito mas inalienáveis. O liberalismo ético-políti-
co que subjaz à sua formulação jurídica corresponde à vontade
de salvaguardar a integridade da pessoa humana diante do po­
der público. Sem de forma alguma ser contra o Poder, definem
a parte do homem que a autoridade soberana não pode gover­
nar. Benjamin Constant apresenta a quintessência dessa com­
preensão dos direitos em seus Princípios de política:
“Nenhuma autoridade pode atacar esses direitos, sem ras­
gar seu próprio título.”53
A interpretação é sedutora. Corresponde à preocupação do
individualismo liberal que inspira os redatores do texto da Cons­
tituinte. Até força a adesão quando, para revelar o teor dos di-
reitos-liberdades, ela os opõe, num admirável díptico, aos direi-
tos-créditos que surgiriam com a ideologia socializante da Cons­
tituição de 1848. Nessa outra conjuntura ideológico-política
cujas solicitações foram recolhidas pelo direito positivo, aos
homens seriam creditados direitos que o Estado lhes devia. As­
sim, a transformação semântica do termo direito(s) seria evi­
dente: o termo direito(s) já não designa a esfera de liberdade,
intocável e sagrada, que cada qual traz em si, mas a dívida que
todo membro da sociedade pode exigir que o Estado salde. Os
direitos-créditos correspondem aos deveres do Estado para
com seus membros, aliás individuais ou coletivos. Se esses cré­
ditos são denominados direitos, é porque invocam o poder que
um cidadão ou grupo tem de obrigar o Estado a oferecer-lhe
assistência e serviços. Nessa transformação, o aspecto econô­
mico e social dos direitos suplanta qualquer preocupação com
dignidade pessoal. Mas, embora essa metamorfose tenha alcan­
ce político e histórico, não esclarece a juridicidade do direito.

53. B. Constant, P rín cipes d e p o litiq u e , in B ibliothèque de la Pléiade,


cap. 1, p. 1075.
P R E Â M B U LO XXXVII

O que convém sublinhar no tocante à lógica do sentido que o


termo direito passa a ter é que, se os direitos são créditos, o Es­
tado é o devedor perante quem os indivíduos ou os grupos afir­
marão doravante pretensões ou a quem endereçarão reivindica­
ções. Aliás, a língua registra essa mudança: os direitos de se
exprimir, de circular... tendem a ser substituídos pelos direitos
a instrução, a moradia... que, evidentemente, podem se multi­
plicar indefinidamente.
Embora, por sua aparente clareza, a dicotomia entre direi-
tos-liberdades e direitos-créditos possa criar a ilusão e dar pro­
vas, do ponto de vista ideológico, da antinomia entre o liberalis­
mo e o socialismo, vinculados respectivamente a direitos sub­
jetivos e a direitos sociais, é no entanto capciosa do ponto de
vista de uma filosofia do direito em busca do sentido rigoroso
da palavra direito54. Com efeito, se considerarmos a necessária
subsunção dos direitos pelo direito, concluiremos, por um lado,
que um direito-liberdade já é, por sua própria natureza jurídi­
ca, um direito de crédito na medida exata em que a possibilidade
de agir que ele conota só ganha forma e significado jurídicos e,
a fortiori, só gera efeitos jurídicos em virtude de sua consagra­
ção institucional. Como tal, um direito-liberdade, supondo-se
que esteja relacionado com o que há de inalienável dignidade
em cada homem, implica, enquanto um direito autenticamente
jurídico, ser assumido pelo direito positivo estatal. Um direito-
liberdade, a não ser que apenas tenha significado moral ou me­
tafísico, requer a garantia do Estado, isto é, o crédito dos cida­
dãos junto ao Estado. Por outro lado e inversamente, se um direi-
to-crédito corresponde, sem outra consideração, à reivindicação
de uma prestação a ser quitada pelo Estado junto a esta ou aque­
la categoria social ou profissional, ele carece de fundamenta­
ção jurídica: pode atendera interesses corporativos, mas o fun­
damento da juridicidade não está na ordem empírica dos fatos

54. Ela fica ainda m ais falaciosa porque certa filosofia de obediência
m arxista superpôs a ela o dualism o entre “direitos form ais” e “direitos reais”
que, do ponto de vista p olítico, serve para denunciar a “m istificação liberal”.
N o ssa análise não se situa no terreno da controvérsia política.
XXXVIII O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JU RÍD ICA

psicológicos ou sociais. Noutra ordem de idéia, cumpre aliás


acrescentar que a proliferação dos direitos-créditos provém de
uma tendência à absolutização do direito, o que é sua autone-
gação. Sabe-se, ademais, que o Estado intervencionista, ainda
que assistencialista, contém inevitavelmente os germes de to­
talitarismo.
Dessa forma, descobre-se simultaneamente, perscrutando
a natureza dos direitos no direito, que, assim como sem a canali­
zação de suas potencialidades pelo direito positivo a espontanei­
dade natural permanece uma espécie de laisser-faire instintivo,
portanto infrajurídico, assim também um legalismo estatal en-
globante e sem falhas conduz, por um intervencionismo inces­
sante, à supressão do direito. Não se poderia então concluir que
a verdade do direito se situaria entre esses dois obstáculos? Não
se poderia dizer que, por um lado, a função do direito positivo
seria a de conter os impulsos do direito natural, ao passo que,
por outro, o livre poder dos direitos naturais daria às estruturas
e às regras, cuja iniciativa cabe ao legislador, um sentido, uma
finalidade e um valor? Essa maneira de compreender o direito
é, no fundo, banal; tem o mérito de ser estruturalmente equili­
brada; essa compreensão do termo direito põe em evidência a
funcionalidade recíproca de seus ingredientes. No entanto, nes­
se quiasmo, a palavra direito ainda não alcançou sua transpa­
rência já que é ao mesmo tempo o que se procura definir e o
que serve para o definir. Tentemos interrogar-nos sobre as difi­
culdades quase aporéticas em que tropeça a interrogação sobre
o sentido do termo direito.

Dificuldades de uma definição

A incerteza conceituai vinculada ao termo direito pode fa­


cilmente cair em aporia e tomar impossível uma definição clara
e completa sua. Uma definição deve, com efeito, indicar o que
é o definido, mas limitando-se apenas ao que ele é e exprimin­
do tudo o que ele é. Ora, se perguntarmos, como durante muito
tempo a filosofia fez, Que é o direito? (quidjm?), é forçoso cons­
P R E Â M B U LO XXXIX

tatar o quanto a investigação empírica ou dogmática que tenta


responder a essa questão é desesperançosa. Mesmo quando se
empenha em dizer o que o direito não é para apreender o que
ele é em si mesmo, esse procedimento é pouco esclarecedor.
De fato, embora seja verdade que a operação mental de
definir consiste em exprimir a essência ou a qüididade de uma
coisa, é preciso primeiro afastar confusões ou amálgamas para
deixar claro o conceito de direito. Conclui-se, pois, que o di­
reito não se confunde com a força: a força é poderio; ceder à
força é um ato de necessidade em que o direito não entra. No
entanto, deve-se notar que o direito necessita da força legal para
se fazer respeitar. Convém por conseguinte ser mais preciso: é
a violência enquanto expediente passional e tumultuoso que,
por natureza, exclui o direito. Nesse sentido, a expressão “o di­
reito do mais forte” é uma contradição nos termos e puro sofis-
ma. Ainda assim, o conceito do direito não revela sua essência.
De acordo com a etimologia da palavra direito que, em to­
das as línguas, remete à metáfora geométrica da retitude, seria
tentador pensar o direito como um aparelho de regras cujo poder
organizacional substituiria as relações naturais de poder pelas
relações institucionais de ordem. Mas, por mais forte que seja
essa tentação, ela não conduz a uma definição pertinente: dá azo
a uma concepção dogmática e sistemática do direito em que o
discurso, as ferramentas mentais, o raciocínio e a prática ocul­
tam a realidade viva do mundo jurídico.
Além disso, para aclarar o conceito de direito, é preciso
superar a anfibolia entre o direito e os direitos. Proclamar o
direito aos direitos é decerto a obsessão do jurislador contem­
porâneo e, em seu humanismo caloroso, essa preocupação
atesta “o progresso do direito”. Mas há aí um problema vertigi­
noso que uma hermenêutica séria não consegue resolver. Por
um lado, o direito não é a soma dos direitos e os direitos não
são o conteúdo do direito. Por outro, reconhecer os “direitos do
homem” que o direito tem a missão de proteger implica um com­
promisso filosófico análogo, mutatis mutandis, à afirmação do
direito natural. A presunção de juridicidade em que essa atitude
- está envolvida permanece aquém da definição do direito.
XL O S F U N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

Uma vez descartadas essas confusões, pode-se determinar


o estatuto conceituai do direito?

As inúmeras tentativas de definição que pontuam o corpus


das obras jurídicas na história do pensamento impõem uma du­
pla constatação: a multivalência e a maleabilidade do direito.
Essas duas características constituem um obstáculo epistemo-
lógico para a sua definição.
Como o direito está ligado à socialidade, ele se situa obje­
tivamente sob o signo da diversidade e da pluralidade, que acar­
retam a polissemia de seu conceito5,5. Como acabamos de ver,
não só juristas e moralistas disputam a noção de direito, de sorte
que qualquer tentativa de definição colide com as questões re­
dundantes das relações entre direito positivo e direito natural,
bem como entre direito objetivo e direito subjetivo, mas o di­
reito dos juristas, “determinado” hic et nunc, caracteriza-se
pela relatividade e mobilidade das múltiplas figuras do direito
público, do direito privado e de seus subconjuntos. O termo di­
reito veicula, pois, um pluralismo semântico que indica que a
autonomização do direito não é uma evidência e que o campo
em que o direito evolui é tão diversificado quanto as condutas
a que se aplica.
Portanto, se admitimos, como faz a lógica escolástica, que
uma definição é efetuada segundo o esquema que integra a di­
ferença específica de seu objeto no gênero próximo que o en­
globa, fica claro que o direito, em razão de sua multiformida-
de, foge a esse bosquejo lógico. Caso se tente definir o direito,
seguindo o que Aristóteles preconizava, por sua intencionali-
dade ou finalidade, deparamos com uma pluralidade de possí­
veis: o fim do direito é o justo, o bem comum, o interesse geral,
a proteção dos indivíduos, a solidariedade...? Os fins do direito
são plurais, marcados ademais pela contingência histórica, ela
mesma dependente de preocupações sociopolíticas variáveis.

55. Cf. su pra, n. 3, p. 1: Grotius, D e ju r e b elli a c p a c is , livro I, cap. 1; Pu­


fendorf, D e ju r e naturae etg en tiu m , liv. I, cap. 1, § 20; Burlamaqui, É lém ents
du d ro it naturel (ed. 1821), pp. 309-12.
P R E Â M B U LO XLI

Além disso, é necessário estabelecer uma hierarquia axiológi-


ca desses objetivos e examinar-lhes a articulação lógica e deon-
tológica. Por fim, como a concepção dos fins, para escapar das
miragens da utopia, deve vir acompanhada de uma concepção
dos meios, não seria mais pertinente definir o direito por sua
função? A definição pragmática do direito sublinha seu caráter
regulador e prescritivo. Mas a questão é saber se o direito intei­
ro se incorpora numa ordem normativa: o direito implica prio­
ridade da regra?
Nenhum dos procedimentos seguidos até agora permite
superar a equivocidade do conceito de direito.

A dificuldade é ainda maior porque o conceito de direito é


não só confuso como maleável, não por acidente, mas por na­
tureza. O papel do Estado legislador é certamente capital na
determinação do direito. Mas o estatismo jurislador, ainda que
considerado “decisionista”, não elimina a influência que os cos­
tumes, as construções doutrinárias, e até mesmo os imperati­
vos éticos exercem no direito. Muito pelo contrário, o direito
integra esses ingredientes fornecidos pela história e pelos há­
bitos por meio da jurisprudência e das revisões dos códigos.
Portanto, embora a juridicização desses parâmetros enriqueça
e flexibilize o direito, expressa também seu caráter movediço
e a não-indiferença ao não-direito, o que não deixa de lhe obs-
curecer o conceito.
A definição do direito tropeça, pois, na complexidade in­
trínseca e dialética do fenômeno jurídico: por um lado, o direito
só pode nascer do direito, o que exclui o sono e as lacunas do
direito; por outro, longe de se incorporar na regra legal, ele tem
uma “textura aberta”56 que, vinculando-o à vida concreta, o
torna maleável. Mas essa flexibilidade introduz nele um coefi­
ciente de indecisão, cuja amplitude a lógica das definições não é
capaz de determinar. A dinâmica jurídica arranca o direito do
formalismo, cujas estruturas ela fissura e cujas categorias mo­
difica: o conceito de direito é um "conceito impreciso

56. H. Hart, L e co n cep t de d ro it, trad. fr. Bruxelas, 1976, pp. 160-1.
XLII O S F U N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

Essa, no entanto, não é uma constatação de fracasso, gera­


dora de ceticismo. A investigação que vamos empreender é de­
cepcionante; mas ela não é indício do caráter aporético do direi­
to; é, antes, sinal da não-auto-suficiência do conceito de direito.
Para definir o direito, não basta conhecê-lo; será necessário pen­
sá-lo segundo uma outra problemática, que será a de sua fun­
dação. De fato, como observava Kant, a pergunta Quidjus? é
tão embaraçosa para o filósofo quanto a pergunta “Que é a ver­
dade?”57 para o lógico. Por um lado, por sua intencionalidade,
aproxima-se da pergunta Quidfacti?; ora, uma ciência simples­
mente empírica do direito carece de sentido58. Por outro lado,
um conhecimento racional e dogmático constrói dedutivamente
um edifício que pode ser majestoso mas, como suas fundações
não são firmes - seus axiomas básicos são apenas “dogmas”
a hesitação dos conceitos, em sua abstração, é vertiginosa.
O pensamento só sairá desses dois impasses rompendo-lhes
a lógica rasteira. Mas, para suprimir ao mesmo tempo a misé­
ria do empirismo e as vertigens do dedutivismo, faz-se neces­
sário nada menos que a inversão do método: já não se deve pro­
ceder dos princípios às conseqüências, mas remontar do que
existe à sua razão de ser tal como é. Isso significa não apenas
não sacrificar a realidade objetiva do direito nem a idealidade
normativa que ele veicula, rr\as pensá-las juntas, portanto, de
maneira sintética, no cerne mesmo da esfera jurídica, onde o
direito encontra seus próprios alicerces, isto é, o que constitui
a juridicidade do jurídico.
É uma empresa difícil pois exige a extraordinária estatura
de um pensamento que, depois de ter escrutado o corpus das re­
gras jurídicas que estruturam de diversos modos as sociedades
no espaço e no tempo, se interrogue, segundo o paradigma me­
todológico de uma crítica reflexiva, sobre as fundações do direi­
to, isto é, sobre o que o torna possível e válido. Não se trata

57. Kant, D o ctrin e du droit, § B, p. 103.


58. Kant prossegue: “Com o a cabeça de m adeira da fábula de Fedro, é
um a cabeça que pode ser bela; m as há um único problema: ela não tem cére-
bro”, ib id ., p. 104. -------- v - ■=■ = - < -*■
PREÂM BULO XLIII

portanto de determinar o objeto-direito em sua existência, mas


de indagar de que maneira o pensamento sobre o direito se pro­
duz para nós. Enquanto o “conhecimento” do direito se afunda
na polissemia de seu conceito, isto é, da simples representação
intelectual que dele temos, o “pensamento” sobre o direito con­
siste em encontrar, graças à unidade fundamental, o ponto de
arraigamento a partir do qual o direito finalmente se arrancará
da indecisão de seu conceito. Em outras palavras, trata-se de pen­
sar transcendentalmente o direito. Ora, pensar o direito de um
ponto de vista transcendental não é explicar sua gênese; mas,
discernindo mediante a reflexão crítica a possibilidade de cons­
trução do sistema jurídico e de seu discurso, atingir a razão de
ser do direito. Para que o pensamento possa elevar-se à idéia
que constitui a forma do direito e a unidade de suas expressões
plurais, precisa inicialmente superar as discussões doutrinárias
e as perspectivas antinômicas nas quais, muito freqüentemen­
te, se encerram as filosofias do direito de tipo dogmático.
PARTE I
A alternativa: natureza ou convenção
O choque de dois dogmatismos

Desde os seus primórdios, a filosofia do direito é domina­


da pelo debate interminável entre jusnaturalismo e juspositivis-
mo. Sócrates, em sua oposição fundamental ao convenciona­
lismo dos sofistas, inaugurou o longo caminho marcado pelos
choques entre as teorias do direito natural e as teorias positivis­
tas do direito. A polêmica se revela tão dura e tenaz que se as­
siste à “perpétua ressurreição de um cadáver que não nos can­
samos de reenterrar”': de fato, embora a idéia de direito natural,
que é uma das mais antigas noções da filosofia, tenha, desde
sempre e sobretudo nos tempos modernos, sido colocada mui­
tas vezes no banco dos réus, ainda hoje ela resiste aos ataques
das correntes positivistas. Basta evocar a popularidade que, des­
de sua publicação em 1953, a obra de Leo.Strauss Natural Right
and H isto rf teve nos Estados Unidos e depois na Europa, para
convencer-se da força que o conceito de direito natural ainda
conserva após a expansão de todos os positivismos. Mais pró­
ximos de nós, os recentes debates a respeito da idéia dos direi­
tos humanos mostraram não só que a filosofia do direito natu­
ral conserva seu vigor - o que poderia ser apenas um episódio
de uma guerra doutrinai -, mas que uma teorização séria do di-

1. H. B atiffol, citado por M. V illey , L eçon s d 'h isto ire de la p h ilo so p h ie


du d roit, D alloz, 1962, pp. 108-66.
2. L. Strauss, D r o it natu rel e t h istoire, trad. fr., Plon, 1954; Flam m a-
rion, 1986. N a verdade, a obra, publicada nos Estados U nidos em 1953, reto­
mava seis conferências pronunciadas em outubro de 1949 na Universidade de
Chicago.
2 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

reito positivo sempre colidirá com a impossibilidade da “neu­


tralidade axiológica” pretendida pelos positivismos - o que põe
em evidência o valor fundamental das exigências metajurídi-
cas do jurídico. Inversamente, desde meados do século XIX, as
teorias positivistas conheceram uma considerável expansão e
sabe-se que, na sua vontade de cientificidade, não pouparam mui­
to o aspecto “metafísico e abstrato” do jusnaturalismo. As crí­
ticas formuladas, por volta da década de 1930, por Carré de
Malberg e Kelsen têm, nesse sentido, um vigor exemplar; e,
apesar do renascimento das teorias do direito natural que, na Ale­
manha, logo após a Segunda Guerra Mundial, empenharam-se
em renovar seu conceito à luz da filosofia dos valores e do
existencialismo, a doutrina positivista conserva adeptos, como
indica hoje o sucesso de uma teoria como a da autopoiése. Po­
de-se portanto dizer que, na longa polêmica que atravessou os
séculos para fixar os alicerces fundamentais do direito, não há,
atualmente, nem vencedor nem vencido.
No entanto, o problema das relações entre direito positivo
e direito natural, que constitui o pano de fundo desse debate
antiquado mas infindável, é terrível: não porque conduz ao “ca­
bo das tormentas” onde se chocam as correntes contrárias da
filosofia do direito (se assim fosse, constituiria apenas um
caso particular dos dualismos que inseriram na história da filo­
sofia o jogo das teses e das antíteses), mas porque formula a
questão mais “fundamental” da filosofia do direito, a das pró­
prias fundações do universo jurídico e porque, na profundida­
de em que hoje se situa o pensamento, as coisas não podem ser
simples. Por um lado, não basta, em nome das regras de uma
ordem jurídica positiva, reputar vã a idéia metafísica de direito
natural, pois o conceito de direito natural está longe de ser uní-
voco e suas conotações complexas não poderiam ser atingidas
por uma crítica sem modulações. Por outro, a contrapartida do
sucesso das teorias positivistas foi ficarem envoltas num halo
de imprecisão e incerteza: “Já não se sabe bem o que a palavra
(positivismo) designa.”3A reflexão filosófica deve portanto des­

3. M . V irally, L a p e n s è e ju r id iq u e - L G D Í ; l9 6 0 , p. V.
A ALTERNA TIVA: NA TUREZA O U CON VEN Ç ÃO 3

nudar as vertentes pluralistas da doutrina a fim de reencontrar


o estado de espírito que inspira os diversos positivismos e orien-
ta-lhes a intenção epistemológica.
Assim, o debate que sempre ressurge entre jusnaturalismo
e juspositivismo só mostrará seu sentido filosófico profundo
sob a condição expressa de não fechar as glosas argumentati-
vas na prisão de um dualismo simplista. Para apreender e apre­
ciar o alcance dessa eterna discussão, é preciso não ignorar as
formas diversificadas e as hesitações conceituais do pensamen­
to jusnaturalista e não ocultar as ambigüidades e as vertigens
das teorias positivistas. É, pois, necessário lembrar a diversidade
de suas premissas e a diferença de suas motivações para que se
possa avaliar hoje, para além da zona de sombra e de conflito a
que conduziu seu confronto secular, as esperanças de uma re­
novação retórica do universo jurídico.
Capítulo I
A tradição jusnaturalista
e sua ambivalência

O conceito de direito natural é um dos mais antigos con­


ceitos da filosofia, mas também um desses conceitos com consi­
derável evolução semântica e que mais polêmica suscitou. Isso
se deve a várias razões que a filosofia não pode desconsiderar.
Duas dessas razões nos parecem indiscutíveis: por um lado, a
mutação de forma e de sentido que esse conceito clássico co­
nheceu com o advento dos tempos modernos e, por outro, a re­
sistência que, por sua própria presença, ele opõe ao “positivis­
mo jurídico”. Essas duas razões evidentemente dizem respeito
à filosofia, pois a idéia de “natureza das coisas” à qual remete
o conceito clássico de direito natural não cabe muito no pensa­
mento moderno que, mais ligado aos problemas da antropologia
que da cosmologia, prefere a idéia de “natureza humana” à qual
remete o conceito moderno de direito natural. A passagem de
uma dessas concepções à outra, por modificar consideravelmen­
te o campo de investigação, suscita a reflexão de modo muito
diferente. M. Villey não se equivoca ao diferenciar, às vezes até
a oposição, o direito natural clássico, ontólogicamente funda­
do, e o direito natural moderno, marcado pela obsessão indivi­
dualista. De fato, enquanto o primeiro insere-se no ser do mundo
onde representa o outro do caos, sendo objeto da filosofia pri­
meira, o segundo refere-se - aliás, de diversas maneiras - à na­
tureza do homem e invoca as exigências racionais que consti­
tuem sua superioridade e autoridade. A filosofia do direito dos
“modernos” substituiu a concepção fundamentalmente metafí­
sica do direito natural dos “antigos” por uma concepção antro­
pológica, mais prática que especulativa.
6 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

Essas duas figuras do jusnaturalismo foram muitas vezes


mencionadas pelos historiadores da filosofia do direito. Todavia,
notou-se menos que, clássica ou moderna, a noção de direito
natural sempre abarcou importantes questões políticas, cujas
linhas de força filosóficas esclarecem as diferenças de estrutu­
ra e de sentido entre a Cidade antiga e o Estado moderno.

O jusnaturalismo clássico e suas


questões filosófico-políticas

O conceito de direito natural possui uma ressonância filo­


sófica profunda: “Onde não há filosofia”, escreve Leo Strauss,
“o direito natural é desconhecido.”1A aurora da filosofia coin­
cidiu com a descoberta da natureza, isto é, com a bifurcação
entre physis e nomos que subentende que “a natureza é essen­
cialmente ocultada por decisões soberanas”2. Com efeito, desde
os primórdios, as leis velaram ou ocultaram a natureza. Desco­
bri-la consistiu em descobrir, afastar o véu tecido pelos costu­
mes e pelas convenções que a encobriam. Isso significa que o
ato primeiro da filosofia foi reconhecer à natureza uma priori­
dade fundamental, de ordem ontológica, em relação à obra da
arte. O direito natural pareceu por conseguinte ser mais pro­
fundo e mais verdadeiro que todos os sistemas, reais ou possí­
veis, de direito positivo. Assim, desde o começo, seu conceito
era farto de significação política; ou melhor, inseria-se na pro­
blemática primeira de toda filosofia política: a natureza é a auto­
ridade suprema à qual o direito político dos homens implica
referir para munir-se de valor e força, ou então a natureza desa­
parece diante da importância das convenções que os homens
erigem em regras organizadoras de suas cidades? O debate, que
atravessaria os séculos, é um debate de fundo cuja formulação,
por si só, indica o nível em que se situa a reflexão jurídico-po-

1. L. Strauss, D r o it n atu rel et h isto ire, trad. fr., Flam m arion, “Champs”,
1986, cap. III, p. 83.
A ALTERNATIVA: NATU REZA O U CO N VENÇÃO 1

lítica. Interrogar-se sobre a existência e o sentido do direito na­


tural não é mera questão de ideologia. O fato de que Sócrates,
opondo-se aos sofistas, tenha iniciado o exame do problema
mostra que o confronto entre jusnaturalismo e convencionalis­
mo, longe de ser um debate contingente, é, ao contrário, políti­
ca e filosoficamente essencial. Mas o sentido filosófico dessa
dicotomia não reside em sua aparente simplicidade; ele se es­
conde sob as condições concretas nas quais surgiu a ordem
político-jurídica das Cidades - condições históricas e intelec­
tuais impossíveis de calar caso se queira compreender, sob o
surgimento do direito político, o caráter imperativo de suas exi­
gências fundamentais.
Não nos propomos, no âmbito deste livro, expor a forma­
ção do pensamento jurídico de um ponto de vista histórico. Mas
não é possível captar o ímpeto filosófico que lhe embasa a
emergência sem situá-la em relação ao contexto geral comple­
xo que a viu nascer. Foi, com efeito, em meio tanto das luzes
que a aurora da filosofia lançava sobre o mundo grego quanto
das sombras que mergulhavam as idéias e as palavras na ambi­
güidade que começou o destino da ordem jurídica.

A emergência da ordem jurídica: promessas e dificuldades

Sabemos hoje3 que, embora as primeiras sociedades obe­


decessem a regras que lhes regiam o comportamento, essas
regras, de natureza religiosa ou familiar, não eram leis nem má­
ximas jurídicas. A lei só apareceu, na verdade, com a formação
das Cidades (isto é, com o nascimento da política): por volta
do século VIII a.C. - provável época de Homero - , com o regi­
me monarco-feudal das velhas sociedades tendendo a desapa­
recer, formaram-se regras comuns que determinavam as fun­
ções de cada um na vida da Pólis: “A lei surgiu quando, de uma

3. Sobre esse problem a, cf. J. d e R om illy, La lo i dan s la p e n sè e g re c-


q u e, Les B elles Lettres, 1971. ______ ______________
8 O S FUN D AM EN TO S DA O R D E M JU RÍD ICA

forma ou de outra, os cidadãos tiveram acesso à vida política.”4


Simultaneamente, a invenção da escrita foi um trunfo para a
elaboração e estabilização dessas normas comuns5. A escrita, com
regras de contornos mais nítidos que Lhe fixavam o conteúdo6,
suplantou regras tradicionais e consuetudinárias, imprecisas e
lábeis. Isso é atestado pela obra dos grandes legisladores, como
Licurgo em Esparta ou Carondas em Catânia e, mais tarde, Drá-
con-e Sólon em Atenas. Não se pode ignorar, portanto, o vín­
culo originário entre direito político e história. A autoridade da
norma legal impõe-se como um desafio à desordem e à arbitra­
riedade: opõe o ideal de uma vida civilizada à espontaneidade
anárquica dos bárbaros, isto é, dos não-gregos; e veicula um
ideal democrático erigido contra a arbitrariedade da tirania7.
Mas, não tardaram em surgir muitas dificuldades no poder
das palavras que acompanham as idéias. A lei foi inicialmente
denominada thesmos, substantivo derivado do verbo xíôr|)_Li que
significa determinar, instituir. Os tesmótetas transcreviam os
thesmia e conservavam-nos para uso dos magistrados nos tri­
bunais. Depois, no começo do século V, as palavras nomos e
isonomia penetraram na vida política8em que se passou a falar
dos nomótetas cujo ofício era revisar, em seus colégios, as leis
da democracia ateniense. Mas não tardaram a surgir as dificul­
dades ligadas ao vocabulário empregado: de fato, a palavra no­
mos tinha acepções diversas na língua grega gerando uma am­
bigüidade que viria a criar problemas: embora o nomos humano

4. Ibid., p. 11.
5. Platão, A s leis, liv. III, insiste no papel desem penhado pela escrita
que, ao fixar regras até então dependentes de tradições m ais ou m enos sólidas
e entregues ã interpretação arbitrária de cada qual, m uito rapidamente tom ou-
se um m eio de em ancipação social e política.
6. Platão, A s leis, 680 a.
7. É o que mostram especialm ente os D iscu rso s de D em ósten es que as­
sociam a dem ocracia, as leis e a liberdade; neles d esenvolve-se com freqüên­
cia o tema de que os inim igos das leis são também inim igos da liberdade e da
igualdade dos cidadãos.
8. Cf. M . Ostwald, N om os an d the B egin n in gs o f lhe A thenian D em o-
cra cy, O xford, 1969.
A ALTE RN A TIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 9

designasse a lei laica e positiva (“determinada”) das Cidades,


falava-se também de um nomos divino que regia o universo e
possuía, como tal, uma dimensão cósmica: por exemplo, esse
nomos divino fazia com que todos os animais da terra se entre-
devorassem; ou que todos os homens fossem, no mundo intei­
ro, capazes de justiça. Portanto, a mesma palavra nomos desig­
nava ao mesmo tempo a “lei civil” e a “lei natural”, que não
tinham nem mesma origem nem mesma significação. Nessa
ambivalência reside o ponto inicial da problemática que atra­
vessará os séculos e povoará a interminável discussão entre ás
teorias juspositivistas e jusnaturalistas.
Na verdade, as coisas eram ainda mais complexas pois se,
por um lado, a lei representava um ideal de civili-zação e assu­
mia o aspecto de uma regra ou de um princípio de ordem, por
outro, mostrava-se a expressão prática de um hábito, até mesmo
de um rito, ou seja, de uma maneira de fazer estabeiecida pelo
uso e pela repetição. Nessa ambivalência, desenha-se a dualida­
de do que é de ordem normativa e do que é de ordem positiva.
A dualidade entre o dever-ser e o ser apresenta-se desde o início
como o conflito entre valores efatos de que se nutrirá, durante
séculos, a filosofia do direito. A descoberta da lei é portanto in­
separável dos maiores problemas que ela suscitou.
Muito rapidamente, de fato, desenhou-se o dualismo entre
leis escritas (aquelas que a democracia grega gerou) e as leis não
escritas (vinculadas à ordem universal e divina do cosmos).
Para os gregos, a lei sem dúvida se afirmou a princípio
como lei escrita. No entanto, eles também reconheciam a exis­
tência de regras com finalidade político-social que não esta-
vam formuladas em nenhum texto escrito e exerciam forte in­
fluência, seja porque eles as vinculavam à autoridade divina,
seja porque decifravam nelas a expressão de um ideal ético.
Em ambos os casos, essas regras não escritas indicam a insufi­
ciência ou os limites das leis escritas.
À primeira vista, a expressão lei não escrita parece ser ne­
gativa. É apenas uma aparência. Na verdade, embora as nomoi
fossem leis escritas “determinadas” pelo legislador ateniense,
o nomos designava também, segundo uma tradição que talvez
10 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

seja a do orfismo, a regra apresentada por Hesíodo como aque­


la que Zeus designou aos homens para que, diferentemente dos
animais, eles não se entredevorassem e fossem reciprocamente
justos uns com os outros. Essa lei de Zeus é, por definição,
divina; não está escrita em parte alguma; ela se confunde com
uma regra moral de justiça; é transcendente aos homens, mas
imanente ao grande Todo do mundo. Portanto, a aparência de ne-
gatividade da lei não escrita encobre, na verdade, uma plenitu­
de axiológica.
Com base nessa postulação filosófica difusa, há duas hi­
póteses possíveis no mundo humano: ou a lei escrita das Cida­
des é a imitação ou o reflexo dessa lei divina; nesse caso, a
Cidade dos homens se esforça para ser à imagem do querer de
Zeus; ou a lei que os legisladores “determinam” é, como o pró­
prio homem, frágil e mutável; nesse caso, sua precariedade
opõe-se à imutabilidade e à perfeição da lei divina. Désta últi­
ma hipótese nasce o conflito de deveres que acossa a Antígona
de Sófocles, dividida entre a obediência à lei positiva das Cidades
(a lei que, no caso, é o decreto do rei Creonte) e os imperativos
que a consciência moral (ou religiosa) insere no âmago de seu
coração. O problema é grave porque, ao evidenciar a relativi­
dade das leis políticas que o legislador tem a ambição de trans­
formar em guardiãs da Cidade, levanta precisamente a questão
de seu fundamento.
O texto de Sófocles que destaca esse problema é célebre; terá
ecos não menos célebres de Cícero a L. Strauss na corrente de­
nominada “jusnaturalista”. ;
Creonte, o rei, está indignado com a desobediência de An­
tígona que, a despeito de sua proibição, deu sepultura ao irmão.
Antígona lhe responde: “Desobedeci à tua lei pois não foi Zeus
que a proclamou; não é a Justiça... não é a lei que os deuses
tinham fixado para os homens, e não pensava que tuas proibi­
ções fossem bastante poderosas para permitir que um mortal
menosprezasse outras leis, as leis não escritas, inabaláveis, dos
deuses. Essas leis não datam nem de hoje nem de ontem, e nin­
guém sabe o dia em que elas surgiram.”
As leis divinas são portanto eternas; têm também alcance
„• universal e,.por,elas,-ninguém.é marginalizadoou excluído-Têm
A ALTERNATIVA: N ATUREZA O U CON VENÇÃO 11

valor absoluto. Ninguém pode ab-rogá-las ou modificá-las.


Obedecer-lhes, como faz Antígona, é preferir o eterno ao tem­
poral, o absoluto ao relativo, o imutável ao mutável.
Em Sófocles, é indubitável que a preferência dada à lei di­
vina não escrita deve ser compreendida como uma atitude pro­
fundamente religiosa. Mas tem também um sentido moral que
implica referência tanto aos costumes ou aos usos como às exi­
gências éticas. Moral e religião, devido à sua fundação transcen­
dente, são, na escala de valores, superiores à política. Aristóteles
dirá que “A Justiça vai além da lei escrita”9- o que outros não
tardarão em exprimir dizendo que “a lei natural” transcende a le­
galidade política.

Hegel interpreta a oposição entre lei divina e lei humana


como a oposição entre imediação e mediação10: por um lado, An­
tígona, em quem espírito e natureza estão indissoluvelmente
ligados, pertence à própria lei divina; por outro, Creonte, o rei,
busca a ordem e a efetividade da regra em seu reino. Nessa de­
safortunada colisão entre dever e direito (positivo), Hegel des­
cobre o que, a seu ver, esclarece a ação trágica: com efeito, a
consciência ética (Antígona) vê o direito (o justo) de seu lado e
o errado do outro; a consciência político-jurídica (Creonte, como
símbolo da Cidade ou Estado) vê uma desobediência crimino­
sa no ato de Antígona porque, para essa .consciência, não há
outro direito senão o definido pela lei positiva (o justo = o legal).
O trágico não é portanto a rebelião de uma boa vontade contra
uma má vontade; decorre da coexistência de duas vontades, de
duas consciências de si, que aderem cada uma delas à sua pró­
pria lei, e que, portanto, recusam o reconhecimento mútuo.
Segundo Hegel, ambas as leis constituem por conseguin­
te as duas essências do espírito antigo. Seu conteúdo as opõe e
será preciso que o choque de seu pathos - isto é, os dois mo­
mentos da substância ética - seja superado para que nasça o
direito do real ético. Isso evidentemente implica, no sistema

9. A ristóteles, É tica a N icôm aco, 1137 a ss.; R etórica, 1374 ab.


10. H egel, P h én om én ologie de V espril, trad. J. Hyppolite, t. II, p. 253.
12 O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

hegeliano, um procedimento sintético pelo qual se efetua o de­


clínio da individualidade. Assim inicia-se o destino cuja con­
clusão despovoará o céu.
Em todo caso, fica perfeitamente claro que a filosofia
jurídico-política teve de enfrentar, já em seus primeiros passos,
o delicado problema da relação entre lei não escrita e lei escri­
ta, portanto entre lei natural e lei positiva ou entre justiça trans­
cendente e direito positivo. O problema, no mundo grego, era
ainda mais complicado porque o termo, nomos, que não com­
portava referência explícita seja ao legislador divino seja ao
legislador humano, acabou por consagrar uma maneira de
agir, isto é, um estado de fato que, o mais das vezes, assumiu a
aparência do costume". Ora, o costume não é uma regra escri­
ta. As incertezas sobre a natureza e a origem das regras multi­
plicaram-se; e, se sua finalidade prática era inquestionável, a
interrogação filosófica encontrava em sua indecisão semântica
motivos de um mal-estar intelectual. O termo nomos, em suas
acepções e em suas ressonâncias plurais, fez brotar na filoso­
fia uma consciência de crise que revelou a problematicidade
profunda de seu conceito.

O esquema antitético estabelecido pelos sofistas entre no­


mos e physis indica a dificuldade desse caráter problemático,
pois esse dualismo conceituai atravessou os séculos até nossos
dias como uma antinomia irredutível.
Os trabalhos de E Heinimann e de M. Pohlenz reuniram
de maneira exaustiva provas e textos sobre a origem desse par de

11. Quando a célebre tese do nomos b a sileu s atravessa os textos filo só ­


ficos gregos e é encontrada particularmente em Heródoto e em Platão (Leis,
690 b, 715 a 1, 890 a 4), convém captár seu sentido original, que parece ser
aquele que lhe dava o verso de Píndaro: “o costum e é o rei do m undo” (deve-
se entender costum e aqui em sentido amplo: hábito, tradição, rito..., tudo o
que o tempo veicula e reforça).
Sobre esse problem a, cf. M. Gigante, N om os basileu s, N áp oles, 1956;
W . Theiler, N ó|iO Ç Ò Jtdvtcov paciA .£Ú Ç , M useum H elveticu m , 1965, pp.
69-80; H. Volkmann, “R eview o f Gigante’s N om os basileu s”, Gnom on, 1958,
pp. 474 ss.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 13

noções, nos quais vemos consolidar-se pouco a pouco a acep­


ção do termo nomos como expressão, numa regra, consuetudi-
nária ou escrita, de valores próprios de um grupo de homens que
os põem em prática. Correlativamente, afirma-se a idéia de
physis, introduzindo uma fissura na autoridade da lei ou do
costume. A concepção do nomos deve ser de imediato associa­
da ao relativismo segundo Protágoras: sendo o homem medida
de todas as coisas, ele é, ipso facto, medida dos nomoi. Isso
leva a afirmar que, para existir na Cidade, os nomoi necessitam
de um espírito que os construa. São regras que definem uma
ordem artificial, factícia, obra do homem. No realismo políti­
co da época, essa asserção é plena de sentido: essas máximas
não implicam nenhuma referência a uma autoridade universal
(um nomos divino). A contrapartida é portanto que os homens,
cujos costumes diferem de acordo com sua pertença a diferen­
tes grupos, terão regras diferentes. Por conseguinte, eviden­
ciam-se dois filosofemas que repercutirão em todos os séculos:
por um lado, os nomoi, sejam quais forem suas diferenças, cons­
tituem uma ordem convencional e artificial distinta da ordem
da natureza, isto é, de tudo o que existe sem intervenção huma­
na; por outro, os nomoi, em sua pluralidade e diversidade, não
poderiam ter valor absoluto: sua feitura humana e convencio­
nal destina-os à contingência e à relatividade.
Quando Píndaro e Heródoto falavam-' áe nomoi, não o fa­
ziam como filósofos. Contudo, num texto do século V deno­
minado Anônimo de Jâmblico, nota-se que é a impossibilidade
do homem de dirigir sua vida no estado de natureza que explica
por que o nomos é rei. Esse texto que, pela primeira vez, opõe
o estado de natureza a uma condição humana dirigida pelos
nomoi, parece ter sido redigido por um grupo de sofistas: Pro­
tágoras, Hípias, Antístenes. O objetivo deles é fazer a apologia
da ordem e da virtude. Quase na mesma época, Platão faz Hí­
pias dizer, em Protágoras'1, que o nomos se opõe à natureza e,
por isso, denomina-o “tirano dos homens”. Parece pois que, não
obstante o sucesso da expressão de Píndaro - o nomos-rei - , de

12. Platão, P ro tá g o ra s, 33 7 e.
14 OS F U N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

que se usa e abusa, esboça-se uma problemática filosófica na


qual são pensados de maneira nitidamente antitética o nomos e
a physis. No último quarto do século V, a análise filosófica rea­
lizada pelos sofistas constitui uma etapa importante na con­
cepção filosófica da ordem jurídica13.
Seria sem dúvida um erro acreditar que o pensamento dos
sofistas é monolítico; em conformidade com seu senso funda­
mental do relativismo, propõem doutrinas diferenciadas. Toda­
via, quer atribuam prioridade, como Protágoras, ao nomos sobre
a physis'\ quer insistam, como Antifonte, sobre a necessidade
de acrescentar “leis” à natureza15, menos para negá-la do que
para reorientar sua necessidade, quer estimem, como Crítias,
que justo é apenas aquilo instituído pelo nomos a fim de favo­

13. Sobre os sofistas, cf. W. K. C. Guthrie, L es so p h istes (1971), trad. fr.,


Payot, 1976; sobre o par N om os-P hysis, F. H einim ann, N om os und P hysis:
H erkunft und B edeu tu n g ein er A n tith ese im g riesch isch en D enken d es 5.
J á h rh u n derts, B asiléia, 1945; reimpr., 1965; c. r. por E. des P laces, in L ’an-
tiq u ité cla ssiq u e, 1965, pp. 673 ss.; cf. tam bém M . P ohlenz, “N o m o s und
P hysis”, H erm ès, 1953, pp. 4 18-38, Reimpr. in K lein e Schriften, vol. II, pp.
341-60; C. dei Grande, “N om os, Physis e qualche riflesso trágico”, in Vi-
ch ian a, 1964, pp. 357-75.
14. Protágoras (cf. Platão, P ro tá g o ra s, 320 a - 322 d), pela v o z do
m ito, distingue de m odo in cisivo a natureza, a arte e a con ven ção sim b oliza­
das respectivam ente por Epim eteu, Prometeu e Zeus. Ora, diz ele em suma, o
hom em , em sua natureza ou por natureza, não é um anim al social ou p olítico.
N ascido solitário, não tem nem o senso nem a necessidade de um a existência
com unitária. R ecebeu de Prometeu, graças ao fo g o furtado de H efesto, o “g ê ­
n io criador das artes” . M as, cada v ez que os hom ens se agruparam para for­
mar uma Cidade, opuseram -se uns aos outros e, “por não possuir a arte políti­
ca ”, entredilaceraram -se. Então, H erm es, m ensageiro de Zeus, lhes trouxe “o
sentim ento da honra e o do direito”. Esse presente tinha por finalidade criar
entre eles um a am izade que tom asse p ossível a vida social. Com efeito, selar
um a aliança ou concluir uma convenção é opor-se à natureza; a regra ou a lei
que ela determ ina e que veste de um caráter de coerção tom a-se o m eio de
reger os assuntos hum anos contrariando as tendências naturais.
15. Cf. A ntifonte, “Fragments”, B 4 4 , in R evu e d e p h ilo so p h ie an cien -
n e, 1983, n° 2 , p. 206: “A s disposições da lei são acrescentadas, as da nature­
za, necessárias; as da lei são estabelecidas por con ven ção e não surgem por si
m esm as; as da natureza surgem por si m esm as e não são estabelecidas por
-convenção.” ■ -------------- — —— — - ------------------- — -
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CONVENÇÃO 15

recer o interesse e o progresso da Cidade, insistem sempre na


superioridade do estado civil em comparação ao estado selva­
gem: os nomoi são artifícios que servem para preservar a vida
dos homens; são úteis para sua conservação e fazem par com a
virtude civil. Enquanto tais, os nomoi são menos leis que dire­
trizes por seguir e Protágoras os compara aos modelos das le­
tras que os estudantes usam para aprender a ler16. Essas regras
simbolizam a civilidade, que se distingue da naturalidade co­
mo a humanidade da bestialidade. Não implicam condenação
do que é natural; mas lhe enfatizam a insuficiência e a precarie­
dade. Em termos muito gerais, os sofistas acreditam que, se a
natureza deu inteligência aos homens, cabe-lhes usá-la de manei­
ra útil, isto é, construir, graças a ela, uma organização ética e jurí­
dica que lhes permita escapar da destruição. A anomalia é desor­
dem e anarquia. A rigor, a anomia é impossível e o respeito das
convenções e decisões destinadas a regular a vida das Cidades vai
ao encontro tanto do interesse comum como do interesse de cada
qual. Portanto, não poderá haver outro critério de justiça senão a
conformidade a essas regras-convenções que, verifica-se clara­
mente, não têm valor por si mesmas e só encontram sua razão de
ser no interesse que protegem. Os nomoi são poitanto desprovi­
dos de qualquer base axiológica ou ontológica.
É compreensível que, a partir daí, todos os problemas na
Cidade grega - religião, política, igualdade ou escravidão, jus­
tiça, normas morais, cosmopolitismo... - só pudessem ser exa­
minados na perspectiva dualísta delineada pela sofistica. Na vida
da Cidade, as condutas dos homens obedecem à necessidade
natural, ou obedecem a regras que são “obra dos homens”? A
bifurcação da filosofia jurídica e política é inevitável. Já no
século V antes da nossa era, ela se encontra numa encruzilha­
da: ou existe um estatuto absoluto dos valores éticos, jurídicos
e políticos, que são definidos “em si”; ou o mundo humano
obedece ao interesse e à oportunidade: só é justo o que é legal,
definido por convenção e marcado pela relatividade.

16. Platão, Pro!ágQms,32éjL


16 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

0 filósofo que não se interrogar sobre a sofistica como


historiador das idéias preocupado com as mil e uma nuanças
das doutrinas apreenderá a amplitude da problematização gera­
da pelas teses dos sofistas. O par riomos-physis que elas inscre­
vem no frontão da filosofia do direito e da filosofia política de­
sencadeia um duelo de titãs que talvez até hoje não tenha ter­
minado, apesar das “transformações da filosofia”.

A inesgotávelforça de uma polêmica:


o jusnaturalismo como anticonvencionalismo

Embora as relações de Sócrates e Platão com a retórica dos


sofistas sejam sutis, Sócrates, contra Protágoras e contra Anti-
fonte, declara seu anseio de que a lei das Cidades siga a ordem
hierárquica da natureza. E a necessidade, explica Platão pela
voz de Sócrates'7, que põe os homens em contato uns com os
outros. Cada homem é incompleto, “não autárquico”; precisa
do outro porque precisa de objetos para sobreviver e porque
seu esforço solitário não pode satisfazê-lo. Sozinho, o homem
não sobreviveria. Portanto, é a necessidade que aproxima um
homem de outro homem; ela o reúne ao outro num determina­
do espaço geográfico onde se forma uma associação, uma so­
ciedade. Trata-se, decerto, de uma comunidade “elementar”, que
ainda é natural e que Platão chama de a cidade das necessida­
des. Nela, a causa e a finalidade de todos os ofícios é a manu­
tenção do corpo, que não pode ser auto-suficiente: “Os funda­
mentos da Cidade são nossas necessidades” (369 c), pois (370
a) a natureza não deu a todos os mesmos caracteres ou as mes­
mas disposições e fez um para uma coisa, o outro para outra.
As diferenças e as complementaridades naturais repercutem na
Cidade.
E claro que o anticonvencionalismo de Sócrates exprime-
se sobre um pano de fundo de filosofia naturalista e organicis-
ta em que o Todo engloba as partes de modo que as leis positi­

17. Platão, A R epública, 369 a - 370 a.


A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 17

vas da Cidade não poderiam ter outro paradigma senão as leis


naturais da totalidade cósmica. O ser do mundo é a referência
ontológica obrigatória de toda legislação civil. O problema com
que Platão depara não é, portanto, o da antinomia sofistica en­
tre nomos e physis, mas o problema da relação entre a lei/con­
venção (ou lei positiva) e a lei cósmica (ou lei natural).
Platão sabe que os gregos sempre se orgulharam de pro­
clamar sua obediência às leis. No momento em que a democra­
cia ateniense, assediada pelo individualismo e pelo hedonismo,
derrota a Cidade, Platão indaga-se sobre a natureza (essência)
da lei e sobre sua finalidade (tèlos). É preciso notar que ele não
propõe um estudo jurídico DAS leis, mesmo que, no diálogo
intitulado As leis, examine a função das diversas instituições
da Cidade em matéria de guerra, educação, demografia, admi­
nistração, justiça... Colocando-se no plano da inteligibilidade
do conceito, Platão estuda A lei e é filósofo demais para não
orientar esse estudo no sentido de mostrar as relações da lei
política (lei da Cidade) com a ética e com a metafísica. Essa
atitude, aliás, nada tem de excepcional. Era comum que na rua,
no teatro, nos cenáculos mais ou menos eruditos, filósofos e
historiadores, poetas ou homens de projeção se interrogassem
sobre o que é a lei (ainda não existia èspecialização de gêneros):
por isso, Platão é muito mais realista do que se costuma dizer;
sua reflexão sobre a lei é concreta, constantemente ligada à
vida política cotidiana, o que lhe permite não se perder na pura
especulação e enfatizar dificuldades experimentadas numa ex­
periência vivida.

A natureza da lei - Em A Repúblical8, Platão descreve o


célebre e popular mito da Caverna, geralmente considerado
símbolo da filosofia do conhecimento: a caverna é o mundo
sensível, cheio de sombras e equívocos, ao passo que fora da
caverna reina a luz que vem das Idéias ou essências inteligí­
veis. E, dizem, o conhecimento é alcançado pelo homem que,
violentando a si mesmo, arranca-se à quietude da experiência

18. A R ep ú b lica, VIL 514 o - 5 2 1 b.


18 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JU RÍD ICA

sensível e esforça-se para contemplar, sob a luz ofuscante do


sol, o mundo inteligível das verdades eternas. Mas também é
muito importante que a essa filosofia especulativa do conheci­
mento corresponda uma filosofia prática, uma filosofia da
ação, e, particularmente, da ação política. Leo Strauss obser­
vou com muita pertinência que “o tema dos Diálogos, como
mostram os títulos, é, preponderantemente, político”. Embora
seja verdade que Platão opôs theoria epraxis19e tenha situado a
“república perfeita” (a do filósofo contemplativo) fora desse
mundo, sabe muito bem que é no mundo dos homens que a
realização dessa Idéia deve ser efetuada, ou, pelo menos, tenta­
da. O idealismo platônico não implica a negação do mundo.
Portanto, o filósofo não é o sábio contemplativo, que se abstrai
e se abstém do mundo sensível. Daí a importância que Platão -
como Xenofonte - atribui à teoria do filósofo-rei. Só é capaz
de legislar e, portanto, de dirigir a Cidade, quem apreendeu a
natureza das Idéias no mundo inteligível: ora, este é o filósofo.
Platão confia a função régia, que é uma ciência e uma arte, ao
filósofo porque, lá em cima, ele compreendeu o que é ordem e
inteligibilidade20. A arte régia é portanto a ciência da verdade
e do bem. O filósofo-rei é um batedor e um guia. Legislador na
Cidade, é em tudo comparável ao capitão de um navio21 que
tem a ciência da navegação por luz e guia: ela é seu sol e sua
estrela. O tema da união entre saber e poder22 é constante na
filosofia de Platão: “Não existe lei ou regulamento qualquer
com poder superior ao do saber.” Tema que deve ser interpreta­
do: isso quer dizer: é a inteligência que, pelo saber que adqui­
re, é apta para governar.
Mas aí Platão se afasta muito do intelectualismo dos so­
fistas que encontrava seu apogeu na criação desses artifícios
reguladores que denominavam nomoi e que eram puras conven­
ções. Dizer que a inteligência governa quer dizer para Platão

19. T eeteto, 172 c - 177 c.


20. A R ep ú blica, 5 0 0 c-d.
2 1. A p o lítica , 297 a.
2 2. A s leis, 875 c-d. _____
^ ^ mmtoníazzi

A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 19

que ela tem o poder ou direito de fazê-lo, porque o exercício


mesmo de suas próprias capacidades é um dever. Porque sua
ascensão dialética a conduziu para junto do inteligível, só ela
pode desempenhar a função de batedor e de guia de que a Ci­
dade necessita. As exigências da Cidade são uma obrigação para
ela: tem o dever de pensar e determinar as leis. Portanto, ela ex­
trai seu direito de comandar e governar, pelas leis que criará da
aptidão ou da competência que lhe confere o conhecimento
que adquiriu. Portanto, a legislação não é uma questão de con­
venção arbitrária ou de decisão gratuita; é questão de capaci­
dade e de competência apoiadas numa ciência. Em outras pa­
lavras, o direito que o filósofo tem de fazer leis, códigos e
constituições, portanto, seu direito de governar, baseia-se no
conhecimento dos valores inteligíveis, das Idéias em sua idea-
lidade, e, sobretudo, do bem, Idéia ou Valor supremo entre to­
dos. Sua competência cria uma obrigação; seu saber, um dever.
Na Cidade, legislar não é um privilégio; é a prerrogativa que o
conhecimento confere; e o exercício dessa prerrogativa é um
ofício, um serviço.
Nesse ponto, cabe destacar em Platão um tema bem pouco
notado: o serviço do filósofo-rei é puro. Ou seja, ele não pode
transformar esse serviço ou essa função em proveito ou em
ganho. Contra o hedonismo e o pendor utilitarista da sofistica,
Platão condena radicalmente essa “política desnaturada” (arran­
cada de sua natureza essencial)23 que confunde um bem apa­
rente ou uma satisfação sensível com o verdadeiro bem cuja es­
sência é ideal. A capacidade de legislar decorrente da inteli­
gência e da competência não faz da arte régia o exercício de
uma técnica simplesmente utilitária. No que se refere a esse
tema, o ataque de Platão aos sofistas é radical: ao passo que,
para eles, todas as regras na Cidade eram convenções decor­
rentes de uma técnica que, como especialização produtora de
efeitos, resumia-se a um conjunto de meios e se inseria no
inundo sensível, as leis são para Platão questão de inteligência
e de compreensão fundamentais. O jurislador é aquele que de­

23. A R epública, 341 c.


20 O S F U N D AM EN TO S D A O R D E M JURÍDICA

libera não sobre meios mas sobre fins, que avalia em termos de
valor (e não de resultado ou proveito). Portanto, o poder não é
potência, e, sobretudo, não é potência tecnicista (aliás, o sinal
mais evidente da degenerescência da Cidade aparece quando o
poder toma-se objeto de disputa24, isto é, meio de alcançar as gló­
rias e honras que acompanham a potência). A potência, impu­
ra, que é da ordem dos fatos, corresponde à degenerescência
do Poder que é, por sua vez, da ordem da. Idéia e do Valor.
Portanto, as leis na Cidade indicam, através do rei-filósofo que
as determina, que sua medida de verdade não está nem no ho­
mem, como pensava Protágoras, nem em seu êxito pragmático
do qual o homem extrairia potência e glória. Incluídas entre as
Idéias, as leis envolvem um valor de transcendência. Atenas,
que esqueceu isso, estava fadada à decadência.
Por isso é importante definir bem a finalidade da lei na
República.

A finalidade da lei - Em A República, a finalidade da lei


é tripla: ela confere unidade à Cidade; faz reinar a ordem; esta­
belece um vínculo indissolúvel entre moral e política. Fica por­
tanto evidente que não é possível compreender a ordem jurídi­
ca sem reportá-la à sua fundação ontológica e ao seu teor axio-
lógico. O direito das cidades tem de ser pensado sobre um fundo
de ser e de valor.
“Haverá para uma cidade um mal maior que aquele que a
divide... e um bem maior que aquele que a une e a torna una?”,
pergunta Sócrates25, que nesse momento está pensando na de­
mocracia ateniense que é o regime dos pluralismos querelantes
manifestados por facções rivais. Em cada uma delas, o desejo
de possuir cada vez mais é o demônio que agita os indivíduos e
os lança em competições e disputas sem fim. A cidade dos de­
sejos, que assim substitui a cidade das necessidades26, incha-se
com humores e fica condenada a explosões de um individua-

24. Ibid., 521 a.


25. Ibid., 462 ab.
2 6. Cf. J. Chanteur, Platon, le désir et Ia C ité, Sirey, 1980.
A ALTERNA TIVA: NA TUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 21

lismo feito de egoísmo, cuja única referência é a satisfação ou


o prazer (hedonismo). Nessas divisões intestinas, a Cidade ago­
niza: ao passo que a necessidade, na origem das cidades, aproxi­
mou os homens, o desejo os separa. A Cidade só evitaria a de­
cadência e a morte se a Constituição e as leis fossem suficien­
temente firmes e precisas para selar a união. Portanto, é a lei
que é habilitada para cimentar a unidade da Cidade e manter a
alma dos cidadãos dentro da zona de influência dessa unidade.
A lei tem, pois, uma função unificadora e arquitetônica. O cor-
pus das leis constitui o arcabouço da República; elas consti­
tuem sua estrutura ou form a: não há Cidade ou República sem
uma Constituição sob a qual se desenvolve o conjunto das leis
e das regras.
Ao dizer isso, Platão já pressentiu a necessidade de um or­
denamento jurídico que é a ordem e a forma do político. Mas
pensa esse ordenamento em termos metafísicos quando formu­
la, no campo político, o problema que, enunciado nos termos
de seu tempo, é o do Uno e do Múltiplo e que, nas figuras so-
ciolingüísticas de nosso tempo, é o da relação entre Estado e
sociedade.
Atingimos aqui o cerne da filosofia política de Platão de
que brota o sopro potente de todos os jusnaturalismos clássi­
cos. É preciso comparar a organização da Cidade ideal da Re­
pública com a ordem do mundo descrita no Timeu. Platão, ao
relatar a gênese do universo, nota que a alma do mundo é mais
antiga que seu corpo e o governa como dona27: a substância
corporal lhe é prescrita para que o universo seja único e homo­
gêneo. Em outras palavras, suas partes devem se harmonizar
entre si, alcançando por fim a unidade cósmica: os círculos do
Mesmo e do Outro articulam-se harmoniosamente para dar aos
corpos celestes movimentos regulares. A coesão do mundo é
garantida por leis harmônicas que são obra do demiurgo calcu-
lador. Existe, na- verdade, um paralelismo exato entre a ordem
cósmica e a ordem jurídica da sociedade política. Por isso a
noção de “lei” serve para exprimir tanto a ordem da Natureza

27. Timeu, 3 4 c s.
22 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

como a ordem da Cidade. Do ponto de vista estrutural, a Ci­


dade é em todos os pontos comparável ao Cosmos. As necessi­
dades fundamentais que constituem sua alma originária confe­
rem-lhe sua unidade principiai. Para que a República perdure,
ela precisa proteger essa unidade. Necessita, portanto, como a
grande Natureza, de um princípio de harmonia que, assim como
no universo, possibilitará a concórdia (“a sinfonia de amor” do
Banquete), e até mesmo a unanimidade28. Na República e na
Natureza, as dissensões e as dissonâncias devem ser banidas: na
Cidade, sua eliminação é obra da lei que imita a lei cósmica. O
Demiurgo do Timeu e os governantes dialéticos da República
resolvem no fundo o mesmo problema: pôr a Unidade onde há
a multiplicidade. As leis escritas da Cidade, por mais reduzi­
das que sejam (ou que é bom que sejam) traduzem a coopera­
ção, no cosmos, da razão e da necessidade. Mais precisamente,
elas governam a necessidade pela razão. Portanto, tudo acontece
como se as leis naturais fossem o modelo das leis civis. Com­
preende-se por que Platão pode dizer nas Leis^ que toda lei,
precedida de um preâmbulo e acompanhada de uma sanção, é
uma vitória da razão sobre a necessidade. Exprime suas exi­
gências - ordem, unidade, homogeneidade - para com e contra
as causas errantes, múltiplas, desparelhadas, dispersas. A ima­
gem do que acontece na grande natureza, a lei aparenta-se com
a razão30.
A tese platônica não deixa de ter repercussões na filosofia
política: foi assim que Jean Bodin encontrou no caráter formal
e unificador da lei a matriz de sua teoria da soberania, que se­
gundo ele é “una e indivisível” à imagem da música das esfe­
ras cujo “número nupcial” rege a sublime harmonia31. Mas quan­
do Platão, na ordem política, faz da armadura constitucional a

28. A R epú blica, 351 d; 442 c-d.


29. A s l e i s ,! 19 s.
30. A s leis, 957 c.
3 1. Cf. B odin, L es six livres d e la R épu btíqu e (1576); em relação a essa
questão rem etem os a nossa obra Jean B odin et le d ro it d e la R épubtíque, PÜF,
1989. ----------- - ------------------------
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 23

réplica do que é a harmonia na ordem cósmica ou do que é a


unidade na ordem ontológica, sua tese, construída contra o ar-
tificialismo dos sofistas, ganha uma conotação jurídica. As leis
não são simples decretos, entregues ao discernimento do legis­
lador: só são leis se impedem os danos e as divisões na vida da
Cidade; em outras palavras, se instauram uma justiça que seja,
como no cosmos, justeza e equilíbrio. A lei e a justiça que o
direito exige caminham portanto juntas. Em certo sentido, Pla­
tão pode também dizer que é justo o que é legal; mas essa justi­
ça legal não pode ter nada de convencional e de arbitrário; é
mesmo impensável se não se reportar à idéia do justo natural.
A justiça, diz Sócrates, é uma virtude especificamente hu­
mana32, mas não é no indivíduo que se deve procurá-la; ela só
encontra expressão na Cidade boa33, isto é, na Cidade que aten­
de às exigências da natureza. Também Platão apresenta a justi­
ça como uma organização, como uma ordem orgânica na qual
o papel de cada parte é determinado pelas exigências da totali­
dade: ao fornecer uma “imagem da justiça”, descreve-a como a
situação na qual cada coisa ou cada ser está “no seu lugar na
ordem do Todo”34. Diferentemente do que sustentavam os so­
fistas, a justiça não implica a igualdade aritmética, o nivela­
mento: ela é, como dirá Aristóteles, distributiva e não comuta-
tiva, isto é, longe de ser igualitária, ela é hierárquica e insere-
se numa escala orgânica em que tudo é ligado. A justiça supõe
portanto a desigualdade porque as desigualdades são as dife­
renças que formam as complementaridades. As desigualdades
não são nem privilégios nem insolências; na perspectiva orga-
nicista e holista que ele adota para definir a Ordem da Cidade,
as desigualdades se fundamentam na razão e correspondem à
obrigação que todos os seres têm de desempenhar sua função
no seu lugar na totalidade: perspectiva globalizante que, evi­
dentemente, acarreta condenação do individualismo crescente
que a democracia ateniense instala: para Platão, o ponto de vista

32. A R ep ú b lica , 392 a 3 - c 3.


33. Ibid., 369 a 5-7.
34. Ibid., 443 d-e.
24 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

do Todo deve sempre prevalecer sobre o ponto de vista das múl­


tiplas partes.
As regras da Cidade, justas por sua essência formal e por
sua vocação para garantir a justiça como justeza, só podem ter
como fim o bem do Todo: o bem comum, o bem da comunidade.
A lei é, pois, o guia que permite .a cada qual - portanto todos -
realizar a tarefa para a qual foi feito e que o define por sua fun­
ção específica no Todo. Se essa função não é assumida, as ins­
tituições políticas degeneram: as leis que perderam seu princí­
pio natural já não são leis (assim como um ser vivo cujas for­
mas já não correspondem à lei de sua espécie é um monstro): a
decadência de uma República tem o mesmo sentido que a tera-
tologia cósmica. Falar de um direito injusto é uma contradição
nos termos. As normas jurídicas e as leis - verdadeiras ou jus­
tas, dá no mesmo - , réplicas terrenas do Inteligível no céu das
Idéias, e réplica política da ordem cósmica, instauram a ordem
orgânica e hierárquica da comunidade. Obedecendo-lhes, cada
qual se limita a suas atribuições e realiza na Cidade a tarefa que
lhe cabe. Por conseguinte, todos trabalham pelo bem comum.
A condição de uma república reta é simples: a ordem jurídica tem
de distribuir as competências funcionais utilizando as capaci­
dades de cada qual na sua justa medida.
Essa regra normativa, relacionada com seu arquétipo de
natureza cosmológica, é uma regra de equilíbrio na qual se ex­
primem um ideal geométrico de distribuição e um ideal arit­
mético de utilização: pedir a cada um o que ele pode, tudo o que
pode, mas nada além do que pode. Seguindo essa regra de equi­
líbrio, a Constituição torna-se fonte de concórdia e de amizade
na Cidade e Bodin estará certo ao decifrar nas leis da República
platônica esse “canto de harmonia” ou essa “música das esferas”
que ressoa no Timeu.
Em todo caso, é isso que explica por que. em razão de sua
finalidade, direito, política e moral sejam indissociáveis: uma
política sem moral consistiria num conjunto de ardis da razão
que, por serem ardis, rebaixariam o homem; uma moral sem or­
dem jurídica seria um sonho sem consistência, portanto sem efi­
cácia. E preciso haver uma Constituição na República; e é pre-
A ALTERNATIVA: N ATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 25

ciso ter confiança em suas leis e regras pois sua função é “dis­
tribuir sempre uma justiça perfeita, formada de razão e ciência,
conseguindo assim não apenas preservar os homens, mas, por
piores que sejam, tomá-los melhores”35. Ao dizer que a lei das
Cidades tem uma virtude ética, Platão sublinha a força do civis­
mo que melhora o estado de coisas e a maneira de viver: como tal,
o civismo implica normatividade e possui alcance axiológico.
Mas é preciso não se equivocar quanto a esse ponto: a com­
paração do legislador com o médico, tão freqüente em Platão36,
nos esclarece remetendo-nos à fonte metafísica e ontológica
das normas que regem a Cidade. A lei é a regra que deve dar
aos homens seu lugar certo na ordem da comunidade, exata­
mente como a terapêutica do médico deve possibilitar que um
órgão recupere sua função exata no organismo. A legislação dá
mostras na Cidade de uma ordem que a funda, que é metajurí-
dica e transcendente: essa ordem, inteligível e essencial, é a
própria lei do Ser e, simultaneamente, porque Ser e Valor são
indissociáveis, essa ordem é a lei do que deve ser. Essa dupla
referência indica que, em seu significado profundo, a ordem
jurídica das repúblicas não é deste mundo: ela é participação
no inteligível eterno. A lei do Ser é o paradigma da legislação
das repúblicas. Por isso o direito político é portador de valor,
como o revela o lirismo axiológico vinculado à apologia da lei37.
Esse lirismo tem fundamento filosófico: a lei, na república
real (e não apenas na república ideal), exalta a ordem e a har­
monia cósmicas; é o análogo ou o símbolo do Belo e do Bem.
Portanto, é preciso compreender que, segundo Platão, as insti­
tuições não são boas “em si e por si”, mas só encontram seu
valor no além da dimensão sensível. E por isso que, por sua
própria natureza, elas permitem afastar o que, no mundo dos
homens, é o pior, ou seja, a anarquia ou a tirania que é sempre
ausência de ordem.

35. A p o lític a , 2 9 7 b.
36. Por exem p lo, G órgias, 463 e.
37. C riton , 54 c.
26 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

Platão fornece à filosofia política e à filosofia do direito a


ela ligada o exemplo de um pensamento dualista que, sem jamais
desvalorizar a obra do homem (de que são parte integrante ra­
zão, amizade, ordem pública, justiça), mostra contudo o laço que
a liga a um horizonte transcendente de inteligibilidade pura e
de valor essencial, em que deve inspirar-se, mas do qual pode
apenas ser o reflexo. A lei é um intermediário, uma ponte entre
o mundo das Idéias e o mundo da experiência.
O problema da relação entre lei positiva e lei natural está
totalmente presente nesse esquema em que o direito natural -
inteligível e universal, e portador da ordem cósmica - impõe-se
como arquétipo, evidentemente metajurídico, de todas as cons­
truções do direito positivo. Ele é “o prego” ao qual todas estão
presas.
Com essa concepção de um “mundo quebrado”, Platão in­
dica que a distância do finito ao infinito é infinita. Portanto, as
leis das cidades nunca serão definitivas nem perfeitas. Sua evo­
lução é o conjunto das determinações históricas de uma ordem:
ela se confunde com suas ab-rogações, emendas, reformas. No
entanto, longe de cair no historicismo (que, além disso, lhe
pareceria a própria negação da filosofia), é à fundação trans­
cendente de todo o direito que Platão dá a última palavra. A lei
não é portanto, como acreditavam os sofistas, um instrumento
técnico de governo das cidades. Esse desvio “tecnocrático” ou
“utilitário” do direito é sua desfiguração ou desnaturação. As
regras positivas estruturam uma ordem política em conformi­
dade com a ordem do mundo que tem a Idéia como norma e
como indicador da exigência. Sem esse princípio fundador, as
convenções estão destinadas a ser arbitrárias e têm a fragilidade
de um artifício. Para que uma Cidade seja viável, não basta dar
ordens ou baixar decretos. A lei não é um costume confirmado
pelo tempo nem um texto fixado pela escrita. Estes são a maté­
ria da ordem jurídica, contingente e secundária. A forma das
instituições reside em seu espírito, isto é, em sua participação
na Idéia (essência ou inteligível) que faz com que sejam à ima­
gem da harmonia do Todo (referência à ordem cósmica). A
idealidade do direito é mais real que sua realidade de regra posi­
tiva (determinada pelos.homens). _____„
A ALTERNATIVA: NA TU REZA O U CO N VENÇÃO 27

Hegel captou perfeitamente o caráter holista e organicista


da legislação das repúblicas na tese socrático-platônica, com­
preensível apenas por referência à idéia do direito natural38.
Com efeito, somente este implica a participação de todos na
vida orgânica comunitária; a lei só ganha sentido, explica He­
gel, na totalidade ética (a “bela totalidade grega”), cuja supre­
ma harmonia Platão sempre louvou. Portanto, Hegel sublinha
que, em Platão, a lei depende de uma visão organicista da Ci­
dade, em todos os pontos comparável à visão organicista do
cosmos. Assim, a política platônica exclui não apenas o indivi­
dualismo, mas todos os particularismos (as “facções”) e toda
mentalidade de “classes” ou “partidos”: eles sempre introdu-
zem na Cidade cisões e dissensões que constituem desequilí­
brios. Tudo o que divide e separa é não só gerador de guerra,
mas contrário à justiça, ao bem e à natureza. A separação polí­
tica é uma separação ontológica.
Pelo contrário, a Cidade viva é uma unidade orgânica cuja
coesão é sinal de saúde porque é o respeito pelas normas natu­
rais. A natureza é o “paraíso político” que os modernos perde­
ram, diz Cassirer39. Na esteira de Hegel, ele crê que os moder­
nos esqueceram que o Todo é anterior e superior a todas as for­
mas de particularidade e de individualidade, e que a vida reúne
diferenças que, por suas complementaridades funcionais, são
um fator de união. “Pensar a vida, eis a tarefa”, dizia o jovem
Hegel indo buscar no naturalismo platônico os valores que pre­
tendia opor à deliqüescência de um tempo de crise40.
Não se poderiam evidentemente omitir as críticas anglo-
saxônicas contra Platão, que começaram aproximadamente em
1920 e se multiplicaram depois de 1933. Mas, para compreen­
der bem seu significado, é preciso reportá-las à atualidade po­
lítica daquele momento: ao estabelecimento do regime soviético

38. H egel, D es m anières d e traiter scientiflquem ent du droit naturel, trad.


B. B ou rgeois, Vrin, 1972; C om m entaire por B. Bourgeois, Vrin, 1986; cf.
cap. VII: “ L ’organicism e éthique de l ’Etat.”
39. E. Cassirer, D e r erkenntnis P roblem , 1923, t. III, p. 292.
4 0 . Cf. H egel, L a C onstitution de l ’Allem agne\ e H egels th eologisch e
- JugnnschnfU'n. Ed. N oh l, p. 429. ................. ,
28 O S FU N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

após a Revolução de 1917 e à instalação das ditaduras fascistas


após o advento e ascensão do nacional-socialismo. Mas, para
além dessa conjuntura, a semelhança que B. Russell pretende
estabelecer entre a República de Platão e o regime bolchevista41
ou a acusação de “totalitarismo” que K. Popper faz contra “a so­
ciedade fechada” de que falariam os diálogos platônicos42decor­
rem de uma desfiguração e de uma desnaturação dos textos43.
Embora seja verdade que Platão é hostil à democracia, que admi­
te na Cidade uma hierarquia e “classes”, aceita a escravidão,
enfatiza a importância das elites e da educação, ou a necessida­
de das Constituições e das instituições jurídicas para fazer reinar
a ordem pública, é sempre num contexto filosófico que nada
tem a ver com a “ideologia”. Acusá-lo de “nobre mentira” é es­
quecer que sua indagação incide sobre a essência da República e
transportar sua investigação dos fundamentos inteligíveis da
organização jurídica da República para outro âmbito.

Essa concepção, na sua oposição radical ao convenciona­


lismo dos sofistas e às idéias igualitárias que dela pretendiam
deduzir, possui uma força inesgotável. Aristóteles e Cícero -
fossem quais fossem as diferenças entre suas filosofias e a de
Platão - captaram-lhe o essencial e colocaram em primeiro pla­
no, para pensar o direito, a sociabilidade natural do homem44.

41. B. R ussell, The P ra ctice a n d Theory o f B olch evism , Londres, 1920,


aponta para sem elhanças perturbadoras entre a República de Platão e o regi­
m e bolchevique.
42. K. Popper, The Open S ociety a n d its E n em ies, 1945; trad. fr., acusa
H egel e situa a origem da idéia de “totalitarism o” em Platão: as leis com o ins­
trumentos de opressão e de fechamento; a prisão dos indesejáveis; a aliena­
ção; o doutrinamento pela educação e pela propaganda; o dogm atism o ideo­
lógico... São estes o s tem as da “sociedade fechada”.
43. Cf. tam bém H. Marcuse, L 'hom m e unidim ensionnel, trad. fr., Ed. de
Minuit, 1968; S. de Beauvoir, in Les tem ps m odernes, n“ 112-3: L a p e n sè e de
d ro ite a u jo u rd ’hui; P rivilèg es, Gallimard, 1955, pp. 91 ss.
44. A ristóteles, É tica a N icôm aco, 1099 b 18-20; 1114 a 3 1 -è 25; A p o ­
lítica, 1254 a 29-31; 1327 b 18-39; C ícero, D e L egibus, I, §§ 28-35; D e R e­
p u b lica , I, §§ 4 9 e 52; 111, § 4; §§ 37-8; D e O fficiis, I, 105-7. (Trad. bras. D os
deveres, Martins Fontes, São Paulo, 1999.)
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 29

O que eles dizem, em suma, é que somente ela permite com­


preender a poliíeia, não como uma Constituição positiva escri­
ta, à maneira dos modernos, mas como a fonte fundante da or­
dem jurídica das repúblicas: a politeia designa, com efeito, a
própria “organização” da comunidade política.
É assim que Aristóteles, repensando em suas Políticas a
mensagem platônica, decifra na natureza das leis da Cidade a ex­
pressão da “natureza das coisas”. Logo de saída, fica claro que,
para ele, a lei é inseparável de sua filosofia da natureza. Ora,
sendo a natureza feita a um só tempo de matéria e de forma -
ou seja, não sendo simplesmente nem um dado empírico iner­
te, nem uma Idéia do céu inteligível - ela obedece a um princí­
pio imanente de organização. Portanto, se a lei pode ser com­
preendida por referência à “natureza das coisas”, isso significa
que tampouco ela é simples fato ou dado da vida das cidades,
ou uma Idéia em sua pura essencialidade: ela é lei “por nature­
za” (physei), exatamente da mesma maneira que o homem é “por
natureza” um animal social e político. Ela não pode encontrar
sua razão de ser apenas nas ações do homem e não se reduz à
decisão ou decreto “determinado” pelos homens. Aristóteles
enfatiza a diferença irredutível existente entre as artes, que pro­
cedem do entendimento construtor e técnico dos homens, e a lei
que só pode tirar sua “força”, isto é, seu poder de impor obe­
diência, da autoridade “mais alta”, a da Natureza.
E por isso que a lei jamais é expressão de ciência, e sim
dessa sabedoria prática que Aristóteles denominaphronesis ou
prudência45. A prudência - fonte da jurisprudência dos magis­
trados para os romanos - tem um valor superior ao da arte (ou
technê) que, como a medicina por exemplo, sempre se resume
a um conjunto de meios organizados estrategicamente para a
realização de um fim, que pode ser considerado um bem par-

45. Sobre esse tem a fecundo, cf. L. Strauss, in D ro it n atu rel e t h istoire
(1959), cap. IV; La cité et Vhom me (1964), trad. Agora, 1987. Sobre a política
de A ristóteles, Leo Strauss, “The Three W aves o f M odem ity”, in P o litica l
Philosophy: six essa ys by Leo Strauss, N ova York, 1975, p. 87; P. Aubenque,
‘La loi selon Aristote”, in A rch ives de p h ilo so p h ie du d roit, 1980, t. 25.
30 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

ciai; a prudência, ao contrário, ocupa-se da vida boa, do bem


humano, em seu todo. Enquanto uma arte, devido à sua finali­
dade específica, é questão de destreza, isto é, de saber e de ha­
bilidade, a prudência é inseparável da virtude moral, que é uma
disposição para escolher bem: entenda-se, para escolher con­
forme a ordem das coisas. Ela permite alcançar a vida boa que
é o fim natural do homem (o homem que busca o mal pelo mal é
anormal e parece-se com um monstro). Portanto, a lei, sempre
superior às artes, é dita boa em razão de sua conformidade à
ordem natural das coisas.
Na Cidade, a politeia não é, pois, um fenômeno jurídico no
sentido do direito positivo. Designa o fundamento ou a fonte
das leis positivas, isto é, a organização ou o gênero de vida
que, segundo a política certa, é conforme à ordem da natureza:
nessas condições, a melhor tradução da palavra politeia é pro­
vavelmente “regime”... Em todo caso, é dessa concepção que
decorre a idéia que Aristóteles e, depois dele, os “clássicos”
têm do “melhor regime” na Cidade: aquele em que os melho­
res homens (isto é, stricto sensu, a aristocracia) costumam es­
tar no poder, sendo a aristocracia composta de sábios, ou seja,
os virtuosos e os prudentes.
Leo Strauss observa várias vezes que Aristóteles é o fun­
dador da ciência política porque descobriu a virtude moral.
Nessa asserção perfeitamente correta, é preciso ir ao fundo do
problema sem cair no mal-entendido que consistiria em assi­
milar moral e política. O cerne do problema é que a virtude
moral implica conformidade à natureza ou obediência à uni­
versal lei natural. Segundo Aristóteles assim como segundo
Platão, a conseqüência disso é que a desigualdade natural for­
nece uma justificação suficiente para o caráter não igualitário
das condições na Cidade. Essa idéia leva Aristóteles a legiti­
mar a escravidão46, em que homens naturalmente feitos para o
comando relacionam-se com outros homens naturalmente fei­
tos para o serviço (Aristóteles não se pergunta se os valores
que o homem traz em si toleram esse estado de coisas). Essa

46. A p o lític a , I, cap, 3-7.. - - - -


A ALTERNA TIFA: NA TUREZA O U CO N VENÇÃO 31

tese só é compreensível, como em Platão, à luz de sua concep­


ção da justiça.
Aristóteles escreve que “o justo político é em parte natu­
ral (physicon), em parte legal (nomikon)"1,1. E claro que ele não
contrapõe essas duas características do justo político, mas as
justapõe e, até mesmo, articula uma com a outra. E como se a
justiça natural, por ser universal e invariável, precisasse ser
particularizada e relativizada aqui e ali pelas decisões do legis­
lador. A diferença existente entre as leis de uma cidade e de
outra não é o indício de sua não-naturalidade, mas significa
que as leis civis ou políticas adaptam-se às diferenças presen­
tes na natureza do homem segundo os lugares e segundo os
tempos.
Numa primeira aproximação, poder-se-ia pensar que a par­
ticularidade concreta das leis não se opõe à universalidade abs­
trata da lei natural e traduzir isso dizendo que as boas leis são
aquelas que se adaptam à natureza da região ou de seus habi­
tantes (tema que será encontrado na teoria dos climas de Bodin
e na teoria do “espírito geral das nações” de Montesquieu): a
lei natural se particulariza para se conformar aos diversos as­
pectos que a natureza adota pelo mundo afora.
Mas uma análise mais acurada leva a dizer (a expressão é
de P. Aubenque)48que a lei natural “se traduz” ou “se converte”
em leis civis. Por conseguinte, a lei natural já não pode ser com­
preendida como o arquétipo transcendente ou o modelo abstra­
to das leis positivas: por mais diferentes que sejam as leis das
cidades em sua contingência e em sua relatividade, todas com­
portam um elemento formal comum que é seu modo de tradu­
zir ou transcrever politicamente a lei natural. A lei natural é
portanto a norma imanente à realidade objetiva diversificada
das leis positivas das cidades. Assim sendo, as leis positivas
revelam sua verdadeira natureza: não são fins, mas meios gra­
ças aos quais as intenções da natureza se estendem e concreti­
zam. Sua finalidade é a harmonia da comunidade política, pois

47. Ib id ., 1134 è 17.


4 8 . P. Aubenque,-art.-eítado, p. 155.
32 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

essa harmonia é a condição de realização do homem no seio da


grande Natureza. Em outras palavras, “o direito natural é parte
integrante do direito político”49. Para além da vida doméstica
ou econômica, é na vida cívica que ele encontra sua forma
mais evoluída. Portanto, a Natureza fornece à política um mo­
delo que nem o legislador nem o magistrado devem perder de
vista para não correrem o risco de atentar ao mesmo tempo
contra a essência do político e a essência da justiça.
Como Aristóteles, os estóicos e os filósofos cristãos insis­
tirão no caráter paradigmático que o direito natural adota em
relação ao direito positivo e á lei civil, direito natural identifi­
cado, aliás, à “lei segundo a natureza”50: a natureza, em seu or­
denamento imanente, oferece aos homens um “padrão” ou um
“standard o f life” que, para suas obras, tem valor de funda­
mento. É bem isso que Aristóteles explica para Nicômaco ao
expor sua concepção do justo. Só que seria inexato interpretar
a análise aristotélica em termos de idealismo e buscar na “lei
não-escrita” do direito natural o ideal dos “direitos do homem”.
Aristóteles ignora totalmente essa noção porque, segundo ele,
o direito natural, ainda que paradigmático, não é um direito ideal:
está ligado às formas e aos fins do universo, isto é, às suas
estruturas e à sua teleologia imanente fundamentais. Embora
seja verdade que ele propõe uma normatividade natural, o mais
notável é que afirma seu caráter principiai: por conseguinte, ele

49. L. Strauss, D ro it natu rel et h istoire, p. 144.


50. “Há uma justiça e um a injustiça que todos os hom ens com o que adi­
vinham e sentem de m odo natural e com um , m esm o quando não existe entre
eles nenhuma com unidade nem qualquer contrato; por exem plo, é evidente­
mente. disso que fala a A ntígona de S ófocles, quando afirma que era justo
transgredir a proibição e sepultar P olineices; p ois isso era um direito natural:
lei que não é nem de hoje nem de ontem, que é eterna e cuja origem ninguém
conhece.
“É também aquela que autoriza E m p éd ocles a proibir que se mate um
ser animado; pois não se pode pretender que esse ato seja justo para alguns e
não o seja para outros.
“Mas a lei universal estende-se em todos os sentidos, através do éter
que reina ao longe e também da terra im ensa”, A ristóteles, R etórica, 1373 b.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 33

é primeiro em relação a todas as obras construídas pela arte


humana, necessariamente secundárias e inferiores. Assim, por
meio de suas implicações políticas, o direito natural revela sua
dimensão ontológica fundamental. Ele faz parte do ser do mundo.
Como tal, não é da ordem do humano. O direito natural e o
direito político a ele ligado decorrem da “natureza das coisas”:
pertencem à ordem cósmica cuja substância implica um sentido
imanente. É o que Montesquieu compreenderá perfeitamente:
“Antes de existirem leis feitas, existiam relações de justiça
possíveis.”51Essas “relações” não são um axioma básico, teórico
e abstrato, sobre o qual se edificaria um sistema jurídico-polí-
tico. Elas estão inseridas no próprio ser do mundo. M. Villey tem
razão quando destaca o caráter realista e concreto do justo segun­
do o Estagirita: o direito natural não é uma regra geral; é uma
dimensão substancial do ser. Os jurisconsultos de Roma perce­
biam bem esse sentido quando assimilavam o justo às decisões
tomadas, nos casos litigiosos da existência cotidiana concreta,
pelos jurisprudentes preocupados com a natureza das coisas52.
Conclui-se, pois, que, segundo Aristóteles, o direito, guar­
dião da ordem das Cidades, em cujas concepção e aplicação
empenha-se a sabedoria prática ou “prudência”, não encontra
seu fundamento na ordem da transcendência, como afirmava
Platão. Ainda que o direito natural confira sentido e valor ao
direito positivo, é no grande Todo do mundo, ainda que este
conserve “o mistério do modelo”53, que seu sentido e valor fun-
dante podem ser decifrados.

Na esteira de Aristóteles, para quem “a lei universal esten­


de-se em todos os sentidos, através do éter que reina ao longe e

51. M ontesquieu, L 'esprit des lois, I, I in Édition de la Pléiade, I, I, p. 233.


(Trad. bras. O esp írito d a s leis, Martins Fontes, São Paulo, 1996.)
52. Isso sem dúvida exp lica a idéia, à prim eira vista desconcertante,
segundo a qual o direito natural seria, segundo os rom anos, “variável”. Seria
m ais exato dizer que a idéia do direito natural clássico, em sua retidão perfei­
ta, universal e im utável, encontra expressão d e m aneira casuística. O realis­
m o dos “casos” afasta a tentação idealista.
53. L. Strauss, La c itè et l 'homme, p. 83.
34 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

também da terra imensa”54, Cícero dá a essa temática um caráter


soberano: “E da lei que se deve partir para falar do direito. A
lei é de fato a força da natureza, é o espírito, o princípio condu­
tor do homem que vive com retidão, a regra do justo e do injus­
to. Como todos os nossos discursos concernem às regras da
vida popular, será por vezes necessário falar a linguagem po­
pular e, como faz o vulgo, chamar de lei a regra escrita à qual
prescrições ou interdições dão um caráter imperativo. Mas, para
estabelecer o direito, partamos dessa lei suprema que, anterior
a todos os tempos, precedeu qualquer lei escrita e a constitui­
ção de qualquer cidade.”55
As idéias de Cícero relativas ao direito natural só devem
ser entendidas com prudência, situando-as no ecletismo filo-
sófico-jurídico dos autores romanos de seu tempo. Acontece
que, no De Legibus, o direito natural tem a forma de uma nor­
ma transcendente e assume uma função axiomática. “De acor­
do com a opinião dos mais sábios, a lei não é uma invenção do
espírito humano nem um decreto dos povos, mas algo eterno
que governa o mundo inteiro, mostrando o que é sensato pres­
crever ou proibir.”56De Legibus e De Republica contêm passa­
gens célebres57 às quais fazem eco não só os artigos fundamen­

54. A ristóteles, R etórica, 1373 b, trad. D ufour, 1932.


55. Cícero, D e L egibu s, liv. II, § 6, in trad. Appuhn, G am ier, 1954; cf.
tam bém §§ 12 e 13.
56. Ibid., II, § 4.
57. Cf. o texto célebre do D e R epu blica, III, § 1 3 : “E xiste uma lei verda­
deira, é a reta razão, conform e à natureza, dissem inada em todos os seres, sem ­
pre de acordo consigo m esm a, não sujeita a perecer, que nos chama imperiosa­
m ente a cumprir nossa função, nos proíbe a fraude e dela n os afasta. O hom em
honesto nunca é surdo a suas prescrições e interdições; elas são ineficazes para
o perverso. N ão se admite nenhuma em enda a essa lei, não é lícito ab-rogá-la
nem em sua totalidade, nem em parte. N em o Senado nem o povo podem nos
dispensar de obedecer-lhe e não é necessário procurar um Sextus A elius para
explicá-la ou interpretá-la. Essa lei não é outra em Atenas, em Roma, outra
hoje, outra amanhã, ela é uma só e m esm a lei, eterna e imutável, que rege todas
as n ações em todos os tempos; para ensiná-la e prescrevê-la a todos há um deus
único: cabe a ele a concepção, deliberação, colocação em vigor da lei. Quem
não obedece a essa lei ignora a si m esm o e, por desconhecer a natureza huma­
na, padecerá a maior puniçãorainda que escape aos outros suplícios:” -
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 35

tais do Digesto5S, mas toda a corrente do direito natural clássico.


