Artículo 1969o

INDEMNIZACIÓN POR DAÑO

MOROSO Y CULPOSO

Por
Fernando de Trazegnies Granda
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario: 1. La responsabilidad extracontractual, l.l. La responsabilidad subjetiva. 1.1.1

Antecedentes y límites. 1.1.2 Reparación y no punición. 2. Causales subjetivas del
daño reparable. 2.1 El dolo. 2.1.1. El dolo en los textos anteriores al Código de 1984.
2.1.2 El término "hechos" como comprensivo del dolo. 2.1.3 El término "hechos"
como excluyente del dolo. 2.1.4 La recuperación del dolo dentro del Derecho civil y
del fuero civil. 2.2 La culpa. 2.2.1 Ausencia de grados de culpa. 2.2.2 Culpa moral y
culpa jurídica, a) Culpa in concreto y culpa in abstracto, b) El patrón de comparación o
standard de conducta, c) Dificultades de la distinción.

Artículo 1969o. Indemnización por daño moroso y culposo.

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado: a
indemnizarlo. El jáesieai^p''p'óriYáltSi:jdé; corresponde a su autor.

1. La responsabilidad extracontractual
Este artículo es, sin duda, la norma emblemática de la responsabilidad
extracontractual. Al parecer, fue propuesta en el s. XVII por el eminente jurista
francés Jean Domat1; y, desde entonces, a pesar de las variaciones y de
las innovaciones ocurridas a lo largo del tiempo, se conserva bajo la forma de ese
principio fundamental que ordena que todo aquel que causa un daño a otro estar
obligado a indemnizarlo.
El principio está basado en la idea de la responsabilidad subjetiva que si
bien no es necesariamente la concepción más antigua de la responsabilidad, es

1 MAZEAUD, Henri y Léon, y André TUNC, Traité 'Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile
Délictuelle et Contractuelle, 6.“ ed., Editions Montchrestien. Paris, 1965, N.° 36,1.1, pp. 45 y 46.

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 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

aquella que ha servido de fundamento a esta institución durante los últimos

siglos.

1.1. La responsabilidad subjetiva

1.1.1 Antecedentes y límites

El principio de subjetividad, que constituye la esencia de la norma co-

mentada, nació probablemente con los juristas medievales quienes, siguiendo los
pasos de los teólogos católicos que proclamaban que no hay pecado sin culpa,
consideraron que debía considerarse que el causante de un daño debía responder
por este solo si tenía culpa. Más tarde, el principio fue precisándose en el sentido
de que la idea de culpa debía ser comprendida en el Derecho con un sentido
amplio, esto es, no solamente como dolo o acto intencional, sino también cuando
el daño era el resultado de una negligencia o imprudencia del causante que pudo
ser evitada. En ambas situaciones, podíamos decir que el causante tenía la culpa
del daño.
Pero, desde fines del s. XIX, se advirtió que este marco de la responsabi-
lidad extracontractual resultaba insuficiente frente a los riesgos modernos, ya
que muchas situaciones dejaban a la víctima en el desamparo como si se tratara
de un hecho fortuito, aun cuando el acto causante del daño no era nada tan
imprevisible ni inevitable como puede serlo una catástrofe creada
exclusivamente por obra de la naturaleza. Y es así como la doctrina, más tarde la
jurisprudencia y, por último, la legislación, introdujeron un nuevo concepto de
responsabilidad que calificaron como objetiva, frente a la clásica
responsabilidad subjetiva cuya puesta en acción requería de un acto culpable por
parte del sujeto.
Estas nuevas tendencias no dieron lugar a una reformulación de la norma
emblemática, sino que simplemente agregaron una norma más que incorporaba a
la teoría de la responsabilidad extracontractual este nuevo concepto de
responsabilidad sin culpa, a que se refiere el artículo 1970 del Código Civil
peruano, que comentaremos a continuación.
Sin embargo, el artículo 1969 mantiene una cobertura general de la res-
ponsabilidad extracontractual en los aspectos propios de esta institución, pero
ajenos a la determinación de las causas del daño. Este carácter unitario de la
responsabilidad extracontractual, sea subjetiva u objetiva, se encuentra resaltado

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 Artículo 1969o: Indemnización por daño moroso y culposo / Fernando de Trazegnies Gratula

por el cambio que se Hizo en el Código de 1984, a propuesta de quien escribe

estos comentarios, del título mismo que contiene la institución de la
responsabilidad. Debe tenerse en cuenta que la responsabilidad, cualquiera que
sea el criterio de imputación (subjetiva u objetiva) forma parte de un conjunto
articulado de normas -una institución- que el actual Código denomina “De la
responsabilidad extracontractual”, a diferencia del título de los Códigos
peruanos de 1936 y 1852 y del Código Napoleónico, que la denominaban “De
los actos ilícitos” o “De los delitos y cuasi-delitos”, debido a la predominancia
de la teoría de la culpa como único fundamento de la responsabilidad
extracontractual. Este cambio de apelativo no es superficial, sino que representa
una modificación muy importante de la naturaleza de este tipo de
responsabilidad, porque indica que la institución tiene un criterio mucho más
amplio que el simple acto ilícito al recoger dentro de su propia naturaleza a la
responsabilidad objetiva por actos riesgosos, la responsabilidad del
representante legal del incapaz cuando este haya causado un daño actuando sin
discernimiento (artículo 1976), así como la del representante legal del incapaz
cuando este haya actuado con discernimiento (artículo 1975) y la
responsabilidad de aquel que tenga a otro bajo sus órdenes por los actos de este
último2.

1.1.2. Reparación y no punición

Uno de los aspectos generales -vale decir, que afectan a cualquier tipo de
responsabilidad extracontractual, sea por acto ilícito o por acto riesgoso- está
constituido por las condiciones en que opera la solución jurídica del problema
causado por el daño.
Como puede apreciarse, el texto del artículo 1969 establece no solo ciertas
causales del daño sino que también determina lo que debe hacerse con la
víctima; y esta determinación tiene carácter general para todos los casos de
responsabilidad extracontractual, cualquiera que sea su causa o modalidad: la ley
ordena que cuando se produzca un daño, el causante está obligado a indemnizar a
la víctima.

2 Con referencia a estos dos últimos tipos de responsabilidad, podría sostenerse que no son quizá dos
tipos de responsabilidad objetiva, sino más bien una suerte de obligación de fianza, en tanto que el
demandado responde solidariamente frente al tercero damnificado por los actos de su dependiente o
por el incapaz a su cargo, pero puede repetir contra el patrimonio del causante directo del daño.

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 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

Esta formulación es sumamente importante tanto por su carácter general

como por cuanto constituye la finalidad misma de la institución: la víctima tiene
que ser indemnizada. Pero, ¿qué significa indemnizar?
El verbo indemnizar deriva de la palabra indemne, que significa “sin daño”.
Por consiguiente, la norma comentada manda que cuando se produzca un daño
que origina una responsabilidad extracontractual, el causante debe reponer a la
víctima al estado en que estaba antes de sufrir el daño. Como el causante no tiene
otro medio de indemnizar el daño que por la vía económica, se supone que el
daño tiene una interpretación patrimonial y que el causante debe repararlo
-palabra muy acertada que va muy bien con la obligación de indemnizar-
abonando a la víctima la suma de dinero que le ha significado el daño, tanto en su
aspecto emergente como en su aspecto de lucro cesante.
Es importante este énfasis en el carácter “reparador” del daño porque la
norma comentada en estas líneas no deja cabida para la llamada indemnización
punitiva que existe en otros países.
La punición o castigo solo puede ser aplicada por el Estado a nombre del
Estado. Es decir, si se trata no de reparar el daño sino de imponerle una sanción
económica al infractor, estamos ante el concepto de multa y no de reparación.
Mientras que la reparación pertenece al dominio del Derecho Civil, la multa
pertenece al dominio del Derecho Público. Consecuentemente, el importe de la
multa o punición solo puede ser cobrado por el Estado y no por un particular,
aunque este particular sea la víctima del daño. Si nos preguntamos sobre las
sanciones que el causante merece por sus infracciones al orden público, no
estamos ya en la relación privado-a-privado que es propia del Derecho Civil,
sino en una relación de los intereses públicos frente a los

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 Artículo 1969°: Indemnización por daño moroso y culposo / Fernando de Trazegnies Granda

actos privados que puede dar lugar -totalmente aparte de la reparación en

favor de la víctima- a un pago punitivo o a una sanción de pérdida de la libertad o
prisión en favor del orden jurídico nacional.
En algunos casos, esta confusión entre el área civil y el área pública puede
llevar a un juez a pensar que otorgando una alta indemnización a la víctima, más
punitiva que reparadora, de alguna manera está cuidando que en el futuro no
sucedan situaciones similares porque los posibles causantes se encontrarán
intimidados por la posibilidad de que se les obligue a pagar una “indemnización”
muy elevada. Sin embargo, este razonamiento no es correcto porque confunde
los fines civiles (meramente reparadores) con los fines públicos que exigen una
sanción por violación de una norma que persigue un bien social (sanción que
puede ser un pago de dinero al Estado, pero también puede consistir en una
pérdida de libertad del causante). En principio, el importe de lo que por su
naturaleza es una multa y no una reparación, no puede en manera alguna ser
asignado a la víctima sino que constituye un ingreso del fisco.

