Você está na página 1de 388

Direito Penal

O Instituto IOB nasce a partir da


experiência de mais de 40 anos da IOB no
desenvolvimento de conteúdos, serviços de
consultoria e cursos de excelência.
Por intermédio do Instituto IOB,
é possível acesso a diversos cursos por meio
de ambientes de aprendizado estruturados
por diferentes tecnologias.
As obras que compõem os cursos preparatórios
do Instituto foram desenvolvidas com o
objetivo de sintetizar os principais pontos
destacados nas videoaulas.
institutoiob.com.br

Informamos que é de inteira Direito Penal - 3ª edição / Obra organizada pelo Insti-
responsabilidade do autor a emissão tuto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2013.
dos conceitos.
Nenhuma parte desta publicação ISBN 978-85-8079-002-3
poderá ser reproduzida por qualquer
meio ou forma sem a prévia
autorização do Instituto IOB.
A violação dos direitos autorais é
crime estabelecido na Lei nº
9.610/1998 e punido pelo art. 184
do Código Penal.
Sumário

Capítulo 1 – Princípios Penais Fundamentais e Garantias Penais, 13


1. Introdução – Princípios Relacionados ao Direito Penal, 13
2. Princípios Relacionados ao Direito Penal: Princípio da
Insignificância, 15
3. Teoria do Garantismo Penal, 17
4. Princípios Relacionados ao Fato – Materialização e Ofensividade
– I, 19
5. Princípio da Ofensividade – II, 21
6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex Scripta, 22
7. Princípio da Legalidade – Inadmissibilidade da Analogia, 23
8. Princípio da Legalidade (Analogia, Interpretação Analógica e
Interpretação Extensiva), 25
9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal), 26
10. Princípios Relacionados ao Agente, 28
11. Princípios Relacionados à Pena, 29

Capítulo 2 – Teoria da Norma Penal, 31


1. Introdução, Fontes do Direito Penal e Fonte Material, 31
2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal Imediata, 32
3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais, 35
4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em Branco, 36
5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei de Drogas, 37
6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da Lei Penal, 39
7. Interpretação da Lei Penal, 40
8. Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e o Nascimento da Lei
Penal), 42
9. Teoria da Norma Penal – I, 44
10. Conflito de Leis Penais no Tempo, 45
11. Eficácia da Lei Penal no Tempo, 47
12. Lei Penal no Tempo, 48
13. Teoria da Norma Penal – II, 49
14. Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais no Tempo, 50
15. Leis Penais no Tempo – Combinação de Leis, 51
16. Conflito de Leis Penais no Tempo: Retroatividade da
Jurisprudência e Lei Intermediária, 54
17. Conflito de Leis Penais no Tempo: Introdução, Lei Processual
Penal, Normas Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de
Processo Penal, Regime de Cumprimento de Pena, 55
18. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penais Temporárias e Leis
Penais Excepcionais, 56
19. Conflito de Leis Penais no Tempo: Lei Penal em Branco
Heterogênea, 57
20. Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias, Imputabilidade,
Crimes Permanentes, Crimes Continuados, Crimes Habituais,
Crimes de Estado e Prescrição, 59
21. Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço, 60
22. Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal Brasileira – Princípio
da Territorialidade, Princípio da Nacionalidade, Princípio
da Defesa, Princípio da Justiça Penal Universal, Princípio da
Representação, 62
23. Lei Penal no Espaço: Territorialidade, Território Nacional, 63
24. Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei Penal Brasileira – Navios,
Mar Territorial, Aeronaves, 64
25. Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime – Teorias, 65
26. Crimes a Distância, Detração, Hipóteses Excepcionais das
Teorias, 66
27. Lei Penal no Espaço: Hipóteses Excepcionais das Teorias
(Continuação), Regras Especiais no Código de Processo Penal e
no Tribunal do Júri, 67
28. Lei Penal no Espaço: Regras Especiais Contidas em Súmulas, 69
29. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Incondicionada, 70
30. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada, 71
31. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade Condicionada –
Condições para Aplicação da Lei Brasileira, Extraterritorialidade
e Contravenções Penais, 73
32. Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem, Eficácia da Sentença
Penal Estrangeira, Intraterritorialidade, 74
33. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem
Determinadas Funções Públicas: Imunidades Diplomáticas, 76
34. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem
Determinadas Funções Públicas: Imunidades Consulares e
Parlamentares, 78
35. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem
Determinadas Funções Públicas (Imunidade Absoluta), 79
36. A Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem
Determinadas Funções Públicas (Imunidade Relativa), 80
37. Eficácia da Lei Penal em Relação às Pessoas que Exercem
Determinadas Funções Públicas: Imunidade para Servir como
Testemunha, Imunidade Parlamentar Durante o Estado de
Sítio, 81
38. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas que Exercem
Determinadas Funções Públicas: Imunidade dos Deputados
Estaduais e Imunidade dos Vereadores, 83
39. Contagem do Prazo, 84
40. Frações Não Computáveis da Pena – Regras Gerais Aplicadas à
Legislação Especial, 85
41. Conflito Aparente de Normas – I: Introdução e Requisitos, 86
42. Conflito Aparente de Normas – II: Princípio da Especialidade, 89
43. Conflito Aparente de Normas – III: Art. 12, Código Penal,
Conflito entre Normas Especiais, 91
44. Conflito Aparente de Normas – IV: Princípio da Subsidiariedade, 93
45. Conflito Aparente de Normas – V: Diferenças entre
Especialidade e Subsidiariedade, Princípio da Consunção
(Introdução e Classificação), 95
46. Conflito Aparente de Normas – VI: Princípio da Consunção e o
Crime Complexo, Crime Progressivo, 97
47. Conflito Aparente de Normas – VII: Princípio da Consunção:
Progressão Criminosa, Fato Anterior Impunível, 99
48. Fato Anterior Impunível x Crime Progressivo, 101
49. Tribunal Penal Internacional – Princípios, 102
50. Tribunal Penal Internacional – Composição, 105
51. Tribunal Penal Internacional, 108

Capítulo 3 – Teoria do Crime, 111


1. Teoria Geral do Crime, 111
2. Crime, Delito e Contravenção Penal – Teoria Dicotômica, 112
3. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Pena
(Qualidade, Quantidade e Sursis), 113
4. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Tentativa e Ação
Penal, 114
5. Diferença entre Crime e Contravenção Penal – Extraterritorialidade
e Erro de Proibição, 116
6. Polêmica do Art. 28 da Lei de Drogas, 117
7. Objeto do Crime, 118
8. Sujeito Ativo, 119
9. Teoria da Dupla Imputação, 120
10. Sujeito Passivo, 121
11. Crime Vago e Autolesão, 122
12. Classificação dos Crimes: Materiais, Formais e de Mera
Conduta, 123
13. Classificação dos Crimes: Crimes Comissivos, Omissivos e de
Conduta Mista, 124
14. Classificação dos Crimes: de Dano e de Perigo, 125
15. Classificação dos Crimes: Unissubsistentes e Plurissubsistentes,
Monossubjetivos e Plurissubjetivos, Transeuntes e Não
Transeuntes, 126
16. Classificação dos Crimes: Comuns, Próprios e de Mão Própria,
Instantâneos e Permanentes, 127
17. Outras Classificações, 128
18. Conceito de Crime, 129
19. Fato Típico, 130
20. Fato Materialmente Típico, 131
21. Conduta: Teorias Clássicas, 132
22. Teoria Adotada no Brasil, Teoria da Conduta, 133
23. Teorias Pós-finalistas: Teoria Constitucionalista do Delito, 134
24. As Teorias Funcionalistas: o Funcionalismo Moderado de
Roxin, 135
25. O Funcionalismo Radical de Jakobs, 137
26. Direito Penal do Inimigo, 138
27. O Direito do Inimigo no Brasil, 139
28. Velocidades do Direito Penal, 140
29. Quarta Velocidade do Direito Penal, 140
30. Funcionalismo, 141
31. Teoria da Tipicidade Conglobante de Zaffaroni, 142
32. Fato Típico – Do Resultado, 143
33. Fato Típico – Da Relação de Causalidade, 144
34. Problema do Regresso ao Infinito, 145
35. Concausas, 146
36. Concausas Relativamente Independentes, 147
37. Imputação Objetiva, 148
38. Imputação Objetiva – Requisitos e Jurisprudência, 149
39. Teoria da Tipicidade – Evolução do Tipo, 150
40. Teoria da Tipicidade – Adequação Típica, 151
41. Teoria da Tipicidade: Funções do Tipo e Elementos do Tipo, 152
42. Teoria da Tipicidade: Espécies de Tipos, 153
43. Dolo Natural e Dolo Normativo, 154
44. Teorias do Dolo, 156
45. Dolo Direto e Dolo Indireto, 157
46. Compatibilidade dos Tipos com o Dolo Eventual, 158
47. Espécies de Dolo, 158
48. Culpa: Técnica no Brasil e Princípio da Excepcionalidade do
Crime Culposo, 159
49. Elementos do Crime Culposo (Conduta Inicial Voluntária e
Violação do Dever de Cuidado Objetivo), 160
50. Resultado Involuntário e Nexo Causal, 161
51. Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade Subjetiva, 163
52. Ausência de Previsão e Tipicidade: Últimos Elementos do Fato
Típico Culposo, 163
53. Espécies de Culpa, 165
54. Culpa Imprópria, 166
55. Exclusão da Culpa, 167
56. Dolo Eventual e Culpa Consciente, 168
57. Compensação e Concorrência de Culpas, 169
58. Crimes Qualificados pelo Resultado, 170
59. Crime Preterdoloso, 171
60. Erro de Tipo Essencial: Conceito e Exemplos, 172
61. Erro de Tipo Essencial: Espécies e Consequências, 173
62. Erro de Tipo Essencial: Erro Determinado por Terceiro, 173
63. Descriminantes Putativas – Espécies, 174
64. Descriminantes Putativas – Discussão Acerca do Art. 20, § 1º, do
Código Penal, 176
65. Erro de Tipo Acidental – Erro sobre o Objeto e Erro sobre o
Nexo Causal, 177
66. Erro sobre a Pessoa, 178
67. Aberratio Ictus, 179
68. Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti, 181
69. Consumação, 182
70. Iter Criminis: Fases, 183
71. Passagem dos Atos Preparatórios para os Atos Executórios, 184
72. Tentativa: Conceito, Natureza Jurídica e Adequação Típica, 185
73. Tentativa: a Técnica Legislativa no Brasil, 187
74. Teorias sobre a Punibilidade da Tentativa, 188
75. Elementos da Tentativa, 189
76. Infrações Penais que Não Admitem Tentativa, 190
77. Espécies de Tentativa, 191
78. Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz, 192
79. Tentativa Qualificada, 194
80. Arrependimento Posterior, 195
81. A Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal, 196
82. Crime Impossível – Conceito e Natureza Jurídica, 197
83. Espécies de Crime Impossível, 198
84. Teorias sobre o Crime Impossível, 199
85. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal
Federal, 200
86. Crime Putativo, 201
87. Ilicitude: Conceito e Nomenclatura, 202
88. Ilicitude Formal x Ilicitude Material, 203
89. Ilícito e Injusto, 204
90. Causas Supralegais de Exclusão de Ilicitude, 205
91. Consentimento do Ofendido: Requisitos, 205
92. Consentimento do Ofendido: Exclusão, 206
93. Requisito Subjetivo, 207
94. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude, 208
95. Estado de Necessidade: Conceito e Pressuposto, 209
96. Requisitos do Estado de Necessidade, 210
97. A Discussão Acerca da Abrangência do Art. 24, § 1º, do Código
Penal, 211
98. Inevitabilidade e Proporcionalidade, 212
99. Proporcionalidade e a Situação Correta, 213
100. Teorias do Estado de Necessidade, 214
101. Teoria Adotada no Brasil, 215
102. Espécies de Estado de Necessidade, 215
103. Casos Especiais do Estado de Necessidade, 216
104. Legítima Defesa – Conceito, Natureza Jurídica e Alteração no
Rito do Júri, 218
105. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Injusta), 219
106. Requisitos da Legítima Defesa (Agressão Atual ou Iminente), 220
107. Requisitos da Legítima Defesa (Direito Próprio ou Alheio
Atacado), 221
108. Requisitos da Legítima Defesa (Reação com os Meios
Necessários), 222
109. Requisitos da Legítima Defesa (Uso Moderado dos Meios), 222
110. Espécies de Legítima Defesa, 223
111. Casos Especiais de Legítima Defesa, 225
112. Legítima Defesa e Aberratio Ictus, 225
113. Exercício Regular de Direito: Conceito e Visão a Partir da Teoria
da Tipicidade Conglobante, 226
114. Exercício Regular de Direito: Lesões Graves nos Esportes e
Ofendículos, 227
115. Exercício Regular de Direito: Ofendículos, 228
116. Prática de Medicina e Outras Hipóteses de Exercício Regular de
Direito, 229
117. Requisitos do Estrito Cumprimento do Dever Legal, 230
118. Excesso Punível, 231
119. Excesso Impunível, 232
120. Excesso Intensivo e Extensivo; a Quesitação do Novo Rito do
Júri, 233
121. Culpabilidade: Conceito, 234
122. Coculpabilidade, 235
123. Teoria Psicológica e Psicológico-Normativa, 237
124. Teoria Normativa Pura e Complexa, 237
125. Diferença entre Teoria Extremada e Limitada, 238
126. Imputabilidade – Aspectos Introdutórios, 239
127 Imputabilidade – Conceito e Consequência Jurídica, 239
128. Causas que Excluem a Imputabilidade – Doença Mental, 240
129. Causas que Excluem a Imputabilidade – Desenvolvimento
Mental Incompleto e Desenvolvimento Mental Retardado, 241
130. Critérios de Aferição da Inimputabilidade, 242
131. Requisitos do Critério Biopsicológico, 243
132. Imputabilidade – Questões Processuais, 243
133. Embriaguez – Classificação das Substâncias Psicotrópicas, Fases
e Conceito, 244
134. Espécies de Embriaguez – Embriaguez Voluntária ou Culposa, 245
135. Teoria da Actio Libera in Causa, 245
136. Embriaguez Acidental, 246
137. Embriaguez Patológica e Embriaguez Preordenada, 247
138. Emoção e Paixão, 247
139. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, 248
140. Semi-imputabilidade, 249
141. Potencial Consciência da Ilicitude, 250
142. Potencial Consciência da Ilicitude: Efeito nos Crimes e nas
Contravenções, 251
143. Causa de Exclusão da Potencial Consciência da Ilicitude, 252
144. Erro de Proibição: Noções Gerais e Diferenças com o Erro de
Tipo, 253
145. Erro de Proibição Direto, 254
146. Erro de Proibição Indireto, 255
147. Descriminantes Putativas, 255
148. Erro Mandamental, 256
149. Exigibilidade de Conduta Diversa: Noções Gerais e Art. 128, II,
do Código Penal, 257
150. Vis Absoluta x Vis Relativa, 258
151. Coação Moral Irresistível, 259
152. Coação Moral Irresistível Putativa, 260
153. Coação Moral Resistível, 261
154. Obediência Hierárquica: Requisitos, 262
155. Ordem Legal e Ordem Ilegal, 262
156. Estado de Necessidade Exculpante, 263
157. Excesso Causal (ou Acidental), 264
158. Inexigibilidade de Conduta Diversa em Sentido Estrito, 265

Capítulo 4 – Concurso de Pessoas, 267


1. Conceito e Requisitos, 267
2. Das Teorias sobre Concurso de Pessoas, 269
3. Exceções à Teoria Monista, 271
4. Autoria, 272
5. Participação, 274
6. Concurso de Pessoas e Crime Culposo, 275
7. Concurso de Pessoas: Outros Conceitos, 277
8. Concurso de Pessoas: Questões Polêmicas, 279

Capítulo 5 – Teoria Geral da Pena, 281


1. Teoria Geral da Pena – Aspectos Introdutórios, 281
2. Limites Constitucionais das Penas, 282
3. Das Penas no Âmbito Constitucional, 283
4. Finalidades da Pena, 284
5. Função Social da Pena, 284
6. Das Penas no Âmbito do Código Penal, 285
7. Regime de Cumprimento de Pena, 286
8. Regime Inicial de Cumprimento de Pena, 287
9. Regras dos Regimes de Cumprimento de Pena, 288
10. Regime Especial, 289
11. Direitos do Preso, Trabalho do Preso e Superveniência de
Doença Mental, 290
12. Detração Penal, 291
13. Penas Restritivas de Direitos, 291
14. Continuação dos Requisitos Objetivos das Penas Restritivas de
Direitos, Requisitos Subjetivos das Penas Restritivas de Direitos e
Conversão, 293
15. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Parte I, 294
16. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, II – Parte II, 296
17. Penas Restritivas de Direitos em Espécie – Art. 43, IV – Parte III, 298
18. Quarta Pena Restritiva de Direitos em Espécie – Art. 47 do
Código Penal, 300
19. Penas Restritivas de Direitos – Interdição Temporária de Direitos
e Limitação de Fim de Semana e Pena de Multa, 303
20. Estudo da Multa, 305
21. Concurso de Crimes, 308
22. Concurso Material e Concurso Formal, 309
23. Concurso Formal, 310
24. Crime Continuado, 311
25. Continuação de Crime Continuado, 312
26. Concurso de Crimes (continuação), 313
27. Sursis: Sistemas, Conceito e Natureza Jurídica, 314
28. Sursis: Requisitos Objetivos I, Requisitos Subjetivos, Momento
Adequado para Concessão do Sursis, 316
29. Sursis: Requisitos Objetivos II, Requisitos Subjetivos, Momento
Adequado para Concessão do Sursis, 318
30. Sursis: Revogação, 321
31. Cassação, Sursis Sucessivo, Sursis Simultâneo e Prorrogação do
Período de Prova, 322
32. Sursis: Sursis e Crimes Hediondos ou Equiparados; Extinção da
Pena, 324
33. Livramento Condicional, 327
34. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Espécie de
Pena), Quantidade de Pena, Parcela de Pena, 328
35. Livramento Condicional: Requisitos Objetivos (Reparação do
Dano), Requisitos Subjetivos, 330
36. Livramento Condicional: Condições para o Cumprimento do
Livramento Condicional e o seu Procedimento, 332
37. Livramento Condicional: Revogação Obrigatória, 334
38. Livramento Condicional: Revogação Facultativa, Suspensão do
Livramento, 336
39. Livramento Condicional: Prorrogação do Período de Prova,
Extinção da Pena, 338
40. Efeitos da Condenação – Efeitos Principais e Secundários, 341
41. Efeitos da Condenação – Efeitos Secundários, 342
42. Confisco, 343
43. Equivalência de Bens, 343
44 Efeitos Específicos da Condenação – Perda do Cargo, Função
Pública ou Mandato Eletivo, 344
45 Efeitos Específicos da Condenação – Incapacidade para o
Exercício do Pátrio Poder, da Tutela ou da Curatela, 345
46. Efeitos Específicos da Condenação – Inabilitação para Dirigir
Veículo Automotor, 346
47. Reabilitação – Parte I, 347
48. Reabilitação – Parte II, 349
49. Reabilitação: Requisitos Objetivos e Subjetivos, 350
50. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de
Segurança, Sistemas – I, 352
51. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de
Segurança, Sistemas – II, 354
52. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de
Segurança, Sistemas – III, 356
53. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de
Segurança, Sistemas – IV, 358
54. Medida de Segurança: Diferença entre Pena e Medida de
Segurança, Sistemas – V, 360

Capítulo 6 – Extinção da Punibilidade, 362


1. Extinção da Punibilidade – Introdução, 362
2. Graça, Indulto, Abolitio Criminis e Decadência, 365
3. Perempção, Renúncia, Perdão Aceito ou Perdão do Ofendido,
Retratação e Perdão Judicial, 367
4. Prescrição: Introdução, 368
5. Prescrição da Pretensão Punitiva Propriamente Dita, 370
6. Prescrição da Pretensão Punitiva: Termo Inicial e Interrupção, 371
7. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção
I, 374
8. Prescrição da Pretensão Punitiva: Demais Causas de Interrupção
II, 376
9. Prescrição do Crime Pressuposto, Prescrição Superveniente e
Prescrição Retroativa, 378
10. Prescrição da Pretensão Executória: Introdução, 379
11. Prescrição da Pretensão Executória: Causas de Interrupção, 380
12. Prescrição da Pretensão Executória: Causas Suspensivas,
Redução dos Prazos Prescricionais, 382
13. Prescrição da Medida de Segurança: Prescrição da Medida
Socioeducativa, Prescrição Antecipada, Prescrição das PRD e
Prescrição da Pena de Multa, 383

Gabarito, 385
Capítulo 1

Princípios Penais
Fundamentais e Garantias
Penais

1. Introdução – Princípios Relacionados ao


Direito Penal
1.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os princípios penais fundamentais que são


de extrema importância para os concursos públicos.

1.2 Síntese
O garantismo penal é analisado em conjunto com os princípios fundamen-
tais do direito penal, estando ligado diretamente ao princípio da intervenção
mínima de Luigi Ferrajoli.
Princípios são mandamentos nucleares de um sistema que orientam o le-
gislador ordinário com o objetivo de limitar o poder punitivo estatal, mediante
a imposição de garantias aos cidadãos.
14
Os princípios penais fundamentais podem ser divididos em princípios rela-
cionados ao direito penal, ao fato praticado pelo agente, ao agente que pratica
o fato e à pena.
•• Relacionados ao direito penal: exclusiva proteção de bens jurídicos; da
intervenção mínima (fragmentariedade e subsidiariedade); adequação
social e insignificância.
•• Relacionados ao fato praticado pelo agente: materialização do fato,
ofensividade do fato e legalidade do fato.
•• Relacionados ao agente: responsabilidade pessoal, subjetiva, culpabili-
dade e princípio da isonomia ou igualdade.
•• Relacionados à pena: legalidade, proibição da pena indigna, humanida-
de e proporcionalidade.
Quanto aos princípios relacionados ao direito penal, tem-se, primeiramen-
te, o Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos. O direito penal existe
para tutelar bem jurídico e não simplesmente moral ou religião.
Bem jurídico é diferente de objeto material do crime. O objeto do crime
pode ser jurídico ou material. O objeto jurídico é aquele bem tutelado pelo
direito penal. O material é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta cri-
minosa.
Exemplo: Crime de furto de veículo. O objeto jurídico seria o patrimônio
ou a posse e o objeto material seria o automóvel.
Há crime sem objeto? Depende do objeto, pois há crime sem objeto mate-
rial, mas não há crime sem objeto jurídico. Pode ser dado como exemplo o art.
233 do Código Penal, que trata da prática do ato obsceno. Neste crime, não há
objeto material, mas há objeto jurídico.
Assim, todos os crimes possuem objeto jurídico, mas nem todos possuem
objeto material.
O segundo princípio é o da intervenção mínima. Por representar o direito
penal a forma mais drástica de reação do Estado diante do crime, deve ser
fragmentária e subsidiária.
O princípio da fragmentariedade informa que apenas os bens jurídicos mais
relevantes merecem a tutela penal, e apenas as ofensas mais intoleráveis serão
punidas. Pela subsidiariedade, o direito é entendido como a última ratio, so-
mente tem aplicação quando outros ramos do direito não decidirem o conflito.
O terceiro princípio é o da adequação social. Não pode ser considerado cri-
minoso o comportamento humano que, embora tipificado na lei, não afrontar
o sentimento social de justiça. A ação será considerada socialmente adequada
Direito Penal

quando praticada dentro do âmbito da normalidade admitida pelas regras da


cultura de um povo.
Exemplo: Pequenas lesões desportivas que ocorrem em um jogo de futebol.
15
É preciso ressaltar que a autorização legal para exercício de determinada
profissão não implica, automaticamente, em adequação social de crimes even-
tualmente praticados.

Exercício
1. (TJMS/2010 – Questão 41) O princípio de intervenção mínima do
direito penal encontra expressão:
a) No princípio da fragmentariedade e na proposta funcionalista.
b) Na teoria da imputação objetiva e no princípio da subsidiariedade.
c) No princípio da subsidiariedade e na proposta funcionalista.
d) No princípio da fragmentariedade e no princípio da subsidiariedade.
e) Teoria da imputação objetiva e no princípio da fragmentariedade.

2. Princípios Relacionados ao Direito Penal:


Princípio da Insignificância
2.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise dos princípios penais funda-


mentais tratando do princípio da insignificância, relacionado aos prin-
cípios do direito penal. Este é um princípio objeto de sucessivas questões
de concursos.

2.2 Síntese
O princípio da insignificância é um dos mais cobrados em concursos
públicos.
Há algumas condições objetivas do reconhecimento do Princípio da Insig-
nificância, uma vez que não há hoje decisão, seja no Supremo Tribunal Federal
ou Superior Tribunal de Justiça, que não enfrente as quatro condições objetivas.
A primeira condição para o reconhecimento é mínima ofensividade da con-
duta do agente.
A segunda condição é nenhuma periculosidade social da ação.
Direito Penal

A terceira condição é de reduzido (ou reduzidíssimo) grau de reprovabili-


dade do comportamento.
Por fim, a quarta condição é a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
16
É preciso observar que quando querem negar o reconhecimento do Princí-
pio da Insignificância, geralmente, utilizam o item terceiro. Ainda, o fato de ser
reincidente, por si só, não afasta o Princípio da Insignificância.
Tal princípio se deve ao jurista alemão Claus Roxin, que acabava utilizan-
do-o para reduzir o teor literal do tipo formal.
O conceito legal de crime é trazido pelo art. 1º da Lei de Introdução ao
Código Penal: “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de
reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativa-
mente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina,
isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou
cumulativamente.”
Do ponto de vista formal, crime é a mera violação da norma penal. Já do
ponto de vista material, crime é comportamento humano que ofende ou expõe
a perigo concreto bem jurídico tutelado.
Hoje, existe diferenciação entre tipicidade formal e material. A tipicidade
formal é aquilo que evidentemente está previsto no tipo penal como crime e a
tipicidade material é a ofensa a um bem tutelado.
A conduta do agente não ofendeu o bem jurídico tutelado de tal maneira
que se faz necessária a intervenção penal por parte do Estado. Seria possível
a discussão na esfera administrativa ou na esfera cível, sem a necessidade de
instauração de processo penal.
Nota-se que o Princípio da Insignificância age sobre a tipicidade material
apenas.
Ressalta-se que o Princípio da Insignificância, em regra, é uma causa su-
pralegal, ou seja, não está previsto em lei. Contudo, excepcionalmente vem
previsto no Código Penal Militar (arts. 209, § 6º e 240, § 1º).
É essencial diferenciar, ainda, a bagatela própria (Princípio da Insignificân-
cia) da bagatela imprópria (Princípio da Irrelevância Penal do Fato).
É preciso lembrar que em algumas situações não incidem o princípio aqui
tratado, como nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça; no crime
de moeda falsa (pois não se tutela patrimônio, mas sim fé pública); tráfico de
drogas e afins (na questão da posse, há duas posições); e em crime cometido
por funcionário público contra a Administração Pública.
Em relação à sonegação, cabia o Princípio da Insignificância em valor até
R$ 10.000,00 (dez mil reais) e após a Portaria nº 75/2012, o valor foi majorado
para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Exercício
Direito Penal

2. (Ministério Público de Goiás de 2012 – Questão 25) – Em relação


às causas de exclusão da tipicidade penal, em especial o princípio da
insignificância, assinale a alternativa correta:
17
a) O princípio da insignificância não conta com reconhecimento
normativo explícito da nossa legislação penal, seja comum ou
especial;
b) Mesmo sem lei expressa o princípio da insignificância tem sido
reconhecido pelos nossos Tribunais Superiores, em especial, o Su-
premo Tribunal Federal, posto que deriva dos valores, regras e prin-
cípios constitucionais, que são normas cogentes do ordenamento
jurídico;
c) Infração bagatelar imprópria é a que já nasce sem nenhuma rele-
vância penal, ou porque não há desvalor da ação (não há periculo-
sidade na conduta, isto é, idoneidade ofensiva relevante); ou por-
que não há desvalor do resultado (não se trata de ataque intolerável
ao bem jurídico);
d) O princípio da insignificância confunde-se com o princípio da irre-
levância penal do fato. O primeiro não afasta a tipicidade material,
uma vez que o fato será típico (formal e materialmente), ilícito e
culpável. O segundo possibilita o arquivamento ou o não recebi-
mento da ação ou a absolvição penal nas imputações de fatos baga-
telares próprios, ou seja, os que não possuem tipicidade material.

3. Teoria do Garantismo Penal


3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a Teoria do Garantismo Penal de Luigi Fer-


rajoli.

3.2 Síntese
Teoria do Garantismo Penal de Luigi Ferrajoli traz que garantias são direi-
tos, privilégios e isenções que a Constituição de um país confere aos seus cida-
dãos. O professor trabalha com antítese: liberdade do homem X pode punitivo
do Estado. A liberdade do homem deve ser aumentada ao máximo e reduzido
ao máximo o poder punitivo do Estado.
Ferrajoli rechaça os dois extremos: nem um Estado antiliberal com o mo-
vimento Law and Order, com suas políticas radicais de “Tolerância Zero”,
Direito Penal

Broken Windows Three straiks and you are out, direito penal do inimigo; nem
uma liberdade selvagem com os movimentos abolicionistas e sua completa
ausência de regras.
18
Movimento antiliberal que se inicia na década de 80 em Nova Iorque, com
o Prefeito Rudolph Juliani e suas políticas de “Tolerância Zero”, “Broken Win-
dows” “Three straiks and you are out”.
Nestas políticas, o mesmo tratamento é dado às infrações graves e às de pe-
quena relevância. Dá ensejo ao Direito Penal do Inimigo, de Günther Jackobs,
em que se trabalha com o direito penal do autor e não do fato.
Ferrajoli não é abolicionista, mas sim um minimalista. Também é mini-
malista Zaffaroni, com sua teoria da tipicidade conglobante e Roxin com o seu
funcionalismo moderado ou teleológico. Ferrajoli cria o garantismo; para ele
o direito penal é um mal necessário. Entende Ferrajoli que o jus puniendi tem
que ser público.
Para aumentar a liberdade do homem e reduzir o poder punitivo do Esta-
do, Ferrajoli sugere técnicas de minimização do poder institucionalizado, são
os seus 10 axiomas, o Sistema Garantista (SG) de Ferrajoli.
As garantias de Ferrajoli relativas à pena são as seguintes. Primeiramente,
a nulla poena sine crimine: princípio da retributividade. Em segundo, nullum
crimen sine lege: princípio da legalidade e em terceiro a nulla lex poenalis sine
necessitate (princípio da necessidade).
Quanto às garantias relativas ao delito tem-se o nulla necessitas sine iniuria
(princípio da ofensividade); o nulla iniuria sine actione (princípio da exteriori-
zação da ação) e o nulla actio sine culpa (princípio da culpabilidade).
Já quanto às garantias relativas ao processo, tem-se o nulla culpa sine iudicio
(princípio da jurisdicionariedade); o nullum iudicium sine accusatione (princí-
pio acusatório); o nulla acusatio sine probatione (princípio do ônus da prova);
e nulla probatio sine defensione (princípio do contraditório).
É necessário o contraditório na fase do inquérito policial? Há magistrados
que dizem que sim, com base na teoria de Ferrajoli, que trazem teses como
provas repetíveis e não repetíveis.
Entendem que as provas que não serão repetidas na fase judicial, teriam
que estar subordinadas ao princípio do contraditório. São provas não repetíveis
a perícia, laudo de necropsia, exame de corpo de delito, etc. Em regra, será
indispensável na fase processual e não na fase inquisitorial.
É necessário ressaltar que tais teses são interessantes para trabalhos acadê-
micos, mas não devem ser sustentadas em concursos públicos, pois o contradi-
tório é importante para a fase judicial, mas não para a fase inquisitorial.

Exercício
Direito Penal

3. Considere as proposições abaixo e, em seguida, indique a alternativa


que contenha o julgamento devido sobre elas:
19
I – No caso de ação penal privada, por medida de política criminal,
há uma transferência do ius puniendi do Estado ao querelante, permi-
tindo-se-lhe o direito de pleitear em Juízo a acusação de seu suposto
agressor.
II – Na concepção garantista defendida por Luigi Ferrajoli, os direi-
tos fundamentais adquirem status de intangibilidade, estabelecendo
um núcleo inegociável, denominado esfera do não decidível, cujo
sacrifício só é legitimado sob a justificativa da manutenção do bem
comum.
III – O jus puniendi do Estado pode ser exercido tanto pelo Poder Judi-
ciário quanto pelo Poder Legislativo.
IV – A teoria da coculpabilidade ingressa no mundo do Direito Penal
para apontar e evidenciar a parcela de responsabilidade que deve ser
atribuída à sociedade quando da prática de determinadas infrações pe-
nais pelos seus supostos cidadãos.
a) Apenas I e II estão erradas.
b) Apenas I e IV estão corretas
c) Apenas II e III estão corretas.
d) Apenas a III está errada.
e) Todas as proposições estão corretas.

4. Princípios Relacionados ao Fato –


Materialização e Ofensividade – I
4.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos os princípios de direito penal relacionados


ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e princípio da
ofensividade do fato.

4.2 Síntese
O segundo grande grupo traz os princípios relacionados ao fato, grupo que
será estudado neste momento.
O primeiro é o Princípio da materialização do fato, que traz que o Estado
Direito Penal

só pode incriminar penalmente condutas humanas voluntárias que se exterio-


rizem através de concretas ações ou omissões. Ninguém pode ser punido por
seus pensamentos, sua ideologia, sua personalidade, seu modo de ser.
20
Hoje não se pode mais admitir uma punição baseada no agente, direito
penal do autor e não no crime, direito penal do fato. O que se deve buscar é a
punição do fato e não da pessoa, pelo que ela fez e não pelo que ela é.
O art. 59, da Lei de Contravenções Penais traz a contravenção penal de
vadiagem, punição pelo sujeito ser vadio. Devemos entender que não houve a
recepção desta norma pela Constituição Federal, não cabe admitir que se puna
o sujeito pelo que ele é.
O Princípio da ofensividade do fato (Crimes de perigo abstrato) traz que
não há crime sem ofensa a bem jurídico (nullum crimen sine iniuria).
Devemos lembrar a expressão em latim, neminem laedere, que significa a
ninguém lesionar, a ninguém ofender, prejudicar.
Alguns autores usam como sinônimos as expressões lesividade e a ofensivi-
dade, mas a doutrina predominante trata o princípio lato sensu como ofensivi-
dade e stricto sensu como lesividade.
Crime de dano é diferente de crime de perigo. Crime de dano ou lesão é
aquele cuja consumação apenas se produz com a efetiva lesão ao bem jurídico.
Já os crimes de perigo se consumam com a mera exposição do bem jurídico a
uma situação de perigo, basta mera probabilidade do dano.
Os crimes de perigo se dividem em: crimes de perigo concreto e crimes de
perigo abstrato ou presumido.
Os crimes de perigo abstrato ou presumido se consumam com a prática da
conduta automaticamente, é presunção absoluta (iuris et de iure), não se exige
a comprovação da produção da situação de perigo. Determinadas condutas
são caracterizadas como sendo a sua simples prática uma situação de perigo.
Exemplo que pode ser citado é o tráfico de drogas.
Nos crimes de perigo concreto, há consumação com a comprovação de efe-
tiva exposição, no caso concreto, da ocorrência da situação de perigo. Exemplo
é o crime de incêndio (art. 250 do Código Penal).
Os crimes de perigo concreto são considerados constitucionais, enquanto
os de perigo abstrato, apesar de considerados constitucionais para a maioria dos
autores, trazem uma discussão na doutrina. Uma pequena parcela da doutrina
entende que estes são inconstitucionais.
Uma das razões é a ofensa ao princípio da ampla defesa, que fica prejudi-
cado pela impossibilidade de defesa do réu comprovar que não atuou daquela
maneira descrita na conduta, há uma presunção absoluta (Exemplo: art. 288
do Código Penal).
Direito Penal

Outra razão é que, em se tratando de presunção absoluta, como poderemos


verificar a ocorrência da ofensividade, a lesividade daquela conduta? Com isso,
haveria lesão ao princípio da ofensividade.
21
5. Princípio da Ofensividade – II
5.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a estudar os princípios de direito penal


relacionados ao fato, quais sejam: princípio da materialização do fato e
princípio da ofensividade do fato.

5.2 Síntese
A aplicação do princípio da ofensividade nos crimes de perigo concreto é
analisada nos casos concretos pela jurisprudência.
Arma de fogo desmuniciada: Existem dois entendimentos. Há entendimen-
to pela atipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus nº 99.449, e
entendimento pela tipicidade – Supremo Tribunal Federal – Habeas Corpus
nº 104.206.
A Lei nº 10.826/2003 ampliou o objeto material sobre o qual recai a condu-
ta criminosa, ou seja, hoje se trata de portar arma de fogo, munição e acessório.
Assim, apesar de haver duas posições acerca do assunto, a posição majoritária é
a de que há crime de perigo abstrato, é fato típico.
Arma de brinquedo: o porte de arma de brinquedo era tipificado como cri-
me pela Lei nº 9.437/1997, art. 10, § 1º, II. Este crime não foi mantido na Lei
nº 10.826/2003 e, assim, o porte de arma de brinquedo não é mais fato típico,
mas, se a arma for utilizada para fim de praticar crime de roubo, será elementar
típica do roubo (grave ameaça).
A Súmula nº 174 do Supremo Tribunal Federal está cancelada. Tal Súmula
trazia uma decisão absurda, pois estabelecia que a arma de brinquedo serviria
para aumentar a pena do roubo, serviria como majorante.
Art. 32 da Lei de Contravenções Penais – conduzir veículo automotor em
via pública sem habilitação ou embarcação. Não menciona a necessidade de
produzir risco.
Com a Lei nº 9.503/1997, o art. 309 dá nova redação ao fato, mencionando
que se trata a conduta em: conduzir veículo automotor em via pública sem
habilitação, gerando perigo de dano. Nota-se que se passa a exigir o perigo de
dano concreto para tipificar a conduta.
Súmula nº 720, do Supremo Tribunal Federal: o art. 32 da Lei de Con-
Direito Penal

travenções Penais foi derrogado na sua primeira parte; apenas vale hoje
este artigo para a condução de embarcação a motor em águas públicas sem
habilitação.
22
Lei nº 9.099/1995 – infração penal de menor potencial ofensivo: contraven-
ções penais e crimes cuja pena máxima não ultrapasse dois anos. Respeito ao
princípio da ofensividade.
O princípio da alteridade traz que a prática criminosa deve transcender a
esfera individual do agente que a produziu, sendo capaz de atingir interesse
alheio, de outrem.

Exercício
4. (Defensoria Pública do Estado do Acre – 2009) Afirma-se que o direito
penal moderno é concebido como uma instância de controle social
formalizado cuja intervenção deve ser a última alternativa utilizada
quando das lesões graves a bens jurídicos penalmente protegidos. Em
face desta afirmativa, marque nas proposições abaixo aquela que con-
tém os princípios relacionados ao texto:
a) princípio da lesividade e princípio da adequação social.
b) princípio da intervenção mínima e princípio da lesividade.
c) princípio da legalidade e princípio da fragmentariedade.
d) princípio da insignificância e princípio da lesividade.

6. Princípio da Legalidade: Lex Praevia; Lex


Scripta
6.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados


ao fato, passando ao princípio da legalidade.

6.2 Síntese
O princípio da legalidade é conhecido pelo brocardo nullum crimen nulla
poena sine lege. Embora o termo seja conhecido em latim, não provém do
Direito Romano, já que inspirado por Feuerbach (alemão).
O fundamento deste princípio se encontra na legislação infraconstitucional
(art. 1º do Código Penal) e na norma constitucional (art. 5º, XXXIX, da Cons-
Direito Penal

tituição Federal).
São desdobramentos/corolários do princípio da legalidade: lex praevia, lex
scripta, lex stricta e lex certa.
23
Lex Praevia (princípio da anterioridade penal): não há crime sem lei ante-
rior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. A lei que institui o
crime, bem como a pena, deve ser anterior ao fato que se quer punir.
Temos na história alguns casos em que foram criados tribunais para julga-
mento de crimes praticados anteriormente à sua instauração, como no caso do
Tribunal de Nuremberg e de Tóquio estabelecidos para julgamento dos crimes
praticados na Segunda Guerra Mundial.
Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes): somente a lei pode criar cri-
mes e definir sanções penais, é inadmissível o uso do direito consuetudinário
para a criação ou agravamento de penas.
Ressalte-se que o costume não está totalmente abolido do direito penal,
possui importância para elucidação do conteúdo de vários dos tipos. Pode ser
usado para interpretação e integração do direito penal, jamais para criar penas.

Exercício
5. (TJSP/2006 – Juiz de Direito) Assinale alternativa correta:
a) o princípio da reserva legal pressupõe a existência de lei anterior
emanada do poder legislativo definindo o crime e a pena sendo
lícito afirmar então que as medidas provisórias não podem definir
crimes e impor penas.
b) a analogia como forma de autointegração da lei ela pode ser ampla-
mente aplicada no âmbito do direito penal.
c) o princípio da legalidade admite por exceção a revogação da lei
pelo direito consuetudinário.
d) o postulado da taxatividade consequência do princípio da legali-
dade que expressa a exigência que a lei penal incriminadora seja
clara, certa e precisa torna ilegítimas as normas penais em branco.

7. Princípio da Legalidade –
Inadmissibilidade da Analogia
7.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os princípios de direito penal relacionados


Direito Penal

ao fato, passando ao princípio da legalidade e a inadmissibilidade da


analogia para fundamentar ou agravar a pena.
24
7.2 Síntese
O terceiro desdobramento traz a lex stricta, ou seja, a analogia não pode
fundamentar ou agravar a pena.
Analogia é aplicação a uma hipótese não prevista em lei de lei reguladora
de caso semelhante. É preciso lembrar que no direito penal não se admite
analogia in malam partem.
Neste sentido, vale lembrar-se da Súmula nº 174 do Superior Tribunal de
Justiça, que majorava a pena de roubo quando praticado com arma de brinque-
do. Trata-se de uma analogia in malam partem, o que não pode ocorrer.
Assim, a Súmula foi cancelada pelo próprio Superior Tribunal de Justiça e
o entendimento atual é de que haverá o crime de roubo quando houver empre-
go de arma de brinquedo, mas em sua modalidade simples.
Um caso muito comum de aplicação de analogia in bonam partem é o per-
dão judicial em relação aos crimes de trânsito. A Lei nº 9.503/1997 teve o art.
300 vetado, o qual estabelecia o seguinte texto: “Nas hipóteses de homicídio
culposo e lesão corporal culposa, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as
conseqüências da infração atingirem, exclusivamente, o cônjuge ou compa-
nheiro, ascendente, descendente, irmão ou afim em linha reta, do condutor
do veiculo.”
Com o veto, indagou-se se não caberia mais perdão judicial quando se tra-
tasse de crime de trânsito. Ocorre que a maior incidência de perdão judicial se
dá justamente nos crimes de trânsito.
O veto ocorreu, pois o dispositivo restringia, ou seja, era para melhorar a
vida do réu e na verdade acabou restringindo. Exemplo: Sujeito sai de uma
festa com a noiva. A noiva não é cônjuge ou companheira, ascendente, descen-
dente, irmã ou afim em linha reta. Desta forma, não poderia aqui ser invocado
o perdão judicial.
Assim, deve ser invocada analogia in bonam partem (art. 121, § 5º, no caso
de homicídio ou art. 129, § 8º se for lesão corporal).
É necessário ressaltar que o perdão judicial cabe tanto em crimes culposos
quanto em crimes dolosos.
O art. 140, § 1º, II traz: “O juiz pode deixar de aplicar a pena: no caso de
retorsão imediata, que consista em outra injúria.” É preciso lembrar que se
trata de crime doloso, uma vez que não existe crime contra a honra na moda-
Direito Penal

lidade culposa.
É preciso ressaltar que em se tratando de homicídio ou lesão corporal, só
caberá perdão judicial se o crime for culposo.
25
8. Princípio da Legalidade (Analogia,
Interpretação Analógica e Interpretação
Extensiva)
8.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos os desdobramentos ao princípio da lega-


lidade. Estudaremos sobre a questão da inadmissibilidade da analogia
para fundamentar ou agravar a pena.

8.2 Síntese
Princípio da legalidade do fato que decorre do brocardo em latim nullum
crimen, nula pena sine lex, que pressupõe quatro desdobramentos: Lex Praevia
(princípio da anterioridade); Lex Scripta (inadmissibilidade dos costumes); Lex
Stricta (inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu); Lex Certa
(princípio da taxatividade).
Lex Stricta: Lei Estrita. – Não podemos fazer o uso da analogia no direito
penal. Trata-se de inadmissibilidade da analogia para piorar a vida do Réu,
havendo exceção para analogia bonam partem.
Analogia pressupõe ausência de lei, sendo diferente de interpretação
analógica.
Diferença entre analogia e interpretação analógica: analogia é o modo de
integração do sistema, quando há lacuna, quando não há lei.
Interpretação analógica está no art. 4º da Lei de Introdução ao Direito Bra-
sileiro, não pressupõe ausência de Lei, existe a lei que traz fórmula exemplifi-
cativa na primeira parte e genérica na segunda parte.
Exemplo: Súmula nº 174 do Superior Tribunal de Justiça: “Roubo – Arma
de Brinquedo – No crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinque-
do autoriza o aumento de pena.”
Esta súmula foi cancelada pois permitia ao aumento de pena do crime de
roubo quando praticado com arma de brinquedo. Não pode aumentar a pena
se é arma de brinquedo, seria analogia in malam partem.
Art. 121, § 2º, IV, do Código Penal. O homicídio é qualificado se come-
tido à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Traição, emboscada e dis-
Direito Penal

simulação fazem parte da fórmula exemplificativa, mas a lei abre o leque, tra-
zendo outros recursos que torne impossível a defesa da vítima. Neste caso, há
interpretação analógica.
26
É importante observar que a analogia somente será utilizada se for para
beneficiar o réu, enquanto a interpretação analógica pode ser usada tanto a
favor como contra.
Interpretação extensiva: o fato esta previsto implicitamente no texto da lei,
não havendo lacuna, cabendo ao intérprete estender o conteúdo aplicando
a pena. Não há ausência de lei e nota-se que o caso que se quer resolver está
implícito, cabendo ao intérprete estender o alcance.
Atenção: Traz o art. 3º do Código de Processo Penal: “A lei processual penal
admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemen-
to dos princípios gerais de direito.”

Exercício
6. (MPE-GO – 2012 – Promotor de Justiça) Os princípios constitucionais
servem de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando
como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, funcionando como
critério de interpretação e integração do texto constitucional. Nesse
sentido podemos destacar como princípios constitucionais explícitos
os seguintes:
a) legalidade, anterioridade, taxatividade e humanidade;
b) anterioridade, proporcionalidade, individualização da pena e hu-
manidade;
c) retroatividade da lei penal benéfica, individualização da pena, hu-
manidade e proporcionalidade;
d) responsabilidade pessoal, legalidade, anterioridade e individualiza-
ção da pena.

9. Princípio da Legalidade (Reserva Legal)


9.1 Apresentação

Nesta unidade, concluiremos o estudo sobre os desdobramentos do prin-


cípio da legalidade.

9.2 Síntese
Direito Penal

Lex Certa. Nulum crimen, nula pena Lex certa. Princípio da taxatividade
da lei penal.
27
A reserva legal exige clareza do tipo, não pode deixar margens a dúvidas.
De nada adiantaria a prévia definição de conduta na lei se fossem utilizados
conceitos demasiadamente amplos.
A lei penal possui um preceito primário, em que está descrita a conduta e
abaixo vem o preceito secundário, em que está cominada a pena.
O destinatário do conceito primário são todas as pessoas e quanto ao con-
ceito secundário temos a figura do juiz, pois é ele quem vai aplicar a pena
dentro de cada caso concreto.
A lei deve ser certa, compreensível a todas as pessoas. A lei penal somente
poderá servir de função pedagógica e motivar o comportamento humano se for
facilmente entendida por qualquer pessoa e não só aos julgadores.
Reserva Legal e Contravenções Penais – A Constituição Federal de 1988
prevê somente crime e não contravenção penal, porém, a Lei de Contraven-
ções Penais determina que sejam aplicadas as regras gerais do Código Penal,
portanto, entende-se que as contravenções entram aqui.
Reserva Legal e medidas de segurança – Sanção penal é termo genérico,
sendo as penas e as medidas de segurança específicas. Indaga-se se a medida de
segurança se submete ao princípio da reserva legal. A doutrina diverge acerca
do assunto, uma vez que o dispositivo constitucional e infraconstitucional não
fala a respeito das medidas de segurança.
Alguns entendem pela interpretação literal dos dispositivos e outros, como
Zaffaroni, por exemplo, entendem por pena em sentido amplo.
Reserva Legal e legalidade – A maior parte dos doutrinadores entende que
são expressões sinônimas, porém, alguns entendem haver algumas diferenças.
A expressão princípio da reserva legal abrange somente lei complementar e lei
ordinária.
As duas principais diferenças entre lei ordinária e lei complementar são:
Previsão expressa na Constituição Federal e quorum qualificado para aprovação
de lei complementar.
A Lei Complementar nº 105, de 2001 criou um tipo penal, uma vez que
seu art. 10 trazia: “A quebra de sigilo, fora das hipóteses autorizadas nesta Lei
Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de
um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem
prejuízo de outras sanções cabíveis.”
Quando se fala em legalidade, toma-se a lei em sentido amplo, ou seja, o
fundamento passa a ser o art. 5º, II, da Constituição Federal: “ninguém será
Direito Penal

obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”


28
10. Princípios Relacionados ao Agente
10.1 Apresentação

Nesta unidade, daremos início ao estudo dos princípios relacionados ao


agente, quais são e o que significa cada um deles.

10.2 Síntese
O terceiro grupo de princípios penais fundamentais é relacionado ao agen-
te que pratica o fato.
O primeiro é o Princípio da Responsabilidade Pessoal, também chamado
de pessoalidade ou intranscendência. Proíbe o castigo penal por conduta de
outrem, vez que o ser humano só pode responder penalmente pelos próprios
fatos.
O pai pode ser responsabilizado por fato praticado por seu filho adolescen-
te, porém, no âmbito do direito privado.
Teoria da dupla imputação: Pessoa Jurídica pode cometer crimes? Sim. Ex.:
crimes ambientais. Pode punir a pessoa jurídica por crime ambiental, desde
que se puna o responsável da jurídica pelo mesmo crime.
Princípio da Responsabilidade Subjetiva não basta que o fato seja material-
mente causado, é necessária também a comprovação do dolo ou da culpa, de
acordo com o art. 19 do Código Penal.
A primeira exceção está no parágrafo único do art. 137 do Código Penal,
que trata de rixa qualificada. A segunda vem com a teoria da actio libera in
causa, que diz que se deve considerar o momento da ingestão da substância e
não o momento da prática do crime.
O art. 19 do Código Penal diz que: “Pelo resultado que agrava especialmen-
te a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.”
Princípio da culpabilidade traz que a pena não pode ultrapassar a medida
da culpabilidade do agente.
Tese da cocupabilidade trata de uma tese pensada por Zaffarone, como se a
“sociedade marginalizadora” estivesse concorrendo para a prática do crime. A
responsabilidade pela prática penal deve ser compartilhada entre o infrator e a
sociedade, quando esta não lhe tiver proporcionado oportunidades.
Direito Penal

Esta pode configurar uma atenuante genérica ou inanimada no julgamen-


to, o que pode diminuir a pena do réu. Hoje, a tese é substituída pelo princípio
da vulnerabilidade.
29
Princípio da Igualdade ou isonomia traz que as pessoas em igual situação
devem receber idêntico tratamento jurídico. Aquelas que se encontram em
posições diferentes merecem tratamento diverso, tanto do legislador, quanto
do juiz.

11. Princípios Relacionados à Pena


11.1 Apresentação

Nesta unidade, encerraremos o estudo sobre os princípios penais funda-


mentais. Para concluir, estudaremos os princípios relacionados à pena.

11.2 Síntese
Princípio da legalidade – Art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e art. 1º
do Código Penal.
Princípio da proibição da pena indigna – Art. 5º, XLVII, da Constituição
Federal. Pena de morte não cabe no nosso país, salvo no caso de guerra decla-
rada por presidente da República. Código Penal Militar: Os crimes de traição
à pátria (inimigo) são punidos pela morte. Pena de morte é cumprida por bata-
lhão de fuzilamento (Parte Geral do Código Penal Militar).
Princípio da humanidade das penas. Serão inconstitucionais as penas que
violarem a incolumidade física ou moral de alguém. O fundamento está no
princípio da dignidade da pessoa humana.
Princípio da proporcionalidade – A criação de tipos incriminadores deve
ser atividade compensadora para os membros da sociedade.
Observações:
1) Necessidade da pena – Art. 59 do Código Penal – De acordo com o cri-
tério trifásico, o Juiz da primeira fase da fixação da pena, deve observar
as oito circunstâncias do art. 59.
2) Individualização da pena, art. 5º, LXVI, da Constituição Federal, requi-
sito objetivo para progressão de pena.
3) Personalidade/pessoalidade da pena, arts. 5º, LXV e 45, que traz que
nenhuma pena passará da pena do condenado. OBS.: A pena de multa
Direito Penal

pode ser passada para os herdeiros? Não, esse princípio diz que os her-
deiros respondem apenas por perdimento dos bens e reparação do dano
até o limite do quinhão.
30
4) Suficiência da pena alternativa, art. 59, IV, do Código Penal, o Juiz vai
ver sempre se o Réu faz ou não jus à pena alternativa.
5) Proporcionalidade em sentido estrito – o crime patrimonial praticado
em concurso de pessoas, furto e roubo, furto se praticado em concurso
de pessoas tem a pena dobrada. O roubo cometido em concurso de pes-
soas tem a pena majorada em desde 1/3 até a metade. É razoável num
crime menos grave ter o dobro de pena e o mais grave apenas 1/3 até a
metade? Isso ofende a proporcionalidade.

Exercício
7. (Polícia Civil do Estado do Piauí – 2009 – Questão 21) Com relação
aos princípios penais, assinale a questão correta:
a) o princípio da humanidade das penas proíbe em qualquer hipótese
a pena de morte no ordenamento jurídico brasileiro;
b) o princípio da especialidade consagra que a lei penal geral deve
afastar a lei penal especial naquilo que em que forem conflitantes;
c) o princípio da legalidade permite criação de tipos penais incrimi-
nadores através de medidas provisórias;
d) segundo o princípio da intervenção mínima, o direito penal deve
atuar como regra e não como exceção;
e) segundo o princípio da instranscedência, a pena não pode passar
da pessoa do condenado.
Direito Penal
Capítulo 2

Teoria da Norma Penal

1. Introdução, Fontes do Direito Penal e


Fonte Material
1.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos das fontes do direito penal verificando em de-


talhe cada uma delas.

1.2 Síntese
Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do
Código Penal. O art. 1º trata do princípio da reserva legal; o art. 2º começa com
aplicação da lei penal no tempo, caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo
único novatio legis in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e
princípio da ultratividade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da
32
atividade. Art. 5º aplicação da lei penal no espaço. Art. 6º Trata do lugar do
crime. Art. 7º, extraterritorialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º
Não ao bis in idem. Penas já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena
no estrangeiro. Art. 10 prazo material de direito penal. Art. 11 não tem mais
aplicação, frações computadas na pena. Art. 12 consagra o princípio da espe-
cialidade, teoria da norma penal.
Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito,
deve ser identificada a origem primária do direito identificando-a com a gênese
das normas jurídicas.
Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o apareci-
mento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material
ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas.
Fonte Material ou de Produção se relaciona à gênese da norma penal, rela-
cionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à
União legislar, entre outros, sobre o direito penal.
Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal, que traz
que lei complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões es-
pecíficas das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia
ser autorizado pela União? A Lei penal deve ser de abrangência nacional a fim
de manter a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de
legislação em matéria penal por parte dos estados membros.
Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao
modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas.

2. Fonte Formal Mediata e Fonte Formal


Imediata
2.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos tratando fontes do direito penal verifican-


do em detalhe as fontes formais.

2.2 Síntese
Por “fonte do Direito” deve ser entendida a origem primária do Direito,
identificando-a com a gênese das normas jurídicas. Nesse sentido, seria todo
Direito Penal

fato que condiciona o aparecimento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes


do Direito Penal em materiais (ou de produção) e formais (ou de cognição ou
conhecimento). As últimas podem, ainda, ser mediatas ou imediatas.
33
Fonte material ou de produção: a fonte material relaciona-se à gênese da
norma penal, com respeito ao órgão encarregado de sua elaboração. Fonte de
produção é o Estado (não os Estados que compõem a Federação brasileira,
mas sim esta última). Conforme preceitua o art. 22, I, da Constituição Federal,
compete privativamente à União legislar sobre direito penal.
Assim, cabe tão somente à União, como única fonte de produção, ditar
normas gerais de Direito Penal, bem como proibir ou impor determinadas con-
dutas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. Excepcionalmente,
porém, prevê o parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal que “lei
complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas
das matérias relacionadas neste artigo”. Objetivando a regionalização de deter-
minadas questões penais, mostra-se, em tese, admissível que a União autorize
os Estados-membros a criminalizar determinada conduta, prevendo delito pe-
culiar à determinada parte do País. Não obstante não se tenha notícia de tal
prática, o certo é que a norma penal deve possuir alcance nacional, a fim de
manter a integridade do sistema, sendo impensável a possibilidade de legisla-
ção, em matéria penal, por parte dos Estados-membros.
Fontes formais ou de cognição ou de conhecimento: as fontes formais di-
zem respeito ao modo de exteriorização do Direito Penal e podem ser mediatas
(ou indiretas ou secundárias) e imediatas (ou diretas).
Fontes formais mediatas: são fontes formais indiretas o costume, os princí-
pios gerais de direito e o ato administrativo, embora já tenham sido também
elencados os tratados e as convenções, a equidade, a doutrina, a jurisprudência
e até mesmo a analogia.
Costume: é a repetição da conduta, de maneira constante e uniforme, em
razão da convicção da sua obrigatoriedade jurídica. Em virtude do Princípio da
Reserva Legal, o costume não pode criar crimes e nem cominar penas, embora
continue eficaz em outros ramos do Direito, principalmente naqueles pauta-
dos pela common law.
Espécies de costume: a) secundum legem: é o chamado costume interpre-
tativo, auxiliando a esclarecer o conteúdo de certos elementos do tipo penal;
b) praeter legem: é o chamado costume integrativo, que preenche ausência ou
lacuna da lei; c) contra legem: é o chamado costume negativo, que contraria a
lei. Das três espécies, os costumes secundum legem e praeter legem poderão ter
validade para o Direito Penal, porque não atuam além dos limites do tipo ou
em sua oposição, mas agem na intimidade da norma para que o seu sentido se
ajuste às concepções sociais dominantes.
Princípios gerais de direito: tratando das lacunas na lei e demonstrando a
Direito Penal

completude do direito (sua não lacunosidade), dispõe o art. 4º da Lei de Intro-


dução ao Direito Brasileiro: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de
acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”
34
Os princípios gerais de direito apresentam-se como premissas éticas que são
extraídas, mediante indução, do material legislativo. As lacunas da lei, ao se-
rem preenchidas pelos princípios gerais de direito, obrigam a criação de regras
formuladas pelos princípios morais que informam a legislação em que ocorre
o caso omisso.
Ato administrativo: em algumas normas penais em branco, o complemento
da definição da conduta criminosa dependerá de um ato da Administração
Pública. No delito de omissão de notificação de doença, previsto no art. 269
do Código Penal, é um ato administrativo que irá elencar o rol de doenças cuja
notificação é compulsória, servindo, dessa forma, como fonte formal mediata
do Direito Penal.
Fonte formal imediata: a única fonte formal direta é a lei, à qual se recorre
para saber se determinada conduta praticada por alguém é proibida pelo Direi-
to Penal. Observe-se que somente a lei, em sentido estrito, pode criar crimes e
cominar penas.
Outras espécies legislativas: lei complementar – pode legislar sobre maté-
ria penal, uma vez que possui processo legislativo mais complexo do que a lei
ordinária (ex.: art. 10 da Lei Complementar nº 105/2001, que instituiu o cri-
me de quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas na mesma Lei); lei dele-
gada: é aquela elaborada pelo Presidente da República, não podendo criar lei
penal, pois o art. 68, § 1º, inciso II, da Constituição Federal veda a delegação
em matéria de direitos individuais, entre os quais está o Princípio da Reserva
Legal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal). Além disso, o procedimento
legislativo, que exige intenso debate dos congressistas sobre as propostas de
alteração da legislação penal, restaria enfraquecido, sem trâmite pelas duas
Casas Legislativas e sem apresentação de emendas; medida provisória: não
pode legislar sobre matéria penal em face de expressa previsão constitucional
(art. 62, § 1º, inciso I, “b”, da Constituição Federal), conforme alteração ad-
vinda pela Emenda Constitucional nº 32/2001. Antes de tal EC, no entanto,
a matéria gerava certa controvérsia, tendo ocorrido casos de leis penais criadas
por Medidas Provisórias, como a Lei nº 7.960/1989 (Lei da prisão temporária,
a qual acresceu tipo penal à Lei nº 4.898/1965, que trata do abuso de autorida-
de) e a Lei nº 7.679/1988 (proibição da pesca por explosivo); emenda à Cons-
tituição: por ser fruto do Poder Constituinte Derivado ou Reformador, pode,
em tese, criar lei penal, já que não há vedação expressa a respeito. No entanto,
a teor do art. 60, § 4º, da Constituição Federal, a EC não poderá restringir os
Direito Penal

direitos e garantias individuais, de modo que não poderá de qualquer forma


ofender o Princípio da Reserva Legal.
35
Exercício
8. (PC-SP – 2011 – Delegado de Polícia) Com relação às fontes do Direi-
to Penal, é correto dizer que as fontes formais são classificadas em:
a) materiais e de cognição.
b) imediata e substancial
c) mediata e de produção.
d) mediata e imediata
e) exclusivamente de cognição.

3. Teoria da Norma Penal – Leis Penais


3.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a norma penal e a lei penal. Serão aborda-


dos os aspectos introdutórios sobre este tema e as classificações das leis
penais.

3.2 Síntese
A vida do homem é regulada por um ordenamento jurídico normativo,
ordenando ou proibindo determinadas condutas.
A lei é a única fonte imediata de conhecimento. O termo norma é usado
para exprimir toda categoria de princípios legais, não obstante a norma penal
esteja contida na lei penal.
Norma é o mandamento de uma conduta normal advindo do sentimento
de justiça que possui determinado seguimento social. Lei, por sua vez, é a regra
escrita e elaborada pelo legislador, é o veículo pela qual a norma se manifesta
tornando obrigatória sua observância.
Partes distintas da lei penal incriminadora: preceito primário, preceptum
iuris, e o preceito secundário, sanção, sanctio iuris. Primário contém a defi-
nição da conduta criminosa, o secundário contém a respectiva sanção penal.
Destinatários dos preceitos primários são todas as pessoas e destinatários dos
preceitos secundários é o Estado Juiz, o Magistrado.
Lei é a fonte da norma penal, enquanto norma é o conteúdo da Lei.
Lei Penal – Classificação: Leis Penais Incriminadoras criam crimes e im-
Direito Penal

põem as sanções penais.


Leis Penais não incriminadoras possuem várias subespécies: 1) permissiva
– autoriza a prática de determinadas condutas típicas (ex.: legítima defesa); 2)
36
exculpante – estabelece a inculpabilidade do agente ou impunidade de deter-
minadas condutas típicas e ilícitas (Ex.: inimputabilidade por doença mental,
menoridade); 3) explicativas/interpretativas/complementares – esclarecem
conteúdos de outras normas (Ex.: contagem do prazo penal)
Prazo Penal: inclui o dia do início e exclui o dia do fim. Art. 10 do Código
Penal/Prazo Direito Processual Penal: começa no primeiro dia útil seguinte,
computando-se o dia do vencimento.
Art. 798, § 1º do Código de Processo Penal e Súmula nº 310 do Supremo
Tribunal Federal.
4) diretivas que são as que estabelecem os princípios de determinada mate-
rial (Ex.: princípio da reserva legal). 5) Finais complementares ou de aplicação
que são as que fixam limites de validade das normas incriminadoras.
Leis Penais de Ampliação, de extensão ou integrativas – complementam
a tipicidade do fato, como as atinentes à tentativa, participação e à omissão
imprópria.
Leis Penais Completas – São as que definem todos os elementos da figura
típica. Ex.: Homicídio – Art. 121 do Código Penal.
Leis Penais Incompletas: são as que reservam complemento da figura típica
a outra norma, ato administrativo ou ao juiz (Ex.: leis penais em banco).

4. Teoria Geral da Pena – Leis Penais em


Branco
4.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos estudando a norma penal e a lei penal, as


leis penais em branco e suas classificações.

4.2 Síntese
Normas penais em branco – A expressão foi utilizada pela primeira vez
por Karl Binding para chamar aquelas normas que, embora contenham sanção
penal determinada, o seu respectivo preceito primário não é formulado senão
como uma proibição genérica, devendo ser complementado por outra Lei.
Leis penais em Branco, normas cegas, normas abertas, normas primaria-
Direito Penal

mente remetidas, são aquelas em que há necessidade de complementação para


que se possa compreender o âmbito de aplicação do seu preceito primário, ou
seja, embora haja uma descrição da conduta proibitiva, tal descrição precisa
37
obrigatoriamente de um complemento extraído de outro diploma, leis, decre-
tos, portarias, etc., para que possam ser entendidos os limites da proibição.
ATENÇÃO: Classificação: 1 – leis penais em branco homogêneas ou ho-
mólogas ou em sentido amplo ou impróprias; 2 – leis penais em branco hete-
rogêneas ou heterólogas ou em sentido estrito ou próprias; 3 – leis penais em
branco ao avesso, ou invertidas ou inversas ou ao revés, estas podem ser puras
ou impuras. Puras, a complementação da pena emanada do legislativo. Impu-
ras se dão pelo judiciário sua complementação.

5. Lei Penal em Branco e a Relação com a Lei


de Drogas
5.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a tratar sobre a lei penal em branco.

5.2 Síntese
Leis Penais em Branco Homogêneas, em sentido amplo ou impróprias:
Estas são aquelas em que o complemento provém da mesma fonte formal da
norma incriminadora.
O órgão encarregado de formular o complemento é o mesmo órgão ela-
borador da lei penal em branco. Art. 22, I, da Constituição Federal. Estas se
classificam em: homovitelíneas e heterovitelíneas de outro: nas homovitelíne-
as, o seu complemento normativo além de advir da mesma instância legislativa
também se encontra na mesma estrutura normativa da descrição típica, art. 22,
I da Constituição Federal. “É a lei penal complementando a lei penal.”
Nas Heterovitelíneas, o seu complemento normativo advém da mesma
instância legislativa, mas não se encontra na mesma estrutura normativa da
descrição típica, art. 22, I, da Constituição Federal, “é a lei extrapenal comple-
mentando a lei penal”.
Leis Penais em Branco Heterogêneas, ou heterólogas ou em sentido estrito
ou próprias: estas são aquelas cujo complemento surge de outras instâncias
legislativas. A lei penal aqui é complementada por ato normativo infralegal,
como por exemplo, uma portaria, decreto, Lei estadual, Lei municipal.
Direito Penal

Lei Penal em Branco na nova Lei de Drogas (11.343/2006) passou a adotar


terminologia diversa pelas usadas nas leis de drogas anteriores, porque no lugar
do termo substância entorpecente usa a expressão Droga ou Drogas, que de
38
acordo com o conceito legal são substâncias entorpecentes ou produtos capazes
de causar dependência e que estejam especificados em lei ou relacionados em
listas atualizadas de forma periódica pelo poder executivo da União.
Trata-se de lei penal em branco complementada por preceito administrati-
vo, que no caso é a portaria da vigilância sanitária, um órgão ligado ao Minis-
tério da Saúde, Portaria nº 344/1998 que vem atualizada por várias resoluções
da Anvisa.
ATENÇÃO: O art. 66 da atual lei de drogas que diz que continuam valen-
do as listas e termos empregados pela Anvisa para a nova lei de drogas, até que
sejam adaptados a esta atual terminologia.
A lei não diz o que é droga, assim, é preciso de uma portaria expedida pelo
poder executivo, “é o executivo complementado o que o legislativo fez”.
OBS.: As leis penais incompletas são as normas penais em branco (homo-
gêneas ou heterogêneas) e os tipos penais abertos. No tipo penal aberto, a de-
finição da conduta criminosa é complementada pelo juiz através de um juízo
valorativo. Ex.: crimes culposos, crimes de rixa.
Mapa mental do conteúdo:
Classificação:
1. Das leis penais incompletas: leis ou normas penais em branco e tipos
penais abertos.
2. Das leis ou normas penais em branco: a) leis penais em branco impró-
prias, homogêneas, em sentido amplo ou homologas que podem ser
homovitelíneas (penal para penal) e heterovitelíneas (extrapenal para
penal); b) leis penais em branco próprias, heterogêneas, heterólogas ou
em sentido estrito; c) leis penais em branco ao avesso, ao revés, inversas
ou invertidas. Aqui podem ser própria ou pura, ou imprópria ou impura.

Exercício
9. (Concurso para Polícia Civil – GO – 2008) Sobre a teoria, interpreta-
ção e aplicação da norma penal é correto afirmar:
a) a interpretação analógica é aquela que abarca os casos análogos
conforme uma fórmula casuística gravada no dispositivo legal, não
sendo admitido em direito penal;
b) as normas penais que definem o injusto culpável estabelecem suas
consequências jurídicas são passíveis de aplicação analógica;
c) as normas penais em branco impróprias são aquelas em que o com-
plemento se encontra contido em outra lei emanada em outra ins-
tância legislativa;
Direito Penal

d) o criminoso, na verdade, não viola lei penal e sim a proposição


que lhe prescreve o modelo de sua conduta que é um preceito não
escrito.
39
6. Teoria da Norma Penal – Interpretação da
Lei Penal
6.1 Apresentação

Nesta unidade, veremos a teoria da norma e depois iremos passar ao


tema da interpretação da lei penal. Aspectos introdutórios e interpretação
quanto ao sujeito.

6.2 Síntese
A norma aplicada na realidade, isto é, aquela que recebe atualização, é a
norma interpretada.
O jurista nada mais faz do que interpretar. Antes da entrada em vigor, a lei
é interpretada.
São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quan-
to aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição;
Analógica.
Interpretação quanto ao Sujeito: São divididas em Autêntica, Doutrinária
e Jurisprudencial.
Autêntica ou Legislativa é aquela fornecida pelo próprio legislador quando
edita uma norma para esclarecer o conteúdo de outra norma. Exemplo: Con-
ceito de funcionário público.
Pode ser contextual (aquela que se realiza no próprio texto da lei) ou poste-
rior (passa a existir quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada,
tendo eficácia retroativa, ainda que limite contra o Réu em casos sem julga-
mento definitivo).
Doutrinária ou Científica nada mais é do que a explicação do conteúdo da
norma fornecida pela doutrina, não tendo força obrigatória. Exemplo: Exposi-
ção de motivos do Código Penal.
Jurisprudencial ou Judiciária ou Judicial que é aquela exercida pelos órgãos
jurisdicionais nas decisões dos casos concretos, não tendo força obrigatória,
salvo no caso em concreto.
Observação: É igualmente obrigatória, vinculada a todos os Juízes, a decisão
do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou inconstitu-
cionalidade da lei no controle por via de ação direta. Já, no controle por via de
Direito Penal

exceção, uma vez declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo


Tribunal Federal, a lei só perde a eficácia quando o Senado, por Resolução,
suspende sua aplicação, de acordo com o art. 52, X, da Constituição Federal.
40
Desde a EC nº 45, de 2004, as Súmulas podem ser classificadas em vin-
culantes ou não vinculantes. A regra é que não seja vinculante e para que seja
vinculante é preciso que siga o procedimento descrito no art. 103-A da Cons-
tituição Federal.

Exercício
10. (Ministério Público – Paraíba – 2010 – Questão 14) Analise as asserti-
vas abaixo assinalando sucessivamente a alternativa que contém o devi-
do julgamento sobre elas:
I) No dolo direto de primeiro grau ou imediato, o resultado típico é
uma consequência necessária dos meios eleitos que devem ser abrangi-
dos pela vontade, tanto quanto o fim colimado, razão pela qual é dou-
trinariamente reconhecido pelo dolo de consequências necessárias.
II) As normas penais em branco são aquelas em que há necessidade
de uma complementação para que se possa compreender o âmbito de
aplicação do seu preceito secundário.
III) A exposição de motivos do Código Penal é considerada pela dou-
trina como uma das formas de interpretação autêntica e contextual da
Lei Penal.
IV) A doutrina denomina de Norma Penal em Branco heterogênia pró-
pria ou em sentido estrito sendo aquelas cujos complementos provêm
de fonte legislativa diversa da que editou a norma que necessita ser
complementada, ilustrando como exemplo o crime de conhecimento
prévio de impedimento.
a)  Todas as assertivas estão corretas.
b)  Apenas a assertiva II está errada.
c)  Apenas as assertivas I e III estão erradas.
d)  Apenas a assertiva IV está errada.
e)  Todas as assertivas estão erradas.

7. Interpretação da Lei Penal


7.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, continuaremos o estudo da interpretação da lei penal,


sendo explicadas outras formas de interpretação.
41
7.2 Síntese
São vários os tipos de interpretação da Lei Penal: Quanto ao Sujeito; Quan-
to aos meios; Quanto ao Resultado; Progressiva; Conforme a Constituição;
Analógica.
Interpretação quanto ao sujeito: Abordada na unidade anterior.
Interpretação quanto aos meios: Esta é dividida em Gramatical e Lógica.
Gramatical também conhecida como literal ou sintática, que nada mais é que
a extração do conteúdo e do sentido da Lei das próprias palavras que empre-
ga, prendendo-se na análise sintática das palavras. Lógica também conhecida
como teleológica, objetiva desvendar a finalidade da Lei, a sua ratio legis; além
disso, investiga o fim visado pela Lei vis legis, e as circunstâncias que se ocasio-
nou, ocasio legis.
Interpretação quanto ao resultado: Esta é dividida em Declarativa, Extensi-
va, Restritiva e Ab-rogante.
Declarativa ou Declaratória é aquela que eventual dúvida se resolve pela
correspondência entre a letra e a vontade da Lei.
Extensiva é aquela que amplia o texto da lei, adaptando a sua real vontade
(“incide quando a lei disser menos do que queria”).
Restritiva é aquela que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-a a
sua real vontade (“incide quando a lei disser mais do que queria”).
Ab-rogante ocorre diante da incompatibilidade entre dois preceitos legais
ou entre um dispositivo de lei e um princípio geral do ordenamento jurídico,
concluindo-se pela inaplicabilidade da Lei interpretada.
Interpretação Progressiva: Esta interpretação amolda a lei à realidade atual,
adaptando-a às necessidades e concepções do presente. Interpretação evolutiva
não significa direito livre, mas o magistrado não pode ficar alheio às mudanças
que ocorrem a todo tempo.
Interpretação conforme a Constituição: É um método de interpretação
mediante o qual o intérprete, a partir de uma concepção constitucional garan-
tista, procura validade nas normas mediante seu confronto com a Constituição
Federal.
Interpretação Analógica ou intra legem: É admitida sempre que uma cláu-
sula genérica segue uma fórmula casuística ou exemplificativa, devendo en-
tender-se que aquela somente compreende os casos análogos aos mencionados
por esta.
Analogia x Interpretação Analógica x Interpretação Extensiva: Analogia:
os fatos não estão previsto em lei, aplicando-se, assim, lei que cuida do caso
Direito Penal

semelhante.
Interpretação Analógica: os fatos estão previstos na fórmula genérica da Lei,
não havendo lacunas, portanto, existe Lei.
42
Interpretação Extensiva: nesta os fatos estão previstos implicitamente no
texto da lei, não havendo igualmente lacunas, devendo o intérprete ampliar
seu significado para além do que estiver expresso.

8. Eficácia da Lei Penal (Âmbito da Eficácia e


o Nascimento da Lei Penal)
8.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos da eficácia da lei penal, âmbito de eficácia e


nascimento da lei penal.