Com efeito, “a natureza é o ancestral de todos os ancestrais, a mãe
de todas as mães”59; “anterior a toda tradição”, ela está no fun­
damento da tradição: seu ser envolve as razões do dever-ser.
Nessa perspectiva, é evidente que a filosofia do direito se
indaga não sobre a origem histórica da ordem jurídica, mas so­
bre sua origem “essencial”. Nesse contexto heurístico, distin-
guem-se três idéias-forças que constituirão o fio condutor da
tradição jusnaturalista clássica:
a / O convencionalismo preconizado pela sofistica parece
doravante não ser apenas um artificialismo, mas um institucio-
nalismo sustentado por pressuposições hedonistas contra as
quais se erguem ao mesmo tempo Platão e Aristóteles. Para
estes filósofos, o bem, particularmente o bem comum, é mais
fundamental que o agradável ou o útil, e as leis da Cidade devem
estar voltadas para o seu cumprimento. Portanto, numa perspec­
tiva eudemonista, elas são sustentadas por uma concepção mo­
ral inserida numa axiologia.
b / Essa visão ética da ordem jurídica corresponde a uma
ontologia: o bem do homem é na verdade o que convém à sua
natureza. Mas, para determinar o que convém à sua natureza, é
preciso situar o homem no seu lugar certo na ordem imanente
do cosmos. Disso decorre que a vida boa regida por boas re­
gras é aquela que é conforme à ordem natural: o direito positi­
vo da cidade só cumpre sua função exprimindo a justiça e o
direito naturais.
c / Sendo a política o campo onde se pode manifestar a ex­
celência humana - isto é, a superioridade ontológica do homem
situado no topo da escala dos seres devido à sua inteligência -,
é preciso que o direito, que estrutura e organiza a vida da cida­
de, se enraíze na ordem natural do mundo. O direito positivo

58. Cf. D ig esto , art. 1?: “O direito natural é aquele que a Natureza ins­
pira a todos o s animais; não é particular dos hom ens, m as com um a todos os
seres v iv o s”; o direito natural corresponde, pois, a um a n ecessidade natural;
ele não é, em si, nem moral nem jurídico.
_ 59. L. Strauss, D r g it natu rel et h istoire. p. 92.
ê

36 O S FU N D AM EN TO S D A O R D E M JU RÍD ICA

delineia-se portanto no horizonte filosófico do naturalismo.


Esse naturalismo não é um empirismo nem um materialismo: a
imutabilidade universal da Natureza é, em sua perfeição, o que
fundamenta o valor das leis contingentes das cidades. O meta­
bolismo delas em nada altera esse fato; a lei natural é o funda­
mento de todas as leis positivas que, lio mundo dos homens, são
uma tradução ou transposição dela. O fecundo sopro dos gran­
des filosofemas, como a sociabilidade natural, a anterioridade
e a superioridade do justo natural sobre a justiça positiva e
convencional, o antiigualitarismo e o antidemocratismo, irá
repercutir até em Domat e Cumberland.

Na história dessa longa tradição jusnaturalista, deve-se por


certo levar em conta a influência do cristianismo que substi­
tuiu o cosmologismo dos antigos pelo fervor do teologismo.
Mas o fato de a doutrina ser teológico-teleológica em vez de
naturalista não altera verdadeiramente o cerne do problema ju­
rídico: para os pensadores cristãos, o direito natural continua
sendo a norma universal do justo. Assim, por exemplo, na obra
de Santo Agostinho esboça-se claramente a relação entre pla-
tonismo e cristianismo: Deus é de certa forma instalado no céu
das Idéias, e é no âmbito de um dogmatismo metapolítico do­
minado pela idéia da transcendência absoluta e perfeita da
Divindade que são pensadas todas as regras éticas, jurídicas e
políticas que regem a Cidade terrena60. Santo Tomás, que con­
corda em essência com os preceitos ciceronianos, confere à
idéia de lei natural uma autoridade que também concorda com
o dogma cristão. Por sua insistência sobre o caráter divino da
“lei”, aproxima-se muito de São Paulo61 e, ao elaborar uma con­
cepção objetivista do direito positivo, sempre a integra na ordem

60. Santo A gostinho, Confessions, III, 7: “Eu ainda não conhecia essa
justiça verdadeira e totalm ente interior, que não julga as coisas p elos costu­
m es e pelas práticas exteriores m as pela retidão im utável da lei etem a do D eus
todo-poderoso”; cf. também C ontra Faustum, X X II, 27. A referência de
A gostinho à Epístola aos Rom anos, II, 14 s., é m uito freqüente.
61. Cf. Epístola aos Rom anos, II, 13, 1-7: “N ão há autoridade que não
venha de D eus, e as que existem são constituídas por D eu s.”
A ALTERNATIVA: N ATU RE ZA O U CON VEN Ç ÃO 37

teológica do mundo. O direito natural dos antigos tornou-se o


modelo sobrenatural da ordem justa; sem a observância desse
modelo as sociedades políticas não se diferenciariam de ban­
dos de arruaceiros. Nessa “catedral de idéias” que é a Suma
teológica, Tomás de Aquino repensa Aristóteles, embora este­
ja marcado pelo platonismo da corrente agostiniana: Deus é
para nós - diz ele conforme Platão62 - “a medida de todas as
coisas”63: conseqüentemente, é bom e direito o que se aproxi­
ma de Deus ou do que é divino. Assim, o homem, animal social
e político por natureza, vive na comunidade em que o Bem é o
indicador da lei natural; portanto, a observância do direito na­
tural, como quer a lei natural divina, garante a coesão, a unidade
e a ordem da comunidade. Definida por seu fim, que é o bem
comum, essa modalidade de existência impõe obrigação64 aos
homens e, porque os homens são dotados de razão, cabe-lhes
assumir o dever que lhes dita o direito natural. Ao indicar aos
homens o sentido da teleologia cujo princípio é Deus, o direito
natural lhes prescreve buscar o bem comum e a segurança pú­
blica. Tendo-se tornado uma espécie de princípio regulador da
ética política, tem a vocação de “conter” as regras positivas e
se firma como proteção do arbítrio humano, sempre inclinado
a transformar-se em arbitrário. A ordem jurídico-civil supõe a
ordem natural divina, que a funda e a guia à luz da razão.
A idéia do direito natural, recuperada e teologizada pela
doutrina cristã, ganha um status semântico cada vez mais pre­
ciso que põe em plena evidência sua vocação ao mesmo tempo
fundadora e reguladora. Talvez deva-se ver nisso a influência
da fé nos ensinamentos dos textos sagrados; tampouco seria
inútil perscrutar o direito canônico da Idade Média para nele
descobrir as razões dessa vocação. No entanto, parece-nos mais

6 2. Platão, L e s lo is, 716 c.


63. Tom ás de A quino, Suma teológica, I a, Q. 16 « 5.
64. Ib id ., I a, II a e, Q. 9 0 a 1: “A lei é uma regra de ação; é a m edida de
n ossos atos, segundo a qual som os solicitados a agir ou, ao contrário, dissuadi­
dos. A palavra le i não v em do termo latino que sign ifica vin cu lar p e lo fato de
que a lei o b rig a a agir, isto é, de que ela vincula o agente a um a certa maneira
de agir?”
38 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

pertinente avaliar nessa idéia a autoridade filosófica de que é


portadora a tradição do jusnaturalismo clássico.
Com efeito, sua rejeição do convencionalismo significa
que não se pode pensar o direito político e, de forma mais geral,
o justo na Cidade sem recorrer à filosofia. L. Strauss observa
de modo sutil que, “sem Trasímaco, jamais haverá Cidade jus­
ta”65. Compreenda-se que na ordem institucional da Cidade é o
próprio reino da filosofia que encontra expressão, pois o direi­
to político vai buscar além de si mesmo sua capacidade norma­
tiva. O bom jurislador tem portanto forte semelhança com o
filósofo que desceu novamente para a Caverna para dali gover­
nar os homens. O direito não é constituído por uma soma de
convenções. Só é direito e, como tal, apto a administrar a justiça,
porque participa de um horizonte de idealidade que lhe confere
sua essência e sua normatividade. Direito natural e ideal con-
fundem-se. A ordem jurídica das Cidades não decorre do po­
der instituinte da vontade dos homens, mas da capacidade que
a inteligência tem de apreender o valor eminente e paradigmá­
tico do Ser. Segundo Platão, “a mais elevada ciência”, à qual
conduz a dialética ascendente66, ensina que não pode haver rup­
tura ontológica entre a ordem jurídica das Cidades e a ordem
natural do cosmos. Considerá-la em sua figura natural ou co­
mo obra de um Deus criador em nada muda essa perspectiva: o
filósofo que, ao buscar o que dá juridicidade a uma ordem jurí­
dica, interroga-se sobre seu fundamento tem um olhar sufi­
cientemente penetrante para encontrá-lo na unidade originária
e pura de um “invisível” que esclarece.
A análise das filosofias clássicas implica, para o infinito
dos tempos vindouros, a condenação da atitude especiosa dos
sofistas que, em sua exaltação das convenções e dos artifícios
que - segundo eles - têm o homem como artesão e medida, se­
pararam o parecer do ser. Se a justiça, que é a finalidade da or­
dem jurídica, fosse apenas mera questão de decisões e conven­
ções, dependeria tão-somente da técnica do discurso. Privado

65. L. Strauss, L a c ilé e t 1'homm e, p. 159.


66. Platão, L e so p h iste , 353 c . - — ■
A ALTERNATIVA: NATU REZA O U CON VEN Ç ÃO 39

de qualquer horizonte de transcendência, o direito afundaria no


hábil verbalismo dos retores, que tentam persuadir recorrendo,
se necessário, à mentira. Na rede de aparências que seria assim
tecida, o convencionalismo relativista provocaria o desapareci­
mento do sentido, que pertence ao Uno e à Transcendência. A
tradição jusnaturalista mostra, ao contrário, que, para fundar a
política e o direito, é preciso ser verdadeiramente filósofo, isto
é, medi-los pela Natureza ou por Deus. A referência cosmoló-
gica ou teológica necessária para a fundação do direito faz dele
a linguagem do Verdadeiro e do Bem. A Cidade é a eunoikia6'1
onde, à imagem da ordem universal, a comunidade é o lugar da
necessária interdependência que sela a unidade da multiplici­
dade. Seu símbolo é o “tecelão régio” de que falava Platão68,
que, numa mesma trama, reúne a variedade das características
e das condições.
O direito natural da tradição clássica certamente oferece,
como a República perfeita segundo Platão, um paradigma que os
homens não podem realizar: tem as inflexões da u-topia e da u-
cronia. Mas, longe de ser sua fraqueza, essa é sua inesgotável
força: propõe ao direito dos homens um “modelo” que tem a per­
manência do inteligível. O importante é que a idéia do direito
natural deixa o espírito ver as exigências a que deve atender o
direito positivo de que as cidades necessitam.
Assim, o mérito dessa tradição é, ao se erguer contra o ar-
tificialismo e o historicismo que são as loucuras da sofistica,
levantar a questão “fundamental” do direito e indicar que, de­
vido à plenitude de sentido e de valor de seu momento funda­
dor, a ordem jurídica das Cidades não pode ser cortada de suas
raízes ontológicas e axiológicas. O jusnaturalismo clássico co­
loca em xeque não só a embriaguez autoprodutivista dos sofis­
tas, mas, através dela e por todos os séculos vindouros, os delírios
praxeopositivistas com que se embriagarão os “modernos”.
Paradoxalmente, foram as mutações endógenas da teoria
jusnaturalista que lhe provocaram a acusação e a condenação.

67. Platão, A R ep ú b lica , 4 62 c-d.


68. Platão, A p o lític a , 308 c ss.
40 O S FU N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

Para compreender os motivos da condenação à morte que a cor­


rente positivista preparou e proclamou sem descanso, é necessá­
rio lembrar como “a descoberta metafísica do homem” provo­
cou, no século XVII, num contexto intelectual preparado de lon­
ga data, uma reviravolta que levou a doutrina jusnaturalista a
muito longe da inspiração cosmoteológica da época de sua fun­
dação e a condenou a hesitações conceituais em meio às quais
suas curiosas anfibologias deixavam o caminho livre para as vi­
tórias positivistas.

A desnâturalização do direito natural:


o retorno do convencionalismo

A antropologização do direito

A fundação cosmoteológica do direito parece, a despeito


de algumas exceções ou algumas variantes, ser uma das linhas de
força mais nítidas do pensamento medieval. Mas um forte mo­
vimento de derivação, cujas premissas já se deixam captar no sé­
culo XIII, abalou as certezas metafísicas do pensamento clás­
sico e preparou a mudança brusca das teses tradicionais. Esse
movimento não tem a nitidez de uma progressão linear; mani-
festa-se aliás inicialmente apenas por sobressaltos pontuais,
insuficientes para subverter a tradição do direito natural dos an­
tigos ou para abolir o teologismo que sustentava o pensamento
do direito na corrente tomista; no entanto, deixa perceber a an­
tropologização próxima da ordem jurídica. Na busca dos fun­
damentos do direito, a referência à natureza das coisas é, com
efeito, substituída pouco a pouco pela referência à natureza do
homem. Essa mutação conduzirá ao advento da “modernidade”.
A antropologização do jusnaturalismo será na verdade a sua
“modernização”, fundamentalmente ligada à transformação dos
esquemas e das categorias até então pertencentes à filosofia.
Os sinais de uma desestabilização da ordem cosmoteoló­
gica69, na qual até então a filosofia inseria o direito, ficaram

69. Cf. M. Bastit, N aissan ce d e la lo i m oderne, PUF, 1990.


A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 41

perceptíveis já no final do século XIII na obra de Duns Scot, e


depois, um pouco mais tarde, na de Guilherme de Occam. Com
a afirmação de um voluntarismo absoluto, esses “novos filóso­
fos”, sem ainda formular realmente os problemas específicos
do pensamento moderno, abalaram a metafísica ontoteológica
já tradicional e engendraram tendências inéditas que viriam a
encantar um Buridan ou um Nicolau Oresme. O pensamento
jurídico, na verdade preocupado sobretudo com as relações en­
tre o espiritual e o temporal, aparentemente não foi no início
muito abalado por esse movimento. Os legistas da época esta-
vam imbuídos do direito romano ou, pelo menos, das glosas
com que as escolas de Bolonha e de Pádua o tinham guarneci­
do. Contudo, a desarticulação da respublica christiana e o nas­
cimento do espírito laico tenderam a modificar a sensibilidade
intelectual. A preocupação jurídico-política instalou-se ao lado
da vontade ético-religiosa, que se manifestara com tanta insis­
tência desde os primórdios da era cristã.
A tradição certamente não se desequilibrou de uma só vez,
mas por processos sucessivos que, na via aberta por Duns Scot,
tendiam a fazer prevalecer a positividade da vontade humana,
em vez da ordem das coisas, no campo do direito e da política.
Em outras palavras, ao mesmo tempo que a idéia de convenção
e, correlativamente, o recurso à “arte” ou ao “artifício” de que
é capaz a inteligência humana eram reabilitados, a predomi­
nância das instituições humanas sobre a lei divina firmava-se
pouco a pouco. Reconhecia-se por certo que as capacidades de
construção do homem são limitadas, muito particularmente pela
“lei natural”, parte da “lei divina” que continuava a ser invoca­
da. Mas, numa notável consonância com as teses scotistas, dis-
seminava-se a idéia segundo a qual as leis positivas do reino
são deduções ou aplicações, por parte do legislador ou do ma­
gistrado, das disposições gerais da lei natural divina: procedi­
mento lógico através do qual se exprimem correlativamente os
atos da vontade e da razão humanas. Iniciava-se, assim, a antro-
pologização da ordem jurídica, já que se reconhecia que esta
tem necessidade da intervenção expressa do legislador humano.
Aliás, nesse contexto voluntarista não se fazia diferença entre
42 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

direito e lei: a ordem jurídica, em matéria contenciosa ou pací­


fica, no campo da propriedade ou do casamento, dos delitos ou
dos crimes, era considerada, por exemplo por Duns Scot, não
como a expressão, em si e por si, do justo natural, mas como
aquela que a lei estabelecia; em conseqüência, todos os atos
jurídicos eram ditos submetidos à lei e as sentenças só podiam
ser estabelecidas consoante as prescrições da lei positiva.
De modo geral, no entanto, as filosofias de Duns Scot e de
Guilherme de Occam ainda atribuíam à vontade de Deus um
lugar eminente. Isso impede que se declare peremptoriamente
que o voluntarismo de um e o nominalismo do outro já eram
positivismos. É preciso admitir, todavia, que elas abriram uma
brecha profunda na visão cosmoteológica até então corrente­
mente aceita. Logo a brecha será tão grande que a filosofia en­
fatizará o papel primordial do homem na instituição do direito, o
que provocará a reviravolta das teses jusnaturalistas tradicionais.
No limiar do pensamento renascentista entrevêem-se pers­
pectivas antropológicas e humanistas que a tradição não ima­
ginava. Mas a filosofia do Renascimento é ainda um pensa­
mento de transição, geralmente dividido entre a via antica e a
via moderna. Isso explica a hesitação dos autores quando falam
do direito natural: por exemplo, o anticristianismo de Maquia-
vel leva-o a fazer o conceito de direito natural pender para a
força; Lutero procura no homem a “sede” do direito natural, mas
afirma ao mesmo tempo seu caráter divino; a escola católica
de Salamanca, por sua vez, ainda permanece muito próxima do
tomismo de que Suarez pode passar por herdeiro. Nesse am­
biente marcado pela ambigüidade, a indecisão conceituai é fre­
qüente, ainda mais freqüente porque com o desacordo entre o
espírito renascentista e o espírito da Reforma, ela muitas vezes
se faz acompanhar de uma intenção polêmica.
No entanto, na pluralidade das teses defendidas e apesar
das ferventes controvérsias, desenha-se uma tendência geral que
logo se amplificará: ò direito natural, que já não é reportado à
natureza das coisas desejada por Deus, está fundamentalmente
ligado à idéia que se tem da natureza humana. A desnaturaliza-
ção do direito natural'a~companha~sua’antropologização; já não -
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VENÇÃO 43

se procura fundar o direito nem na ordem da Natureza, nem na


potência sobrenatural do divino. Porque, num mundo em que o
homem se instala com uma autoridade crescente, a idéia de um
fim ontologicamente definido que indicaria um horizonte de
valor já não está no centro da reflexão filosófica, parece que o
direito dos homens, feito para os homens, só pode fundamen-
tar-se no homem. A ordem jurídica não corresponde às harmo­
nias naturais; não é a realização de um desígnio da providência;
atende às capacidades criativas da “humana natureza”. Guilher­
me de Occam, nas ousadias de uma filosofia complexa cujas
conseqüências certamente ainda não tinham sido todas avalia­
das, chamara insistentemente a atenção para o poder racional
do homem: a razão presente em todos os homens, dizia ele em
suma, confere-lhès um poder sobre as coisas e, o que é ainda
mais importante, o poder de enunciar regras. E certo que a fi­
losofia de Occam está longe de ter uma simplicidade incisiva
pois, segundo ele, a razão no homem coincide com a vontade
de Deus; ocorre que a idéia da racionalidade da natureza huma­
na, ao conferir aos homens uma relativa independência prática
em relação à ordem cósmica e em relação às intenções divinas,
adquire certo prestígio. Embora ainda esteja muito longe de
significar a autonomia do homem, indica as faculdades criati­
vas de que é portador. O advento do homem já contém a pro­
messa de seus triunfos.
O que, no século XVI, ainda era apenas uma tendência, se
tomará um filosofema fecundo no correr dos séculos XVII e
XVIII. A teoria jusnaturalista da tradição clássica será subvertida
pela compreensão “moderna” do conceito de direito natural que,
doravante instalado numa filosofia que descobriu o homem co­
mo tema, se construirá em tomo de três noções-chave: o huma­
nismo, o individualismo e o racionalisrno™. A articulação entre
elas irá abalar as fundações tradicionais do direito: pelo fato de,

70. O dualism o, assinalado em geral na escola moderna do direito natu­


ral, entre o ra cio n a lism o introduzido por Grotius e H obbes e o voluntarism o
preconizado por Suarez e por Pufendorf, não é contraditório com essas três
constantes =
44 O S FU N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

para o pensamento moderno que desperta e conhecerá um desen­


volvimento rápido, a ratiojuris só poder encontrar-se no homem,
a doutrina jurídica revolucionará a maneira de pensar a origem, a
natureza, a forma e os desafios da ordem jurídica.
Segundo Leo Strauss, essa revolução se deu em três mo­
mentos que constituem “as três ondas da modernidade”71; a seu
ver, seus representantes mais notórios são, sucessivamente,
Hobbes, depois Rousseau e, por fim, Kant e Hegel. A esse de­
senrolar linear da nova figura do jusnaturalismo, preferimos a
análise do conceito do direito natural dos modernos. Essa pos­
tura, que procede da metodologia analítico-sintética utilizada
pela maioria dos filósofos do direito ou dos jurisconsultos - de
Grotius a Ch. W olff-, na verdade permite definir, no mais pro­
fundo das regras operatórias de um racionalismo que já se preten­
de auto-suficiente, as novas fundações que a filosofia pretende
doravante atribuir à ordem jurídica do mundo humano.

A racionalização do direito

A teoria cartesiana da liberdade, “oriunda de uma medita­


ção sobre a relação entre o homem e o Deus criador”, inaugu­
rou, segundo E Alquié, “uma metafísica antropocêntrica, isto
é, moral”72. É verdade que Descartes, cuja “preocupação mais
constante”73 foi constituir uma moral, operou magistralmente a
descoberta metafísica do homem. No entanto, essa descoberta,
que abre a era da modernidade, só alcança sua profusão de sen­
tidos por situar-se entre, por um lado, os ricos prolegômenos
que, desde Marsílio de Pádua, e particularmente em Maquiavel,
esclareceram a “natureza humana” e, por outro, as análises sis­
temáticas feitas por Hobbes. Em seu realismo e com seu talento
de observador, Maquiavel descobriu nos homens - César Bór-

71. L. Strauss, in P o litica l P hilosophy: Six E ssa ys b y L. Strauss, N ova


York, 1975.
72. F. A lquié, La décou verte m étaph vsiqu e d e V h o m m e ch ez D escartes,
PUF, 1950, p. 283.
73. Ibid., p. 318.
A ALTERNA TJVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 45

gia, os Medicis, Francesco Sforza ou os Baglioni - tendências,


paixões, vícios, cálculos, uma virtú... que são a peculiaridade
dos indivíduos enquanto tais. Antes de esboçar sua teoria pes­
simista da natureza humana, Maquiavel, numa psicologia total­
mente empírica, investigou os homens, fossem eles reis, capi­
tães ou cidadãos, em sua singularidade. Ocorreu-lhe a idéia de
que a política e o direito deviam contar com a individualidade
de cada um, governante ou governado. Mas Maquiavel tinha
pressa em escrever sua política. Por isso não problematizou
nem teorizou sua intuição individualista.
Em compensação, a filosofia do século XVII, com sua ela­
boração de uma nova apreensão conjunta do homem, do mundo
e de Deus, marcou uma virada decisiva na maneira de pensar a
ordem jurídica das Cidades. Chegou-se até a acreditar que se
tratava de um ponto sem volta e que o avanço do “grande século”
constituía uma ruptura epistemológica e filosófica. Evidente­
mente, tais fraturas nunca se deram na história das idéias. Mas
o novo tipo de inteligibilidade que a ciência mecanicista mani­
festou, e que chegaram a chamar de “o milagre dos anos 1620”,
foi claramente inovador. Ao modificar as estruturas profundas
do conhecimento, o mecanicismo, que encontrara seu ponto de
aplicação no mundo físico com Galileu e Mersenne, contribuiu
para uma outra apreensão do mundo humano: no mundo políti­
co em particular, passou-se das intuições aos conceitos, depois
às análises e, enfim, às sínteses sistemáticas. No desenvolvimen­
to do humanismo renascentista viu-se não só o homem tomar a
frente do palco filosófico e político, mas, enquanto se forjava
uma sensibilidade mental nova, construiu-se uma rede de rela­
ções destinadas a tomar o mundo físico e humano inteligível,
ordenando-o em conformidade com as exigências da razão. No
contexto teórico e puramente cognitivo em que se situa então a
investigação sobre o homem, o problema da ordem jurídica in-
sere-se mais numa filosofia do conhecimento que numa filo­
sofia prática com finalidade ética.
De fato, parece que as questões formuladas dão seguimento
às interrogações expressas, por exemplo, por E Bacon no Novum
Organum de 1620. Pressente-se, porém, que essa pesquisa epis­
temológica orientar-se-á, num prazo relativamente curto, para
46 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

o controle intelectual do mundo humano e para suas conse­


qüências práticas. Seja como for, o pensamento afasta-se do
procedimento escolástico, rejeitam-se “os ídolos da tribo”, já não
se fala de qualidades ocultas; rejeitam-se assim o naturalismo
e o qualitativismo do modelo aristotélico. Manifesta-se uma
necessidade de rigor e de precisão, cujo modelo é o procedimen­
to matemático. Mais ainda que Descartes, Hobbes dá o exem­
plo, com sua filosofia que pretende ordenar-se num sistema
monolítico, de uma vontade filosófica a serviço de uma “ciên­
cia do homem” que, construída more geometrico, será domina­
da por uma exigência de racionalidade. De Grotius a Locke, a
filosofia, não obstante suas variações e as diferenças de postu-
lação dos sistemas, celebra os triunfos da razão.
É a esse esforço de racionalização que corresponde, no ter­
reno jurídico-político bem como no campo das ciências físicas,
a elucidação de instrumentos conceituais destinados a consti­
tuir os axiomas básicos e as estruturas arquitetônicas do siste­
ma científico ou do sistema jurídico-político. Tudo isso diz res­
peito ao conceito de direito, que agora só pode ser problemati-
zado no âmbito de uma concepção da natureza humana em que
a razão se firma como pedra angular. Assim Hobbes, pelo rigor
de seu projeto filosófico, confere ao individualismo a posição de
uma categoria epistemológica que abala a teoria jusnaturalista
tradicional, construída em torno da idéia de comunidade. Pa­
radoxalmente, esse filósofo, que escreve objeções contunden­
tes contra as teses cartesianas, acaba, por extrapolação, pondo
em evidência os ensinamentos da descoberta de Descartes do
homem-sujeito. De fato, em sua postura mecanicista que ele
pretende “científica” e, portanto, antimetafísica, isto é, anti-
idealista e antiaristotélica, ele associa as noções de indivíduo e
de direito de natureza. Ao situar explicitamente o “direito de
natureza” numa perspectiva antropológica em que o realismo
analítico suplanta o idealismo metafísico74, modifica a forma e

7 4. Essa postura é patente na primeira parte das três grandes obras p o­


líticas de H obbes - E lem ents ofL a w , D e eive (Trad. bras. D o cid a d ã o , Martins
■Fontes; São~Paulorl'998.)é Lêviãthari'(7rad: brasriew átârM artins Fontes; São -
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 47

o sentido do conceito de jus naturae que, como Spinoza um pou­


co depois, ele transforma num dos princípios básicos de seu
sistema político75. Isso não significa, como afirmaram alguns
intérpretes, que Hobbes cai no ateísmo e no materialismo76, mas
que, tendo descoberto o lugar específico que o homem ocupa
na natureza77, só se pode chegar a compreender a ordem da
Civitas partindo do homem e não de Deus. A antropologização
do direito natural corresponde, para ele, a uma filosofia natu­
ral que, antimetafisica, é uma obra de ciência rigorosa. A idéia
de um Deus criador não é rejeitada; mas o idealismo metafísico
ou fabuloso da cosmologia e da teologia tradicionais constitui
falsas pistas que a razão se recusa a seguir78. Sendo a “filosofia”
uma “ciência”, ela não pode atribuir uma fonte supra-humana
ao nascimento nem ao ordenamento da Cidade dos homens. O
Estado-Leviatã, em sua gênese bem como em sua estrutura, é
um “homem artificial” erigido por homens naturais79; por uma
poderosa vontade de racionalidade, que se traduz em um cálcu­
lo teleológico de interesses, eles constroem, sob o Deus imortal,
um “Deus mortal”80. 0 poder soberano, que o ato do contrato lhe
confere, faz dele o “único legislador”, habilitado por sua auto­
ridade irrestrita - apenas submetida à condição de não contra­
dizer os dictamina da “lei fundamental de natureza”81- a definir
o direito como um conjunto de “regras e medidas” que, aplica­
das a particulares82, são mandamentos de seu poder supremo
(sunvnum imperiumf3. Essa concepção legalitária do direito da

Paulo, no prelo), m etodicam ente dedicadas ao estudo do “homem”; a primeira


parte de E lem ents o f Law intitula-se aliás “Human nature”.
75. Para a discussão desse problema, rem etem os a nosso artigo: “H obbes
et Espinosa ou la différence des concepts”, in Studia spinozana, vol. 3, Ha-
nover, 1987.
76. C f., por exem plo, L. Strauss, D ro it naturel et histoire, p. 156.
77. Cf. H obbes, D e c o r p o r e e D e homine.
78. H obbes, L èviathan , cap. XLV I.
79. H obbes, L èviathan, cap. XVII; D e eive, cap.V.
80. I b i d .,c a p .X S \ \ ,in fin e .
81. Ibid., cap. X X V I.
82. H obbes, D e eive, VI, § 9; L èviathan , cap. XXVI.
83. H obbes. D e eive, X IV , § 1; L èviath an, cap. X V . ____
48 O S FU N D A M E N T O S D A O R D E M JU RÍD ICA

República significa em termos claros que o Estado, instituído


pelo procedimento racional do contrato por iniciativa dos indi­
víduos, é o único competente para determinar o que é lícito,
permitido ou legítimo, ou para definir o que são a propriedade,
a filiação, a herança etc. A juridicidade de um ato ou de uma
situação reside na sua conformidade à lei civil. Ao se racionali­
zar e se construir sobre a base de uma teoria científica de tipo
mecanicista - portanto, individualista ou atomista - da natureza
humana, a ordem jurídica das repúblicas se desnaturalizou e a
filosofia do direito passa por uma dupla metamorfose84.
Por um lado, o fundamento do direito positivo da República
já não deve ser procurado no horizonte metafísico desenhado
pela Natureza ou decidido por um Deus todo-poderoso. As “fá­
bulas” da metafísica não passam de trevas. Segundo o método
rigoroso das análises e das sínteses correlativas, a filosofia eri­
gida em ciência busca o fundamento do direito no poder do
Estado soberano que, “o único legislador”, é também o único
jurislador. Hobbes retoma assim as vias do convencionalismo
preconizado pelos sofistas. Não se refere, contudo, a essa cor­
rente doutrinária, assim como tampouco menciona Epicuro, cujas
Máximas principais, no final do século IV a.C., empenhavam-
se em devolver à noção de nomoi um vigor que Platão e Aris­
tóteles lhe tinham roubado. Mesmo descartando a problemáti­
ca investigação das fontes de Hobbes, a verdade é que o con­
vencionalismo jurídico que caracteriza o Estado-Leviatã im­
plica o repúdio das “vãs doutrinas” que fundaram o direito das
Cidades no direito natural.
Por outro lado, Hobbes, que não repudia a idéia do direito
natural - ou, mais precisamente, do “direito de natureza” (jus
naturae) -, transforma-lhe o conceito. No corpus hobbesiano,
este já não designa a justiça natural que corresponde à ordem
harmônica das coisas, mas a potência (potentia ou power) que
o indivíduo tem de fazer uso das capacidades de que dispõe para
preservar sua vida. É preciso, portanto, observar na obra de
Hobbes a modificação semântica da noção de direito natural

84. Cf. V. Goldschm idt, “La théorie épicurienne du droit”, in A rch ives
de p h ilo so p h ie du d roit, 1981.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N V E N Ç Ã O 49

provocada pelo deslocamento de seu lugar: Hobbes substitui


deliberadamente e, ao que tudo indica, sem reservas, a idéia do
direito natural da comunidade, que repercutia a ordem do macro-
cosmo no microcosmo humano, pela idéia do direito natural
do indivíduo. Nessa inversão de forma e de sentido, dá sem
dúvida continuidade ao voluntarismo de Duns Scot e ao ato-
mismo mecanicista de Galileu e de Mersenne. Seja como for e,
mais uma vez, desconsiderando a questão das fontes, constata-se
que Hobbes inaugura a corrente filosófica do individualismo.
As conseqüências dessa opção filosófica serão consideráveis
pois, de par com o racionalismo, o individualismo fornece a cha­
ve do “contrato social” considerado, nos séculos XVII e XVIII,
o princípio gerador das sociedades políticas. A ruptura é clara:
embora Deus seja efetivamente o Criador do mundo, não é seu
legislador imediato. O recuo do teologismo e do idealismo é
tamanho que, embora não seja suficiente para laicizar integral­
mente o direito, impõe uma revisão da normatividade jurídica,
cujos fundamentos pertencem doravante à racionalidade do
homem-sujeito.
É por isso que se costuma dizer que Hobbes - por certos
aspectos de sua filosofia político-jurídica próximo de Grotius
que declara que o direito dos homens seria o que é “mesmo se
Deus não existisse”85 com sua postura iconoclasta, inaugura
o direito natural moderno. Ao filósofo de Malmesbury cabe­
ria, portanto, a pesada responsabilidade da dupla reviravolta da
filosofia política e jurídica: daí em diante, o artificialismo e o
individualismo, ambos inseridos no contexto de uma antropo­
logia racionalista, subverteriam a tradição clássica e constitui­
riam os vetores da modernidade. Chama a atenção, aliás, que
nem Locke nem Rousseau nem Kant, que imprimem grandeza
à filosofia do direito político, jamais questionarão a necessária
referência do direito natural à natureza racional e razoável do
homem, o que é efetivamente um dos principais traços da filo­
sofia moderna. Seria fácil concluir - e muitos o fizeram - dessa
inversão doutrinai, que pretende descartar os “sonhos” da me­

85. Grotius, D ro it de la g u erre e t de Ia p a ix , P rolegôm enos, § XI.


50 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

tafísica e se apóia no conhecimento do homem, que o direito


natural, desnaturalizado por sua antropologização, passa para
outro registro: o jusnaturalismo moderno, cujo lugar de exce­
lência, dizem, seria a escola do direito da natureza e das gen­
tes,, teria se edificado sobre as ruínas do jusnaturalismo clássi­
co. Por conseguinte, a “discussão” entre modernos e antigos
culminaria nessa transmutação por meio da qual o homem po­
deria, por fim, caminhar rumo à sua maioridade e, logo depois,
fazer prevalecer as potências construtivas e organizadoras de
sua razão.
O convencionalismo jurídico de Hobbes é inimigo mortal
do direito natural clássico. Constata-se, pois, que a revolução
epistemológica que Hobbes colocou sob a égide do mecanicis-
mo e do racionalismo introduz uma reviravolta radical na filo­
sofia e, particularmente, na maneira de conceber o direito. A
metamorfose mais espetacular reside nesse convencionalismo
mediante o qual Hobbes transforma a fonte, a forma e o sentido
da juridicidade, uma vez que, a seu ver, cabe à forma da lei
determinada pela única autoridade legiferante do poder público
definir o direito e conferir-lhe força obrigatória. Nessa meta­
morfose antinaturalista, encontra-se o princípio do que, três
séculos depois, se chamará “positivismo jurídico”. A intuição
“positivista” de Hobbes fica ainda mais forte porque o forma­
lismo legalista que caracteriza a dinâmica funcional do Esta-
do-Leviatã parece bastar-se a si mesmo a ponto de repudiar
qualquer referência a um horizonte normativista ou axiológico.
Veremos mais adiante que o “positivismo jurídico” de Hobbes
depara, na organização geral de sua filosofia, com obstáculos
que não consegue transpor. No entanto, é preciso sublinhar aqui
a importância que o autor do Leviatã atribui aos cálculos de in­
teresses que a razão efetua e ao artificialismo político-jurídico
daí decorrente. O direito do Estado é essencialmente um direi­
to positivo determinado por uma razão construtiva que, além
disso, disciplina sozinha a autoridade de coerção vinculada às
leis e às regras de direito. Com Hobbes, fica plenamente esta­
belecido que o direito nada deve ao Céu, nem à experiência,
nem à história: ele se insere no âmbito do legicentrismo estatal
A ALTERNA TJVA: N ATUREZA O U CO N VENÇÃO

que é obra de razão, e seu valor provém apenas do poder de deci­


são do poder público.
O olhar que abarca assim a história da filosofia e que, numa
perspectiva surpreendente, opõe os modernos aos antigos, par­
ticularmente em sua concepção da ordem jurídica, fornece, por
sua amplitude, uma representação grandiosa do curso do pen­
samento. A concisão de sua elegância toma essa imagem tão
sedutora que hoje se usa e abusa da dicotomia polêmica entre
modernos e antigos.
No entanto, ao mesmo tempo que se desenvolve a filoso­
fia dita “moderna”, a busca dos fundamentos do direito mostra
o quanto a divisão entre antigos e modernos é especiosa e está
envolta numa falsa clareza. Decerto não se pode negar que Des­
cartes, ao estabelecer o caráter metafísico do homem, tenha
dado à filosofia uma orientação nova e que, ao mesmo tempo,
a história tenha introduzido a política de um Richelieu em
caminhos em que o racionalismo podia encontrar seus triun-
fos. Mas, nos séculos XVII e XVIII, é na imprecisão, na incer­
teza e na equivocidade que se embrenham os filosofemas polí­
ticos e jurídicos aparentemente mais claros. A hesitação dos
conceitos na filosofia do direito é tal que o antagonismo, que
supostamente opõe a moderna doutrina do direito à doutrina
clássica, decorre de um esquematismo capcioso. Para compreen­
der isso, basta observar que, no irresistível movimento preten-
samente “moderno” que se difunde na nova doutrina jusnatura-
lista, a idéia do direito natural ganha ressonâncias fundamen­
talmente diferentes segundo sua inserção em contextos filosó­
ficos diversos, e que, além disso, a vontade de ruptura com a
tradição clássica fica muitas vezes presa nos atalhos sombrios
de um pensamento de transição, cujas divisões internas geram
os paradoxos do racionalismo jurídico.

Das hesitações conceituais do jusnaturalism o


“ m oderno” aos seus paradoxos

Ao rejeitar a concepção metafísica de um direito natural


em que os clássicos decifravam a norma ou o arquétipo do direi-
52 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

to positivo das Cidades, o jusnaturalismo do século XVII de for­


ma alguma realiza um movimento unívoco. Embora seja ver­
dade que seu conceito já não se refere à “natureza das coisas” e
sim à “natureza do homem”, essa discriminação é insuficiente
para caracterizá-lo. Evoquemos, a título de exemplo, o trata­
mento da idéia de ju s naturae nas obras de Hobbes e de Spino-
za. Embora em ambas as obras essa idéia pareça ter a mesma
conotação, na medida em que o direito de natureza permite ao
indivíduo perseverar em sua vida, tem no entanto ressonâncias
filosóficas diferentes que evidentemente deixam sua marca na .
teorização do direito político pelos dois filósofos.

De Hobbes a Spinoza: desacordo sobre um acordo

Ainda não se enfatizou suficientemente que, na obra de >


Hobbes, o direito de natureza só encontra expressão graças à
hipótese metodológica do estado de natureza: “a condição na­
tural dos homens” é o artifício operatório de que a filosofia
hobbesiana necessita para operar a construção do Common-
wealth. E um erro, portanto, atribuir ao direito de natureza
uma dimensão ou uma virtude realista: já que o estado de natu­
reza provavelmente nunca existiu, nem sequer nos tempos lon­
gínquos da proto-história86, o direito de natureza não pode ser
um dado empírico ou um fato existencial antepolítico. Ele não
é o desejo de potência de que fala Platão em Górgias; não é o
triunfo do forte sobre o fraco, a capacidade natural do mais
forte exaltada por Calicles. Convém, por conseguinte, sublinhar
que os conceitos correlativos de estado de natureza e de direi­
to de natureza não são téticos e sim hipotéticos: no monismo
hobbesiano, eles não são dados empíricos, mas constructa, isto
é, esquemas de inteligibilidade elaborados por longos encadea-
mentos de razões. Como tais, têm valor apenas lógico e meto­
dológico e devem ser relacionados com a filosofia primeira de

86. H obbes, L éviathan, cap. XIII, p. 125; E lem en ts ó f L a w , parte,


X IV , § 2.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 53

Hobbes, portanto, com a estrutura mecanicista do sistema. As­


sim, o direito de natureza que Hobbes define designa, na hipó­
tese do estado de natureza, um direito-poder ou uma força que
é um querer-viver próprio de cada indivíduo e universal. Esse
direito, que é igual em todos e dá a cada qual o direito a tudo
de que necessita, é desprovido de juridicidade pois é “força”
ou “liberdade” no sentido mecanicista desses termos; como
tal, é imprescritível pois é a determinação imediata da vida.
Mas, para Hobbes, o importante reside na condição de instru­
mento ou de organon que ele atribui ao direito de natureza para
sua “ciência” política. Com efeito, o desafio de sua filosofia é
apoiar no procedimento analítico que o levou a conceituar o
direito de natureza do indivíduo uma postura sintética ou com-
positiva que reprimirá a liberdade natural e represará as pul-
sões agonísticas, defensivas ou ofensivas, inseridas no direito
de natureza. O direito natural revela-se desse modo o elemento
analítico da síntese política. O eixo dessa síntese é a idéia de
lei - lei natural e lei civil - , que se opõe ao conceito de direito
' como a obrigação que cerceia se opõe à liberdade que é força
bruta87. Na sociedade civil, o indivíduo renunciou a exercer seu
direito de natureza e, pela mediação da lei, o poder soberano
exerce uma coerção que instaura a civilidade e a paz.
A onda mecanicista provocada pela filosofia de Hobbes
parece prolongar-se em Spinoza, cujo sistema, também monista,
dá lugar a um direito de natureza que se define como capacidade
de perseveração do ser em seu ser. Mas, apesar das identidades
terminológicas, é com a diferença entre os conceitos que nos
confrontamos. A problemática do direito de natureza, de que
Spinoza trata em várias oportunidades88, remete de fato à idéia
de Natureza. Mas a ontologia spinozista nada tem de mecani-
cismo cientificista: a Natureza, segundo Spinoza, identifica-se
a Deus. Única Substância e plenitude do Ser, ela é o ser do que

87 .I b id ., X IV , p. 128.
88. Spinoza, È th iqu e, IV, prop. 37, escólio 2; T raitè th éo lo g iq u e-p o liti-
que, caps. IV e X V I; T raité p o litiq u e , II.
54 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

é. Esse ser é uma ordem fixa e imutável, de tal modo que Deus
“dirige todas as coisas pela exclusiva necessidade de sua natu­
reza e perfeição”89.
Esse necessitarismo é o ponto inicial obrigatório do direi­
to de natureza. Este é a necessidade que rege o indivíduo assim
como rege o Todo. Ele faz com que o indivíduo participe da lei
suprema da Natureza, segundo a qual “toda coisa se esforça por
perseverar em seu estado, na medida em que ele está nela, e
isso sem considerar qualquer outra coisa, exceto ela mesma”90.
Esse esforço, enquanto conatus, é a potência que comanda toda
ação ou possibilidade de ação de um indivíduo: assim, os pei­
xes grandes são determinados pela natureza a comer os meno­
res91; tal é a lei que rege todos os indivíduos (e não apenas os
homens, pois eles não constituem um império dentro de um im­
pério) e que, ao vincular tudo o que eles fazem ou podem fazer
ao apetite e ao desejo92, define o direito natural de cada qual.
Esse direito de natureza, que não é jurídico nem ético, “esten­
de-se até onde se estende a potência determinada que pertence
ao indivíduo”93. Nessa ontologia naturalista, o direito de natu­
reza não tem outra instância de legitimação senão a persevera-
ção do ser no seu ser; não faz apelo a nenhum normativismo, a
nenhuma axiologia, a nenhuma teleologia. Estranho à razão, ele
significa a efetividade do ser.
Fica-se tentado a aproximar essa concepção da de Hobbes,
tentação maior porque o exercício do direito de natureza pro­
voca, segundo Spinoza, um estado conflituoso: o feixe dos de­
sejos e das paixões faz do outro, para todo indivíduo, um ini­
migo, real ou potencial. Disso nasce o temor que tortura os ho­
mens; e sua condição natural é miserável. No entanto, conquanto
utilize as mesmas palavras que o de Hobbes, o discurso filosó­

89. Traité th éologiqu e-politiqu e, IV.


90. Ethique, III, prop. 6 e 7; T raité th éo lo g iq u e-p o litiq u e, X V I (Pléiade,
p. 824).
91. T raité th éologiqu e-politiqu e, X V I, p. 824.
92. Ibid., X V I, pp. 825-6.
9 3 .Ibid.
A ALTERNATIVA: N ATU RE ZA O U C O N V E N Ç Ã O 55

fico de Spinoza tem um sentido diferente94, que envolve o con­


ceito de direito natural em um halo de indecisão. Com efeito, o
conatus é, segundo Hobbes, esforço e movimento para evitar a
morte; segundo Spinoza, é o esforço que atualiza uma potência
enquanto essência individual. O direito de natureza hobbesia-
no insere-se num individualismo de tipo mecanicista em que o
homem é uma das figuras da física; o direito de natureza, para
Spinoza, insere-se num contexto ontológico substancialista em
que a Natureza é o Todo, a única Substância cuja lei geral, isto
é, cujo determinismo necessitante, ele exprime. Conseqüente­
mente, ao passo que, para Hobbes, o direito de natureza opõe-se
à lei de natureza como a liberdade à obrigação, segundo Spinoza,
o direito de natureza exprime a lei de natureza, lei fundamen­
tal do Todo à qual nenhum ser pode escapar. Por isso Spinoza
pensa que a miséria do homem só será conjurada com a reali­
zação do direito de natureza e não, como crê Hobbes, com a
instauração, pelo contrato, de uma ruptura com ele. Esse é o
sentido da carta a Jarig Jelles de 2 de junho de 167495, em que
Spinoza escreve: “O senhor me pergunta qual a diferença entre
Hobbes e mim quanto à política: essa diferença consiste no fa­
to de que afirmo sempre o direito natural e de que, numa cida­
de qualquer, apenas atribuo ao soberano direito sobre seus sú­
ditos na medida em que ele, pela potência, leva vantagem so­
bre eles: é a continuação do estado de natureza.”96
Cumprirá, aliás, acrescentar ao comentário cáustico de
Spinoza de que a intuição “positivista” de Hobbes, por mais
extraordinária que pareça ser em meados do século XVII, não
tem força suficiente para alcançar sua realização teórica? Ela
tem limites que podem ser demonstrados em três direções.

94. Para um desenvolvim ento m ais com pleto dessa diferença, remetemos
ao n osso artigo “H obbes et Spinoza ou la différence des concepts: 1’ampleur
d’une litote”, in Stu dia spin ozan a, v o l. 3, 1987, Hanover, pp. 229-60.
95. Spinoza, O e u v r e s ,P léiade, p. 1230.
96. Para H obbes, o contrato é o artifício que se acrescenta à natureza,
contradizendo-a para instituir o estado civil; de acordo com Spinoza, o contra­
te) dá seguim ento às determ inações do direito de natureza: a união faz a forçEL
56 O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JU RÍD ICA

Em primeiro lugar, a ordem jurídico-política do Estado-


Leviatã, considerada de um ponto de vista fundamental, não se
reduz ao formalismo da legislação civil. Embora Hobbes recuse
o esquema dualista da tradição jusnaturalista clássica, a lei de
natureza continua sendo um parâmetro impossível de eliminar
de sua teoria política. Mesmo quando dá à lei de natureza um
perfil pouco habitual já que, estatutariamente, ela é “uma con­
clusão ou um teorema da razão”97e já que, funcionalmente, ela é
esse preceito teleológico racional segundo o qual “todo homem
deve esforçar-se pela paz”, ainda assim ela reina sobre a legisla­
ção civil. Portanto, a lei civil determinada pelo Poder soberano
não basta a si mesma: em sua forma, ela é o meio de alcançar o
fim representado pela razão na lei de natureza; em sua extensão,
cobre o mesmo campo que a lei de natureza; em seu conteúdo,
ela define, por uma regulamentação administrativa, as condi­
ções de aplicação, portanto de eficiência, da lei de natureza. As
leis civis não são, pois, concebíveis fora da relação profunda que
as une à lei de natureza: elas se “contêm mutuamente”. A lei de
natureza é o índice de uma teleologia que ilumina o caminho da
legislação civil; é um guia com valor normativo. Quanto às leis
civis, elas tomam operante o teorema racional, mas ainda abs­
trato, da lei de natureza, pois é próprio de uma lei ser executória.
Em segundo lugar, Hobbes não transpõe o limiar do posi­
tivismo jurídico porque nem um instante considera a autolimi-
tação constitucional do Estado-Leviatã. Não se trata de um es­
quecimento nem de uma inadvertência no sistema. Essa carên­
cia é logicamente necessária pois a soberania é soluta legibus
e, portanto, não pode ser limitada: ela é ab-soluta (o que não
significa de forma alguma que Hobbes tome partido do abso-
lutismo monárquico, o que é um problema de regime político;
e sim que insiste na indivisibilidade da soberania, o que é um
problema de essência).
Em terceiro lugar, por fim, no Estado-Leviatã (e, aliás, em
qualquer Estado) a eficácia da lei não pode ser isenta de qual­
quer valor. O gesto filosófico do racionalismo hobbesiano edi-
fica uma política que é uma “política” no sentido estrito do ter­

97. Hobbes, L éviathan , cap. X IV , p. 128.


A ALTERN ATIVA: N ATUREZA O U CO N VENÇÃO 57

mo: a República - civitas ou polis - restringe-se às fronteiras


do Estado e define-se segundo as coordenadas do espaço e do
tempo. Quer a lógica, portanto, que a lei estatal esteja marcada
pela relatividade e pela contingência, isto é, que seja do âmbito
da historicidade. Ora, a tentação positivista de Hobbes não é
acompanhada de vontade historicista. Buscando a essência do
Estado, ele sublinha que as leis devem - em qualquer lugar e
em qualquer época - contribuir para a paz, para o salus populi,
para a segurança e a garantia da vida, e até para a virtude, que
são valores da existência civilizada (por oposição ao que ocor­
reria no hipotético estado de natureza). A teleologia das leis de
natureza indica um dever-ser e um dever-fazer que são as me­
tas universais e provavelmente eternas da razão: há nisso uma
esperança prenhe de valor: isso basta para indicar que, em
Hobbes, o positivismo não vinga.
Nessa restrição última ao positivismo não se deveria ver
uma mera sobrevivência da tradição ou uma hesitação em levar
até o fim a antropologização do direito. Vemos nisso antes um
indício de que a filosofia de Hobbes vai além do sistema hob-
besiano: nenhuma ordem juridico-legal pode abster-se das exi­
gências da normatividade.
Convenhamos, de qualquer forma, que a onda irresistível da
modernidade, em seu individualismo jusnaturalista, é turva:
embora o direito de natureza seja potência (potentia e conatus),
será ele a força livre da máquina viva que se pode conceber, ima­
ginar, representar mentalmente (mas não experimentar, pois o
estado de natureza é uma ficção) - ou será ele a determinação
real da lei necessitante de natureza pela qual se exprime a essên­
cia de todo ser? Hesita-se entre o mecanicismo e o substancialis-
mo, o fisicismo e a ontologia, a ficção e a realidade, a liberdade e
a necessidade, o que se opõe à lei de natureza e o que a exprime.

A escola do direito da natureza e das gentes:


persistências clássicas

A agitação dessa onda irresistível, a escola do direito da


natureza e das gentes adicionará outras indecisões: ao mesmo
58 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

tempo em que corrobora a modernidade do pensamento jusna-


turalista do século XVII, contrapõe-se a ela permanecendo fiel
a certos filosofemas poderosos da tradição clássica.
Grotius, por seu De jure belli ac pacis de 1625, foi muitas
vezes considerado o precursor do direito natural moderno. Pe-
ter Haggenmacher demonstrou recentemente, de maneira defi­
nitiva, que o jurisconsulto holandês é, pelo contrário, em gran­
de medida dependente da escolástica espanhola: os mestres de
Salamanca, diz Haggenmacher, “forneceram-lhe um grande nú­
mero de variações sobre motivos tomistas”98. Portanto, Grotius
não é um “moderno”; é um pensador de transição. Conseqüen­
temente, não é a modernidade de Grotius, mas a ambivalência
filosófica de sua doutrina que dá o tom à corrente filosófico-
jurídica que vai de Pufendorf a Montesquieu e Vattel: embora
os autores concordem em pensar o direito natural como pro­
priedade do indivíduo (nisso são modernos), definem-no con­
tudo em termos de moral e por referência à transcendência di­
vina que a lei natural exprime (nisso o classicismo recupera seus
direitos e tempera-lhes largamente a modernidade). Nessa du­
pla perspectiva, as turbulências filosóficas serão intensas.
Contra a idéia de um direito de natureza que seria potên­
cia ou força, a doutrina jusnaturalista é unânime. Pufendorf, con­
tra Hobbes, junta-se a Grotius para ver no direito natural não
uma potência física quantificável, mas uma qualidade moral que
se avalia no homem em vista de sua natureza racional. Grotius
dizia: o direito natural “consiste em certos princípios da razão
reta, que nos fazem reconhecer que uma ação é moralmente
honesta ou desonesta segundo sua conveniência necessária com
uma natureza razoável e sociável”'” . Essa mesma perspectiva
moral caracteriza, segundo Pufendorf, toda a problemática do
direito natural: ele só tem sentido para seres morais, no âmbito

98. P. Haggenmacher, G rotius et la doctrin e d e la gu erre ju ste , PUF, 1985.


99. Grotius, D ro it de la g u e rre e t d e la p a ix (trad. Barbeyrac, reimpres­
são pela Bibliothèque de philosophie politique et juridique, Caen, 1984), 1 ,1,
X , § 1 ---------- . . _________________ ...... . -------------- -------------
A ALTERNATIVA: NATU REZA O U CO N VENÇÃO 59

das ciências morais. Pufendorf critica assim Hobbes de ter pro­


curado o fundamento do direito natural no jogo das forças úteis
à vida; ora, diz ele, embora Hobbes afirme que o mecanismo
das forças é guiado pela “razão reta”, isso não passa de um
“absurdo”, cujas conseqüências são “horríveis”100, pois, segun­
do o filósofo de Malmesbury, a razão é apenas ratiocinatio,
isto é, cálculo de poder e de interesses. Aliás, continua Pu­
fendorf, também Spinoza forneceu “uma descrição horrorosa
desse pretenso direito” chegando a fazê-lo “significar o poder
e o modo de agir presentes até nas criaturas destituídas de ra­
zão” (como os peixes). Contra “o falso princípio” de um direi-
to-potência alegado por Hobbes e Spinoza - nesse caso, ali­
nhados sob a mesma bandeira - , Pufendorf afirma que só exis­
te direito em “seres inteligentes”, portanto, “nos homens” e "no
bom senso deles”, isto é, segundo a recta ratio, cuja virtude
moral foi enfatizada por toda a tradição filosófica. Assim, a
problematização do direito natural não poderia caber num fisi-
cismo mecanicista ou num substancialismo metafísico domi­
nado pela noção de potência. Segundo Pufendorf, é em termos
de dever que se traduz a idéia de direito natural. Concorda as­
sim com Grotius, embora o critique por não ter elucidado a
dimensão moral do direito natural.
A partir daí, importa destrinçar o significado do dictamen
rationis que prescreve apenas para os seres morais o que con­
vém fazer ou não fazer101. Esse significado baseia-se em três
teses principais. Em primeiro lugar, o direito natural atesta a su­
perioridade dos entia moralia sobre os entia physica: enquanto
estes últimos são natureza de ponta a ponta, os seres morais
possuem, além do “instinto da natureza”, “as luzes do entendi­
mento e as determinações da vontade”. Em seguida, como não
há privilégio sem preço - neste caso, não há direito sem dever - ,
as ações dos seres morais (dos homens) são “suscetíveis de

100. Pufendorf, D r o it d e la nature e t d es gens (trad. Barbeyrac, reim­


pressão p ela B ibliothèque de philosophie politique et juridique, Caen, 1987),
II, II, 3.
101 Ihid. 1 1.2 ...................................
60 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

imputação”102; implicam a responsabilidade de seus autores.


Não traduzem por um conatus um princípio de determinação ne-
cessitante; só exprimem o direito natural na medida em que
correspondem a uma obrigação, em que se manifestam como
um dever. Por conseguinte, o exercício do direito natural é uma
exigência moral da qual afirma Pufendorf, contra Spinoza, so­
mente o homem razoável é capaz de apreender o sentido, ates­
tando assim a eminente dignidade de que é portador. No con­
texto individualista em que a responsabilidade de cada um se
vê implicada, cada um “deve considerar e tratar os outros como
seus iguais por natureza, isto é, como sendo tão homens quan­
to ele”103. Contra Hobbes e Spinoza, Pufendorf faz das “máxi­
mas do direito natural” objeto de um officium próprio do ho­
mem, de tal forma que ninguém deve cometer in-júria (injuria)
contra outremIM. Quem desobedece as máximas do direito na­
tural ofende a humanidade nele assim como naquele com quem
ele é injusto.
Além disso, essa concepção fundamentalmente moral do
direito natural vincula sua noção à idéia tradicional de lei natu­
ral e esta, que se impõe por seu caráter paradigmático e sua
vertente teleológica, remete a um horizonte transcendente e
divino. Tudo isso leva a que se introduzam na doutrina restri­
ções e resistências à modernidade: a escola do direito da natu­
reza e das gentes em nada renegou a herança do direito natural
dos antigos; embora não a receba indivisa, não a ignora. De
fato, de Grotius a Montesquieu, a lei natural está presente na
teoria dita “moderna” do direito natural. Relações complexas e
polimorfas, diferentes segundo os autores, estabelecem-se entre
direito natural e lei natural. O estudo dessas relações é suges­
tivo por esclarecer a mobilidade das idéias e a dificuldade de
sua mutação.

102. Pufendorf, L es d evo irs d e l'h om m e et du citoyen , trad. Barbeyrac,


republicada pela B ibliothèque de p hilosophie politique et juridique, Caen,
1 9 8 4 ,1,1, 7.
103. D ro it d e la nature et des gens, III, 1 , 1.
A ALTERN ATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 61

Antes de qualquer análise, impõe-se uma observação lexi-


cográfica. Ainda que a terminologia não se tenha fixado de ma­
neira rigorosa nos diversos autores, convém distinguir as leis
da natureza, que designam as regularidades estruturais do mun­
do físico, do qual são os princípios de determinação necessi-
tante, e as leis naturais, que são as regras segundo as quais o
Deus criador governa teleologicamente o mundo, físico e hu­
mano; esses princípios reguladores, mas não determinantes, ex­
primem a vontade da Providência. No entanto, embora as leis
da natureza conquistem pouco a pouco clareza epistemológica,
a noção de lei natural permanece vaga e imprecisa. Essa bruma
conceituai é indício de uma teorização difícil no momento da
articulação das concepções dos “antigos” e dos “modernos”.
Em 1576, Bodin, em Les six livres de la République, tive­
ra uma idéia clara da lei natural: era a idéia muito clássica -
ciceroniana ou tomista - de uma “lei eterna” e “sagrada” que
exprime a vontade “muito sábia e justa”105 de Deus. Essa “lei
de Deus e de natureza”, como ele a denomina, guiava providen-
cialmente a criatura racional para o bem comum. Por isso o
“governo reto” das Repúblicas encontrava seu modelo nas har­
monias cósmicas. Ao contrário, nos jurisconsultos e nos filó­
sofos dos séculos XVII e XVIII, embora o conceito de lei natu­
ral esteja insistentemente presente, ele se cerca de uma indeci­
são vertiginosa. Assim, na obra de Grotius, a lei natural não dá
azo à tematização reflexiva, embora constitua o horizonte nor­
mativo inominado sobre o qual se desenha o corpus das regras
do direito humano. É indubitável que a compreensão da céle­
bre hipótese dos Prolegômenos: etiamsi daremus'06remete à lei
natural como ao solo em que se enraíza, mesmo quando proce­
de da inteligência e da vontade dos homens todo o “estabele­
cimento humano” que o direito é. - Num outro contexto, a lei
natural percorre a obra tanto de Hobbes como de Spinoza; mas

105. B odin, L e s six livres de la R épubliqu e, republicação da edição de


1583,'S cien tia A alen , 1961, Prefácio, V / ; cf. n osso artigo Jean B odin e t te
d ro it d e la R é p u b liq u e, pp. 279 ss.
106. Grotius, D r o it d e la g u erre et de la p a ix , Prolegôm enos, § 11, p. 10.
62 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

ela cria um divórcio que divide a doutrina. No pensamento de


Hobbes, a lei natural não é verdadeiramente uma lei, isto é, um
mandamento ou uma prescrição; é um teorema ou uma conclu­
são da razão107, um cálculo teórico de uso funcional. Indicadora
de uma teleologia racional segundo a qual a paz vale mais qúe
a guerra108, ela obriga o homem a construir os meios para obs-
tar às pulsões livres mas fatais do direito de natureza. Inversa­
mente, segundo Spinoza, as leis universais da natureza expri­
mem o necessitarismo estrutural do mundo e o direito de natu­
reza está inserido nelas como sua especificação109. Essa diver­
gência entre Hobbes e Spinoza é cheia de conseqüências: sabe-se
que, por causa de suas premissas, Hobbes se inclina para um
positivismo jurídico no qual triunfará o poder normativo da ra­
zão humana; Spinoza, por sua vez, mais naturalista que todos
os jusnaturalistas, não pode conceber outro direito senão aque­
le que faz todo indivíduo participar da lei suprema da única
Substância, natura naturans. - Ao mesmo tempo, e com mes­
ma inspiração, Pufendorf, Cumberland e Locke reagem contra
Hobbes e Spinoza: devolvem vigor à tradição ao mesmo tempo
que a renovam. Conferem um outro perfil à relação entre direi­
to natural e lei natural.
Cumberland110empenha-se em demonstrar, contra Hobbes,
que a moral natural regida pelas leis naturais impostas por
Deus é mais profunda que todas as convenções humanas e que,
como tal, tem um valor eminente e exemplar. No mesmo ano,
Pufendorf explica em Direito da natureza e das gentes que a lei
natural é a norma divina e a única que permite avaliar o valor
moral de uma ação111. Ao dar ênfase ao voluntarismo divino, faz
da lei natural o indicador desse bem específico que é a sociabi­

107. H obbes, L éviathan , X IV , p. 128.


108. Ibid., p. 129: “É um preceito, uma regra geral da razão, que todo ho­
m em deve esforçar-se pela paz, enquanto tiver esperança de con segui-la.” A
“primeira e fundamental lei de natureza” é “procurar é perseguir a paz”.
109. Spinoza, T raité th éologiqu e-politiqu e, X V I.
110. Cum berland, D e leg ib u s n alu rae disq u isitio p h ilo so p h ic a , 1672,
reimpressão pela Bibliothèque de philosophie politique et juridique, Caen, 1989.
—11 1 .P ufen d orf, D r o itd e la n a tu re et d e s gen .iyl, II, 1 6 ..........
A ALTERNATIVA .N A T U R E ZA O U CO N V E N Ç Ã O 63

lidade"2, que se firma no homem contra o instinto, com o qual


o amor-próprio tem afinidade. A observância da lei natural per­
mite, em conformidade com a ordem racional da Criação113,
paliar as deficiências da natureza humana. A partir daí, a rela­
ção entre direito natural e lei natural pode ser precisada. Se o
direito natural implica a igualdade de todos os homens em dig­
nidade e compromete a responsabilidade de cada um, para que
o homem seja humano, é preciso que assuma sua coexistência
com os outros em conformidade com a obrigação à sociabili­
dade que a lei natural exige: a igualdade que o direito natural
requer vai de par com a sociabilidade que a lei natural requer.
Locke retomará esse mesmo tema em 1690, no começo
do Tratado do governo civil, que alia dessa forma a moderni­
dade do individualismo ao pensamento tradicional da lei divi­
na e sagrada que requer a harmonia da sociedade dos homens114.
Meio século depois, Burlamaqui dará continuidade a essas te­
ses ao deduzir o direito natural dos três preceitos que expri­
mem o sentido da lei natural dada por Deus a todos os homens
e que eles podem conhecer pelas luzes de sua razão: honeste
vivere, alterum non loedere, suum cuique tribuere"5. Todos os
pensadores jusnaturalistas afastam-se da onda. irresistível do
direito natural hobbesiano, cujo centro de racionalidade con­
tém, aos olhos deles, fermentos materialistas. A partir daí, eles
reatam de forma mais ou menos expressa còm a tradição do
voluntarismo divino. Modificam, no entanto, a orientação do pen­
samento clássico, pois, segundo eles, a lei natural não precisa
ser “revelada” aos homens; sua razão é suficiente para que co­
nheçam o cânone ou a norma de apreciação de suas condutas
que a lei natural lhes fornece.
No primeiro capítulo de O espírito das leis, Montesquieu
dará à universal lei de natureza uma profundidade metafísica
vertiginosa. Leitor atento de Jean Domat, que provavelmente

112. Pufendorf, Elem entorum ju risp ru d en tia e universalis, I, 13 e 15.


113. Pufendorf, D ro it d e la nature e t des gen s, II, III, 15.
114. L ocke, T raité du gou vernem en t civil, §§ 6 ,7 e 15.
115. J.-J. Burlam aqui, E lém ents du d ro it naturel, I,cap.,V , p. 26.
64 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

inspirou-lhe o título de sua grande obra"6, Montesquieu expõe


que, num universo em que não cabem nem a fatalidade, que é
cega, nem o acaso, que é caprichoso, nem a contingência, que
é imprevisível, “as leis, em seu significado mais amplo, são as
relações necessárias que derivam da natureza das coisas”. Dentro
da escala dos seres, elas manifestam, do mineral ao homem e
mesmo aos anjos e a Deus, a “razão primitiva” do “grande
Júpiter”. É certo que Montesquieu, diferentemente de Domat,
pensa mais no Deus dos filósofos que no Deus dos crentes - moti­
vo pelo qual será acusado pelos jansenistas de spinozismo. Mas
Montesquieu é, como Domat, adversário de Hobbes, cujo racio-
nalismo artificialista está, a seus olhos, prenhe dos perigos que
espreitam nas idéias-mestras do que mais tarde se chamará o
“positivismo jurídico”. Acha que as regras institucionais pelas
quais a normatividade é introduzida nas condutas humanas não
encontram princípio de existência nem justificação no poder
de decisão dós homens. Admite perfeitamente que existam e
que devam existir, no Estado, leis que são “estabelecimentos
humanos”. Mas nenhuma lei positiva deve ofender o Ideal de jus­
tiça que Deus quis superior e anterior a todos os decretos do arbí­
trio humano: os dictamina da Justiça divina impõem-se por toda
parte e sempre a todos: “Antes que houvesse seres inteligentes,
eles eram possíveis; tinham portanto relações possíveis e, por
conseguinte, leis possíveis. Antes que houvesse leis feitas, havia
relações de justiça possíveis. Dizer que não há nada de justo ou de
injusto senão o que ordenam ou proíbem as leis positivas, é dizer
que, antes que se traçasse o círculo, nem todos os raios eram
iguais.”"7As leis dos homens, ao contrário do que Hobbes pen­
sou, extraem seu poder normativo e regulador da “justiça univer­

116. O longo prefácio à obra de Jean D om at, L es lo is civiles dan s leur


o rdre naturel, publicada de 1689 a 1694, constitui o T ratado d a s leis (reim­
pressão pela Bibliothèque de philosophie politique et juridique, Caen, 1989),
cujo capítulo XI intitula-se: “Da natureza e do espírito das leis”. Sobre as rela­
çõ es entre M ontesquieu e Dom at, rem etem os à n ossa obra: M ontesquieu: la
nature, les lois, la liberte, PUF, 1992.
117. M ontesquieu, U e s p r it des lois, I, I, in Pléiade, p. 233. (Trad. bras.
O esp írito d a s leis, Martins Fontes, São Paulo, 1993.)
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 65

sal”, que é divina: “Se há um Deus”, escreve Montesquieu na


esteira de Domat, “ele tem necessariamente de ser justo.”'18 Por
isso as leis naturais que Domat identificava ao justo em si são
para Montesquieu o arquétipo transcendente que a justiça dos
homens deve tomar por modelo. Essa postura é possível pois a
razão, por sua luz natural, pode descobrir o sentido e a finalidade
da justiça eterna sem ter de recorrer à revelação. Portanto, não
poderia existir separação ontológica entre o mundo natural e o
mundo humano. Esses dois mundos são apenas um. A dualidade
está excluída do ser; as diferenças entre o mundo físico e o
mundo humano não devem ser pensadas em termos de alterida-
de. Na vontade de Deus, tudo está ligado; portanto, tudo é um: a
lei natural, que define o direito natural, é um mandamento uni­
versal de que nada escapa, nem mesmo a vontade do legislador.
É claro que a sistematização da lei natural como modelo
normativo teologicamente definido implica, nas teorias jusna-
turalistas, a inseparabilidade entre a moral e o direito. Essa in-
separabilidade é reveladora da situação do direito natural mo­
derno entre o transcendentismo impenetrável do direito natural
clássico e a suficiência do artificialismo racionalista que surge
na aurora da modernidade. Não há nisso, certamente, como se
disse, “um ecletismo vizinho da incoerência”119; trata-se antes
de um sinal dos tempos, do qual a filosofia, neste caso, fornece
a imagem especular. Na sua ambivalência, o direito natural não
é um ilogismo intrínseco; mas, no momento em que se firma a
antropologização do direito e da política, é cada vez mais difí­
cil para a filosofia chegar a uma concepção clara e unitária do
direito natural porque, ao mesmo tempo que afirma a força de
seu racionalismo, não consegue renunciar à teleologia funda­
mental que a lei natural indica ao exprimir a ordem da Criação.
No direito natural moderno, as hesitações conceituais e
doutrinárias provêm da persistência da tradição clássica. Embo­
ra seja verdade que os dogmas e as idéias estabelecidos tenham

118. M ontesquieu, C artas p e r sa s , carta 83.


119. R. Derathé, Jean -Jacqu es R ousseau e t Ia Science p o litiq u e de son
tem ps, P U F, 1950; 2? ed„ Vrin, 1970, p. 324.
66 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

sido abalados pelo espirito científico que despertou no século


XVII, a exigência de racionalidade geométrica ainda não ga­
nhou a parada. A idéia do direito natural mostra-se rebelde a
um tratamento more geometrico, o que significa que os triun-
fos racionalistas e individualistas colidem em resistências me­
tafísicas profundas. Na escola do direito da natureza e das gen­
tes, o direito natural é um instrumento conceituai ambíguo,
dividido entre a terra e o céu. Sua relação equívoca e poliva-
lente com a lei natural significa que a autonomia do sujeito de
direito, não obstante seus correlatos tais como a imputação, a
responsabilidade, a igualdade, a liberdade imprescritível... ainda
não se concebe independentemente da verticalidade da obriga­
ção que liga o homem a Deus. Mesmo quando Locke conduz
com mão de mestre a crítica ao inatismo, ele confere à “lei fun­
damental de natureza” 120 uma função preeminente, revelada
muito particularmente por sua concepção do “poder federativo”
ou, também, da propriedade121; mesmo quando Christian Wolff
imprime à doutrina jusnaturalista um aspecto “científico” e
“sistemático” que a leva à sua quase perfeição formal, ele faz
da “natureza do homem” uma “essência metafísica” e considera
que o homem só é humano com a condição de assumir a obri­
gação moral que a lex naturalis lhe impõe. Em seu rigor exem­
plar, o dedutivismo wolffiano mantém contudo a idéia segundo
a qual o justo universal é a regra da juridicidade do direito posi­
tivo, no qual e pelo qual se concretiza e ganha vida122.

120. L ocke, E ssa is su r la loi d e n atu re (texto não publicado por Locke,
cuja redação foi terminada em 1664); tradução inédita, in B ibliothèque de phi-
losop h ie politique et juridique, Caen, 1986.
121. S. Goyard-Fabre, “R éflexion s sur le pouvoir fédératif dans le cons-
titucionnalism e de John L ocke”, in L a p e n sè e lib éra le d e John L ocke, C ahiers
d e P h ilo so p h ie p o litiq u e e t ju rid iq u e , n° V , Caen, 1984; “La propriété dans la
p hilosophie de L ocke”, in A rch ives de p h ilo so p h ie, 1992.
122. A obra de filosofia teórica e prática de Christian W o lff é conside­
rável por seu volum e. Cf. G esam m elte Schriften e G esam m elte Werke, publica­
do e organizado por M areei Thomann, H ildesheim e N ova York, G eorg Olms,
a partir de 1972. Cf. em particular t. VIII: Jus natu rae (1 7 4 9 ), reed. 1972, e
P rín cip es du d ro it de la natu re et d es geits, trad. Form ey, de acordo com a edi­
ção de 1758, in B ibliothèque de philosophie politique et juridique^Caen,-1-988.
A ALTERNATIVA: N ATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 67

De maneira geral, e apesar do amplo desenvolvimento das


teorias jusnaturalistas no século XVIII'23, estas envolvem o con­
ceito de direito natural de muita incerteza semântica. Além dis­
so, devido a suas ambivalências, elas não conseguem realizar o
grande projeto de autonomia da vontade humana que se firma­
va como uma das idéias-forças mais notórias da modernidade
nascente. Como o horizonte teleológico desejado por Deus não
desaparece, o individualismo pode apenas se inserir na rede pro­
videncial da lei de sociabilidade. No meio dessas hesitações,
que as sobredeterminações da doutrina jusnaturalista não eli­
minam, muito pelo contrário, logo nascerão os paradoxos do
racionalismo político da modernidade. Hegel será particular­
mente sensível a eles. Esses paradoxos mostram, na melhor das
hipóteses, ao mesmo tempo a força e as fraquezas de um direi­
to natural que, sem infinitas nuanças, é difícil de ser declarado
“moderno”.

123. A partir do século X V II, m uitos autores, com o por exem p lo J.-F.
H om iu s (D e su b jec to ju r is n a tu ralis, 1663), foram marcados pelas idéias de
Grotius. Pufendorf, para quem o Eleitor palatino havia criado um a cátedra de
direito natural e de direito das gentes na Universidade de Heidelberg, exerceu,
por sua v ez, um a influência considerável com seu ensino. Cursos de direito
natural foram m inistrados não só em várias universidades alem ãs, m as tam­
bém na N oruega, em Lund, na Suíça, onde Barbeyrac lecionou na U niver­
sidade de Lausanne e Burlamaqui em Genebra, e na Holanda onde a lembrança
de Grotius continuava viva. A França, m ais ligada ao direito romano e d escon ­
fiada em relação à Reform a, cuja influência sobre o naturalismo jurídico o
clero católico denunciava, era m ais reservada. Seja como for, as teorias do di­
reito natural foram expostas em inúm eros tratados. Estes às v ezes eram pouco
originais: citem os, por exem plo, S. C occejus, Tractatus ju r is gentium: d e p rin ­
c ip io ju r is n atu ralis unico, vero e t adaequ ato, 1699; D. M oevius, N ucleus j u ­
ris n a tu ra lis et g en tiu m p r in c ip ia , 1671 e 1686; S. Rachel, D e ju r e natu rae et
gen tiu m d isserta tio n es, 1676. Em contrapartida, as obras de Christian Thom a-
siu s (F undam enta ju r i s n atu rae e t gentium ex sensu com m uni d edu cta, 1699
e 1713; H istoria ju r is naturalis, 1719) obtiveram certa notoriedade. A o m esm o
tem po, Jean Barbeyrac, co m suas traduções, dava a conhecer ao grande públi­
co culto as obras de Grotius e de Pufendorf; suas notas e com entários revela­
vam sua grande erudição jurídica e filosófica. Mas foi sobretudo o enorme
corpu s de Christian W olff, que Form ey e Vattel, e depois os E nciclopedistas
contribuíram para tom ar conhecido, que deu vigor, por seu aspecto cien tífico
(aparentem ente m ais acessív el que a obra jurídica e diplomática de Leibniz),
à d o u trin a n a tu ra lis ta j n r i d i r a . __ = ^ _
68 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

Sua força é quase incontestável: na via aberta pela filoso­


fia construtivista do Estado-Leviatã, o direito, em sua juridici-
dade, mudou de fonte, de forma e de sentido. Pouco importa se
o Estado se inclina para um centralismo monárquico ou atende
a uma inspiração liberal: a legalização do direito está se efe­
tuando. Mas ela traz em si um duplo significado que lhe revela
asfraquezas', por um lado, ela é a indicação da metamorfose for­
mal do direito, doravante constituído de mandamentos e de re­
gras, o que ele não era no realismo do direito natural tradicio­
nal; por outro lado, ela dá provas da divisão da totalidade
ético-política. A partir de então, devido tanto à sua força como
às suas fraquezas, um dos paradoxos - e não o menor deles -
desse novo direito natural, que as tendências racionalizantes do
pensamento moderno tentam arrancar das sobrevivências ou
das persistências dos esquemas tradicionais do direito natural
clássico, é que ele pende para o que, à primeira vista, poderia
parecer seu contrário, a saber, o positivismo. Essa tendência pa­
radoxal é evidentemente cheia de conseqüências se pensamos
que, na reviravolta doutrinai realizada em relação às teorias
clássicas, ele prepara, para mais tarde, a negação radical da fi­
losofia político-jurídica. Pelo menos, o vínculo substancial entre
política, direito e ética já está perigando e muito perto de se
romper. Por isso também, conduzindo ao culto da lei, ligado
tanto ao idealismo do querer quanto às capacidades construti­
vas da razão humana, as transformações do direito natural, por
seu caráter paradoxal que é também sua lógica imanente, viriam
a lapidar um centralismo estatal dominado pela obsessão for-
malista. Além do mais, é com razão que Hegel denunciará “as
contradições infindáveis”124 que perseguem essa nova doutrina
do direito natural hesitante entre “um empirismo que, princi-
pialmente, já é racionalista demais e um racionalismo que, prin-
cipialmente, ainda é empirista demais”125. Enfim, cabe indagar

124. Hegel, D es m anières d e traiter scientifiquem ent le droit naturel, trad.


B. Bourgeois, Vrin, 19, p. 58.
125. B. Bourgeois, “Sur le droit naturel de H egel”, in A rch ives d e p h ilo -
so p h ie du droit, Sirey, 1986, t. 31, p. 312.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N V E N Ç Ã O 69

se os teóricos desse novo direito natural, querendo construir o


universo do direito independentemente de qualquer teleologia,
não sucumbiram, por uma estranha preocupação com cálculo
racional, ao demônio da utilidade.
Sob a garantia e a aparente transparência racionalistas do
novo conceito de direito natural, escondem-se portanto emba­
raçosas indecisões. Estas têm três origens. Por um lado, a dou­
trina jusnaturalista insere-se em sistemas filosóficos cujas
postulações são diferentes a ponto de às vezes serem antitéti-
cas: pensemos na hostilidade de Pufendorf para com Spinoza
ou na severa crítica que Montesquieu faz a Hobbes. Por outro
lado, o encontro da modernidade nascente, que se encaminha à
idéia de autonomia da vontade humana, com uma tradição per­
sistente, que não pode dispensar o homem da obrigação para
com a lei natural e divina, põe as teorias do direito natural no
cruzamento de dois tipos de pensamento e, ao mesmo tempo,
na encruzilhada de duas épocas. A “discussão” entre os moder­
nos e os antigos designa, pois, muito menos a separação entre
o direito natural do realismo clássico e um direito natural reno­
vado pela “descoberta do homem”, do que a dificuldade exis­
tente em pôr de acordo a reivindicação de independência do
homem com o reino da vontade divina. Enfim, no momento em
que começam a se firmar os triunfos da razão, a situação da ra­
cionalidade continua freqüentemente equívoca.porque, nas teo­
rias jurídicas, ora a razão é dita racional, ora razoável, e porque
o filósofo do direito hesita em ver nela ou um princípio consti­
tutivo ou um princípio regulador.

Na investigação da fundação do direito, a necessária con­


frontação entre os dois jusnaturalismos acaba sendo pouco es­
clarecedora; em todo caso, ela apresenta mais dificuldades do
que fornece soluções decisivas. Ela decerto permite expor a
história de dois dogmatismos nos quais se refletem duas con­
cepções do mundo e do homem, o que não deixa de ter interesse.
Mas a reviravolta das postulações teóricas do cosmoteologis-
mo para humanismo não ensina muita coisa sobre a essência e
o sentido do direito porque as respostas de ambas as teorias de­
pendem de suas premissas filosóficas.
70 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

No entanto, é preciso tomar nota do destino dessas duas cor­


rentes da filosofia do direito. Com efeito, enquanto, desde mea­
dos do século XVII, o perfil de um direito natural apoiado na
natureza das coisas e inserido, como diz Montesquieu, na ordem
cósmica se esfumou até quase desaparecer, desenvolveu-se si­
multaneamente e de modo inflacionário a idéia segundo á qual os
direitos vinculados à natureza do homem deveriam ser protegi­
dos pelas instituições civis. O triunfo do convencionalismo, ao
provar que se iniciava o reino do homem, faria a filosofia do di­
reito sair das vias do naturalismo metafísico: as ambições cienti-
ficistas do “positivismo” podiam doravante exprimir-se.
Capítulo II
As teorias juspositivistas jurídicas
e suas pretensões cientificistas

Vimos que competia à lógica das novas teorias do direito


natural que se tornou racional abrir caminho para o positivismo
jurídico. Seria simples demais dizer que o racionalismo dos
Tempos Modernos, tomando por base uma concepção laicizada
da natureza humana, manifestou uma vontade de ruptura com
as ordens tradicionais de inspiração cosmológica ou teológica.
É preciso ser menos taxativo, pois o direito natural da escola
do direito da natureza e das gentes ficou dividido entre sua von­
tade de inovação e sua submissão à continuidade da tradição.
Essas cisões permanentes da doutrina muitas vezes introduzi­
ram nela, com a equivocidade de sua postulação, uma indeci­
são metodológica e uma incerteza conceituai. No entanto, era
inevitável que a racionalização e a secularização do direito ini­
ciadas com Grotius se acentuassem. A filosofia dos séculos XVII
e XVIII, muito crítica para com as teorias clássicas nas quais
via dogmas metafísicos nefastos, pretendia sobretudo mostrar
que a desvalorização da tradição jurídica provinha do erro de
seus fundamentos: o direito, pensava-se então de forma cada
vez mais clara, não mergulha suas raízes no grande Todo da Na­
tureza; tampouco pede nada à transcendência divina; ele é, como
dizia Grotius, um “estabelecimento humano” que os poderes
da razão tomam possível. Graças a esse deslocamento das “fon­
tes” do direito, firmam-se correlativamente o humanismo e o
racionalismo: já que a razão é a determinação essencial da na­
tureza humana, ela é, em sua irredutibilidade, o princípio do cor-
pus jurídico pelo qual os homens são chamados a governar suas
Cidades e a organizar suas condutas. Assim, Leibniz e Wolíf le­
72 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

vam o radicalismo lógico de Grotius à sua mais elevada ex­


pressão insuflando na filosofia do direito uma intenção de uni­
ficação formal: não só um edifício jurídico é, segundo eles, um
sistema que repousa inteiramente em definições com valor de
princípio, mas a tarefa central da ciência (ou da filosofia) do
direito é estabelecer demonstrações e provas racionais.
Nesse contexto filosófico, o novo jusnaturalismo perdeu o
sentido do realismo que as antigas teorias do direito natural
extraíam do aristotelismo. Em vez de dar prioridade à idéia de
um direito que conota ajusta distribuição dos bens, doravante ele
tende a privilegiar a noção de lei. Ora, a idéia jurídica da lei, mais
ou menos confundida com a idéia da lei moral, só ganha seu ver­
dadeiro sentido reportada ao indivíduo. Além disso, a lei, “deter­
minada” pelo legislador humano, toma-se a chave de uma con­
cepção estatista e centralizadora do direito. Nenhuma dessas duas
temáticas pertence ao horizonte da filosofia tradicional do direi­
to. São o ponto inicial da corrente jurídica que, caindo no indivi­
dualismo e restaurando o convencionalismo, daí em diante só po­
deria situar o direito em relação ao aparelho estatal e atrelá-lo a
“sujeitos” que, em sua autonomia, são como que estranhos à co­
munidade social. Desde então, as premissas racionalistas da filo­
sofia do direito suscitavam por um lado um estatismo, criador da
ordem jurídica pela mediação da lei e, por outro, um objetivismo
que, por uma contradição paradoxal, culminou na eliminação do
valor no pensamento jurídico. Em tomo dessas duas linhas de
força se cristalizarão os leitmotive do positivismo.

O estatismo jurislador

Com todo o rigor, o positivismo jurídico só apareceu no


século XIX e conheceu seus maiores desenvolvimentos, pelo
menos na França, no primeiro terço do século XX1. Embora o

1. Para uma exposição global do p ositivism o jurídico, cf. Jean Dabin,


La p h ilo so p h ie d e l ’o rdre ju rid iq u e p o sitif, Sirey, 1929; Mareei W aline,
“P ositivism e philosophique, juridique et so cio lo g iq u e”, in M élan ges C arré de
M alberg, Sirey, 1933; Herbert L. A. Hart, “ P ositivism and the Separation o f
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N VENÇÃO 73

jurista alemão K. Bergbohm tenha afirmado2, seguido alguns


anos depois por M. Waline3, que o positivismo dos juristas era
alheio ao positivismo dos filósofos, para captar sua natureza im­
porta sublinhar que ambos se edificaram sobre a mesma premis­
sa epistemológica: a saber, uma exigência de objetividade cien­
tífica tal que a verdade eqüivale ao conhecimento dos fatos.
Independentemente do pluralismo das vias seguidas pelo
positivismo nos diversos países da Europa4, e mesmo quando sua
evolução interna o transformou, de atitude metodológica, que ele
foi inicialmente, por exemplo na Escola da exegese de Demo-
lombe e de Bugnet, em doutrina num Jellinek ou num Carré de
Malberg, ele possui uma trama filosófica, mais ou menos explí­
cita segundo os autores, mas sempre suficientemente clara para
que a teoria se organize em tomo de alguns fios condutores.