2. Causales subjetivas del daño reparable

Más allá de definir la naturaleza jurídica del pago a la víctima (repara-

ción-indemnización del daño a la víctima y no punición del causante), que es
aplicable a todos los artículos del Título del Código Civil sobre la respon-
sabilidad extracontractual, el artículo 1969 nos lleva directamente a pensar cuál
es el sentido de las palabras dolo y culpa a las que se refiere dicha norma como
base de la responsabilidad subjetiva.

2.1 El dolo
2.1.1. El dolo en los textos anteriores al Código de 1984

Es particularmente remarcable que el Código de 1984 haya considerado

expresamente al dolo como posible fuente de la responsabilidad extracon-
tractual.
En realidad, el dolo ha sido uno de los elementos que da lugar a una res-
ponsabilidad extracontractual por los daños que cause, desde los primeros
tiempos del Derecho moderno. Sin embargo, no ha sido mencionado ex-
presamente en el Código Civil peruano de 1936 ni en el de 1852 ni en otros
códigos extranjeros importantes, aunque indudablemente se le consideraba sin

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 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

duda causal de reparación del daño. Pero el dolo no estaba textualmente

explicado y había que deducirlo por la vía de la interpretación.

2.1.2. El término "hechos" como comprensivo del dolo

Es verdad que el Code Napoléon, al igual que en los códigos peruanos de
1852 y de 1936, hacen mención a "hechos, descuido e imprudencia como
hipótesis que dan lugar a responsabilidad. El descuido y la imprudencia forman
parte de la culpa; y, aunque no se hable expresamente del dolo, no hay duda de
que con la palabra “hechos” el legislador napoleónico se refería al hecho in-
tencional, esto es, al dolo. Y es así como fue entendido por los juristas de la
época.
En la sesión de la Asamblea Legislativa francesa de 19 del Pluvioso del
Año XII (10 de febrero de 1804), donde se discutía la aprobación del Código
Napoleónico para Francia, el tribuno Tarrible, transmitiendo el pensamiento de
los autores del Code, dice: “No está dentro de los objetivos del Proyecto de Ley
considerar aquí los delitos en sus relaciones con el orden político. Han sido
encarados solamente en sus relaciones con el interés de la persona agraviada”. Y
agrega: “Esta disposición [aquella que se refiere a los hechos, descuido o
imprudencia]3 comprende dentro de su vasta latitud a todos los tipos de daños y
los somete a una reparación uniforme, que tiene como medida el valor del
perjuicio sufrido. Desde el homicidio hasta la lesión ligera, desde el incendio de
un edificio hasta la caída de un inmueble de débil construcción, todo está
sometido a la misma ley, todo es declarado susceptible de una apreciación que
indemnizará a la persona que haya sufrido cualquier tipo de daño”4.

2.1.3. El término "hechos" como excluyente del dolo

Sin embargo, alguna jurisprudencia derivada del Código Civil peruano de

1936 confundió los conceptos, entendiendo la palabra "hechos" como simple
alusión genérica al descuido y a la imprudencia. De esta manera, la
responsabilidad extracontractual del Derecho Civil quedaba limitada a los daños
producidos por culpa.
El dolo era excluido del campo civil y correspondía exclusivamente al

3 Explicación del autor de estos comentarios del concepto de “disposición”, conforme al contexto.
4 MAZEAUD, frailé Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délicluelle et Contractuelle,
cit., N.° 42,1.1, p. 53.

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 Artículo 1969o: Indemnización por daño moroso y culposo / Fernando de Trazegnies Granda

Derecho Penal, por lo que la indemnización por los daños resultantes de un acto
delictuoso tenía que ser solicitada ante el juez penal de la causa que conocía el
delito5. No cabe duda de que los autores de tal jurisprudencia no conocían los
debates en la Asamblea Legislativa francesa que aprobó el Código de Napoleón,
"abuelo” del Código peruano de 1936, en este tema. Y por ello no conocían en
absoluto las declaraciones de Tarrible que es tan preciso en la descripción de la
voluntad de la ley de crear una reparación uniforme para todo tipo de daños.
Como resultado de ello, durante buena parte del s. XX, las indemnizaciones
por daños resultantes de delito eran consideradas en el Perú por los jueces
penales con criterios muy variados: unas veces eran excesivamente altas, porque
el juez penal las consideraba desde un punto de vista punitivo; en otros casos
eran excesivamente bajas porque, siempre considerando que la indemnización
tenía carácter punitivo, se consideraba que el reo tenía ya bastante con la pena de
cárcel y el pago a la víctima era una mera adición a la pena, que había que regular
prudentemente.

2.I.4. La recuperación del dolo dentro del Derecho civil y del fuero civil

El artículo 1969 del Código Civil de 1984 ha recuperado para el fuero civil
la responsabilidad que resulte de daños a un tercero, por causa de dolo,
mencionándolo específicamente junto con la culpa.
Esto significa que la diferencia entre lo penal y lo civil no está en la na-
turaleza dolosa o por culpa del acto (hay delitos culposos), sino en la perspectiva
diferente desde la cual el mismo acto es tratado por el Derecho Civil y por el
Derecho Penal. Así, si se persigue descubrir y castigar al autor de un hecho
doloso porque ha atentado contra la seguridad y el orden público, debe intervenir
el Derecho Penal. En cambio, si se persigue más bien reparar víctima de un
hecho, doloso o no, debe intervenir el Derecho Civil; y el conocimiento del
proceso judicial que persigue una indemnización para la víctima corresponde en
este caso al fuero civil, sin perjuicio de que paralelamente exista un proceso
penal contra el causante, la que persigue sancionar el delito. Y puede suceder que
el causante sea considerado libre de responsabilidad penal y, sin embargo, en el
fuero civil se le obligue a pagar una indemnización por daños y perjuicios.

5 Ejecutoria Suprema de 15.05.1978, Revista de Jurisprudencia Peruana, Junio de 1978, N.° 413, p. 621.
Ejecutoria de 12.09.1978, Revista de Jurisprudencia Peruana, Diciembre de 1978, N.os 418 y 419, p. 959-
Ejecutoria Suprema de 15.08.1978, cit., p. 854. Ejecutoria Suprema de 04.08.1978, cit., p. 959, etc.

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 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

Empero, sin perjuicio de lo expuesto, cabe todavía la posibilidad de que el

juez penal conozca la reclamación por daños y perjuicios cuando la víctima se ha
constituido en parte civil. En estos casos, es preciso que el juez penal tome
consciencia de que, al determinar la indemnización a favor de la víctima, está
actuando desde una perspectiva civil y no penal. Le corresponde establecer la
indemnización al juez penal en estos casos para simplificar el procedimiento
evitando la necesidad de dos juicios. Sin embargo, el juez penal tiene aquí que
pensar como un juez civil y tomar en cuenta las normas del Código Civil sobre
responsabilidad extracontractual.

2.2. La culpa

El criterio tradicional y aún vigente para el establecimiento de una obli-

gación de reparar el daño extracontractual es el de la culpa. Pero este concepto
requiere un análisis cuidadoso porque, aunque aparente ser obvio, encierra
muchas y muy complejas dificultades de interpretación.