8.2 Síntese
Âmbito de eficácia da lei penal: como a lei penal não é eterna e não vige
em todo o mundo, possui amplitude desde a sua entrada em vigor até a sua
revogação, e eficácia limitada à soberania dos outros Estados. Além disso, em-
bora a existência do preceito constitucional de que todos são iguais perante a
lei, há certas funções, exercidas por determinadas pessoas, que lhes conferem
privilégios quanto à aplicação da norma penal.
A eficácia da lei penal deve ser estudada, portanto, em relação: a) ao tempo;
b) ao espaço; e c) às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.
A lei penal no tempo
O nascimento da lei penal
O sistema constitucional brasileiro compreende três fases sucessivas no que
se refere ao procedimento de formação das leis penais: a) fase introdutória ou de
iniciação; b) fase constitutiva; c) fase complementar ou integratória de eficácia.
A iniciativa do projeto de lei penal é comum ou concorrente, pois deferida a
qualquer comissão ou membro do Poder Legislativo (deputado ou senador), bem
como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Registre-se que os
tribunais não possuem legitimidade para apresentação de projetos de lei penal.
Há, igualmente, ao menos em tese, possibilidade de criação de lei penal
pela chamada iniciativa popular, prevista no art. 61, § 2º, da Constituição Fe-
deral. Exemplo disso veio com a Lei nº 8.930/1994 que, com a campanha ini-
ciada pela novelista Glória Perez, tornou hediondo o homicídio qualificado.
Direito Penal

No entanto, importante observar que, tecnicamente, não houve a iniciativa


popular, já que o projeto, na origem, foi “adotado” pelo Poder Executivo, con-
vertendo-se, posteriormente, em lei.
43
Com a apresentação do projeto de lei na Casa Legislativa competente, en-
cerra-se a fase introdutória e ingressa-se na fase constitutiva, onde ocorrem as
deliberações parlamentar (discussão e votação do projeto de lei em cada uma das
Casas) e executiva (sanção ou veto do Presidente da República). Sanção é o ato
pelo qual o Presidente da República, Chefe do Governo, aprova e confirma uma
lei, ou seja, converte em lei um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo.
Para que a lei penal se torne obrigatória, faltam-lhe, ainda, a promulgação
e a publicação e os institutos que integram a fase complementar do procedi-
mento de formação das leis.
Promulgação é o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a
todos que a observem, conferindo-lhe autenticidade (certeza de existência) e
executoriedade (aptidão para ser aplicada).
Publicação é o ato pelo qual a lei penal se torna conhecida de todos, im-
pondo a sua obrigatoriedade. Com a publicação, há presunção absoluta da
notoriedade da lei penal, quando então ninguém mais poderá alegar ignorá-la.
A lei é promulgada e publicada pelo Presidente da República no Diário Oficial
do Poder Executivo da União.
Nem sempre, porém, a lei entra em vigor na data da sua publicação. Aliás,
no silêncio, a lei começa a vigorar no País 45 dias depois de oficialmente pu-
blicada, conforme preceitua o art. 1º da Lei de Introdução ao Direito Brasilei-
ro. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei penal, quando admitida,
inicia-se três meses depois de oficialmente publicada.
O prazo existente entre a data da publicação da lei e a data da sua efetiva
produção de efeitos é denominado vacatio legis, que possui dupla finalidade:
possibilita o conhecimento da norma antes de ela tornar-se obrigatória e, às
autoridades incumbidas de fazê-la executar, bem como às pessoas às quais se
endereça, a oportunidade de se prepararem para a sua aplicação. A vacatio legis
não é um princípio constitucional, tanto que as leis podem entrar em vigor na
data da sua publicação, desde que haja cláusula expressa nesse sentido. Da
mesma forma, o prazo de 45 dias pode ser reduzido ou ampliado, sempre com
a já citada cláusula expressa.
A revogação da lei penal
Pelo princípio da continuidade das leis, a lei permanece em vigor até que
outra a revogue.
Revogação é a expressão genérica que traduz a ideia de cessação da existên-
cia da regra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder
competente. É, portanto, a perda de vigência da lei.
A revogação compreende a derrogação e a ab-rogação, sendo a primeira uma
Direito Penal

espécie de revogação parcial e a última uma espécie de revogação integral da lei.


A revogação pode, ainda, ser expressa, tácita e global. Na primeira (expres-
sa), a nova lei, em seu próprio texto, já aponta os dispositivos legais revogados.
44
A revogação tácita, também conhecida como implícita ou indireta, ocorre
quando o novo texto, embora de forma não expressa, é incompatível com o
anterior (revogação tácita propriamente dita) ou regula inteiramente a matéria
precedente (revogação global).
A lei, no entanto, pode trazer no seu respectivo texto o término da sua vi-
gência. É a chamada “lei de vigência temporária” a que se refere a ressalva do
art. 2º, caput, da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro. Essas leis são denomi-
nadas temporárias e excepcionais.
Lei temporária é aquela que traz, de forma preordenada, a data de expi-
ração de sua vigência. Lei excepcional é aquela que, não mencionando ex-
pressamente o seu prazo de vigência, condiciona a sua eficácia à duração das
condições que a determinam (epidemia, guerra, estado de sítio, etc.). Nesse
caso, foge-se à regra geral, pois o término de vigência dessas leis não depende
de revogação por lei posterior. Assim, consumado o lapso da lei temporária
ou cessadas as circunstâncias determinadoras da lei excepcional, finda a sua
respectiva vigência, falando-se, aqui, em autorrevogação.

Exercício
11. (Cespe – 2011 – CBM-DF – Oficial Bombeiro Militar) Em relação a
institutos diversos de direito penal brasileiro, julgue os itens a seguir:
Considere que, durante a copa do mundo de futebol no ano de 2014, o
Congresso Nacional publique lei temporária, com vigência apenas du-
rante o evento desportivo, tipificando como conduta criminosa a venda
de ingressos por preços superiores aos comercializados pela Confede-
ração Brasileira de Futebol, no intuito de evitar a ação de cambistas.
Considere, ainda, que José seja preso em flagrante vinte dias antes do
fim do evento por infringir o mencionado tipo penal. Nessa situação
hipotética, as autoridades competentes terão de punir José no prazo
máximo de vinte dias, pois, passado esse período, a lei temporária deixa
de vigorar, não podendo retroagir para prejudicar o acusado.

9. Teoria da Norma Penal – I


9.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, continuaremos o estudo sobre a norma penal.


45
9.2 Síntese
Teoria da norma penal pressupõe o enfrentamento dos arts. 1º ao 12 do CP.
O art. 1º trata do princípio da reserva legal, art. 2º começa com aplicação da lei
penal no tempo, o caput do art. 2º abolitio criminis, parágrafo único novatio legis
in mellius. Art. 3º leis penais temporárias e excepcionais e princípio da ultrati-
vidade da lei penal. Art. 4º tempo do crime e a teoria da atividade. Art. 5º apli-
cação da lei penal no espaço. Art. 6º trata do lugar do crime. Art. 7º extraterrito-
rialidade penal, fatos ocorridos fora do Brasil. Art. 8º não ao bis in idem. Penas
já cumpridas no exterior. Art. 9º aplicação da pena no estrangeiro. Art. 10 prazo
material de direito penal. Art. 11 não tem mais aplicação, frações computadas
na pena. Art. 12 consagra o princípio da especialidade, teoria da norma penal.
Teoria da Norma Penal – Fontes de Direito Penal – Por fonte de direito,
deve ser determinada a origem primária do direito identificando-a com a gêne-
se das normas jurídicas.
Nesse sentido, seria todo o fator real ou fático que condiciona o apareci-
mento da norma jurídica. Distinguem-se as fontes do direito penal em material
ou de produção e formal, sendo estas últimas mediatas ou imediatas.
Fonte Material ou de Produção refere-se à gênese da norma penal, rela-
cionada ao órgão encarregado por sua elaboração. Compete privativamente à
União legislar, entre outros, sobre o direito penal.
Exceção: O parágrafo único do art. 22 da Constituição Federal traz que lei
complementar poderá autorizar os estados a legislar sobre questões especificas
das matérias relacionadas neste artigo. Determinado Estado poderia ser autori-
zado pela União? A lei penal deve ser de abrangência nacional a fim de manter
a integridade do sistema, assim, não poderia haver a possibilidade de legislação
em matéria penal por parte dos estados-membros.
Fontes Formais ou de conhecimento ou de cognição dizem respeito ao
modo de exteriorização de direito penal. Podem ser mediatas ou imediatas.

10. Conflito de Leis Penais no Tempo


10.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo.

10.2 Síntese
Direito Penal

Conflito da lei penal no tempo surge quando há uma lei penal nova que
poderá derrogar ou ab-rogar a lei anterior.
46
Essa lei penal posterior pode ser melhor (lex mitior) ou pior (lex gravior)
para o Réu.
Espécies de lex mitior: abolitio criminis e novatio legis in mellius.
Abolitio criminis: abolição do crime opera-se quando a lei nova torna atípi-
co fato antes incriminado, constituindo fato de extinção da punibilidade, ces-
sando tanto a execução quanto os efeitos penais, devendo o juiz do processo
declarar extinta a punibilidade depois de ouvir o Ministério Público.
De acordo com o caput do art. 2º do Código Penal: “Ninguém pode ser pu-
nido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude
dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”
Se ainda não foi oferecida denúncia, o processo não poderá ser iniciado. Se
a ação penal estiver em andamento, deverá ser trancada mediante decretação
de extinção de punibilidade.
Após a prolação de sentença com trânsito em julgado, a pretensão executó-
ria não pode ser efetivada, ou seja, a pena não poderá ser executada. Ainda, se
o condenado estiver cumprindo a pena, deverá ser solto.
É necessário ressaltar que cessam os efeitos penais, perdurando os de natu-
reza civil, ou seja, a sentença penal condenatória transitada em julgado conti-
nua valendo como título executivo na esfera cível.
Atenção: Caso já exista sentença condenatória transitada em julgada, a de-
claração de extinção da punibilidade competirá ao Juízo da Vara de Execução
Penal, por meio de mera petição dirigida ao Juízo (art. 66, I e II, da Lei de Exe-
cuções Penais, art. 13 da Lei de Introdução ao Código Processo Penal e Súmula
nº 611 do Supremo Tribunal Federal).
Houve uma alteração em agosto de 2009 em relação aos crimes sexuais. O
art. 214 que previa o atentado violento ao pudor foi revogado e, assim, indaga-
-se como ficaria a situação do sujeito condenado pelo crime? Tal questiona-
mento será visto nas próximas unidades.
O art. 2º, caput, do Código Penal traz a abolitio criminis e seu parágrafo
único traz a novatio legis in mellius. O art. 3º traz o instituto da ultratividade e
o art. 4º trata do tempo do crime.
Conflito de leis penais no tempo: a eficácia da lei penal está situada desde
a sua entrada em vigor até sua revogação, não alcançando fatos ocorridos antes
ou depois desses limites extremos.
É a consagração do princípio tempus regit actum, ou seja, a regra é a lei pe-
nal não retroagir e nem possuir ultratividade. Como decorrência deste brocar-
do latino, surge o princípio da irretroatividade da lei penal, sem a qual inexistia
insegurança jurídica.
Direito Penal

Lex gravior: quando surgir uma lei mais severa, esta não retroagirá. Esta
irretroatividade constitui um direito subjetivo de liberdade, com fundamento
no art. 5º, XXXVI e XL, da Constituição Federal.
47
A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.
Há dois princípios que regem os conflitos da lei penal no tempo. O pri-
meiro é o princípio da não extra-atividade da lei mais severa (lex gravior) e o
segundo é o princípio da extra-atividade da lex mitior.
Lex mitior: quando surgir uma lei mais benéfica, esta retroagirá.

Exercício
12. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2008 – Questão 31) Com relação à
aplicação da Lei Penal, é incorreto afirmar:
a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra
em fase de execução;
b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive
quanto àqueles relativos aos fatos definitivamente julgados;
c) A novatio legis incriminadora aplica-se a fatos posteriores à sua vi-
gência;
d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determi-
nem, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

11. Eficácia da Lei Penal no Tempo


11.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo.

11.2 Síntese
Eficácia da Lei Penal – arts. 2º ao 9º do Código Penal – Como a lei penal
não é eterna, ela não vige em todo o mundo, possuindo amplitude desde a sua
entrada em vigor até sua revogação.
A lei penal deve ser estudada em relação ao tempo, em relação ao espaço e
em relação às funções exercidas por certas e determinadas pessoas.
Lei penal em relação ao tempo: o nascimento da lei penal possui três fases
sucessivas no que se refere ao processo de formação das leis penais, que são:
Fase Introdutória ou Iniciação; Fase Constitutiva; Fase Complementar ou In-
Direito Penal

tegratória de Eficácia.
Fase Introdutória ou Iniciação: a iniciativa do projeto de lei penal é comum
ao concorrente, pois referida a qualquer comissão ou membro do Poder Legisla-
48
tivo, bem como ao chefe do Poder Executivo (Presidente da República). Os Tri-
bunais não dispõem de legitimidade para representação de projetos de lei penal.
Atenção: Em tese, há possibilidade de criação de lei penal pela chamada
iniciativa popular, art. 61, § 2º, da Constituição Federal. Um exemplo veio com
a Lei nº 8.930/1994, que tornou hediondo o homicídio qualificado.
Fase Constitutiva: é a fase em que ocorrem as deliberações, que são as deli-
berações parlamentares (discussão e votação do projeto de lei), as deliberações
executivas (sanção ou veto do Presidente da República – sanção é o ato pelo
qual o Presidente da República aprova e confirma uma lei, ou seja, converte
em lei um projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo), a promulgação (ato
pelo qual se atesta a existência da lei e se determina a todos que a observem,
confirmando-lhe autenticidade e executoriedade) e a publicação (ato pelo qual
a lei penal se torna conhecida a todos impondo a sua obrigatoriedade, sendo
que, por meio desta, ocorre uma presunção absoluta da notoriedade da lei
penal, não podendo ninguém mais alegar ignorância).

12. Lei Penal no Tempo


12.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos de conflitos de leis penais no tempo o mais


severo e o mais benigno.

12.2 Síntese
Princípio da continuidade normativa típica: Nem sempre a revogação da
lei culmina na descriminalização, já que a conduta revogada pode continuar
tipificada em outro diploma legal, configurando tal princípio.
Exemplos: Com a Lei nº 11.106/2005, deixou de ser crime, sedução, rapto
consensual e adultério. Esta lei, no entanto, no que se refere ao art. 219 do
Código Penal, rapto violento, não operou a abolição do delito já que este fato
continuou sendo considerado criminoso pelo art. 148, § 1º, V, do Código Pe-
nal, sendo isso considerado continuidade normativa típica.
A Lei nº 12.015/2009 alterou os crimes sexuais, tendo ocorrido o princípio
da continuidade normativa. Isso porque, com a edição da lei foi revogado o art.
214 do Código Penal, que tratava do atentado violento ao pudor.
Direito Penal

A lei não apenas revogou o dispositivo, mas também modificou a redação


do art. 213. Nota-se que ocorreu revogação formal do art. 214 e não descrimi-
nalização, pois houve uma mera readequação típica.
49
13. Teoria da Norma Penal – II
13.1 Apresentação

Nesta unidade, aprofundaremos o estudo sobre o princípio da continui-


dade normativa típica, além de outra hipótese de retroatividade da lei
penal.

13.2 Síntese
Continuação dos Exemplos do Princípio da Continuidade Normativa Típi-
ca: Lei nº 9.983/2000, o crime de apropriação indébita previdenciária que era
previsto no art. 95, “d”, da Lei nº 8.212/1991 passou, com a redação da Lei nº
9.983/2000 a ser disposto no art. 168-A do Código Penal.
Lei nº 10.826/2003 – Estatuto do Desarmamento – O crime de porte ilegal
de arma de fogo que era previsto no art. 10 da Lei nº 9.437/1997 está hoje,
previsto no Estatuto do Desarmamento.
Lei nº 11.343/2006 – Lei de Drogas – O crime de tráfico que estava no art.
12 da Lei nº 6.368, está hoje no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Lei nº 11.101/2005 – Lei de Falências – A nova lei de falência que, embora
tenha revogado a antiga Lei, repete diversos dos crimes falimentares até então
previstos pela antiga legislação, ocorrendo o princípio da continuidade norma-
tiva típica de todas estas infrações penais.
Segunda espécie de lex mitior: novatio legis in mellius, trata-se de outra hi-
pótese de retroatividade da lei penal, disciplinada no parágrafo único do art. 2º
do Código Penal, que ocorre quando a lei posterior, mantendo a incriminação
do fato, torna menos gravosa a situação do Réu.
Exemplo: Lei que comina pena menos severa. A Lei nº 9.714/1998 permi-
tiu aplicação de penas restritivas de direitos a todos os delitos cuja pena priva-
tiva de liberdade não superasse quatro anos de reclusão ou detenção, quando
dolosos e não violentos.
Nota-se que não foram abolidas penalidades, mas foi abrandada a punição
do agente.
Devem retroagir normas referentes à composição, transação penal e sus-
pensão condicional do processo (Lei nº 9.099/1995).
Direito Penal

A Lei nº 7.209/1984 também trouxe diversos dispositivos que servem para


beneficiar o agente, como se deu com a criação do arrependimento posterior
(art. 16 do Código Penal).
50
Exercício
13. (Juiz de Direito – Minas Gerais – 2008 – Questão 31) Com relação à
aplicação da Lei Penal, é incorreto afirmar:
a) A lex mitior é inaplicável à sentença condenatória que se encontra
em fase de execução.
b) A abolitio criminis faz desaparecer todos os efeitos penais, inclusive
quanto àqueles relativos aos fatos definitivamente julgados.
c) A novatio legis incriminadora aplica-se a fatos posteriores à sua
vigência.
d) A lei excepcional, embora cessadas as circunstâncias que a determi-
nem, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.

14. Teoria da Norma: Conflito de Leis Penais


no Tempo
14.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudado o conflito de leis penais no tempo, mais


precisamente a respeito da lex gravior e suas espécies.

14.2 Síntese
Conforme já estudado anteriormente, quando se trata de conflito de leis
penais no tempo, tem-se o brocardo tempus regit actum, porém, existe uma
exceção que diz respeito à retroatividade quando o réu será beneficiado.
Quanto à lex gravior, temos de um lado a novatio legis incriminadora e de
outro a novatio legis in pejus.
A lei mais severa é orientada pela irretroatividade e pela não ultra-atividade.
A novatio legis incriminadora é lei posterior que torna típica conduta con-
siderada irrelevante pela lei anterior. Permanece aqui o brocardo tempus regit
actum, uma vez que lei nova incriminadora não pode retroagir para alcançar
fatos praticados antes de sua vigência.
A novatio legis in pejus é a lei posterior que, sem criar novas incriminações
ou abolir outras que eram precedentes, modificam o regime anterior, agravan-
do de qualquer modo a situação do agente.
Direito Penal

Exemplo: Lei que agrava a pena, que agrava medida de segurança. A Lei nº
11.106/2005 transferiu parte da conduta no que se refere ao rapto violento. A reda-
ção do art. 219 do Código Penal trazia uma pena de reclusão de dois a quatro anos.
51
Ocorre que a redação para a mesma conduta, ao inserir o inciso V no § 1º
do art. 148, trouxe pena de reclusão de dois a cinco anos.
Atenção: Se o agente, em data anterior à entrada em vigor da Lei nº 11.106
foi condenado por rapto, pois privou a liberdade de mulher honesta, com o fim
libidinoso, haverá manutenção do decreto condenatório, devendo continuar o
cumprimento da pena, uma vez que a figura continua no direito penal pátrio.
Contudo, a pena mais severa não pode ser aplicada.
Ainda, se houver dúvida em relação à lei mais benéfica, havendo sucessão
de leis, de acordo com Nelson Hungria, deverá ser ouvido o acusado para que
este faça a escolha.

Exercício
14. (Polícia Civil – MA/2006) Tem efeito retroativo a lei que:
a) Elimina circunstância atenuante prevista na lei anterior.
b) Comina pena mais grave, mantendo a definição do crime da lei
anterior.
c) Torna típico fato anteriormente não incriminado.
d) Não mais incrimina fato anteriormente considerado ilícito penal.
e) Acrescenta circunstância qualificadora não prevista na lei anterior.

15. Leis Penais no Tempo – Combinação


de Leis
15.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudado o conflito de leis penais no tempo, sendo


abordada mais especialmente a combinação de leis.

15.2 Síntese
A lex tertia, ou combinação de leis, significa que o juiz, na determinação
da norma mais benigna aplicável, tomará os preceitos mais favoráveis da lei
anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combinando-os e aplicando-os
Direito Penal

ao caso concreto, de forma a extrair o maior benefício resultante da aplicação


conjunta só dos aspectos mais favoráveis das duas leis. Entretanto, a doutrina
diverge a respeito.
52
Contrários à possibilidade de combinação de leis encontram-se, entre ou-
tros, Nelson Hungria, Aníbal Bruno, Heleno Cláudio Fragoso, Paulo José da
Costa Júnior, José Henrique Pierangeli e Guilherme de Souza Nucci. Argu-
menta-se que o juiz estaria criando uma terceira lei, o que não é permitido.
Favoráveis à tese estão Basileu Garcia, José Frederico Marques, Magalhães
Noronha, Julio Fabbrini Mirabete e Damásio de Jesus. Sustenta-se, aqui, que
se estaria diante de um processo de integração da lei penal, visando à fiel apli-
cação do preceito “que de qualquer modo favorecer”, contido no parágrafo
único do art. 2º do Código Penal. Além disso, se o juiz pode aplicar o todo de
uma ou de outra lei para favorecer o agente, não haveria óbice de que aplicasse
parte de uma e de outra para o mesmo fim. Somente assim, defende-se, estaria
sendo obedecido o preceito constitucional.
Embora a matéria não seja unânime, o Supremo Tribunal Federal e o Su-
perior Tribunal de Justiça têm se posicionado, majoritariamente, de forma con-
trária à combinação de leis.
Há dois tópicos em especial que merecem atenção. A aplicação da majo-
rante do roubo no furto qualificado pelo concurso de pessoas, e a combinação
entre o art. 12 da Lei nº 6.368/1976, antiga Lei de Drogas, com o § 4º do art.
33 da atual Lei de Drogas, a Lei nº 11.343/2006.
O primeiro: o furto qualificado pelo concurso de pessoas e a aplicação da
majorante prevista no art. 157, § 2º, II, do Código Penal. O crime de furto (art.
155, caput, do Código Penal), se praticado em concurso de pessoas (art. 155,
§ 4º, inciso IV, do Código Penal), tem sua pena dobrada. O delito de roubo,
por sua vez, se praticado em igual condição (concurso de agentes), tem a pena
aumentada de um terço até metade (art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal).
Dessa forma, com base nos Princípios da Proporcionalidade e da Isonomia,
alguns julgadores entendiam por bem aplicar, na hipótese de furto praticado
em concurso de pessoas, a pena do furto simples (art. 155, caput, do Código
Penal) aumentada de 1/3 a 1/2 (majorante do roubo). No entanto, esta tese não
pode mais prevalecer, por três razões:
Primeiro, porque existe previsão legal expressa para o crime de furto quali-
ficado pelo concurso de pessoas, só cabendo o uso da analogia na ausência de
norma regulamentadora ou na presença de lacuna.
Segundo, porque decisão de órgão fracionário de tribunal não pode afastar
a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo do poder público,
sob pena de violação à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da
Constituição Federal. Neste sentido, há a Súmula Vinculante nº 10 do Supre-
mo Tribunal Federal.
Direito Penal

Terceiro, porque, conforme a Súmula nº 442 do Superior Tribunal de Jus-


tiça: “É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a
majorante do roubo.”
53
A nova Lei de Drogas prevê, para o crime de tráfico (art. 33, caput) e
suas formas equiparadas (§ 1º), que a pena poderá ser reduzida de um sexto a
dois terços desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons ante-
cedentes, não se dedique a atividades criminosas e nem integre organização
criminosa.
Tais requisitos, que procuram favorecer o traficante que age de modo indi-
vidual e ocasional, são subjetivos e cumulativos, ou seja, na falta de um deles o
benefício legal não poderá ser concedido ao agente.
A questão imposta é: tratando-se de inovação benéfica para o réu, deverá
retroagir para alcançar fatos pretéritos, praticados ainda sob a égide da Lei nº
6.368/1976? Não há unanimidade a respeito.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal adiou seu posicionamento defini-
tivo a respeito do caso no julgamento do RE nº 596.152, j. 13/10/2011.
As últimas decisões, no entanto, têm sido contrárias à combinação, confor-
me decisões recentes dos Tribunais Superiores:
Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 239.250, j. 12/06/2012:
Não pode ser admitida a combinação de leis, vez que a minorante delineada
no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é regra relativa ao caput do mes-
mo artigo, não cabendo ao magistrado cindir o dispositivo legal, aplicando
uma parte do retrocitado artigo, em combinação com o art. 12 da Lei nº
6.368/1976, criando uma nova norma, sob pena de ver usurpada a compe-
tência do legislador.
Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 107.583, j. 17/04/2012: A
minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 não incide sobre a pena
cominada no art. 12 da Lei nº 6.368, posto não ser possível mesclar partes
favoráveis de normas contrapostas no tempo para criar-se um terceiro sistema
(lex tertia) pela via da interpretação, sob pena de usurpação da função do Po-
der Legislativo e, em consequência, de violação do princípio da separação dos
poderes. A aplicação da lei mais favorável, vale dizer a Lei nº 6.368/1976, sem
a minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ou a novel Lei de En-
torpecentes, com a minorante do § 4º de seu art. 33, atende ao princípio da
retroatividade da lei benéfica, prevista no art. 5º, XL, da Constituição Federal,
desde que aplicada em sua integralidade.

Exercício
Direito Penal

15. (MPF/2008) No tema de aplicação da lei penal no tempo:


a) Havendo sucessão de leis penais no tempo é aplicável a lei interme-
diária se ela for a mais favorável;
54
b) O Código Penal prevê a combinação de leis sucessivas sempre que
a fusão possa beneficiar o réu;
c) O Código Penal veda a lex tertia;
d) Verifica-se a maior favorabilidade da lei no exame da norma em
abstrato.

16. Conflito de Leis Penais no Tempo:


Retroatividade da Jurisprudência e
Lei Intermediária
16.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis penais no tempo, lei inter-


mediária e não retroatividade da jurisprudência.

16.2 Síntese
Conflito de Leis Penais no Tempo: A regra está consubstanciada no brocar-
do latino tempus regit actum, ou seja, aplica-se sempre a lei vigente ao tempo
do fato. Já a exceção está consubstanciada no brocardo latino lex mitior.
Isto nada mais é que a aplicação do art. 5º, LX, da Constituição Federal,
ou seja, a lei penal não retroagirá (tempus regit actum), salvo para beneficiar o
réu (lex mitior).
O agente pode praticar um ato na vigência de determinada lei e surgirem
outras duas sucessivamente, regulando a mesma conduta, sendo a interme-
diária a mais benigna. Trata-se de um conflito intertemporal entre somente
duas leis já que a primeira, por ser mais severa, é ab-rogada pela intermediária.
Assim, a intermediária retroage em relação à primeira e possui ultra-atividade
em relação à terceira.
Lex mitior e o período da vacatio legis: A lei entra em vigor normalmente na
data da sua publicação, no entanto, razões de interesse público, podem deter-
minar existência de um prazo entre a publicação e sua vigência (vacatio legis).
A possibilidade de a lei mais benéfica retroagir durante o período da vacatio
legis não é pacífica na doutrina penal, porém, são favoráveis a esta tese alguns
doutrinadores, como por exemplo, Paulo José da Costa Junior, Fragoso, Silva
Franco, dentre outros.
Direito Penal

Posição contrária é preferível, visto que se a lei que está em vacatio não
produz efeitos imediatamente, também não poderá retroagir. Ainda, mostra-se
possível sua revogação antes mesmo de sua produção de efeitos.
55
Retroatividade da Jurisprudência: O preceito constitucional determina que
a lei penal não possa retroagir, salvo para beneficiar o réu, no entanto, caso
se esteja diante de interpretação consolidada levada a efeito pelos Tribunais
Superiores, seja por Súmula ou decisões reiteradas no mesmo sentido, poderá
retroagir se for mais benéfica.

17. Conflito de Leis Penais no Tempo:


Introdução, Lei Processual Penal, Normas
Híbridas ou Mistas, Art. 366 do Código de
Processo Penal, Regime de Cumprimento
de Pena
17.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis penais no tempo, aborda-


remos a lei processual penal e as normas híbridas ou mistas, além do art.
366 do Código de Processo Penal e o regime do cumprimento da pena.

17.2 Síntese
O art, 5º, XL, da Constituição Federal diz que a lei penal não retroagirá
salvo para beneficiar o Réu.
A Constituição Federal cita apenas a lei penal, assim, será que a lei pro-
cessual penal tem aplicação imediata? Pode retroagir? Por norma processual,
deve-se entender aquela cujos efeitos repercutem diretamente sobre o proces-
so, sem qualquer relação com o jus puniendi do Estado.
Assim, não se submetem ao princípio da retroatividade (art. 2º do Código
de Processo Penal – a norma de conteúdo processual terá incidência imediata
– princípio da imediatidade). Exemplo: Normas que disciplinam sobre a prisão
provisória.
Normas híbridas ou mistas: é a norma que possui conjuntamente tanto
conteúdo penal como processual, devendo prevalecer, por entendimento ma-
joritário, a lei penal, retroagindo em favor do Réu, posto que seja inadmissível
a divisão da lei em duas partes.
Direito Penal

O art. 366 do Código de Processo Penal constitui uma verdadeira norma hí-
brida, porque parte dela contém conteúdo processual (suspensão do processo)
e outra parte penal (suspensão da prescrição).
56
Ocorre que, tendo em vista que neste caso a suspensão da prescrição, seria
pior ao Réu, não deverá retroagir, prevalecendo a lei processual.
Regime de cumprimento de pena: Uma lei que altera o regime de pena se
submete ao princípio da retroatividade in mellius, pois se trata de norma penal.
A Lei nº 11.464/2007, apesar de banir expressamente a vedação ao cumpri-
mento progressivo da pena, estabelece lapsos temporais mais gravosos para os
condenados pela prática de crimes hediondos e afinados aos hediondos.
Assim, neste ponto, o diploma legal constitui novatio legis in pejus e até a
edição da lei tínhamos uma decisão do Supremo Tribunal Federal que falava
em 1/6 por não haver regra específica. Isso significa que a lei será aplicada so-
mente a crimes cometidos após a sua vigência.

18. Conflito de Leis Penais no Tempo:


Lei Penais Temporárias e Leis Penais
Excepcionais
18.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o conflito de leis no tempo, as leis penais


temporárias e as excepcionais.

18.2 Síntese
Leis penais temporárias são aquelas que possuem vigência previamente fi-
xada pelo legislador. Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas para
vigência em períodos anormais, como casos de calamidade pública, guerras,
epidemias, cataclismos, revoluções, etc.
A ultra-atividade das leis penais temporárias e excepcionais vem consagrada
no art. 3º do Código Penal: “A lei excepcional ou temporária, embora decorri-
do o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinam,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”
Ultra-atividade significa a possibilidade de uma lei ser aplicada a um fato
praticado durante a sua vigência, mesmo depois da sua revogação.
Fundamento: a razão da ultra-atividade das leis temporárias e excepcio-
Direito Penal

nais vem consagrada no item 8 da Exposição de Motivos do Código Penal de


1940, e visa a impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo,
possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido de
57
retardamento dos processos penais. Com efeito, tais leis, de curta duração, per-
deriam toda a sua força intimidativa se inexistente a regra da ultra-atividade.
Não obstante a regra do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Direito Bra-
sileiro, no sentido de que uma lei somente pode ser revogada por outra lei,
posterior, de modo expresso ou tácito, as leis penais temporárias e excepcionais
constituem exceção e são autorrevogáveis. A lei penal temporária se autorre-
voga na data fixada no seu próprio texto; a excepcional, quando se encerra o
período de anormalidade.
Retroatividade da lei posterior: se a lei posterior constituir-se em lex mitior
e fizer menção expressa ao tempo de vigência (da temporária) ou ao período
anormal (da excepcional), ela passará a regular o fato cometido durante a lei
penal temporária ou excepcional. É o que veremos na nossa próxima unidade.
Lei penal em branco, como vimos, é aquela em que a norma penal, por es-
tar incompleta, será complementada por lei (lei penal em branco homogênea
ou em sentido amplo) ou por ato administrativo (lei penal em branco hetero-
gênea ou em sentido estrito).
Lei penal em branco homogênea: quando o complemento da lei penal em
branco emanar da mesma fonte legislativa (lei), a retroatividade penal benéfica
tornar-se-á obrigatória. Assim, se o legislador viesse a excluir do rol dos impe-
dimentos para o casamento um determinado fato, haveria reflexos na figura
típica do art. 237 do Código Penal, extinguindo a punibilidade do agente.
Em tal caso, como a modificação altera a própria estrutura do tipo, ficaria
demonstrada a não violação do autor a impedimento algum.
Veremos, na próxima unidade, que a solução em relação às leis penais em
branco heterogêneas não é tão simples assim.

19. Conflito de Leis Penais no Tempo:


Lei Penal em Branco Heterogênea
19.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos as leis penais em branco heterogêneas.

19.2 Síntese
Direito Penal

As leis penais em branco heterogêneas serão abordadas no presente capí-


tulo. No caso do conteúdo ser de origem legislativa distinta, a retroatividade
pode ou não ocorrer. Se a legislação complementar for editada em caráter de
58
anormalidade, de excepcionalidade, não se opera a retroatividade in mellius,
vez que será afetada a estrutura da figura típica.
O inciso I do art. 6º da Lei nº 8.137/1990 dispõe: “Constitui crime da mes-
ma natureza: I – vender ou oferecer à venda mercadoria, ou contratar ou ofe-
recer serviço, por preço superior ao oficialmente tabelado, ao regime legal de
controle.”
Exemplo: Sujeito vende mercadoria por R$ 150,00, apesar de o tabelamen-
to impor o valor de R$ 100,00. Durante o processo, nova tabela é editada pelo
Poder Executivo, estabelecendo patamar de R$ 200,00.
Mesmo diante da modificação no tabelamento do preço, a norma penal
permanece invariável, inocorrendo alteração do objeto abstrato de sua prote-
ção legal. Nota-se que, independentemente do novo valor fixado, foi praticado
crime contra economia popular.
No caso da Lei de Drogas, contrariamente, se a substância deixasse de in-
tegrar o rol estabelecido pelo Ministério da Saúde, o entendimento seria de
que não mais causava dependência física ou psíquica. Assim, se não causa
dependência agora, não seria razoável supor que antes provocava. O produto
jamais poderia ter sido considerado psicotrópico algum dia, de acordo com o
entendimento.
O complemento da lei penal em branco pode assumir duas faces: excepcio-
nalidade ou normalidade.
De um lado, como norma penal com vigência temporária ou excepcional,
a alteração do complemento, ainda que mais benéfica não retroaja. Por outro
lado, como norma de vigência comum, a alteração do complemento, desde
que in mellius retroage para beneficiar o agente.
Observação: Cloreto de etila é o princípio ativo do lança-perfume. Se a
substância for periciada e estiver ausente tal princípio, não será considerada
droga.
A Resolução nº 104 de 2000 da Anvisa retirou o cloreto de etila da lista
F2 (substâncias entorpecentes ou psicotrópicas) e inseriu na lista D2 (insu-
mos químicos precursores, que não são proibidos, mas sim controlados pelo
Estado).
Ocorre que, percebendo o erro, a Anvisa republicou a resolução, incluindo
a substância na lista B1 (substâncias psicotrópicas de uso prescrito). Com isso,
a resolução 104 alterou as normas incriminadoras da Lei de Drogas vigente na
época do fato, tornando-as mais benéficas em relação ao cloreto de etila.
Em termos penais, portanto, houve descriminalização dos delitos atinentes
Direito Penal

ao lança-perfume entre 7 de dezembro de 2000 e 14 de dezembro do mesmo


ano. Nota-se que a republicação da resolução altera o texto anterior, constituin-
do novatio legis.
59
Prevaleceu entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que trazia que
não ocorreu abolitio criminis, uma vez que o ato editado pelo diretor-presidente
da Anvisa não produziu efeitos jurídico-penais.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no ano 2010, entendeu que por
oito dias o lança-perfume foi inserido na lista de insumos químicos precursores
e, assim, pelo princípio constitucional da lei penal mais benéfica, temos que
considerar extinta a punibilidade dos acusados de consumo, porte ou tráfico
de lança-perfume até a data da edição da segunda Resolução nº 104 da Anvisa.

Exercício
16. (Procurador da República – Questão 41) Na hipótese de norma penal
em branco revogar ou alterar norma complementar:
a) Haverá retroatividade da norma mais benigna;
b) Haverá ultra-atividade da norma revogada;
c) As decisões transitadas em julgado não serão afetadas;
d) Apenas os processos em curso seriam afetados.

20. Conflito de Leis Penais no Tempo: Teorias,


Imputabilidade, Crimes Permanentes,
Crimes Continuados, Crimes Habituais,
Crimes de Estado e Prescrição
20.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos das teorias do tempo do crime, imputabilida-


de e os crimes permanentes, continuados, habituais e de Estado.

20.2 Síntese
Tempo do Crime: A fixação do tempo em que se reputa praticado o crime,
possui relevância jurídica não apenas para determinar a lei que o vai reger, mas
Direito Penal

também para determinar a própria imputabilidade do agente.


Necessária, portanto, a análise do chamado tempus comissi delicti, ou seja,
o exato momento em que se considera cometido o delito.
60
Em relação ao momento do crime, existem várias teorias, atividade, re-
sultado e mista. Atividade, também chamada de teoria da ação ou teoria
da conduta, reputa praticado o crime no momento da prática da ação ou
omissão.
Resultado, também chamada de teoria do evento ou teoria do efeito, traz
que o crime é praticado no momento da produção do resultado.
Mista, também chamada de teoria da ubiquidade, traz que o tempo do
crime é indiferente, podendo ser no momento da conduta como no momento
da produção do resultado.
Atenção: O art. 4º do Código Penal adotou expressamente a teoria da ativi-
dade em relação ao tempo do crime.
Crimes permanentes são aqueles em que a consumação, por vontade do
agente, se prolonga no tempo. Ex.: Sequestro ou cárcere privado.
A Súmula nº 711 do Supremo Tribunal Federal traz que: “A lei penal mais
grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência
é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
Crimes continuados estão previstos no art. 71 do Código Penal. São aque-
les em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes da mesma espécie e, por condições de tempo, lugar, modo, esses
subsequentes são tomados como continuação do primeiro. A pena, neste caso,
aplicada será de um só dos crimes e é aumentada de 1/6 até 2/3.
Crimes habituais são aqueles constituídos por uma reiteração de atos pe-
nalmente indiferentes, traduzindo como estilo ou modo de vida do agente,
tendo cada ato isolado já constituído infração penal. Exemplo: curandeirismo,
exercício ilegal da medicina.
Crimes de estado: O tempo do crime é aquele em que surge o estado.
Exemplo: Bigamia.
Quanto à prescrição, o Código Penal brasileiro adota a teoria do resultado,
art. 111, I, que diz que a prescrição começa a correr a partir da consumação e
não do dia em que foi praticada a ação delituosa. Observação: Se o agente for
menor de idade, teremos a teoria da atividade, por ser subjetiva.

21. Teoria da Norma: Lei Penal no Espaço


21.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, iniciaremos o tema da lei penal no espaço.


61
21.2 Síntese
Eficácia da Lei Penal no Espaço: art. 5º e seguintes do Código Penal. Esta
lei penal é elaborada para produzir efeitos dentro dos limites em que o Estado
exerce sua soberania, ou seja, em determinado limite espacial.
O Direito Penal Internacional é o conjunto de princípios e de normas que
disciplinam os conflitos de leis no espaço.
Direito Internacional Penal é o ramo do direito que objetiva cominar penas
aos infratores de leis penais, e, está consubstanciado hoje no chamado Estatuto
de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional.
A regra é que se o fato foi praticado em território brasileiro aplica-se a lei
brasileira. Porém, a lei brasileira pode ser excepcionada por Tratados Interna-
cionais, por exemplo.

Exercício
17. (Polícia Civil – Paraná – 2007 – Questão 21) Diz o artigo 5º do Códi-
go Penal: “Aplica-se a lei penal brasileira sem prejuízo de convenções,
tratados e regras de direito internacional ao crime cometido no terri-
tório nacional”. Sobre a lei penal no espaço, considere as seguintes
afirmativas:
1. Como regra, são submetidos à lei brasileira os crimes cometidos den-
tro da área terrestre, do espaço aéreo e das águas fluviais e marítimas.
2. Consideram-se extensão do território nacional as embarcações e ae-
ronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasi-
leiro, onde quer que se encontrem.
3. É aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de em-
barcações estrangeiras de propriedade privada que se encontrem em
alto-mar.
4. Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro, os
crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir.
Assinale a alternativa correta.
a) Somente as afirmativas 1 e 2 são verdadeiras.
b) Somente as afirmativas 1, 2 e 4 são verdadeiras.
c) Somente as afirmativas 1, 2 e 3 são verdadeiras.
d) Somente as afirmativas 3 e 4 são verdadeiras.
Direito Penal

e) Somente as afirmativas 2 e 3 são verdadeiras.


62
22. Lei Penal no Espaço: Eficácia da Lei Penal
Brasileira – Princípio da Territorialidade,
Princípio da Nacionalidade, Princípio
da Defesa, Princípio da Justiça Penal
Universal, Princípio da Representação
22.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos dos princípios que procuram solucionar os


conflitos de leis penais no espaço, arts. 5º ao 9º do Código Penal.

22.2 Síntese
Princípio da territorialidade: Este é o princípio adotado pelo Código Penal
brasileiro, sendo os demais acolhidos apenas como exceção. Aplica-se a lei pe-
nal somente no Estado que a determinou, não importando a nacionalidade do
sujeito ativo do crime ou a titularidade do bem jurídico ofendido.
Também é conhecido como territorial exclusivo ou absoluto, uma vez que
exclui a aplicação da lei penal de um país fora do seu território.
Princípio da nacionalidade ou personalidade traz que é aplicada a lei penal
do Estado aos cidadãos onde quer que se encontrem, importando somente a
nacionalidade do Agente.
Tal princípio se divide em nacionalidade ativa e passiva.
Nacionalidade ativa: o agente é punido de acordo com a lei de seu país, in-
dependentemente da nacionalidade da vítima. Art. 7º, II, “b”, do Código Penal.
Nacionalidade passiva exige que o fato praticado pelo nacional no estran-
geiro atinja um bem jurídico do seu próprio Estado, ou um cocidadão. Art. 7º,
§ 3º do Código Penal. Observação: Este é o entendimento majoritário.
Princípio da defesa: pode ser denominado de princípio real ou de proteção,
o qual determina aplicação da lei penal a quem pertencer o bem jurídico lesa-
do ou exposto a perigo de lesão com a prática do crime.
Neste caso, independe o lugar do crime e a nacionalidade do sujeito ativo,
importando apenas a nacionalidade do bem jurídico lesado ou ofendido. Art.
7º, I e § 3º do Código Penal.
Direito Penal

Princípio da justiça penal universal: também denominado justiça penal


cosmopolita, princípio universal, princípio da universalidade, princípio da ju-
risdição mundial, princípio da repressão universal ou princípio da universalida-
63
de do direito de punir, o qual determina a aplicação da lei penal do país que se
encontrar o criminoso, qualquer que seja sua nacionalidade, lugar do crime ou
bem jurídico atingido. Art. 7º, II, “a” do Código Penal.
Ressalte-se que é um princípio muito utilizado no combate ao tráfico inter-
nacional de drogas.
Princípio da representação: também denominado substituição, subsidiário,
bandeira ou pavilhão, o qual determina que seja aplicável a lei nos delitos co-
metidos em embarcações ou aeronaves privadas quando realizadas no estran-
geiro, aplicando-se a lei penal da nacionalidade do meio de transporte privado
em que ocorreu o crime. Art. 7º, II, “c”, do Código Penal.

23. Lei Penal no Espaço: Territorialidade,


Território Nacional
23.1 Apresentação

Nesta unidade, discutiremos a questão da territorialidade e o conceito de


território nacional.

23.2 Síntese
Em relação à territorialidade dois princípios, regem este tema: territoriali-
dade absoluta e territorialidade temperada ou relativa.
A territorialidade absoluta traz que a lei penal brasileira é aplicada aos cri-
mes cometidos no território nacional, sem qualquer tipo de relativização.
Quanto à territorialidade temperada ou relativa, a lei brasileira é aplicada
como regra ao crime cometido no território nacional, no entanto, como ex-
ceção, a lei estrangeira poderá ser aplicada a delitos cometidos no território
nacional, total ou parcialmente, quando houver determinação em tratado ou
convenção internacional (instituto conhecido como intraterritorialidade).
O caput do art. 5º do Código Penal dispõe: “Aplica-se a lei brasileira, sem
prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime
cometido no território nacional.”
Nota-se que em determinados casos, é permitida a aplicação da norma es-
trangeira e, assim, no Brasil, aplica-se o princípio da territorialidade temperada.
O conceito de território nacional pressupõe aspectos materiais e jurídicos.
Direito Penal

Como aspecto material, compreende-se o espaço delimitado por fronteiras e


como aspecto jurídico tem-se a abrangência de todos os espaços em que o esta-
do exerça sua soberania.
64
Território nacional é, portanto, o espaço delimitado terrestre, marítimo ou
aéreo, sobre o qual o Estado Brasil exerce sua soberania.
O Estado Nacional é composto em algumas partes. A primeira é o solo
ocupado pela corporação política, sem solução de continuidade e com limites
reconhecidos.
A segunda parte é composta por regiões separadas do solo principal. A ter-
ceira é composta pelos rios, lagos e mares interiores.
A quarta parte é composta pelos golfos, baías e portos. Também temos a
parte que o Direito Internacional atribui a cada Estado, sobre os mares, lagos
e rios contíguos.
Ainda, temos a faixa de mar exterior, que corre ao longo da costa e constitui
mar territorial e, por fim, temos o espaço aéreo.
Ressalte-se que devem ser inseridos os navios e as aeronaves, conforme as
particularidades que serão estudadas mais adiante.

24. Lei Penal no Espaço: Aplicação da Lei


Penal Brasileira – Navios, Mar Territorial,
Aeronaves
24.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo da territorialidade e a aplicação


da lei penal, abordando temas como embarcações e o mar territorial.

24.2 Síntese
Território Nacional por ficção: São dois tipos, embarcações e aeronaves.
Embarcações e navios podem ser públicos ou privados. Públicos: quer se
encontrem em mar territorial pátrio ou em alto-mar são considerados parte do
território nacional, sendo competente a justiça brasileira para processar e julgar
delitos nele praticados (art. 5º, § 1º, do Código Penal).
Se o navio for público estrangeiro, não fará parte do nosso território, apli-
cando-se a lei da bandeira que ostenta (art. 5º, § 2º, do Código Penal).
Privado: aplica-se a lei brasileira (art. 5º, § 2º, do Código Penal). Estabelece
o dispositivo: “É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo
Direito Penal

de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se


aquelas em pouso no território nacional ou em vôo no espaço aéreo correspon-
dente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.”
65
Mar territorial brasileiro: é a faixa de mar exterior ao longo da costa que se
estende por 12 milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-
-mar do litoral continental e insular brasileiro (Lei nº 8.617/1993 – art. 1º).
Zona Econômica exclusiva: compreende uma faixa que estende das 12 às
200 milhas marítimas.
Zona Contígua: compreende uma faixa que se estende das 12 às 24 milhas
marítimas.

Exercício
18. (Ministério Público – Roraima – 2004 – Questão 31) Considere a se-
guinte situação hipotética: “Marcos comete crime de furto quando
se encontrava em navio mercante brasileiro que navegava em águas
Argentinas”. Nesta situação, o crime poderá ser julgado no primeiro
posto brasileiro em que o navio aportar, aplicando-se o princípio da
representação?

25. Lei Penal no Espaço: Lugar do Crime


– Teorias
25.1 Apresentação

Nesta unidade, daremos continuidade ao estudo da aplicação da lei pe-


nal brasileira quanto às aeronaves, além de iniciarmos o estudo da teoria
do lugar do crime.

25.2 Síntese
Território Nacional por ficção: São dois tipos, embarcações e aeronaves.
Aeronaves: em relação no espaço aéreo brasileiro, o Brasil adotou a teoria
da absoluta soberania do país subjacente (Código Brasileiro da Aeronáutica,
art. 11, Lei nº 7.565/1986 ou Lei nº 8.617/1993, art. 2º).
Podem ser públicas ou privadas, aplicando-se as mesmas regras dos navios
e embarcações, art. 5º, §§ 1º e 2º, do Código Penal.
Públicas: são consideradas situadas no território brasileiro em qualquer lu-
Direito Penal

gar que estejam.


Privadas: considera-se situadas em nosso território quando em alto-mar ou
região que não pertença a qualquer Estado.
66
Lugar do Crime: Crimes Plurilocais: ocorrem quando a conduta se realiza
numa comarca e o resultado se produz em outra comarca, sendo ambas dentro
de um mesmo país. Se ocorressem em países diversos, existiria conflito de leis
penais no espaço e a doutrina os distingue em três teorias, atividade, resultado
e ubiquidade.
Atividade considera-se cometido o crime no local onde tiver ocorrido a
conduta. Resultado considera-se cometido o crime no local da produção do
resultado. Ubiquidade considera-se cometido o crime em qualquer dos mo-
mentos do iter criminis, seja no lugar da prática dos atos executórios, seja no
lugar da consumação.
Atenção: O Código Penal adotou para o lugar do crime, a teoria da ubiquidade.

Exercício
19. (Ministério Público – Bahia – 2008 – Questão 51) Analise as seguintes
assertivas acerca da norma penal:
1) A norma penal pode ter como características a retroatividade e a
ultratividade;
2) A lei penal temporária tem vigência somente durante o estado de
emergência;
3) Conforme entendimento sumulado pelo Supremo Tribunal Fede-
ral, a lei penal mais grave não se aplica ao crime continuado ou
permanente, ainda que sua vigência se dê em momento anterior a
cessação da continuidade da permanência, se o marco inicial de tal
vigência ocorrer em momento posterior ao do início da execução;
4) Em relação à eficácia espacial da lei penal o código brasileiro ado-
tou de forma excepcional os princípios real ou da proteção, da re-
presentação, da competência universal ou cosmopolita, da nacio-
nalidade passiva e da nacionalidade ativa;
5) As leis penais incriminadoras se dividem em permissivas e expli-
cativas.

26. Crimes a Distância, Detração, Hipóteses


Excepcionais das Teorias
26.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos sobre os crimes a distância, delitos de espaço


Direito Penal

mínimo e os delitos de espaço máximo, bem como a regra da detração e


hipóteses excepcionais.
67
26.2 Síntese
Lei Penal no Espaço: a regra é a aplicação da territorialidade e as exceções
são as aplicações dos outros princípios (nacionalidade, defesa, justiça penal
universal e representação).
Crimes à distância: também chamados de crimes de espaço máximo, ocor-
rem quando a produção do crime e a produção do resultado não se dão no
mesmo local. Não deve ser confundido com crime plurilocal.
Detração Penal: art. 8º do Código Penal. A pena imposta no estrangeiro irá
atenuar a pena exposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diferentes.
O sentenciado cumprirá o saldo quando a pena for menor no exterior e
maior no Brasil. Igualmente, se for maior no país estrangeiro, não cumprirá a
pena aqui no Brasil.
Hipóteses Excepcionais: Crimes Conexos: Como não constituem propria-
mente uma unidade jurídica, não se aplica a ubiquidade, devendo cada crime
ser julgado pelo país em que for praticado o crime.
Crimes Permanentes: neste tipo, tem-se por praticado o crime no lugar em
que se verifica um dos elementos do fato unitário.

27. Lei Penal no Espaço: Hipóteses


Excepcionais das Teorias (Continuação),
Regras Especiais no Código de Processo
Penal e no Tribunal do Júri
27.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos estudando outras hipóteses excepcionais,


além de regras especiais no Código de Processo Penal e Tribunal do Júri.

27.2 Síntese
Continuação das hipóteses excepcionais:
Crimes habituais: são aqueles que exigem a prática de determinados atos
de forma reiterada, que denota um estilo de vida do agente, sendo considerado
lugar do crime ou de qualquer local dessas condutas que pertencem ao tipo,
Direito Penal

pois este serve de elo entre os diversos atos.


Concurso de pessoas: o lugar do crime é tanto o lugar dos atos de participa-
ção quanto o do resultado.
68
Crimes complexos: são os que resultam da fusão de dois ou mais crimes
autônomos, sendo estes o lugar do crime.
Crimes plurilocais: são aqueles em que a conduta é praticada em uma co-
marca e o resultado se produz em outra comarca, só que no mesmo país, sendo
aplicada a teoria do resultado para esclarecer o lugar do crime.
Crimes de menor potencial ofensivo: São submetidos ao procedimento su-
mariíssimo, Lei nº 9.099/1995, sendo que o art. 63 adota a teoria da atividade,
ou seja, daquele onde foi prática a infração.
Em relação aos atos infracionais, segundo o Estatuto da Criança e Ado-
lescente, Lei nº 8.069/1990, é o crime ou contravenção penal praticado por
menor infrator, sendo considerada a teoria da atividade nestes casos.
Prescrição: art. 111, I, do Código Penal. Neste aplica-se a teoria do resul-
tado posto que a prescrição começa a correr a partir do dia em que o crime se
consumou.
Regras especiais do Código de Processo Penal: não sendo conhecido o lu-
gar da infração, a competência é determinada pelo domicilio do Réu. Se o réu
tiver mais de um domicilio, esta será firmada pela prevenção.
Se não tiver residência certa ou sendo ignorado o seu paradeiro, terá com-
petência o local onde o Juiz tomar conhecimento do fato em primeiro lugar.
Já nos casos de ação penal exclusivamente privada, o querelante poderá
preferir o foro do domicílio ou residência do réu, ao foro do local do crime,
ainda que este seja conhecido.
Tribunal do Júri é o local onde compete o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida, art. 5º da Constituição Federal, possuindo competência mínima.
Se o crime ocorrer em local diverso daquele em que foi realizada a conduta,
não importa, pois o local do crime é o do local da atividade, sendo este enten-
dimento jurisprudencial.

Exercício

20. (Defensoria Pública – Rondônia – 2006 – Questão 01) Sobre a apli-


cação da lei no tempo e no espaço, o Código Penal brasileiro adotou
respectivamente as teorias:
a) Ubiquidade e resultado;
b) Ubiquidade e ambiguidade;
Direito Penal

c) Resultado e ambiguidade;
d) Atividade e ubiquidade.
69
28. Lei Penal no Espaço: Regras Especiais
Contidas em Súmulas
28.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo das hipóteses excepcionais, tra-


tando agora das regras especiais contidas em Súmulas.

28.2 Síntese
Súmula nº 151 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça federal
processar e julgar o crime de contrabando e descaminho sendo o competente
o Juiz Federal do local onde foram apreendidos os objetos introduzidos ilegal-
mente em nosso país.
Súmula nº 147 do Superior Tribunal de Justiça: Compete também à Justiça
Federal processar e julgar crimes praticados contra funcionário público federal
quando relacionados com o exercício da função.
Súmula nº 122 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça fede-
ral o processo e julgamento unificado dos crimes conexos da competência
federal e estadual.
Súmula nº 78 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça militar o
processo e o julgamento de policial de corporação estadual, ainda que o delito
tenha sido praticado em outra unidade da federação.
Súmula nº 172 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça comum
processar e julgar o crime contra abuso de autoridade praticado por policial
militar, mesmo estando em serviço.
Súmula nº 6 do Superior Tribunal de Justiça: Compete à justiça comum
processar os crimes decorrentes de acidente de trânsito envolvendo viatura da
polícia militar, salvo se o autor e vítima forem policias militares em situação
de atividade.
Fazer a Leitura das Súmulas a seguir: Súmula nº 53 do Superior Tribunal
de Justiça: Súmula nº 140 do Superior Tribunal de Justiça (Observação: caso se
coloque em disputa direitos indígenas como um todo, a competência passará
para a Justiça Federal.), Súmula nº 42 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula
nº 62 do Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 104 do Superior Tribunal
de Justiça, Súmula nº 521 do Supremo Tribunal Federal, Súmula nº 48 do
Superior Tribunal de Justiça, Súmula nº 38 do Superior Tribunal de Justiça,
Direito Penal

Súmula nº 91 do Superior Tribunal de Justiça. (Observação: esta súmula foi


cancelada, passando como regra para justiça comum, exceção somente atinge
bens e interesses da União.)
70
Exercício
21. (Acafe Delegado de Polícia Civil SC 2008) Analise as alternativas a
seguir. Todas estão corretas, exceto a:
a) O ordenamento penal brasileiro é aplicável, em regra, ao crime
cometido no território nacional. O Brasil adotou o princípio da
territorialidade temperada: aplica-se a lei brasileira ao crime come-
tido no Brasil, mas não de modo absoluto, pois ficaram ressalvadas
as exceções constantes de convenções, tratados e regras de direito
internacional.
b) Quanto ao tempo do crime, o Código Penal brasileiro adotou a teo-
ria da atividade, isto é, considera-se praticado o crime no momento
da ação ou omissão, ainda que seja outro o momento do resultado.
c) A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, come-
ça a correr do dia em que o crime se consumou.
d) A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de
sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica- se ao fato praticado após a sua vigência.

29. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade


Incondicionada
29.1 Apresentação

Nesta unidade, trataremos a extraterritorialidade e suas formas.

29.2 Síntese
Extraterritorialidade é a aplicação da lei penal brasileira a fatos que não
ocorrem dentro do Brasil, art. 7º Código Penal.
São sujeitos à lei brasileira os crimes contra vida e liberdade do Presidente
da República, crimes contra o patrimônio ou fé pública da União, Distrito
Federal, Estados, Territórios, Municípios, empresas públicas, sociedade de
economia mista, autarquias, fundações instituídas pelo poder público e ainda
Direito Penal

crimes praticados contra administração pública ou a quem está ao seu serviço


e também crime de genocídio quando o agente for brasileiro ou domiciliado
no Brasil.
71
Ainda, são casos de extraterritorialidade os crimes que, por tratados ou con-
venção, o Brasil se obrigou a reprimir, praticados por brasileiros no estrangeiro,
praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras mercantes ou de proprie-
dade privada quando em território estrangeiro e lá não sejam julgados.
São duas as formas de extraterritorialidade excepcional: Condicionada e
Incondicionada.
Incondicionada: art. 7º, I do Código Penal – São aqueles crimes contra
vida e liberdade do Presidente da República, crimes contra o patrimônio ou fé
pública da União, Distrito Federal, Estados, Territórios, Municípios, empresas
públicas, sociedade de economia mista, autarquias, fundações instituídas pelo
poder público e ainda crimes praticados contra administração pública ou a
quem está ao seu serviço e também crime de genocídio quando o agente for
brasileiro ou domiciliado no Brasil.

Exercício
22. (Ministério Público – Sergipe – 2010) De acordo com a lei penal bra-
sileira, o território brasileiro estende-se:
a) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a ser-
viço do governo brasileiro onde quer que se encontrem;
b) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública desde que
se encontre em espaço aéreo brasileiro ou alto mar;
c) Embarcações e aeronaves brasileiras mercantes ou de propriedade
privada, onde quer que se encontrem;
d) Embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública, desde
que se encontrem a serviço do governo brasileiro;
e) Embarcações e aeronaves brasileiras mercantes privadas, desde que
estejam a serviço do governo do Brasil e se encontrem no espaço
aéreo brasileiro ou em alto-mar.

30. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade


Condicionada
30.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a extraterritorialidade excepcional con-


dicionada.
72
30.2 Síntese
São duas as formas de extraterritorialidade excepcional: Condicionada e
Incondicionada.
A incondicionada já foi estudada na unidade anterior.
Condicionada: Sua aplicação está subordinada a determinados requisitos,
dentre os quais, exige para sua aplicação que o agente ingresse no território
nacional.
São os crimes que, por tratados ou convenção, o Brasil se obrigou a re-
primir, praticados por brasileiros no estrangeiro, praticados em aeronaves ou
embarcações brasileiras mercantes ou de propriedade privada quando em terri-
tório estrangeiro e lá não sejam julgados.
É importante ressaltar que não existe extraterritorialidade nas contraven-
ções penais.
Condições da Extraterritorialidade condicionada: 1) Agente entrar no terri-
tório nacional; 2) o fato tem que ser punível também no país onde foi pratica-
do; 3) o crime tem que estar incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a
extradição; 4) o agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro e nem lá ter
cumprido pena; 5) o agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro e nem
pode estar extinta a sua punibilidade segundo a lei mais favorável.

Exercício
23. (UECE – Delegado de Polícia Civil – CE – 2006) Sobre a aplicação
da lei penal no tempo e no espaço marque a opção verdadeira.
a) Ninguém pode ser responsabilizado por crimes previstos em leis
excepcionais ou temporárias após o decurso do lapso temporal des-
tas, pois ocorre o que chamamos de abolitio criminis indireto.
b) Em relação ao tempo do crime, o direito penal brasileiro adotou
a teoria do resultado, onde se considera consumado o crime no
momento em que este é consumado.
c) A lei brasileira pode ser aplicada em todos os crimes praticados
contra o Presidente da República em qualquer lugar do mundo.
Tal possibilidade é baseada na aplicação do princípio da Soberania
do Estado.
d) Um fato criminoso que ocorra em uma aeronave comercial brasi-
Direito Penal

leira que esteja sobrevoando o espaço aéreo correspondente ao alto-


-mar é alcançado pela legislação penal brasileira, caracterizando
um dos casos de territorialidade.
73
31. Lei Penal no Espaço: Extraterritorialidade
Condicionada – Condições para Aplicação
da Lei Brasileira, Extraterritorialidade e
Contravenções Penais
31.1 Apresentação

Nesta unidade, conheceremos as condições para aplicação da lei brasilei-


ra nos casos de extraterritorialidade excepcional condicionada.

31.2 Síntese
Condições da extraterritorialidade condicionada: Em todos os quatro casos
de extraterritorialidade condicionada, todas as condições devem estar presen-
tes. São as seguintes:
1. Agente entrar no território nacional. O ingresso pode ser voluntário ou
não e a presença pode ser temporária ou prolongada. A ação penal não
pode ser proposta sem que o agente esteja em território brasileiro.
2. O fato tem que ser punível também no país onde foi praticado. A con-
duta deve ser descrita como criminosa, com o mesmo nomen juris em-
pregado na legislação brasileira ou não.
Se no Brasil o fato é punido como contravenção e no exterior como crime,
exclui-se a incidência da lei penal brasileira, de acordo com o estabelecido no
art. 2º da Lei de Contravenções Penais. O mesmo procedimento ocorre se no
Brasil o fato é punido como crime e no país onde foi cometido é considerado
contravenção penal.
3. O crime tem que estar incluído entre os quais a lei brasileira autoriza a
extradição.
De acordo com o Estatuto dos Estrangeiros, é vedada a extradição quando
o fato é punido como contravenção no Brasil ou no Estado requerente; quando
a lei brasileira cominar ao crime pena privativa de liberdade igual ou inferior a
um ano; quando o Brasil tiver competência, conforme as suas leis, para julgar o
delito imputado ao extraditando; quando o extraditando estiver sendo processa-
do no Brasil; se o fato constituir crime político ou de opinião; se o extraditando
Direito Penal

tiver que responder, no país requerente, perante tribunal ou juízo de exceção;


se o extraditando for brasileiro, salvo o naturalizado, em caso de crime comum,
praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico
74
ilícito de entorpecentes e drogas afins; quando estiver extinta a punibilidade
pela prescrição segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente.
É preciso lembrar aqui o art. 91, III do mesmo diploma legal, que esta-
belece: “Não será efetivada a entrega sem que o Estado requerente assuma o
compromisso: de comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou
de morte, ressalvados, quanto à última, os casos em que a lei brasileira permitir
a sua aplicação.”
4. O agente não pode ter sido absolvido no estrangeiro e nem lá ter cum-
prido pena no estrangeiro. Se o agente cumpriu parcialmente sanção
penal no estrangeiro, poderá ser instaurado novo processo no Brasil,
com atendimento da regra de detração prevista no art. 8º do Código
Penal.
5. O agente não pode ter sido perdoado no estrangeiro e nem pode estar
extinta a sua punibilidade segundo a lei mais favorável.
Tais condições estão no art. 7º, § 2º, do Código Penal.

Exercício
24. (Juiz de Direito – São Paulo – 2009 – Questão 36) A norma inserida no
art. 7º, II, “b”, do Código Penal - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro (...) os crimes (...) praticados por brasileiro - en-
cerra o princípio:
a) Da universalidade ou da justiça mundial;
b) Da territorialidade;
c) Da nacionalidade ou personalidade ativa;
d) Real, de defesa ou proteção de interesses.

32. Lei Penal no Espaço: Non Bis in Idem,


Eficácia da Sentença Penal Estrangeira,
Intraterritorialidade
32.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos nosso estudo sobre a lei penal no espaço, as


Direito Penal

regras da diversidade qualitativa e da diversidade quantitativa, bem como


sobre a eficácia da sentença penal estrangeira e a intraterritorialidade.
75
32.2 Síntese
Regra do non bis in idem: art. 8º do Código Penal. Deste dispositivo são
compreendidas duas regras:
1. Diversidade qualitativa: a pena que é cumprida no estrangeiro atenua a
imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando forem diversas.
2. Diversidade quantitativa: a pena cumprida no estrangeiro pelo mesmo
crime é computada àquela imposta no Brasil quando idênticas.
Nota-se que para os dois casos a solução se dá com a detração penal.
Eficácia da Sentença Penal Estrangeira: art. 9º do Código Penal, que traz:
“A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie
as mesmas conseqüências, pode ser homologada no Brasil para: I – obrigar
o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II –
sujeitá-lo a medida de segurança.”
Nos casos de extraterritorialidade incondicionada, as sentenças penais es-
trangeiras não têm eficácia de coisa julgada, sejam absolutórias ou condenató-
rias. No entanto, em caso de condenação, o cumprimento de pena no estran-
geiro, conforme já estudado, atenua a pena no Brasil.
As sentenças estrangeiras que têm por objeto crimes cometidos no território
nacional não podem ser executadas no Brasil, não podem, na verdade, produ-
zir qualquer efeito, de acordo com o princípio da territorialidade temperada.
Ainda, conforme estabelece a EC nº 45, de 2004, a homologação de sen-
tença penal estrangeira compete hoje ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105,
I, “i” da Constituição Federal/1988). Até tal emenda, a competência era do
Supremo Tribunal Federal, mas hoje é do Superior Tribunal de Justiça.
Intraterritorialidade: aplicação da lei penal estrangeira a crimes cometidos
no Brasil, art. 5º do Código Penal. Ocorrem em relação a crimes praticados por
diplomatas e demais funcionários do corpo da Embaixada e seus respectivos
familiares, em alguns casos.

Exercício
25. (Juiz de Direito – São Paulo – 2007 – Questão 29) Assinale a alternati-
va incorreta: A lei brasileira aplica-se, também, ao crime cometido por
estrangeiro contra brasileiro se:
a) A punibilidade estiver extinta no país de origem, mas não no Brasil;
b) O fato também for punível no país em que for praticado e também
no Brasil;
Direito Penal

c) Não tiver sido o agente perdoado no estrangeiro;


d) Não tiver sido o agente absolvido no estrangeiro, ou não estiver lá
cumprindo pena.
76
33. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas
que Exercem Determinadas Funções
Públicas: Imunidades Diplomáticas
33.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a eficácia da lei penal em relação às pessoas


que exercem determinadas funções públicas.

33.2 Síntese
A lei brasileira, por exceção, não será aplicada a crimes ocorridos no Brasil
em decorrência das funções internacionais exercidas pelo agente.
Duas são as hipóteses de não incidência: Imunidades Diplomáticas: aque-
las que decorrem do direito internacional público; Imunidades Parlamentares:
aquelas que decorrem de direito público interno.
Os privilégios levam em consideração a função exercida pelo agente e não
propriamente a pessoa do infrator, razão pela qual não se fala em violação ao
princípio da isonomia ou igualdade.
Imunidade Diplomática: A concessão de privilégios a representantes diplo-
máticos relativamente a atos ilícitos por eles praticados é antiga praxe no direito
das gentes, se fundando no respeito e na consideração ao Estado que repre-
sentam e na necessidade de cercar sua atividade de garantias para o perfeito
desempenho da sua missão diplomática.
Os chefes do Estado e os representantes de governo estrangeiros estão ex-
cluídos da jurisdição criminal dos países em que exercem as suas funções. A
previsão está fundamentada na Convenção de Viena assinada em 18 de abril
de 1961 e aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo nº 103/1964.
Além disso, importante lembrar-se do Decreto Legislativo do Senado Fe-
deral nº 87/1992 que aprova os textos do tratado de extradição e do tratado de
cooperação.
O diplomata é dotado de inviolabilidade porque não pode nem ser preso
em nem ser submetido a qualquer procedimento em processo sem autorização
do seu país.
Direito Penal

Por outro lado, as sedes diplomáticas não são mais consideradas extensão do
território estrangeiro, embora sejam dotadas de inviolabilidade, como garantia
aos seus respectivos representantes.
77
Entes abrangidos pela Imunidade Diplomática: Embaixadores, Secretários
da embaixada, pessoal técnico e administrativo das representações, os compo-
nentes das famílias dos agentes diplomáticos, os funcionários das organizações
internacionais, quando a serviço, o chefe de estado estrangeiro, inclusive os
membros de toda sua comitiva quando em visita ao país.
Observação: Os empregados particulares dos agentes diplomáticos não go-
zam desta imunidade, ainda que da mesma nacionalidade.
Características da Imunidade Diplomática: Independência; inviolabilida-
de pessoal; isenção da jurisdição criminal, civil e tributária; inviolabilidade de
habitação.

Exercício

26. (Juiz de Direito – Piauí – 2007 – Questão 41) A respeito das imuni-
dades diplomáticas parlamentares e judiciárias, julgue os seguintes
itens:
I – segundo a intraterritorialidade, se um funcionário da ONU em ser-
viço praticar um crime no Brasil que não seja previsto em seu país de
origem, poderá ser processado e julgado no Brasil;
II – O embaixador de um país estrangeiro que pratica um crime contra
a vida do presidente da república federativa do Brasil neste país, deverá
ser julgado pelas leis brasileiras;
III – O crime praticado em sede de embaixada estrangeira no Brasil
por causa da imunidade diplomática não se aplica a lei penal brasileira.
IV – Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, no caso de
ofensa a honra de terceiro, de autoria de parlamentar, só haverá imuni-
dade parlamentar se esta conduta tiver nexo funcional com cargo que
o parlamentar desempenha, ainda quando se tratar de ofensa dentro
do parlamento.
A quantidade de itens certos é igual a:
a) 0;
b) 1;
c) 2;
d) 3;
e) 4.
Direito Penal
78
34. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas
que Exercem Determinadas Funções
Públicas: Imunidades Consulares e
Parlamentares
34.1 Apresentação

Nesta unidade, daremos continuidade ao estudo sobre a eficácia da lei


penal em relação às pessoas que exercem determinadas funções públicas,
imunidades consulares e parlamentares.

34.2 Síntese
A questão das imunidades surge em dois aspectos: situações previstas no
Código Penal e situações previstas na Constituição Federal.
Algumas pessoas que ocupam cargos, que desempenham certas funções,
recebem alguns benefícios da lei. Não se deve confundir privilégios e prerroga-
tivas, pois estas dizem respeito à função pública desempenhada.
A imunidade consular atribui a diplomatas algumas imunidades e prerroga-
tivas. Os diplomatas possuem inviolabilidade pessoal, ou seja, não respondem
no Brasil, se praticarem um crime no Brasil, sendo responsabilizados em seu
país de origem.
A Polícia Federal não pode entrar no Consulado e prender o diplomata.
Isso porque a inviolabilidade consular pessoal é absoluta. Se outra pessoa, que
não detém prerrogativa, praticar um crime dentro do Consulado estrangeiro, a
polícia pode entrar e prender em flagrante, pois não há imunidade em relação
ao espaço físico.
A imunidade formal pode ser formal ou material. A imunidade formal é ad-
quirida no momento da diplomação (ato administrativo em que o parlamentar,
antes de iniciar seu mandato, recebe seu diploma). Já a imunidade material
estabelece que o parlamentar, no exercício de sua função, é livre por quaisquer
de suas opiniões, palavras e votos.
A natureza jurídica da imunidade parlamentar possui duplo entendimen-
Direito Penal

to. O primeiro é o de que esta imunidade é uma causa funcional de isenção


de pena e o segundo se dá no sentido de que se trata de uma excludente de
delito.
79
Exercício
27. A imunidade formal do Deputado Federal deve ser contada a partir:
a) do registro de sua candidatura.
b) do dia da eleição.
c) do dia da divulgação do resultado das eleições, no qual foi declara-
do eleito.
d) da diplomação.
e) da data da posse.

35. A Eficácia da Lei Penal em Relação às


Pessoas que Exercem Determinadas
Funções Públicas (Imunidade Absoluta)
35.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudada a imunidade absoluta.

35.2 Síntese
A imunidade absoluta, também conhecida como escusa absolutória, está
prevista no art. 181 do Código Penal.
Imunidade é um benefício legal que impede a atuação do Estado no mo-
mento em que um crime formalmente é praticado.
É preciso entender que não haverá escusa absolutória se houver grave
ameaça ou violência. Ainda, o benefício da escusa absolutória só serve para
pessoas que tenham parentesco. Assim, não há escusa absolutória em relação
a terceiros estranhos.
Nota-se que se está falando sobre crimes contra o patrimônio. Ainda, trata-
-se de parentes e cônjuges.
O artigo cuida de marido e mulher na constância da sociedade conjugal,
ou seja, existindo separação judicial, não há que se falar em imunidade absolu-
ta. Havendo separação de fato, haverá incidência da escusa absolutória.
O art. 181, que traz as imunidades absolutas, trabalha com a questão de que
Direito Penal

o direito penal não atua; esta pessoa não será processada. Há casos em que o in-
quérito policial é instaurado não para punir estas pessoas, mas para verificação
se há ou não terceiros envolvidos.
80
É possível observar, portanto, que a imunidade absoluta não é uma cláusu-
la de impedimento de procedibilidade.
Ainda, se a vítima tiver mais de sessenta anos, não será a imunidade que irá
proteger o criminoso.

Exercício

28. (TJ-SP – Juiz – 169º Concurso) Indique a hipótese correta de ser ad-
missível a imunidade penal absoluta:
a) se o agente pratica furto contra cônjuge, ocorrido depois de decre-
tada judicialmente a separação do casal.
b) se o agente rouba bens de seu sobrinho.
c) se a ré se apropria indevidamente de bens pertencentes a seu
amásio.
d) se o agente comete estelionato contra seu avô;
e) N.R.A.

36. A Eficácia da Lei Penal em Relação às


Pessoas que Exercem Determinadas
Funções Públicas (Imunidade Relativa)
36.1 Apresentação

Nesta unidade, daremos continuidade no estudo da imunidade parla-


mentar relativa.

36.2 Síntese
Há uma linha doutrinária, encabeçada por Luiz Regis Prado, que afirma
não existir imunidade relativa. Contudo, grande parte da doutrina denomina o
art. 182 como hipóteses de imunidades relativas.
A imunidade relativa acontece da seguinte forma: há um crime de ação
pública incondicionada e, por força da imunidade relativa, esta ação que era
Direito Penal

incondicionada se torna condicionada à representação.


Há duas hipóteses previstas pela lei: cônjuge desquitado ou judicialmente
separado e o irmão, tio ou sobrinho com quem o agente coabita.
81
Quanto ao primo, é preciso que se diferenciem duas situações. A primeira
diz respeito do princípio da taxatividade, ou seja, se não está na lei não pode
ser interpretado no plano penal. Ainda, a coabitação não é necessária para os
irmãos, sendo esta direcionada aos tios e sobrinhos.

Exercício

29. Conforme o Código Penal, ao terceiro que em concurso participa de


crime de furto praticado pelo marido contra a mulher, na constância
da sociedade conjugal, aplica-se:
a) em qualquer caso, a regra da imunidade penal absoluta que bene-
ficiará o marido.
b) a regra da imunidade penal relativa que poderá beneficiar o
marido.
c) a regra da imunidade penal absoluta, apenas se a circunstância de
natureza pessoal for do seu conhecimento.
d) não se aplica a regra da imunidade penal, respondendo pelo
crime.

37. Eficácia da Lei Penal em Relação às


Pessoas que Exercem Determinadas
Funções Públicas: Imunidade para Servir
como Testemunha, Imunidade Parlamentar
Durante o Estado de Sítio
37.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a imunidade para servir como testemunha e


a imunidade parlamentar durante o estado de sítio.

37.2 Síntese
Direito Penal

O estado de sítio consiste em uma situação excepcional que modifica regras


sociais de forma pontual, buscando um reequilíbrio do Estado Democrático
de Direito.
82
Existindo estado de sítio, a imunidade parlamentar automaticamente não é
derrubada, devendo haver uma votação entre os membros do Parlamento para
que decidam quais itens da imunidade parlamentar devem ser temporariamen-
te afastados.
Quanto aos que são obrigados a testemunhar, é preciso entender que se
uma pessoa intimada a testemunhar mentir acerca do que tem conhecimento,
cometerá crime de falso testemunho.
Uma exceção é o agente diplomático, que não é obrigado a testemunhar,
exceto se estiver relacionado com a função que este exerce.
Ainda, a imunidade parlamentar para servir como testemunha é mais limi-
tada, existe apenas para que haja sigilo. A Constituição Federal dispõe acerca
do assunto em seu art. 53, § 6º.
É preciso ressaltar que, em matéria de persecução penal, há três tipos de
investigação: investigação feita pela polícia, investigação feita pelo Ministério
Público e investigação feita pelo Parlamento.
Outra questão diz respeito à possibilidade do presidente do Senado Federal
e presidente da Câmara dos Deputados poderem apresentar seu testemunho
por escrito (art. 221, § 1º, do CPP).

Exercício

30. Em uma cidade do interior, deputado federal não pertencente ao Es-


tado-membro que o elegeu, é preso em flagrante na prática de homicí-
dio. Qual das alternativas é cabível à espécie?
a) A autoridade policial lavra o auto de prisão em flagrante, remeten-
do-o ao Superior Tribunal de Justiça.
b) A prisão é inconstitucional.
c) A autoridade policial preside a lavratura do auto de prisão em fla-
grante, sendo o Supremo Tribunal Federal o competente para o
julgamento.
d) Conforme mandamento constitucional, deputado federal, mes-
mo em solo de Estado-membro que não o elegeu, goza de imu-
nidades, cabendo, então à autoridade policial ou judiciária o pe-
dido de licença à Câmara dos Deputados para a instauração do
inquérito.
Direito Penal
83
38. Eficácia da Lei Penal em Relação a Pessoas
que Exercem Determinadas Funções
Públicas: Imunidade dos Deputados
Estaduais e Imunidade dos Vereadores
38.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da eficácia da lei penal em rela-


ção às pessoas que exerçam determinadas funções públicas.

38.2 Síntese
Os Vereadores integram o Poder Legislativo, mas estão vinculados a uma
atuação local. O art. 29, VIII, da CRFB traz uma peculiaridade, pois há
uma expressão em seu texto com os seguintes dizeres: na circunscrição do
Município.
Contudo, é preciso observar que se um Vereador mineiro, por exemplo,
está no estado do Espírito Santo atuando como Vereador, está exercendo sua
função e, portanto, a imunidade viajou com ele.
Caso haja desrespeito à prerrogativa aqui estudada, via de regra, impetra-se
habeas corpus no Supremo Tribunal Federal.