O poder do legalismo

Na vontade de cientificidade que o faz insurgir-se contra


as figuras do direito natural reputadas “metafísicas”, o positi­

L aw and M orais”, in H a rv a rd L aw R eview , 1958; Norberto B ob b io, I I p o s iti­


vism o g iu rid ic o , Turim, 1961; J. L. Colem an, “N egative and P ositive Po-
sitivism ”, in J o u rn a l o f L eg a l Sludies, 1 982,11; M ichel Troper, “L e p o sitiv is-
m e juridique”, in R e v u e d e sy n th è se , 1985; Cahiers de p h ilo so p h ie p o litiq u e et
ju rid iq u e , n° XIII: D u p o sitiv is m e ju rid iq u e, Caen, 1988.
2. Cf. K. B ergbohm , Ju risprudenz und R ech lsph ilosoph ie, 1892.
3. M. W aline, art. citado; sobre a critica dessa posição, cf. C ah ier de P h i­
loso p h ie p o litiq u e e tju rid iq u e citado, artigos de S. Goyard-Fabre e A . Renaut.
4. N a França, é quase incontestável que, por um lado, e le se d esen vol­
veu à som bra d os có d ig o s n ap oleôn icos (cf. C. D em olom b e, C ou rs d e C o d e
N a p o léo n , 2a. ed., H achette, 1860), m esm o que os trabalhos preparatórios do
C ódigo c iv il realizados pela Com issão presidida por Portalis revelassem um
forte ap ego à idéia de direito natural (Portalis era um leitor atento de D om at e
de M ontesquieu), e, por outro lado, m ais tarde, sob a influência do p o sitiv is­
m o de A . C om te. - N a Alem anha, o positivism o jurídico m anteve um a rela­
ção com p lexa co m as filosofias idealistas do com eço do sécu lo X IX , marca­
das pela in flu ên cia de Kant e de H egel. - N o s países an glo-saxões, percorreu
os cam inhos da filo sofia utilitarista e da escola analítica de A ustin. - N a
Itália, foi sobretudo m arcado pela preocupação realista da filosofia.
74 O S F U N D A M E N T O S D A O RD EM JURÍDICA

vismo insiste sempre numa idéia-força que se torna seu traço


fundamental: é o postulado da prioridade e da auto-suficiência
do direito positivo; considerando sempre o direito de lege lata
e jamais de lege ferenda, ele se proíbe qualquer incursão pelas
intenções do legislador e não se indaga sobre as finalidades
das regras de direito. Referindo-nos à teoria exegética que pre­
tende comentar a letra do Código5, à doutrina analítica de Austin6
que elimina toda interpretação transpositiva ou axiológica do
direito, à doutrina alemã da Herrschaft defendida por Jellinek
e Laband e da qual Carré de Malberg é herdeiro7, insistindo no
poder de Estado e na autoridade constitucional, encontramos
sempre o mesmo denominador comum, que Hegel em 1821, em
seus Princípios da filosofia do direito, formulou de maneira
vigorosa: “O que é direito em si é formulado em seu ser-aí obje­
tivo, ou seja, é determinado pelo pensamento para a consciência

5. “N o s C ódigos nada depende do arbítrio do intérprete”, escreve F.


Laurent em seu Cours élèm en taire d e d ro it civil, Bruxelas, 1 8 7 8 ,1.1, p. 9; o
que traduz bem o estado de espírito do p ositivism o de K. Bergbohm a G.
Jellinek na Alem anha ou de G. Jèze a Carré de M alberg na França.
6. John Austin (1 7 9 0 -1 8 5 9 ) formula com o princípio que a regra jurídica
é distinta de todas as outras regras de conduta e atribui-lhe principalmente
um a total independência das regras m orais. A partir daí, marcado pela filo so ­
fia empirista que evidentem ente não atribui lugar nenhum nem à idéia norma­
tiva de um dever-ser nem à referência m etafísica ao direito natural, Austin
lim ita-se à estrita observação dos sistem as de direito positivo. A regra de di­
reito, determinada por um a autoridade jurisladora inconteste que pertence ao
poder soberano do Estado, con fun d e-se com a lei: The m atter o f jurispruden-
ce is p o sitiv e law. Com o tal, ela é alheia - d iz ele - a toda ideologia.
Essas m esm as tendências são encontradas nos Estados U nidos na obra
de John Gray que publicou, em 1921, N atu re a n d S ou rces o f L aw . Essa cor­
rente de pensam ento que não recusa ao direito nenhuma preocupação com
idealidade teve vários prolongam entos: por exem p lo H olm es, “The Path o f
the Law and Law in S cien ce and S cien ce o f L aw ”, in C o llected L eg a l P apers,
1920; W illiams, L anguage a n d the L aw , 1945-1946; J. Salmond, Juvisprudenz,
1946; citem os sobretudo H . L. Hart, D efm ition a n d Theory o f Jurisprudence,
1954; “P ositivism and the Separation o f L aw and M orais”, H a rv a rd L aw
R eview , 1958. N a Itália, o “p ositivism o jurídico” de N . Bobbio aproxim a-se
consideravelm ente dessas tendências doutrinais.
7. G. Jellinek, G esetz und Verordnung; R. Carré de M alberg, Contribu-
tion à la th èorie g én éra le d e V Ê ta t, 1922; recd. C N R S, 1962. -= = _ _ i i = = =
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 75

e conhecido como o que é direito e vale como direito: a LEI; o


direito é positivo, de maneira geral, por essa determinação.”8 G.
Jellinek concorda com essa assimilação do direito à lei estatal:
“A forma da lei é exclusivamente reservada ao Estado.”9Não só
o Estado é o único que tem competência para legislar, mas essa
habilitação exclusiva para determinar a lei implica, no seio da
ordem jurídica estatal, esquemas de procedimento necessários e
suficientes para o estabelecimento de qualquer regra jurídica em
qualquer campo. O legislador, em seu próprio ato, não precisa
recorrer nem a uma Idéia do direito, nem a um ideal de justiça.
O direito é direito desde que suas regras são determinadas em
conformidade com os procedimentos formais previstos para isso
no âmbito legal do poder de Estado.
A conseqüência lógica desse legalismo que reduz o direi­
to à lei é que esta passa a ser considerada em seu componente
formal e não em seu componente material. Para apoiar essa ati­
tude, invoca-se freqüentemente Rousseau que escreveu: “A fo r­
ma encontra-se na autoridade que estatui, a matéria encontra-
se na coisa estatuída.”10Carré de Malberg, leitor de Rousseau e
profundamente influenciado pelo juridismo formalista da dou­
trina alemã, chegará a negar validade a qualquer critério mate­
rial do direito pelo fato de que, no Estado, qualquer elemento da
vida cotidiana pode tornar-se objeto de regulamentação legal:
“A lei”, escreve ele, “é o fato estatal positivo.”1'1

8. H egel, P rin cíp io s d a filo s o fia do d ire ito , § 211.


9. Jellinek, G esetz und Verordnung, p. 259.
10. R ousseau, M a n u scrit d e G enève, in Pléiade, t. III, p. 327.
11. Carré de M alberg não ignora os p erigos decorrentes do conceito de
p o d e r d e E sta d o ao qual é necessário recorrer para entender dessa maneira a
ordem jurídica. C hega inclusive a cercá-lo de sérias reservas políticas, ao
ponto de criticar os autores alem ães por terem, “sob o nom e im perioso de
H errschaftgew alt”, ocultado a idéia “odiosa” de um “instrumento de conquista,
destinado a fornecer ao p o v o alem ão o m eio de dominar e subjugar p ovos es­
trangeiros” (C ontribution à la th éorie g én éra le d e l É tat, p. XIX). Afirma con­
tudo que, em se evitando esse d esviacion ism o político em inentem ente per­
verso, a idéia de poder estatal “está destinada a sobreviver na ciência do direito
p ú b lico” com tal v ig o r que fornece a ch ave para sua compreensão. Por conse-
guinte, uma ordem de direito positivo só pode se apresentar, segundo um esbo­
76 O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JU RÍD ICA

Assim, em seu formalismo, o positivismo legal apresenta-se


como um dos maiores trunfos do Estado moderno e costuma
ser apresentado pelos autores como uma aquisição definitiva
da ciência do direito. Por influência da racionalidade cuja lógica
intrínseca tende para a sistematização da ordem jurídica, a natu­
reza do direito acaba se confundindo com a forma estatutária da
lei. Desse princípio decorrem todas as características do positi­
vismo: o estatismo centralizador, a organização dedutivista do di­
reito e, portanto, a coerência do aparelho jurídico, a separação
entre legalidade jurídica e legalidade moral, a autonomização do
direito que deve evitar, em seu formalismo, qualquer referência
a um horizonte de valor. O poder do racional, que constitui a tra­
ma do positivismo jurídico, vem junto com o que Max Weber de­
nomina “neutralidade axiológica” do corpus jurídico.
Haverá sem dúvida quem diga que o positivismo jurídico,
excluindo do conceito de direito toda transcendência normati­
va ou todo modelo arquetípico e atribuindo ao poder estatal o
monopólio da criação jurídica, reflete o espírito de um tempo.
Alguns o situarão sob o signo da periodização do pensamento,
declarando encontrar nele uma “modernidade” que condena a
metafísica e vê no Estado uma obra de razão que, com perfeita
autonomia, constrói por si só e para si mesma suas próprias nor­
mas. O positivismo jurídico explicaria a emancipação do homem
e, colocado sob o signo da ordem e do progresso - referência
obrigatória a Auguste Comte -, implicaria a condenação de todos
os conservadorismos, reputados de antemão ideologicamente
retrógrados. Ele seria, portanto, um dos episódios mais decisi­
vos da discussão entre “modernos” e “antigos”.

ço dedutivista, sob a forma de um conjunto sistem ático e unitário, de iniciativa


exclusiva do poder soberano do Estado. Com Jellinek, Carré de M alberg obser­
va que “o Estado tem plena liberdade para se reger, exercer seu poder, parti­
cularmente para criar sua ordem jurídica por m eio de suas leis” (t. 1, p. 155).
M as, diferentem ente de Jellinek, ele considera que, com o o Estado não se ca­
racteriza por um poder de dom inação, a criação da ordem jurídica estatal não
poderia se dar “sem controle”, o que implica o reconhecim ento da au toridade
con stitu cion al no Estado e da au tolim itação do poder do Estado.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 77

Já dissemos isto e vamos repetir: utilizar como argumento


o antagonismo entre “modernos” e “antigos” é, nesse caso, uma
atitude que, embora sedutora, é abusivamente simplificadora.
Ninguém duvida que a racionalidade positivista tenha visto um
obstáculo epistemológico na referência metajurídica de uma or­
dem jurídica; até mesmo em Kelsen encontra-se uma crítica vi-
rulenta do direito natural12. Também é indubitável que o positi­
vismo pretende privilegiar a ordem hipotético-dedutiva dos sis­
temas, isto é, um método de construção teórica cujo critério de
validade é a transparência lógica; essa postura construtivista é
encontrada na maioria dos constitucionalismos europeus. Mas
o “contrapeso positivista” não é a antítese do jusnaturalismo.
Há nessa interpretação uma falsa simetria. Por um lado, as dico-
tomias ou as “disjunções” que oporiam ponto por ponto as es­
truturas do positivismo dos modernos ao direito natural dos
antigos - por exemplo, a representação ao ser, o logos à natureza,
o indivíduo à comunidade, a teoria à prática, o conhecimento
ao dado imediato... - têm a rigidez de divisões que não corres­
pondem à verdade das doutrinas jurídicas. Por outro lado, e so­
bretudo, a idéia segundo a qual o direito é definido pela lei, ex­
pressão do poder estatal que o cálculo da razão edificou pelo
contrato, mergulha suas raízes nas filosofias de Hobbes e de
Rousseau, que dificilmente poderiam ser reunidas, sem mais
nuanças, sob a bandeira de uma “modernidade” na qual racio­
nalismo, positivismo, cientificismo, logicismo, nominalismo e
pragmatismo estão sobrepostos ou entremeados.

A arqueologia do positivismo jurídico: Hobbes e Rousseau

Para não encerrar o positivismo do Estado jurislador numa


controvérsia puramente epistemológica que vê nele a antítese
do direito natural (como, no âmbito da teoria do conhecimento,
outros opõem a análise cientificista e a dialética), temos de expor

12. H. K elsen, in Z e d ro it naturel; A tm ales de l 'Institut International d e


p h ilo so p h ie p o litiq u e , PUF, 1959.
78 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JU RÍD ICA

brevemente a arqueologia do positivismo jurídico. Ela é bem


menos límpida do que se costuma fazer crer, pois a insistência
de Hobbes e Rousseau no poder estatal e na força da lei não de­
pende, segundo eles, de um logos tomado como único princí­
pio de ordem e de inteligibilidade. A ambivalência contida em
suas filosofias - uma, quase inominada por ser vista como poli­
ticamente escandalosa, a outra, contudo em muitos sentidos
muito próxima da primeira, muitas vezes invocada num regis­
tro que, aliás, não é exatamente o s e u - já é indício das dificul­
dades e dos limites com os quais se choca inevitavelmente o
positivismo jurídico que delas emana13.
Lembremos inicialmente em que Hobbes e Rousseau pre­
pararam a corrente positivista e, singularmente, o estatismo ju-
rislador que ela preconiza14.
Retomemos a filosofia de Hobbes, cujas posições icono­
clastas e cujo pressentimento positivista já evocamos. Com
efeito, na sistematicidade do corpus hobbesiano, três pontos de
vista sobre a soberania - sua definição causai genética more geo-
metrico, sua natureza que faz dela um poder de comando, seus
efeitos organizacionais - revelam três linhas de força teóricas
que se encontram no positivismo: o direito pode ser estudado
cientificamente em sua objetividade; o soberano, único legisla­
dor na República, é jurislador; o formalismo jurídico parece ex­
cluir qualquer horizonte metajurídico, ontológico ou axiológico.
Mas a filosofia hobbesiana encontra em três direções os
limites de sua intuição positivista e calar essa tripla limitação
eqüivale a desnaturá-la. Em primeiro lugar, a arquitetônica jurí­
dica do Estado-Leviatã não se reduz ao formalismo da legisla­
ção civil, pois as leis de natureza continuam sendo para ela um
parâmetro insuprimível, necessário para a inteligibilidade e a
obrigatoriedade das leis civis: se o direito positivo confere efeti­
vidade à lei de natureza, reciprocamente, as leis civis seriam ape­

13. N o s so propósito aqui evidentem ente não é exam inar a pertinência


desse esquem a que provavelm ente en volve “a ilusão objetivista” das ciências.
14. Sobre esse problem a, rem etem os a n osso artigo, “L ’intuition positi-
viste de H obbes et ses lim ites” ,-in A c te s d u co/loqu e H o b b es d e Lyon, 1992. „
A ALTERNATIVA: N ATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 79

nas decisões arbitrárias se as leis de natureza não fossem seu


indicador teleológico15. Em segundo lugar, Hobbes, ao fazer da
soberania um poder supremo (superioritas) que é soluta legibus,
ignora totalmente o tema positivista da auto-regulação e da auto-
limitação do Estado: ao recusar a partilha da soberania16 ale­
gando que isso seria negar-lhe a essência, Hobbes é incapaz de
pensar a constitucionalidade das regras jurídicas. Em terceiro
lugar, ao passo que o historicismo será o irmão gêmeo do posi­
tivismo, Hobbes jamais rompe com o a-historicismo do pensa­
mento clássico do direito, mesmo quando confia à razão a es­
perança do salus populi que, ademais, é para ele a meta axioló­
gica de sua filosofia17.
No entanto, apesar das hesitações que retêm seu pensamen­
to no limiar do positivismo (cuja teorização epistemológica era
quase inconcebível em meados do século XVII), Hobbes dedi­
cou-se minuciosamente a especificar as exigências que os co­
mandos do Poder soberano devem cumprir para que ele tenha
forma e força jurídicas. Sua ousadia, ainda que contida pelos
postulados de sua filosofia primeira, trabalha para a mutação
dos fundamentos da ordem jurídica. Como Grotius, e com a ne­
cessária prudência que a inversão das teses tradicionais impu­
nha na época, Hobbes destaca o fato de que o universo jurídico
é um universo profano: já não se lê a essência do direito no Céu.
O único direito que é verdadeiramente jurídico é o jus civile;
ele traz a marca do racionalismo e do voluntarismo que a insti­
tuição do Estado e o exercício de sua autoridade exigem. No Es­
tado, o direito, determinado e definido pela lei civil, nada mais
tem a ver com o direito de natureza. Ele se desenha como um
tecido de regras prescritivas e obrigatórias que, em seus coman­
dos ou suas proibições, conferem teor e limites ao justo e ao

15. H obbes, L éviathan , X X V I, p. 285: a lei civil e a lei natural “se con­
têm mutuamente”; elas “não são espécies de leis diferentes, mas diferentes par­
tes da lei” .
16. Sobre o tem a do Soberano so lu tu s legibus, cf. L éviathan , X X V I,
p. 283; D e C ive, U , V I, §§ 1 2 ,1 4 , 18.
17. E lem ents o fL a w , II, X IV , § 14; II, X V , § 1; D e Cive, I, III, §§ 31 e 32;
L éviathan , cap. X IV . _____________________ _________
80 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

injusto, ao lícito e ao ilícito, mas também à propriedade, ao rou­


bo, ao direito de família etc. Essa mutação da forma do direito
provoca a metamorfose de seu sentido: enquanto o ju s naturae,
sendo apenas uma força ou um poder do indivíduo a serviço de
seu querer-viver originário, era desprovido de juridicidade, o
ju s civile, por sua gênese e por sua forma, introduz a normati-
vidade na sociedade dos homens; seu sentido é inseparável de
sua finalidade, que implica a revisão da noção do justo: é justo
o que não vai contra a lei do" Estado. Essa mutação, evidente­
mente, não ocorre sem um preço: enquanto o direito de nature­
za se identificava com a “liberdade” no sentido mecanicista do
termo, o direito civil impõe a todos uma inelutável coação. So­
bre esse ponto, os leitores de Hobbes cometeram um erro ao
deixar de ver que essa coação, longe de ser uma coerção feita
de violência, é o próprio critério do jurídico. Será preciso espe­
rar que Rousseau e Kant extraiam o ensinamento de Hobbes
para compreender que, na sociedade civil, o direito privado está
necessariamente subsumido no direito público: os direitos do
cidadão têm de estar fundados e garantidos pela ordem objetiva
determinada pelo poder legislador do soberano.
Na verdade, a ousadia das teorias jurídicas de Hobbes foi
pouco notada em seu tempo e mesmo nos dias de hoje: primeiro,
porque está dissimulada em prudentes sobrevivências teológi-
co-escolásticas; depois e sobretudo, porque, no século XVIII e
até pouco tempo atrás, foi ocultada pela imagem política do
Leviatã em que se viu o símbolo de um absolutismo intransi­
gente. Além disso, o jusnaturalismo, depois de Hobbes, conti­
nua a ter adeptos, que criticam Hobbes com vigor: é o caso de
Pufendorf que, em 1672, denuncia os erros fundamentais de
Hobbes (Hobbes, diz ele em suma, raciocina corretamente mas
suas premissas são falsas)18, ou Cumberland, que também rea­
liza uma crítica metódica e severa contra Hobbes19. As traduções

18. Para essa critica, rem etem os a n osso artigo “Pufendorf, adversaire de
H obbes”, in H o b b es Studies, vol. II, Van G orcum , 1989, pp. 65-86.
19. R. Cumberland, Traité p h ilo so p h iq u e d e s lo is naturelles, 1672; 2?
ed. 1727; trad. Barbeyrac, reim pressão B ibliothèque de p hilosophie politique
et juridique, Caen, 1989. Segundo Cumberland (que terá forte influência sobre
John L ocke), H obbes não só tem idéias falsas sobre a razão reta (cap. II, § 2),
A ALTERN ATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 81

das obras de Grotius e de Pufendorf publicadas por Barbeyrac


no começo do século XVIII revelam de maneira significativa
que a intelligentzia tem forte interesse pelo direito natural e não
tem muita idéia do trabalho secreto do positivismo. As exposi­
ções metódicas e às vezes muito didáticas de Burlamaqui20e de
Christian Wolff21 oferecem uma síntese dos filosofemas jusna-
turalistas. Os tratados de direito natural são inúmeros, principal­
mente no mundo germânico22; a quantidade deles é, por si só,
indicação das resistências opostas ao pressentimento positivista.

m as tam bém se engana totalm ente quando diz que a justiça e a injustiça de­
pendem das le is hum anas (cap. I, § 28 s.).
20. J.-J. Burlam aqui, P rín cipes du d ro it naturel, 1747; P rín cip es du
d r o itp o litiq u e , ed. póstum a, 1751. Cf. também Ê lém en ts du d ro it naturel, ed.
póstum a, 1775. E sses textos foram reeditados pela B ibliothèque de p hiloso-
phie p olitique et juridique, Caen, 1984 e 1989.
O direito, escreve Burlamaqui, “em seu sentido m ais geral”, é “tudo o
que a razão reconhece com o m eio seguro e sumário de alcançar a felicidade e
que ela aprova com o tal” (P rín cipes du d ro it naturel, cap. V , § 10). L onge de
qualquer intuição positivista, cujo princípio até condena, Burlamaqui cita o
D ig e s to : L ex e stra tio in natura, quae ju b e t quae ja c ie n d a sunt, p ro h ib etq u e
co n tra ria e ele escreve: “digo que aqueles que fundam o direito de prescrever
leis apenas na superioridade de poder [...] estabelecem um princípio insufi­
cien te e que, a rigor, é até m esm o falso” (ibid., cap. IX, § 4).
21. Ch. W olff, P rín cip es du d ro it d e la natu re e t d e s gen s, trad. J. H. S.
F orm ey, 1758, reed. Caen, 1988.
22. Recordemos, em ordem cronológica e sem qualquer pretensão de
exaustividade, o s principais tratados: Grotius, D e ju r e belli a c p a cis, 1625; Pu­
fendorf, D e ju r e naturae et gentium, 1672; D e officiis hominis et civis, 1673;
Rachel, D issertationes d e ju re naturae e t gentium, 1676; Cumberland, D e legibus
naturae disquisitio philosophica, 1672; A Treatise o f the L aws ofN aíitre, 1727;
Coccejus (S.), Tractatus ju r is gentium: d e prin cipio ju r is naturalis unico, vero et
adaequato, 1699; Thomasius, Fundamenta ju ris naturae et gentium, 1705;
Gerhard, D elineatio ju r is naturalis, sive de principiis ju sti, 1712; Barbeyrac, tra­
dução de D ro it d e la g u erre et de la p a ix de Grotius, 1724; Koehler, Juris natura­
lis ejusque im prim is cogentis exercitationes, 1728; Burlamaqui, P ríncipes du
dro it naturel, 1747; W olff, Jus naturae m ethcdo scientifica pertractatu m ,\140-
1748; In stitution es ju r is naturae e t gentium , 1754; Form ey, P rin cip es du d ro it
d e la n atu re e t d e s gen s, trechos da obra de W olff, 1758; Nettelbladt, S ystem a
elem en ta ris ju risp ru d e n tia e naturalis, 1748; Vattel, L e d ro it d e s gen s, 1758;
Martini, D e le g e n a tu rali p o sitio n es, 1764; D e F elice, C ode d ’hum anité ou
D ictio n n a ire raison n é d e la ju stic e n átu relle e t civile, 1778; Hufeland, U eber
d en G ru n d sa tz d e s N a tu rrech ts, 1785; L eh rsãtze d e s N a tw r e c h ts, 1795;
H eidenreich, System d es N atu rrech ts nach kritischen P rin cipien , 1795.
82 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JU RÍD ICA

No entanto, simultaneamente e sobretudo na segunda me­


tade do século XVIII, a idéia de lei ganha uma amplitude que não
pára de crescer e que, por sua vez, por própria inflação, dá provas
de uma obsessão prática que reflete um mal-estar teórico.

A nomofilia do século XVIII

Na imensa quantidade de obras que, em maior ou menor


medida, se apresentam como tratados de l e g i s l a ç ã o 2Y v e m o s des­
pontar a nomofilia que inspirará as assembléias revolucioná­
rias. Embora a teorização do direito não faça parte do projeto
dos homens da Revolução, preocupados mais com a finalidade
prática das instituições do que com seu fundamento filosófico,
os autores abrem terreno para os ímpetos do legalismo. Relacio­
nada com o otimismo transbordante que logo se vinculará à
idéia dos “direitos do homem”, a inflação legislativa é um sinal.
Decifrar esse sinal é uma tarefa mais complexa do que pa­
rece, pois os tratados das leis têm ressonâncias diversificadas:
por exemplo, se, para Montesquieu, o progresso jurídico só pode
se dar estabelecendo leis públicas que se assemelham à neces­
sidade natural por suas razões imanentes, Linguet, iconoclasta
e especialista em paradoxos, também se opõe ao racionalismo
do Iluminismo e considera vã qualquer reflexão sobre o direito
uma vez que sua idéia não passa de uma quimera24. Todavia, à

23. M encionam os alguns dos m ais con h ecid os d esses tratados: 1755:
C o d e d e la nature, do m isterioso M orelly; 1756: L 'ami d es hom m es ou T raité
d e la p o p u la tio n do marquês de Mirabeau (1 715-1789); 1764: T raité des
d é lits e t d e s p e in e s de Cesare Beccaria (1738-1794); a obra foi traduzida para
o francês já em 1766; 1767: T raité d es lo is civiles de Sim on-N icolas-H enri
Linguet (1736-1794); 1765-3769: C om m en taries on th e L aw s o fE n g la n d de
B lackstone (17 2 3-1780); 1776: D e la législation ou P rín cipe d es lois, de
M ably (17 0 9 -1 7 85); 1780-1788: S cien ce d e la législation de G aetano Filan-
gieri (1752-1788); 1789: Introduction aux p rín c ip e s d e m orale et d e lég isla ­
tion de Jeremie Bentham (1748-1832); 1802: Traité d e la législation civile et
p é n a le de Bentham.
24. Linguet, T raité d es lo is (reed. Fayard, 1984): cf. liv. I, I, p. 77; liv.
ll.T .n . 107. _____
A ALTERN ATIVA: N ATUREZA O U CO N VENÇÃO 83

luz das teorias de Rousseau, esse sinal revela seu sentido mes­
mo que, pela estranha fidelidade infiel daqueles que acreditam
segui-lo, Rousseau logo seja traído.
Rousseau, convencido, como Linguet, da injustiça das de­
sigualdades, nem por isso escamoteia, como ele, o problema das
relações da lei com o direito25: a seu ver, a retidão formal da lei,
“expressão da vontade geral”, explica os “prodígios” que sua
“invenção sublime” torna possíveis; com efeito, ao ditar a cada
cidadão os preceitos da razão pública, é “só a ela que os homens
devem a justiça e a liberdade”26 que são precisamente obra de
direito. Mas seria um erro deduzir daí uma tentação positivis­
ta: Rousseau não é nem jusnaturalista nem juspositivista. Sabe
apenas que “toda justiça vem de Deus” mas que os homens,
por não saberem “recebê-la de tão alto”, têm necessidade, em
sua finitude e em sua fraqueza, de governos e de leis “para fixar
o direito”27. No mundo civil (ou civilizado), pelo qual Rousseau,
ao contrário dos homens de seú tempo, não tem muita admira­
ção, as leis são “muletas” para os homens corrompidos; elas
podem libertá-los de seus grilhões pois, em seu dever-ser, elas
têm suficiente pureza formal para traçar as vias da liberdade e
da igualdade, portanto da justiça28: como tais, instituem o direi­
to, cuja “obra prodigiosa” é forçar o homem a ser livre e justo.
Justiça e liberdade se firmam ou retrocedem com o direito dos
Estados: segundo Rousseau, de que outra maneira poderia ser já
que, ao contrário de Montesquieu, ele declara que “a lei é ante­
rior à justiça e não a justiça à lei”?
Assim, Rousseau, que enaltece a lei civil e vê em seu esta­
belecimento a tarefa prioritária da República, é manifestamente
tentado pelo “positivismo”. No entanto, fascinado pelo modelo

25. Sobre esse problema, remetemos a nosso artigo “La loi, d’après R ou s­
seau et après lui”, in L a réception de Voltaire et de Rousseau en E g yp te, Cairo,
1991.
2 6 . R ousseau, E co n o m iep o litiq u e (in Pléiade, t. III), p. 248; M an u scrit
d e G en ève, I, p. 310.
27. R ousseau, L e con trat so c ia l, II, VI, p. 378. (Trad. bras. O con trato
s o c ia l, M artins Fontes, São Paulo, 1996.)
28. Ib id ., II, X I, p. 391.
84 O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

antigo que inseria o direito natural nas estruturas da Cidade,


Rousseau evita a vertente positivista. Mas corrige a teoria jus-
naturalista: não rejeita o direito natural mas transporta-o para
outro registro; o direito naturalmente natural, isto é, originário
e imediato, toma-se analogicamente natural, isto é, embora sua
finalidade não se modifique, ele precisa, para se realizar, seguir
as vias da razão organizadora em funcionamento no Estado.
Nessa transformação, a lei civil assume uma função dialética
entre o estado de natureza e o Estado, ou, se preferirem, entre o
“direito natural natural” e o “direito natural racional” que fixa
as determinações da natureza29. A meio caminho entre Pufendorf
e Hegel, Rousseau, antes de Kant, inverte as teses jusnaturalistas
sem por isso negar o direito natural: “Toda justiça vem de Deus,
ele é sua única fonte; mas, se soubéssemos recebê-la de tão alto,
não teríamos necessidade nem de governo nem de leis.”30 Por­
tanto, o direito natural já não é o paradigma da ordem jurídica:
cabe às leis civis dar às normas naturais vindas de Deus a estam­
pilha humana que as toma acessíveis e efetivas para os homens.
Aliando a antropologia à ciência do direito, Rousseau, que, em
nome da igualdade, rejeita as perspectivas hierárquicas do natu­
ralismo clássico, insere o direito civil nas instituições da Cidade.
Foija assim um humanismo jurídico no qual o homem, antes de
mais nada cidadão, é reconhecido como um sujeito de direito.
No entanto, o forte civismo de que Rousseau munia sua
mensagem viria a se aliar, no clima propício do episódio revolu­
cionário, à obsessão da lei e desencadear “um delírio de literatura
legiferante”31. A partir daí, transportada para fora de sua ordem, a
filosofia do direito de Rousseau foi de certa maneira traída por
aqueles mesmos que se proclamavam seus mais ferventes lega-

29. Rousseau, M an u scrit de G enève, II, 4, p. 329; L e co n tra í social, II,


p. 378.
30. M anuscrit d e G enève, II, 4, p. 326; L e co n tra t so c ia l, II, VI, p. 378.
31. J. Carbonnier, “La passion des lois au siècle des Lum ières”, in Bul-
letin d e VAcadém ie ro y a le de B elgique, 5? série, t. 42, 1976, 12, p. 547. Sobre
esse problema, rem etem os a nosso artigo “Le prestige de la loi à 1’époque
revolutionnaire”, in C ahiers d e p h ilo so p h ie p o litiq u e e t ju rid iq u e , n? XII: La
loi civile, Caen, 1987, pp. 121-36.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 85

tários. Com efeito, o racionalismo já crítico com que o autor


do Contrato social tentava explicar a fundação do direito32 foi
suplantado pelo dogmatismo abrupto e pela ideologia militan-
tista dos jacobinos. A sobrevalorização da lei como fonte do di­
reito provocou um desvio da herança jurídica legada por Rous-
seau. Já Sieyès, em 178933, mas também Portalis34, Cambacérès
ou Talleyrand que, alguns anos mais tarde, consideram que a
lei é o cadinho de um direito positivo fadado a racionalizar o
direito natural, falseiam a normatividade formal que Rousseau
atribuía à ordem jurídica e procuram acima de tudo conferir ao
direito uma eficiência concreta35. Robespierre, pretendendo-se
legalista, chegou até a fazer que se adotasse, em junho de 1794,
a instituição da religião civil. Na esteira da lei, o direito do Es­
tado paria um culto e uma liturgia: a teatralidade do fenômeno
jurídico era a traição mais ostensiva às idéias de Rousseau.
Como dirá Hegel, as flores já tinham ficado pretas...
Em todo caso, em meio à confusão de influências múlti­
plas e diversas, a intensa atividade jurídica que se seguiu à Re­
volução Francesa, pouco sensível à verdade fundamental das
filosofias por ela invocadas, confirmou a tendência objetivista
que a teoria positivista não tardaria em tomar sua.

32. Cf. n osso artigo “Le sens de la révolution m éthodologique introdui-


te par R ousseau dans la Science politique”, in L a va i th éologiqu e e t p h ilo so -
p h iq u e, 1 9 9 1 ,4 7 , pp. 147 ss.
33. E. S iey ès, Q u ’e st-c e qu e le tie rs éta t? , 1789, reim pressão, PUF,
pp. 68 e 69.
34. Cf. Portalis, D iscours e t ra pports su r le C ode civil, reed. Bibliothèque
de philosophie politique et juridique, Caen, 1989.
35. N a obra de Rousseau há de fato alguns desenvolvim entos de técnica
jurídica que tratam, por exem plo, da diferença entre a lei e o decreto, ou entre
so b e ra n o e go vern o. Mas sem pre têm uma significação metajurídica. Com
efeito , R ousseau sabe que o poder leg isla d o r do soberano d eve necessaria­
m ente encontrar um prolongam ento no governo, que é um poder execu tor. N o
entanto, ao abordar esse problema, que nada m ais é que a relação entre a for­
ma pura (ou a essência) da República e sua expressão concreta no Estado do
contrato, R ousseau não abandona o plano da especulação e preocupa-se rela­
tivam ente pouco com a empiria: ele propõe uma teoria da p rá tic a , refletindo,
com o sempre, sobre o que é da ordem dos p rin c íp io s ou dos fu n dam en tos.
86 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

O objetivismo jurídico

Dadas as suas tendências legalistas, o direito em geral pa­


receu ser, depois da Revolução, um conjunto de regras possí­
veis de serem ordenadas de acordo com exigências de condi­
cionamento lógico. Ao contrário da máxima romana regula ex
jure sumitur, poder-se-ia dizer então que, segundo a ordem dos
códigos, jus ex regula sumitur36. Contudo, a natureza dessas re­
gras não procede apenas de sua inserção num corpus teórico
elaborado segundo esquemas e categorias definidas por uma
racionalidade abstrata com pretensão geral, até universal. Em­
bora seja verdade que elas exigem do legislador uma vontade
de sistematicidade - aliás distinta do “espírito de sistema” cuja
exemplar ilustração são os grandes códigos napoleônicos, não
se pode omitir a finalidade prática que lhes é atribuída e que
corresponde à preocupação de realismo de seus redatores. Com­
pete às regras jurídicas que os códigos reúnem e ordenam de­
terminar um espaço normativo em que os sujeitos de direito
encontrarão as máximas que poderão regrar suas condutas. O hu­
manismo jurídico que se instala não se situa, portanto, como se
costuma repetir, sob o signo de um universalismo abstrato e
metafísico com que a Filosofia das Luzes teria impregnado o
pensamento jurídico. A esse respeito, há um texto muito elo­
qüente: é a Declaração dos direitos do homem e do cidadão de
26 de agosto de 1789, escolhida para ser o Preâmbulo da Cons­
tituição de 1791. Em sua brevidade e densidade, os dezessete
artigos desse texto, tantas vezes retomados e muito pouco cor­
rigidos ao longo do tempo, mostram que a necessária juridici-
zação do sujeito de direito implica uma atitude objetivista que,
ciosa da efetividade, arranca o universo jurídico dos horizontes
utópicos do idealismo.
Examinemos essa tendência a partir de um exemplo: o pro­
blema da igualdade que a Declaração enfatiza já em seu artigo
primeiro.

36. Cf. A rch ives d e p h ilo so p h ie du d ro it, 1986, L e systèm e juridique',


em particular R. Sève,-“Systèm e et-G ode”.-pp.-77 s s .------------------- ------- —
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 87

Um exemplo: o estatuto da igualdade na


“Declaração dos direitos ” de 1789

Pode-se decerto sustentar que o sonho da igualdade per­


tence a uma tradição eterna já que a Cidade lacedemônia era
célebre pelo ideal dos homoioi ou já que, na ilha de Utopia a que
nos conduz Thomas More, todos devem ser tratados da mesma
forma; tampouco seria equivocado sublinhar a importância da
igualdade na antropologia individualista que se desenvolve a par­
tir do século XVII37. Mas o que mais se destaca é que a igual­
dade adquire, na obra legislativa dos constituintes, um estatuto
jurídico objetivo. Como diz Kelsen, havia “a igualdade antes
da lei” (aquela a que se referiam o estado de natureza segundo
Hobbes, a política moral de Locke ou a singularidade substan­
cial dos indivíduos segundo Leibniz); doravante, no cerne do
acontecimento revolucionário, há “a igualdade na e pela lei”38.
Para os redatores da Declaração dos direitos de 1789, a legaliza­
ção da igualdade parece mesmo ser uma condição necessária do
Estado de direito que eles querem instaurar. Colocada sob o sig­
no da legalidade - que em breve será signo de constitucionali-
dade a igualdade dos direitos é saudada como portadora de
uma estrutura objetiva de normatividade mesmo quando, reco­
nhecida e declarada, ainda não é prescrita ou ordenada. Já que,
no Estado, a lei, em sua dupla generalidade, deve emanar de to­
dos e valer para todos, é claro que a igualdade dos direitos é fun­
damentada na razão: sua institucionalização é sua racionaliza­
ção. Mas essa racionalização precisa ter uma dimensão prática,
ao mesmo tempo política e jurídica. Tornar os homens iguais
em direitos significa politicamente proteger-lhes a liberdade de

37. V ale destacar o quanto o termo in dividualism o, devido a suas m úl­


tiplas ressonâncias (M. W eber, L 'éth iqu eprotestan te et V esp rit du capitalis-
m e, trad. fr., Plon, p. 122), tem uma conotação imprecisa (cf. A . Renaut, L 'ère
d e I'individu, Gallimard, 1989, p. 69), uma v e z que pode fazer par com uni­
versalism o, totalism o, altruísmo, holism o, tradicionalismo, socialism o, socie-
talism o..., podendo, portanto, ser situado alternadamente em diferentes registros.
38. H. K elsen, “Justice et droit naturel”, in Le d ro it naturel, op. cit.,
P U F, 1959.
88 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

modo que ninguém possa conspurcá-la: o Antigo Regime está


superado. Significa também e sobretudo, juridicamente, “civi­
lizar” o direito natural, isto é, transformar o indivíduo em um ci­
dadão cujos direitos e deveres são determinados, proclamados
e garantidos pela lei: o humanismo jurídico é acima de tudo
um civismo. Em conseqüência, o sujeito de direito não é sim­
plesmente o indivíduo: é determinado, em dada situação con­
creta, pela norma jurídica. Resulta, portanto, de uma qualifica­
ção objetiva que o submete a uma regra de direito e faz dele
um suj eito de direito.
Seria evidentemente tentador ver nessa postura a expres­
são do que se chama de “individualismo jurídico”, pelo fato de
todo homem ser virtualmente definível como contribuinte, fun­
cionário, comerciante... Essa tentação deve ser descartada. Na
verdade, nos textos fundamentais que são as Declarações revo­
lucionárias e os códigos napoleônicos, o positivismo in statu
nascendi não confunde indivíduo humano e sujeito de direito.
E necessário situar o indivíduo no contexto objetivo definido
pelo direito para que ele se tome sujeito de direito: em outras pa­
lavras, a qualificação jurídica do “sujeito de direito”, para o qual
se reconhecem ipso facto direitos e obrigações, é atribuída pelo
direito positivo. No espírito do Código Civil, o proprietário, o
legatário, o estrangeiro ou o banido... são, é claro, primeiro in­
divíduos; mas só são sujeitos de direito em razão de sua quali­
ficação jurídica de acordo com as categorias do direito objetivo.
Por isso, interpretar os grandes textos jurídicos da época revo­
lucionária ou pós-revolucionária como proclamações do reco­
nhecimento dos “direitos-liberdades” ou dos “direitos-poderes”
de que todo indivíduo seria portador devido à sua qualidade de
homem é uma singular simplificação39. Todo direito, trate-se

39. D evem os reiterar nesse ponto que o filó so fo do direito deve con si­
derar com circunspeção a dicotom ia, ainda que m uito sedutora, entre os “di­
reitos-liberdades” e os “direitos-créditos” proposta por J. Rjvero (L es libertés
p u b liq u es, 1: Les d ro its d e 1’homme, PUF, 3? ed., 1981). Se atribu irm os a essa
distinção, com o o fazem R. Aron (É tu des p o litiq u e s, Gallimard, “P ensée so-
ciologique et droits de rh o m m e”, 1972, pp. 2 1 6 ss.) e, depois dele, L. Ferry
(P h ilosoph ie po litiqu e, t. 111: Les d ro its d e Vhom m e e t l'id é e républicain e,
A ALTERN ATIVA: NATUREZA O U CO N V E N Ç Ã O 89

de um “poder” ou de uma “liberdade” do sujeito de direito, é um


crédito que a ordem jurídica do Estado concede ao indivíduo.
De maneira geral, os direitos subjetivos atribuídos aos sujeitos
de direito, por exemplo em matéria de propriedade, de respon­
sabilidade, de capacidade de contratar... resultam da subsunção
de uma qualidade empírica sob um conceito jurídico da ordem
positiva: o direito objetivo é o sistema de regras pelo qual o
direito do sujeito, ao se institucionalizar, se realiza40. A efetivi­
dade do direito - isto é, sua realização prática, exterior e obje­
tiva hic et nunc - é, desse modo, um dos traços mais marcantes
do positivismo: um direito em idéia ainda não é um direito. Em
outras palavras, o direito do sujeito só tem realmente caráter
jurídico quando consagrado pelas normas da ordem jurídica
estatal. O Livro I do Código Civil não se inicia com um Título
Primeiro cuja rubrica é: “Do gozo e da privação dos direitos
civis”?, o que significa que, sendo auto-suficiente a ordem ju ­
rídica estabelecida, o direito dos sujeitos é independente de
qualquer instância normativa - seja ela ética, ideológica ou me­
tafísica - que lhe seja exterior. O sujeito de direito é subordina­

PUF, 1985, pp. 2 6 ss.), um significado id eológico ou p olitico vinculado ao


conteúdo dos direitos, essa dicotomia é interessante p ois perm ite diferenciar
o pensam ento liberal dos pensam entos de tipo socializante: N e ssa ótica, os
“direitos-liberdades” designam a esfera do indivíduo na qual o Estado não tem
de penetrar; esses direitos-liberdades, tais com o a liberdade de pensam ento, a
liberdade de d om icílio , a liberdade de religião..,, são op on íveis ao poder de
Estado; d esse m esm o ponto de vista, os “direitos-créditos”, ao contrário, n es­
sa m esm a perspectiva, são poderes de obrigar o Estado a prestar se r /iç o s para
os indivíduos ou o s grupos: é o caso, por exem plo, do direito à segurança m a­
terial, dos direitos econ ôm icos e sociais, dos direitos sindicais... V ê-se facil­
m ente em que essa distinção sustenta o dualism o filo só fic o -p o lítico entre li­
beralism o e socialism o.
M as. para a filo so fia do direito e, singularm ente no contexto doutrinai
do p o sitivism o jurídico, o problema coloca-se em outros term os p ois o direi­
to, definido pela lei de Estado, implica sempre a apropriação do direito privado
pelo direito público: cabe, portanto, ao direito público “creditar” ao sujeito de
direito o s direitos e obrigações a ele vinculados: portanto, todo “direito” do su­
jeito é um crédito junto ao Estado.
40. N ão se trata apenas de uma operação verbal ou de um “ato de lin­
guagem ” .
90 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

do ao direito objetivo, sendo por isso que os direitos do homem


foram inicialmente pensados, por aqueles que os proclamaram,
como os direitos do cidadão41.
Uma das características mais nítidas do positivismo é, por­
tanto, a apropriação do fato pelo direito: sua inserção na ordem
objetiva do direito confere-lhe um significado jurídico que ele
não tinha por si só e este é suscetível de produzir efeitos jurídicos.
Ainda que essa análise não pertença exatamente à própria
letra dos códigos, ela explica - como atestam as exegeses de
Demolombe e de Bugnet - o espirito que os move e que reco­
nhece ao direito positivo uma força criadora. Por meio de suas
diversas figuras, o positivismo jurídico postula que o direito não
nasce do fato: jus ex facto non oritur. Apenas o direito positivo
estatal confere a fatos, situações ou atos, o selo da juridicida­
de. Sendo o sistema jurídico autoprodutor, ele determina um
direito cuja forma estatutária pode ser encontrada em todos os
níveis de seu ordenamento: Na pirâmide característica, segun­
do Kelsen, da ordem jurídica bem como nos sistemas auto-
poiéticos da doutrina contemporânea, o direito (que evidente­
mente só pode ser considerado de lege lata), no espaço de juri­
dicidade que sua ordem delimita, nasce apenas do direito', a
ordem jurídica é autofiindadora. As críticas a essa tese, posi­
cionando-se de lege ferenda são, claro, desprovidas de perti­
nência científica já que são enunciadas numa perspectiva alheia
ao positivismo.
Ninguém melhor que Hegel - mesmo que se tenha muitas
vezes apontado o mal-entendido, até mesmo o desacordo que se
estabeleceu entre ele e os juristas42 - compreendeu esse traço

41. Sobre a legalização do direito, cf. D ecla ra çã o dos direitos do homem


e do cida d ã o de 26 de agosto de 1789: art. 4: A lei fixa os lim ites do direito;
art. 5: A lei define e delim ita o cam po de exercício dos direitos; art. 11: A
obrigação jurídica é sancionada pela lei.
42. A lém das críticas reiteradas e bem conhecidas de M ichel V illey
contra H egel, m en cion em os Ph. G uinle, L a ph ilo so p h ie du d ro it d e H eg el e t
le d èveloppem en t de la volon té, tese, Paris, 1973; J.-L. Gardies, “D e quelques
m alentendus entre H eg el et le s juristes”, in H e g e l e t la ph ilo so p h ie du droit,
org. de (i. Planty-Bonjour. PL'F, 1979, pp. 131 ss.
A ALTERNA TIVA: MA TUREZA O U C O N V E N Ç Ã O 91

fundamental do positivismo, que vincula formalmente toda figu­


ra jurídica ao direito político.

A doutrina de Hegel: a legislação, realização


do conceito de direito . - — - > - -

Concentrando-se no estudo do direito positivo, Hegel exclui


de sua problemática toda axiomática transjurídica ou metafísi­
ca: ele se interroga - preludiando com sua atitude a doutrina
positivista - sobre o direito e as instituições tais como são; isso
não deve surpreender pois, segundo ele, “tudo o que é racional
é real e tudo o que é real é racional”. Isso também significa que
sua concepção do direito não pode ser isolada de seu sistema
filosófico: com efeito, os Princípios da filosofia do direito de
Berlim são, em 1821, a culminação de uma interrogação que já
obcecava o jovem Hegel. Já em 1800, o texto que ele dedicou à
Constituição da Alemanha principiava com uma declaração
provocativa: “A Alemanha já não é um Estado.” Desde então, o
conceito de Estado, que mais tarde ele alçará ao absoluto, adqui­
ria para o jovem filósofo uma importância crucial, que lhe fora
revelada, muito particularmente, pela fragilidade do Império
romano-germânico do momento. Durante o período de Iena, o
artigo sobre O direito natural e depois O sistema da vida ética
são prenhes dessa mesma preocupação político-jurídica. Em
1817, a terceira parte (segunda seção) da Enciclopédia das ciên­
cias filosóficas mostra que a interrogação política ganha uma
extraordinária dimensão filosófica que se explica pela medita­
ção de Hegel sobre a alienação do homem moderno. Esta veio
com o correr do tempo43; tem uma dimensão conjuntural, é his­

43. D ep ois da crítica que invadiu o século XVIII, vêem -se irromper con­
tradições por toda parte do mundo: fé e saber, razão e paixão, religião e p olí­
tica, m oralidade e legalidade, indivíduo e sociedade, direito privado e direito
público... Tudo, em toda parte, é confronto. O mundo está partido. A ssim ,
op õem -se o espírito e a matéria, a alm a e o corpo, a liberdade e a necessidade,
o ser e o nada, o finito e o infinito, a inteligência e a natureza, Deus e o mundo,
o indivíduo e a Cidade... N o choque entre a subjetividade absoluta e a objcti-
92 O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

tórica, está ligada à marcha política do mundo, ou seja, na ver­


dade, ao seu contrário, à liberdade política. Com efeito, é do grau
de liberdade política que dependem a gravidade da alienação,
portanto a infelicidade dos homens: se o homem sente-se livre,
sente-se homem; se ele se sente alienado, sujeitado, a infelici­
dade o assalta. A infelicidade não é portanto um estado natural
ou necessário; é contingente, é o resultado dos movimentos da
história e das vicissitudes da política. Por conseguinte, assim
como o destino do homem não está inserido na necessidade da
ordem natural das coisas, ele não é o do sujeito que toma a vida
em suas próprias mãos; o destino dos homens é ligado à positi-
vidade empírica e, como tal, é coletivo porque inseparável da
prosa da história44. A partir daí, o pensador da história é o pen­
sador do Estado. E por isso que a preocupação política se vê con­
vertida, em Hegel, num momento filosófico do sistema: esse
momento a que ele chama, na Enciclopédia, o “espírito objeti­
vo” e que ocupa, na dialética do Espírito, um lugar crucial.
Para além do espírito subjetivo que, pelo querer, sem dúvida se
opõe à natureza, mas que, no universal abstrato, ainda é apenas
“a liberdade do vazio”, o espírito objetivo é o momento em que
se objetiva a vontade livre subjetiva: o espírito, através do direi­
to que ele inventa e determina, começa a se conhecer porque se
reencontra nas suas próprias obras como objetividade, diferen­
te dele mesmo e no entanto ele mesmo em sua alteridade. E,
justamente, esse momento do “espírito objetivo” é o da liberda­
de em ato, da liberdade que, pela história e pela luta, se faz “uni­
versal concreto”. É um problema “crucial”, pois trata-se nada

vidade absoluta, a brecha atinge sua maior profundidade: sujeito e objeto tor­
naram-se inim igos. H egel sabe que esses dualism os não datam de ontem e que
uma longa tradição os veiculou. Mas, segundo ele, ela sem pre os considerou
d e m odo especulativo e abstrato. Mas, no devir da racionalidade ocidental, a
“cisão” tem um sentido m uito concreto: é a oposição que a história estabele­
ceu, com diferentes figuras, entre o senhor e o escravo: D eus e o hom em , D eus
e a natureza, o hom em e a natureza, o hom em e o hom em ... Portanto, ela sig­
nifica que, em toda parte, reina a alienação.
44. Entenda-se aqui a res g estae ou G esch ich te - a história com o fato -
contada pelo relato narrativo do passado ou H istorie.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 93

menos que da história da tomada de consciência da liberdade por


ela mesma. Para efetuar-se, essa tomada de consciência neces­
sita do Estado.
Ora, o Estado “universal em si e para si”4S é o lugar em
que a particularidade da existência empírica e a universalidade
do reconhecimento recíproco das consciências podem selar
sua reconciliação. Para tanto, é preciso que o Estado, “univer­
sal concreto”, seja uma totalidade organizada: sua organiza­
ção exprime-se pela Constituição e pela legislação que são, na
forma de um corpus de regras, no seio da Sittlichkeit, a realiza­
ção efetiva do conceito de direito. Nesse caso, não há necessida­
de de recorrer ao direito natural, nem na formulação empirista
que lhe deram os jurisconsultos de Grotius a Wolff, nem na ver­
são conceituai e formalista que lhe deram Kant e Fichte46. É na e
pela Constituição, na e pela legislação que lhe é subordinada, que
o direito positivo encontra sua verdade e que o Espírito, no Esta­
do, pode se definir como efetividade ou “substância” ética.
A Constituição é um princípio de organização cuja estru­
tura lógica e cuja forma escrita Hegel exalta na França e nos
Estados Unidos (segundo ele, embora a Inglaterra tenha um re­
gime constitucional, continua sendo o país do common law e,
por isso, conhece apenas uma positividade “ruim”). Ela é o
próprio processo da vida orgânica da comunidade ética e do
comércio jurídico47. Os “poderes públicos” são as “diferenças”
que o Estado suscita em si mesmo por sua própria vida, não
sem os sujeitar a certo número de cláusulas e de regras. A exe­
cução desse conjunto regulador efetua, no âmbito do direito
positivo, a realização da idéia de Estado. Embora Hegel não
recorra à idéia de “separação dos poderes”, correntemente acei­
ta em seu tempo em direito público, porque a seu ver ela pro­
vém do entendimento abstrato e não atende à exigência profunda

4 5 . H egel, E n cy clo p èd ie d e s sc ien cesp h ilo so p h iq u es, § 537; cf. P rín c i­


p e s d e la p h ilo so p h ie du d ro it, § 258.
4 6 . H eg el, E n cy clo p èd ie, § 502, nota.
4 7 . H eg el, P rín cip es d e la p h ilo so p h ie du droit, § 271. (Trad. bras.
P rin c íp io s da filo s o fia d o d ire ito , Martins Fontes, São Paulo, 1997.)
94 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

da realidade estatal48, ele especifica no Estado as diferenças


substanciais que distinguem o poder legislativo do poder do
Príncipe49 e do poder governamental exercido por um corpo de
funcionários50. Importa portanto compreender a maneira pela
qual as leis, no aparelho jurídico do Estado, exprimem, sob a
Constituição, “as determinações do conteúdo da liberdade obje­
tiva”51, pois “a necessidade de que as leis sejam racionais e de
que sua realização efetiva esteja assegurada” é o que constitui
“a garantia de uma Constituição”52.
Só a lei - que só pode ser a lei positiva (determinada: das
Gesetz) em sua existência empírica hic et nunc e em sua com­
patibilidade formal com o dispositivo constitucional - confere
ao direito sua determinidade. Hegel pode portanto esclarecer o
que constitui “a positividade do direito”53. “De modo geral, o
direito”, escreve ele nos Princípios da filosofia do direito54, “é
positivo:
“a/ pela forma, isto é, pelo fato de ter validade num Es­
tado, e essa autoridade legal é o princípio para o conhecimento
do direito, a ciência jurídica positiva;
“bl quanto a seu conteúdo, o direito adquire um elemento
positivo: 1/ pelo caráter nacional particular de um povo e pela
ligação de todas as relações decorrentes da necessidade natural;
2/ pela necessidade segundo a qual um sistema de direito legal
deve conter a aplicação do conceito universal ao modo de ser par­
ticular, que é dado de fora, dos objetos e casos - aplicação que já
não é pensamento especulativo nem desenvolvimento do concei­
to, mas subsunção do entendimento; 3/ pelas determinações últi­
mas exigidas para as decisões de justiça na efetividade.”

48. Ib id ., § 272, nota.


49. Ibid., § 279.
50. Ibid., §§ 287 ss.
5 1 . E n cyclopédie, § 538.
52. Ibid., § 540.
53. Ib id ., § 529 E: “O que se pode denominar de a positividade das leis
concerne apenas à sua forma e quer dizer sim plesm ente que essas leis estão
em vigor e que os cidadãos são conscientes d esse fato.”
54. P rín cip es d e Ia p h ilo so p h ie d u droit, § 3 . . . . . ___ _ _ _ .
A ALTERNATIVA: NATU RE ZA O U CON VEN Ç ÃO 95

Numa definição assim, é claro que o direito não encontra


sua verdade, segundo Hegel, nem na natureza nem na razão, e
sim, por um lado, na positividade formal da lei, ela mesma de­
terminada ou estatuída pela autoridade estatal, e, por outro, na
efetividade de que ela envolve os casos particulares concretos.
Apesar disso, essa legalidade só é acessível ao pensamento que
apreende a convergência, no centralismo estatal, no nível do uni­
versal, do racionalismo dos códigos e do formalismo das regras.
Assim se explica que o que é legal (gesetzmãssig) seja “a fonte
do conhecimento do que é de direito”55: o que é declarado líci­
to ou juridicamente válido é apenas confrontado, no Estado e
sob a Constituição, com a “existência empírica da lei” tal como
ela é determinada por Código56. É por isso que, mesmo que um
Código não possa ser perfeito nem “completo e acabado”57, deve
ser verdadeiramente acessível a todos: “No direito positivo, o que
é legal é a fonte do que é justo, ou melhor, do que é o direito.”58
Legalismo e formalismo explicam o interesse de Hegel
pelo Código Civil francês: a obra do legislador pós-revolucioná-
rio consegue pôr o direito positivo numa ordem racional; isso
facilita enormemente a publicidade do direito59 e reforça-lhe o
caráter obrigatório60; doravante, a desobediência a um direito
positivo codificado e publicado já não encontrará desculpa ne­
nhuma. Com efeito, a lei que, “na forma de ser-determinado”,
mediatiza o direito, tem “a capacidade de obrigar”61. Hegel, nesse
ponto ainda próximo do positivismo, insiste no caráter de coa­
ção vinculado a toda regra de direito tanto em sua aplicação
pacífica como em sua aplicação contenciosa. Por isso, no final
do processo, a jurisdição se apresenta, no tribunal que é seu
lugar por excelência62, como o verdadeiro revelador do direito:

55. Ib id ., §212.
56. Ib id ., §215.
57. Ib id ., § 216.
58. Ib id ., § 2 1 2 , nota.
59. Ibid., § 2 1 1 , nota.
60. Ib id ., § 215.
6 1 ./ò W .,§ 2 1 2 .
------------62. Ibid., § 219.
96 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

é aí que o caráter geral de obrigatoriedade do direito se indivi­


dualiza num caso concreto ao passo que, simultaneamente, o
indivíduo que é parte no processo deve apresentar a prova do
que ele considera ser “seu direito”. A jurisdição descarta o
Faustrecht (o direito do mais forte) bem como o ju s talionis (a
vingança privada). A punição infligida àquele que é declarado
culpado de acordo com a lei só pode ser legal. O delinqüente
encontra na exigência de ser julgado em forma segundo leis
gerais ao mesmo tempo sua punição e sua proteção. Por conse­
guinte, “deve-se considerar a administração da justiça tanto
um dever como um direito do poder público”63.
A questão central da positividade do direito é nada menos
que a realização da razão no Estado: na medida em que as leis
e as regras de direito são racionais e se apresentam como prin­
cípios pensados - em outras palavras, na medida em que, segun­
do Hegel e, mais tarde, segundo os positivistas, o direito posi­
tivo permite que a sociedade se organize no Estado segundo a
razão -, elas constituem uma mediação entre o indivíduo e o
Estado ou, mais precisamente, entre a liberdade abstrata do indi­
víduo e a liberdade concreta positiva. Por isso o ódio ao “direi­
to definido formal e legalmente” é “o Schiboleth que revela e
dá a conhecer de modo infalível o que são o fanatismo, o espí­
rito fraco e a hipocrisia das boas intenções, sejam quais forem
as vestimentas com que se cubram”64 (isso é dito contra von
Haller, pensador da Restauração e “inimigo dos códigos”). A
ausência de ordem jurídica só pode caracterizar o despotismo.
A realidade positiva do direito firma-se portanto como o
princípio diretor dos Estados modernos: ela tem “a força e a
profundidade prodigiosas de possibilitar que o princípio da sub­
jetividade se realize ao ponto de se tornar o extremo autônomo
da particularidade pessoal ao mesmo tempo que o reconduz à
unidade substancial, conservando, assim, nele mesmo esta uni­
dade substancial”65.

63. Ibid., § 2 1 9 .
64. Ibid., § 278.
65. Ibid., § 260.
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 97

A. Kojève, mais perto de nós, dá continuidade ao passo “fe-


nomenológico” dado por Hegel na perspectiva de uma filoso­
fia do direito66. Com paciência e minúcia, disseca os conceitos
de Estado, de Constituição, de lei, de justiça, essenciais à ordem
jurídica restringindo-se, diz ele, “ao aspecto superficial do
direito”, o que quer dizer não que seu estudo seja sumário ou su­
cinto, mas que seu projeto é analisar “o direito enquanto fenô­
meno dado à consciência imediata do homem”. Por isso, o que
ele estuda é o direito positivo, definido pelo Estado, formulado
pelas leis e códigos, em vigor aqui e agora. Examina-o através
de sua aplicação em situações concretas. Interessa-se portanto
apenas pelo conteúdo objetivo e pela aplicação efetiva (em par­
ticular, jurisdicional) das leis e, de modo mais geral, das noções
jurídicas. Como Hegel, vê no direito positivo o instrumento
que permite a organização das relações suscetíveis de se ins­
taurarem, no Estado, entre indivíduos, entre grupos, ou entre
indivíduos e grupos; nessas relações multiformes funcionam
regras que definem o obrigatório, o permitido e o proibido. Ao
descrever o funcionamento das regras de direito em diversas
“estruturas relacionais” - o que Kojève chama de “descrição fe-
nomenológica” - , é possível alcançar a “idéia-essência” ou a
“essência própria” do direito. Com efeito, no decorrer dessa
descrição, conclui-se que a aplicação das regras legais e jurídi­
cas tende a realizar a justiça: idéia aliás banal e oriunda do fundo
dos tempos. É preciso dizer, no entanto, que no tempo de Hegel
e mesmo no século de A. Kojève as velhas máximas de Ulpia-
no conservaram sua verdade.
Contudo, Kojève está preocupado sobretudo - o que ele
mesmo confessa invocando a filosofia de Hegel - com a intri-
cação da ordem jurídica com a esfera política. Insiste em várias
ocasiões sobre os vínculos que unem a lei e o direito, mas tam­
bém sobre as diferenças que criam sua irredutibilidade. Não se
pode confundi-los: se todo direito em ato tem força de lei, pois

66. Alexandre K ojève, E squ isse d'u n e ph én om én olo gie du droit,


Gallimard, 1981, edição póstuma (a parte essen cial da obra já estava escrita
em 1943).
98 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JU R ÍD IC A

se apresenta como determinado pelo Estado e, nesse sentido,


envolvendo obrigatoriedade e executoriedade, em contraparti­
da, “nem toda lei é um direito”. O direito, com efeito, implica a
realização do justo e, segundo Kojève, para compreender essa
verdade de maneira não dogmática, é preciso voltar à dialética
do senhor e do escravo pois, diz ele, “a história universal nada
mais é senão a história da relação dialética, interativa, entre a
dominação e a servidão”. Nessa relação, o desejo de reconhe­
cimento é a fonte da idéia de justiça.
É que, de fato, o homem não é um animal como os outros:
em vez de ser feito, isto é, determinado pela natureza, ele se faz.
Mas, para que saia da animalidade, é necessário que seu desejo
seja reconhecido pelo desejo adverso ao seu: precisa, portanto,
dominar o desejo do outro, o mais das vezes pondo em risco a
sua vida. Com esse esforço de negação ativa, consegue emergir
da ordem natural; abre-se assim o caminho pelo qual atinge a
consciência de si e a liberdade: abandona “a ordem do ser” e
alcança a ordem da liberdade. E quando aparece a idéia de jus­
tiça. Portanto, esta não é natural: ela brota, diz Kojève - cuja
inspiração hegeliana é aqui evidente da “luta antropogênica”.
Não obstante, esclarece ele, o justo apresenta duas figuras, ou
melhor, dois conteúdos sucessivos. Com efeito, num primeiro
momento, a luta entre os indivíduos que se enfrentam é igual;
essa igualdade é a figura objetiva do justo: “Ela é justa porque
- em princípio - cada um dos dois adversários teria iniciado [a
luta] mesmo que estivesse no lugar do outro.” A justiça expri­
me então uma justiça aritmética: uma justeza. Mas advém um
segundo momento quando, na luta que opõe os desejos dos in­
divíduos, um pede que cesse esse enfrentamento: em outras
palavras, quando um se confessa vencido e reconhece o outro
como seu senhor. Então, deixa de haver igualdade. Portanto, lo­
gicamente, já não há justiça - pelo menos justiça-justeza. Pois,
realmente, ou fenomenologicamente, a desigualdade que acaba
de surgir, e que um terceiro pode constatar de visu, dá lugar a
uma nova figura do justo que Kojève denomina a “justiça de
equivalência”. Ela é, segundo ele, o nervo do direito burguês
do Estado moderno, sendo ela-que as'leis positivas têm a fun­
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 99

ção de proteger. Entre os dois esboços da justiça - a justiça se­


gundo a igualdade e a justiça segundo a equivalência - é evi­
dente a oposição, que a dialética, pensada no modo hegeliano,
tem por tarefa transformar numa justiça segundo a eqüidade.
Nesse mesmo movimento, a antítese entre o indivíduo e o bur­
guês se sublimará na emergência do cidadão para quem, preci­
samente, a ordem jurídica só poderá adotar a forma da ordem
legal emanante da decisão estatal.
Atingimos finalmente a “idéia-essência” do direito positi­
vo? Captamos a forma da lei? Sem dúvida o procedimento dia­
lético de A. Kojève lhe permite, como ele projetava, situar a
justiça, o direito e a lei no “conjunto do ser” já que o advento
da humanidade do homem só se delineia quando ele sabe, pela
luta, escapar das determinações animais que a natureza lhe deu
originariamente. Mas como passar do plano da constatação (aliás,
muito especulativo), em que nos situa o estudo fenomenológi-
co de Kojève, para a compreensão das regras legais e jurídicas
como expressão de normatividade? Apesar desse relativo fra­
casso, Kojève, realizando de maneira mais radical que Hegel o
“retorno ao concreto”, chega à mesma conclusão que o autor
dos Princípios da filosofia do direito de Berlim: a lei, que só
pode ser a lei positiva oriunda das tomadas de decisão do Es­
tado enquanto entidade jurídica, é a própria essência da insti­
tuição estatal moderna. O esquema positivista que Hobbes es­
boçara, é verdade que sem conseguir em seu século dispensar
as leis fundamentais de natureza inscritas num horizonte me-
tajurídico então impossível de eliminar, ganha ao mesmo tem­
po força e consistência no procedimento hegeliano. A estrada do
“positivismo jurídico” decerto não é aquela que filósofos como
Hegel e Kojève pretendem percorrer: sua filosofia do direito não
tem como objetivo apresentar-se como uma teoria do direito.
No entanto, no sistema de Hegel assim como na fenomenolo-
gia de Kojève, a filosofia do direito se deixa apreender como
um signo que, inscrito na história, também pode ser decifra­
do do ponto de vista da história, na qual Hegel reconhecia “o
tribunal do mundo”. Ora, é sintomático que os primeiros ímpe-
„_tos,do positivismo jurídico tenham sido contemporâneos da
100 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

filosofia do Estado elaborada por Hegel. E, embora a doutrina


positivista faça apenas raramente referência explícita ao hege-
lianismo, repete a concepção da racionalidade do Estado mo­
derno e a teorização do direito positivo, que os Princípios de
Berlim levaram ao mais alto nível de sistematicidade.

Os equívocos do positivismo jurídico

A legalização do direito, a proliferação das decisões legis­


lativas, a insistência na concepção do direito como sistema de
mandamentos e de regras, o crescimento da autoridade adminis­
trativa, as reivindicações cada vez mais numerosas apresen­
tadas pelos sujeitos de direito individuais ou coletivos ou, em
outra ordem de idéias, as freqüentes confusões entre o positi­
vismo enquanto atitude epistemológica e o positivismo enquan­
to doutrina, a obstinação de certos autores como Bergbohm ou
Waline em afirmar que o positivismo jurídico é alheio ao posi­
tivismo filosófico... são outros tantos sintomas do positivismo.
Mas marcaram o caminho com tantos equívocos que, apesar de
suas pretensões cientificistas, a doutrina acabou por envolver a
palavra positivismo de imprecisão e incerteza: “Já quase não se
sabe o que a palavra designa.”67E o que é mais grave: em sua
preocupação epistemológica de objetividade e de realismo, a
teoria positivista se atribuiu o objetivo de se tornar “tão trans­
parente e neutra quanto possível”68; para alcançai o, precisava
afastar qualquer perspectiva essencialista, idealista e axiológi­
ca. Mas é preciso distinguir o que, originariamente, o pensa­
mento germânico chamava de “a dogmática jurídica” do que
veio a se tomar, ao longo de sua evolução, a “doutrina” positi­
vista que, hoje, perdeu seu perfil de “ciência rigorosa”.

67. M. Virally, L a p e n sé e ju ridiqu e, LGDJ, 1960, p. v. - Sobre essa dou­


trina, cf. M. Troper, “Le positivism e juridique”, in R evu e d e syn th èse, t. CVI,
n°s 118-9, 1985.
68. C. Atias, E p istém ologieju ridiqu e, P U F , 1985, p. 33. Cf. também G.
Ripert, L es fo rc e s créa trices du droit, 1955, p. 74: “O valor do direito positi­
vo provém não do ideal que o exprim e, mas de sua sim ples existên cia.”
A ALTERNATIVA: NA TUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 101

O positivismo definido por K. Bergbohm era, stricto sensü,


uma “ciência” do direito que, na qualidade de disciplina cientí­
fica, tinha por único objetivo o estudo do direito positivo; por­
tanto, ela estudava as normas em vigor hic et nunc e não inves­
tigava de modo algum os fundamentos ou as razões do direito.
Ora, a história do positivismo mostrou que a doutrina não se
ateve a esse projeto científico. Introduziu parâmetros psicoló­
gicos, sociológicos ou historicistas; contraditoriamente, recor­
reu a critérios ideológicos ou axiológicos, o que falseia a cien-
tificidade e a neutralidade - provavelmente impossíveis, mas
este é um outro problema - de suas metas originárias. É preci­
samente nesse desvio que residem os equívocos insuperáveis de
um pensamento teorético que suas contradições internas tor­
nam manifestos.
Mencionaremos aqui três das incertezas que minam a dou­
trina. Por um lado, o positivismo se pretende a-filosófico; mas
é impossível ganhar essa aposta, pois a auto-suficiência de uma
teoria que, em sua pretensa “neutralidade axiológica”, se limi­
tasse apenas à fenomenalidade do direito é uma ilusão. Por outro
lado, afastando do campo jurídico toda normatividade trans­
cendente, essa teoria jurídica - que tem forte propensão a rebai­
xar o direito, aquém de suas próprias prescrições, ao plano das
condições empíricas, sociais ou históricas que as motivaram -
redunda contraditoriamente afirmando a autonomia do direito
na negação do caráter especificamente jurídico do direito. Por
fim, a construção de um direito que, invocando critérios de racio­
nalidade científica, se fechasse dentro das grades de uma le­
gislação abstrata de alcance mais ou menos geral, teria fortes
chances de gerar uma sistematização do direito rígida e sem
vida. Quando a teoria da formação gradual do direito (Stufenbau-
theorie) expõe que, no interior de uma ordem jurídica, apenas
o direito cria direito, é grande o risco de fazer o processo e a
forma do direito prevalecer sobre seu conteúdo substancial.
Com efeito, quando a geração gradual do direito obedece ape­
nas ao critério de compatibilidade das normas jurídicas com as
normas que lhes são superiores e, pouco a pouco, com as dispo­
sições constitucionais, embora ele seja levado em consideração,
102 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

o conteúdo material do direito permanece secundário ao mo­


delo de organização em cadeia do corpus jurídico. Sobrepon­
do-se, essas indecisões ficam tão intensas que comprometem a
coerência da doutrina. Conhece-se, por outro lado, a crise inte­
rior a que Carré de Malberg se viu conduzido nos últimos anos
de*sua vida. Essa crise dolorosa é reveladora, segundo palavras de
G. Burdeau, do “drama do positivismo jurídico”69, não só por­
que foi incapaz de assumir realmente seu projeto epistemoló-
gico de cientificidade, porém, mais profundamente, porque,
apesar desse fracasso, ele ainda assim traçou o perigoso caminho
pelo qual muitos autores enveredaram embora a própria qüidi-
dade do direito estivesse em perigo.

Um conflito secular sem saída

A antinomia teórica suscitada ao longo da história do pen­


samento jurídico pelo encontro das correntes jusnaturalistas e
juspositivistas prendeu a filosofia do direito entre as tenazes
dos dualismos: condenou-a, ao sabor das controvérsias e das
polêmicas, ao choque das contradições provocado, por ambos

69. O “drama do p ositivism o jurídico” d e que fala G. Burdeau a propó­


sito de Carré de M alberg não d eve ser confundido com as recentem ente deno­
m inadas “desventuras do p ositivism o” (D . L ochak, “La doctrine sous V ichy
ou les mésaventures du p ositivism e”, in L es u sages so c ia u x du d roit, CURAP,
A m iens, 1989, pp. 252 ss.), o qual - G esetz ist g e s e tz - poderia eventualm en­
te justificar, num sistem a p olítico, d ecisões ou atos eticam ente perversos.
M. Troper respondeu ao autor no m esm o livro (pp. 286 ss.) insistindo,
na esteira de A lf R oss (“V alid ity and the C onflict b etw een Legal Positivism
and Natural L aw ”, in R evista ju ríd ic a d e B uenos A ire s, 1961, IV ), que ele cita
(p. 287), no fato de que o p ositivism o é um a con cep ção da ciência do direito,
portanto um a m etateoria, e que, nesse sentido, por não ordenar nem prescre­
ver nada, não pode pôr-se a serviço de nenhum p o d e r p o lítico , seja ele qual
for do ponto de vista id eológico e seja qual for o valor ético de seus atos.
D ecerto nada im pede que o jurista faça um ju íz o moral sobre essa ou
aquela decisão jurídica do poder legislativo. M as então ele se coloca num
outro plano, que não é o da dogm ática jurídica. Quando se enunciam juízos de
valor quer em nom e do p ositivism o, quer no âm bito de sua doutrina, é porque
esta já não é' verdadeiramente “positiva” .— - ------------- -------*— ■
— ----------
A ALTERNA TIVA: NATUREZA O U CON VEN Ç ÃO 103

os lados, pela segurança dogmática dos doutrinários. A querela,


que se converteu num impasse, ganhou mesmo feições de uma
crise que, perpétua e secular, conheceu periodicamente um
fenômeno de dramatização no qual Nietzsche e Husserl, cada
um à sua maneira e em seu tempo, viram a tonalidade do fra­
casso. Nietzsche certamente não é um filósofo do direito; mas
o olhar desnudante que lança sobre o mundo dos homens e das
idéias leva-o a denunciar de modo implacável suas discussões
dogmáticas: por um lado, a verborragia idealista traduz a dege­
nerescência e o definhamento do homem; por outro, a fadiga
intelectual do cientificismo, apogeu do monisnjo racionalista,
não passa de um intelectualismo abstrato com ares de uma fa­
lência. No final do conflito, “uma sociedade de exauridos” apa­
ga-se no crepúsculo. O choque dos dois dogmatismos insere-se
num processo irreversível em que, à morte de Deus, sucede-se
a morte do homem? Ou o naufrágio metafísico poderá ser evi­
tado? Em sua loucura, Nietzsche levou consigo a resposta a
essa questão... De qualquer maneira, o destino da humanidade
escreve-se como um palimpsesto e cada nova escrita exige uma
nova sintaxe: a “transfiguração do fracasso” envolve uma equi-
vocidade que confina com o enigma. O que fica claro, contudo,
é que, no choque das doutrinas, as fundações do direito não
vieram à tona. Menos misterioso, Husserl denunciou “a crise”
na qual o choque dos dogmatismos atolou a cultura européia70.
Por um lado, as figuras teleológicas da filosofia orientaram a
filosofia para “um pólo infinito”, mas a finitude reteve o ho­
mem num mundo desesperante; por outro, a hipertrofia racio­
nalista que, com seu inchaço e sua desmedida, objetiviza o su­

70. R eferim o-nos ao texto da conferência pronunciada por Husserl em


7 de m aio de 1935 no Kulturbund de V iena intitulada La p h ilo so p h ie dans la
crise d e l 'humanitè europèenne, publicada pelos Archives H usserl em Louvain;
com um título levem ente m odificado, L a crise d e I ’humanitè europèenne e t la
p h ilo so p h ie, tradução de Paul R icoeur e apresentação de Stephan Strasser, foi
publicada pela R evue d e m étaph ysiqu e e t d e m orale, 1950, n? 3, pp. 225-58;
cf. tam bém L a crise d es sc ien ces eu ropéeim es et la ph én om én ologie trans-
cen dan ta le (o m anuscrito data de 1935-1936), trad. fr. de Gérard Granel,
Gallimard, 1976. " - -------------------------------- - ------------------------- -
104 O S FU N D AM EN TO S DA O R D E M JU RÍD ICA

jeito, coisificando o homem e suas obras, abafa qualquer proje­


to cultural. De uma maneira ou de outra, os predicados norma­
tivos são excluídos e a “aflição” é geral. Numa época em que a
política instila angústia - não esqueçamos os anos do “perigo
mortal” que ameaça a Europa71 - a idéia do direito perdeu seu
ponto de ancoragem. O universo jurídico é confundido ou com
a construção de formas puras ou de esboços-limites, ou com “o
sistema material e fechado” do objetivismo cientificista: ele já
não tem raízes. Essas concepções rígidas são alienantes.
Apesar de suas transformações endógenas, os jusnatura-
lismos e os juspositivismos chocam-se de modo repetitivo.
Mesmo no auge do vigor dos positivismos, assiste-se à ressur­
reição desse cadáver do direito natural que nunca se termina de
enterrar nem de exumar: a reação antipositivista72 recentemen­

71. N ão esqueçam os as datas: 1935-1936. O nazism o está no poder na


Alem anha faz dois anos; o fascism o italiano se instalou há m ais de dez; o
franquismo vai se instalar na Espanha; o socialism o, na Rússia, tom ou -se
estalinista e o humanismo mergulha no terror. D esen cad eia-se o anti-sem itis­
m o. A s dem ocracias liberais se desfazem em pó. U m a espécie de deslizam en­
to de terreno arrasta “a humanidade européia”. Ocorre “um abalo do m undo”
que o s hom ens vivem com o “a crise de existência da Europa” em que se con-
vulsionam “inúmeros sintomas de perigos m ortais” (K r isis , p. 257).
72. O renascim ento do direito n atu ral era anunciado, sem grande reper­
cussão, por J. Charmont em 1910; no entanto, sua obra foi reeditada em 1927.
Sobre esse autor, cf. A . Sourioux, “La doctrine française du droit naturel dans
la première m oitié du X X ' siècle”, in R évue d 'histoire d e s F acu ltés d e d ro it e t
d e la Science ju rid iq u e , 1988, n° 6, pp. 155-64.
O neotom ism o favoreceu o despertar do direito natural com os traba­
lhos de Jacques Maritain, Les droits de l 'homme e t la loi naturelle, Paris, 1945,
e de A lexandre Passerin d ’Entrèves, N atu ral Law. An Introduction to L egal
P hilosoph y, Londres, 1951. “Le droit naturel”, in A n n ales de p h ilo so p h ie p o ­
litique, PUF, 1959, n? 3; “Légalité et légitim ité”, in A n n ales de p h ilo so p h ie
p o litiq u e , 1967, n? 7; L a notion d ’État, trad. fr., Sirey, 1969.
A ssinalem os também o retom o da idéia de direito natural, hoje, nos
Estados U nidos, entre os libertaristas: cf. Henri Lepage, “Le retour du droit
naturel ch ez les Libertariens”, in Revue d 'h isto ire des F acultés d e d ro it e t de
la Science p o litiq u e , 1989, n° 8, pp. 165-87.
Na Alem anha, a condenação do direito natural por certos rom ânticos
suscitou, a partir de 1920, sobressaltos febris, por exem plo em E. Troeltsch,
(N aturrech t u n d H u m an itãt in d e r W eltpotítik, Berlim , 1923) cujas teses tive-
A ALTERNATIVA: NATUREZA O U C O N VEN Ç ÃO 105

te exemplificada por Leo Strauss e Michel Villey - voltaremos


na segunda parte deste livro à filosofia do direito desses dois
autores - é bem característica dessa lei de “duplo frenesi” que,
segundo Bergson, ritmava o avanço do mundo ocidental. Será
que a filosofia do direito, condenada a oscilar entre os pólos
do naturalismo e do convencionalismo teria, até hoje, envere­
dado por “caminhos que não levam a lugar algum”?

ram prolongam entos teóricos im portantes. C onvém tam bém assinalar, um


p ouco m ais tarde, a concepção da “natureza das co isa s” exposta por W.
Maihofer: cf. “D ie Natur der Sache”, A rch iv f ü r R e c h t im d S ozialph ilosoph ie,
1958; “Le droit naturel com m e dépassem ent du droit p ositif” , A rch ives d e
p h ilo so p h ie du d ro it, 1963, pp. 177 ss.; N atu rrech t o d e r R ech tspositivism u s,
Darmstadt, 1972.
PARTE II
A encruzilhada do século XX
O atolamento e a dissolução do direito

A oscilação aporética da filosofia do direito indecisa entre


os jusnaturalismos e os positivismos ameaçava esgotá-la nas
intermináveis especulações conflitantes que sempre faziam res­
surgir a velha questão de saber se o direito se enraíza na physis
ou se ganha corpo nos nomoi. Só que a interrogação filosófica
nunca é independente do contexto cultural no qual é enunciada.
Por isso, num século em que “a morte de Deus” tem por corolá­
rio a dessacralização do mundo, cabe ao homem ocupar o lugar
deixado vago pela retirada do divino. Portanto, já não se trata -
exceto para alguns autores que, voluntariamente, se marginali­
zam - de referir-se a um horizonte teológico ou a uma ordem do
mundo que exprime a vontade de um Deus criador para explicar
a normatividade jurídica. De modo geral, diante do refluxo qua­
se total da tradição metafísica da ontoteologia, o século XX de­
clara-se “humanista” e pede ao homem para fundar o direito.
Essa atitude, na verdade, não é nova e poder-se-ia pensar
que suas diversas figuras nada mais são que o legado do racio-
nalismo da modernidade. Contudo, já dissemos - consciente de
ir na contramão de uma “moda” sedutora e bem estabelecida -
o quanto nos parecia frágil a dicotomia entre “modernos” e
“antigos”. Além disso, um olhar atento sobre o humanismo
jurídico do século XX logo nota que as temáticas costumei-
ramente atribuídas a uma “modernidade” que dizem centrada
na subjetividade' estão longe de constituir as estruturas arqui­

1. Sobre essas tem áticas, cf. D. Letocha, “Comment définir la m odem i-


™ té^quand»on,est,encore-régLpar-sesJm pératjfs?”, jn C arrefour, 1991, 13-1:
108 O S FU N D AM EN TO S D A O R D E M JU RÍD ICA

tetônicas da filosofia do direito desse século. É indiscutível que,


em seu conjunto, a pesquisa dos fundamentos do direito se afas­
ta das vias metajurídicas atravancadas por tensões e antino­
mias (chega-se a falar da “destruição” da metafísica), e que,
numa postura menos ambiciosa, essa pesquisa se efetua pers-
crutando o direito positivo em suá fenomenalidade e em sua
prática, pacífica ou contenciosa. O projeto heurístico é claro;
mas sua clareza não basta para eliminar a complexidade meto­
dológica dos procedimentos adotados para realizá-lo, nem o
perfil nebuloso dos resultados obtidos. Em todo caso, a “razão
instrumental”, que seria, dizem, o sinal distintivo do humanismo
moderno, dista de ser a única ponta de lança da filosofia em
busca do que inaugura e justifica uma ordem jurídica positiva.
O pensamento do século XX parece estar numa encruzi­
lhada; toma direções divergentes que se pode tentar reagrupar
segundo seus esquemas metodológicos2. Se deixarmos de lado
as tentativas de elaborar uma teoria do direito cognitiva e ex­
plicativa3que se pretenda “descritiva, teórica e diferencial”4, pois
trata-se aí mais de epistemologia jurídica do que de filosofia do
direito e porque a busca das fundações da ordem jurídica não é
sua problemática, observamos que, à medida que se aperfeiçoa
o conhecimento científico do universo jurídico ordenado sob
as regras constitucionais do Estado, faz-se sentir a necessidade
de uma pesquisa fundamental que vá mais longe que uma teo­
ria geral do direito e do Estado: ressurge assim, mais lancinan­

Qu ’est-ce que la m odern itè? O autor responde enumerando “sete traços inva-
riantes e solidários”; a ruptura com o cosm os, a tábula rasa, a p osição do su­
jeito, a desqualificação do imediato, a passagem para a im anência, a passa­
gem para a abstração, a disjunção, pp. 6 ss. N a m esm a revista, D. M oggach (pp.
33 ss.: “Les sujets de la m odem ité”) faz da subjetividade, em seus “quatro
m odelos”, o centro da problem ática moderna.
E sses dois artigos são plenamente representativos da corrente de pensa­
mento sim bolizada p ela “nova discussão entre os antigos e os m odernos”.
2. Fica claro que, neste caso, o m étodo tem um valor e um alcance que
são muito m ais que m etod ológicos; im plicam todo um m odo de filosofar.
3. Por exem plo, Ch. A tias, E pistém ologie ju rid iq u e , PUF, “Droit fonda-
mental”, 1985.
4. Ibid., p. 11.
A EN C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 109

te do que nunca, a questão desesperante: “Que é o direito?”5Ora,


para responder a essa questão, é necessário despertar de qualquer
sono dogmático. Mas aí a hesitação atinge seu pico e assiste-se
à bifurcação das investigações. Enquanto o constitucionalismo
conserva seus adeptos que chegam a propor um “neoconstitu-
cionalismo”, certos autores enveredam pelas vias de um socio-
logismo redutor e, recuperando a força das motivações ético-
sociais ou historicistas, fazem dela um fator de compreensão
necessária e suficiente da dinâmica jurídica. Outros ainda, em
meio a controvérsias às vezes sutis e complicadas, falam de
“ontologia jurídica”, pretendendo mostrar que a filosofia, ape­
sar das dificuldades acumuladas ou repetitivas, apesar dos obs­
táculos imprevistos, apesar até mesmo dos fracassos, não re­
nunciou a voltar às fontes - será que são “ontológicas”? - em
que se abebera a fecundidade do direito.
Esquematizando, pode-se dizer que essas três tendências
do século XX colocaram a filosofia do direito numa encruzi­
lhada. Por um lado, desenha-se, bem reta, a estrada lógico-for-
mal seguida pelas teorias constitucionalistas e neoconstitucio-
nalistas. Por outro lado, abrem-se, mais sinuosos, os caminhos
pelos quais, ciosas de pragmatismo social, enveredam doutri­
nas redutoras sociologizantes, historicistas ou vitalistas. Por fim,
abrem-se as vias, ainda sombrias, de uma “ontologia jurídica”
nas quais se encontram mais problemas que soluções claras, o
que basta para explicar, em meio às hesitações, o pluralismo e
a obstinação dos pesquisadores.
Nas páginas a seguir, vamos nos colocar nessa encruzi­
lhada de tendências e indagar, explorando as diversas vias que
elas inauguram, se é possível, graças a elas, encontrar no direi­
to “um núcleo de certeza” ou, em outras palavras, se, ao sabor
dos procedimentos intelectuais empregados por essas aborda­
gens diferenciadas de uma ordem jurídica conseguiremos al­
cançar o “direito fundamental”, isto é, o que funda a juridici­
dade do direito.

5. Cf. o s d ois números que a revista D ro its (PUF, 1989 e 1990, n“ X e


XI) dedica à questão “Q ue é o direito?”.
Capítulo I
As vias lógico-formais:
o constitucionalismo

É quase incontestável que, a partir de meados do século


XIX, os problemas constitucionais ocuparam um lugar desta­
cado na doutrina jurídica dos países europeus. Para convencer-
se disso, basta lembrar que, desde essa época, se multiplicaram
os tratados magistrais de direito constitucional - citemos, por
exemplo, além dos textos fundamentais de Benjamin Constant
ou de Edouard Laboulaye, as obras de Esmein, de Barthélémy, de
Duguit, de Hauriou, de Carré de Malberg -, ou lembrar a exis­
tência, mais perto de nós, de uma forte corrente constituciona-
lista e até mesmo de um “neoconstitucionalismo” contemporâ­
neo1. A idéia-força que domina essa concepção jurídica é a afir­

1. Isso de forma algum a significa que o constitucionalism o n asceu no


sécu lo X IX . A idéia de “constitucionalism o” tem , pelo contrário, origens lon­
gínquas. Cf. Paul B astid, L ’id ée d e C onstitution, Paris, E conom ica, 1985;
W illiam Farr Church, C on stitu tion al Thought in Sixieenth C entu ry F rance,
Cam bridge (Estados U n id os), 1941; Roman Schnurr, D ie R olle d e r Juristen
bei d e r E ntstehung d es m odernen S taates, Berlim , 1986. Todavia, nos sécu los
X IX e X X , houve um considerável crescim ento dessa doutrina. Sem pretensão
de exaustividade, p od em os distinguir três grandes períodos m arcados pelas
seguintes obras:
N o prim eiro período, enunciam -se as intuições primordiais da doutrina:
B. Constant, C ours d e p o litiq u e constitutionnelle (1818-1919), Paris, Ed. La­
boulaye, Guillaumin, 2 v o l., 1861; F. Berriat Saint-Prix, Théorie du d ro it cons-
titu tio n n el fra n ç a is, Paris, V idecoq, 1851-1853; E. Laboulaye, Q u estion s
con stitu tion n elles, Paris, Charpentier, 1873.
O segundo período corresponde ao amadurecimento da teoria: A . Saint-
G irons, M an u el d e d ro it constitutionnel, Paris, 1884; L. Duguit, T raité de
d ro it con stitu tion n el, Paris, Fontem oing, 1 9 1 1 ,2 vol.; J. Barthélém y, “La dis-
tinction d esJ o is constitutionnelles et des lois o rdinaires sous la m onarchie de
112 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

mação da supremacia do texto constitucional que é visto como


o fundamento de toda a ordem jurídica. Sob a Constituição, a
catedral jurídica se organiza em sistema', este, em seu significa­
do filosófico, é a expressão jurídica de uma racionalidade ló-
gico-formal; em sua eficiência prática, a ordem constitucional
é portadora de normatividade, de modo que as regras de direito
ganham figura, no âmbito estatal, de modelos de diretividade.