2.2.1. Ausencia de grados de culpa

En primer lugar, debe advertirse que, a diferencia de lo que sucede con la

responsabilidad contractual, en el plano extracontractual no existen matices de
culpa. La norma no distingue entre culpa lata y culpa levis; menos aún puede
hablarse de una culpa levissima.
Estas diferenciaciones formuladas por Pothier y que continúan siendo
válidas en materia de contratos, carecen de aplicación frente a la responsabilidad
extracontractual.
Mientras que los artículos 1318, 1319 y 1320 del Código Civil peruano
establecen que la responsabilidad contractual dolosa, inexcusable o culposa

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 Artículo 1969a: Indemnización por daño moroso y culposo / Femando de Trazegnies Guinda

el artículo 1969 que comentamos se refiere al dolo solo para resaltar que
constituye parte de la culpa y más bien ignora toda referencia a grados de culpa,
sin establecer ninguna distinción en los efectos que en esta materia puede tener el
dolo y la culpa y, menos aún, las diferencias entre niveles del culpa no dolosa.
La razón fundamental de esta ausencia de distinciones estriba en que la
responsabilidad extracontractual tiene como propósito, según se ha dicho
anteriormente, regresar a la víctima al estado indemne, reparar el daño que le ha
sido causado. Por consiguiente, toda reparación debe constituir una re- titutio in
integrum, es decir, debe medirse por la naturaleza del daño y no polla naturaleza
de la infracción. Los grados del culpa son relevantes cuando lo que se pretende
es sancionar al culpable: en tal caso, sería injusto sancionar por igual a quienes
tienen culpas de diferente grado. Pero cuando se trata de restituir a una persona a
la condición que había tenido antes de ser la víctima de la culpa de otro, todo lo
que cuenta es la magnitud del daño a efectos de determinar el monto de la
reparación.

2.2.2. Culpa moral y culpa jurídica

El concepto de culpa es utilizado tanto por el Derecho como por la moral e

incluso por la doctrina religiosa. Pero el sentido de la culpa no es exactamente el
mismo en todas estas perspectivas, siendo la idea de culpa religiosa más cercana
a la culpa moral que a la jurídica.

a) Culpa in concreto y culpa in abstracto

La culpa moral o la religiosa estudian la situación in concreto, teniendo en

cuenta todos los elementos particulares que han intervenido en la acción dañina.
Y esto puede dar lugar a considerar que, dadas las particularidades de la
situación y las posibilidades subjetivas del agente, este sea considerado libre de
culpa. Sin embargo, esa persona es responsable jurídicamente y se encuentra
obligado a pagar la indemnización que corresponda.
El tipo de culpa in concreto sería muy difícil de utilizar como criterio para
la responsabilidad extracontractual porque haría imposible establecer un mínimo
de seguridad y objetividad, ya que depende en buena parte de lo que pasaba en el
interior íntimo del agente. Por consiguiente, el agente mismo puede establecerla
realizando un examen de consciencia. Sin embargo, los jueces no pueden entrar

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 Tratado de responsabilidad civil contractual)/ extracontractual

en las conciencias de las personas sino que tienen inevitablemente que basarse en
los hechos documentados y de conocimiento público. Por otra parte, en muchos
casos, la exoneración de responsabilidad por "motivos personales”, dejaría
desamparadas a víctimas que, cualquiera que sea la circunstancia particular del
causante, no tienen por qué resultar afectadas con la falta de una reparación.
Por consiguiente, el juez se ve obligado a estudiar la culpa in abstracto para
establecer la responsabilidad extracontractual, es decir, aquella perspectiva de la
culpa según la cual esta se determina comparando la conducta del causante con
una conducta objetiva o ideal en tales circunstancias: el buen padre de familia, el
conductor eficiente y razonable, etc.
Este es uno más de los casos en que el Derecho se distingue -lícitamente-
de la moral: mientras que una determinada conducta puede ser considerada
moralmente como libre de culpa, si la analizamos in concreto, esa misma
conducta es considerada culpable por el Derecho, dado que este la analiza in
abstracto comparándola con un patrón objetivo de conducta y, en función de
ella, declara haber lugar al pago de una indemnización.
Quizá estos conceptos pueden ser vistos de manera más clara si recurrimos
a una escenificación de la situación para entenderlos. Tomemos un ejemplo que
el autor de este comentario creó hace algunos años con este propósito.
Una persona acaba de recibir la noticia de que su madre se está muriendo.
Toma su automóvil y se dirige rápidamente al hospital para acompañarla en sus
últimos minutos. Embargado como está por la emoción, no tiene una atención
plena en el manejo; cuando menos, no maneja con la misma atención que una
persona normal en circunstancias normales. Y, por otra parte, conduce
sumamente rápido porque quiere alcanzar a ver a su madre aún viva. En tales
circunstancias, ciertamente no le hubiera sido posible conducir normalmente
porque no está en un estado de ánimo normal ni en circunstancias normales. Sin
embargo, tampoco es capaz de darse cuenta de las repercusiones de tal estado de
ánimo alterado sobre sus actos y sobre la rapidez de sus reacciones.
De pronto, se cruza un peatón; y aunque quizá, si hubiera tenido una
atención más despierta, hubiera podido evitar atropellarlo, en las condicio

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 Artículo 1969o: Indemnización por daño moroso y culposo / Fernando de Trazegníes Granda

nes psicológicas en que se encuentra y debido a la velocidad a la que

conduce no alcanza a frenar a tiempo y lo embiste arrojándolo violentamente
frente a sí, lo que le produce la muerte. Este causante no es moralmente
responsable de esa muerte, no ha cometido ningún pecado, porque las
circunstancias extraordinarias en las que se encontraba su espíritu le impedían
obrar de mejor forma. Ni siquiera podría decirse que, consciente de su estado
alterado, debió haber dejado su coche y tomado un taxi para dirigirse al hospital:
a diferencia de lo que sucede con alteraciones producidas por factores exóge- nos
(como la embriaguez o el estado de drogado), los cambios emocionales pasan
muchas veces desapercibidos para los sujetos que los experimentan. No hay,
pues, culpa in concreto.
Pero, aunque no sea moralmente culpable de la muerte del atropellado,
pagará una indemnización por los correspondientes daños y perjuicios a los
deudos del atropellado, conforme a derecho. Aun cuando subjetivamente no tuvo
culpa porque le fue imposible evitar el atropello, tiene culpa objetiva porque su
conducta se desvía del standard del hombre razonable.
Notemos que no estamos aquí todavía hablando de una responsabilidad
subjetiva u objetiva, sino de una culpabilidad subjetiva u objetiva. Estos
adjetivos no se refieren en este caso a la naturaleza física de la acción que causó
el daño sino al análisis subjetivo u objetivo para determinar su tipo de culpa o
responsabilidad subjetiva, concepto distinto de lo que constituye la
responsabilidad objetiva.

b) El patrón de comparación o standard de conducta

El análisis in abstracto de la culpa abandona los detalles íntimos y las cir-

cunstancias particulares del sujeto causante y trata de definir la culpa sin entrar a
un exceso de detalles. Pero, aún abandonando la intimidad del sujeto, nos
encontramos que las circunstancias en que se producen los daños son tan
variadas y ofrecen combinaciones infinitas. Por consiguiente, se hace necesario
buscar un patrón objetivo de conducta suficientemente general para que pueda
utilizarse ante circunstancias muy diversas.
Originalmente se dijo que la culpa surge cuando el sujeto no actúa como un
buen padre de familia.
Este pretendido patrón carece totalmente de utilidad en la época ac-
tual. En realidad, surge de la idea del pater familias romano, que era quien