Exercício

31. Quanto à responsabilidade penal dos vereadores, é correto afirmar:


a) possuem eles imunidades parlamentares processuais penais.
b) não possuem eles qualquer espécie de imunidade.
c) respondem eles criminalmente por delitos de opinião.
d) possuem eles a imunidade material.
Direito Penal
84
39. Contagem do Prazo
39.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo da teoria da norma penal anali-


sando a forma de contagem do prazo.

39.2 Síntese
O art. 10 do Código Penal prevê a forma de contagem do prazo no direito
penal: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os
meses e os anos pelo calendário comum.”
A contagem do prazo possui relevância para o cumprimento da pena, pe-
ríodo de prova do sursis e do livramento condicional, prescrição, decadência,
reincidência.
O dia do fato que dá origem à contagem do prazo é incluído no cômputo
do prazo. Se ocorrer uma prisão às 23h59min de um dia, computa-se este dia
da prisão na contagem.
Diversa é a contagem dos prazos processuais penais previstos no art. 798,
§ 1º, do Código de Processo Penal: “Não se computará no prazo o dia do co-
meço, incluindo-se, porém, o do vencimento.” Assim, se exclui o dia do início
e inclui-se o dia do fim.
Súmula nº 310 do Supremo Tribunal Federal: “Quando a intimação tiver
lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse
dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver
expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.”
Objetivo da contagem dos prazos materiais e processuais visa beneficiar
o réu. No direito penal, quanto mais breve o prazo melhor para o acusado e
quanto maior no processo penal também.
Representação e queixas terão seus prazos contados pelo art. 10 do Código
Penal, estando sujeitos à decadência.
Calendário comum: é o calendário gregoriano, em que os dias são contados
entre 24 horas de um dia e 24 horas do outro dia; mês pode ter 28, 29, 30 ou 31
dias; e o ano pode ter 365 dias ou 366 dias, nos anos bissextos. Dias são contados
Direito Penal

em dias, meses em meses e ano em ano.


85
Exercício
32. Carlos foi recolhido ao cárcere para cumprir a pena de 04 meses de
reclusão às 22h00min. do dia 20 de julho de 2006. Considerando que
julho tem 31 dias, agosto 31, setembro 30 e outubro 31 dias, a referida
pena privativa de liberdade findará no dia:
a) 16 de novembro de 2006;
b) 17 de novembro de 2006;
c) 18 de novembro de 2006;
d) 19 de novembro de 2006;
e) 20 de novembro de 2006.

40. Frações Não Computáveis da Pena – Regras


Gerais Aplicadas à Legislação Especial
40.1 Apresentação

Nesta unidade, finalizaremos o tema teoria da norma penal, analisando


as frações não computáveis da pena e as regras gerais aplicadas à legis-
lação especial.

40.2 Síntese
O art. 11 prevê as frações não computáveis da pena: “Desprezam-se, nas
penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na
pena de multa, as frações de cruzeiro.”
Três regras se depreendem deste art. 11. A primeira é que nas penas pri-
vativas de liberdade e nas penas restritivas de direitos devem ser desprezadas
frações de dias, que são as horas.
A segunda é que na pena de multa devem ser desprezadas as frações de
Real, ou seja, os centavos serão desprezados.
A terceira é que deve ser desprezada na fixação da pena pecuniária a fração
de dia-multa.
Legislação Penal Especial: “Art. 12 – As regras gerais deste Código aplicam-
-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.”
O Código Penal é tomado como base para aplicação das leis especiais, uma
vez que as infrações penais não são somente aquelas descritas no Código.
Direito Penal

A legislação especial pode conter regras gerais diversas daquelas trazidas


pelo Código Penal e as regras gerais da legislação especial devem prevalecer
quando existirem.
86
Exercício
33. Analise as afirmativas:
I – O prazo penal conta-se de maneira diversa do prazo processual
penal. Enquanto naquele não se inclui o dia do começo, mas sim o do
vencimento, neste é incluído o primeiro dia, desprezando-se o último.
II – Dentro dos crimes próprios encontram-se, ainda, os crimes “de
mão própria” (ou de conduta infungível), que exigem sujeito ativo
qualificado, devendo este cometer direta e pessoalmente a conduta tí-
pica. Assim, neste último caso, não admitem coautoria, mas somente
participação.
III – Em face do princípio da consunção, se um sujeito é agredido
em um boteco e, jurando vingança, dirige-se ao seu domicílio ali nas
proximidades, arma-se e retorna ao local, logo em seguida, para matar
seu algoz, não responderá pelo porte ilegal e disparo de arma de fogo
em concurso com o homicídio doloso.
IV – Se um larápio perambula a noite inteira com um revólver pelas
ruas, até que, ao nascer do sol, encontra uma desafortunada vítima, a
qual vem a assaltar, haverá concurso de crimes entre o porte ilegal e o
roubo, dada a diversidade dos momentos consumativos e dos contextos
em que os delitos foram cometidos.
V – Pela aplicação do princípio da consunção, se o agente importa
heroína, transporta maconha e vende ópio, não há dúvida de que co-
meteu apenas um crime e vai responder por ele nos termos da Lei
Antitóxico.
a. apenas II e III e V estão corretos.
b. apenas I, III e IV estão corretos.
c. apenas III, IV e V estão corretos.
d. apenas I, II e IV estão corretos.
e. apenas II, III e IV estão corretos.

41. Conflito Aparente de Normas – I:


Introdução e Requisitos
41.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a análise do conflito aparente de normas,


matéria de grande importância para concursos.
87
41.2 Síntese
Este tema não possui previsão na legislação brasileira, sendo matéria que
foi tratada pela doutrina.
Para a solução dos conflitos aparentes de normas serão aplicados princípios
do direito, em especial os princípios da especialidade, subsidiariedade, consun-
ção e alternatividade.
Não se poderia falar no Direito Penal como sistema, ou seja, como uma
unidade coordenada e harmônica, se as suas normas pudessem conflitar umas
com as outras.
Para evitar que duas ou mais leis penais ou dois ou mais dispositivos da
mesma lei penal se disputem, o Direito Penal dispõe de regras, explícitas ou
implícitas, que previnem a possibilidade de competição.
Quando duas ou mais leis colidem entre si em relação a determinado fato,
cumpre, antes de qualquer coisa, verificar se houve entre elas sucessão no tem-
po, uma vez que o princípio lex posterior derogat priori impede que se esta-
beleça a rivalidade. Se houver sucessividade não se aplica a subsidiariedade,
especialidade, consunção e alternatividade.
Entre leis que vigem contemporaneamente, no entanto, ou entre dispo-
sitivos de uma mesma lei, também o conflito não pode deixar de ser apenas
aparente.
Isso porque, o fato, uma vez fragmentado, representa violação concomi-
tante de normas distintas e autônomas, e não se poderá falar em conflito, pois
todas as normas violadas têm aplicação simultânea.
Ademais, se o fato incide sob várias normas que apresentam relação de
dependência ou hierarquia, uma delas é que será aplicada, ficando excluídas
ou absorvidas as demais. Neste último caso é que se pode efetivamente falar em
“conflito aparente de normas penais”.
Quando se verifica, que no caso concreto há, ao menos em tese, duas nor-
mas incriminadoras descrevendo o mesmo fato, devendo-se saber, com exati-
dão, qual delas aplicar.
Com isso, surgem o instituto do conflito aparente de normas penais, tam-
bém conhecido como concurso aparente de normas, o concurso aparente de
normas coexistentes, o conflito aparente de disposições penais, o concurso fictí-
cio de leis, a concorrência imprópria, o concurso ideal impróprio e o concurso
impróprio de normas.
São três os requisitos necessários para haver o conflito aparente de normas,
Direito Penal

ele existe quando um fato único se subsume em dois ou mais tipos legais, de-
vendo ser aplicado, no entanto, apenas um deles. Para a configuração do con-
flito aparente de normas exige necessariamente três requisitos:
88
1 – unidade de fato, que pode ser simples ou complexa. Unidade simples:
existe um só comportamento. Unidade complexa: é a aglutinação de
comportamentos distintos que a lei disciplina como um só comporta-
mento (como o delito complexo, ou composto, o coletivo, ou habitual,
o progressivo e o continuado).
2 – pluralidade de normas nas quais se enquadra esse fato delituoso.
3 – vigência contemporânea das normas no momento em que o fato é pra-
ticado.

Exercício

34. (TJPR – 2006 – Questão 45) Sobre o conflito aparente de normas,


assinale a alternativa incorreta:
a) No concurso aparente de leis penais, há uma situação em que vá-
rias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas ape-
nas uma tem real incidência.
b) Como critérios para a resolução do concurso aparente de leis, po-
de-se citar a especialidade, a subsidiariedade e a consunção. Pelo
critério da especialidade, a norma especial prevalece sobre a norma
geral, visto que aquela contém todos os elementos desta, e mais
alguns especializantes. Pelo critério da subsidiariedade, o conteúdo
do tipo penal mais amplo absorve o de menor abrangência, que
constitui etapa daquele. Finalmente, pela consunção um fato me-
nos amplo e menos grave, embora definido como delito autônomo,
encontra-se também compreendido em outro tipo como fase de
execução de crime mais grave.
c) Um exemplo de aplicação do critério da especialidade pode ser
inferido no delito de infanticídio (Código Penal, art. 123), eis que
além dos elementos típicos do homicídio (Código Penal, art. 121),
há causas especializantes, tais como a exclusividade da mãe como
sujeito ativo do delito.
d) Um exemplo de aplicação do critério da consunção é no delito de
latrocínio, porque o roubo e o homicídio são absorvidos pelo referi-
do delito.
Direito Penal
89
42. Conflito Aparente de Normas – II:
Princípio da Especialidade
42.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas


traçando um paralelo entre ele, o conflito de leis penais no tempo, e o
concurso de crimes. O autor analisa, ainda, o princípio da especialidade.

42.2 Síntese
Existem diferenças entre o conflito aparente de normas e o conflito de leis
penais no tempo.
Os institutos não podem ser confundidos, uma vez que no conflito aparente
de normas, os vários tipos que aparentemente regem o fato estão em vigor no
momento da prática do crime e no conflito de leis penais no tempo, há uma
sucessão de normas no tempo, sendo que somente uma delas estava vigendo
no momento do delito.
Se entre as leis concorrentes há sucessão temporal, não existirá um conflito
aparente de normas, mas um conflito intertemporal que deve ser solucionado
pelo princípio lex posterior derogat priori.
Outra diferença que deve ser feita é entre o conflito (ou concurso) aparente
de normas e o concurso de crimes.
Enquanto no concurso aparente de normas uma única norma é atribuída
ao agente, no concurso de crimes (concurso material, concurso formal e con-
tinuidade delitiva), todas as normas violadas pelo sujeito são a ele atribuídas.
Havendo pluralidade de fatos não se falará em concurso aparente de nor-
mas, mas em concurso material de crimes.
O concurso aparente de normas é solucionado por princípios, que não es-
tão na lei. A doutrina costuma resolver o conflito aparente de normas com
três princípios: especialidade, subsidiariedade e consunção. Alguns autores in-
cluem, ainda, o princípio da alternatividade.
Pelo princípio da especialidade (lex specialis derogat legi generali), uma
norma é considerada especial em relação a outra (geral) quando, referindo-se
as duas ao mesmo fato, a primeira possui uma particular condição (objetiva ou
Direito Penal

subjetiva) e apresenta, por isso mesmo, um plus ou um minus de severidade.


Realizada tal condição (elemento especializante), fica excluída a aplicação da
norma geral.
90
Lei especial, portanto, é a que contém todos os elementos da lei geral e ainda
acrescenta outros, chamados de elementos especializantes. Fica afastado, dessa
forma, o bis in idem, uma vez que o comportamento do agente somente é en-
quadrado na norma incriminadora especial, embora também descrito pela geral.
Exemplos nítidos de especialidade são as relações existentes entre delitos
simples, qualificados e privilegiados: o tipo fundamental será excluído pelo
qualificado ou privilegiado, que deriva daquele. Assim, o art. 121, § 1º, do Có-
digo Penal é especial em relação ao art. 121, caput, do mesmo Código.
No caso do latrocínio, a figura típica qualificada prevista no art. 157, § 3º, in
fine, do Código Penal, é especial em relação à norma incriminadora do homicídio
qualificado pela conexão teleológica (art. 121, § 2º, inciso V, do Código Penal). A
lei geral faz referência a outro crime, ou seja, a delito indeterminado e sem especi-
ficação, enquanto o art. 157, § 3º, in fine, contém um crime específico: morte para
subtrair, descrevendo hipótese única de homicídio seguido de furto.
Outro exemplo é o infanticídio (delito específico), que exclui a aplicação
do homicídio (delito genérico). A escolha pela lei especial deve ser determi-
nada pela comparação abstrata, ou seja, da leitura da lei especial percebe-se
também a lei geral. Enquanto o homicídio possui como descrição típica “matar
alguém”, o infanticídio agrega a essas elementares outros elementos especia-
lizantes: “matar, sob influência do estado puerperal, o próprio filho, durante
o parto ou logo após.” Os elementos da lei geral (“matar alguém”) já estão
contidos na lei especial.
São características do princípio da especialidade:
1 – as disposições especial e geral podem estar contidas na mesma lei ou
em leis distintas.
2 – as disposições especial e geral podem ter sido postas em vigor ao mes-
mo tempo ou em ocasiões diversas, sendo preciso, no entanto, que se-
jam contemporâneas (o que pode deixar de ocorrer na consunção).
3 – a prevalência da norma especial sobre a geral se estabelece in abstracto
(os demais princípios exigem um confronto em concreto das leis que
descrevem o mesmo fato).
4 – para que uma lei seja especial em relação à outra é preciso que ambas
tutelem o mesmo bem jurídico e exista entre elas relação de gênero e
espécie.

Exercício
Direito Penal

35. (TJRR – 2008 – Questão 41) Para solucionar questão relacionada a


concurso aparente de normas, o intérprete pode valer-se, dentre outros,
do princípio da:
91
a) especialidade.
b) fragmentariedade.
c) anterioridade.
d) irretroatividade.
e) taxatividade.

43. Conflito Aparente de Normas – III:


Art. 12, Código Penal, Conflito entre
Normas Especiais
43.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas


tratando do art. 12, do Código Penal e do conflito entre normas especiais.

43.2 Síntese
Conforme já analisado, a Lei especial é a que contém todos os elementos
da lei geral e ainda acrescenta outros, chamados de elementos especializantes.
Fica afastado, assim, o bis in idem, uma vez que o comportamento do agente
somente é enquadrado na norma incriminadora especial, embora também des-
crito pela geral.
São casos de especialidade as relações existentes entre delitos simples, qua-
lificados e privilegiados: o tipo fundamental será excluído pelo qualificado ou
privilegiado, que deriva daquele.
O art. 12 do Código Penal prevê: “As regras gerais deste Código aplicam-se
aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.”
O fundamento está no princípio da especialidade. O aludido dispositivo
refere-se “às regras gerais” do Código Penal e das leis extravagantes, atribuindo
preferência a estas, se distintas das determinadas por aquele.
Assim, se a lei especial ditar preceitos particulares para a sua própria apli-
cação, em contraposição às normas do Código Penal, o conflito aparente de
normas será resolvido pelo princípio da especialidade.
Conflito entre normas especiais é uma situação interessante e ocorre quan-
Direito Penal

do o conflito se dá entre circunstâncias legais específicas. Como exemplo: o


agente que, impelido por motivo de relevante valor moral, como o pai que
mata o traficante que viciou seu filho, comete o homicídio com emprego de
92
veneno (art. 121, § 2º, inciso III, 1ª figura, do Código Penal). Responde ele por
homicídio privilegiado, qualificado ou qualificado-privilegiado?
As circunstâncias legais específicas contidas na figura típica do homicídio
privilegiado – art. 121, § 1º, do Código Penal – são de natureza subjetiva. Já
no homicídio qualificado (art. 121, § 2º, do Código Penal) algumas circuns-
tâncias são objetivas (incisos III e IV, com exceção da crueldade) e outras sub-
jetivas (incisos I, II e V). Tem sido posição predominante na doutrina e na
jurisprudência a admissão da forma qualificada-privilegiada, desde que haja
compatibilidade lógica entre as circunstâncias. De regra, admite-se a existência
concomitante entre as qualificadoras objetivas e as circunstâncias privilegiado-
ras, estas de evidente natureza subjetiva. É atualmente a posição do Supremo
Tribunal Federal (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 89.921/PR,
DJ 27/04/2007).
O art. 67 do Código Penal, quando refere que “no concurso de agravantes
e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos deter-
minantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”, confere
primazia às circunstâncias subjetivas.
Além disso, ao falar em “concurso”, admite o exame conjunto das circuns-
tâncias, possibilitando chegar-se a um equilíbrio ou à predominância de umas
sobre outras.
O que não se pode aceitar é a convivência pacífica das qualificadoras sub-
jetivas com qualquer forma de privilégio, como na hipótese do homicídio prati-
cado, ao mesmo tempo, por motivo torpe e por relevante valor social.

Exercício
36. (MPPR – 2008 – Questão 01) Assinale a alternativa incorreta:
a) a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas penas está
submetida à lei formal anterior, elaborada na forma constitucio-
nalmente prevista, sendo inconstitucional fazê-lo, por violação
ao princípio da legalidade ou da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da
Constituição Federal), mediante a utilização de medida provisória.
b) em decorrência da aplicação do princípio da extratividade, a lei
nova que incrimina fato não previsto na anterior não retroagirá
(irretroatividade); contudo, a lei posterior que não mais criminali-
za fato anteriormente punível observará a retroatividade favorável
Direito Penal

(abolitio criminis), enquanto que a lei posterior que pune o mesmo


fato mais gravemente que a anterior cede vigência a esta pelo prin-
cípio da ultratividade.
93
c) quanto ao tempo do crime, a lei penal brasileira acolheu a teoria
da ação ou da atividade, critério indicativo de que nos delitos per-
manentes a conduta se protrai no tempo pela vontade do agente
e o tempo do crime é o de sua duração, como se dá no crime de
seqüestro e cárcere privado.
d) deduz-se do art. 6º do Código Penal que o direito pátrio adotou,
quanto ao lugar do delito, a teoria da ação ou da atividade, estabele-
cendo-o como sendo aquele onde se realizou a ação ou a omissão.
e) segundo o critério da especialidade, utilizável para a resolução do
concurso aparente de leis, consagrado expressamente no art. 12 do
Código Penal, a lei especial derroga, para o caso concreto, a lei
geral. Entre a norma geral e a especial, há uma relação hierárquica
de subordinação que estabelece a prevalência da última, visto que
contém todos os elementos daquela e ainda alguns ditos especiali-
zantes, acrescentando elementos próprios à descrição típica previs-
ta na norma geral, ora estabelecendo uma circunstância qualifica-
dora ou agravante, ora prevendo um privilégio.

44. Conflito Aparente de Normas – IV:


Princípio da Subsidiariedade
44.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas


enfrentando o princípio da subsidiariedade.

44.2 Síntese
Conforme o princípio da subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidia-
riae), a norma que prevê uma ofensa maior a um determinado bem jurídico exclui
a aplicação da norma que prevê uma ofensa menor a esse mesmo bem jurídico.
A relação de primariedade e subsidiariedade, portanto, existe entre normas
que descrevem graus de violação distintos do mesmo bem jurídico, de modo
que o delito descrito pela lei subsidiária, por ser de menor gravidade do que o
da lei principal, é absorvido por esta.
A norma dita subsidiária é considerada, na expressão de Nelson Hungria,
Direito Penal

como um “soldado de reserva”, ou seja, na ausência ou impossibilidade de apli-


cação da norma principal mais grave deverá ser aplicada a norma subsidiária
menos grave.
94
A subsidiariedade pode ser expressa (ou explícita) ou tácita (ou implícita).
Na subsidiariedade expressa ou explícita, a própria lei declara formalmente que
somente será aplicada se o fato não constituir crime mais grave.
Podemos citar alguns exemplos da subsidiariedade expressa. O art. 132 do
Código Penal, após descrever no seu preceito primário o crime de “perigo para
a vida ou saúde de outrem”, impõe no preceito secundário a pena de detenção,
de três meses a um ano, “se o fato não constitui crime mais grave”.
Isso ocorre, por exemplo, no Tribunal do Júri em caso de desclassificação
da tentativa de homicídio, uma vez negado pelos jurados o animus necandi.
O Juiz Presidente poderá, assim entendendo, condenar o réu por infração ao
aludido art. 132.
Na lesão corporal seguida de morte, prevista no art. 129, § 3º, do Código
Penal, há necessidade de que o agente não queira o resultado (morte) e nem
assuma o risco de produzi-lo. A norma é subsidiária, pois somente será aplicada
quando ausente o dolo do homicídio.
Temos, ainda, a simulação de autoridade para celebração de casamento,
prevista no art. 238 do Código Penal.
Há subsidiariedade tácita ou implícita quando o respectivo tipo penal, em-
bora não se referindo expressamente ao seu caráter subsidiário, somente terá
aplicação nas hipóteses de não ocorrência de um crime mais grave, o qual,
nesse caso, afastará a aplicação da norma subsidiária.
A figura típica, aqui, já funciona como elementar ou circunstância legal
específica de outra, de maior gravidade punitiva, de modo que esta exclui a inci-
dência da primeira. Veja-se que a norma subsidiária é implícita porque não de-
termina, expressamente, a sua aplicação à não ocorrência da infração principal.
São exemplos da subsidiariedade implícita: a ameaça (art. 147 do Código
Penal), funcionando como elementar típica do constrangimento ilegal (art.
146 do Código Penal), apresenta-se na hipótese como norma subsidiária.
O dano (art. 163 do Código Penal) é subsidiário do furto qualificado pela
destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa (art. 155, § 4º,
inciso I, do Código Penal) e do incêndio (art. 250 do Código Penal).
O sequestro (art. 148 do Código Penal) e a extorsão (art. 158 do Código
Penal) são subsidiários do crime de extorsão mediante sequestro (art. 159 do
Código Penal).
A omissão de socorro (art. 135 do Código Penal e art. 304 do Código de
Trânsito) é majorante do homicídio culposo praticado na direção de veículo
automotor (art. 302, caput, do Código de Trânsito – Lei nº 9.503/1997).
Assim, quem culposamente atropela a vítima e não lhe presta socorro,
Direito Penal

causando-lhe a morte, não responde por dois crimes (homicídio culposo mais
omissão de socorro), mas por um só: homicídio culposo majorado pela omissão
de socorro (art. 302, parágrafo único, inciso III, do Código de Trânsito).
95
Exercício
37. (TRF 1ª Região – 2006 – Questão 43) O conflito aparente de normas
penais é resolvido:
a) pelos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção,
alguns autores incluindo também o princípio da alternatividade;
b) pelos princípios da especialidade e da consunção, não dizendo res-
peito à questão o princípio da subsidiariedade, que é relativo à ação
penal;
c) exclusivamente pelo princípio da especialidade;
d) pelos princípios da especialidade e da subsidiariedade.

45. Conflito Aparente de Normas – V:


Diferenças entre Especialidade e
Subsidiariedade, Princípio da Consunção
(Introdução e Classificação)
45.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas


enfrentando a diferença entre os princípios da especialidade e da subsi-
diariedade, analisando, ainda, o princípio da consunção.

45.2 Síntese
Podem ser enumerados como diferenças entre especialidade e subsidiarie-
dade:
1. Na especialidade, a norma especial é aplicada ainda que mais branda
do que a norma genérica; na subsidiariedade, ao contrário, a norma
subsidiária é sempre excluída pela norma mais grave.
2. Na especialidade, a identificação do caráter geral ou especial das nor-
mas se dá in abstracto; a subsidiariedade, por outro lado, exige compa-
ração das normas à luz do caso concreto.
3. Na especialidade, existe relação de gênero e espécie entre as normas; na
Direito Penal

subsidiariedade, uma norma não é espécie da outra.


O princípio da consunção ou absorção (lex consumens derogat legi con-
sumptae) incide quando um fato definido por uma norma incriminadora, sen-
96
do mais amplo e mais grave, absorve outros fatos, menos amplos e menos gra-
ves, que funcionam como fase normal de preparação ou de execução ou como
mero exaurimento.
Os fatos aqui não se apresentam em relação de gênero e espécie, mas de mi-
nus a plus, de meio a fim, de fração a inteiro. O crime previsto pela norma con-
suntiva representa a etapa mais avançada na efetuação da lesão ao bem jurídico,
devendo ser aplicado, na espécie, o princípio de que major absorbet minorem.
Quando as normas violadas têm o mesmo fim prático, que é a proteção de de-
terminado bem jurídico genérico, a norma protetiva de grau maior de violação
absorve as demais, pois a sanção penal cominada pela norma consuntiva serve
também para a violação da norma consumida. Evita-se, assim, o bis in idem.
Atente-se para a nomenclatura: no conflito, o crime consuntivo é o que
absorve o de menor gravidade; o crime consunto é o absorvido.
A consunção pode ocorrer: Quando as disposições se relacionam de im-
perfeição a perfeição (atos preparatórios puníveis, tentativa – consumação); de
auxílio à conduta direta (partícipe – autor); de minus a plus (crimes progressi-
vos); de meio a fim (crimes complexos); e de parte a todo (consumação de fatos
anteriores e posteriores).
Nos casos em que um delito se apresenta como meio para realização de ou-
tro, de regra, com aplicação do princípio da consunção, o crime-meio restará
absorvido pelo crime-fim.
Esse, todavia, não se mostra como fator único para solucionar a questão, de-
vendo também ser considerada a maior censurabilidade presente nas condutas
descritas nos tipos penais, sendo que essa valoração do legislador é refletida nas
penas previstas em cada um deles.
Por isso, nas hipóteses em que o crime-meio estabelecer penas mais gra-
ves que o crime-fim, havia entendimento de que este restará absorvido por
aquele. Nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 896.312/PA, DJ
01/10/2007.

Exercício
38. (MPDFT – 2008 – Questão 04) Sobre a pluralidade aparente de leis
penais, analise os itens abaixo e responda:
I – A aplicação do critério da especialidade pressupõe a existência de
um tipo geral e de um tipo especial, o qual contém todos os caracteres
do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, ficando excluído o tipo
Direito Penal

geral por uma relação lógica entre continente e conteúdo.


II – A relação de subsidiariedade entre dois ou mais tipos penais pode
ser formal ou material, sendo esta última extraída da relação de sentido
97
entre tipos legais, como os tipos de passagem, que constituem estágios
preliminares, mas não necessários, da realização de tipos mais graves.
III – Observa-se relação de subsidiariedade entre formas de autoria e
de participação. Assim, a cumplicidade seria conduta subsidiária da
instigação. A primeira, por sua vez, é subsidiária da própria autoria
criminosa.
IV – O antefato e o pós-fato copunidos se apresentam em relação de
consunção com o tipo principal, sendo por ele absorvidos.
V – Aplica-se o critério da subsidiariedade em face de diferentes nor-
mas penais que protegem iguais bens jurídicos em diferentes estágios
de agressão.
O número de itens corretos é:
a) Cinco.
b) Quatro.
c) Três.
d) Dois.
e) Um.

46. Conflito Aparente de Normas – VI:


Princípio da Consunção e o Crime
Complexo, Crime Progressivo
46.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas


tratando do princípio da consunção no crime complexo e no crime pro-
gressivo.

46.2 Síntese
São várias as hipóteses de incidência do princípio da consunção ou absor-
ção, que podem ser classificadas em cinco grupos: o crime complexo, o crime
progressivo, a progressão criminosa, o fato anterior impunível e o fato posterior
impunível.
Direito Penal

Há crime complexo quando a lei considera como elemento ou circunstân-


cia do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes. A definição vem
disposta no art. 101 do Código Penal, sendo aquele que resulta da soma de dois
98
ou mais crimes autônomos, que passam a funcionar como elementares ou cir-
cunstâncias no tipo complexo. A consequência jurídica é que o tipo complexo
absorve os fatos autônomos que o integram, prevalecendo o tipo resultante da
fusão de todos eles.
No latrocínio, por exemplo, que é constituído pelo roubo mais homicídio,
aplicando-se o princípio da consunção os fatos integrantes do tipo complexo
ficarão absorvidos pelo crime-fim, ou seja, aquele que resulta da fusão dos deli-
tos autônomos. O agente responderá apenas pelo latrocínio, ficando o roubo e
o homicídio consumidos pelo primeiro.
No roubo, por se tratar de crime complexo, o início da execução ocorre
com a prática de violência ou grave ameaça à vítima.
Observa-se que se um dos crimes autônomos for de ação pública, todo o
crime complexo igualmente será submetido à ação penal pública, a teor do
disposto no art. 101 do Código Penal.
Devemos ter especial atenção à Súmula nº 608 do Supremo Tribunal Fe-
deral: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é
pública incondicionada.” Conforme se verifica, para o Supremo Tribunal Fe-
deral, o estupro é crime complexo. Estupro é constranger mediante violência
ou grave ameaça a manter com si a conjunção carnal.
Hoje, os autores mais modernos falam em crimes complexos puros e crimes
complexos impuros. Crimes complexos próprios ou puros são aqueles forma-
dos por fato típico mais fato típico. Como exemplo se pode citar o latrocínio
(roubo mais homicídio).
Crimes complexos impróprios ou impuros são aqueles formados por fato
típico mais fato atípico. Como exemplo se pode trazer o estupro (fato típico:
constrangimento ilegal mais fato atípico: conjunção carnal).
Existe crime progressivo quando o agente, para atingir determinado resul-
tado, necessariamente passa por uma conduta inicial que produz um evento
menos grave que aquele. O sujeito, desde a origem, deseja produzir o resultado
mais grave, desenvolvendo fases sucessivas, as quais constituem, de per si, in-
frações penais.
O crime é plurissubsistente, pois compreendido por diversos atos, embora
uma única vontade comande a conduta do agente. O último ato, mais grave e
causador do resultado, inicialmente pretendido pelo sujeito, absorve todos os
anteriores, que ocasionam violações menos severas ao bem jurídico tutelado.
O homicídio, por exemplo, pressupõe um resultado anterior, que é a lesão
corporal causadora da morte. Não há morte (plus) sem a precedente lesão cor-
Direito Penal

poral (minus), ficando esta absorvida pelo crime doloso contra a vida.
Não há bigamia sem a precedente falsificação ideológica. O crime de dano
absorve o de perigo.
99
O sequestro é absorvido pela redução de alguém à situação análoga à de
escravo (arts. 148 e 149 do Código Penal). O delito consumido é conhecido por
crime de ação de passagem.

Exercício
39. (PCSC – 2008) Ocorre conflito aparente de normas penais quando ao
mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas (ou tipos). A
solução do conflito aparente de normas dá-se pelo emprego de alguns
princípios (ou critérios), os quais, ao tempo em que afastam a inci-
dência de certas normas, indicam aquela que deverá regulamentar o
caso concreto. Os princípios que solucionam o conflito aparente de
normas, segundo a doutrina penal são: o da especialidade, o da subsi-
diariedade, o da consunção e o da alternatividade.
Acerca do princípio da especialidade, todas as alternativas estão corre-
tas, exceto a:
a) O princípio da especialidade determina que o tipo penal especial
prevalece sobre o tipo penal de caráter geral afastando, desta forma,
o bis in idem, pois a conduta do agente só é enquadrada na norma
incriminadora especial, embora também estivesse descrita na geral.
b) Para se saber qual norma é geral e qual é especial, é preciso analisar
o fato concreto praticado, não bastando que se comparem abstrata-
mente as descrições contidas nos tipos penais.
c) A comparação entre as leis não se faz da mais grave para a menos
grave, nem da mais completa para a menos completa. A norma
especial pode descrever tanto um crime mais leve quanto um mais
grave.
d) O princípio da especialidade é o único previsto expressamente no
Código Penal.

47. Conflito Aparente de Normas – VII:


Princípio da Consunção: Progressão
Criminosa, Fato Anterior Impunível
47.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas


analisando a progressão criminosa e o fato anterior impunível.
100
47.2 Síntese
A progressão criminosa em sentido estrito ocorre quando o dolo do agen-
te, no mesmo contexto fático, sofre mutação. Exemplo: O agente que, após
envolver-se em discussão de bar, começa a injuriar a vítima, resolvendo depois
agredi-la e terminando por matá-la, deve responder apenas pelo homicídio. Há,
como se vê, uma multiplicidade do dolo.
Atenção: a progressão criminosa não se confunde com o crime progressivo.
O crime progressivo pressupõe um único fato; a progressão criminosa, por sua
vez, pressupõe uma pluralidade de fatos cometidos de forma continuada.
No exemplo citado, se o agente quisesse matar a vítima desde o início, o
caso seria resolvido como crime progressivo. Existindo mudança na vontade do
agente, há progressão criminosa.
No crime progressivo há um só delito, comandado por uma única vontade,
em que o último ato, mais grave, absorve os demais; na progressão criminosa,
há mais de uma vontade, correspondente a mais de um crime, ficando o delito
menos grave absorvido pelo de maior severidade.
Havendo contexto fático distinto, ainda que ofendida a mesma vítima, não
se falará em progressão criminosa. Nesse sentido: Superior Tribunal de Justiça,
RHC nº 4.458/SP, DJ 24/04/1995.
Ocorre o ante factum impunível quando um fato anterior menos grave pre-
cede a outro mais grave, funcionando como meio necessário ou normal de
realização. Observe-se que o fato anterior, integrante da fase de preparação ou
de execução, somente será consumido se for de menor gravidade.
Como exemplos: o porte ilegal de arma de fogo ficará absorvido pelo ho-
micídio, a menos que a arma não seja utilizada pelo agente ou não se trate
do mesmo contexto fático (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº
57.519/CE, DJ 12/03/2007). O furto qualificado pelo emprego da chave falsa
consumirá a contravenção penal de posse de chave falsa (art. 25 da LCP).
Exemplo de fato anterior não punível vem disposto na Súmula nº 17 do Su-
perior Tribunal de Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais
potencialidade lesiva, é por este absorvido”, segundo a qual o crime do art. 297
do Código Penal ficará consumido pelo do art. 171 do mesmo Código, se não
há possibilidade de serem praticadas outras infrações.
Assim, se o agente falsifica uma folha de cheque e a passa a determinado
comerciante, só deverá responder pelo estelionato, uma vez que tal cártula
bancária não mais será utilizada em outras fraudes.
No entanto, se a falsificação foi de documento, que poderá ser usado em
inúmeros outros delitos de estelionato, o caso deverá ser resolvido com o con-
Direito Penal

curso material de crimes. A crítica lançada à Súmula nº 17 é que o falso, por


se tratar de crime mais grave, não poderia ser absorvido pelo estelionato, que
tem pena mais branda.
101
Exercício
40. (MPGO – 2009 – Questão 05) Assinale a alternativa incorreta.
a) As leis penais excepcionais e temporárias, mesmo que incrimina-
doras, aplicam-se após sua autorrevogação, ainda que em momento
posterior à conduta anteriormente tipificada não mais seja conside-
rada crime.
b) Pela aplicação do princípio da especialidade, a norma de caráter
especial exclui a de caráter geral. Trata-se de uma apreciação em
abstrato e, portanto, independe da pena prevista para os crimes,
podendo ser estas mais graves ou mais brandas. Por exemplo, a
importação de lança-perfume, que é considerada crime tráfico de
drogas e não contrabando.
c) Há subsidiariedade tácita quando um crime de menor gravidade
integra a descrição típica de outro, de maior gravidade.
d) Ocorre o crime progressivo ou progressão criminosa quando o
agente, para alcançar o resultado mais gravoso, passa por outro,
necessariamente menos grave.

48. Fato Anterior Impunível x Crime


Progressivo
48.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a análise do conflito aparente de normas,


tratando ante factum impunível em face do crime progressivo. Analisare-
mos, ainda, o fato posterior impunível e o princípio da alternatividade.

48.2 Síntese
Diferença entre ante factum impunível e crime progressivo: enquanto no
crime progressivo há incursão obrigatória pelo delito menos grave (é impossí-
vel matar sem antes ferir), no fato anterior impunível, tal obrigatoriedade não
ocorre, pois o crime mais grave pode ser cometido sem violação da norma
menos severa (é possível matar sem arma de fogo ou furtar sem chave falsa).
Direito Penal

Fato posterior não punível (post factum): é impunível quando o agente,


depois de realizar a conduta, torna a atacar o mesmo bem jurídico, desta vez
visando a obter vantagem em relação à prática anterior.
102
Assim, após o furto, o agente destrói a res furtiva; o moedeiro falso põe em
circulação a moeda que acabou de fabricar. O fato posterior deverá ser consi-
derado mero exaurimento do delito.
O princípio da alternatividade ocorre quando a norma penal descreve vá-
rias formas de realização da figura típica, todas as modalidades de um mesmo
delito, em que a realização de um verbo nuclear ou de vários configura infra-
ção penal única.
O princípio da alternatividade serve, na verdade, para resolver conflitos nos
chamados tipos mistos alternativos, que descrevem crimes de ação múltipla ou de
conteúdo variado, como a participação em suicídio, o tráfico de drogas, o porte ile-
gal de arma de fogo, o escrito ou objeto obsceno, a supressão de documento, etc.
Dessa forma, se o agente oculta a arma de fogo de uso permitido em casa,
e depois a transporta no seu veículo, para, finalmente, portá-la em via pública
e cedê-la a terceiro, só responderá por um crime: aquele previsto no art. 14,
caput, do Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003).
Aquele que importa, após tem em depósito e, por fim, vende a droga a ter-
ceiro, sem autorização legal, infringe uma única vez a norma do art. 33, caput,
da Lei nº 11.343/2006.
O certo é que não há, propriamente, conflito aparente de normas no caso
da alternatividade, pois as condutas descritas pelos vários verbos nucleares se
encontram no mesmo tipo penal.

Exercício
41. (DPMA – 2009 – Questão 27) Na consideração de que o crime de falso
se exaure no estelionato, responsabilizando-se o agente apenas por este
crime, o princípio aplicado para o aparente conflito de normas é o da:
a) subsidiariedade.
b) consunção.
c) especialidade.
d) alternatividade.
e) instrumentalidade.

49. Tribunal Penal Internacional – Princípios


49.1 Apresentação

Nesta unidade, começaremos a análise dos principais aspectos do Tribu-


nal Penal Internacional (International Criminal Court – ICC) traçando
Direito Penal

noções gerais sobre o mesmo e analisando os princípios da complementa-


ridade e irretroatividade.
103
49.2 Síntese
O Estatuto do Tribunal Penal Internacional, adotado em 17 de julho de
1998, representou enorme conquista para o Direito Penal Internacional. Com
o objetivo de levar à justiça responsáveis por delitos internacionais graves, o
Estatuto de Roma, como ficou conhecido, estabeleceu “um Tribunal Penal
Internacional de caráter permanente, independente e vinculado ao sistema das
Nações Unidas que tenha jurisdição sobre os crimes mais graves que preocu-
pam a comunidade internacional em seu conjunto”.
No contexto interno, devemos no lembrar do art. 7º do Ato das Disposi-
ções Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal no sentido de que
o Brasil propugnaria pela formação de um Tribunal Internacional dos Direitos
Humanos. Em 6 de junho de 2002, houve a edição do Decreto Legislativo nº
112/2002, que aprovou o texto do aludido Estatuto, posteriormente promulga-
do pelo Decreto nº 4.388/2002.
A ratificação do Brasil ao Estatuto de Roma, hoje matéria constitucional,
conforme previsão do § 4º, do art. 5º, da Constituição Federal, acrescentado
pela Emenda Constitucional nº 45/2004, não impediu que fossem suscitadas
várias objeções no que se refere ao seu limite de aplicação no País, notada-
mente no que diz respeito ao ato de entrega do acusado, ao princípio da coisa
julgada, à prisão perpétua e à prescrição.
O Tribunal Penal Internacional (TPI), com sede em Haia, possui jurisdi-
ção sobre o crime de genocídio, os crimes contra a humanidade, os crimes de
guerra e o crime de agressão.
Genocídio, para o Estatuto, são atos (como matar, lesionar gravemente ou
impedir o nascimento de membros do grupo) praticados com a intenção de
destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico, racial ou religioso.
Os crimes contra a humanidade, por sua vez, consistem em atos (homicí-
dio, extermínio, escravidão, tortura, apartheid, etc.) praticados como parte de
um ataque generalizado ou sistemático contra uma população civil.
Crimes de guerra são condutas (como o homicídio doloso, a tortura, a des-
truição ou a apropriação de bens, a deportação, a tomada de reféns, etc.) que
violam gravemente as Convenções de Genebra, de 12 de agosto de 1949.
O crime de agressão restou definido recentemente, quando da Conferência
para Revisão do Estatuto de Roma ocorrida de 31 de maio a 11 de junho de
2010, em Kampala, Uganda, e consiste “no planejamento, preparação, início
ou execução, por uma pessoa numa posição de exercício de controle ou dire-
Direito Penal

ção de ação política ou militar de um estado, de um ato de agressão que, pelo


seu caráter de gravidade ou escala, constitui uma manifesta violação da Carta
das Nações Unidas”.
104
O art. 70 do Estatuto diz que as infrações contra a administração de sua jus-
tiça também são julgadas pelo Tribunal Penal Internacional. Assim, se acres-
centa às quatro outras hipóteses já citadas as seguintes infrações: 1 – prestação
de falso testemunho; 2 – apresentação de provas que tenha a parte conheci-
mento de que são falsas ou foram falsificadas; 3 – suborno de testemunha; 4
– intimidação ou corrupção de funcionário do Tribunal; 5 – represálias contra
funcionário do Tribunal em virtude das funções que exerce; 6 – solicitação ou
aceitação de suborno na qualidade de funcionário do Tribunal, e em relação
ao desempenho das funções oficiais.
Princípio da complementaridade: o Tribunal Penal Internacional não pode
intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo
a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus
nacionais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou não
demonstrem efetiva vontade de punir seus criminosos. O Tribunal Penal Inter-
nacional só é chamado se e quando a jurisdição do Estado-Parte não funciona.
Princípio da irretroatividade: a Convenção de Viena garante a irretroati-
vidade dos Estatutos. O Estatuto de Roma obedece a Convenção de Viena
e refere, no art. 11, que o Tribunal Penal Internacional só terá competência
relativa aos crimes cometidos “após a entrada em vigor do presente Estatuto”,
o que ocorreu no dia 1º de julho de 2002.
Órgão independente, ou seja, não subordinado às Nações Unidas, o Tri-
bunal Penal Internacional é somente aplicado em relação a crimes cometidos
após a entrada em vigor do Estatuto de Roma, bem como, no que se refere
ao Estado-Parte, após a sua ratificação, denotando estrita obediência à reserva
legal. No caso brasileiro, a aplicação do Tribunal Penal Internacional vale a
partir de 1º de setembro de 2002, conforme previsão do já mencionado Decre-
to nº 4.388/2002.
A jurisdição do Tribunal Penal Internacional pode ocorrer de forma auto-
mática (com a mera ratificação do Estatuto de Roma), em atenção aos prin-
cípios da territorialidade (Estado em cujo território tenha ocorrido a conduta
investigada) ou personalidade ativa (Estado do qual seja nacional o acusado
do crime) e por declaração de competência ad hoc, consistente no consenti-
mento de um Estado não firmatário, autorizando o exercício da jurisdição do
Tribunal.
Importante registrar que o Tribunal Penal Internacional terá jurisdição
somente sobre pessoas naturais (art. 25, item 01) e maiores de dezoito anos
(art. 26), que serão passíveis de responsabilização se agirem “com intenção e
Direito Penal

conhecimento dos elementos materiais do crime” (art. 30, item 01), ou seja,
dolosamente. Menores de 18 anos e pessoas jurídicas de direito público não são
julgados pelo Tribunal Penal Internacional.
105
50. Tribunal Penal Internacional – Composição
50.1 Apresentação

Nesta unidade, analisaremos o Tribunal Penal Internacional, passando


a tratar da sua composição, do ato de entrega e do princípio da coisa
julgada.

50.2 Síntese
O Tribunal Penal Internacional é composto por dezoito juízes (pode ser
aumentado por proposta de sua presidência e aprovação da Assembleia). São
divididos assim: Há seis juízes de instrução (investigação), seis juízes do pro-
cesso e seis juízes em caso de recurso (garantindo o duplo grau de jurisdição).
Os requisitos para ser juiz do Tribunal Penal Internacional: necessidade de
todos os predicados para ser o juiz da mais alta corte do país. No Brasil, deve-se
ter os predicados para ser ministro do Supremo Tribunal Federal, além de ser
fluente em inglês ou francês. Ainda, no Tribunal Penal Internacional não há
concurso, mas mandato pelo prazo de nove anos, sendo vedada a recondução.
O art. 120 do Estatuto de Roma prevê que não são admitidas reservas, as-
sim, o país que o aprovar não poderá fazê-lo com reservas.
Ato de entrega: o Estatuto de Roma prevê, nos seus arts. 58, item 5, e 89,
item 1, respectivamente, que “O Tribunal, com base no mandado de prisão,
poderá requerer a prisão provisória ou a prisão e entrega do indivíduo, em con-
formidade com a Parte IX”, bem como que “O Tribunal poderá transmitir,
acompanhado do material probatório, em conformidade com o art. 91, um
pedido de captura e entrega de um indivíduo. O Tribunal transmitirá tal pe-
dido a qualquer Estado em cujo território tal indivíduo possa se encontrar. Os
Estados-partes cumprirão os pedidos de captura e entrega, em conformidade
com o disposto na presente Parte e com os procedimentos previstos em seu
direito interno”.
Indagação que se faz é se tal entrega de nacionais se confunde, ou não, com
a extradição, assim entendida a transferência compulsória de um indivíduo de
um Estado para outro. De acordo com o art. 5º, LI, da Constituição Federal,
“nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime
comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento
Direito Penal

em tráfico de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei”.


De tal dispositivo constitucional, depreende-se, portando, duas regras: a)
o brasileiro nato nunca será extraditado; b) o brasileiro naturalizado somente
106
será extraditado em dois casos: b.1) por crime comum, praticado antes da natu-
ralização; b.2) quando da participação comprovada em tráfico ilícito de entor-
pecentes e drogas afins, na forma da lei, independentemente do momento do
fato, ou seja, não importando se antes ou depois da naturalização.
A Constituição Federal brasileira determina que o Supremo Tribunal Fede-
ral seja o órgão competente para decidir sobre a extradição, em um verdadeiro
juízo de delibação, em que o Pretório Excelso analisa as hipóteses materiais
(incisos LI e LII do art. 5º da Constituição Federal) e os requisitos formais
(Estatuto do Estrangeiro – Lei nº 6.815/1980, arts. 91 e seguintes; Lei nº
6.964/1981; e Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, arts. 207 a
214) de tal procedimento.
O pedido de extradição deverá ser feito pelo governo do Estado estrangeiro
soberano por via diplomática e endereçado ao Presidente da República, autori-
dade constitucionalmente autorizada a manter relações com Estados estrangei-
ros (art. 84, VII, da Constituição Federal).
Como se vê no sistema extradicional brasileiro há nítida predominância
da atividade jurisdicional, uma vez que o Supremo Tribunal Federal é o ór-
gão fiscalizador da legalidade extrínseca do pedido formulado pelo Estado
estrangeiro.
Assim, embora se possa perceber, pelo juízo de delibação, que o Brasil é
francamente favorável à cooperação internacional penal, o não preenchimento
de pressupostos mínimos levará o Supremo Tribunal Federal a indeferir o pedi-
do extradicional do Estado estrangeiro.
A extradição não se confunde com o ato de entrega, como se depreende do
art. 102 do Estatuto de Roma.
Extradição é a entrega de um indivíduo por um Estado a outro, em confor-
midade com o disposto em tratado, convenção ou no direito interno; entrega,
por sua vez, é o fornecimento de um indivíduo por um Estado ao Tribunal, em
conformidade com o disposto no Estatuto de Roma.
Enquanto a extradição é um ato de colaboração horizontal, pois ocorre
quando um Estado coloca fisicamente o indivíduo à disposição da Justiça de ou-
tro Estado, a entrega manifesta-se verticalmente, pois é o ato pelo qual um Esta-
do transfere determinada pessoa para uma Corte Internacional da qual faz parte.
Não há óbice constitucional ao cumprimento da ordem de entrega de acu-
sado brasileiro ao Tribunal Penal Internacional, já que a Constituição apenas
proíbe a extradição de nacionais. O brasileiro, no caso, não estaria sendo reme-
tido a outro Estado, mas a uma organização internacional (o Tribunal Penal
Internacional).
Direito Penal

Ainda, a interpretação sistemática da ordem constitucional esclarece que


não haveria razão para o Brasil, em um primeiro momento, propugnar pela
formação de um tribunal internacional de direitos humanos, como é o caso
107
do Tribunal Penal Internacional, e, depois, utilizar a mesma Constituição para
obstaculizar o funcionamento de tal órgão internacional.
Outro instituto polêmico é o princípio da coisa julgada que vem mencio-
nado no art. 20, item 3, do Estatuto de Roma: “Ninguém que já tenha sido
julgado por outro tribunal por uma conduta igualmente prevista nos arts. 6º,
7º ou 8º será julgado pelo Tribunal pela mesma conduta, a menos que os pro-
cedimentos no outro tribunal: a) tenham obedecido ao propósito de subtrair o
acusado de sua responsabilidade penal por crimes sob a jurisdição do Tribunal;
ou b) não tenham sido conduzidos de forma independente ou imparcial, em
conformidade com as normas do devido processo reconhecidas pelo direito
internacional, mas de tal forma que, nas circunstâncias, era incompatível com
a intenção de efetivamente submeter o indivíduo em questão à ação da justiça.”
O conflito, representado pelo princípio do non bis in idem, é extraído do
inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, pelo qual “a lei não prejudi-
cará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, consistindo
a última na qualidade da decisão ou sentença da qual não caiba mais recurso.
Sabe-se que, no Brasil, é o Supremo Tribunal Federal a corte que guarda
a condição de instância terminal de revisão de julgados, pois é dela a função
de guardiã da Constituição Federal, acima da qual nenhuma norma se pode
colocar.
Assim, como permitir novo julgamento (mesmo pelo Tribunal Penal In-
ternacional) em evidente descumprimento de preceito fundamental interno?
Ou, em hipótese diversa, como resolver o conflito positivo entre a jurisdição
do Tribunal Penal Internacional e a jurisdição do Estado-parte sem ofensa ao
Princípio da Coisa Julgada?
Para a solução deve ser colocado, em primeiro lugar, que não há condi-
ção de hierarquia entre o Tribunal Penal Internacional e o Supremo Tribu-
nal Federal, pois inexiste relação jurídica entre a decisão interna e a decisão
internacional.
Isso ocorre com a Corte Interamericana de Direitos Humanos, cuja juris-
dição foi recentemente reconhecida pelo Brasil através do Decreto Legislativo
nº 89/1998. Esta Corte poderá apreciar a responsabilidade internacional do
Estado brasileiro por violação de direitos humanos, mesmo quando o ato tido
como violatório da Convenção Americana de Direitos Humanos tenha sido
um ato judicial do Supremo Tribunal Federal.
O Tribunal Penal Internacional “terá caráter complementar às jurisdições
penais nacionais” (art. 1º do Estatuto). Ora, tal subsidiariedade (à jurisdição
Direito Penal

dos Estados) poderia, ao menos em tese, dar ensejo a processos ardilosos, for-
malmente instaurados com o fim único de eximir da jurisdição internacional
penal os respectivos responsáveis.
108
Como os Estados têm o dever de cooperar na detenção, extradição e puni-
ção dos acusados de crimes de guerra e crimes contra a humanidade, julgan-
do-os ou entregando-os a órgãos internacionais, a simulação de um processo
obviamente demonstra que a aludida obrigação não foi cumprida a contento,
dando ensejo a que o Tribunal Penal Internacional ordene a entrega dos res-
ponsáveis para novo julgamento, agora sério, e perante o direito internacional.
A Constituição brasileira não é avessa a tribunais internacionais, prevendo, ao
contrário, a submissão do País à jurisdição do Tribunal Penal Internacional
(art. 5º, § 4º).

51. Tribunal Penal Internacional


51.1 Apresentação

Nesta unidade, finalizaremos o estudo do Tribunal Penal Internacional.


Analisaremos a pena de prisão perpétua e a prescrição.

51.2 Síntese
Outra discussão a ser enfrentada é a da prisão perpétua, prevista no art. 77,
item 1, alínea “b”, do Estatuto, segundo a qual “O Tribunal poderá, observado
o disposto no art. 110, aplicar uma das seguintes penas ao réu considerado cul-
pado por um dos crimes previstos no art. 5º do presente Estatuto: (...) b) pena
de prisão perpétua, quando justificada pela extrema gravidade do crime e pelas
circunstâncias pessoais do condenado.”
Levando-se em conta que a proibição, no Brasil, da pena de prisão perpétua
foi elevada à cláusula pétrea pelo art. 60, § 4º, inciso IV, da Constituição Fede-
ral, a incompatibilidade entre as regras parece ser evidente, ainda mais porque
“Não se admitirão reservas ao Estatuto” (art. 120 do Estatuto de Roma).
Esta matéria é controvertida: por um lado, há a posição de que não se deva
adotar o princípio da prevalência dos tratados internacionais dos direitos hu-
manos sobre as normas internas, sejam elas constitucionais ou infraconstitucio-
nais. Isso porque, tais documentos internacionais têm status de norma constitu-
cional, tendo sido estabelecida, a teor do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal,
a sua incorporação automática ao ordenamento jurídico brasileiro.
Direito Penal

Por outro lado, sustenta-se que não há alteração constitucional, uma vez
que a própria Constituição pátria admite a possibilidade de pena de morte em
caso de guerra declarada (art. 5º, XLVII). Considerando que os crimes de com-
109
petência do Tribunal Penal Internacional – genocídio, contra a humanidade,
de guerra e agressão – são característicos dos períodos de guerra ou conflitos
armados, quem pode o mais pode o menos.
O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, tem tradicionalmente deferido
pedidos de extradição em que a pena será a perpétua, entendendo que a limita-
ção constitucional somente diz respeito à esfera da lei penal interna. Podemos
citar o exemplo de Russel Weisse, em que o Supremo Tribunal Federal não
exigiu a comutação da pena de prisão perpétua em pena privativa de liberdade
não superior a trinta anos, conforme previsão do art. 75 do Código Penal (Su-
premo Tribunal Federal, Extradição nº 426).
Embora controvertido, o tema vem sendo admitido pela mais alta Corte
do País, a extensão transnacional da proibição da pena de prisão perpétua não
é aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, sob dois principais argumentos: a
falta de previsão legal e a impossibilidade de existir limitação que atinja o Di-
reito internacional decorrente de norma nacional, havendo, por consequência,
coadunação com o disposto no Estatuto de Roma.
A pena de prisão perpétua somente poderá ser fixada e/ou adimplida no es-
trangeiro, em face da vedação constitucional pátria, devendo ser revisada depois
de cumpridos vinte e cinco anos de detenção (art. 110, item 3, do Estatuto).
Abordamos agora a prescrição, pois conforme o art. 29 do Estatuto de Roma
os “crimes sob a jurisdição do Tribunal não prescrevem”. Como a Constituição
Federal brasileira dispõe que são imprescritíveis os crimes de racismo (Lei nº
7.716/1989) e aqueles relativos à ação de grupos armados, civis ou militares, con-
tra a ordem constitucional e o Estado democrático (Lei nº 7.70/1983), tem-se,
novamente, pretenso conflito entre a norma internacional e a norma interna.
A incompatibilidade, no entanto, é apenas aparente. São várias as pers-
pectivas que fundamentam a prescrição. Três grupos, no entanto, merecem
destaque.
O primeiro baseia-se na situação subjetiva do delinquente, invocando sua
falta de identidade pessoal produzida pelo passar do tempo, os padecimentos
por ele sofridos ao longo dos anos ou mesmo a emenda reveladora do não co-
metimento de crimes durante tal período.
Um segundo grupo fundamenta-se sob o prisma do Estado, sustentando
que a usura do tempo dificulta a reconstrução das provas, acrescenta incerteza
aos processos e abre caminho ao erro judicial; além disso, mostrar-se-ia desne-
cessário ou inútil um castigo tão distante da ocorrência da infração.
O terceiro critério apela para o ponto de vista social: seja porque o decurso
Direito Penal

dos anos debilita o alarme coletivo criado pelo malefício, seja porque este deixa
de fazer parte da memória das novas gerações e se desfaz, graças à sombra do
esquecimento, na lembrança da geração que o presenciou.
110
Após a II Guerra Mundial e em face da amplitude das atrocidades nazistas,
denunciaram-se diversos “crimes contra a humanidade”. Foi essa a principal
acusação dos processos de Nuremberg, ao lado dos crimes de guerra e dos cri-
mes contra a paz. A tais crimes ligam-se a exterminação em massa, o genocídio,
a tortura e a prisão arbitrária.
Assim, desde então, o direito penal internacional não conhece mais a pres-
crição. No que se refere às violações internacionais de direitos humanos, a não
prescrição foi afirmada pela Convenção das Nações Unidas de 26 de novem-
bro de 1968, que dispôs justamente sobre “a imprescritibilidade dos crimes de
guerra e dos crimes contra a humanidade”.
Como o texto constitucional brasileiro não estabelece a prescritibilidade
dos crimes como regra, acaba abrindo exceções que permitem a harmonização
com o Estatuto de Roma. É a solução mais adequada para conciliar os preceitos
da própria Constituição Federal – em especial o art. 5º, § 4º – com os da justi-
ça penal internacional, em face da possível impunidade de crimes praticados
contra a humanidade.
Vislumbra-se que a decisão política optou por dar primazia às normas inter-
nacionais diante de eventuais conflitos com a ordem interna, mesmo porque
lastreada, à época, nos arts. 1º, III, e 4º, II, VI e VII, da Constituição Federal.
Aliás, desde o seu preâmbulo, verifica-se que a Constituição Federal insti-
tuiu um “Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos
sociais e individuais (...)”, determinando que “a lei punirá qualquer discrimi-
nação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (art. 5º, inciso XLI)
e consagrando um Ministério Público independente e responsável por zelar
pelo regime democrático e pelos interesses sociais e individuais indisponíveis
(art. 127, caput).
Evidente, portanto, a compatibilidade entre o logos de proteção dos direitos
da humanidade da Constituição brasileira e os preceitos do Estatuto de Roma.
Caberá ao intérprete, destarte, buscar a interpretação mais razoável que per-
mita a conciliação do texto constitucional com as normas do Tribunal Penal
Internacional, uma vez que ambos têm a mesma finalidade: a proteção do ser
humano.
Direito Penal
Capítulo 3

Teoria do Crime

1. Teoria Geral do Crime


1.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o estudo da teoria geral do crime, fazendo


uma introdução acerca do assunto.

1.2 Síntese
A estrutura do fato típico é conduta humana voluntária, resultado natura-
lístico, nexo de causalidade.
O art. 13 do Código Penal traz a definição de causa: “O resultado, de que
depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
O art. 15 dispõe: “O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir
na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados.” Traz o instituto da tentativa abandonada.
112
O art. 16 traz o arrependimento posterior. Está mal colocado, uma vez que
o arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.
O art. 17 estabelece: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia abso-
luta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-
-se o crime.”
O art. 19 trata da responsabilidade penal subjetiva e o art. 20 inaugura a
teoria do erro.
O art. 22 traz duas causas que excluem a culpabilidade: “Se o fato é cometi-
do sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamen-
te ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.”
No art. 23, há causas legais que excluem a ilicitude, como é o caso da
legítima defesa.

Exercício
42. (Cespe – 2010 – MPE-RO – Promotor de Justiça) A respeito da teoria
do crime adotada pelo Código Penal, assinale a opção correta.
a) A ausência de previsão é requisito da culpa inconsciente, pois, se o
agente consegue prever o delito, trata-se de conduta dolosa e não
culposa.
b) O Código Penal limitou-se a adotar a teoria do assentimento em
relação ao dolo ao dispor que age dolosamente o agente que aceita
o resultado, embora não o tenha visado como fim específico.
c) A conduta do agente que, após iniciar a execução de crime por
iniciativa própria, impede a produção do resultado caracteriza ar-
rependimento posterior e tem a mesma consequência jurídica da
desistência voluntária.
d) Na desistência voluntária, o agente poderá responder pelos atos já
praticados, pelo resultado ocorrido até o momento da desistência
ou pela tentativa do crime inicialmente pretendido.
e) A previsibilidade subjetiva é um dos elementos da culpa e consiste na
possibilidade de ser antevisto o resultado nas circunstâncias específi-
cas em que o agente se encontrava no momento da infração penal.

2. Crime, Delito e Contravenção Penal –


Teoria Dicotômica
2.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, iniciaremos o estudo da teoria geral do crime, sendo abor-


dado o crime, o delito e a contravenção penal.
113
2.2 Síntese
No Brasil, é adotada a teoria dicotômica. Em outros países, tem-se a teoria
tricotômica (crime, delito e contravenção penal).
Não há diferença em relação à conduta por si só, o que há é política crimi-
nal, uma opção do legislador.
Exemplo: Porte ilegal de arma de fogo (crime do Estatuto do Desarmamen-
to). Contudo, antes se tinha o porte ilegal de arma de fogo com o art. 19 da Lei
de Contravenções Penais.
Observa-se que o fato é conduta criminosa, sendo a diferença feita através
de política criminal.
Em relação a institutos jurídicos (tentativa, consumação, efeitos, etc.), há
várias diferenças entre crimes e contravenções penais.

Exercício
43. (Cespe – 2009) A respeito da infração penal no ordenamento jurídico
brasileiro, assinale a opção correta.
a) Crimes, delitos e contravenções são termos sinônimos.
b) Adotou-se o critério tripartido, existindo diferença entre crime, de-
lito e contravenção.
c) Adotou-se o critério bipartido, segundo o qual as condutas puní-
veis dividem-se em crimes ou contravenções (como sinônimos) e
delitos.
d) O critério distintivo entre crime e contravenção é dado pela natu-
reza da pena privativa de liberdade cominada.
e) A expressão infração penal abrange apenas crimes e delitos.

3. Diferença entre Crime e Contravenção


Penal – Pena (Qualidade, Quantidade
e Sursis)
3.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


diferença entre crime e contravenção penal.
114
3.2 Síntese
A pena privativa de liberdade pode ser de detenção, reclusão e prisão simples.
A qualidade da pena vem expressamente prevista em lei, no art. 1º da Lei
de Introdução ao Código Penal.
Estabelece o dispositivo: “Considera-se crime a infração penal que a lei
comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa
ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a
que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas.
alternativa ou cumulativamente.”
Em relação à quantidade da pena, o art. 75 do Código Penal traz como
pena máxima para crime trinta anos.
Quanto à contravenção penal, é aplicado o art. 10 da Lei de Contravenções
Penais, que estabelece pena máxima de cinco anos.

Exercício
44. (Vunesp – 2009 – TJ-MT – Juiz/Direito Penal/Contravenções Penais)
Assinale a alternativa que aponta contravenção penal recentemente
revogada:
a) Mendicância.
b) Vadiagem.
c) Jogo do bicho.
d) Importunação ofensiva ao pudor.
e) Perturbação da tranquilidade.

4. Diferença entre Crime e Contravenção


Penal – Tentativa e Ação Penal
4.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudada a teoria geral do crime, sendo abordada a


diferença entre crime e contravenção penal em relação à tentativa e ação
penal.

4.2 Síntese
Direito Penal

A regra é que o crime tentado seja punível com a pena do consumado


diminuída de 1/3 a 2/3.
115
Há crimes que, não obstante tentados, recebem a mesma pena dos con-
sumados. O art. 352 do Código Penal, por exemplo, traz: “Evadir-se ou tentar
evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva,
usando de violência contra a pessoa.”
Em relação às contravenções, não é punível a tentativa. A contravenção
penal é uma infração de perigo e não de dano.
Os crimes admitem toda e qualquer ação penal e as contravenções penais
não admitem qualquer ação, mas sim somente ação penal pública incondicio-
nada, nos termos do art. 17 da LCP.
Estabelece o dispositivo: “A ação penal é pública, devendo a autoridade
proceder de ofício.”
O art. 21 da LCP traz contravenção de vias de fato e hoje há entendimento
de que a ação penal deva ser pública condicionada à representação.

Exercício
45. (Prova: FGV – 2010 – SEAD-AP – Fiscal da Receita Estadual – Prova
2/Direito Penal/Crime) Analise as proposições a seguir:
I. O exame do direito positivo é a metodologia indicada para promover
a distinção entre crime e contravenção penal posto que não há diferen-
ça ontológica entre ambos.
II. Segundo dispõe o legislador penal, crime é a infração penal a que a
lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer
alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção
é a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.
III. No direito penal pátrio a expressão crime é tida como gênero, do
qual são espécies as contravenções penais e os delitos.
IV. A diferença entre ilícito civil e ilícito penal é que o primeiro gera a
imposição de uma pena, que pode até chegar ao extremo de privação
da liberdade do agente; já o segundo tem como consequência a obriga-
ção de reparar o dano, primordialmente.
Assinale:
a) se somente as proposições III e IV estiverem corretas.
b) se somente as proposições I e II estiverem corretas.
c) se somente as proposições II e IV estiverem corretas.
Direito Penal

d) se somente as proposições I e IV estiverem corretas.


e) se somente as proposições II e III estiverem corretas.
116
5. Diferença entre Crime e Contravenção
Penal – Extraterritorialidade e Erro de
Proibição
5.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


diferença entre crime e contravenção penal em relação à extraterritoriali-
dade e erro de proibição.

5.2 Síntese
Extraterritorialidade é aplicar a lei brasileira a fatos que ocorreram fora do
Brasil.
O art. 7º do Código Penal dispõe: “Ficam sujeitos à lei brasileira, embora
cometidos no estrangeiro: I – os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presi-
dente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito
Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade
de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c)
contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio,
quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II – os crimes: a) que,
por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por bra-
sileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados.”
Nota-se que o inciso I traz extraterritorialidade incondicionada, em face
da relevância dos bens jurídicos dispostos e o inciso II traz extraterritorialidade
condicionada.
Já o art. 2º da LCP estabelece: “A lei brasileira só é aplicável à contravenção
praticada no território nacional.”
Quanto ao instituto do erro de proibição, é preciso que se tenha em mente
dois dispositivos: o art. 21 do Código Penal e o art. 8º da LCP.
O erro de proibição se for escusável ou inevitável, isenta de pena, ou seja,
exclui a culpabilidade (art. 21 do Código Penal). Quanto à contravenção, per-
mite o perdão judicial.

Exercício
Direito Penal

46. (FCC – 2007 – TJ-PE – Técnico Judiciário – Área Administrativa/Di-


reito Penal/Contravenções Penais) Em tema de crimes e contraven-
ções, é correto afirmar que:
117
a) às contravenções é cominada, pela lei, a pena de reclusão ou de
detenção e multa, esta última sempre alternativa ou cumulativa
com aquela.
b) fato típico é o comportamento humano positivo ou negativo que
provoca, em regra, um resultado, e é previsto como infração penal.
c) são elementos do crime, apenas a antijuridicidade e a punibilidade.
d) a existência de causas concorrentes para o resultado de um fato,
preexistentes ou concomitantes com a do agente, sempre excluem
a sua responsabilidade.
e) para haver crime é necessário que exista relação de causalidade
entre a conduta e o seu autor.

6. Polêmica do Art. 28 da Lei de Drogas


6.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


polêmica que envolve o art. 28 da Lei de Drogas.

6.2 Síntese
O art. 28 da Lei nº 11.343/2006 dispõe: “Quem adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas: I – advertência sobre os efeitos das drogas; II –
prestação de serviços à comunidade; III – medida educativa de comparecimen-
to a programa ou curso educativo.”
Como preceito secundário tem-se a advertência, prestação de serviços co-
munitários e as medidas educativas.
A partir de uma interpretação que advém do art. 1º da Lei de Introdução
ao Código Penal, não teríamos nem crime e nem contravenção penal. Assim,
surgiram algumas teses, inclusive falando-se em abolitio criminis.
O Poder Judiciário começou a ser provocado, até que a questão chegou ao
Supremo Tribunal Federal e em decisão concluiu-se que não se opera a descri-
minalização do art. 28, mas a sua despenalização.
Direito Penal

Ocorre que a prestação de serviços comunitários é uma espécie de pena


restritiva de direitos e, assim, nota-se que o espírito da decisão seria no sentido
de descarcerização e não de despenalização.
118
Exercício
47. (TJ/DFT – 2007) Qual o entendimento do Supremo Tribunal Federal
relativamente ao art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos)?
a) Implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consu-
mo pessoal.
b) A posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime sob
a égide da lei nova, tendo ocorrido, contudo, uma despenalização,
cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de
liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.
c) Pertence ao Direito penal, mas não constitui “crime”, mas uma
infração penal sui generis; houve descriminalização formal e ao
mesmo tempo despenalização, mas não abolitio criminis.
d) Não pertence ao Direito penal, constituindo-se numa infração do
Direito judicial sancionador, seja quando a sanção alternativa é fi-
xada em transação penal, seja quando imposta em sentença final
(no procedimento sumaríssimo da Lei dos Juizados), tendo ocorri-
do descriminalização substancial (ou seja: abolitio criminis).

7. Objeto do Crime
7.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


objeto do crime.

7.2 Síntese
Objeto jurídico é o bem ou o interesse tutelado pela lei penal. Basta que se
veja a parte especial do Código Penal e que se observe a nomenclatura, como
crime contra a pessoa, sendo a pessoa o bem jurídico tutelado.
Quanto ao objeto material, este diz respeito à pessoa ou à coisa sobre a qual
recai a conduta criminosa.

Exercício
48. Sobre a teoria geral do delito, é correto afirmar:
a) Na concorrência plúrima, o instituto da cooperação dolosamente
Direito Penal

diversa ocorre quando todos os agentes, mesmo sem vínculo subje-


tivo, se comportam para o mesmo fim, mas desconhecem a condu-
ta alheia.
119
b) Nas descriminantes putativas é isento de pena quem, por erro ple-
namente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima, havendo também isenção
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo.
c) Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediên-
cia a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico,
só é punível o autor da coação ou da ordem, atuando o coacto com
excludente legal de culpabilidade.
d) O crime impossível é causa legal de exclusão da ilicitude, ocorren-
do quando o agente, por ineficácia absoluta do meio ou por abso-
luta impropriedade do objeto, não consegue consumar o crime.
e) No concurso formal de crimes, o agente, mediante mais de uma
ação ou omissão, que pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não,
é punido aplicando-se cumulativamente as penas privativas de li-
berdade em que haja incorrido, mesmo que a ação ou omissão seja
dolosa e os crimes concorrentes decorram de desígnios autônomos.

8. Sujeito Ativo
8.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


sujeito ativo.

8.2 Síntese
Sujeito ativo é aquele que direta ou indiretamente pratica a conduta criminosa.
Em relação à definição de autor, existem duas correntes que tratam do assun-
to. A primeira entende que autor é aquele que pratica o verbo nuclear do tipo.
A segunda, uma teoria nova, entende que autor é também quem pratica o
verbo nuclear, controla finalisticamente a conduta dos demais, praticando ou
não o verbo nuclear do tipo.
A coautoria significa divisão de atos executórios e o partícipe concorre para
o crime sem praticar o verbo nuclear ou sem controlar finalisticamente a ação.
O autor mediato ou indireto traz várias hipóteses, sendo o caso mais óbvio
a utilização daquele que não possui capacidade penal para que este pratique
Direito Penal

o crime.
O sujeito ativo pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica, po-
rém, somente nos casos dos crimes ambientais.
120
Exercício
49. (Cespe – 2009 – PC-RN – Delegado de Polícia/Direito Penal/Sujeitos
do Crime) Acerca da sujeição ativa e passiva da infração penal, assinale
a opção correta.
a) Doentes mentais, desde que maiores de dezoito anos de idade, têm
capacidade penal ativa.
b) É possível que os mortos figurem como sujeito passivo em deter-
minados crimes, como, por exemplo, no delito de vilipêndio a
cadáver.
c) No estelionato com fraude para recebimento de seguro, em que o
agente se autolesiona no afã de receber prêmio, é possível se con-
cluir que se reúnem, na mesma pessoa, as sujeições ativa e passiva
da infração.
d) No crime de autoaborto, a gestante é, ao mesmo tempo e em razão
da mesma conduta, autora do crime e sujeito passivo.
e) O Estado costuma figurar, constantemente, na sujeição passiva
dos crimes, salvo, porém, quando se tratar de delito perquirido por
iniciativa exclusiva da vítima, em que não há nenhum interesse
estatal, apenas do ofendido.

9. Teoria da Dupla Imputação


9.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria da dupla imputação.

9.2 Síntese
A pessoa jurídica pode praticar crimes, porém, até os dias atuais, somente
crimes ambientais.
Existe fulcro constitucional acerca do assunto (art. 225, § 3º, da Constitui-
ção Federal) e fulcro legal (Lei nº 9.605/1998).
A teoria da dupla imputação traz que a pessoa jurídica pode ser responsabi-
lizada por crimes ambientais, desde que responsabilize também a pessoa física
Direito Penal

responsável pela pessoa jurídica.


Não basta que a pessoa física esteja no contrato social da empresa, é preciso
que se comprove relação de causalidade.
121
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido. Entendeu que é
preciso que se comprove a relação de causa e efeito entre as imputações e a
função do denunciado na sociedade, sob pena de acolher indevida responsabi-
lidade penal objetiva.
O MP se deu conta que só denunciou a pessoa jurídica, desrespeitando a
teoria da dupla imputação e, assim, colocou todas as pessoas físicas menciona-
das no contrato social na denúncia. Contudo, é preciso que seja comprovada
relação de causalidade.

Exercício
50. (Cespe – 2009) Escrivão da Polícia Federal. Julgue o item abaixo, acer-
ca do concurso de pessoa e sujeito ativo e passivo da infração penal.
Com relação à responsabilidade penal da pessoa jurídica, tem-se ado-
tado a teoria da dupla imputação, segundo a qual se responsabiliza não
somente a pessoa jurídica, mas também a pessoa física que agiu em
nome do ente coletivo, ou seja, há a possibilidade de se responsabilizar
simultaneamente a pessoa física e a jurídica.

10. Sujeito Passivo


10.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


sujeito passivo.

10.2 Síntese
O Estado é sempre sujeito passivo de um crime, uma vez que tem interesse
em ver respeitada a norma que ele mesmo cria. Assim, o Estado é sujeito pas-
sivo formal.
Quanto ao sujeito passivo material, este é o titular do bem jurídico que foi
ofendido ou exposto a risco com a conduta criminosa.
Os crimes contra a honra são de três ordens: calúnia, difamação e injúria.
As duas primeiras tutelam a honra objetiva, pois tratam do conceito que os ou-
tros têm do sujeito. Já na injúria o que se tutela é a honra subjetiva.
Direito Penal

Assim, pessoa jurídica não pode ser vítima de injúria, uma vez que se trata
de honra subjetiva. Contudo, em relação à calúnia e à difamação é possível; a
pessoa jurídica pode ser caluniada quanto a crimes ambientais.
122
Ainda, o art. 138, § 2º, do Código Penal dispõe: “É punível a calúnia contra
os mortos.” Neste caso, tecnicamente a família do morto é o sujeito passivo e o
morto é objeto material.
Quanto aos maus-tratos a animais, o animal não é a vítima, mas sim objeto
material. Assim, a vítima do crime é a coletividade.

Exercício
51. (FCC – 2011 – TRE-RN – Analista Judiciária) João subtraiu, mediante
destreza, a carteira do bolso de Paulo, contendo R$ 1.000,00 em di-
nheiro. Nesse caso, o sujeito passivo do crime é:
a) o Estado.
b) Paulo.
c) o patrimônio.
d) a paz pública.
e) a coletividade.

11. Crime Vago e Autolesão


11.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


crime vago e a autolesão.

11.2 Síntese
Crimes vagos são aqueles em que o sujeito passivo é indeterminado. É um
ente coletivo desprovido de personalidade jurídica.
O sujeito passivo é a sociedade, a família. Exemplo: Porte ilegal de arma de
fogo ou maus-tratos de animais.
Autolesão ocorre quando o sujeito machuca a si mesmo. Em regra, não é
fato típico no Brasil, uma vez que o sujeito não pode ser autor e vítima de si
mesmo.
No entanto, há duas exceções. A primeira está no Código Penal Militar, em
seu art. 184: “Criar ou simular incapacidade física, que inabilite o convocado
Direito Penal

para o serviço militar.”


A segunda exceção está no art. 171, § 2º, V, que traz a forma de estelionato
para receber seguro.
123
Exercício
52. (MPE-PB – 2010 – MPE-PB – Promotor de Justiça) Analise as asserti-
vas abaixo, assinalando, em seguida, a alternativa que sobre elas conte-
nha o correto julgamento: 
I – O crime de apropriação de coisa achada é exemplo do que a Dou-
trina denomina de crime a prazo. 
II – Os crimes condicionados não admitem tentativa. 
III – Crimes vagos são aqueles que não possuem objeto material
determinado. 
IV – A ameaça praticada verbalmente constitui hipótese de crime não
transeunte.
a) Todas as assertivas estão erradas.
b) Estão corretas apenas as assertivas I e II.
c) Nenhuma das assertivas está errada.
d) Estão corretas apenas as assertivas I e IV.
e) Apenas a assertiva III está errada.

12. Classificação dos Crimes: Materiais,


Formais e de Mera Conduta
12.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


classificação dos crimes em materiais, formais e de mera conduta.