A sistematização do direito

Em sua lógica intrínseca, a teoria constitucionalista impli­


ca referência à idéia de sistema. Já que nosso propósito não é fa­
zer a história da idéia constitucional, limitar-nos-emos a evocar
rapidamente a importância que essa idéia teve na época revolu­
cionária e pós-revolucionária para apreender nela, na esteira da
Fibsofia das Luzes, o lugar da exigência de sistematicidade.

O Código Civil e a necessidade de ordenamento sistemático

Os trabalhos de Portalis, cuja missão era dirigir a Comissão


encarregada de preparar o Código Civil2, evidenciam claramen­

Juillet”, in Revue du d ro it publique, 1909, pp. 5-47; Traité élém entaire de droit
constitutionnel, D alloz, 1926; M. Hauriou, P ré c is d e d ro it constitutionnel,
Sirey, l? e d ., 1923; 2? ed., 1929; R. Carré de M alberg, C ontribution à la théo-
r ie g é n é m le d e VÊtat, Sirey, 1920-1922 (reed. C N R S , 1962).
O terceiro período dá lugar a perspectivas de evolução da doutrina: G.
V ed ei, M an u el élém en taire de d ro it con stitu tion n el, Sirey, 1949; R. Capitant,
É crits constitutionnels, Prefácio de Mareei W aline, Ed. CN R S, 1982; B. Chan-
tebout, D r o it constitutionnel et Science p o litiq u e , E conom ica, 2? ed., 1979;
M. Troper, L a séparation d es p o u vo irs et l'h isto ire con stitu tion n elle fran çai-
se , LGDJ, 1973; Ph. Ardant, D r o it con stitu tion n el e t in stitu tions politiqu es,
Paris, Cours de Droit, 1982-1983; L. F avoreu, L e C on stitu tion n alism e
aajourd'hui. P r o p o s d \m n èo-con stitu tion n aliste, E conom ica, 1984.
2. J. E. M. Portalis, D iscou rs e t ra p p o rts su r le C ode civil, Bibliothèque
de p hilosophie politique et juridique, Caen, 1989. O s trabalhos de Portalis
encontram -se nos 15 volu m es de P. A. Fenet, R e cu eil co m p let d e s travaux
p rè p a ra to ire s du C ode civil, Paris, 1827-1828, e n os 16 primeiros volum es de
A EN C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 113

te a necessidade de ordenamento sistemático do direito. Em pri­


meiro lugar, não se pode esquecer que Portalis, a exemplo de
Cujas que foi um de seus mestres intelectuais, era particular­
mente sensível à exemplaridade do direito romano. No Código
de Justiniano, apreendera a importância das definições; admi­
rava o rigor do método dos jurisprudentes; apreciava a lógica
argumentativa do juiz. No direito de Roma que, considerado em
sua forma, é a seu ver “a razão escrita”3, reconhece um modelo
que o legislador não pode ignorar: o direito romano oferece,
com efeito, classificações simples que permitem, sem entrar
em todos os detalhes, esboçar um quadro universal do direito,
tanto mais claro porque nele todas as matérias estão ligadas a
princípios gerais, que lhe conferem uma unidade essencial. Em
segundo lugar, Portalis, muito mais jurista e administrador que
filósofo4, deplorava duramente as carências arquitetônicas e a
diversidade do direito na França de seu tempo. Indagando-se
particularmente sobre as relações que o direito privado deveria
manter com o direito público5 para adquirir a unidade que en­
tão lhe faltava, seu esforço consistiu em precisar o ofício de
certa forma axiomático da lei: segundo ele, é preciso “fixar, em
grandes idéias, as máximas gerais do direito; [...] estabelecer prin­
cípios fecundos em conseqüências”6. Assim como Lamoignon
e d’Aguesseau, que ele cita elogiando-os7, atribuiu-se como fi­
nalidade uniformizar o corpus jurídico francês8.
A codificação não é, para Portalis, mera questão de exposi­
ção. Com Cambacérès, que o auxilia, compreendem que é preci­
so “tanto precisão quanto método”9 e que o trabalho deles não

G. G. Locré, L a législation civíle com m erciale e t crim in elle d e la France,


Paris, 1827-1832.
3. Portalis, D isco u rs e tr a p p o r ts , p. 19.
4. Embora Portalis tivesse escrito um E ssai su r 1 'origine, l 'histoire et
les p r o g r è s d e la littératu re fra n ç a ise e t d e la p h ilo so p h ie (que seu filho
publicou em 1820), seu objetivo não era construir um a obra especulativa.
5. Ibid., D isc o u rsp rélim in a ire, p. 2.
6. Ibid., p. 8.
7. Ibid., D isco u rs d ep rèsen ta tio n , pp. 97-8.
8. Ib id ., D isc o u rs pré lim in a ire , p. 18; D isc o u rs d e p rè sen ta tio n , p. 98.
9. Ibid., D isco u rs p ré lim in a ire , p. 5.
114 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

deve consistir em “simplificar tudo” nem em “prever tudo”10:


uma simplificação excessiva, que faça desaparecer, por exem­
plo, as categorias profissionais, seria nefasta; quanto a “regrar
tudo e prever tudo”, essa é uma ambição impossível e, além disso,
perigosa: pode anular a função do juiz" e eliminar o recurso à
“razão natural”, o que imobilizaria o direito num sistema fe­
chado e lhe impediria qualquer evolução. “Seria um erro pen­
sar que pudesse existir um corpo de leis que provesse de ante­
mão a todos os casos possíveis, e que ainda assim estivesse ao
alcance do menor cidadão”12; aliás, “governa-se mal quando se
governa demais”13. Todavia, a racionalidade que a ordem jurí­
dica exige destaca em primeiro lugar a coerência do conjunto
no tocante aos princípios. Prende-se, como tal, à validade for­
mal dos preceitos do direito. É por isso que Portalis pretende
colocar o Código Civil sob o signo da sistematicidade, desde
que a distingamos bem do “espírito de sistema” 14, cuja exacer­
bação pode “destruir tudo” com sua rigidez e abstração. A sis­
tematicidade, ao contrário, é inteligente e fecunda: a partir de
princípios gerais claramente estabelecidos, permite que todas
as disposições do Código formem um conjunto ordenado e coe­
rente, já que os detalhes podem ser deduzidos logicamente dele.
Para além do método, a sistematização do direito significa que
a inteligibilidade do todo, mesmo quando ainda não está reali­
zado, repousa na força dos princípios. O Código é, portanto,
uma representação lógica do universo jurídico que segue enca-
deamentos de razões e se pretende conforme com as exigên­
cias funcionais da razão. Por isso, o Código não deve - não pode
- comportar zonas de sombra: ao operar a sistematização do
direito segundo critérios internos de racionalidade, Portalis o faz
adquirir sua configuração ordenada e sua autotransparência.
Tal fora, aliás, a ambição epistemológic.a de Montesquieu quan­

10. Ib id ., p. 6.
11. Ibid., p. 7.
12. Ibid., p. 10.
12. Ibid., p. 53.
14. Ibid.. D iscou rs di'prO sentation. p. 94.
A EN C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 115

do, retrabalhando incessantemente sua obra, estava em busca dos


“princípios” que comandam o vasto edifício normativo das leis
positivas, dando-lhe uma estrutura unitária condensada na idéia
de “relação”, tantas vezes percebida como enigmática no limiar
do Espírito das leis.
No entanto, a postura de Portalis tem uma especificidade:
o caráter arquitetônico da sistematicidade jurídica assume para
ele a forma precisa de um código. Ora, em seu pensamento, có­
digo e sistema não são sinônimos. Com efeito, em seu esforço
de codificação, Portalis alia racionalismo e realismo: pretende
com isso afastar-se da sistematicidade abstrata e teórica à qual
ele prefere a unidade substancial do mundo jurídico presente
concretamente na pluralidade das instituições. Um Código não
deve ser um esquema sem substância15. A objetividade do direi­
to não pode ser desencarnada. Portanto, é na razão prática, cuja
lógica escapa ao idealismo abstrato, que Portalis confia. A sis-
tematização de uma ordem de direito, mesmo escapando das in­
certezas do empirismo, é movida por uma preocupação de or­
dem unificadora que o senso prático não poderia abandonar.
Por conseguinte, a sistematização do direito não ocorre no qua­
dro hiperformalista de uma análise sistêmica, cujos esquemas
e modelizações têm, aliás, sentido e importância apenas para a
ciência do direito, não para o objeto direito. Assim Portalis ateve-
se à lógica substancial que pertence, não à representação cog­
nitiva do direito, mas à própria fenomenalidade jurídica.

Constitucionalismo e ordem jurídica

A teoria constitucionalista, ao ordenar todas as regras de


direito sob a Constituição do Estado num todo substancial, tam­
bém ele articulado, como o Código Civil, segundo encadeamen-
tos de razões, e que é precisamente chamado de ordem juridi-

15. H egel diz algo parecido, E n cy clo p èd ie d es scien cesp h ilo so p h iq u es.
L a Science d e la logique, trad. e anotado por B . Bourgeois, Vrin, 1970, § 9,
p. 159.
116 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

ca, caracteriza-se necessariamente por sua homogeneidade e sua


unidade lógica. Logo de saída, isso significa que nenhuma lei,
e, de modo geral, nenhuma regra de direito, pode ser definida
em si e para si, isto é, isoladamente: ela pertence à organização
institucional do espaço estatal.
E em torno dessa idéia que Benjamin Constant agrupou,
com maior ou menor clareza, suas reflexões sobre a monarquia
constitucional16. Meio século depois, Edouard Laboulaye, abor­
dando explicitamente as “questões constitucionais”17, encon­
trava nas estruturas jurídicas da “república constitucional” o
meio de conjurar a antinomia entre o autoritarismo e o libera­
lismo que divide o direito político. Evidentemente, Constant e
Laboulaye atribuíam em primeiro lugar uma conotação política
ao “constitucionalismo” deles, cuja especificidade é evitar tanto
o absolutismo monárquico como o despotismo da liberdade po­
pular, ambos obstáculos para o centralismo do Estado moder­
no. Mas seu programa político, posto a serviço da “causa libe­
ral”18, que só pode desenvolver-se entre o autoritarismo estatal
e o individualismo anarquizante, implica o aclaramento das
estruturas da ordem jurídica que deve, segundo eles, definir e
delimitar a autoridade do poder público. Por isso reconhecem
que a condição primeira e fundamental da validade jurídica de
um texto ou de um ato de direito está no dispositivo da Consti­
tuição do Estado. Nessa construção jurídica auto-organizacio-
nal, nenhum enunciado de direito pode ser incondicional: a mul­
tiplicidade das regras legais e infralegislativas exprime a uni­
dade primordial de uma ordem sistematizada19. E, já que toda
regra, em virtude do princípio lógico de não-contradição ou,
pelo menos, de compatibilidade, deve ser conforme às cláusu­

16. Cf. B . Constant, R éjlexions su r le s C onstitutions, la distribu tion des


p o u vo irs et les g a ra n ties dans une m onarchie con stitu tion n elle, 24 de m aio de
1814; P rín cip es de p o litiq u e , 1815; C ours d e p o litiq u e constitutionnelle,
1818-1819.
17. E. Laboulaye, Q uestions constitutionnelles, Paris, 1872.
18. E. Laboulaye, L 'É tat e ts e s lim ites, 5? ed., Paris, 1871, Prefácio, p. VI.
19. Idéia desenvolvida por J. Raz, in The Concept o f L egal System, Oxford,
A ENC RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 117

las da Constituição, ela é necessariamente secundária em rela­


ção a elas e se define exclusivamente por sua inserção na arqui­
tetura hierárquica de um conjunto que só se mantém em pé
devido a sua coerência interna20. A lógica do sistema constitu-
cionalista é uma lógica formal e auto-referencial: por sempre
implicar, em última análise e em virtude das inferências auto-
criativas segundo as quais as decisões jurídicas são interdepen­
dentes, sua subsunção pela Constituição, ela responde a um impe­
rativo de acordo e de congruência. Em conseqüência, uma das
“regras de reconhecimento”21da legalidade de uma regra de direi­
to ou de uma decisão jurídica é, como mostrou Kelsen, que “a
validade de uma norma não pode ter outro fundamento senão
a validade de uma outra norma”22; não poderia haver nenhuma
incerteza quanto a ela. Em outras palavras, a validade da lega­
lidade é a própria legalidade: não pode ser considerada válida
uma regra que seja irrelevante em relação à lei constitucional23.
Esse formalismo mostra que, para a teoria constituciona-
lista, o critério da legalidade não é outro senão a inscrição de
uma regra ou a inserção de um comportamento no edifício ju ­
rídico que tem como pedra angular a Constituição. Assim, não
só a ordem do direito é unitária, mas, devido a seu fundamento
epistemológico, apresenta-se como um sistema autocriador. a
determinação da legalidade nada mais é que a aplicação das
regras do sistema: o legal (ou o ilegal) é a expressão (ou a con­
tradição) dessas regras, pois só o direito fa z o direito. Deve-se
evidentemente observar nesse ponto que, uma vez que o edifí­
cio jurídico se ordena sob a Constituição do Estado, a sistema-

20. “A decisão jurídica d eve sua significação axiológica essen cial ao e s­


forço de coordenação e de sistem atização característico do pensam ento do
jurista” (R. Polin, La création d es valeurs, 3? ed., Vrin, 1977, p. 236).
21. Essa expressão é tomada de H. L. A . Hart, L e con cept d e dro it, trad.
fr., B ruxelas, 19, p. 120.
22. H. K elsen, La th éoriepu re du droit, trad. Ch. Eisenmann, Sirey, 1962,
p. 25 6 . (Trad. bras. Teoria p u ra do direito, Martins Fontes, São Paulo, 1985).
23. É claro que nessa concepção do direito, que é fundam entalm ente
“positivista” , nenhuma conotação m etafísica intervém: a interrogação sobre a
essên cia do direito é substituída pela pergunta sobre a forma da juridicidade.
118 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

ticidade da ordem de direito leva a identificar no conceito de­


les o Estado e seu sistema jurídico: apenas o Estado é senhor
dos critérios da regularidade ou dos vícios das decisões e dos
atos jurídicos; apenas o Estado, em razão dos critérios que de­
terminou, é juiz da legalidade das normas: ele prevê que a ile­
galidade de uma norma acarreta-lhe anulação e que a ilicitude
de um comportamento acarreta sanção; portanto, apenas o Esta­
do é a garantia do direito já que é sua fonte24.
Nesse ponto, é necessário não englobar num mesmo olhar
a realidade objetiva do ordenamento do direito sob os princí­
pios constitucionais e o conhecimento dessa ordem. Decerto
não se pode negar a proximidade do direito e da ciência do
direito. Mas o primeiro ponto de vista é o do ju rislador- legis­
lador, administrador ou juiz - e, como tal, por depender da téc­
nica jurídica, concerne ao direito em sua elaboração, ou seja,
ao modo de atividade pelo qual as regras e as normas são de­
terminadas em conformidade com o procedimento previsto, na
Constituição, pela distribuição e o exercício das competências.
O direito é, nessa perspectiva, o produto de um saber e de uma
técnica. - O segundo ponto de vista não é prático, mas cognitivo
e teórico: depende da ciência do direito, para a qual o direito é
objeto de um conhecimento por elaborar, podendo este por sua
vez prolongar-se numa indagação filosófica de tipo reflexivo.
Um dos grandes méritos de Kelsen foi ter insistido na dis­
tinção essencial das duas perspectivas, fenomenalista e cogni-
tivista. Por um lado, descartada qualquer referência metajurí-
dica, o direito positivo é aquele que é prescrito pelos pode­
res públicos: ju s est quod jussum est; procede principialmente
do Estado, na medida em que se identifica com a ordem jurídi­
ca, e se organiza em sistema devido às exigências intelectuais
destinadas a garantir, sob a Constituição, sua não-contradição,
isto é, a coerência interna do conjunto das regras constitutivas

24. Cf. Carré de M alberg, C ontribution à la th éo rie g é n éra le de 1’Etat,


1 .1, pp. 61 ss.; G. Burdeau, Traité d e Science p o litiq u e , t. IV: L e sta tu t du p o u -
voir dan s VÉtat, LGDJ, 2! ed., 1969, pp. 191 ss.; cf. tam bém H. Kelsen,
G en eral T h e o iy o f L a w a n d State, N o v a Y o rk , 1945, pp. 181 ss. [.Trad.bras.
‘ Têõria gera l'ã õ T lirêito e dcTestãdõ, Martins Fontes, São'Paulo,*'l’998j:
A ENCRU ZILH ADA D O S É C U L O X X 119

de um direito nacional, aplicável hic et nunc. Por outro lado, a


ciência do direito25, necessária para sua teorização pura, adota
explicitamente uma atitude diferente: apreende o direito “por
assim dizer, de fora” e, embora constitua uma “criação” intelec­
tual, é “essencialmente diferente da criação do direito pela auto­
ridade jurídica”26. Examinando por exemplo a obrigação que,
para o indivíduo, se vincula à “abstenção do fato delituoso”,
Kelsen apresenta como secundária, até mesmo desprezível, a
atitude subjetivista - a dos advogados, diz ele - que, enfatizan­
do a idéia de pessoa, consiste em buscar o interesse das partes;
em matéria de obrigação, a responsabilidade do sujeito de direi­
to só pode ser considerada, explica ele, por meio de uma atitude
que ele qualifica de “plenamente universalista e objetivista”27:
com efeito, ele enfatiza o aspecto orgânico do direito positivo
e, em cada parte do direito, capta a função do direito como um
todo: “O direito”, escreve ele, “é uma ordem e, portanto, todos
os problemas do direito, todos os problemas jurídicos devem ser
postos e resolvidos como problemas relativos a uma ordem.”28
Como o direito positivo é geralmente um direito nacional, essa
“ordem” depende do Estado, por sua vez definido como um sis­
tema de normas (Sollnormen)29.
Por conseguinte, na ciência do direito impõe-se a célebre
imagem piramidal da ordem jurídica. Nesse modelo estrutural,

25. H. K elsen, Théoríe pure du drojt (trad. Ch. Eisenmann, D alloz, 1962,
de acordo com o texto da segunda edição de 1960; a 1? edição data de 1934),
p. 98.
26. Ibid., p. 99. N a econom ia de conjunto da teoria kelseniana, as pro­
posições da ciência do direito (R ech ts-sálze) são de fato normativas (S ollsü tze),
m as não obrigam nem autorizam ninguém a nada: podem tão-som ente ser
verdadeiras ou falsas; ao contrário, as normas determinadas pela autoridade
jurídica (R ech tsn on nen , Sollnorm en) obrigam ou habilitam os sujeitos de
direito: com o tais, não são verdadeiras nem falsas, mas válidas ou inválidas.
Um as são irredutíveis às outras e “as proposições formuladas pela ciência do
direito não são uma pura e sim ples repetição das normas jurídicas determ ina­
das pela autoridade jurídica” (ibid., p. 101).
27. Ib id ., p. 253.
28. Ibid., p. 254.
29. G en eral Theory o fL a w a n d State, N ova York, 1945, p. 18.
120 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

Kelsen dá à imagem da pirâmide menos um valor de represen­


tação que uma finalidade heurística. Quando escreve que “o
sistema do direito consiste numa pirâmide de normas que são
ou coordenadas ou sobrepostas entre si”, a figura estática da
ordem jurídica é imediatamente suplantada pelo significado
dinâmico que a anima: e este remete aos métodos de criação
do direito (Methoden der Rechtserzeugung). O fato de a ordem
jurídica não ser “um sistema de normas jurídicas situadas to­
das no mesmo plano, mas um edifício de vários andares sobre­
postos”30, significa imediatamente, segundo Kelsen, que esses
andares se articulam entre si de modo necessário e rigoroso.
Figura e movimento se completam numa ordem jurídica de tal
modo que as inter-relações que se estabelecem entre os dife­
rentes níveis da pirâmide têm tanta importância quanto “as cama­
das de normas jurídicas” intrinsecamente consideradas. Com
efeito, se, na geometria jurídica, uma ordem de direito com­
porta múltiplos patamares de modo que “a evolução das insti­
tuições jurídicas colocou inúmeras formas intermediárias entre
a lei e o regulamento”31, o elemento mais importante é que as
regras de cada patamar sejam dominadas pelas regras do pata­
mar superior (as normas em forma legislativa são subordina­
das às disposições constitucionais e não devem contradizê-las)
ao mesmo tempo que dominantes sobre o patamar inferior (os
termos da lei condicionam a regulamentação de aplicação). Por­
tanto, as normas jurídicas se organizam entre si num sistema
hierarquizado e funcional32descrito, precisamente, pela ciência
do direito33.

30. Théorie p u re du droit, p. 299.


31. A llg em ein eS taatsleh re, Berlim , 1925, p. 341.
32. Théorie p u re du droit, p. 299.
33. Com o observa P. A m selek, numa ordem de direito desse tipo, não
se deve confundir “a ordem oú ordenamento jurídico no sentido de conjunto
de normas editadas e a ordem ou ordenamento jurídico no sentido de conjun­
to de situações jurídicas subjetivas, isto é, de conjunto de direitos e de obriga­
çõ es de que são titulares, a cada instante, os indivíduos por projeção das nor­
m as sobre sua situação p essoal” (P. A m selek, “L ’acte juridique à travers la
pensée de Charles Eisenmann”, La p e n sé e de C harles E isen m a m , Presses
Universitaires d’A ix-M arseille, 1986, p.- 55). Sobre esse aspecto do problema,
que não abordamos na nossa problemática, rem etem os ao artigo citado.
A EN C RU ZILH ADA D O S É C U L O X X 121

Ora, a ciência do direito permite a Kelsen pôr em evidên­


cia a lei de composição - que é ao mesmo tempo o esquema de
distribuição - da pirâmide jurídica. A especificidade dessa ordem
é regular por si mesma sua própria criação34: da regra constitu­
cional à regra legislativa e ao regulamento administrativo, toda
criação de direito é aplicação de direito e toda aplicação de direi­
to cria direito. Portanto, quando, numa ordem jurídica, “a vali­
dade de uma norma só pode ter como fundamento a validade de
uma outra norma”35, evidentemente superior a ela, é que a sis-
tematicidade do edifício não tem falhas. Fica garantida assim,
através da autodeterminação do direito - o direito se funda nele
mesmo - , a unidade lógica da ordem jurídica. Nessa estrutura
orgânica que comanda, até nos seus mínimos aspectos, a cria­
ção de suas próprias partes, há tamanha unidade da pluralidade
que essa ordenação do direito chegou a ser qualificada de pan-
normativismo. Nessa perspectiva monista que lembra a Stufen-
bautheorie da escola jurídica alemã36, “cada conhecimento, diz
Kelsen, tende à unidade, cujo critério objetivo é a ausência de
contradição”37. A dimensão de racionalidade que caracteriza as
conexões do sistema exclui de qualquer maneira a possibilidade
de contradições, de conflitos de normas e de lacunas. Nessa pos­
tura exprime-se o formalismo sintático da criação do direito.
Segundo Kelsen, a lógica da ordem jurídica está longe de
se esgotar na unipluralidade de sua forma: se, de fato, a ciência
do direito comporta a análise estrutural da organização lógica
das normas jurídicas, ela também comporta, como veremos mais
adiante, o estudo de suas funcionalidades, de seus significados
e de sua fundação última. Mas, para compreender a criativida­
de e a autoridade das regras jurídicas, é essencial, para o projeto
kelseniano, ter posto em evidência a forma sistemática do or­
denamento jurídico e ter sublinhado, na sua estruturação hierár­

34. T h é o rie p u re du dro it, p. 96.


35. Ib id ., p. 256.
36. E ssa teoria da “form ação gradual do direito” foi d esenvolvid a na
França por Carré de Malberg.
37. A llg em ein e S laatsleh re, p. 105.
122 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

quica, o lugar eminente da Constituição estatal que, na quali­


dade de fonte formal de toda a ordem de direito, é a única que
toma possível o movimento continuamente criador doju s novum.

A racionalização do direito

A superlegalidade constitucional significa que, no Estado,


a Constituição é a chave da lei e da regularidade das decisões
de direito. Entenda-se por isso que ela se impõe de modo coer­
citivo como fonte da legalidade e que, por èssá razão, tornãTn-
teligível, desde seus princípios primeiros, todo o sistemãjürí-
dico do Estado. Em outras palavras, elà permite pensar õ'siste­
ma do direito segundo as categorias dà razãoTAdõütnhFcÕns-
titucionalista corresponde, com efeito,’a uma preocupação de
racionalização da ordem jurídica.

A regra constitucional, chave da lógica da ordem jurídica

A idéia do constitucionalismo, que pertence à doutrina


moderna, mergulha não obstante suas raízes longe no tempo.
Lembremos que a questão jurídica do legicentrismo estatal de
Hobbes só ganhava sentido através da racionalização do poder
político e de seu exercício38: a promulgação e a publicidade das

38. A o definir a lei e, de m odo m ais geral, toda regra de direito não co­
m o um “con selho”, m as com o o “com ando im perativo” do poder soberano do
Estado, H obbes se separava da tradição jurídica in glesa representada por Sir
Edward C oke em seus In stiiuies o f Law: ao L a w o f E ngland, dizia Coke em
suma, refere-se bem m en os ao sta tu le law , que não tem plenitude de jurisdi­
ção, que ao com m on law , definido com o “o costum e im em orial do reino”.
Com efeito , H obbes, im pressionado com o m odelo da soberania “una e indi­
v isív e l” desenhada por Bodin e, sobretudo, posta em prática na França de
R ich elieu (onde ele se refugiou), tom ou -se um in glês do continente: o leg i­
centrism o do Estado não tem finalidade prático-utilitarista; corresponde a um
esforço da razão racional para construir as estruturas jurídicas do Estado e os
contextos jurídicos da vida no Estado e para tom á-los tão intelectualmente trans­
parentes quanto p ossível. _________
A E N C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 123

leis e decretos “expressos por signos adequados”, sua clareza


obtida graças à exposição dos considerandos que os motiva­
ram, sua autentificação pela assinatura dos ministros e pelas
chancelas públicas, sua reunião em compilações oficiais, o arqui­
vamento das minutas dos atos administrativos e judiciários...
são exigências de metodologia jurídica que provêm de uma in­
tenção de racionalidade39: é importante incutir uma coerência
interna e uma generalidade unitária no direito do Estado e or­
ganizá-lo num edifício sistematicamente ordenado. Já, segun­
do Hobbes, o direito é construído como uma ordem artificial
hipotético-dedutiva more geometrico. No corpus das regras, cuja
clareza é acompanhada de obrigatoriedade, a potência calcula­
dora e instituinte da razão toma-se uma capacidade prática de
regulação: a razão jurídica é normatizadora. Hobbes decerto
não desenvolvia, nas formas, uma concepção constitucionalis-
ta da ordem de direito. Mas seu cuidado com a racionalização
e a unificação da esfera jurídica era tal que, sob a autoridade su­
prema do Estado-Leviatã, a razão impunha irrevogavelmente
uma conseqüência: ninguém pode escapar da regra, já que toda
contravenção submete imediatamente o contraventor a uma outra
regra, punitiva, pertencente à mesma ordem de direito. A racio­
nalização do direito lhe confere sua força imanente40.

39. Cf. H obbes, Léviathan , cap. X X V I.


4 0 . O pensam ento revolucionário, em seus ím petos racionalistas, mani­
festa uma verdadeira paixão político-jurisladora. Em 1790, o deputado Rom m e
criou em Paris, no faubourg Saint-Antoine, o Club des nom ophiles, cuja egé-
ria foi T héroigne de Méricourt. O Journal du Club d es C ordeliers, cujo pri­
m eiro núm ero leva a data de 23 de abril de 1790, foi o órgão oficial da So­
c ie d a d e d o s d ire ito s d o hom em e d o cidadão; o jom ai-m ural dos girondinos
foi afixado com profusão a partir de novem bro de 1792 nas ruas de Paris e
nas grandes cidades; La B ouche d e F er, em 1790 e 1791, o P u b licisle d e la
R epu bliq u e fra n ç a ise dans l 'om bre de M arat (1793), o Journal d 'instruction
s o c ia le dirigido porC ondorcet e S íeyès... são alguns dos jornais revolucioná­
rios que exalam uma mistura às v ezes exp losiva de reflexão teórica sobre os
tem as do contrato social, do progresso, da lei, dos direitos dos cidadãos... com
paixão jurisladora. N essas folhas, notam -se as assinaturas estrangeiras de Tho-
m as Paine e de Etta Palm , suficientes para indicar que as preocupações jurídi­
cas dos revolucionários franceses tinham atravessado as fronteiras. Outros
—op ú scu los surgiram,-geralmente .em.Earis^e-muitas vezes anônimos: Élém ents
124 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

Em tomo desse filosofema fecundo, a nomofilia que inva­


de as últimas décadas do século XVIII impõe às regras dedirei-
to uma estrutura lógica e hierarquizada que, de patamar em pa­
tamar, determina-lhe ò funcionamento e a existêricTáTpois só as
forçás constituintes è organizadoras da razão garantem a legiti­
midade dàlègàlidadée dàjíiridicidade. Sem dúvida, os consti-
túintes pensavam inicialmente, num projeto fundamentalmente
político, em combater o absolutismo e a arbitrariedade régia.
Mas, em seu otimismo jurídico, lançam um desafio simulta­
neamente às figuras da transcendência e às vertigens da espon­
taneidade natural: contra o poder pessoal, contra o direito divi­
no, contra a ordem natural, afirmam a ordem racional do cor-
pus das regras de direito e atribuem ao Estado do cálculo, cujo
soberano poder provém do contrato social, a pesada e sublime
tarefa de se constituir, sob a Constituição, como desejara Rous­
seau, em instituidor de justiça e de liberdade.

de droit p u bliqu e à l'u sage de M essieurs les députés aux états généraux de
France (s.l.n.d., 1791), Exposé d es prin cipes d e d ro it pu bliqu e (s.l.n.d., 1789),
Mém oire à consulter, p ro p o sè à tous les pu blicistes d e VEurope, su r le pou voir
et les opérations d e VAssem blée nationale (s.l.n.d.). Outras brochuras levam os
nomes de Daunou, Duquesnoy, Lakanal... A ssim com o os longos trabalhos pre­
paratórios da D eclaração dos direitos do homem e do cidadão relatados, ainda
que imperfeitamente, nos Archives parlem entaires (Madival e Laurent, 1? série,
t. 8, Librairie administrative Paul-Dupont, 1875), essa intensa floração de textos
prova a efervescência que as questões de direito suscitam.
A esses jornais e opúsculos deve-se, é claro, acrescentar a grande fartu­
ra de tratados de legislação que surgem no últim o quarto do século. Entre os
m ais notórios, m encionam os: Mirabeau, L 'a m i d es hom m es ou Traité de la
population, 1756; S. N . H. Linguet, Traité d es lo is civiles, 1767; M ably, D e
la législation ou p rín cip es d es lois, 1776; G. Filangieri, L a Science de la lé-
gislation, 1780-1788; J. Bentham, Introduction aux p rin c ip e s d e m orale et de
législation, 1789...
Diderot e Rousseau queriam que os hom ens fossem “armados com leis”;
no final do século XVIII, o discurso político consagra oficialm ente o ím peto
filosófico que pretende dar ao direito a figura de uma ordem racionalmente
elaborada e totalm ente subm etida à autoridade da Constituição.
Sobre esse problem a, cf. Pierre Goyard, “L ’oeuvre administrative de la
Révolution française”, Com m ém oration de la R évolution fra n ça ise , Vrin, no
prelo.
A EN CRUZILH ADA D O S É C U L O X X 125

A Declaração dos direitos de 26 de agosto de 1789, em


seu artigo 16, é explícita: “Qualquer sociedade na qual a garan­
tia dos direitos não está assegurada nem a separação dos pode­
res determinada não tem Constituição.” Em outras palavras, no
círculo intelectual da Revolução Francesa, a Constituição é efe­
tivamente, na sociedade civil e mesmo quando a Declaração
glorifica “os direitos naturais” do homem, o fundamento do
direito público e do direito privado. Há no direito do Estado
uma supralegalidade constitucional com a qual os atores do mo­
mento - Mounier, Sieyès, Condorcet, Rabaut Saint-Etienne,
Custine, Roederer, Marat - , apesar das controvérsias e das opi­
niões diferenciadas, acabam por concordar. Segundo Mirabeau,
apenas a Constituição permite, saindo das “abstrações do mun­
do intelectual” e da “legislação metafísica”, retomar ao “mundo
real”41. Em todo caso, os debates da Constituinte revelam a preo­
cupação de inserir o direito positivo do Estado francês, habili­
tado a proteger em cada indivíduo seus direitos naturais e im­
prescritíveis, no âmbito de uma racionalidade formal. A espe­
rança jurídica está no apogeu: as regras de direito, sob a Consti­
tuição, serão, no futuro, os instrumentos do progresso político,
social e ético. Porque, como declara La Fayette, “o ato consti­
tucional é a lei das autoridades constituídas” - idéia consagra­
da pela Constituição de 1791 em seu título I: “Disposições fun­
damentais garantidas pela Constituição” - , o constitucionalismo,
em sua dimensão jurídica, desde então parece ser, para todo
um povo, o motor de seu destino.
Coube às Assembléias Revolucionárias francesas conce­
der à idéia de Constituição um lugar central no edifício do direi­
to estatal. Muito rapidamente, esse esquema constitucional foi
adotado pelos Estados da Europa para os quais o texto solene
da Constituição, na medida em que fixa às regras relativas ao
fundamento e ao exercício do poder político, pode passar42 por

41. C o u rrier d e P roven ce, 2 6-27 de agosto de 1789, n? X X X III, citado


por Stéphane R iais, apresentação da D ecla ra çã o d o s d ire ito s do hom em e do
cidadão, H achette, “Pluriel”, 1989, p. 316, n. 213.
4 2. N a verdade, as coisas não são tão sim ples p ois nem todos os países
têm Constituição escrita (a Grã-Bretanha é o exem p lo típico) e ainda assim
possuem um sistem a jurídico.
126 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

cepa de todos os enunciados jurídicos. A Constituição de fato


fixa a distribuição dãs competências dos diferentes órgãos do
Poder: é ò estatuto matricial da institucionalização qilè~, material­
mente, estende-se a todos os campòs da vida social. Percebe-se
nisso, de imediato, a importância do aspecto formal do constitu­
cionalismo: uma lei ou um enunciado de direito só são válidos se
são congruentes com o dispositivo da Constituição, que ganha
assim valor de “lei fundamental”43. Do ponto de vista político,
a Constituição é portanto uma proteção c o n trá o sriscos de ar-
bitrariedade ’e de absolutismo que acompanham como uma
sombra a individualização do Poder. A Constituição é garantia
dos direitos e das liberdades. Ao distinguir a possedoPoder de
seu exercício, ela indicà que, em conformidade com o procedi­
mento previsto pela Constituição, o poder dos governantes só é
tal por causa da investidura que receberam e que, em conseqüên­
cia, nada tendo de um direito subjetivo de propriedade, ele só
pode ser exercido dentro do respeito às regras determinadas
pela Constituição: qualquer outro comportamento é prevarica­
ção. Do ponto de vista jurídico, a supremacia da Constituição
é a característica dõ que-se chama~o~“Estãdóde direito”, não só
porque ela exclui a arbitrariedádè mdividüãl dós governantes,
mas porque, por comandar a processualidade interna da ordem
jurídica, firma-se também como critério de sua validade. Por
conter as “razões seminais do direito”, é ao mesmo tempo a
regra de inteligibilidade e a regra de validade do sistema jurí­
dico, cuja racionalidade implica o abandono de qualquer crité­
rio normativo exterior. A Constituição é verdadeiramente “a re­
gra superior”, cuja inobservância provoca a nulidade dos atos
jurídicos. Ocupa, aliás, um lugar tão eminente num sistema ju­
rídico que, no espaço teórico que elas determinam, muitas são
as Constituições que prevêem a anulação das regras inconstitu-
Scionais e a sanção penal dos atos ilícitos; geralmente também

43. Isso explica, na atualidade, o controle da constitucionalidade dos atos


dos órgãos do Estado e, particularmente na França, a criação, em 1958, de um
órgão jurisdicional, o C onselho C onstitucional, cuja função é estatuir a esse
respeito.
A EN C RUZILH ADA D O SÉ C U L O X X 127

prevêem os procedimentos que serão empregados por ocasião


de uma eventual “revisão” do texto fundador.

A autonomização do direito sob a Constituição

Kant, que compreendeu perfeitamente a necessidade da


subsunção do “direito privado” no “direito público”, a fim de
transformar a “provisoriedade” de sua naturalidade em “peremp-
toriedade”44, viu, ao mesmo tempo, no “republicanismo” a sobe­
rania da lei suprema. Embora em sua obra raciocine como filóso­
fo a fim de apreender as condições de inteligibilidade do direito,
ao passo que o jurista - diz ele - é um praticante, um profissional
que tem de “remeter às leis de um certo país, a uma certa época”45,
deixa perceber em sua análise a concepção da ordem jurídica a
partir da qual ele conduz sua indagação crítica legitimadora.
Na ordem jurídica, cuja pedra angular são as leis constitu­
cionais, o importante para ele é decifrar a não-subordinação do
direito à ética: direito e moral são formalmente distintos a tal
ponto que “mesmo um povo de demônios” poderia - até mes­
mo deveria - viver sob uma Constituição. Esta se impõe a qual­
quer regulação jurídica da sociedade e sua observância é o
imperativo categórico da razão jurídica46. A conseqüência é clara:
o direito de resistência é uma contradição nos termos47. Assim

44. Kant, D o ctrin e du d ro it, § 15. Embora não seja um positivista, Kant
acredita que cabe ao direito público fundar a juridicidade do direito privado:
por isso, no plano do direito privado natural, a propriedade é uma sim ples
p osse, antejurídica (D D , § 1); só se tomará direito de propriedade, portanto
autenticam ente jurídica, garantida pela lei (D D , § 8), no estado civil. “Todo
direito depende das leis”, escreve Kant em Théorie et pratiqu e (trad. Guillermit,
Vrin, 1967, II, p. 36).
45. Kant, D o ctrin e du d ro it, Introdução B , Vrin, p. 103.
46. Ib id ., § 49.
47. Ib id ., § 49 e Rem . geral, pp. 202 e 204. Sublinhem os que, embora
o “direito de oposição” - ou, m elhor, o direito da oposição - seja um a das
características dos regim es dem ocráticos e liberais, não deve ser confundido
com a insubordinação, a desobediência civil e a rebelião, que são atos de re-
—sistência contrários ao direito. —. _ _______
128 O S FU N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

que uma Constituição existe no fenômeno, ainda que cheia de


defeitos, é absolutamente ilícito, portanto passível de punição,
resistir a ela. Aliás, isso eqüivaleria a pôr a violência - o não-
direito - no lugar do direito: isso se chama “um crime”48: “Em
qualquer república, a obediência deve existir sob o mecanismo
da Constituição política segundo leis de coação (que coman­
dam o todo).”49
Veremos mais adiante que Kant é um filósofo cujo pensa­
mento é elevado demais para não modular essa visão constitu-
cionalista de maneira muito sutil. Seja como for, tendo sido um
dos primeiros50a separar o problema ético e o problema jurídi­
co51, Kant pensa que a ordem exigida pelo direito só é possível
- isto é, pensável - sob a autoridade incondicional da Constitui­
ção estatal. Num artigo de 1934, Kelsen52 utilizará essa parte
da tese kantiana com talento. A fim de explicar a independên­
cia eidética do direito - o que Kant considerava ser o “direito
estrito”53, e que poderíamos denominar a “pureza” do direito54-,
ele explica que o dever-ser das regras jurídicas está ligado à
coação55 que caracteriza o ordenamento das prescrições sob a
Constituição. Segue-se que as regras do direito, longe de serem,
como os mandamentos da moral, obrigações absolutas e in­
condicionais, são regras condicionais que descrevem a hipoté­
tica ligação entre um ato eventual e o significado jurídico que
ele ganha na hierarquia do sistema estabelecido sob a Consti­
tuição. Nem por isso elas têm menos força obrigatória já que o
sistema é, por sua própria lógica, coercitivo.

48. Kant, Théorie e t p ra tiq u e, II, p. 42.


49. Ibid., p. 49. E sse aspecto autoritário da doutrina do direito levou al­
guns intérpretes a dizer que o Estado, segundo Kant, era “totalitário”. Estra­
nha incom preensão.
5 0. Fichte, sobre esse ponto preciso, p recedeu Kant em algum as sem a­
nas em sua obra intitulada L e fo n d em en t du d ro it natu rel (1797).
51. Kant, D o ctrin e du d roit, Introdução, III, p. 94.
52. H. K elsen, “La m éthode et la notion fondam entale de la théorie pure
du droit”, in Revue d e m étaph ysiqu e et de m orale, 1934.
53. Kant, D o ctrin e du dro it, Introdução, § E, p. 106.
54. A expressão é no entanto equívoca se aplicada a K elsen, para quem
é a teoria do direito que é “pura” e não o próprio direito.
55. Kant, D o ctrin e du droit, Introdução, § D, p. 105.
A EN C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 129

Poder-se-ia portanto dizer que o constitucionalismo é uma


maneira topológica de considerar o edifício do direito positivo.
Levanta-se no entanto a questão de saber de onde procede a nor-
matividade de que é portadora toda regra jurídica.
Para responder a essa questão, é necessário observar como
a tese constítucionalista foi recebida no pensamento jurídico
pós-revolucionário. Ninguém poderia contestar que os juristas
do século XIX preocuparam-se com questões processuais que
os constituintes, em sua obsessão política de liberdade, não ti­
nham debatido. Contudo, levada pela história - as Constituições
se sucedem ao ritmo dos governos: 1791,1793,1795... e o exem­
plo americano adquire cada vez mais prestígio retransmitida
por Portalis e Fenet no momento da redação do Código Civil,
logo depois defendida por Demolombe, Bugnet e pela escola
da exegese que, prendendo-se à letra da lei, destacam a supre­
macia da lei constitucional colocada no topo da pirâmide jurí­
dica, a idéia constítucionalista assume na doutrina a enverga­
dura de uma norma fundadora. Com efeito, do ponto de vista
político, ela varre a noção de poder pessoal e, firmando-se como
a fonte da personalidade jurídica e do poder do Estado, define
o estatuto orgânico do Poder. Estabelece, portanto, a ordem ju ­
rídica do Estado. Em conseqüência, do ponto de vista jurídico,
ela é não apenas o fundamento da existência e da forma do Es­
tado, mas o princípio de sua auto-organização. Aliás, essa noção
de auto-organização pode ser compreendida, como costuma­
vam fazer os homens da Revolução, em seu sentido material, e
nesse caso corresponde ao conteúdo do corpus das leis e das
regras de direito, que é “determinado” de acordo com a “vonta­
de geral”; também pode ser compreendida em sua acepção for­
mal, e nesse caso as leis constitucionais são, como dizia Sieyès,
leis “fundamentais”, de modo que os corpos constituídos, cuja
existência e competência ela determinou, não podem modifi­
car suas disposições: é “fundamental” por ser a mais suprema
de todas as leis. Portanto, devido à sua supralegalidade, a Cons­
tituição define as autoridades legais, organiza suas competên­
cias e comanda a hierarquia das regras de direito. Pode-se por­
tanto dizer, por um lado, que a racionalidade teórica introduz
130 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

no edifício jurídico uma exigência de ordem e de método a ser­


viço da unificação do corpus das regras do direito. Os debates
constitucionais e os trabalhos preparatórios do Código Civil eram
; claros a esse respeito: “Que nossos inimigos tremam”, escrevia
Portalis, “ao ver mais de trinta milhões de franceses, outrora
divididos por tantos preconceitos e costumes diferentes, con­
sentirem solenemente os mesmos sacrifícios e se unirem pelas
mesmas leis.”56As discussões parlamentares ao longo das quais
se preparou a Constituição de 1875, bem como, mais perto de
nós, os trabalhos do Comitê Consultivo Constitucional para a
elaboração da Constituição da 5a República, são, nesse senti­
do, exemplares: neles a lei é apresentada como a expressão da
vontade nacional oriunda do contrato racional sem o qual não
haveria Estado. No mesmo sentido, Hegel tinha deplorado,
num texto de juventude, que a Alemanha, privada dessa racio­
nalidade constitutiva da política e do direito, já não fosse um
Estado57. Por outro lado e sobretudo, constata-se, por meio do mo­
vimento da história e da marcha das idéias, que, sob a Cons­
tituição do Estado, o direito manifesta uma racionalidade prá­
tica. Porque a normatividade jurídica é repleta de eficiência e
cabe à razão incutir-lhe uma virtude reguladora, o problema con­
siste em traçar o caminho pelo qual ela anima o sistema das re­
gras do direito.

A normatividade no edifício constitucional

Acabamos de ver que uma das características essenciais


da teoria constitucionalista é reconhecer na regra de direito,
desde o texto constitucional original até o regulamento admi­
nistrativo ou a decisão jurisdicional mais pontuais, uma força

56. Portalis, D iscou rs et ra p p o rts, Éd. Joubert, Librairie de la Cour de


Cassation, 1844, p. 302.
57. H egel, L a C onstitution d e 1'AIlem agne (1800 -1 8 0 2 ), trad. fr., Édi-
tions Champ libre, 1974, p. 2 5. N a A lem anha, a centralização administrativa,
que se m anifesta através da com petência dos agentes do Estado, está em via
de d e sa p a r e c e r á Estado está prestes a morrer. - : —
A EN C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 131

operatória indiscutível já que a coação é o critério do direito.


Em cada patamar da pirâmide jurídica, a regra é portadora de
dever-ser: é um mandamento cujo enunciado, investido, expli­
citamente ou não, de obrigatoriedade, deve dar lugar à execução;
quando menos, toda regra possui uma força de diretividade.
De fato, ela faz referência ao que é devido, isto é, a um com­
portamento que adquire forma de modelo de conduta em razão
de sua exemplaridade. Por conseguinte, ela se impõe como o
cânone de um tipo de comportamento, cuja inobservância im­
plicará uma sanção, prevista, aliás, na própria ordem de direito.
Assim, a regra jurídica, trate-se da lei, de um artigo do Código,
de um regulamento administrativo..., ao enunciar o que deve ser,
apresenta-se como o que dá a medida da ação: é sua norma. O
ato do legislador e, sob sua autoridade geral, todos os atos ju-
risladores são, nessa perspectiva, atos prescritivos geralmente
ditos atos normativos.
Deve-se evitar equívocos a esse respeito: a “normativida-
de” deles não significa que, portadores de “valor”, eles tenham
uma conotação axiológica. Significa antes que têm uma finali­
dade operatória e uma vocação instrumental: as regras de direi­
to, entendidas em sentido estrito, têm uma função diretiva. De
maneira geral, todo dispositivo jurídico elaborado sob a Cons­
tituição serve para dirigir as condutas humanas. Porque guia e
embasa os comportamentos em matéria de comércio, de pro­
priedade, de impostos, de educação... ele é dito “normativo”:
serve de orientação para as condutas. E o que ensinam as teses
de Carré de Malberg e de Kelsen.

As teses de Carré de Malberg e de Kelsen

Nesse esquema normativo, o dever-ser não tem nenhuma


relação com o ser; o constitucionalismo não pode invocar uma
opção jusnaturalista. Corresponde em grande medida ao inte-
lectualismo e ao voluntarismo herdados da Filosofia das Luzes;
a partir daí, impregnado de idealismo, pressupõe a irredutibili-
dade do que deve ser ao que é. Ignora as perspectivas da onto­
132 OS F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

logia. Por conseguinte, o caráter normativo das disposições le­


gais ou infralegislativas inscritas sob a Constituição não pode
pretender identificar-se a uma verdade objetiva. Assim como
uma regra de direito não é, como observaram Weber e Kelsen,
boa ou justa em si, tampouco é verdadeira ou falsa. Assim
como tira a validade de sua máxima apenas de sua situação na
ordem positiva manifesta na Constituição original, assim tam­
bém tira sua operatividade apenas da vocação instrumental e
diretiva que ela adquire, no nível que lhe é próprio, sob a norma
constitucional. Esse normativismo constítucionalista - insista­
mos nisso - nada tem de uma perspectiva axiológica; ao con­
trário, é eticamente neutro. Por sua lógica própria e em virtude
de sua independência em relação a toda metafísica (ontologia e
axiologia), é um positivismo jurídico exemplar. Sendo sua tex­
tura alheia a qualquer transpositividade, a legalidade e a juridi­
cidade só adquirem sentido no seio da lógica de não-contradição
que caracteriza todo o sistema. Como mostrou Carré de Malberg,
que leva à perfeição o esboço do constitucionalismo, na ordem
jurídica ordenada sob a lei constitucional, significado jurídico
e formalismo se unem e se confundem para dar normatividade
à regra.
Resulta daí que o fundamento da juridicidade se identifica
com o fundamento da validade das normas no seio do sistema.
Portanto, só pode ter um caráter formal: em outras palavras, a
validade de uma norma não responde à questão de saber qual é
seu “valor”; sua razão de ser encontra-se na norma do patamar
superior com a qual ela deve ser congruente tanto no que se re­
fere ao seu processo de promulgação como no que diz respeito
ao seu conteúdo. Em última análise, portanto, o que funda a
validade jurídica remonta, passo a passo, à própria Constituição.
É por isso que, nesse esquema, a filosofia do direito se articula
necessariamente com uma teoria do Estado. Afastemos, porém,
qualquer mal-entendido: isso não significa que as bases volun-
taristas da ordem jurídica designam a vontade de poder arbitrá­
ria e ilimitada do Estado: assim como diz R. Carré de Malberg,
o Estado “não pode permitir-se tudo” porque “a Constituição
determina as formas ou condições de exercício do poder públi­
A E N C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 133

co”58. Quer se trate do “direito primário inicial”, composto pe­


las leis que, emanantes do órgão representativo que é o Parla­
mento, são marcadas pela chancela do poder soberano, quer se
trate do “direito secundário derivado do precedente”, o direito
só tem existência e validade normativa em virtude “das com­
petências atribuídas pelos órgãos representativos às autoridades
que exercem função executiva”59. Isso quer dizer que ele sem­
pre se enraíza na lei constitucional fundamental do Estado.
Além disso, a norma não pode ter nenhum caráter absoluto, pois,
em outros sistemas jurídicos possíveis, outros critérios do Es­
tado poderiam determinar a normatividade da regra positiva60.
Abordando o mesmo problema de outro ponto de vista -
particularmente por meio da crítica da teoria sociológica do Es­
tado61 - , Kelsen estabelece a unidade do Estado e do direito62.
No monismo kelseniano, o próprio Estado é uma ordem jurídi­
ca: “Não há conceito sociológico do Estado ao lado de seu
conceito jurídico.”63Em outras palavras, o Estado é e nada mais
é que a “ordem jurídica” das condutas humanas. O Estado e o
sistema do direito não podem ser dissociados nem distingui-

58. Carré de Malberg, Contribution à la th éo rie g è n é r a le d e lÉ t a t , 1.1,


pp. 232 e 241.
59. Cf. Carré de Malberg, C onfrontation de la th éo rie d e la fo rm a tio n
du d ro it p a r d eg rés avec les idées e t les in stitu tions co n sa c ré e s p a r le droit
p o sitiffr a n ç a is rela tivem en t à sa fo r m a tio n , Sirey, 1933, p. 161.
60. Carré de Malberg, C ontribution, 1.1, pp. 1-2, nota 1: “A idéia geral
que o jurista d eve ter do Estado depende dos dados p o sitiv o s fornecidos pelo
direito público em vigor.”
61. H. K elsen, D e r soziologisch e und d e r ju ris tis c h e S ta a tsb e g r iff kri-
tisch e U ntersachung d es Verhãltnisses von S ta a t u n d R ech t, 2? ed., Tübingen,
1928; reim pressão Scientia Verlag, A alen, 1981; G en era l T h eory o f L a w an d
State, N o v a York, R ussell and R ussell, 1945, pp. 181 ss.; cf. C ah iers de p h i­
loso p h ie p o litiq u e et ju rid iq u e, n? XVII: L a p e n sé e p o litiq u e d e H ans K elsen ,
Caen, 1990.
62. H. K elsen, G eneral Theory o f L a w a n d S tate, p. 188. E ssa idéia já é
expressa em term os m uito claros num artigo de 1911, “Ü ber Grenzen zw is-
chen juristischer und soziologischer M ethode”, W RS (D ie W iener Rechtstheo-
risch e Schule. A u sgew âh lte Schriften von H an s K e lsen ), de A . Merkl e A.
Verdross, 1 .1, pp. 3-36; cf. também T h é o riep u re du d ro it, pp. 3 7 8 ss.
63. G en eral Theory o f L aw an d State, p. 189.
134 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JU RÍD ICA

dos: seu conceito unitário corresponde à “idéia” que orienta as


ações do homem na comunidade jurídico-estatal. Por isso, pela
boa e simples razão de que “não pode haver mais de um con­
ceito do mesmo objeto”, toda concepção de tipo dualista que
separe o Estado e o direito é logicamente impossível. Portanto,
o conceito de Estado só pode ser um conceito jurídico. As pro­
priedades que ele conota só são pensáveis enquanto “proprie­
dades de uma ordem normativa ou de uma comunidade consti­
tuída por tal ordem”64.
Nessa idéia encontra-se o ponto nodal da teoria kelsenia-
na, o ponto para o qual convergem todos os argumentos que
ela desenvolve: se é verdade que o Estado se caracteriza como
poder soberano65, isto é, como essa autoridade que, superior66
aos indivíduos, impõe-lhes obrigação, a soberania só é conce­
bível em termos de normatividade67. Além do mais, é impossí­
vel compreender um eventual conflito entre o Estado e um in­
divíduo caso se faça referência à natureza sistemática da norma­
tividade do poder estatal: qualquer conflito entre um indivíduo
e o Estado supõe uma distorção entre a vontade ou a conduta
desse indivíduo e o sistema das normas estatais, ou seja, o an­
tagonismo entre o que é e o que deve ser (the is and the ought).
Aliás, caso se considere o Estado como uma sociedade politi­

64. Ibid., p. 189 .


65. H. K elsen, D a s P ro b lem d e r S ou verãn itãt und d ie T heorie des
Vólkerrechts; B eitrag zu ein er reinen R ech tsleh re, 1920. E sse texto de 332
páginas fo i reeditado em 1928, 1960 e 1981, o que basta para indicar sua im ­
portância teórica. D estaquem os a bela tradução italiana recentem ente feita por
A gostino Carrino, M ilão, 1989.
66. Lembrem os que o termo so b era n ia é a transposição m oderna do ter­
m o latino su p erioritas que designa um poder superlativo acim a do qual, por
definição, não há outro poder: ele é “superior” .
67. Norberto B ob b io escreve com muita pertinência: “O direito não é
um a coleção de normas, m as um conjunto coordenado de norm as (de m odo
que) uma norma nunca se encontra sozinha, e sim ligada a outras normas,
com as quais forma um sistem a norm ativo” ( T eoria deJV ordinam enlo giu ri-
d ico , Turim, 1960, p. 6). O bserve-se que essa idéia se encontra na obra de
Joseph Raz, The C on cept o f a L eg a l System , O xford, 1970, b em com o na obra
- d e Alchourron e B ulygin, N o rm ative S ystem s, V iena e N ova York, 1970.
A EN C RUZILH ADA D O S É C U L O X X 135

camente organizada, fica claro que sua organização é uma or­


dem cuja especificidade reside em seu caráter essencialmente
coativo, até mesmo coercitivo: com efeito, o Estado é uma or­
ganização política porque ela dispõe do uso da força da qual
tem o monopólio que, juridicamente estabelecido, só pode ser
exercido legalmente. O poder do Estado “é o poder que o direi­
to positivo organiza: é o poder do direito, isto é, a eficácia do
direito positivo”68. A rigor, as noções de Estado e de não-direi-
to são incompatíveis: todo Estado é um Estado de direito ou,
para evitar confusão com a idéia do Rechtsstaat que a doutrina
alemã do começo do século XIX contrapôs ao Obrigkeitsstaat
(ou “Estado autoritário”), deve-se dizer que ele é o Estado do
direito. Falar de um Estado de não-direito é uma contradição:
num estado de não-direito, não pode haver Estado69.
Esse tema permitiu avaliar o caráter inovador da concep­
ção kelseniana: dizer que o Estado é o próprio direito basta para
derrubar uma tradição secular que, indagando-se sobre a relação
entre o Estado e o direito, postulava sua separação por princí­
pio e só podia exaurir-se no exame interminável da questão de
'saber se o Estado está submetido ao direito ou se o Estado é o
único jurislador. Na primeira hipótese, a filosofia do Estado
tinha por axioma de base a idéia de um direito a priori que,
como se vê nas teorias jusnaturalistas, só podia ser um concei­
to metafísico70; na segunda hipótese, sendo o Estado definido

68. K elsen, G en era l T heory o fL a w a n d State, p. 190. O Poder não é um


fenôm eno de dom inação; só tem sentido quando exercido na forma jurídica
por órgãos que a ordem jurídica, sob a Constituição, designou e investiu de com ­
petências jurídicas.
69. Sobre essa incom patibilidade, cf. “Ueber Staatsunrecht”, 1914,
A u sgew ãh h eS ch riften von H . K , I, pp. 957-1057, e, compondo um díptico com
esse artigo, “D as W esen des Staates”, 1926, t. II, pp. 1713-28, tr. de P. H.
T avoilot, in C ah iers d e p h ilo so p h ie p o litiq u e e t ju ridiqu e, n? XVII, pp. 17-34.
E sse tema se afirma com o uma constante da doutrina kelseniana; tam bém se
encontra em T h é o riep u re du dro it, pp. 378 ss.
70. A crítica do direito natural na obra de Kelsen não é apenas um dos
postulados m etod ológicos da teoria “pura” do direito. M anifesta, bem mais
profundam ente, a sua desconfiança sempre expressa contra os pressupostos
metajurjdicos ou m etafísicos sobre os quais, desde Platão, a f ilosofia do direi­
136 O S F U N D AM EN TO S DA O R D E M JU R ÍD IC A

desde o princípio como o único apto a “determinar” o direito,


só restava à filosofia política aparentar-se com o positivismo
jurídico e, por isso, foi tantas vezes acusada, de maneira apres­
sada e com uma perfeita cegueira no que se refere às diferentes
variações da doutrina, de enveredar pela via que conduz ao to­
talitarismo. Kelsen percebeu claramente a inutilidade do con­
flito entre jusnaturalismo e juspositivismo, conflito a seu ver
perpétuo e sem saída já que nasce de um problema mal expos­
to. Kelsen substitui esse inútil dualismo por um monismo sem
reservas em que a Constituição se impõe como a base necessá­
ria da ordem jurídica estatal simbolizada pela célebre imagem
piramidal dos patamares do direito71. Mesmo que Kelsen atri­
bua a esse modelo estrutural não tanto um valor de representa­
ção mas uma finalidade heurística, a idéia segundo a qual, na
dinâmica jurídica, as regras de cada patamar são dominadas
pelas regras do patamar superior e dominantes em relação às
regras do patamar inferior ganha um significado de grande
importância. Em primeiro lugar, ensina que as leis em forma
legislativa bem como todas as regras infralegislativas estão
subordinadas às disposições constitucionais, o que, de um ponto
de vista técnico, confere grande destaque aó controle de cons-
titucionalidade do dispositivo jurídico. Em segundo lugar, a ciên­
cia do direito, que descreve a organização das normas jurídicas
num sistema hierarquizado e funcional, ensina que a especifici­
dade dessa ordem é que ela mesma regula sua própria criação72:
da regra constitucional à regra legislativa e ao regulamento
administrativo, toda criação de direito é aplicação de direito e
toda aplicação do direito cria direito73. Assim se acha garantida,

to e a filosofia política se apoiaram, de m odo m ais ou m enos sistem ático; cf.,


por exem plo, “Naturrechts und positives R echt”, 1927-1928, in A u sgew ãh lte
Schriften von H. K ., 1 .1, pp. 215-44, e “D ie Idee des NaturTechts”, 1927-1928,
ibid., pp. 245-80; in What is Ju stice?, “The natural Law D octrine before the
tribunal o f Science”, 1949, pp. 137-73; in L e droit natu rel (PUF, 1959), “Jus­
tice et droit naturel”, pp. 1-123; "Die Grundlage der Naturrechtslehre”, 1969,
in Ôsterreichische Ju risien zeilim g, 1963, 13, pp. 1-37.
71. Théorie p u r e du droit, p. 299.
72. Ibid., p. 96.
73. Lembremos que “a validade de uma norma não pode ter outro fun­
damento senão a validade de uma outra norma” (ibid., p. 256); “todas as normas
A EN C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 137

do ponto de vista filosófico, através da autodeterminação do


direito, a unidade fundamental do sistema: nessa estrutura or­
gânica que comanda, nos seus mínimos aspectos, a criação de
suas próprias partes, há uma unidade da pluralidade tal que
essa ordinatio do direito chegou a ser qualificada, sob as nor­
mas constitucionais, de pan-normativismo. Em todo caso, a di­
mensão de racionalidade que caracteriza as conexões do siste­
ma exclui a possibilidade de contradições, conflitos entre nor­
mas e lacunas74. Sob a Constituição que, na ordem jurídica po­
sitiva, bem merece ser chamada de basic norm, o formalismo
sintático do sistema não tem falhas: é uma questão de procedi­
mento na qual se manifesta a perfeita autonomia do direito. Em­
bora o movimento que procede da Constituição para as leis seja
continuamente criador de ju s novum, Kelsen considera que o
movimento da ciência do direito que remonta de uma norma
inferior à norma superior, que é o fundamento de sua validade,
não pode prosseguir eternamente: “deve necessariamente ter­
minar numa norma que se pressupõe como a última e a supre­
ma”75 e que, a título de “hipótese lógico-transcendental”715, tem
valor “fundamental”. A Grundnorm, que é preciso supor, para
determinar uma ordem jurídica, não é uma norma material ca­
racterizada pela evidência ou pela força de seu conteúdo: ela
traduz a exigência racional de acordo com a qual se dá “a insti­
tuição do elemento fundamental das operações de criação do
direito” . Como tal, ela se distingue da Constituição no sentido
do direito positivo: esta sim é determinada. A verdade é que, no
edifício jurídico estatal, a Constituição (positiva) é o ponto de
ancoragem de todas as regras estabelecidas no sistema, pata­
mar por patamar, e no necessário respeito do dispositivo cons­
titucional. Assim, Kelsen parece levar a tese constitucionalista
ao seu mais alto nível de clareza lógica e filosófica; dá-lhe uma

cuja validade pode ser referida a uma única e m esm a norma fundam ental for­
mam um sistem a de normas, um a ordem normativa” (ibid., p. 257).
74. H. K elsen,A llg em ein e S taatsleh re, 1925, Berlim , p. 105.
75. T h éo riep u re du droit, p. 257.
76. Ibid., p. 266.
138 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JU RÍD ICA

formulação lapidar: “As pessoas devem comportar-se do modo


que a Constituição prescreve.”77

Objeções e respostas

Haverá quem objete que a sistematicidade racional do es­


quema constitucionalista é frágil e vulnerável. Alguns dirão que
o próprio Kelsen não consegue, em sua teoria pura, eliminar to­
talmente a idéia de supraconstitucionalidade78, a única que pode
responder às questões de “por que e em que medida” é preciso
obedecer às regras de direito derivadas da Constituição?79. Outros
- e hoje em dia eles são muitos - enfatizarão que o direito, em
sua aplicação, dá lugar tanto à interpretação das regras como,
por outro lado, a procedimentos de revisão da Constituição.
Fica perfeitamente claro que a ciência do direito não pode
eliminar o problema do fundamento do direito. O “drama” inte­
lectual que Carré de Malberg teve de enfrentar no fim da vida
é bem conhecido. Também é preciso notar que a atitude kelse­
niana, no que tem de mais específico, implica a suposição de
uma Urnorm, isto é, de uma exigência lógica transcendental
que indique de maneira evidente que a Constituição determi­
nada é por si só insuficiente para fundar a ordem jurídica. Quan­
to à ordem jurídica internacional, ela precisa enraizar-se em
princípios gerais e em costumes que, enquanto tais, não per­
tencem a um esquema constitucionalista8". Trata-se, pois, de
uma objeção séria: não é possível restringir a questão da fun­
dação do direito à sua congruência simplesmente formal com a
norma constitucional81.

77. Ib id ., p. 266.
78. S. Riais, “Supra-constitutionnalité et systém aticité du droit”, in
A rch ives d e p h ilo so p h ie du d ro it, 1986, p. 63.
79. P. A m selek , “K elsen et les contradictions du p ositivism e juridique”,
in A rch ives d e p h ilo so p h ie du dro it, 1983, p. 277.
80. K elsen, T h é o ríep u re du d roit, pp. 42 4 ss.
81. S. R iais, “L ap u issan ce étatique et le droit dans 1’ordre intemational.
Essai d’une critique de la notion usuelle de ‘souveraineté externe’”, in Archives
d e p h ilo so p h ie du dro it, 1987rpp7212-8. " ...........
A E N C RU ZILH AD A D O S É C U L O X X 139

Também é incontestável que, quando um órgão jurídico


tem de aplicar o direito, ele precisa especificar o sentido das re­
gras às quais se reporta. E faz isso com um procedimento inter-
pretativo que pode modificar a literalidade originária do texto.
Seja qual for o nível em que a regra é tomada na ordem jurídica,
ela não fornece uma regulamentação para este ou aquele caso
particular, mas um modelo geral que deve ser aplicado a casos par­
ticulares mediante um raciocínio específico. Nessa passagem
do geral para o particular, a interpretação do texto pode mos­
trar-se necessária. Hobbes já assinalara a importância e a am­
plitude da interpretação das “leis civis”. Na movimentação da
legislação do Estado pode ocorrer, explicava ele, que a subsun-
ção de um caso particular na regra geral não seja fácil de operar.
Então é preciso recorrer à interpretação da regra - não aquela
que doutrinários, legistas ou glosadores podem elaborar em
abstrato, mas aquela que o juiz, que tem de tratar da espécie, está
habilitado pelo soberano a elaborar. Aliás, nessa operação ele é
apenas o porta-voz do juízo geral da autoridade soberana: “Cabe
àquele que detém o poder soberano julgar o que é conforme à
razão e o que não é”82. Num outro registro, o próprio Kelsen con­
sidera que a interpretação é “um processo intelectual que acom­
panha necessariamente o processo de aplicação do direito”83,
trate-se da norma legislativa, da Constituição ou de tratados in­
ternacionais. Existe com efeito, diz ele, uma “relativa indetermi-
nação” do ato de aplicação do direito, uma “margem” dentro da
qual pode intervir o poder discricionário do agente. Por exem­
plo, “se o órgão A decide que o órgão B deve deter o súdito C,
o órgão B deve decidir, de acordo com sua própria apreciação
discricionária, quando e onde realizará a ordem de prisão”8,4.
Quanto à revisão da Constituição, ela parece ser um pro­
cesso de adaptação do poder de direito às exigências da legiti­
midade: portanto indica mesmo quando o procedimento de re­
visão é previsto pela própria Constituição, uma certa labilidade

82. H obbes, D e eive, X IV , §§1 e 2.


83. K elsen, T h é o riep u re du d ro it, p. 453.
84. Ib id ., p. 45 5 .
140 O S F U N D A M E N T O S DA O R D E M JURÍDICA

dos textos jurídicos. Sua flexibilidade decerto não designa a ins­


tabilidade do direito: num Estado moderno, seria impensável que
a Constituição não pudesse dar azo a modificações ou a emen­
das exigidas pela evolução das sociedades ou pela mutabilidade
da conjuntura; “as Constituições”, dizia Hauriou, “são um produ­
to da história do direito”85. Mas, assim como a interpretação dos
textos jurídicos, a revisão da Constituição é indicadora da impos­
sibilidade de formalizar integral e definitivamente um sistema
jurídico.
A impossibilidade de uma formalização total da ordem ju ­
rídica ou de uma autopoiese absoluta, bem como o abrandamen­
to introduzido pelos procedimentos de interpretação das regras
e de revisão da Constituição poderiam ser considerados, nessa
perspectiva crítica, indicadores da racionalidade imperfeita so­
bre a qual repousam o formalismo e a sistematicidade da cons­
trução do direito numa perspectiva constítucionalista.
Tal objeção não poderia ser tomada levianamente.
Contudo, duas respostas se impõem.
Por um lado, mesmo na mais intransigente doutrina cons-
titucionalista, nenhum texto constitucional é apresentado como
possuindo valor de axioma imutável. Mesmo quando a Cons­
tituição é reconhecida como base da ordem jurídica, também é
compreendida como obra de entendimento e de vontade. Do
ponto de vista filosófico, ela traz portanto as marcas tanto das
exigências do espírito humano - o que explica a importância
que, mais ou menos diretamente, os autores sempre acabam atri­
buindo a princípios gerais supraconstitucionais - como da fini-
tude de toda obra humana - o que explica a necessidade de re­
correr, em certos casos, à interpretação das regras e a seu rea­
juste, segundo necessidades históricas ou sociais. A doutrina
constítucionalista não tem a rigidez que seus críticos às vezes
lhe atribuem.
Por outro lado, e a contrario, a elasticidade da ordem jurí­
dica, mesmo considerando a observação precedente, não é ili­

85. Hauriou, P récis de d ro it constitutionnel, 2? ed., Sirey, 1929, reed.


CN RS, 1965, p. 263.
A EN C RUZILH AD A D O S É C U L O X X 141

mitada e, como é prevista pela própria Constituição, de forma


alguma significaria que existem falhas no construtivismo cons­
titucional. Miiito pelo contrário, a relativa flexibilidade do edi­
fício jurídico que ela embasa mostra que a doutrina constitu­
cionalista admite uma certa mutabilidade do direito, pelo menos
em determinadas circunstâncias e segundo um procedimento
estabelecido. Assim, a interpretação de uma regra de direito só
ocorre, dizem os autores, quando se verifica a não-pertinência
do texto ou quando há, de maneira incontestável, um conten­
cioso administrativo ou judiciário. Então, deve-se observar que
a latitude de apreciação do agente não poderia abalar a hierar­
quia da administração ou da justiça: cabe apenas à autoridade
superior, e não aos agentes subalternos, “determinar o que entra
legitimamente na execução das leis”86. Mesmo esta não poderia
ser considerada uma “fonte especial e independente do direi­
to”. A interpretação dos textos, necessária para remediar uma
indecisão ou uma lacuna da lei assim como dirimir um litígio,
não pode contradizer o dispositivo constitucional fundamental
ou, pelo menos, a intenção do legislador tal como ele a expri­
miu. Portanto, embora o procedimento de interpretação confi­
ra à função administrativa ou jurisdicional certa esfera de auto­
nomia, esta é estreita. A fórmula legislativa - isto é, os próprios
termos do texto da lei - é a única que tem realmente força de
lei: pode ser adaptada, mas não modificada. Portanto, no es­
quema constitucionalista, a interpretação das regras jurídicas
na verdade só pode ocorrer no âmbito dos princípios formais da
ordem de direito positivo considerada. Os próprios textos são
inalteráveis, a não ser pela via regular da legislação parlamen­
tar: “O que é móvel, o que é dotado de vida própria, é o espírito
com o qual o juiz preenche as lacunas das leis”87. Numa pers­
pectiva constitucionalista, a racionalidade do sistema proíbe aqui­
lo que os anglo-saxòes denominam “o governo dos juízes”8S.

86. Carré de M alberg, C on tribution à la th éo rie g én éra le de lÉ ta t,


1920 e 1922, reed. C N R S, 1 9 6 2 ,1 .1, p. 520.
87. Ib id ., 1.1, p. 715.
88. N a constitucionalidade ideal típica oriunda da R evolução Francesa,
as intervenções dos ju izes em matéria legislativa ou executiva eram inclusive
142 O S F U N D A M E N T O S D A O R D E M JURÍDICA

Quanto à revisão da Constituição, na maioria das Cons­


tituições, ela é prevista pela própria Constituição. Evoquemos,
entre outros exemplos, o artigo 8 do texto constitucional de 25
de fevereiro de 187589. Ele prevê ao mesmo tempo o órgão de
revisão - são as Câmaras que detêm o poder de revisão - e o pro­
cedimento segundo o qual ela deve efetuar-se. Portanto, a revi­
são da Constituição, longe de introduzir uma divisão no consti­
tucionalismo, demonstra, ao contrário, sem com isso fechá-lo
sobre si mesmo e imobilizá-lo, a racionalidade do sistema.
É dentro dessa lógica de racionalidade que a superiorida­
de da lei constitucional sobre a lei ordinária acarreta o controle
de constitucionalidade das leis por um meio jurisdicional: esse
controle, inicialmente estabelecido nos Estados Unidos para
limitar politicamente o poder do Parlamento, existe na França
desde 1958: para além de seu sentido político, ele corresponde
à dupla preocupação, teórica e prática, com a racionalidade uni­
tária e homogênea da ordem jurídica.

consideradas um crim e de prevaricação ( Código Penal, art. 127 a 131); a


interpretação das leis duvidosas ou insuficientes só podia ser feita por m eio
do recurso legislativo: ou seja, o ju iz consultava o legislador para que ele m es­
m o d issesse, caso necessário por m eio das “circulares legislativas”, seu m odo
de conceber a lei. N a verdade, ao contrário da doutrina que aceita a existência de
um a obra pretoriana, no contexto prescrito pela C onstituição a teoria revolu­
cionária m anifestava para com o ju iz um a grande desconfiança pois este devia,
em últim a instância, até m esm o n os casos obscuros, aplicar a própria intenção
do legislador; cf. F. G ény ,M éth o d ed ’inlerprétation en droitprivé, T. ed., 1919,
1.1, pp. 77-84.
89. Esse texto dispõe: “A s Câmaras terão o direito, por deliberações
separadas tomadas, em cada uma, p ela m aioria absoluta dos votos, seja es­
pontaneamente, seja a pedido do Presidente da República, de declarar que cabe
revisar as leis constitucionais. D ep ois que cada um a das duas Câmaras tiver
tom ado essa resolução, elas se reunirão em A ssem b léia N acional para proce­
der à revisão. A s d isp osições referentes à revisão das leis constitucionais, no
todo ou em parte, deverão ser tom adas pela maioria absoluta dos membros
que com põem a A ssem bléia.”
Com objetivos essencialm ente p olíticos, e a fim de respeitar o que eles
cham am de balance o f convenience, o s am ericanos tam bém tinham previsto
em sua Constituição diretrizes e padrões exp ressos p ela rule o f reasonable-
ness; cf. G. Tixier, “La règle de reasonableness dans la jurisprudence anglo-
amcricaine", in R evtte du-droit p u bliqu e, 1956, pp. 276 ss.
A EN C RUZILH AD A D O S É C U L O X X 143

O que acontecerá com a soberania


da antropologia racionalista?

Portanto, quando as regras de direito não têm outro atri­


buto de validade senão sua compatibilidade com a supralegali-
dade das disposições constitucionais e quando, em conseqüên­
cia, a positividade do direito esgota-lhe o conceito, fica claro
que a dogmática construtivista da doutrina constitucionalista cor­
responde, pelo modelo de certeza estabelecido por seu esboço
sistemático, suas exigências de racionalidade e a positividade de
seu aparelho normativo, aos cânones da razão dos modernos: a
ordem lógica, a transparência epistemológica, a neutralidade
axiológica, que são as linhas de força do constitucionalismo,
trazem a marca do racionalismo do Iluminismo e de sua recep­
ção no pensamento político-jurídico da época revolucionária,
cujos ideais iluminaram por muito tempo o mundo ocidental.
Mas, desde meados do século XX, assistimos a um questio­
namento, até mesmo a um “eclipse” da razão. A soberania da
antropologia racionalista que culminava na doutrina constitu­
cionalista é, por todo lado, criticada: “Hoje, a teoria dos siste­
mas oferece às ciências sociais um conceito de crise.”90 Em
nome das necessidades éticas e do pragmatismo sócio-histórico,
muitos são os que reivindicam “uma superação da legalidade”.

90. J. Habermas, Raison e t lég itim ité , trad. fr. de L egitim ation problem e
im S pãtkapitalism u s (1973), Payot, 1978, p. 13.
C a p ítu lo II

As vias redutoras: o pragmatismo


ético-social

Impõe-se, hoje, uma constatação: a concepção formalista


do direito, que remete classicamente à racionalidade constitu­
cional, está ameaçada por uma outra concepção do mundo jurí­
dico. Esta depende menos da lógica que da prática: tudo se passa
como se, no universo jurídico, o fa lo tendesse a se igualar ao
direito, como se o fundamento da juridicidade tivesse se deslo­
cado da razão para a experiência, do universal para o singular./
O resultado é claro: o direito está sendo processado. Os princí­
pios fundamentais de coerência sistemática e de hierarquia das
normas que, na via do constitucionalismo, davam à ordem jurí­
dica sua unidade e sua densidade, hoje estão sob suspeita. No
próprio funcionamento da o r d e m jurídica constatam-se inces­
santes idas e vindas entre o direito e o fato. Dessa forma, um
ordenamento jurídica tende a se caracterizar pela passagem áo
fechado para o aberto, de modo que “a produção de seus ele­
mentos constitutivos, as normas jurídicas, depende da interven­
ção de agentes externos”1. Além disso, a idéia segundo a qua:
cabe a órgãos constitucionalmente habilitados promulgar as
regras de direito se encontra fragilizada, o que abala a. funda­
ção do direito e sua natureza: sua fundação, pois já não é cer­
to que a velha máxima Jus ex fucto non oritur conserve sua
verdade e que seja o direito que cria o direito; sua natureza, pois
o direito já não poderia apresentar-se como um corpus de re-

í. J.-QievaUier, “L ’m h v juridique”. m i e droit en procès, CÜRAP, PUF,


1984, p. 21. Por “agentes”, deve-se entender, na frase citada, elementos ou fa­
tores não jurídicos.
146 O S FUNDA M ENTOS DA ORDEM JURÍDICA

gras, de categorias e de conceitos abstratos de alcance mais ou


menos geral. A partir disso, a fisionomia do racionaiismo jurí­
dico oriundo da Filosofia das Luzes francesas perde nitidez: já
não pode ter a forma altiva e pura de uma ordem sistemática;
curva-se e se flexibiliza'ao sabor de suas múltiplas e incessan­
tes relações com seu contexto social: os fenômenos sociais e
políticos, econômicos e históricos, ao intervirem como outros
tantos elementos determinantes na construção do direito e em
sua aplicação, não só condenariam as regras jurídicas a urna
mutabilidade e a transformações perpétuas mas modificaria ©
caráter da nomiatividade jurídica.;
Depois de descrever rapidamente esse fenômeno do des­
locamento atual da juridicidade, evocaremos, para além das aná­
lises que ele suscitou na doutrina dos juristas e em certos filó­
sofos. o significado de dissolução que ele indica.

O deslocamento das fundações do direito

Nossa época caracteriza-se de maneira flagrantelpela pro­


liferação de leis e pela inflação da regulamentação jurídica^ À
primeir@ vista, poder-se-ia crer que esse fenômeno não é nove
e que ele dá continuidade ao trafeaiko legislativo começado há
duzentos anos pelas assembléias revolucionárias.; ele simples­
mente acentuaria a vontade de racionalizar, por meio de textos
específicos e precisos, um número cada vez maior de condutas
humanas e de relações sociais. Mas, considerando as coisas áe
mais perto, verifica-se quejesse fenômenode aumento do núme­
ro de leis e de alargamento do dispositivo jurídico é ainda mais
virulento porque, no âmbito da burocracia preseaíe, tem por co­
rolário o inchaço da regulamentação administrativa: instruções,
circuiares, textos de aplicação... multiplicam-se de maneira te­
merária. Modificando a quantidade das regras de direito, essa
regulação excessiva modifica também a qualidade do direito,
isto é, sua natureza e seu significado, portanto sua essência e
seu sentido.?
A ENCRUZILHADA D O SÉ C U L O X X 147

As transformações do universo jurídico

Quando, na onda das leis e das reformas de leis, certos tex­


tos são praticamente inúteis, quando outros adotam a aparên­
cia de projetos infinitamente examinados e modificados pelas
Câmaras, quando as circulares ministeriais acumulam diretrizes
que nem sempre são compatíveis entre si, torna-se impossível
reconhecer nessa profusão de textos as características clássicas
de obrigatoriedade e de efetividade que se vinculam à natureza da
ordem jurídica. A regra de direito ordena, proíbe ou habilite; ê
prescritiva; exprime uma ordem, isto é, um comando; como tal.
manifesta uma autoridade e possui um caráter de coação. Ora,
a proliferação das normas dilui o efeito normativo do direito e,
atenuando-lhe a força obrigatória, abre uma brecha peia qual
podem penetrar não apenas regras ditas “de recomendações”,
que são conselhos sem virtude imperativa, mas também a contes­
tação, até mesmo a desobediência e a recusa.
Além disso, quando as prescrições jurídicas se multipli­
cam, elas se particulanzam; já não correspondem à definição
clássica das regras gerais e impessoais que exprimem a racio­
nalidade da vontade nacional. Por isso, no Estado-Providência
que aumenta a quantidade deías para que provejam a tudo, saa
desracionalização se faz acompanhar da influência crescerte
de intenções politiqueiras ou de interesses de certos grupos de
pressão. As regras jurídicas já nem sequer são alheias às pres­
sões da opinião pública e deve-se convir que, atualmente, o le­
gislador está particularmente atento à maior complexidade das
relações sociais e sensível ao comportamento da opinião públi­
ca. Esse contexto muitidunensjona! é um fator de explicação
da superabundância jurisiativa.
Ademais, a maleabilidade das intenções e das opiniões
depende em grande medida da conjuntura política e, mais ainda,
econômica. Conseqüentemente, os efeitos disso se fazem sen­
tir nas decisões de direito: são marcadas por uma mutabilida-
de constante a tai ponto que a legalidade de um dia pode ser ?,
ilegalidade do dia seguinte. A instabilidade do direito, subme­
tido à influência niovente dos fatos, pode ameaçar sua vocação
de ordem.
148 O S FUNDAM ENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Tampouco se deve desconsiderar a extensão do fenômeno


jurisprudência! sobre o qual se chegou a dizer que correspon­
dia a “uma crise do princípio de legalidade’”. Quando nada, a
administração e a jurisprudência fazem concorrência à regra
legislativa, ao passo que o papel do legislador se ofusca diante
da autoridade da burocracia e do crescimento do poder norma­
tivo dos juizes.
A s bases do corpus jurídico hoje já não se deixam decifrar
em termos de racionalidade ou de formalismo lógico. Aliás, a
esfera do direito {pelo menos na França) não está isenta áe
contradições patentes ou potenciais. As ab-rogações e as trans­
formações de que é objeto, operando-se numa cadência rápida
demais, tornam-se intempestivas: pensemos, por exempio. vm
reformismo que gangrena a instituição uni versitária na qual a ns-
forma das reformas cria um mal-estar endêmico; mas a legis­
lação fiscal, o direito do trabalho, o direito das empresas... so­
frem dessa mesma febre, sintoma de uma tendência geral à
instabilidade.
Assim fica claro que, na profusão galopante dos textos áe
direito, legislativos ou regulamentares, um reformismo perma­
nente lhes abala a ordem, o sentido e o alcance. O “principie
de legalidade” que, na concepção constítucionalista do direftQ.
era uma das vigas mestras da normatividade jurídica, desapa­
rece diante da preocupação, prática ou tática, de mergulhar as
raízes do direito na vivência cotidiana. Decerto não se ttsSa
nem de substituir a racionalidade pela irracionalidade, nesi áe
desencadear uma nova disputa, dessa vez entre os “modernos"’
e os contemporâneos; mas, em todos os níveis, o j-urislaífer,
sem ser contra a razão racional, desvia-se de suas vias detfcià-
vas para priorizar uma estratégia pragmática em que não foá
lugar para a generalidade, a impessoalidade e o rigorismo. Ve­
mos multiplicar-se então os procedimentos ab-rogatórios - $®r
exemplo, a anistia que, hoje em dia na França, ocasiona verda­
deiros desvios do processo legislativo — e derrogatórios pmr

2. M. Van de Kerchove, “La crise du príncipe de légalite”, in La loi dam


i 'éthique chrêtienne, Bruxelas. 1981. pp. 76 ss.
A ENCRUZILHADA DO SÉ C U L O X X

exemplo, os favorecimentos ensejados peias “isenções” mo áã-


reito fiscal contemporâneo invocam-se também procediffian-
tos de um tipo novo como a negociação, o consenso, os regtíia-
meatos transacionais, os compromissos... Com isso nâ© se
trata de introduzir na compreensão do direito nuanças ou varia­
ções de grau; mas de conferir à própria forma do direito m m
diferença de natureza. Com efeito, esses procedimentos não se
inserem num processo aperfeiçoado de lógica suteuntíva;
fazem parte de uma ética da discussão ou da negociação sim­
bolizada pela imagem, freqüentemente utilizada, das “mesas-
redondas”. Por trás dessas referências e desse símbolo, perfíla-
se, mais ou menos bem compreendido, o tema filosófico da
“comunicação” que se pretende uma das conquistas As fiiiá
do século XX.
Seja qual for essa pretensão filosófica, à qual teremos a
oportunidade de retomar, lembremos que Fran-çois Terré, paia
explicar essas novas formas da juridicidade, propôs o concei®
de “leis experimentais”. Nesse fenômeno jurídico, evideate
sobretudo nas sociedades ocidentais avançadas - mas a faisíójis
anda depressa e esse fenômeno não tardará a se expandir - ma­
nifesta-se um processo de invasão do direito pelo fato: os âaiW-
tos da razão jurisladora ficam, dizem, mais flexíveis com o coe-
taío com a experiência. Certos autores viram nisso uma '“cri®
do direito”, portanto, a corrupção de seu conceito. Esse é bík
juízo de valor. Por ora, sejamos mais positivos: íim item o-«s a
constatar que com a alteração (no sentido etimológico do tesae:
tomar-se “outro”) dos fundamentas do direito, o diceito aéqsst-
riu uma fisionomia mais dúctil e mais flexível: é esse nove ross©
da oídem jurídica que mostram, por exemplo, as b i s cadrm*. m
normas diretivas, as leis ditas d e orientação, o direito mc&-
menâacional... Ainda não nos pronunciaremos sobre o fâèo *fc
saber se há nisso progresso ou retrocesso do direito. Cosiscate­
mos simplesmente que essa mutação comprova a evolução éa
forma e do sentido da normatividade veiculada peias regras de

* Leis cujas disposições gerais devem seTvir <$e contexto para texttys-ét
aplicação.
150 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

direito. Em seu corpus cada vez maior, parece que duas lógicas
diferentes acabam por sobrepor-se e, às vezes, entremear-se
contradizendo-se: por um lado, a lógica racional do constitu-
cionafísmo, já que a lei constitucional conserva, em sua supea-
legalidade, uma supremacia de que é prova, no direito francês
a partir de 1958, o controle de constitucional idade das leis ordi­
nárias; e. por outro, a lógica empírica de um pragmatismo cuja
influência, sob a pressão dos fatos sociais, das reivindicações
éticas e dos arroubos da história, vem crescendo.
Importa portanto saber se a mutabilidade do direito maaifes-
tou-se de maneira .repentina e imprevisível ou se, ao contrário,
a douftina jurídica tomava esse fenômeno plausível e explicável.