65
 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

tenía a su cargo la administración de la familia ampliada que existía en esa

época (incluyendo parientes, amigos y siervos). Pero esta comparación
resulta ahora anacrónica e ineficiente. Ciertamente, tiene muy poco sentido
decir que, para que un chofer se encuentre libre de culpa por un atropello,
debe comprobarse que manejaba su vehículo como un buen padre de
familia.
Otro concepto más moderno que se ha utilizado como patrón es el del
"hombre diligente”. Sin embargo, el concepto de diligencia parece, de un
lado, bastante impreciso; y, de otro lado, se piensa que la conducta
adecuada es algo más que la simple conducta diligente, particularmente si
se tiene en cuenta que una persona puede ser diligente pero incapaz de
reaccionar en la forma adecuada.
Es por ello que parece mejor utilizar el patrón de la conducta
razonable de una persona normal. De esta forma, ya no se trata de analizar
la culpa en la interioridad del sujeto ni atendiendo a particularidades
propias de ese causante, sino de comparar la conducta realizada con un
patrón “sociológico”. La determinación del patrón deja todavía mucho que
desear. Pero parecería que la comparación objetiva de la conducta del
causante con la conducta que se presume debería tener cualquier persona
razonable en esas circunstancias, es por el momento la más adecuada.

c) Dificultades de la distinción

Sin duda, la distinción entre la culpa in abstracto y la culpa in concreto

no es tan fácil de establecer y el juez puede encontrarse en dificultades para
aplicar el criterio adecuado a las situaciones que se presentan en la vida
real. Y es que, para hablar paradójicamente, estamos frente a un criterio
abstracto conformado con elementos concretos. En otras palabras, la culpa
in abstracto no es perfectamente general, sino que está construida dentro de
un cierto marco cultural objetivo y concreto.
Como es evidente, el patrón del “hombre razonablemente prudente”
no es una regla de derecho: la descripción del modelo de conducta
razonable no está contenida en ninguna norma, ni puede estarlo. Este
standard es, más bien, la idea que tienen los jueces de lo que era posible
razonablemente hacer en las circunstancias en que se encontraba el
causante cuando se produjo el daño.

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 Artículo 1969°: Indemnización por daño moroso y culposo / Fernando de Trazegnies Granda

Pero ese “hombre razonable”, ese “hombre prudente”, no es un ser

incondicionado, considerado al margen de toda situación, fuera del tiempo
y de las circunstancias. El modelo -sin dejar de ser un ente abstracto- es un
ente situado histórica, cultural y circunstancialmente: es una construcción
mental, pero se llega a ella a partir de una realidad circunstanciada. Como
señalan los hermanos Mazeaud, “para juzgar la conducta de un médico
habrá que compararla con la que hubiera tenido otro médico; para juzgar
la conducta de un automovilista, habrá que compararla con la que hubiera
tenido otro automovilista” 6 : no podemos comparar cada una de esas
conductas efectivas con una idea universal del “hombre prudente” a secas.
Por otra parte, incluso la construcción mental de un “automovilista
prudente” no cubre todos los casos imaginables en los que puede ejercer su
prudencia un automovilista, sino solo la conducta examinada. Y, por últi-
mo, aun así limitado ese patrón objetivo al tipo de actividad y a la conducta
problemática, todavía hay que decir que ni siquiera esa versión limitada del
“modelo” de conducta tiene mayor estabilidad: su valor comparativo puede
ser efímero.
Las convicciones del juez sobre lo que es prudente y razonable están
sujetas -como antes se ha dicho- a los cambios de las circunstancias que
pueden hacer que una conducta imprudente se vuelva prudente y que una
conducta irrazonable o “anormal” se vuelva razonable y normal. Por
ejemplo, si nos preguntamos sobre lo que pensamos que es prudencia en
materia de velocidad en la conducción de automóviles, podríamos decir que
conducir por la ciudad a 100 km por hora es imprudente, mientras que
conducir en las mismas circunstancias a 50 km por hora es una conducta
prudente. Sin embargo, hace 70 años, dado el estado incipiente de la
industria automovilística, el escaso poder de los frenos de los vehículos
automotores y su impreciso mecanismo de dirección, conducir por la
ciudad a 50 km por hora hubiera sido una grave imprudencia. Por otra parte, si
en una vía expresa que la velocidad máxima es de 70 km por hora, quien
conduzca a mayor velocidad es un imprudente. Pero quien conduzca a 10 km por
hora no es un chofer prudentísimo, digno de felicitación, sino, por el contrario, es
un imprudente: porque conducir a esa velocidad en una vía rápida lleva a retardar

6 MAZEAUD, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, cit., N.»
429,1.1499.

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 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

todo el tráfico y a la posibilidad de que se produzcan accidentes debido a la

congestión vehicular y a la imprevisibilidad respecto de la conducta de ese
chofer, como resultado de la falta de razonabilidad de una tan extraña conducta.
La culpa in abstracto es, entonces, un standard “situado”, un standard que
se define en el interior de circunstancias concretas.
¿Cuál es el criterio, entonces, para atender a las circunstancias, pero
mantenerse dentro de la noción de culpa in abstracto? Para los hermanos
Mazeaud, el quid del asunto consiste en que solo se deben tomar en cuenta las
circunstancias “externas”, mas no las “internas”7. Esto significa que el juez debe
preguntarse cómo se habría comportado un automovilista prudente en el
momento y en la posición del autor del daño (circunstancias externas); pero no
tomará en cuenta el état d’âme, la consciencia del automovilista, ni su
temperamento, sus reflejos, su capacidad de reacción, sus hábitos mentales y
motrices, etc.
Sin embargo, la distinción entre circunstancias externas e internas no
soluciona el problema en forma completa y, por consiguiente, en muchos casos
el juez tendrá que decidir, a su propio criterio, cuál circunstancia debe ser
considerada como interna y cuál como externa.
¿Debemos, por ejemplo, considerar la edad como una circunstancia interna
o externa? Si la asumimos como interna, la edad no puede ser un factor para
evaluar el comportamiento del causante; pero si la asumimos como externa, no
podríamos comparar la conducta de un niño con la de un adulto, sino con la de un
“niño prudente”. Un caso similar sucede con la enfermedad. Si es una
circunstancia interna, no debe importarnos si el automovilista era un hombre
enfermo o no lo era: su conducta efectiva habría que evaluarla con referencia a la
conducta de un “hombre prudente” normal y sano. Pero si se trata de una
circunstancia externa, entonces solo podremos “medir” su conducta con
referencia a la de un “enfermo prudente”, teniendo en cuenta como factor
atenuante todas las limitaciones de la enfermedad.
Un factor particularmente perturbador de este planteamiento es la com-
petencia profesional o la habilidad para realizar un cierto oficio. ¿Debemos
considerar esa competencia o capacidad como circunstancia externa o interna?
No es claro. Incluso ni siquiera podemos definir en forma segura el nivel de

7 Loe. cit.

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 Artículo 1969°: Indemnización por daño moroso y culposo / Fernando de Trazegnies Granda

competencia del causante que puede influir en la decisión judicial si se supone

que una persona que tiene un título profesional es competente... pero ese título
solo lo declara competente en su campo. Y además, aun entre los poseedores de
un titulo dentro del mismo campo o ramo, hay unos más competentes que otros.
No porque todos los conductores tienen brevete de chofer puede decirse que
todos los brevetados manejan con el mismo grado de competencia o habilidad.
De otro lado, en aquellas actividades respecto de las cuales no existen títulos
formales, ¿cómo debe ser demostrada la habilidad?
En realidad, desde la perspectiva de un juez totalmente apegado a la letra de
la ley, existen severas dificultades en la aplicación consistente de las categorías
de circunstancias “externas” e “internas”. Y, sin embargo, son indispensables.
Pero las utilizamos para expresarnos solo en la medida en que no contamos con
otras mejores, que permitan describir más coherentemente una noción de culpa
objetiva que intuimos como básica y fundamental de la responsabilidad civil.
No podemos desconocer que, a pesar del esfuerzo que realiza la doctrina
jurídica para reducir el subjetivismo en las decisiones judiciales, este está
presente aun en la construcción más objetiva, desde el momento en que hay que
seleccionar los criterios que constituirán el patrón objetivo. Por ello, los jueces se
encuentran frente a una tarea delicada, a la que tendrán que hacer frente de la
manera más razonada posible.
Lo importante es que sea clara la determinación de juzgar objetivamente,
aun cuando en la práctica incurran inevitablemente en subjetividades. Porque es
distinto evitar el subjetivismo y caer en él a pesar del esfuerzo racional, que
dejarse abandonar -consciente o inconscientemente- en los brazos de un
intuicionismo relativista y carente de todo fundamento discursivo.