12.2 Síntese
Os crimes podem ser classificados quanto ao resultado naturalístico. Resul-
tado naturalístico é a modificação feita no mundo exterior.
Os crimes podem ser materiais, formais e de mera conduta.
Os materiais são crimes de conduta e resultado naturalístico, em que o tipo
penal aloja tanto a conduta quanto o resultado naturalístico. Exemplo: Homi-
cídio, lesão corporal, roubo, dentre outros.
Direito Penal

A Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal fala do crime de


sonegação tributária e além de dizer que o crime é material diz, ainda, que há
necessidade de lançamento definitivo do crédito tributário.
124
Crimes formais são aqueles de conduta e resultado naturalístico, mas o
resultado não é necessário para sua consumação. Exemplo: Crimes contra
a honra.
Os crimes de mera conduta, também chamados de crimes de simples ativi-
dade, são aqueles em que o tipo somente prevê a conduta. Exemplo: Violação
de domicílio.

Exercício
53. (Fundep – 2010 – TJ-MG – Técnico Judiciário) Quando o resultado
do crime surge ao mesmo tempo em que se desenrola a conduta como
no crime de injúria verbal, é CORRETO defini-lo como:
a) crime de mera conduta.
b) crime impróprio.
c) crime formal.
d) crime material.

13. Classificação dos Crimes: Crimes


Comissivos, Omissivos e de Conduta Mista
13.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


classificação dos crimes em comissivos, omissivos e de conduta mista.

13.2 Síntese
Os crimes quanto à conduta podem ser comissivos, omissivos e de con-
duta mista.
Os crimes comissivos são praticados por ação, como é o caso do furto (art.
155 do Código Penal).
Já os omissivos trazem como exemplo o crime de omissão de socorro. Estes
serão vistos mais adiante.
Os crimes podem ter conduta mista: tem uma conduta inicial ativa e final
omissiva. Assim, no começo há ação e omissão ao final.
Direito Penal

Os crimes omissivos puros ou próprios são aqueles em que a omissão já está


descrita na própria lei. Exemplo: art. 135 do Código Penal (omissão de socorro).
Tais crimes não admitem nem tentativa e nem coautoria, somente participação.
125
Os crimes omissivos impuros ou impróprios ou comissivos por omissão são
aqueles em que a lei não descreve omissão, mas sim ação, que deve ser pratica-
da por alguém específico, por quem tenha dever jurídico de agir.
Tem-se aqui a posição de garante. O garante ou garantidor pode e deve agir
para evitar o resultado, mas não o faz.
O art. 13, § 2º, do Código Penal traz a posição de garante. Existe aqui o
dever legal, o dever contratual e a ingerência.
Cabe aqui tentativa, coautoria e participação.

Exercício
54. (Oficial Técnico de Inteligência – Área de Direito – Abin – 2010) Em
relação à aplicação da lei penal e aos diversos aspectos do crime, julgue
o item seguinte.
Nos crimes omissivos próprios e impróprios, não há nexo causal, visto
que inexiste resultado naturalístico atribuído ao omissor, que responde
apenas por sua omissão se houver crime previsto no caso concreto.

14. Classificação dos Crimes: de Dano e de


Perigo
14.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


classificação dos crimes em crimes de dano e de perigo.

14.2 Síntese
O crime de dano é aquele que exige a perda do bem jurídico para sua
consumação. É necessária a lesão ao bem jurídico para que se fale em con-
sumação.
Exemplo: Homicídio, lesão corporal, roubo, estupro, dentre outros.
Já os crimes de perigo são aqueles que se consumam com a probabilidade
de lesão ao bem jurídico.
Os crimes de perigo concreto trazem necessidade de que a probabilidade
Direito Penal

de lesão venha demonstrada de forma concreta.


Quanto aos crimes de perigo abstrato, existe uma presunção juris et de jure,
uma presunção absoluta no sentido de que daquela conduta advém perigo.
126
Princípio da ofensividade: não há crime sem lesão ao bem jurídico. Contu-
do, nota-se que aqui só há presunção.

Exercício
55. (FCC – 2009 – MPE-AP) Quando o tipo penal exige para a consuma-
ção do delito a produção de um dano efetivo, o crime é:
a) de perigo concreto.
b) formal.
c) de mera conduta.
d) material.
e) de perigo abstrato.

15. Classificação dos Crimes: Unissubsistentes


e Plurissubsistentes, Monossubjetivos e
Plurissubjetivos, Transeuntes e Não
Transeuntes
15.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


classificação dos crimes em unissubsistentes e plurissubsistentes; monos-
subjetivos e plurissubjetivos; transeuntes e não transeuntes.

15.2 Síntese
Os crimes unissubsistentes são aqueles praticados por intermédio de um
único ato, não se desdobra em vários atos. Exemplo: Ameaça verbal, injúria
verbal. Ainda, não admitem tentativa.
Os plurissubsistentes são aqueles praticados por vários atos que compõem
uma única conduta. Exemplo: Ameaça por escrito.
Os crimes monossubjetivos podem ser praticados por um sujeito individu-
almente ou por vários em concurso (concurso eventual).
Os plurissubjetivos só podem ser praticados por várias pessoas em concurso,
há pluralidade de sujeitos. São chamados de crimes de concurso necessário.
Os crimes transeuntes são aqueles que não deixam vestígios, como é o caso
Direito Penal

do crime de ameaça.
Já os não transeuntes são aqueles que deixam vestígios, como o homicídio,
a lesão corporal, dentre outros.
127
Exercício
56. (FCC – 2010 – TCE-RO – Procurador) O crime é
a) plurissubsistente quando o comportamento criminoso não pode
ser cindido.
b) próprio quando o tipo indica como autor pessoa especialmente ca-
racterizada, não admitindo a coautoria ou a participação de terceiros.
c) omissivo próprio quando resulta do não fazer e depende de resulta-
do naturalístico para a consumação.
d) formal quando de consumação antecipada, independendo de ocor-
rer ou não o resultado desejado pelo agente.
e) permanente quando a consumação se dá no momento em que a
conduta é praticada.

16. Classificação dos Crimes: Comuns,


Próprios e de Mão Própria, Instantâneos
e Permanentes
16.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


classificação dos crimes em comuns, próprios e de mão própria, instantâ-
neos e permanentes.

16.2 Síntese
Os crimes comuns podem ser praticados por qualquer pessoa, não há qua-
lidade especial em relação ao sujeito ativo.
Os crimes próprios só podem ser praticados por algumas pessoas que preen-
cham condições previstas em lei. Exemplo: Crime militar.
O crime próprio puro significa retirar condição do sujeito ativo, chegan-
do-se a uma atipia. É puro porque sem a condição especial o crime deixa de
existir.
Já nos próprios impuros, retirando-se a condição especial irá ocorrer atipia
Direito Penal

relativa. Assim, o crime se transforma em outro crime.


Os crimes de mão própria são aqueles em que o sujeito pessoalmente prati-
ca e consome o crime. Exemplo: falso testemunho.
128
Os crimes próprios, puros ou impuros, aceitam coautoria e participação. Já
nos crimes de mão própria não é possível a coautoria, mas é possível que haja
participação, pois é um crime que exige atuação especial do agente. Assim,
os atos executórios não podem ser divididos quando se trata de crime de mão
própria.
Os crimes instantâneos são aqueles que se consumam em um determinado
momento. Exemplo: homicídio.
Os crimes permanentes são aqueles em que a consumação se prolonga no
tempo. Exemplo: sequestro.

Exercício
57. (FCC – 2011 – TJ-PE – Juiz) Nos chamados crimes de mão própria, é 
a) incabível o concurso de pessoas.
b) admissível apenas a participação.
c) admissíveis a coautoria e a participação material.
d) incabível a participação moral.
e) admissível apenas a coautoria.

17. Outras Classificações


17.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas


outras classificações relacionadas aos crimes.

17.2 Síntese
Os crimes habituais são aqueles que exigem uma reiteração de atos que de-
notem estilo ou modo de vida do agente. Exemplo: curandeirismo. Em regra,
os crimes habituais não admitem a tentativa.
Os crimes vagos são aqueles em que o sujeito passivo é indeterminado, em
regra um ente coletivo desprovido de personalidade jurídica.
Quase crime é uma expressão utilizada para o crime impossível. Crime
impossível é uma causa de exclusão da tipicidade por ineficácia absoluta do
Direito Penal

meio ou impropriedade absoluta do objeto.


Crime putativo é aquele que só existe na cabeça do agente; o agente acha
que está delinquindo, mas está praticando um irrelevante penal.
129
Podemos falar em crime putativo por erro de tipo, por erro de proibição e
por obra do agente provocador.
Os crimes à distância são aqueles em que a conduta é praticada em um país
e o resultado produzido em outro país. São diferentes dos crimes plurilocais,
em que há um só país. Nestes, a conduta é praticada em uma comarca e o
resultado é produzido em outra comarca.

Exercício
58. No item seguinte, é apresentada uma situação hipotética, seguida de
uma assertiva a ser julgada:
Rômulo sequestrou Lúcio, exigindo de sua família o pagamento de R$
100.000,00 como resgate. Nessa situação, o crime de extorsão median-
te sequestro praticado por Rômulo é considerado crime habitual.

18. Conceito de Crime


18.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


conceito de crime.

18.2 Síntese
O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal dispõe: “Considera-se cri-
me a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer
isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; con-
travenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão
simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.”
Crime é a mera violação da norma penal, sendo este o conceito formal. O
conceito material traz que crime é um comportamento humano que ofende ou
expõe a perigo concreto bens ou interesses tutelados pela norma penal.
O conceito analítico de crime depende da teoria adotada. Para os causalis-
tas, crime é fato típico, ilícito e culpável.
A teoria finalista se reparte, pois existe a teoria finalista tripartida, que traz
Direito Penal

que crime é fato típico, ilícito e culpável. Já a teoria finalista bipartida traz que
crime é somente fato típico e ilícito, sendo a culpabilidade mero pressuposto
para aplicação da pena.
130
Exercício
59. (Funiversa – 2009 – PC-DF – Delegado de Polícia) Segundo a con-
cepção material, crime é tudo aquilo que a sociedade entende que
pode e deve ser proibido, mediante aplicação de sanção penal. Para
a concepção formal, crime é a conduta proibida por lei, sob ameaça
de aplicação de pena, ou seja, o fenômeno é tratado por uma visão
legislativa. No seu conceito analítico, prevalece o entendimento de
que crime é uma conduta típica, antijurídica e culpável. Acerca dos
desdobramentos desta última teoria, assinale a alternativa correta.
a) Pela teoria bipartida, o autor de um fato típico e antijurídico que
tenha sido levado à sua prática por erro escusável de proibição, sem
ter a menor ideia de que o que pratica é ilícito, não é considerado
um criminoso.
b) O finalismo, de Hans Welzel, nem sempre considerou o crime
como fato típico, antijurídico e culpável.
c) Para a teoria causalista, o dolo e a culpa estão situados na culpabili-
dade. Então, logicamente, para quem adota essa teoria, impossível
se torna acolher o conceito bipartido de crime.
d) Da concepção analítica de crime, é possível inferir que o Direito
Penal não estabeleceu distinção entre crime e contravenção penal.
Tanto no crime quanto na contravenção não é cabível a fixação da
multa de maneira isolada.
e) É correto afirmar que a estrutura analítica do crime se liga, neces-
sariamente, à adoção da concepção finalista, causalista ou social da
ação delituosa.

19. Fato Típico


19.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


fato típico.

19.2 Síntese
Direito Penal

Fato típico é comportamento humano previsto em lei como criminoso ou


como contravencional.
131
Pressupõe, em regra, quatro elementos: Conduta humana voluntária, resul-
tado naturalístico, nexo causal e tipicidade (adequação).
Esta estrutura é fato típico para os crimes materiais, uma vez que para os
crimes formais e de mera conduta fato típico é conduta e tipicidade, devendo
ser descartados o resultado naturalístico e a relação de causalidade.

Exercício
60. (FCC – 2009 – MPE-SE – Técnico do Ministério Público) Fato típico é
a) a modificação do mundo exterior descrita em norma legal vigente.
b) a descrição constante da norma sobre o dever jurídico de agir.
c) a ação esperada do ser humano em face de uma situação de perigo.
d) o comportamento humano descrito em lei como crime ou contra-
venção.
e) a possibilidade prevista em lei do exercício de uma conduta ilícita.

20. Fato Materialmente Típico


20.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


fato materialmente típico.

20.2 Síntese
Conforme já estudado, temos que fato típico é composto por conduta hu-
mana voluntária, resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade.
Há outros elementos que compõem o fato típico: Resultado jurídico re-
levante; imputação objetiva da conduta; imputação objetiva do resultado e
imputação subjetiva.
Os três primeiros são a tipicidade material e o último é tipicidade subjetiva.
Só haverá tipicidade se somarmos a tipicidade formal, material e tipicidade
subjetiva.
A regra vale para os crimes dolosos, uma vez que para crimes culposos não
haverá imputação subjetiva, que é o enfrentamento do dolo.

Exercício
Direito Penal

61. (EJEF – 2005 – TJ-MG – Técnico Judiciário) Considerando-se o que


determina a doutrina majoritária, é CORRETO afirmar que o injusto
penal consiste em uma conduta
132
a) apenas típica.
b) apenas típica e ilícita.
c) típica, ilícita e culpável.
d) atípica.

21. Conduta: Teorias Clássicas


21.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a


conduta e as teorias clássicas a respeito do assunto.

21.2 Síntese
A teoria causalista (causal, causalística, natural, clássica, mecânica) traz
que conduta é comportamento humano e voluntário que modifica o mundo
exterior.
Para os causalistas, o dolo e a culpa estão dentro da culpabilidade.
Ainda, os crimes materiais modificam o mundo exterior, os de mera condu-
ta, por exemplo, em nada modificam.
Tentativa branca não modifica o mundo exterior, mas há conduta.
Nesse momento histórico, o tipo é puramente objetivo e descritivo, pois
qualquer aspecto intelectivo está na culpabilidade. A tipicidade é neutra, é to-
talmente objetiva neste momento.
Temos uma passagem pela teoria neokantista, pois é a teoria dos valores de
Kant que determina essa migração de dolo e culpa para o tipo.
Assim, o tipo passa a contar com elementos subjetivos e valorativos.
A teoria finalista vem de uma obra de um doutrinador alemão chamado
Hans Welzel, que diz que conduta é o comportamento humano voluntário e
consciente, dirigido a uma determinada finalidade.
Desta forma, o dolo e a culpa migram da culpabilidade para o tipo, o que
é mais importante.

Exercício
62. (Funiversa – 2009 – PC-DF – Delegado de Polícia) Acerca da culpabi-
Direito Penal

lidade e da ilicitude, assinale a alternativa correta.


a) A coação irresistível e a obediência hierárquica são causas de exclu-
são da ilicitude.
133
b) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para
repelir injusta agressão, atual ou iminente.
c) Segundo a teoria finalista, a imputabilidade, a consciência acerca
da ilicitude do fato e da exigibilidade de conduta diversa são ele-
mentos normativos da culpabilidade.
d) Não há excludentes de ilicitude previstas na Parte Especial do Có-
digo Penal.
e) A legítima defesa é causa excludente da culpabilidade.

22. Teoria Adotada no Brasil, Teoria da


Conduta
22.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria adotada no Brasil.

22.2 Síntese
A teoria jurídico-penal tem como principal expoente o professor Francisco
de Assis Toledo, que conceituava a conduta como toda ação ou omissão, cul-
posa ou dolosa, que ofende ou expõe a perigo bens ou interesses tutelados pela
norma penal.
A teoria social traz que conduta é o comportamento humano socialmente
relevante, voluntário e consciente. Conduta socialmente adequada significa
aquela inserida no âmbito da normalidade das regras de cultura, de cultura de
um povo.
Indaga-se aqui se é possível que se exclua a tipicidade do art. 229 do Có-
digo Penal com base no princípio da adequação social. O Supremo Tribunal
Federal se manifestou no sentido de que não se pode descriminalizar o artigo
por força de tal princípio.
É importante ressaltar que as principais teorias clássicas são finalismo e
causalismo, que trazem posição do dolo e da culpa.
O art. 20 do Código Penal, que trata do erro de tipo essencial, dispõe: “O
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas per-
Direito Penal

mite a punição por crime culposo, se previsto em lei.”


Se o erro que incide sobre o tipo exclui o dolo, ou seja, o dolo está dentro
do tipo. Assim, o Brasil adota o finalismo.
134
Exercício
63. Adotada a teoria finalista da ação:
a) o dolo e a culpa integram a culpabilidade.
b) a culpa integra a tipicidade e o dolo, a culpabilidade.
c) o dolo integra a punibilidade e a culpa, a culpabilidade.
d) a culpa e o dolo integram a tipicidade.
e) o dolo integra a tipicidade e a culpa, a culpabilidade.

23. Teorias Pós-finalistas: Teoria


Constitucionalista do Delito
23.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as


teorias pós-finalistas.

23.2 Síntese
O fato formalmente típico é formado por conduta humana voluntária, re-
sultado naturalístico, vínculo entre conduta e resultado (nexo de causalidade)
e tipicidade.
A teoria constitucionalista do delito trabalha com a ideia de fato material-
mente típico e não mais formalmente.
Trabalha-se com três elementos: Crime é fato materialmente típico; ilícito
e provido de punibilidade abstrata.
Fato materialmente típico é formado por conduta humana voluntária, re-
sultado naturalístico, vínculo entre conduta e resultado (nexo de causalidade)
e tipicidade. Ainda, possui como elementos o resultado jurídico relevante, im-
putação objetiva da conduta, imputação objetiva do resultado e imputação
subjetiva para crimes dolosos.
Tipicidade penal pressupõe que haja tipicidade formal e tipicidade mate-
rial (ofensa efetiva a bem juridicamente tutelado) e, nos crimes dolosos, tipici-
dade subjetiva.
Direito Penal

Já o ilícito é elemento comum a toda e qualquer teoria.


A punibilidade abstrata é o preceito secundário do crime. Exemplo: Reclu-
são, de seis a vinte anos.
135
Exercício
64. (MPE-RN) Acerca das teorias que regem o direito penal e os seus insti-
tutos, assinale a opção correta.
a) A teoria final da ação foi elaborada por Von Liszt no final do sécu-
lo XIX, tendo sido desenvolvida também por Beling e Radbruch,
resultando na estrutura mundialmente conhecida como sistema
Liszt-Beling-Radbruch.
b) A teoria causal da ação teve por mérito superar a taxativa separação
dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto,
transformando, assim, o injusto naturalístico em injusto pessoal.
c) Para a teoria constitucional do direito penal, a verificação da ocor-
rência do fato típico doloso não se resume ao aspecto formal-ob-
jetivo, dependendo, ainda, da ocorrência de outros elementos de
índole material-normativa e subjetiva.
d) Para a teoria social da ação, um fato considerado normal, correto,
justo e adequado pela coletividade, ainda que formalmente enqua-
drável em um tipo incriminador, pode ser considerado típico pelo
ordenamento jurídico, devendo, no entanto, ser excluída a culpa-
bilidade do agente.
e) A teoria funcional da conduta está estruturada em duas vertentes:
para a primeira, que tem Claus Roxin como principal defensor, a
função da norma é a reafirmação da autoridade do direito; a segun-
da, cujo principal representante é Günther Jakobs, sustenta que
um moderno direito penal deve estar estruturado teleologicamen-
te, isto é, atendendo a finalidades valorativas. 

24. As Teorias Funcionalistas: o Funcionalismo


Moderado de Roxin
24.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as


teorias funcionalistas, como o funcionalismo moderado de Roxin.

24.2 Síntese
Direito Penal

Uma segunda teoria pós-finalista é a teoria funcionalista. Temos que pensar


aqui que houve ruptura de um paradigma. A pergunta não é mais o que é o
direito, mas sim qual é a função do direito penal.
136
Pode-se falar em funcionalismo moderado ou teleológico, representado pe-
las ideias de Roxin. Temos depois um funcionalismo radical ou normativista,
fundado nas ideias de Jakobs. Uma terceira vertente é o funcionalismo reducio-
nista, baseado nas ideias de Zaffaroni.
O funcionalismo moderado de Roxin está ligado ao direito penal mínimo.
Não é à toa que o professor Roxin é tido como um dos pais do chamado prin-
cípio da insignificância.
Roxin diz que a função do direito penal é regrar a vida em sociedade, é
administrar a vida social, ou seja, o direito penal está mais ligado à política
criminal.
Crime, para Roxin, é fato típico, ilícito e culpável (culpabilidade lato
sensu).

Exercício
65. Assinale a opção correta com relação às teorias do direito penal:
a) De acordo com a tipicidade conglobante, devem-se analisar outros
elementos além daqueles previstos no tipo penal para que o fato
seja considerado típico. Essa abordagem tem por fundamento o
modelo clássico do finalismo, que, se afastando da teoria indiciária,
adota o modelo da teoria dos elementos negativos do tipo.
b) De acordo com a teoria constitucionalista do delito, crime é fato
típico, antijurídico e punível. A culpabilidade, fundamento para a
aplicação da pena, não é requisito do crime.
c) De acordo com a teoria do funcionalismo moderado, o crime é
composto por três requisitos: tipicidade, antijuridicidade e punibi-
lidade, e este último requisito compreende culpabilidade e neces-
sidade concreta da pena.
d) Segundo a teoria finalista, a culpabilidade é puro juízo de repro-
vação do crime, ou seja, nem puramente psicológica, como na
teoria neokantista, nem psicológica e normativa, como na teoria
causalista.
e) Segundo a teoria do funcionalismo moderado, caso um lutador de
boxe mate o adversário no ringue, o fato deverá ser considerado
atípico, uma vez que o agente somente comete fato materialmente
típico se criar riscos proibidos pelo direito; tal posicionamento con-
Direito Penal

traria a doutrina tradicional, que caracteriza o fato como exercício


regular de direito.
137
25. O Funcionalismo Radical de Jakobs
25.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as


teorias funcionalistas, como o funcionalismo radical de Jakobs

25.2 Síntese
Para Jakobs, o direito penal serve para proteger a norma. Ainda, entende
que o direito penal serve para reafirmar a norma, que o Estado pode, inclusive,
tratar o delinquente como inimigo.
A base filosófica de Jakobs está nas teorias contratualistas, as quais veem o
Estado como um pacto social.
O direito penal do cidadão é o do delinquente-cidadão. Traz prerrogativas,
garantias, assistência de advogado.
O delinquente pratica o crime e não quer romper o contrato social, ele
dá garantias de que vai continuar fiel às normas. O delinquente-inimigo não
dá demonstração de que irá permanecer fiel à norma, ele quer romper o
pacto social.

Exercício

66. (FAE – 2008 – TJ-PR – Juiz) A respeito do conceito de ação em Direito


penal, assinale a alternativa INCORRETA:
a) A teoria personalista da ação é um modelo apresentado pelo fun-
cionalismo teleológico.
b) Dentro de uma perspectiva da teoria significativa da ação, esta se
converte em substrato de um sentido, organizando-se a teoria do
delito não mais a partir da ação típica, mas do tipo de ação.
c) Para o modelo de ação finalista, que inspirou a alteração da par-
te geral do Código Penal brasileiro, em 1984, ação e omissão são
acontecimentos no mundo do dever ser, condicionadas pelas valo-
Direito Penal

rações jurídicas.
d) Para o funcionalismo sistêmico de Jakobs ação, a efeito penal, é
somente o fato inteiramente imputável.
138
26. Direito Penal do Inimigo
26.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


direito penal do inimigo.

26.2 Síntese
O inimigo vem sendo escolhido pelo governante; é aquele diferente, é
aquele que pensa diferente.
O que se quer hoje se busca o direito penal do fato e não do autor, ou seja,
a pessoa deve ser punida pelo que fez e não por quem é.
Para o imputável, será aplicado um juízo de culpabilidade, já para o inim-
putável, será aplicado juízo de periculosidade e é, por isso, que a medida de
segurança somente possui prazo mínimo, de forma diferente da pena.
O professor Jakobs sustenta que o inimigo é um imputável perigoso, ou
seja, como é perigoso deve ficar em medida de segurança sem prazo máximo.
Nota-se aqui radicalismo acerca da tese.

Exercício
67. (MP/PR) Analise as seguintes assertivas a respeito do Direito Penal do
Inimigo e após assinale a alternativa correta segundo tal linha de pen-
samento:
I – segundo tal linha de pensamento, o Estado deve manter duas espé-
cies de Direito Penal, o primeiro voltado para o cidadão e o segundo
voltado para o inimigo;
II – cidadão é quem, mesmo depois do crime, oferece garantias de que
se conduzirá como pessoa que atua com fidelidade ao Direito. Inimigo
é quem não oferece essa garantia, se afastando de modo permanente
do Direito;
III – o cidadão que praticar um crime será respeitado e contará com to-
das as garantias penais e processuais; o inimigo, por não admitir ingres-
sar no estado de cidadania, não pode contar com as mesmas garantias
penais e processuais do cidadão;
Direito Penal

IV – para o cidadão espera-se que ele exteriorize um fato para que in-
cida a reação estatal; em relação ao inimigo deve ele ser interceptado
prontamente, no estágio prévio, em razão de sua periculosidade;
139
V – as medidas contra o inimigo olham prioritariamente o que ele fez
no passado, sem influência do que ele poderá representar de perigo
no futuro.
a) Apenas as assertivas I, II, III e IV estão corretas;
b) Apenas as assertivas II, III e V estão corretas;
c) Apenas as assertivas I e V estão corretas;
d) Apenas as assertivas I, II e III estão corretas;
e) Todas as assertivas estão corretas.

27. O Direito do Inimigo no Brasil


27.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


direito do inimigo no Brasil.

27.2 Síntese
O estado democrático de direito diz que ninguém pode ser considerado
culpado antes do trânsito em julgado de um devido processo legal, com todas
as garantias possíveis.
O inimigo é aquele que o governante quer que seja, dependendo do mo-
mento histórico em que vive aquela sociedade.
Na época do comunismo, por exemplo, o inimigo era o comunista.
Outro exemplo a ser dado é a base americana de Guantánamo em Cuba, já
que algumas confissões foram obtidas mediante tortura.
No caso de Jean Charles de Menezes, a polícia foi absolvida, pois havia
cumprido uma lei que autorizava matar em caso de suspeita.
Quanto ao direito no Brasil, a Lei do Abate reflete o direito penal do inimi-
go em nosso país.
O Código Brasileiro da Aeronáutica é uma lei administrativa, ou seja, não
se trata de lei penal.
Ocorre que não cabe pena de morte no Brasil, salvo em caso de guerra de-
clarada e nota-se que a Lei do Abate trata justamente da pena de morte.
Direito Penal

Outra questão que deve ser discutida é o regime disciplinar diferenciado


(Regime Disciplinar Diferenciado), uma vez que foi instituída no Brasil uma
quarta espécie de regime de cumprimento de pena (regime fechadíssimo).
140
28. Velocidades do Direito Penal
28.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as


velocidades do direito penal.

28.2 Síntese
A expressão velocidades do direito penal se deve ao professor Jesus Maria
Silva Sánchez, que escreveu obra de direito penal intitulada “A Expansão do
Direito Penal”.
A primeira velocidade possui como primeira característica a pena de prisão
por excelência. A segunda característica da primeira velocidade é a respeito das
garantias constitucionais.
A segunda velocidade possui como primeira característica a substituição da
pena de prisão por penas alternativas. A segunda é a flexibilização das garantias
constitucionais.
Essa velocidade está ligada à Lei nº 9.099, em especial ao art. 76 que trata
do instituto da transação penal.
A terceira velocidade resgata a pena de prisão por excelência e relativiza as
garantias constitucionais. Deve ser vinculada ao direito penal do inimigo.

Exercício
68. Modernamente, o chamado direito penal do inimigo pode ser entendi-
do como um direito penal de:
a) primeira velocidade
b) garantias
c) segunda velocidade
d) terceira velocidade
e) quarta geração.

29. Quarta Velocidade do Direito Penal


29.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


quarta velocidade do direito penal.
141
29.2 Síntese
O Tribunal Penal Internacional (TPI) tem sede em Haia, na Holanda. Foi
criado por um acordo internacional denominado Estatuto de Roma.
Princípio da complementaridade: a jurisdição do Tribunal Penal Interna-
cional é complementar a jurisdição dos Estados-membros.
O Tribunal Penal Internacional é formado por dezoito juízes. São seis juí-
zes para a instrução, seis para o processo e seis para recursos.
Não há recurso para que seja juiz do Tribunal Penal Internacional, uma vez
que se dá por mandato de nove anos, sendo vedada a recondução.
Quanto à competência material, o Tribunal Penal Internacional exerce ju-
risdição em relação a genocídio, crimes contra direitos humanos, crimes de
guerra e em relação a crimes de agressão.

Exercício
69. Com relação ao processo no Tribunal Penal Internacional (TPI), assi-
nale a opção correta:
a) Menores de dezoito anos podem ser processados no Tribunal Penal
Internacional.
b) O TPI é regido pelo princípio da complementaridade.
c) O TPI pode ter jurisdição sobre crimes ocorridos em qualquer ter-
ritório.
d) No TPI, podem ser processados crimes ocorridos antes da entrada
em vigor do estatuto desse tribunal.
e) Toda notitia criminis deve ser admitida e julgada pelo TPI.

30. Funcionalismo
30.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


funcionalismo.

30.2 Síntese
Direito Penal

Existem algumas vertentes no funcionalismo: moderado, radical e reducio-


nista (Zaffaroni).
142
Zaffaroni está ligado a um direito penal mínimo, a tese da coculpabilidade
(codivisão de responsabilidade entre delinquente e Estado).
A tese da coculpabilidade pode ser utilizada no art. 66 do Código Penal
como atenuante genérica. Diante de um crime específico de drogas, o funda-
mento será o art. 19 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas).
Zaffaroni usa o termo reducionismo ou contencionismo, pois o objetivo é
limitar o poder de polícia do Estado, reduzir o abuso estatal do poder de punir.
Ainda, usa o termo tipicidade conglobante porque analisa de maneira glo-
bal o fato, ou se ajusta ou não se ajusta ao direito.
Temos aqui a teoria da tipicidade conglobante. A tipicidade penal sempre
foi considerada como sinônimo de tipicidade formal, ou seja, o sujeito que
pega o chocolate no supermercado e sai sem pagar, a partir do clássico, estará
diante do fato típico.

Exercício
70. (Cespe – 2007 – TSE – Analista Judiciário – Área Administrativa –
TRE) A respeito das teorias formuladas em torno da tipicidade penal,
assinale a opção correta.
a) A palavra tipo, uma tradução do vocábulo alemão tatbestand, enfa-
tiza a natureza predominantemente aberta da descrição das condu-
tas humanas penalmente relevantes.
b) Para a configuração da tipicidade da conduta, exige-se apenas a
tipicidade formal, sendo desnecessária a presença da tipicidade
material.
c) Atualmente o tipo possui caráter puramente descritivo e indiciário
da ilicitude.
d) A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso con-
creto, que a conduta praticada pelo agente é antinormativa, ou
seja, contrária à ordem jurídica, bem como quando é ofensiva a
bens jurídicos relevantes para o direito penal.

31. Teoria da Tipicidade Conglobante de


Zaffaroni
31.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni.
143
31.2 Síntese
O termo conglobante é utilizado, pois o fato é analisado como um todo, o
sujeito contraria ou não o direito.
A tipicidade conglobante pressupõe que a conduta do agente seja antinor-
mativa e provida de tipicidade material. Assim, a tipicidade penal pressupõe
que haja tipicidade formal (mera forma de crime) em conjunto com a tipici-
dade conglobante.
Conduta antinormativa é aquela que não é imposta pelo Estado e nem
fomentada por ele, incentivada por ele.
Em relação ao exemplo dado, em que o rapaz sai do supermercado com
chocolate sem pagar, existe a tipicidade formal, bem como a tipicidade conglo-
bante. Contudo, é preciso que se analise se há tipicidade material.
Isso porque a partir da tipicidade conglobante, quando for reconhecido o
Princípio da Insignificância a tipicidade será excluída.

Exercício
71. (Defensor Público – DPE/PA – 2006 – Unama (Penal, 30)) Conside-
rando a tipicidade como a junção de tipicidade formal, mais tipicidade
conglobante, no caso do agente que atua no estrito cumprimento do
dever legal, é correto afirmar que a sua conduta é:
a) típica, mas não antijurídica.
b) atípica, porque não há tipicidade material.
c) atípica, porque não há antinormatividade.
d) típica e antijurídica.

32. Fato Típico – Do Resultado


32.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


fato típico.

32.2 Síntese
Direito Penal

O fato típico é estruturado por conduta humana voluntária, resultado natu-


ralístico, nexo causal e tipicidade.
144
Há duas teorias que explicam o que é resultado. A primeira é a teoria nor-
mativa ou jurídica, que diz que resultado é ofensa ou exposição a perigo de
bem ou interesse que é tutelado pela norma penal.
Todos os crimes possuem resultado (normativo ou jurídico).
A segunda, denominada teoria naturalística entende que resultado é a efe-
tiva modificação do mundo exterior.
É preciso ressaltar que alguns crimes não possuem resultado naturalístico,
como é o caso de crimes de mera conduta, de crimes omissivos puros, crimes
de perigo abstrato, crimes materiais tentados, dentre outros.
O caput do art. 13 adotou a teoria normativa. Embora os autores admitam
que a teoria foi adotada, definem resultado do ponto de vista naturalístico.

Exercício
72. Com relação ao direito penal, julgue os itens subsecutivos:
Os crimes omissivos próprios são previstos em tipos penais específicos e
dependem da ocorrência de resultado para a sua consumação.

33. Fato Típico – Da Relação de Causalidade


33.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


fato típico.

33.2 Síntese
O nexo causal é explicado por três teorias. A primeira é a teoria da equiva-
lência dos antecedentes causais, sendo que causa é todo o antecedente lógico
sem o qual o crime não teria ocorrido como ocorreu.
A teoria da causalidade adequada entende que causa é a condição idônea e
adequada para a produção do resultado.
Os autores clássicos trabalham com essas duas teorias. No entanto, a dou-
trina moderna acaba acrescentando uma terceira teoria, denominada teoria da
imputação objetiva.
A teoria da equivalência dos antecedentes causais é adotada no Brasil, con-
forme dispõe o art. 13, caput, segunda figura do Código Penal.
Direito Penal

Estabelece o dispositivo: “O resultado, de que depende a existência do cri-


me, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”
145
Tal teoria deve ser freada, uma vez que deve ser observado o regresso ao
infinito. Um dos freios é justamente a teoria da imputação objetiva e outro é a
imputação subjetiva do agente.

Exercício
73. (Cespe – 2007 – AGU – Procurador Federal) Segundo a teoria da cau-
salidade adequada, adotada pelo Código Penal, o resultado, de que
depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu
causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado
não teria ocorrido. Certo ou errado?

34. Problema do Regresso ao Infinito


34.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


fato típico e o problema do regresso ao infinito.

34.2 Síntese
Em relação à causalidade, como regra, é aplicada a teoria da equivalência
dos antecedentes causais.
O processo hipotético de eliminação traz o seguinte raciocínio: Se pega a
cadeia causal, identifica-se um antecedente lógico e o retira. Assim, se pergun-
ta se o crime teria ocorrido como ocorreu.
Há limitadores em relação à teoria da conditio sine qua non. O primeiro
diz respeito ao art. 13, § 1º, do Código Penal: “A superveniência de causa re-
lativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”
A imputação objetiva da conduta e do resultado é o segundo limitador.
O terceiro limitador é a imputação subjetiva, ou seja, a análise do dolo e da
culpa. A doutrina moderna acresce outros limitadores.

Exercício
Direito Penal

74. (Auditor fiscal do estado de São Paulo, 2008 – FCC) A relação de


causalidade:
146
a) não é excluída por concausa superveniente absolutamente inde-
pendente.
b) não é normativa, mas fática, nos crimes omissivos impróprios ou
comissivos por omissão.
c) é imprescindível nos crimes de mera conduta.
d) é excluída pela superveniência de causa relativamente indepen-
dente que, por si só, produz o resultado, não se imputando tam-
bém ao agente os fatos anteriores, ainda que típicos.
e) é regulada, em nosso sistema, pela teoria da conditio sine qua non.

35. Concausas
35.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as


concausas.

35.2 Síntese
Concausa é uma causa que concorre para o resultado. As concausas podem
ser dependentes ou independentes.
As dependentes são aquelas em que há um desdobramento causal espera-
do, ou seja, o desdobramento é normal, é natural.
Nas concausas independentes, o desdobramento causal é inesperado, não é
o que se espera que aconteça.
As independentes podem ser absolutas ou relativas e ambas podem ser pre-
existentes (antecedentes), concomitantes e supervenientes.
Na questão animus necandi, todas as absolutamente independentes se re-
solvem com tentativa de homicídio (se vier dolo de matar).

Exercício
75. (Esaf – 2009 – Receita Federal – Auditor Fiscal da Receita Federal)
Com relação à aplicação da lei penal, analise o caso abaixo e o enqua-
dre na teoria do crime prevista no Código Penal Brasileiro, assinalando a
assertiva correta. Carlos atira em João com a intenção de matá-lo. Entre-
Direito Penal

tanto, a bala passa de raspão no braço de João. Este é socorrido e levado


para o hospital. Tragicamente, o hospital é incendiado por Abelardo que
deseja matar todos os pacientes do hospital e João morre carbonizado.
147
a) Carlos deverá ser denunciado por tentativa de homicídio.
b) Abelardo não pode ser denunciado pelo homicídio de João.
c) Abelardo não cometeu crime algum em relação a João.
d) Carlos deverá ser denunciado por homicídio.
e) Carlos e Abelardo deverão ser denunciados em concurso de agen-
tes como co-autores do homicídio de João.

36. Concausas Relativamente Independentes


36.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria da conditio sine qua non.

36.2 Síntese
Conforme já dito anteriormente, o art. 13, § 1º, do Código Penal dispõe:
“A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação
quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, impu-
tam-se a quem os praticou.”
As causas absolutamente independentes são aquelas que não se originam
da conduta do agente. As relativamente independentes se originam da conduta
do agente.
Relativamente independente: É muito utilizado o exemplo que trata da
hemofilia. “A” sabe que “B” é hemofílico e o agride com o objetivo de matá-lo.
Temos as concausas relativamente independentes supervenientes que, por
si só produzam resultado, bem como as que não produzem.
Por si só, produzir o resultado significa desdobramento anormal do nexo
causal, ou seja, há rompimento anormal do nexo causal.
O § 1º do art. 13 do Código Penal traz em seu bojo a teoria da causalidade
adequada por exceção, que limita a regra da conditio sine qua non.
A infecção hospitalar é considerada como algo que está dentro de um des-
dobramento esperado.

Exercício
76. (Cespe, 2008 – PGE Ceará) Denis desferiu cinco facadas em Henri-
Direito Penal

que com intenção de matar. Socorrido imediatamente e encaminhado


ao hospital mais próximo, Henrique foi submetido a cirurgia de emer-
gência, em razão da qual contraiu infecção e, finalmente, faleceu.
148
Acerca dessa situação hipotética, assinale a opção correta, com base no
entendimento do Supremo Tribunal Federal:
a) Trata-se de causa absolutamente independente superveniente, que
rompeu o nexo causal, devendo Denis responder por tentativa de
homicídio.
b) Trata-se de causa relativamente independente e superveniente que
rompeu o nexo causal, devendo Denis responder por tentativa de
homicídio.
c) Não houve rompimento do nexo de causalidade, devendo Denis
responder por homicídio doloso consumado. 
d) Trata-se de causa relativamente independente e superveniente que
rompeu o nexo causal, devendo Denis responder por lesão corporal
seguida de morte. 
e) Não houve rompimento do nexo causal, mas Denis deve responder
apenas por tentativa de homicídio.

37. Imputação Objetiva


37.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria da imputação objetiva.

37.2 Síntese
A teoria da imputação objetiva tem raízes da década 1930.
Roxin teve suas ideias desenvolvidas por Jakobs, havendo até mesmo certa
proximidade quando ambos falam do risco.
Há algumas vertentes. A primeira é a diminuição do risco. A segunda é a
criação de um risco juridicamente relevante.
A terceira é incremento do risco e, por fim, temos a esfera de proteção da
norma, que é o que Roxin chama de alcance do tipo.
Para Jakobs, os requisitos são: risco permitido; princípio da confiança; proi-
bição de regresso; e a competência ou capacidade da vítima.
A ideia de imputação objetiva nasce com a doutrina alemã. Até então o
regresso ao infinito era limitado pela imputação subjetiva (com dolo e culpa).
Direito Penal

A Alemanha, antes de 1953 os crimes qualificados pelo resultado, no que


se refere ao resultado agravador (morte), eram imputados a título de responsa-
bilidade objetiva.
149
Exercício
77. (FAE – 2008 – TJ-PR – Juiz) Indique a alternativa CORRETA:
a) A adoção da teoria da imputação objetiva implica em ignorar a
relação de causalidade.
b) A teoria da imputação objetiva é incompatível com o finalismo.
c) A imputação objetiva é um tema tratado a partir dos anos 70 do
século XX, com o advento do funcionalismo.
d) Jakobs e Roxin propõem diferentes critérios de imputação objetiva.

38. Imputação Objetiva – Requisitos e


Jurisprudência
38.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados a


teoria da imputação objetiva, os seus requisitos e a jurisprudência.

38.2 Síntese
Não há unanimidade acerca das exigências dos requisitos da imputação
objetiva.
Em primeiro lugar, é preciso lembrar-se do risco, pois há necessidade
de criação ou incremento de um risco que seja proibido e juridicamente
relevante.
Risco proibido: A pessoa que fabrica a arma está criando risco, pois as pes-
soas estão se matando com arma de fogo.
Ocorre que, no caso mencionado acima não se trata de risco proibido, é
um risco permitido.
O princípio da confiança consiste em uma expectativa social de que os
demais se comportarão como se espera que se comportem.
O resultado deve se situar no âmbito de proteção da norma.

Exercício
Direito Penal

78. Sobre um Direito Penal Quântico, que seria fruto da influência do


paradigma quântico nas ciências criminais, é CORRETO afirmar:
150
a) que estuda a repercussão, no campo penal, dos danos reais e poten-
ciais da energia nuclear, trazendo, como consequência, o reforço
do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos.
b) que estuda a relação entre a quantidade de pena aplicada e a quan-
tidade de pena necessária para a ressocialização do condenado,
trazendo, como principal consequência, a desnecessidade de exe-
cução do período remanescente.
c) que, tomando como base o princípio da incerteza ou indetermi-
nação, estuda a causalidade a partir de critérios de probabilidade,
relacionando-se, nesse aspecto, com a moderna teoria da imputa-
ção objetiva.
d) que estuda a repercussão, no campo da tutela penal ambiental, dos
danos gerados por atividades altamente poluidoras, trazendo, como
consequência, a possibilidade de responsabilização penal das pes-
soas jurídicas de direito público.

39. Teoria da Tipicidade – Evolução do Tipo


39.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a


teoria da tipicidade e a evolução do tipo.

39.2 Síntese
O quarto degrau no estudo do fato típico é justamente a tipicidade. Crime
do ponto de vista analítico é fato típico, ilícito e culpável.
A teoria da tipicidade será estudada a partir de agora. O primeiro ponto a ser
estudado é a evolução do tipo, a qual possui seis fases.
A primeira fase é denominada tipicidade neutra. O tipo penal está desprovi-
do de qualquer aspecto valorativo, trata-se de um tipo objetivo.
A segunda fase traz o neokantismo, que traz a tipicidade como indício da
ilicitude ou antijuridicidade. Temos aqui a expressão ratio cognoscendi, a tipici-
dade é a razão de conhecer da ilicitude.
A terceira fase traz que a tipicidade não possui autonomia: faz parte da
Direito Penal

ilicitude ou antijuridicidade (ratio essendi).


A quarta fase vem com a teoria dos elementos negativos do tipo, ou seja,
aqui a ilicitude não possui autonomia, já que faz parte da tipicidade.
151
A quinta fase traz o finalismo de Welzel e o retorno a Mayer, com a sua
ratio cognoscendi. A maior parte dos autores entende que estamos nesta fase.
Alguns autores entendem que há uma sexta fase: tipicidade conglobante
de Zaffaroni, que acaba fazendo um retorno à teoria dos elementos negativos
do tipo.

Exercício
79. (Cespe – 2009 – DPE-AL – Defensor Público) Segundo a teoria dos
elementos negativos do tipo, as causas de exclusão de culpabilidade de-
vem ser agregadas ao tipo como requisitos negativos deste, resultando
no conceito denominado pela doutrina de tipo total de injusto. Certo
ou errado?

40. Teoria da Tipicidade – Adequação Típica


40.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a


teoria da tipicidade e a sua adequação típica.

40.2 Síntese
Um segundo ponto a ser abordado em relação à teoria da tipicidade diz
respeito à adequação típica, ou seja, temos que saber se o fato irá se encaixar
perfeitamente a norma.
Pode-se falar em adequação típica por subordinação direta (imediata) ou
por subordinação indireta (mediata).
A adequação típica por subordinação direta traz um fato que se encaixa
perfeitamente à lei, de forma direta. É o que acontece muito com a conduta
do autor. Exemplo: o art. 121 do Código Penal traz “matar alguém”. Se tiver-
mos o autor e este matou alguém, sua conduta se encaixa ao que está escrito
na lei.
Se a conduta não se encaixa perfeitamente, é preciso que se efetue adequa-
Direito Penal

ção típica indireta. Exemplo: Tentativa ou, ainda, a figura do partícipe.


É necessário que haja uma norma de ampliação ou de extensão da figura
típica. Tal norma pode ser, por exemplo, o art. 29 do Código Penal.
152
Exercício
80. (Cespe, 2010 – TRT) No que se refere ao tipo, à tipicidade penal e às
excludentes de ilicitude, assinale a afirmativa.
A diretriz dominante do Código Penal alinha-se à chamada fase do
caráter indiciário da ilicitude, segundo a qual a prática de ato formal-
mente típico pressupõe indício de ilicitude. Assim, o juiz, inicialmen-
te, verifica se o fato humano (doloso ou culposo) enquadra-se em
algum modelo incriminador; em caso afirmativo, esse fato provavel-
mente será ilícito. Em seguida, passa ao exame dos tipos permissivos,
que são as causas de exclusão da ilicitude, que, se presentes, afastam
a ideia (indício) inicial de ilicitude, e o fato não deve ser considerado
criminoso.

41. Teoria da Tipicidade: Funções do Tipo e


Elementos do Tipo
41.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria da tipicidade, bem como funções do tipo e elementos do tipo.

41.2 Síntese
O terceiro ponto diz respeito às funções do tipo. Em primeiro lugar, é pre-
ciso que se registre a função garantidora do tipo, que decorre do art. 5º, XXXIX,
da Constituição Federal/1988. É uma garantia às pessoas saberem antecipada-
mente o que é e o que não é crime.
A segunda é a função fundamentadora, pois a tipicidade é a ratio cognos-
cendi da ilicitude, indicia a ilicitude, fundamentando-a.
A terceira função é a função selecionadora de condutas e aqui entra a polí-
tica criminal. O Poder Legislativo está observando a sociedade de fora e selecio-
na algumas condutas que entende ser relevantes e as transforma em condutas
penalmente infracionais.
Um quarto ponto a ser estudado diz respeito aos elementos do tipo. Os
Direito Penal

elementos descritivos ou objetivos do tipo são aqueles que exprimem um juízo


de certeza e são facilmente constatados por terceiros. Exemplo: Veneno, fogo,
matar alguém, dentre outros.
153
Os elementos normativos do tipo exprimem conceitos de índole jurídica ou
cultural. Exemplo: O que é duplicata, ou o que é warrant.
Os elementos subjetivos são os que estão dentro da cabeça do réu, perten-
cem ao mundo psíquico do agente.

Exercício
81. O art. 50, da Lei nº 7.492/1986 tem a seguinte redação: “Apropriar-se,
quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, de dinheiro, tí-
tulo, valor ou qualquer bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em
proveito próprio ou alheio.” A parte final: “... ou desviá-lo em proveito
próprio ou alheio” é:
a) Culpa;
b) Preterdolo;
c) Dolo;
d) Elemento subjetivo;
e) Elemento subjetivo do tipo.

42. Teoria da Tipicidade: Espécies de Tipos


42.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas a


teoria da tipicidade e as espécies de tipos.

42.2 Síntese
Outro ponto a ser abordado na teoria da tipicidade são as espécies de tipos.
A primeira espécie traz os tipos fundamentais e derivados. Os fundamentais
são aqueles que descrevem os crimes na sua forma mais simples. Já os derivados
são aqueles que se originam dos tipos fundamentais.
Existem ainda os tipos fechados o os tipos abertos. Os fechados são aqueles
que possuem todos os seus elementos, não deixam a complementação nem
para lei e nem para o juiz, uma vez que está completo. Exemplo: Homicídio.
Os tipos abertos são aqueles que estão incompletos, estão “abertos à inter-
Direito Penal

pretação do juiz”. Exemplo: Crimes culposos.


Temos, ainda, os tipos simples e tipos mistos. Os tipos simples são os que pos-
suem um único verbo nuclear. Exemplo: Homicídio (matar); furto (subtrair).
154
Os tipos mistos trazem mais de um verbo nuclear. Tais tipos podem ser
alternativos ou cumulativos. Alternativo significa que apesar de haver vários
verbos, a prática de um deles é suficiente para a consumação, como ocorre
com o tráfico de drogas.
Já o tipo misto cumulativo ocorre quando cada um dos verbos possuir auto-
nomia funcional. Exemplo: art. 242 do Código Penal.
Existem também os tipos normais e anormais. Os normais são aqueles que
só possuem elementos objetivos e os anormais possuem elementos objetivos e
subjetivos.
Finalmente, temos os tipos congruentes (simétricos) e os tipos incongruen-
tes (assimétricos). Se partirmos do que vem entendendo a doutrina espanhola,
se a vontade do agente corresponde ao crime por ele praticado, estaremos dian-
te de um tipo congruente.
Contudo, o que mais cai em concurso, é que o tipo será congruente quan-
do houver somente o dolo, sem elemento subjetivo específico. Para que o tipo
seja incongruente, além do dolo tem-se o especial elemento subjetivo.

Exercício
82. (FCC – 2010 – TRT – 8ª Região (PA e AP) – Analista Judiciário) O
crime de receptação descrito no art. 180, caput, do Código Penal (ad-
quirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou
alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro
de boa-fé, a adquira, receba ou oculte), no que concerne aos elementos
do fato típico, é um
a) tipo penal normal.
b) tipo penal anormal, face à existência de elemento subjetivo.
c) crime omissivo.
d) crime sem resultado.
e) exemplo de tipicidade indireta.

43. Dolo Natural e Dolo Normativo


43.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


dolo natural e o dolo normativo.
155
43.2 Síntese
A principal diferença entre causalismo e finalismo está na posição do dolo
e da culpa.
Dolo natural está vinculado à teoria finalista. Significa vontade e consciên-
cia, é um simples querer.
O dolo dos causalistas (dolo normativo) significa a junção de vontade, cons-
ciência e consciência da ilicitude.
Não se trata de um simples querer, mas sim um querer negativamente qua-
lificado, voltado ao injusto.
O dolo normativo é chamado pelos clássicos de dolus malus.
O dolo que será trabalhado é o natural, a partir do art. 18, I, do Código
Penal.

Exercício
83. (Cespe – 2010 – TRT – 1ª Região/RJ) Com referência ao dolo e à cul-
pa, assinale a opção correta.
a) Em relação ao dolo, o Código Penal brasileiro adotou a teoria da re-
presentação, segundo a qual a conduta dolosa é o comportamento
de quem tem consciência do fato e de seu significado, e, ao mesmo
tempo, a vontade de realizá-lo.
b) A teoria naturalista ou causal da conduta adotava a espécie de dolo
denominada natural, que, em vez de constituir elemento da con-
duta, era considerado requisito da culpabilidade, com três elemen-
tos: consciência, vontade e consciência da ilicitude (dolus malus).
c) Considere a seguinte situação hipotética. Um jovem desferiu, com
intenção homicida, golpes de faca em seu vizinho, que caiu de-
sacordado. Acreditando ter atingido seu objetivo, enterrou o que
supunha ser o cadáver no meio da mata. A perícia constatou, pos-
teriormente, que o homem falecera em razão de asfixia decorrente
da ausência de ar no local em que foi enterrado. Nessa situação,
ocorreu o que a doutrina denomina de aberratio causae, devendo o
agente responder pelo delito de homicídio simples consumado, por
ter agido com dolo geral.
d) Considere a seguinte situação hipotética. Paulo, chefe de família,
percebeu que alguém entrou pelos fundos, à noite, em sua residên-
Direito Penal

cia, em local com altos índices de violência. Pensando tratar-se de


assalto, posicionou-se, com a luz apagada, de forma dissimulada, e
desferiu golpes de faca no suposto meliante, com intenção de matá-
156
-lo, certo de praticar ação perfeitamente lícita, amparada pela legí-
tima defesa. Verificou-se, posteriormente, que Paulo ceifou a vida
de seu filho de doze anos de idade. Nessa situação, Paulo agiu com
culpa inconsciente, devendo responder por homicídio culposo.
e) No ordenamento jurídico brasileiro, de acordo com a doutrina ma-
joritária, a ausência de previsibilidade subjetiva – a possibilidade
de o agente, dadas suas condições peculiares, prever o resultado
– exclui a culpa, uma vez que é seu elemento.

44. Teorias do Dolo


44.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


teoria do dolo.

44.2 Síntese
Há três teorias que procuram explicar o dolo. A primeira é chamada teoria
da representação, a qual diz que para a configuração do dolo basta a mera
previsão do resultado.
O problema desta teoria é que dolo não é somente elemento intelectivo,
uma vez que existe também a vontade.
A segunda teoria é a teoria da vontade, que diz que dolo significa previsão
do resultado juntamente com vontade de produzi-lo.
A terceira é denominada teoria do consentimento (teoria do assentimento
ou teoria da anuência). Tal teoria diz que também haverá dolo quando o agente
prevê e aceita o resultado, assumindo o risco. Nota-se que esta teoria comple-
menta a teoria da vontade.
No Brasil, adotamos a teoria da vontade complementada pela teoria do
consentimento.
O art. 18, I, do Código Penal dispõe: “Diz-se o crime: doloso, quando o
agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.”

Exercício
Direito Penal

84. Segundo a redação do art, 18, I, do Código Penal (“Diz-se o crime:


I – doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de
produzi-lo”), é possível concluir que foi adotada:
157
a) a teoria do assentimento;
b) a teoria da representação;
c) as teorias do assentimento e da representação;
d) as teorias do assentimento e da vontade;
e) as teorias da representação e da vontade.

45. Dolo Direto e Dolo Indireto


45.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


dolo direto e o dolo indireto.

45.2 Síntese
No dolo direto, a vontade do agente se dirige na mesma direção, em um
só sentido. O fim é diretamente desejado pelo agente (dolo direto de primeiro
grau) ou o resultado é obtido como consequência necessária à produção do fim
(dolo de consequências necessárias ou dolo direto de segundo grau).
O dolo indireto, que é aquele em que a vontade do agente não se dirige em
um só sentido, é gênero do qual são espécies o dolo alternativo e o dolo eventual.
No dolo alternativo, o agente, com igual intensidade, quer um ou outro
resultado.
No dolo eventual, o agente não quer o resultado, mas o prevê e o aceita
como possível, assumindo o risco que ocorra.
Vários tipos penais exigem que o dolo seja direto, assunto que será estudado
mais adiante.

Exercício
85. Geraldo pratica a conduta X. Sem desejar, porém, assumindo o risco,
tendo mentalmente antevisto o resultado, danifica o patrimônio de
Ciro. A conduta de Geraldo, no aspecto subjetivo, identifica:
a) dolo direto.
b) culpa consciente.
Direito Penal

c) culpa inconsciente.
d) dolo eventual.
e) preterdolo.
158
46. Compatibilidade dos Tipos com o Dolo
Eventual
46.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordada a


compatibilidade dos tipos com o dolo eventual.

46.2 Síntese
O § 1º do art. 138 do Código Penal dispõe: “Caluniar alguém, imputando-
-lhe falsamente fato definido como crime: § 1º Na mesma pena incorre quem,
sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga.”
Nota-se que não é possível compatibilizar a certeza exigida pelo tipo penal
com o dolo eventual.
O art. 180, caput, do Código Penal traz a receptação simples, havendo cin-
co verbos, como o verbo “adquirir”. O dispositivo traz exigência de certeza,
uma vez que traz em seu bojo: “Adquirir, receber, transportar, conduzir ou
ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou
influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte.”
Assim, é possível observar que sempre que o legislador exigir certeza em
relação a elementares ou a circunstâncias não cabe dolo eventual.

Exercício
86. (FCC – Procurador – TCE – MG – 2007) No dolo eventual:
a) o agente, conscientemente, admite e aceita o risco de produzir o
resultado.
b) a vontade do agente visa a um ou a outro resultado.
c) o agente não prevê o resultado, embora este seja previsível.
d) o agente quer determinado resultado e tem a intenção de provocá-lo.
e) o agente prevê o resultado, mas espera que este não aconteça.

47. Espécies de Dolo


47.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordadas as


espécies de dolo.
159
47.2 Síntese
Dolo geral: O agente supõe ter produzido o resultado desejado. Assim, pra-
tica nova conduta com finalidade diversa, que acaba praticando o resultado
que o agente queria na origem.
Exemplo: Sujeito atira no outro e acha que o matou. Querendo se desfazer
do corpo, o joga no rio. Contudo, a vítima morre afogada.
Dolo de ímpeto: não há um espaço entre a cogitação do crime e a sua
execução. O agente age sem maior reflexão. Em regra, pode-se trabalhar com
uma privilegiadora (art. 121, § 1º, do Código Penal, por exemplo) ou com uma
atenuante (art. 65, III, “c”, do Código Penal).
Dolo de propósito: Há reflexão por parte do agente. Coaduna-se com a
ideia da premeditação.
É preciso ressaltar que premeditação não é qualificadora de homicídio no
Brasil, é somente dolo.

Exercício
87. Quando o agente não quer diretamente a realização do tipo, mas a
aceita como possível, ou até provável, assumindo o risco da produção
do resultado, há:
a) preterdolo.
b) dolo direto de segundo grau.
c) dolo imediato.
d) dolo mediato.
e) dolo eventual.

48. Culpa: Técnica no Brasil e Princípio da


Excepcionalidade do Crime Culposo
48.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, sendo abordados a cul-


pa, a técnica no Brasil e o princípio da excepcionalidade do crime culposo.

48.2 Síntese
Direito Penal

O art. 18, II, do Código Penal traz que: “Diz-se o crime: II – culposo,
quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou
160
imperícia.” Não há definição da culpa, mas sim uma análise do crime cul-
poso pelos modos reveladores da culpa.
O princípio da excepcionalidade do crime culposo está no parágrafo único
do art. 18 do Código Penal. Com a adoção do finalismo no Brasil, temos como
conduta o comportamento humano, voluntário, consciente e dirigido a uma
determinada finalidade.
Assim, o dolo é a regra, não precisando estar descrita. Note-se que o crime
culposo, é, portanto, excepcional, já que o dolo é a regra.
Se nada for dito sobre culpa, o crime só será doloso, uma vez que a culpa
deve estar prevista expressamente em lei. Exemplo: art. 121, § 3º, do Código
Penal.
Normalmente, o crime é doloso e a conduta culposa vem como uma opção
dentro do tipo.
Contudo, há exceção, como a receptação culposa, que traz um tipo já fe-
chado, já está completo.

Exercício

88. (Cespe – 2009) João atropelou Pedro. O pai de João, que estava no
banco do carona, ao seu lado, no intuito de eximi-lo da responsabili-
dade criminal e civil, alterou a posição da vítima e do carro antes de a
perícia chegar ao local. Com base nessa situação hipotética, julgue os
itens seguintes. Caso assumisse a autoria do atropelamento, o pai de
João cometeria denunciação caluniosa, crime de ação penal pública
condicionada a representação, por dar causa à instauração de investi-
gação policial sabendo-se inocente.

49. Elementos do Crime Culposo (Conduta


Inicial Voluntária e Violação do Dever de
Cuidado Objetivo)
49.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente


Direito Penal

os elementos do crime culposo (conduta inicial voluntária e violação do


dever de cuidado objetivo).
161
49.2 Síntese
A regra no Brasil é a não descrição de conduta culposa, mas sim menção
no tipo penal.
Quanto aos elementos do crime culposo, temos diversos.
O primeiro é a conduta inicial voluntária. O finalismo também sofre críti-
cas e uma das mais contundentes é o fato de não explicar de forma satisfatória a
culpa. Contudo, existe finalismo na conduta inicial e não no resultado.
O segundo elemento é a violação do dever de cuidado objetivo. Quando
a pessoa não se abstém de praticar conduta perigosa, viola o dever de cuidado
objetivo, podendo ser por meio de imprudência, negligência ou imperícia.
A imprudência é a culpa in agendo, ou seja, é um agir culposamente. A
negligência é a culpa in omitendo. Exemplo: avisam o dono de um ônibus que
transporta crianças do fato de que os pneus estão “carecas”. Já a imperícia é a
culpa profissional, como a do médico.

Exercício
89. (FCC – 2009) Para a configuração do crime culposo, além da tipicida-
de torna-se necessária a prática de conduta com:
a) inobservância do dever de cuidado que causa um resultado cujo
risco foi assumido pelo agente;
b) observância do dever de cuidado que causa um resultado desejado,
mas previsível;
c) inobservância do dever de cuidado que causa um resultado deseja-
do, mas previsível;
d) inobservância do dever de cuidado que causa um resultado não
desejado e imprevisível;
e) observância do dever de cuidado e vontade consciente.

50. Resultado Involuntário e Nexo Causal


50.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente o


resultado involuntário e nexo causal.
162
50.2 Síntese
O terceiro elemento do crime culposo é o resultado involuntário. Note-se
que a conduta inicial é voluntária, porém, o resultado é involuntário, uma vez
que se fosse voluntário teríamos o dolo.
O quarto elemento é o nexo causal entre a conduta e o resultado.
Quanto ao resultado naturalístico (modificação efetiva do mundo exterior),
o crime pode ser material, formal (ou de consumação antecipada) e de mera
conduta (quando não há resultado naturalístico).
A Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal traz: “Não se
tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, I, da Lei nº
8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo.”
Ressalte-se que o crime culposo é delito material, porém, há exceção, pois o
art. 271, parágrafo único, do Código Penal, traz um crime formal.

Exercício

90. (Cespe – 2009) Em uma festividade natalina que ocorria em deter-


minado restaurante, o garçom, ao estourar um champanhe, afastou-se
do dever de cuidado objetivo a todos imposto e lesionou levemente
o olho de uma cliente, embora não tivesse a intenção de machucá-
-la. Levada ao hospital para tratar a lesão, a moça sofreu um acidente
automobilístico no trajeto, vindo a falecer em consequência exclusiva
dos ferimentos provocados pelo infortúnio de trânsito. Com referência
a essa situação hipotética e ao instituto do nexo causal no ordenamento
jurídico brasileiro, assinale a opção correta.
a) O garçom deverá responder pelo delito de homicídio culposo.
b) O garçom poderá responder apenas pelo delito de lesão corporal
culposa.
c) O garçom não deverá responder por nenhum delito.
d) Em regra, o Código Penal adotou a teoria da causalidade adequada
para identificar o nexo causal entre a conduta e o resultado.
e) Segundo a teoria da imputação objetiva, o garçom, por ter criado
um risco absolutamente proibido pela sociedade, deveria respon-
der pelo delito de homicídio doloso.
Direito Penal
163
51. Previsibilidade Objetiva e Previsibilidade
Subjetiva
51.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente a


previsibilidade objetiva e previsibilidade subjetiva.

51.2 Síntese
O quinto elemento do crime culposo é a previsibilidade objetiva do resulta-
do. Será aferido a partir do grau de atenção do chamado homo medius, ou seja,
do homem médio, que é o homem comum.
Será feita substituição do réu no processo pelo homem médio, para que
seja verificada a previsibilidade.
Deve-se ressaltar que o elemento traz a previsibilidade objetiva do resulta-
do. Isso porque, a previsibilidade subjetiva do resultado se dá de forma diversa.
A culpabilidade hoje traz como elementos a imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
O terceiro elemento indaga se o sujeito, naquela circunstância, poderia ter
se comportado de outra maneira, ou seja, traz a previsibilidade subjetiva.
Assim, a previsibilidade objetiva não pode ser confundida com a previsibi-
lidade subjetiva.

Exercício
91. (Cespe – 2009) Julgue os itens seguintes, acerca do fato típico e dos
seus elementos:
São elementos do fato típico culposo: conduta, resultado involuntário,
nexo causal, tipicidade, ausência de previsão, quebra do dever de cui-
dado objetivo por meio da imprudência, negligência ou imperícia e
previsibilidade subjetiva.

52. Ausência de Previsão e Tipicidade: Últimos


Elementos do Fato Típico Culposo
52.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos a teoria geral do crime, mais precisamente a


ausência de previsão e a tipicidade.
164
52.2 Síntese
O sexto elemento é a ausência de previsão, com exceção da culpa consciente.
O sétimo elemento é a tipicidade, uma vez que o crime culposo é um tipo
penal aberto.
Quando existe lei penal incompleta, pode haver norma penal em branco
ou um tipo penal aberto.
A norma penal em branco pode se dar ao avesso. Pode também ser ho-
mogênea, podendo esta ser homovitelínea (norma penal complementada por
norma penal) ou heterovitelínea (norma penal complementada por norma ex-
trapenal).
Pode, ainda, ser heterogênea.
O tipo penal aberto dá margem à interpretação do juiz.

Exercício
92. (Cespe – 2009 – TRF 2ª Região) Acerca de culpa, culpabilidade e
ilicitude, julgue os seguintes itens.
I. Para a teoria diferenciadora alemã, a qual chegou a ser prevista no
Código Penal de 1969, que não chegou a entrar em vigor, há neces-
sidade de ponderação entre os bens e deveres em conflito e somente
o bem reputado de menor valor pode ser licitamente sacrificado para
proteção do de maior valor.
II. O Código Penal brasileiro não adotou a teoria diferenciadora, toda-
via, em relação ao agente que tinha o dever legal de enfrentar o perigo,
poderá haver a aplicação do estado de necessidade justificante, se o
bem que sacrificou era de menor valor do que o protegido.
III. O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude
do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, não constitui causa de
diminuição da reprimenda, podendo ser valorado como circunstância
judicial, quando da aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria.
IV. Nos crimes culposos, o tipo penal é aberto, o que decorre da im-
possibilidade do legislador de antever todas as formas de realização
culposa; assim, o legislador prevê apenas genericamente a ocorrência
da culpa, sem defini-la, e, no caso concreto, o aplicador deve comparar
o comportamento do sujeito ativo com o que uma pessoa de prudência
normal teria, na mesma situação.
Direito Penal

Estão certos apenas os itens:


a) I e IV.
b) II e III.
165
c) II e IV.
d) I, II e III.
e) I, III e IV.

53. Espécies de Culpa


53.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te as espécies de culpa.

53.2 Síntese
Os tipos culposos, em regra, são abertos. Todavia, existe exceção, como a
receptação culposa (art. 180, § 3º, do Código Penal).
A primeira espécie de culpa é a inconsciente, ou seja, a culpa sem previsão
é aquela em que o agente não prevê o resultado previsível.
A culpa consciente é a culpa com previsão, ou seja, o sujeito, depois de
prever o resultado, decide mesmo assim praticar a conduta, pois acredita since-
ramente que o resultado não ocorrerá no caso concreto.
A terceira espécie é a culpa própria, aquela em que o sujeito não quer o
resultado e não assume o risco de produzi-lo.
Por fim, a culpa imprópria, é aquela que decorre do erro evitável, inescu-
sável, indesculpável. Está prevista no art. 20, § 1º, 2ª figura, do Código Penal.
No Brasil, não há diferença em abstrato em relação à culpa com ou sem
previsão, ou seja, a pena é a mesma.

Exercício
93. (FCC – 2010) Considere as assertivas abaixo:
I. Há dolo eventual quando o agente, embora prevendo o resultado,
não quer que ele ocorra nem assume o risco de produzi-lo.
II. Há culpa inconsciente quando, embora previsível o resultado, o
agente não o prevê por descuido, desatenção ou desinteresse.
III. No crime preterdoloso, a conduta inicial é dolosa, mas o resultado
dela advindo é culposo.
Direito Penal

IV. Em todos os crimes contra o patrimônio, reparado o dano ou res-


tituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato
voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
166
Está correto o que se afirma APENAS em:
a) I, II e III,
b) I, II e IV,
c) I e IV,
d) II e III,
e) II e IV.

54. Culpa Imprópria


54.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a culpa imprópria.

54.2 Síntese
Temos a culpa sem previsão, também chamada de culpa inconsciente (cul-
pa ex ignorantia). Temos também a culpa com previsão, que é a culpa cons-
ciente (culpa ex lascivia).
A culpa imprópria é aquela que decorre do erro inescusável, daquele erro
evitável.
O art. 20, § 1º, do Código Penal traz a culpa imprópria: “É isento de pena
quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de
fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando
o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
Exemplo: dois inimigos se encontram na rua e um deles coloca a mão no
bolso. Assim, o outro saca a arma, atira e mata. Ocorre que, o primeiro só colo-
cou a mão no bolso porque seu celular estava tocando.
A descriminante putativa traz uma situação imaginária, que só existe na
cabeça do réu, como no exemplo acima.
A segunda parte do dispositivo traz que não há isenção de pena se o erro
deriva de culpa e o fato é punido como crime culposo.
Exemplo: é madrugada, o pai se levanta ao ouvir um barulho, acreditando ter
um assaltante dentro de sua casa. Assim, dispara sem cautela, e mata o filho ado-
lescente. Se este pai foi estabanado, responde por culpa se há fato culposo na lei.
Outro exemplo: é madrugada, o pai se levanta ao ouvir um barulho, acredi-
Direito Penal

tando ter um assaltante dentro de sua casa. Assim, dispara sem cautela, porém,
percebe que é seu filho e o tiro atinge de raspão. Não há tentativa em crime
culposo, salvo em relação à culpa imprópria, uma vez que temos dolo.
167
Exercício
94. (FAE – 2008) A culpa que decorre de erro culposo sobre a legitimidade
da ação realizada denomina-se:
a) Culpa própria,
b) Culpa imprópria,
c) Culpa inconsciente,
d) Culpa consciente.

55. Exclusão da Culpa


55.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a exclusão da culpa.

55.2 Síntese
As causas de exclusão da culpa são várias.
Se imaginarmos a situação, indo da mais grave para menos grave, temos
primeiramente o dolo direto, seguido do dolo eventual.
Na sequência, temos a culpa consciente e, em seguida, a culpa incons-
ciente, aquela em que o agente não prevê o resultado, embora devesse tê-lo
previsto.
Finalmente, chegamos ao infelicitas facti.
Até a culpa inconsciente, inclusive, pode-se punir o agente. A partir da
culpa inconsciente, até o infelicitas facti, deve-se absolver o réu por ausência
de culpa.
A partir do finalismo, a culpa está dentro do tipo, ou seja, se não há culpa,
não há tipo. Assim, exclusão de culpa torna o fato atípico.
A primeira causa de exclusão da culpa é o infelicitas facti, que é o termo
para caso fortuito ou força maior.
O segundo caso diz respeito ao princípio da confiança, trazendo uma ex-
pectativa social, esperando determinado comportamento das pessoas.
O terceiro caso se dá através erro profissional, o qual não deve ser confun-
Direito Penal

dido com a culpa profissional, que é a imperícia. O erro profissional vem para
trazer a falibilidade das regras da ciência.
Assim, o erro é da medicina e não do sujeito.
168
Exercício
95. (FCC – 2006) Os crimes culposos:
a) Admitem tentativa,
b) Não dispensam a previsibilidade do resultado pelo agente,
c) Não admitem coautoria,
d) Independem de expressa previsão legal,
e) Não admitem a substituição da pena privativa de liberdade por res-
tritiva de direitos.

56. Dolo Eventual e Culpa Consciente


56.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te as diferenças entre o dolo eventual e a culpa consciente.

56.2 Síntese
Para que haja dolo eventual, há necessidade de descaso em relação ao bem
jurídico protegido.
Na culpa consciente, o sujeito acredita sinceramente que nada acontecerá,
confia em suas habilidades.
O art. 302, parágrafo único, V, do Código de Trânsito Brasileiro, trazia da
condição de embriaguez ou drogadição como causa de aumento de pena quan-
do o sujeito matasse alguém.
A Lei nº 11.705 (Lei Seca) revogou o inciso V, que era a única circunstân-
cia que denotava culpa.
Assim, quem ingere bebida alcoólica e mata alguém, pois resolveu dirigir,
podemos falar em dolo eventual, por exemplo.
Outra tese seria que o crime de dano absorve o crime de perigo, ou seja,
o art. 302 absorveria o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, de forma a
amenizar a situação de quem se embriaga e dirige.

Exercício
Direito Penal

96. (Cespe – 2008) Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma


situação hipotética, seguida de uma assertiva a ser julgada: Duran-
169
te um espetáculo de circo, Andrey, que é atirador de facas, obteve a
concordância de Nádia, que estava na platéia, em participar da sua
apresentação. Na hipótese de Andrey, embora prevendo que poderia
lesionar Nádia, mas acreditando sinceramente que tal resultado não
viesse a ocorrer, atingir Nádia com uma das facas, ele terá agido com
dolo eventual.

57. Compensação e Concorrência de Culpas


57.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a compensação e a concorrência de culpas.

57.2 Síntese
A compensação de culpas, em tese, é cabível no direito brasileiro. Contudo,
no Direito Penal, a situação não existe.
Não se pode deixar de punir o agente em face de eventual contribuição da
vítima. O que pode ocorrer é somente uma diminuição da pena.
Quando foi trabalhada a fixação da pena, foram estudadas as três fases.
Aqui, nos interessa a primeira fase, uma vez que há oito circunstâncias judiciais
e uma delas é justamente o comportamento da vítima.
Assim, se no caso concreto a vítima contribuiu com o evento, a pena pode
ser atenuada.
Já a concorrência de culpas cabe no Direito Penal. Exemplo: Instituto do
concurso de pessoas, que pode se dar por meio da coautoria ou da participação,
tanto moral (induzimento e instigação), quanto material (auxílio).

Exercício
97. (MPE-MG – 2010) Assinale a alternativa incorreta:
a) O direito penal não admite a compensação de culpas,
b) No erro de tipo essencial, o sujeito não age dolosamente,
Direito Penal

c) É admitido o uso da analogia no direito penal,


d) A embriaguez completa não exclui a ilicitude do fato,
e) O arrependimento eficaz é causa de diminuição de pena.
170
58. Crimes Qualificados pelo Resultado
58.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te os crimes qualificados pelo resultado.

58.2 Síntese
O art. 19 do Código Penal traz: “Pelo resultado que agrava especialmente
a pena, só responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.”
O dispositivo surgiu em 1984 e é importante porque consagra o princípio da
responsabilidade penal subjetiva, o qual diz que não basta que o agente pratique o
fato; para que tal possa ser imputado, deve haver demonstração de dolo ou culpa.
A regra no Direito Penal é que não deve haver responsabilidade objetiva,
contudo há duas exceções.
A teoria da actio libera in causa diz que não vamos considerar o momento
da prática do crime, mas o momento da ingestão da substância.
A segunda exceção está no crime de rixa, uma vez que todos os que se
envolveram vão responder pela rixa qualificada se alguém restar com lesão cor-
poral de natureza grave.
A primeira hipótese de crime qualificado pelo resultado se dá quando há
dolo na antecedente e dolo no consequente. Exemplo: art. 129, § 2º, IV, do
Código Penal.
O segundo se dá quando há culpa no antecedente e culpa no consequente.
Exemplo: art. 258 do Código Penal.
O terceiro caso traz culpa no antecedente e dolo no consequente. Exem-
plo: lesão corporal no trânsito, nos termos do art. 303, parágrafo único, do Có-
digo de Trânsito Brasileiro.
A quarta hipótese traz dolo no antecedente e culpa no consequente. Aqui,
temos o crime preterdoloso.

Exercício
98. O crime previsto no art. 129, § 3º, do Código Penal − lesão corporal
seguida de morte − preterdoloso, por excelência:
Direito Penal

a) exige para sua caracterização que fique demonstrado que o agente


não quis o resultado obtido com sua ação ou que esse lhe fosse
imprevisível.
171
b) insere-se na categoria dos delitos qualificados pelo resultado e, por-
tanto, não admite a forma tentada.
c) é punível ainda que a morte seja fruto do acaso ou imprevisível.
d) a assunção do risco do resultado exige a verificação da relação de
causalidade formal e a imputabilidade plena do agente nas circuns-
tâncias para a complementação do tipo penal.
e) é forma privilegiada de homicídio e por isso sujeito à jurisdição
do Tribunal do Júri por se tratar de espécie de crime doloso con-
tra a vida.

59. Crime Preterdoloso


59.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o crime preterdoloso.

59.2 Síntese
O crime preterdoloso (ou preterintencional) é uma das hipóteses de crimes
qualificados pelo resultado, ocorrendo quando há dolo no fato antecedente e
culpa no fato consequente.
Exemplo: art. 129, § 3º, do Código Penal, que traz a lesão corporal seguida
de morte. O sujeito agride uma pessoa embriagada, que cai, bate a cabeça e
morre. Há dolo na lesão e culpa na morte.
Outro exemplo seria o inciso V do § 2º do art. 129 do Código Penal.
A Lei de Tortura (9.455/1998) traz em um de seus dispositivos dolo na tor-
tura e culpa na morte da vítima.
Ressalte-se que latrocínio (art. 157, § 3º, segunda figura, do Código Penal)
traz o roubo seguido da morte da vítima. Não importa se a morte foi dolosa ou
culposa, de qualquer forma ocorre o latrocínio.
Assim, o latrocínio será sempre crime pode ser crime preterdoloso se a mor-
te se der a título de culpa.