O fenômeno de evolução, até de mutação do direito que


acabamos de descrever em linhas gerais, atinge hoje em dia uma
amplitude impressionante e muitas vezes desconcertante. Mas,
na verdade, esse processo, por volta da década de 1930, já en­
contrara uma explicação em diversas doutrinas jurídicas mar­
cadas peia influência crescente da sociologia no campo das
ciências humanas.

Tentativas de explicação: as teses de F. Gény e de L. Dugmt

Logo após o final da Primeira Guerra Mundial, o áeão


François Gény, numa obra magistral extremamente comentada
- Science et technique en droit privé p o sitif 1914-19.25, 4 to­
mos insistia na impossibilidade de reduzir o direito a “regras
formais” que, na prática jurídica, funcionariam como “técai-
cas”. Em .1899, em Mèthode d ’interprétaüon des sourees du droit
privé p o sitif (reeditado em 1919), ele já destacara a impossibi­
lidade, em direito positivo, de asra rígorismo -formal e «fetira-
guia, na esfera jurídica, dois elementos irredutíveis errtre si: ®
“dado” e o “construído”. Corttrapondo-se à escola exegética'

3. Sem dúvida é preciso discernir vários períodos na escola tia exege


dominada primeiro por Bugnet e Demolombe; mas. em seguida. Aubry, Rauh,
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X IS I

que, nascida com o Código Napoleâo, recomendara atear-se à


estrita literalidade dos textos, ele rejeitava a concepção á e a o
direito formalista que exagerasse o elemento legalista,-abusasse
das generalidades e das abstrações e acreditasse na necessária
plenitude lógica da ordem do direito desenvolvida sob as dis­
posições constitucionais. Na opinião de F. Gériy. as regras de
direito não eram assimiláveis, como acreditaram os exegetas, a
teoremas matemáticos, e era um erro ao mesmo tempo jurídico
e filosófico considerá-las à luz das exigências de rigor da lógi­
ca formal. Erguia-se portanto contra a doutrina dominante de
sua época que admitia que a lei, desde que conforme às dispo­
sições da Constituição, é a única fonte do direito. Com suas con­
cepções iconoclastas, o deão Gény inaugurava a corrente áe
pensamento que viria a caracterizar a escola do direito livre"
em que os autores defendiam a tese de um direito vlro ê fôpSs-
tâneo, portanto flexível e modulado, já que brota das represen­
tações e das necessidades da sociedade. Para a doutrinado direi­
to livre, o dinamismo da vida deve prevalecer sobre o formalis­
mo da regra no universo jurídico. Os dados -da intuição deves®
fecundar as exigências da razão. Chegou-se a falar de «traa
“filosofia intuicionista do direito”5que flexibilizaria a regra de
direito em contato com o fato e lhe daria um pooeo desse f e s -
cor que, mutatis mutandis, o direito inglês sabe tirar. íemfesa-
vam eles, do common law e da equity. Com muita acaidade, Géa§7
mostra que na “composição” do direito sempre entram o oaos-
truído e o dado. O construído, explica ele, é objeto de "técra-

Baudry-Laeantinerie e, mais próximos de nós. G. Jèze e G . Seelle, apesar f e


diferenças de estilo características de suas respectivas análises, adotaram e
mesmo postulado de fidelidade ao rigor literai das regras do Código.
4. A escola do direilo livre reuniu inúmeros jurisconsuttos germãiHGos
entre os quais devemos citar em primeiro lugar, na Áustria, E. Elsríkáj. çue
criou o nome da escola. O manifesto mais conhecido desse grupo ifc jurisc@a-
sultos - entre os quais podemos citar E. Fuehs, E. Stasnpe, E. Jm g... c. esi
ouiros países, Petrasizky, Cardozzo, Lieweltya e, cm certo sentido, G .G am ttSi
- é a obra que H . Kantorowicz (sob o pseudõüiaio de Gnaeus Flavius) publi­
cou em Heidelberg em 1916: La lulie pour !a Science du droit.
5. G. Gurvítcíi, “Un pftüosopfie mtuiíionniste du drnii: L. Peteasáky”, ia
Archives de philosophie du droü et de socintogie juridique, 1931,3/4, p. 414.
152 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

ca” e corresponde ao conjunto dos procedimentos operaíónos -


dedução, subsunção, raciocínio silogístico, que são muito menos
necessários para a edificação do direito do que para sua aplica­
ção. Quanto ao dado, fundamentai e irredutível, eie é objeto -de
“ciência" e, como constitui a raiz do direito, sua erradicação é
a própria dissolução do direito. Com certeza, esse dado é mul-
tiforme: é, em primeiro lugar, um dado “real” formado pelo
conjunto das “condições de fato” que agrupam elementos físi­
cos, psicológicos e sociais da existência humana; é, em segui­
da, um dado histórico, através do qual se fundiram, ao ponto de
ficarem indiscerníveis nele, regras e instituições veiculadas ao
longo do tempo; é, enfim, um dado intelectual e ideal, feito das
aspirações, esperanças e exigências espirituais do tom em . Mas
o pluralismo desses elementos acentua sua eficiência: o daéo
exerce sobre o fondo do direito influências que, embora diversas,
são sempre incontestáveis. Portanto, segundo Gény, é a união áo
dado com o construído que revela a natureza do direito. Co»
efeito, por trás da ordem e da hierarquia formal das regras áe
um sistema de direito positivo, há uma realidade anterior e mais
profunda que elas e que a promulgação, a compreensão, a ia-
terpretação e a aplicação delas não podem desprezar6. É nesse
dado qúe se apoia sua existência; é desse dado que tiram seu
sentido, condição de sua aplicabilidade: a “natureza das coisas”,
eis “os dados fundamentais do direito”.
Assim, a letra dos textos do direito não procede de raaa
razão pura que funciona a p r io r c n m é obra de um “legislador
racional” cuja lógica assentaria apenas no princípio de nâ©-
contradiçâo. Sem chegar a afirmar que “uma norma jurídica fà
está presente, ainda que latente, no grupo social” e que a regra ée
direito seria apenas “sua cristalização”7, diremos que, segundo

6. É por isso que F. Gény, pregando a livre interpretação do direito, es­


perava do ju iz que ele preenchesse as lacunas da lei ou os silêncios dos textos
não mediante um processo de dedução lógica, mas procm ado adaptar-se. às
situações reais e às necessidades ou exigências da sociedade do momento. Não
psrevira os exeessos ou descontroies de tal proposta.
7. J. ChevaMier, art. citado in Le droit en procès\ p. 22.
A ENCRUZILHADA D O SÉCULO X X m

E Gény, a norma, cuja juridicidade decorre de sua inserção BffiSBâ


ordem positiva de direito, é em grande parte, quanto a seu * -
teúdo e quanto a seu v&ior, determinada por fatores sociais. £
nesse sentido que, hostil ao artificialismo característico das
doutrinas da modernidade filosófica, Gény prenunciava as teo ­
rias alemãs da Natur d a • Sache, segundo as quais a elaboraçà©
do direito depende estreitamente, não da “natureza das coisas51ã
qual se referia o jusnaturalismo de dimensão cosmológica dos
antigos, mas dos dados de feto que a vida social cotidiana s®a-
nifesta numa contingência praticamente impossível de reduzir.
G deão Léon Duguit (1859-1928), na vertente sociologí-
zante de seu pensamento, tirou grande proveito das sugestões e
análises de Gény. Em seu Traité de droii constitutionml*, expõe
longamente, com um realismo brutal que contrasta com o hori­
zonte idealista das teorias constitucionalistas cujo prestígio, na
França da III República, ainda é grande, que uma norrna juridksja,
longe de ser o resultado do decisionísmo estatal - tem itosr-sr
da Willenstheorie a le m a e ü i teoria francesa da “autonomia &
vontade”, impregnadas de "metafísica” e, portanto, desprovidas
de cíeritifíddade nasce da transformação de uma norma social,
seja ela ética ou economica. Certamente “nao existem "õuSàK
[realidades jurídicas] senão as proibições e as ordens sancáosa-
das pela coação que a lei dirige aos indivíduos e aos ageííses
públicos”’. Mas não se deve ver nisso a expressão de um po­
der público ou de uma vontade geral pela simples razão de qae
eles “não existem”10. N a verdade, “o pretenso dogma da sobera­
nia nacional é uma hipótese gratuita, e, além do mais, um postula­
do inútil”" para o qual, ao contrário do que acreditaram Hobbes
e Rousseau, o contrato social não fornece justificação nenfeu-
ma: “é um circulo vicioso explicar a sociedade pelo conèraía,
pois a idéia de contrato só pôde nascer no espírito do toffltss

8. L. Duguit, Traité de droit constiíationncL I? ed., 191.1: 2? cd., 3*924:


3? ed., 1927, Paris, Fontemomg-
9. Traité, 3?ed:, t. 1, p. 445-
10. Manuel de droit consíituiionnel, 4a ed.. Paris. Th o rki-f antemoiBg.
154 OS FUNDAM ENTOS DA ORDEM JURÍDICA

no dia em que viveu em sociedade”'2. Com essa rejeição das


“doutrinas democráticas” que, desde a Constituição de 1791, ins­
piram o direito político moderno, Duguit não pretende retomar
às teorias teocráticas13, também elas “metafísicas”, portanto “m -
ticientíficas”: é indubitávei que “há um fundamento puramen­
te humano da regra jurídica””. Mas o grande erro dos teóricos
do direito moderno reside, diz ele, -no individualismo liberai
que converteram em seu axioma de base: trata-se de uma afir­
mação a priori pois “o homem natural, isolado, que nasce Hwe
e independente dos outros homens e com direitos constituídos
por essa liberdade [...] é uma abstração sem realidade [...] G
homem nasce membro de uma coletividade; sempre viveu em
sociedade e só pode viver em sociedade”. Portanto, se “o ponto
inicial de toda doutrina sobre o fundamento do direito deve ser
o homem natural", este não é “o ser isolado e livre das filoso­
fias do século XVIII: é o indivíduo considerado em seus vín­
culos da solidariedade social”15.
Assim, o Estado é “o produto de uma evolução sooiaP*®.
“O que se deve portanto afirmar não é que os homens nasce®
livres e com direitos iguais, mas que nascem membros de iwsa
coletividade e por isso submetidos a todas as obrigações que s
manutenção e o desenvolvimento da vida coletiva impiicajíi.”!f
A 'doutrina que Duguit elabora, influenciado pela sock fe-
gia de A. Comte e de E. Durkheim, “fonda o direito no caráter
social e nas obrigações sociais do homem”1*; aliás, denomina-®
teoria do direito sociai. Explica -que, sob a influência conjunfe
dos sentimentos de socialidade e de justiça"1, o homem tem cons­

ta. ibid., p. 20.


13. fbid.t p.2A.
M Traitó. t. {, p. 151.
(5. Manuel, p. 5.
\6. Ibid,p. 23.
17. ibid., p. 5.
18. Ibid., p. 7.
19. Traité de droit constitutioimel, 1.1. p. 116: '‘Sentimento de sociafe-
dade e sentimento de justiça são os dois elementos que concorrem para for­
mar nos espíritos, num dado momento, a consciência de que uma certa regca-£
uma norma jurídica/’
A ENCRUZILHADA DO SÉ C U LO XX m

ciência de que uma regra é essencial para a manutenção da s&-


lidariedade social e que “é justo sancioná-la". A lei social e,
portanto, uma primeira e irrefutável verdade. Em conseqiêa-
cia, são as normas sociais, isto é, os Mbitos gravados aa ¥Í&
do grupo, que se transformam em normas jurídicas. As regras
“normativas” da comunidade possuem um caráter de esponta­
neidade20 e cabe ao Estado, pura e simplesmente, integrá-las
num ordenamento de conjunto que lhes confira suficiente t«r,~
nicidade para que se tomem aplicáveis e as garanta contra ©s
riscos, sempre possíveis, da instabilidade, social, por um siste­
ma de coação e de sanção: assim, de “normativas” elas se tor­
nam “construtivas" e asseguram “a realização da norma”.
Nesse esquema, Duguit insiste tio fato de que q caráter,
“construído” da regra jurídica não reflete o voluntarismo o a ®
decisionismo do poder do Estado; é antes o aval com que cs
poderes públicos consagram um estado de fato ou, simples­
mente, um “fato social”. As .regras “co nstrutivas” do djasfeB-
exíraem sua dimensão prescritiva e obrigatória íão-SQinente.da
força espontânea das regras “normativas” do grupo social. Por­
tanto, nacT5 a ‘‘se paraçâo abso luta''’, “muro mB5SspOTÍ^g^õcã»BL—
se tende a pensar, en treod irato público e o direko pnvado:!-
Isso só teria sentido se_o.£stado-eraasse^-direifo; ota^o fu a # -
mento do^&ejto.é^^to_da_solidariedade_esgO£it&KLáe,^gr
po, Portanto, «o fundo há apenas uma única regra de direita s
sempre a mesma: cooperar para a solidariedade social.
Duguit não se interroga sobre o processo de transformaça©
das regras normativas em regras construídas; não se peigaste
como se efetua a passagem do fato ao direito, .sobretudo não ss
indaga como é possível a transformação do social em jurwüeo-

20. Ibid., pp. 127-8: “Não se deve dizer que a regra sociaí se tornou regia
jurídica no moraento em que o Estado, os governantes, a reconheceram, cons­
tituíram, formularam e sancionaram, mas sim no momento etB que a massa «tos
espíritos tomou consciência mais ou menos clara, mas certa, de que os .gover­
nantes deviam nomral e regularmente intervir para irapor o respeito a essa
gra, pata punir seus infratores, para suprimir iodos os atos que a violassem, pata
reparar na medida do possível a desordem socia! produzida jjela infração."
2 í. Manuel, p. 42.
156 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍOíOL

Limita-se a uma constatação, que se toma uma afirmação; o não-


respeito à norma social provoca uma reação no grupo; para evi­
tar essa reação, é preciso e é suficiente que a norma social não
possa ser violada: é essa tomada de consciência, operada no
próprio âmago da massa social, que provoca a mutação da nor­
ma vivida em norma prescrita, da regia social em regra jurídica.
O direito “é muito menos obra do legislador que produto cons­
tante e espontâneo dos fatos”22. A única base de sua construção
jurídica é essa solidariedade que se exprime simultaneamente
por simUitudes - as necessidades comuns e as aspirações idên­
ticas dos homens - e pela divisão do trabalho que se apóia m
reciprocidade das funções e dos serviços23. É fácil percefeer
que, segando essa linha de pensamento, “o indivíduo não Jera
nenhum direito, tem apenas deveres sociais’''4,
f Assim, a teoria do direito social de Duguit repousa em sua
crença na consciência coletiva. Esta-lhe permite combater taate
aspremissas individualistas do Código Civil francês e da Decla­
ração dos direitos como a tese da “personalidade do Estado”,
peia qual responsabiliza Rousseau. Pode-se criticá-lo por não
ter fornecido demonstração nem justificação de sua fé socioló­
gica. Mas seu propósito era outro: queria fazer obra de críticas
colocar em questão os fundamentos “metafísicos” do indsá-
duaiisrao liberal que constituía a base teórica do direito pSíbtào»
e âo direito privado de sua época. Para tanto, como ele messao
declarou, meditou sobre a filosofia do direito de Hegel e a
contrapôs às teorias contratualistas. Apesar das infidelidades
episteiKológicas e das incompreensões flagrantes, seu pensa­
mento é marcado pela teoria hegeiiana da Sittlichkeü. Mas è
sobretudo sensível à sociologia de Durkiieinr5. Quando menos.
a ciência sociológica permitiu-lhe chamar a atenção para «ma
nova pràblemalização do universo ju rídico, cuja compreensão

22. L. Duguit. Les Iranformalions générales du droit privé depuistfe


Code Napoíéon, Paris, 1912, p. 13.
23.Manuel.p. 328.
24. ibid., p. 213 '(o grifo é nosso).
25. L. Duguit conheceu bem Dorkheim, que m época lecionava na fa ­
culdade dc Letras da Universidade de Bordeaux.
Á ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X ts i

só se esclarece, segundo ele, pela demanda social. Seu posííi-


vismo, diz G. Burdeau. é “sociológico”* no sentido de que im ­
plica incessantes idas e Kndas entre a consciência do grupoea
juridicização das normas que lhe são imanenfes. Com ama í ã -
tude até então inédita na ciência do direito, ele privilegia as
inter-reiações, as trocas e as conexões entre as regulações espes-
tâneas e as normas construídas: sem seu substratum social, «d
direito aão existiria no Estado.
Nosso objetivo a<jui não é valorizar as teses filosóficas ê e
Duguit que, cumpre admitir, são salpicadas de insuficiêacsss
epistemotógicas e frágeis devido a uma coerência deficiente3 .
Mas queremos conservar uma idéia delas, oa meilior, uma ten­
dência: a força com que, por sua rejeição da lógica eonstrsá-
vista do direito (houve-se ela no inteleciualísme ou so volu®-
tarismo) e porsua^eonstante preocvipação-eHt-ap?icar-o ntétcáa...
“experimentar’ ao dado sock|,,sfi.empenboiieni renovar a pro­
blemática do fagdameRto do direito. Mesmo q ^ e a S S in e a te í
pensamento de Duguit seja praticamente negligenciado pskss
constitucionalisías e neoooijstitucionalisías que fazem da iíGv-
ma constitucional o ponto inicial da ordem jurídica, -em seu tem ­
po, ele foi considerado um princípio doutrinai forte ao «qua! ©
próprio Haeriou não foi a iieio e que G. SceQe kivocou expiss-
samente em matéria de direito rntemacioral. Ainda recentemerfc
foi dito que “o d>ogi!Ísmo [era um] avatar contemporâneo da iá S s
de supracons{it43cjonaiidade”?! e que a noção de ju s cogems, á s
grande importância atualmente em direito internacional, csras-
tituía “o veio da noção duguista -do direito”2'’. Esta talvez ssja
uma interpretação que não corresponde exatamente ao pcsíS-

26. G. Burdeau, Traitè desciencepolitique, 1.1,1X303,2?ed., p. 551.


27. Daremos aqui apenas um exempio, mas <jue è efaupaseie. Sagásí
denuncia o caraíer iadrviduaiistei dos direitos reconhecidos pelas Declanaçêxss
solenes que formam o preâmbelo das Constituições repubfcffias. Mo eiaasse,
seu Traitéde droit cunstiünionnel principia com a legitimação da supreraasia
da Declaração dos direitos que, segundo ele, o jurisiador não pode om itir
28. S. Riais, “Supra-coEstitutionnaiité e( systéniaticiíé du drosf’, -as*,
citado, Archives de philosophie du droit, 19S6, p. 57.
29. ibid . p. 59.
158 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JUSÍDíCA

vismo sociologista poi que se pautava o própria Duguit De qual­


quer fornja, ela evidencia claramente a rejeição de um consti­
tucionalismo de tipo racionalista cujo critério de validade seria
o formalismo lógico da ordem de direito. Esse repúdio, inde­
pendentemente de como seja interpretado, é o sinal de uma nova
problematização. portanto de uma nova compreensão da ordem
jurídica, às quais várias correntes de pensamento, todas elas ten­
dentes a uma sociologização do direito, viriam a se dedicar.

A sodoiogização áo direito

A o tm de Maurice Hauriou

Evocaram-se com freqüência os desacordos que opunham


o deão Maurice Hauriou (1856-192:9) ao deão Léon D uguif0
a ponto de ver nas escolas de direito de Toutouse e de Bordeaax
duas rivais inconciliáveis. Embora o pensamento de Duguit traga
a marca incisiva da sociologia de Durkfaeim, a doutrina de
Hauriou é mais eclética e, marcada por influências filosóficas
muito diversificadas que vão de Platão a Bergson, ela é cora-
p!exa;i ; ademais, evoluiu muito e chegou-se a falar da “ra p tes
epistemológica” que teria ocorrido em 1910“ . No entanto, a
teoria da instituição que, nessa data, se toma o núcleo da doutri­
na esclarece sua concepção do direito e de sua fundação.
Investigando as “fontes 4 o direito”33, Haoriou explica <|ae
as instituições representam, no direito assim como na história.

30. M. Waline, “ Les idées raaitresses des deux grands publicistes fran-
çais: Léon Duguit eí Maurice Mauriou:\ Annéepolitique, março de ! 926.
31. C f Mékmges Hauriou, Sirey. 1929; obra coletiva: La pensée du doyen
Hauriou etson influence, Peáone, 1969; O . Beaud, “ Hauriou et te droit M u ­
rei”, ixi Revue d 'histoire des Facultes de droit et de la Science politique, 198$,
ti°6, pp. 123-38.
32. A . Brimo, “ Le doyen Maurice Hauriou et -rElat” . in Archives de
philosophie du droit, i 976, t. 2L p. 99.
33. M. Hauriou, Aux sources du droit, Cahiers de ia iwuvelle journée,
1925; reed. Bibliothèque de philosophie politique et juridãque, i 986, seguada
parte, p. 89.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X tff

“a categoria da duração, da continuidade e do real”. Mas, pares


dar-lhes base jurídica, é necessário ir além da teoria do_cqá&a:
to social e passar à idéia “fundamentar de consentimento, esá ff
" do conflfiõ entre o s ^ artitfánõs~g5~s]steHia “objêSTvistá"'cTis
—pafédáiróyxio^isKniã^scbjetivista”. No que concerne ao cmi-
— íra^íeow ^a-pefflíêacíírestá decidida, diz Hauriou: Rossssgaai
confundiu a força e o poder. Hoje em dia, ninguém negam a
importância da idéia de consentimento na formação das ssasíã-
tuições e, particularmente. da instituição estatal. - No que c s e -
cerae à discussão do objetivo e do subjetivo, as coisas são m sk
delicadas. O sistema subjetivista edificou-se sobre a base êsx
personalidade j urídica, e autores como Laband ou Jeíimek re­
duziram as regras do direito a “vontades subjetivas da pessaa
Estado". Acreditavam estar seguindo Rousseau, no quedeiBsss-
travam muita imprudência. Rousseau tratava de filosofia f*©ií-
tíca; eles generalizaram sua tese transportando-a para a fílas©-
fia do direito. No entanto, embora se possa afirmar que a regra
legal exprime a vontade do legislador, as regras coiisiietafej -
rias não são obra de nenhum órgão estatal. Mesmo que, ira F®»-
çã, WCÔdigõ Civirt^âm abolido o costume como fonte de á ã » -
to, este conserva eminente vigor em todos os países asgte-
saxões. A lém disso, seria o caso de dizer que, nas sociedaâes
pré-estatais. o direito clártico, tribal ou senhorial não era
direito? “Portanto, a tentativa de açambarcamento de ioda a ss-
gulamentacâo pelo direito SKbjietivo tinha de fracassar:',sTli5?fe
clesiã^debüidade do subjetivismo, o terreno estava liwé^pfflia
Dagüít propor, na linka socio:io^^ ]aêfflíaãrgO T 3SS^ ^ s® ,_
“estabe lecendo o^nekrs(^ ãl~icim a das consciências imSgfc
tíuais", “õ sistema da regra objetiva de direito”. Para ele, “a ■*©-
‘grã^de d-iFekAreeiTJídefadã cõriio cciísirèxístêfffe era si. Êoeí<»*e
o suporte de toda existência jurídica”’5. Ora, esse sistema,
Hauriou, é inaceitável. Duguit pensa de forma inversa. Não ss©
as regras de direito que, como eie crê, criam as instituições, ®sas
são as instituições que engendram as regras de direito. “V ê-se

34. Ibid., p. 92.


35. Ibid., p. 93.
160 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

claramente o erro fundamental de toda essa construção: con­


siste em tomar a reação pela ação e a duração pela criação: os
elementos subjetivos é que são as forças criativas e são a ação;
os elementos objetivos, a regra de direito, o meio social, a ordem
páWica:-tiã®^ssam^r^mgníos,4i^raação, de duração^Uê"
cõíginüíSMe^atribuirã uns o papei dos (nünfo é <X)lww a1<358—-
de pernas para o ar”36A seguinte conclusão impunha-se então
para Hauriou: “Éjgseriso xiesearter^tento a tese snbjetivista
como a tese objetivista que, não só estão eípiweeadasíTiffiarpor
tomar a açãõ~prikrtlürãpiõ7a outra, por tomar a duração pela
ação, mas, em última análise, por “relegar para fora do direito
os fundamentos do direito”. Contra essesdois erros doutrinais,
delineia-se “a nova teoriajJda^msfatuição.je da fundação” cuja
^fflSeTtijgHãuBãa, umJlyitalismo Sjõciai;’57.
Na medida em que a instituição é^uro fato social^ o Es­
tado uma instituição especifica, este nãojjõiie ser exffcM õn êm
pélõsTnecagísmos constnrtores do individualismo racionalista,
nem pelos princípios 3ès'õlidafféâSaê do sociotogismo. Como
© ^ ^ ■ ^ a ffiõ u ^ e õ p o e ^ J te o r ia s que colocam a autonomia
da vontade na origem do Estado e do direito. Mas, diferentemen­
te de Duguit, não vê na instituição a expressão da solidariedade
espontânea; “a própria forma da instituição consiste”, diz ele,
“num sistema de equilíbrio de poderes e de consentimentos
constituídos q b tomo de uma idéia”. Ele precisa: “A instituj-
ção é uma organização social criada por m a poder que p erdura
por<jué_^® írüm a idéia fundarneitóLâceiía^ela-H ^j^^^s--
-rnérnbros do grupd:,;w'©Í5Stã3o1az parte das instituições “cor­
porativas”, istcTSfeRi tomo de um Poder de base nacional, eie
desenvolve “a empresa da coisa pública” . Portanto, o Estado
não pode ser considerado apenas, a exemplo do que diz Carré
de Malberg5'*, u si conjunto de órgãos definidos por sua função.

36. Ibid., p. 95.


37. Este é o subtítulo da segunda parte de Áux sources du droit, p. 89.
38. M . Hauriou, Prècis élémentaire de droit constitiiíionnel; segunda edi­
ção, p. 75.
39. Carré-de Malberg, Contribution à la théoiie gónèralc de l '£tat, t. í,
p. 268: no direito, “a ftinçáo se define peio órgão”.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X

Com efeito, não faá Estado sem a idéia diretriz que, em iodos
os cidadãos que ele “incorpora”, é aquela de uma obra por fer­
ir, in ar. Não se explica a instituição em termos ifidividualisías
nem em termos sociologistas: explica-se pela síntese da idéia,
do consentimento e do Poder.
Dito isso, o importante é que as regras de direito não são ©
único motor de um mundo que quer viver e agir. A razão <£ss®
é simples: as regras, longe de fazerem as instituições, são a®
contrário feitas pela ação e peta continuidade das instituições.
Num sistema jurídico, as regras de direito na verdade têm ape­
nas um papei “secundário” porque “são inferiores às iâ&as
diretrizes que tiveram vida suficiente para se incorporar”.
Já em 1896, em La .Science sociaie traditionnelle, Haunea
definia o direito com o “o conjunto das similitudes sociais
racionais que o Estado tem por missão manter”®. Portanto, na©
cabe ao Poder criar a regra de direito de maneira decisória: «le
transforma em regra de direito a idéia d e direito que esíá bo
cerne da instituição e que, aliás, em sua forma mais elevada, é
intelectual ou moral. Apesar de sua evolução, o pensamento de
deão Hauriou manteve-se fiel à sua intuição primordial: o nar-
mativismo da lei escrita não explica a natureza do direito41; ©
vitalismo social é mais profundo e mais verdadeiro que esse
legicentrismo.jA lei não é o todo do direito; “é apenas um dos §&-
tores de um dos eauiü fcrios d'o~3;reTtõ^ ^ Jo^^ajTJesüã'Y?&.
Hauriou, mais hostil que nunca aos postulados do “legislador
racional’"', pensava - nisso provavelmente próximo do Bergsoa
de Deux sources de la morale et de la religion - que o direá»
só pode ser compreendido aascuitando-se a duração que sm -

40. Hauriou, La Science sociaie 'trááitiomèUe, Paris, 1896, p. 378.


41. “A chuva de notmas de ordem e de justiça é benfazeja nos países ée
costume, porque caí sobre um terreno arborizado: retida pelas raizes e mus­
gos, não causa erosão no solo. Ao contrário, nos países de legislação escrãa,
o aguaceiro de princípios cai sobre um terreno desarborizado, corre em tor­
rentes e provoca inundações.” É “o legislador apressado” que “ lança pritM»-
pios de aspecto absoluto e que só posteriormente os limita por meio de orga­
nizações” (Précis de droit constitutionnel, p. 235).
42. Hauriou, Aux sources du droit, p. 187.
162 OS FUNDAMENTOS DÁ ORDEM JURÍDICA

tenta a vida das sociedades. Nela, exprime-se um ideal de jus­


tiça universal e imutável que, do direito privado ao direito inter­
nacional, é uma norma fundamental, indicadora do valor inco-
mensurável da liberdade. Esse ideal inspira um humanismo
proíimdo de que não pode ser excluído “o argumento metafísi­
co”. Houve quem escrevesse que Hauriou, por essa tese, era “o
Montesquieu do século XX”.

A "sociologia jurídica " de Georges Gurvitch

Alguns anos depois, Georges Gurvitch (1894-1965), bgií-


tro contexto epistemoiógico cuja ambição é situar-se “além áe
empirismo e do racionalismo"43, viria a estudar “a experiência
jurídica” dando prosseguimento ao .EQ£adfliento de soçátog-iza-
ção do direito que se .fficusava-g-verno-tHretto-^ositivo aexsres-
sSÕíÉíricíÕíialidade ou de um ‘l á s ad io gãdsta”.
' '■^êgíin3lo”©'ra«tofrS*programa dai“sociologia jurídica” é
“descrever o conteúdo positivo de cada uma das in ím r S s ^ ® - '
dad s da expenêffc' Jraffiica“n3 medida em q ueêssês coateá-
dOi se cxpiessaram tm Fito _en iveis cie conduta efetiva e <&»
in titu çQes Ela re cio* "' essa-, condutas e essas instituições
com os outros fcnomenos sociais, .integrando-os no m esa©
conjunto, no mesmo todo da vida social; por fira, ela investiga
as causas de sua gênese, de seu desenvolvimento, de seu d e c l-
nio”“ . Para cumprir esse pr-ograma, G. Gurvitch pretende
ceder por interpretação do sentido ideal” dessas condutas e®
dessas instituições. Quer demonstrar que “a experiência jurídica”
é o solo do qual as regras de direito tiram sua seiva nutritiva.
Para levar a bom termo essa demonstração, Gurvitch apro­
funda o procedimento metodológico que é o fio de Ariaáae <fe
que ele denomina sua “teoria pluralista das fontes do dréeSo
positivo”45.

43. G. Gurvüch, L ’expérience juridique ei ia philosophie pluralista da


droit, Pedone, 1935, p. 19.
44. ibid., p. 83.
45. Na análise que se segue, faremos referência ao capitulo intitulado
“Théorie píuralisie des sourcesdu droú positif\ pp. 138 ss.
A ENCRUZILHADA DO SÉ C U LO XX MS

A problemática, cujo caráter universal ele destaca peis sia


é “relativa a todo direito positivo sem exceção”, é incisiva e
exemplar: a questão é saber “qual é o fundamento da força olái-
gatóría do direito em vigor, em que consiste sua validade e <pãs
são seus critérios”. Comoio direito, “dada sua estrutura m itt -
lateral e imperativa-atributiva, não pode ser uma regrã”pEF2-
TfíêWt^áutônOTia, isto~ê7~quê~extrai ^ ã T õ rçFõ5ngatònS~g~si
'nTésífíã^, ele tampouco põcíeliér uma regra puramente nornSIí-
varirEiptica “a eficiência real da regra, de fato seguida na eos-
duta”. Segundo Gurvitch, jião seria possível admitir que direi­
to é por si só criador de direitõrjMufto pelo contrário, desáe
^üa^origta^ íãfõS e é inseparável da ex p ea ls-
cia. E somente nessa condição quê <7¥ireiTo positivo p{xFe'”ssf-
virpãfa realizar a justiça, o que é sua característica essencial
pois a justiça requer o estabelecimento prévio da segurança,áa
ordem e da paz social”. Portanto, é necessário definir o direi­
to positivo - evidentemente o único que é direito no verdades®
sentido do termo - como “a coincidência, a unidade entre mssa
autoridade qualificada, não idêntica à própria regra, e sua e fi­
ciência em dado meio social” . Por isso, o fundamento da força
obrigatória do direito positivo representa “o laço de união e é s
interpenetração de três elementos indissoluveimente ligadas:
autoridade, valor e eficiência reai'\
Uma vez admitido isso, fica claro que as fontes tradk»-
nais do direito positivo - lei, costume, prática judiciária, á m -
trina... - são insuficientes para fandar a obrigatoriedade e s
efetividade do direito. Por conseguinte, é necessário “descofeir
as fontes das fontes, isío é, as fontes prim árias, materiais, di®â-
micas, válidas por si sós e sobre as quais se fondam a autorida­
de e a eficiência das fontes secundárias, formais, estáticas, <ps
não passam de procedimentos técnicos de constatação’’.
Aníecipando-se às analises contemporâneas de H. Kart ,e
R. Dwofkiii, de que falaremos mais adiante (e noutro contex­
to), Gurvitch distingue dois níveis de fontés: “o nível espo»1â-
neo” e “o nível estratificado”, cujas prefigurações sugestivas
eram, diz ele, a teoria institucional de Maurice Hauriou, a opo­
sição estabelecida por Léon Duguit entre regras normativas e
164 O S FUNDAM ENTOS DA -ORDEM JURÍDICA

regras técnicas e, por fim, a distinção feita por François Géay


entre o dado e o construído. Ele observa, aliás, que, na Alema­
nha e na Suíça, autores como G. F.hrlich e E. Huber tiveram a
mesma visão duaiista de um universo jurídico que comporta o
“direito rígido” das regras e o “direito espontâneo” que é seu
soio. N esse dualismo, as “fontes primárias ou materiais” d©
direito são aquelas nas quais se dá a interpenetraçâo do ideal e
do real: são fatos normativos, isto é, “fa to s sociais que por sua
própria existência produzem um clarão de justiça e encarnam
valores positivos” . G um teh reconhece neles o terreiro fértã
das fontes formais do direito - a fonte dessas fontes - , doravan­
te reduzidas a “simples procedimentos técoicos de constatação
dos fatos normativos” entre os quais é impossível, e aliás inú­
til, estabelecer uma hierarquia: a lei não prepondera sobre ©
costume ou o precedente. Todas as fontes formais são equiva­
lentes ha medida em que todas resultam da constatação dos
“faíos normativos” que a vida social oferece, isso implica áe
saída a condenação do “fetiehismo da lei”, pois é evidente qac
o Estado está longe de ser o único “fato normativo”. Ao contrá­
rio, é pelo pluralismo dos fa to s normativos, e somente por ele,
qae é possível atribuir um fundamento ao direito positivo.
Mesmo quando Gurvitcfe admite a idéia de sistema ou áe
ordenamento das normas jurídicas, considera que estas aão «es­
tão simplesmente agrupadas, sob uma norma-mãe, num siste­
ma organizacional hierarquizado; tampouco podem ser pensadas
como regras formais, gerais e abstratas, pois se articulam com
forças primárias objetivas qae pertencem ao espaço so cia l
O jfireáw p. pgrlanta u m A regrajaridiraefi-
ràiza-se no dado concreto do campo social oue'é saa.füaàfei.
primária”. Com olaCêHnTd es de o princípio portadora de uma
iiõrmatividade factual que preexiste no grupo social O direito
positivo, seja ele “intuitivo” ou “formal” - isto é, quer se limite

46. G. Gurvitch. I 'idée de droit soaaL Sircy, \ 932 (reed. Scientia A a


1972). Já G. Davy, em Le droit, /Idealismo et l 'expêrience, 1922, e em ÈMfíierftt
de socioiogier 1924, já considcrava que a regra tíe direito se constrói apoia»-
do-se na consciência coletiva. Por ver neta um “fato ideal” , inferia o diroiío a
partir do fato.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X Íé5

ao registro dos fatos normativos, quer os submeta a ura testa­


mento técnico só tira sua autoridade das forças q&e movem in­
cessantemente a sociedade no sentido da união. Gurvitch con­
clui: “A teoria pluralista das fontes do direito positivo rediaáa
assim em ampliar consideravelmente a esfera da experiência
jurídica; ressalta toda a riqueza da vida do direito, elimina qaaV
quer preconceito dogmático ou estático, abrindo amplas pers­
pectivas para «ma concepção puramente dinâmica, que podsáa
servir de base filosófica comum para a ciência técnica do direi­
to (evitando assina a mumificação de seus conceitos) e paia a
sociologia jurídica propriamente dita.””
Seria um erro decifrar na vertente sociologista do pensa­
mento de Gurvitch a influência da sociologia positiva âe
Durkheim. Por um lado, o ecletismo de Gurvitch é notório. F©r
outro, a preocupação com a íeorização que ele conservou âe
sua formação filosófica levou-o, em sua análise das estruturas
sociais, a privilegiar a disâmica em. detrimento da estática, ©s
“contextos” dos fenômenos sociais - patamares, tipos, gêneres,
categorias, modos, classes - são bem menos importantes do qac
sea perpétuo reajuste: as formas da sociabilidade implicam
sempie em sua morfologia a pluralidade das relações com oíiííí£eh
-e a busca, sempre retomada e corrigida, de uma cooperação qee.
na comuasdade, torna-se comunhão. Na sociedade, tudo, inrife-
sive o direito, é “dialético’''**, em oaíras palavras, apresenta-se
como “um equilíbrio a ser restabelecido incessantemente”. E
por isso que a organização jurídica das sociedades nunca ter-
mina de “integrar” os fatos normativos que, no seio delas, adqui­
rem. por suas regularidades e por suas modificações, f í g ® âe
modelos. O direito positivo é, portanto, uma maneira entoe outras
(como a ciência, por exemplo) de ir ao encontro da reaM aie
vivida por meio das construções conceituais das quais ela ê ®
cadinho: de modo gemi, aliás, todo conceito deve aproximar-se
do real que ele corsota para aào se tornar vazio.

47.0 . Gurvitch, L 'expérience juridique et la pUiiosóphie plúw físteSu


droit, p. 152.
48. O último livro de Gurvitch inti*ula-se precisamente Dialectiqm et
sociologie.
166 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM J U fá m C á

Em sua preocupação realista, as perspectivas dessa socio­


logia jurídica são evidentemente pluralistas, já que isvam em
conta acima de tudo a mobilidade e as transformações dos fatos
normativos. O realismo pluralista de Gurvitch é a arma mais
poderosa com a qual persegue os fantasmas da metafísica, do
dogmatismo e do formalismo que, a seu ver, estão sempre pre­
sentes aas concepções tradicionais do direito e lhes dão seu per­
fil rígido. Além disso, a m etafeica encheu a tradição de fífisss
problemas que se cristalizam num acúmulo de dualismas: fat©
e direito, positividade e eormaíividade, indivíduo e socêedaáe,
ciência e moral, social e jurídico, sociologia e história... Or-a,
esses áuaiismos são uma oposição falsa: na verdade, nos feíss
normativos que atulhara as sociedades, todos esses parâmetoas
são “dialeticamente” complementares. Muito parikiiiairaefflte,
estabelecem-se entre as estruturas primárias da ordem social e
as estruturas secundárias da ordem jurídica múltiplas anasto-
moses e trocas permanentes: o direito só é jurídico porque é
social nas suas próprias fundações.

A “construção social do direito’’ de Roscoe Pound

Recuperando a idéía-força de “direito social” que pescomee


toda a obra de G. Gurvitch'9, o deão de Harvard, Roscoe Po^aâ,
conferiu-lhe maior densidade confrontando-a com o sistesaa
do Common Law. Em coEÍormidade com o espírito americana,
sua filosofia do direito leva-o a examinar o papel do juiz e a
função jurisprudência!; mas é também para ele uma oporfianj-
dade de definir melhor a “construção social do direito” .
Ele observa50 que., como o termo direito é piurivaieaíe, ©s
juristas costumaram limitar seu estudo ao “sistema das -rfigras

49. A obra de Gurvüch, iniciada em 1932 com L 'idèe de droit sociai s,


no mesmo ano (Vrin), Le tempsprêsent et 1'idée de droit social, prosseguiu
até sua morte em 1965: em 1963, foi publicada a segunda edição de La votsa-
tion actueUe de ia sociologie.
50. C f. R. Pound, ‘"Sociologie du ■droit", in La sociologie mi XX* siècle,
sob direção de G. Gurvitch e W . E. Moore, PUF, 1947. t. L p. 305.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X

jurídicas” ao passo que o campo jurídico, bem mais vasto e d ife­


renciado, também inciui a organização das relações sociais e a
prática do “coatroie social”. Segundo Poundí!, Kelsen é em graa-
de medida responsável por esse escoíhisieaío indevido da-xkíg-
mática jurídica, pois, já em 191152, ele não sõ postulou que
apenas o Estado era fonte das normas da pirâmide jwridlsGa,
mas separou deliberadamente a metodologia jurídica e a meto­
dologia sociológica. E certo que Gurvitch, na esteira de Dagjsíí,
feve o grande mérito de restabelecer a ordem das coisas-mos­
trando que cada forma de sociabilidade possui sua esteusasa.
suas regras e seus valores jurídicos. Entretanto, essa idéia-èem
ser aprofundada. Foi isso que - depois de uma evolução cosa-
plexa que reflete inúmeras leituras53 - R. Pound quis fazer: m-
siste portanto na natureza social do direito que, declara ekx,
devido aos interesses dos indivíduos e dos grupos, só pode ser
compreendido pela necessidade de um “controle social” com ­
posto de autoridade e regularidade. Com efeito, o direito A sm a
- e uma das maiores originaiidades é expor sua tese utilizasâs
o exemplo do direito dos cheyeanes54- ':dos esforços para -oss®-
bater a desordem e para aplanar os distúrbios e as dificuMafes,
e isso com um mínimo de atritos e de estragos”53.
A teoria sociológica do direito de R_ Pound - que são aae
confunde com a sociologia do direito - leva em conta era p ã -
meiro lugar a vocação fiincional das regias jurídicas; insiste «as
necessárias relações do direito cem o conjunto dos m eies -áe
controle dos fenômenos sociais e mostra q«e © direito é u í k ã m
elementos desse “controle sodaT. Sempre concreta, da se .afas­
ta completamente, por seu realismo e -pragmatismo, das ■eas-
cepções racionaiistas que cuidam acima de tudo - como o C é-
digo Civil francês com uma inquietante obsessão metáfes-o».

SJ. Art. citado, ibid.* p. 317.


52. Cf. Kelsen, Ueôer die Grenzen zwischen jwistischer und sazi&to-
gischer Methode, Tübingen, -1911.
53. R. Pound, art. citado, p. 344.
54. N. Lleweflyn e E. Adamson ÜoebcL The Cheycnne Way: Cwsfli&i
and Case Law in Primitive jurispruden.ee, Oklahoma Press, 1945.
55. R. Pound, art. citado, p. 348.
168 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

da o r d e m j^ a codificação. Auguste Comte tinha razão de pea-


sãfqúe a filosofia do direito seria relegada à loja de antiguidades
e que, -concebido em termos exclusivos de legislação, o direito
ida desaparecer. Pound concluí que, contra a obsessão raciona-
lista, urge compreender que o direito extrai sua autoridade, seu
dinamismo e seu progresso exclusivamente das forças sociais,
que são sua estrutura e seu princípio vitaL

Setn nenhuma pretensão de exaustivídade, acabamos áe


recordar algumas teses cuja exemplaridade episteniotógica é
perturbadora. Sem intuito polêmico, na doutrina jurídica áos
anos 1920-1930, as teorias sociológicas do direito se opõem a©
racionalismo das grandes sistematizações legalistas inaugura­
das pelo direito revolucionário e pelo Código Napoleão. Para
essa doutrina sociologizante, a ordem jurídica, longe de se nu­
trir de sua juridicidade formal - apenas o direito cria direito - ,
escontra suas raízes e sua seiva fora de suas próprias frontei­
ras. Essa teoria não se pretende reducionista: o mais das vezes,
constata e analisa. Mas não deixa de ser surpreendente, num
tempo em que se assiste, no próprio cerne do direito, ao deslo­
camento das bases da ordem jurídica positiva da razão para a
experiêKsia, que as idéias que ela veicula sejam substituídos
pela reflexão filosófica. Para além da “teoria do ■direito", a “f i­
losofia do direito” passou a se interrogar sobre as metamorfo­
ses que abalam as bases do direito positivo.

“Novas” filosofias do direito: maíerialisino.


historicismo, vitalismo

Levando em conta a proliferação dos textos jurídicos qae


é a marca do nosso tempo e vendo nela, como a doutrina, o
resultado dos intercâmbios que abrem o direito para as solici­
tações da vivência social, uma certa filosofia do direito atacou
abertamente o racionalismo dos “fazedores de sistemas”. As­
sim vem-se elaborando, há menos de meio século, a obra dos
“novos filósofos”, diversamente influenciados, e cujo objetivo
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX lé f

confesso é libertar o direito do domínio, até mesmo do impe­


rialismo estatal, herdeiro do racionalismo da “modernidade”.
Ao abordar a atual florescência de trabalhos que tratara, «ás
“filosofia do direito”, é impossível decifrar era seus âsscocnas
a marca de urna escola de pensamento: em sua vontade de críti­
ca e de controvérsia, que os situa sob a influência do anti-racm-
nalismo e também do anti-humanismo, esses autores recorre­
ram, nas últimas décadas, a filosofias tão diversas como as é s
Marx, de Weber ou de Nietzsche; boje, numa vertigem m u ite
vezes logomáquica, é a Heidegger que se pede uma mspkaçãa
diferente. Isso não significa que, nos múltiplos ensaios de qae
a filosofia do direito se vê atualmente inundada, seja possívd
identificar uma filiação intelectual límpida e clara; aliás, tai tei-
íura “historiadora” desses textos não teria muito interesse. üãsa
contrapartida, é possível discernir direções e tendências. E slaé
uma abordagem mais instrutiva pois, nos diversos caminhos
tomados, um denominador comum embasa as argumentações,
sejam elas peremptórias ou sofisticadas: é sempre a meswa
propensão reducionista que se exprime, a ponto de se toraar
uma arma destrutiva. Para muitos analistas, compreender o di­
reito é reduzi-lo ao não-direito do qual nasce. A ssiste-se assaa
à desagregação e à dissolução do direito. Um mundo sem di­
reito desenha-se no .horizonte.. Seguindo os caminhos do mstíe-
rialismo, do historicismo ou do vitalismo, as “novas filosofias
do direito” erguem sempre a sociedade contra o Estado.

A corrente de inspiração marxista: de Marx a E. Biodh

A primeira corrente que se pode identificar e definir —qae


é também a mais antiga em sua “novidade” - traz a marca á®
marxismo, embota, «m matéria de filosofia do direito, a tradi­
ção marxista seja bastante pobre. Chegou-se a escrever oue
“em suma, uma teoria marxista do direito ainda está por ser
construída”5*. Afora os textos que criticam a propriedade p i -

56. U. Cerroni, “Marxisme et drort: cossidérations historko-critMjHes''’,


in Marx et le droit moderne, Archives de philosophie du droit, i 967. S2,
170 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

vada57, são poucas as páginas de Marx que abordam expressa­


mente uma análise das instituições jurídicas. De qualquer ma­
neira, certos temas oriundos do marxismo, hoje envelhecidos e
desgastados peto uso e por terem adquirido feição de dogmas,
foram empregados para tratar do problema do direito. Recor­
demos as grandes linhas deles.
O direito, como a moral, a religião, a arte ou a linguagem,
é sempre uma superestrutura; iiate-se do direito feudal ou áo
direito burguês, ele sempre reflete uma infra-estrutura ecoaê-
mico-social. Mas a impopularidade de tudo o que diz respeitei
ao direito ocidental do período pós-revolucionário decorreria
do caráter burguês que a chancela do legislador teria impresso
ao corpus jurídico: este estaria marcado pela ideologia política
na qual triunfou o individualismo oriundo da época histórica
inaugurada pela Revolução Francesa. Por trás dessa ideologia,
esconde-se a estrutura de classes da sociedade burguesa e, nessa
estrutura, funcionam as engrenagens primordiais de uma eco­
nomia que se resume ao jogo das necessidades e dos meios de
produção. Em seus dados mais objetivos, o aparelho jurídica
do Estado moderno depende das relações de produção e de -troca
que são as do capitalismo liberal clássico. Ora, há nele um drama
que provém da dissociação que se estabeleceu entre o homem
concreto, aprisionado nas redes dos problemas materiais, e ©
homem abstrato, para o qual o direito foi construído. Por isso «
esfera jurídica é o sitio de uma dupla itasão. Em primeiro lugar,
a ilusão legalista, pois afinal o poder legislativo, diz Marx cri­
ticando a filosofia do direito de Hegel, longe de criar a lei,
descobre-a e limita-se a exprimi-la; nessas condições, a lei a i s
pode servir, como acreditava o pensamento revolucionário, para
a libertação dos homens; só pode capturá-los nas armadilhas
de suá própria miséria. Em segundo lugar, pór via de conse­
qüência, a mentira da igualdade dos direitos e da liberdade dos

p. -134. - Trata-se de um texto já antigo; mas é pouco provável que, nos dias
de hoje. ém que se assiste ao refluxo quase completo do marxismo, tal teoria
seja elaborada.
57. Marx, L 'idéologie attemande, Ia pane. m Éditions sociales. p. 10
(Trad. bras. A ideologia alemâ, Martins Fontes, São Paulo, 1998.)
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX

cidadãos: sua proclamação “formal” em nada modifica a reali­


dade objetiva da condição da maioria. Esta ilusão fica air*áa
mais grave porque o direito se apresenta sob o signo do cesa-
rismo de Estado e porque o Estado se diz o único dispeasaiar
de ordem. Em outras palavras, cuja banalidade já foi suficien­
temente assinalada, o direito é a figura mentirosa da opressão.
É obra dos poderes públicos e os poderes públicos o justificara
como bem entendem, já que o fazem. Direito e alienação estão
intimamente ligados. Em suma, o direito é hipocrisia e menti­
ra. Em sua intenção mistificadora, ele é uma das máscaras é®
obscurantismo. A proliferação das regras de direito, longe de
ser sina! de progresso, é o espessamente dessa máscara.
Posto isso, não basta envolver as instituições jurídicas eus
duvida e suspeita. O marxismo é radicalista. Já que o juridísm®,
em sua forma estatal, corresponde a uma condição social e eco ­
nômica deplorável, a necessária transformação da sociedade seira
acompanhada amanhã de uma outra concepção da juridicida­
de: ou melhor, na fraternidade comunista vindoura, não haverá
necessidade de leis nem de regras de direito: o comunismo, acar­
retando a ruína do Estado, acarretará a morte do direito.
Os argumentos da desmistifleação das ideologias e da dete­
rioração do direito tiveram certa ressonância na filo s o fe ja â -
dica, mas é bem difícil ver nisso uma “teoria” dos fundamesias
do direito. Alguns “marxistas1’ como Kautsky ou Vyehinsky, osi
como, na França, L, AMwsser, retiraram ensinamentos .m as
políticos que j urídicos de sua adesão ao “maíerialismo cieatífi-
co”. E. 8. Pasufcams {1891-1937) é utn dos raros autores qoe se
deteve no problema do direito. Sua posição é incisiva: em lm
íhéorie gênéraie du droit e t le marxisme, obra publicada eus
1923, denega ao direito qualquer caráter de dever-ser, quaiqser
dimensão normativa. Entretanto, condena as teorias sociológicas
do direito que, diz ele, são “niilistas”. Em sua opinião, a regu­
lamentação jurídica existe de fato; é mesmo necessária, mas s®
se pode explicar a regulamentação jurídica pelos m ecanisims
materialistas de natureza social, desencadeados e comandados
pelo voíup.tansmo político da “classe dominante”. As noções de
contrato, de obrigação jurídica, de direito subjetivo e rnesm©
172 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

de sanção fazem parte, formalmente, dessa “unidade estrutu­


ral” evoluída que o direito positivo constitui; mas “essa estru­
tura formalmente acabada, longe de ser a estrutura ideal ou
geral do direito [...], é uma estrutura historicamente causada de
uma formação social específica”5*. A seu ver, não M a menor
dúvida de que a causalidade histórica do jurídico é a da econo­
mia própria da sociedade capitalista. Em suma, embora o direi­
to ienha uma realidade objetiva que não está prestes a desapa­
recer e que é até necessária, as suas categorias e noções, longe
de ordenarem a matéria social, dissolvem-se, ao contrário, meia.
O direito é um não-direito. “A relação econômica é, em seu
movimento real, a fonte da relação jurídica.”” O direito não tem
a especificidade de uma regulação normativa e ideal. G proce­
dimento reducionista de Pasukanis vê nele, em decorrência de
seu mecanismo formador, um conjunto de relações sotioeco-
nômicas que trazem a marca da ideologia da classe dirigente;
“Na medida”, escreve ele, “em que a sociedade representa ran
mercado, a máquina de Estado se real iza efetivamente como a
vontade geral impessoal, como a autoridade do direito Por­
tanto é fácil compreender que, no meio social em que se mani­
festa sem cessar o movimento do trabalho, da mercadoria e d©
dinheiro,-o qae caracteriza por excelência o direito sejam as de­
savenças e os litígios. A conclusão não poderia ser mais c-lara:
“0 Poder de Estado confere clareza e estabilidade à estrutura
jurídica, mas não lhe cria premissas, pois elas se enraízam sas
relações materiais, isto é, nas relações de produção.”"
Kelsen julgou com grande severidade o reducionismo eco­
nomista de Pasukanis e, mais ainda, sua repugnância em reco­
nhecer o valor do normativismo na esfera jurídica62. Essas duas
tendências, que Kelsen julga equivocadas, são no entanto as que
efetivamente se encontram nos diversos escritos que - pelo me­

58. U . Cerroni, art. citado, p. 138.


59. E. B. Pasukanis, La théorie généraie du droit et le numcisme, trad.
fr. Eludes et documenlalion inteiiwíwnafe, í 97!, p. 83.
60.. Ibid., p. 131.
61. Pasukanis. op. cií., p. 83.
62. H. tCelsen, The CommunisS Theory o f Law, Londres, 1955.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULOXX

nos fora da Rússia soviética63 - dizem respeito à questão õük


fundamentos do direito.
L. AMiusser. mais vinculado ao pensamento pslstico 4©
que ao jurídico, não se preocupa muito em elaborar uma filo­
sofia do direito. Mas, nos meandros e nas articulações desesre
diversos escritos, encontra-se o mesmo procedimento reducio-
msta que conclui pela inexistência do direito enquanto feaôme-
no específico ou normatividade essencial. Embora não sejaraa
tematizados enquanto tais, dois Leitmotive “marxistas” peresr-
rem sua obra, indicando por que o fetidiism o do jurídico, pelo
próprio movimento da história, está em declínio e atesta a
'deterioração do direito”.
Por um lado - o que já se tomou uma banalidade do uáü-
tantismo dos marxistas - com o qualquer aparelho jurtáico ê
marcado pelos “partis p ris” da ideologia, o direito é a vojjtade
de uma classe erigida em lei. Por isso o direito francês depende
- e não poderia ser de outra forma — da mentalidade buigaesa
que, na esteira da Revolução, deu origem às democracias for­
mais. Uma vez que estas, por natureza, só podem áar garantias
formais ou proclamar liberdades formais, é inevitável que sm
corpus jurídico caia em contradições mortais: prende os homsss
na armadilha da igualdade e da liberdade. Portanto, o direito é
hipocrisia, fraude e mentira.
Por outro lado, embora Althusser se recuse a acoíher ihe
marxismo doutrinário, sempre vincula os conceitos qae mane-
ja a situações de referência. Sensível à epistemologia de
Bachelard, que sempre situa uma obra no contesto social m.
psicológico que a viu nascer, e, além disso, tentado peto e.sírif-
turalismo, Althusser vê no direito apenas uma rede é e ítíaçses
que o vinculam às formas da sociedade, da história ou da eco­
nomia. Isso eqüivale a dizer que 6 direito - como Màrx ob sS-

63. Na Rússia soviética, o episódio Vychinsky tem um sefiãéo Ufel-


mente diferente. Em seu livro Problèmes du droit et de 1'Èiat chez Murx, qss.
pode-se dizer, teoriza o terrorismo do sistemastaímisla,« autor insiste m>ca ­
ráter coercitivo do direito, que pode ser definido como a violência organirafe
pdo Poder. Cf. H. Chambre. Le nw xism e en Union sgvtêrique. Idéologiezz
institulions. Paris, I955.
174 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICã

vara na Ideologia alemã - não é um fenômeno autônomo; basca


sitas raízes na rede das condições materiais da existência. Cora®
toda instituição, é um fenômeno “sobredeterminado” . Não c fc -
tante sua objetivação. não tem essência própria. Sua existência
de fato, numa sociedade que o engendra segundo mecanismos
socioeconômicos, apenas encobre um nada essencial. O direit©
tem apenas um caráter instrumental. Nada lhe garante a pere­
nidade. Na sociedade dos homens, é o indicador do anti-h«itia-
nismo deles.
O pensamento marxizante de E. B lodi (1885-1977) é mais
modulado. Na verdade, o que imporia para eie é antes o pro­
blema do direito natural do que o do direito positivo, e seu obje­
tivo é mostrar que, se o direito natural dá dignidade ao homem,
é por ser a racionalização da revolta contra a opressão64. Dáí®
isso, ele se interessa muito pelo direito oriundo da Revolução
Francesa. Com© todo marxista, é claro que o entende com© o
discurso de uma classe burguesa que só vive para increeiea-
tar uma economia de tipo capitalista e coloca o Código Napo-
leão sob o signo da hipocrisia presente numa liberdade e ntffi&a
igualdade puramente formais. Para um marxista, a tese é das
mais banais.
No entanto, segundo E. Bloch. o direito também é o lugar
do “princípio esperança''63. Opondo-se à “teoria burguesa”, asse
atribui a C. Schmitt, introduz no direito intenções libertadoras
que poderiam fazer o homem, am dia, passar da heteronomia à
autonomia O humanismo recobra então seu alento: as institói-
ções jurídicas trazem em si “um modo de possibilidade para .a
frente”. Só que, embora nessa esperança ele permaneça próxi­
mo da intuição por meio da qual, em sua primeira grande ofera,
ele revalorizara a utopia“ - o título de seu livro era Trãume
vom hesseren Leòen (Sonhos p am uma vida melhor) - , o sotíbo ■
é evanesceníe e a esperança, frágil.

64. E. Bloch, Nafurrecki und Menschliche Wurdet Frankfurt am Maiti,


5961, trad. fr. com o título Droit naturel ei digntiê humaine? Payot, i 976.
65. E. BJoch, Le príncipe esperance, trad. fir., Galiimard, ?. i e í í .
i 982.
66. L 'espni de I 'utopie foi terminado em 1918.
A ENCR UZ/LÍ/AOA DO SÉCULO XX 115

Em todo caso, E. Bloch traça uma “filosofia da prÉKts"


que, faadada - diz ele - sobre “a potencialidade do ser”,-á ss:
renovar o marxismo orientando-o para o “futaro d® real”. Messa
“mova ética”, há que admitir, desapareceu a praMemáíica jsrt-
dsca. Esse descaminho da filosofia do direito de obediência mar­
xista não deve causar surpresa pois, na via do veduciomsmo
ela sempre tomou, o direito escapa do direito.

As vias do historicismo: Burke e a escola d e Savigny

Adentrando nas vias mais sutis do historicismo, a filosofia


do direito nem por isso deixou de sucumbir ão mesaio reduc®-
tiismo destruidor das correntes materialistas.
As premissas da redução historicisía do direito devem ser
procuradas nas primeiras reações à Revolução Francesa. Pd©
conservadorismo que manifesta em Réflexions sur ia R é w lu lim
fm n ça iséS!, Edmund Burke (1729-1797) se arvora em defensor
da tradição e da história. Levantando-se ccEtra a vontade <fes
revolucionários de reconstruir uma ordem soda! e jurídica no­
va sobre as ruínas do Antigo Regime, exprime seu apego às
raízes que mergulham a vida e o espírito de uai povo no passa-
do. No terreno político , l ogo será seguido saa Fiança .pelo p es-
samento contra-revohicionário de Joseph de Maisfte e de L o a s
de Bonald; na Alemanha, os grandes ílíosofem as em tom© das
quais se organizam as Réflexions - a defesa do direito oaSaraS,
do liberalismo, da tradição, da aristocracia, que compõe um.dáj>-
tico com a crítica do racionalismo e do mdmdualísino do ifa-
mieismo - encontrarão um eco profiiad© no conservadoiisaso
da corrente romântica65. No terrenojurídico, que Budee associa
estreitamente ao da filosofia, as temáticas das Reflexões sãoró»

67. A obra foi publicada em 1790: era i 7.91, surgiu uma tradução akraâ
em Viena. seguida, em i 793. de duas traduções, entre as quais a de Oeiaz*
publicada em Berlim, isso basía para indicara importância qoe.aHjbra-te^iSi®
Alemanha.
68. Cf. Ph. RaynaucL introdução à Gradação francesa de Réfiexiojis s w
fa Rcvoiution françciisc, Hachettc, 1989.
176 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍWCâ

teressantes (é evidente que, lendo Burke, é preciso ir além da


ofensiva que ele empreendeu ooatta -o dr. Price, defensor “dos
direitos do homem”) na exata .medida era que criticara a abs­
tração metafísica e a rigidez construtivista da razão. B w fe d e­
nuncia particularmente o caráter abstraio do individuaUsnso igua­
litário que, em nome dos princípios universais da razão, inspira
a Declaração dos direitos do homem e do cidadão. Como cret,
nessas condições, que os direitos solenemente proclamados pas­
sam ter alguma eficácia concreta? Com essa crítica, Burke for­
mata o axioma a partir do qual as correntes antimoderuas, em
sua diversidade - vão não só de B. Constant ao socialismo de
Saint-Simon, abrangendo assim as teses “monarquianas” toeta
■como os ímpetos românticos, mas também inspirai® a sevejs-
dade das críticas de M. Viliey e de H. Arendt — não cessarão, até
a época atual, de censurar o intelectualisrno e o voluníarisn» ju ­
rídicos, cujo exemplo fcMado pelas assembléias revolucionárias.
Como fará mais tarde E. Labouiaye"1, Burke toma partiá©
do direito inglês contra o direito francês. 'Sua aaáíise é sem
dúvida mais política que jurídica uma vez que, ao repudiar -o
artificialisnio de a n poder instituinfe oriundo do contrasto,
ênfase à preemiaêscia dos direitos da nação, cujo fio cosáiítar
é a história. Recuperando uma idéia cara a Hume e que §e
antemão o opunha a Rousseau70, Burke declara que “os vecáa-
deiros direitos do homem” são aqueles que a Petiüon o f Rights
de 1628 fundamenta num “título positivo autêntico e hereáiúà-
r i o e cujo princípio está formulado na Magna Carta11de 1215:
“cabe à história transmitir esse. princípio fundador come ‘«Eia
herança inalienável que nos veio de nossos ancestrais e que de-

69. Cf. nosso artigo “Edouard Laboulaye, iégaiaire de tVíonlesquieíf’.-«i


XVfll1siècle, Montesquieu et la Révolution, PUF, 1989, pp. 135-47.
70. C f. nosso artigo “Humc et ia critique du contract sociaí: esquisse
(Tune théorie de rínstitution*’, in Revue de mèiaphysique et de momle. Í9S8.
n? 3. pp. 337^63.
7 i . E. Burke, Réfiexions sur la Révoiunon fraaçaise, Hache&e, ed. cs4a-
da, p. 74.
12.íbid.,p.A \.
I


§fii A ENCRUZILHADA D O SÉCULO X X i 7f
1 vemos transmitir à nossa posteridade””5. A teoria da soberama
glS
s da lei, que Rousseau transformou na pedra angular do Contraia .
ÉJ social e em que se louvaram os Constituintes franceses, cosss-
WÊ te o grave erro de .esmagar o legado natural da história sséh ®
peso artificial da ordem constitucional.' Embora seja indiscasí-
vei que am direito positivo é necessário para estruturar o eslade
político e para regular as condutas dos homens, suas condições
de validade não se encontram « o coostrutivisrao geométrica e
abstrato de uma razão calculista e sim na continuidade da traM-
çõo cujo sím bolo vivo, na nação, é a sucessão das gerações.
Reabilitando na história nacional a vox populi, o costnssje,
a tradição e a duração, que os revolucionários franceses sufesS-
tuíram por construções lógicas apoiadas no poder decisionisia
da “vontade geral” oriunda de um contrato matemático, B m fe
reativa as idéias de experiência e de cotitÍRgêocia <|ue Hume c
Herder já tinham defendido. Ao mesmo tempo, admite que m m
necessidade superior se impõe a todos os decretos .hwi3a®ss&!
mesmo que estes sejam os de «m Parlamento representativo â s
corpo popular. Como os juristas ingleses do Common L tm , e
na contramão dos revolucionários franceses que rccorrem s e s
princípios abstratos e gerais da razão, fünda o direito pfijlse®
bem como os direitos do homem na tradição e no costume, ®s
únicos aptos, naquilo que estes têm de -aaSusaí -e substancial, paia
dar-ihes consistência e verdade.
Um exame mais minucioso verifica que a posição de Brafee
é complexa e não é isenta de dificuldades internas. Por « b
lado, a paixão que anima sua vontade de crítica dirigida c©n®a
o lluminismo interfere com seu fervor p d a herança veicateila
pela história nacional: por outro, apóia seu oonservadoris®®
numa argumentação teológica que o faz tender para a concepçiB
de um direito natural clássico q-ae evoca Cícero,/Santo Tom áse .
Suarez. Mas, se -nos detivermos na sua maneira de ccínpreenfer
o direito, não será nos ímpetos de sua paixão crítica, .«em eo-sc-
torno de um direito natural teologicamente determinado (e pai
conseguinte hostil ao direito natural dos jarisconsultos moder-

73 Ibid., p. 42.
178 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

oos), que descobriremos o essencial. Q que importa é que Burire


não só defendeu os méritos da “sabedoria prática”" contra ®s
“especidatismos” da racionalidade teórica, mas também, coib
uma prudência e uma moderação que muitas vezes não lhe são
reconhecidas, se não preparou exatamente “a santificação he-
geliana da história”75, pelo menos abriu amplamente os cami­
nhos para o historicismo.

D e fato, as teses de Burke encontraram, particularmente na


Alemanha, uma repercussão favorável. Escritores políticos com©
Réhberg, Brandes ou Gente eram, como ele, hostis às idéias “pro­
gressistas” da Revolução Francesa; os jovens românticos, como
N w alis ou Gõrres, eram, por sua vez, sensíveis ao modo co­
mo, depois de Herder, Burke celebrara a época gótica e a magna­
nimidade dos costumes cavaleirescos. Além disso, a ciência ju­
rídica alemã, que se desenvolve ao meio romântico em que
Grimai e Schleiermacher, como B oite, são hostis & Aufldãnmg,
ganha excepcional impulso na escola do direito histórico *
que, ao lado de Gustav Hugo (1764-11344), K. F. Puchta (1798-
1846), K. F. Eichhom (1781-1854), ilustra-se muito especial­
mente Friedrich Carl von Savigny (1779-1861 )""*.
Savigny deve muito a G. Hugo, que conheceu em Gõttinge.n
quando jovem. Romanista e historiador do direito, Hugo, estu­
dando “a filosofia do direito positivo'”77, iniciaía, à luz do direi­

14. L. Straass, Droií nafurd eí histoire., p. 2<?9.


75. Ph. Rayaaud. “Burke et ia Dédarãticfl des droiís”, in Droiís, 1989.,
P- 158: cf. Sírauss, op. c it, p. 276.
76. A essa escola estão vinculados também J. Gricnm (1785-ÍS63'),
Edouard Gans (1797-1,839) e, de certa maneira, Hegel. As datas de todo» es­
ses autòres. que pertencem à mesma geração e ao mesmo contexto intelec­
tual, sào evidentemente significativas.
Sobre Savigny, cf. G. Marim, Savigny e i! m-eUKÍo delia scienia giuriái-
ca, Milão, 1966; Friedrich Carl von Savigny. Nápoles. 1972-. Sobre este últi­
mo trabalho, ver a magistral exposição de AJfred Dufour. A rdm es dc' phih-
sophie du -droit, 1981. p. 303 ss., que orientou nossa leàura das duas obras de
G. Maríni.
77. G. Hugo, Lchrbuch des Natuirechu ais Philosophie des poskivm
Rechts. Bedim, 1798-
A ENCRUZILHADA DO SÉCULOXX

to romano, cujo vínculo com a história opunha ao direito sste -


ral racionalista e abstrato dos autores do século XVIII, a critica
do “legislativismo” do lluminismo e sublinhara, ao que se (Desfe­
re às “fontes” do direito, a importância da historioiâade. Jâ-em
seu curso de metodologia jurídica7*, ministrado em Marfeajg©
em 1802-1803, Savigny afirma “a continuidade histórica &
direito”, cuja idéia extrai do direito romano. Depois., inífesesa-
ciado por Schieiennactjer, fica impressionado cora © “sesã á a
religioso da hisíoricMade”, que obceca a geração de G. é s
Humboldí, L. Ra-nke e Th. Moeimsen, e encontra aesse tesraa a
idéia central da escola do direito histórico. Em 1815, feaáa sa
revista ZeitschritJwr gesehichtliche Rechtswissenschaft, rasjopá-
meiro artigo, de valor prograrnático, inaugura o combate cís®-
tra o legicentnsmo e a vontade de codificação do líuaunisiea.
Na verdade, é o texto de 1814, fòm B e m f uitserer Z&Jtfãr
Gesetzgebung und Rechtswissemchaft, que, com co n tíw éísk
com Thibault, que militava pela codificação do direito crtI ale­
mão79, constites o manifesto do historidsmo jurídica. Áfesm*
crítica a Thibault, Savigny condena o espírito do C ó % GW?
francês, acusando seus redatores (cujos trabalhos preparatória;
ele decerto leu de maneira muito apressada) de terem esvaziai»
o direito, racionalizando-o, de sua fonte viva e de terem friêta-
legiado indevidamente a vontade do legislador. À tese ijae 4fe-
senvolve é clara: denunciando o “caráter artificia] das leis e áras
códigos”, define o direito positivo como “momento da wiáa &
um povo”; contra a concepção napoleónica de uma OEdesaJbsí-
dica de estrutura lógico-sistemática, sublinha, ao conteáá®, o c a ­
ráter organicista e vivo do dweito que é, diz ele, fawriaaaeafea-
mente ligado á língua de um povo, a seus costumes, faibtes, re­
ligião. Escapando da sempitema alternativa entre jusiia&ffiSisH®

78. Esse curso foi publicado pela primeira vez em MLtíki eta !9Si $£
reeditado em 1966) a partir das anotações dos irmãos Granm.
79. O opúsculo de Thfbault que Savigay ataca intitula-se Ucber á íe
Notínvendigfceit eme altgemeinen hãrgerlichen Rechts /S r Beutsdk!aiti3,
Heidelberg, 1814. Cf. Z. Knstufek. “La quereile entre Savigny eí 73irtes&<Èt
son influence sur la.pensée juridique européenne”, in Revue h is lo iiq u e é n
droitfraiiçais ei étranger. 1966, fV .pp.59-75.
180 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JUKÍMCA

e juspositivismo, acredita que “o direito histórico é ao mesma


tempo natural, porque corresponde à norma de um povo histori­
camente existente, e positivo porque concretamente em vigor e
sentido como válido ®a consciência popular”58. G. F. P a c to
(1798-1846) resgatará a intuição hístoricista de Savigny e a fo­
gará à noção romântica de Volkxgeist, cujo enraizamento pro­
fundo basta para indicar a -desconfiança que do historicis-ns©
para com as estruturas e competências estatais. E certo que as
sociedades necessitam de leis e de contextos jurídicos. Mas a
legitimidade da lei e do direito, longe de participar do coníraítia-
iismo, reside numa “necessidade histórica, superior”, misteno-
sa e inccritrolável, comprovada pelo costume, “o solo e o san­
gue”, a nação, as crenças... A história é assim uma espécie <ôe
Urelement graças ao quê a concepção de Savigny e de Pucfeta
se aproximam da inspiração irracionalista do romantismo.. Por­
tanto, era inevitável que Savigny e Hegel se encontrassem.
Eles poderiam de fato encontrar-se lado a lado, já que am­
bos rejeitam o direito -natural, recorrem ao tema do Volisgeist,
tomam a defesa da iiistoricidade concreta contra “a visão tno-
ral do inundo”, que só pode produzir um direito abstrato e
desencarnado. Em Constituição da Alemanha, Hegel exfmse-
ra, antes de Savigny, o conflito mortal entre as leis e os cosíu-
mes; é conhecida a admiração que sentia, em sua juveaíüie,
pela “bela Cidade grega”, na qual os costumes eram leis vivas.^
Entretanto., por mais inesperada que seja a crítica faegeliaaa*', '
não deixa de ter certa virulência. Em todo caso, em duas passa-

80. G. Marioí, op. c i í p. 103 (citado conforme a tradução.de A. Dufeuri


8 L De fato c um ataque estranho por parte do filósofo que, era .sua obra.
expõe precisamente “o percurso dialético da razão histórica mundial”: pois
afinal Hegei, para quem Deus está escondido (pu morto) e a natureza, mwda,
Hegel. para quem a “dominação do conceito” é a grande falha do idealismo
subjetivo, faz da história o lugar onde .o homem constrói sozinho seu scresua
verdade. -Para Hegel, é na história que se mani festa a vida do Absoluto. A his­
tória vista por Hegel é sem dúvida um calvário em sua racionalidadeiiágica.
No entanto, ela é uma geneaiogta necessária ao longo da qual a “astúcia da
razão” utiliza a desrazào. O Absoluto, para Hegel. não c.princípio, mas resul­
tado: e tudo o que é humano - isto é. tudo - tem de comparecer ao tribunal
história.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X m
gens dos Princípios da filosofia do direito de Berlim ( i 821).
Hegel critica Savigny por não elevar seu pensamento a umiireál
autenticamente filosófico. Admite que o costume e a h isfeia
sejam a fonte de direito, mas com a condição, fundameisia? .a
seu ver, de que sejam mediados pelo peasameaío: é não só híh
absurdo mas até mesmo uma afronta, diz ele, “negar a uma ila­
ção... a capacidade de elaborar um Código”*-. É o que é iaa*
grave: a explicação histórica de uma instituição não pode, se­
gundo Hegel. ocupar o lugar de fondação filosófica. Por ism
lado, isso significa cair, como a jarisprudêacia inglesa, imss re-
iativismo afetado e ameaçado de incoerência. Por outro, a s m ®
não se poderia confundir urna “gênese exterior” e uma “gêasse
conceituai”, isso significa elaborar ama teoria qae leva a “f a a i.
sem querer, o contrário do que ela visa... isto é, pelo próprio fat®
de as circunstâncias que lhe deram origem terem desaparecida,
a mstiteição. ao contrário, perdeu seu sentido e seu direito”®.
Edouard Gans (1798-1839). discípulo de Hegel, dará se­
qüência à critica de seu mestre insistindo na incapacidade -âo
historicismo de “compreender a racionalidade do desenvolvi­
mento histórico".

Apenas evocamos aqui a crítica hegeliana a Hugo e a


Savigny para apreender melhor, para aiéíM da polêmica, aliás
mais política que jurídica, as tendências filoséficas da esesis
bistóiica do direito. Com efeito, aão basta notar que a orieaíÊ-
ção historicista da filosofia do direito ofeíeve na França m®i*e
rapidamente «ma recepção entusiasta, como demonstram, eE fe
outras coisas, a criação por A. Joardan, eira 1819, da re\?ísia
Themis, a Histoire du droit firm çak de E. Lerminier (1829$ e,
um pouco mais tarde, a obra de Edouard Laboulaye*4. Pata al&a
de um programa metodológico que, recorrendo ao costum e-e.

82. Hegel., .Príncipes (le la philosopíne du droit, traci. R. Deratfeé. Vn%


1975, §211.
83. Ibid., í; 3.
84. D ’E. Laboulaye, ver notadamente “De la méthode hístoriqae eu ja -
risprudence & sen avenir”, in Revue de l 'histoire du droit en France ei ®
iéiranger, 1855,1.1. pp. i ss.; cf. O. Motte, Savigny et /« France, Berna. V983.
182 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

ao legado do passado para justificar o conteúdo do direito posi­


tivo, é totalmente voltado contra as práticas da Escola da Exe­
gese, revela-se a opção filosófica da escola histórica do direita.
Seja qual for a reputação de erudito romântico e de político al-
traconservador e místico que lhe tenham atribuído, Savigny,
muito particularmente, não é mais “reacionário” que Burke <xs
Montesquieu. Remando, como eles, na contracorrente das idéias
especulativas de um tempo que se inebria cinzelando catego­
rias abstratas e esquemas universalistas, ele é sensível à força
da vida concreta e da particularidade. “Colocando o homem
totalmente em casa neste mundo”, ele optou, diz L. Strauss,
pela “filosofia aqui da terra”85. Confere ao passado, à herança,
à hereditariedade, ao costume, à alma popular, à tradição,
suma, a tudo o que constitui a história concreta dos povos, @
valor de princípios objetivos de explicação. Longe dos ideaiis-
mos que considera grandiloqüentes, pede à experiência histórica
que funde, de maneira necessária e suficiente, a rede das «ornas
jurídicas. Uma vez que o valor do direito lhe vem exclusivamen­
te de sua inserção num processo histórico, é possível explicar-Ifee
o surgimento por sua situação na história. A história toraou-se
assim um meio de inteligibilidade da ordem jurídica. Modo-áe
conhecimento explicativo e uníficador, o liisíoricismo rejeite
evidentemente as noções metajurídicas e as perspectivas id e o ­
lógicas. Assim “limpa de qualquer suspeita metafísica’'86, a vi­
são historicista do direito adquire duplo significado. Tem em
primeiro lugar, como mostrou K. Popper", um alcance episíe-
mológico: no campo do conhecimento, o historicismo se fkíisa
como «m pensamento genealógico que, recorrendo a um esque­
ma explicativo de tipo causai e redutor, permite, segundo sua
postura determinista, inferir as leis do devir feumano e, particular­
mente, ós principais eixos dó pensamento jurídico. A visão Ms-

85. L. Strauss, Droit naturel ef hiswire. p. 26.


86. ibid.. p. 28.
87. K. Popper, revista Economica, XI, 1944 e XII, i 945: esses dois-,ar
tigos foram traduzidos para o francês com o íttuío de Misère de l khiaricimiç x
Plon, 1956; existe uma edição inglesa. Londres, Roiitiege& Kegtm PoyL 1957.
A ENCRUZILHA DA DO SÉCULO XX

torícista do direito tem ademais - como destacaram Troeltsctf6


e Meinecke*’, um significado filosófico: salientando a diversi­
dade das épocas, o bistoricisíao teria posto em evidência © ts-
lativismo e o mobiíisnio das culturas, portanto a especiFiciêa-
de das diversas comunidades humanas conduzidas pelo movi­
mento diacrônico. Por essa dupla insistência, © univecsalism©«
o individualismo dos grandes racionalismos modernos estarias®
sendo seriamente questionados.
Compreende-se, portanto, que certos filósofos ou políticos
contemporâneos, que criticara a “racionalidade dos raodentes*,,
tenham encontrado um recurso eloqüente no apego às teaása-
cias historicistas: os discursos em favor das nacionalidades e s
das etnias, a reivindicação dos “direitos históricos” herdados âa
tradição, os “diferencialisnws”, qae reclamam para as diveisss
comunidades o ‘'direito à diferença” baseada no passado —esses
são temas que se encontram por exemplo em Hannah Aresáf®
- constituem a exacerbação das idéias subjacentes ao his!©ã-
cismo de Savigny. Através deles, vê-se bem qae, ao c&etxêãa
do racionaiismo universalista que fundou a fógica cofistiíticio-
nalista e, a partir do século XIX, inspirou, no republicanas»®
francês, a concepção dos direitos do homem, o historicismo. wum
procedimento que facilmente se transforma eiu ideologia sá®-
tante, faz ressurgir o poder dos particuíarismos e das singolaâ-
dad.es nacionais.
Além disso, na vertente epistemológica do historieis®®,
revela-se sua tendência redutora. Assim, quando Fr. Hayek, .em
nome da evolução histórica e da hierarquia natural das socie­
dades, recusa o constítucioaalismo que tacha de “cartesiancr,
e rejeita a racionalidade que pensa abstratamente os .direitos êo
homem, eie afirma que as regras do direito positivo são sais-
ralmente fondadas: entenda-se que, segurado ele, a “ordem es­
pontânea” que a história ensina prevalece sobre o artificiaiès-
mo construtivista de que se orgulha a razão. É essa ordem isa-

88. E. Troellsch, Dei- Historismus und seine Probleme. Tübingea, 1922.


89. Fr. Meinccke, Die Entsiehwigdes ílúiorismits, Munique. 39
9(3. H. Arendt, L 'impèriatisme, t r a i fr. Fayard. 1982.
184 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

tural e espontânea e oão a legislação que engendra os direitos e


as liberdades91.
Desenvolvendo ao extremo o método ex.piieatwo e reda­
tor definido por Savigny, as filosofias jurídicas e políticas de
inspiração historicista deixam ver em sua postura o axioma em-
pirista que põem em execução. Mas, na confusão de temáticas
e procedimentos que, ademais, foram reivindicados em seu
tempo pela hermenêutica alemã e pela filosofia existencial quan­
do ela culminou na versão sartriana da crítica da razão histórica,
a historicização do direito provoca sua dissolução. Com efeito,
a miscelânea dos temas historicistas possui uma heterogead-
dade metodológica cheia de incertezas e uma riqueza perversa.
Do poeto de vista epistemológieo, a hcterogeneidade do histo-
ricismo envolve-o de um 'halo de indecisão: na postura histori-
eista, não se sabe muito bem se o homem está no mundo oa o
mundo nele, de modo que se é obrigado a oscilar de uma pos­
tura determinante - aquela mesma que estava programada - a
uma postura reflexiva que nada, na economia da doutrina, pode
justificar. .Do ponto de vista filosófico, a sedução dos temas pro­
postos é perversa: se a dialética da história faz do homem o q®e
ele é, simultaneamente o homem, para conhecer a história, «a-
terpreta o movimento que o modela e conduz: o “círculo her­
menêutico” ifcseoha-sc assim como as paredes de uma prisão
intelectual na qual a idéia do direito se obscerece a ponto tàs
ocultar a juridicidade essencia l .
Isso explica o s dois tipos de críticas feitas à filosofia fais-
toricista do direito.
As primeiras - formuladas principalmente por K, Popper -
são de ordem metodológica e epistemológica. Sem dúvida, elas
visavam em primeiro lugar Hegel e Marx; mas, de fomia mais
ampla, Popper ataca a idéia, que se encontra de Savigny a Puehta
e também de Spengier a Toynbee, segundo a qual a história,
seja ela progresso ou decadência, obedece a uma legalidade
imanente a partir da qual se tonia possí vel pi'edizer-'iiie o curso

9i. Fr. Hayek, TheConsiituihin of Libeny. Londres. Í% 0.pp. 5'5 ss.


tmnfeém Droit, légisiafion. liheriéit. L 1973). trad. fr., PUF. 1980.
A ENCRUZÍLHADA DO SÉCULOXX IM

ulterior. Esse “pobre método”, que se propõe a apresentar ia m


visão globaJizante ou hoíista do macrodevir, é, diz K. -Pagpar,
“ura método que não pode gerar nenhum fruto’’92. D e faêa, e-ia
se baseia numa dupla ilusão.- Por um lado, é ama aberração crer
que a história, em que surge a singularidade do aconíecimeaí-s.
tem leis; só pode haver leis se fatos se repetirem. Por outro
mesmo admitindo que certas tendências se manifestam et® se®
curso, o profetismo é uma contradição: para que o faistoricism®,
em sua pretensão científica, pudesse predizer o curso futura é©
éevir, já feria de conhecer o curso faturo 4a ciência; com© esle,
por definição, é desconhecido, não podemos atribuir seiitaaffl
figura ao futuro. Predizer o curso da história humana não pas­
sa de utopia. Portanto, o fato de uma teoria cognitiva da histó­
ria ser construída nos moldes das teorias físicas só pode vea&-
tar em fracasso: o futuro não é predeterminado.
Aferrar-se à objetividade das ciências históricas, cornojã
faziam Savigny e a escola histórica do direito, é negar ao t e ­
mem, apesar das aparências, a liberdade de inventar e de criar.
Abre-se assim uma brecha na qual podem engolfar-se toãss
as ideologias que atentam contra a liberdade: se as homens si®
levados por um movimento necessitante contra o qual nada p o­
dem e que determina, ao longo do tempo, regras jurídicas trsss-
mitidas por tradições e costumes, é fácil prendê-los nas tenazes
de douírinas em que a sobredeterminaçâo elimina qualquer in i­
ciativa. K. Popper concorda com Fr. Hayek: a “rota da servi­
dão” está traçada; o totalitarismo espreita. No método M stet-
cista há sem dúvida uma força dissolvente que é mais que me­
todológica.
O segundo tipo de crítica - formulada principalmente per
Leo Strauss - realiza um mergulho filosófico até os “proble­
mas fundamentais” e mostra que o historieismo aniqaila o ses-
tido do muado e seu sabor. Baseado na incompreensão da “dis­
tinção entre fatos e valores”''-'', o historieismo não é apenas ama
filosofia sem metafísica, é uma não-filosofia. Isso tem várias

92. K. Popper, Misère de f 'hisforicisme. ed. inglesa citada. Prefôcio. jp.. V.


93. L. Strauss, La d i é ei / hontnie. 1964, trad. fr.. Agora, 1987, p. J5.
186 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JUMÍDÍCA

motivos que se descobrem quando se refaz seu percurso dou­


trinai Em sua primeira figura, o historicismo jurídico, ao repe­
tir as exigências universaiistas do direito revolucionário, rejei­
tou a transcendência do normativo defendendo os particularis-
mos portadores de singularidade e de concretude. Depois, ao
atingir a maturidade que o aperfeiçoamento de seus esquemas
epistemológicos Jfee conferia, ele afirmou que, para ateader à-
sua preocupação de objetividade, tinha de se erigir em Giêacia
determinista do sempre mutável® que, em sua positividade, seria
axiologicamente neutra. Por fim, a tese historicista se tornoa
existencial e pretendeu propor, através da historicidade, usna
interpretação da experiência jurídica.
Ora, aí está, segundo S tauss, a contradição iatenaa que
revela seu “absurdo”55; se tudo o que é humano c histórico, isto
é, provisório e fadado a morrer, o próprio historicismo é p^o-ví-
sório e mortal. Seguem-se três conseqüências: ou ele passa e
dele só restará poeira; ou, defendendo o relativismo que se ape­
ga ao espírita de um tempo, ele fez de saa época um abs&k&g:
então, é incoerente e desmorona; ou ainda, para sobreviver, íena
de se superar recorrendo a algo de trans-histórico: nesse casst
nega a si mesmo e já não é hisioricãsta. Em todos os casas, «
faistoiieismo provoca a dissolução da filosofia. Negando a feass-
cendênc ia e o ideal, varrendo g valor e o dever-ser, não 'Bae-iseSa
outro padrão senão as fatos na deíerminidade de seu-csatesS®
temporal91’: é-lhe impossí vel indagar-se sobre “a melhor Csasíã-
tuiçao”, sobre o valor da ordem jurídica (tampouco sobre es
princípios da virtude). Abolidas qualquer teteologia e qBakper
axiologia, a idéia de norma eu de regra se perverte: ela ooraes-
ponde ao “andar das coisas” que uma teoria cognitiva ooiístósi
ou reconstrói segundo os procedimentos da necessidade cassei
e redutora. Então, uma norma nada mais é que um instsraieato
técnico de mero controle. Para saber se essa norma-ferasttsncfi
é pertinente ou expediente, evidentemente há um só meio: 'siib-

94. L. Strauss, ’>Vlw! isPohncal P hU osophyChicago, 1959, pp. 7 ! c '7.3.


95. L. Strauss. Dioit naturel et kistoire, p. 35.
96. L. Strauss, IVIiat is Política! PhUosophy?. p. 70.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X i'g?

metê-la ao tribtuial da tóstória constituído pek> píóprâo obeso


da história! Portanto, não basta dizer que, para o realismo f e -
toridsta, as noções de ctever-ser e de obrigatoriedade carecen
de sentido, que a exigência dc justiça desaparece, que a espe­
rança de uana liberdade criativa está abolida; é preciso com­
preender que o historicismo é uma doutrina que, como uni psão,
gira em torao ie si mesmo imm mundo de-substaociaiizaáa.
Ele prodaz a vertigem do vazio. O iwiHsiao é a cutaisaçã© ê©
historicismo.
Apesar dos entusiasmos suscitados por suas premissas ®s-
mâníticas, o historicismo leva para a beira de um preciplcks
onde o direito, longe de encontrar sua fundação iMííjbs, pesãií,
ao contrário, sEajwwiicida.de. Â historicização éo direito, á v i ­
do ao procedimento reduciouista pelo qual foi realizada, é saa
desnataração eprovoca o aniquilamento de sua essência.