69
 Artículo 1970°
RESPONSABILIDAD POR RIESGO

Por
Fernando de Trazegnies Granda
Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú

Sumario: i. La responsabilidad objetiva. 2. Antecedentes de este tipo de

responsabilidad. 3. La teoría del riesgo creado. 4- El Código Civil peruano de
1984. 5. La distribución social del daño. 6. Los obstáculos. 7- Los resultados.

Articulo 1970". Responsabilidad por riesgo. Aquel que me

iliante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una
actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obli-
gado a repararlo.

1. La responsabilidad objetiva

El artículo 1970 constituye totalmente una novedad, al incorporar la

responsabilidad objetiva al sistema jurídico peruano.
En este caso, el adjetivo “objetiva” significa más propiamente que no
está supeditada a una culpa del agente, entendida esta en todas sus
acepciones, tales como el dolo, la negligencia o la imprudencia.
Nótese que no nos estamos refiriendo a una responsabilidad “sin cau-
sa”, porque la causa en tanto que relación entre un acto y sus consecuencias
dañinas no deja de estar presente. Una responsabilidad sin causa sería una
responsabilidad arbitraria, que no obedece a ninguna razón o situación. En
cambio, cuando hablamos de una responsabilidad objetiva nos estamos re-
firiendo a la obligación de indemnizar que surge del hecho físico de que un
determinado acto de una determinada persona ha producido un determinado
daño en otra determinada persona o en los bienes de esta.

2. Antecedentes de este tipo de responsabilidad

71
 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

La velocidad y la intensidad de la vida moderna cuestionaron la eficiencia

del principio de la culpa para determinar al responsable de un daño. La nueva
tecnología generó nuevos peligros cuya autoría culpable no resultaba tan clara.
Es así como el mundo moderno lleva al hombre actual a realizar con-
tinuamente actos riesgosos para sí y para terceros y a utilizar instrumentos que
pueden tener efectos catastróficos aún sin dolo, negligencia ni imprudencia de la
parte. Este puede ser el caso de los accidentes de tránsito que tienen lugar
muchas veces a pesar de que ambos choferes han tomado todas las precauciones;
o el daño causado por una falla imprevisible en una planta de energía nuclear.
A nadie se le ocurriría prohibir el uso de automóviles para evitar este tipo de
incidentes, debido a que las ventajas que aportan los automóviles son más
importantes que los riesgos para la vida moderna. Por otra parte, el mundo se
hace cada vez más dependiente de las nuevas tecnologías al punto que, ante la
posibilidad de que se acaben los depósitos naturales de petróleo y gas natural
estaremos obligados a usar centrales nucleares para disponer de energía; y estas
fuentes tradicionales de energía se acabarán sin duda porque, por definición, no
son infinitos. En cambio, la energía nuclear, si bien no es infinita porque el
mundo mismo es infinito, cuando menos resulta inagotable para el uso humano.
Todo ello motivó que el sistema social se resintiera por la falta de una
aplicación eficiente de los principios que determinan la reparación del daño. En
algunos casos, los jueces se encontraban en un verdadero dilema porque el
agente parecía no tener culpa, pero el daño no debería quedar sin reparación; en
otros, daba la impresión de que tanto el agente como el dañado tenían ambos su
parte de culpa. En general, probar la culpa resultaba muy complejo dentro de
esas marañas de causas y concausas.
Todo ello llevó a un primer intento de solución del problema, a través de la
inversión de la carga de la prueba: en adelante, la culpa del agente se presumía y,
en todo caso, era a él a quien le tocaba probar que no había tenido culpa en el acto
dañino. Dado que a la prueba negativa se la conoce en Derecho como una prueba
de lo que es casi imposible probar, se la conoce como “la prueba del diablo” (en
latín, probatio diabólica). Pero la adopción de la prueba del diablo o inversión de
la carga de la prueba de la culpa en la responsabilidad extracontractual llevaba al
resultado práctico de que la indemnización se otorgara solo por el mérito de la
relación causal física entre acto material y consecuencia dañina.
Otro camino fue el de considerar que considerar que cualquier ápice de
culpa que pudiera existir en la conducta del agente era suficiente para justificar la

72
 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Granda

responsabilidad de pagar una indemnización. Es así como al ampliar la

responsabilidad a la culpa levissima y adelgazar esta a casi desaparecer, en la
práctica se estaba pasando a una responsabilidad objetiva donde el agente tenía
que pagar la indemnización prácticamente en todos los casos.
Todavía se intentó un tercer camino conducente a facilitar la prueba. Hubo
quienes afirmaron que el hecho de que el actor hubiese realizado una acción
peligrosa o el daño fuera causado debido a una cosa peligrosa del demandante, se
consideraba que había en tales casos una presunción de culpabilidad del causante
del daño que debía ser entendida iuris et de iure, es decir, sin excepción,
objeción ni reclamo posible.
Como se puede apreciar, todas estas teorías lo que pretendían era liberar la
responsabilidad de la culpa sin atreverse a llegar al extremo -considerado como
herético por los juristas antiguos, pero que responde mejor a la lógica- de dejar
de lado la culpa en ciertos casos. En las tres alternativas expuestas, la culpa no se
toma realmente en cuenta, pero se la hace aparecer ya sea sujeta a una “prueba
del diablo” que la hace inoperante, ya sea como una culpa implícitamente
necesaria en la producción de ciertos daños; así, si era implícita y presente
siempre en los casos de tales daños, no era necesario invocarla ni probarla.
3. La teoría del riesgo creado
Sin embargo, estas pretendidas soluciones teóricas no eran sino disfraces de
algo que se veía venir -la responsabilidad objetiva- y que nadie se atrevía a
afrontar directamente por temor a ser calificado de amoral.
Pese a tales escrúpulos, la realidad del mundo de la responsabilidad ex-
tracontractual hacía cada vez más exigente una verdadera innovación libre de
prejuicios.
Es por ello que finalmente algunos juristas se deciden a dar el paso hacia
adelante y desconectar en ciertos casos el Derecho de la Moral, olvidándose de la
teoría de la culpa como único sustento de la responsabilidad extracontractual.
En realidad, lo que hoy llamamos responsabilidad civil era un principio que
se aplicaba en Roma con criterio objetivo. La teoría de la culpa aparece recién en
los últimos tiempos del Imperio Romano y se refuerza durante la Edad Media,
debido a la influencia cristiana sobre el Derecho. De alguna manera, la Iglesia
pretendió absorber al Derecho dentro de la religión, como si este fuera
simplemente una forma armada de la moral y, por tanto, sujeta a la teoría de la
culpa y del pecado. No logró este dominio en el campo de la producción de

73
 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

normas -donde el emperador y los reyes y señores locales conservaron este

privilegio- pero sí tuvo una influencia importante en la doctrina jurídica.
Esta presencia de la culpa en la determinación de la responsabilidad se
mantuvo durante muchos siglos. Todavía el Code Napoléon afirmaba cate-
góricamente “Pas de responsabilité sans faute” (no hay responsabilidad sin
culpa).
Fue recién en los últimos años del s. XIX y principios del s. XX, indu-
dablemente impulsados por los grandes cambios que estaba viviendo la sociedad
en esos momentos de inicio del acceso a la alta tecnología, que dos eminentes
juristas franceses, Raymond Saleilles y Louis Josserand, este último fue también
el gran impulsor de la teoría del abuso de derecho, quienes promovieron una
objetivación de la determinación de la responsabilidad8.
Es interesante señalar que el interés académico de estos juristas respecto de este
tema tenía su origen en una preocupación social de ambos respecto de los
derechos del trabajador en caso de accidentes de trabajo. La tesis de la
responsabilidad objetiva, al margen de toda culpa, era una forma de Saleilles y
de Josserand de acudir en socorro de los obreros9.
Es notable en el Perú el caso de Manuel Augusto Olaechea quien, frente al
todavía conservador Código de 1936, declaraba sin rubores la necesidad de
retirar de la responsabilidad esa idea cuasirreligiosa de culpa, cercana del
pecado. Nos dice: “La culpa aquiliana o el cuasidelito traduce una especie de
pecado jurídico. Esta concepción subjetivista domina en el curso de los siglos.
Realiza una confusión entre los puntos de vista penal y civil, y es ver-
daderamente arcaica en una época como la actual en que el problema de la
responsabilidad no puede ser una simple cuestión de consciencia sino también de
orden económico”; y termina con una declaración tajante que es casi una
proclama: “No concibo el sistema tradicional. Entiendo menos la lucha para
sostenerlo. Este sistema no es social, ni cristiano, ni justo”10.
Sin embargo, había que darle algún fundamento a este cambio de pers-

8 MAZEAUD, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, cit., N.°
71-73,1.1, pp. 78-80.
9 MAZEAUD, Traité Théorique et Pratique de la Responsabilité Civile Délictuelle et Contractuelle, cit., N.°
73,1.1, p. 79.
10 OLAECHEA Y OLAECHEA, Manuel Augusto, El problema de la responsabilidad extracontractual en el
nuevo Código Civil, Lima, 1940.