Exercício
Direito Penal

99. (FCC – 2010) Nos crimes preterdolosos:


a) o agente prevê o resultado, mas espera que este não aconteça,
b) o dolo do agente é subsequente ao resultado culposo,
172
c) há maior intensidade de dolo por parte do agente,
d) o agente é punido a título de dolo e também de culpa,
e) o agente aceita, conscientemente, o risco de produzir o resultado.

60. Erro de Tipo Essencial: Conceito e


Exemplos
60.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o erro de tipo essencial, seu conceito e exemplos.

60.2 Síntese
O erro que incide sobre o elemento do tipo pode ser essencial ou acidental.
Se incidir sobre elemento constitutivo do tipo, temos a possibilidade de ex-
clusão do próprio crime. Se incidir sobre elemento acidental, não se exclui nada.
Até a reforma penal de 1984, tínhamos o erro de fato e o erro de direito.
Após a reforma, o erro que era chamado de fato passou a ser chamado de erro
de tipo e o erro de direito passou a ser chamado erro de proibição.
Caso 1: Sujeito está entrando no carro de um amigo e vê que no chão existe
saco com pó branco dentro, indagando o amigo. O amigo diz que não é nada.
Porém, o sujeito é flagrado pela polícia.
Caso 2: Sujeito vai jantar, pendura seu casaco e na saída pega o de outro,
sem querer.
Caso 3: Caçador está procurando uma presa e vê a moita se mexendo, acha
que é animal, então, atira e acerta na verdade uma pessoa que estava agachada.
Em todas as situações, há realidade distorcida por parte do agente.

Exercício
100. (Delegado de Polícia/SC – 2008) Sobre o erro de tipo essencial, que recai
sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime, é correto afirmar que:
a) exclui o dolo somente quando for evitável.
b) permite a redução da pena, se for inevitável.
c) sempre exclui o dolo, seja evitável, seja inevitável, mas permite a
Direito Penal

punição por crime culposo, se houver previsão legal dessa moda-


lidade.
d) sempre exclui o dolo e a culpa quer seja inevitável ou evitável.
173
61. Erro de Tipo Essencial: Espécies e
Consequências
61.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o erro de tipo essencial, suas espécies e consequências.

61.2 Síntese
No erro de tipo, há distorção da realidade. O erro de tipo essencial pode ser
escusável (inevitável) ou inescusável (evitável).
Quando o erro é escusável, mesmo que o sujeito tenha sido atento, o erro
teria acontecido.
Assim, o Direito desculpa o agente, uma vez que exclui dolo e culpa.
Se o erro é inescusável, bastaria que o agente tivesse empregado o grau de
atenção do homem médio para que o erro não fosse cometido.
Nesse caso, há exclusão somente do dolo, permitindo a punição do agente
a título de culpa, se houver previsão legal.

Exercício
101. (Cespe – 2010 – Abin) Julgue o item a seguir, referente a institutos de
direito penal. Incorrendo o agente em erro de tipo essencial escusável
ou inescusável, excluir-se-á o dolo, mas permanecerá a culpa caso
haja previsão culposa para o delito. Certo ou errado?

62. Erro de Tipo Essencial: Erro Determinado


por Terceiro
62.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o erro de tipo essencial e o erro determinado por terceiro.

62.2 Síntese
Direito Penal

O art. 20, § 2º, do Código Penal traz: “Responde pelo crime o terceiro que
determina o erro.”
174
Exemplo: “A” empresta arma a “B” e diz que este deve atirar no “C”, dizen-
do que a arma está descarregada ou está com balas de festim. Assim, o “A” faz
o “B” incorrer em erro, ou seja, o “A” determina o erro na cabeça de “B”. “B”,
acreditando em “A”, dispara e mata “C”. Contudo, desde a origem, “A” estava
com animus necandi, ou seja, já tinha a intenção de matar “C”.
Outro exemplo é o famoso caso do ator Brandon Lee, que foi morto en-
quanto atuava em um filme. Hipoteticamente, se houvesse um diretor enciu-
mado se vale de momento de distração da pessoa responsável por guardar as
armas e troca as balas de festim por balas verdadeiras. Assim, o outro ator, sem
saber da troca de munição, atira e mata.
A primeira análise que deve ser feita é se o erro é escusável. Se for, exclui-se
dolo e culpa e, consequentemente o próprio crime. Se for inescusável, exclui-
-se somente o dolo e o agente responde a título de culpa se houver tal modali-
dade no tipo.
O terceiro será autor mediato de crime doloso, uma vez que este é o autor
indireto.

Exercício
102. (Cespe – 2009) Acerca dos institutos relativos à parte especial do Có-
digo Penal, julgue os itens de 78 a 84. Suponha que Antônio, imputá-
vel, dono de mercearia, com a inequívoca intenção de matar Juarez,
tenha induzido a erro Carla, imputável e empregada doméstica de
Juarez, vendendo a ela arsênico em vez de açúcar, que ela ministrou
na alimentação de Juarez, provocando a morte deste. Nessa situação,
Antônio deve ser responsável pelo crime como autor mediato, e a
empregada doméstica, Carla, deve ter excluída a ilicitude de sua con-
duta, incorrendo em erro de tipo essencial.

63. Descriminantes Putativas – Espécies


63.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te as descriminantes putativas.

63.2 Síntese
Direito Penal

Descriminante significa tirar o crime e putativa significa imaginar. A lei só


traz uma hipótese de descriminante putativa, as duas outras são dogmáticas.
175
A primeira hipótese é aquela em relação a qual o erro recai sobre a existên-
cia de uma causa excludente da ilicitude que não é reconhecida pelo ordena-
mento jurídico.
Na segunda, o erro recai sobre os limites de uma causa excludente da ilici-
tude que é reconhecida pelo ordenamento jurídico.
A terceira é o erro que recai sobre uma circunstância fática que se realmen-
te existisse tornaria legítima a conduta do agente, nos termos do art. 20, § 1º,
do Código Penal.
Um exemplo da primeira causa de exclusão de ilicitude poderia ocorrer da
seguinte forma.
Um sujeito está lendo um jornal que traz uma notícia, a qual traz que um
país da Europa tornou lícita a prática da eutanásia em todos os países comu-
nitários. O sujeito tem um parente no hospital que está sobrevivendo somente
por aparelhos.
Então, pensa da seguinte maneira: Se a lei vale também para Portugal e
o país possui tratado de reciprocidade com o Brasil, deve valer aqui também.
Assim, o sujeito pratica a eutanásia, achando que não está praticando crime,
porém, está cometendo ato ilícito.
Como exemplo da segunda hipótese, temos um sujeito que resolve fazer
uma surpresa para a esposa e quando chega com flores em sua casa, encontra-
-a com outra pessoa. Quando vê aquela cena, sente afronta a sua honra e atira
em ambos, matando-os, ciente que está defendendo sua honra. Neste caso,
teríamos a legítima defesa, porém, excedeu os limites, uma vez que não se pode
matar em defesa da honra.
Já a terceira hipótese, que está na lei, tem como exemplo um sujeito que
encontra seu inimigo na via pública e este inimigo coloca a mão em um dos
bolsos de sua roupa. O sujeito acredita que seu inimigo está tirando uma arma,
então pega a sua e atira. Contudo, na verdade seu inimigo estava buscando seu
celular que estava tocando.
As duas primeiras hipóteses são erros de proibição e a terceira traz duas
posições. A primeira posição, da teoria extremada da culpabilidade, traz que há
erro de proibição e a segunda, teoria limitada da culpabilidade, traz que se trata
de erro de tipo permissivo.
A exposição de motivos da nova parte geral do Código Penal, nos itens 17 e
19, traz que no Brasil é adotada a teoria limitada.

Exercício
Direito Penal

103. (MP/MG – 2010) Sobre o tratamento jurídico-penal do erro, analise as


seguintes afirmativas e assinale com V as verdadeiras e com F as falsas.
176
I. O erro de fato e o erro de direito, próprios do paradigma causalista,
correspondem, no finalismo, ao erro de tipo e ao erro de proibição,
respectivamente, sem alteração de significado.
II. A teoria limitada diverge da teoria extremada da culpabilidade,
porém, ambas adotam, no tocante ao tratamento do erro nas descri-
minantes putativas, a mesma solução.
III. No erro que recai sobre o curso causal e no erro sucessivo não há
exclusão do dolo.
IV. O erro sobre o alcance da insignificância como conceito jurídico-
-penal é um erro de proibição sui generis, que exclui o dolo e pre-
judica a valoração da culpabilidade, sendo desnecessária a análise
da evitabilidade. Assinale a alternativa que apresenta a sequência de
letras correta:
a) (V) (V) (F) (V),
b) (F) (V) (F) (F),
c) (V) (F) (V) (V),
d) (F) (F) (V) (F).

64. Descriminantes Putativas – Discussão


Acerca do Art. 20, § 1º, do Código Penal
64.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te as descriminantes putativas.

64.2 Síntese
Há três hipóteses de descriminantes putativas. Podem incidir sobre a exis-
tência de uma causa de exclusão de ilicitude, sobre os limites de uma causa de
exclusão de ilicitude ou sobre uma circunstância de fato.
A culpa imprópria decorre da última descriminante acima mencionada.
Em relação à primeira hipótese, bem como à segunda, tanto para a teoria
extremada quanto para a teoria limitada, temos o erro de proibição indireto.
Seu “apelido” é erro de permissão, podendo cair dessa forma na prova.
Direito Penal

Não há discussão acerca das duas primeiras hipóteses. De acordo com o art.
21, se o erro for escusável, ou seja, inevitável, isenta de pena o sujeito. Mas de
for evitável, só diminui a pena.
177
É mesma resposta para uma ou para a outra teoria. Contudo, a terceira
hipótese traz certa dificuldade. Se trabalharmos com a teoria extremada, será
tratada como erro de proibição, excluindo-se a culpabilidade.
Se trabalharmos com a teoria limitada, teremos o erro de tipo permissivo.
Se for escusável exclui o tipo. A dúvida se dá por causa da redação do art. 20,
§ 1º do Código Penal. Isso porque, de acordo com o dispositivo: “É isento de
pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situa-
ção de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.”
Causa de isenção de pena está vinculada à culpabilidade e, por isso, pode
causar confusão. Assim, há quem defenda a limitada e há quem defenda a
extremada.
Se o candidato ouvir falar a respeito da teoria unitária do erro, significa que
estamos adotando também a teoria extremada, uma vez que é a que trabalha
com o erro de proibição.

Exercício
104. (Cespe – 2011) Julgue o item que se segue à luz dos dispositivos do
Código Penal. O erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo
permissivo também é conhecido como descriminante putativa, em-
bora nem todo erro relacionado a uma descriminante seja erro sobre
elemento constitutivo do tipo permissivo.

65. Erro de Tipo Acidental – Erro sobre o


Objeto e Erro sobre o Nexo Causal
65.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a teoria do erro e o erro de tipo acidental.

65.2 Síntese
O erro de tipo acidental não exclui o dolo e quando se trata de erro de tipo
essencial não há dolo.
Direito Penal

No erro de tipo acidental, responsabiliza-se o agente. Aqui vamos estudar o


erro sobre o objeto, o erro sobre o nexo causal, o erro sobre a pessoa, a aberratio
ictus (erro de pontaria) e a aberratio criminis ou delicti.
178
Error in objecto ou erro sobre objeto existe quando a conduta do agente
recai sobre uma coisa, quando na verdade o sujeito pensa e recai sobre outra
coisa.
Exemplo: sujeito vai ao armazém e o dolo é de furto. Quer subtrair um
quilo de açúcar, porém, quando chega a sua casa, percebe que furtou um quilo
de sal.
Pela teoria do erro, o réu não pode deixar de ser punido, uma vez que o
sujeito não está isento de pena devido ao erro.
O segundo caso é o erro sobre o nexo causal ou aberratio causae ou erro
sucessivo, em que o resultado pretendido pelo agente se produz, porém, de
outro modo.
Exemplo: Sujeito quer matar a vítima e atira várias vezes, sem conseguir
matá-la. Porém, ao sair correndo, a vítima escorrega, bate a cabeça e morre.
O sujeito queria matar, não interessa o modo. Assim, dizem a aberratio
causae é sinônimo de erro sucessivo.

Exercício
105. (Cespe – 2011) Com relação aos princípios de direito penal, a apli-
cação da lei penal e ao crime, julgue o item subsecutivo. Considere
que, no âmbito penal, um agente, julgando ter obtido o resultado
intentado, pratique uma segunda ação, com diverso propósito, e, só
a partir desta ação, produza-se, efetivamente, o resultado pretendido.
Nessa situação, configura-se o dolo geral, também denominado aber-
ratio causae.

66. Erro sobre a Pessoa


66.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o erro de tipo acidental.

66.2 Síntese
Direito Penal

Erro de tipo acidental é o gênero para as espécies erro sobre o objeto, erro
sobre o nexo causal, erro sobre a pessoa, erro de pontaria e quando há resultado
diverso do pretendido.
179
Erro sobre a pessoa, de acordo com o art. 20, § 3º, do Código Penal, traz o
agente que confunde sua vítima com outra. Note-se que não há erro de ponta-
ria, mas sim em relação à pessoa.
Deve ser levado em consideração o dolo do agente, bem como as condições
e qualidades pessoais da pessoa visada, não da pessoa atingida.
Exemplo: Sujeito quer matar seu irmão. Vê uma pessoa de costas e, acredi-
tando ser seu irmão atira e mata. Devem ser levadas em consideração as condi-
ções da pessoa visada, ou seja, o sujeito responde por homicídio com incidência
de agravante por matar irmão.
É preciso ressaltar que, em caso de homicídio, o perdão judicial previsto
no art. 121, § 5º, do Código Penal só é cabível quando o crime for culposo.
Assim, quando se tratar de crime doloso, não poderá ser aplicado o perdão
judicial.

Exercício
106. O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado:
a) Isenta o réu de pena;
b) Não isenta o réu de pena, no entanto, as qualidades e condições
que contarão para qualificar ou agravar o delito serão as da vítima
que se pretendia atingir e não as da efetivamente atingida;
c) Não isenta o réu de pena, e o erro é reconhecido quando o re-
sultado do crime é único e não houve intenção de atingir pessoa
determinada;
d) Isenta o réu de pena, e ocorre quando o agente, por erro ple-
namente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato
que, se existisse, tornaria a ação legítima;
e) Não isenta o réu de pena; no entanto, as qualidades ou condi-
ções da vítima efetivamente atingida é que contarão para qualifi-
car ou agravar o delito.

67. Aberratio Ictus


67.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o erro de tipo acidental.
180
67.2 Síntese
Aberratio ictus, ou erro na execução, está previsto no art. 73 do Código Pe-
nal: “Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao
invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde
como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
§ 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”
Exemplo: “A” quer matar “B”, porém é ruim de pontaria. Não se trata aqui
de erro sobre a pessoa, mas sim de pontaria. Assim, “A” dispara e atinge “C”.
A primeira hipótese traz um resultado único. Fala-se em unidade simples.
Deve ser aplicado aqui o art. 20, § 3º, do Código Penal; são as mesmas con-
sequências do erro sobre a pessoa, levando-se em consideração as qualidades
pessoais da pessoa visada.
O réu não é isento de pena, porém, levando em consideração as condições
da pessoa visada.
Pode acontecer também resultado duplo, ou unidade complexa. Assim, o
sujeito atinge quem quer atingir, porém, acerta também outras pessoas. Temos
aqui resultado visado, bem como resultado não desejado.
Neste caso, trabalha-se com dolo (resultado desejado) e culpa, pois a pessoa
atingiu inocente, havendo concurso formal perfeito ou próprio de crimes. Isso
significa que será aplicada pena mais grave, a qual será aumentada de acordo
com o número de bens jurídicos atingidos, de 1/6 a 1/2.
Pode ocorrer concurso material mais benéfico, de acordo com o parágrafo
único do art. 70, pois é melhor o crime mais grave com pena aumentada do
que acúmulo de penas.

Exercício
107. Durante discussão acontecida na Assembleia Legislativa, o deputado
estadual “A” dispara um tiro contra o deputado “B” com intenção
de matá-lo, porém, causa-lhe apenas lesão corporal. Ocorre que o
mesmo projétil que atravessou o ombro de “B”, atingiu o tórax do
presidente da Assembléia “C”, causando-lhe a morte, resultado não
querido por “A”. É correto afirmar:
a) Houve aberratio ictus, aplicando-se a regra do concurso formal
perfeito;
b) Houve aberratio criminis, aplicando-se a regra do concurso for-
Direito Penal

mal imperfeito;
c) Houve erro na execução, aplicando-se a regra do concurso for-
mal imperfeito;
181
d) Houve error in personae, aplicando-se a regra do concurso formal
perfeito;
e) Houve aberratio criminis por acidente, aplicando-se a regra do
concurso formal perfeito.

68. Aberratio Criminis ou Aberratio Delicti


68.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o erro de tipo acidental.

68.2 Síntese
Aberratio criminis ou aberratio delicti é o resultado diverso do pretendido.
De acordo com o art. 74 do Código Penal: “Fora dos casos do artigo anterior,
quando, por acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado diver-
so do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato é previsto como crime
culposo; se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70
deste Código.”
Não se fala mais em pessoas diferentes, mas sim em bem jurídico diferente.
Aqui também há erro de pontaria, mas não de pessoa para pessoa, mas de crime
para crime.
Pode ocorrer resultado único, ou unidade simples, ou temos resultado du-
plo, chamado de unidade complexa.
Quando o resultado for simples, trabalha-se com crime culposo, se houver
previsão legal. Se a unidade é complexa, trabalha-se com o art. 70, caput, pri-
meira figura, do Código Penal (concurso formal perfeito de crimes).
Exemplo: Sujeito quer quebrar vidraça e lança uma pedra. Porém, atinge
uma pessoa, ocorrendo lesão corporal culposa. Se o sujeito, além de quebrar o
vidro, acerta a pessoa, existe uma conduta e dois ou mais resultados.
Assim, temos de um lado o número de crimes e de outro o percentual de
aumento, que vai de 1/6 a 1/2. Trata-se tal critério de orientação jurispruden-
cial e doutrinária.
Direito Penal

Ressalte-se que temos um resultado desejado e outro não desejado, pois


se houvessem dois resultados desejados, haveria também o concurso formal
imperfeito, já que seriam dolos autônomos.
182
Exercício
108. (OAB nº 127 – 2006) Aberratio ictus e aberratio criminis são:
a) institutos diferentes e há aberratio ictus quando, por erro na exe-
cução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido;
b) institutos diferentes e há aberratio criminis quando, por erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido;
c) expressões diversas utilizadas para se referir ao mesmo instituto;
d) institutos diferentes e há aberratio criminis quando o agente,
em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa.

69. Consumação
69.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a consumação.

69.2 Síntese
Há dois importantes institutos: a consumação e a tentativa.
O art. 14, I, do Código Penal traz: “Diz-se o crime: I – consumado, quando
nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal.”
A consumação tem relação com a prescrição da pretensão punitiva, pois o
art. 111, I, do Código Penal traz que o prazo começa a correr da data em que
se consumou.
Ainda, é relacionada com a competência, uma vez que em regra o crime é
julgado onde se consumou.
A consumação nos crimes materiais ocorre com a superveniência do fato
naturalístico.
Nos crimes formais, a consumação se dá com a prática da conduta, fato
conformado pela Súmula nº 96 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe:
“O crime de extorsão consuma-se independentemente da obtenção da vanta-
gem indevida.”
Nos crimes de mera conduta, que são aqueles em que o tipo só prevê con-
Direito Penal

duta, tem consumação com a conduta do agente.


Nos crimes culposos, a consumação se dá com a produção do resultado natu-
ralístico, porém, há exceções, nos casos em que o crime é formal e não material.
183
Os crimes omissivos impuros, ou comissivos por omissão, são crimes mate-
riais e a consumação se dá com a produção do resultado naturalístico.
Quanto aos crimes omissivos puros, ou próprios, a consumação se dá com
a abstenção do comportamento devido.
Já nos crimes habituais, como o exercício ilegal de profissão, traz um modo
de vida do agente, e, portanto a consumação somente ocorrerá com a reitera-
ção do ato.
Os crimes permanentes são aqueles cuja consumação de prolonga no tempo,
ou seja, enquanto o bem jurídico estiver sendo agredido, está se consumando.
Os crimes qualificados pelo resultado, como a lesão corporal seguida de
morte, se dá a consumação com a produção do resultado agravador.

Exercício
109. (Cespe – 2010) Com relação ao crime e aos seus elementos, julgue
o próximo item: O exaurimento de um crime pressupõe a ocorrência
de sua consumação.

70. Iter Criminis: Fases


70.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te o iter criminis e suas fases.

70.2 Síntese
Iter criminis, ou seja, o itinerário do crime. É formado por quatro fases. A
primeira é a fase da cogitação, a segunda é da preparação, a terceira é da exe-
cução e a quarta é a fase da consumação.
O exaurimento vem após a consumação, mas não faz parte do iter criminis.
A fase interna se constitui com a com a cogitação e as demais dizem respei-
to à fase externa do crime.
O réu pode ser punido somente nas fases externas, uma vez que a cogitação
é impunível.
Direito Penal

Atos preparatórios são aqueles necessários para a execução. Ainda não de-
nota ofensa ao bem jurídico, sendo impunível, a não ser que o ato preparatório
constitua crime autônomo.
184
Exemplo: Sujeito quer matar uma pessoa com tiros e compra arma de fogo.
Nesse caso, o fato de comprar a arma é um crime autônomo, pois temos a posse
de arma de fogo.
Na execução, o agente pode ser punido, até mesmo pela tentativa, uma vez
que só na execução o bem jurídico começou a ser ofendido.
A consumação traz o crime perfeito ou completo.
O euxarimento não constitui fase autônoma. É uma quinta etapa, mas está
fora do iter criminis.
Exemplo: o sujeito falsifica moeda e põe em circulação. O fato de se colo-
car em circulação é o exaurimento.
Existe uma dificuldade em saber em qual momento acaba-se a fase de prepa-
ração e começa a execução. Para tanto, há várias teorias, que serão vistas adiante.

Exercício
110. (Cespe – 2009) Com relação a direito penal, julgue os seguintes
itens: A tentativa incruenta não é punível, pois considera-se que o
agente não iniciou a fase executória do iter criminis.

71. Passagem dos Atos Preparatórios para os


Atos Executórios
71.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a passagem dos atos preparatórios para os atos executórios.

71.2 Síntese
A passagem dos atos preparatórios para os atos executórios faz parte do iti-
nerário do crime (iter criminis).
A passagem dos atos preparatórios para os atos executórios pressupõe o en-
frentamento de teorias.
Temos a Teoria Subjetiva, que se preocupa somente com a intenção do
agente, não fazendo diferença entre atos preparatórios e atos executórios. As-
sim, já pune nos atos preparatórios.
Direito Penal

Já as Teorias Objetivas são várias. A primeira é a Teoria da Hostilidade ao


Bem Jurídico, a qual traz que só há início de ato executório quando o bem
jurídico for ofendido ou exposto a perigo concreto.
185
A segunda é a Teoria Objetivo-Formal, que entende que só há início de ato
executório com a prática do verbo nuclear do tipo. Tem sido a preferida pela
doutrina e jurisprudência (Informativo Superior Tribunal de Justiça nº 404).
Ainda, a Teoria Objetivo-Material diz que só há início de ato executório
com a prática do verbo nuclear do tipo, mas também com ato imediatamente
anterior a ele, conforme critério de terceiro imparcial (ou terceiro observador).
Finalmente, a Teoria Objetivo-Individual entende que já existe ato exe-
cutório quando da prática do verbo nuclear do tipo e de ato imediatamente
anterior a ele, a partir do plano individual do agente. Exemplo: Sujeito colocou
veneno na comida da vítima, mas esta ainda não chegou a casa. Já haveria aqui
a prática de tentativa de homicídio.

Exercício
111. No tocante à tentativa de crime é correto afirmar:
a) Os atos preparatórios, a partir de quando são indispensáveis à
consecução do crime, quando examinados sob a ótica da tentati-
va, podem ser objeto de punição.
b) Relativamente ao estelionato, a partir de quando o agente inicia
a execução do seu crime, entregando ao vendedor um cheque
obtido de forma fraudulenta, ainda que este tenha recusado o
título em questão, após consulta feita ao serviço de proteção ao
crédito, pode-se considerar que houve a tentativa.
c) Nos crimes qualificados não é certo afirmar que a tentativa co-
meça ao dar-se início à realização do tipo, sendo indiferente se o
autor começa primeiro com a ação do tipo qualificado ou com a
do tipo fundamental.
d) Somente se pode ter o crime por tentado quando o agente co-
meçar a executar diretamente o próprio núcleo da ação penal
proibida.

72. Tentativa: Conceito, Natureza Jurídica e


Adequação Típica
72.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a tentativa, seu conceito, natureza jurídica e adequação típica.
186
72.2 Síntese
A tentativa está prevista no art. 14, II, do Código Penal: “Diz-se o crime:
II – tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.” Pode aparecer o termo conatus, sendo este sinô-
nimo em latim.
A natureza jurídica da tentativa é uma causa de extensão temporal da figura
típica, pois neste caso não vamos punir apenas quando há produção do resulta-
do, antecipando-se o momento.
Quanto à adequação típica, pode ser direta (imediata) ou indireta (media-
ta). A direta significa que o fato praticado se amolda perfeitamente à lei. Ocorre
com a consumação, bem como a Questão referente ao executor do crime.
Já a indireta significa que o fato não se encaixa naquilo que está previsto na
norma. Traz a tentativa e participação no concurso de pessoas.
Exemplo: Sujeito quer matar alguém e dá ao executor a rotina da vítima.
Na prática, utilizam-se as normas de ampliação ou extensão da figura típica.
Para completar essa lacuna, são combinados os dispositivos, como o art. 121
do Código Penal (homicídio) com o art. 14, II, do Código Penal (tentativa).

Exercício

112. É incorreto dizer:


a) Há tentativa se o processo executório do crime é interrompido
por circunstâncias alheias à vontade do agente.
b) Há tentativa se o processo executório do crime é integralmen-
te realizado, mas o resultado não se verifica por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
c) Há tentativa se o processo executório do crime é interrompido
por circunstâncias alheias à vontade do agente ou se, mesmo in-
tegralmente realizado, o resultado não se verifica por circunstân-
cias alheias à vontade do agente,
d) Há tentativa se o processo executório do crime é interrompido
por circunstâncias alheias à vontade do agente ou se, mesmo
integralmente realizado, o resultado não se verifica por circuns-
tâncias alheias à vontade do agente, e também se o resultado se
Direito Penal

verifica, mas o agente não obtém o benefício pretendido.


e) Há tentativa se o crime não se consuma.
187
73. Tentativa: a Técnica Legislativa no Brasil
73.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, mais especificamen-


te a tentativa e a técnica legislativa no Brasil.

73.2 Síntese
Temos como regra descrição de condutas consumadas, bem como con-
dutas principais. Quando temos a parte especial do crime no Código Penal,
começa-se pelo art. 121 (matar alguém).
O crime que tem maior pena no Brasil é a extorsão mediante sequestro.
O art. 121 do Código Penal traz em seu preceito primário “matar alguém”
e, em seu preceito secundário, a pena aplicável.
A técnica no Brasil é combinar o preceito primário e, se necessário, com-
biná-lo com outro artigo que o complemente, como o artigo que trata de con-
curso de pessoas, uma vez que não está o concurso previsto no próprio art. 121.
Há exceções. O art. 342 do Código Penal traz crime de mão própria, pois
somente a testemunha pode praticar o crime. No caso de concurso de pessoas,
por exemplo, um sujeito convence a testemunha a praticar a conduta. A teste-
munha será autora e quem a induziu será partícipe.
O art. 343 do Código Penal diz que se a testemunha foi convencida a men-
tir porque a pagaram para fazê-lo, é constituído crime autônomo. Assim, temos
uma conduta acessória no art. 343 em relação ao art. 342.
O art. 352 do Código Penal traz o crime de evadir-se ou tentar evadir-se
o preso. Percebemos aqui a forma consumada, bem como a forma tentada,
havendo para tanto a mesma pena.

Exercício
113. Assinale a alternativa correta:
I. O agente que, voluntariamente desiste de prosseguir na execução
ou impede que o resultado se produza só responde pelos atos já prati-
cados, ocorrendo assim hipótese de arrependimento posterior.
II. A pena para o crime tentado é a mesma aplicada para o crime
consumado diminuída de 1/6 a 1/3.
Direito Penal

III. Ocorre tentativa quando, antes de iniciar a execução, o agente é


impedido de levar adiante a ideia de praticar o delito por circunstân-
cias alheias à sua vontade.
188
IV. O agente que impede a produção dos efeitos de sua ação faz,
agindo assim, com que o crime não se consume. Ocorre, desse modo,
o arrependimento eficaz.
a) As alternativas I e II estão corretas.
b) As alternativas III e IV estão corretas.
c) Somente a alternativa II está errada.
d) Somente a alternativa IV está correta.

74. Teorias sobre a Punibilidade da Tentativa


74.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


teorias sobre a punibilidade da tentativa.

74.2 Síntese
As teorias que explicam a punibilidade da tentativa são duas. A primeira é a
Teoria Subjetiva e a segunda a Teoria Objetiva.
A Teoria Subjetiva se preocupa com a intenção do agente e, por isso, não
faz distinção de pena na forma consumada e tentada. Só é adotada no Brasil
por exceção.
A Teoria Objetiva ou Realista diz que interessa a periculosidade a que fica
exposto o bem jurídico. Quanto mais exposto a perigo o bem jurídico, maior
deve ser a pena.
É a teoria adotada como regra no Brasil, de acordo com o art. 14, parágrafo
único do Código Penal: “Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa
com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois
terços.”
Exemplo: Tentativa de homicídio praticada por agente. O juiz irá fixar a
pena obedecendo ao critério trifásico. Na primeira, temos a fixação da pena-
-base (art. 59 do Código Penal). Na segunda fase, temos a pena provisória, en-
frentando as agravantes e as atenuantes (Súmula nº 231 do Superior Tribunal
de Justiça traz que: “A incidência da circunstância atenuante não pode condu-
zir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”).
Direito Penal

Já a terceira fase traz a pena definitiva, enfrentando as majorantes e as mi-


norantes. É a fase em que o juiz fica livre para elevar a pena além do máximo
ou reduzi-la aquém do mínimo.
189
Ressalte-se que a tentativa é uma minorante. Assim, quanto mais perto o
réu chegou da consumação, menor deve ser a redução da pena. No mesmo
sentido, quanto mais se afastou da consumação, maior será a redução da pena.

Exercício
114. (Cespe – 2009) Julgue os itens seguintes, acerca do fato típico e seus
elementos: Quanto à punição do delito na modalidade tentada, o
Código Penal adotou a teoria subjetiva.

75. Elementos da Tentativa


75.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os


elementos da tentativa.

75.2 Síntese
A tentativa possui alguns elementos importantes, os quais serão aqui estuda-
dos. Temos elementos objetivos e somente um elemento subjetivo.
O primeiro elemento, o qual é subjetivo, está representado pelo dolo. Lem-
brando que só cabe tentativa em crimes dolosos; excepcionalmente, pode ha-
ver na culpa imprópria.
Os elementos objetivos são vários. O primeiro é o início da execução de um
crime, a qual dependerá da teoria adotada.
A teoria majoritária é a Objetivo-Formal, mas a Teoria Objetivo-Individual
vem crescendo.
O segundo elemento objetivo é sua não consumação.
O terceiro é a interferência de circunstâncias alheias à vontade do agente. Se
a circunstância for própria, ainda que haja outros elementos, haverá a tentativa
abandonada, podendo ocorrer desistência voluntária ou arrependimento eficaz.

Exercício
Direito Penal

115. (FCC – 2010) A tentativa é:


a) imperfeita quando o agente realiza toda a fase de execução e o
resultado não ocorre por circunstâncias alheias a sua vontade,
190
b) punível nas contravenções penais,
c) circunstância atenuante incidindo na segunda etapa do cálculo
da pena,
d) impunível nos casos de ineficácia relativa do meio e de absoluta
impropriedade do objeto,
e) inadmissível nos crimes culposos.

76. Infrações Penais que Não Admitem


Tentativa
76.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


infrações penais que não admitem tentativa.

76.2 Síntese
Algumas infrações penais não admitem tentativa. Ressalte-se que infração
penal é gênero, sendo crime e contravenções penais suas espécies.
Por expressa disposição legal, não é punível a tentativa nas contravenções
penais, uma vez que dão ideia de perigo.
Os crimes culposos não admitem a tentativa, pois um dos elementos do
crime culposo é justamente o resultado involuntário, com exceção da culpa
imprópria. Na culpa imprópria, temos o dolo e não a culpa.
Também não admitem a tentativa os crimes preterdolosos, aqueles em que
há dolo no antecedente e culpa no consequente. O resultado agravador se dá a
título de culpa e não cabe tentativa em crime culposo.
Ainda, não cabe a tentativa nos crimes habituais, que são aqueles que exi-
gem a reiteração de ato que denote estilo ou modo de vida do agente. Exemplo:
Curandeiro que está tirando dinheiro dos pobres. Note-se que havendo reitera-
ção, o ato está consumado.
Os crimes unissubsistentes são aqueles que não podem ser fracionados,
praticados por meio de um único ato, como uma injúria verbal, por exemplo.
O crime formal unissubsistente não admite tentativa, porém, quando for
plurissubsistente, poderá haver tentativa.
Direito Penal

Os crimes omissivos puros também não admitem tentativa, uma vez que
também não podem ser fracionados. Exemplo: Omissão de socorro. Isso por-
que, se houver a ajuda, há fato atípico e se a pessoa se omitir, está consumado.
191
Ainda, os crimes condicionados, cuja consumação está condicionada à
produção de resultado naturalístico. Exemplo: participação em suicídio, nos
termos do art. 122 do Código Penal.
Os crimes de atentado ou de empreendimento são aqueles que a forma
tentada é punida da mesma maneira como é a consumada. Exemplo: art. 309
do Código Penal.

Exercício
116. Não admitem a tentativa, exceto:
a) os crimes omissivos impróprios,
b) os crimes culposos próprios,
c) as contravenções penais,
d) os crimes preterdolosos,
e) os crimes unissubsistentes.

77. Espécies de Tentativa


77.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


espécies de tentativa.

77.2 Síntese
Temos algumas espécies de tentativa. A primeira é a tentativa imperfeita,
também chamada de inacabada, quando o agente sem esgotar o processo execu-
tório, não consegue consumar o crime por circunstâncias alheia a sua vontade.
A segunda é a tentativa perfeita ou acabada, ou ainda crime falho. Dá-se
quando o agente, depois de esgotar o processo executório não consegue con-
sumar o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. Exemplo: A vítima é
levada ao hospital e salva pelos médicos.
A terceira é a tentativa cruenta, ou vermelha, quando o corpo da vítima é
atingindo, ou seja, a vítima sofre lesões.
Finalmente, temos a tentativa incruenta, ou branca. Se dá quando o corpo da
vítima não é atingido. Em jargão mais popular, é o erro de pontaria, por exemplo.
Direito Penal

Podemos ter mais de uma espécie no fato. Por exemplo, a pessoa dispara
cinco tiros, esvaziando sua arma, porém erra todos. Há tentativa imperfeita,
bem como incruenta, pois não atingiu a vítima.
192
Exercício
117. (Cespe – 2010) Acerca dos crimes consumado e tentado, assinale a
opção correta:
a) A tentativa abandonada pressupõe resultado que o agente preten-
dia produzir dolosamente, mas de que posteriormente desistiu
ou se arrependeu, evitando-o; tal instituto é incompatível com os
crimes culposos.
b) Se um indivíduo desferir cinco tiros em direção a seu desafeto,
com intenção apenas de o lesionar, e, no entanto, por má pon-
taria, nenhum projétil atingir a vítima, ocorrerá a denominada
tentativa cruenta.
c) Em relação à definição do início da execução de uma conduta
criminosa, o critério que o ordenamento jurídico brasileiro ado-
tou foi o subjetivo, cujo enfoque não é a descrição da conduta
típica, mas o momento interno do autor.
d) Em relação à punição da modalidade tentada de crime, a teoria
que o Código Penal adotou foi a subjetiva, segundo a qual a ten-
tativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado,
com redução da pena.
e) Considere a seguinte situação hipotética. Silas, com intenção
homicida, desferiu cinco tiros de pistola contra Matias, que ficou
gravemente ferido. Por sugestão de Laura, Silas arrependeu-se
e levou Matias a um hospital, sendo certo que essa atitude foi
decisiva para salvar-lhe a vida. Nessa situação, como a desistência
não foi espontânea, pois decorreu de sugestão de terceiro, não há
que se falar em desistência voluntária.

78. Desistência Voluntária e Arrependimento


Eficaz
78.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados a


desistência voluntária e o arrependimento eficaz.

78.2 Síntese
Direito Penal

O art. 15 do Código Penal define a chamada tentativa abandonada, que é


gênero para desistência voluntária e arrependimento eficaz.
193
Quanto à natureza jurídica da tentativa abandonada, são várias as posições
que explicam.
A primeira posição diz que estamos diante de uma causa de exclusão da
culpabilidade. É defendida pela doutrina alemã, como Welzel, por exemplo.
Não é aceita no Brasil.
A segunda traz que estamos diante de uma causa pessoal de extinção da
punibilidade. Dentre os que defendem, estão Hungria e Zaffaroni.
A terceira entende que estamos diante de uma causa de exclusão da tipici-
dade. É defendida por Aníbal Bruno, Fragoso, Damásio de Jesus, dentre outros.
Esta faz comunicar benefício entre coautores, uma vez que se o fato é atípico
para um também deve ser para o outro.
A celeuma jurídica que se trava está entre a segunda e terceira posições.
Desistência voluntária está no art. 15, primeira figura, do Código Penal.
Ocorre durante o processo executório, quando o agente voluntariamente desis-
te de prosseguir na execução, não quer mais a produção do resultado.
É compatível com a ideia de tentativa imperfeita, mas não são sinônimos.
Isso porque, em ambas não há esgotamento do processo executório.
Pressupõe uma conduta negativa, um não fazer. A desistência voluntária
pode implicar em conduta positiva nos crimes omissivos impróprios, ou impu-
ros, ou comissivos por omissão.
Ainda, a desistência voluntária não é possível nos crimes unissubsistentes,
os quais não admitem fracionamento.

Exercício
118. (FCC – 2011) Miro, em mera discussão com Geraldo a respeito de
um terreno disputado por ambos, com a intenção de matá-lo, efetuou
três golpes de martelo que atingiram seu desafeto. Imediatamente
após o ocorrido, no entanto, quando encerrados os atos executórios
do delito, Miro, ao ver Geraldo desmaiado e perdendo sangue, com
remorso, passou a socorrer o agredido, levando-o ao hospital, sendo
que sua postura foi fundamental para que a morte do ofendido fosse
evitada, pois foi providenciada a devida transfusão de sangue. Geral-
do sofreu lesões graves, uma vez que correu perigo de vida, segundo
auto de exame de corpo de delito. Nesse caso, é correto afirmar:
a) Miro responderá pelo crime de lesão corporal gravíssima previsto
no art. 129, § 2º, do Código Penal, em vista da sua vontade ini-
cial de matar a vítima e da quantidade de golpes, circunstâncias
Direito Penal

que afastam a validade do auto de exame de corpo de delito.


b) Incidirá a figura do arrependimento eficaz e Miro responderá
por lesões corporais graves.
194
c) Incidirá a figura do arrependimento posterior, com redução de
eventual pena aplicada.
d) Incidirá a figura da desistência voluntária e Miro responderá por
lesões corporais graves.
e) Miro responderá por tentativa de homicídio simples, já que o
objetivo inicial era a morte da vítima.

79. Tentativa Qualificada


79.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


tentativa qualificada.

79.2 Síntese
De acordo com a fórmula de Frank, temos duas situações: “Quero, mas não
posso” e “Eu posso, mas não quero”. Na primeira afirmativa, temos a tentativa
punível e, na segunda, temos a desistência voluntária ou o arrependimento
eficaz.
O arrependimento eficaz (resipiscência) pressupõe esgotamento do proces-
so executório, porém, o agente impede a produção do resultado naturalístico.
Temos uma conduta positiva, ou seja, um fazer.
É compatível com os crimes materiais, uma vez que o agente impede que
o resultado naturalístico ocorra.
Há algumas características que valem tanto para a desistência voluntária
quanto para o arrependimento eficaz.
A primeira é a voluntariedade, ato livre, sem que haja coação. É diferente
de espontaneidade, pois esta também é ato livre, porém, sincero, algo íntimo,
e não é necessário para que se reconheçam os institutos.
Pode ser que o sujeito simplesmente discuta com o parceiro ou que tenha al-
guma dor enquanto furta. Assim, a desistência é voluntária, mas não espontânea.
Ainda, temos a eficácia. Isso porque, se o arrependimento for ineficaz, não
exclui nada. Exemplo: A vítima é envenenada e o autor se arrepende e faz com
que ela ingira o antídoto. É importante que nada aconteça com a vítima, pois
somente assim haverá arrependimento eficaz.
Direito Penal

A tentativa qualificada está na última parte do art. 15 do Código Penal; sig-


nifica responder por aquilo que o sujeito praticou até então. Exemplo: Sujeito
entra em casa para furtar, mas nada furta. Responderá por invasão de domicílio.
195
Exercício
119. (Cespe – 2010) A desistência voluntária e o arrependimento eficaz,
espécies de tentativa abandonada ou qualificada, provocam a exclu-
são da adequação típica indireta, respondendo o autor pelos atos até
então praticados, e não pela tentativa do delito que inicialmente se
propôs a cometer.

80. Arrependimento Posterior


80.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


arrependimento posterior.

80.2 Síntese
O arrependimento posterior encontra-se no art. 16 do Código Penal: “Nos
crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato volun-
tário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.”
A natureza jurídica do instituto é uma causa pessoal e obrigatória de redu-
ção de pena.
A pena, conforme já estudado, é fixada em três fases. Estamos aqui na ter-
ceira fase, uma vez que é causa geral de diminuição de pena.
Alguns requisitos são necessários para que haja arrependimento posterior.
O primeiro é que o crime deve ter sido praticado sem violência ou grave ame-
aça à pessoa. Exemplo: Não cabe em crime de roubo.
Ressalte-se que se a violência for contra a coisa e não contra a pessoa, cabe
o benefício.
Se ocorrer violência contra a pessoa e esta violência se der de forma culpo-
sa, como em acidente com arma de fogo, por exemplo, nada diz a lei, mas se
subentende que se trata de violência dolosa.
O segundo requisito é a reparação total do dano ou a restituição integral da
coisa. Se a reparação for parcial, ou se o furtador só devolver metade dos bens
Direito Penal

que levou, por exemplo, em regra não pode ser concedido o benefício.
Ocorre que, existe hoje uma tese que vem ganhando força. Diz os defenso-
res da nova tese que caso a vítima concorde, cabe o benefício.
196
Exercício
120. (Vunesp – 2011) Antônio, durante a madrugada, subtrai, com o em-
prego de chave falsa, o automóvel de Pedro. Depois de oferecida a
denúncia pela prática de crime de furto qualificado, mas antes do seu
recebimento, por ato voluntário de Antônio, o automóvel furtado é
devolvido à vítima. Nesse caso, pode-se afirmar a ocorrência de:
a) arrependimento posterior,
b) desistência voluntária,
c) arrependimento eficaz,
d) circunstância atenuante,
e) causa de extinção da punibilidade.

81. A Súmula nº 554 do Supremo Tribunal


Federal
81.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados


os casos especiais de arrependimento posterior: o peculato culposo e a
Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Federal.

81.2 Síntese
Conforme já visto, há requisitos para que haja arrependimento posterior.
O terceiro requisito é a exigência de ato voluntário do agente, uma vez que as
observações feitas na desistência voluntária e no arrependimento eficaz, tam-
bém constam aqui.
Isso porque, voluntariedade é diferente de espontaneidade, a qual denota
uma ação verdadeira e sincera. A lei se satisfaz com o mero ato voluntário, não
havendo necessidade de espontaneidade.
O quarto requisito é de que todos os outros requisitos ocorram até o rece-
bimento da denúncia ou da queixa. Observa-se que a lei traz a palavra recebi-
mento e não oferecimento da denúncia ou da queixa.
Após o recebimento, de acordo com o art. 65, III, “b”, do Código Penal, há
possibilidade de mera atenuação da pena, a qual vai incidir na segunda fase do
Direito Penal

critério trifásico de aplicação da pena.


Existem alguns casos especiais de arrependimento posterior. O peculato
culposo, pois temos uma regra específica, contida no art. 312, § 3º, do Código
197
Penal: “No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sen-
tença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade
a pena imposta.”
A segunda hipótese consiste na Súmula nº 554 do Supremo Tribunal Fede-
ral: “O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebi-
mento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.” Aqui, trata-se
somente de estelionato na modalidade de cheque sem fundo.
Ainda, a Súmula não se confunde com arrependimento posterior, denota
falta de justa causa para ação penal, nos termos do art. 395, III, do Código de
Processo Penal.

Exercício
121. (FCC – 2011) A restituição integral do valor apropriado aos cofres públi-
cos pelo autor de peculato doloso, antes do recebimento da denúncia:
a) implica na extinção da punibilidade do agente.
b) caracteriza arrependimento posterior e a pena pode ser reduzida
de um a dois terços.
c) constitui arrependimento eficaz, isentado o agente de pena.
d) não exclui o delito, nem implica em redução de pena, por já ter
ocorrido a consumação.
e) constitui desistência voluntária e isenta o agente de pena.

82. Crime Impossível – Conceito e Natureza


Jurídica
82.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


crime impossível, seu conceito e natureza jurídica.

82.2 Síntese
O art. 17 do Código Penal dispõe: “Não se pune a tentativa quando, por
ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impos-
sível consumar-se o crime.”
Direito Penal

Nota-se aqui uma falta de técnica do legislador, uma vez que havendo cri-
me impossível não há caracterização em nenhum tipo legal. Assim, o crime
impossível possui como natureza jurídica uma causa de atipicidade.
198
O crime impossível se assemelha à tentativa, pois o sujeito quer praticar o
crime e dá início à execução, mas não chega à consumação.
A diferença é que na tentativa é possível alcançar a consumação e no crime
impossível não.
Há alguns sinônimos que podem aparecer em provas, como o termo “quase
crime”, por exemplo.

Exercício
122. No tocante ao crime impossível é correto afirmar:
a) No crime de concussão, configura-se o flagrante preparado, ain-
da que o crime já se tenha consumado anteriormente pela mera
exigência da vantagem indevida.
b) O flagrante esperado equipara-se ao flagrante forjado, pois tanto
quanto nesta última situação, o agente da autoridade e a vítima
deixam o sujeito agir, para surpreendê-lo no cometimento do
fato.
c) Não se pune a tentativa de crime quando, por qualquer ineficá-
cia do meio ou impropriedade do objeto, é impossível consumar-
-se o crime.
d) Se a autoridade policial, sem ter sido artificialmente provocada,
vem a conhecer previamente a iniciativa do agente, criando a
partir de então, situação de precaução no sentido de surpreender
o agente quando este intentar o ato criminoso, evitando, em fun-
ção do aspecto surpresa, o resultado criminoso, não há se falar
em crime putativo.

83. Espécies de Crime Impossível


83.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


crime impossível e suas espécies.

83.2 Síntese
Direito Penal

Em relação aos crimes quanto ao resultado naturalístico, estes podem ser


materiais, formais e de mera conduta.
199
Nos crimes formais, não é necessário resultado para que haja consumação.
Exemplo: Crimes contra a honra.
No art. 17 do Código Penal, há duas das três modalidades de crime impos-
sível. A primeira traz o crime impossível ligado à ineficácia absoluta do meio e
o segundo, em relação à impropriedade absoluta do objeto.
Contudo, há uma hipótese criada pela jurisprudência, através da Súmula
nº 145 do Supremo Tribunal Federal (crime putativo por obra do agente
provocador).

Exercício
123. Se o agente, para a prática de estelionato, utiliza-se de documento falsi-
ficado de forma grosseira, inidôneo para iludir a vítima, caracteriza-se:
a) crime impossível.
b) crime provocado.
c) erro sobre elementos do tipo.
d) crime putativo.
e) tentativa de crime.

84. Teorias sobre o Crime Impossível


84.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


crime impossível e teorias acerca do tema.

84.2 Síntese
Se o meio for relativamente ineficaz ou o objeto relativamente impróprio,
há tentativa punível, pois o Brasil adota a teoria objetiva temperada.
A primeira teoria é a teoria subjetiva, que se preocupa com a intenção
do agente, ou seja, se o que vale é a tipicidade subjetiva, o agente sempre
será punido.
A segunda é a teoria sintomática, que se preocupa com a periculosidade do
agente. Assim, se o agente demonstra periculosidade no caso concreto, deverá
Direito Penal

receber sempre medida de segurança.


A teoria objetiva se parte em outras duas: teoria objetiva pura e teoria obje-
tiva temperada ou intermediária.
200
A teoria objetiva pura diz que haverá sempre crime impossível, seja a inido-
neidade absoluta ou relativa.
No Brasil, há crime impossível quando há inidoneidade absoluta do objeto
ou ineficácia absoluta do meio. Desta forma, nota-se que se for relativa será
admitida a tentativa.

Exercício
124. O agente iniciou a execução de um delito, cuja consumação não
ocorreu pela: 
I. Ineficácia relativa do meio empregado. 
II. Impropriedade absoluta do objeto. 
III. Reação da vítima. 
IV. Ineficácia absoluta do meio empregado. 
V. Impropriedade relativa do objeto. 
Haverá tentativa punível na(s) hipótese(s) indicada(s) SOMENTE em
a) I, III e V.
b) III.
c) I e V.
d) II e IV.
e) I, II e IV.

85. Crime Impossível e a Súmula nº 145 do


Supremo Tribunal Federal
85.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados o


crime impossível e a Súmula nº 145 do Supremo Tribunal Federal.

85.2 Síntese
Conforme já estudado anteriormente, há algumas teorias que tratam do
crime impossível, sendo a teoria objetiva temperada a adotada no Brasil.
Direito Penal

A terceira hipótese de crime impossível está na Súmula nº 145 do Supremo


Tribunal Federal, que dispõe: “Não há crime, quando a preparação do flagran-
te pela polícia torna impossível a sua consumação.”
201
Temos aqui um teatro, uma vez que alguém provoca outrem à prática do
crime. Esse provocador pode ou não ser a polícia.
Desta forma, nota-se que flagrante preparado ou provocado é uma terceira
hipótese de crime impossível.

Exercício
125. Considerando a parte geral do Código Penal, julgue o seguinte item.
Segundo entendimento sumulado do Supremo Tribunal Federal,
não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna
impossível a sua consumação. Certo ou errado?

86. Crime Putativo


86.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordado o


crime putativo.

86.2 Síntese
Crime putativo: O sujeito supõe estar praticando crime, quando na verdade
não está.
A culpabilidade é formada por imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
O erro de proibição incide na potencial consciência da ilicitude e exclui a
culpabilidade. É o oposto do crime putativo, uma vez que o agente supõe não
estar praticando crime, quando na verdade está.
Há três espécies de crime putativo. O primeiro é o crime putativo por erro
de tipo, em que o sujeito acha que está violando uma norma penal que efeti-
vamente existe, mas faltam elementos típicos. Estamos diante do “criminoso
incompetente”.
O segundo é o crime putativo por erro de proibição. Aqui o sujeito ativo
Direito Penal

supõe estar delinquindo, violando uma norma penal que não existe.
O terceiro é o crime putativo por obra do agente provocador, como o fla-
grante preparado, por exemplo.
202
Exercício
126. Assinale a afirmativa incorreta:
a) O erro de tipo incide sobre os elementos que integram o tipo pe-
nal, abrangendo qualificadoras, causas de aumento e agravantes.
b) O erro de tipo exclui o dolo, mas o comportamento pode ser
punido a título culposo se o erro for escusável.
c) O erro de proibição incide sobre a ilicitude do fato, atuando
como causa excludente de culpabilidade.
d) No crime putativo, o agente crê estar cometendo um delito e age
com consciência do ilícito, mas não é crime; no erro de proibi-
ção o agente acredita que nada faz de ilícito, quando, na realida-
de, trata-se de um delito.
e) O erro quanto aos pressupostos fáticos de uma causa de exclusão
de ilicitude, o erro quanto à existência de uma causa excludente
de ilicitude e o erro quanto aos limites de uma excludente de
antijuridicidade são considerados descriminantes putativos.

87. Ilicitude: Conceito e Nomenclatura


87.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados


aqui a ilicitude, seu conceito e nomenclatura.

87.2 Síntese
A ilicitude, tanto para os clássicos quanto para os modernos é unanimidade,
sempre é elemento do crime.
Alguns autores utilizam os termos ilicitude e antijuridicidade como sinôni-
mos, porém, deve ser dada preferência ao termo ilicitude.
Nota-se que a reforma penal de 1984, por exemplo, trouxe nos arts. 21 e 23
o termo “ilicitude”.

Exercício
Direito Penal

127. (TRF – 4ª Região – 2010) Dadas as assertivas abaixo, assinale a alter-


nativa correta. 
203
I. Estado de necessidade é causa legal excludente de ilicitude e coa-
ção moral irresistível é causa excludente de culpabilidade. 
II. Ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou
por seu procurador ou conceito desfavorável emitido por funcionário
público em apreciação ou informação que preste no cumprimento
de dever de ofício são causas excludentes de ilicitude previstas expres-
samente na parte especial do Código Penal Brasileiro. 
III. É exemplo de excludente de ilicitude o abate de animal protegido
pela lei ambiental quando realizado para saciar a fome do agente ou
de sua família.
IV. Inexigibilidade de conduta diversa é excludente supralegal de
culpabilidade por definição doutrinária predominante que a conside-
ra implícita no ordenamento jurídico. 
V. Estrito cumprimento do dever legal é causa legal de exclusão da
ilicitude. 
a) Estão corretas todas as assertivas.
b) Está incorreta apenas a assertiva II.
c) Está incorreta apenas a assertiva III.
d) Está incorreta apenas a assertiva IV.
e) Estão incorretas todas as assertivas.

88. Ilicitude Formal x Ilicitude Material


88.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas


aqui a ilicitude formal e a ilicitude material.

88.2 Síntese
O crime de dano culposo só ocorrerá em duas situações. A primeira está pre-
vista no Código Penal Militar e a segunda está na Lei dos Crimes Ambientais.
Ilicitude formal: Mera contradição entre o fato e a norma. Já a ilicitude
material diz respeito ao caráter antissocial do fato em relação à norma.
É necessário ressaltar que a doutrina se posiciona de forma majoritária pela
Direito Penal

existência de ilicitude formal.


Quando se pensar em ilicitude formal, deve-se lembrar da contradição e
quando for analisada a ilicitude material, é preciso lembrar o conteúdo do fato.
204
Exercício
128. (Cespe – 2009) Considerando a parte geral do direito penal, julgue o
seguinte item.
Franz Von Liszt estabeleceu distinção entre ilicitude formal e mate-
rial, asseverando que é formalmente antijurídico todo comportamen-
to humano que viola a norma penal, ao passo que é substancialmente
antijurídico o comportamento humano que fere o interesse social
tutelado pela própria norma.

89. Ilícito e Injusto


89.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o


ilícito e o injusto.

89.2 Síntese
Tipicidade significa adequação, ilicitude significa contrariedade e culpabi-
lidade significa reprovação.
Há causas de exclusão de ilicitude gerais e especiais. As que estão na par-
te geral do Código Penal são: estado de necessidade, legítima defesa e estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
O art. 142, I, do Código Penal dispõe: “Não constituem injúria ou difama-
ção punível: I – a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte
ou por seu procurador.”
Além do Código Penal, há leis especiais que tratam do assunto, como a Lei
nº 9.605/1998 em seu art. 37.
O ilícito diz respeito à mera contrariedade do fato à norma e não deve ser
confundido com o injusto.
O injusto tem a ver com o sentimento de justiça que paira sobre a socieda-
de. No injusto, pode-se até mesmo trabalhar com graus de aferição.

Exercício
Direito Penal

129. Considerando-se o que determina a doutrina majoritária, é CORRE-


TO afirmar que o injusto penal consiste em uma conduta:
205
a) apenas típica.
b) apenas típica e ilícita.
c) típica, ilícita e culpável.
d) atípica.

90. Causas Supralegais de Exclusão de


Ilicitude
90.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo vistas as cau-


sas supralegais de exclusão de ilicitude.

90.2 Síntese
A tipicidade era considerada apenas como tipicidade formal, ao passo que a
ilicitude era ilicitude formal juntamente com a ilicitude material.
Era possível trabalhar com os princípios gerais de direito como causas su-
pralegais de exclusão da ilicitude.
Ocorre que, hoje, os princípios penais fundamentais conduzem a uma ati-
pia material.
Temos a tese do consentimento do ofendido como hipótese supralegal de
exclusão de ilicitude.
É importante ressaltar que o consentimento do ofendido pode excluir, ain-
da, a tipicidade.

Exercício
130. Com relação ao direito penal, julgue os itens subsecutivos:
No ordenamento jurídico nacional, admitem-se, de forma expressa, as
causas supralegais de exclusão de antijuridicidade. Certo ou errado?

91. Consentimento do Ofendido: Requisitos


91.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo vistos o con-


sentimento do ofendido e seus requisitos.
206
91.2 Síntese
O consentimento do ofendido possui alguns requisitos. Em relação à natu-
reza do bem jurídico, este deve ser disponível.
O bem jurídico indisponível é aquele em que o interesse predominante é
público e o Estado não delega a ninguém a decisão sobre o destino do bem.
O bem disponível é aquele em que o interesse é predominantemente pri-
vado e o Estado dá o poder à vítima para que decida sobre o destino do bem.
São disponíveis por excelência patrimônio e honra.
Em relação ao momento do consentimento, se dá até a consumação do
crime.
Quanto à capacidade para consentimento, a regra é a maioridade, ou seja,
dezoito anos de idade.

Exercício
131. (Upenet – 2010 – Seres-PE – Agente Penitenciário) Sempre exclui a
ilicitude, EXCETO:
a) legítima defesa real.
b) estado de necessidade.
c) estrito cumprimento do dever legal.
d) consentimento do ofendido.
e) exercício regular de direito.

92. Consentimento do Ofendido: Exclusão


92.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo vistos o con-


sentimento do ofendido e sua exclusão.

92.2 Síntese
Conforme já estudado, a capacidade civil é considerada em relação à capa-
cidade de agir. Contudo, há exceção, que diz respeito aos crimes sexuais.
Direito Penal

A Lei nº 12.015/2009 trouxe modificações em relação aos crimes sexuais.


Desta forma, o art. 217-A possui a seguinte redação: “Ter conjunção carnal ou
praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos.”
207
Exemplo: Menina de treze anos vai ao motel com o namorado e com ele
mantém relação sexual. Haverá estupro, pois a menina não possui capacidade
para consentir.
A tese do consentimento do ofendido, dependendo do dissenso da vítima,
exclui um elemento.
Se o dissenso da vítima é elemento constitutivo do tipo, exclui-se a tipici-
dade. Se o dissenso não é elemento constitutivo do tipo, exclui-se a ilicitude.

Exercício
132. (Juiz de Direito TJ/PR – 2006) Acerca das causas excludentes de an-
tijuridicidade, assinale a alternativa CORRETA
a) Não obstante não haver menção expressa no Código Penal, o
consentimento do ofendido pode funcionar como causa de justi-
ficação, excluindo a ilicitude nos casos em que o titular do bem
jurídico protegido e disponível assente de forma livre.
b) Mesmo aquele que tinha o dever legal de enfrentar o perigo
pode alegar o estado de necessidade.
c) O agente, em qualquer hipótese de excludente de antijuridicida-
de, não responde pelo excesso, seja doloso, seja culposo.
d) O esportista que causa lesões corporais em adversário responde
pelo seu ato a título de dolo ou culpa, mesmo se observou o
cuidado objetivamente devido e agiu com ânimo ou vontade de
exercer a prática de esporte, eis que nesses casos, pelo risco do
esporte, inexiste o chamado exercício regular de direito. 

93. Requisito Subjetivo


93.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


requisito subjetivo.

93.2 Síntese
Quanto ao requisito subjetivo das excludentes de ilicitude, há duas posi-
ções acerca de sua necessidade.
Direito Penal

A primeira corrente, minoritária, entende ser desnecessário o requisito sub-


jetivo, pois se estaria criando um requisito a mais, trabalhando até mesmo com
analogia in malam partem.
208
Hoje a posição moderna entende que se exige o requisito subjetivo, sob
pena de estar chancelando práticas criminosas.
1º caso: Médico tem clínica clandestina de aborto com o objetivo de obter
grande quantia econômica. Em um dos abortos, sem saber, salva a paciente.
2º caso: Policial retorna a sua casa e possui rusgas com seu vizinho. Por
uma Questão pessoal, algema o vizinho e o leva à Delegacia para averiguação.
Chegando à Delegacia, percebem que o vizinho é foragido e, portanto, este
acaba sendo preso.
3º caso: Matador de aluguel que, ao chegar perto da casa da vítima a vê e
esta está no milharal. Assim, vê a vítima da cintura para cima e atira, acertando-
-a na cabeça, sem saber que essa mesma vítima estava com os pés em cima de
um terceiro, prestes a executá-lo.
Para o estado de necessidade, a própria lei exige que haja o requisito subjetivo.
É preciso ressaltar que, ainda que a lei não traga exigência de requisito
subjetivo, é necessário que este seja levado em consideração. Isso porque, caso
não fosse levado, o matador de aluguel acima mencionado estaria em legítima
defesa de terceiro.

Exercício
133. (Promotor de Justiça MPTO – 2004) Com relação às excludentes de
ilicitude, assinale a opção incorreta.
a) Policial que utiliza força física necessária para evitar fuga de pre-
sidiários age em estrito cumprimento do dever legal.
b) No estado de necessidade, há um conflito entre bens jurídicos,
enquanto na legítima defesa há repulsa contra um ataque.
c) Para se caracterizar o estado de necessidade, a situação de perigo
a ser afastada não pode ter sido causada voluntariamente, pelo
agente.
d) Um pai, utilizando-se de uma estaca, feriu mortalmente um go-
rila que fugira da jaula e ameaçava atacar seu filho, nas arquiban-
cadas de um circo. Nesse caso, o pai agiu em legítima defesa.
e) Admite-se a legítima defesa putativa contra legítima defesa.

94. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude


94.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


causas legais de exclusão da ilicitude.
209
94.2 Síntese
O art. 23 do Código Penal dispõe acerca da legítima defesa, estado de ne-
cessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
Há outras causas legais de exclusão da ilicitude, que podem estar no Código
Civil, na Constituição Federal, no Código de Processo Penal e em outras leis.
Exemplo: legítima defesa em caso de esbulho possessório. O sujeito pode
defender o patrimônio, desde que o faça moderadamente.
Outro exemplo consta no art. 301 do Código de Processo Penal: “Qualquer
do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem
quer que seja encontrado em flagrante delito.”

Exercício
134. São consideradas causas legais de exclusão da ilicitude:
a) estado de necessidade, legítima defesa e embriaguez voluntária.
b) estado de necessidade, legítima defesa, coação moral resistível e
obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal.
c) estado de necessidade, legítima defesa, coação moral irresistível
e obediência hierárquica de ordem não manifestamente ilegal.
d) coação física irresistível, obediência hierárquica de ordem não
manifestamente ilegal, estado de necessidade, legítima defesa,
exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal
e embriaguez voluntária.
e) estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direi-
to e estrito cumprimento do dever legal.

95. Estado de Necessidade: Conceito e


Pressuposto
95.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o


estado de necessidade, seu conceito e pressuposto.

95.2 Síntese
Direito Penal

Conforme abordado anteriormente, o estado de necessidade encontra-se


presente não somente no Código Penal, mas também em outras leis.
210
A Lei nº 9.605/1998 traz em seu art. 37 um exemplo do assunto. O mesmo
acontece no art. 5º, XI, da Constituição Federal/1988.
O estado de necessidade é causa legal que exclui a ilicitude, ou seja, essa é
sua natureza jurídica.
O pressuposto do estado de necessidade é o conflito entre, no mínimo, dois
bens lícitos.
Exemplo: Dois náufragos em ilha deserta e não há qualquer perspectiva de
resgate e um mata o outro para se alimentar. A antropofagia, neste caso, denota
estado de necessidade.

Exercício
135. No estado de necessidade:
a) o agente pode responder pelo excesso doloso, mas não pelo
culposo.
b) a situação de perigo não pode ter sido provocada por vontade do
agente.
c) a reação contra agressão humana deve ser atual.
d) a ameaça só pode ser a direito próprio.
d) há extinção da punibilidade.

96. Requisitos do Estado de Necessidade


96.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o


estado de necessidade e seus requisitos.

96.2 Síntese
Primeiramente, é preciso lembrar que a lei não fala em lesão, mas sim em
perigo, ou seja, existe a probabilidade de que ocorra lesão.
Ainda, apesar de a lei mencionar o perigo atual, muitos autores aceitam
também o perigo iminente.
O perigo pode se originar de ato humano, de fato da natureza ou, ainda, de
ataque de seres irracionais (animais).
O segundo requisito é ameaça a direito próprio ou alheio. Quando se fala
Direito Penal

em direito, é preciso observar que se trata de qualquer bem jurídico.


O terceiro requisito é a questão da vontade, uma vez que temos um perigo
não provocado voluntariamente pelo agente.
211
Exercício
136. Constituem elementos do estado de necessidade:
a) Perigo atual ou iminente, que o agente não tenha provocado,
nem podia de outro modo ter evitado.
b) Reação à injusta agressão, atual ou iminente, fazendo uso dos
meios necessários moderadamente.
c) Agressão atual, defesa de direito próprio ou de outrem e reação
moderada.
d) Existência de perigo atual, cujo sacrifício, nas circunstâncias era
razoável exigir-se.
e) Defesa de direito próprio ou de outrem, voluntariamente provo-
cado pelo agente e exigibilidade de conduta diversa.

97. A Discussão Acerca da Abrangência do


Art. 24, § 1º, do Código Penal
97.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


discussão acerca da abrangência do art. 24, § 1º, do Código Penal.

97.2 Síntese
Conforme já estudado anteriormente, se o perigo for causado dolosamente,
não é possível alegação de estado de necessidade.
Contudo, quando se fala em culpa há duas posições a respeito do assunto.
A posição majoritária entende que cabe estado de necessidade.
O quarto requisito é inexistência de dever legal de enfrentar o perigo e está
previsto no art. 24, § 1º, do Código Penal.
Tal dispositivo foi direcionado para profissões específicas, como bombeiros,
policiais, dentre outros.
É preciso ressaltar que deve haver razoabilidade nesse dever de agir.

Exercício
Direito Penal

137. Leia com atenção as assertivas abaixo e assinale a alternativa incorreta:


a) o estado de necessidade pode ser alegado por quem não tinha o
dever legal de enfrentar o perigo;
212
b) na legítima defesa há ação em razão de um perigo e não de uma
agressão;
c) a legítima defesa é uma das causas excludentes da antijuridicidade;
d) mesmo em caso de exercício regular de um direito, o agente res-
ponderá pelo excesso doloso ou culposo;
e) não respondida.

98. Inevitabilidade e Proporcionalidade


98.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a


inevitabilidade e a proporcionalidade.

98.2 Síntese
O art. 13, § 2º, do Código Penal dispõe: “A omissão é penalmente relevante
quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilân-
cia; b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; c)
com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”
Na letra “a”, temos o policial, o bombeiro, o salva-vidas, os pais, dentre
outros. Na letra “b”, temos o dever contratual e, por fim, na letra “c”, temos a
criação de risco.
Em relação à letra “b”, há duas posições. A primeira parte de uma interpre-
tação literal e diz que cabe estado de necessidade e a segunda entende que não
cabe, fazendo interpretação sistemática.
Quanto à inevitabilidade, deve ser ressaltado o fato de que o estado de ne-
cessidade deve ser o último recurso, a última opção do agente.
Ainda, bem jurídico de maior valor prefere a bem jurídico de menor valor.
Isso deve ser lembrado quanto à proporcionalidade.

Exercício
138. Julgue os itens a seguir, acerca das causas excludentes de ilicitude e
Direito Penal

do concurso de pessoas:
Considere a seguinte situação hipotética. Ana estava passeando com
o seu cão, da raça pitbull, quando, por descuido, o animal soltou-se
213
da coleira e atacou uma criança. Um terceiro, que passava pelo local,
com o intuito de salvar a vítima do ataque, atingiu o cão com um
pedaço de madeira, o que causou a morte do animal. Nessa situação
hipotética, ocorreu o que a doutrina denomina de estado de necessi-
dade agressivo.

99. Proporcionalidade e a Situação Correta


99.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


proporcionalidade.

99.2 Síntese
Conforme já visto, a proporcionalidade deve ser levada em consideração.
Assim, o bem jurídico de maior valor deve ser preservado.
Quando dois bens possuem o mesmo valor, qualquer um deles poderá ser
sacrificado.
No caso de confronto de deveres de fazer e de não fazer, deverá ser optado
o dever de não fazer. O dever de omissão se sobrepõe ao dever de ação no caso
concreto, como um médico, por exemplo, que está utilizando o aparelho salva-
dor em uma criança e no mesmo plantão chega outra criança.

Exercício
139. As situações abaixo caracterizam o estado de necessidade, EXCETO:
a) Médico que deixa de atender um paciente para salvar outro, não
tendo meios de atender a ambos.
b) Bombeiro que deixa de atender um incêndio de pequenas pro-
porções para atender outro de maior gravidade.
c) “A” que dolosamente põe fogo num barco e depois mata outro
passageiro para se salvar.
d) Mãe miserável que subtrai gêneros alimentícios para alimentar
Direito Penal

filho faminto.
214
100. Teorias do Estado de Necessidade
100.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


teorias do estado de necessidade.

100.2 Síntese
A primeira teoria é a chamada teoria diferenciadora ou da diferenciação, a
qual diferencia os tipos de estado de necessidade.
Tal teoria entende que há estado de necessidade exculpante de um lado e
estado de necessidade justificante de outro.
No estado de necessidade exculpante, o bem jurídico sacrificado é de igual
ou maior valor que o preservado. No justificante, o bem jurídico sacrificado é
de menor valor que o bem jurídico preservado.
A teoria unitária possui este nome porque trabalha com um só tipo de es-
tado necessidade (justificante). Aqui, o bem jurídico sacrificado é de igual ou
menor valor que o preservado.
Temos o exemplo da famosa tábua da salvação. Há dois náufragos que estão
em alto-mar e o único objeto para que se salvem é uma tábua de madeira que
só aguenta o peso de um deles.

Exercício
140. (NCE-UFRJ – 2005 – PC-DF – Delegado de Polícia) No que concer-
ne ao estado de necessidade, é correto afirmar que:
a) o código penal adota a teoria diferenciadora, sendo todo estado
de necessidade justificante;
b) não há distinção entre estado de necessidade justificante e estado
de necessidade exculpante;
c) o código penal adota a teoria unitária, sendo todo estado de ne-
cessidade exculpante;
d) no estado de necessidade exculpante, o bem jurídico preservado
sempre será de maior valor do que o bem jurídico sacrificado;
Direito Penal

e) para distinguir estado de necessidade exculpante e estado de ne-


cessidade justificante, é preciso ponderar bens jurídicos depois
de confrontá-los.
215
101. Teoria Adotada no Brasil
101.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


teoria adotada no Brasil.

101.2 Síntese
Conforme visto anteriormente, há duas teorias que tratam do estado de
necessidade: teoria da diferenciação e teoria unitária.
Estado de necessidade exculpante existe quando o bem sacrificado é de
maior ou igual valor em relação ao preservado. Já o justificante traz um bem
sacrificado de menor valor em relação ao preservado.
Se for acolhida a tese do exculpante, a resposta penal será exclusão da cul-
pabilidade. Já no justificante teremos exclusão da ilicitude.
A mesma consequência do justificante da teoria diferenciadora vale para a
teoria unitária.
A regra em nosso país é a teoria unitária, nos termos do art. 23, inciso II do
Código Penal. A exceção está no Código Penal Militar, que traz no art. 39 um
estado de necessidade que exclui a culpabilidade e no art. 43 um estado de
necessidade que exclui a ilicitude.
É preciso ressaltar que no Brasil sacrificar vida no lugar de um patrimônio
constitui crime. Todavia, de acordo com o art. 24, § 2º, do Código Penal o
agente terá sua pena diminuída (existe uma causa geral de diminuição de pena).

Exercício
141. Em relação às causas excludentes de ilicitude, julgue o item a seguir:
Quanto ao estado de necessidade, o Código Penal brasileiro adotou
a teoria da diferenciação, que só admite a incidência da referida ex-
cludente de ilicitude quando o bem sacrificado for de menor valor
que o protegido.

102. Espécies de Estado de Necessidade


102.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


espécies de estado de necessidade.
216
102.2 Síntese
A primeira classificação de estado de necessidade diz respeito ao bem jurí-
dico sacrificado, que pode ser justificante (teoria unitária, que é a regra geral)
ou exculpante.
O justificante nos diz que o bem jurídico sacrificado é de menor ou igual
valor em relação ao preservado. No exculpante, o bem sacrificado é de maior
valor.
A segunda classificação se dá quanto à titularidade do bem jurídico. Aqui
temos o estado de necessidade próprio e o estado de necessidade de terceiro.
Será próprio quando o bem jurídico sacrificado pertence ao próprio titular e de
terceiro quando o bem jurídico sacrificado é alheio.
A terceira classificação traz o aspecto subjetivo do agente. Temos aqui o
estado de necessidade real e putativo. O primeiro ocorre quando realmente
existe o perigo e putativo quando o agente supõe, por erro, a situação de perigo.

Exercício
142. Acerca do estado de necessidade, assinale a opção incorreta:
a) Estado de necessidade justificante exclui a ilicitude do fato e pos-
sui previsão legal, tanto na parte geral como na parte especial do
Código Penal.
b) Estado de necessidade defensivo ocorre quando o ato necessário
se dirige contra a coisa de que promana o perigo para o bem
jurídico ofendido.
c) Estado de necessidade agressivo se verifica quando o ato neces-
sário se dirige contra coisa diversa daquela de que promana o
perigo para o bem jurídico.
d) Não é possível o reconhecimento de estado de necessidade recí-
proco.

103. Casos Especiais do Estado de Necessidade


103.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os


casos especiais do estado de necessidade.
217
103.2 Síntese
Outra importante classificação referente ao estado de necessidade é quanto
à origem da situação de perigo (titularidade do bem jurídico sacrificado). Pode
haver estado de necessidade agressivo ou defensivo.
Será agressivo quando o titular do bem jurídico sacrificado é um terceiro
inocente e será defensivo quando se voltar contra bem jurídico pertencente ao
próprio causador do perigo.
Há alguns casos especiais de estado de necessidade. Cabe estado de neces-
sidade recíproco, como ocorre com o exemplo da tábua de salvação.
Ainda, temos a Questão do furto famélico, o qual configura estado de ne-
cessidade. Trata-se de pessoa que furta alimento no supermercado por estar
com fome.
Quanto à Questão da violação de domicílio, temos aqui um crime, a não
ser que a pessoa esteja diante de um flagrante; por ordem judicial; para prestar
socorro; ou ainda em caso de desastre.
Atividade médica na forma do art. 146, § 3º, inciso I, do Código Penal:
“Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela não manda: § 3º Não se com-
preendem na disposição deste artigo: I – a intervenção médica ou cirúrgica,
sem o consentimento do paciente ou de seu representante legal, se justificada
por iminente perigo de vida.”

Exercício

143. (Cespe – 2009 – PC-RN – Agente de Polícia) Marco e Matias pes-


cavam juntos em alto-mar quando sofreram naufrágio. Como não
sabiam nadar bem, disputaram a única tábua que restou do barco,
ficando Matias, por fim, com a tábua, o que permitiu o seu resgate
com vida após ficar dois dias à deriva. O cadáver de Marco foi en-
contrado uma semana depois. A conduta de Matias, nessa situação,
caracteriza
a) estado de necessidade.
b) estrito cumprimento do dever legal.
Direito Penal

c) legítima defesa própria.


d) exercício regular de direito.
e) homicídio culposo.
218
104. Legítima Defesa – Conceito, Natureza
Jurídica e Alteração no Rito do Júri
104.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo abordados a legí-


tima defesa, o seu conceito, a natureza jurídica e a alteração no rito do júri.

104.2 Síntese
O art. 23 do Código Penal traz algumas causas de exclusão de ilicitude. Há
três incisos, os quais abordam: estado de necessidade, legítima defesa e estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito.
A segunda causa legal é a legítima defesa, que tem como natureza jurídica
uma causa legal de exclusão da ilicitude.
Os requisitos da legítima defesa, que estão no art. 25 do Código Penal, se
transformavam nos quesitos no Tribunal do Júri. Dispõe o art. 25: “Entende-
-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários,
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
Ocorre que o art. 483, § 2º, do Código de Processo Penal dispõe: “Respon-
didos afirmativamente por mais de 3 (três) jurados os quesitos relativos aos inci-
sos I e II do caput deste artigo será formulado quesito com a seguinte redação:
O jurado absolve o acusado?”
Nota-se que hoje não há mais quesitos desdobrados para cada tese, ou seja,
todas as teses defensivas estão juntas.

Exercício
144. A respeito do instituto da legítima defesa, considere: 
I. Não age em legítima defesa aquele que aceita o desafio para um
duelo e mata o desafiante que atirou primeiro e errou o alvo. 
II. Admite-se a legítima defesa contra agressão pretérita, quando se
tratar de ofensa a direito alheio. 
Direito Penal

III. A injustiça da agressão deve ser considerada quanto à punibilida-


de do agressor, não podendo, por isso, ser invocada quando houver
repulsa a agressão de doente mental. 
219
Está correto o que se afirma APENAS em
a) I.
b) III.
c) I e II.
d) I e III.
e) II e III.