Um viíàlismo com pretensão antijuridista:


de Nietzsche.a Foucauit

Foi também oo naufrágio do direito no tião-direífo íf«e oá~


mhíoa a tentativa da dogmática jarídica ájae, por volta des a w
1950, preteadeu iaspkai-se aas teses metzsefaiaísss. 'Dessa-*®^
foi em nome da vida que se interpretou, a crise da .I'egaÍMbÍ£ e
se aplaudiu o declínio do direito. Segundo essa filosoüsjtaáe®
que é áe oráeia jurídica,proviria da teania.do íioíhjsísvo s í s
vertigens do aiáversal que, por saa cacionalidade, itôeBèemm
espontaneidade e a singularidade. Recusando a imi&wjKââafc
identitória para valorizar a difereaça, essa -aova filosofia se
transforaioiL <iiz:e,la, no çaiiíor dq viteiUsma,
Tudo coineçoa com a crítica nietzschiana d<o Estada m&-
demo^.-Comvm olhar cuja kscidez é tão tenificaitíe {psaíá®;f®B-
fética, Nietzsche, que dizia de si mesGw: “soa dinamite” tesa

9-7. Para inna exposição gerai do problema. rsEieíentos a nossos écas&i-


v t o s : Nietzsche
et ía conversion métaphysique, Paris, La Pensée
! 972; Nieizsche et la questioii pohiique.Si rey. 1977.
188 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDlCã

ao auge a crítica desmistificadora da razão. O Estado, cadinho


do direito, “o mais frio de todos os monstros írios”9S„ é o sisai
paro.xistico da doença moderna. Na onda crescente do niilismo,
a Europa está se tornando «na “casa dos mortos” oade triasífa,
derrisório, o espírito pesado do “humano, demasiado huma­
no”. Â política de decadência manifesta-se como um destino.
Com efeito, como a arte, a política é uma fisioíogia aplicada:
ou diz sim, ou diz não para a vida. Ora, Nietzsche, mo final do
século XIX, descobre por toda parte a negatividade que corrói
a vida. A vontade de poder que, na aurora do mundo, animava
o Estado grego” perdeu a vitalidade; o Estado moderno vegeta
sob um disfarce teatral. O mundo político, esvaziado das ener­
gias criativas que se exaltavam no Estado originário, careteia e se
desagrega num grotesco alarido de impotentes. O homo poüti-
cu sestá debilitado. Seu declínio apenas traduz a vasta mentira
metafísica a respeito da vida.
A partir daí, na horrorosa maquinaria política, o aparelho
jurídico encontra-se aos antípoáas das forças de vida; é unsa
forma de morte. Com seus esquemas estereotipados, suas cate­
gorias administrativas capciosas, s«as leis de pretensão geral e
abstrata, seus códigos impessoais, seus objetivos iiiternacioua-
lístas e universaiistas..., ele se opõe .ao “sentido da Terra”. Quan­
do se diz que ele é dispensador de ordem e de justiça, é p ou p e
ele brande o gládio, paralisando assim todo impulso vital. As
Constituições, as leis, os tribunais, os magistrados, os juizes,
os oficiais de justiça..., não passam de c s traga -prazeres: imobi­
lizam a dança dionisíaca da vida. Já em Roma, a legislação con­
siderava a mulher culpada em duas circunstâncias: beber vinho
e cometer adultério1” . Era um sinal! A dialética dos três pode­
res - legislar, administrar, julgar - é comparável à razão sociã-
tica, que tem a clareza gélida da teoria, ou à fé cristã, que tem a
peso do pecado. Não há aada mais derrisório que falar de justiça

98. Nieízsche, Assim faiou Zarmustra, í. “Do no vo ídoíc,:-


99. Nietzsche, Der griechische Staat. 5míígart. E d Kroner. 1965. t. L
pp. 218 ss.
100. Nictzschc, A gaia ciência^ § 43.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X

ou de injustiça10': seja ele entendido de maneira imoral ou ji®*®-


ca, todo, nesse discurso, é restrição da vida. Assim, no direito jse-
nal, cuja linguagem é a do delito, da íalía, da cuipabiíidade, ia-
filtra-se a “lição de mora!” que envenena a moral dos e s c m m
ligada ao seu eterno ressentimento. No direito civ.il. o fat© é s
falar de propriedade ou de crédito revela de modo ciaro a obses­
são com a economia, com a compra e a venda, que paralisa essa
formas áridas o que, originariamente, foi força e festa; é um de­
clínio, uma decadência. Os “abortos” já giram em serao i s ®
mesm os no “deserto que cresce”. O .mínimo que se percebe, ms
sistema jurídico do Estado moderno, é que a vontade de poder
■converteu-se numa vontade de morte. G mundo se tornos ®
mundo dos “moedeiros falsos”. Então Zaratusíra estremece ásas-
te da “grande fealdade, do grande fracasso, da grande dssgsst-
■çsinm. “Quebrem as vidraças e pulem fora”1®- brada ele; esca­
pem das garras deletérias da ordem jurídica. “O homem asase-
ça só onde termina o Estado.”,m
Esse brado de Zaratustra parece ter sido esculado: vitá m -
tos ataques foram lançados contra o Estado, con£ra a lei, c<m®fb
o direito, contra os juizes, contra as prisões... Não evocaretafís
aqui nem o Weltsgeist em transe que, de sinistra meíiióna, goma.
Mein K a m p f nem, mais perto de nós, o “retonao de Diosiã©"®
a permissividade que fascinaram toda uma geração. O proble-
ma do direito só transparece aí de maneira oblíqua.
Em contrapartida, quando M. Foucault, em Vigiar e p m ã r
(1975), aborda de maneira explícita a questão do dàeito pesai,
não há nenhuma dúvida, à iuz de seus escritos aníeriores, üíe
que está desenvolvendo temas provenientes de Nietesefee. MS©
esconde isso. É empregando o vocabulário nieteschia!» <p£
ele pensa sua historiografia genealógica: pergunta-se se é pas­
sível “fazer a genealogia da morai moderna a partir de «ass
história política do corpo” . A genealogia não é a história erapi-

Í01. Nietzsche, A genealogia da moral. li» § 11.


102. Assim falou Zaratusíra. ÍV, "‘O mais feio dos homens75.
103. Ibid., i, “Do novo ídolo'7.
104. ibid.. L “Do novo ídolo”.
190 OS FUNDAMENTOS .DA ORDEM JURÍDlCã

rica; segundo Foucauit, é uma hermenêutica que busca não a


“proveniência”, mas a “emergência”1®. Ela oondu? à ‘'anato­
mia política’5 do corpo político106. Ora, no mundo humano, ma­
nifestam-se em toda parte poderes, cada um com seu “ modo âe
produção” por meio do qual se afirmam. São as intervenções e
as relações desses poderes que, manifestando sua força pró­
pria, constituem, em iacessaates variações e metamorfoses, >®
tecido da realidade sóeiü-Mstórica. “As forças que estão em jogo
na história não obedecem a uma destiaação, nem a uma mecâ­
nica, mas ao acaso da tata. Não se manifestam como as formas
sucessivas de uma intenção primordial; tampouco iêm o aspeois
de um resultado. Aparecem sempre na eventualidade singular
do acontecimento.”1® Foucauit distingue - não sem certa estra­
nheza, pois evidentemente eles não pertencem ao mesmo .re­
gistro - dois modelos de “poder”: um, diz ele, corresponde â
representação jurídico-poiitica tradicional, definida pelas teo­
rias contratualisías em que regras determinam o obrigatório, ©
permitido e o proibido10*; o outro, que se baseia, de maneira con­
juntural, em impulsos da sexualidade, irrompe em técnicas é s
comportamento iestáveis e polimorfas109. Mas, seja qual fer ©
aspecto que adoêe, a particularidade de todo poder é eiifreifer
outro poder, portanto rivalizar com ele.
Ora, nessa “eterna baüalha”"0, não há razão nenhuma p w .
privilegiar o poder de Estado e sua poíêacia iegisladora, coma
se o Estado fosse o cen to obrigatório de toda sociedade, como se
fosse centralizado e centralizador111. No entanto, como os e u to s
poderes, o Estado, desde seu surgimento que só pôde se dar pela
violência - Maquiavel e Bodin o disseram, e isso correspenâe
ao nascimento da monarquia na lda<Je Média exprime-se em

105. M. Foucauit. “N ietzsciiç, la généalogré, 1’hisíoire”, in Jfomnuiguã


Jean Hyppoltie, PUF. 197Í. pp. 156 e Í64.
106. Foucauit Smveiüer et punir, Gailimard, 1975. p. 33.
107. FoucauU. Hommage à Jean Hyppolile, op. cit., p. 161.
108. Foucauit, La voionté de savoir, Gailimard, 1976, pp. 140-1.
109. Ibid., pp. 193-4.
110. Foucauit Suneiller et punir. p. 31.
I ! l . /*/</.,p. 314.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X •m

termos de forças. Em .razão de sua “anatomia”, o “corpo poSÜã-


co”, exercendo suas forças, pode exigir, em termos ditos 6í<fc <Si-
reito”, uma administração pública, órgãos de execução, e, si­
multaneamente, a obediência e a docilidade dos cidadãos, o ijsie
sempre implica, para es governantes e para os governados, raaa
disciplina e uma vigilância que resultam num universo carce­
rário- A partir daí, instala-se, sob coação, a “normalização” á©
mundo cotidiano, isto é, a homogeneização de tudo o que a viá»
pode apresentar de heterogêneo"2: eis, segando Foucauit, © qste
chamam de “o direito’5! Portanto, é preciso compreender que, ia®
universo jurídico, seria exercido um poder violento: ioda l e i
diz Foucauit, é repressão; as regras jurídicas são técnicas áe
dominação: “a estratégia da guerra em ato”"3. Além disso, essa
estratégia se cristalizaria num aparelho que deaominamos Cons­
tituição ou Código, como se houvesse no texto de direito o « a
“vontade de eternizar o -equilíbrio de poder presente”114. 0 ífeeã-
to positivo, expressão normalizadora da disciplina, assemelha-se
a operações policiais. As decisões jurídicas decorreriam da tec­
nologia sociopolítica. Segundo Foucauit e segundo Nietzscte.
esse “aparelho’' é o outro da vida; vai na coatramào da vida s
contra a vida. Mesmo quando Foucauit fez uma diferença mtms
lei e regulamento115. para ele, tudo o que é da ordem do direit*
manda, proíbe, coage, disciplina, sanciona: é uma goiiiha na
são presos os “ilegaiism os”, e que novas táticas correci®aat5
apertam cada vez mais"6. Segundo Foucauit, no aparelho juraák®
a objetividade da regia esmaga qualquer impulso subjetivo, pes»
o direito seria apoias manifestação de podei' e de vioSêncrâ -e.,
como senãs bastasse, de podere de vioimem agidos. Nessa c a s -
catura extrema do direito, estaríamos diante de um “p o sitiv èn sf:
no qual, evidentemente, não há o menor vestígio de valor.

112. Habermas. Le-discours philosophique de ia modernite. FrapMà&i


am Main, 1985; trad. fr.. Galümard, 1988. p. 284. (Traá. bras. O discurso
sófico da modernidade3 Martins Fontes, São Paulo, 2000 .)
H3. Foucauk./ . « d<?5mw,pp. H3, 135.
114. Ntetzsche, La voíontè depuissance. IL § 4"87.
i 15. Foucauit, Surveiller et punir. pp. ISO-ó e 2X3-5.
116. Foucauit. La vobnté de savoir, p. 14i .
192 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

É difícil ir mais longe que Foucault na desvalorização do


universo jurídico"7. Ele chega a dizer q®e toda concepção “ju-
rídico-discursiva” - seja oriunda do pensamento moderno, do
“poder de Estado”, ou esteja apoiada em qualquer micropoder
na sociedade - é propriamente insensata. As formas institucio­
nais trariam de fato a lume a aberração inerente, segundo ele,
ao juridismo e ao racionalismo (são a mesma coisa) da moder­
nidade: o equívoco do direito saturai dos séculos X V il e XVIH.
que postulava um direita fundamental e operava com os con-
ceitos-ehave de contrato, de soberania e de lei, só se iguala ao
erro do cartesianismo ao afirmar a verdade primeira do cogito.
0 poder legislador do soberano é o símbolo dessa forma de “ter­
ror” que acompanharia a afirmação racionalista.
Foucault junta-se assim a Nietzsche combatendo o que, a
seu ver, são as formas jurídicas do poder de Estado: o direito
como forma do Poder, e o exercício do Poder na forma do direi­
to. Mas vai muito mais longe na sua vontade extremada de atacar
toda forma institucional em nome da vida e de suas potências.
A seu ver, o que, na esteira do juridismo oriundo do IluminíS-mo,
é obstinadamente chamado de iim “sistema de direito”, privile­
gia as formas e a arquitetônica jurídicas €, portanto, vai na coa-
tramão das potências da vida com o liberdade criativa. A crista­
lização das forças de vida em formas de poder constitui a mons­
truosidade desse “novo ídolo” que é o aparelho de Estado. Eía
se encontra em toda instituição: a propriedade, o casamento, os
tratados internacionais. Naquilo que Foucault denomina um
“positivismo feliz”118 - que, deve-se dizer, não tem muito a ver
com o positivismo jurídico! - há, afirma ele, uma pura aberração.
Como Nietzsche, Foucault considera o direito apenas i »
edifício a ser destruído: não que éte se faça o enaltecedor de uma
revolução destinada a quebrar tudo, mas o aniquilamento da
ordem estabelecida faz parte da afirmação negadora que está
no ceme do vitalismo. Na vida, com efeito, exprime-se uma asti-

117. A . Renaut e L. Ferry. 68-86, itinéraires de i 'individu, Gailima


198?. p. 95.
1i 8. M. Foucault. L 'ordredu discours, p. 72.
4 ENCRUZILHADA DO SÉ C U LO XX 193

razão: portanto, o antiinstitacionaiismo é uma faceta do aaô-


racionalismo cultivado pelo anti-humanismo de Foucauit. Aliás,
o esquema segundo o qual ele redesenha o mundo humano tem
arestas incisivas: uma vez que, nas suas palavras, tudo na vida
é poder, um poder encontra sempre um conteapoder: assim sen­
do, o direito, no qual vê apenas um poder que impõe disciplina,
está incessantemente exposto a outro poder que destila a dissi­
dência ou a resistência. Mesmo que essa oposição não chegas
a provocar o eiguimento de um contra-poder, é sempre uma
demonstração da “grande cólera dos fatos”11’... Sabe-se que o
antijuridismo de Foucauit serviu ao militantismo antipolííie©
da geração dos sixties. Mas este já não é, aqui, nosso problema...
De um ponto de vista epistemológico, pode-se admitir, cas©
se queira, que, no “saber singular” constituído por uma “arqueo­
logia das ciências humanas” 120, funcionam como instrumentos
de análise três pares operatórios tomados respectivamente da
psicologia, da sociologia e do estudo da linguagem: são eles a
função e a norma, o conflito e a regra, a sigaifica-ção e o siste­
ma. Entrecruzando-se “eles abarcam sem deixar resto todo ©
campo do conhecimento do homem”'-1. Mas, quando Foucauit
fala de direito, efetua uma extrapolação que, caricaturando o
universo jurídico, ihe permite denunciá-lo como desprovido «fc
significação, de dinâmica e mesmo de funcionalidade: ena suma,
afirmar que ele é um corpo morto. Assim desfigurado, o uei-
verso do direito, declarado privado de qualquer estrutura nor­
mativa, ieva a declarar que é absurdo tentar compreendê-lo em,
termos de normatividade, de dever-ser ou, de modo mais gerai
de valor: essas velhas categorias, que fizeram a glória da escola
do direito da natureza e das gentes e do comtitweionãlistm) mo­
derno, carecem de pertinência. F. Ewald, discípulo de Foucauit.
tira a conclusão desse veredicto: “O que chamam de direito".

i 19. M. Foucauit, exposição de A . Giucksman, Les maitres-penseunr.


•La grande coíèrc des faits- Sobre Gíucksman., in Le Nouvel Obsewatcur, 9
maio de 1977.
120. Este é o subtítulo de Les mots et les chosesyGaHiraard, 1966. (TrsíL
bras. As palavras e as coisas, Martins Fontes. São Pauio, 1999.)
125. ibid.. p. 369.
194 OS FUNDAMENTOS D á ORDEM JUR/DfCã

escreve ele, “é uma categoria do pensamento que são designa


nenhuma essência, mas serve para qualificar certas práticas”
que sempre s e referem, ao contexto cultural de ama época, a
pressupostos históricos'12. Portanto, o direito é feito de não-
direito. No limite, é um epifenômeno que implica a negação dn
própria idéia de direito. 1 Habermas esclarece a razão desse
antijurídismo: nas democracias ocidentais, qae tendem toáas
para o modelo do Estado-Providência, fácil de contrapor ao Es-
tado-polícia, o direito, diz ele, desenvolveu-se “segundo w m
estrutura cooSraditória...; os meios jurídicos que garantem a lifeer-
dade é que põem em perigo a liberdade daqueles que suposta­
mente deveriam usufruí-la"123.

Á condenação generalizada da norniatm dade

Diante das tentativas do reducionismo e do antijuridisEB®


que marcaram as últimas décadas, cumpre acatar a evidêacia:
as idéias diretrizes que i n s p i r a r a m o direito constiíuciona! pós-
revolHcionário e os códigos napoleônicos estão sendo ataca­
das por todos os lados. Ora, embora as doutrinas e as filosofias
que conduzem esse ataque sejam mais críticas que coiisSrefeas
e, como tais, não permitam muito garantir a fundação do direi­
to - embora, em outros termos, dêem provas de u m ^ acasw âa
filosofia do direito seu significado geral merece ser cea®-
preendido. São testemunhos eloqüentes —talvez demasiado dte-
qüentes - da crise que, nos últimos cinqüenta anos, mina a csl-
tura ocidental dominada pela “metafísica da subjetividade”. Cosa
efeito, sociologismo, historicismo e vitalismo abalaram o nawa-
do jurídico até em suas bases.. A descoberta de um-Lebenswek,
ainda mais profundo que as estruturas movediças do maislB
cotidiano, sacudiu as certezas racionalistas a tal ponto que, .daqsa

122. F. E w aíd, L 'Étai-Proxiâence, G ra ss e t í'986, p. 3G. C f. íarráséíTL t o ­


lice, égaUté, jugement, in CaJüers dephilosophiepoUtique etjwhiique, ri?T&K-f:
L 'égalité, C aen, 1985, pp. 2 i 7 ss.
123. J. H aberm as, Le discGitrs phtíosophique de la modermté. p. 34:5.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULOXX 195

em diante, a racionalização do direito parece ser sua desvila-


lização e sua desnaturalização. Desde então, o discurso tfS®-
sófico, mais prolixo do que nunca, envereda por vias nas «pais
“a crise do direito”, associada às hesitações ou às comoções
que ocorrem na política, é levada ao paroxismo. Uns falam é s
agressividade e do terrorismo, intelectual ou físico, que provo­
cam a derrelição dos sistemas institucionais: é “a barbárie com
feição humana”... Outros msistem na violência dos fenômenos
revolucionários que são o traço característico de uma socieda­
de desmantelada... Outros vêem b o condicionamento do honaesa
por uma máquina burocrática que o devora o caminho que lera
diretamente ao esmagamento totalitário... De aparência mais hi®~
derada. embora igualmente vinilentos, certos aateres denifflcssi®
a tecnocracia que, com a ajuda de poderosos meios informáti­
cos, arruina o universo jurídico que. amaahã. estará aniqmia-
do... Por todos esses-caiiíinfaos, o direit®, longe de exprimira®
dever-sere de comunicar seu sentido contra um horizonte axi©~
tógico, parece ser o tema áe uma “razão instrumental”, d tjss
resultados são estabelecidos de antemão por unia ampla teesa
dos jogos. Em suma, do universo jurídico {oh político) edãficaib
.pelo racionalismo modem© só restam, dizem inúmeros atâo-
res, dadas as contradições mortais por e k instiladas, ruíaa e
pó. As próprias esteuturas jurídicas seriam responsáveis peto
dissolução do direito: aeias se teria manifestado “o processe
autodestrotivo do Ifasminismo”'^.
O ajitijuridismo selvagem, que combate a propriedade pri­
vada. o direito de famí lia, o contrate secial, o direito peaal a fe ,
seria portanto apenas íhr aspecto de uma atitude muito asais
abrangente que reflete um anti-cacsoRafenio generalizado, sofee-
íudo vingativo desde a Segunda Guerra M uadial Essa “aawa
filosofia” que agita a bandeira da “pós-moderiiidade” deMEsia
a paixão pelo absoluto qne, a partir da Revolução Francesa, per­
meou a obra dos jaiisSadores. Num mundo desertado por B em ,
o homem, íomando a frente do palco, acreditara no valor â m
principios eternos ceaítados na razão, imóvel e sinatãveL A id ;

324. J. H abensas, op. cã., p. 128.


196 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA I ENCRUZILHADA DO SÉCULOXX Iff

.geradora de liberdade, o direito, dispensador de justiça, a vir­ realismo impõe o sentido do relativo, que pretenderia ser a “íi-
tude, escola de grandeza, deveriam ser o resultado da “revote- ehdade à Terra” em que Zaratustra via a condição necessárâa
-ção do cálculo”. Acreditava-se que «ma vontade calculista e 1 ara instaurar uma “nova tabela de valores”. Mas o relativis-ns»
uma raras tecnicista bastariam para construir e manter o equi­ i ue caracteriza a “nova filosofia do direito” não significa - coa®
líbrio do mundo. Mas essa fé racionalista, costuraa-se dizer hoje, 13, explicara Montesquieu - que as “boas leis” sejam aquelas
era um profundo engano. Os próprios fetos o demonstraram. que uma relação de conveniência atribui ao “espírito geral de
Chega-se a afirmar que as construções demiúrgicas da juridkã- unia nação”. Ele tampouco designa o.pluralismo que R. A m a
dade dos modernos engendraram, com uma prática discursiva contrapunha com lucidez à unilateral idade dos regimes mos®-
estereotipada e repetitiva, uma ideologia de robô. As ambições uáücos. Esse relativismo é o temor do im nuaivo, porque nele se
íecnicistas de um direito racional funcionaram como mecanis­ n;ita uma espontaneidade que zomba da ordem, da coerência e
mos de exclusão. Isso seria particularmente notório na pirâmi­ (. is continuidades; é uma revolta contra os valores; essa revoí-
de jurídica redesenhada por Kelsen, freqüentemente atacada *< transforma-se em critica e em recusa de qualquer n&msãtâ-
pelo fato de não reservar nenhum fagar, no edifício do direito, i idade, que culmina com a dissolução d e todas as normas.
para os silêncios e as lacunas: diz-se que o exagero tecnieista á® Dito de outra forma, uma vez q«e a categoria do jurídico é
discurso jurídico seria como que o desafio que a razão, ao se desprovida de essência e de valor, o direito, em última análise,
hipertrofiar, lança a si mesma. Ma veedade, tudo isso-começo® i to passa de uma palavra. Como já não se reconhece nele si
já no fiaal do século XVIII: a “paixão pela Lei” e o culto da lutondade de uma fundação, essa palavra adquire, no melhor dos
ordem jurídica alimentaram um delírio racional, que aão sé é c< sos, uma ressonância prático-empírica da qual apenas o isss-
contraditório em si, mas se inseria na prática por meio do in­ I >rate que passa é juiz. Um dos resultados provocados pela áes~
chaço administrativo, do jogo de cbieanas, das negociatas, das » uição dos parâmetros da modernidade é precisamente esse
transações e das manipulações. A decadência do jurídico nascsa i[ i.ego ao instante presente, o que significa a recusa do tempm.
de sua prç fusão. Sua hipertrofia provocou sua erosão. Então, J por i ;so que o universo jurídico se revela hoje composto dse
obedecendo â mecânica tecnoburocrática, o direito tom ea-se a rtes descontiauidades, falhas, hiatos, mudanças de direçã®.
uma máquina diabólica, sempre pronta a funcionar a toda e qa®, 'i. distribuições evidenciados pelas incessantes reformas das e s -
por sua própria mecanização, colocou fora de circuito a reali­ í( cnws. Há nele mais vazios que cheios, mais incoerências qae
dade social, a vida e a história. O surto anti-racionalista de affia i^usalidades, mais negatividade que positividade. Nesse uhwbf-
certa filosofia contemporânea teria encontrado sua razão de ''O que nega a duração, não há lugar nem para a tradição bs®
ser nas contradições inerentes à racionalidade jurídica. p ’ra o progresso, e o direito já não tem um faturo para preps-
Filosofia “reativa” por excelência, o anti-racionalismo pre­ r - O enfraquecimento do direito logo chegará a seu t«ra?e «
tende portanto devolver à experiência social e à vida, condaíá- um novo niilismo poderá desabrochar.
das pelo movimento da história, os -poderes de que as prive* a p p M n efeito, quando, pelo jogo das contradições e das aaft-
codificação sistemática do direito. É preciso avaliar o sesláâse nomias tudo acontece como se fôssemos obrigados a resas-
o alcance dessa reação. Constatado o “declínio dos absolutos', o <■ ffia finalidade, a recusar o horizonte dos valores, a.rejeãar «s
antijuridismo suprime qualquer idealismo: muito se falou <ís 1 cerces de um solo fundador, nao há outra solução senão r®-
“desencanto do mundo”; o céu é reputado vazio; por conse­ II <spF'se à erupção imprevisível do acontecimento. Mas, «esse
guinte, acreditar nos valores é ou absurdo ou insolência. Paia <■íso, não pode haver estabilidade institucional; os conceitos k
se opor às vertigens idealistas e aos entusiasmos ideológicos, © as categorias j urídicas ficam evanescentes e desprovidas é e síg -
198 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍMCA

nificação. H. Arendt designa esse estado de coisas como “uma


crise da cultura”, como uma “desolação”115. Isso ainda é pouco:
a partir da postalação da “morte do homem” que, depois da
“morte de Deus”, embasa essa visão do direilo, a “liberdade de
tempo presente”126corresponde à “era do vazio'’. Todos sabem
no*que deu, há uns vinte anos, a mistura, no discurso e na prática.,
das teses <ie Altfeusser e de Foucauit. A mesma maldição pesa­
va sobre o direito, sobre a razão e sobre a modernidade; já não
se tratava de compreender; era preciso destruir. Esse negativo
perfeito viria a se chamar “pós-modernidade”.

Assim, a demolição dos “sistemas jurídicos” sob as iavec-


tivas do sociologismo, do historicismo e do vitalismo vai muito
além de uma guerra dirigida contra o juridi.smo e destinada a
pulverizar a arquitetura constítucionalista do direito moderno.
Ela é um dos episódios do combate travado contra © pensa­
mento moderno. £ comum declararem que o desenvoivíníerS-Q
do pensamento desde o movimento das Luzes - sobretudo áas
Luzes francesas - veio acompanhado não só de uma “íraiçi®
dos intelectuais”, que inevitavelmente viria a provocar a crise
do racionalismo, mas de uma erosão da própria razão que che­
gou até à sya supressão . À crítica da racionalidade jurídica
presidia à edificação dos grandes sistemas constitucioaalissbas
e dos códigos insere-se na moda aníimodema que deseavoh-e
suas estratégias não contra o racionalismo mas contra a razão:
entenda-se, não contra uma opção ou uma participação fsfosó-
fica, mas contra o instrumento de nossa cultura ocidental, por­
que ele é gerador das contradições que levam sua obra ao esfa­
celamento. Denuncia-se, portanto, particularmente no diteite,,
mas também na pSlítica ou na arte, os efeitos perversos de ama
racionalidade teórica e abstrata, cujas pretensões à generalida­
de e à universalidade são, dizem, desmentidas pelos fatos. As
ambições arquitetônicas do homo juridicus. que quis recoíistíurlr
o universo cota conceitos abstratos, categorias gerais, esqae-

!2’5. H. Arendt, La crise de la culture. trad. fr., Gallimard, 1972.


126. R. Poiin. í í i liberié de notre temps, Vrin, 1977.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XV

mas formais, projetos universaiistas..., afeadaram m m pâtâaao


onde as inconseqüéncias somam-se às impropiiedades. O ‘%eaf ’
resiste «Míra as idéias ocas desse apreadiz de íeitieeíra. Ba
mesma forma, combater a “vioiencia do universal” toraoa-se
um lugar-comum em certa literatura filosófica qae tem o privi ­
légio da ítioda e, portanto, sucesso. Sem dávida, ela se esqt>e<?e
das premissas já contidas nas críticas áe Fíume e de A. Smifli,
e, mim « m o registro., áe Burke e de J. de Maistre... Essa qaestis
da história das idéias está fora de nosso tema. Raitaiito, conser­
varemos do anti-raeionalismo que persegue nosso fim de séc&te
apenas s«a oposição ao constitucionalismo que ele julga estéril
e sua deaúnda da mentira que o direito, supostamente igson®-
te dos fatos e das diferenças, é acusado de veicular.
Entretanto, faz alguns anos que a filosofia do d iie te sã©
se limita a esse duelo. Em vez de sair guecreaséo o juridisaKo e
os m alefícios do construtivismo racionai, certos fiíósofes wst-
tam-se de novo à questão da fundação do direito e orientam-se
para o que eles chamara de “ontologia jurídica”. A investigação
deles é duplamente interessante: por um lado, por seu objetiva
programático, pois estão à procaía do próprio “ser” d© direito,-
por outro, devido ao estilo novo do trabalfeo teórico que pESíeji-
dem realizar. A questão é saber se o trabalho de so aâsgem. <pe
empreenderam realmente os conduz ao ser do direito.
C ap ítu lo III

Os caminhos da “ontologia jurídica ”

Com um olhar .profundo, Heidcgger interrogou o pensa­


mento de Nietzsche. Por ver nele o fim de uma época do G.cã-
deníe, anipiiou sua meditação para os “tempos modernos”,
remontando assim a Descartes cujo cogito inaugura a filo so ­
fia da consciência. A seu ver, o drama é patente porque, desáe
então, a história da razão e o tocbaço da subjetividade rs^etea.®
total esquecimento do Ser. E portanto preciso sair desse drama
filosófico, virar as costas para esse “sistema”. Isso s é é possíwâ
pela ruptura cora a racionalização tscnicista que, no huiíiaais-
mo dos últimos séculos, atesta a pretensão exorbitante de que­
rer dominar a natureza e a sociedade. Por isso o percurso filo ­
sófico de Hekiegger consiste em abasdcsar esses HokMie§e.
esses “caminhos que não levam a fagar algum”, a fim de feaçar
a estrada em que “o pensamento do S e r ’ toma-se (ou v o te a se
tomar) possível1.
Simplificando muito - pois Rossa finalidade aqai é sosssa-
te a de evocar o ponto de partida metodológico de uma cecteíSe
de pensamento que se louva em Heidegger - p©derían?os f o ­
que Heidegger, para afastar o conceito e reencontrar o üer pw-
dido, desiste de investigar os horizontes identitários revelaêss
pela razão: é a única maneira de captar a “diferença ontolégica’”
da coisa mesma. Corapreende-se, nessas oossdiçêss, que soa <*-

1. Cf. M. Heidegger, in Queslions /, Gallknar-d. 196S: Ou ‘esi-oe q&eSv


mèiuphysique? (1929); t e retour au fondemeat âe ia
Ideníiié et <ii$èr<mce {1957). Essa tendência a pensar ,lo ser do -Saa
comprovada nos dois números da revista Broiis , n0*X e XI. PXJF. 1989CI990.
202 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

losofia implique como condição prévia a “crítica da moderni­


dade”: essa “desconstiuçâo” é necessária para reencontrar as®
“pensamento essencial” que seja a rememoiação do Ser. Era
outras palavras, Heidegger pretende inverter a inversão filosó­
fica que, segundo ele, a partir de Descartes, anunciou o fim áa
ontologia: o primado do cogito sobre o real, portanto do sujeito
sobre o objeto, de fato provocou em toda a modernidade a pre-
dicação lógica do Ser; foi, em nome áa razão, o fim da ontolo­
gia; o esquecimento do Ser estava consumado. Já é tempo de
dar o “passo para trás” que apagará esse gigantesco erro. Isso
não significa que Heidegger queira restaurar a metafísica clás­
sica que reflete a decisão grega da qual foi o desenvolvimento, ea
seja, que o ser é o que se opõe ao devir e se distingue do parecer.,
o que implica a idéia de auíofundação do ser. Heidegger rejeita
essa maneira de pensar o Ser. A seu ver, no tribunal da crítica,
Kant teve razão de mostrar a ilusão que persegue a metafísica
ontoiógica e sua irresistível tendência a “realizar” as Idéias &
Deus, do Mundo e do Eu. A o afirmar a objetividade do que é
apenas subjetivo, a metafísica ontoiógica clássica confundia,
ao longo de sua história, o que é da ordem do conhecer e o qae ê
da ordem do pensar. De qualquer modo, não há nada de boto
para dizer-nessa via e a repetição seria estéril. Então, conside­
rando que o sujeito pensante não é o princípio de todas as coisas,
Heidegger pretende seguir outro caminho.. Sua filosofia abaa-
dotia o discurso logicizado que exige a articulação sintática des
signos e busca reencontrar a visão pré-socrática do homem-tossa-
do-no-ser-do-mundo, na qual nada é discurso e tudo é poema.
As vias suntuosas da ontologia heideggeriana exercera;®
um extraordinário poder de sedução sofece o pensamento cos-
temporâneo. Das perspectivas traçadas-por Merieau-Ponty, às
vezes em notas obscuras em O visível e o invisível, à “ontolo­
gia jurídica” que pulula em nossa época, muitos foram os filó­
sofos que quiseram, como Heidegger, reencontrar o ser perdi­
do e retomar à ontologia. Assim como a filosofia em geral, a
filosofia do direito, com maior ou menor consciência de ursa
fidelidade mais ou menos verdadeira a Heidegger. enveredas
pelas vias da ontologia. Nos inúmeros ensaios que se muiíipti-
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X 201

cam sob esse vocábulo, é difícil precisar o sentido da expres­


são “ontologia do direito”. Ela sem dúvida se reporta ao «pe©
direito é e reúne estudos sobre a natureza do direito.. Mas §*á
que convir que o termo ontologia possui então uma aosftçã©
tão ampla e tão vaga que toda a filosofia jurídica poderia, m
limite, pretender relacionar-se com a ontologia. Além disso«
sobretudo, como não se impressionar com a incessante contro­
vérsia que é freqüente nos ensaios ditos de “ontologia” jraMi-
ca? Foi o que mostrou o recente colóquio em Paris cujas À*as
foram publicadas por P. Amselek, precisamente com o f e á o
Controvérsias em to m o da ontologia do direito2. A Gntofegjia
parece ser aí uma categoria Filosófica de tamanha exteasã®
que nela se encontram tendências tão diversas que chegam a se
opor. “Entre as mentes não reina nenhum acordo sobre o ser á®
direito”; as “divesgências de visões” são profundas e, m esssa
“numa abordagem perspectivista”. o que se escuta no âmaga
de uma “paisagem copiosa e confusa” é uma “cacofcata’5.
entanto, o “balizamento das dissonâncias ontoíógicas que colo­
rem essa paisagem” é instrutivo, ainda que longe de ser senh as
convincente3.
O desejo de pôr ordem nisso provém decerto das exigi®-
cias da razão dos modernos, pouco compatíveis com a revives-
cência contemporânea da ontologia. Contudo, segirósmos o “es­
quema de enquadramento” proposto por E. Pattaro4: segundo efc,
confrontam-se três orientações ontoíógicas, as quais ele cisas®
respectivamente “objetreismo”: o direito existe; “subjetivisBj©”':
o direito efeito pelo homem: e “posição intermediária”, segs®-
do a qual o direito existe nos “fatos institucionalizados”- Esse
esquema não é nem exaustivo nem indiscutível.; mas te® o-ssé-
rito de espelhar as incertezas instaladas no cerne da “oMofagia”
contemporânea e de revelar as dificuldades que se a c n t e n e
se emaranham assim que se íeaía apreender o que “é” o S m te .

2. Sob a dÍKção <áeP. Amseiek e Ch. Grzegorczyk. Controvenses autaur


de l'ontologiedudroü,PVF,\9%9.
3. P. Amseieíc, Controverses auiour de Voruoiogie du droit. Preãíiteás,
pp. 6-7.
4. C. Pattaro., ibid., p. 2 17.
204 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

A tendência dita “ofofetMsta” : © direito “existe”

Fazer uma classificação fica ainda mais difícil peão ‘faío


de que situar um autor numa categoria doutrinária não oíèrcce.
em si, grande valor. E. Pattaro tem perfeita consciência disso
ao propor apenas o n “esquema de enquadramento” que deixa
espaço para diferenças teóricas que são bem mais que simples
variantes. No entanto, concordamos com ele quando situa as
teorias de Michel Vílley, Ronald Dworkin e Helmut Wilike stíls
o signo do “objetivismo”. Com efeito, o principal leitmofiv ia
Filosofia do direito de M. Viíley consiste em situar a jimdiciâa-
de nas coisas: o direito é, diz ele, um “universal in ue”. A posição
adotada por R. Dworkin é complexa e tem outra tonalidade: ©
direito é mesmo, segundo ele, uma realidade independente áa
obra humana, mas o importante é interpretá-lo para poder, co­
mo o juiz Hércules, apiicá-io. Portanto, o direito é constituíáo,
objetivamente, de proposições de direito cuja significação ê
preciso captar. Quanto à teoria da autopoiese de N. Luhmaus s
de H. Wiilke. ela é objetiva na medida em que o direite, s s ã -
nfao, faz o direito: corno «ma realidade física ou como uma espé­
cie animal, o direito se autoproduz, sendo que sua aetogêaese
(iaiítopoiein) constitui seu próprio ser (einaí).

O realismo mmanizante de Michel Villey

A “ontologia otejetivisía” é dominada, em primeiro legas;


pelo realismo de M. Vilíey: o direito existe in re, é imanesfe-às
coisas. Contra o nominalismo e antes das derivações que ele
suscitou a partir de Guilherme de Occam, considerado o fs®~
dador da via moderna, bem como contra a Natutrecktsphobèe-
que nos invadiu a partir do século X íX , M. Viíley derM»eia o
postulado kelseniano .segundo o qual, do Sein, seria impossáwá
tirar Solien5. A sen ver, os romanos compreenderam maravi­
lhosamente que o Ser - o Sein - é por excelência o lugar é®
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX

direito. Isso explica a vontade constante de Michel Villey de


voltar ao direito de Roma, que extraía sua alma da idéia de raa
direito natural fundado na natureza das coisas.
Segundo Michel V lley, o individualismo é a doença dos
tempos modernos qae matou 0 Eealismo do direito clássico. A
reivindicação, hoje inflacionista e subversiva, dos “direitos á®
homem” ocultou a natureza do direito esuprimiu-íhe o sesíiás.
Ao longo de sua obra6, M. Vittey analisou a gênese do m dm -
dualismo, que ele aem sempre distingue do subjetivismo -em-
pirista nem, o que é mais discmtíveJ, da filosofia do sujeito ra­
cionai qae implica, ao contrário do que ele afirma, referêscía
ao universal. O ‘individualismo’', explica eie, originou-se, par
etapas sucessivas, da moral cristã, do nomirialismo occ&ímw®
e do humanismo renascentisía, o que provocou, no início do sé­
culo XVII, uma tiiplice ruptura com o aristotelismo, o drreiie
romaao e a espiritualidade cristã. O “momento oopern-icano á s
ciência do direito’' resulta portanto da superposição de iaílaéa-
cias e de rejeições que prepararam, “aa fronteira de dois í h i s s -
dos”, um tempo de ruptura e ás raatação marcado de erros s
coníra-sensos.
Nosso propósito aqui não é explicar o movimento isSa-
cionistapeto qual, do século XVII até nossos dias, o individua­
lismo foi levado. Lestífereaíiss aparas que, para M.. Villey, fié ~
sofos com o Hobbes, Locfce, Rousseau e Kaat, juiiscansfites
como Bodin, Doneau, G?oíius e Pufendorf são os respoE&áifigÉs

6. Toda a obra de Mk&el Vriie^' veicula a 'siesma idcia-força. C zizaéms


em participar: Recherdies sur ia HíférGCune dzdacíiqve chi droii ramsmz,
Montchiestíes. 1945; Leçons d'hisioire deiapínlosophie âu drwt, 2?ed..
Seize esmis.de philosopíde dxt droit^ DaHoz, 1969; Critique, de h psusêgfwíí-
dique modeme. í 915; La fonnaiion de iafjeftséejwidique modeme, Mciiscàrc*-
tien, 4 2 tx L 1975; Phiiosopfiie dt4 droif, 2 U D a lto , 1975 e Í9 7 9 : Le droií-x^
les drotis de l 'komme, PUF, Í953. Destaquemos as Atas do Co.léq«b M&
Associação Francesa dc Filosofia do Direito ác ! 984; Michel Ville:v.
phe du dfviL A i x-en-ProYen ce. 1985. Retomamos aqui os temas
voivernos para esse Colóquio com o títuJo '‘Michel Vütey. criíique de í-sm#*
viduaiisme^VpP- 73-92. Cf. também A. Sourioux, ” Le clroit rmtiirel de
Viliey” , in Revue d 'hisioire des facultes de ãrait e( de !a jscience junái^as^
19S8. n° 6. pp. 139,53.
206 OS FUNDAMENTOS 0.4 ORDEM JURIDÍCA

por esse deslizamento de terreno na esfera do direito. Por di­


versos camiflfeos., eles implantaram nele fermentes venenosos
que aniquilaram as exigências realistas.
Desde o advento dos Tempos Modernos, qBatr© erros mo­
numentais oneram, segundo M. ViHey, a concepção do direito:
o individualismo repousa no postulado da prioridade do ele-
memar que elimina qualquer idéia de sociabilidade natural dos
homens; é acompanhado de uma f é nacionalista que ignora qae
o direito é a ars bani et aequi e ‘ na realidade do mando vivido,
busca soluções jtisías; vai de par cora os triurfos de rai huma­
nismo vohmtarista que inspira as teorias contratoalistas e n o s»
Código Civil, o que explica “o gigantesco desenvolvimento ‘áa
democracia moderna” e se esquece dos limites de competência
da vontade dos -homens: por fim, o utãitarismo, que xxm
Bentham e 1 Stuart Mill tornou-se o corolário do individualis­
mo, introduziu o hedonismo e a tecnocracia naesfera jurídica,
minando assim, com “«m trabalho subterrâneo de soSapatnenío",
a necessidade de justiça sem a qual o direito não é o direito. !>e
Hobfees ao deão Roseoê Pound, o “individiialisr®3'\ ladeado
por seus corolários, contribuiu para fazer do direito uma técnica
e, do jurista, w m espécie de engenheiro. Com a ascensão dessa
filosofia, o áweko de certa forma perdeu sua alma.
Portanto, para M. Viliey, o único problema verdadeiro é
reencontrar essa alma perdida. As modernas doutrinas do direi­
to baseiam-se num “dogma bem enraizado” que, desde o .Re­
nascimento, domina a teoria dos objetivos e dos valores do direi­
to: segando esse dogpia, o homem seria “o fim do direito”; *
nele destaca-se a cresça errônea do estoicismo segundo a «pai
“só haveria relações jmrídicas entre os homens”7. Para reagir
contra as ilusões e equívocos de tal filosofia, seria portanto
necessário conjucar o duplo erro de princípio que pèrverSsá a
visão do direito. Contra as vertigens idealistas geradas pelas
concepções “subjetivistas”, seria preciso recuperar as virtudes
do realismo, cuja exatidão fora magnificamente celebrada por

7. M. ViHey, ‘‘Contre {‘tiumanisme juridique”, ia Archives de phiíaso-


phie du drott, 1968, pp. 204 e 206.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX m
Aristóteles e pelos juristas de Roma. Michel Viliey duvida <pe
se queira realmente isso: é até .muito severo com seas .contem­
porâneos que apreciara, como K.aní, que tudo gravite em tos®©
do homem8. No entanto, a se« ver, não M outoo remédio pasaa
doença individualista do direito atual senão uma volta passa
aquém do estoicismo e do neo-estoicismo cristão.
Em primeiro lugar, explica ele, é preciso renunciar total­
mente ao positivismo jurídico ao qual Hobbes - ele sim plifi­
ca muito - abriu o caminho: essa renúncia perm ite cecupesãe®
direito aaíaral. Mas não é qualquer direito saturai: pois tam­
bém “o suposto direito natural da época m oderna, que ex*nâ ©
direito da razão dos horoeas”, como acreditaram poder f a s r
Grotius, Zoucfa ou WoífF, e depois Kant e os neokantianos, esfii
gravemente comprometido. O direito natural não pode ser d e ­
duzido da “noção tacanha” e abstrata de natureza humana. ©
direito natural tampouco designa o que acontece num faipoSé-
tico (e problemático) estado de natureza, mais conceituai «gaze
real. Eie é exclusivamente tirado da natureza, pela obserre-
ção das próprias coisas às quais ele pertence. Ele exige o esü-
prego de “um método experimentar”. O autêntico a a t o s i m ê
portanto um realismo, ou não é. Isso significa que, aa natarem.
que é um conjifflto cujas relações intrínsecas o direit© rege sess
nenhuma mediação, não são só os homens que contam:« «[se
im porta são as relações entre os homens e também as relações
entre as coisas-e os animais que compõem o gm n de Todo có s­
mico. Para escapar dos sortilégios vinculados à idéia <fc sapa­
to, é preciso renunciar, portanto, a esse aatropocentrisisno sp c ê
com o que a loucura do mondo modemo. E preciso deixar é e
acreditar que é o homem que “faz sozinho seu direit©”, e d e­
volver à harmonia natural, que é um eq u ilíbrio entre as coisas,
os animais e os homens, sua figura de verdade cósmica. A v>sí-
dadeira fonte do direito não está em nós, mas “fora de aás”. A
conseqüência é perfeitamente ciara: o homem - ainda qsae se
insista, como Kant (a quem M. Viliey atribui paiticulaím esssa

8. Cf. Prefacio a Doctrine du droâ dc Kaitt. Vrin, 19 7 1 .


9. Leçons tChisioire de la phiiosophie du droiL ed. de 196.2. p.. \ 39.
208 OS FUNDAMENTOS BA ORDEM JURÍDICA

responsabilidade de ter prejudicado a compreensão das fontes


do direito)1", no fato de ele ser um ser livre e voluntário - “aão
é o criador de seu direito”: não cria normas; pode apenas “afes-
íraí-las das coisas em que elas nos são dadas”1'.
Por isso. ao método “subjetivo” de que, até Stammler 0a
Del Veccfaio, usam e abusa® os doutrinários do individualismo,
M. Villey contrapõe o naturalismo aristotélico, cujo principal
mérito é não colocar o tom em no centro do mundo, pois safee
como não descartar as causas finais. O naturalismo do Estajá-
riía, diferentemente das ciências resokitivas-compositivas gae
só conhecem a via das causas eficientes, não é desprovido de
alma. Propõe ao homem uma ordem dos fins, isto é, uma ordem
de valores que a prudência do jurisconsulto tem por função re­
conhecer e respeitar à luz de princípios «miversais. Assim, cea-
clui M. Villey, a doutrina do direito natural escapa da esterili­
dade e da arbitrariedade de todos os subjetivismos12. Poríass&o,
“partir da observação da natureza, abeberar-se em Fontes ríbjje-
tivas é o único procedimento”'1'’ que pode deyolver ao târcits
sua verdade substancial.
C on te as vertigens idealistas e a proliferação dos dije«i©s
do homem a que conduziu a glorificação do sujeito, M. ViMey
louva a perfeição da justiça tal como ouiror-a a concebeu Aiãs-
tóteles: buscar a justa repartição, “a parte que cabe a cada ® e
ua partilha dos bens”: suum cuique tribuere; se um litígio ase
opõe a ©Ktrem, encontrai' “o justo limite entre meu campo e ©
do vizinho”’". O justo, que o juiz tem por função deteriaisaí
concretamente, indica ''uma proporção objetiva entre mea fe w
e o do outro”. Nele exprime-se essa “justiça distribuíra" m jB
sentido os homens de nosso tempo, que Uido reduzem ao '-caí©
Eh”, perderam, o que os impede de se entenderem: como pode-
riam eles resolver suas 'divergências'já que fttndam o jasto ®a

10. Ibid., p. 129.


i 1. “Coutre 1'humanisme juridique'', an citado, p. 203.
12. Lfíony d 'histoire de la philosophie du droit, Abrégé du droit r>8&-
rcl cíassiqiic. p 135.
13. Ibid., p. 1.35.
14. Philosophie du droit, 1.1, p. 65.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX

consciência? Que esperança podem ter de eatrar em acordop


que o justo, ao sea entendimento, deriva dos dados interiores i a
razãoi5? Paia abrir wm diálogo, para eaírar em acordo cosa
outrem, é preciso “ama referência cosmtm” que, evideisteineB-
te, escapa à subjetividade; nisso Michel Villey condena, «a®a
mesma lecriaiiriaçâo, a subjetividade empírica do eu [moi\ e a
subjetividade racionai do Eu [Je], entre o s quais não faz dife­
rença; ao mesmo tempo, acusa o positivismo áe apenas pcepar
“regras rígidas, desencarnadas, inutilizáveis”. Por conseguinte,
já está ua feora de compreender que o direito aão corresponde *
essas reivindicações individuais que eaveaenam o mundo é s
nossa época. O justo tem uma dimensão objetiva que se expi-
me sempre por uma relação, da qual a vida social fornece dois
exasp ios notáveis: as distribuições e as trocas55. Nessas &us
circffitstâficias, todo ©empeaho do juiz, qae coasiste «sn eason-
trar “o imeiojusto”, isto é, a proporção adequada entre as coisas,
mostea claramente que o direito é, com o dizia Saoto Tomás, m
re. É certo que Sasto Tomás coacede, com o asfes dete Aristó­
teles, que o direito natural muda, que as leis são assiáveis, fae®
visão d© ju ste é relativa. Mas, precisamente, é isso o qae im -
porta: o justo isão é um ideal, -um m odelo, m n “ ser i®agÍHÍrí®m
oriundo, sobre a base de um sonho, bem mdmdu&lisía, de iiaei-
dade e de igualdade, de uma pura construção teórica'7. É p re e i-
so desconfiar da segurança altaneira de que a iHoéBraiâa<fe, sm
seu fervor racionalista, se muniu desde Descartes e que acrai-
tou confirmai; nos caminhos do fcintismo, a m seaprocedis^a-
to dedutivo. O justo não resuíta das estiptdaçõesda lei coasfeó-
das m oiv geometrico. É a “soteção adaptada a nossa .coMifã®
presente”” e, como tal, exprime uma “justiça particular”. Sea
“ouro ..puro” é extraído do mundo visível. desse co.a^osto-oíff'-
tivo eoi que os. atos humanos se articulam ás coisas e. se. ias©-,
rem nas relações sociais da vida concreta familiar. prefisskssisl

15. Leçom d hisiotre de h phiiosuphie du droií, p. 0 6 .


16. Jbe droit eí. (es droils de í 'homme. pp. 50-1.
Í7. ibid.,-p. 39.,
]8. Leçom dlüsxoire de ici philosophie du droiu Abrégé du drok
rei ckisskjuc. p. 143.
210 OS-FUXDA MENTOS DA ORDEM JURÍDICA

ou civica; em suína, pertence à "natureza das coisas”, Não se


deve concluir daí que o justo participa de.um heracl iteísmo de­
sesperado*, mas, de maneira bem mais realista, que ele pode ca­
riar no tempo e no espaço, que é uma mistura de constância e d e
-diversidade. Conio tal, é decerto difícil de en con trar'E m vez
de saborear a euforia legisiadora com que se inebria o Ocídenle
desde o século XVIII ao ponto de acreditar que todo o dircfís
pode ser contido em códigos, é preciso, peio menos, saber es­
cutar “as leis naturais”, não-escdtas, cuja “íntima consistência
nos é para sempre desconhecida”20, mas -na qual se inspira © -mé­
todo dialético - o de Aristóteles-e de Santo Tomás, o dos jaas-
tas romanos e medievais. Mesnio que ele nunca alcance a ver­
dade transcendente, teia a vantagem de nunca concluir defini­
tivamente, -de permanecer aberto para o choque do fato ou á©
argumento novo, de ser retórico. Atesta da procura “flexí«ô!”
do justo; exercesse ao contingente; é uma questão dsprudênm i.
Por isso é que seria necessário retomar às fontes vivas So
mundo jurídico, isto é, para Michel Viiley, extrair os ensina­
mentos do direito romano cuja exemplaridade retira sua força
da filosofia de Aristóteles’1. Q direito romano “clássico” feí
“uma -ciência autônoma, com seu método, sua linguagem, se®s
conceitos, seus princípios gerais””. Entre esses princípios, des-
laçaremos dois. Por tira lado, o direito em Roma não foi m
conjunto de regras aplicáveis a indivíduos para reger suas e«a-
dutas, mas tampouco foi deduzido da regra; pelo contrario, é
dele, “que exisíe previamente”, que se pode tirar uma regra:: Jus
non a regula mmcttur sed a jure. quod es t, regula fie i, diz o -JM-
gesto (De regaíis junis- 50.17.1). “Osjura não são normas sedia­
das no pensamento ou ao discurso do homem.’52*Por outro Jaáa,

i 9. Ouesüom de saiítf Thoims stir le droit ei ia politique. PUF, (9S7.-e.rn


particular, n*57 e 8, pp. l i i e 133 ss.
20. In Abrégc du droit naturel dassique. op. af~pp. 14 1 e 143.
2 1. Philosophie ckt dmiL 1. I, p. 88: “ E tão insensato um jurista océâen*
tal desprezar o direito romano quanto um filósofo cnrubesccr diante da filoso­
fia dos gregos. É ter vercoftha da própria mãe."
12. àid.. 1.1, p. 89.
23. Ibid.. t L p. 94.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX 21 à

sendo o direito definido pelo jurista Paulo, já ao título 1 do D i-


gesto, como uma coisa - id quod... aequm esl —, essa res Justu
implica as inter-relações q«e li gana os homens na partilha das
coisas exteriores: o direito é “fração das coisas e são poáer
[dos indivíduos] sobre as coisas”. Em conseqüência, o direit®
romano foi um ars ju ris, o ars bom e t aequi. Q 'trabalho dos j s -
nsprudeRtes consistia em determinar, caso por caso, o justo e ®
injusto “recortando no interior 4 o confeerimanto das coisas m
campo de estudo mais restrito”35.
Segundo M. Villey, o dogmatismo iadjvidhafeta que acoss-
panha o orgulho do racionaiismo moderno é uma -espéae
nardsismo cujo erro de perspectiva é intolerável para o direiSs..
N osso Código N apoleão participa da embriaguez sub jeíivK-
ta que falsifica a juridicidade e demoestea uma espécie á e
“barbárie intelectual”. Confessando sua opinião pessoal, M.
Villey escreve: “A linguagem romana me parece mais kvtdi-
gente que a nossa.” Os juristas de Roma .formulavam sim ples­
mente a pergunta Quid ju s? e, em saa preocupação com o ser
mesmo do direito, tinham razão, até duplamente razão. Por aa*
lado, seu senso da ontologia era profundo e, para eles, coras
para os grandes filósofos gregos, a .busca da verdade passada
pela busca da essência 4 o que é. Por outro, numa p&ssagem <gae
se assemelha a um testamento filosófico, Micfael Vilfcj' e s c s v
ve; “Acho que a necessidade de um retomo à filosofia olásswss
do direito natural fica cada vez mais evidente... A única pjsSa
que ectrevejo para que haja ama chance de avançar na sg!«çíb
desses problemas jurídicos hoje delicados [‘"levantados acSa-
damente pelos ecologistas e .pelos amantes da bioética” Jé v©!-
tar a coasiderar até a ordem raataia! cósmica: ou seja,, essas re­
lações implicadas na ordem da natureza... Volta a ser iíiá i^ sa -
sável para os juristas reconhecer a presença de uni direito ®as'
coisas?25

24. Le. droát-et les drvits deVhomme, p. 66; c “Lagenêse du éí'<ni su%*sc-
tif che^Ouiílaume sTOccain”. m.Archives dephiíosoptiie du drolL 1964. p.
25. M. V ille y. “Le dros-t é m s les choses’'. in. P. Àinseiek, qp. cti. G m -
iroverses auíour de /'ontoiogie du droit. p. 25.
212 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Ronald Dworkin: “levar o direito a sério ”

Por sua vez, Ronald Dworkin. para afirmai- a realidade obje­


tiva do direito, considera-o de outro ponto de vista26, sob o .ân­
gulo da prática social. Nos diversos artigos reunidos em TèMmg
Rights Seriously, ele admite que o direito comporta, além dos
princípios de moral política que lhe definem a orientação,
corpus de regras positivas em vigor hic et mmcr'\ mas recusa-
se a explicar-lhes a normatividade por referência a seu contex­
to institucional: admitir, como o fazem N. Mac Cormick e ©.
Weinberger, que as regras de direito são “fatos institacioBais”..
é, segundo ele, uma posição que, enveredando pelo mais pafo
positivismo, recorre aos postulados racionalístas e àquele.pro­
cedimento dedutivista que pretende fechar o direito aum siste­
ma cuja “completude” não deixa nenhum lugar para as lacuaas.
Esse é o erro que o exame da própria realidade jurídica toraa
evidente. Portanto, aos consíruíivismos lógicos, R. Dworkia pre­
tende opor sua visão realista do direito - que foi dassiíicaáa
como “ontologia objetivista”.
R. Dworkin situa sisa filosofia do direito em relação ás
teses de H. L. Â. Hart®, a quem reconhece inegáveis méritos.
Por um lado, diz ele, H. Harí mostrou que o direito não se iíiea-
tifica com um conjunto de regras determinadas peia voitóaáe
livre e pela decisão exclusiva do legislador ou do consíitemte:
por outro lado, renunciou a ver no juiz, segundo uma fóasala
memorável, apenas a “boca da lei”; por fim, destacou ciara-
mente que as normas jurídicas pertencem a dois níveis diferea-
tes: o das regras determinadas e o dos princípios fundaíaesíais
dos quais elas recebem orientação ou finalidade. No esgaota.

26. R. Dworkin, “ La compiétude du d ro if, in Controverses.... jç>. 127-


36; cf. Taking Rights Serioash, Harvard Uísivcrsity Press. Londres, 1977, £
ed. completada, 1978 (trad. bras. Levando os direitos a sério. Martins fofiíes,
São Paulo, 2001); “ La théorie du droil comme mteiprétatíoa". in Droit e) So-
ciétè. 1985, n? 1; lxt\v'sEmpire, Harvard Uíiiversity Press, 1985.
27. R. Dworkin. Tatmg Rights Seriously. caps. li e 111.
28. H. L. A. Han, The Concept o f Law, Oxford, 1961, trad. fr.. Bmxsdas,
1976. Sobre as análises a respeito desse autor. cf. infra. pp. 236 ss.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX 243
apesar dessas intuições que considera novas e fortes - e que, s®
mínimo, revêem o significado e o alcance das concepções tra­
dicionais por examiná-las sob um novo ângulo H. Hart. d e­
clara ele, errou em continuar “positivista": ao insistir na íkb-
portâracia da regra secundária de reconhecimento que, em ãfâssa
análise, remete a um convencionalismo social, adotou a atitaSs
reducíonista èo sociologismo que não diz seu nome. Segunda
R. Dworkin, é verdade que coexistem dois tipos de “padrões”
na esfera jurídica, mas isso significa, diz ele, que existe o lam
behind law : em outras palavras, para além das re■gras de direito
propriamente ditas, há princípios ou padrões que não são regra?
e são de outra natureza. “A diferença entre princípios jurídicas
e regras de direito”, escreve R. Dworkin, “corresponde a ussa
distinção lógica. Esses dois conjuntos de padrões peraôtem,
ambos, que se chegue a decisões particulares, concernente a
obrigações relativas a circunstâncias particulares. Mas se dis­
tinguem quanto à natureza da indicação que fomeesm.”” Assim,
as regras de direito são regras “determinadas” pelo legislador;:
são aplicáveis ou não são aplicáveis a casos concretos. Se o si®,
e somente se o são, são válidas e geram, no caso em quesfis,
efeitos jurídicos: é “o tudo ou nada das regras”. Por exempl®-
“se a exigência de três testemunhas resulta de uma regra váli­
da, é impossível que um testamento assinado por apenas <ííbsk
testemunhas seja apesar de tudo válido”. - Os princípios íme-
cionam de uma maneira totalmente diferente: ‘'Mesmo squefcs
que mais se parecem com regras não enunciam as conseqiãa-
cias jurídicas que decorreriam automaticamente da realiz«p»s
das condições previstas” Por exemplo, o princípio segasufe®
qual “ninguém pode tirar proveiío do mal que -cometeu” m a
significa que o direito nunca permita que alguém se aprmssàe
do mal que cometeu (é o que indica o caso clássico daprescrâçi®
aquisitiva: se alguém passa ilegalmente pior um terreno duBSfife;
um tempo suficientemente longo, acaba por ajdqumr o direfes

29.. Cí. Taking Rights Striouslv, The Modeh o f &ufes. ü, pp. 47-64:
posiíivisme'5, in Drmí etSodêíè . 1985. n? 1.. p. 36: ‘‘Empregarei o termo p*m-
cipio de maneira genérica para designar leda a «ama de padrões ^ue imo
regras” , cf. também,p. 37.
214 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍÍMCã

de atravessá-lo quando quiser), mas um princípio enuncia “ra­


zões que agem a favor de uma orientação geral”; serve de gaia
para aplicar tal ou qual regra. E fácil, portanto, dimensionar a
importância que eles têm nos “casos difíceis” (hard cases}™, em
que lhes cabe motivar as sentenças referentes aos direitos subje­
tivos e às obrigações específicas das partes. Por exemplo, quan­
do se ftata de dirimir a questão de saber se um assassino poóe
herdar em virtude do testamento de sua vítima, o princípio se­
gundo o qual “ninguém pode tirar proveito do mal que eie m es­
mo cometeu" esclarece a lei sobre as sucessões e justifica assa
interpretação. De maneira geral, na produção das decisões jadi-
ciais, os princípios desempenham considerável papel: são real­
mente a exigência que, para além do direito ou por trás da regia,
é levada em consideração e aplicada pelo juiz, se ele assim qjaá-
ser. Os princípios são portanto parte integrante da vida do direit®.
Veriffca-se, pois, que os fatos e as situações jurídicas nunca
dão azo a simples constatações: são sempre interpretados31: as
próprias regras às vezes precisam ser interpretadas à luz âm
princípios. Nem o juiz nem o filósofo do direito podem, oessas
condições, escapar do paradigma hermenêutico. É lógico p&r-
tanto que Ronald Dworkin se aproxime do movimento intcr-
pretativislç que se vem desenvolvendo há uns trinta anos nas
ciências humanas e que H. Hart foi um dos primeiros a aplicar
à teoria do direito. Do ponte de vista epistemológico, isso qtser
dizer que ele se nega a adotar uma teoria simplesmente '“áes-
critivisía” bem com o, aliás, a elaborar uma teoria “cogn&Êvis-
ta” do direito: a primeira lhe parece insuficiente e a segesada,
excessiva; por faita ou por excesso, ambas traem a “realidade”
jurídica. Na vida concreta do direito, que deve ser levada era
conta tanto pela teoria do direito como, a fortiori, pela fflo-s©-
fia do direito, o faío de uma regra ser justa ou injusta tião-pra-
vém nem de uma convenção que assim tivesse decidido (caso
era que se seguiria a via de um positivismo em última instância

30. Ibid., pp. 81 ss.


3 i . R. Dwodíin, cf. em particular Law 's Empire, cap. iX . {Trad. bras.
O império do direito, São Paulo, Martins Fontes. 1999.)
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX 213

empirista), aem do valor que eia teria em si mesma (caso etn


que triunfaria o t idealismo dogmático). Segundo R. Dwodáa,
em úítima análise, é o consenso estabelecido (ou recusado) se­
gundo os princípios reiativos ao conteúdo de anta regra qise é&-
termina, de maneira evidentemente interpretai iva, o valor sfse
lhe é ou não atribuído32.
R. Dworkin reconhece portanto no comportamento dojtm
—que, é claro, não poderia prevalecei-se de nenhum poder dis­
cricionário - uma exempiaridade metodológica plenamente e s­
clarecedora. Na “corrente do direito”35, enuncia uma série és
sentenças especificamente jurídicas explicadas pela teoria nsr-
rativista do autor. R. Dworkin compara os juizes a escritores
que deveriam colaborar na redação de um romance colete®
escrevendo, um após o outro, um capítulo do livro, o que exsgse
que cada um leve em conta, como numa corrente, o que prece­
de e o valor global em construção. Segundo Dworkin. a èbísese
narratjvista distingue-se assim do convencionalismo, que, par
definição, é artificiaiista, e do pragmatismo, que está seímpce
voltado para o fiituro: “Uma proposição de direito é verdadei­
ra", escreve R. Dworkin, “se parecer ser a .melhor m íerpi«a-
ção do processo jurídico como um todo, compreendendo a©
mesmo tempo as decisões de mérito já tomadas e a esinâssaa
institucional, ou se decorrer de tai interpretação.”34 Nessa ía-
terpretação, a realidade do direito não se confunde com 0 fesíffl
da lei ou com a regra escrita, que pertence a uma fase “fse -
kiterprefcaírva"; ela pertence ao processo ijiterpretaíivo e pós-Éa-
terpretativo55. Em outras palavras, a noimati vidade juotlkm
implica recurso, por um íado, a um critério de coerência cassa
os precedentes que, sobre o ponto levantado pela espécie I S -
giosa, a história do direito pode oferecer e, por outro, a usn c a -
tério de conveniência com “a moral política” do lugar e do mo­

32. R. Dworkin. in Controverses.... “ La complétude du droit”. p. IM .


33. R. Dworkin, in Droit et socièté , n? 1 , 1985, “ La chame dit & s à ” -íg!5.
5 1 ss.; cí. lambem ti? 2. 1986.
54. R.. Dworkin, Droit et sociéié, “ La chaíne du d ro if, p. 5 1.
35. R. Dworkin, Law s Empirc, pp. 65-7 e 90 ss.
216 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍD1CS

mento36: ou seja, a normatividade jurídica implica, na socieda­


de em que se dá o julgamento, um “consenso intelectual” que
R. Dworián denomina a “integridade” do direito37.
As dificuldades dessa perspectiva idea! são sociologica­
mente inúmeras. No entanto, Dworkin acredita que sua con­
cepção interpretativa esclarece dois pontos particularmente deli­
cados do direito. O primeiro, diz ele, é “poeirento”: trata-se-do
problema das lacunas, taotas vezes já examinado. Na sua abor­
dagem “realista”, R. Dworkin afirma que não há, ou que h á
muito poucas, lacunas tio direito. De fato, quando se recoloca
uma lei oa um texto de direito no contexto cultural e político em
que foram editados, “quase sempre é possível ter [sobre -éte&l
uma opinião”38: possuem um sentido, compatível ou não com
os precedentes da história do direito, conveniente ou não paras
ética do momento; mas ele existe e, assim, não há “vazio” j-aa-
dico- - Q segundo ponto é o dos “casos problemáticos” ou “di­
fíceis” com que uai juiz pode se deparar e para os quais de-we,
se as regras do direito positivo se mostram insuficientes, recor­
rer aos “princípios” do direito. Estes, como se sabe, iadicasi,
aquém da obrigatoriedade das "regras” que ordenam e coagem,
a orientação geral da política jurídica. Ao contrário dos positi­
vistas, cuja redução clentificista só pode ser empobreeedora e
falsificadora, Dworkin destaca a importância desses principies
que iotroduzem uma dimensão moral no próprio cerae da viéa
do direito, na medida em que afirmam o caráter imprescritívcl
dos direitos, que o direito sempre deve tratar “seriamente”, fter
conseguinte, toda sentença - judiciária e, de m oâo mais gera!,
jurídica - resume-se a um juízo moral que deve levar em coate
exigências da ética social e política do lugar e do monimi®,.
Por conseguinte, tudo ao direito é questão de interpretação e.

36. R. Dworkin, Droit et soaété, art. citado, pp. 55 e 64.


37. Como todos os intérpretes, o juiz - como um romancista que áesse
seguimento a uma obra começada por outros - deve em suma dar ssxjüêEcsa ®
escrita de uma história, isto é, acrescentar sua contribuição seas trair o sesfiáe
do que precede. Não pode remeter-se nem a ura direito .que fosse puto « ® -
vencionalismo, nem a umaeomcepção simplesmente pragirática (ías isgias.
38. R. Dworkin, Controverses..., op cit., p. I27.
■AENCRUZILHADA DO SÉCULO X X m

ccrrElativamente, de perspsclivismo. A propensão dogmática das


positivismos, tentados, em seu próprio procedimento, pela áfose-
luíizaçâo de sua teoria, é o obstáculo epistemológico mais te­
mível para a filosofia do direito. Para evitar “a picada do dacâo
semântico"7’ qae infesta essas doutrinas, é importante, .segwaâo
Dworkin. compreender metodicamente o direito, isto é, partir 4&
pratica jurídica efetiva, e interrogar-se, por exempSo, sobre *h
maneira certa de ler uma le i” aqui e agora, a fim de decifrar es
pressupostos que eía envolve. Não se trata aí de um problema
conceituai ou de uma questão semântica, como aqueles nos qpam
se atolaram, por cuidado de objetividade e de cicntificidads, csr-
tos posítiyismos falaciosos. Q problema é de outra natureza: é
rana convicção ético-política que fornece ao direito seu a&cace
fundaíBesitai; e, já que a liberdade é o que constitui a fauissasi-
dade do homem, o direito, por sua fundação, arranca o pragma­
tismo social do jogo empírico ou calculista dos interesses e íke
confere rana elevação qae lhe dá valor. Assim avaliar-se a dife­
rença entre a obngaloneda.de dc uma regra de direito e a < obriga­
ção q«e-temos de fazer algo. Essa dicotomia também esclsKsss
a distinção entre julgamento jurídico e julgamento político
por ccsíseqüência, a diferença eatre legal rigkts e f e g íít ó w
rightsm. Essa distinção, no entanto, não corresponde àquela shSk
o direito e a moral (entendida síricto sensu). Embora seja em
gíandes linhas correlata à d istingo entre direito e ética ( k m
sensu), tem sobreítsde uma conotação de lógica jurídica: ifisS»;
que, parajulgar, o juiz se refere, para além da letra da regra fegpS
positiva, a princípios mais “fozidamentais” a que está subroeti-
do e qye são os únicos que conferem ao trato jurídico sua -|s©-
fiiíXÍidade, seriedade e valor. R. Dsrorkin afirma portanto, <om-
tta o.positivismo -mesmo positivismo “revisto” w ^ede& ááe”
de H. Hart -;'q'ae, iftesmo oão havendo deme&to que p e n à a
avaliar d vaior dos princípios jurídicos, a vida do direito três
pode prescindir detes: tornam possí veis as estratégias intet^ss-

39. R. Dworkin. “Le théoriç du droit comme inrezprctatiorT, in D m iitâ


sociètê. op. cii., p. Só.
40. “Arepiyby R. DworkitfVtn M. Cohen{ed.'). op. cií., Í9S3, p. 254.
218 OS FUNDAMENTOS DÂ ORDEM JURÍDICA

tativas e adaptativas diis regras de acordo com as situações «qoe


elas estão iocombidas de solucionar. Assim se explicam, con­
tra um legalísmo o h Wn j.uridismo estritos, o íugar da jurispru­
dência e a importância d0 papel do juiz. A justiça não consiste
apenas em aplicar uma regra legal; ela não se sustentaria sem a
exigibilidade dos v a ls e s convenientes'", indicadores de uma
cazão para a qual a sabedoria prática é mais verdadeira que o
deduSivismo lógico42. £ essa hermenêutica jurídica que leva
Dworkin, com o demonstram ao mesmo tempo o comportamsa-
to do “juiz Hércules” e a continuidade da “corrente do direito”,
a uma reflexão sobre a concepção narrativista do direito. Com­
pensando as fraquezas de um puro conceituaíismo ou de am
Militarismo simplesmente empirista, o narrativismo insere o
direito em sea contexto ético e sociopolítico graças ao procedi-
menío iiiterpretativo do qual é inseparável.
Em suas análises, delicadamente conduzidas, embora cepe-
titivas, R. Dworkin res-ijjza, num contraponto discreto, a “des-
ccostrução” do oafee filosófico do íiuminismo. Sua recusa da
regra foraaal é radical pois, segundo ele, a transpaiêacia qoe ©
racionalismo positivisla Jfee atribui é indevida, sendo necessá­
rio recorrer ao paradigma hermenêutico. Dito isso, R. Dwortóa
jamais considera que a racionalidade da regra está destinada
a uma aatodesíraiçã© dialética; jamais diz que é necassáms
renunciar à razão « não tem intenção nenhuma de propor uaa
contradiscurso da razão. Afirma que não é sério restringir a va­
lidade da regra jurídica aos esquemas formais que os conven­
cionalismos embasaranv, o mais das vezes de maneira rncass-
•cienfe, quer com os atigem s ás u m ideologia iguaiitaiista,-íftí3r
com projetos utiíitarista^ inevitavelmente dependentes da íss-
tabilidade dos acontecimentos, invertendo a trajetória fcsbííual
da filosofia do diieitov acostumada a ir da íeoria à prática, ase
passo que Dworkin, adoiando a “fefaa interpnstativa”, vai da pfê-

41. La chaine du d r e it jn firmi el sociésé, op. ciJ., p. 60, onde 'Dwatkio


faia do “íesíe de conveniência”.
4^. La théorie du comme irrtcrprétation", in Droii et sociétè, J?p.
81 ss.
</ VCRU/JIMADA DO SÉCULO X X 2 39

t tajurídica às raízes teóricas que lhe dão sentido e valor, este


ipor contemporáneo “incomoda”43e força a interrogação. Não
litrata a pôr em questão o veíbo debate entre jusnaimaüsBi© e
juspositivismo; recorrendo à acção de “integridade”, levanta a
questão das relações entre raciona! erazoável que, nos debaíes
.•Inais. vem adquirindo uma importância cada vez maior; saa
poção de “ética política"” atiça a curiosidade; e o fato d e eia ter
sido colocada sob a bandeira do “pós-modernísmo’’" evideflíe-
>' ente dá o que pensar...
Entretanto, sedutora, acurada e cheia de humor sutil, a feo-
r de R. Dworkin não escapa a várias ameaças de ordein epis-
t^mológica. Com efeito, embora ele a evite, é grande a teníaçãe
( u autor de reduzir a regulação inserida numa ordem d e direit©
as ístruturas factuais da sociedade: corre, por conseguinte, ®
f s. o de cair no velho hábito do reducionismo de que acusa ©
positivismo cieotificista. - Além disso, o parâmetro tateipreía-
l ' n a o qual recorre é indicador do relativismo e do pluralisa®
normativo ao qual adere; mas, nesse ponto, não está muito áis-
■•tíe do ‘'consenso por coincidência parcial” [o verío p p in g cm -
\ • soi] invocado por I Rawls35 ao se referir, num contexto m w
biológico que filosófico, à “cultura pública” com o porato-áe
1 1 oragem do direito. Ora, no refatmsiao cultural e ie v a a fe -se
otr conta a mutabilMade das experiências ético-sociais, é gsrsfl-
( \ q perigo de ver o apelo ao consenso transformar-se r«5a
11 vo ópio” . - Enfim - a menos que se adote a metodologia c
i Krmmoiogia de Heidegger em sua abordagem da questão á©
*■* tido do ser a partir de uma analítica do D asein, o que, dese-
sv. convir, é unia atitude totalmente específica será que s s
j i'e -de fato falar, nesse caso, de uma ontologia do direito? SL
0 \ orkm não cita Heidegger e sua concepção do direito canso
'P«.rpcetaçãó nada tera a ver com esse filósofo.- Marcado péJo

. 43. Micheí Troper, Apresentação do “Dossier Dworidii”, in D ro it es


'< < &?, n? í, p. 29.
44.}-. Michaut, Dmrls, n? XI: Definir te droit, -2, p. 1 1 5 . 0 aiíter a t e *
>*1 i‘ referências, J. Raze R. Guasiioi.
45. John Rawfe, “L’idáctí’imconsensuspar recoupcmenr, ín RenuniUe
metapHysiqueet-de aiorole, 1988., n? 1-pp. 3-32.
220 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDiCS

pensamento da Escoia Analítica de Austm, Dworfdn não se preo­


cupa muito com a questão filosófica do sentido do ser. Embora
seja w d a d e que, como I Habermas e Q. Apel - que. aliás, ele
não parece conhecer - , lance um o it o omito crítico sofcce ®
objetrvismo ingênuo das teorias positivistas e se mostre sem­
pre preocupado era compreender a normatividade do direite,.®
difícii defender que o fato de recorrer aos princípios morais
naturais sos quais o direito seemmza a título de “paérões" ©a
“modelos” “por irás do direito" seja um procedimento da ar­
dem da ontologia. Parece-eos que é mn entusiasmo veíoai, qae
leva certos autores a dar às palavras um sentido inteiapestrwa,
que leva a situar a teoria de Dworkin sob o sigo© da “ontofe-
gía objetivista do direito”. Este é provavelmente um cajrâafeo
espinhoso.

A teoria m üopoiétiea do direito

Ao expor a teoria aíitopoiética do direito-', H. Wiike im&-


roga-se sobre “os traços fundamentais do direito”. NoJa que,
nas sociedades modernas ocidentais, o processo de racioaafe-
ção instalou o que a -sociologia darf&eimiaaa á m m ia a m à m -
são social do trabaüio. Como N, Luhmann47, assimla a iinpa--
tância, no desenvolvimento das sociedades, da “difereíraaçâe
funcionar-13. Em conseqüência, a integração sociai requer a®
fenômeno de comunicação, múltiplo, complexo, áiversificaéo-

46. H. Wiilke, “La íhéorie autopoíctique du droit.: autonomie áu -droh-ei


transfêreaces contextaefles”, in Controverses..., op. cit., pp. KSl-JS; cf. tara-
bém “Le droit coram e codage de la puissance publique iegiteae”. in On^ts,
Definir le droit, 3° 10, 1989, pp. 1 13-6; “Diriger la sociéíé par fe énÁ T '. m
Archives de phihsophie du droit, a? 31 , pp. 189 ss.
47. N. L uhm ann, Sozidte System. Gnmdriss einer afígemeinem Theonc.
Frankfurt, 1984; Ausdifferenzierung des Rechts, Z urkarapf, 195Í5; cf. rscmbéxss
o artigo p u b licad o na revista Rechistheorie, 1983, 14, pp.. 129-54. rep ro d u zi­
do em versão francesa cora o títüio “L ’uiiilé du systèm e jKridique” .e m Archives
de phihsophie du droit, 1986. t. 31, pp. 1-63-88.
48. H. W iilke, i n D roits, n.° 10, 1989,art. c ita d o .p . 113.
A ENCRUZILHADA D O SÉ C U L O X X

que recorre à economia, à política, à ciência, à tecnologia, à a&ç.


â religião e, é claro, ao direito. Mas. nisso, o fenômeno nsass
importaate é que cada um desses “subsisíemas” do tecido sa­
ciai vai-se tomando cada vez mais autônomo a ponto é s se
auto-organizar, isto é, de seguir regras que ele mesmo pr-odas
para si mesmo. A dificuldade é que. numa determinada socieda­
de, a evolução imanente de cada u m desses subsistemas deve-se
harmonizai' com a evolução paralela dos outros: um “namêaxB
de condições contextuais comuns” é portanto necessário. .Foi a
partir da conjunção desses dois parâmetros —ura, interno; o oate®,
externo - que, em 1982, H. Maturana concebeu, no campo fes©-
lógico, sua teoria da autopoiese09. Essa teoria foi desenvolrâÉa
posteriormente e transposta para o campo jurídico por M.
Luhmann e G. Teubner50.
No entanto, na complexidade5' dessa concepção, mais s®-
ciológica que filosófica, aflora uma idéia ciara, que afeta a üsb~
ria do direito: compreender o que é o direito é compreender < p e
apenas « direito define o direito. Não há dúvida de que essa visãs
do direito participada “fascinação da auío-orgasiizaçio”E ©s?.

49. H. Maturasia, Erkermen: die Orgtmisation unã V^rõréemng w®


Wírkliehkejl, Wiesbaden, 1982.
50. G. Teubner, Síaíe, Law, Economy as Aatopoíétic Systerm. S^gsífe-
tion and Aulonomy m a Neve .Perspective, Beisim, 1987; AmopoTétic Um -:«
New Approach (o Law and Society, Publicações dolostitot univeisitairecsio-
péen de Fiorence, Série A, Berlim, Hova York, 1988; cf. tam bém, i a Ár<cMt-tas
de philosophie du drait, ‘"Díriger !a sociéíé par le droií?” t. 31, 1986, pp. í ®
ss.: “í/e r d re social p a rfe ‘feruil’ légisíatif?: !a feraicíurc ai7.íoposètiqí.re tx jsí^ e
un proWèjae de réguialion juridique” , t, 32, pp. 249 ss.
51. Sobre a complexidade dessa concepção, H. Wülke, in Carsns-
verses..., p. 166, escreve: "Basta observar que a teoria poiética dos sistesns
sociais se situa niim especíro de conceitos conectados pela idéia & iaõife-ife
operação auío-referescial dos sistemas ccwííplexos, ou seja: a cibernética<&
segundo grau ou sec o n d o r d e r c yb e m e tic s (Maiyuama, v. Foerster), a ejMSc-
mobjgia do constretivrsmo (v. Glasesfehi), a teoria (la comunicação de Grsgtay
Baíesoii, a teoria éos b la ck boxes (Glanvüle), a lógica (M bsr, Spenoer-BFGm*®.
a teoria do k y p er cyc le (MaEfted Eigen) 011a icoria dos sistemas sociais
(Luhmann).”
52. P. Livet, “L a fasem ation de rauio-osgaassatiotr, in P. DiaQO«cêzSí<e
J.-P. Dupuy, L 'auto-organisation. De laphysique aupolitiqae, Seaái, Í9S I.
222 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDiCã

substituindo as categorias tradicionais de objeto, de sujeito e


de causalidade por “conceitos operacionais”, contribuiria com
uma nova episteme “realmente pós-cartesiana”i?. Na verdade, hhi
sistema autopoiético54é um conjunto de processos cuja unidade
dinâmica interna, comparável a “um programa que se autopro-
grama”, é tal que estamos diante da autogeração do dito siste­
ma. No terreno jurídico, isso significa não só que há atrto»®-
mização do direito (que então não necessita nem de íransoaa-
dência moral ou religiosa, nem de causalidade natural ou s®-
ciopolítica), masque o direito baseia-se unicamente no prm d jsi©
de auto-referência; ele é um sistema norm ativo fechado , assa
vez que apenas o direito determina o caráter jurídico dos ele­
mentos do sistema (mesmo que, do ponto de vista cognitivo, d e
possa ser aberto e levar em consideração, a título puramente
informativo, as modificações do ambiente). “Cada elemento”,
diz N. Luhmann, “recebe sua qualidade normativa de um outes
elemento que ©le determina por sua vez, sem que se possa de­
tectar, nesse circuito auto-referencial, qualquer prioridade e:a
primazia.”
Seria evidentemente tentador aproximar as posições de H.
Wiilke e de H. Kelsen. Em Teoria pum do direito , o jurista aus­
tríaco j.á mostrava em 1934 que apenas o direito cria o dirciio.
uma vez que toda aplicação de direito é criação de direito e só
existe criação de direito peta aplicação do direito. Com efeito, as
normas jurídicas fonesonam como “esquemas de interpretaçãd’'
que imprimem seu caráter de atos de direito ou de atos contrá­
rios ao direito a certos atos humanos. Segundo Kelsen, “obser­
va-se que essas normas são elas próprias criadas por meio áe
atos de direito, e que, por sua vez, esses atos recebem seu sig-

53. F. Ost. “E s t e orifce ei desordre: lejeu du droit. Discussion da paia-


digme autopoiétique appliqué an droit” , in Archives de philosophk' du ém il,
t. 31, 1986, pp. 133 ss.
54. Luhmann afirma que, nesse pomo de coexistência, uo sistema a«to-
poietico do direito, entre o "normativamente fechado” e o “cognitivaiiieiíte
aberto", efetua a traasposiçãe de uma idéia que toma da cibeíssética, e segan-
do a quai um sistema “aberao para a energia” é “fechado para a iufoíitsaçãoie
para o controie”.
4 ENCRUZILHADA D O SÉCULO X X 225

mficado jurídico de outras normas”". “O direito regula sua pró­


pria criação”56.
No entanto, faá grande diferença entre as teorias de Ketssa
e de H. Willke, que se expressa de duas maneiras. Por um iado,
nunca será demais insistir sobre as perspectivas epistem ológi-
cas que a Reine Rechtsiehre desenvolve segundo a vertente áa
metodologia criticista kantiana: Kelsen elabora uma teoria <pe
expõe as condições de possibilidade e de validade do diieto
positivo. O projeto de H. Wilike é diferente: tem a ambição áe
elaborar uma ontologia jwídica que apreenda a natureza íafà-
ma do direito, pondo em evidência a autonomia de um direito
que só se torna direito por sua autocriação. O sentido filosófi­
co dessa proposta insere-se na história das idéias: H. WiiSae
deseja poder mostrar que, nas sociedades ocidentais atuais, o
direito desempenha um papei de primeiro plano na direção d®s
processos sociais, não só porque a aaíiga coacepção teológica
do direito está arruinada, mas porque a concepção política á®
direito, embora mais recente, também desmoronou. “Tradicio­
nalmente" (isto é, desde a teorizaçâo da soberania por I. Bedía.
quando a “modernidade” mal começava a balbuciar), cabia â
vontade política “determinar” o direito e ímpô-lo aos diversos
setores da vida social: segurança pública, juventude, comercia,
raeio ambiente...; o Leviatã, dizia Hobbes, é “o «mico legisla­
dor”; cabe apenas à sua lei fixar o direito. Ora, as sociedades
modernas estruturadas em subconjuntos, sendo cada um ddes
relativamente independente dos outros, tornam essa representa­
ção obsoleta e caduca57. A relação direito/sistemas sociais sate-
tiíui boje a relação direito/autoridade po lü ica . Os sistemas1
sociais produzem informações que, para o sistema juddico, sãs
de certa forma “modelos de pesquisa”. Esses modelos não i a
causalidade eficiente; mas, embora sejam inicialmente Mas
sociais difusos, entram no campo jurídico onde, relacionaias
com outros elementos do sistema, funcionam segundo uma dia-

55. R. &.ehsen, Théorhepure du droit, ed. cit.3pp. 3-5.


5-6. lè k l;p, 299.
57. H. WiHke, in Droãs . art. citado, p. 114.
224 OS FUNDA MENTOS DA ORDEM JURÍDICA

lética de exclusão e de inclusão, ela mesma determinada pela


não-conformidade ou conformidade com as estipulações do Cé-
digo,s. Teoricamente, portanto, o direito só se ocupa do direito
e da continuidade das operações de direito: seu fechamento €
operatório5’; as tomadas de decisão são codificadas de modo ía-
temo; o direito não pode ser dirigido por intervenções vindas
de fora, isto é, de um outro subsistema, econômico, político, pe­
dagógico.,. Ele tem sua própria racionalidade e sua própria
dinâmica40. Nessa perspectiva, a conclusão de H. W iike é clara:
“Retornemos à -ontologia. A idéia de autopoiese e a episteme-
logia construtivista mostram que não tem sentido procurar ama
verdade verdadeira ouurn direito justo”61; não há superverfaáe;
não há hiper-regra; o direito produz suas verdades e suas regias
segundo seus próprios critérios internos.
Por outro lado, a estrutura da ordem jurídica seguaáo
Kslsen não é aquela que N. Luhmann. G. Teubner e H. Wsfflfee
atribuem ao campo do direito. Segundo Kelsen, as normas ja-
rídicas, que não são todas situadas no mesmo nível, fonas®
“um edifício com vários andares superpostos”62 e a célebre pi­
râmide, que culmina na Constituição, só é pensável supoaáo-se,
a título de “hipótese lógica transcendental”, uma U morm «pe
é seu fundamento de possibilidade e de validade. A teoria ân
autopoiese'não busca o “fundamento” do direito: fornece isa
“modelo” de organização do direito positivo. Esse modelo é a
auto-organização de uma ordem sistêmica. Tal p o stea não

58./ftã/.,p. 11.3.
59. ísso, esclarece o attfor, aâo significa que o sistema do direèo ®ejia
"fechado”, mas que se trata áe uoperações transferenciais” necessárias fsara
passar, caso os acontecimentos m o contexto social assim o exijam, “p r e f e ­
rência a si à referência ao outro”. Cada sistema participa então do “discurso
dos sistemas” e toma parte na “construção descentralizada de um coiõ£e.xíG
que sustenta essa mudança de perspectivas”. Como observou N. Luhmam. a
conseqüência disso é que, embora o sistema político cumpra uma feíção
societal, e mesmo uma firnçào societai específica, ele “já não representa -o
centro ou o topo da sociedade” (in Droils, ait. citado, p. 113).
60. íbid-
61. H. WiHfce, in Controverses..., p. 177.
62. H. Kelsen, Théoriepure du droit , p. 299.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X 225

deixa de evocar a metáfora proposta por R. Bwoíkin do “Rsmssa-


ce escrito em corrente”: aí, a regra de ouro é respeitar o “pria-
cípio de unidade do todo”, aquela qae constituí a ‘"corrente âa
direito”.
Essas duas diferenças capitais que, apesar das semefisae-
ças superficiais, afastam a teoria da autopoiese das perspecíi-
vas keíseaiaaas, provocam a interrogação. D e fato, não c a t e is
indagar se o direito, desprovido de ftmdament© que se aaíüMSF-
ganiza etn sistema, aão correria o risco de apresentar-se csss©
ura jogo paramente formal, oujo ánico critério é o da coestrânâs
interna, mas que, em última análise, é puramente formai, arbi­
trário e gratuito? Onde estaria então a dimensão “oníoiógica"
de uma ordem jurídica autopeiétiea? Nessa fascinante amStea-
ção, é grande a probabilidade de a “ontologia” não passar de usos
palavra, correspondente ao que, oiiírora, os estóicos cliama-
vam de “ar batido”. Além disso, não é de notar que, nessa A m -
trina, lidamos com um esquema do direito “do qraal e s hoasssss
estão curiosamen te ausentes”53?
É por isso que, ao cos&ário das teorias ditas “ofojetírâsáass’”*
ouíras filosofias do direito coateasporâneas procuram o “togar
do díresto” bq pensamento.