74
 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Granda

pectiva y al nuevo criterio “amoral” de fundamentación de la responsabilidad

civil.
Es así como se llegó a la conclusión de que la responsabilidad debía apo-
yarse en la idea del riesgo creado, esto es, si alguien crea un riesgo, sea por su
conducta o por los objetos que utiliza, debe sufrir el peso de la carga de la
indemnización si el riesgo se materializa produciéndose un daño. Esta tesis se
complementó después con la idea de que nadie crea un riesgo por gusto, sino que
espera lograr un beneficio con ese riesgo. Por consiguiente, al poner en riesgo a
terceros para obtener un beneficio propio, no cabía duda de que debía asumir el
pago de la indemnización por los daños que causara.
En algún momento se pretendió sustituir esta fundamentación con la teoría
del acto anormal, esto es, el causante responde por el daño si su conducta o el uso
que le dio a un bien de su propiedad excedieron por cualquier motivo la
normalidad.
Fue Georges Ripert quien defendió esta tesis, proponiendo que quien no use
sus bienes en las condiciones normales de su época, debía reparar el daño que
sufrieran terceros a causa de ello y no podía exigir reparación de sus propios
daños cuando fueran causados por terceros. Sin embargo, el planteamiento
parecía llevar a la responsabilidad por un camino subje- tivista, del cual
precisamente pretendía alejarse. La idea de la conducta o uso “normal”
recordaba demasiado al análisis subjetivista de la culpa por imprudencia.
Más bien, la teoría del riesgo creado fue complementada con la idea del
propio provecho (teoría del riesgo provecho), en el sentido de que todo aquel que
obtiene un provecho con sus actos está obligado a indemnizar a quienes resulten
afectados por tales actos.
Evidentemente, la idea de provecho no puede ser utilizada por sí sola, ya
que no permitiría hacer una distinción entre las diferentes causas del daño. En
principio, a menos que se trate de un enfermo mental o que se dedique a realizar
actos de caridad en beneficio de terceros, todo lo que hace toda persona tiene una
repercusión más o menos directa en beneficio de quien lo hace. Nadie realiza
actos que lo perjudiquen sino que normalmente tiende a buscar un beneficio:
desde levantar la mano para comer un pan o correr para alcanzar un autobús
hasta asistir a la Corte para informar de palabra o jugar un partido de fútbol o
crear una empresa de transportes. Y, sin embargo, no todos sus actos dan lugar a
una responsabilidad objetiva porque entonces simplemente desaparecería la

75
 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

distinción entre responsabilidad subjetiva y objetiva que parece seguir siendo

válida en muchos casos.
De ahí que la tesis más comúnmente adoptada es la que vincula un acto en
beneficio propio y la posibilidad de peligro.

4. El Código Civil peruano de 1984

Es esta la teoría que ha sido recogida en el artículo 1970 del Código Civil
peruano de 1984, el cual aplica el riesgo a los bienes y a las actividades.
Ignoro quién fue el jurista que finalmente redactó este artículo, después de
arduas discusiones encontradas en el seno de la Comisión Reformadora del
Código Civil de 1936 y luego en la Comisión Revisora, en las que participó
quien escribe este comentario en tanto que miembro de la Comisión
Reformadora.
No se ha incorporado la idea de provecho, supongo que pensando que no es
necesario indicarlo pues toda persona actúa (casi) siempre en su propio
provecho. Sin embargo, a pesar de su brevedad y aparente claridad, la norma
contiene elementos en su redacción que desconciertan al lector.
Nótese que dicho artículo hace referencia a bienes “riesgosos o peligrosos”
y vuelve a repetir esta dualidad califica a las actividades que causaron el daño.
Pero, ¿qué quiso decirnos el legislador al colocar en cada caso dos adjetivos que
simplemente significan lo mismo?
Cuando debemos interpretar un texto legal es preciso referirnos en primer
lugar a su sentido literal. Pero ¿cuál es la diferencia entre lo riesgoso y lo
peligroso?
El Diccionario de la Real Academia Española nos indica que riesgoso11 es
un vocablo que significa que el sustantivo que es calificado con este adjetivo (en
este caso, “bien” y luego “actividad”) es peligroso; y aclara que esto significa
que entraña contingencia o proximidad de un daño. A su vez, el mismo
diccionario, autoridad suprema de la lengua española, nos dice que peligroso12
es lo que “tiene riesgo o puede ocasionar daño”. Por consiguiente, desde un

11 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Riesgoso, sa.: adj. Am. Aven-
turado, peligroso, que entraña contingencia o proximidad de un daño.
12 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española. Peligroso, sa. (Del lat. peri-
culosus). 1. adj. Que tiene riesgo o puede ocasionar daño.

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 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Granda

punto de vista literal, ambas palabras significan exactamente lo mismo: riesgoso

significa peligroso; peligroso significa riesgoso; y ambas quieren decir que se
trata de algo que puede ocasionar daño.
No podemos establecer lo que pasó por la mente del legislador al reiterar el
concepto de esta manera. Si no conocía muy bien los límites semánticos del
adjetivo “riesgoso” ni del adjetivo “peligroso” y por eso prefirió utilizar ambos
conjuntamente para no dejar nada sin decir, le hubiera bastado consultar con el
Diccionario de la Real Academia para tranquilizar sus dudas y evitarnos
problemas hermenéuticos debidos a una redacción poco apropiada.
Quizá ambos adjetivos le parecían poco frente a la naturaleza del riesgo que
quería expresar y por eso duplicó el adjetivo como quien subraya una palabra.
Esta inquietud podría ser válida porque, aquí también, prácticamente todo acto
humano implica riesgos; y simplemente manejar un automóvil por las calles de
una ciudad moderna implica muchos y graves riesgos de los cuales ni siquiera
tomamos consciencia plena, tanto para el que maneja, sus pasajeros, los otros
vehículos que circulan por la ciudad y los peatones. El redactor de ese artículo
del Código quiso referirse a riesgos excepcionales, no comunes. Pero esto
todavía nos deja muchas dudas. ¿Qué es un riesgo poco común?
Hay situaciones que definitivamente se pueden calificar de excepcional-
mente riesgosas, como la operación de centrales nucleares (casos de Cher- nóbil
y Fukushima). También podemos considerar fácilmente como riesgo o daño
grave la contaminación industrial de las aguas o de los aires, que produce
enfermedades.
Pero, si se conduce un automóvil en la época en que vivimos, ¿podemos
decir que los daños que pudieran producirse por la única razón de poner en
marcha un automóvil (no hablamos de conducir a excesiva velocidad ni de
cruzar una luz roja, etc.) deben ser considerados como resultado de una acción
excepcionalmente peligrosa utilizando un automóvil que es un bien altamente
riesgoso? No parecería serio. Y esto nos hace ver que entre los riesgos comunes
propios del vivir y los riesgos tan excepcionales como lo que se derivan de la
operación de una central nuclear, hay muchos niveles de peligro.
Por consiguiente, el artículo 1970 del Código Civil requiere inevitable-
mente, en cada caso que se aplique, la interpretación explícita de la juris-
prudencia sobre el tema de la peligrosidad extraordinaria, argumentada en forma
razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, valorando la forma como la

77
 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

gente normalmente considera las cosas en términos de peligro extraordinario, sin

menospreciar pero también sin forzar las situaciones.
En general, tengo la impresión de que el Código peruano de 1984 ha dado
un gran paso adelante al atreverse a legislar respecto de una responsabilidad sin
culpa. Pero la solución no ha sido la más precisa ni mucho menos la definitiva.
El problema debe ser visto desde una perspectiva bastante más compleja,
tomando en cuenta las causas sociales de los daños modernos y la necesidad de
distribuir socialmente las compensaciones por los daños consecuentes. De ello
hablaremos en la siguiente sección de este comentario.