105. Requisitos da Legítima Defesa


(Agressão Injusta)
105.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados a


legítima defesa e seus requisitos, como a agressão injusta.

105.2 Síntese
Temos o requisito subjetivo da legítima defesa, que é o dolo. O sujeito deve
saber que está em legítima defesa, caso contrário estaríamos chancelando prá-
ticas criminosas.
Os requisitos objetivos são: Existência de uma agressão injusta, atual ou
iminente; direito próprio ou alheio atacado ou posto em risco de agressão; rea-
ção com os meios necessários e, por fim, uso moderado de tais meios.
A agressão injusta, atual ou iminente pressupõe que tenha havido ato hu-
mano. Se houver fato da natureza ou ato de bicho, exclui-se a legítima defesa,
a não ser que o bicho tenha sido usado como arma.
Injusta agressão é a contrária às regras de direito. Ainda, não há necessaria-
mente violência.

Exercício
145. (Cespe – 2009 – Polícia Federal – Agente Federal da Polícia Federal)
Quanto a tipicidade, ilicitude, culpabilidade e punibilidade, julgue
os itens a seguir.
Direito Penal

Para que se configure a legítima defesa, faz-se necessário que a agres-


são sofrida pelo agente seja antijurídica, contrária ao ordenamento
jurídico, configurando, assim, um crime. Certo ou errado?
220
106. Requisitos da Legítima Defesa
(Agressão Atual ou Iminente)
106.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados


alguns requisitos da legítima defesa, como a agressão atual ou iminente.

106.2 Síntese
A agressão injusta, atual ou iminente é o primeiro requisito da legítima
defesa. Tal agressão pressupõe ato humano.
É preciso ressaltar que há injustiça ainda que não haja presença de violên-
cia. Exemplo: Batedor de carteiras.
A agressão culposa também aceita reação em legítima defesa, uma vez que
basta que seja injusta.
Agressão atual é aquela que já começou a ofender o bem jurídico, mas
ainda não cessou e a iminente é aquela que está prestes a se tornar atual. É
importante lembrar que não cabe legítima defesa de agressão futura e nem de
agressão passada.

Exercício
146. Assinale a alternativa incorreta:
a) Age em legítima defesa, quem, usando moderadamente dos
meios necessários, repele justa agressão, ainda que futura, a di-
reito seu;
b) Usar de grave ameaça para favorecer interesse alheio contra parte
em processo administrativo constitui crime de coação no curso
do processo;
c) O crime é culposo quando o agente deu causa ao resultado por
imprudência, negligência ou imperícia;
d) O desconhecimento da lei penal é inescusável, contudo pode
constituir circunstância atenuante;
Direito Penal

e) Se o crime é cometido em estrita obediência a ordem de superior


hierárquico, não manifestamente ilegal, só é punível o autor da
ordem.
221
107. Requisitos da Legítima Defesa
(Direito Próprio ou Alheio Atacado)
107.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados


alguns requisitos da legítima defesa, como direito próprio ou alheio
atacado.

107.2 Síntese
Outro requisito da legítima defesa é o direito próprio ou alheio atacado ou
posto em risco de agressão.
Todos os bens jurídicos podem ser defendidos pela legítima defesa. Em
relação à honra, este também é um bem que pode ser defendido. O que não
cabe é matar para defender a honra, pois é desproporcional sacrificar a vida
para preservar a honra.
Ainda, cabe a legítima defesa de terceiro, mesmo que seja contra a vontade
do titular. O art. 146, § 3º, inciso II, do Código Penal, por exemplo, estabelece
que não há coação quando a pessoa tenta evitar suicídio de outra pessoa.
Contudo, quando se trata de bem jurídico disponível, a recusa do terceiro
impede a legítima defesa. Se o terceiro for policial, este será garante, ou seja,
constitui exceção.

Exercício

147. Considerando-se as determinações legais, é INCORRETO afirmar


que a legítima defesa pode ser alegada quando a agressão for pratica-
da por:
a) indivíduos com mais de 70 anos.
b) loucos de todo gênero.
c) quaisquer animais.
d) sujeitos considerados imputáveis.
Direito Penal
222
108. Requisitos da Legítima Defesa (Reação
com os Meios Necessários)
108.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados al-


guns requisitos da legítima defesa, como a reação com os meios necessários.

108.2 Síntese
Para que se configure legítima defesa, é preciso que tenha havido os requi-
sitos necessários, conforme já estudado anteriormente.
A reação com os meios necessários (aqueles utilizados pelo agente naquele
momento para fazer cessar a agressão) é o quarto requisito.
Pode ser que haja um único meio e que este seja o meio necessário, porém,
é preciso que haja proporcionalidade.
Pode ser que o agente tenha vários meios defensivos, todos igualmente efi-
cazes. Quando tal fato ocorrer, é preciso que se escolha o meio que produza
menor dano.

Exercício
148. (Cespe/Delegado – Espírito Santo/2006) Ainda em relação a normas
pertinentes à parte geral do Código Penal, julgue o item seguinte:
A lei não permite o emprego da violência física como meio para repe-
lir injúrias ou palavras caluniosas, visto que não existe legítima defesa
da honra. Somente a vida ou a integridade física são abrangidas pelo
instituto da legítima defesa.

109. Requisitos da Legítima Defesa


(Uso Moderado dos Meios)
109.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados


alguns requisitos da legítima defesa, como o uso moderado dos meios.
223
109.2 Síntese
O uso moderado dos meios constitui outro requisito referente à legítima
defesa. Moderação significa proporção entre agressão e reação.
Não há aqui cálculo matemático ou fita métrica, o sujeito irá reagir até
fazer cessar a agressão, de forma proporcional.
O art. 25 do Código Penal dispõe: “Entende-se em legítima defesa quem,
usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual
ou iminente, a direito seu ou de outrem.”
Exemplo: Não se pode reagir contra a vida quando o crime é cometido
contra o patrimônio.
Quando além do patrimônio se tutela também a vida, o sujeito pode reagir
na mesma proporção. Exemplo: Se a agressão é com arma, a reação também
poderá ser com arma.

Exercício
149. (MP/RS, 2008, FCC) Quem, supondo por erro plenamente justi-
ficável pelas circunstâncias, que está sendo injustamente agredido,
repele moderadamente e usando dos meios necessários a suposta
agressão, age:
a) em legítima defesa putativa
b) em estado de necessidade
c) em estado de necessidade putativo
d) no exercício regular de um direito
e) no estrito cumprimento de um dever legal

110. Espécies de Legítima Defesa


110.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


espécies de legítima defesa.

110.2 Síntese
Direito Penal

Quanto à reação à legítima defesa, pode ser ativa (agressiva) ou passiva (de-
fensiva). A agressiva constitui fato típico, como aquele que mata em legítima
defesa. Já a legítima defesa passiva não constitui fato típico.
224
Quanto ao titular do bem jurídico, a legítima defesa pode ser própria ou de
terceiro. Quando o bem tutelado pertence ao agente, tem-se a legítima defesa
própria e se o bem for alheio tem-se a legítima defesa de terceiro.
Quanto ao aspecto subjetivo do agente, temos uma legítima defesa real,
uma putativa e, ainda, uma legítima defesa excessiva, também chamada de
subjetiva.
Na real, temos que realmente existe a agressão injusta, atual ou iminente.
Se for putativa, o agente, por erro, supõe a existência da agressão injusta. Já na
excessiva, o agente, por exemplo, continua disparando arma de fogo sem que
haja necessidade.

Exercício
150. Quanto às excludentes de ilicitude e de culpabilidade, assinale a op-
ção correta:
a) Considerando que A, para defender-se de injusta agressão arma-
da de B, desfira tiros em relação ao agressor, mas, por erro, atinja
letalmente C, terceiro inocente, nessa situação, a legítima defesa
desnaturar-se-á, devendo A responder pelo delito de homicídio
culposo pela morte de C.
b) No ordenamento jurídico brasileiro, não se admite a hipótese de
legítima defesa da honra, uma vez que o princípio da dignidade
da pessoa humana sobrepõe-se ao sentimento de vingança por
parte do agressor.
c) Para que haja estrito cumprimento do dever legal, a obrigação
deve decorrer diretamente de lei stricto sensu, não se reconhe-
cendo essa excludente de ilicitude quando a obrigação estiver
prevista em decreto, regulamento ou qualquer ato administrativo
infralegal.
d) A coação física, quando elimina totalmente a vontade do agen-
te, exclui a conduta; na hipótese de coação moral irresistível,
há fato típico e ilícito, mas a culpabilidade do agente é excluí-
da; a coação moral resistível atua como circunstância atenuante
genérica.
e) Verifica-se a situação de obediência hierárquica tanto nas rela-
ções de direito público quanto nas de direito privado, uma vez
Direito Penal

que, nas duas hipóteses, é possível se identificar o nexo entre o


subordinado e o seu superior.
225
111. Casos Especiais de Legítima Defesa
111.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os


casos especiais de legítima defesa.

111.2 Síntese
Legítima defesa contra ato de pessoa jurídica é cabível, pois os atos da pes-
soa jurídica se exteriorizam através de pessoas físicas.
Legítima defesa sucessiva: É a reação contra o excesso. Exemplo: “A”, de agres-
sor vira vítima e “B”, que era vítima, vira agressor, ou seja, os papéis de invertem.
Já a legítima defesa real não cabe. É preciso que haja agressão injusta e no
momento em que uma das partes agride a outra, esta primeira agressão é injus-
ta. Ocorre que a agressão do outro já será justa.
É preciso ressaltar que cabe legítima defesa putativa de putativa.
Ainda, é necessário lembrar que cabe legítima defesa real de legítima de-
fesa putativa.

Exercício
151. (Cespe – 2010 – DPE-BA – Defensor Público) Em cada um nos itens
seguintes, é apresentada uma situação hipotética seguida de uma as-
sertiva a ser julgada com lastro no direito penal.
Nelson foi flagrado na lagoa do Abaeté, área de proteção ambiental,
portando apetrechos para pesca artesanal – duas varas de pescar, isca,
caixa de isopor, faca de cozinha. Constatou-se, na ocasião, que Nel-
son pretendia pescar para alimentar a família, que passava grandes
privações. Nessa situação, resta configurado o crime ambiental de
penetração, com porte de instrumentos para pesca, em área de pro-
teção ambiental, delito considerado de mera conduta, o que obsta a
incidência das causas excludentes de ilicitude.

112. Legítima Defesa e Aberratio Ictus


112.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a


legítima defesa e a aberratio ictus.
226
112.2 Síntese
O erro de tipo pode ser essencial (escusável ou inescusável) ou acidental.
Se for escusável exclui dolo e culpa.
O erro de tipo acidental é aquele que incide sobre o objeto, sobre o nexo
causal, sobre a pessoa, erro na execução e, por fim, o resultado diverso do pre-
tendido (aberratio criminis ou delicti).
O art. 73 do Código Penal traz o erro de pontaria (aberratio ictus): “Quan-
do, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como
se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do
art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a pessoa que o agente
pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.”
Podemos ter aqui resultado único, trabalhando com as consequências do
art. 20, § 3º, do Código Penal, ou resultado duplo, trabalhando com as conse-
quências do art. 70, caput, primeira figura.
Exemplo: “A” sofre disparos por parte de “B” e atira de volta, em legítima
defesa. Assim, “A” acerta “C” (terceiro inocente). Desta forma, é preciso levar
em consideração as qualidades pessoais da pessoa desejada e não da pessoa
atingida.

Exercício
152. Suponha que, para se defender da injusta agressão de Abel, Braz des-
fira tiros em direção ao agressor, mas erre e atinja letalmente Caio,
terceiro inocente. Nessa situação, Braz não responderá por delito
algum, visto que a legítima defesa permanece intocável. Certo ou
errado?

113. Exercício Regular de Direito: Conceito


e Visão a Partir da Teoria da Tipicidade
Conglobante
113.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


exercício regular de direito.
227
113.2 Síntese
A terceira causa legal de exclusão de ilicitude é o exercício regular de direi-
to (art. 23, III, do Código Penal).
A natureza jurídica do exercício regular de direito depende, se vamos ou
não passar por Zaffaroni.
A teoria da tipicidade conglobante diz que a tipicidade penal pressupõe
uma tipicidade formal juntamente com uma tipicidade conglobante.
A insignificância é hoje causa de exclusão de tipicidade material, é uma
cauda de atipia material.

Exercício
153. (Cespe – 2010 – DPU – Defensor Público) Acerca das causas exclu-
dentes da ilicitude, julgue o próximo item.
A responsabilidade penal do agente nos casos de excesso doloso ou
culposo aplica-se às hipóteses de estado de necessidade e legítima de-
fesa, mas o legislador, expressamente, exclui tal responsabilidade em
casos de excesso decorrente do estrito cumprimento de dever legal ou
do exercício regular de direito.

114. Exercício Regular de Direito: Lesões


Graves nos Esportes e Ofendículos
114.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


exercício regular de direito.

114.2 Síntese
O art. 23, III, do Código Penal dispõe acerca do exercício regular de direito.
Para os autores clássicos, há exclusão da tipicidade e, para Zaffaroni, trata-se de
causa de atipicidade, uma vez que não há antinormatividade.
A primeira hipótese traz as lesões graves decorrentes das atividades esporti-
Direito Penal

vas, como no boxe, por exemplo.


Se o Estado não quisesse violência no esporte, deveria proibir. Ocorre que
o Estado não só não proíbe como aufere lucro.
228
Assim, nota-se que se o agente exerceu regularmente o direito, não se pode
falar em crime. Se o exercício for irregular, haverá crime.
Não se trata do grau de violência, mas sim a forma como é exercido o es-
porte violento.
Desta forma, se o agente respeitou a norma esportiva, não há crime (por
falta de tipicidade ou de ilicitude).

Exercício
154. Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotéti-
ca, seguida de uma assertiva a ser julgada.
Arnaldo, lutador de boxe, agindo segundo as regras desse esporte, ma-
tou Ailton durante uma luta. Nesse caso, em razão da gravidade do
fato, a violência esportiva não será causa de exclusão do crime.

115. Exercício Regular de Direito: Ofendículos


115.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo analisados o


exercício regular de direito e os ofendículos.

115.2 Síntese
Princípio da adequação social: Conduta inserida no âmbito da normalida-
de das regras de cultura de um povo (causa de exclusão da tipicidade material).
A segunda hipótese de exercício regular de direito traz os ofendículos, que
são meios ofensivos predispostos à defesa da propriedade. Exemplo: Cerca elé-
trica, cacos de vidro.
Se ocorrer o exercício regular de direito, não haverá crime. Contudo, se o
exercício for irregular, existirá crime.

Exercício
Direito Penal

155. Em relação às causas excludentes de ilicitude, julgue os itens a seguir.


Considere a seguinte situação hipotética. Célio chegou inconsciente
e gravemente ferido à emergência de um hospital particular, tendo
229
o chefe da equipe médica determinado o imediato encaminhamento
do paciente para se submeter a procedimento cirúrgico, pois o risco
de morte era iminente. Luiz, irmão de Célio, expressamente desau-
torizou a intervenção cirúrgica, uma vez que seria necessária a re-
alização de transfusão de sangue, fato que ia de encontro ao credo
religioso dos irmãos. Nessa situação, o consentimento de Luiz com
relação à intervenção cirúrgica seria irrelevante, pois os profissionais
médicos estariam agindo no exercício regular de direito.

116. Prática de Medicina e Outras Hipóteses


de Exercício Regular de Direito
116.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados o


estrito cumprimento do dever legal e seu conceito e visão a partir da teoria
da tipicidade conglobante, bem como a prática de medicina no exercício
regular de direito.

116.2 Síntese
Não é qualquer pessoa que pode exercer medicina, é preciso que siga todo
o caminho para tal. Assim, fala-se em exercício regular de direito em relação
aos médicos.
Excepcionalmente, temos o exercício da atividade médica em estado de
necessidade. O leigo que exerce medicina na ausência absoluta do médico está
em estado de necessidade.
Outro exemplo seria perigo iminente de morte e falta de consentimento do
paciente, nos termos do art. 145, § 3º, inciso I, do Código Penal.
Quanto ao estrito cumprimento do dever legal, temos como natureza jurí-
dica uma causa de exclusão de ilicitude. Contudo, se perguntarem em concur-
so a respeito de Zaffaroni, tem-se causa de exclusão de tipicidade por ausência
de antinormatividade.

Exercício
Direito Penal

156. Julgue o item a seguir, acerca das causas excludentes de ilicitude e do


concurso de pessoas:
230
O estrito cumprimento do dever legal, causa de exclusão da ilicitude,
consiste na realização de um fato típico por força do desempenho de
uma obrigação imposta diretamente pela lei, não compreendendo a
expressão dever legal a obrigação prevista em decreto ou regulamen-
to. Certo ou errado?

117. Requisitos do Estrito Cumprimento do


Dever Legal
117.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados os


requisitos do estrito cumprimento do dever legal.

117.2 Síntese
Executor da medida: Há uma tese que parece ter sido feita para funcionário
público, para agente do Estado. A posição majoritária é a de que o executor
pode ser tanto agente público quanto particular.
Há deveres que não o legal, como dever religioso, dever moral, dever ético.
Nestes casos, não cabe o estrito cumprimento do dever legal.
Trabalham-se aqui com lei em sentido amplo, que é a lei em sentido estrito
juntamente com todas as hipóteses normativas ou legislativas que estão no art.
59 da Constituição Federal, inclusive atos administrativos.

Exercício

157. Em cada um dos itens a seguir, é apresentada uma situação hipotéti-


ca, seguida de uma assertiva a ser julgada.
Para prenderem em flagrante pessoa acusada de homicídio, policiais
invadiram uma residência em que entrara o acusado, danificando a
porta de entrada e sem mandado de busca e apreensão. Nessa situ-
Direito Penal

ação, os policiais não responderão pelo crime de dano, pois agiram


em estrito cumprimento do dever legal, que é causa excludente da
ilicitude.
231
118. Excesso Punível
118.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


excesso punível.

118.2 Síntese
O excesso é uma intensificação desnecessária a uma conduta que era ini-
cialmente justificada e está previsto no parágrafo único do art. 23 do Código
Penal: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo ex-
cesso doloso ou culposo.”
O excesso punível pode se dar dolosamente ou culposamente. O excesso
doloso ocorrerá quando houver conduta consciente e voluntária. Se a intensifi-
cação desnecessária advém de negligência, imprudência ou imperícia, teremos
o excesso culposo.

Exercício
158. Em cada uma das alternativas a seguir, há uma situação hipotética
seguida de uma afirmação que deve ser julgada. Assinale a alternativa
em que a afirmação está correta:
a) Pedro cercou sua casa de fios elétricos sem nenhuma indicação
visível. Antônio, tarde da noite, tentou entrar na casa de Pedro e
acabou falecendo em virtude da descarga elétrica sofrida. Nes-
sa situação hipotética, por constituir o referido ofendículo uma
situação de legítima defesa, Pedro não poderá sofrer nenhuma
reprimenda por parte do Direito Penal.
b) João flagrou sua esposa, Maria, com um amante chamado José,
na frente da casa em que moravam, em um condomínio fecha-
do do Distrito Federal. Diante desse fato, reagiu dando tiros em
José, que veio a falecer em decorrência disso. Nessa situação hi-
potética, não se admite a legítima defesa da honra, pois o Código
Penal faz distinção expressa entre os direitos passíveis de proteção
pelo instituto da legítima defesa.
Direito Penal

c) Marcos contratou Bruno como segurança particular de sua filha


Camila. Em uma tarde de sábado, em uma rua movimentada da
cidade, Camila foi alvo de uma tentativa de sequestro. Marcos,
232
que estava no local do ocorrido, não reagiu porque temeu por
sua própria vida. Nessa situação hipotética, é possível inferir que
Bruno não tinha o dever legal de enfrentar o sequestrador, pois a
abnegação em face do perigo só é exigível quando corresponde a
um especial dever jurídico, advindo de lei, jamais de um contra-
to de trabalho.
d) Lúcia estava furtando em um supermercado quando foi flagrada
pelo segurança do estabelecimento. Na tentativa de segurá-la até
a chegada da polícia, o referido segurança agrediu Lúcia, que,
imediatamente, revidou com socos e pontapés. Nessa situação
hipotética, é perfeitamente possível o entendimento de que hou-
ve legítima defesa sucessiva.
e) Maria foi obrigada pelo seu marido a manter com ele conjun-
ção carnal. Nessa situação hipotética, é correto entender que o
marido de Maria não cometeu nenhum crime, posto que há a
configuração do exercício regular de direito.

119. Excesso Impunível


119.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


excesso impunível.

119.2 Síntese
O parágrafo único do art. 23 dispõe: “O agente, em qualquer das hipóteses
deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”
O excesso é uma intensificação desnecessária e pode ser punível ou impu-
nível. Se o agente se excede desnecessariamente de forma dolosa, o excesso
será doloso.
O excesso impunível também se dá de duas formas: causal (acidental) ou
exculpante.
Se for excesso desnecessário causal ou acidental, a intensificação decorre
de caso fortuito ou força maior.
Se for exculpante, o excesso decorre de perturbação de ânimo, de medo, de
Direito Penal

pânico, de susto do agente.


Trata-se de causas que vão excluir a culpabilidade, são causas supralegais
de exclusão da culpabilidade.
233
Exercício
159. Assinale a alternativa correta:
a) O excesso na legítima defesa cometido sob o domínio de medo-
-pânico traduz hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.
b) O erro sobre pressuposto fático de excludente, perante a teoria li-
mitada da culpabilidade, leva à absolvição por erro de proibição.
c) O partícipe que contribui para o crime incorrendo em erro in-
vencível é punido por culpa, ainda que o executor venha a res-
ponder por dolo.
d) O vigente Código Penal brasileiro, acerca do tratamento das hi-
póteses de erro, adotou a teoria extremada da culpabilidade.

120. Excesso Intensivo e Extensivo; a


Quesitação do Novo Rito do Júri
120.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


excesso intensivo e o extensivo.

120.2 Síntese
O excesso intensivo ou próprio é o excesso propriamente dito, que exis-
te quando ainda estão presentes os pressupostos das causas de exclusão de
ilicitude.
Já o extensivo ou impróprio é aquele que existe quando não estão mais
presentes os pressupostos das causas de exclusão de ilicitude, representando
um crime autônomo.
O art. 483 do Código de Processo Penal traz os quesitos que são apresenta-
dos no júri. O primeiro trata da materialidade do fato (existência do crime), o
segundo trata da autoria.
O terceiro indaga se o jurado absolve o acusado e se a resposta for positiva,
não se quesita o excesso doloso.
Direito Penal

Se a defesa trouxer a tese do excesso culposo e pedir o quesito, só se que-


sita o excesso culposo. Se o jurado disser não ao excesso culposo, o réu será
condenado.
234
Exercício
160. Sobre o excesso em legítima defesa, em hipótese de homicídio sim-
ples, pode-se afirmar que:
a) O excesso doloso gera a condenação do agente à pena de um a
três anos de detenção;
b) O excesso culposo pode decorrer, tanto da utilização dos meios
necessários quanto da falta de moderação na utilização desses
meios;
c) Mesmo sendo reconhecido o excesso culposo, o réu poderá ser
absolvido;
d) O reconhecimento do excesso doloso não afasta a excludente da
legítima defesa.

121. Culpabilidade: Conceito


121.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


culpabilidade.

121.2 Síntese
Culpabilidade significa reprovação, juízo de censura que recai sobre o
comportamento típico e ilícito do agente.
O art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal traz definição de crime:
“Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de
detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena
de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.”
O conceito analítico, doutrinário, traz que o conceito de crime depende
da teoria adotada.
Do ponto de vista causalista, crime é fato típico, ilícito e culpável, ou seja,
a culpabilidade é um elemento do crime, não é um mero pressuposto para
aplicação da pena.
Direito Penal

A teoria finalista se for tripartite trará que crime é fato típico, ilícito e cul-
pável e se for bipartida temos que crime é fato típico e ilícito, sendo a culpabi-
lidade mero pressuposto para aplicação da pena.
235
Exercício
161. São elementos constitutivos da culpabilidade, EXCETO:
a) imputabilidade do agente.
b) vontade de realizar a conduta.
c) possibilidade de consciência da ilicitude.
d) exigibilidade de conduta diversa.

122. Coculpabilidade
122.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


coculpabilidade.

122.2 Síntese
Zaffaroni traz a Questão da coculpabilidade, uma codivisão de respon-
sabilidades. Exemplo: Sujeito praticou um crime e cumpre pena no sistema
carcerário. Quando termina de cumprir a pena, não consegue emprego, uma
vez que está rotulado como ex-presidiário.
Ocorre que o Estado não reeduca e, assim, se esse sujeito na prática do
segundo crime age por falta de opção.
O art. 66 do Código Penal dispõe: “A pena poderá ser ainda atenuada em
razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei.”
Ainda, o art. 19, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006 dispõe: “As atividades de
prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios
e diretrizes: IV – o compartilhamento de responsabilidades e a colaboração
mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais,
incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio
do estabelecimento de parcerias.”
O princípio da vulnerabilidade diz que o sujeito é vulnerável porque não
teve estudo, não teve emprego. É uma tese acolhida por alguns e outros enten-
Direito Penal

dem que não é aplicável ao caso concreto.


236
Exercício
162. Leia as afirmativas de doutrinadores do Direito Penal e, após, assinale
a alternativa correta:
I – “...atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de
um risco relevante e juridicamente proibido e a produção de um
resultado jurídico. Trata-se de um dos mais antigos problemas do
Direito Penal, qual seja, a determinação de quando a lesão de um
interesse jurídico pode ser considerada ‘obra’ de uma pessoa...” “...
Quem dirige um automóvel, de acordo com as normas legais, oferece
a si próprio e a terceiros um risco tolerado, permitido. Se, contudo,
desobedecendo as regras, faz manobra irregular, realizando o que a
doutrina denomina ‘infração de dever objetivo de cuidado’, como
uma ultrapassagem perigosa, emprego de velocidade incompatível
nas proximidades de uma escola, desrespeito a sinal vermelho de
cruzamento, ‘racha’, direção em estado de embriaguez etc., produz
um risco proibido (desvalor da ação). Esse perigo desaprovado con-
duz, em linha de princípio, à tipicidade da conduta, seja a hipótese,
em tese, de crime doloso ou culposo. Significa que não há um risco
proibido para os crimes dolosos e outro para os culposos. O perigo é
o mesmo para todas as espécies de infrações penais.” (Damásio E. de
Jesus – Direito Penal, volume 1, Saraiva);
II – “Todo sujeito age numa circunstância dada e com um âmbito de
autodeterminação também dado. Em sua própria personalidade há
uma contribuição para esse âmbito de autodeterminação, posto que
a sociedade – por melhor organizada que seja – nunca tem a possibi-
lidade de brindar a todos os homens com as mesmas oportunidades.
Em consequência há sujeitos que têm um menor âmbito de autode-
terminação, condicionado desta maneira por causas sociais. Não será
possível atribuir estas causas sociais ao sujeito e sobrecarregá-lo com
elas no momento da reprovação de culpabilidade...” (Eugenio Raúl
Zaffaroni, Manual de Direito Penal Brasileiro, RT).
a) O primeiro autor refere-se a coculpabilidade; o segundo ao con-
ceito de antijuridicidade material.
b) O primeiro autor refere-se ao conceito de antijuridicidade mate-
rial; o segundo desenvolve a teoria da imputação subjetiva.
c) O primeiro autor refere-se a imputação objetiva; o segundo ao
Direito Penal

conceito de coculpabilidade.
d) O primeiro autor refere-se a imputação subjetiva; o segundo ao
conceito de coculpabilidade.
237
123. Teoria Psicológica e
Psicológico-Normativa
123.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


teorias da culpabilidade.

123.2 Síntese
A teoria causalista trabalhava com a ideia de dolo normativo, que era forma-
do por consciência, vontade e consciência da ilicitude.
No momento em que há passagem do causalismo para o finalismo, a teoria
finalista faz com que o dolo que está dentro da culpabilidade ir para o tipo.
A primeira teoria em relação à culpabilidade é a teoria psicológica, que traz
que culpabilidade é um nexo psíquico que une o delito ao seu autor, tornando-
-o penalmente responsável. Ainda, dolo e culpa são espécies de culpabilidade.
Na evolução do pensamento dogmático, temos a teoria psicológico-norma-
tiva. Tal teoria traz que a culpabilidade pressupõe que o agente seja imputável,
inserindo a exigibilidade de conduta diversa (elemento normativo).

Exercício
163. (Cespe – 2010 – DPU – Defensor Público) A respeito das teorias da
culpabilidade, julgue os itens que se seguem.
Segundo a teoria psicológica da culpabilidade, o dolo e a culpa fa-
zem parte da análise da culpabilidade, e a imputabilidade penal é
pressuposto desta.

124. Teoria Normativa Pura e Complexa


124.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a


teoria normativa pura e a teoria complexa.
238
124.2 Síntese
A teoria normativa pura de Welzel está ligada ao finalismo. O aspecto psicoló-
gico da culpabilidade vai embora, o dolo e a culpa estão no fato típico, na conduta.
Para tal teoria, a culpabilidade é formada por imputabilidade, potencial
consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
As causas de justificação são as causas que excluem a ilicitude, como a
legítima defesa, por exemplo.
Há uma quarta teoria, denominada teoria complexa. Existe uma dupla po-
sição e valoração do dolo, como desvalor da conduta (dentro da tipicidade) e
como desvalor do ânimo do agente.
Nota-se que há duplo enfrentamento do dolo.

Exercício
164. (Cespe – 2010 – DPE-BA – Defensor Público) Com base no direito
penal, julgue o item que se segue.
A inexigibilidade de outra conduta afasta elemento que integra a cul-
pabilidade normativa pura. Certo ou errado?

125. Diferença entre Teoria Extremada e


Limitada
125.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


diferença entre teoria extremada e a teoria limitada.

125.2 Síntese
Conforme já visto, tipicidade é adequação, ilicitude significa contrariedade
e culpabilidade significa reprovação ou censura.
Em relação às teorias, nota-se que tivemos uma evolução, chegando, por
fim, à teoria normativa pura, também chamada de extremada.
No entanto, temos a teoria limitada da culpabilidade, que é uma dissidên-
Direito Penal

cia da teoria extremada.


Distinção entre as duas teorias: Tratamento dispensado às descriminan-
tes putativas. O art. 20, § 1º, traz uma das hipóteses de descriminantes pu-
239
tativas, sendo que para a teoria extremada, temos erro de proibição e para a
teoria limitada, temos erro de tipo permissivo.

Exercício
165. (Cespe – 2010 – Detran-ES – Advogado) Julgue os próximos itens,
acerca de culpabilidade e de punibilidade.
Tratando-se de culpabilidade, a teoria estrita ou extremada e a te-
oria limitada são derivações da teoria normativa pura e divergem
apenas a respeito do tratamento das descriminantes putativas. Certo
ou errado?

126. Imputabilidade – Aspectos Introdutórios


126.1 Apresentação

Nesta unidade, será abordada a Teoria Geral do Crime, sendo estudada


a imputabilidade.

126.2 Síntese
De acordo com o conceito tripartite, crime é fato típico, ilícito e culpável.
No fato típico, tem-se a conduta humana dolosa ou culposa, resultado jurídico,
nexo causal e tipicidade.
Todos os fatos típicos serão ilícitos, exceto se estiverem acobertados por
uma excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de necessidade, estrito
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).
Dentro da culpabilidade, há imputabilidade, potencial consciência da ilici-
tude e exigibilidade de conduta diversa.

127 Imputabilidade – Conceito e


Consequência Jurídica
127.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, será estudado o conceito de imputabilidade.


240
127.2 Síntese
Imputabilidade é a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de
determinar-se de acordo com este entendimento.
Faz-se necessário observar que o inimputável não recebe pena.
Como regra geral, todo ser humano maior de dezoito anos é imputável,
pode receber uma pena se praticar um crime.
É necessário entender que o menor de dezesseis anos que foi emancipado
não leva esta capacidade civil plena para o âmbito do Direito Penal.
O art. 26 do CP dispõe que é isento de pena o agente que, por doença men-
tal ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado era, ao tempo da
ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de se determinar de acordo com este entendimento.
Do conceito de imputabilidade, extrai-se que o agente, para ser imputável,
precisa ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está
realizando um ilícito penal.
A imputabilidade será reconhecida juridicamente se estiverem presentes
o aspecto intelectivo e o aspecto volitivo. O aspecto intelectivo é saber que é
errado e o aspecto volitivo (vontade) é conseguir se controlar para não praticar
aquela conduta.

128. Causas que Excluem a Imputabilidade –


Doença Mental

128.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as causas que excluem a imputabilidade,


iniciando pela doença mental.

128.2 Síntese
Em regra, todo agente é imputável, salvo se presente uma dirimente, uma
causa que exclua a imputabilidade. Assim, dirimente é uma causa excludente
de imputabilidade.
Direito Penal

As dirimentes hoje presentes em lei são quatro: doença mental; desenvolvi-


mento mental incompleto; desenvolvimento mental retardado; e embriaguez
completa proveniente de caso fortuito ou força maior.
241
Doença mental é a perturbação mental ou psíquica de qualquer ordem, ca-
paz de eliminar ou afetar a capacidade de entender o caráter criminoso do fato
ou a capacidade de comandar a vontade de acordo com este entendimento.
É necessário compreender que se a patologia decorrente do uso de entor-
pecentes for suficiente para retirar do sujeito a capacidade de entender ou se
controlar, será possível que o juiz reconheça esta patologia como dirimente,
isentando o agente de receber uma pena. Contudo, é preciso que no mo-
mento da prática da infração o agente não tenha o aspecto volitivo ou aspecto
intelectivo.

129. Causas que Excluem a Imputabilidade –


Desenvolvimento Mental Incompleto
e Desenvolvimento Mental Retardado
129.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as causas que excluem a imputabilidade,


sendo abordados aqui o desenvolvimento mental incompleto e o desenvol-
vimento mental retardado.

129.2 Síntese
Desenvolvimento mental incompleto é o desenvolvimento mental que ain-
da não se concluiu. Estão aqui os menores de idade e os índios não integrados
à sociedade. Este desenvolvimento ainda não se concluiu em razão da recente
idade cronológica do sujeito ou da falta de convivência em sociedade.
Para o legislador, a presunção de que quem tem menos de dezoito anos não
sabe o que faz ou não consegue se comportar de acordo com este entendimen-
to é absoluta. Assim, basta não ter dezoito anos completos para conseguir esta
dirimente.
O art. 27 do Código Penal estabelece que os menores de dezoito anos são
penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legisla-
ção especial.
Faz-se necessário entender que o menor de dezoito anos sofre esta tutela da
criança e do adolescente por ser um adolescente em situação de risco.
Direito Penal

Quando se fala em desenvolvimento mental retardado, observam-se aque-


las pessoas cuja aptidão mental é desproporcional, incompatível com sua idade
cronológica. Esta pessoa, com este estágio de vida intelectual, é considerada
242
inimputável. Aqui, a plena capacidade do sujeito jamais será atingida, pois exis-
te um descompasso entre os anos de vida e os anos de idade mental.

130. Critérios de Aferição da Inimputabilidade

130.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os critérios de aferição da inimputabilidade.

130.2 Síntese
Há três sistemas para medir o grau de inimputabilidade de uma pessoa. O
primeiro é o critério biológico, o segundo é o critério psicológico e o terceiro é
o critério biopsicológico.
Para o sistema biológico, só interessa identificar se a pessoa tem ou não
uma doença mental ou um desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Já o sistema psicológico não se preocupa com uma doença mental do agen-
te, com uma patologia, só se preocupa se no momento da ação ou omissão o
agente tinha capacidade de entender que era errado e de se comportar de outra
maneira.
No sistema biopsicológico, é preciso combinar os dois sistemas e extrair ao
mesmo tempo a conclusão. Assim, soma-se a presença de uma causa excluden-
te da imputabilidade com a análise do agente se este no momento da ação ou
da omissão, tinha capacidade de entender que aquilo era errado e se controlar
para não praticar a conduta.
Dispõe o art. 26 do Código Penal:
“Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvi-
mento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.”
Em regra, o Brasil adotou o critério biopsicológico, porém, no caso do me-
nor de dezoito anos, basta a idade, ou seja, nesta hipótese, o Brasil adotou o
critério biológico.
Duas correntes regem a questão da maioridade penal. A primeira, que trata
a maioridade como cláusula pétrea, traz que não pode haver alteração nem
Direito Penal

mesmo por Emenda Constitucional. A segunda corrente diz que a maioridade


penal não é cláusula pétrea por não estar no art. 5º da Constituição Federal e,
portanto, uma simples Emenda Constitucional poderia diminuir a idade.
243
131. Requisitos do Critério Biopsicológico
131.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudado o critério biopsicológico para aferição de


imputabilidade.

131.2 Síntese
O primeiro critério a ser observado é o critério causal, que analisa se a pes-
soa é portadora de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto
ou retardado.
O segundo é o requisito cronológico, em que se analisa a atuação do agente
no momento da ação ou da omissão.
O terceiro requisito é denominado requisito consequencial, que é a perda
total da capacidade de entender ou querer.
Faz-se necessário entender que os três requisitos precisam estar presentes
para que se fale em critério biopsicológico.
É preciso lembrar que, por opção de política criminal, o critério que vai afe-
rir a inimputabilidade do menor de dezoito anos é apenas o critério biológico.
Em resumo, os requisitos são três: requisito causal, cronológico e conse-
quencial. No caso do menor de dezoito anos, há somente o requisito causal,
pois o critério biológico afere apenas a idade do sujeito.

132. Imputabilidade – Questões Processuais


132.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas questões processuais referentes à


imputabilidade.

132.2 Síntese
A imputabilidade localiza-se na parte geral do Código Penal, porém, para
que seja aplicada, é preciso que haja processo penal.
Direito Penal

A primeira questão a ser observada é a prova da inimputabilidade, devendo


ser realizado exame pericial para que se analise se o sujeito é doente mental, se seu
desenvolvimento mental é retardado, dentre outros aspectos.
244
No tocante à questão da doença mental, o legislador criou um incidente
para isso, denominado incidente de insanidade mental. Quanto à legitimidade,
o juiz pode fazê-lo de ofício, podendo também suscitar o Ministério Público, o
advogado, o defensor, o curador, os ascendentes, os descendentes, os irmãos e
até mesmo o cônjuge.
A segunda informação diz respeito à resposta à acusação. Na resposta à
acusação, tudo pode ser alegado, exceto a inimputabilidade.
O juiz, na sentença, deve analisar se há prova da materialidade e da autoria.
É preciso observar que quando é reconhecida pericialmente a inimputabilida-
de, o sujeito recebe absolvição imprópria (medida de segurança).
Em relação à absolvição sumária no júri, esta não se aplica ao caso de inim-
putabilidade, salvo se esta for a única tese de defesa.
O art. 319 do CPP arrola medidas cautelares processuais penais de natu-
reza pessoal diversas da prisão. Quando o sujeito responde solto ao processo
com algumas condições, está se falando em liberdade provisória com medidas
cautelares e tal dispositivo traz hoje a possibilidade de internação provisória.

133. Embriaguez – Classificação das


Substâncias Psicotrópicas, Fases e Conceito
133.1 Apresentação

Nesta unidade, será abordada a embriaguez, sendo estudadas as fases e


seu conceito jurídico-penal.

133.2 Síntese
Embriaguez é a causa capaz de levar a exclusão da capacidade de entendi-
mento e de vontade do agente, em virtude de uma intoxicação aguda e transi-
tória, causada por álcool ou qualquer substância de efeitos psicotrópicos.
As substâncias de efeitos psicotrópicos podem ser de natureza entorpecen-
te, estimulante ou alucinógeno.
É preciso observar a classificação das substâncias psicotrópicas: substâncias
psicolépticas (tranquilizantes), psicoanalépticas (estimulantes) e psicodislépti-
cas (alucinógenas).
Direito Penal

Faz-se necessário perceber que a embriaguez considerada dirimente é so-


mente a embriaguez completa decorrente de uma situação inesperada, um
caso fortuito ou uma força maior.
245
Quanto às fases da embriaguez, são três: excitação (estado eufórico), de-
pressão e sono. Depois de passada a fase da euforia, ocorrem confusão mental
e irritabilidade, seguida da fase do sono, em que o agente fica em estado de
dormência profunda.

134. Espécies de Embriaguez – Embriaguez


Voluntária ou Culposa
134.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as espécies de embriaguez.

134.2 Síntese
As espécies são: embriaguez não acidental; embriaguez acidental; embria-
guez patológica; e embriaguez preordenada.
A embriaguez não acidental pode ser voluntária ou culposa.
Na embriaguez voluntária, o agente ingere substância alcoólica ou de efeitos
análogos com a intenção de embriagar-se (o dolo do sujeito é ficar embriagado).
Na embriaguez culposa, o agente quer ingerir a substância, mas não
tem a intenção de embriagar-se, porém, isso ocorre em decorrência de sua
imprudência.
Embriaguez completa é a retirada total da capacidade de entendimento e
vontade do agente, pois o sujeito perde a noção do que está acontecendo.
Embriaguez incompleta ocorre quando o sujeito perde parcialmente a ca-
pacidade de autodeterminação e intelecção da pessoa.
Dispõe o art. 28, II, do Código Penal:
“Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
(...)
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efei-
tos análogos.”
Faz-se necessário entender, portanto, que a embriaguez voluntária inten-
cional ou culposa nunca poderá servir como dirimente.

135. Teoria da Actio Libera in Causa


135.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, será estudada a teoria da actio libera in causa.


246
135.2 Síntese
Actio libera in causa é uma teoria desenvolvida para viabilizar a punição de
uma pessoa que pratica um crime em um momento em que está embriagada.
Há uma exceção para a existência de responsabilidade penal objetiva, a
actio libera in causa, que significa que a ação era livre na causa e não era livre
na consequência.
Indaga-se se esta teoria é constitucional, havendo duas correntes acerca do
assunto.
A primeira entende ser constitucional, pois o Direito Penal não pode ficar
refém da retirada voluntária de consciência do sujeito para prática de crimes,
uma vez que isso deixaria expostos os bens jurídicos protegidos pela norma.
A segunda corrente entende ser o dispositivo inconstitucional, pois não
existe responsabilidade penal objetiva.
Em resumo, não existe responsabilidade penal objetiva, salvo na actio libe-
ra in causa.

136. Embriaguez Acidental


136.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudada a embriaguez acidental, aquela que decorre


de caso fortuito e força maior.

136.2 Síntese
Na embriaguez acidental, a ingestão de álcool ou de substâncias psicotrópi-
cas acontece sem que o agente queira.
Exemplo: sujeito ingere uma bebida alcoólica pensando que é um suco e,
assim, por caso fortuito acaba ficando em situação de embriaguez.
Há, ainda, outra hipótese, em que a pessoa está tomando antibiótico e inge-
re bebida alcoólica, ficando em situação de descontrole.
Além do caso fortuito, existe a força maior, em que há uma movimentação
externa que vai contra a vontade do agente.
A embriaguez acidental pode se dar por caso fortuito ou força maior. Pode,
ainda, ser completa ou incompleta.
Direito Penal

É preciso observar que, sendo a embriaguez completa, o sujeito fica isento


de pena. Quando a embriaguez é acidental, mas incompleta, há pena, mas
haverá uma redução de 1/3 a 2/3 (dependendo do grau de perturbação).
247
137. Embriaguez Patológica e Embriaguez
Preordenada
137.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas a embriaguez patológica, bem como a


embriaguez preordenada.

137.2 Síntese
As dirimentes são situações que excluem a imputabilidade, situações que
tornam a pessoa inimputável. Há três causas excludentes da imputabilidade:
doença mental, desenvolvimento mental incompleto e retardado e embria-
guez acidental completa.
Faz-se necessário entender que a embriaguez patológica é considerada do-
ença mental. Trata-se do caso dos alcoólatras ou dependentes químicos (toxi-
cômanos), ou seja, pessoas que se colocam na situação de embriaguez por sua
inaptidão fisiológica de resistir a este tipo de situação.
No caso da embriaguez preordenada, o agente embriaga-se já se preparan-
do para a prática de um crime.
Nota-se que tanto na embriaguez dolosa quanto na embriaguez preordena-
da, o sujeito quer ficar embriagado, mas na voluntária o sujeito somente quer fi-
car embriagado e na preordenada o sujeito quer se embriagar e cometer crime.
É preciso observar que no caso de embriaguez preordenada se está na fase de
preparação e sabe-se que os atos preparatórios já constituem o início do crime.
O art. 61 do Código Penal traz as agravantes genéricas, que aumentam a
pena-base fixada pelo juiz. Cumpre ressaltar aqui que uma das agravantes é
justamente a embriaguez, ou seja, a embriaguez preordenada, além de não
excluir a imputabilidade, ainda permite uma agravante genérica.

138. Emoção e Paixão


138.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, continuaremos o estudo da imputabilidade. Serão estudadas


a emoção e a paixão.
248
138.2 Síntese
Dispõe o art. 28 do Código Penal:
“Art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:
I – a emoção ou a paixão;
II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efei-
tos análogos.”
É preciso que se diferencie emoção da paixão. Para o Direito Penal, a emo-
ção é um sentimento abrupto, repentino. Já a paixão possui outro ritmo, é um
sentimento lento, que se cristaliza aos poucos no âmbito de valores da pessoa
humana.
Ressalta-se que nem a emoção e nem a paixão excluem a imputabilidade
penal, nos termos do art. 28, inciso I, do Código Penal.
Faz-se necessário entender que o legislador positivou em alguns locais do
Código Penal situações em que a pessoa tem seu sentimento de emoção e pai-
xão respeitado. Exemplo: homicídio privilegiado.
Existe na parte geral do CP uma regra que vale para todos os crimes, qual
seja, a atenuante genérica.
É necessário observar os requisitos do homicídio privilegiado. O primeiro
requisito é que a emoção seja violenta. O segundo é o fato de o agente estar
dominado pela emoção violenta. O terceiro é que a emoção tenha sido provo-
cada por ato injusto da vítima. Por fim, a reação deve se dar de forma imediata.
Outro ponto a ser ressalvado é que a paixão não funciona sequer como
diminuição de pena.

139. Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica

139.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudada a responsabilidade penal da pessoa


jurídica.

139.2 Síntese
A responsabilidade penal da pessoa jurídica é um tema polêmico, mesmo
Direito Penal

nos dias de hoje.


A Constituição Federal foi expressa ao dizer que empresa pratica crime
ambiental.
249
Em 1998, o Congresso Nacional aprovou a Lei dos Crimes Ambientais e
em seu art. 3º está contida a responsabilidade das pessoas jurídicas.
No Brasil, vigora o sistema da dupla imputação. Assim, sempre que uma
pessoa jurídica for acusada da prática de um crime, a pessoa física responderá
em conjunto.
O Brasil adotou a Teoria da Realidade, já que desde 1988 há previsão no
ordenamento jurídico permitindo que uma pessoa jurídica que pratique um
crime, seja processada e responsabilizada por esta prática.
Faz-se necessário observar que, em tese, seria possível impetração de ha-
beas corpus para trancar inquérito ou ação em favor de pessoa jurídica, mas os
Tribunais não admitem por conta da não liberdade de ir e vir e ficar da pessoa
jurídica. Desta forma, é preciso colocar como paciente não a empresa, mas sim
o Presidente, o Diretor, o sócio-gerente ou o executor.

140. Semi-imputabilidade
140.1 Apresentação

Nesta unidade, será estudada a semi-imputabilidade ou responsabilidade


diminuída.

140.2 Síntese
O parágrafo único do art. 26 do Código Penal dispõe:
“Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”
Há diferenças entre o inimputável e o semi-imputável. A primeira é a con-
sequência jurídica, pois o inimputável fica isento de pena e o semi-imputável
recebe uma pena diminuída de 1/3 a 2/3. Ainda, entre as dirimentes que clas-
sificam os inimputáveis, há doença mental e para o semi-imputável fala-se em
perturbação da saúde mental.
O inimputável não tem a menor condição de entender o caráter ilícito do
fato. Já o semi-imputável não é nem plenamente capaz de entender e nem
plenamente incapaz de entender.
Direito Penal

O conceito da semi-imputabilidade é a perda de parte da capacidade de en-


tendimento e autodeterminação, em razão de perturbação mental ou de
desenvolvimento incompleto ou retardado.
250
É preciso entender que a natureza jurídica da decisão que impõe uma pena
ou uma medida de segurança ao semi-imputável é condenatória.
São atingidos pela semi-imputabilidade todos os indivíduos cujas perturba-
ções psíquicas tornam menor a capacidade de autodeterminação e autocontrole.
É necessário observar os requisitos da semi-imputabilidade. O primeiro é o
requisito causal, havendo a perturbação da saúde mental e o desenvolvimento
mental incompleto e retardado. O requisito cronológico traz que estas situa-
ções precisam estar presentes no momento da ação ou da omissão delituosa.
O requisito consequencial traz a perda de parte da capacidade de entender e
querer.

Exercício
167. Considera-se dirimente:
a) embriaguez voluntária;
b) emoção;
c) embriaguez patológica;
d) embriaguez preordenada.

141. Potencial Consciência da Ilicitude


141.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


potencial consciência da ilicitude.

141.2 Síntese
Há critérios para aferição do objeto da potencial consciência da ilicitude.
O primeiro diz que é necessário que o agente tenha conhecimento total, real e
atual da ilicitude daquele comportamento.
O critério material exige conhecimento antissocial, conhecimento do in-
justo do comportamento.
O terceiro critério é o chamado critério intermediário, fala em conheci-
mento potencial da ilicitude. É o chamado conhecimento profano da ilicitude,
profano no sentido de que exige esforço do homem médio e nada além.
Direito Penal

No Brasil, adotamos o critério intermediário, pois é o conhecimento do


leigo. O sujeito não precisa fazer faculdade de direito para saber que porte de
arma é crime, por exemplo.
251
Exercício
168. Em relação às causas de exclusão da culpabilidade, considere as as-
sertivas abaixo:
I. O desconhecimento da lei é inescusável. 
II. O erro sobre a ilicitude do fato, se evitável, isenta o autor de pena;
se inevitável, poderá diminuí-la de um terço a dois terços. 
III. Reconhecida a excludente da obediência hierárquica, responde
pelo crime apenas o superior de quem emanou a ordem, ainda que
manifestamente ilegal. 
IV. Para que se configure a coação moral irresistível, indispensável
se torna a presença de três elementos: o coator, o coagido e a vítima. 
V. É irresistível a coação quando não pode ser superada senão com
uma energia extraordinária e, portanto, juridicamente inexigível. 
É correto o que se afirma APENAS em:
a) I e II.
b) I, IV e V.
c) II, III e V.
d) III e IV.
e) III, IV e V.

142. Potencial Consciência da Ilicitude: Efeito


nos Crimes e nas Contravenções
142.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


potencial consciência da ilicitude.

142.2 Síntese
A expressão ignorantia legis neminem excusat diz que ninguém pode deixar
de cumprir a lei alegando ignorância.
A antiga LICC, que hoje se chama Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro (Lei de Introdução ao Direito Brasileiro), traz em seu art. 3º que
ninguém pode deixar de cumprir a lei alegando que a desconhece.
O art. 21 do Código Penal dispõe: “O desconhecimento da lei é inescusá-
vel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
Direito Penal

poderá diminuí-la de um sexto a um terço.”


O desconhecimento da lei, no máximo funciona como atenuante, de acor-
do com o art. 65, II, do Código Penal.
252
Ainda, dispõe o art. 8º da LCP: “No caso de ignorância ou de errada com-
preensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada.”
Sempre que houver errada compreensão, ou seja, erro de proibição, e este
for escusável, deve haver isenção de pena, com exclusão da culpabilidade (cri-
me ou contravenção).

Exercício
169. Quanto à tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade e causas
de exclusão de ilicitude e culpabilidade, julgue os seguintes itens.
De acordo com parte da doutrina, a evolução da teoria da culpabili-
dade fez que, nos dias atuais, não se exija mais a consciência da ilici-
tude, contentando-se o direito com a consciência profana do injusto,
consubstanciada pelo conhecimento da antissociedade, da imoralida-
de e da lesividade da conduta, conforme normas gerais de conduta e
de princípios morais e éticos. Certo ou errado?

143. Causa de Exclusão da Potencial


Consciência da Ilicitude
143.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude.

143.2 Síntese
O erro que incide sobre a ilicitude, mas exclui a culpabilidade, é chamado
erro de proibição escusável ou inevitável, nos termos do art. 21 do Código
Penal, que dispõe: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a
ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de
um sexto a um terço.”
Há duas possibilidades aqui: uma seria o completo desconhecimento da lei
e outra seria o conhecimento equivocado da lei.
Direito Penal

O completo desconhecimento da lei não isenta de pena, mas pode servir


como atenuante quando se tratar de crime. Quando se tratar de contravenção
penal, pode ocorrer perdão judicial.
253
Quanto ao conhecimento equivocado da lei, tratando-se de erro escusável
a respeito de crime, há isenção de pena e a respeito de contravenção penal há
concessão de perdão judicial.
Nota-se que o art. 21 do Código Penal derrogou o art. 8º da Lei de Con-
travenções Penais, pois o art. 8º é melhor para o réu na completa ignorância e
não para o erro.

Exercício
170. Acerca das causas excludentes da ilicitude e culpabilidade, julgue o
próximo item:
Constitui erro de proibição indireto a situação em que o agente,
embora tendo perfeita noção da realidade, avalia de forma equivo-
cada os limites da norma autorizadora, respondendo com a pena
reduzida, se o erro for inescusável, ou ficando isento de pena, se
for escusável.

144. Erro de Proibição: Noções Gerais e


Diferenças com o Erro de Tipo
144.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


erro de proibição, diferenciando-o do erro de tipo.

144.2 Síntese
O erro de proibição é o que incide sobre o caráter proibitivo da norma e o
erro de tipo incide sobre o erro constitutivo do tipo.
Enquanto o erro de proibição está previsto no art. 21 do Código Penal, o
erro de tipo está no art. 20, caput, do mesmo diploma legal.
Quando há erro de proibição, se este for inevitável ou escusável exclui-se
a culpabilidade e se for erro de tipo escusável ou inevitável, exclui-se o dolo
e a culpa.
Já se o erro de proibição for evitável, não se exclui nada, somente diminui-
-se a pena e se for erro de tipo inescusável somente exclui o dolo, permitindo a
Direito Penal

punição do agente por culpa, se houver previsão legal.


No erro de proibição, a realidade do agente está perfeita e, no erro de tipo,
a realidade do agente está distorcida, está equivocada.
254
Exercício
171. Com relação ao direito penal, julgue o item subsecutivo:
Na ocorrência de erro de proibição inevitável, deste deve-se excluir
a culpabilidade, em razão da falta de potencial consciência da ili-
citude, e, na ocorrência de erro evitável, deve-se, obrigatoriamente,
atenuar a pena. Certo ou errado?

145. Erro de Proibição Direto


145.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


erro de proibição direto.

145.2 Síntese
O erro de proibição pode ser direto ou indireto. O erro de proibição direto é
aquele em que o agente desconhece o caráter proibitivo da norma ou conhece
o caráter proibitivo, mas o interpreta mal.
Exemplo: Agricultor que sempre fez queimadas para preparar a terra para o
plantio continua a fazer, pois não acha que tal ação é crime.
Se for escusável, há exclusão da culpabilidade e se for inescusável, há di-
minuição da pena.

Exercício
172. Acerca do erro na lei penal brasileira, assinale a opção correta:
a) O erro inescusável sobre elemento constitutivo do tipo legal de
crime exclui o dolo e a culpa, se prevista em lei.
b) O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não
isenta o agente de pena, sendo consideradas as condições ou qua-
lidades da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
c) O erro sobre a ilicitude do fato é escusável, sendo que o des-
conhecimento da lei deve ser considerado como circunstância
agravante no momento da dosimetria da pena.
Direito Penal

d) É inimputável quem, por erro plenamente justificado pelas cir-


cunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a
ação legítima.
255
e) Quando, por erro na execução do crime, sobrevém resultado di-
verso do pretendido, o agente responde por dolo eventual.

146. Erro de Proibição Indireto


146.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


erro de proibição indireto.

146.2 Síntese
No erro de proibição indireto, o agente supõe estar ao abrigo de causa ex-
cludente da ilicitude que não é reconhecida pelo ordenamento jurídico ou o
agente equivoca-se quanto aos limites de uma causa excludente da ilicitude
que é reconhecida pelo ordenamento jurídico.
O art. 20, § 1º, traz hipótese em que há uma situação de fato que se real-
mente existisse tornaria legítima a conduta do agente.
A teoria limitada da culpabilidade entende que se trata de erro de tipo per-
missivo e a teoria extremada afirma que é erro de proibição.

Exercício
173. (Cespe – 2010 – DPE-BA – Defensor Público) Com base no direito
penal, julgue o item que se segue:
No que diz respeito ao erro de proibição indireto, ou erro de permis-
são, o agente atua com a convicção de que a ação que pratica não está
proibida pela ordem normativa, seja por desconhecer a norma penal,
seja por interpretá-la mal, supondo ser permitida a conduta.

147. Descriminantes Putativas


147.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas as


descriminantes putativas.
256
147.2 Síntese
Erro de tipo: incide sobre elemento constitutivo do tipo. Se for escusável ou
inevitável, exclui-se dolo e culpa, que estão no fato típico.
Se o erro for inescusável, vamos excluir somente o dolo, punindo o agente
por culpa se houver previsão legal.
O erro de tipo acidental é aquele que incide sobre o objeto, sobre a pessoa,
sobre o nexo causal (aberratio causae), sobre o meio de execução (aberratio
ictus), ou temos resultado diverso do pretendido (aberratio criminis ou delicti).
Erro determinado por terceiro: art. 20, § 2º, do Código Penal.
Quando falamos em erro de proibição, a realidade do agente está perfeita,
mas o sujeito acha que não está praticando crime. Assim, o erro de proibição
incide sobre o caráter proibitivo da norma.
É preciso lembrar que o erro de proibição pode ser direto ou indireto.
A primeira descriminante putativa é aquela em que o erro incide sobre a
existência de uma causa de exclusão da ilicitude. A segunda é aquela que o erro
incide sobre os limites de uma causa de exclusão da ilicitude. A terceira des-
criminante putativa é aquela em que o erro incide sobre circunstância fática.

Exercício
174. Julgue o item que se segue, à luz dos dispositivos do Código Penal
(CP):
O erro que recai sobre elemento constitutivo do tipo permissivo tam-
bém é conhecido como descriminante putativa, embora nem todo
erro relacionado a uma descriminante seja erro sobre elemento cons-
titutivo do tipo permissivo.

148. Erro Mandamental


148.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


erro mandamental.

148.2 Síntese
Direito Penal

O erro mandamental incide sobre o mandamento normativo. Será encon-


trado em crimes omissivos.
257
Se o crime é omissivo puro, a própria lei traz a conduta omissiva. Não ad-
mite tentativa e nem coautoria.
O omissivo impuro é aquele que a lei não prevê a omissão, prevê ação, a
qual deve ser praticada por um sujeito específico (garante).
Podemos ter um erro de tipo ou de proibição mandamental, tanto em um
crime omissivo puro quando impuro.

Exercício

175. (Delegado de Polícia/MG – 2007) Quanto ao erro em matéria penal


todas as alternativas estão corretas, EXCETO:
a) A finalidade precípua do erro de tipo essencial é a de afastar o
dolo da conduta do agente.
b) Para a teoria extremada ou estrita da culpabilidade o erro que
recai sobre uma situação de fato é erro de tipo, enquanto o erro
que recai sobre os limites de uma causa de justificação é erro de
proibição.
c) O erro de tipo acidental incide sobre dados irrelevantes da fi-
gura típica e não impede a apreciação do caráter criminoso do
fato.
d) O erro mandamental é aquele que recai sobre o mandamento
contido nos crimes omissivos próprios ou impróprios.

149. Exigibilidade de Conduta Diversa:


Noções Gerais e Art. 128, II, do
Código Penal
149.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


exigibilidade de conduta diversa.

149.2 Síntese
Direito Penal

O terceiro elemento que compõe a culpabilidade é a exigibilidade de con-


duta diversa.
258
Consiste na expectativa que a sociedade tem de que o sujeito possa agir de
outro modo, que o sujeito possa atuar conforme o direito.
Exigibilidade de conduta diversa e causas de exclusão podem ser legais,
como traz o art. 128, II, do Código Penal e extralegais, como o estado de ne-
cessidade exculpante.
O art. 128 traz hipóteses legais que autorizam o aborto. O inciso II dispõe:
“se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.”
A posição do professor é de que estamos diante de causa legal de exclusão
de culpabilidade, pois não é exigível da mulher outra atitude, senão a prática
do aborto, tendo em vista o abalo psicológico.
Ressalte-se que a posição majoritária sustenta exclusão da ilicitude por ha-
ver estado de necessidade.

Exercício
176. (FCC – 2010 – TCE-RO – Auditor) São pressupostos da culpabilidade:
a) a exigibilidade de conduta diversa e a possibilidade de conhecer
a ilicitude do fato.
b) a falta de dever de cuidado e a imputabilidade.
c) a possibilidade de conhecer a ilicitude do fato e a previsibilidade
do resultado.
d) o dolo e a culpa.
e) a exigibilidade de conduta diversa e a falta de dever de cuidado.

150. Vis Absoluta x Vis Relativa


150.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a


vis absoluta e a vis relativa.

150.2 Síntese
Coação significa emprego de força física ou de grave ameaça para que al-
Direito Penal

guém faça ou deixe de fazer alguma coisa.


Se houver emprego de força física, chamaremos essa coação de coação física
e se houver emprego de grave ameaça, chamaremos de coação moral.
259
A coação física é chamada de vis absoluta e a coação moral é chamada de
vis relativa.
A violência pode ser direta, indireta, própria ou imprópria. Quando se fala
em violência direta é aquela que é diretamente exercida sobre a vítima. De
forma indireta seria, por exemplo, tirar a bengala de um cego. Própria é quan-
do há agressão física e imprópria quando há qualquer outro meio que não a
agressão física.

Exercício
177. (Cespe – 2004 – Polícia Federal – Agente Federal da Polícia Federal
– Nacional) Julgue os seguintes itens, à luz do direito penal.
A coação física e a coação moral irresistíveis afastam a própria ação,
não respondendo o agente pelo crime. Em tais casos, responderá pelo
crime o coator. Certo ou errado?

151. Coação Moral Irresistível


151.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


coação moral irresistível.

151.2 Síntese
Para que haja a coação moral irresistível, é preciso que exista grave ameaça.
Ainda, a ameaça deve ser irresistível.
O perigo deve ser inevitável, ou seja, se a situação de perigo puder ser evi-
tada de qualquer outra forma, não se estará diante da coação moral irresistível.
Também, são necessários pelo menos três agentes: o coator, o coagido ou
coato e a vítima.
Na coação moral irresistível, temos o fato típico e a ilicitude, mas não temos
a culpabilidade.

Exercício
Direito Penal

178. Há exclusão da culpabilidade em função de não se poder exigir con-


duta diversa do agente no caso de:
260
a) coação moral irresistível.
b) doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retar-
dado.
c) erro sobre a ilicitude do fato.
d) embriaguez completa proveniente de força maior.
e) menoridade.

152. Coação Moral Irresistível Putativa


152.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


coação moral irresistível putativa.

152.2 Síntese
Há uma tese que pode cair em concurso, uma tese putativa dentro da coa-
ção moral. A coação pode ser física ou moral (emprego de grave ameaça).
Sendo a coação moral irresistível, exclui-se a culpabilidade.
Coação moral putativa – Exemplo: Sujeito liga para casa de outra pessoa
afirmando ser policial rodoviário federal e informa que está diante de um ve-
ículo acidentado. Diz, ainda, que suspeita que o veículo seja de seu filho e o
cidadão se apavora, perguntando se sua filha estaria lá. Assim, começa a for-
necer dados ao marginal, que na posse dos dados diz que sequestrou sua filha.
Ocorre que o marginal poderia ameaçar o sujeito, forçando-o a cometer
homicídio, por exemplo.
A tese é putativa porque sua filha nunca esteve em perigo, seu pai achava
que havia situação de perigo.

Exercício
179. Com relação à coação moral irresistível, é correto afirmar que:
a) exclui a culpabilidade.
Direito Penal

b) exclui a tipicidade.
c) exclui a antijuridicidade.
d) o coato age sem vontade.
261
153. Coação Moral Resistível
153.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


coação moral resistível.

153.2 Síntese
Conforme já visto, a coação física exclui a conduta do coato (coagido),
sendo o fato atípico e a coação moral irresistível somente será punido o coator,
pois o coagido terá excluída sua culpabilidade.
Temos a autoria mediata na coação moral irresistível. Isso porque o coator
mediato responde por crime doloso, uma vez que o coagido é longa manus do
autor mediato.
No caso de resistibilidade (coação moral resistível), haverá concurso de pes-
soas, ou seja, ambos respondem pelo crime.
Em relação ao coator, incide o art. 62, II, do Código Penal (agravante para
ser aplicada no concurso de pessoas para aquele que coage outrem para prática
de crime).
Ainda, em relação ao coagido, pode ter uma atenuante prevista no art. 65,
III, “c”, do Código Penal.

Exercício
180. Acerca das excludentes de culpabilidade, da imputabilidade e do
concurso de pessoas, assinale a opção correta:
a) Exclui a culpabilidade do crime, por inexigibilidade de conduta
diversa, a coação física irresistível ou vis absoluta.
b) Na prática de crime em obediência hierárquica, se a ordem não
for manifestamente ilegal, o subordinado e o superior hierárqui-
co não respondem por crime algum.
c) Dividem-se os crimes em monossubjetivo e plurissubjetivo, sen-
do que somente neste último pode ocorrer concurso de pessoas.
d) A participação de menor importância configura exceção à teo-
ria monista, adotada pelo Código Penal quanto ao concurso de
Direito Penal

pessoas.
e) Ocorrendo coação moral resistível, não se afasta a culpabilidade,
havendo simplesmente reconhecimento de atenuante genérica.
262
154. Obediência Hierárquica: Requisitos
154.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudados a


obediência hierárquica e seus requisitos.

154.2 Síntese
Obediência hierárquica à ordem não manifestamente ilegal possui como
fundamento jurídico o art. 22 do Código Penal.
Há alguns requisitos em relação à obediência hierárquica. O primeiro é a
existência de, no mínimo, três pessoas: superior hierárquico, subordinado
e a vítima do crime.
Ainda, é necessário que exista relação de direito público entre superior e
subordinado. O poder hierárquico é inerente à Administração Pública, ou seja,
é necessário que haja funcionário público na relação.
O terceiro requisito é que haja ordem que parta do superior ao subordinado
e é preciso que tal ordem seja ilegal.
É necessário que a ordem pareça ser legal, ou seja, se o chefe mandar seu
empregado matar um sujeito, não será aparentemente legal.

Exercício
181. Quanto à tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade e causas
de exclusão de ilicitude e culpabilidade, julgue o seguinte item:
Na obediência hierárquica, para que se configure a causa de exclusão
de culpabilidade, é necessário que exista dependência funcional do
executor da ordem dentro do serviço público, de forma que não há
que se falar, para fins de exclusão da culpabilidade, em relação hie-
rárquica entre particulares.

155. Ordem Legal e Ordem Ilegal


155.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudadas a


ordem legal e a ordem ilegal.
263
155.2 Síntese
A ordem pode ser legal ou ilegal, a qual pode ser manifestamente ilegal ou
aparentemente legal.
A ordem legal exclui a ilicitude, uma vez que o estrito cumprimento do
dever legal é uma causa da lei que exclui ilicitude.
Contudo, a resposta dogmática é a de que exclui a tipicidade com base na
teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni.
Para que haja tipicidade penal, é preciso lembrar-se do esquema: tipicidade
formal mais tipicidade conglobante (conduta antinormativa e provida de tipi-
cidade material).
Se a ordem for manifestamente ilegal, não pode ser cumprida pelo funcio-
nário, por mais poder hierárquico que exista. Se for cumprida pelo funcionário
haverá concurso de pessoas.
Se a ordem for aparentemente legal, o subordinado pratica fato típico, ilíci-
to, mas exclui-se a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa.

Exercício
182. A respeito da tipicidade, ilicitude e culpabilidade, julgue o item sub-
sequente:
As causas legais de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa incluem a estrita obediência à ordem não manifesta-
mente ilegal de superior hierárquico. Caso o agente cumpra ordem
ilegal ou extrapole os limites que lhe foram determinados, a conduta
é culpável.

156. Estado de Necessidade Exculpante


156.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


estado de necessidade exculpante.

156.2 Síntese
Direito Penal

O art. 23 do Código Penal traz o estado de necessidade justificante: “Não


há crime quando o agente pratica o fato: I – em estado de necessidade.”
264
Há teorias a respeito do estado de necessidade. A primeira é a teoria da
diferenciação ou diferenciadora e a segunda é a teoria unitária.
A teoria da diferenciação diferencia o estado de necessidade exculpante do
estado de necessidade justificante.
O estado de necessidade é exculpante quando o bem jurídico sacrificado é
de maior ou igual valor em relação ao bem jurídico preservado e é justificante
quando o bem sacrificado é de menor valor em relação ao preservado.
Para a teoria unitária, o estado de necessidade é justificante quando o bem
sacrificado é de igual ou menor valor em relação ao preservado.
Ressalte-se que no Brasil adota-se a teoria unitária como regra. No entanto,
o Código Penal Militar adota em alguns artigos a teoria diferenciadora.

Exercício
183. No que concerne ao estado de necessidade, é correto afirmar que:
a) o código penal adota a teoria diferenciadora, sendo todo estado
de necessidade justificante;
b) não há distinção entre estado de necessidade justificante e estado
de necessidade exculpante;
c) o código penal adota a teoria unitária, sendo todo estado de ne-
cessidade exculpante;
d) no estado de necessidade exculpante, o bem jurídico preservado
sempre será de maior valor do que o bem jurídico sacrificado;
e) para distinguir estado de necessidade exculpante e estado de ne-
cessidade justificante, é preciso ponderar bens jurídicos depois
de confrontá-los.

157. Excesso Causal (ou Acidental)


157.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudado o


excesso causal (ou acidental).

157.2 Síntese
Direito Penal

Excesso é uma intensificação desnecessária a uma conduta inicialmente


justificada. O excesso pode ser punível ou impunível.
265
O excesso punível por ser doloso ou culposo e o excesso impunível pode ser
causal (acidental) ou exculpante.
O excesso causal ou acidental é aquele que decorre de caso fortuito ou
força maior. Exemplo: Sujeito dispara tiro de advertência, porém, a bala rico-
cheteia na rocha e atinge a vítima.

Exercício
184. Podem ser consideradas causas supralegais de exclusão do crime:
a) O exercício regular de direito e a inimputabilidade, afastando a
ilicitude e a culpabilidade, respectivamente.
b) A insignificância e o erro sobre a ilicitude do fato, ambas afastan-
do a culpabilidade.
c) A adequação social e a coação moral irresistível, ambas afastando
a tipicidade.
d) O consentimento do ofendido, nos casos em que não integrar a
descrição típica, e a inexigibilidade de conduta diversa.
e) As descriminantes putativas e a coação física irresistível.

158. Inexigibilidade de Conduta Diversa em


Sentido Estrito
158.1 Apresentação

Nesta unidade, abordaremos a teoria geral do crime, sendo estudada a


inexigibilidade de conduta diversa em sentido estrito.

158.2 Síntese
Inexigibilidade de conduta diversa em sentido estrito é uma causa suprale-
gal de exclusão de culpabilidade.
Nelson Hungria entendia não ser possível uma tese chamada inexigibilida-
de de conduta diversa, não aceitava analogia in bonam partem nas dirimentes.
Já Aníbal Bruno entendia que a exigibilidade de conduta diversa diz respei-
Direito Penal

to a um princípio geral de direito.


Os princípios gerais de direito podem ser invocados pro reo, para ampliar
causas de exclusão de culpabilidade.
266
Exercício
185. O pai que, tendo o filho sequestrado e ameaçado de morte, é coagido
por sequestradores armados e forçado a dirigir-se a certa agência ban-
cária para efetuar um roubo a fim de obter a quantia necessária para
o pagamento do resgate e livrar o filho do cárcere privado em que se
encontra pode, em tese, lograr a absolvição com base na alegação de:
a) inexigibilidade de conduta diversa.
b) legítima defesa.
c) exercício regular de direito.
d) estrito cumprimento de dever legal.
Direito Penal
Capítulo 4

Concurso de Pessoas

1. Conceito e Requisitos
1.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o tema concurso de pessoas apresentando


as primeiras teorias a respeito do assunto e as ressalvas mais pertinentes
para uma eficiente compreensão sobre a matéria.

1.2 Síntese
O concurso de pessoas encontra-se previsto nos arts. 29, 30 e 31 do Código
Penal, apesar de estar disciplinado em apenas três artigos; doutrinariamente,
é um dos temas mais difíceis do Direito Penal, possuindo diversas teorias e
entendimentos sobre o tema.
As teorias referentes ao concurso de pessoas são muito diversificadas e di-
vergem entre os países. Poderão surgir questões a respeito da teoria pluralística
268
e sobre a teoria do domínio do fato, no que consiste a teoria objetivo-formal e,
apesar destas teorias não existirem na legislação brasileira, é importante conhe-
cer o seu conteúdo.
A primeira ressalva que deve ser feita para entender o conceito de concur-
so de pessoas é não confundir concurso de pessoas com concurso de crimes.
Concurso de crimes é a pluralidade de infrações penais, enquanto concurso
de pessoas é a pluralidade de agentes, também chamada por alguns autores de
codelinquência.
Antes da reforma penal de 1984, o título do concurso de pessoas era deno-
minado de coautoria. Após a reforma do Código Penal, adotou-se o nome de
concurso de pessoas porque esta terminologia engloba a coautoria e também
a participação.
O art. 29 do Código Penal diz: “quem, de qualquer modo, concorre para
o crime incide nas penas a este cominadas (...).” Isto quer dizer que em regra
tanto o autor quanto o partícipe irão receber o mesmo tratamento jurídico, ou
seja, a mesma pena.
Se a consequência jurídica é a mesma, por que separar em coautoria e
participação? Esta separação decorre da teoria monista, também denominada
de teoria restritiva.
A segunda ressalva pertinente é não confundir participação com participa-
ção de menor importância, visto que são situações diferentes. Apenas a parti-
cipação de igual ou maior importância receberá o mesmo tratamento jurídico
que o autor. A participação de menor importância recebe a pena do autor dimi-
nuída de 1/6; portanto, existem outros tipos de participação.
Assim sendo, no concurso de pessoas o autor e o partícipe recebem a mes-
ma reprimenda, pois todos concorrem para a realização do delito. Diferente
do que ocorre com o partícipe de menor importância, o qual receberá pena
menor que a do autor.
Consiste no concurso de pessoas o alcance da realização de condutas para
um resultado; significa praticar qualquer ato com relevância causal que acar-
rete a consumação do delito ou a tentativa, não necessariamente os verbos
previstos no tipo penal.
Exemplo do agente delitivo no crime de furto: furto é delito contra o patri-
mônio, sem violência ou grave ameaça. No furto qualificado com destruição
ou rompimento de obstáculo, todas as pessoas que concorreram para a infração
penal que praticarem elementares do tipo serão autores. Quem subtrair, quem
escalar, quem arrombar, enfim, todos aqueles que praticarem os verbos do art.
Direito Penal

155 e seus parágrafos serão autores (coautores). Já aquele que fica vigiando para
que os demais pratiquem o furto, vigiar não é conduta descrita no tipo penal,
portanto, será partícipe.
269
A subsunção da conduta “vigiar” não descrita no tipo penal ao crime
de furto ocorre em função do art. 29 do Código Penal que expressa: “quem, de
qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas (...).”
Este artigo liga a conduta do partícipe com sua responsabilização criminal,
respeitando assim o princípio da legalidade.

Exercício
186. (MPE/GO – 2012 – Promotor de Justiça) Com relação ao concurso
de pessoas, analise os seguintes itens:
I – Coautoria sucessiva é aquela que se daria quando, consumada
a infração, ingressaria o coautor, por adesão à conduta criminosa,
antes do exaurimento;
II – Nos crimes de mão própria (falso testemunho, v. g.) em regra
não se pode falar em coautoria porque o verbo núcleo do tipo exige
atuação pessoal do agente;
III – A coautoria exige que todos os coautores tenham o mesmo
comportamento;
IV – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, inclusive quando elementares do crime;
V – Por força do art. 30 do Código Penal, o particular pode ser co-
autor nos crimes próprios (que exigem uma qualidade especial do
agente – peculato, v. g.), desde que tenha ciência dessa elementar.
Está correto apenas o que se afirma em:
a) I, II e V.
b) I, II e III.
c) II, III e IV.
d) II, III e V.