As teorias ditas “s a b je tir á t e ’’:


o direito “é feito peío homem”

Evidentemente, poder-se-ia levantar, com sm j n e iia ã s r


filosófico, a questão de saber se teorias que falam de gbb *ísü-
reito feito pelo homem” dependem de uma inveaigação “ea*®-
iógíca”. Portanto, temos de entender aqui a paíawra o a to k ^ e
de maneira flexível; embora seja verdade* como ClaudelkMaHe
gostava de repetir, que o esquecimento do espírito GoeêéE» ®
esquecimento do ser, reconhecer no espírito o topos tfe áweás»
é um-passo -necessário para captar a natureza, o sentido e © m -
k>r da ordem jurídica.

63. Ch. Grzegorczyk, “ SysGèioe j.uridiqye et réatité: disctóssioa fts


théorie autopoíétique du droit” , in Coniroverses....,p. 195.
226 OS FUNDAMENTOS DA O m E M JURÍDíCA

Vamos nos limitar a esboçar esse passo aqui, reservando


para a terceira parte de nossa iavesâgaçâo o aprofcndametít© -das
bases filosóficas das teses depostas por Paul Amselek, M idiel
Tíoper e André-Jean Âroaud.

Paul Am selek e a o-níologiu das-coisas do espírito

P. Amselek sublinhou, várias vezes, o «iodo de ser “esfea-


nfeo” <jue caracteriza o campo jaridico*1. Embora seja claro -que
o direito é “uma técnica de direção pública das cond«tas hu­
manas”63, as regras mediante as quais ele se exprime têm «ma
“natureza puramente psíquica”*. São “ferramentas Kicntais’', ®
que implica, por um lado, que se trata de artefatos humanos e, por
outro, qae é necessário condenar, itTemediavebneníe. as teorias
objetivistas ou naturalistas qae coisificam o direito: neshuma
realidade psíquica habita a raaíüreza ou o mando sensível. Por­
tanto. embora, segundo P. A s s e i a (para Falar a iingMagem és
Meidegger que às vezes eie gosta de utilizar), o “ser-çara” i o
direito seja sua finalidade fBSbuaaea&F, as regras jurídicas site
ainda assim ferramentas bem particulares já que não são ^uei®
existentes nem observáveis": as normas são têm emergência
m s âmbitos espaço-femporais do mundo sensível: elas “parti­
cipam da ontologia de todas as coisas do espirito'”. E mesta©
um abuso de linguagem falar da “existência’"de noaaas jurídi­
cas em qualquer época -m tegar qas seja; assimilá-las a «m e
configuração de neurônios é um puro eontra-seiaso*. Talhadas
num “tecido puramente ideai”*1, são noções modais e sua m t-
dida normativa é - e apenas é - raa “conteúdo de ^peasasseat#’

64. P. Ainseleít, “Le droit daa5 les espriís"1. m. Coutrmvrses..., 21S t .


65. P. Amselek., ‘Le drosi, techft^ue de «dkectíoii publique des cori&a-
?es limusines”, in Droils. nw IG/L p. 7.
66. P. Amsclekr m Comrõverse?.... ãxt: cita4o, p. 29.
67. lbié.,p. 30.
6S. 40, nw 4.
•69. P. Amselek, Droiís. mt. ciíaáo, n0>10/ L p. 8.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX 22 1

portador de significação*. Disso se deduz que. eaifeora as regras


jurídicas tenham uma vocação puramente prática, elas são des­
providas de feoomenalidade71: sua Eão-exisíência acarreta saa
não-observabílidade, pois não devera, ser cosfeiátd as cosaas
signos, orais ou gráficos, que servem de mediação paia seu se»r
tido e que, cies sim, são perceptíveis. “Não é devido a uma insu­
ficiência de aossos meios de investigação que não se pode vê-las,
mas deviéo ao particularismo mesmo de sua ontologia,” Reter-
mando uma idéia de K. PopperK, £ Amseiefc isisiste aum poate
essencial; dizer que as normas jurídicas não têm fenoíaesalí-
dade não c dizer que elas s io desprovidas de realidade. Na vsafa-
de, elas se inserem num circuito mental e, na medida e is que são
costeúdas de pensamento, pertencem ao mundo imeiigívei. Por­
tanto, é possível apreendê-las, mas apreeadê-las someote p e h
espírito, isto é, compreendê-las. Por isso “a presença n© msaaêe
da técnica jurídica coEstâtiuda’'73se acompanha não só áe na®
consciência da noimatividade jurídica, mas também d o ta b É n
ãoespirito em ação 00 poder normativo das regras. Esses deãs
elementos são os sinais eloqüentes do .humanismo jmídiee..
S é que é importante varrer daqui um erro muitas vezes oa-
mefido; o legislador humane «ão cria diretamente as regras jm-
rídicas; ele-emite “atos de linguagem” ©a jurís-dàctiú, < p e â 8
portadores das regras ou que, em outras palavras, são precisa-
nieníe legis-lutivosn. Essas regras -são podem ser pensadas a
partir do modelo paradigmático das leis cientificas55; elas tm -

76. P. A sEselek, in .Controversos..., a rt. citado, p . 37.


71. fbid.. p. 41.
72. Cf. K . Foppej; La qvèse inachevée, tiad. Cahsann-Lévy, K?S1,
p. 262-
73. P. Àjiiselek, Méthode phémmiinologique ei tkéorie-du droit, «jGW,
W 64, p. 437.
74. P. Amseí-ek, fci Controswses..., p. 43; cf. “L e iocutoiís et rãlo csaeãe
áans ícs én®ficíatioiis reístives asx Eornresjuridiques'’, in Reim em ílanr-\?ii-
quee! de rnmaie, 1990, n? 3, pp. 385 ss.; “ PMosopJiíe du droit éí SséojHe àss
acíes de iaiigâgs". ■Bi-P.-AasssâtkX&z)', Tkéorie des üCfes áe 'imt^age.Éfm^ae:
éi droit, PUF, 1 98C p. i 09 ss.
75. P. Amseiek, “Lois jurkliqress et iois scieratiÉKjsaes’’, in Ctrhtens Se
philosophie polüiqueei juridique, n? XU: La Joiavile, Caen, 1987, jg>. 91 «s.
228 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

pouco definem, como se costuma dizer, um dever-ser de caráter


imperativo. P. Amseiek chega a dizer que “a redução do norma­
tivo ao modo imperativo de enunciado é absurda”76. Se as nor­
mas permitem que “nos situemos nos acontecimentos do mundo,
que controlemos o fio deles com o pensamento”77, é p onp e
veiculam uma intenção, é porque visam a um fim. Nesse ponto,
P. Amseiek se junta a H. Hart para deplorar “o irrealismo do
positivismo jurídico” qae, diz ele, “desumaniza” o direito. Cora
efeito, as ordens ou recomendações das regras são “conteúdos
de pessameoío que dão a medida não do modo de ser [...] de cer­
tas coisas, mas de seu modo de supervenção”. Como tais, “elas
fixam o regime do produzir-se de certas coisas humanas para qae
os interessados visados ajustem sua conduta por elas'1. Portai®©,
é o pensamento que, em sua míencionalidade profunda, anistsa
as regras e lhes confere sua “normatividade”, fazendo delas “ins­
trumentos de medida”, “referências”, “ferramentas que dão a
medida de ama coisa qualquer, constituindo seu modelo o® pife-
to”. Fica claro então que o sentido das regras vai além da iiíe-
raiidade de seus enunciados. É po.r isso que os textos do dsreáto
devem ser interpretados, © que introdaz perspecíivismo e, por­
tanto, relaíivistno na esfera jurídica. Seria um erro achar qae >a
ausência de “rigidez absoluta” oa de “inflexibilidade” dessas
“medidas normativas” {que as regras jurídicas são) é sina! áe
uma deficiência ou de uma carência: a relatividade afeta tssfcs
os nossos instramentos de medida. Portanto, deve-se tirar éeta
outra conclusão, -qual seja, que a juridicidade depende da &&m-
dade criativa do espírito tranano, mesmo sabendo que o esf mi­
jo humano só pode trabalhar dentro dos limites de sua fM tófo.
Na relatividade das ordens jurídicas e das medidas nonnatiwsss
de que elas são o suporte, para P. Amseiek é sempre, em íMtiass
análise, a iníencsonalidade própria da essência mesma do pen-

76. P. Amseiek se opõe, é clara, a Kelsen; mas, aqui, ele visa pamoalar-
Rssste a idéia de “ imperativo jundico” desenvolvida por H. Capitant, Intao-
duction à / 'étade de 1'illicite. L ’impéraiifjiiriàiqiie, 1928; cf., sobre a rcãsvrEG-
peíacividade das regras de direito, “La théorie des actes de langage et le d ro ií ',
ia Théorie des stíes de langage, Éthique et droit. PUF, 1986, p. 115.
77. P. Amsefek, art. citado, in Droits, p. 9.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X 229
sarnento humasm <j«e se manifesta78. Nesse sealiéo, pode-se f c s r
que o direito “é feito pelo homem" ou que “o lugar” do fesifeo
é o espírito humano.

Michel Troper e a concepção expressiva do último Kelsen

M. Tiopet considera que o diserí© é “uma otea fesHissà”


na qual .as nonuas itão são entidades conceituais ou ideais é a
concepção kilética exposta por C. Atcbounon e E. Balygm^ ~
mas “os produtos do uso prescritivo da linguagem”, isto é, f e s
ordens - é a concepção expressiva que o último Kelsen ^®es-
sentou na saa teoria da interpretação.. N esse sentj-é© M
interesse em acompanhar a evolução do pensamento kétsensa-
no a partir de Teoria pura do direito (1934) até Tkeorie Asr
Normen {1979)“.
Era 1934, o projeto de Kelsen era, explicitaraeriíe, "dkrwsr
a ciêacia do direito ao nível e à-categoria de uma v a U n á n -
cia, ama dentre as ciências morais”. Â especificidade dessa
ciêacia provinha, segundo Kelsera, do fato de o s e r j a ú & e a »
ser ihb ser material, mas a significação conferida a c o to s i a t e
materiais por normas. “Não é porque as aoim as passaem asaa
natureza específica que são objeto de uma ciência específes.,
mas, ao coairario, é por ser preciso construir «asa ciêocãa -espe­
cífica. que se lhes deve reconhecer uma natureza esp©cStiesí.'Sli
Nesse caso, a epistemologia, que pode vir acompaith&sk de wsaa
lógica, é anais profunda que a ontologia (com que, aliás, SdisfSR

78. P. Amselek, in Controverses, art. citado, p. 46; cf. tamfeésj “La


rie cies acíes de Iangage et ie droit”, art. oitado, pp. 122 e 141.
' 79. C. E. Afchourron e £. Bulygm,' “ lh e ■•Expressive CoecepíKJrí &í
HameT, sn R. Milpifsea (ed.), New Studies m Deontic Logic, Ootáracíit,
cf. também E . Buiygm , “ Noims and Logic, ÍCeisen and W eir& e^sr ®s t le
Gntology o f Nocms”, Law and Phiiosophy, 19S5,4,pp. 14.5-63.
80. Recordemos que Ailgemeine Theorie der Normen fei psfeíies&o
Viena, em 1979, seis anos após a morte de ííeisen (1881--59.73), por.raiGiaãsEa
do ffens Kefaen instituí.
81. M . Troper, “Les théories volcmtaristes du droit: ontoStjgie et Èiéisne
de ia scieiíce du droit” , in Controverses..., p. 59.
230 OS FUNDAMENTOS D.4 ORDEM JURÍDICA

deliberadamente não se preocupa em Teoria pura do direito); a


ontologia tem para ele, nessa época, um -caráter segundo, até
mesmo secundário.
Mas, a partir de 1965, Kelsen, como sublinha M. Tropec,
renunciou a seu logicismo. De forma mais ciara do que nunca,
distingue a ciência do direito e o direito: se a primeira consiste
em proposições de direito que dizem respeito a normas e po­
dem ser verdadeiras ou falsas, o direito, por sua vez, é feiío âe
normas que são as significações de certos atos de vontade. O im ­
portante aqui é que é impossível conceber a norma separada áa
ato de vontade do qual ela é a significação: ela -não se separa
do ato voluntário que a crias: ou que a aplica. Isso explica que a
ordemjurídica seja não uma ordem estática e rígida, mas «tua ar­
dem dinâmica em que se manifestam não apenas as forças do
querer humano mas o caráter mutável das condições políticas,
também elas conduzidas pela vontade dos homens.
Dessa concepção voluntarista das normas jurídicas decor­
rem o nâo-cognitivismo de Kelsen e sua tese segundo a quai
não há lógica jurídica específica; é “a lógica ordinária” qae se
aplica aos enunciados prescridvos do direito. As normas jari-
dicas - e é esta a idéia mais inovadora da Teoria das normas —
pertencem ao domínio do fa zer comandado pela vontade áos
homens, e nào têm oistta significação senão aquela colocada pe­
lo homem em seus atos de vontade.
O voluntarismo kelseniano foi objeto de críticas severas,
fossem elas formuladas em nome da lógica jurídica53 oa repro-
vetn-lfae elas deturpar a idéia de normatividade jurídica** par
defini-la como a significação de certos atos de vontade. ífe
entanto, o mérito de Kelsen, fortemente destacado por M. lim p er,
é o de ter abordado frascamente uma questão de fundo. A t a ­
remos a isso, mas, por enquanto, fica claro qúe o direito s íb €

82. Ibid., p. 63.


83. L. Gianformaggio, Jn defesa dei syllogismo pratico. Milão. 18S7.
84. O. Weínberger. “Der normeniogiscfcer Skepticísmus", ãi Récfiístfieo-
rie. .1986. 17, pp. 13-81; A'ornientheorie ais Grwidtage der Jnrispruâfntz witl
Elíiik, Eine Auseinamlersetzwig mii Hans Kelsens Theorie der Normen, Ber­
lim, 1981.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX m
um objeto natural; ao contrário, é o produto de uma operação
intelectual comandada e conduzida pelo querer humano. ít e -
tanío, como diz M Troper, quando se dá uma “definição estipate-
tiva” de caráter operatóxio85do direito, decerto não se está faiaisâ®
de sua natureza - tal definição não tem referência ontológica
mas se faz entender que, por oferecer às condutas humanas m&
bosquejo normativo, o direito é urna construção desejada e eláb®-
rada pelo espírito fesmaao em conformidade com as exigêrseias
puras que governam seu trabalho.

André-Jean Âm aud e a definição estípulativa do direit&

É esse mesmo tipo de definição estípulativa do direito


A. I. Arnaud propõe para cxpiicar as características específicas
do direito*6.
Uma definição esíiptilairea isão corresponde aos esqae-
mas clássicos nem da definição real (pcís o direito não é mm.
coisa, mas o produto de uma operação intelectual), nem da d e­
finição nominal (pois o direito não é uma palavra que áesâgss
uma classe de objetos). Nem por isso poderíamos limitar-aras s
uma definição lexical que indique o que o termo dipsiío <iessg-
na nunia determinada época on numa doutrina. “Uma ds& á-
ção estípulativa", escreve Mícfaei Troper. “é a decisão torasfèa*
ao início de uma investigação, de constituir ama dasse de oige-
tosqoeapresentem todos ama certa característica" D ev& seem -
dentemente destacar de .iiiieáiaío a relatividade viacátada a®
caráter operatório de tal defmição, já que ela é indissociável á»
tipo de problema por tratar, Ê assim que, segundo A. J, A tem Í,

85. M. Troper, ”Pour-une dífiniüon stipuiativedu droit”, .in Droils, ü®fS


■pp. 102-3, que cita sob» esse posto O. Weinbeiger, Law and P tífe te fé ^.
!‘985, 4, “The Expressive Co.nceprion o f Nonos. A s impasse forthe Lqgknetf
Nonas”, p. 195: “A ontologia não é descritiva, mas cstipuiafóva.”
S6. A . J. Amaud, “Essai d'une définitÉon stipalative du droit’’, in Drám,
10/1, pp. 11-4. Na definição que propõe, A . J. Amaud vai ao ccconto das
análises de Michei Troper e de O ía Weinberger nos artigos citados aa istjía
precedente.
232 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM J U W iC ã

o direito (positivo), m seio do pluralismo jurídico que leva em


coaia “ 0 que é -concebido e o que é vivido juridicamente”, á s-
fiae-se como

o conjunto de princípios e de regras de caráter normativo qm-m-


gem as relações dos indivíduos e dos grupos em sociedade e tal
como repousa, ao espírito daqueles <que a ele estão submetidasf«»r
vínculo pessoal, real ou territorial, na crença:
a / no caráter legítimo da autoridade da qual eie enaana;
b / no-caráter superior, verdadeiro e válido das regras dstenswB»-
das, e em sua correspondência aos valores da civilização esn
que ele emesige (justiça, paz, moralidade, ordem, ceafcMife-
de a uma tradição cultural, até mesmo religiosa);
c / no caráter obrigatório do que é assim determinado;
d / na necessidade e na legitimidade de uma punição feesa osça©
da autoridade encarregada de aplicá-la”.

Essa definição não é descritiva, não explica a natureza &


objeto-direito; a ênfase está tia maneira pela qua! se cqbsííIbL
para a ciência do direito, essa classe de “objetos” aos <pms se
poderá atribua: um caráterjaádico. Portanto, nesse tipo d s â d i-
isição, o aspecto metodológico prevalece sobre qtiaiqwer pess-
pectiva “ontoiógica”. Por isso podemos salientar, como o fe ;
M. Troper, que essa defM ção não diz “o que é o direito”, tai®
fflie distingue as propriedades. Põe em evidência “as caracterís­
ticas formais do conjunto” - da classe j urídica as ásicas q«e
permitem à dogmática jurídica, isto é, no essencial, s cíéi&ãa
positiva do direito, formular enunciados verdadeiros -oa íkfeas,,
elaborar um raciocínio jurídico, ooaceber “um cGiijasto de e s m -
ciados com ftaição ou significação prescritiva, estruíHtsai© á e
tal maneira qae alguns desses enunciados possam servir para
formular outros”.
No contexto dessa defiiáção estipulativa, aparece poits®-
to 0 caráter sistêmico por m eio do qual se desvenda o asg>ec&o
iestrutural do direito sobre o qual insiste A. J. A.rnaud.

87. Ibid., p. 14.


A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX m ,

Tendo descartado as acepções vagas do term© esinm tm .


muitas vezes utilizado para designar a morfologia de ura olgje-
to, bem com o s. extrapolação que transportou o ffiétod© “«§&■<&-
turalisia” da análise lingüística para o estado do direito, A. .3.
Amaud vê no estruturalismo “um procedimento heurístico âe
análise dos sistemas complexos finalizados, por intermédio ê e
um tipo de formalização”*®. Em seu espaço episíemológsco, esse
método, aplicado ao •direito, implica três postulados que são es
próprios pressupostos de qualquer análise estratacaF: apreen­
der a totalidade do objeto estudado, isto é, nesse caso, consi­
derar o direito (o direito positivo em vigor hic et nume) e w m
um corpo constituído; captar as interdependências e as recwr-
sividades entre os elementos constitutivos desse corpus: não
ocultar a complexidade da combinatória de todos esses eíessea-
•tos. Sobre essa base, m odelkação e significação - exp&ca ©
autor-constituem as duas etapas desse método de iavestigaçâe.
A m odelização extrai, do corpo fisalizado <das regras <fe
direito, “os sinais característicos e os princípios vd&nawwT
que. próprios do sistema, são são só indicadores de -sus «ram-
plexidade niírínseca, mas lhe permitem funcionar e evcatesS-
mente se transformar se is que desapareça sua finai«iade50. íssg!
exige “a determinação de todas as ações intrínsecas” do sisfe-
ma jurídico observado.
Nesse ponto, o interessante é sublinhar a diferença «atoe a
modelização estrutural e o paradigma sistêmico. A SHpeãBá-
iad e da análise estrutural é identificar, ao conjunto das isteF-
reiações qae se estabelecem em dado momento e n te os diver­
sos elementos do todo, “ações típicas realizadas por certos *8e-
mentos em fenção do objetivo que lhes é designado” e “rdaçêes
de ordem” que visam, quando o conjunto se moát&eá'íha se
adapta em razão de condições aleatórias, garaKtiro “eqaüSjHo.

88. A . }. Amaud, “Les «héoríes síracíuraiistes du d ro if’,, ^ C bm ism f-


ses..., p. 98.
89. C f., por examplo, Louis Hjefesslev. Protegomena i0 a Yhreoj í g
Language, Í943.
90. A . S. Amaud, Controverses...., p. 99.
234 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

a autonomia e a coerência do conjunto”. Portanto, a estrutura .c


algo completamente distinto de uma representação formal ou de
um esquematismo arquitciural simpBficador. A matriz estrutu­
ral obtida põe em evidência, por um lado, a organização do
todo em níveis internos hierarquizados, por outro, as interco-
nexões de iodos os elementos.
Uma vez desenhado o “modelo” do corpus jurídico estu­
dado - que não é, repitamos, O modelo do objeto direito em
gerai, mas o de UM sistema jurídico particular é preciso iater-
preiá-lo para captar a significação de que ele é portador. Para
chegar ao sentido, é de primeira importância não esquecer que
o método empregado baseia-se no axioma do pluralismo j®§dfi-
co. Nessa multiplicidade de figuras, reais e possíveis, a e s t a ­
tura de ordem não pode ser uma idéia simples; ela coiresporfe
a uma idéia plural que, ademais, está, como o próprio sistema
estudado, em perpétua metamorfose. Uma vez que se cheg-a à
inteligêiícia das estruturas, percebe-se que o que constitui o ca­
ráter juridico de um corpus de regras é a crença : crença m le­
gitimidade da autoridade que as determina, crença na obrigato­
riedade de suas prescrições, crença tia necessidade e na legàfeaã-
dade de uma punição. Além disso., essas crenças envolvem m a
linguagem e são envolvidas por essa iingmagem que serve .para
a expressão e a comunicação das significações5,1e que, ela -jhes-
ma estruturada, remete a uni sistema de relações lógicas deter­
minadas. Por conseguinte, nenhuma visão estrutural do direi­
to positivo basta a si mesma. Isto posto, a questão de fctmlo é
saber o que se compreende quando se interpreta a estrutura d-e
uma ordem jurídica. A resposta é clara. A passagem das for­
mas objetivas do código para o sentido que as preenche mostra
que o homem ocupa um lugar eminente na compreensão do
direito, compreensão científica e filosoficamente impossí®^
sem referência à crença e à razão. Isso não significa nem psi-
cologismo nem sociologismo, mas indica antes, pela pura e sim ­
ples razão de que nenhuma ordem de direito poderia Íiberíar-se
das exigências e das capacidades do espírito, que nenhama

9 l./6 id .,p . 104.


A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX

dagem estrutura] do direito pode ser separada de sua co m p res­


são hermenêutica. Isso implica, é claro, reconhecer ao m esa »
tempo os ímpetos e os limites do pensamento. Mas o qraesa
filosofia do direit© retira disso é que, em sua própria organiza­
ção, os códigos sempre recorrem ao pensamento: o direito, le s s e
de ser “um dado exterior ao homem”, é “feito pelo homem"®,:
é o veículo da culíura, das crenças, da reflexão, de escolhas id e s-
lógicas etc., todas elas obras éo pensamento transmitidas esa
Filigrana pelas estruturas de uma ordem jurídica: mesma isi®
sendo prova de uma opção “subjetivista”, isso certamente é ss-
rneníe a tese do “ofejetivismo jurídico” - n ã o é possível lim ite-
se a dizer “o direito existe
E sempre difícil realizar a passage® de usa procedim s^s
científico para uma filosofia, e tirar conclusões teóricas de ms.
método heurístico. No entanto, o mériío da abordagem estrefe-
ral proposta porA . I. Amaud é mostrar - como ele fez ao estofer
as estruturas do Código Civil” - que uma ordem jurídica « s r s s
esgota rio formalismo de um sistema e raa objetividade de soas
regras. Ao inverso da obsessão arquitetônica e fcrinaferfssa
que obcecou os posstivismos, ele insufla novamente no dasâte
a força criativa do pensamento que os c-ieatifieismüs jarlfetss
tinham ocultado. Misso, ele sem dúvida não é “estrutaiaÊs&r
no sentido etn <pe o foram Fouca.uk, Lévi-Straiiss ota Lacan.pass
quem o homem, depois áe Deus, devia morrer para que -.ps&-
jeto evidentemente nada .inocente - o sistema triunfasse. Ss§a
como for, do estudo “esírotaialisfa” do direito proposto por A.
I Amaud, -conservaremos (fora das veredas da “história 4a.M-
losofia”), em .razão da furação constituinte do .peasaiaeBÉo « m a
ordem jurídica, a “extrema fragilidade de uma ontologia éo 4àrk-
to” e a “extrema leveza” de seu ser.
A s variações e às vezes o fearceo desacordo éntee as fil®~
sofias do direito suscitam inevitavelmente polêmicas. Estas assa
sempre conduzem aos impasses de concepções antsíosiáofis

92. E. Paííaro. in Conrro verses. art. citado, p. 2.2-2.


93. A . J. Arnaud. te s origines doctmiGles da Code c h it
LGDJ. \91l\C rm tjuede iü raison juridique. LGD.Í, i9 8 l.
236 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDlCâ

inconciliáveis. Podem contribuir para abrir, entre “objetivisHKf’


e “subjetivismo” jurídicos, essa terceira via que E. Pattar-o áeao-
mma “a posição intermediária”.

As tendências ditas “interm ediárias” :


« direito c o “neo-insírtucionaism o”

Rompendo com o “realismo” que, segundo M. Viiley, busca


a juridicidade do direito nas coisas, e opoado-se p aiíicafe-
meote a R. Dworkin que pressupõe na interpretação do direito
um consenso ideal, uma tendência “intermediária”, aberta por
H. Hart concilia, em qualquer ordem jurídica, a textuaSMaÔe
das íegras e a necessidade de ama interpretação de seu c o a tó -
do. Essa tendência, nem “objetivistar’ nem “subjetivista”, ete-
bora-se em torno do conceito de “fa to institucional” - moíéw©
pelo qual seus autores. Netí Mac Coranick e Ota Weinberger, fee
dão o nome de “neo4EstitiKÍQmfe®o”‘'4.
É possível agrupar as características essenciais dessa ís s -
ria em torno de três temas.. Ela tem sem dúvida um caráter po­
lêmico pois se apresenta com o uma resposta à teoria inteipse-
tativista de R. Dworkia. Dácoatmuidade à tese da “textura abef-
ta do direito" proposta por H. Hart. Por fim, pretende reQtFíar©
positivismo ortodoxo.

O legado de H. Hart: a textam aberta do direito

A oposição a R. Dworián é deliberada e flagrante. OwarSás,


como se sabe, critica o positivismo: recusa-se a reduzir o -<feeí-

94. N. Mac Cormick. Legai Reasomng and Legai fheory.. Ox&as


1978; H. L. A. Hart, Londres, 1981; '“ La íejciure ouverte f e nègks p ítfã i-
ques” , in Controverses autour de / 'ontologie du droit, op. cit., pp. \ 09-2$: O.
Weinberger, Recht, Institution und Reditxpoiitik. Stuttgart, 1987; “ Droit et
connaissance du droit au regará du positivisme juridique institotiozaislsste” ,
in Droits, IO /I, pp. 109 ss.; “Les íhéones mstituticmnaÜstes du -droit” . i-n Cem-
troverses..., op. cít., pp. 69-84: N . MacComacfc e O. W rinbeiger, An fcstim-
tionaí Theorv o f Law. New Approaches lo Legul Positrvism, Dordrechí, 19S6..
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX 21?

to às regras determinadas pelo legislador, mesmo respeitaafe


as cláusulas fondameatais da Constituição, e invoca principies
de natureza axiológica e ética que, “por trás do direito'” e waãs
profundos que ele, estão o tempo todo submetidos à interpraSs-
ção segundo o duplo critério de conveniência e de moralidaée
impostos, em dado momento, pelo desenvolvimento de uma so ­
ciedade*. N. Mac Cormick e O. Weinberger, pelo coatóri®,
pretendera defender o positivismo herdado de H. fía rf'5 e âãe
prosseguimento à sua renovação no .piano teórico. Falando és
um “positivismo jurídico iastitucíonalista” ou um “iastíSiw©-
naíismo normatrvista”, querem explicar a normatividade jsáé-
dica pela inserção das regras de direito em seu contexto iraíã-
tucionai. O que eles dizem em suma é que, embora as regra?
constitutivas do apareMio jurídico sejam “deíeraKaadas” psfe
homem, evidentemente não são estranhas aos valores’7. Só «ps
referência aos valores não implica, como no jimaíarafeEsa,
que a regra de direito extraia sua validade jurídica de s a a c w -
formidade a um modelo transcendente. Num contexto que õs>
é o do positivismo cientificista aem o de vtm jusaatealísm o o s -
tafísico, o problema é precisar a natureza específica da refaça®
eníre regra e valor. Essa relação, que não é aqaeia, extriassea,
entre o direito positivo e o direito natural, é intrínseca ao peé-
prio direito positivo: ela the determina a “textura aberta”.
E aa verdade a idéia de “textura aberta” das liHgaageas Eâ-
íurais, proposta por Fnedrich Watssmann já em 1946 e itórefe-
zida no direita por H, Hart em 196 Ps, que psrraiíe p esp onfe

95. Embora. Haberm^s não se dedique a desejaveiver «ma íe^na :á3


reito. pode-se - pelo menos m que concerne à rejeição do postàvis^-cseáfe*
-•aproximar as idéias que propõe em “ Law andM ocality^in TQtmer.ijectw&x
on Human Values, Cambridge..1988, -pp. 247-55.) às de R. Dworkm, O
menío jurídico e. especialmente, o do ju iz. impiica sempre urna referêncífí ©ar-
maíiva e} nesse sentido, nào pode descartar o critério de ‘Verdade morá!” im?
uma sociedade exige; traduz assim as necessidades da “ccrnsmicaçâo” e, -©o
ju iz, corresponde a ura proceôimer.to argurneniativo.
96. Lembremos o trabalfeo que N. Mac Cormick dedicou a H . Mart tm
Í98Í.
97. A nosso ver é este o fio condutor de An fastitution&f lheorv ofLwx..
New Approaches to Legal Posiiivism.
9S. H. Hart, Le concept dc droit, in trad. fr. p. 155 (texto -inglés-p. 123%
238 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

ao problema, marcando ao mesmo tempo o ponto de ruptura


entre N. Mae Cormick e R. Dworkin. Essa noção põe em evi­
dência a importância do método hennm êutico na teoria jurídi­
ca. Este método se tomou mesmo um paradigma metodológico
de primeiro piano para a filosofia do direito contemporânea.
Ora, o fato de o célebre juiz Hércules imaginado por Dworkin
usar amplamente seu método hermenêutico não impede o autor
de Taking Rights Seriously de denunciar em HL Hart e em seas
discípulos - que, 110 entanto, também utilizam o paradigma âa
interpretação seqüelas evidentes demais do positivismo orto­
doxo, aa medida em que Hart sempre retoma ao núcleo semânti­
co das regras determinadas'”. Ao contrário de Dworkin, N. Mac
Cormick e O. Weinberger valorizam a referência institucional
e até a consideram necessária. No entanto, corrigem a teoria po­
sitivista clássica propondo, em razão do aprimoramento do fea-
damento antropológico das instituições básicas às quais remete
a significação da ordem jurídica, o que eies acreditam ser w
“positivismo enfraquecido”1®.

A renovação do positivism o

A renovação do positivismo tomou-se necessária por-casssa


do erro que a doutrina, em sua forma clássica, cemeíeu. B e
sustentou que as regras jurídicas resultam unicamente áe aí:©$
de vontade explícitos. Ora, sendo o direito “um. sistema dinâ­
mico de normas”, é impossível, para compreender sea esíaste-
ra e seu sentido, desprezar a influência da deliberação tele©!®-
gica que incide sobre seus objetivos, preferências, valores, cri­
térios axioiógicos. Por isso o neopositivismo deve, para ser ver­
dadeiramente inovador, elaborar “uma teoria analítica do direic©
com fundamento normativista”101.

99. C f. N. Mac Cormick, H. L. A. Hart. p. 38; P. M. S. Hacker e I. gaz


(eds.),ia%f. MoraliryandSociery, Oxford, I977,*HOT’S ÍW J0 S 0 ^ 0 f'L »w ’’, .
pp. 12-3.
100.0 . Weinberger, in Controversas..., p. 81.
101. íbid.. p. 79; cf. Grundlagen der Jwisprudenz, Viena, 198$.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO X X 239

Dessa anáiise, N. Mac Cormick conserva particularmente


que a composição das regras-de direito tem “uma trama frou­
xa” que comporta dois elementos distintos: seu “núcleo de cer­
teza” e a “penumbra da dúvida”, que criam nelas uma margem
“de indeterminação jurídica”102. Essa observação esclarece ©
fato de, às vezes, as regras jurídicas serem aplicadas co®
muita facilidade e sem discussão a casos particulares - o case
é “claro” ao passo que, em outros casos, sua aplicação, pro­
blemática. dá azo a uma delicada exposição argumentativa - a
caso é então faard103, ou “difícil”. Todavia, Hão se deve, et»
nome de certo “realismo”, subestimar o grau de “certeza” e áe
“fixidez legislativa” presente no direito. O erro de R. Dworic®
teria sido o de rejeitar a via media encontrada por H. Hart entre
formalismo e ceticismo: se, como ele afirma, no direito todo ê
uma questão de interpretação1", nele não se pode encontrar
nenhum núcleo de certeza. Além disso, Dworkin estaria equi­
vocado ao atacar a “teoria prática das regras” : embora as re­
gras sejam práticas normativas, elas só existem, afirma ele. se
e na medida em que as referidas práticas esteiam estabeleci­
das; portanto, elas carregam em si um forte coeficiente sie
indeterminação. N. Mac Cormick concorda que os dois argu­
mentos de Dworkin são “murto sólidos”; mas, diz ele, é
erro menosprezar a exigência - manifesta na história do dir<etíe
do Ocidente desde Hamurabi passando por Moisés, p ek s
Códigos Imperiais, pela legislação medieval, pela codificação
napoleônica - segundo a quai o direito deve ser “enunciado xafe
a forma de regras claramente escritas”'”5: é im possível áeáiw
de reconhecer, no universo jurídico, o lugar da legislação: ela é
“uma das mais evidentes fontes do direito”; é até m esm o eo>s~

102. N. Mac Cormick. in Controverteu..., art. ciíado, pp. 109 ss.


103. C f. H. Hart. Le concept de droit, pp. 155-68 (texto inglês. p£.
120-32).
104. N. Mac Coim ick. in Controversos.... art. citado, p. i 13.
105. íbid., p. 116: cf. .f. Beniham, A Comment on the Comm emanes.
Londres. 1977, pp. 43-50; L. L. Fuller, The Morality o f Law, Londres. 1969.
pp. 46-94.
240 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

siderada sua “instância paradigmática”11*. È o texto - o texfe


.escrito - -que é -portador do sentido éo direito.
Portanto, quem quiser fazer uma “ontologia do direito”
tem de interrogar a existência textual das regras e a significa­
ção que ífee é imanente. E certo que a lei escrita não é o todo de
dir-eito; o s -códigos-não lhe esgotam a existência,- não é Ms®
que os textos estatutários requeriram uma interpretação na pra­
tica jurídica - particularmente aa ordem judiciária e nwite
especialmente nos “casos difíceis”. Tampouco é incorreto dizer
que uma lei pode, em diferentes -épocas, revestir-se de seH&fcs
práticos áiíerentes. Mas o texto continua sendo em si mesmo.®
que ele é. a saber, “um caso central e paradigmático de institari-
ção do direito”: é um “fato institucional (jurídico)” que “<as M m
ou Artigos existem enquanto direito” 107e que a teoria do direi­
to são pode silenciar nem sua promulgação ou ab-rogação,
nem sua efetividade, isto é, sua capacidade de produzir efeíí©s
jurídicos..
Todará, é necessário, afirma N. Mac Cormick. áisfifigsír
o texto de regra e o conteúdo de regra. O texto de regia ê n
texto-norma, um pedaço de legislação. E suscetível de uma tel-
tura-interpretação destinada a determinar, a partir de sua tetra,
um moáefo de ação ou de abstenção apresentado como obriga­
ção, proibição ou permissão; o que constitui o “conteúdo f e
regra” ou “conteúdo de norma”"®. A distinção entre texto éeme-
gra e conteúdo de regra é, diz o autor, de impostâiicia ca n isá .
De fato, ninguém pensaria em duvidar da flexibilidade e &
labilidade dos conteúdos de regra, pois eles intervém conscaa-
te parâmetos variáveis segundo os contextos éticos m ptáfá-
cos. Em compensação, .costuma-se admitir que, aquém das “re­
gras de decisão” emanaaíes da ioteipretação operatória dss j s l-

106. Ibid., p. 119.


107. Ibid.., p. 120.
iOS. O conteúdo da-regra, assimcompreendido, é normativo no ssk^
de que as pessoas podem conscientemente a ele se reportar para guiar s^a -osb-
duia ou seu juízo a propósito de uma conduta (como bem ou mai, juridicamen­
te verdadeira ou não etc.), ibk!., -p. 122.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULOXX

zes'w, e s textos-normas têm uma identidade e uma persistêasáa


ao tempo, mesmo que esta última seja limitada: são textos f a s e ;
são o que são. Em outras palavras, aquém de sua interpretação
operalória, que tem uma finalidade prática, são “entidades j e â -
mente existentes e constitutivas, num certo sentido, áo âfaátè&i/fi.
como ele se apresenta em dado período”110. Enquanto fatosèss-
titucionais reconhecidos por uma sociedade, possuera uraa
ineliminável primazia de sentido e de valor.
Portanto, embora N. Mac Cormick concorde que se possa
elaborar uma “teoria dos atos e argumentos mediante ©s fuais
o direito se toma operacional e operante”, ele se atérn. ps»»
explicar a natureza do direito, a “uma concepção estreiía d o é -
reito como agregado de textos de regra”. O “direito ens ispsm-
so” - o direito em si mesmo, que não se confunde corn s a
colocação em movimento - é, diz ele, “am fato institack©ar'
irrecusável. No mesmo sentido, 0 . Weinberger escreve qae
ser {Dasein) do áireito é a existência institucional: o direito
[...] vigora porque é eficaz enquanto ârabiío de ação no cssss-
plexo de instituições”"1.
A tendência representada psios partidários desse ceo-ig®-
titucionalismo não reivindica, como o institecionalismo rfásã-
co de Maurice Hauriou, a primordialidade dos fat«s seom s.
Não é em tonio deles que a instituição se cristaliza c m m $s
fosse seu produto. O contexto do neo-institucionalismo i » é ®
positivismo sociologista. Ao contrário, a instituição, em sm .
objetividade, caracteriza-se por seu aú d eo normativo, © «pe
sempre introduz no direito uma dimensão volxmtarista e âaà~
sionista"1. A partir daí, sua análise é comandada por exsgêmám
mais práticos e funcionalistas do que teóricas. Para o neo^kss-

109. Há ai uma alusão às teses <ie John Chipman G ray, The 'N&iuiv? -eftfS
Sources of the Law, Nova York. 1916, .que R. Dwarkiu retoma em
Empire.
110- N. Mac Conmck, C ontroversesop. cit., p. 123.
! í I . O. Weinberger, in £haiis, arL citado in n° 10,1989, p. H !.
112. Nem por isso se deve pensar que o governo do homem .preváfese
sobre o governo da lei. As derivações políticas de tai posicionamento - c ê a
C. SchmiU segundo O . Weinberger - sào. evidentemente, perigosas íiemajs.
242 OS FUNDA MENTOS DA ORDEM JURÍDICA

titucionalisnio, o direito tem decerto uma realidade objetiva;


mas, longe de ser um fato bruto ou provir, por dedução lógica,
das regras constitucionais, ele é, por sua dimensão institucional
ftncionalizada, um fato vivo cujo significado e cuja dignidade
dependem do homem. Estamos diante de um positivismo nor-
mativista tal que “um sistema de normas é um sistema de diiei-
to em vigor se e somente se houver o reconhecimento de qwe
ele forma o núcleo de informações práticas das instituições do
Estado”"3.

O direito, “indefiníveL mas presente”

Na encruzilhada a que chegou hoje a filosofia do direito,


o choque das doutrinas tem grande repercussão. Embora toáas
descrevam um universo jurídico complexo que. por sua “aber­
tura”, amplia-se incessantemente e se toma cada vez mais com­
plexo, elas fracassam ao definir a natureza do direito e ao des­
vendar suas fundações. No decorrer das polêmicas, p areces
destacar-se hoje duas idéias-Corças. Por um lado, no plano me­
todológico, fica evideate que o pensamento racional dos moder­
nos já não fornece -um instramento de análise adequado p * a
explorar o mundo do direito; diante da complexidade crescesse
do universo jurídico, ele deixa o filósofo um tanto desamparado.
Por outro lado, o filósofo tomou consciência, por diversos ca­
minhos, da “insuportável leveza do ser do direi to” ou da “estra­
nheza” de seu modo de ser; o que quer dizer que, mais é o q m
nunca, ele toma consciência da dificuldade de uma probteaisfei-
zação filosófica da ordem jurídica. A probleraaíicidade do direà-
to é com efeito tão árdua que, “indefinível mas presente”, ele
parece guardar ,ciosamente os segredos de seu ser; não sabe­
mos o que ele é; parece até que deveríamos contentar-nos oam
saber “o que seria uma sociedade sem direito”"3.

113.0. Weinberger, in Coníroverses.... art. ciíado. p. 80.


IJ4 . G. Vedei. “Indéfinissable, mais présc-nf\ in Droits, 1(5/2. Í99CL
pp. 67-71.
A ENCRUZILHADA DO SÉCULO XX MS

No entanto, ao termo de nossa exploração das abuodsEães


e diversas doutrinas, podemos formular alguns postos de mfc~
rênria que demarcarão nossa reflexão ulterior.
1 / Diante da amplitude e das sutilezas crescentes do apa­
relho jurídico, o racioaalismo no qual se apoiavam o consfea-
cionalismo e os grandes Códigos oriundos da ideologia das Laa-
zes tornou-se insuficiente, até mesmo inadequado, para pensar
o direito. A lógica construtivista do procedimento constitecsb-
aalista conferia ao direit» formas nítidas, hoje desmentidas ptia
realidade do mundo do direito. A dinâmica jurídica com efeito
escapa cada vez mais das categorias e dos esquemas con ste» -
dos por uma razão teórica abstrata e impessoal. .1. Rawls®'5 é
um perfeito representante dessa recusa da racionalidade c«as-
titudonal quando tem adzaa idéia de um “consenso por goíhcí-
dência parcial” para explicar as estruturas e a dinâmica jurídicas.
Segundo ele, os fins do direito, bem como os da vida política,
dependem da sociedade qae suas regras devem administra;' e
guiat. Oca, para realizar o jwsto, que continua sendo a íinaliâaás;
de qualquer corpus jurídico, importa “em primeiro lugar”, ex ­
plica ele, levar em conta ao mesmo tempo “a estretera básica”
das democracias modernas (sendo essas estruturas “as pritaci-
pais instituições políticas, sociais e econômicas de -uma socie­
dade) e o modo como se coadunam sum sistema m iiíicaás &
cooperação social”116. Verifica-se assim “o fato do pferatíssisGT
que pertence à “sociologia do senso comum”. À justificação
de uma regra ou de uma decisão de direito dese emanar de «aa
“certo consenso”, portanto, de uma “cooperação «de feJa" f« e
exclui as perspectivas de usaa “doutrina geral e abraageaíé”,
sempre tingida - como o rigorísmo kantiano, o idealismo hege-
liano ou o utiíitarisnio de Sfeart Mill - dessa “metaÊsjça" {gag.

Í 45. J. Rawis. ' Le consensuspar recoupeineiit”, in Reme de méiaphmtque


et de morale, 1968, !. j>p. 3 ss.;cf. Lm thèoriede iajustice (197 \), írsd. fr., SsaH.
1987; '“Jastice as Fairaess. Poliíical, noí Metaphysicaf”. m PMosvplw and
Public Áffairs. 1985, H . pp. 2£3-5! (in Justiça e democracia, ftferfm-s Foreses.
São Paulo, .2000$; cf. O . Hdfte. Lajmli-cepoliiique, PUF. 1*99!.
116. “Le conseirsus.. .*Vpp. 5 e 7. n. 1.
244 OS FUNDAMENTOS OA ORDEM JURÍDICA

ele opõe à “política”"7. A s fontes do direito precisam de “uma


unidade social1'Vexatamente aquilo que J. Rawls chama de ‘“mm
consenso por coincidência parcial". Este, que se distingae de
um simples modus vivenái, procede de “uma psicologia moBíl
razoável” arraigada «a “cultura pública”'’s.
Costuma-se repetir que Rawls situa sua teoria em relação
ao u tiliía R S B io , cujas dificuldades intrínsecas quer dissipar. Mas
também se opõe ao positivismo lógico no qual, segundo ele, <es
procedimentos técnicos prevalecem sobre a significação das ne­
gras do direito. Na verdade, para além do aspecto polêmico 4 e
sua obra, o que chama a atenção é o ca rá te r redutor de seu pro­
cedimento epistemoiógiee e a tonalidade relalivista, portatífco
particulansta, de sua argumentação. Em sua rejeição do « m o r ­
sa! e da dimensão metafísica, que atribui à racionalidade, pe®sa
um direito de tipo puramente processual, independente da M ir-
matividade (o que deve ser), mas profundamente dependesse
da cultura e das tradições (o que é). Era razão de sua hostÉIMaáe
à ordem racional, Rawís não pode fornecer justificação para ®s
perspectivas normativas contidas nas apreciações de justiçar:
embora não o leocmheça, ele é, em última análise, antkoimafei®-
ía e é válido perguntar-se se ele não cede, também aí, ao cgb-
trá rio do que ele .mesmo diz, a uma tentação sociologizaaíe..
2 / 0 pragmatismo ético-social, também ele num gesto seSs-
racionalista, ao combater o caráter abstrato e geral das regras
de direito e o culto da legalidade que o acompanha como asm
sombra, não se contentou, no entanto, em criticar os paraáK*-
mas do juridismo. Quis mostrar a necessidade que o dinâícfesa
de se adaptar ao ptaiafem o das experiências sociais e de se sufe-
meter à diferença dos grupos ou à relatividade das culturas.. ©
Código, dizem em suma as teses socioiogizantes, é ameaçado
pelo habitus e, de modo mais .geral, o Estado, pela sed ed a â e.
Em conseqüência, a ‘‘superação da legalidade” por q.ue -eías
anseiam exprime «m primeiro lagar “a revolta dos fatos ®9aSsa
o Código”.

117.‘H o lema de “Justice as Faimess: Political, not Metapfaysscár:, in


PhUosophy and Public Affàirs, 1985.
11S. .1. Rawls, art. citado, p. 29.
A ENCRUZILHADA DO S É C U W X X

Na verdade, as teorias sociopragmáticas foram muito mais


longe. Sustentaram am discurso redutor. A partir daí, como oosr-
re com todo procedimento reducionista. passaram ao iaigo áo
que constitui a especificidade do direito pois o redisziram a si­
go diferente dele. O que é grave em tal procedimento é qae ©
direito, confundido com o não-direrío ao qual foi reduzido, tor­
nou-se uma simples figura do fato: uma ordem jurídica já eío
decorre de uma construção, ela é, no limite, um dado.
Além disso, nada .garante que pôr em evidência, eai -nonae
de um antiiegalismo, o arraigamento social do direito-oorossgKa»-
de à vida jurídica presente: no “Es tado de direito” que boje taáss
as democracias reivindicam, as disposições constitucionais .oas-
tinuam a ocupar «tua posição cardeal, a tal ponto que, em v m m z
da Constituição, o Conselho Constitucional é, ca França, o àà ~
tro e a garantia da retidão das dispo:,ições jurídicas. Chegou-se ®
falar recentemente da “desforra do direito constitecionaf’1®.
Essa noção de “desforra” é filosoficamente sígnificaSwa:
ela designa implicitamente um advstsário e, através do d®el®
das teorias, vemos o pensamento do direito fechar-se aa aHtks»-
mía de dois dogmas, Ga o direito exprime as capacidades aspã-
tetônicas da razão; ou o direito depende de unia rede de oomái-
cionamentos empíricos. Entre as tenazes desse dualismo, a tecsáia
tem de-oscilar de uns pólo ao outro. E vimos qsse, no mjvãassÊ»
de “duplo frenesi-” que ©pôs as “novas” filo so fes do direitas -
materiaüsmo, historieismo ou vitalismo - à racionalidade áu fea-
dição republicana constitucional, a demolição áos “sistesasS'"
culminou aum antijuridismo çue provoca a vertigem do « a ia .
A crítica da racionalidade jurídica, exacerbando seu ptoceãi-
mento reduciomsia e, ademais, tingindo-se de urna ideok^Éa
militante, nada traz de substanciai para a filosofia do direito.
..De maneira geral, se a filosofia do direito devesse t#asr
presa aos grilhões dos antagonismos doutrinais, ficaria c®tsáe-
nadaà oscilação estéril das antinomias.
3 / E por isso que as investigações “ontoíógicas” sêEÉl-
mente realizadas por inúmeros filósofos do direito são atraeHtss.
246 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Propõem-se a romper todos os grilhões dogmáticos do racio-


nalismo e do empirismo, do jusnaturalismo e do juspositivismo,
do idealismo e do reaiisoio, do construtivismo e do reduciomis-
mo... Dessa forma, pretendem consumar esse “passo .para irás”
que deveria - segundo Heidegger, tantas vezes invocado - eli­
minar o “esquecimento do ser” e. conseqüentemente, conduzir
ao que constitui o direito em sua juridicidade específica.
Mesmo quando o termo “ontologia” é muitas vezes empre­
gado de maneira extremamente vaga nesse tipo de investigaçâ®
(não basta utilizar o verbo ou o substantivo sei" para abrir o regis­
tro da ontologia!), essas pesquisas exploratórias abrem pers­
pectivas inéditas muito promissoras: estaríamos, portanto,-pres­
tes a apreender a natureza do direito e a encontrar suas bases?
Percorrendo os numerosos trabalhos ou artigos que demoas-
tram a intensidade dessa pesquisa, acudiu-nos, ao entanto, uma
dúvida. Embora os autores - exceto Michel Villey, fiel ã exera-
plaridade do realismo romano - de fato expressem seu acordo
quasío ao caráter regulador do direito, nem por isso deixam de
enveredar por vias divergentes: ou a regulação jurídica, dizem,
é dependente do meio que a suscita e que, portanto, heteroBomi-
za o direito; ou, então, as regras de direito pertencem à “galá­
xia «mío” na qual sua auio-organização- torna, ao contrário, a
ordem jurídica perfeitamente autônoma; ou, ainda, o direilo se
manifesta entre uma programação externa e uma programação
interna, de modo que, encontrando seu lugar “entre ordesi e
desordem”, funciona conforme o modelo do jogo... Como não
se sabe a qual critério apelar para pôr fim a essa hesitação, a
pluralidade das respostas dadas à problemática antológica do
direito revela que o ser do direito ainda não se desvelou.
E quando cumpre acrescentar que, na superposição o h ea-
trecruzamento das regras e da significação plural que a inter­
pretação delas gera, acumiilani-se as dificuldades somadas da
ontologia e da hermenêutica, fica-se tentado a crer que mais assa
vez, apesar das promessas de uma investigação nova, a filoso­
fia do direito tomou caminhos que não levam a. lugar algum e
que, em todo caso, não nos permitem chegar aos ftmdameEí-os
do direito.
a E N C R U zm m m bq séc u lo xx 24?

Sera qae a filosofia do direito eslá ooafcjaáa a escapar


de ema difkaidade apenas para ver surgir outras? üsz séaátas
qae jariscoEsaltos*: filósofos se HjtesjHjgasi sdxe * «p® caas-
íitui a jtfii&cidade éo direito; pensar © hhívctso jwMk^sona.
pOToatareza, eta projeto sem esperanças? A íi:k5s®fM i a S s & s ,
no choque des contrários oa m. imprecisão das mKeúszas,, es­
taria fadada à crise perssaseste susc&aáa pelas aparias? f&aãa

obscuros?
G o w é m ^essoFUtar as redaaáâscsas e os .B0vo$3ariios.j§He
a m a a ( h b descobrir o que, a á t, ©festa à ■<
faâákàáaàe e «ocaíía as raizes fanáaferss do é k e à s .
PARTE III
U m n o r m a t iv is u i® c r ít ic o
As raízes do direito

Lembrando as tensões conflitantes que, desde a aurora áa


filosofia, estão presentes no pensamerto do direito, mestramss
que elas provinham dos axiomas básicos das diversas teorias.
Em muitos sentidos, os postulados nos quais repousam suas
análises e suas construções remetem às eras da filosofia e, por­
tanto, às concepções do mundo e do homem qae as caracíerizaia.
Por isso os corpos doutrinários que descrevemes inserem-se
todos, com maior ou menor cteeza, cotisideradas as setaaetse-
cências ou osm oses sempre possíveis, em momentos da 'faistõ-
ria ou, pelo menos, da história das idéias. Há, indelével, uma f i­
gura histórica das filosofias e, singuiarmeirte, das filosofias d®
direito: o humanismo jurídico era incGBceMvd eetee o s romanos
e mesmo que, atualmente, se esboce às vez® asaa ®essacraliz2-
ção do inundo, a idéia de um direito n&tarai é s erigem «üvisa
tem poucos adeptos; o cortstitucionaíisiB© é um legado da B&-
volução Francesa e o antijuridismo dos “novos filósofos” s§
pode ser posterior às idéias dos “modernos”.... Seria alada razis
fácil falar da “historie idade” das filosofias do direií© pois e t e
levara em conta não apenas a estática e a dinâmica dos apaiE-
ihos jurídicos estabelecidos M c et mmc <aas -também a pratica
jurisprudência! e, por conseguinte, a evolução do sentido das sso-
ções do direito. Por isso, a introdução das categorias‘específicas
e dos novos conceitos de que necessita, por exemplo, o direito
comercial devido aos desenvolvimentos tecHoiógkos, ou o d r â -
to internacional na época da cotaquista espacial, deve, eviden­
temente, ser levada esn conta pela -reflexão stíbre o direito.
Mas, embora esse genetismo ou esse Msíorismo explique
o fato de a filosofia do direito ter empregado -tipos variáveis de
250 O S FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

inteligibilidade conforme-as épocas e as concepções do ijhüi-


do, ele não explica os impasses doutrinais da filosofia jurídi­
ca. Na antropodicéia que, a partir do século XVili, possibilitem
que o direito e também o homem atingissem a “maioridade”-1,
embora a teonzação da esfera jurídica tenha percorrido cami­
nhos mais ou menos sinuosos, em última instância foi sempre
sob o signo do panlogismo ou do empirismo que ela se oák>-
cou: ou o direito está “aos espíritos”; ou ele está “nos fatos” . O
aprimoramento das análises conceituais em matéria de contrato.,
de responsabilidade, de promessa-oa de filiação..., ou a sufifcza
dos procedimestos para dissecar direitos-liberdades, obrigações
ou créditos, não atenua, mesmo quando está apenas implícita,
o dogmatismo principiai de investigações qi;e são, acima de
tudo, de ordem especulativa. Essa tendência a procurar verda­
des gerais provocou, ao sécisio XX, um novo debate dos “uni­
versais”; como foi observado, não se sabe o que é o Horaera;
só é possível conhecer homens. Por isso, “o retomo ao coacre-
to” mostrou-se mais que nunca necessário para compreender o
direito, sobre o qual todos concordam que tem vocação psia
organizar e guiar a vida concreta cotidiana. Isso explica taato a
condenação das “ilusões metafísicas”, como o saeesso da filo­
sofia analítica particularmente ligada à realidade da linguagem
do direito. Nos tempos atuais, esse sucesso nos fornece a ima­
gem invertida do grande erro que, desde sempre, perseguia a
filosofia. Merieau-Ponty já o denunciava maravilhosamente jxjt
volta dos anos 1950, escrevendo: “O empirismo não vê que pre­
cisamos saber o que procuramos, sem o quê não o procuraría­
mos, e o mtelectualismo não vê que precisamos igttocar ©<pse
procuramos, sem o quê, de novo, não o procuraríamos.” O mo­
delo binário que aprisiona a filosofia num círculo condens-a/à
estagnação e à repetição: será que toda a história da filosofia
consistiu apeaas em anotar os Diálogos de Platão? E Medeaa-
Ponty concluía: “A verdadeira filosofia deve reaprender a ver

í . Kant, “Qifest-ce que les Lumières?'\ in La philosophic cie fhisioirg,


irad. Piohetta. A ubier, 1947, p. 83.
UM NORMA TIVISMO CRÍTICO 251

o mundo.”-' Da mesma maneira, temos de reaprender a m r m


direito.

O projeto é ambicioso: consiste em desafiar a esíagnaçi©


do pensamento para eliminar deie as obscuridades inveteradas.
E também difícil, tão difícil, que, para realizá-lo e sair do ckcefe
dentro do qual vai de M para cá, a filosofia talvez tenha de ía-
tear para encontrar seu caminho. Quer dizer que a estrada -tpc
conduz ás fundações do direito não é reta nem. isenta de ciladas?
íalvez não haja um “caminho fácil” para a filosofia do direito.
Na ver-dade, embora a vontade de aliar o extremo sufoj€fe-
visrao ao extremo objetivisEio possa ter-se imposto, em fasae
das ilusões dogmáticas, como o imperativo primordial de o a »
“outra’’ filosofia do direito, ele está longe de se ter traduzido áe
maneira unitária. Dois poderosos métodos se dedicaram a isso:
por um lado. a dialética hegeliana; por outro, a fenomeiiefagKí
de Husseti Apesar da majestade especulativa de ran e da taãsi»-
cia exploratória do -osiíhs , a filosofia do direito não foi capaz áe
responder à dupla questão da natureza e da fundação á e sssa
ordem jurídica.
Para dissolver os modos de pensar dogmáticos. Hegel agü-
cou ao universo do direito seu método dialético sobre o qnaS se
pode dizer, numa primeira abordagem e simplificando-o ae e t e ­
rno, que ele traba&a para a síntese dos opostos. Ele pek> e m c c
indica que o togar do direito não é as coisas nem o espírito: o a
contrato de tiabaiko, a eoacorrência desleal, a respoRsabyásãaãs
dolosa, as perdas e dasos... não são nem feíos «era idéias; eêoj©?-
tencem ao dado bruto, nem 00 simplesmente concebido, pdss.Es
coisas, por si sos, são o que são, isto é, vazias de sentido, e « sa o -
ceitos, por sua. vez, não são auto-suficientes. Um procedisasEfe
dialético permite elimiaar essa separação daalista e oferece è ésfo-
sofiã do direito iMnnéíodo cuja aplicação reveía, numa ordem áe
direito positivo, a aliança substanciai entre o subjeãvo-e o efojeíst».

2. M. 'Medeau-Poaty, La piréiwinétwhgie de ki percepiian, GátsassaS,


1945, p. XVI. (Trad. bras. A fenomenofogia da percepção, Martins IBssíbs.
Sâo Pauio, 1994.)
252 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Em sua originalidade profunda, o método de Hegeí é me­


nos simples do que levam a pensar várias apresentações ou pre­
tensas heranças, pois não pode ser separado de seu sistema filo ­
sófico. Ele não visa a estabelecer na esfera jurídica um com­
promisso conciliador entre extremos incompatíveis: o subjetjvis-
mo voluntarista das teorias modernas e o objetivisino realista <pe
o curso da história impõe. O processo dialético não tem esse
caráter superficial. Muito pelo contrário, é profundo e revela o
tormento que é interior ao próprio mundo jurídico, no q<aaí a
realidade objetiva do direito estabelecido não nega o momeiíís
abstraio do pensamento que é constitutivo da juxidicidade. A dia­
lética. diz Hegel, expõe a progressão imanente ao direito. Uti­
liza as contradições que, na própria evolução do pensamento á©
direito, surgiram entre seu conceito e seu ser e une positivamen­
te as duas faces de sua negação recíproca. Mostrando assim a©
mesmo tempo os limites da abstração e as fronteiras da empiri-
cidade, que fadaram a filosofia à sua bela impotência, indieaa
necessidade de dar um fim à alternância antinômica entre teses e
antíteses. Enquanto tal, pretende ser “a alma motora da progres­
são científica"5.
O método dialético não é a expressão do idealismo trius-
faníe que, culminando no pensamento do Absoluto, constiftairia,
como se costumou repetir, a originalidade de Hegel. £ um rasâ©
heurístico - um meio, por conseguinte, de conhecer o obje&M&r-
reito, isto é, o direito positivo (gesetz), o único direito «pe é ver­
dadeiramente dèeito4. Hegel, que sabe muito bem que não isâ
absoíuto do direito, percorre o universo jurídico, díversiSea-d©.,
complexo, relativo, evolutivo, segundo o passo da processaafi-
dads diaJética. Numa marcha ascendente, encaminfaa-se. d a lig a ­
ra abstrata do direito para sua forma de universal concreto. A o
mostrar que o direito é a unidade de momentos contraditórios
que necessitam um do outro reciprocamente, a dialética ascen­
dente situa o direito relativamente à idéia absoluta. Em oateas

3. Hegel, Précis de VEncyclopédie ées Sciences phihsophiqsses. Irad.


Gibelin, Vrin, 2?cd, 1967, § 81, Nota.
4. Begci. Príncipes de la p h ih s o p h ie d u d roit, § 211.
UM NORMA TIVISMO CRÍTICO 253

palavras, reconstrói especulativamente o direito inserindo-o sm m


suntuosa rede de conexões e de relações em que eíe se irnsese
como um momento necessário do Absoluto.
A questão evidentemente, é saber se as diveisas ordens j®-
rídicas, cujos preceitos prescritivos ou máximas, hoje, t e c o iE e s -
datórias regulam as condutas humanas, deixam ver suanaísazesea
e seu fundamento através dos gabaritos teóricos da alta especa-
laçáo hegeliana, mesmo quando ela tem. como diz j. de tfesifí,
a majestade de um “prodigioso vôo de águia”5.
A atitudefenomenológica, para conjurar, junto cora os á»-
mômos dos doginatismos separadores, a ilusão metafísica segs®-
do a qual o universo jurídico possui uma natureza metaempíá-
ca. pretendeu ser mais modesta. Aliás, E. Husseri não se deákaas
precisamente ao estudo do mundo jurídico. Mas a fenomseív-
logia, que procede, como a filosofia de Hegel, de uma voiitaáe
de ruptura com os pensaineutos tradicionais, implica a revisie
dos hábitos consagrados e dos valores estabelecidos. Pode ajsaisr
a explorar o universo do direito de maneira nova. Com efeito, e
fenomenologia cinzela um método que permite penetrar «
realidade objetiva dos códigos e da prática jurisdieioi3&l.pffi&
apreender as articulações e as exigências íntimas do que é j «sá­
dico. O método fenomenológicQ iestafe-se no próprio dírefe,
em sua gênese, seu tato e sua vida que lhe comandam as es­
truturas. Torna-se assim o instrumento de um trabaifeo de efe-
cidação da “região-«fireiío’\ que explora desde seus aspectos
externos até seu ámago. Por isso ele propõe uma analítica jaá-
dica que atinja o ser do direito e seu fundamento.
Por “uma reação fenomeoista antiideoiógica”6, o proceás-
hksío fenoaieaolégico preteade k “às coisas mesmas”, Gsasisíte
em estar atento, “sem pressupostos prévios e sem consiraçães
sisaematizarites”7, à realidade jurídica. “VêT mais do que ^earass-
be” o direito, sem por isso cair num fenomeaismo ou rasm eííje-

5. I. de Hoaéí, H e g el et 1'hègéümiisme. PUF, 1991, p. 84.


6. F. Asisetek. M élftode.phénom énologique e t ífiéorie dst draii, ii8© 3.
Í964, p. ÍO.
7. E. Fiak, Problèmes aclueis cie lu pkénoménoiogie., .Ctesct-èe és
Brcuwer, :!952, p. 57.

matnxBiEsimgsmgmam
254 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

tivismo ingênuos. Na verdade, realiza sua tarefa de elucidação <§s


objeto-direito mediante “reduções” sucessivas8. Num primes®©
tempo, unia redução dita “filosófica” deixa de lado as sobrecar­
gas filosóficas ©u científicas do direito. Esse procedimento per­
mite descrever as proposições, isto é, as regras, enunciadas p®r
uma ordem de direito: são instrumentos paia julgar, ou seja. mo­
delos ou pontos de referência do sistema jurídico. Num seg tó fo
momento, uma redução “eidética” afasta a factícidade acideníái
ou contingente do direito, a fim de descobrir seu eid-os ©ss st®
essência, ísío é, sua estrutura fundamentai de dketividade. Essa
operação implica a crítica tanto do idealismo, que é moralizaekx;
como do positivismo, que continua empírico. Num terceiro mo­
mento, efetua-se a redução “transcendental1’, em cujo final ©
fenomenóiogo do direito encontra o homojuridicus, o “cleroca-
to transcendental da experiência do fenômeno jurídico’’5(com ­
preenda-se: o ego ou o sujeito transcendental, caracterizado prr
sua intencionalidade como fonte do sentido).
Como a aíkude fenomenotógica mostra o décim o dos a&s®-
íutos metafísicos, como repudia os procedimentos dedutivos ©a
dialéticos, como procede, de patamar em patamar, a purifica­
ções sucessivas do fenô meno - direito, ela possui uma grarafe
força de sedução. No entanto, a redução.transcendental, sbsks
ordem jurídica, tropeça em dificuldades terrí veis. O ego Ccsrs-
cendentai não é, em última análise, o que deve explicar a e®f-
matividade das normas jurídicas sem que ele mesmo teniaaáe
ser explicado? Nisso não há um perfil bem enigmático? >0a«ra­
tão, o tema da subjetividade transcendental, que ftmcioiBa « i
relação ao direi to como um modo doador de sentido, não parti­
cipa de um idealismo sublimado que, como tal, é repleí© é e
dogiíiatismo? Se assim for, as razões de ser áa jurididdaée 4 b
direito permaneceriam na sombra.
Por isso, não obstante o perfil grandioso da düaiétxca &e-
geliana e a paciência das “reduções” sucessivas efetuadas peía

8. Remetemos a nosso Essai de critique phêmtmétiofugiqne du éréü.


Klmcksieck, 1972.
9. P. Amseiek, op. cit., p. J63.
:UM NORMAT1VISMO CRÍTICO 2S.§

fenomenologia, as fundações do direito ainda não foram escla­


recidas. A dialética, hoje, tem muitos inimigos, e a idéia de con­
tradição qae é seu motor está atualmente íão desacreditada qas
3. de .Hondt propôs o termo “rupturalisnio” para designar a re­
jeição radicai de que ela vera sendo objeto desde os trabafiras
da Escola de Frankfurt. Quanto ao procedifECEío fenomenola-
gico, ou ele conduz às vertigens do dogmatismo idealista, <pe
encontra na ordem jurídica que explora as presiissas que pas-
tulou do princípio de sua investigação, ou redunda numa visâ©
do caráter misto <k> direito, em que se uoeta o realismo áes
enunciados e das práticas e a ideaiidade das exigências axtol©-
gicas. Em ambos os casos, cria mais problemas do que resol ve,.
Dizer que a essência do direito significa que o sentido do fm §-
meno jurídico lhe é imanente e, por conseguinte, perceptáwâ
por transparência, não é elucidar esse sentido. Além disso, sSxsar
a ordem do direito entre o real e o ideal nada tem de nov®: fei
muito tempo se sabe que um simples naturalismo carece de sor-
matividade e que o puro norma? ivismo despreza a fenomenais -
dade do direito. A dificuldade está em mostrar que, embora ©
direito se efetue no fenômeno, ele só pode ser compreendíáe
como sentido. Diante dessa dificuldade, tudo indica que a fe­
nomenologia tenha capitulado, pois é à ideaMdade da subjetivi­
dade transcendental que os filósofos que se situam na &fea.
feusseriiana recorrem para caucienar uma “ciência rigorosa^
do direito.
Diante do que se tende agora a considerar o fracasso da dia -
iética e d a feiKMKenoiogia, o “retorno a Kant”, por íesteaísaifer
■uni retorno à “razão crítica”, é o sinal de união dos pensaâmes
mais profundos da filosofia do direito alemã, asglo-sasã
francesa. A maioria das teorias que operam esse retomo a
fazem referência ao critério teieoiógico da Crítica <iafacufàaãs
de jitlgúr. Nessa via, desenvolve-se uma reflexão sobre a legi­
timidade (ou melhor, sobre a legitimação) de uma ordeo-i ée
direito: essa .legitimação é pensada segimdo o modelo do juí­
zo reflexivo e encontra expressão no feorizoníe Hassoettâcfftftl
■de sentido e d e valor que a razão abre. Essa primeira mastm-
ra de voltar a Kant explica a diferença, por muito tempo «fosca-
256 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

recida pelas controvérsias doutrinárias, entre “filosofia do direi­


to” e “ciência do direito”. Fornece assim uma interpretação sun­
tuosa e filosoficamente profunda do direito, que define a natu­
reza do direito e mostra o que constitui ajuridicidade do jurídica.
Mas o retorno a Kant pode se dar de uma segunda manei­
ra, sem dúvida menos brilhante, porém mais radicaiizante, que
privilegia modestamente o criticismo enquanto “teoria trans­
cendental do método” e faz referência ao critério antidogniáts-
co da Critica da razão pura. Embora o criticismo fcantiano seja
sobretudo - isto é, em seus recônditos - uma teoria do método,
na qual o idealismo -transcendental é também um realistas em ­
pírico, é possível ampliar o campo de operatividade do méíodo
transcendental e aplicá-lo ao direito. Melhor do que o próprio
Kant em sua Doutrina do direito, Cassirer entreviu essa utili­
zação heurística do criticismo e Kelsen lhe deu corpo ao mostrar
que a atividade originária do espírito é a condição de possibili­
dade e de validade de ama ordem jurídica. Em outras palavras,
o criticismo enquanto teoria do método permite compreendei'
como e por que a objetividade do direito positivo Kiergulha suas
raízes no que o pensamento elabora como necessidade. Nosso
projeto aqui é, portanto, investigar como o criticismo beir»
entendido - que, m estudo do direito, substitui a questão Quid
facti?, sempre presa à penumbra dos ernpirismos, pela questão
Quid ju ris? - conduz a um normativismo cujo estatuto é im ­
portante definir.

Nessa terceira parte, examinaremos sucessivamente as pro­


messas e as feagiiidades das tentativas feitas pela dialética ke-
geliana e pela fenom m ologia husserliana para superar o con­
flito recorrente entre ©s dogmas idealista e realista, que são -com®
que espelhos nos quais a representação deforma a realidade do
direito. Depois, tomasido as vias que fazem “retomo a Kant”,
adotaremos sucessivamente, paia esclarecer a problemática
jurídica, o ponto de vista da id eologia que é o da Crítica tfo
faculdade de julgar, hoje muito utilizada pelos filósofos, e ©
ponto de vista do método crítico exposto na Crítica da razão
pura e iva Critica da razão prática, às vezes um pouco esqueci­
das e, no entanto, fundamentais.
CapítJifo i
O direito e a dialética hegeíiatm

No sistema “enciclopédico” fesgefetto, a <Maléíiea csm á-


tui um “momento” da investigação filosófica, situado eaíre “o
p rkoeiro momento, o elemento refewante do eotedâmení©”5e ©
roosieHto “especulativo ou posiíivamejAíe radosal” fa e aprasai-
de a “uaidade das determinações era sua p o siç ã o ’” - sessão <fiae
o conjunto dos três momentos perteaos a “tudo o qae tem assa
reafidadb lógica”, isto é, a “tudo © qise é verdadeiro em .geraS”*..
Visto qae a légica é a “alma que viviSca’’ a filosofiaía da Ma-
tüfeza e. tembém, a do Espírito), Hegel a io podia deixar áe essa-
dar como “a gramática” por eia constituída escoatra seu lugar
de -exce-fêacia .oa cultera, poríajteu nessa parte da cal&iía tp s «
o direito. Na economia gera! da sisteraa, isso é ,íac3 á s esitesa-
den o rnoirseato dialético è “e f a ^ ssqpÈw® áo começo”4q o s
prepara a ‘VeaSzação” de urrsa noção como continesíe <faposifi®
de “suas determ inações em sets ser-para-ss”5.. E n te comsç© e
f\m, ela é o “momento da reflexão”, m mesmo tem po aasiífc©
e siatéíkxs, o snomeata transitivo <pe conáaz m “racHWiEÍp®-
siíwo”. Portanto, Hegel vê na diaié& a ^e^sH iM sasiesSK ri©
conceito”, o ePiCamiuhameato «pie G. Lefesti denoininou cosa.
muite acerto: “a paciêacia do ccmxèlsf*.

i- üegel, Précis de / 'Encyciopédi-e des scienceí philossphiques, § 7 f.


2 Ibid , § 82.
3. Ibid., § 79.
4. Ibid., § 239 b.
5. Ibid., § 242.
6. G. Lebnsn, La paíience du concepl, G aillãnsai 1972.
258 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDiCâ

O andamento dialético do pensamento oferece assim, en­


quanto método, um procedimento heurístico exemplar para alcan­
çar o ser do direito e compreender sua formação. A filosofia <fe
direito de Hegel tende portanto a mostrar que, como no âkáBm
positivo nada é identidade absoluta ou diferença absoluta, tei®
nele é relação. De fato, apenas o esforço para superar as c m -
tradições e as «posições toma acessível a inteligibilidade õa
esfera jurídica m qual se exprime o direito positivo. -Nunca sesá
possível compreender algo do direito e descobrir seus fonáa-
mcntos atendo-se à visão superficial e fragmentada áe swss
diversas figuras. E preciso compreender as passagem que tor­
naram possível o direito dos Estados modernos.
Mas essa compreensão é, segando Hegel, aigo conapleía-
mente diferente da aplicação de cânones metodológicos cujo es­
quema global foi tantas vezes identificado à tríade íese ou ime-
diatez, antítese ou mediação, síntese ou superação, na fu®fs
evidentemente, c pensamento, se seguisse esse encaminhasae®-
to, sucumbiria ao céinuio de um procedimento dogmático. Ora,
mesmo que a estruíara dos Princípios da filosofia do direito é s
1821 corresponda, em sua forma, a esse esquema ternádo, ®
que Hegel procura exprimir é a difícil, porque profimda. ta®a-
da de consciência do qae ocorre o mais das vezes de maneira
inconsciente na prosa da vida. Em outras palavras, a dialéfea
normativa do jurídico expõe, para deixá-la plenamente clara.;®
dinâmica obscura do direito. Propri amente falando, ela-deve ssr
a elucidação da vasta sinopse que, iniciada com o próprio nas­
cimento das sociedades, fornece a imagem especular da v iia
do espírito.
Portanto, elucidar o objeto direito tomando consciência é o
sentido das formas de que ele se revestiu é tomar consciêsõa
de si mesmo e do mundo. .Os Princípios da filosofia do direito é s
Berlim reproduzem a um só tempo a Fenomenoiogia do espm -
í o e a Ciência da l ó g i c a compreender o direito é compreaa-
der a si mesmo. Os estudos de J. de Hondt, de E. Weil e áe<S.

7. Recordemos as datas dessas obras: Fenomenoiogia do espirite, i


Ciência da lógica, 18Í.2-IS16; Princípios da filosofia do direito, 1823.
UM NORMA TI VISMO CRÍTICO 239

Planty-Bonjour sobre a concepção do Estado e da SiítlicHceit


bem como (limitando-nos ao pensamento francês) os comeaíárias
de B. Bourgeois sobre o dfeeíto natural são defimtmss. Não temss
a tola pretensão de querer acrescentar-lhes o qee quer que seja.
Gostaríamos apenas de mostrar, a partir de itm exemplo - «
estatuto da coisa na “prosa da vida ” que o desenho dos cfe-
cuios da reflexividadejá estava esboçado desde o direito ronsaiso.
A filosofia do direito, em basca-do fundamento da jutãü-
cidade, decerto não encontra no k k x M q romano a solução de ssa
problema. Mas o estatuto exemplar da coisa ganha w io r de bíh
signo que se deixa decifrar com c modeio: ele é o começo áe
caminho da reflexividade peto qaai o espírito é ceaduzidopassa
junto de si. Como tal, o estatuto jurídico da coisa contém o se­
gredo da dialética hegeliaoa: apreeader o tp e é a coisa na esfera
jurídica ê, pelo pensamento, ecmprecndâ-LA ooHipreeadeaáô
A SI MESMO.

O estatuto jurídico da coisa

Se, antes de penetrar no muEdo do direito, o filósofo fizer


uma daquelas perguntas que causam ciso iras criadas: “0 qwe 'é
uma coisa?”*, só poderá resposéer eo&fizaaâo a pobreza eã-
ginária que a caracteriza. Com efeito, a coisiâade de toda coisa
a enraiza no ser como imediafez íadetemiHada, coma HMáãlfe-
resiça. Como toda coisa mergulha s«as raizes rsa |?ura vaeniáaáe
do ser, há universalidade da coisidade de tsda coisa; eíaé-pesaa-
ça de ser, ela está aí. Mas uma coisa, Iwra ou casa, ssag^larist
o universal: ela existe como um conjunto de detenBíiiaçBBS.
cor, peso, extensão...., que são suas propriedades. E, como «Ia es
se revek pelo conjunto dessas .proprieâades, eia só é o que é s ®.
medida em que é relacionada cem o qae são é ela: o fero sã e é
o lápis.; a ftassta não é azul....; as •dstersakíações da coisa são
negações. Uma coisa singular é uma unidade negatim. A üm
disso, essa unidade é contraditória em si, pois as proprieáaâes

8. C f. Hcgel. Propèdewique. §§ 40 ss.; Encycíopédie. § 125.


260 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JU R m iC à

que se unem na unidade da coisa se interpenetram e se dissolvem


umas nas outras: o verde do piado, por exemplo, não se jsmSa
com sua extensão ou com a naíureza da relva: o verde, a fi-stea-
.são, a relva estão indissociados, dissolvidos uns nos o « í k >s .
Portanto, nenhuma propriedade positiva se impõe por si numa
coisa,-nem sua consistência material nem sua forma: se íenho
um torrão de açúcar diante dos olhos, onde termina saa rassiê-
ria, onde começa sua brancura ou seu gosto?
E se nos perguntarmos o que é, para-nós, uma coisa, desco­
briremos que as determinações/aegações de uma coisa se proje­
tam em seu aparecer: nós a apreendemos como fenômeno, por­
tanto, ela só se desenha mima celação que remete a uma coisa
outra, que implica a diferença dos termos. Digamos, sim pl® -
cando, que a coisa se mostra como exierioridacie « n compaiação
à inferioridade de seu oposto, oa ainda, que a coisa só é ©sisa
numa perspectiva de alteridade. Em suma, um objeto só «aâste
para-um-sujeito. Uma coisa é o outro da idéia, como a Nature­
za é o outro do Espírito.
Apesar das aparências, estamos muito peito da filosofia sfo
direito: a exterioridade da coisa designa-a como inanimada, morta
e estranha ao espírito. Há uma mudez, uma pobreza esssaciál
de toda coisa já que, na perspectiva de alteridade em que eia-se
situa originariamente. tudo sela é negação. Como diz Hegel «se
Princípios da filosofia do direita^, “falta subjetividade à coisa’’.
Ela não tem alma, é pura inconsciência, simples Becess.tdffiÉe
exterior: é como “vida petrificada”: tal é “a desrazão da etflte-
rioridade”. Mas é jusíaíiseste sua pobreza essencial imediata ape
faz com que não tenhamos escapatória: a riqueza só Ifee 'aá-w ã
mediatamente, graças ao movirsento de um ato de coflStitwçBa
procedente daquilo que é seu outro: o espírito. E exatamesSe
isso que acontece no direito.
Com efeito, ao penetrar no universo jurídico onde se issa-
nifesta e, ao mesmo tempo, se busca o espírito, podemos des­
cobrir “o destino das coisas”1".