5. La distribución social del daño

Un aspecto particularmente interesante, y que cuando se toma consciencia

de él produce mucho desconcierto, es la comprobación de que una parte muy
importante de los accidentes modernos se deben a causas que tienen su origen en
decisiones de la sociedad toda. Como hemos visto, las nuevas tecnologías
conducen necesariamente a daños. Pero lo grave es que la sociedad
implícitamente acepta la posibilidad de esos daños debido a que resulta
indispensable conservar las ventajas que tales nuevas tecnologías aportan a la
sociedad, a pesar de su riesgo.
Es así como los accidentes derivados del transporte de pasajeros (ahora con
automóviles, ómnibus, trenes, aviones, etc.) han aumentado enormemente en
número y los daños causados son mucho más graves que cuando la tecnología
del transporte se limitaba a coches de caballos.
Para decirlo de otra manera, sin perjuicio de que esas tecnologías puedan
haber sido utilizadas negligente o imprudentemente o normalmente por el
causante directo del daño, hay una realidad de fondo que no podemos
desconocer. De un lado, resulta claro que el uso de esas nuevas tecnologías exige
una mayor atención y pericia y que los daños que pudieran causar son mucho
más graves; por consiguiente, se abren así mayores posibilidades a la negligencia
y a la imprudencia dañinas. De otro lado, en muchos casos es muy difícil precisar
si la negligencia estuvo del lado del causante o del dañado (lo que sucede
frecuentemente en los accidentes entre dos automóviles conducidos en forma
razonablemente normal o entre un automovilista y un peatón). Además, esas
nuevas tecnologías pueden fallar imprevistamente a pesar de que se les da un
mantenimiento razonablemente adecuado; y ello produce accidentes fatales pero

78
 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Granda

con causantes impersonales, como la pérdida del líquido de los frenos del
automóvil, fallas en los instrumentos de un avión, etc.
De la inevitabilidad de todo ello se deriva la conclusión que la única
manera de evitar totalmente esos daños adicionales que resultan de la utilización
de las nuevas tecnologías, es prohibiéndolas. Si se prohíben los automóviles y
los autobuses de transporte interprovincial, lógicamente no habrá nunca un
accidente lamentable producido por la utilización de esas tecnologías. Y a la
inversa, por más que se sancione severamente a los conductores que manejen a
excesiva velocidad, a los distraídos, a los choferes de ómnibus que se duermen
sobre el timón, etc., siempre habrá un cierto número de accidentes al año debido
a esas causas. Si no se quiere llegar hasta prohibirlas, cuando menos hay que
convertirlas en inofensivas estableciendo que no se pueden producir y vender
vehículos automotores que vayan a más de 5 km por ahora y que no pasen de un
cierto peso y tamaño, que todos los vehículos se encuentren rodeados de
colchones de algodón (como el juego de “los carros que chocan” en las ferias)
para amortiguar cualquier golpe, etc. etc.
Pero, ciertamente, nadie que esté en su sano juicio aprobaría una tal nor-
matividad. Ciertamente, esas tecnologías traen inevitablemente problemas pero,
por otra parte, dan facilidades que son indispensables en la vida actual. Por
consiguiente, cuando nosotros negamos que se prohíba la circulación de
automóviles sabemos que inevitablemente habrá un número de muertos y
accidentados cada año, en mayor o menor grado según los controles de licencia
de conducir, velocidad adecuada, ausencia de alcohol o drogas en quien
conduce, etc. Pero lo grave es que, a pesar del máximo cuidado en las
precauciones legales, el porcentaje de tales accidentes nunca podrá llegar a cero.
Por tanto, sin tomar consciencia de ello, todos los que usamos esas nuevas
tecnologías hemos colocado a los muertos y heridos en un lado de la balanza y a
la celeridad de comunicaciones, la confortabilidad del transporte, etc., en el otro
lado de la balanza. Y es así como hemos optado porque mueran cierto número de
personas cada año como si fuera una condición para poder gozar de las ventajas
de movilizarse en un vehículo automotor.
Por consiguiente, ¿quién se beneficia con este riesgo creado? Ciertamente,
el fabricante del vehículo, ciertamente la empresa de transportes que lo utiliza y
su personal, ciertamente también los pasajeros; pero, en realidad,

79
 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Gronda

es toda la sociedad la que se beneficia con ese peligro que la propia

sociedad no quiere suprimir radicalmente.
Es de esta comprobación que surge la idea de la distribución social del
riesgo: Si aplicamos el principio del provecho obtenido o utilidad ganada para
atribuir la responsabilidad de un daño, comprobamos que entre los beneficiarios
de la actividad peligrosa nos encontramos también cada uno de nosotros, la
sociedad toda. Por consiguiente, de alguna manera, la sociedad toda debe
también compartir el pago de la indemnización a aquel que sufrió el daño.
Es así como surge el principio de la distribución social del daño que pre-
tende esparcir el costo total del daño (cuando no ha habido culpa) o parte de él
(cuando hay un culpable inmediato) a todos nosotros, a todos quienes vivimos en
esa sociedad y hemos creado un riesgo en nuestro beneficio al acoger y permitir
la utilización de tecnologías que son en general peligrosas, pero que nos resultan
útiles.
La idea es que no resulta razonable tratar la responsabilidad extracon-
tractual como un problema que afecta solamente a dos tipos de personas, los
causantes y las víctimas. La responsabilidad -cuando menos, la responsabilidad
moderna- no puede ser entendida como una relación diádica sino que tiene, más
bien, un carácter sistémico y estadístico que alcanza a todos y cada uno de los
miembros de la sociedad. Si estamos de acuerdo con ello, las normas sobre
responsabilidad extracontractual no pueden tener por objeto pasar simplemente
la carga económica del daño sufrido de la víctima al causante directo. Todos
somos de alguna manera causantes y, por tanto, todos debemos contribuir
económicamente a reparar los daños causados.
Una vez más, el notable jurista peruano antes citado, Manuel Augusto
Olaechea, se adelanta a su tiempo y en los años veinte del siglo pasado habla ya
de la necesidad de plantear una “repartición de los riesgos”, debido a que la
noción estrictamente moral de la falta era insuficiente para resolver una multitud
de situaciones que se presentan en la vida moderna13.
Decir que todos, cada uno de nosotros, debemos compartir la reparación de
esos daños en los que la propia sociedad es de alguna manera causante, puede ser
considerada como utópica e imposible. ¿Cómo se procedería a la cobranza de la
parte de cada uno? Afortunadamente, son también las soluciones del mundo

13 Citado por Juan José CALLE, Código Civil del Perú, Lima, 1928, p. 702, nota al artículo 2191-

80
 Tratado de responsabilidad civil contractual)/ extracontractual

moderno las que nos ayudan a cumplir con este objetivo.

Nuestras sociedades viven económicamente dentro de una organización de
mercado. Por consiguiente, las cargas que se coloquen en algunas operaciones
del mercado afectan inevitablemente al mercado en su totalidad, debido a que
este no es sino un complejo tejido de interacciones y transacciones. Si tomamos
el ejemplo de la gasolina, encontramos que un aumento del precio de este
producto indispensable produce cambios en todo el sistema económico. Al subir
la gasolina, esa diferencia de precio tendrá que ser colocada por los transportistas
en el precio de su servicio. A su vez, las empresas tendrán que pagar más por el
transporte de sus insumos y de sus productos terminados, por lo que, habiendo
aumentado los costos de producción, tendrán que elevar a su vez el precio de sus
productos. Asimismo, los trabajadores que utilizan vehículos a gasolina para
transportarse a sus locales de trabajo (sea propios o públicos) pedirán un
aumento de salarios para pagar ese sobrecosto de sus gastos diarios y quizá irán a
la huelga hasta lograrlo. El resultado final es que todos los miembros de esa
sociedad de mercado terminaremos pagando el aumento del precio de la
gasolina, debido a que ese aumento ha creado costos adiciones en la producción
en general, los cuales son incorporados en los precios de los productos finales. Y
la misma situación se presentará si imaginamos un aumento del pollo o de
cualquier otro bien utilizado por el sistema económico.
En estas condiciones, podemos imaginar un sistema de difusión o dis-
tribución del costo de los daños resultantes de actos usuales dentro de una
determinada sociedad, cargando con el pago de la reparación a la parte que esté
en mejores condiciones económicas de asumir el gasto y de hacerlo ingresar en
esa red universal de distribuciones que es el mercado.
Es importante advertir que esta teoría de la distribución social del daño no
debe confundirse con un burdo planteamiento de que, si se trata de una
distribución social, “que paguen el daño los ricos”. Nada más lejano de tan
ingenuo e injusto planteamiento.