2. Das Teorias sobre Concurso de Pessoas


2.1 Apresentação

Nesta unidade, apresentaremos os quatro requisitos para a configuração


do concurso de pessoas, abordaremos a adoção da teoria monista ou uni-
Direito Penal

tária no direito brasileiro em contraponto à teoria dualista e, por último,


explicaremos a diferença entre crime unissubjetivo e plurissubjetivo.
270
2.2 Síntese
Para que haja o concurso de pessoas há quatro requisitos, todavia, na ausên-
cia de qualquer um deles, não irá se configurar o concurso de pessoas.
O primeiro requisito é a pluralidade de agentes, ou seja, duas ou mais pes-
soas. Neste primeiro requisito, surge a figura do concurso multitudinário que
vem a ser um aglomerado grande de pessoas direcionadas à prática de um deli-
to. Exemplo: grande quantidade de pessoas, 100, 200 pessoas voltadas à prática
de esbulho possessório, invasão de terras.
O segundo requisito é que todos os agentes pratiquem atos de relevância
causal para o acontecimento do delito.
O terceiro requisito é um dos mais importantes para configurar o concurso
de pessoas que é a unidade de desígnios, é o elemento subjetivo do agente e
está atrelado à prática da infração. A vontade dos agentes está unida para a
prática da infração penal, imprescindível para o concurso de pessoas; sem esse
elemento não existirá o concurso de pessoas.
O quarto e último requisito é a unidade de crime, isto é, várias pessoas
unidas praticando um mesmo crime.
A teoria do concurso de pessoas aceita no Brasil como regra é a teoria mo-
nista, também conhecida como teoria unitária ou monística. A teoria monis-
ta estabelece que quem de qualquer modo concorra para a prática do crime
incide nas penas a ele cominadas. Portanto, por esta teoria não importa se é
autor ou partícipe, responderá da mesma forma pelo crime. Apesar de a teoria
monista ser a regra no Brasil, há exceções.
A segunda teoria existente é a teoria dualista que estabelece que coautores e
partícipes não respondam pelo mesmo crime. Esta teoria não é aceita no Brasil.
É necessário entender também a diferença existente entre crime unissub-
jetivo e crime plurissubjetivo. O primeiro, crime monossubjetivo, PODE ser
praticado por uma só pessoa, ou seja, sempre que for possível, não obrigatório,
praticar um crime por uma só pessoa, será monossubjetivo ou unissubjetivo.
Exemplo: homicídio, tráfico de drogas, etc.
Já o crime plurissubjetivo ou de concurso necessário é o crime que DEVE
ser praticado por mais de uma pessoa.
Por último, é necessário uma ressalva sobre a diferença entre concurso de
pessoas e autoria colateral. A autoria colateral não possui unidade de desígnios,
não há a identificação de elementos subjetivos entre os agentes e por não pos-
Direito Penal

suir esta ligação de vontades entre os agentes é que a autoria colateral não é
considerada concurso de pessoas.
271
Exercício
187. (Cespe – Polícia Federal – 2012) Julgue o item a seguir com base no
direito penal:
No que diz respeito ao concurso de pessoas, o sistema penal brasilei-
ro adota a teoria monista, ou igualitária, mas de forma temperada,
pois estabelece graus de participação do agente de acordo com a sua
culpabilidade, inclusive em relação à autoria colateral ou acessória,
configurada quando duas ou mais pessoas produzem um evento típi-
co de modo independente uma das outras.

3. Exceções à Teoria Monista


3.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos na explicação das teorias e apresentare-


mos as exceções à teoria monista.

3.2 Síntese
Bem, até o momento foram vistos o conceito de concurso de pessoas e a
pluralidade de agentes praticando uma mesma infração penal.
Já foram estudados também os requisitos necessários para que se configure
o concurso de pessoas, sendo eles a pluralidade de agentes, a relevância causal
da conduta, a unidade de desígnios e a unidade de crime.
Até o momento já se sabe que, em regra, a teoria monista é a adotada pelo
Brasil e que esta define que todas as pessoas que praticam uma conduta com
relevância causal respondem pelo mesmo crime, incidindo nas penas a ele
cominadas. Por sua vez, o agente que praticou conduta de relevância causal
para o crime, porém, conduta esta não descrita no tipo penal será considerado
partícipe, incidindo a norma de extensão do art. 29 do Código Penal.
Apesar de a teoria monista ser a regra no direito brasileiros há exceções e
a primeira delas é a teoria pluralista, segundo a qual sobre um só fato haverá
pessoas respondendo por crimes diferentes, ou seja, um fato com mais de um
delito. Exemplos: delito de aborto: são duas condutas muito semelhantes ori-
ginárias do mesmo fato, a mulher interrompe a gestação de forma voluntária,
Direito Penal

entretanto, é outra pessoa que faz o aborto com o consentimento da gestante.


É o mesmo crime (aborto), mas a mãe responde por um crime (art. 124 do Có-
digo Penal) e o terceiro responde por outro crime (art. 126 do Código Penal).
272
Outro exemplo da teoria pluralista é a corrupção; um agente público pede
propina e o terceiro paga a propina, um só fato (suborno), dois crimes diferen-
tes: corrupção passiva e corrupção ativa.

Exercício
188. (Cespe – TJ/PI – 2012 – Juiz) Em relação ao concurso de pessoas,
assinale a opção correta:
a) Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não
se admite, em crime culposo, a possibilidade de concurso de
pessoas, que se caracteriza como o vínculo psicológico na coo-
peração consciente de alguém na conduta culposa de outrem;
b) A lei brasileira não admite a participação por omissão e a parti-
cipação em crime omissivo, uma vez que, para se distinguir o
coautor do partícipe, a conduta principal e a acessória devem
ocorrer de forma ativa, o que é incompatível com uma inação;
c) É desnecessária a descrição pormenorizada da conduta de cada
um dos envolvidos em crimes de autoria coletiva, bem como do
vínculo entre os réus e dos delitos a eles imputados, cabendo à
instrução processual o detalhamento da participação de cada
um dos agentes na empreitada delituosa;
d) De acordo com a teoria restritiva, autor distingue-se de partícipe
e, consoante o critério objetivo-subjetivo, não importa a prática
do núcleo do tipo de delito, considerando-se autor aquele que
detém o controle final do fato, o que domina toda a realização
delituosa;
e) Consoante a teoria da acessoriedade limitada, adotada do Có-
digo Penal, o partícipe somente responderá pelo crime se o fato
principal for típico, ilícito e culpável, incidindo ainda sobre o
partícipe todas as agravantes e atenuantes de caráter pessoal re-
lativas ao autor principal.

4. Autoria
4.1 Apresentação

Nesta unidade, apresentaremos a teoria extensiva e a teoria restritiva,


Direito Penal

explicando as subdivisões em teoria objetivo-formal, objetivo-material e a


teoria do domínio do fato.
273
4.2 Síntese
Autor é aquele que realiza o núcleo do tipo penal, é o agente que pratica
o verbo previsto no crime. Existe uma subdivisão teórica sobre o conceito de
autor, a teoria extensiva e a teoria restritiva.
A teoria restritiva é a adotada pelo Direito Penal brasileiro e esta se subdi-
vide em: teoria objetivo-formal, teoria objetivo-material e teoria do domínio
do fato.
A teoria extensiva amplia o seu alcance para estender o conceito de autor
para mais situações. Para esta teoria, não existe a figura do partícipe, apenas
coautor; todos respondem como autores. Esta teoria não é adotada no Brasil.
Já a teoria restritiva restringe o conceito de autor. Segundo esta teoria, o au-
tor será apenas aquele que pratica o verbo do tipo penal, ou aquele que pratica
a ação mais importante ou aquele que domina a situação fática.
Para identificar o conceito de autor, é necessário saber qual a teoria que foi
utilizada. Senão vejamos, pela teoria objetivo-formal, autor é aquele que prati-
ca a elementar prevista em lei, o verbo do tipo penal. Pela teoria objetivo-mate-
rial, o autor é aquele que pratica os fatos mais graves, que têm mais relevância
causal para a prática do crime. E, pela teoria do domínio do fato, é o autor
aquele que domina a situação.
Exemplo sobre a ótica das três teorias: sujeito pega o celular e manda matar
determinada pessoa. Pela teoria objetivo-formal praticou o verbo matar do art.
121 do Código Penal? Não, para esta teoria ele é o mandante e mandante não é
autor é partícipe que, pelo art. 29, receberá as mesmas consequências jurídicas.
É a teoria mais adotada no Brasil.
Na ótica da teoria objetivo-material, quem pratica as ações mais graves,
mais relevantes é o autor e quem pratica as ações menos relevantes é partícipe.
Entretanto, a lei não definiu o que é conduta mais grave e menos grave, quem
é autor e quem é partícipe, deslocando para o Judiciário a tarefa de rotular o
autor ou partícipe. Este critério em razão da sua subjetividade é frágil e causa
insegurança jurídica por isso esta teoria não é adotada.
Por último, na visão da teoria do domínio do fato, teoria mais moderna que
vem sendo utilizada no Brasil, o mandante será considerado o autor do crime,
por ter o domínio do fato. Tão somente por esta teoria, é possível atribuir ao
mandante o caráter de autor. Apesar de ter sido aceita, a teoria restritiva mais
utilizada no Direto Penal brasileiro é a objetivo-formal.

Exercício
Direito Penal

189. (FCC – TCE/AP – 2012 – Analista de Controle Externo) A respeito


do concurso de pessoas é correto afirmar:
274
a) Para fins de aplicação da pena no concurso de pessoas é irrele-
vante que a participação tenha sido de menor importância;
b) Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos gra-
ve, ser-lhe-á aplicada a pena do crime mais grave;
c) É possível a participação em crime comissivo puro;
d) As condições e circunstâncias pessoais comunicam-se entre os
coautores e partícipes quando não forem elementares do crime;
e) Pode ocorrer participação culposa em crime doloso ou partici-
pação dolosa em crime culposo.

5. Participação
5.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o conceito de participação e apresentaremos


as quatro teorias pertinentes: acessoriedade mínima, acessoriedade limi-
tada, acessoriedade extrema e hiperacessoriedade.

5.2 Síntese
O conceito de participação doutrinariamente é dividido em quatro teorias.
São elas: acessoriedade mínima, acessoriedade limitada, acessoriedade extre-
ma e hiperacessoriedade. Das teorias apresentadas, é a acessoriedade limitada
vigente no Direito Penal brasileiro.
Conceito analítico de delito: fato típico, ilícito e culpável.
Para a teoria da acessoriedade mínima, basta que o fato seja típico.
Para a teoria da acessoriedade limitada, é necessário que o fato seja típico
e ilícito.
A teoria da acessoriedade máxima exige que o fato seja típico, ilícito e
culpável.
E, por fim, para a teoria da hiperacessoriedade, o fato tem de ser típico,
ilícito, culpável e existir a possibilidade do partícipe responder pelas circuns-
tâncias agravantes.
Surge a questão: o menor de 18 anos pode ser partícipe? O menor de 18
anos é penalmente inimputável. Um dos requisitos da culpabilidade é a impu-
Direito Penal

tabilidade, porém, a participação não leva em conta a culpabilidade pela teoria


da acessoriedade limitada; assim sendo, o menor de 18 anos pode ser contado
para fins de participação.
275
Participação dolosamente distinta é a participação em que um dos agentes
pratica uma conduta menos grave, enquanto o outro pratica um crime mais
grave por sua conta e risco, sem haver a identidade de desígnios entre eles; a
participação é dolosamente distinta, cada um responderá na medida da culpa-
bilidade de sua conduta. Nesta hipótese, não há concurso de agentes porque
falta o elemento subjetivo da unidade de desígnios, portanto, cada um respon-
derá na medida de sua culpabilidade.
Na participação de menor importância, o partícipe tem relevância causal;
sua conduta contribuiu para o resultado criminoso, mas sua colaboração foi
de menor importância. Nesta situação, o juiz está autorizado a reduzir a pena
desse partícipe na importância de 1/6 a 1/3 da pena fixada para o autor. Na
teoria monista, todos respondem pelo mesmo crime, mas o partícipe recebe
uma pena reduzida.

Exercício

190. (FCC – TCE/SP – 2011 – Procurador) Em matéria de concurso de


pessoa é correto afirmar que:
a) Coautores são aqueles que, atuando de forma idêntica execu-
tam o comportamento que a lei define como crime;
b) Partícipe é aquele que, também praticando a conduta que a lei
define como crime, contribui, de qualquer modo, para a sua
realização;
c) É possível a coautoria nos crimes de mão própria;
d) É admissível a coautoria nos crimes próprios, desde que o tercei-
ro conheça a especial condição do autor;
e) É inadmissível a participação nos crimes omissivos próprios.

6. Concurso de Pessoas e Crime Culposo


6.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o conceito de participação e apresentaremos


Direito Penal

as quatro teorias pertinentes: acessoriedade mínima, acessoriedade limi-


tada, acessoriedade extrema e hiperacessoriedade.
276
6.2 Síntese
É perfeitamente possível a coautoria em crime culposo; por outro lado, não
é possível a participação em crime culposo.
Antes de tudo, é necessário recapitular o conceito de crime culposo, que
é aquele praticado sem dolo. É uma violação do dever objetivo de cuidado,
seja por imprudência, por imperícia ou por negligência. Exemplo: dirigir em
alta velocidade, acima do permitido, nas proximidades de uma escola, é uma
conduta imprudente do motorista. Agora se o motorista em sua condução im-
prudente atinge uma criança que estava na calçada, aí estará configurado o
crime de lesão corporal no trânsito na modalidade culposa.
Exemplo de crime culposo na modalidade culposa por imperícia é a hipó-
tese do médico que realiza procedimento cirúrgico errado, vindo a ser provado
pela perícia que o médico não tinha habilidade necessária para o exercício
daquele procedimento; portanto, constatada a causa da lesão corporal culposa
por imperícia do médico.
Exemplo de crime culposo por negligência é a hipótese do sujeito pregui-
çoso, omisso, que se omite quando tinha o dever de agir para impedir a produ-
ção de um resultado danoso, configurando assim a negligência do agente no
crime culposo.
A coautoria no crime culposo é discutida por duas correntes doutrinárias. A
corrente minoritária afirma não caber coautoria em crime culposo, já a corren-
te majoritária admite a possibilidade de coautoria em crime culposo.
A admissibilidade de coautoria em crime culposo é baseada nos requisitos
constitutivos do concurso de pessoas que são a pluralidade de agentes, a rele-
vância causal da conduta, a unidade de desígnios e a infração.
A participação no crime culposo é inadmissível do ponto de vista lógico pelo
seguinte: o sujeito colabora para a prática do crime sem praticar o verbo do tipo
penal; ele é partícipe. Como seria possível o partícipe contribuir para um crime
em que não há dolo? Um crime de natureza culposa, um crime que surge sem
querer. Do ponto de vista técnico, não se admite a possibilidade de participação
no crime culposo porque o crime culposo por ser um tipo penal aberto admite
qualquer conduta, o sujeito então passa a ser autor e não partícipe.

Exercício
191. (Copeve – Prefeitura Penedo/AL – 2010 – Procurador Municipal)
Direito Penal

Augusto, menor de 18 anos, e Bolívar, inimigos de Carlos, embos-


caram este último em um matagal nas proximidades da cidade de
Penedo, por volta da meia-noite. Augusto e Bolívar atiraram várias
277
vezes e em consequência do tiro deflagrado por Augusto, Carlos veio
a falecer. Augusto e Bolívar não se conheciam, por coincidência dis-
pararam suas armas no mesmo momento, sem, no entanto, estarem
ajustados. No caso, é correto afirmar:
a) Não é possível o concurso de pessoas em razão da participação
de um inimputável. Na hipótese, Augusto sujeita-se às regras do
Estatuto da Criança e do Adolescente e Bolívar deve responder
pelo delito de homicídio;
b) Houve na espécie concurso de pessoas. A participação de um
inimputável não desfigura o instituto. Augusto e Bolívar respon-
dem por homicídio;
c) A hipótese, pela participação de um inimputável, configura caso
de autoria incerta e os autores do crime devem responder ape-
nas por tentativa de homicídio;
d) A ausência do liame subjetivo faz desaparecer a figura do con-
curso de pessoas, revelando a chamada autoria colateral. Augus-
to deve responder pelo ato infracional de homicídio, enquanto
Bolívar responde por tentativa;
e) A hipótese configura caso de autoria mediata. Somente Bolívar,
por ser imputável, deve responder pelo crime existente.

7. Concurso de Pessoas: Outros Conceitos


7.1 Apresentação

Nesta unidade, por meio de situações hipotéticas, apresentaremos outros


conceitos pertinentes ao concurso de pessoas.

7.2 Síntese
Outros conceitos dentro do tema concurso de pessoas:
Primeira situação: “A” e “B” disparam suas armas contra “C”. “A” e “B”
possuem ajuste prévio, ou seja, “A” unido com “B” praticam o disparo contra
“C” por haver unidade de desígnios, pluralidade de pessoas, relevância causal
da conduta e um único crime, caracteriza-se o concurso de pessoas. Sempre
que preencher os quatro requisitos, estará diante do concurso de pessoas.
Direito Penal

Na primeira situação, “A” e “B” são autores, ambos praticaram a conduta


descrita no tipo, ambos praticaram conduta igualmente relevante. Pela teoria
objetiva-formal, ambos são coautores.
278
Segunda situação: “A” dispara em “C” e “B” fica de vigia na região do cri-
me para assegurar a prática da conduta de “A”. Nesta situação, há o concurso
de pessoas. “A” é autor e “B” é partícipe porque apesar de não ter praticado a
conduta descrita no tipo penal, colaborou para a prática delituosa. Conforme
já se sabe, o concurso de pessoas engloba a autoria e a participação. Ainda
segundo a teoria monista, quem de qualquer modo contribui para a prática do
crime, incide nas penas a ele cominadas (art. 29 do Código Penal).
A terceira situação traz: “A” e “B” disparam contra “C”. “A” não conhece
“B” e não houve acordo prévio, não há unidade de desígnios entre eles. Nesta
hipótese, falta um dos quatro requisitos e na ausência de qualquer um deles não
se configura o concurso de pessoas. Quando os agentes não se conhecem, mas
o crime acontece ao mesmo tempo estamos diante da autoria colateral. Ainda,
nesta situação, o perito não identifica o autor do disparo fatal contra “C”. Neste
caso, ocorre a autoria incerta e ambos responderão por tentativa de homicídio.
Quarta situação exemplificativa: “A” e “B” não se conhecem, mas ambos
querem matar “C”. “A” começa efetuando disparo contra a perna de “C”. Após
iniciada a execução, “B” surge e adere ao desígnio de “A”, e também efetua
disparo contra a perna de “C”. A doutrina denomina este tipo de concurso de
pessoas de: coautoria sucessiva, o concurso de pessoas existe, mas é de forma
diferida; após o início da execução, é que surge o concurso de pessoas. Por esse
conceito, a unidade de desígnios pode surgir depois, ou seja, o ajuste prévio
nem sempre é o único elemento que justifica a unidade de desígnios.
A última espécie de autoria é a mediata que ocorre quando alguém utiliza-
-se de um inimputável para praticar o crime. Exemplo: “A” é maior de 18 anos
e “B” é menor de 18 anos. “A” dá ordem para “B” efetuar os disparos e matar
“C”. Essa seria uma hipótese de autoria mediata, quanto o mandante não exe-
cuta, mas direciona um inimputável para efetuar a execução do crime.

Exercício
192. (Instituto Cidades – DPE/AM – 2011 – Defensor Público) Sobre o
concurso de pessoas, marque a alternativa correta:
a) Para a teoria pluralista ou da autonomia da participação, cada
qual realiza uma ação, havendo um vínculo psicológico pró-
prio, sendo que cada partícipe é considerado de forma autôno-
ma como autor;
b) Para a teoria monística ou unitária (igualitária), cada partícipe
é considerado de forma autônoma e única, havendo distinção
Direito Penal

entre autor e partícipe;


c) A teoria pluralística é adotada pelo Código Penal Brasileiro, a
partir da reforma ocorrida em 1984;
279
d) Para a teoria dualística, cada partícipe é tratado de igual forma,
não havendo distinção entre participação primária e a participa-
ção secundária;
e) Nenhuma das anteriores.

8. Concurso de Pessoas: Questões Polêmicas


8.1 Apresentação

Nesta unidade, o autor finaliza o estudo do concurso de pessoas apresen-


tando questões polêmicas acerca do tema.

8.2 Síntese
Primeiramente, é preciso que seja observada a habitualidade em relação
ao crime de associação, por exemplo. Existindo habitualidade na reunião, é
possível haver o crime de associação criminosa.
A associação eventual de pessoas que nem mesmo se conhecem para prati-
car delito de forma esporádica será concurso de agentes.
Para que haja organização criminosa, é preciso que existam quatro ou mais
agentes, já para que haja associação criminosa, o número é de três ou
mais agentes.
Faz-se necessário observar que não mais existem os termos quadrilha ou
bando, o que existe hoje é associação criminosa.
Quanto à contribuição dos coautores no fato criminoso, indaga-se se preci-
sa ser materialmente a mesma e a resposta é negativa. Exemplo: em um crime
de roubo em que um agente emprega a violência e outro subtrai o patrimônio
da vítima.
Ainda, todos os agentes respondem pela qualificadora ou pela agravante se
esta for de natureza objetiva. Se for de natureza subjetiva, somente a pessoa que
possui a característica responderá.
Outro questionamento é se cabe coautoria em crime omissivo próprio ou
puro e a resposta é positiva.
A pessoa que comete o crime é aquela que pratica o verbo previsto no tipo.
Direito Penal

Há também os partícipes, que não praticam o verbo descrito no tipo, mas res-
pondem. Assim, a responsabilidade do partícipe se dá pela norma de extensão
do art. 29 do Código Penal.
280
Exercício
193. Pela teoria do domínio do fato, podemos afirmar:
a) quem controla a ação é coautor;
b) quem controla a ação é partícipe;
c) quem controla a ação não pratica crime;
d) nenhuma das anteriores.
Direito Penal
Capítulo 5

Teoria Geral da Pena

1. Teoria Geral da Pena – Aspectos


Introdutórios
1.1 Apresentação

Nesta unidade, será feita análise da evolução histórica das penas.

1.2 Síntese
Primeiramente, é necessário que seja apresentado um histórico sobre o bi-
nômio ação/punição, sendo estudada a evolução das penas, dos castigos.
Ao se falar em violência humana, é possível dissociar estas palavras, perce-
bendo-se que a violência, em todos os sentidos, é algo inerente ao ser humano.
Hoje, aparentemente, as pessoas não usam a violência como estratégia de
resolução de conflitos, porém, algumas ainda usam-na como método de reso-
lução de conflitos de interesses.
282
No Brasil, há penas catalogadas na Constituição Federal, bem como penas
previstas no Código Penal. Neste sentido, o sujeito pode perder sua liberdade,
pode perder seus direitos por algum momento ou pode perder seu patrimônio.
Ressalta-se que no país há uma exceção em que é possível matar alguém
(pena de morte), prevista no ordenamento jurídico. A exceção se dá em caso
de guerra externa declarada.
Conclui-se que a violência sempre existiu, faz parte da natureza humana,
tem diferentes níveis de intensidade e os níveis mais intensos de violência fo-
ram selecionados pelo legislador para tipificar condutas e estipular penas.

2. Limites Constitucionais das Penas


2.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os limites constitucionais das penas.

2.2 Síntese
A Constituição Federal trabalha de forma objetiva, estabelecendo aquilo
que pode e o que não pode ser considerado pena.
As regras sobre as penas estão no art. 5º da Constituição da República e é
preciso lembrar que tudo o que está neste artigo é cláusula pétrea (não poden-
do ser suprimida nem mesmo por emenda constitucional).
Observa-se que os limites constitucionais podem ser apresentados em for-
ma de princípios.
O Princípio da Reserva Legal está previsto no art. 5º, XXXIX, da Constitui-
ção Federal e art. 1º do Código Penal, estabelecendo que não há crime e nem
pena sem lei anterior que o defina. Cumpre salientar que este princípio vem
acompanhado do Princípio da Anterioridade.
O segundo princípio é o Princípio da Intranscendência ou Princípio
da Personalidade, que estabelece que se o sujeito praticar uma infração
penal, somente este pode ser punido. Assim, a pena não passará da pessoa
do condenado.
O Princípio da Inevitabilidade traz que, se estiver presente prova da mate-
rialidade e indícios de autoria, o Estado tem obrigação de perseguir e punir o
Direito Penal

sujeito.
O Princípio da Intervenção Mínima dispõe que o Estado somente irá agir
em último caso.
283
Ainda, é necessário entender que as penas devem ser proporcionais ao atin-
gimento do bem jurídico.
Por fim, o Princípio da Individualização da Pena deve ser analisado no mo-
mento legislativo, no momento judicial e no momento executivo.

3. Das Penas no Âmbito Constitucional


3.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as penas no âmbito constitucional.

3.2 Síntese
O art. 5º, XLII, da Constituição Federal dispõe que a prática do racismo
constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei.
O inciso XLIII estabelece que a lei considerará crimes inafiançáveis e in-
suscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpe-
centes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por
eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se
omitirem.
O inciso XLIV dispõe que constitui crime inafiançável e imprescritível a
ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático.
O inciso XLV traz o Princípio da Intranscendência: nenhuma pena passará
da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação
do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra
eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido.
O inciso XLVI do mesmo artigo traz a individualização da pena:
“XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,
as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;” (...)
Direito Penal

O inciso seguinte estabelece que não haverá penas de morte, salvo em caso
de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de traba-
lhos forçados; de banimento e cruéis.
284
4. Finalidades da Pena
4.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as finalidades da pena.

4.2 Síntese
Suponhamos que haja três grupos diferentes: criminologia, política crimi-
nal e direito penal. O direito penal é uma ciência deôntica, pois analisa como
as coisas deveriam ser. A criminologia é uma ciência empírica, já que analisa
dados de como as coisas são. A política criminal, por sua vez, traça estratégias
para que seja diminuída a criminalidade.
Há algumas teorias que tratam das finalidades das penas: teoria retributiva
ou absoluta; teoria preventiva ou relativa; e teoria mista, que é a adotada pelo
Código Penal brasileiro.
A teoria absoluta não se importa com a eficácia do sistema de punição,
estabelecendo que quem faz algo errado deve receber um castigo.
Já a teoria preventiva pode ser de prevenção geral ou de prevenção especial.
Quando se fala em geral, fala-se em todos e quando se fala em especial, fala-se
apenas no condenado.
A teoria mista é uma fusão da retributiva e da preventiva. O art. 59 do CP é
claro no sentido de afirmar:
“Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta
social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequên-
cias do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, confor-
me seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

5. Função Social da Pena


5.1 Apresentação

Nesta unidade, será analisada a função social da pena.

5.2 Síntese
Direito Penal

Conforme estudado anteriormente, a pena tem a função retributiva, bem


como a função preventiva. Discute-se, ainda, se a pena teria uma função social.
285
É possível observar que se a Lei de Execução Penal fosse cumprida à risca,
seria possível se falar em função social da pena.
Outro ponto a ser tratado é o abolicionismo penal. Trata-se de uma teoria
desenvolvida por autores da Holanda, da Noruega e da Argentina no sentido de
desacreditar o direito penal como uma opção funcional para diminuir a crimi-
nalidade. Assim, estes doutrinadores entendem que o direito penal deveria ser
abolido do ordenamento jurídico.
Estes autores defendem que o direito penal não funciona e, portanto, serve
apenas para desgastar a sociedade.
A maioria da doutrina entende que o abolicionismo penal é uma utopia,
um sonho distante.
A teoria das janelas quebradas é um estudo feito na Universidade de Stan-
ford, nos Estados Unidos. A pesquisa demonstrou que se um prédio está com
suas janelas intactas, é preservado pelas pessoas da sociedade, porém, se uma
janela é quebrada e não é consertada, este prédio passa a ser alvo de vândalos.
Neste sentido, o abandono de um edifício acaba estimulando a prática de cri-
mes e isso serve para o abandono social, que também causa a prática de crimes.
Outra observação a ser feita é sobre a justiça restaurativa, uma tendência de
política criminal em que se privilegia a conciliação das partes em detrimento
da aplicação de uma pena de prisão.
O art. 1º do Código Penal dispõe que não há pena sem prévia cominação
legal. Já o art. 2º estabelece que ninguém pode ser punido por fato que lei
posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os
efeitos penais da sentença condenatória. Seu parágrafo único estabelece que a
lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos an-
teriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

6. Das Penas no Âmbito do Código Penal


6.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as penas no âmbito do Código Penal.

6.2 Síntese
O art. 32 do Código Penal estabelece que as penas são privativas de liberda-
de; restritivas de direitos; e de multa.
Direito Penal

É possível identificar que o Código Penal é de 1940, mas a parte geral data
de 1984. Assim, as penas são positivadas trabalhando também com penas alter-
nativas, que não retiram do condenado sua liberdade.
286
É preciso observar que não há categorias de criminosos em nosso ordena-
mento jurídico.
Sobre a pena privativa de liberdade, há duas observações que devem ser feitas.
Primeiramente, é necessário lembrar que não há prisão perpétua no Brasil.
Ainda, penas privativas de liberdade são cumpridas em presídios que, por
sua vez, são de natureza pública. Neste sentido, a pena privativa de liberdade é
cumprida em órgão público, gerido pelo Administrador Público.
Faz-se necessário ressaltar que não há previsão legal acerca da privatização
dos presídios brasileiros e no atual contexto existiria o risco de presos, con-
denados das organizações criminosas de grande capital, comprarem ações de
uma empresa de capital aberto, tornarem-se sócios majoritários de uma empre-
sa que administra um presídio.
A pena de multa consiste no pagamento de um valor em reais para o Fundo
Penitenciário.

7. Regime de Cumprimento de Pena


7.1 Apresentação

Nesta unidade, será abordado o regime de cumprimento de pena.

7.2 Síntese
O art. 33 do Código Penal é um dos artigos mais utilizados por advogados,
promotores e juízes para que se trabalhe o momento de fixação da pena. Isso
porque é neste artigo que se descobre a questão do regime de cumprimento
de pena.
Primeiramente, é preciso que se diferencie a reclusão da detenção. Con-
tudo, observa-se que na prática não há um presídio só de detenção ou só de
reclusão.
Dispõe o art. 33 do Código Penal:
“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, se-
miaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo
necessidade de transferência a regime fechado.”
Considera-se regime fechado a execução da pena em estabelecimento
de segurança máxima ou média. Considera-se regime semiaberto a execução
Direito Penal

da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Por fim,


considera-se regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou esta-
belecimento adequado.
287
O § 2º do art. 33 do CP estabelece que as penas serão cumpridas de forma
progressiva, ou seja, não é possível “pular” do regime fechado para o regime
aberto, por exemplo. Todavia, cumpre observar que existe regressão por salto.
Assim, um sujeito que esteja cumprindo a pena em regime aberto, por exem-
plo, e pratica um novo crime, é regredido diretamente ao regime fechado.
Por fim, é preciso entender que o juiz, quando condena o sujeito, deve
escolher o regime inicial de cumprimento de pena.

8. Regime Inicial de Cumprimento de Pena


8.1 Apresentação

Nesta unidade, será abordado o regime inicial de cumprimento de pena.

8.2 Síntese
Após a condenação do sujeito, o juiz analisará a materialidade e autoria do
crime. Depois desta comprovação, o Direito permite ao magistrado condenar
o réu a uma pena previamente estipulada pelo legislador na Lei Penal. Neste
momento, o juiz irá dosar a pena, passando pelas três fases.
A partir do momento em que já existe uma pena definitiva, é possível esco-
lher o regime inicial de cumprimento de pena.
Se o sujeito for reincidente ou se foi condenado por crime hediondo ou
equiparado, necessariamente, iniciará o cumprimento de sua pena em regime
fechado.
O § 2º do art. 33 do Código Penal traz os outros critérios:
“§ 2º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma
progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios
e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la
em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos
e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semia-
berto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (qua-
Direito Penal

tro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”


A primeira observação a ser feita é que o regime que o sujeito recebe em sua
sentença pode ser alterado.
288
Ainda, o regime integralmente fechado já não existe mais, desde fevereiro
de 2006.
Para determinar o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz irá anali-
sar também os critérios do art. 59 do Código Penal. Nota-se que tal dispositivo
não serve somente para individualizar a pena, mas também para individualizar
o regime inicial de cumprimento de pena.
O § 4º dispõe que o condenado por crime contra a administração pública
terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação
do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os
acréscimos legais.

9. Regras dos Regimes de Cumprimento de


Pena
9.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as regras dos regimes de cumprimento


de pena.

9.2 Síntese
Primeiramente, cumpre observar que o regime fechado é cumprido com
rigor penitenciário.
O art. 34 do Código Penal traz a seguinte informação:
“Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena,
a exame criminológico de classificação para individualização da execução.”
Exemplo: o sujeito da facção criminosa A não pode cumprir pena em um
presídio dominado pela facção criminosa rival, pois será morto.
Individualizada sua execução, o condenado fica sujeito a trabalho no perío-
do diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
Ainda, o trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformi-
dade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatí-
veis com a execução da pena.
O § 3º do art. 34 estabelece que o trabalho externo é admissível, no regime
fechado, em serviços ou obras públicas.
Direito Penal

Quanto ao regime semiaberto, o art. 35 dispõe que se aplica a norma do art.


34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em
regime semiaberto.
289
O § 1º traz que o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante
o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar.
Já o § 2º estabelece que o trabalho externo é admissível, bem como a fre-
quência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau
ou superior.
O art. 36 traz as regras referentes ao regime aberto:
“Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsa-
bilidade do condenado.”
O § 1º dispõe que o condenado deverá, fora do estabelecimento e sem
vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada,
permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
O § 2º determina que o condenado será transferido do regime aberto, se
praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se,
podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.
É preciso observar que hoje não tendo sido paga pena de multa, esta será
dívida fiscal, não sendo o sujeito preso.

10. Regime Especial


10.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudadas as regras especiais de penas aplicadas


para mulheres.

10.2 Síntese
A Constituição Federal logo em seu art. 5º dispõe acerca da igualdade de
gêneros.
O inciso L, do art. 5º, da Constituição traz os seguintes dizeres:
“L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permane-
cer com seus filhos durante o período de amamentação;” (...)
Há um local no estabelecimento prisional feminino em que a presa vai para
amamentar seu filho(a) e, em seguida, a presa e a criança são separados.
Quanto à presa que está cumprindo pena, há duas situações possíveis: situa-
ção em que a mulher já estava grávida quando praticou o crime e foi presa ou
situação em que ocorreu visita íntima no interior do estabelecimento prisional.
O Código Penal, em seu art. 37, traz uma regra de maior amplitude:
Direito Penal

“Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, obser-


vando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no
que couber, o disposto neste Capítulo.”
290
Assim, não é possível que em um mesmo prédio haja celas com homens e
celas com mulheres.
Outra questão a ser observada diz respeito aos homossexuais e transexuais
condenados criminalmente. Irá nortear o deslocamento deste condenado cri-
minalmente para um presídio masculino ou feminino o gênero que estiver pre-
sente em sua documentação civil.

11. Direitos do Preso, Trabalho do Preso e


Superveniência de Doença Mental
11.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os direitos do preso, bem como o trabalho


do preso e superveniência de doença mental.

11.2 Síntese
Os arts. 38, 39, 40 e 41 do Código Penal devem ser estudados em conjunto
com a Lei de Execução Penal.
O art. 38 trata dos direitos do preso, trazendo a seguinte redação:
“Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da
liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física
e moral.”
Ressalta-se que o preso condenado de forma definitiva tem seu sufrágio
universal mitigado, não podendo votar e nem ser votado.
Ainda, é possível que efeitos da condenação repercutam em sua natureza
profissional, mas não se deve confundir efeitos da condenação com pena.
O art. 39 do Código Penal trata do trabalho do preso:
“Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garanti-
dos os benefícios da Previdência Social.”
O art. 40 dispõe que a legislação especial regulará a matéria prevista nos
arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do
preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as
infrações disciplinares e correspondentes sanções.
Por fim, o art. 41 do Código Penal trata da superveniência de doença mental:
Direito Penal

“Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido
a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabeleci-
mento adequado.”
291
12. Detração Penal
12.1 Apresentação

Nesta unidade, será abordada a detração penal.

12.2 Síntese
A detração penal é o desconto do tempo de prisão processual na pena de-
finitiva.
A prisão pode ser uma prisão processual e, depois de sentença condenatória
irrecorrível, a prisão-pena.
Neste sentido: a detração penal = prisão-pena – prisão cautelar.
Antes da alteração legislativa, a detração penal era reconhecida pelo juiz
da execução. Entretanto, em 2012, a Lei nº 12.736 trouxe que não cabe mais
ao juiz da execução reconhecer a detração; quem reconhece hoje é o próprio
juiz da vara comum.
Desta forma, o próprio juiz, no momento de sentenciar, já está autorizado
a fazer a conta da detração, descobrir a nova pena e, com isso, modificar o
regime inicial de cumprimento de pena.

Exercício
194. Não haverá penas de morte, salvo em caso de guerra declarada; de
caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento.

13. Penas Restritivas de Direitos


13.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da teoria geral da pena, sendo


abordadas as penas restritivas de direitos.

13.2 Síntese
Direito Penal

As penas restritivas de direitos são também conhecidas como penas alterna-


tivas, já que possuem o propósito de evitar a desnecessária imposição da pena
privativa de liberdade.
292
Art. 43 do Código Penal: As penas restritivas de direitos são: I – prestação
pecuniária; II perda de bens e valores; III – (Vetado); IV – prestação de serviços
à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos;
VI – limitação de fim de semana.
Quanto à duração da PRD, dispõe o art. 55 do Código Penal: “As penas restriti-
vas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração
da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46.”
As penas restritivas de direitos possuem duas características: autonomia e
substitutividade. São autônomas, uma vez que subsistem por si mesmas após
a substituição.
A substituição da PPL está condicionada ao atendimento de diversos re-
quisitos indicados pelo art. 44, I a III, do Código Penal. Os requisitos objetivos
dizem respeito à natureza do crime e à quantidade da pena.
Quanto à natureza do delito, se o crime é doloso, deve ter sido cometido
sem violência ou grave ameaça à pessoa.

Exercício
195. Acerca da substituição da pena privativa de liberdade por penas res-
tritivas de direito, assinale a opção incorreta:
a) É cabível a substituição mencionada quando aplicada pena pri-
vativa de liberdade de até quatro anos e o crime não for cometi-
do com violência ou grave ameaça à pessoa.
b) Quando se trata de crime culposo, será cabível a referida substi-
tuição para os casos a que se aplicar pena privativa de liberdade
de até oito anos.
c) Na condenação igual ou inferior a um ano, a referida substitui-
ção não pode ser feita por duas penas restritivas de direitos.
d) Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a subs-
tituição citada, desde que, em face de condenação anterior, a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se
tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
e) A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberda-
de quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição
imposta.
Direito Penal
293
14. Continuação dos Requisitos Objetivos das
Penas Restritivas de Direitos, Requisitos
Subjetivos das Penas Restritivas de Direitos
e Conversão
14.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordados os requisitos objetivos e subjetivos, bem como a conversão.

14.2 Síntese
Em relação aos crimes culposos, é possível a substituição da PPL por PRD,
independentemente da quantidade da pena privativa de liberdade aplicada e
ainda que haja violência contra a pessoa.
O segundo requisito objetivo está relacionado à quantidade da pena. Desde
que não tenha sido cometido com emprego de violência ou grave ameaça o
limite é de quatro anos. Em se tratando de crime culposo, pouco importa a
pena aplicada, uma vez que cabe sempre.
Os requisitos subjetivos dizem respeito à pessoa do condenado. A lei exige
que o agente não seja reincidente em crime doloso (art. 44, II, do Código Pe-
nal). Isso significa que se uma das infrações penais que estão sendo considera-
das para efeitos de reincidência for de natureza culposa, caberá a substituição.
Há uma exceção prevista no art. 44, § 3º, do Código Penal: “Se o condena-
do for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidên-
cia não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”
O segundo requisito é conhecido como princípio da suficiência, está con-
tido no art. 44, III, do Código Penal: “As penas restritivas de direitos são autô-
nomas e substituem as privativas de liberdade, quando: III – a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como
os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”
A conversão pode ocorrer da forma inversa, ou seja, é possível que se con-
verta PRD em PPL. O § 4º do art. 44 do Código Penal dispõe: “A pena restritiva
de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumpri-
Direito Penal

mento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liber-


dade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.”
294
A PRD é um benefício concedido pela lei ao réu, uma vez que está se evi-
tando a proibição de sua liberdade. Desta forma, se não há a efetiva restrição
de direitos, tem-se que restabelecer a PPL.
O art. 44, § 5º, do Código Penal traz a possibilidade de conversão facultativa.
Dispõe da seguinte forma: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade,
por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo dei-
xar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.”

Exercício
196. (TER-GO – 2009) Considerando a hipótese de um indivíduo ter
sido denunciado e condenado pelo crime de homicídio, assinale a
opção correta em relação às regras referentes à substituição da pena:
a) Se a pena não for superior a quatro anos de reclusão, o indivíduo
terá direito à substituição da pena privativa de liberdade pela
pena restritiva de direitos, ainda que o crime tenha sido doloso e
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa.
b) Em hipótese alguma, se o réu for reincidente, será possível a
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva
de direitos.
c) Se o crime for culposo, o réu terá direito à substituição da pena
privativa de liberdade, ainda que o crime tenha sido cometido
com violência à pessoa.
d) O juiz, constatando a possibilidade de substituição da pena pri-
vativa de liberdade, poderá substituí-la por duas penas restritivas
de direito, não podendo a execução ter duração inferior à pena
privativa de liberdade substituída.

15. Penas Restritivas de Direitos em Espécie –


Parte I
15.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordadas as penas restritivas de direitos em espécie.

15.2 Síntese
Direito Penal

Indaga-se se cabe substituição da PPL por PRD nas condenações pela prá-
tica de crimes hediondos ou equiparados. Os requisitos legais já impedem a
substituição, uma vez que a pena é maior que quatro anos.
295
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, tem se mani-
festado reiteradamente pela substituição.
Em relação ao tráfico de drogas, tal crime em tese poderia se adequar ao
limite legal de quatro anos, tanto na forma tentada como no reconhecimento
de causa de diminuição de pena, quando o agente é réu primário, portador de
bons antecedentes.
Ocorre que, o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 vedava a conversão.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal incidentalmente declarou a inconstitu-
cionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.
O inciso III do art. 43 do Código Penal trazia a pena de recolhimento do-
miciliar, porém, foi vetado pelo Presidente da República.
Contudo, o art. 13 da Lei dos Crimes Ambientais prevê o recolhimento do-
miciliar. Estabelece o dispositivo: “O recolhimento domiciliar baseia-se na au-
todisciplina e senso de responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilân-
cia, trabalhar, frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo
recolhido nos dias e horários de folga em residência ou em qualquer local desti-
nado a sua moradia habitual, conforme estabelecido na sentença condenatória.”
A prestação pecuniária está disciplinada no art. 45 do Código Penal. É des-
tinada à vítima do crime, aos seus dependentes ou à entidade pública ou priva-
da com destinação social, não podendo ser inferior a um salário mínimo e nem
superior a trezentos e sessenta salários mínimos.
Não se deve confundir a prestação pecuniária, que é uma pena restritiva
de direitos com o pagamento da multa. Isso porque caso não seja cumprida a
prestação pecuniária, a pena deve ser convertida em PPL.

Exercício
197. (Analista Judiciário – TRF2 – 2007) Sobre as penas restritivas de
direitos, é absolutamente correto afirmar que são dessa espécie:
a) perda de bens e valores; multa e prestação de serviços à comu-
nidade.
b) internação em Casa de Custódia; recolhimento domiciliar e
prestação pecuniária.
c) prestação pecuniária; perda de bens e valores e limitação de fim
de semana.
d) limitação de fim de semana; permissão para saída temporária e
Direito Penal

internação em escola agrícola.


e) cesta básica; prestação pecuniária e multa.
296
16. Penas Restritivas de Direitos em Espécie –
Art. 43, II – Parte II
16.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordado o art. 43, II, do Código Penal.

16.2 Síntese
Conforme já demonstrado anteriormente, a prestação pecuniária não deve
ser confundida com a pena de multa. São três as diferenças. A primeira é que
a prestação pecuniária é uma PRD e a pena de multa é pena pecuniária pro-
priamente dita.
Ainda, a prestação pecuniária é destinada à vítima do crime, aos seus de-
pendentes ou à entidade pública ou privada com destinação social. A pena de
multa, por sua vez, é encaminhada ao Fundo Penitenciário Nacional.
A prestação pecuniária não pode ser inferior a um salário mínimo e nem
superior a 360 salários mínimos. A multa é calculada entre 10 e 360 dias-mul-
ta, fixando-se cada um deles entre 1/30 do salário mínimo até cinco salários
mínimos.
Na prestação pecuniária o valor pago é deduzido do montante de eventual
condenação de ação cível de reparação de danos.
A perda de bens e valores é a segunda espécie de pena restritiva de direitos.
Trata-se de pena restritiva de direitos que consiste na retirada de bens e valores
integrantes do patrimônio lícito do condenado, transferindo-os ao Fundo Peni-
tenciário Nacional.
Tais bens podem ser móveis ou imóveis. Aliás, valores são tanto a moeda
corrente depositada em conta bancária como papéis atinentes a ações na bolsa
de valores.
A perda de bens e valores somente pode ser aplicada a crimes, ou seja, não
pode ser aplicada a contravenções penais.
A perda de bens e valores não pode ser confundida com o confisco que, por
sua vez, é efeito da condenação e não PRD. O confisco incide sobre o produto
Direito Penal

do crime enquanto a PRD recai sobre o patrimônio lícito do condenado.


297
Exercícios
198. (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – 2009 – Questão 45)
Considere as assertivas abaixo sobre penas.
I – São penas restritivas de direitos previstas no Código Penal, além
da prestação pecuniária e da perda de bens, a prestação de serviços
à comunidade ou a entidades públicas, a interdição temporária de
direitos, como a proibição de frequentar determinados lugares, e a
limitação de fim de semana.
II – O recolhimento domiciliar poderá ser imposto em substituição à
pena privativa de liberdade inferior a quatro anos imposta ao conde-
nado por crime ambiental.
III – A pena restritiva de direitos reverte à pena de prisão, quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta.
Quais são corretas?
a) Apenas I.
b) Apenas II.
c) Apenas III.
d) Apenas II e III.
e) I, II e III.
199. (Magistratura TJ/RR, 2008) A pena de prestação pecuniária
a) não pode exceder a trezentos e sessenta salários mínimos.
b) não pode ser deduzida de eventual condenação em ação de re-
paração civil, ainda que coincidentes os beneficiários.
c) é cabível apenas em favor da vítima ou de seus dependentes.
d) não é substitutiva da privativa de liberdade.
e) é fixada em dias-multa.
200. (Magistratura Federal, TRF1, 10º Concurso) A pena restritiva de di-
reitos converte-se em pena privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta:
I – Com a dedução do tempo cumprido da pena restritiva de direitos,
respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.
II – Com a dedução de dois terços do tempo já cumprido da pena
restritiva de direitos.
III – Na exata quantia da pena de prisão imposta na sentença conde-
natória, sem nenhuma dedução, tendo em vista que o agente não se
revelou merecedor da franquia.
IV – Com a dedução do tempo cumprida da pena restritiva de
Direito Penal

direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou


reclusão, desde que esse tempo (trinta dias) não seja superior ao
saldo da pena restritiva de direitos.
298
a) somente a opção I está correta.
b) todas as opções estão incorretas.
c) somente a opção IV está correta.
d) somente a opção III está correta.

17. Penas Restritivas de Direitos em Espécie –


Art. 43, IV – Parte III
17.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordado o art. 43, IV, do Código Penal.

17.2 Síntese
O caput do art. 46 do Código Penal dispõe: “A prestação de serviços à co-
munidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis
meses de privação da liberdade.”
O § 2º do mesmo dispositivo traz: “A prestação de serviço à comunidade
dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabe-
lecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.”
A expressão “entidades públicas” deve ser interpretada em sentido amplo,
para englobar tanto as públicas em sentido estrito (Administração Pública dire-
ta ou indireta), como também as privadas com destinação social.
O § 3º do art. 46 do Código Penal estabelece: “As tarefas a que se refere
o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cum-
pridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a
não prejudicar a jornada normal de trabalho.”
O § 4º traz: “Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao
condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca infe-
rior à metade da pena privativa de liberdade fixada.”
As tarefas executadas como prestação de serviços à comunidade não são re-
muneradas (art. 30 da Lei de Execuções Penais), e também não geram vínculo
empregatício com o Estado (art. 28, § 2º, da Lei de Execuções Penais).

Exercícios
Direito Penal

201. (Tribunal de Justiça do Amapá – 2009 – Questão 48) A pena de pres-


tação de serviços à comunidade:
299
a) é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação
de liberdade.
b) não é substitutiva da privativa de liberdade.
c) deve ser cumprida à razão de duas horas de tarefa por dia de
condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal
de trabalho.
d) não é aplicável, em qualquer situação, se o condenado for rein-
cidente.
e) não pode ser cumprida em menor tempo pelo condenado, se
superior a um ano.
202. (24º Concurso para Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) Assinale
a opção incorreta.
a) Quanto à execução das penas privativas de liberdade, o Brasil,
com algumas modificações, adota o sistema denominado inglês
ou irlandês.
b) A fixação do regime inicial de cumprimento da sanção conside-
ra a quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstân-
cias judiciais.
c) Na pena de prestação pecuniária, exige-se a demonstração do pre-
juízo da vítima, a exemplo do que ocorre na multa reparatória.
d) Antes de a Lei nº 9.714/1998 incluir a prestação pecuniária
como espécie de pena restritiva de direitos, ela já era prevista na
Lei nº 9.605/1998, que disciplina sanções penais e administrati-
vas das condutas lesivas ao meio ambiente.
203. (24º Concurso para Promotor de Justiça – MPU/MPDFT) Assinale
a opção incorreta.
a) Quanto à execução das penas privativas de liberdade, o Brasil,
com algumas modificações, adota o sistema denominado inglês
ou irlandês.
b) A fixação do regime inicial de cumprimento da sanção conside-
ra a quantidade de pena imposta, a reincidência e as circunstân-
cias judiciais.
c) Na pena de prestação pecuniária, exige-se a demonstração
do prejuízo da vítima, a exemplo do que ocorre na multa
reparatória.
d) Antes de a Lei nº 9.714/1998 incluir a prestação pecuniária
Direito Penal

como espécie de pena restritiva de direitos, ela já era prevista na


Lei nº 9.605/1998, que disciplina sanções penais e administrati-
vas das condutas lesivas ao meio ambiente.
300
18. Quarta Pena Restritiva de Direitos em
Espécie – Art. 47 do Código Penal
18.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordado o art. 47 do Código Penal.

18.2 Síntese
As penas restritivas de direitos estão previstas no art. 43 do Código Penal
e serão abordadas em espécie nesta unidade de estudo. Vejamos quais são as
penas trazidas pelo dispositivo legal mencionado: “Art. 43 do Código Penal
– As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; II perda de
bens e valores; III – (Vetado); IV – prestação de serviços à comunidade ou a
entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de
fim de semana.”
Das penas restritivas de direitos em espécie, a primeira, constante do inciso
I do art. 43, é a prestação pecuniária, prevista no art. 45, § 1º, 1ª parte, do Có-
digo Penal e diz: “A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro
à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação
social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo
nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos.”
A segunda pena restritiva trazida pelo art. 43 do Código Penal é a Perda de
Bens e Valores prevista no art. 45, § 3º, do Código Penal, que expressa: “A perda
de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação
especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto
– o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo
agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.”
Seguindo com o estudo do art. 43 do Código Penal, o inciso IV estipula
a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, caracterizada
no art. 46, §§ 1º e 2º, Código Penal, conforme: “Art. 46 do Código Penal – A
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às con-
denações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1º A prestação de
serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas
Direito Penal

gratuitas ao condenado. § 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em


entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos
congêneres, em programas comunitários ou estatais.”
301
O inciso V do art. 43 do Código Penal estabelece como pena restritiva de
direito a interdição temporária de direitos, e o faz no próprio texto legal pelo art.
47, quando diz: “As penas de interdição temporária de direitos são: I – proibição
do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato ele-
tivo; II – proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III – sus-
pensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo; IV – proibição de
frequentar determinados lugares; V – proibição de inscrever-se em concurso,
avaliação ou exame públicos.” (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)
Os incisos I e II são alvos de críticas, fundadas na contrariedade às finalida-
des da pena, principalmente no que se refere à prevenção especial (ressociali-
zação do criminoso).
O art. 47, I, do Código Penal – “proibição do exercício de cargo, função ou
atividade pública, bem como de mandato eletivo”: é considerada pena restriti-
va de direitos específica, somente é aplicável ao crime cometido no exercício
de profissão, atividade, ofício ou função, sempre que houver violação dos deve-
res que lhe são inerentes – art. 56 do Código Penal. Diz respeito à vida pública
do condenado, por relacionar-se a cargo, função ou atividade pública, bem
como a mandato eletivo.
Não é necessário que o crime praticado tenha sido contra a Administração
Pública, podendo ser um crime comum, desde que com violação dos deveres
funcionais do agente.
A interdição temporária de direitos engloba tanto a suspensão daquele que
exerce cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, ao tem-
po da condenação, como a suspensão daquele que deixou de exercer tais miste-
res, voluntariamente ou não, posteriormente à prática do crime.
Proibição do exercício de mandato eletivo de deputados federais e sena-
dores, divide a doutrina: uma parte sustenta que essa pena é inconstitucional,
pois tais parlamentares somente podem ser proibidos de exercer o mandato na
forma prevista pela Constituição Federal; com efeito o art. 55, VI e § 2º, Cons-
tituição Federal/1988 previu somente a perda do mandato, e não a interdição
temporária.
Com o integral cumprimento da pena, encerra-se a proibição do exercício
do direito. Importante não confundir o efeito da condenação relativo à perda
de cargo, função pública ou mandato eletivo, definido pelo art. 92, I, Código
Penal.
Direito Penal

O inciso II do art. 47 do Código Penal – “proibição do exercício de pro-


fissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença
ou autorização do poder público”; também é considerada uma pena restritiva
302
de direitos específica, por ser aplicável exclusivamente ao crime cometido no
exercício de profissão, ofício, cargo ou função, sempre que houver violação dos
deveres que lhe são inerentes – art. 56 do Código Penal.
Refere-se à esfera privada de atuação do condenado, embora dependente
de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Tem-se
como conceito de profissão o trabalho remunerado e com índole intelectual
dominante, como a de arquiteto, médico ou advogado. Já ofício é o trabalho
remunerado, predominantemente mecânico ou manual. E a atividade tem
natureza residual, ou seja, qualquer outra forma de trabalho, remunerada
ou não.
Importante ressaltar a necessidade de dependência de habilitação especial,
de licença ou autorização do poder público, sob pena de ser impossível a inge-
rência do Estado para exigir a interdição temporária do direito. O condenado
fica impedido, durante o tempo da pena, de desempenhar a profissão, o ofício
ou a atividade.

Exercícios
204. (TJ/MG – 2009 – Magistratura) A prestação de serviços como sanção
restritiva de direitos, pode ser aplicada independentemente do quan-
tum da pena privativa de liberdade aplicada. Certo ou Errado?
205. (TJ/MG – 2005) É CORRETO afirmar que é possível a substituição
da pena privativa de liberdade quando:
a) a pena privativa de liberdade não for superior a 4 (quatro) anos,
mesmo se o crime tiver sido cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o
crime for culposo.
b) o condenado for reincidente, desde que, em face de condena-
ção anterior, a medida seja socialmente recomendável e a rein-
cidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo
crime.
c) a condenação for igual ou inferior a 1 (um) ano, substituindo-se
a pena privativa de liberdade por prestação pecuniária ou por
uma pena restritiva de direitos.
d) a condenação for superior a 1 (um) ano, substituindo-se a pena
privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e pres-
Direito Penal

tação pecuniária ou por duas restritivas de direitos.


303
19. Penas Restritivas de Direitos – Interdição
Temporária de Direitos e Limitação de Fim
de Semana e Pena de Multa
19.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordadas a interdição temporária de direitos, a limitação de fim de se-
mana e a pena de multa.

19.2 Síntese
É pacífico o entendimento de que o rol de penas trazido pelo art. 43 do
Código Penal é exaustivo, portanto, não pode o magistrado, no caso concreto,
criar outra espécie de pena alternativa.
Ainda referente às penas restritivas de direito do art. 43 do Código Penal,
vê-se que o inciso III foi vetado pelo Presidente da República; o referido inciso
previa a pena de recolhimento domiciliar. O veto amparou-se na alegação de
impossibilidade de fiscalização de pena dessa natureza, embora haja definição
desta modalidade de pena no art. 13 da Lei nº 9.605/1998.
Prosseguindo na análise do inciso do art. 47 que traz a pena de interdi-
ção temporária de direitos, vejamos o inciso III: “suspensão de autorização ou
de habilitação para dirigir veículo.” Esta pena é aplicada somente aos crimes
culposos de trânsito – art. 57 do Código Penal. Este dispositivo foi revogado
tacitamente pela Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 – Código de Trânsito
Brasileiro.
O Código de Trânsito Brasileiro define os conceitos de autorização, per-
missão e habilitação. São elas: a autorização é exigida para condução de ciclo-
motores – art. 141 do Código de Trânsito Brasileiro, já a permissão se destina a
candidatos aprovados nos exames de habilitação, com validade de 1 ano – art.
148, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro e por último a habilitação que
diz respeito a condutores definitivamente aprovados nos exames e com licença
para dirigir veículos automotores, isto é, portadores de Carteira Nacional de
Habilitação (Carteira Nacional de Habilitação) – art. 148, § 3º, do Código
de Trânsito Brasileiro.
Direito Penal

O art. 47, III, do Código Penal não menciona a permissão, logo, tudo que
se relaciona com esta, deve ser disciplinado pelo Código de Trânsito Brasilei-
ro. Quanto à habilitação, os arts. 302 e 303 do Código de Trânsito Brasileiro
304
impõem a cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena
de suspensão ou proibição de obter permissão ou habilitação para dirigir
veículo automotor; em razão do Código de Trânsito Brasileiro ser lei posterior e
especial, a suspensão de habilitação aos crimes culposos de trânsito também
é tratada pelo Código de Trânsito Brasileiro.
Assim sendo, o art. 47, III do Código Penal hoje só é aplicado à suspensão
de autorização para dirigir veículo, destinada exclusivamente a ciclomotores
– art. 141 do Código de Trânsito Brasileiro. Portanto, o juiz somente pode
aplicar, com fulcro no art. 47, III, do Código Penal, a pena restritiva de direitos
de suspensão de autorização para dirigir ciclomotores relativamente a crimes
culposos de trânsito com ele praticados.
Importante não confundir o art. 47, III, do Código Penal (Suspensão de
Autorização/Crimes Culposos de Trânsito), com o art. 92, III, do Código
Penal (efeito da condenação/veículo utilizado como meio para a prática de
crime doloso).
O art. 47, IV, traz a “proibição de frequentar determinados lugares”. Embo-
ra definida pelo art. 47, IV, do Código Penal como pena restritiva de direitos,
é, em verdade, uma restrição da liberdade, pois o condenado é atingido direta-
mente em sua liberdade de locomoção. Apesar disso, é uma pena praticamente
inócua, de difícil e inexistente fiscalização.
A proibição de frequentar determinados lugares é também uma condição
do sursis especial – art. 78, § 2º, “a”, do Código Penal.
O inciso V “proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame pú-
blicos” é a novidade introduzida no art. 47 por força da Lei nº 12.550, de 15 de
dezembro de 2011, introdução esta visando cuidar do princípio da anterioridade.
A última pena restritiva de direito do art. 43 do Código Penal é o inciso VI
que prescreve a “limitação de final de semana”, está disciplinada no art. 48 do
Código Penal quando diz: “a limitação de fim de semana consiste na obrigação
de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de
albergado ou outro estabelecimento adequado. “Parágrafo único. Durante a
permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atri-
buídas atividades educativas.” Este dispositivo do art. 48 do Código Penal está
em consonância com as regras definidas pelos arts. 94 e 95 da Lei de Execuções
Penais.

Exercícios
Direito Penal

206. (MP/MG – 2009) Sobre as penas restritivas de direitos, de confor-


midade com a disciplina do Código Penal, assinale a alternativa
CORRETA:
305
a) São cabíveis em se tratando de crimes culposos, desde que a
pena aplicada não exceda dois anos.
b) A prestação de serviços à comunidade somente é aplicável às
condenações inferiores a dois anos de privação de liberdade.
c) Podem ser aplicadas nas contravenções penais e nos crimes pu-
nidos com detenção, vedada sua admissão se o crime for punido
com reclusão.
d) Deverão ser cumpridas no prazo de quatro anos, a contar da
data da extração da Carta de Guia deflagratória da execução
penal.
e) Se a condenação for a reprimenda superior a um ano, a sanção
privativa de liberdade poderá ser substituída por duas penas res-
tritivas de direitos.
207. (MP/PI – 2007) Assinale a alternativa correta:
a) As penas restritivas de direitos não são autônomas, mas substi-
tuem as privativas de liberdade.
b) A pena restritiva de direito pode converter-se em privativa de
liberdade no caso de descumprimento justificado.
c) São penas restritivas de direito a prestação de serviços à comuni-
dade, a limitação de fim de semana e a prisão domiciliar.
d) A pena de prestação de serviços à comunidade não é considera-
da pena alternativa.
e) Com exceção da pena de morte, as penas corporais são proscri-
tas no Direito brasileiro.

20. Estudo da Multa


20.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos no estudo da teoria geral da pena, sendo


abordada a pena de multa.

20.2 Síntese
Direito Penal

A Súmula nº 171 do Superior Tribunal de Justiça estabelece: “Cominadas


cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é
defeso a substituição da prisão por multa.” Tal Súmula foi pensada para atingir
306
crime de porte de drogas para consumo; tinha o propósito de impedir que o
usuário fosse condenado somente a penas pecuniárias.
Depois do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa
deverá ser paga no prazo de dez dias. É o que determina o art. 50, caput, 1ª
parte, do Código Penal.
O magistrado pode verificar a possibilidade de parcelamento, prevista no
art. 50, caput, 2ª parte, do Código Penal: “A requerimento do condenado e
conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize
em parcelas mensais.”
Por sua vez, o art. 169 da Lei de Execuções Penais determina que “(...)
poderá o condenado requerer ao Juiz o pagamento da multa em prestações
mensais, iguais e sucessivas”.
Ainda, é possível que a cobrança da multa seja feita na forma de descontos
na remuneração do condenado.
O § 1º do art. 50 do Código Penal estabelece: “A cobrança da multa pode
efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quan-
do: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva
de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena.”
O § 2º do art. 50 do Código Penal dispõe: “O desconto não deve incidir
sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.”
Caso não haja o pagamento voluntário da pena de multa, não haverá alter-
nativa, que não o pagamento forçado.
O art. 51 do Código Penal dispõe: “Transitada em julgado a sentença con-
denatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as nor-
mas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que
concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”
Há discussão a respeito da forma adequada para a execução da pena de
multa, havendo três posicionamentos acerca do assunto. A primeira posição
traz que a multa deveria ser executada pelo Ministério Público, perante a Vara
das Execuções Penais, pelo rito da Lei de Execução Penal.
A segunda entende que a multa deveria ser executada pelo Ministério Pú-
blico perante a Vara das Execuções Penais, mas pelo rito da Lei nº 6.830/1980
(Lei de Execução Fiscal). É, por exemplo, a posição consolidada pela Súmula
nº 2 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “A execução da pena de multa
criminal deve ser proposta no juízo das execuções penais e terá o rito previsto
para as execuções fiscais.”
A terceira entende que a multa deve ser executada pela Fazenda Pública,
Direito Penal

na Vara das Execuções Fiscais. O Superior Tribunal de Justiça há muito vem


decidindo dessa forma, dizendo que, após a edição da Lei nº 9.268/1996, o Mi-
nistério Público não detém mais legitimidade para executar a multa criminal,
307
a qual passou a ser considerada como dívida ativa da Fazenda Pública. Superior
Tribunal de Justiça, REsp nº 169.586, j. 22/02/2005. Esta é a posição majoritá-
ria e preferida em concursos.

Exercícios
208. (Tribunal de Justiça do Amapá – 2009 – Questão 59) Em relação à
pena de multa, é acertado afirmar que:
a) a obrigação de pagá-la é transmissível aos herdeiros.
b) pode ser convertida em detenção.
c) pode ser aplicada cumulativamente com a pena privativa de li-
berdade, mas não substituí-la, ainda que em conjunto com res-
tritiva de direitos.
d) pode ser aumentada até o triplo, se o juiz, em virtude da situa-
ção econômica do réu, verificar a sua ineficácia, embora aplica-
da no máximo.
e) não admite atualização do valor pelos índices de correção
monetária.
209. (Procurador do Estado/PR – 2007) Acerca da execução da pena de
multa pela Justiça Criminal Estadual, é correto afirmar:
a) Porque a dívida é de valor, a execução da multa objetiva o paga-
mento de uma soma em dinheiro que, mesmo não realizado por
dolo depois de esgotados os meios executórios, jamais poderá
ensejar a conversão dessa sanção em prisão.
b) Não paga a multa, a titularidade para promover a execução da
dívida será do Ministério Público, haja vista o art. 164 da Lei de
Execução Penal.
c) A cobrança da multa deve ser feita pela Fazenda Pública Esta-
dual e, subsidiariamente pelo Ministério Público após o crédito
ser constituído como título executivo, através de sua inscrição
em dívida ativa, observando-se, para tanto, a Lei nº 6.830/1980.
d) A exigibilidade da multa não paga no prazo legal deverá ser de
iniciativa exclusiva da Procuradoria-Geral do Estado, sendo, po-
rém, desnecessária a inscrição do débito em dívida ativa, pois a
obrigação não possui natureza tributária.
e) A cobrança da multa deve ser feita pela Fazenda Pública e, sub-
Direito Penal

sidiariamente, pelo Ministério Público, sem, contudo, ser ne-


cessária a inscrição do débito em dívida ativa, pois a obrigação
tem natureza penal e não tributária.
308
21. Concurso de Crimes
21.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo


abordado o concurso de crimes.

21.2 Síntese
No concurso de crimes, há ocorrência de dois ou mais delitos mediante a
prática de duas ou mais ações. Já no concurso de pessoas, há pluralidade de
agentes e uma unidade fática. Quanto ao concurso aparente de normas, trata-se
de uma explicação doutrinária em relação a uma possível confusão decorrente
de uma provável aplicação de mais de uma lei para o mesmo caso, o que não
pode ocorrer.
Havendo uma conduta e duas ou mais infrações, estar-se-á diante do con-
curso formal e, havendo duas ou mais condutas e duas ou mais infrações pe-
nais, estar-se-á diante do concurso material.
Exemplo de concurso formal: sujeito arremessa uma pedra na vidraça de
uma casa. Contudo, acaba acertando também a cabeça do morador.
Exemplo de concurso material: o atirador entra no cinema e, com uma
metralhadora, escolhe vítimas aleatoriamente e mata uma por uma.
No caso de concurso material, somam-se as penas, nos termos do art. 69 do
CP. Já no concurso formal existe o sistema de exasperação e não de acumula-
ção. A exasperação da pena significa que se escolhe a pena do crime mais grave,
somada de uma fração.
A terceira espécie de concurso se crimes é o crime continuado, previsto no
art. 71 do Código Penal.

Exercício
210. Sobre o concurso de crimes, assinale a alternativa CORRETA:
a) Há concurso formal quando o agente, com mais de uma ação,
pratica dois ou mais crimes; já o concurso material ocorre quan-
do há unidade de ação e pluralidade de infrações penais.
Direito Penal

b) No concurso de crimes, é desprezada a pena de multa do delito


menos grave, devendo ser paga apenas a multa relacionada ao
delito mais grave.
309
c) Não poderá a pena fixada em concurso formal exceder a que
seria cabível em caso de concurso material.
d) No crime continuado, são irrelevantes as condições de tempo,
lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

22. Concurso Material e Concurso Formal


22.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo


abordados o concurso material e o concurso formal.

22.2 Síntese
O concurso material é a prática de duas ou mais condutas, sendo obtidos
dois ou mais resultados.
É preciso entender que os resultados podem ser idênticos ou diversos. Se os
resultados forem idênticos, estar-se-á diante de um concurso material homogê-
neo e se forem diversos, estar-se-á diante de um concurso material heterogêneo.
Indaga-se: é possível a somatória de uma pena restritiva de direitos com
uma pena privativa de liberdade? A resposta é negativa, sendo a somatória pos-
sível no caso em que o juiz concedeu à pena privativa de liberdade uma sus-
pensão condicional da pena.
O art. 70 trabalha com o concurso formal ou ideal:
“Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto
até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou
omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.”

Exercício
211. Tício foi condenado por dois crimes de furto, em concurso material.
A pena de cada um dos crimes foi de dois anos de reclusão, totalizan-
do quatro anos de reclusão. No caso, é correto afirmar:
a) não existe concurso material quando dois delitos praticados são
Direito Penal

idênticos.
b) os delitos, quando idênticos, permitem apenas o reconhecimen-
to da continuidade delitiva.
310
c) a prescrição verifica-se apenas com relação a um dos delitos,
devendo o segundo ser desprezado em virtude de ser igual ao
primeiro.
d) a prescrição opera-se isoladamente para cada um dos crimes.

23. Concurso Formal


23.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo


abordado o concurso formal.

23.2 Síntese
O concurso formal ou ideal é um concurso de crimes decorrentes de uma
única conduta, o que o diferencia do concurso material.
A primeira espécie de concurso formal é o concurso formal perfeito, ha-
vendo dois ou mais crimes, respondendo o agente pelo crime mais grave, com
acréscimo. Já no concurso formal imperfeito, somam-se as penas. Havendo
concurso formal homogêneo, ocorrerão resultados idênticos, conforme já es-
tudado. Em caso de concurso formal heterogêneo, os resultados serão diversos.
No concurso formal perfeito, é preciso observar que há um único desígnio.
Já no concurso formal imperfeito, existe multiplicidade de vontades.
Há teorias relacionadas à unidade de desígnio. O Código adotou a teoria
objetiva para o concurso formal imperfeito. Assim, basta que o sujeito tenha
pensando em dois crimes antes de praticar uma conduta.
O concurso formal imperfeito também é conhecido como concurso mate-
rial benéfico. O concurso material benéfico nada mais é do que a utilização do
concurso material para os casos em que o concurso formal for pior. Se a pena,
com o concurso material ficar menor, este será utilizado.
É preciso observar aqui o acréscimo do art. 70, qual seja, um sexto até a
metade.

Exercício
212. Analise a seguinte frase:
Direito Penal

“É possível que o agente por meio de uma única ação cometa um


crime doloso e um crime culposo caracterizando a figura do concur-
so formal de crimes.”
311
a) Está equivocada já que a figura do concurso formal de crimes
exige delitos idênticos e dolosos.
b) Está correta.
c) Está equivocada já que somente poderá ocorrer concurso formal
de crimes entre delitos culposos.
d) Está equivocada em seu início já que a figura do concurso for-
mal de crimes exige mais de uma ação ou omissão.

24. Crime Continuado


24.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo


abordado o crime continuado.

24.2 Síntese
Não importa a quantidade de crimes praticados por uma pessoa, pois se
estes crimes forem praticados no mesmo tempo, mesmo modo de execução
e mesmo lugar, por uma ficção jurídica, o CP diz que esta pessoa cometeu
somente um crime.
Há duas espécies de crime continuado: crime continuado comum (pratica-
do sem violência e grave ameaça) e crime continuado específico (crime doloso,
praticado com violência ou grave ameaça, com vítimas diferentes).
As espécies são diferenciadas, pois a consequência jurídica de cada um de-
les é diferente. Para o crime continuado comum, tem-se a pena do crime mais
grave aumentada de um sexto a dois terços. Para o crime continuado específi-
co, aplica-se a pena do crime mais grave, que será aumentada até o triplo.
É preciso observar que o concurso material benéfico também é valido aqui,
já que se a soma das penas for inferior ao triplo da pena mais grave, será consi-
derada a pena menor.
Ainda, por ser uma ficção jurídica, a prescrição irá incidir individualmente
em cada crime.
Quanto aos requisitos para caracterização do crime continuado, há plura-
lidade de crimes da mesma espécie, condições subjetivas semelhantes (tempo,
Direito Penal

espaço e modo de execução) e unidade de desígnios. Quanto a crimes da mes-


ma espécie, prevalece que sejam crimes idênticos (mesmo tipo penal). Em
relação ao espaço, é admitido que o crime tenha sido cometido em bairros
312
próximos (a jurisprudência já aceitou até mesmo cidades vizinhas). Sobre o fa-
tor tempo, há características interessantes: o máximo de tempo já reconhecido
foi de trinta dias.

Exercício
213. O percentual do acréscimo de pena em razão do crime continuado
é fixado tendo-se em vista:
a) o iter criminis percorrido.
b) o número de infrações cometidas.
c) a capacidade econômica das vítimas.
d) o montante do prejuízo.

25. Continuação de Crime Continuado


25.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo


abordado o crime continuado.

25.2 Síntese
Em matéria de crime continuado, ainda não foi editada pelo STF súmula
vinculante.
A Súmula nº 605 do STF dispunha:
“Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.”
Contudo, após a reforma de 1984, tal súmula foi tacitamente revogada.
A Súmula nº 497 do STF dispõe:
“Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena im-
posta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação.”
A Súmula nº 711 do STF estabelece:
“A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanen-
te, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.”
A Súmula nº 243 do STJ diz:
“O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infra-
Direito Penal

ções penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuida-


de delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela
incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (1) ano.”
313
Exercício
214. No crime continuado ou permanente, praticado em território de
duas ou mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela:
a) prevenção.
b) conexão.
c) residência do réu
d) continência.

26. Concurso de Crimes (continuação)


26.1 Apresentação

Nesta unidade, prosseguiremos o estudo da Teoria Geral da Pena, sendo


abordado o concurso de crimes.

26.2 Síntese
É preciso estudar agora a pena de multa. Estando-se diante de crimes em
concurso material ou concurso formal imperfeito, as penas de multa são soma-
das. Estando-se diante do concurso formal próprio ou da continuidade delitiva,
funciona o sistema da exasperação.
O art. 72 do Código Penal dispõe:
“No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e inte-
gralmente.”
O problema ocorre em relação ao crime continuado, uma vez que o enfoque
dado para este crime pode ser na vertente de que se trata de concurso de crimes
ou de que se trata de um só crime. A teoria adotada pelo Código é a da ficção
legal, sendo um único crime e, assim, trabalha-se com o sistema do art. 72.
Hoje prevalece que o sistema de exasperação para as penas de multa não
é aplicado.
Por fim, é preciso dar ênfase à diferenciação do concurso de crimes. No
concurso material, há duas ou mais ações e dois ou mais resultados. Já no con-
curso formal há uma só ação e dois ou mais resultados.
Direito Penal

Na continuidade delitiva, há duas ou mais condutas, duas ou mais infra-


ções, mas esta ganha uma vestimenta diferente, pois aconteceu no mesmo es-
paço, no mesmo tempo e com o mesmo modo de execução.
314
O concurso material benéfico é aquele concurso em que, se a exasperação da
pena com as frações colocar a pena final mais alta do que a simples soma das penas,
sai a exasperação, entra a somatória, e fica-se com o concurso material benéfico.

Exercício
215. Com relação ao concurso de crimes, é correto que:
a) reconhecido o crime continuado, as penas de multa serão apli-
cadas distinta e integralmente, não se obedecendo ao sistema de
exasperação, destinado somente às penas privativas de liberdade.
b) no concurso formal heterogêneo, o agente com duas ou mais
ações provoca dois ou mais resultados, hipótese em que será
aplicada a pena do crime mais grave, aumentada de um terço
até dois terços.
c) concorrendo no concurso material e no formal, uma contraven-
ção e um crime punido com detenção ou reclusão, a pena de
prisão simples imposta será primeiramente cumprida, e sucessi-
vamente as demais.
d) havendo continuação em crimes praticados com violência, não
bastando a grave ameaça, ainda que contra uma única pessoa, o
juiz deverá aumentar a pena do crime-base até o triplo, observa-
do o limite máximo de trinta anos.
e) quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o
agente, em vez de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge
pessoa diversa, responderá por culpa, se o fato for previsto como
crime culposo.

27. Sursis: Sistemas, Conceito e Natureza


Jurídica
27.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados seus sistemas, seu


conceito e sua natureza jurídica.

27.2 Síntese
Direito Penal

Sursis é a suspensão condicional da execução da pena privativa de liberda-


de, na qual o réu, se assim desejar, se submete durante o período de prova à
fiscalização e ao cumprimento de condições judicialmente estabelecidas.
315
Há três sistemas sobre a suspensão condicional da execução da pena priva-
tiva de liberdade:
1. Sistema anglo-americano ou probation system: o juiz, sem aplicar pena,
reconhece a responsabilidade penal do réu, submetendo-lhe a um pe-
ríodo de prova, em que, em liberdade, deve se comportar adequada-
mente. Se o réu não agir corretamente, o julgamento será retomado,
com a consequente prolação de sentença.
2. Sistema do probation of first offenders act: o juiz determina a suspensão
da ação penal, mantendo o réu em liberdade sem, contudo, declará-lo
culpado. Enquanto durar a suspensão, o réu deve apresentar boa con-
duta, sob pena de se reiniciar a ação penal. O Brasil acolhe este sistema
na suspensão condicional do processo, definida pelo art. 89 da Lei nº
9.099/1995.
3. Sistema franco-belga: o réu é processado normalmente e, com a conde-
nação, a ele é atribuída uma pena privativa de liberdade. O juiz, ana-
lisando condições legalmente previstas, suspende a execução da pena
por determinado período, em que o acusado deve revelar bom compor-
tamento e atender as condições impostas, sob pena de cumprimento
integral da sanção penal. Foi adotado pelos arts. 77 a 82 do Código
Penal em relação ao sursis.
Há divergência quanto à natureza jurídica do sursis. Destacam-se três
posições:
1. instituto de política criminal: é execução mitigada da pena privativa
de liberdade. É benefício, tal como proclama o art. 77, II, do Código
Penal, e também modalidade de satisfação da pena. É a posição do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.
2. O sursis é direito público subjetivo do condenado: consubstancia-se em
benefício penal assegurado ao réu.
3. O sursis é pena: espécie de pena, embora não prevista pelo art. 32 do
Código Penal.
Os requisitos da suspensão condicional da execução da pena são previstos
no art. 77 do Código Penal. Este dispositivo legal apresenta requisitos objetivos
(relacionados à pena) e subjetivos (ligados ao agente).