9. Hegel, Príncipes de Ia phiicsophie du droií, § 42, add. Gaas.


10. Cf. Príncipes de la pMlosopkle du droit, §§ 41-74; Propéde&tiq&e.
primeiro curso, 1? subdivisão, §§ i - H; Encyclopédie, §§ 487-93.
UM NORMA nVISM O CRÍTICO Mí

O problema da transfiguração da coisa natural

Comecemos per formular o problema. O ur.ivcreo é o á ir d -


to tem o heo?em por princípio, centro e fim. Fsxqse 0 'lm e R C
“vontade em -si e para-si”, isto é, una seriivre qae toraoa caas-
ciência (é a fase do “espírito subjetivo”) da liberdade de si raes-
mo, ele procura aíeader àsua essência que és er espírito. BsSüa,
ele experimenta saa liberdade no mundo: é a fase do espkil©
objetivo. £ , desde seu primeiro momento, enquanto a vonSaífc
ainda só existe imediata e individualmeníe ao sujeíío d e d s s i-
to, a liberdade é confrontada com as coisas. Ou seja, na psssa
cotidiana da vida, o feomem tem a vantagem da irtíc-iatoia: paga
as coisas, molda-as, usa-as, apropria-se delas, cede-as a outessst
O teato jurídico oomeça. No entanto, quaaáo a coisa peaetea n
circuito do direito, sua radica! transformação tem de se éar -
pois, em soa knediatez natural, ela é pobreza e nudez.
Nossa tarefa é compreender a mutação mediante a <jsá s
coisa se investe de um estatuto Mitológico e semântico, ospi
riqueza contrasta cem sua indigência inicial
A s exegeses da filosofia do direito de Hegel gesatraesSe
se colocam do ponío de vista do homem, süjeito om ão 4k
abstrato, ora da Moralitãt, ora da Sitdichketí; elas se pejgssa-
tara como a vontade subjetiva se objetiva ao Esiado conte ses-
lização do Espírito universal. Invertamos o olhar e nos co.fofpe-
mos do lado das coisas.
Logo de saída, assistimos à, transfiguração da coisa.
No lim iardo universo jurídico, acoísa.fiai«2:L,emsaaiâi5'-
teszamação cosceiteai, é a -exferioridade; “a idéia sob a fesasa
da alteridade". Ela não tem alma. Falta-Bae subjetividade, bom
com o qualquer poder de decisão. Portanto, por si, a coisa m s
teia finalidade própria". Ora, era face da coisa,- a pessoa,
meia é existir com o Idéia, "deve dar a si uma esfera enstesêarú
sua liberdade”12. Ela inicia a realização de sua liberdade nofíioffo
do ter. Apenas para subsistir, paia conservar-se ■vivo satisfaass-

11. Príncipes de la pkilosophie du tfooií, § 44.


\2. ibid.. § 41
262 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JUW W Cá

do necessidades e desejos, “o homem pode colocar sua v<mta.és


em qualquer coisa”15. “Qualquer coisa pode tornar-se sua pro­
priedade”, seu bem1J; para tanto feá uma única condição: qas a
coisa de que ele se apropria seja res aallius'% isto é, já não tmiha
sido captada pelo querer de um outro, pois o querer é um abso­
luto do qual não se pode fazer uoi negativo. Dessa forma, a coisa
adquire uma finalidade ou fica incumbida de uma destinaça©
que ela não tinha em si: o fruto que colho para comer torna-se
alimento atendendo à minfea necessidade alimentar.
Assim, a pobreza essencial da coisa natural é sabsti&éÉa
pelo seatido e pelo valor íeteolégie© que minha vontade deposi­
ta nela: o fruto que se tornou aíimeaío para mim 'tem por a te a
a minha vontade"; ele recebe algo de minha intimidade. Reali­
zou-se uma espécie de milagre graças a uma prodigiosa trans­
ferência do querer: a coisa adqsairiu um dentro; já não é simples
exterioridade; e esse dentro «da coisa ifee vem de seu outro;: a
vontade livre do eu,
Com isso fkm a-se decerto a superioridade do querer em
comparação à natureza. Mas, simultaneamente, a coisa é teass-
formada: em vez do elemento iadependente e insignificanSe
que era, separado de qualquer sujeito, oposto a ele, não perteeae
a si niesmo, ela está agora colocada na dependência do sajefei.
ligada a ele; dependente deis em sua desiinação (ccm o, aliás. éte
depende dela em sua própria subsistência). Ao perfer sisa iaáe-
pendência, ela adquiriu um seEtido; aceitando sua dependêscia.
ela encontra um objetivo sutetaacial.
Portanto, já em sua maaifestaçâo cotidiana atais dfflnsesa-
tar, o sujeito arranca a coisa de sua pobreza natural. D a n d o -fc
uma alma - um pouco da sua própria ele eíeva a coisa a em
nível que não era o seu. Por um processo de animação, ele a
transfigura. Desde já, percebe-se a miséria de qualquer realis­
mo empírico e que somente o idealismo podeexpliear. segm So
Hegel, a verdade de qualquer realidade. Na prosa do cotiáksKa,
a coisa é sua interpretação.
UM NORMA TIVISMQ CRÍTICO 2á§

Mutação idealista e juridícização da coisa

Essa nmtação idealista da coisa é geral. Mas o processe


que a gera esclarece desde já sua jtiridicizaçãa.
Segundo Hegel, posso coiocarmmiia vontade eiii «palqasr
coisa: isso significa em primeiro lugar que não posso c©'locà-la
nas não-coisas, por exemplo, um outro homem, soas quaSást-
des mentais ou produções intelectuais. É por isso qae a cünsrila
do direito romano segundo a qual o filho era am bem do p i
parece a Hegel antijuridica. Aiéai disso, isso significa q ueteâe
coisa é para o homem um seu possível, uma propriedade vktiaá..
Pouco importa qual coisa ou quantas coisas ele toma saas.
Toda coisa é virtualmente um bem e a atualização dessa visías-
íidade é a animação da coisa pela finalidade q«e .e h e a e r a i e
atribui. É o que Hegel exprime ao dizer que “o homem é s a á w
de tudo na natereza”. Mas esse domínio sã o tesa ©s teaçes á s
raeionalismo triunfante que esta no princípio âo meoanicísfjss
ou da Aufldãmng. Esse doontno não tem uma unira diissâss:
em todas as fcnnas de apropriação, eíe cor.sisíe de fato em-c®a-
ferir ã exterioridade natural uai® iisterioridade espiritual» wns,
siiaultaneameBíe, a pura subjetividade desaparece na coisa f w -
que o sujeito se encarna: meu bein faz parte de raim. Pertaaío,
quando «ma coisa se torna um bern próprio, a i s recebe do sssfíS-
to, como se fosse um dom gratuito, «in fitn oa ma seatid©, por­
tanto «ma alma, mas opera-se em a troca eatre voniade e coisa;
esta só sai de sua indi ferença natural e só aiquwe sentido J s s b -
dico porque ism . sabjeíividade reauocia à s^sa pareza, desapare­
ce nela. Quando o ofejeto se espiritualiza, o .espláte se ofejefea:
é o começo de sua realização, de sua plenitude.
Essa troca dialética entre o sujeito e o ofejeto-é .revefefei®
por duas râzõès. Oo pónto de' vista jurídico, e ó l ic a o íaÉ ser
exclusivamente privado de toda propriedade j á que a ©tyjsám-
ção de minha vontade na coisa depende apeaas de mim. E f s ?
isso que meti corpo é meu primeiro bem16: o direito de kmisms
corpus constitui a superioridade do homem sofeie o astim&I e

i6 ./6 irf.,§ 4 7 .
264 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURIDICâ

tenho boas motivos para defender minha vida que é a existên­


cia de mirdia liberdade e, também, para me opor a toda violêacia
degradante. D e qualquer forma, Hegel, contra Plaíão e coafea
todos os socialismos, considera que a idéia de uma projrieáa-
de coletiva ou comunitária é uma contradição. - D e um ponto áe
vista lógico, a troca entre o sujeito e o objeto revela que tudo
que é jurídico tem eecessariamente as duas faces és laao e <p*e
elas se reíleSeia dialeticamente num incessante jogo de espe­
lhos, «metendo o subjetivo ao objetivo e o objetivo ao subjetiva.
O jogo dos conteários e o domínio das coiíteadiçõesé © fio con­
dutor do direito: o movimento circular do espírito que feasca
reencontrar-se é visível na juridicização da coisa como £sci©
tem o pelo qual os extremos entram um ao outro.
Nesse ponto da análise, podemos observar que a m eta»® -
fose jurídica da coisa pode operar-se segundo as diversas mo­
dalidades da tomada de posse; ou seja, pela apreensão que é. par
meio de mrafea mão ou de uma ferramenta, a apreensão r a ss
simples da coisa por meu querer17; pela [arm ação (Fo rmierungl
que modifica a forma natural da coisa, por exemplo tpaasáe
lavre um terreno para cultivá-lo, cuando doméstico um cava!®
selvagem (v.o dizer de ffegel, era essa formação que, otórara,
justificava a escravidão, bem mais que o direito do veitoeásr
ou o consentimento)'8; pela marcação por fim , que é uma feasa-
da de posse simbólica, por exempio quaado Cristóvão Coloiafes
fincou rasa bandeira na terra que acabava de descobrir'9.
suma, é no uso da coisa que se consuma a posse35.
CosSama-se insistir no íàto de que essa maíação compreen­
siva da coisa que se torna um bem coBstituí acesas a figíss®.
inferior do jurídico, e isso por duas razões: a piisaeira é «ps a
posse, mesmo quando se consuma tio uso da coisa, aisida nie á
a propriedade, a qual, como mostra a análise do contrato era
malária de compra ou venda, implica um ato de reconheciiaesv-

17./èid,§55.
18./&«/., §56.
l9Jàid., § 58.
20. /fe/i/., § 59.
UM NORMA TIVtSMO CRÍTICO

to por parte tanto dos parceiros como das outras pessoas (o ««e
indica que o direito “reaf ’ de propriedade distingue-se do sãs-
ptes direito de posse fazendo intervir o direito “pessoal”|; <a
segunda razão pela qual 0 direito sobre as coisas é gerataisESe
considerado o mais imperfeito áos direitos é qae o Estado, ô « a
garantia das estruturas jurídicas, Hão intervém de forma alg»-
ma. Todos os comentadores sublinharam a iasuficiêneia f e
“direito abstrato”.
No entanto. 0 episódio da coisa no direita abstraio é ees©-
iador da lógica kegeliaaa e, nesse sentido, mostra a iraportfe-
cia da dialética na obra do direito.

O alcance da análise

Nossa análise mostrou que entre a coisa natural e a coisa


jurídica há apenas homonímia: o prado ca a casa são subsím -
cialmente idênticos mas seifflanticsiraerile diferentes coiifosase
os consideremos no seio da natureza o a n o direito. Â coep® -
ção de sua identidade e de sua diferença faz com que um seja®
analogou do outro. Mas analogia significa relação: sabeoase
que a coisa jurídica é o prossegiíàneato sintético da coisa «3®*-
rai em outro nível do campo filosófico.. Essa relaçã©»pRísSí;-
guimento constitó o vaior exemplar é s íratasient© jim dk»<ifl
coisa: deciframos Bela o movimento de todo o pK)eeái{®s®fei
hegeliano. cuja iei é fiindameniafacieate movim-eaío e ésnk,-em -
lução e subiimação.
Poderíamos, nesse ponío, limkar-iios a dizer qae o SrafcKasa-
to dialético da coisa no direito obedece ao m tm ícmári©: £3sg á i-
vidade da coisa: positividade o&esiva do espírito; recGncãiaçse
dos extremos. Nesse feosqüejosin^iftcader fàMa o esseoã^,
que só pode ser atingido pela “iógica'” na medida &a «qae, rmM»-
sofia <te H.ege!, ela é crênoia <to Ser, da Essência. e és Conos&asa
busca das determinações mais profimdas do pensasiersse dcsSré!
a diferença entre o Ser e o PensameEto. Em outeas pafe«as,.B
lógica é metafísica. Por issó' a figàra “lógica'’ da juriSisiiáffe
organiza-se em tomo de três pontos essenciais. q-as neiáimHS'"®»-
gica formai" de tipo clássico poderá cxpíiear.
266 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURIDÍCZ

O primeiro aspecto da lógica hegeiiana do direito é a ae-


■cma da idéia de direita natural. Já que uma coisa natural, era
sua imedíatez, é negativa, eia não envolve nenhuma juridicíâa-
de: uma coisa não é jurídica por natureza; toma-se ju ríd ic a por
mediação. H egel rejeita portanto a idéia de um direito n a te rf
que lança suas raízes no apriorismo abstrato e etemo de mas
estado de natureza ou de uma natureza humana. A juridiciáade
da coisa num bem de consumo, no uso da posse ou na proprie­
dade-ato é um dado imediato da natureza. Nem na natureza das
coisas eem na natureza humana o direito encontra seu princí­
pio ou sua justificação. Portanto, só há direito construído, po­
sitivo; é obra - e, sob a forma do Estado, será a realização - d e
uma liberdade. A cazão do direito não é natural; é espiritual a
apropriação da coisa é a existência exterior da vontade.
O segundo aspecto da lógica hegeiiana do direito é a es-
posição das condições d e possibilidade da existência extefiar
da liberdade (ou, o que é equivalente, do estatuto ju rídico é a
coisa). Não se traía de um problema crítico de tipo kantiaae rea
fichtiano: recairíamos (pelo menos segundo Hegel) no forma­
lismo lógico. O que toma possível a metamorfose da coisa pela
encarnação do querer é a reconciliação dos opostos. Toda a filo­
sofia de Hegel está nessa recusa do princípio lógico clásáo©
de não-coníradição. Essa reconciliação só poderia ser conside­
rada em razão da antinomia originária entre a coisa e a idéia:
para Hegel, no início não há ação, mas alteridade: oposição <ps
é separação. O processo gerador do direito consiste em SEpeissr
essa dkxrtomia originária: a lei do espírito, com o a gênese áe
direito, é a supressão da separação. Mas, por um lado, a supres­
são da oposição nunca se dá por um movimento unilateral: ©
idealismo hegeliano não é monista, é dialético: a liberdaée de­
saparece na coisa e, simultaneamente, a coisa fornece um con­
teúdo objetivo à liberdade subjetiva; por outro lado, a supres­
são da oposição não é a destruição dos opostos mas sua sutfti-
mação recíproca: a inconsciência toma-se consciente, a im s-
diatez torna-se mediata, a necessidade adquire urna liberdade.
Portanto, o direito mostra que a oposição é necessidade de união:
a supressão da separação tende para a identificação dos dife­
UM NORMATIVISMO CRÍTICO 26?

rentes por seu enriquecimento mútuo e recíproco. Temos s r a


“alma da dialética”.
O terceiro aspecto da lógica do direito hegeliana consiste
portanto em decifrar a jurídicização da coisa como o siàábtifa
da vida do espírito. O movimento dialético que provoca a tsaá»-
ção jurídica da coisa é. bilaíeraicnente - para a coisa e par&a
pessoa um movimento de expansão para fora de si que to sses
a finitude da coisa e abre a consciência para a realidade essar-
nando-a. Assim começa a tecer-se a rede de relações que, por
um movimento de abertura e de vaivém entre contrários que ae-
cessitam. um do outro, elevará o espirito até ele mesmo: s é a
realização da liberdade no universal concreto. O desenfeo ás§
círculos da reflexividade está esboçado na mutação jurídica da
coisa. Quando menos, a imagem da “bela totalidade” inspka '&
inversão e o trabalho do negativo que nela ocorre. Nela, o g®s-
sível já é real, e o existente, ideal. A mutação jurídica da coisa
é portanto um sinal: o absoluto não é o além transcendente -&K
contradições; é sua relação m a . E assim que o espírito nasce
para si mesmo fazendo-se “segunda natureza”.
O episódio da coisa, mesmo quand-o o direito sé ztisge
seu conceito ainda abstrato, é o símbolo da odisséia do espia-
to: eie propõe uma figura ck» devir, mas é também o H»£»ásfei
eterno da vida. Mostra que toda fenomenoiogia é namenolsgse:
a coisa jurídica já não é uma coisa, uma natureza; é c itta is «
dinamismo espiritual, pois nela fervilha uma potência <pe a
snpera infinitamente e que, no seu tmmdo, os círculos saoesas-
vos da reflexão transportarão para o universal concreto.
Se a “lógica”, no sentido com o Hegd a entende, é “o pm -
iogo ao Céu” do sistema, a metamorfose jurídica da coisa esp »-
me de maneira exemplar, na prosa da -cotidianeidade. a f o ç a
do procedimento dialético que rege o mundo. Assim, encos&m-
se no estatuto jurídico da coisa tomado como tema filosófica»
o projeío que o jovem Hegel formulava com estas palavras ©§-
lebres: “Pensar a vida, eis a tareia.” O destino jurídico da c a s a
- é conhecido o lugar eminente que o “direito real” ocupes-e
provavelmente ocupará na maioria dos sistemas jtó d ico s —es-
prime “o movimento da coisa mesma”, visto que Ser e f t e -
268 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

sarnento estão inexoravelmente ligados. Por isso, diz Hegel, “o


sistema do direito é o reino da liberdade efetuada, o mundo d©
espirito produzido a partir de si mesmo como uma seguoâa
natureza”21.
Portanto, a virtude da dialética é fazer compreender a ina-
nidade de um debate que atravessou os séculos: o direito rea! -
a coisa que o direito juridiciza e que será um dos objetos áo
trato jurídico - não fala nem a favor do realismo nem a favor
do idealismo: no direito privado, ao direito penal, na organiza­
ção profissional da sociedade civil, na administração..., entre-
cruzam-se o real - o “dado” òu o “determinado” do diresío po­
sitivo - e o racional - a medida, humana, do que é justo - q«e
nada seriam um sem o outro. Uma filosofia do direito que sé
conserve o aspecto institucional da ordem jurídica positiva, bem
como uma filosofia do direito que apenas procure as intenções
do jurislador, são indigentes, pois falta-lhes a relação que è
essencialmente constitutiva do direito. O direito real, o estatato
do sujeito de direito, o direito de família, as estruturas econô­
micas, as estruturas do Estado e o direito internacional não são
nem ser nu nem dever-ser puro. Na ampla paleta jurídica, eles
mostram, em suas figuras diversificadas, o trabalho da racio­
nalidade no mundo ético. A oposição entre a teoria e a ontolo­
gia perde aqui qualquer significado. Que se disseque o direito de
propriedade no qual se objetiva o sujeito, a sociedade civsl aa
qual a economia, pelo trabalho ou pelo comércio, imprime saa
marca, ou ainda a s ,estruturas tóeratquizadas do Estado moderno
que “realizam” a idéia da soberania, é a razão em ato que sem ­
pre será encontrada nas formas positivas do direito. Tai é, se­
gundo Hegel, “o milagre dialético"22 que, deixando muifo psca
trás o jusnaturaiismo, antigo ou moderno, reconcilia-os e alia-os
com um gigantesco trabalho sintético que não só engloba todas

21. Hegel, Príncipes de la philosophie du droiL § 4.


22. Ibid.. § 31- Tudo “o que concerne à ordem exterior, ã rcuniâo das
leis, ao seu encadeamento, (é) questão de eatesidmiento” (§ 212). Em suma, o
Estado - ou, mais precisamente, o direito do Estado - é “a realidade eficaz da
idéia moral” (§ 257), “a razão em si e para si (§ 258) ou o universal concreto” ,
cf. Prècis de l 'encydopédie des sciencesphiiosophiques. §§ 535 e 537.
UM NORMA TIViSMO CRÍTICO 269

as aquisições da Wstória da filosofia jurídico-poiítica, nias si­


tua-as do “ponte de vista” da consciência2’. Só é possível com ­
preender o direito elevando-se até o “movimento do 'conoeít©” .

Da aprovação ao “nipturalism o”

Os ju ízos de E. Cassirer e de A. Kojève

E. Cassirer tem razão de assinalar q«e a força da ‘'sisèe-


matizaçlo especulativa” na filosofia de Hegel p tm rém <k> faí©
de ela se recusar a um pensamento lógico absírato. Ao estudar a
Constituição, Ã filosofia do espírito de 1805-1806 já apresen­
tava ama visão dialética da vida sociaP. A partir dessa data, esse
tipo de visão é constante na obra do filósofo. A unidade sinté­
tica que se dá reunindo o que estava separado teia. de raandra
geral, o mérito de eliminar os dualismos nos quais permaneci®
a filosofia do mundo quebrado, desde Platão. Conhecens-se a
fascinação que o nsando pré-platônico2Sexerceu sobre H eg ele
o radios-o amor de juventude que o ligou profundamente à “bela
Cidade grega"516, ainda mais profundamente porque o mii&d©
moderno à sua volta estava se despedaçaado e dilacerando.
Mesmo quando Hegel “sublima” ou “idealiza” a cultura grega,
encontra nela a “Idéia que junta tudo” e q®e faz do Estado e do
direito um Todo indiviso. A imagem i®iitársa do jurídico teca
portanto forte semelhança com a antiga harmonia helênica, a
aujicpctívía de que fala O Banquete e que, segundo Platão, con­
tinha todas as virtudes. Segundo a bela expressão d e Cassirer,
ela é “o paraíso perdido político”27. Pois surgia a Revolução

23. isso evídentemente-dá lugar aos desenvoívimentos ciie a esxjucr&a


hegeiiana lhe oporá, adotando um outro “ponto de vista”. O mesmo pode ■ser
dito das cridcas marxistas.
24. Cf. £. Cassirer, Les svstèmes post-kanth-iis. tradução Presses (Jrii-
versitaires de Lsile, ! 983, p. 225.
25. íbid., p . 229.
26. Quanto a esse problema, remetemos ao nosso artigo ‘*Hegel et âa
Republique plaíonicienne’\ m Dialogue, 198l,n°3.pp.430-57.
27. E. Cassirer* Der erkennm is Prohiem, 1923, t. 3. p. 292..
270 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍBíCâ

Francesa. Para o estudante do seminário de Tübingen, eia decer­


to foi “um maravi lhoso nascer de sol” e o “entusiasmo do esp í­
rito fez o mundo estremecer”2*. Pareceu-lhe que o ideal não era
um simples pensamento, que ele devia manifestar-se numa"'“asj-
versalidade detentora de poder” que podia “encarnar-se e reafi-
zar-se historicamente'’-"'. Mas, em vez da “reconciliação” eatee
a idéia e o real, ocorreu, talvez mais do que nunca, o roeapi-
mento: a coesão maravilhosa da antiga Polis desvanecesse asa
brutalidade da práxís revolucionária. A partir daí, todo o esfor­
ço de Hegel consistiu em mostrar que a tarefa da filosofia é, ao
direito, como também na arte e na religião, trabalhar para a recon­
ciliação do particular com o universal. As formas jurídicas á e
Estado devem, pois, realizar a comunhão, isto é, a unidade sin­
tética que faz com que cada elemento se integre ao todo. O pa­
radigma da Sifíiickkeit é “a unidade ética absoluta”30, como ss
a ciência das idéias fosse a lei da ação, como se a vontade livre
subjetiva se objetivasse. O direito, segundo Hegei, organiza a
sociedade de acordo com a razão; sua função é conferir à idéia
uma realidade substancial.
Sabe-se que Alexandre Kojève, numa obra por nós já men­
cionada31, seguiu e caminho traçado por Hegei para analisar ©
direito que ele também acha passível de um tratamento dialéti­
co. N o universo jurídico como totalidade processual em <çse se
manifestam as contradições, encontra a incontestável pteseaça
da “idéia” por meio da qual o conceito enfrenta o-qwe não é ele
com tanta força que o converte neíe. Ao termo áo péripfo iae-
geiiano, todo o trato jurídico, com suas contradições iateasas.
resumir-se-ia assim a esse grandioso “monismo da idéia'” «jae
Engels e Marx, que também se diziam dialéticos, nunca ces­
saram de combater para, nem mais nem menos, derrnbá-lo; de­
nunciando a “mistificação” sofrida pela dialética na filosofia 4 e

28. Hegei. Lcçons sa r ia p h ilosoph ie d e / ’histoire , tradução Gi&c&a,


Vrin, 3? ed., 1970, p. 349.
29. E. Cassirer, Lesprohièmespost-kantiens, p. 230.
30. Hegei. Le droit naturéL trad. 8. Bourgeois, Vrin. 1972. pp. 65 z 7»í.
31. Cf. supra, .primeira parte, p. 97.
UM NORMA TIVISMO CRÍTICO m
Hegd, Mane pretenderá “organizar o sistema hegeliaíio que «es­
tava de poata-cabeça”.
Não eoíraremos no estudo, tantas vezes feito, desse asfi-
idealismo que é o materialismo histórica. Do viofente asiag®-
nismo q«e, no que tange à questão de direito, eig«e Marx CGEÉea
Hegd, não foi uma filosofia do düeito qwe sargiu3:. Foi, antes,
depois da Primeira Guerra Mundial, ama fermentação cri&m
que, como um ceníro ao meio da ebulição filosófica tpe o c q h b u
na Alemanha de então33, atacou o peasameato político e jisiíái-
co 4 e Hegfil. Estava pronto o caminfao para que os filésofes á»
Escola de Frankfurt fustigassem, depois da Segtmda Gaena
Mundial, o idealismo alemão em gerai e a dialética feegetíasa
em particular5.

As criticas da Escoía de Frankfurt

Em 1947, a Diaiética da Anfldãnmg redigida por Tbeoder


Adorno-e Max Horicheímer, lança o tema. tantas vezes refema-
do desde catão, da autodestraição da razão, insistmdo nas esps-
ranças frustradas que a arrogante razão do i.iKHímsmQ fizera
brotar. Sem dúvida, a obra ataca mais Kant que Hegei e evosa
mais o sombrio horizonte político das sociedades busigaesas -c
industrializadas do que propõe uma filosofia de direito. Ocmws

32.CC supra.-pp. 170 ss.


3.3. Foi por voita dos anos 1920-1930 qsse na AlfesBsafea síügífâ^ 'SBfce-
resse por Kierkegaará e Nietzsche; alguns ap.es depois, Heidegger {Sm&
Zeü data de 192S). Hussed {Formale unâ ima^endeniale Lcgik é editsássm
1920), iaspers (sua Phitosophie é publicada em 1932) passaia a ©caparogai-
m d ro ^iauoftaceiia filosófica...................................... ..
34. Cf. j. - M . V rn c e n t, La théorie critique de Vécoíe de Fmncforl, iP&iss,
1976; Maiíãt Jay, -L 'imagmation diaíeciique. Histoire de Vvcoie de Fraftcforx^
I9.23-,í950.'-Payot 1*977. Cf. também Th.. Adorno e K. Fopper, De Ifiesmem
Francfnn. La quereffe aífemande des sdetices socíates, tead fr.. Paris, C<?.sn-
plexe, 197-9.
35. A obra foi traduzida para o francês com o título Diafectique de ía rm-
son, Gafíimard, 1974. (Em português: Dialética do esdivrecimetâa. jo ^ Z s h s r ,
Rio de Janeiro.)
272 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

que, insistindo na “instrumentalização” da razão, prevê a muito


próxima submersão do direito peta tecnocracia e pela burocra­
cia. Como a “indústria cultural” que Adorno viu desenvolver-se,
durante seu exílio, nos -Estados Unidos poderia deixar de per­
verter as ordens jurídicas estatais e até o direito internacional?
Onde estão, por conseguinte, as arrogantes certezas da dialéti­
ca hegeiiana. de seu idealismo, de seu horizonte de Absoluto?
Além disso, Th. Adorno, em sua D ialética negativa“, da mais
um passo e acusa a idéia de totalidade que embasa o idealisjíio
absoluto: vê nessa conjunção as raízes do totalitarismo”.
A Teoria critica de M. Horkheimer38é ainda mais mordaz.
A seu ver, o idealismo alemão é onerado de uma odiosa sisfce-
maticidade que significa não apenas o fechamento do pensamen­
to «, portanto, a impossibilidade de um verdadeiro “pensamento
crítico", mas também a culminação de todas as “tentativas me­
tafísicas”. Para além do sistema que engloba o real e se fecha
sobre ele, nada mais há para pensai-. E assim que Hegel, fígma
de proa desse tipo de pensamento, levou o “idealismo a além de
seus limites”39. Por isso HorMieimer ataca frontalmente o pro­
jeto de exprimir a unidade do pensamento e do ser-que, na lógica
hegeiiana, tem o método dialético com o princípio ativo. Em­
bora, en> certo sentido, pareça que se possa elogiar a dialéti­
ca porque, enquanto método que alia a idéia e a realidade, ela
insere toda verdade no movimento da temporalidade histórica,
em outro senti-do, ela se expõe a uma crítica radical: com© his-
toriciza toda instituição ou toda idéia, d a é contraditória na
medida em que pretende tomar absoluta a negação da negação.

36. Th. Adorno, La dialectique négative{ 1966), írad. fr., Payot, *978;
Trois ètudes sur H egel, Pavoi, 1979.
37. Cf. também, sobre esse tema, La dialectique de laraisott, p. 56.
38. M. Horkheimer, Thêorie critique (2 t., Frankfurt. 1968). írad. fr..
Payot, 1978. Sobre'M. Horicheimer, cr. R. Bubncr, “Q u‘est-ce q/.ic la íhcoric
critique?", in A rchives dephU osopkie. 1972, nf 35. pp. 381-421; L. Ferrye-A.
Renaut, v‘Max Horkheimer et {'idéaiisme áilemancT.. in Systèm e ei critique. aEs-
sais su r la a itiq u e d e la raison d w ts la phU osopkie cantem poraine, B ruxelas.
Ousia. 1984, pp. 103-30.
39. M . H orkheim er. Théorie critique, p . 213.
UM NORMA TIVISMO CRÍTICO 213

O momento racional afirmativo acaba assim por esmagar o h s q -


mento negativo da dialética. Ademais, quando o real é racional
e o racional, real, e o espírito é absoluto, já não há contradiçàe
para superar: a dialética é inútil. Tal condenação é inapdável.
Esse veredicto tem certamente mais conseqüências pais ®
filosofia política do.que para a filosofia do direito. Ocorre qae,
ao estigmatizar o racionalismo no apogeu de seus triuníos, se
que se condena é a pretensa auto-suficiência das ordens <fe dkeS®
em forma sistemática. Atento à dimensão política das socieáaáss.
Horkheimer explicava em 1942, num artigo intitulado O Estssãgg
autoritário, que os grandes edifícios jurídicos, ao aliarem m
racionalismo em que se inspiram um voluntarismo que feesa ©
dogmatismo, expõem-se a uma dupla recriminação: par um laá%
sua formalização é uma aposta pois é impossível que eles a i s
comportem lacunas; por outro, há neles um erro de fundo. p eis
regras legislativas que se desinteressam das realidades e dos pro­
cessos sociais são esquemas desencarnados aos quais feita a
necessária eficiência de unia regra jurídica. O contexto cs$?&s-
lista do Estado em que esses sistemas jurídicos se inscrevera®
só podia favorecer as perspectivas gestionárias do diieão ea g ® -
drando o universo burocrático de uma legislação e de ema regu­
lamentação invasivas, inevitavelmente incômodas; assim, pro­
cedimentos punitivos ou manipuladores, até mesmo repressíwws,
tornavam-se um recurso inevitável. Tais sistemas aaKpalarato
homem cujas dignidade e liberdade declaram promover*.

40. É por isso que Hotfcíieiüier não hesita cm se declarar frascaiaefífeíiss-


til ao progresso que. diz eie, ameaça “reduzir a nada o objetivo que ele se p iq p k
a realizar, a própria idéia do homem”. Junta-se assim a Adorno para fccasfer
uma questão que extrapola amplamente o problema do direito mas é reveiaássa
do clima intelectual de úma época': Essá qiiestãõ é a dõ eslatútà dá íaião SS ss-
ciedade humana que a Mstoricidadc impiica inexoravelmente. Cora eM to, èw sa
profunda fessão assimilar a âinâniica da razão a uma progressão, .pois os íàSssai
estão para mostrar - e os fatos têm sempre razão - que a evolução das patêncías
de racionalidade aansiònna-se numa “barbárie mecanizada”, q ie uadaroais éa « e
um “encarceramento «teológico” . Segundo o último Horklieimer, sò é possfeèl
opor-se a essa inversão funesta peta atrtocmica da razão e, em sua .pota, essa
atftocrítica ganha tonalidades políticas militantes: <ie qualquer forma, tsão é-a *35!
direito de tipo constituciossalisia que ele deseja confiar o governo das sociedadeS?
274 OS FUNDAMENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Evidentemente, é difícil separar as teses de Horkheimer do


contexto dos acontecimentos históricos no qual ele as elaborou.
Eih sua evidente ressonância política, fustigam o fondo de es­
pírito burguês que, segundo as teses marxistas a que ele aáere,
caracterizaria qualquer pensamento idealista ávido de universa­
lidade e de essencialidade enquanto, por toda parte, triunfam a
diferença e a contingência. Horkheimer conclui que o ardi! ra-
cionattsia que conduz, como « n Hegel, ao pensamento da tota­
lidade e da identidade, só pode ser uma mentira filosófica. Daí
a ligar a dialética ao espírito do capitalismo é só tim passo. Passe
rapidamente dado por Horkheimer que, sub-repticiamente, mis­
tura, sein atentar para as incoerências que isso acarreta, consi­
derações de ordem política e epistemológica. Em meados do
século XX, nada mais se pode fazer, acredita ele como marxis­
ta certamente pouco ortodoxo, senão eliminai' a dialética; é ver­
dade que não pretende renegar suas origens intelectois ao operar
essa rejeição em nome da ideologia perversa qjie se concentra­
ria na dialética.

Apesar dos subentendidos revolucionários do “ruptura-lis-


mo” adotado pela Escola de Frankfurt, e contra eles, deve-se
reconhecer que, no terreno metodológico, a dialética constiteis
para a filosofia jurídica um procedimento heurístico sob.ce o
qaal a investigação dos fundamentos do direito não pode silea-
ciar. Hegel conhecia a dificuldade do empreendimento. Na In­
trodução de seu Curso de filosofia do direito cie IS 19, dizia aos
seas alunos: “A filosofia deve determinar o conceito do direito.
Isso é pedir-lhe muito. Mas nessa exigência há pelo menos a
idéia de que a investigação do direito é uma-questão de pensa­
mento.”*' E uma “questão de pensamento” está sempre exposta
a críticas. Só que as críticas contra “a força do racional”41fora®

-1. Hegei, Inírodação ao Coitrs dephitosophie du droit de i 8! 9, na U ni­


versidade de Berinü, apresentação e tradução de G. Susong, Domfront, l‘?SS,
p. 5 (o texío aiemão foi publicado -na Alemanha Federai por Dieíer H eiaiidi
em 1983).
4,2. D. Janicaud, Lupuissance du rationnel, GaiKmard. 1985.
UM NORMA TiVlSMO CR/T/CO 175

mais longe do que d e temia, pais vkam em sua filosofia ãm


direito as teses de m i prussiano reacionário para quem, ao ímsfi
da dialética, o Estado do Espírito é o Estado totalitário. Eric Wsli
refutou esses ataques que demonstram uma incompreensão >Sa
filosofia de Hegei45. Não é o caso de voltar a isso.
No entanto, não se pode calar o mal-estar intelectual qsaefs -
ristas e filósofos experimentaram diante da filosofia do direito
de Hegei. Mesmo qae, e n te os jarssías coníemporaBOos de Begel,
Bduard Gans tenka sido um discípulo devotado, aiuitos o s ­
tros não recosheeeram disciplina deles no sistema filosofes
elaborado por seus Princípios da filosofia do direito. Q w & í
aos filósofos, como vimos, foram mais sensíveis à vsrísste
política do idealismo jurídico do que a uma analítica p s p r â -
merste jurídica. Os juristas acusaram H-egel de ter uma c a ite a
jurídica muito limitada e os filósofos «em sempre eníeiídeíaa
qual o interesse de um olhar que se empenhasse eni.peisaizíar
uma ordem de direito positivo. N a verdade, a atitude ia M e c tr f
do jurista preocupado com as espécies singulares que e!e áevc
instruir e julgar buscando nas regras do direito positivo m-
gor as diretrizes mais adequadas possíveis está rauito dísíasfe
da determinação do conceito à qual se dedicou a metodoiogís
hegeliasia. Embora o filósofo escreva: “Apreender e compe®-
der o que existe, essa é a tarefa áa filosofia”'*, o jurista tã o e s ­
tende bem o que H-egel considera a “realidade” éo direito peái-
tivo. Num artigo muito sugestivo, JL-L. Gardies destacou a **-
gueza equívoca que, na pesia de fíegel, envolve as noçõss A:
contrato ou de direito pessoal e de direito real35; poderia®»®
multiplicar os exemplos e citar tanto sua definição do cràsse'*

43. E. Weil, Hegei cvCÉmt , Viin, 1966: ver priscipalmeiste aprãs«®a


conferência.
44. H egei, Logique. HI seção; cf. Príncipes de fu pküowphie du
trad. fr. Derathe, n. 15, p„ 56.
45. J.-L . G ardies, “ De quclques tnelentendus entre Hegei e t íes jí2 n s^ 5 ;‘l.
in H egei e t la philosophie du droit (sob a direção d e G . Planty-B onjour),
1979, pp. 144 e 149.
46. H e g ei, Principcs â e ia philosophie du d ro it. §§ 99 e 100,
276 OS FUNDA MENTOS DA ORDEM JURÍDICA

como sua concepção da jnarisdiçâo47. Seja como for. o descrédito


da dialética € as vertigens do idealismo inclinaram a f ite o f ia d©
direito para uma investigação mais .concreta e para ama explo­
ração miais direta éa esfera jwHica. A feraomenoksgiairasseftia-
aa, sensível às ostKkogj&s “regionais”, pôde fensecer am con­
texto e princípios operatórios para essa investigação. Devemos
examinar- se eia coassgaiu dar ao problema 4a natureza e da
fundação do-direito maa resposta satisfatória.
C a p ítu lo 11

A investigação fenomenológica do direito

O enorme corpus husseriiano não aborda o estudo do direi­


to, pelo menos de maneira temática. A partir de um sentimento
de crise, a íènomenologia nasceu da necessidade de recomeço da
filosofia em seu conjunto. Husseri e seus epígonos tentaram
uma “conversão do olhar’’ que permitisse traçar, entre o discur­
so especulativo dos idealismos e o procedimento científico dos
positivismos, uma terceira via que retomasse às “próprias coi­
sas”. Com efeito, o absolutismo do sujeito que culmina nos idea-
lismos modernos, bem como o objetivismo em qne se louva
um mundo devorado peias ambições da ciência e da técnica,
abrem o campo apenas a polêmicas estéreis. Portanto, Husseri
pretende pôr um fim, como já desejara Hegel, nos dualismos
que redundam num impasse. Já é tempo de compreender qí&e
os idealismos continuarão sendo sonhos vãos se as idéias não
receberem das coisas “preenchimento” e consistência, e que as
certezas objetivisías têm de ser o correlato da intencionalidade
da consciência. Os âmbitos construídos pela filosofia ao tong®
de sua história são desprovidos de pertinência, têm de ser des­
truídos. A fenomenoiogia será. portanto, um método de investi­
gação antiidealista e antipositivista; será anti-sistemática. AoJas-
çar sobre a própria coisa um olhar perscrutador e profundo, o
fenomenólogo, num trabalho de investigação cuja radicalidade
exige operar por patamares sucessivos, irá até as raízes da coisa.
Com uma extraordinária paciência, a fenomenologia refaz
análises que parecem já ter sido empreendidas inúmeras vezes.
É que, para Husseri. a aaálise-teni por finalidade possibilitar o
desvelamento do sentido de um fenômeno. Ora, um fenômeno
276 OS F U N D A M E N T O S DA O RD EM JURÍDICA

como sua concepção da jurisdição47. Seja como for, o descrédito


da dialética e as vertigens do idealismo inclinaram a filosofia do
direito para uma investigação mais concreta e para uma explo­
ração màis direta da esfera jurídica. A fenomenologia husserlia-
na, sensível às ontologias “regionais”,' pôde fornecer um con­
texto e princípios operatórios para essa investigação. Devemos
examiiiár se ela conseguiu dar ao problema da natureza e da
fundação do direito uma resposta satisfatória.

47. HntL, § 229.


Capítulo II
A investigação fenomenológica do direito

O enorme corpus husserliano não aborda o estudo do direi­


to, pelo menos de maneira temática. A partir de um sentimento
de crise, a fenomenologia nasceu da necessidade de recomeço da
filosofia em seu conjunto. Husserl e seus epígonos tentaram
uma “conversão do olhar” que permitisse traçar, entro o discur­
so especulativo dos idealismos e o procedimento científico dos
positivismos, uma terceira via que retornasse às “próprias coi­
sas”. Com efeito, o absolutismo do sujeito que culmina nos idea­
lismos modernos, bem como o objetivismo em que se louva
um mundo devorado pelas ambições da ciência e da técnica,
abrem o campo apenas a polêmicas estéreis. Portanto, Husserl
pretende pôr um fim, como já desejara Hegel, nos dualismos
que redundam num impasse. Já é tempo de compreender que
os idealismos continuarão sendo sonhos vãos se as idéias não
receberem das coisas “preenchimento” e consistência, e que as
certezas objetivistas têm de ser o correlato da intencionalidade
da consciência. Os âmbitos construídos pela filosofia ao longo
de sua história são desprovidos de pertinência, têm de ser des­
truídos. A fenomenologia será, portanto, um método de investi­
gação antiidealista e antipositivista; será anti-sistemática. Ao lan­
çar sobre a própria coisa um olhar perserutador e profundo, o
fenomenólogo, num trabalho de investigação cuja radicalidade
exige operar por patamares sucessivos, irá até as raízes da coisa.
Com uma extraordinária paciência, a fenomenologia refaz
análises que parecem já ter sido empreendidas inúmeras vezes.
É que, para Husserl, a análise tem por finalidade possibilitar o
desvekím ento do sen tido de um fenômeno. Ora, um fenômeno
278 O S FU N DAM ENTOS DA O R D E M JURÍDICA

só revela seu sentido através das dimensões plurais e dos níveis


diferenciados: seu teor e seu conteúdo (Gehalt e Inlialt), seu
fundamento (Grund ou Ursprung) e seu fim (telos). Portanto,
é necessário multiplicar os momentos de sua auscultação, isto é,
operar as “reduções” sucessivas que, de patamar em patamar,
conduzirão da fenomenalidade à significação da coisa estudada.
A experiência jurídica poderia ter fornecido a Husserl um
campo de exploração privilegiado. É surpreendente que, rias
cerca de quarenta mil páginas de sua obra, ele só tenha se aven­
turado de maneira oblíqua no mundo do direito1. No entanto, a
fenorriefiologia fez escola póis, além de seu filho Gerhard
Husserl (que era jurista), seu discípulo Adolphe Reinach seguiu
expressamente o procedimento husserliano para elaborar uma
eidética jurídica2.

Adolphe Reinach, discípulo de Husserl

A. Reinach, pouco conhecido na França, dedicou uma breve


obra - morreu aos trinta e quatro anos na Primeira Guerra Mun­

1. N a q u in ta das M editações cartesionas, na Crise das ciências euro­


péias e nas Ideen II e III há apenas m enções o casio n ais ao p ro b lem a do se n ti­
do do fenôm eno ju ríd ico .
2. T am b ém dev em se r citados, princi/.alm ente na A lem anha, entre 1920
e 1930: F ritz S ch reier, Grundbegriffe una Grundformen des Rechls, 1924;
R eine Rechtslehre u n d P rivatrecht, G esellschift, Staat und Recht, U ntersu ch u n -
gen z u re in e n R echtslehre, in Kelsenfechlsch-ifi , 1931; Felix K aufm ann, Logik
und Rechtswissenschaft , 1922; Kriterien des Rechls, 1924; Ju liu s K raft,
D ie w issen sch aftlich e B e d eu tu n g d e r p h á.io m en o lo g isch e n R ech tsp h ilo so -
p h ie, in Kant Studien, t. X X X I, 1926; K ai; R eisdorf, D ie Grundlegung der
Rechtswissenschaft, 1930; G erhard H usser . Rechtskraft und Rechtsgeltung,
1925; Reçht und Welt, 1929; Rechtsgegens ind , 1933; Recht und Zeit, 1955.
C o m im p o rtan tes nuanças, a egologia de C .a io s C o ssio (La teoria egologica
dei derecho , B uenos A ires, 1944; “ La nonv : et 1’Im p ératif ch e z H usserl” , in
Mclanges Rouhicr, Dnlloz. 1961) - a Plwium-.éiwlogie desscienccx de rhomnw
d e S tep h an S trasscr, L ouvain, 1967 - a “ po tica da terceira v ia ” definida por
M auricc M erleau-P onty em Lcs aventures <;.• Ia dialecliquc, 1955, dev em um
g rande trib u to ás investigações Im.sscrliana M as apenas a obra de R einach
co n d u z v e rd ad eiram en te a um a lógica forma e transcendental da fen o m en ali­
d ad e d as o rd en s d o d ireito positivo.
UM NORM ATIVISM O CRÍTICO 279

dial - à investigação dos fundamentos apriorísticos do direito ci­


vil. Sua única e curta obra, que data de 1913, intitulava-se Die
apriorichen Grundlagen des bürgerlichen Rechts. Foi reedita­
da em 1953 com o título evocativo de Zur Phánomenologie des
Rechts. Desenvolve as linhas diretrizes expostas em 1914 em
Morlíngen numa conferêriòia que, precisamente, tinha por tema
Was ist Phánomenologie?3
A obra de Reinach foi pouco lida por juristas e filósofos.
Na conjuntura histórico-política do nacional-socialismo, essa
filosofia, inspirada num pensador judeu, só podia suscitar des­
prezo nos meios oficiais e temor numa intelligentzia atcfrmen-
tada pelo medo. Depois do cataclismo hitleriano, ela foi suplan­
tada, no âmbito da própria fenomenologia, pelo pensamento de
Max Scheler devido ao apego deste aos valores e à moral cris­
tãos, então percebidos como um socorro num mundo paralisado
pela desgraça. A preocupação axiológica correspondia às neces­
sidades éticas da Alemanha de então, ao passo que o empreendi­
mento austero de uma lógica fenomenológica do direito parecia
reservado a alguns iniciados na solidão de seus gabinetes. Em
todo caso, devemos agradecer, na França, a Jean-Louis Gardies
por ter explorado as profundezas e as dificuldades dessa obra4.
“O que honra o pensamento de Reinach é o fato de não
poder ser resumido”, nota J.-L. Gardies5. No entanto, é possível
descobrir suas linhas mestras, A filosofia do direito, comentava
Reinach, muitas vezes obstinou-se em reduzir o direito a algo
diferente dele. Isso basta para explicar o caráter interminável de
sua busca. Na verdade, o direito só pode ser compreendido pelo

3. A. R einach, “ D ie a p rio risch en G rundlagen des bürgerlichen R ech ts” ,


in Jahrbuch f ü r P h ilosoph ie und phànom enologische Forschung, H alle,
1913; reed. Zur P h án om en ologie d es R echts, M unique, 1953.
4. J.-L . G ard ies, “ L e d ro it, Y a p rio rí, 1’im aginaire et 1’ex p érien ce” , in
Archives d e ph ilo so ph ie du dro it, 1962, pp. 171 ss.; “ La philosophie du droit
de A do lp h e R einach” , in A rch ives d e p h ilosoph ie du droit, 1965, t. X, pp. 17
ss.; Essai su r les fo n d em en ts a priori de la rationalilé m orale et ju rid iq u e ,
LGD.I, 1972.
5. J.-L . G ard ies, “ La p h ilo so p h ie du droit de A dolphe R e in a ch ”, art.
citado, p. 20. ______
280 OS FU N D AM EN TO S DA O R D E M JURÍDICA

direito. Nisso não há tautologia nem círculo. Aplicando o méto­


do fenomenológico ao direito, mostra que o direito civil, tal como
enunciado pelas leis e códigos em sua positividade e tal como o
revela a prática jurídica, só se explica, seja qual for o lugar ou a
época, por referência a um a priori - isto é, a um'a evidência in­
terior que tem a força de uma “necessidáde essencial”, que nos
serve de base para estabelecermos proposições jurídicas como,
mutatis mutandis, construímos proposições matemáticas.

A análise fenomenológica da promessa

Seguindo o procedimento husseriiano, Reinach elabora


uma “ontologia jurídica” na qual analisa particularmente a no­
ção de promessa6 enquanto fonte de crédito e de obrigação. Não
a encara como uma noção geral e abstrata cuja forma concei­
tuai seria logicamente possível de explicar; mas considera-a
sempre por intermédio de casos particulares e concretos que
começa por descrever.
Claro, o estudo da promessa foi feito inúmeras vezes; mas
adotou direções diversas e dificilmente conciliáveis entre si. A
título de exemplos, lembremos que já o direito romano, como
atestam vários textos do Digesto, fazia da promessa, no contra­
to verbis, uma categoria jurídica específica: num contrato assim,
a obrigação resultava da sponsio (ou promessa) que o devedor
fazia para responder à stipulatio (ou pedido) de um credor.
Nosso direito dos contratos traz a marca de tal concepção, pois
no contrato a promessa é ligada à aceitação de uma oferta; ne­
cessariamente individual, ela é uma manifestação da autono­
mia da vontade c produz, enquanto tal, efeitos jurídicos. N u m
contexto sociológico, o estudo, dc Gcorges Davy, da lé juramen­
tada na formação do vínculo contratual* mostra que o formalis­

6. O jestudo eidético da promessa é para a fen o m en o lo g ia o que o e stu ­


do da coisa jurídica é para o idealism o hegcliano: um estu d o exem plar.
7. G. Davy, La foi ju rée. Elude, sociolo^ iqu e du p ro b le m a du contrai,
Alean, 1922.
UM NORMA T1V1SM0 CRÍTICO 281

mo do contrato, na medida em que é uma “instituição objetiva”


bem|mais que um produto do individualismo, é o resultado de
uma; longa evolução em cujo decòrrer o vínculo social que a
promessa cria desempenhou impoVtante papel. - De um ponto
de vista completamente diferenté;!Kant, por sua vez, insistira
na diferença entre a promessa em sua acepção jurídica e a pro­
messa em seu sentido moral. Para a ética, a promessa é um
dever cuja lei é puramente interior e no qual “a simples Idéia do
dever deve ser um móbil suficiente”. No terreno jurídico, man­
ter a promessa não é um dever de virtude, mas um dever que
uma lei exterior pode obrigar a cumprir. É um dever extèrior,
escreve Kant, “manter a promessa feita num contrato; mas a
prescrição de assim agir somente porque é um dever, sem levar
em conta outro móbil, pertence à legislação exterior”8. ,
Reinach estuda a promessa pondo em prática os p‘rõce-
dimentos específicos dos três momentos da análise fenomeno­
lógica.
■Num primeiro tempo, que pode ser chamado da “redução
fenomenológica”, evita situar a promessa em relação a qual­
quer outro ato com o qual ela compõe díptico ou contraste: em
conformidade com a palavra de ordem da fenomenologia hus-
serliana, considera-a em si mesma, eliminando as confusões
ou assimilações correntemente admitidas. Essa exclusão per­
mite-lhe dizer o que a promessa não é. Assim como uma per­
gunta não é uma declaração de dúvida, a promessa não é uma
declaração de intenção bu de vontade9. Reinach repete como um
leitmotiv que ela não depende, como costuma afirmar a doutri­
na, da autonomia da vontade. Além disso, assim como não
pode ser considerada uma experiência exterior, ela não é sim­
plesmente uma experiência interior: esta compreensão psicolo-
gista desconsidera a realidade jurídica do ato de prometer. Tam­
pouco se pode sustentar que a promessa, pelo fato de acarretar
obrigação, provém apenas da determinação da regra de direito:

8. Kant, Métuphysic/ua das m oeurs, introdução geral, in trad. fr. da


D octrine du d ro ity Vrin, p. 94.
1). J.-l... ( íardies, arl. citíido, p. 20.
282 OS lU N D A M E N T O S DA ORDEM JURÍDICA

esse juridismo positivista é superficial e simplificador. Por­


tanto;1longe do psicologismo e do juridismo, o primeiro passo
do procedimento fenomenológico consiste em situar a promes­
sa, sem defini-la ainda, nessa espécie de experiência social sui
generis que é o trato jurídico. E aí que ela manifesta sua espe­
cificidade eidética de ato de direito, pois é irredutível a essas
outras experiências que são a moral, a religião, a arte, a econo­
mia etc. Isso não significa, contudo, que ela encontra direta­
mente sua verdade essencial no direito positivo; este último, na
verdade, quer o consideremos expressão de uma vontade autô­
noma, quer admitamos que depende de. situações sociais ou de
contingências econômicas ou’políticas, é um direito formulado
livremente “por determinação” e, como tal, remete, segundo
Reinach, a algo diferente dele. É claro que, ao indicar o qiie a
promessa não l\ essa “redução fenomenológica” constitui ape­
nas o passo propedêutico da análise: essa primeira abordagem
define 0 ato de prometer, cm seu campo próprio, como um tipo
de contrato irredutível a comportamentos vizinhos como a or­
dem, o rogo ou a exortação. Doravante é preciso penetrar nela
a fim de lhe apreender o próprio ser.
Num segundo tempo do procedimento fenomenológico, a
promessa é definida como o ato que, gerando um crédito; a
favor daquele a quem ela é feita, impõe obrigação ao promi-
tente; ele tem de “cumprir sua promessa”. Deve, portanto, ser
considerada um ato jurídico interpessoal, isto é, em seu víncu­
lo com a aceitação da oferta do policitante10- embora não seja
necessário, para a promessa produzir efeitos jurídicos, que a
aceitação seja explícita; em contrapartida, se a promessa é
rejeitada, portanto é recusada a aceitação, não nascem nenhu­
ma obrigação e' nenhum crédito: não há efeitos jurídicos. A
promessa de um sujeito de direito necessita da aceitação de um
outro sujeito de direito: de sorte que a aceitação de uma pro-

10. "A p rom essa", diz J.-L . Ciiirdics, art. cilado p. 21. “ só gera direito c
o b rig ação q u an d o c reconhecida e co m p reen d id a por aq u ele a quem se en d e­
re ç a .” Isso co m certeza é necessário; m as não é suficiente: ela p recisa da acei­
tação d aq u ele a q uem é feita.
U M N O R M A TI V 1S M 0 C R IT IC O 283

messa é outra promessa e é esta que produz no primeiro promí-


tente a obrigação de manter sua palavra. E claro que se a pro­
messa é executada, ou se há renúncia da parte do acéitante, cré­
dito e obrigação se extinguem. Essas observações indicam que
a promessa traz em si o que faz dela o ato jurídico da promessa.
A idéia de uma promessa facultativa ou revogável é uma con­
tradição. O que é certo é que a promessa e os efeitos que ela
produz pertencem estritamente ao universo do direito. A ques­
tão então é saber por que é assim, isto é, por que a normativi-
dade jurídica vinculada à promessa lhe é intrínseca e não ex-
trínseca, por que ela é, como diz Reinach, “inerente à própria
instituição”", .?
Cabe ao terceiro passo da investigação fenomenológica
realizar essa derradeira tarefa que descobre a essência jurídica
da promessa. Analisando não mais o próprio ato da promessa,
mas o ato da cessão de crédito que é capaz de prolongá-la,
Reinach explica - o que é o ponto forte e original de sua inves­
tigação - que, nesse caso, trata-se de um juízo sintéticoja prio-
ri. É perfeitamente concebível que um crédito, isto é, a direito
de exigir algo de alguém (o que ocorre quando uma promessa
foi feita a uma pessoa e aceita por ela), possa ensejar a cessão.
A cessão de crédito é uríia técnica jurídica: designa a conven­
ção pela qual um credor cede a um terceiro, voluntariamente e
nas formas legais, seus direitos contra o devedor. Ora, explica
Reinach, não devemos nos enganar sobre a possibilidade desse
ato: a cessão é possível não porque a letra do direito positivo as­
sim dispõe mediante determinações que decorrem do “dever-
ser”, mas em virtude de um direito a priori definido, desde o co­
meço de Zur Phãnomenologie des Rechts'2, como uma “neces­
sidade essencial” sem a qual a elaboração do direito positivo
seria inconcebível - assim como as construções matemáticas
não seriam possíveis sem o recurso a esse a priori essencial.
Para que se compreenda essa tese, Reinach explica em que
a cessão de crédito é um juízo sintético a priori, Esse ato jurí­

11. A. R ein ach , op. cit., p. 39.


12. A . R einach,-op. cit., pp. 11-21.
284 O S FU N D A M E N T O S DA O RD EM JURÍDICA
‘V:
dico, diz ele, é um juízo que, fazendo intervir as noções de credor
e devedor, constrói a noção nova de cessão de crédito própria do
cessionário (exatamente como um juízo matemático procede
por construção de conceitos): o ato portanto não é analítico mas
sintético. Porém o mais importante é que esse juízo sintético,
longe de depender da mera experiência vivida, recorre necessa­
riamente a estruturas a priori que lhe fornecem de certo modo
suas raízes. Com efeito, Reinach, como Kant, considera que
“construir um conceito é representar a priori a intuição que lhe
corresponde”15. Ampliando seu olhar para estendê-lo da cessão
de crédito como exemplo típico a qualquer noção jurídica,
Reinach mostra que a essência fundamental do direito reside
nessa estrutura apriorística.

O direito e os juízos sintéticos a priori !

As estruturas a priori que, como acabamos de ver, tornam


possível o juízo sintético a priori revelado pelo estudo da ces­
são de crédito que pode se seguir à promessa, não são, segundo
Reinach, nem um resíduo psicológico nem um modelo ou um
arquétipo transcendente que o direito positivo teria de traduzir
em seus enunciados. Não pode ser confundido com o “direito
natural” pois nada tem de uma ordinatio natural de tipo cos-
mológico, e tampouco está universalmente inserido na nature­
za humana. Ê uma estrutura do pensamento e, por ser essencial­
mente necessário, tampouco pode ser confundido com o direito
positivo que, por sua vez, não existe serri contingência nem sem
a arbitrariedade de qualquer decisionismo. O direito a priori
pode ser dito, utilizando uma expressão de Merleau-Ponty, “mais
velho que a inteligência”, “mais velho” por conseguinte que to­
das as construções intelectuais que ele torna possíveis: é, por­
tanto, anterior ao direito positivo e mais profundo que ele. O direi­
to positivó pode então ser dito secundum legem, designando a
palavra lex nessa expressão o direito aípriori enquanto lei do

13. Kant, Critique de la raisort pure , trad. T P, p. 493.


UM NORMA TIVISMO CRÍTICO 285

espírito que assume uma função transcendental. Eis por que as


noções jurídicas, coino os juízos sintéticos a priori cujo lugar
por excelência Kant situa na matemática, são ao mesmo tempo
sintéticos e a priori. \ ,
No esclarecimento dos juízos sintéticos a priori essenciais
ao direito, J.-L. Gardies vê “a autêntica descoberta” de Reinach14.
A lógica formal, apta apenas para fundamentar-os juízos analí­
ticos, só vale para o discurso do direito (ou sobre o direito).
Mas é à lógica transcendental que cabe apreender a nátüreza
essencial ou o eidos do direito; ela mostra que nele existe uma
relação fundamental e insuprimível, portanto essencial, entre
as condições formais a priori do pensamento do direito e as
determinações que lhe fornece uma ordem jurídica positiva.
Portanto, parece realmente que o direito positivo tem vocação
para traduzir o direito a priori por proposições normativas que
são, nas leis e códigos, ao mesmo tempo instrumentos para jul­
gar e prescrições por realizar.
No entanto, mesmo quando a ampliação ao direito do cam­
po operatório dos juízos sintéticos a priori é muito interessante,
o pensamento de Reinach é difícil de apreender. A dificuldade
não nos parece residir, como chegaram a dizer, na aproxima­
ção que se poderia eventualmente fazer entre seu pensamento
e o jusnaturalismo: não se vê bem como ligar a construção de
juízos sintéticos a priori do direito ou às normas transcenden­
tes do direito natural clássico, cosmológico ou teológico, ou à
eticidade universal das normas do direito inserida, segundo os
modernos, na natureza humana. Reinach, cuja referência é kan-
tiana e husserliana, não se importa nem com a metafísica tradi­
cional nem com o moralismo que ronda as teorias do direito
natural do século XVIII. A dificuldade está alhures; mas é gran­
de. Reinach apresenta o direito a priori como “o ser que se
funda por uma necessidade essencial nos atos sociais”. Como
taí, e por ser da ordem do ser, ele é enunciado, como observa
J.-L.’Gardies, em proposições indicativas, que podem ser ver­

14. J.-L. G ardies, “ L e droit, Va priori, 1’im agm aire et F ex p érien ce”, in
Archiwx de philosuphie du t/m il, 1062, p. I 7 l : c f . A. R einnd), op. cil., p. 32.
286 OS FU ND AM ENTO S DA O RDEM JURÍDICA

dadeiras ou falsas. Quanto ao direito positivo, ele evidentemen­


te não é verdadeiro nem falso; é dassicamente considerado por
Reinach como prescritivo, indicando, em dado sistema, o que
deve ser. Portanto, o problema seria o das relações entre ser e
dever-ser. Mas, podemos nos perguntar com J.-L. Gardies (que,
nesse ponto, confessa ter evoluído)15 se Reinach, para distin­
guir direito a p rio r i o direito positivo, não utiliza de modo abu­
sivo o dualismo do Sein e do S o l l e n pois, enfim, as proposi­
ções jurídicas, derivadas quer da intuição das essências quer da
decisão do legislador, são ao mesmo tempo proposições e de­
terminações”. E a própria natureza do direito que não é apre­
sentada aqui de modo claro. - A obscuridade se torna ainda mais
espessa quando se quer apreender em que consiste a evidência
a priori que constitui, de uma maneira essencial apreendida por
intuiçãó, a potencialidade jurídica das noções do direito. Como
o direito dito a priori, definido por Reinach como “necessida­
de essencial”, que pertence à ordem do ser e se enuncia em pro­
posições enunciativas verdadeiras ou falsas, pode ser a priori?
Não haverá aí uma contradição: esse pretenso direito a priori
não é antes estranhamente a posteriorP. Reinach não estará
fazendo, como sugere J.-L. Gárdies, um uso insólito da idéia,de
necessidade? Ou entào N. Poulantzas não tem razão de temer
que na posição de Reinach haja uma petição de princípio: não
se pode sabcv, diz ele, “se as características eidéticas apriorísticas
do direito não provêm de uma dedução puramente conceituai a
partir de ccrta definição arbitrária, por parte dos autores, de um
conceito jurídico no sentido de’que, se essas características ‘ne­
cessárias' deixassem de existir, não se trataria do mesmo con­
ceito assim definido, uma vez que só se encontra nos conceitos
o que neles já foi posto”11*. - A partir daí, acumulam-se dificíil-

15. J.-L . G ardies, art. citado, p. 29, n. 2.


16. A. R einach, op. cil., pp. 179-80.
17. J.-L . G ardies, art. citado, p. 30.
18. N. P oulantzas. “ N otes sur Ia phén o in en o lo g ic et 1 'existcntialism e” ,
in Archives dephilosophie du droit , n“ 8, 1963, p. 219. Um co m en tário critico
de A. B rim o vai no m esm o sentido: “ Q u a lq u e r eid é tic a rep o u sa na a firm a ­
ção das essên cias do direito consideradas co m o o priori an terio res à ex p e­
riência ju ríd ica . O ra, com o o ju rista define na prática esses a priori e.o s con--
UM NORMA TIVISMO CRÍTICO 287

dades perturbadoras. Na perspectiva original de Reinach, o direi­


to a priori nàõ é uni modelo que o direito positivo procuraria
imitar ou ao qual se conformaria: aliás, diz Reinach, ás deter­
minações prescritivas do direito positivo podem muito bem
não se conformar ao direito a priori''1. Nem arquétipo, nem câ­
none, nem exigência... qual seria então o papel desse direito a
priori num sistema jurídico? A análise, como vimos, teria a ga­
nhar se fosse aprofundada e se essas zonas de sombra fossem
iluminadas...
Em definitivo, Reinach depara com as dificuldades últi­
mas da fenomenologia. É incontestável que a fenomenologia
tem por objetivo acabar com o sempiterno conflito entre realis­
mo e idealismo. Ora, se, ao projetar para o direito positivo as
exigências a priori da consciência, ela consegue dar sentido ao
fenômeno jurídico, nada garante que ela assume sua vontade
de superação quando desvela o fundamento radical do direito
como direito a priori. Embora a descoberta dos juízos sintéti­
cos a priori no direito seja com efeito nova e sem dúvida fe­
cunda, Reinach não soube resistir à tendência husserliana de
“realizar” o direito a priori cujo ser ideal é, em última análise,
objeto para a consciência. Em outras palavras, o a priori ne­
cessário do direito tem a realidade de um ser ideal pertencente
à consciência. É certo que o olhar do filósofo se inverteu e que
o filósofo já não encontra as raízes do direito na experiência
intramundana mas no fundo dele mesmo. Só que o direito a
priori que Reinach desvela participa do caráter enigmático do
ego transcendental que, sem dúvida, tem vocação e função de
explicar a diretividade das normas jurídicas, mas cujo estatuto

cube co m o n ecessário s? N a verd ade, partindo de um ccrto conceito ju ríd ico ,


por ex em p lo o d a p ro p ried ad e, co m o faz R e in a ch , e deduzindo, p elo racio cí­
nio clássico, do conteúdo desse conceito certas características consideradas aprio-
risticas. N a v erdade, trata-se d c um racio cín io tautológico” (D e f u n ité des
doctrin es ph én om én ologiques, existen tialistes et axiologiques dans la théorie
gónórale du d ro it, T o u lo u se, 1964, p. 21).
19. J.-L. G ard ies, “ La p h ilosophie du d ro it d ’A dolphe R einach” , art.
citado, p. 26: “ Se o d ireito p o sitiv o pode m uito bem fazer o ser essencial do
direito a p rio ri passar p ara o terreno do dever-ser, também é perfeitam ente Ji vxe^.
para recu sar essa p a ssa g e m .”
288 O S FU N D AM EN TO S DA O RD EM JURÍDICA

o fenomenólogo não esclarece. Portanto, se o tema da subjeti­


vidade transcendental funciona na fenomenologia do direito
como um modo doador de sentido, será que ele não constitui a
melhor expressão de um idealismo sublimado? Dessa perspec­
tiva, as estruturas significantes da ordem jurídica - precisamen­
te as características de obrigatoriedade e de diretividade que a
constituem - são apenas efeitos ou reflexos dos a priori que o
espírito usa para construí-la e constituí-la de maneira signifi­
cativa. A ordem jurídica, a partir daí, corresponde ao “surgi­
mento do sujeito”: a fenomenologia do direito não só fecha o
direito nele mesmo como reencontra numa ordem jurídica as
premissas que o sujeito, mesmo que fosse “puro”, postulou no
princípio de sua construção.
Esse círculo é o pecado típico do dogmatismo. Os véus não
foram levantados, como Gaston Berger achava que a fenome­
nologia poderia fazer. Mesmo quando o fenomenólogo alcança
o “sujeito transcendental” ao termo de seus empreendimentos
redutores, não apreende as razões de sér da juridicidade de uma
ordem jurídica. Concretamente, isso quer dizer que embora a
fenomenologia brilhe na descrição dòs instrumentos concei­
tuais defuma ordem jurídica, ela não permite compreender por
que um contrato vincula, por que uma lei é obrigatória, por que
uma seriténça judiciária é executória. Apesar de seu projeto de
radicalização do direito - reencontrar suas raízes e sua fonte fun­
dadora - , acaba perdendo-se num impasse.

O método fenomenológico e o direito:


a obra de P. Ámselek

Os pontos fortes da análise fenomenológica

Paul Amselek, que também tomou a via da fenomenologia


para estudar o direito20, não esconde seu desacordo cóm “os pre-

20. P. A m selek, Méthode phénoménologique et thèorie du droit, L G D J,


1964.
UM NORMA TI VISMO CRÍTICO 289

tensos procedimentos fenomenológicos” de Reinach: “É absur­


do’Vescreve ele, “tratar o direito como um conjunto de conceitos,
de modelos conceituais suscetíveis de reativação pelo método
husseriiano da redução eidética. Isso é cair num sincretismo
sem saída...”21 No seu próprio itinerário filosófico, R Amseiek
não esconde, aliás, sua evolução em relação à fenomenologia
do direito. Em sua obra Método fenomenológica e teoria do ’
direito, mostrava com pertinência que é preciso saber distin­
guir os aspectos epistemológicos do método fenomenológico e
os temas doutrinais, apresentados por certos autores como “as
conseqüências ontológicas, metafísicas ou antropológicas” do7
procedimento fenomenológico22. A pesquisa que ele estava rea­
lizando com uma aplicação das diretrizes do método husserlia-
no autorizava-o a concluir com otimismo: “Parece que a utili­
zação do método fenomenológico, a atitude fenomenológica, é
capaz de fornecer esclarecimentos salutares à teoria do direito,
de ‘sanear’ de certa maneira o terreno jurídico ainda obscure-
cidò^por um excesso de verbalismos, por um excesso de mitos
ou de seqüelas de mitos.”23
Oito anos mais tarde24, ao fazer o balanço das pesquisas ter­
minadas em 1964, o autor evoca primeiro seus pontos fortes,
ou seja, “as normas são instrumentos para julgar, pelo fato dé
que elas representam pontos de referência, modelos; o direito é
um conjunto de instrumentos objetivos de julgamento, no ca­
so, um conjunto de proposições sintáticas, cuja função normati­
va específica é constituir modelos obrigatórios; esses instrumen­
tos jurídicos podem ser objeto de uma abordagem científica ouj
de uma abordagem técnica”25. Em seguida, reexaminando esses
temas, aprofunda-os e confere-lhes uma inflexão significativa.

21. P. A m se iek , A rch ives de ph ilosoph ie du droit, 1972, p. 222.


22. M élh ode..., pp. 9 e 30; cf. H erm ann Pos, P roh lèm es actu els d e la
ph én o m én o logie, B ruxelas, 1951, p. 33. ■
23. Ibid., p. 449. '*■
24. P. A m seiek, “La p hénom énologie et le d ro it” , in A rch ives de p h ilo ­
so p h ie du d roit, n 10, 1972, pp. 185-259; a versão inglesa desse texto en co n ­
tra-se em P heiiom eiiolo^v an d S ocial Sciences, N orthw eslern University Press.
25. M éthode ph én om én ologique et p h ilo so p h ie du droit, p. 450.
290 O S FUNDAM ENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Descobre na estrutura típica (ou e id o s ) do objeto-direito três


séries de elementos “irredutíveis”-’'’: e l e m e n t o s e i d é t i c o s g e ­
n é ric o s'. o direito se apresenta como um conjunto de normas;
e le m e n to s e i d é t i c o s e s p e c íf ic o s : as normas de que o direito é
constituído são normas óticas com vocação de mando; e le m e n ­
to s e i d é t i c o s p a r tic u la r e s ', esses mandos emanam dos poderes
;públicos27. Pretendendo “modular ou superar” sua abordagem
anterior, P. Amselek, sublinhando que as normas jurídicas são
“modelos de conduta que devem obrigatoriamente ser realiza­
dos e que emanam de autoridades públicas”, deixa entrever a im­
portância da linguagem na “província-direito” . Isso se mani­
festa, diz ele, a partir do desvelamento da “vocação instrumental
de medida” que as normas (ou regras) jurídicas têm: seu “con­
teúdo de pensamento” necessita, para ter alguma chance de efe­
tividade, “da mediatez da comunicação nas relações inter-sub-
jetivas”28. Portanto, é necessário recorrer a s ig n o s , carregados de
s e n t i d o , para compreender as normas: de sorte que, cada vez que
se percebem signos portadores de regra, é preciso decifrá-los,
interpretá-los, de modo que se tenha presente no espírito - que
se possa utilizar, se for o caso - a medida normativa que eles
apenas veiculam-"’. Fica claro assim que as medidas normati­
vas não se resumem à forma sintática de um, discurso interior;
a verdadeira estrutura da norma é constituída pela m e n s a g e m
transmitida pelo discurso normativo, graças, aliás, a formulações
verbais variadas, até mesmo elípticas'". Também é importante
rnotar o quanto a terminologia, jurídica é sugestiva: as normas
jurídicas são m a n d a m e n to s , o r d e n s . in j u n ç õ e s \ fala-se corren­

26. Cf. “ L a phénom énologíe et le d ro it”, art. citad o , p. 199, onde se e n ­


co n tra esp ecifica d o o significado d essa “ irred u tib ilid ad e": trata-se de elem en ­
tos irred u tív eis “no sentido de que, caso se ap liq u e o m éto d o da v ariação im a­
g in ária e se su prim a um deles na nossa con sciên cia d o d ircilo , este d esap are­
ce im ed iatam ente d e nosso cam po de visão; então já n ão é o pró p rio direito que
se d á a nós, m as algum a outra coisa".
27. Ibid., p. 258.
28. Ibid., pp. 217 e 218.
29. Ibid., p. 218. :
30. Ibid.. p. 225.
UM NORMA TIVISMO CR/TÍCO 291

temente de preceitos é de prescrições. Esses termos indicam


que, em sua finalidade instrumental, a norma deve poder ser co­
municada a outrem “e sobretudo lhe ser formulada verbalmente,,
de antemão (prae-scriptio)'^'. Essa condição é indispensável
para que as normas possam servir para o governo dos homens,
para traçar para eles um itinerário que se deve seguir ou bali­
zar-lhes o caminho32. Cabe à linguagem indicar o caráter de obri­
gatoriedade, portanto de obediência devida às normas jurídicas,
que faz parte da estrutura típica de mando de que participa a coisa-
direito: o sentido de injunção, ou, às vezes, de recomendação
que a regra veicula necessita do verbo para ser entendido por
aqueles a quem se dirige.

As hesitações sobre a teoria dos Speech Acts

No entanto, um artigo de 198633, ao precisar essas diretri­


zes de investigação, se posiciona claramente a respeito da teo­
ria dos “atos de linguagem” (Speech Acts) que parece tentar a
filosofia do direito. Com efeito, trata-se de saber se o método
de J.-L. Austin e sua distinção entre enunciados performativos
e enunciados constativos34, assim como as descobertas lingüís­
ticas de J.-R. Searle35, podem lançar sobre o direito, mediante a
análise das regras e das proposições jurídicas36, uma nova luz.

31. Ibid., p. 233.


32. Ibid., p. 236.
33. P. A m selek , “ P h ilosophie du droit et théorie des actes de langage” ,
in Théorie des actes de langage èthique et droit, PUF, 1986.
34. J.-L. A ustin, “Perform ative U tterances" (1956) in Philosophical Pa-
pers, O xford, 1961; How to do Things wilh Words, Oxford, 1962, traduzido com
o título - evocador m as pouco exato - Quand dire, c 'estfaire, Seuil, 1970; cf. F,
Recanati, “ La pensée de A ustin et son originalité par rapport à Ia philosophie
analitique antérieure” , in Théorie des actes de langage, op. cit., pp. 19-35.
35. J.-R . S earle, Les actes de langage. E ssai de philosophie dulangage,
trad. fr., H erm an n , 1972; Iriténtionality, C am bridge, 1983, trad. fr., Ed. de
M inu it, 1985; Foundations o f Illocutionary Logic, C am bridge, 1985.
36. C o n v ém , co m o o faz F rancis Ja cq u es na obra coletiva m encionada
( Théorie des actes de laneaee). recordar co m o foi a reflexão ética antes de
292 O S FU N D AM EN TO S DA O RD EM JURÍDICA

Como já fizera anteriormente, P. Amseiek condena a “ilu­


são de ótica” dos métodos reducionistas utilizados com dema­
siada freqüência pela filosofia do direito. Pergunta-se, portanto,
se a teoria dos atos de linguagem pode vir reforçar a idéia da im­
portância da linguagem que ele propunha em seu artigo de 1972.
Há com efeito, observa ele, uma “necessidade incontornável
de reinserir os enunciados das regras jurídicas no contexto dos
atos de edição das autoridades jurídicas””. Por isso, já que a fe­
nomenologia da linguagem esboçada por Austin conduz a feno-
menologias extralingüísticas, é razoável que ela possa constituir
“uma propedêutica geral que forneça ao filósofo do direito um
método de abordagem adequado dosfidizeres juríqlícos diante
dos quais ele se encontra, orientações, quadros gerais ápropriados
de análise e de investigação”38. .j
Nd segundo plano dessa nova orientação que a investiga­
ção filosófico-jurídica pode adotar, delineia-se a fenomenologia
dos “jogos de linguagem” que Wittgenstein empregou39 para
operar a “desconstrução da razão”40 e que, opondo-se ao nomi­
nalismo41, vem obtendo incontestável sucesso no mundo filo­
sófico contemporâneo. A linguagem não serve, diz Wittgenstein,
rpara a representação do mundo; pertence à ação, cuja multipli­
cidade de formas ela traduz: é enquanto tal que ela é o lugar do
sentido. Nessa referência ao campo da ação, a teoria dos “atos
de linguagem” contém duas distinções, respectivamente esta­
belecidas por Austin e Searle, por um lado, entre enunciados

A ustin, em autores com o G. E. M oore, A. J. A y e r ou R. M . H are e situ á-la em


relação à “ontologia esp ecu lativ a de tipo m etafísico ” q u e, na m esm a ép o ca -
p o r volta dos anos 1950 era elaborada p o r um filósofo com o L ouis L avelle
(pp. 55-87).
37. P. A m seiek, art. citado, p. 120.
38. Ibid., p. 129.
39. T rata-se aqui do W ittgenstein do seg u n d o p erío d o , o au to r não do
Tractatus logico-philosophicus (e d iç ã o alem ã, 1921, ed iç ã o in g lesa, 1922
e 1933) m as das Investigações filosóficas , redigidas entre 1933 e 1945 (1 f ed.
1953). O s dois textos estão reunidos na tradução francesa pu b licad a por
G allim ard, 1961.
40. W ittgenstein, Investigationsphilosophiques, § 23.
41. Ibid., § 383.
UM NORMA TIVISMO CRÍTICO 293

pèrformativos e enunciados constativos, e, por outro, entre as


regras constitutivas como são as regras do jogo de xadrez, sem­
pre eticamente neutras, e as regras regulativas, que guiam a ação
e comportam uma participação normativa. Essas duas distin­
ções parecem ricas em promessas para superar os temas desu­
sados do positivismo jurídico e para alcançar uma compreensão.
analítica do direito.
No entanto, observa P. Amselek, mesmo que os verbos da
linguagem jurídica: mandar, legislar, decretar, prender..., cor­
respondam aos “pèrformativos” de Austin42- “ordeno que” não
é descrever o que se faz, mas fazê-lo; dizer “encerro a sessão” é
encerrá-la - e mesmo que as regras de direito sejam de fato íns-'
trumentos para o governo das condutas humanas, a fenomeno­
logia da linguagem “não me parece habilitada”, confessa ele,
“para investigar o que é exatamente uma ordem, em que con­
siste e como, em que contexto se exerce a função de direção dasj
condutas”43. Em outras palavras, não é aos atos de linguagem que
se deve pedir o modelo de inteligibilidade do direito. É abusivo
c, no limite, errôneo considerar que “o direito parece ser uma
linguagem que visa regrar a conduta humana”44. Embora a lin--'
guagem seja para o direito um auxiliar indispensável, é ao campo
do ilocutório - extralingüístico - que pertence sua essência. É
certo que o direito precisa do locutório para ser dito e comunica­
do; sem ele, a qualificação jurídica dos fatos seria até impossí­
vel. Mas a essência do direito não reside na linguagem jurídi­
ca; encontra-se “acima dos elementos lingüísticos”; oculta-se
na “extraordinária engenharia subterrânea, inaparente, que está,
por trás de nossos procedimentos e de nossa vida social”45.

42. É a tese d efen d id a p o r K . O liv ecro n a. L aw as Fact, 2? ed., L ondres,


1971 e p or G. A. L eg au lt, La slru ctu re p erjo rm a tive du langage juridique,
M ontreal, 1977; co m m u itas m o d u laçõ es, é possível aproxim á-la dos pontos
d e vista ad o tad o s p o r J.-L . G ardies, “ In d icatif et im p é ra tif ju rid iq u e s” , in
A rch ives d e p h ilo so p h ie du droit, 1959 e G. K alinow ski, “L es p erfo n n a tifs en
d roit” , in N orm ative S tm ctu res o f the Social W orld, reim pressão, Trento, 1983.
43. P. A m se lek , art. citado, p. 133.
44. G. A. L egault, op. cit., notas prelim inares.
45. P. A m selek , art. citado, p. 136.
294 O S FUN DAM ENTOS DA ORDEM JURÍDICA

Para chcgar a essa visão da coisa-direito, filosofia da lin-


guagem e filosofia do direito devem coopcrar. Mas um olhar
crítico lançado sobre a teoria dos atos de linguagem ensina que
as regras jurídicas não são um logos autônomo; são “elementos
ou conteúdos de atos humanos animados de uma intenção es­
pecífica”. Como tais, fazem parte de uma operação intencional
do espírito: “in-strutiva”, ela visa “introduzir mecanismos de
comportamento no interior da máquina humana”"’: Jus est quod
jussum est. Esses procedimentos intencionais não se confundem
com o ato de dizer que os comunica. Decerto não se trata de
negar que “uma teoria da linguagem faz parte de uma teoria da
ação”47. A fenomenologia da linguagem é um auxiliar da filo­
sofia do direito. Mas o que faz com que o direito seja direito deve
ser buscado aquém de sua expressão; se, aliás, assim não fosse,
o direito se reduziria à sua letra pura e recairíamos no mais in­
transigente dos positivismos.
Nessa conclusão, P. Amselek anuncia o tema que desenvol­
ve a propósito dos “lugares do direito”: “o direito está nos es­
pírito^’’ ou, como dizia Husserl, no “ego absolutamente único
que furiciona em última instância”48. “O que me parece mais
'fascinante na análise da experiência jurídica e, de modo mais ge­
ral, na ética dos homens, é que ela nos põe de novo diretamen­
te em contato com a dimensão poética de nosso ser-no-mundo
(entendendo-se o termo “poética” em todas as suas conotações:
atividade criativa do espírito, acréscimo à natureza, sobrenatu­
ral); ela nos faz reatar com toda a densidade de extraordinário
e de misterioso que se tem muita tendência a perder de vista na
ymornidão do cotidiano.”4'’

46. Ibid., p. 160.


47. J.-R . S earle, Les actes de langage, p. 53.
48. H usserl, La crise des sciences européennes, § 55.
49. Controversas autour de l 'ontologie du droit , op. cit., p. 49.
U M NORMA TI VISM O CRITICO 295
Diante do mistério interior do espírito

Falar de “mistério” não é, aqui, sinônimo de fracasso. To­


davia, mesmo que percorramos o longo e sutil caminho do pé­
riplo fenomenológico que conduz à intencionalidade da cons­
ciência num ego que “atinge a si mesmo de maneira original”,
ainda não alcançamos a meta. A fenomenologia não conduz o
filósofo à radicalidade que sua interrogação planejava atingir
porque a egologia à qual chegamos continua carregada de penum­
bras50. Merleau-Ponty tinha razão quando preconizava refletir
sobre o fundamento da reflexão à qual conduz a investigação
fenomenológica51. Essa reflexão, confidenciava ele juntando-se
a Husseri - o de Krisis e Ideen III - será interminável Quando
o espírito espia, no recôndito de si mesmo, suas próprias possi­
bilidades para tentar descobrir seu mistério interior, a interro­
gação filosófica nutre-se de si mesma ao se aprofundar, A fe­
nomenologia não resolve o problema ontológico do direito; não
elucida por completo a força normativa de suas “raízes” no ego
transcendental. Ela é pelo menos indicação de um caminho, ao
mesmo tempo direção e tarefa infinita de investigação. Há, diz
P. Ricoeur, “um paraíso perdido da fenomenologia” porque ela
subverteu sua própria idéia mestra para realizá-la. Seguindo essa
idéia diretriz na medida em que é direção de pesquisa, descobri­
mos, ao longo de investigações que se sucedem e enriquecem,
à mingua da transparência do direito, sua vertiginosaproblema-
ticidade. A partir daí, a fenomenologia, em seu convite a uma
busca ulterior e ainda mais radicalizante, precisa recorrer a outro
tipo de questionamento. Em vez de se interrogar sobre a exis­
tência do direito, de seus enunciados e de sua prática, o filósofo
passará a examinar o que constitui a normatividade jurídica, isto
é, a validade das proposições e dos efeitos jurídicos no próprio

50. Foi nessa d ificu ld ad e que tropeçam os em nosso E ssai de critique


ph én om én ologique du d ro it, K lincksiek, 1972, o que, desde essa data, nos
incitou a fazer um “ re to m o ” ao critícism o d e Kant.
51. M . M erleau -P o n ty , La phén om én ologie de la perception , Gallim ard,
1945, p. 419. (T rad. bras. Fenom enologia da percepção, M artins Fontes, São
P aulo, 1999.) -
296 OS FU N D A M E N T O S DA O RD EM JURÍDICA

cerne de um edifício de direito. A partir daí, na medida em que


todo dispositivo jurídico induz uma expectativa normativa, o
problema de fundo já não é explicar a gênese material nem
deduzir a estrutura formal de uma ordem de direito; consiste
em descobrir por que a aplicação das regras jurídicas gera con­
seqüências válidas no tocante ao próprio direito positivo. Esse
problemas consiste em perscrutar a capacidade normativa da
subjetivÊúde transcendental. Esse problema, fundamentalmente
crítico, convida ao reexame da esfera jurídica à luz das lições
dokantismo.
Capítulo III
Repensar Kant

:ífTirar ensinamentos do criticismo kantiano pode parecer,


deptíis da paciência da dialética hegeliana ou da perseverança
das pesquisas fenomenológicas, uma regressão singular e ines­
perada. Mas a cronologia não defè enganar: existem voltas no
tempo que marcam um progresso filosófico.
Além disso, “retornar a Kant” pode parecer, hoje, uma pa­
lavra de ordem já desgastada de tanto que é utilizada, nos últi­
mos quinze anos, pela filosofia contemporânea alemã, anglo-saxã
e francesa. Nosso intuito aqui não é acompanhar os desenvol­
vimentos do neokantismo nem fazer seu balanço para ver se
esse kantismo “rejuvenescido” se adapta às exigências do final
do século XX. Aliás, é impossível não ficar impressionado
com a intensidade que vem adquirindo, em muitos filósofos de
nosso tempo, a referência a Kant e, principalmente, à Crítica da
faculdade de julgar, é muito freqüente o apelo ao juízo reflexi­
vo na medida em que ele tem o extraordinário poder de elevar
o pensamento do particular ao universal. Disseram que com a
terceira Crítica Kant se tornara “um oráculo”. E é mesmo o
“oráculo” que certos autores consultam nele hoje perguntan­
do-lhe como fundamentar a vida ética. Em todo caso, esse as­
pecto do “retorno a Kant” - que, aliás, é antes uma revisão do
kantismo - é ao mesmo tempo tão amplo e tão claro que mere­
ce um exame cuidadoso.
Contudo, mesmo quando a referência kantiana é feita em
obras incontestavelmente brilhantes que logo conquistaram noto­
riedade, o filósofo do direito não pode esquecer que o próprio
Kant escreveu uma “doutrina do direito” que foi preparada, no
298 OS FUNDAM ENTOS DA ORDEM JURÍDICA

plano teórico, nào pela terceira Critica, mas pelas duas primei­
ras Críticas. Nào deveremos dar ouvidos à “crítica” que abre
caminho para a “doutrina” e dimensionar a “revolução coper-
nicana” que permite retornar às condições de possibilidade e
de validade capazes de garantir a fundação do direito? A obra de
Kant contém de fato não apenas uma filosofia prática que supõe,
como tantas vezes se observou, um modelo teleológico da ação,
mas também os elementos de um normativismo crítico que for­
nece ao direito a um só tempo sua arquitetônica e seu horizonte
de sentido e de valor.
Sem perder de vista a problemática geral dos fundamentos
da ordem jurídica, exploremos uma pór uma as diversas vias
do “retorno a Kant” que contribuem, na filosofia atual, parada
edificação de um normativismo crítico que, sem dúvida, é o mo­
tor mais forte do humanismo jurídico.

A elucidação da ordem jurídica pela


“crítica da faculdade de julgar”

Fica patente que a filosofia prática recuperou, faz duas


décadas, uma importância temática que há mais de um século
tinha desaparecido com o progresso das ciências e o desenvol­
vimento da filosofia do conhecimento. A necessidade, de uma
teoria da ação se faz sentir imperiosamente no mundo atual,
em que a vida cotidiana se torna cada vez mais complexa e ace­
lerada. Em sua meditação sobre a ética e o direito, os filósofos
de hoje não podem deixar de considerar dois fatos capitais que
caracterizam nossa época: a “planetarização da técnica indus­
trial” e/a “comunicação que se estabelece na intersubjetivida-
de”'. Esses dois. fatos, evidentemente, são portadores de signi­
ficação; o primeiro traduz as transformações da razão; o segun­
do implica a exigência de “pressupostos universais próprios da
comunicação em geral’” . Isso é mais do que suficiente para que

1. K. O. A pel, L 'éthique à I age cie ia Science ( 1967), trad. fr., PU Lille,


1987, p. 60.
2. Ibid., p r e â m b u l o , p. 13.
U M NORMA TIVISMO CRÍTICO 299

os problemas de justificação e de legitimação (ou de validade)


estejam no âmago de uma reflexão filosófica sobre a ação, pro­
vocando por isso mesmo o que K. O. Apel considera uma
“transformação da filosofia”. É evidente que isso concerne à
filosofia do direito, em sua relação com o que decorre da nor-
matividade prática, portanto, da eticidade das condutas huma­
nas. Gostaríamos de mostrar em que as tomadas de posição re­
lativas à “ética da comunicação” exposta por K. O. Apel e J.
Habermas concernem ao mundo do direito.
■ \i\

K. O. Apel e a revisão do paradigma kantiano


da reflexão transcendental

Num ensaio de 1967 intitulado “O a priori da comunida­


de comunicaciona! e os fundamentos da ética”, Karl Otto Apel
retomava explicitamente a problemática kantiana dos funda­
mentos da ética: não porque quisesse, como ele mesmo diz,
“retornar à filosofia transcendental clássica da consciência (no
sentido de Kant ou de Husseri)”3, mas porque seu objetivo é
mostrar que o criticismo deve estender-se à teoria do sentido
dos enunciados. É o que ele chama de “uma pragmática trans­
cendental da linguagem” ou sua “retranscendentalização”, que dá
acesso a suas condições de inteligibilidade e de compreensão.
Em Transformação da filosofia\ relata como, para atingir
seu objetivo, teve, por um lado, de distanciar-se da filosofia ana­
lítica que lhe parecia atolar-se no empirismo, sem deixar de des­
considerar suas conquistas e, por outro, meditar sobre o poder
de renovação da problemática kantiana da fundação transcen­
dental da ética que lhe parecia estar contida na obra de Charles
S. Pierce5. Foi assim levado ao método de trabalho necessário

3. Ibid., preâm b u lo , p. 10.


4. K. O. A pel, Transform ation d e la ph ilosoph ie, 2 vo!., Frankfurt, 1973.
5. K. O. A p el, In tro d u ção a E críts d e P ierce (edição separada D er
D en kw egvon Ch. P ierce, Frankfurt, 1985; trad. inglesa C harlesSandersP ierce,
from Pragm atism to P ragm aticism , Univ. M assachusetts Press, 1981); in Trans­
form ation d e la ph ilosoph ie, vol. 2, pp. 157-77: “Von K ant to Pierce: Die
scm io tisch e T ran sfo rm atio n d e rJra n sz e n d a n ta le n L ogik." ~
300 OS FU ND AM ENTO S DA ORDEM JURÍDICA

para a fundação racional da ética: método não dedutivo como o


das filosofias tradicionais, mas reflexivo e que consiste, partindo
dos fatósMa experiência cotidiana, em remontar às suas condi­
ções de possibilidade. Tal procedimento, em que é fácil ver sua
confiança no processo “crítico” que ele se emperçha em recons­
truir, situa logo de início a investigação de K. O. Apel nos antí-
podas dá “destruição” da metafísica segundo Heidegger.
Esse processo de reflexividade naoxoncerne diretamente
ao mundo do direito. Mesmo assim intéressa-nos em dois sen­
tidos pelo fato de não ser alheio à questão da fundação de uma
ordem jurídica. Com efeito, esclarece ém primeiro lugar a co­
municação intersubjetiva onipresente na experiência cotidiana
e na tecnicização generalizada dos modos de vida, pois permi­
te descobrir nelas um “pressuposto” ou um a p