81
 Artículo 1970o: Responsabilidad por riesgo / Femando de Trazegnies Granda

El planteamiento más político que jurídico que lleva a penalizar a los que
tienen un mayor patrimonio solo por el hecho de disponer de un mayor
patrimonio, ha sido denominada como el principio del “deep pocket” o bolsillo
profundo: quien tiene el bolsillo más grande, paga. En realidad, podríamos
denominarla “justicia a lo Robín Hood”: quitarle a los ricos para darles a los
pobres. A juicio de quien escribe estos comentarios, eso no es sino parte de una
emotiva demagogia pretendidamente revolucionaria que ha intentado llegar
hasta el Derecho, pero que se encuentra con la barrera de la racionalidad:
Indudablemente, de acuerdo con la teoría de la distribución social del daño,
si se produce un accidente entre un camión que transporta la mercadería de una
empresa y un trabajador peatón que regresa a su casa, sería a la empresa a quien
le tocaría realizar el pago de los daños sufridos por el peatón. Pero esta
conclusión no se basa en la teoría del “riesgo-provecho” de la que antes hemos
hablado; porque no es que la empresa se beneficie con el riesgo creado al poner
un camión en circulación, sino que es la sociedad toda la que se beneficia con el
hecho de que esa empresa coloque sus productos en diversos puestos de venta al
alcance de la población. Tampoco su obligación de pagar los daños se derivaría
del hecho de que la empresa tiene un capital mayor que el del peatón y, por
consiguiente, ese pago le va a afectar menos el bolsillo, como lo proponen los
seguidores del principio del “deep pocket”, porque nadie puede ser obligado a
pagar suma alguna de dinero solo porque tiene más dinero que otros.
La razón por la que la empresa pagaría de acuerdo con la teoría de la
distribución social del daño es porque esa empresa es la que está en mejores
condiciones de disolver la carga del daño en la sociedad toda: esa empresa
considerará ese riesgo como parte de sus costos y, consecuentemente, fijará el
precio de venta de su producto teniendo en cuenta ese costo; y de esta manera, el
monto pagado por el daño será asumido por todos los consumidores. Esa
empresa no sería propiamente “responsable” del daño sino responsable del pago
de la indemnización y vehículo para que tal indemnización pueda ser disuelta
entre toda la sociedad a través del mercado.
Pero, además, el mundo moderno nos ofrece hoy en día un sistema que
resulta muy adecuado para el tratamiento eficiente de la distribución social de los
daños: el seguro.
No hay duda de que quien mejor puede disolver socialmente el costo del
daño es el seguro; y, generalmente, cuando menos hasta ahora, existe una mayor
facilidad del propietario de un automóvil para asegurar el daño causado con su

82
 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Granda

vehículo, que del peatón para tomar un seguro general de accidentes. Por otra
parte, si el seguro es contratado por una empresa, la aseguradora toma a su cargo
los riesgos y luego diluye el costo de la prima a través del precio de sus
productos. Por su parte, la aseguradora a su vez es un mecanismo de dilución
social del daño a través del cálculo de las primas.
En los casos de actividades generalmente más propensas a tener accidentes,
el seguro puede ser obligatorio, como es el caso de los accidentes de trabajo y
ahora también de los accidentes de automóviles.
Ciertamente, la adopción de este principio de la distribución social del daño
no excluye la aplicación del principio de la culpa cuando es el caso. La
distribución social del daño se justifica en el hecho de que toda la sociedad es en
cierta forma responsable de los accidentes frecuentes; pero, sin duda, hay
muchos de esos accidentes que se producen por una manifiesta imprudencia o
negligencia del actor.
Sin embargo, esta comprobación no implica que el seguro deje de intervenir
sino que la compañía aseguradora, luego de pagada la reparación de la víctima,
tenga el derecho de repetir contra el causante que incurrió en negligencia o
imprudencia.
Por consiguiente, el principio de la responsabilidad subjetiva y el de la
responsabilidad objetiva no se excluyen recíprocamente sino que se com-
plementan cuando la culpa es clara, a fin de que no toda la indemnización se
diluya entre toda la sociedad, sino que el autor manifiestamente culpable cubra el
monto de la reparación. Pero el proceso judicial necesario para probar la culpa no
entorpecería ni dilataría el pago de los daños, a ser realizado por el seguro.

6. Los obstáculos

La propuesta de extender el seguro y hacerlo obligatorio en ciertos casos,

así como de responsabilizar directamente a quien mejor puede diluir socialmente
el daño independientemente de que sea culpable o no, fue propuesta por quien
escribe estos comentarios durante el proceso de redacción del Código Civil
peruano de 1984.
Sin embargo, no tuvo acogida. Debo reconocer que ello obedeció en buena
parte a que todas estas ideas estaban todavía in cunis involutus y, por
consiguiente, requerían una elaboración mayor para lograr la redacción de

83
 Tratado de responsabilidad civil contractual y extracontractual

normas inéditas, que debían tocar el tema en forma completa y concreta.

Pero debo decir también que muchas de las opiniones contrarias eran
irrisorias.
Por el lado de los juristas, encontré perplejidad y temor a la innovación.
Alguno me preguntó si lo que estaba planteando aparecía en algún Código Civil.
Le contesté que no, aunque había ya varios trabajos académicos y ensayos
novedosos en materia de seguros, como en Nueva Zelanda. Su reacción fue
preguntarme cómo me atrevía entonces a proponer para nuestro Código esas
tesis raras que todavía no habían sido acogidas por ningún Código en el mundo.
También tuve respuestas curiosas por el lado de las empresas de seguros: no
estaban de acuerdo con ningún tipo de seguro obligatorio. Extrañado por esta
posición, ya que un sistema como el propuesto contribuía a aumentar la clientela
de los seguros, pregunté las razones. Y la respuesta fue muy ilustrativa: las
compañías de seguros son empresas comerciales; pero si se crean seguros
obligatorios estaremos ante una contaminación de la esfera privada por la esfera
pública, ya que tipo de relaciones contractuales obligatorias se verá muy
afectado por la política y en las que el Estado estará tentado de intervenir en
muchos casos.

7. Los resultados

Como podemos ver, el resultado de todo ello fue que la responsabilidad

objetiva quedó enmarcada por la imprecisión de “lo riesgoso o peligroso”.
Por otra parte, si bien algunos de los miembros de la Comisión Reformadora
y de la Comisión Revisora admitieron finalmente la importancia del seguro
obligatorio en ciertos casos, prefirieron que este tema no fuera tocado por el
Código Civil sino que se reenviara a alguna otra ley específica posterior. Por
consiguiente, de todo este tema quedó solamente el artículo 1988 que se limita a
decir que “La ley determina el tipo de daño sujeto al régimen de seguro
obligatorio, las personas que deben contratar las pólizas y la naturaleza, límites y
demás características de tal seguro”. Cuando menos, este frase aparentemente
inútil porque se limita a decir lo que es obvio, tuvo la virtud de eliminar las dudas
sobre la presunta herejía del seguro obligatorio. Y es así como algunos años
después se creó, por ley independiente, el Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT).
Finalmente, se incorporó la norma del artículo 1987 por la cual “La acción

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 Artículo 1970°: Responsabilidad por riesgo / Fernando de Trazegnies Granda

indemnizatoria puede ser dirigida contra el asegurador por el daño, quien

responderá solidariamente con el responsable directo de este”. Esta regla es
importante porque evita las demoras judiciales para cobrar la indemnización
debido a que primero debía demostrarse que el responsable directo era culpable o
estaba incluido en el artículo 1970.

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