Exercícios
216. (TJ/SP) De acordo com entendimento sumulado dos Tribunais Su-
Direito Penal

periores:
a) a pena unificada para atender ao limite de 30 (trinta) anos de
cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, deve
316
ser considerada para a concessão de outros benefícios, como o
livramento condicional ou regime mais favorável de execução.
b) a reincidência penal não pode ser considerada como circuns-
tância agravante e, simultaneamente, como circunstância ju-
dicial.
c) não se admite a progressão de regime de cumprimento de pena
ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determi-
nado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
d) a incidência da circunstância atenuante pode conduzir à redu-
ção da pena abaixo do mínimo legal.
e) é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos rein-
cidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
ainda que desfavoráveis as circunstâncias judiciais.
217. (Concurso nº 179 para Juiz de Direito – TJ/SP) Assinale a alternativa
incorreta.
a) Não cabe suspensão condicional da pena quando não couber
substituição da pena corporal até 2 anos, por penas restritivas de
direitos.
b) A execução de pena privativa de liberdade não superior a 4
anos pode permitir a concessão da suspensão condicional da
pena por 4 a 6 anos para condenado maior de 70 anos à época
da condenação.
c) A condenação anterior à pena de multa não impede a suspensão
condicional da pena.
d) É cabível a suspensão condicional da pena, desde que o conde-
nado não seja reincidente em delito doloso.

28. Sursis: Requisitos Objetivos I, Requisitos


Subjetivos, Momento Adequado para
Concessão do Sursis
28.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados seus requisi-


Direito Penal

tos objetivos, seus requisitos subjetivos e momento adequado para sua


concessão.
317
28.2 Síntese
São requisitos objetivos para a concessão do sursis:
1. natureza da pena: a pena deve ser privativa de liberdade: reclusão ou
detenção, no caso de crime, ou prisão simples, em se tratando de con-
travenção penal. Nos termos do art. 80 do Código Penal, o sursis não
se estende às penas restritivas de direitos nem à multa, também não se
aplica, em hipótese alguma, às medidas de segurança;
2. quantidade da pena privativa de liberdade: a pena concreta, efetiva-
mente aplicada na sentença condenatória, não pode ser superior a
dois anos. No concurso de crimes, a pena resultante da pluralidade de
infrações penais não pode ultrapassar o limite legal. Em alguns casos,
o Código Penal e leis especiais admitem excepcionalmente o sursis
para condenações superiores a dois anos: condenado maior de 70 anos
de idade, ao tempo da sentença ou do acórdão (sursis etário) ou com
problemas de saúde (sursis humanitário), a pena aplicada pode ser
igual ou inferior a quatro anos; art. 16 da Lei nº 9.605/1998 (crimes
ambientais), em que a execução da pena privativa de liberdade pode
ser condicionalmente suspensa nas condenações iguais ou inferiores
a três anos;
3. não tenha sido a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de
direitos (art. 77, III, do Código Penal). O sursis é subsidiário em relação
às penas restritivas de direitos, de acordo com o inciso III, do art. 77, do
Código Penal. O alargamento das penas restritivas de direitos, após Lei
nº 9.714/1998, tornou o sursis muito pouco utilizado, pois, em regra,
quando cabível o sursis, será também possível a substituição da pena
privativa de liberdade nos moldes do art. 44 do Código Penal, mais
vantajosa ao réu.
São requisitos subjetivos:
1. réu não reincidente em crime doloso. A reincidência em crime culposo
não impede o sursis e a condenação anterior por contravenção penal
não caracteriza a reincidência. Pode haver o sursis ao reincidente em
crime doloso em uma hipótese: a condenação anterior foi exclusiva-
mente à pena de multa (art. 77, § 1º, do Código Penal e Súmula nº 499
do Supremo Tribunal Federal);
2. a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, autorizem a
concessão do benefício: a análise deve ser efetuada, exclusivamente, no
caso concreto.
Direito Penal

O momento adequado para a concessão do sursis é determinado pelo art.


157 da Lei de Execuções Penais, o cabimento ou não do sursis deve ser analisa-
do, de maneira fundamentada, na sentença ou no acórdão.
318
Em regra, não pode o juízo da execução conceder a suspensão condicional
da pena, sendo que deve ser solucionada durante o trâmite da ação penal. Pode
ocorrer a delegação dessa matéria ao juízo da execução em dois casos: quando
a ação penal não apresentar elementos probatórios suficientes para se decidir se
o condenado preenche ou não os requisitos legalmente exigidos para a medida;
e quando, por força de fato superveniente à sentença ou ao acórdão condenató-
rio, desaparecer o motivo que obstava a sua concessão (art. 66, III, “d”, da Lei
de Execuções Penais).

Exercício
218. (EJEF – 2009 – TJ-MG – Juiz de Direito) Sobre a substituição das
penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos e sus-
pensão condicional da pena, marque a alternativa correta:
a) Àquele, reincidente em crime doloso, que já foi condenado à
pena privativa de liberdade, é terminantemente vedada a substi-
tuição da sanção corporal por penas restritivas de direito.
b) Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro
crime, o juiz da execução poderá deixar de converter a sanção
restritiva de direitos anteriormente aplicada, desde que o seu
cumprimento seja compatível com o da nova sanção penal.
c) Se a medida for socialmente recomendável e o condenado não for
reincidente específico, caberá a suspensão condicional da pena,
nos moldes das regras do art. 77 e seguintes do Código Penal.
d) A prestação de serviços, como sanção restritiva de direitos, pode
ser aplicada independentemente do quantum da pena privativa
de liberdade aplicada.

29. Sursis: Requisitos Objetivos II, Requisitos


Subjetivos, Momento Adequado para
Concessão do Sursis
29.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados seus requisitos ob-


jetivos, requisitos subjetivos e momento adequado para sua concessão.
319
29.2 Síntese
O Código Penal possui duas espécies de sursis: simples e especial.
1 – Sursis simples: aplicável quando o condenado não houver reparado o
dano, injustificadamente, e/ou as circunstâncias do art. 59 do Código Penal
não lhe forem inteiramente favoráveis. No primeiro ano do período de prova,
o condenado deverá prestar serviços à comunidade ou submeter-se à limitação
de fim de semana, cabendo a escolha ao magistrado.
2 – Sursis especial: aplicável quando o condenado tiver reparado o dano,
salvo impossibilidade de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 do Código
Penal lhe forem inteiramente favoráveis. Aqui, o condenado, em regra, não
presta serviços à comunidade nem se submete à limitação de fim de semana,
pois o magistrado pode substituir tal exigência por outras condições cumulati-
vas: proibição de frequentar determinados lugares e de ausentar-se da comarca
onde reside, sem autorização judicial, e comparecimento pessoal e obrigatório
a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades.
No sursis simples, a condição legal e obrigatória é a prestação serviços à co-
munidade ou limitação de fim de semana, durante o primeiro ano do período
de suspensão (art. 78, § 1º, do Código Penal).
No sursis especial, as condições legais que devem ser cumpridas cumulati-
vamente no primeiro ano do período de suspensão são: proibição de frequentar
determinados lugares e de ausentar-se da comarca onde reside, sem autoriza-
ção do juiz, e comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente,
para informar e justificar suas atividades.
Além dessas condições legais, do art. 79 do Código Penal, pode haver con-
dições judiciais, que igualmente devem ser cumpridas no primeiro ano do pe-
ríodo de suspensão. O juiz irá especificar, na sentença, outras condições a que
fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal
do condenado. O art. 81 do Código Penal ainda prevê condições legais indi-
retas, são condições proibitivas, pois se presentes, acarretarão a revogação do
benefício.
Após a reforma da parte geral do Código Penal de 1984, não se admite o sur-
sis sem condições (“sursis incondicionado”). Se o juiz se esquecer de lançar as
condições na sentença condenatória, criando um sursis incondicionado, a acu-
sação deve recorrer para que a decisão seja reformada pela instância superior.
Sendo omissa a sentença e havendo o trânsito em julgado da mesma, pode,
nesse caso, o juízo da execução fixar as condições para o sursis? Temos duas
Direito Penal

posições sobre o assunto:


Primeira posição. É possível. Se a Lei de Execução Penal, em seu art. 158,
§ 2º, da Lei de Execuções Penais autoriza o juiz, a qualquer tempo, de ofício, a
320
requerimento do Ministério Público ou mediante proposta do Conselho Peni-
tenciário, a modificar as condições e regras estabelecidas na sentença, ouvido o
condenado, além de em seu art. 159, § 2º, da Lei de Execuções Penais permitir
ao tribunal conferir ao juízo da execução a incumbência de estabelecer as con-
dições do benefício, nada obsta que esse juízo fixe condições não determinadas
pela sentença.
Segunda posição: Não é possível. O juízo da execução violaria a coisa jul-
gada. Além disso, a situação do réu seria agravada sem recurso (Informativo do
Supremo Tribunal Federal nº 493). As condições do sursis podem ser fixadas
pelo juízo da execução quando o benefício tiver sido negado pela instância
inferior, mas concedido pela instância superior.
Período de prova é o intervalo de tempo fixado na sentença condenatória
concessiva do sursis, no qual o condenado deverá revelar boa conduta, bem
como cumprir as condições que lhe foram impostas pelo Poder Judiciário. Tal
período varia entre dois e quatro anos (art. 77, caput, do Código Penal).
No caso de sursis etário ou humanitário, o período de prova é de quatro a
seis anos, desde que a condenação seja superior a dois anos e inferior a quatro
anos. Se a condenação seguisse a sistemática comum, ou seja, fosse igual ou
inferior a dois anos, o período de prova seria o comum (dois a quatro anos). Nos
crimes contra a segurança nacional praticados em tempo de paz, o período de
prova varia entre dois a seis anos (art. 5º, caput, da Lei nº 7.170/1983), e na Lei
de Contravenções Penais, o período de suspensão é de um a três anos (art. 11).
A fixação do período de prova acima do patamar mínimo legalmente pre-
visto deve ser justificada, fundamentadamente, sob pena de nulidade e redução
pela superior instância. O período de prova tem início com a audiência ad-
monitória, do art. 161 da Lei de Execuções Penais, também conhecida como
audiência de advertência, realizada pelo juiz depois do trânsito em julgado da
condenação.

Exercícios
219. (Magistratura/SP 179) Assinale a alternativa incorreta.
a) Não cabe suspensão condicional da pena quando não couber
substituição da pena corporal até 2 anos, por penas restritivas de
direitos.
b) A execução de pena privativa de liberdade não superior a 4 anos
Direito Penal

pode permitir a concessão da suspensão condicional da pena por


4 a 6 anos para condenado maior de 70 anos à época da conde-
nação.
321
c) A condenação anterior à pena de multa não impede a suspensão
condicional da pena. (art. 77, § 2º)
d) É cabível a suspensão condicional da pena, desde que o conde-
nado não seja reincidente em delito doloso. (art. 77, I)
220. (Magistratura Federal – TRF1 – 6º Concurso) No Código Penal em
vigor, a reparação do dano é requisito tanto de sursis simples, como
de sursis especial.

30. Sursis: Revogação


30.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordada sua revogação.

30.2 Síntese
Quando há a revogação do sursis, o condenado deverá cumprir integral-
mente a pena privativa de liberdade que se encontrava suspensa, observando-se
o regime prisional determinado na sentença. O tempo em que ficou em perío-
do de prova, será descartado, ainda que tenha cumprido as condições impostas.
A revogação pode ser de duas espécies: obrigatória ou facultativa.
A revogação obrigatória decorre da lei, trata-se de dever do juiz decretá-la,
não havendo margem para discricionariedade acerca da decisão de manter ou
não a suspensão.
A revogação obrigatória está no art. 81, I, do Código Penal, sendo três as hi-
póteses em que a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:
I – é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso. Independe se
a prática do crime doloso se deu antes ou durante o período de prova, fator de-
cisivo é o tempo do trânsito em julgado da condenação. Pacífico o entendimen-
to de que a condenação irrecorrível à pena de multa não autoriza a revogação
da suspensão condicional.
II – frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não efetua,
sem motivo justificado, a reparação do dano. Duas posições acerca da possi-
bilidade de revogação do sursis: 1ª posição: Não é possível. A multa deve ser
tratada como dívida de valor, sujeitando-se a sua cobrança às disposições da
Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal). 2ª posição: É possível. A Lei nº
9.268/1996 modificou somente o art. 51 do Código Penal, em nada se relacio-
Direito Penal

nando com os demais dispositivos legais relativos à multa. Prevalece o entendi-


mento no sentido de que, se depois de revogado o benefício, o condenado paga
a multa, é permitido o seu restabelecimento;
322
III – descumpre a condição do § 1º do art. 78 do Código Penal. É causa
obrigatória de revogação da suspensão condicional da pena o descumprimento
da prestação de serviços à comunidade ou da limitação de fim de semana, no
primeiro ano do período de prova do sursis simples.
A revogação facultativa tem previsão legal no art. 81, § 1º, do Código Penal:
“A suspensão poderá ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra
condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por
contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.”
Pode haver duas situações de revogação facultativa:
1. descumprimento de qualquer outra condição imposta (arts. 78, § 2º,
“a”, “b” e “c”, e 79, do Código Penal);
2. condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, a pena
privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Exercícios
221. É possível suspender a execução da pena privativa de liberdade não
superior a 4 anos:
a) Quando o condenado for maior de 60 anos ou menor de 21 anos
de idade;
b) Quando o condenado for maior de 70 anos de idade ou em
razão de sua saúde.
c) Quando o condenado for maior de 70 anos de idade, menor de
21 anos de idade ou em razão de sua saúde.
d) Quando o condenado for maior de 60 anos de idade ou em
razão de sua saúde.
222. (Magistratura TJ/SC – 2009) É vedado ao juiz especificar outras con-
dições a que fica subordinada a suspensão da pena, além daquelas
previstas no Código Penal.

31. Cassação, Sursis Sucessivo,


Sursis Simultâneo e Prorrogação do
Período de Prova
31.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados a cassação, o sur-


sis sucessivo, o sursis simultâneo e a prorrogação do período de prova.
323
31.2 Síntese
A cassação do sursis ocorre quando o benefício fica sem efeito antes do
início do período de prova. É diferente da revogação que somente pode ser
decretada durante a suspensão condicional da pena.
São quatro as hipóteses de cassação:
1. o condenado não comparece, injustificadamente, à audiência admo-
nitória (art. 161 da Lei de Execuções Penais). A suspensão ficará sem
efeito, executando-se imediatamente a pena;
2. o condenado renuncia ao benefício. O cumprimento do sursis é vincu-
lado à aceitação do condenado, podendo o réu preferir o cumprimento
da pena;
3. o réu é irrecorrivelmente condenado à pena privativa de liberdade não
suspensa. Haverá cassação quando o trânsito em julgado ocorrer antes
do início do período de prova;
4. a pena privativa de liberdade é majorada em grau de recurso da acusa-
ção, passando de dois anos. O sursis anteriormente concedido é cassado
pelo Tribunal.
Sursis sucessivo é o concedido a réu que, anteriormente, teve a sua pena
privativa de liberdade extinta em razão do cumprimento integral de sursis ori-
ginário da prática de outra infração penal.
Sursis simultâneos são os sursis cumpridos ao mesmo tempo, e podem
ocorrer em duas hipóteses: 1ª hipótese: o réu, durante o período de prova, é
irrecorrivelmente condenado por crime culposo ou contravenção penal à pena
privativa de liberdade igual ou inferior a dois anos. 2ª hipótese: o réu, antes
do início do período de prova, é irrecorrivelmente condenado pela prática de
crime doloso, sem ser reincidente, e obtém novo sursis.
Prorrogação do período de prova é a situação em que a duração da suspen-
são condicional da pena excede o prazo do período de prova determinado na
sentença condenatória. Prevalece o entendimento de que durante a prorroga-
ção do período de prova subsistem as condições do sursis.
São duas hipóteses de prorrogação do período de prova: 1ª hipótese: o
beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção – art.
81, § 2º, do Código Penal (considera-se prorrogado o prazo da suspensão até
o julgamento definitivo: basta o recebimento da denúncia ou queixa e inde-
pende de decisão judicial expressa nesse sentido.); 2ª hipótese: nas hipóteses
de revogação facultativa – art. 81, § 3º, do Código Penal (o juiz pode, em vez
Direito Penal

de decretar a revogação do sursis, prorrogar o período de prova até o máximo,


se este não foi o fixado. Esta prorrogação não é automática e depende de
expressa decisão judicial nesse sentido.).
324
Exercícios
223. (MP/SP) A revogação facultativa do sursis é possível quando o bene-
ficiado
a) não cumpre as condições de prestar serviços à comunidade ou
de se submeter à limitação de fim de semana, previstas no § 1º
do art. 78 do Código Penal.
b) é condenado por crime doloso em sentença irrecorrível.
c) é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por con-
travenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.
d) frustra, embora solvente, a execução da pena de multa ou não
efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano.
e) descumpre qualquer obrigação imposta ou não efetua, de qual-
quer modo, a reparação do dano.
224. (Magistratura Federal – TRF3 – 1º Concurso) Assinale a alternativa
correta. No Direito Penal Comum vigente, a suspensão condicional
da pena será obrigatoriamente revogada se, durante o período de
prova, seu beneficiário:
a) é condenado, em sentença irrecorrível, por crime culposo ou
contravenção.
b) não comparece à audiência admonitória.
c) não paga a multa a que foi condenado.
d) tiver, em virtude de recurso, aumentada a pena de modo que
exclua a concessão do benefício.
e) é condenado, em sentença irrecorrível por crime doloso, a pena
privativa de liberdade.

32. Sursis: Sursis e Crimes Hediondos ou


Equiparados; Extinção da Pena
32.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o sursis, sendo abordados o sursis e os crimes


hediondos ou equiparados, bem como a extinção da pena.

32.2 Síntese
Direito Penal

Sursis e crimes hediondos ou equiparados: em regra, as penas impostas em


condenações pela prática de crimes hediondos ou equiparados são superiores
325
a dois anos, extrapolado o limite quantitativo para aplicação da suspensão con-
dicional da pena. No caso de tentativa, é possível, ao menos em tese, chegar-se
ao requisito legal máximo de dois anos.
Duas correntes se formam quanto à possibilidade de suspensão condicional
da pena no caso de tentativa: 1ª corrente: É inaplicável o sursis. A dimensão
do benefício não se compactua com a natureza do delito, em relação ao qual
a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, da Constituição Federal,
determinou um tratamento mais severo. Além disso, é obrigatório o regime
inicial fechado para cumprimento da privativa de liberdade, o que afasta a
possibilidade de suspensão condicional da execução da pena. Esta posição é
dominante em doutrina e em jurisprudência.
A 2ª corrente entende que é cabível o sursis, o qual não foi vedado pela Lei
nº 8.072/1990. Não pode o juiz criar restrições não previstas por lei, em face da
inadmissibilidade, no campo penal, da analogia in malam partem.
Extinção da pena: cumprido integralmente o período de prova, sem revo-
gação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, conforme o art. 82 do
Código Penal. A sentença neste caso é meramente declaratória e retroage ao
dia em que se encerrou o período de prova. Exige-se prévia manifestação do
Ministério Público, sob pena de nulidade, com fundamento no art. 67 da Lei
de Execuções Penais.
Sursis para estrangeiros que estejam no Brasil em caráter temporário: duas
posições sobre a possibilidade de concessão de sursis ao estrangeiro que se en-
contre em passagem pelo território nacional:
• primeira posição: não é cabível, em face do disposto pelo art. 1º do
Decreto-lei nº 4.865/1942 e o condenado, por ser mero visitante, não
cumpriria as condições impostas;
• segunda posição: é possível o sursis, com fundamento no art. 5º, caput,
da Constituição Federal, que proíbe distinções entre brasileiros, natos
ou naturalizados, e estrangeiros. Este o entendimento do Supremo
Tribunal Federal, que vem acrescentando, por meio da interpretação
sistemática, os estrangeiros não residentes (por exemplo, a turismo), os
apátridas e as pessoas jurídicas.
Sursis e indulto: Duas posições sobre a possibilidade de incidência de in-
dulto aos condenados que se encontram em período de prova como decorrên-
cia da suspensão condicional da execução da pena:
• primeira posição: é possível. O indulto se destina a pessoas condenadas
ao cumprimento de penas privativas de liberdade, e o sursis nada mais
Direito Penal

é do que uma forma diferenciada de execução da pena. Pode o decreto


de indulto, portanto, beneficiar condenados que estejam cumprindo a
suspensão condicional da pena. É a posição dominante;
326
• segunda posição: não é possível. O indulto alcança somente os con-
denados que se encontram privados da liberdade, e aquele que teve
suspensa a sua pena não precisa desse benefício.
Sursis e fixação da pena: conforme o art. 59, III, do Código Penal, deve o
magistrado depois de superado o critério trifásico e dosada a pena privativa de
liberdade estabelecer o regime prisional inicial, para tanto aplica os critérios do
art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Após esta etapa, passa o magistrado à fase
seguinte: analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade
por restritiva de direitos ou multa. Ao final, se a pena privativa de liberdade apli-
cada não foi substituída por restritiva de direitos ou multa, e não ultrapassar dois
anos, o juiz afere o cabimento da suspensão condicional da pena.

Exercícios
225. Assinale a alternativa correta:
É caso de revogação facultativa da suspensão condicional da pena:
a) a condenação em sentença irrecorrível, por crime doloso.
b) o descumprimento injustificado de prestação de serviços à co-
munidade ou da limitação de fim de semana.
c) a condenação em sentença irrecorrível, por crime culposo ou
contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de
direitos.
d) o envolvimento do condenado em ação penal instaurada por
outro crime.
226. (82º Concurso para Promotor de Justiça – MP/SP) Aponte o enun-
ciado falso:
a) Desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas
de direitos, as frações de dia e, quanto à multa, também se des-
prezam frações.
b) É possível falar-se em estado de necessidade recíproco e impos-
sível dizer-se de legítima defesa recíproca.
c) Pode-se dizer que a condenação irrecorrível do sentenciado a
pena privativa de liberdade ou a pena restritiva de direitos, por
crime culposo ou contravenção, durante o período de prova, é
causa de revogação obrigatória do sursis.
d) É exemplificativo o rol de causas de extinção de punibilidade,
Direito Penal

constante do Código Penal.


e) Quanto ao lugar do crime, no Brasil foi adotada a teoria da ubi-
quidade.
327
33. Livramento Condicional
33.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordados


os aspectos mais importantes acerca do assunto.

33.2 Síntese
O livramento condicional tem previsão legal nos arts. 83 a 90 do Código
Penal. Trata-se de um benefício legal que pode ser concedido ao condenado
durante o cumprimento da sua pena.
O livramento condicional permite que o condenado abrevie sua reinserção
no convívio social, cumprindo parte da pena em liberdade, desde que presen-
tes os requisitos de ordem subjetiva e objetiva, mediante o cumprimento de
determinadas condições. Este instituto é de grande importância para a ressocia-
lização do condenado, garantindo a este esperança de retorno mais abreviado
à sociedade.
A liberdade é antecipada, condicional e precária. Antecipada: o con-
denado retorna ao convívio social antes do integral cumprimento da pena
privativa de liberdade. Condicional: durante o período restante da pena
(“período de prova”), o egresso submete-se ao atendimento de determinadas
condições fixadas na decisão que lhe concede o benefício. Precária: pode
ser revogada se sobrevier uma ou mais condições previstas pelos arts. 86 e 87
do Código Penal.
O Supremo Tribunal Federal entende que o livramento condicional é be-
nefício conferido pela lei ao condenado que preenche os requisitos legais. Há
outras posições: para Damásio de Jesus, é forma especial de execução da pena
privativa de liberdade. Para Celso Delmanto, é direito público subjetivo do
condenado de ter antecipada a sua liberdade provisória, desde que preenchidos
os requisitos legais.
Livramento condicional e sursis possuem vários pontos em comum: am-
bos são benefícios conferidos a condenados à pena privativa de liberdade
que atendem a diversos requisitos previstos na lei; são condicionais, durante
o seu período de vigência os condenados se sujeitam à fiscalização quanto à
observância de condições judicialmente fixadas; se iniciam com a audiência
admonitória.
Direito Penal

As principais diferenças entre o livramento condicional e sursis são:


1. Execução da pena: não tem início no sursis; tem início no livramento
condicional, já que o condenado cumpre parte da pena imposta.
328
2. Duração do período de prova: 2 a 4 anos (ou 4 a 6) no sursis; ou o res-
tante da pena no livramento condicional.
3. Momento da concessão: o sursis é concedido na sentença ou no acór-
dão; o livramento condicional é concedido durante a execução da pena.
4. Recurso cabível: apelação no sursis; agravo em execução no livramento
condicional.

Exercício
227. (Tribunal de Justiça de Santa Catarina – 2010) Assinale a alternativa
incorreta:
a) A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão
da suspensão condicional da pena.
b) É admissível a suspensão condicional da pena, mesmo em se
tratando de condenado reincidente em crime culposo.
c) É vedado ao juiz especificar outras condições a que fica subor-
dinada a suspensão da pena, além daquelas previstas no Código
Penal.
d) Uma das diferenças entre a suspensão condicional da pena e o
livramento condicional refere-se ao período de prova, que para a
primeira dura de dois a quatro ou de quatro a seis anos, enquan-
to que para o segundo corresponde ao restante da pena a ser
cumprida.
e) Em determinados casos, é possível a concessão de livramento
condicional ainda que o crime tenha sido cometido mediante
violência ou grave ameaça à pessoa.

34. Livramento Condicional: Requisitos


Objetivos (Espécie de Pena), Quantidade
de Pena, Parcela de Pena
34.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordados


os requisitos objetivos, a quantidade de pena e a parcela de pena.
329
34.2 Síntese
Para a concessão do livramento condicional, é necessário o preenchimento
de vários requisitos objetivos e subjetivos. Os requisitos objetivos dizem respeito
à pena e à reparação do dano. Os subjetivos se relacionam às condições pes-
soais do condenado.
O art. 83, I, II, IV e V, do Código Penal exigem, para concessão do livra-
mento condicional, quatro requisitos objetivos, relacionados à pena e à repara-
ção do dano: 1) espécie da pena; 2) quantidade da pena; 3) parcela da pena já
cumprida; 4) reparação do dano.
Espécie da pena: privativa de liberdade (reclusão, detenção ou prisão sim-
ples). Reclusão e detenção para os crimes e prisão simples para as contraven-
ções penais.
Quantidade da pena: a pena privativa de liberdade imposta ao condenado
deve ser igual ou superior a dois anos (art. 84 do Código Penal).
Parcela da pena já cumprida: o montante depende das condições do con-
denado e da natureza do crime por ele praticado:
1. para o condenado que não for reincidente em crime doloso e apresentar
bons antecedentes, basta o cumprimento de mais de um terço da pena
(art. 83, I, do Código Penal), é o livramento condicional simples. Se o
réu for reincidente em crime culposo ou por contravenção penal, tal
fato não impedirá a concessão do livramento condicional após cumpri-
dos mais de um terço da pena.
Quanto aos maus antecedentes, tanto a reincidência em crime doloso
como os maus antecedentes impedem a concessão do livramento con-
dicional com o cumprimento de apenas mais de um terço do total das
penas aplicadas. Contudo, a interpretação de maus antecedentes feita
no mencionado artigo deve limitar-se somente àquelas condenações
anteriores com trânsito em julgado que não se prestem para forjar a
reincidência em crime doloso. (Súmula nº 444 do Supremo Tribunal
de Justiça);
2. art. 83, II, do Código Penal: cumprida mais da metade da pena se o con-
denado for reincidente em crime doloso. A lei não trata do condenado
não reincidente em crime doloso, mas portador de maus antecedentes.
Há duas posições: 1ª posição: deve receber igual tratamento dispensado
ao reincidente em crime doloso, de modo que o livramento condicio-
nal só será possível com o cumprimento de mais de metade da pena
Direito Penal

(Informativo Supremo Tribunal Federal nº 140). 2ª posição: é neces-


sário seja adotada a posição mais favorável ao condenado, em face da
ausência de expressa previsão legal. Assim, será cabível o benefício com
330
o cumprimento de mais de um terço da pena, pois, embora portador de
maus antecedentes, não é reincidente em crime doloso. (Informativo
Supremo Tribunal de Justiça nº 148);
3. condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, é necessário
o cumprimento de mais de dois terços da pena, desde que não seja re-
incidente específico em crimes dessa natureza. Trata-se do livramento
condicional específico. Art. 83, V, do Código Penal.
Como devemos entender a expressão “reincidência específica em crimes
dessa natureza”; duas posições sobre o assunto:
1. é reincidente específico aquele que, condenado pela prática de crime
hediondo ou equiparado, pratica novamente qualquer um desses deli-
tos, ainda que tipificados por dispositivos distintos. Exemplo: tráfico de
drogas mais latrocínio;
2. é reincidente específico o agente que, depois de condenado por crime
hediondo ou equiparado, comete idêntico delito. Exemplo: tráfico de
drogas mais tráfico de drogas.

Exercício
228. (Magistratura Federal – TRF5 – 6º Concurso) Considere a seguinte
situação hipotética. Um indivíduo foi condenado definitivamente à
pena privativa de liberdade de 20 anos de reclusão, em fevereiro de
1990, por praticar crime de latrocínio em dezembro de 1989. Em
dezembro de 1993, ele foi novamente condenado pela prática de cri-
me de latrocínio, irrecorrivelmente, à pena privativa de liberdade de
30 anos de reclusão. Nessa situação, por ser reincidente específico, o
indivíduo não fará jus ao livramento condicional.

35. Livramento Condicional: Requisitos


Objetivos (Reparação do Dano), Requisitos
Subjetivos
35.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordados


os requisitos objetivos e subjetivos.
331
35.2 Síntese
O quarto requisito objetivo para concessão do livramento condicional é a
reparação do dano (art. 83, IV, do Código Penal). O réu deve ter reparado o
dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo. A simples ausência de proposi-
tura de ação de indenização por parte da vítima não supre a necessidade de o
condenado comprovar que não reparou o dano por absoluta impossibilidade
de fazê-lo.
Os requisitos subjetivos são cinco: 1) comportamento satisfatório durante a
execução da pena; 2) bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído; 3) apti-
dão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; 4) para o conde-
nado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a cons-
tatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a
delinquir; 5) não ser reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados.
Comportamento satisfatório durante a execução da pena (art. 83, III, do
Código Penal) deve ser comprovado pelo diretor do estabelecimento prisional,
levando em conta o modo de agir do condenado após o início da execução da
pena e desprezando o seu comportamento pretérito. A prática de falta grave
impede a concessão do livramento condicional (arts. 50 e 52, caput, da Lei de
Execuções Penais).
Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído: a omissão do Poder
Público na atribuição de trabalho ao condenado não impede a concessão do
benefício.
Aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto: a
lei usa o termo “aptidão”, e não efetivamente em “emprego certo e garantido”
após a saída do estabelecimento prisional.
Constatação de condições pessoais do condenado que façam presumir que
não voltará a delinquir (nos crimes dolosos cometidos mediante violência ou
grave ameaça à pessoa): art. 83, parágrafo único, do Código Penal, e deve ser
constatado pela Comissão Técnica de Classificação (a CTC), responsável pela
elaboração e fiscalização do programa de individualização da execução penal
(arts. 5º a 9º da Lei de Execuções Penais). É obrigatório para os crimes come-
tidos com violência à pessoa ou grave ameaça, é facultativo para os demais
delitos (Súmula Vinculante nº 26 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº
439 do Supremo Tribunal de Justiça).
Não ser o réu reincidente específico em crimes hediondos ou equiparados: “re-
incidência específica em crime dessa natureza” tem duas posições sobre o assunto:
1. é reincidente específico aquele que, condenado pela prática de crime
Direito Penal

hediondo ou equiparado, pratica novamente qualquer um desses deli-


tos, ainda que tipificados por dispositivos distintos. Exemplo: tráfico de
drogas mais latrocínio;
332
2. é reincidente específico o agente que, depois de condenado por crime
hediondo ou equiparado, comete idêntico delito. Exemplo: tráfico de
drogas mais tráfico de drogas.

Exercício
229. (Concurso para Juiz de Direito – TJ/DFT – 2003) No que diz respei-
to ao livramento condicional, é incorreto afirmar:
a) O juiz pode conceder livramento condicional em caso de con-
travenção, sendo possível somente quando a prisão simples é
igual ou superior a dois anos.
b) Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com vio-
lência ou grave ameaça, a concessão do livramento condicional
exige perícia de cessação da periculosidade do liberado.
c) No caso de reiteração criminal, para a concessão do livramento
condicional exige-se que ao menos um dos delitos autônomos
seja apenado com sanção superior a dois anos.
d) Computa-se o tempo de remição da pena para efeito de livra-
mento condicional.

36. Livramento Condicional: Condições para o


Cumprimento do Livramento Condicional
e o seu Procedimento
36.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordadas


as condições para o cumprimento e para seu procedimento.

36.2 Síntese
Condições para o cumprimento do livramento condicional: preenchendo
o condenado os requisitos objetivos e subjetivos do art. 83 do Código Penal, o
juiz da execução deverá conceder o livramento condicional mediante o cum-
primento de determinadas condições a serem especificadas na sentença ao ana-
lisar o seu pedido, pois se trata de direito subjetivo (art. 85 do Código Penal).
Direito Penal

O art. 132, § 1º, da Lei de Execuções Penais, determina que sejam sempre
impostas ao liberado condicional as seguintes condições: 1) obter ocupação
lícita, dentro do prazo razoável, se for apto para o trabalho; 2) comunicar perio-
333
dicamente ao juiz sua ocupação; e 3) não mudar do território da comarca do
Juízo da Execução sem prévia autorização deste.
O art. 132, § 2º, da Lei de Execuções Penais diz ainda ser facultado ao juiz
da execução impor ao liberado as condições de: 1) não mudar de residência
sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar
e de proteção; 2) recolher-se à habitação em hora fixada; e 3) não frequentar
determinados lugares.
O art. 144 da Lei de Execuções Penais prevê que o juiz, de ofício, a re-
querimento do MP ou mediante representação do Conselho Penitenciário e
ouvido o liberado, poderá modificar as condições especificadas na sentença,
devendo o respectivo ato decisório ser lido ao liberado por uma das autoridades
ou funcionários indicados no inciso I do art. 137 da Lei de Execuções Penais.
Procedimento do livramento condicional:
1. o pedido de livramento condicional deve ser endereçado ao juízo da
execução (arts. 66, III, “e”, e 131, ambos da Lei de Execuções Penais);
não precisa ser subscrito por advogado (art. 712, caput, do Código de
Processo Penal);
2. antes da sua decisão, o juiz deve ouvir o Ministério Público, sob pena
de nulidade, como determina a Lei de Execuções Penais (arts. 67 e 131
da Lei de Execuções Penais);
3. discute-se a necessidade de manifestação do Conselho Penitenciário
antes da concessão do livramento condicional. A polêmica reside na Lei
nº 10.792/2003, que alterou diversos dispositivos da Lei de Execução
Penal. Duas posições sobre o assunto:
1ª posição: é necessário o parecer do Conselho Penitenciário. Embora a
Lei nº 10.792/2003 tenha retirado do art. 70, I, da Lei de Execuções Pe-
nais – entre as incumbências do Conselho Penitenciário –, a de emitir
parecer sobre livramento condicional, remanesce no art. 131 da Lei de
Execuções Penais a necessidade dessa manifestação no procedimento
da liberdade antecipada;
2ª posição: com a edição da Lei nº 10.792/2003, dispensa-se o parecer
do Conselho Penitenciário. Pode o juiz da execução, portanto, conceder
ou denegar o livramento condicional sem a prévia manifestação desse
órgão. O parecer do Conselho Penitenciário não foi extirpado peremp-
toriamente; fica à discricionariedade do juiz, quando reputar necessário,
determinar sua realização. Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribu-
nal de Justiça decidiram nesse sentido: Informativo Supremo Tribunal
Federal nº 525 e Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 276.
Direito Penal

Qualquer que seja a posição adotada, a manifestação do Conselho Peni-


tenciário, tem índole administrativa e não vincula o juízo da execução
(art. 713 do Código de Processo Penal).
334
4. concedido o benefício, será expedida “carta de livramento” com cópia
integral da decisão judicial em duas vias, remetendo-se uma à autori-
dade administrativa incumbida da sua execução e outra ao Conselho
Penitenciário (art. 136 da Lei de Execuções Penais);
5. após, em dia marcado pelo presidente do Conselho Penitenciário, será
realizada audiência admonitória, consistente em cerimônia solene no
estabelecimento onde o condenado cumpre a pena privativa de liber-
dade, observando-se o procedimento previsto pelo art. 137 da Lei de
Execuções Penais;
6. se aceitar as condições, o liberado, ao sair do estabelecimento penal,
receberá, além do saldo de seu pecúlio e do que lhe pertencer, uma “ca-
derneta”, que exibirá à autoridade judiciária ou administrativa sempre
que lhe for exigida (art. 138, caput, da Lei de Execuções Penais);
7. a decisão judicial que concede ou denega o livramento condicional
pode ser impugnada por recurso de agravo (art. 197 da Lei de Execu-
ções Penais).

Exercício
230. (Delegado de Polícia/AC – 2008) Haverá revogação obrigatória do
livramento condicional se o liberado for irrecorrivelmente condena-
do, por crime ou contravenção, qualquer que seja a pena cominada.

37. Livramento Condicional: Revogação


Obrigatória
37.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordada


sua revogação.

37.2 Síntese
Os arts. 86 (obrigatória) e 87 (facultativa) do Código Penal preveem as duas
hipóteses de revogação do livramento condicional.
A revogação deve ser decretada pelo juiz da execução, de ofício, a reque-
Direito Penal

rimento do Ministério Público ou mediante representação do Conselho Peni-


tenciário. Em qualquer caso, o juiz deve ouvir previamente o condenado, sob
pena de nulidade por violação do princípio constitucional da ampla defesa.
335
A revogação obrigatória ocorre: 1 – em face de condenação irrecorrível à
pena privativa de liberdade por crime praticado durante a vigência do benefí-
cio; 2 – em face de condenação irrecorrível à pena privativa de liberdade por
crime cometido antes do benefício.
A revogação facultativa ocorre: 1 – em face de condenação, por crime ou
contravenção, à pena não privativa de liberdade: trata-se de condenação à pena
de multa ou restritiva de direitos. Não importa, aqui, se a infração foi cometida
antes ou durante a vigência do benefício; 2 – pelo descumprimento das condi-
ções impostas.
Revogação obrigatória: “Art. 86. Revoga-se o livramento, se o liberado vem
a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: I – por
crime cometido durante a vigência do benefício; (...).”
Nesta hipótese de revogação obrigatória, o agente comete novo crime após
ter sido colocado em liberdade, quando já havia iniciado o cumprimento das
condições aplicadas ao livramento condicional. O benefício será revogado e
somam-se as penas, anterior e posterior, para efeitos de novo cumprimento.
A condenação irrecorrível por contravenção penal, qualquer que seja o mo-
mento de sua prática, com aplicação de pena privativa de liberdade, não autori-
za a revogação obrigatória do livramento condicional (art. 87 do Código Penal).
O juiz poderá ordenar a prisão do liberado, ouvidos o Conselho Peniten-
ciário e o Ministério Público, suspendendo o curso do livramento condicional,
cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão final (art. 145 da Lei
de Execuções Penais).
Se a decisão final for condenatória, e transitar em julgado, o juiz deverá
revogar o livramento condicional.
Efeitos da revogação estão previstos no art. 88 do Código Penal; arts. 728 e
729 do Código de Processo Penal; e arts. 141 e 142 da Lei de Execuções Penais,
e são os seguintes:
a) não se computa na pena o tempo em que esteve solto o liberado;
b) não se concede, em relação à mesma pena, novo livramento; e
c) não se pode somar o restante da pena cominada ao crime à nova para
fins de concessão de novo livramento.
“II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.”: será
revogado o livramento condicional quando o liberado vem a ser condenado à
pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível, por crime anterior, obser-
vado o disposto no art. 84 do Código Penal.
Art. 84 do Código Penal: somente é possível a revogação quando a nova
pena privativa de liberdade, somada à anterior, que ensejou o livramento con-
Direito Penal

dicional, resultar na impossibilidade de manutenção do benefício.


Quando o liberado não abusou da confiança nele depositada pelo Poder Judi-
ciário, pois o crime foi cometido antes da concessão da liberdade antecipada, os
336
efeitos da revogação são mais suaves, quais sejam (arts. 88 do Código Penal, 728
e 729 do Código de Processo Penal, e 141 e 142 da Lei de Execuções Penais):
a) computa-se como cumprimento da pena o tempo em que o condenado
esteve solto;
b) admite-se a soma do tempo das duas penas para concessão de novo li-
vramento; e
c) permite-se novo livramento condicional, desde que o condenado tenha
cumprido mais de um terço ou mais de metade do total da pena impos-
ta (soma das penas), conforme seja primário e portador de bons antece-
dentes ou reincidente em crime doloso.

Exercício

231. (Magistratura Federal – TRF1 – 7º Concurso) Pode-se obter o livra-


mento condicional, cumprido:
I. um terço da pena, no caso de crime de peculato, desde que o con-
denado não seja reincidente específico;
II. mais da metade da pena, no caso de crime de homicídio qualifica-
do, desde que o condenado não seja reincidente específico;
III. mais de dois terços da pena, no caso de crime de tráfico inter-
nacional de tóxico, se o apenado não for reincidente específico em
crime dessa natureza;
IV. mais de um terço da pena, no caso de homicídio qualificado,
bastando que o apenado não seja reincidente em crime doloso.
a) São verdadeiras as afirmativas I e II.
b) São falsas as afirmativas I, II e IV.
c) São verdadeiras as afirmativas III e IV.
d) São falsas as afirmativas II, III e IV.

38. Livramento Condicional: Revogação


Facultativa, Suspensão do Livramento
38.1 Apresentação
Direito Penal

Nesta unidade, estudaremos o livramento condicional, sendo abordadas


sua revogação e sua suspensão.
337
38.2 Síntese
A revogação facultativa tem previsão no art. 87 do Código Penal, que deve
ser analisado em conjunto com os arts. 141 e 142 da Lei de Execuções Penais.
Será possível a revogação facultativa em duas hipóteses: 1 – descumpri-
mento das condições impostas; 2 – condenação irrecorrível, por crime ou con-
travenção, à pena que não seja privativa de liberdade.
Na hipótese de revogação facultativa em virtude da prática de infração pe-
nal cometida anteriormente à vigência do livramento, será computado como
tempo de cumprimento de pena o período de prova, sendo permitida, para a
concessão de novo livramento, a soma do tempo das duas penas (art. 141 da Lei
de Execuções Penais e art. 88 do Código Penal).
Se praticado o crime ou contravenção penal na vigência do benefício, os
efeitos são mais graves: não se desconta da pena o tempo em que esteve solto o
condenado, e não se autoriza a concessão, no tocante à mesma pena, de novo
livramento condicional.
Antes de revogar o livramento, pelo fato de não estar o liberado cumprindo
as condições impostas na sentença, deverá o magistrado ouvi-lo em audiência
própria, permitindo que se justifique.
Ao final, se os argumentos do liberado convencer o juiz da execução, deve-
rá ser mantido o livramento; caso contrário, se não houver escusa razoável para
o descumprimento das condições impostas, poderá o juiz da execução revogar
o benefício, sendo que, nesse caso, não se computará na pena o tempo em que
esteve solto o liberado, tampouco se concederá, em relação à mesma pena,
novo livramento (art. 142 da Lei de Execuções Penais).
Praticada pelo liberado outra infração penal, o juiz poderá ordenar sua pri-
são, ouvidos o Conselho Penitenciário e o MP, suspendendo o curso do livra-
mento condicional, cuja revogação, entretanto, ficará dependendo da decisão
final (art. 145 da Lei de Execuções Penais).
Duas são as hipóteses de suspensão do livramento: 1 – na hipótese de crime
cometido durante a vigência do benefício (art. 86, I, do Código Penal), con-
forme previsão do art. 145 da Lei de Execuções Penais; 2 – na hipótese do art.
87, 2ª parte, do Código Penal (“ou for irrecorrivelmente condenado, por crime
ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade”): permite-se a
suspensão provisória do benefício até o julgamento final do processo, tendo
em vista que o art. 145 da Lei de Execuções Penais não distingue a espécie de
infração penal.
Na hipótese de descumprimento das obrigações constantes da sentença
Direito Penal

(art. 87, 1ª parte, do Código Penal), é inadmissível a suspensão do livramento


pelo descumprimento das condições impostas na sentença concessiva, pois ela
somente tem lugar na hipótese do art. 145 da Lei de Execuções Penais, ou seja,
338
quando o liberado, durante a fruição do benefício, pratica outra infração, caso
em que, suspenso o curso do livramento, a revogação ficará dependendo do
julgamento definitivo do processo.

Exercício
232. (Tribunal de Justiça do Acre – 2007 – Questão 47) Acerca de aspec-
tos relacionados à aplicação da pena, assinale a opção correta.
a) O condenado, para fazer jus ao livramento condicional, deve
atender a requisitos objetivos e subjetivos previstos na legislação
ordinária. No que tange ao requisito da reparação civil do dano,
previsto no Código Penal, entende o Supremo Tribunal Federal
que, para o livramento condicional, basta a apresentação da cer-
tidão negativa em favor do condenado, provando que inexiste
ação indenizatória da vítima postulando a reparação.
b) A pena de 30 anos de reclusão, resultante da unificação autori-
zada pelo Código Penal, deve servir de parâmetro ao magistrado
para a concessão do benefício do livramento condicional, se-
gundo entendimento do Supremo Tribunal Federal.
c) A perda da arma utilizada para a prática de um delito pelo qual
o réu é condenado é efeito da condenação, sendo necessário,
todavia, pronunciamento expresso do juiz nesse sentido.
d) De acordo com precedentes do Supremo Tribunal Federal, é
lícito ao juiz criminal denegar a suspensão condicional da pena
em face da existência de outra ação penal em curso contra o
réu, o que caracterizaria maus antecedentes. Nessa hipótese,
caso o réu seja, posteriormente, absolvido na segunda ação pe-
nal, ele poderá requerer o sursis na instância própria, com base
no novo fato.

39. Livramento Condicional: Prorrogação do


Período de Prova, Extinção da Pena
39.1 Apresentação

Nesta unidade, encerraremos a análise do tema livramento condicional


Direito Penal

tratando da prorrogação do período de prova, a extinção da pena, a execu-


ção provisória da sentença, o habeas corpus e a aplicação aos estrangeiros.
339
39.2 Síntese
Prorrogação do período de prova: é possível a prorrogação do período de
prova quando o beneficiário responde à ação penal em razão de crime come-
tido na vigência do livramento condicional (art. 89 do Código Penal). O juiz
da vara das execuções deverá prorrogar o período de prova até o trânsito em
julgado da sentença, que poderá ser condenatória ou absolutória.
Há dois entendimentos quanto à necessidade ou não de decisão judicial
expressa sobre a prorrogação:
1ª) a prorrogação é automática e não precisa de decisão judicial. Para essa
corrente, basta o recebimento da denúncia ou da queixa. É o entendimento
dominante na doutrina, com base na leitura do art. 89 do Código Penal;
2ª) a prorrogação não é automática e depende de decisão judicial expres-
sa. É a posição do Supremo Tribunal Federal (Informativo Supremo Tribunal
Federal nº 470) e amplamente dominante no Supremo Tribunal de Justiça
(Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 214).
Não se admite a prorrogação do período de prova no caso de contravenção
penal cometida durante a vigência do livramento condicional, a lei fala somen-
te em “crime”.
Tendo cumprido todo o período de prova sem que tenha havido revogação
do benefício, o juiz, de ofício, a requerimento do interessado, do MP ou me-
diante representação do Conselho Penitenciário, declarará a extinção da pena
privativa de liberdade (art. 90 do Código Penal). Esta sentença é meramente
declaratória, com eficácia retroativa (ex tunc) à data em que se encerrou o
período de prova (Informativo Supremo Tribunal Federal nº 470 e Informativo
Supremo Tribunal de Justiça nº 319).
Livramento condicional e execução provisória da sentença: o sentenciado,
preso cautelarmente e aguardando o julgamento do seu recurso, tendo a deci-
são transitada em julgado para a acusação, poderá ter concedido o livramento
condicional, executando-se provisoriamente a sentença penal condenatória?
Supremo Tribunal de Justiça: entendimento favorável no julgamento do
RHC nº 21.451.
Supremo Tribunal Federal: decisão em sessão plenária de 24 de setem-
bro de 2003 aprovou a Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de
cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Embora
dirigida aos casos de progressão de regime e aplicação de regime menos severo
Direito Penal

do que o determinado na sentença pode, através de raciocínio analógico, ser


ampliada para as hipóteses de livramento condicional quando ainda não hou-
ver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
340
Livramento condicional e habeas corpus: o habeas corpus não configura
meio idôneo para a concessão de livramento, uma vez que não admite inves-
tigação probatória, sem a qual não é possível verificar o preenchimento dos
requisitos legais.
Livramento condicional e estrangeiros: há duas posições acerca da possibi-
lidade de concessão de livramento condicional ao estrangeiro que se encontra
de passagem pelo território nacional:
1ª) não é possível, já que o estrangeiro não tem endereço determinado e
visto permanente no Brasil. Essa posição é dominante, principalmente pelo
fato de ser vedado ao estrangeiro com permanência irregular ou visto tempo-
rário o exercício de atividade honesta e remunerada, nos moldes do art. 97
e segs. da Lei nº 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro). Consequentemente,
se o estrangeiro não tem aptidão para prover à própria subsistência mediante
trabalho honesto, não preenche um dos requisitos subjetivos para o livramento
condicional (art. 83, III, do Código Penal);
2ª) é possível o livramento condicional, com base no art. 5º, caput, da
Constituição Federal, que proíbe distinções entre brasileiros, natos ou naturali-
zados, e estrangeiros (Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 365).
Livramento condicional humanitário é o benefício concedido a senten-
ciado que ainda não cumpriu o período de tempo necessário, mas é portador
de moléstia grave e incurável. Não tem base legal, não podendo ser concedi-
do quando não preenchidos todos os requisitos objetivos e subjetivos previstos
em lei.

Exercício
233. (OAB/SP – Concurso 118º) Com relação ao tema do livramento
condicional, é correto afirmar:
a) revoga-se o livramento se o liberado vem a ser condenado à pena
privativa de liberdade em sentença irrecorrível, por crime du-
rante a vigência do benefício.
b) não se revoga o livramento se o liberado vem a ser condenado à
pena privativa de liberdade em sentença irrecorrível, por crime
anterior à vigência do benefício.
c) as penas que correspondem a infrações diversas não devem so-
Direito Penal

mar-se para efeito de livramento.


d) revogado o livramento, poderá o réu, a qualquer tempo, pleitear
novamente o benefício.
341
40. Efeitos da Condenação – Efeitos Principais
e Secundários
40.1 Apresentação

Nesta unidade, o autor dá início ao estudo dos efeitos da condenação


tratando aqui dos efeitos principais e secundários.

40.2 Síntese
Os efeitos da condenação são encontrados nos arts. 91 e 92 do Código
Penal.
No âmbito do Poder Judiciário, há uma distribuição de competências entre
órgãos jurisdicionais.
As varas criminais são responsáveis pela apuração da materialidade e da
autoria. Sendo tudo devidamente comprovado, o Estado-Juiz está autorizado a
sentenciar e condenar o sujeito.
Quando alguém é condenado no Brasil, surgem alguns efeitos que devem
ser observados, denominados efeitos da condenação.
Os efeitos da condenação podem ser principais ou secundários. O principal
efeito da condenação é a aplicação de uma pena criminal, que pode ser priva-
tiva de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Pode ser aplicada, ainda, uma
medida de segurança para um semi-imputável.
O totalmente inimputável recebe uma medida de segurança, sendo esta
uma sentença absolutória imprópria. É preciso entender que o semi-imputável
recebe uma condenação criminal.
Além dos efeitos principais, há efeitos secundários, os quais estão positiva-
dos nos arts. 91 e 92 do Código Penal. A natureza jurídica dos efeitos secundá-
rios pode ser de natureza penal ou extrapenal, como a suspensão dos direitos
políticos, por exemplo.
Quando alguém é condenado criminalmente de forma definitiva, ou seja,
havendo trânsito em julgado, este fato induz a reincidência.
Outro efeito é o impedimento de concessão de suspensão condicional da
Direito Penal

pena, nos termos do art. 77, inciso I do CP.


Ainda, se a condenação for por crime doloso, esta decisão determina a re-
vogação obrigatória do sursis.
342
O prazo da prescrição da pretensão executória para quem é reincidente é
aumentado em 1/3, sendo este outro efeito a ser observado.

41. Efeitos da Condenação – Efeitos


Secundários
41.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os efeitos secundários da condenação.

41.2 Síntese
Conforme já estudado, além da pena, há efeitos secundários de natureza
penal, como a reincidência, o regime fechado, a revogação obrigatória do sur-
sis, a revogação obrigatória do livramento condicional, a impossibilidade de
concessão de sursis e os maus antecedentes. No entanto, é preciso considerar
também os efeitos extrapenais: efeitos que impactam a vida do sujeito conde-
nado criminalmente, mas que não têm natureza criminal.
Há dois grupos: os efeitos genéricos e os efeitos específicos.
O primeiro efeito genérico é a reparação do dano. O art. 91 do Código
Penal dispõe:
“Art. 91. São efeitos da condenação:
I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;” (...)
Ressalta-se que quem pratica um crime contra determinada vítima, causa a
esta uma situação passível de ser indenizada.
A ação civil “ex delicto” é o ajuizamento de ação na esfera cível, que tenha
como origem o sujeito ser vítima de um crime.
Faz-se necessário observar que uma sentença condenatória gera dever de
indenizar no cível, não importando se o juiz especificou na sentença, já que os
efeitos são automáticos.
Caso haja perdão judicial, é preciso lembrar-se do disposto na Súmula n.
18 do STJ, que estabelece:
“A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da
punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório.”
Direito Penal
343
42. Confisco
42.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordado


agora o confisco.

42.2 Síntese
O art. 91, inciso II, do Código Penal trata do confisco. O confisco penal
significa um efeito da condenação, mas deve ser analisado em três situações
distintas.
Instrumentos do crime são os meios utilizados pelo agente para praticar o
crime. Exemplo: arma de fogo utilizada pelo agente para roubar a vítima. Os
instrumentos do crime sempre serão perdidos em favor da União.
Observa-se que se a arma de fogo estiver registrada em nome de alguém e
acompanhada da posse e do porte, é uma arma regularizada e, portanto, não é
ilícita. Assim, não haverá aqui perda em favor da União.
A Lei de Drogas, em seus arts. 62 e 63, dispõe que veículos, embarcações,
aeronaves e quaisquer outros meios de transporte utilizados para transportar
drogas serão confiscados.
O art. 243 da Constituição Federal estabelece que sejam confiscadas as
glebas de terra utilizadas para cultura ilegal de plantas psicotrópicas, sem au-
torização do Governo.
Além dos instrumentos do crime, existem também o produto da infração
(vantagem direta) e o proveito da infração (vantagem indireta).
Exemplo: relógio roubado é produto da infração. Se o relógio for derretido,
o dinheiro que se conseguirá vendendo o produto será proveito da infração.

43. Equivalência de Bens


43.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abordada


Direito Penal

agora a equivalência de bens.


344
43.2 Síntese
Conforme estudado anteriormente, podem ser confiscados os instrumentos
do crime, os produtos do crime e os proveitos do crime.
Em 2012, foi aprovada a Lei nº 12.694/12 para regulamentar a situação em
que não se encontrar instrumentos, produto ou proveitos do crime.
Assim, hoje, o § 1º do art. 91 do Código Penal dispõe:
“§ 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao pro-
duto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se
localizarem no exterior.”
Nota-se que se permite o ingresso do Estado no patrimônio lícito do crimi-
noso para compensar o desconhecimento do paradeiro do patrimônio ilícito
(exterior ou local incerto e não sabido).
Tal situação é denominada equivalência de bens, uma vez que o juiz irá
usar bens equivalentes para compensar o fato dos bens estarem em local igno-
rado ou se estes bens estiverem no exterior.
O § 2º traz a seguinte redação:
“§ 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação
processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou
acusado para posterior decretação de perda.”
O § 2º trata das medidas assecuratórias, medidas de natureza cautelar, de
natureza real, que servem para garantir que no futuro aquele patrimônio estará
à disposição do Judiciário.

44 Efeitos Específicos da Condenação – Perda


do Cargo, Função Pública ou Mandato
Eletivo
44.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo aborda-


dos os efeitos específicos da condenação.

44.2 Síntese
Direito Penal

Os efeitos genéricos da condenação servem para todo e qualquer crime. Já


os efeitos específicos são muito bem catalogados pelo legislador.
345
Ainda, os efeitos genéricos são automáticos e os efeitos específicos não são
automáticos, devendo ser motivados pelo juiz.
Dispõe o art. 92 do Código Penal:
“Art. 92. São também efeitos da condenação:
I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior
a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para
com a Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4
(quatro) anos nos demais casos.”
Faz-se necessário observar que os efeitos da condenação são permanentes,
ou seja, o político perde o mandato e só poderá voltar se for legitimamente
eleito novamente.
É possível observar que há diferença entre efeitos da condenação e a pena
restritiva de direitos.

45 Efeitos Específicos da Condenação –


Incapacidade para o Exercício do Pátrio
Poder, da Tutela ou da Curatela
45.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo aborda-


dos ainda os efeitos específicos da condenação.

45.2 Síntese
Dispõe o art. 92, inciso II do Código Penal:
“Art. 92. São também efeitos da condenação:
(...)
II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos
crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou
curatelado;” (...)
Nota-se aqui a necessidade de três requisitos: somente crimes dolosos; cri-
mes punidos com pena de reclusão; e a vítima deste crime deve ser o filho, o
tutelado ou o curatelado.
Direito Penal

É preciso entender que o juiz não é obrigado a reconhecer este efeito espe-
cífico da condenação, já que os efeitos específicos não são automáticos e nem
obrigatórios, ainda que estejam preenchidos os requisitos.
346
Quanto à extensão dos efeitos aos demais filhos, cumpre observar que os
efeitos da decisão podem ser estendidos aos demais.
A curatela trabalha com pessoas portadoras de deficiência mental ou de
necessidades especiais no plano mental. O curador é a pessoa indicada para
cuidar do curatelado e, assim como o pai, a mãe e o tutor, se praticar um crime
doloso, punido com reclusão contra o curatelado, poderá vir a sofrer a perda, a
incapacidade para o exercício de sua curatela.

46. Efeitos Específicos da Condenação


– Inabilitação para Dirigir Veículo
Automotor
46.1 Apresentação

Nesta unidade, serão estudados os efeitos da condenação, sendo abor-


dado o efeito da condenação de inabilitação para dirigir veículo au-
tomotor.

46.2 Síntese
O inciso III, do art. 92, do Código Penal traz a seguinte redação:
“Art. 92. São também efeitos da condenação:
(...)
III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a
prática de crime doloso.”
É preciso observar que o homicídio trazido no Código de Trânsito Brasilei-
ro é o homicídio culposo.
Há previsões legais que retiram do sujeito a autorização para dirigir, a habi-
litação para dirigir. O art. 47, III, do CP trata de uma pena restritiva de direitos
e uma das penas é a suspensão da habilitação. Ainda, os arts. 292 e 293 do CTB
trazem a suspensão ou proibição de se obter autorização ou habilitação para
dirigir (pena alternativa ou autônoma).
Existem crimes dolosos no CTB em que há utilização veículo como meio.
Neste sentido, há dois exemplos em que o veículo é um meio para prática de
Direito Penal

crimes dolosos. O primeiro é competição esportiva de veículo automotor não


autorizada (racha) e o segundo é embriaguez ao volante.
347
Exercício
234. Considera-se efeito automático da condenação:
a) confisco;
b) perda de função pública;
c) perda do pátrio poder;
d) suspensão do direito de dirigir.

47. Reabilitação – Parte I


47.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o estudo do tema reabilitação trazendo uma


introdução ao tema e analisando sua natureza jurídica e espécies.

47.2 Síntese
Reabilitação é a declaração judicial de que estão cumpridas ou extintas
as penas impostas ao sentenciado, que assegura o sigilo dos registros sobre o
processo e atinge outros efeitos da condenação.
Trata-se um direito do condenado, decorrente da presunção de aptidão so-
cial, erigida em seu favor, no momento em que o Estado, por intermédio do
juiz, admite o seu contato com a sociedade; é benefício que tem por finalidade
restituir o condenado à situação anterior à condenação, retirando as anotações
da sua ficha de antecedentes.
A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e conde-
nação. (art. 93 e parágrafo único do Código Penal).
A reabilitação possui, assim, duas funções: 1 – assegurar ao condenado o
sigilo dos registros sobre seu processo e condenação (art. 93, caput); 2 – sus-
pender condicionalmente os efeitos da condenação previstos pelo art. 92 do
Código Penal (art. 93, parágrafo único).
A reabilitação possui natureza jurídica de causa suspensiva de alguns efei-
tos secundários da condenação (art. 92 do Código Penal) e dos registros cri-
Direito Penal

minais. Pode haver a revogação da reabilitação com o restabelecimento dos


efeitos penais da condenação que foram suspensos (art. 82 da Exposição de
Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal).
348
São duas as espécies de reabilitação no Código Penal, em relação:
1. sigilo das condenações: art. 93, caput, parte final, do Código Penal;
2. efeitos secundários de natureza extrapenal e específicos da condenação:
art. 93, parágrafo único, do Código Penal.
Quanto ao sigilo das condenações (art. 93, caput, do Código Penal): a
reabilitação assegura ao condenado o sigilo dos registros sobre seu processo
e condenação. O art. 202 da Lei de Execuções Penais prevê um sigilo amplo,
pois as informações por ele cobertas somente podem ser obtidas por requisição
(ordem), não de qualquer integrante do Poder Judiciário, mas exclusivamente
do juiz criminal (art. 748 do Código de Processo Penal).
O Supremo Tribunal de Justiça vem decidindo que, por analogia ao que
dispõe o art. 748 do Código de Processo Penal devem ser excluídos dos ter-
minais dos Institutos de Identificação Criminal os dados relativos a inquéritos
arquivados ou a processos nos quais tenham ocorrido a reabilitação do con-
denado, a absolvição por sentença penal transitada em julgado, ou, ainda, o
reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado, pela prescrição da
pretensão punitiva do Estado (Petição nº 5.948, j. 07/02/2008).
A segunda espécie de reabilitação é quanto aos efeitos secundários de na-
tureza extrapenal e específicos da condenação (art. 93, parágrafo único, do
Código Penal), e tem previsão no art. 92 do Código Penal. Nesta hipótese, a
suspensão desses efeitos é condicional, exigindo do reabilitando o cumprimen-
to de condições para retornar à situação em que estava antes da condenação.

Exercícios
235. (82º Concurso para Promotor de Justiça — MP/SP) Assinale a alter-
nativa incorreta.
a) As leis temporárias e excepcionais não se aplicam a fatos ocor-
ridos antes de sua vigência, não se derrogando o princípio da
reserva legal.
b) Nos crimes instantâneos de efeitos permanentes, consumada a
infração em dado momento, seus efeitos permanecem indepen-
dentemente da vontade do sujeito ativo.
c) Excluído, pela reabilitação, o efeito da condenação consistente
em perda do cargo, o funcionário público deverá ser reconduzi-
do ao mesmo cargo de que fora demitido.
d) Ocorre tentativa branca quando o objeto material não sofre lesão.
Direito Penal

e) Na Lei de Abuso de Autoridade são descritos crimes próprios e,


apesar disso, pode se admitir participação de terceiro que não
exerça “autoridade”.
349
236. (PGE/CE – 2008) A reabilitação alcança a pena privativa de liberda-
de e a restritiva de direitos aplicada em sentença definitiva, e não cabe
tal pedido em caso de condenação a pena exclusivamente de multa.

48. Reabilitação – Parte II


48.1 Apresentação

Nesta unidade, seguiremos analisando a reabilitação quanto aos seus efeitos


secundários de natureza extrapenal e os efeitos específicos da condenação.

48.2 Síntese
Os efeitos secundários de natureza extrapenal e específicos da condenação
estão elencados no art. 92 do Código Penal.
O primeiro efeito é a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo
(art. 92, I, do Código Penal), quando aplicada pena privativa de liberdade
por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de
poder, ou violação de dever para com a administração pública, ou quando
aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos, nos
demais crimes.
Neste caso, o agente reabilitado não é reintegrado, automaticamente, à si-
tuação anterior (art. 93, parágrafo único, do Código Penal). Ele poderá voltar
a exercer novo cargo, emprego ou função pública, desde que proveniente de
nova investidura.
O segundo efeito é a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela
ou curatela. Ressalte-se que o termo “pátrio poder” foi alterado pelo Código
Civil de 2002, passando a ser usado em seu lugar “poder familiar”. Este efeito
também é efeito secundário de natureza extrapenal e específico da condena-
ção, com relação aos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos
contra filho, tutelado ou curatelado.
Com a reabilitação, o condenado pode voltar a exercer o poder familiar, a
tutela ou a curatela em relação àqueles que não foram vítimas do delito doloso
punido com reclusão, já que em relação ao ofendido a incapacidade é perma-
nente (art. 93, parágrafo único, e art. 92, II, do Código Penal).
Direito Penal

O terceiro efeito é a inabilitação para dirigir veículo (art. 92, III, do


Código Penal) quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.
Uma vez reabilitado, o agente poderá obter nova carteira de habilitação,
350
sem qualquer restrição legal (o art. 93, parágrafo único, do Código Penal
fala apenas nos incisos I e II do art. 92 do Código Penal).
Se o agente, embora reabilitado, vier a praticar novo crime, ele será consi-
derado reincidente, pois a condenação permanece íntegra, o instituto da rea-
bilitação não a rescinde. A reincidência não é apagada pela reabilitação, pois
só desaparecerá após o decurso de mais de cinco anos entre a extinção da pena
e a prática do novo crime (período depurador da reincidência – art. 64, I, do
Código Penal).

Exercício
237. (Juiz de Direito – TJ/TO – 2007) Assinale a opção correta no que se
refere à reabilitação.
a) Considere que Marcelo tenha sido condenado por crime de
furto qualificado e que tenha sido reabilitado após regular cum-
primento da pena e decurso do prazo legal. Considere, ainda,
que, após a reabilitação, ele tenha cometido novo crime, nessa
de estupro. Nessa situação, o juiz, ao proferir sentença conde-
natória contra Marcelo pela prática do crime de estupro, não
poderá considerá-lo reincidente por causa do furto qualificado
anteriormente praticado.
b) Para fins de reabilitação, é desnecessária, em caso de crime con-
tra o patrimônio, a análise de ressarcimento do dano causado
pelo crime.
c) A prescrição da pretensão punitiva do Estado não impede o pe-
dido de reabilitação.
d) Sendo o reabilitado condenado exclusivamente a pena de mul-
ta, a reabilitação não será revogada.

49. Reabilitação: Requisitos Objetivos e


Subjetivos
49.1 Apresentação

Nesta unidade, encerraremos a análise do tema reabilitação tratando dos


Direito Penal

seus requisitos, da legitimidade para o seu pedido e da possibilidade de


sua revogação.
351
49.2 Síntese
O art. 94 do Código Penal revela que a reabilitação possui um pressuposto
e diversos requisitos. O seu pressuposto é a existência de uma sentença con-
denatória transitada em julgado, independentemente da natureza da sanção
penal aplicada ao condenado. Os requisitos podem ser objetivos ou subjetivos.
Os requisitos objetivos dizem respeito ao tempo de cumprimento da pena
e à reparação do dano.
1. Tempo de cumprimento da pena: deve ter transcorrido o período de
dois anos do dia em que tiver sido extinta, de qualquer modo, a pena ou
terminar a sua execução, computando-se o período de prova do sursis e
do livramento condicional se não sobrevier revogação. No caso de sur-
sis e de livramento condicional, o termo inicial do prazo é a audiência
admonitória. Na pena de multa, o prazo se inicia a partir do seu efetivo
pagamento, pois esse ato enseja a sua extinção, ou então da data de sua
prescrição da pretensão executória.
2. Reparação do dano: o art. 94, III, do Código Penal autoriza a reabilita-
ção ao condenado que tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou
demonstre a absoluta impossibilidade de fazê-lo, até o dia do pedido,
ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação
da dívida. Para o Supremo Tribunal de Justiça, a insolvência deve ficar
completamente comprovada para que o condenado se livre da exigên-
cia da reparação do dano, não bastando meras presunções nesse sentido
(Supremo Tribunal de Justiça, REsp nº 58.916-9, DJU 10/04/1995). O
inciso III, do art. 94, do Código Penal, determina que a renúncia da
vítima ou a novação civil da dívida também autoriza reabilitação inde-
pendentemente do ressarcimento dos prejuízos.
Os requisitos subjetivos: dizem respeito à pessoa do condenado. Os requi-
sitos são dois e cumulativos: domicílio no país nos dois anos seguintes ao cum-
primento ou extinção da pena e bom comportamento público e privado nesse
período.
A legitimidade para formular o pedido de reabilitação é privativa do con-
denado, não se estendendo aos seus herdeiros ou sucessores em caso de faleci-
mento do primeiro, ensejando, a morte, na extinção do processo por falta de
interesse jurídico no prosseguimento. É necessária capacidade postulatória, o
pedido só pode ser feito por advogado.
O entendimento que predomina é de que terá legitimidade para apreciar o
Direito Penal

pedido de reabilitação o juiz do conhecimento, e não o da execução [art. 743


do Código de Processo Penal, revogado somente parcialmente (tal dispositivo
diz que a reabilitação será requerida ao “juiz da condenação”...)].
352
Da sentença que concede ou nega a reabilitação, caberá recurso de apela-
ção (art. 593, II, do Código de Processo Penal). Na hipótese de concessão, a
decisão também pode ser atacada por recurso de ofício (art. 746 do Código de
Processo Penal).
O art. 95 do Código Penal prevê a possibilidade de revogação da reabilita-
ção: “A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério
Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão defini-
tiva, a pena que não seja de multa.” É indispensável, portanto, que tenha sido
aplicada na sentença pena que não seja de multa, isto é, privativa de liberdade
ou restritiva de direitos.

Exercício
238. (Magistratura TJ/GO – 2006) De ofício ou a requerimento do Minis-
tério Público, a reabilitação poderá ser revogada, se o reabilitado for
condenado como reincidente, por decisão irrecorrível, à pena que
não a de multa.

50. Medida de Segurança: Diferença entre


Pena e Medida de Segurança, Sistemas – I
50.1 Apresentação

Nesta unidade, iniciaremos o estudo da medida de segurança, traçando


um paralelo entre esta e a pena, analisando os seus sistemas, seus princí-
pios e a periculosidade.

50.2 Síntese
As medidas de segurança possuem previsão nos arts. 96 a 99 do Código
Penal. Trata-se de espécie de sanção penal imposta pelo Estado, na execução
de uma sentença, cuja finalidade é exclusivamente preventiva, no sentido de
evitar que o autor de uma infração penal que tenha demonstrado periculosida-
de volte a delinquir.
A doutrina majoritariamente entende que mesmo apresentando um caráter
Direito Penal

curativo, a medida de segurança revela-se como espécie de sanção penal, pois


toda e qualquer privação ou restrição de direitos, para quem a suporta, apresen-
ta conteúdo penoso.
353
A pena e a medida de segurança são espécies do mesmo gênero (sanção
penal), mas não podem ser confundidas.
Diferenças entre as penas e as medidas de segurança:

Pena Medida de Segurança


Pressuposto Culpabilidade Periculosidade
Mista
Finalidade Preventiva
(retributiva e preventiva)
Possuem apenas prazo
Tempo de duração Prazo determinado
mínimo
Inimputáveis e
Destinatários Imputáveis
semi-imputáveis
Os sistemas de medidas de segurança são dois: 1 – Vicariante: pena ou me-
dida de segurança; 2 – Duplo binário: pena e medida de segurança. O Código
Penal Brasileiro adota o sistema vicariante, vedando a aplicação cumulativa
de pena e de medida de segurança. Aos imputáveis se aplica pena, aos inim-
putáveis se aplica medida de segurança e aos semi-imputáveis, uma ou outra,
conforme a recomendação do perito.
São princípios aplicáveis às medidas de segurança:
1. Princípio da reserva legal: as medidas de segurança somente podem ser
criadas por lei em sentido estrito. Não se admite a criação de medidas
de segurança por medida provisória (art. 62, § 1º, I, “b”, da Constituição
Federal) ou por ato administrativo.
2. Princípio da anterioridade: somente se admite a imposição de uma me-
dida de segurança quando sua previsão legal for anterior à prática da
infração penal (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal).
3. Princípio da jurisdicionalidade: a aplicação de medida de segurança
depende necessariamente de manifestação do Poder Judiciário, não ca-
bendo imposição pela esfera administrativa.
O pressuposto para a aplicação de medida de segurança é a periculosidade
que pode ser definida como a potencialidade do agente para praticar ações
lesivas. A periculosidade se revela pelo fato de o agente ser portador de doença
mental e de acordo com o sistema brasileiro ela pode se presumida ou real.
Quando o agente é inimputável, a periculosidade é presumida, basta o lau-
do apontar a perturbação mental para que a medida de segurança seja obrigato-
riamente imposta já que a própria lei considera este indivíduo perigoso.
Direito Penal

Na semi-imputabilidade, a periculosidade é real, mesmo que o laudo apon-


te a falta de higidez mental do agente o juiz deverá analisar, no caso concreto,
se é caso de pena ou de medida de segurança.
354
Exercício
239. (Tribunal de Justiça do Amapá – 2009 – Questão 50) As medidas de
segurança:
a) apenas são aplicáveis aos agentes inimputáveis.
b) são inaplicáveis ao inimputável que agir em legítima defesa.
c) não estão sujeitas a prescrição.
d) são determinadas no tempo.
e) não podem ser aplicadas no caso de doença mental superve-
niente à condenação.

51. Medida de Segurança: Diferença entre


Pena e Medida de Segurança, Sistemas – II
51.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos o estudo da medida de segurança, anali-


sando os seus requisitos e a natureza jurídica da sentença que a impõe.

51.2 Síntese
A aplicação de medida de segurança depende de três requisitos: 1 – prática
de fato definido em lei como crime ou contravenção penal; 2 – periculosidade
do agente; e 3 – não tenha ocorrido a extinção da punibilidade.
O primeiro requisito é a prática da infração penal; exige-se certeza da au-
toria e prova da materialidade do fato delituoso. Também ao inimputável são
garantidos os devido processo legal e o exercício da ampla defesa. Poderá restar
inclusive provada a sua atuação em uma causa de exclusão de ilicitude, hi-
pótese em que, por não haver crime, não se fala em aplicação de medida de
segurança.
Também não se aplica medida de segurança: 1 – se não houver prova da au-
toria; 2 – se não houver prova do fato; 3 – se estiver presente causa de exclusão
da ilicitude; 4 – se o crime for impossível. Se não ficar demonstrada a prática
de infração penal não se impõe medida de segurança, não é por se tratar de
doente mental que recebe essa sanção penal, apenas quando tiver realizado
Direito Penal

fato típico e ilícito.


O segundo requisito é a periculosidade do agente, conforme analisamos
esta é presumida para o inimputável e real para o semi-imputável.
355
O último requisito é a inocorrência de extinção da punibilidade (art. 96,
parágrafo único, do Código Penal).
Importante tema a ser analisado é a natureza jurídica da sentença que apli-
ca medida de segurança. O inimputável que pratica uma infração penal é em
verdade absolvido por sentença que tecnicamente lha imputa uma absolvição
imprópria. A ele não é aplicada pena, em virtude da ausência de um de seus
pressupostos, qual seja, a culpabilidade (art. 386, VI, do Código de Processo
Penal).
A absolvição imprópria pressupõe réu inimputável (art. 26, caput, do Có-
digo Penal, arts. 386, VI, e parágrafo único, III, do Código de Processo Penal e
Súmula nº 422 do Supremo Tribunal Federal).
Se o réu for semi-imputável a sentença aplicável será a condenatória, po-
dendo o juiz aplicar a pena e reduzi-la de 1/3 a 2/3 (art. 26, parágrafo único,
do Código Penal), ou aplicar a pena e substituí-la por medida de segurança
(art. 98 do Código Penal). No caso da semi-imputabilidade, o laudo pericial
que indica a periculosidade do agente se mostra de grande utilidade para o
juiz, que poderá se fundamentar no mesmo para decidir pela substituição da
pena por medida de segurança ou não.
Conforme já analisado, o sistema adotado no Brasil é o vicariante ou uni-
tário, em que apenas poderá ser imposta ao agente como sanção a pena ou a
medida de segurança, jamais as duas sanções penais de modo cumulativo.

Exercícios
240. (Tribunal de Justiça de Minas Gerais – 2008 – Questão 40) No que
tange à medida de segurança, é incorreto afirmar:
a) A medida de segurança difere da pena, dentre outros motivos,
por ter prazo indeterminado.
b) Mesmo que esteja caracterizada uma excludente de ilicitude é
aplicável a medida de segurança.
c) Aos semi-imputáveis pode ser aplicada a medida de segurança.
d) A periculosidade do agente é presumida no caso dos inimpu-
táveis.
241. (MPU/DF) João foi denunciado pela prática de seguidos estupros
e atentado violento ao pudor, tendo sido verificada nos autos sua
inimputabilidade, bem como a veracidade da acusação formulada
em juízo. João, como sanção penal,
Direito Penal

a) receberá uma pena reduzida de um a dois terços, podendo


tal pena ser substituída por medida de segurança, conforme o
sistema vicariante.
356
b) receberá uma medida de segurança, consistente em internação
em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico.
c) receberá, além da pena relativa à prática do crime, uma medida
de segurança.
d) poderá receber uma medida de segurança consistente em trata-
mento ambulatorial.

52. Medida de Segurança: Diferença entre


Pena e Medida de Segurança, Sistemas
– III
52.1 Apresentação

Nesta unidade, ainda tratando do tema medida de segurança passaremos


ao estudo de suas espécies e do prazo para cumprimento das medidas
aplicadas.

52.2 Síntese
O art. 96 do Código Penal estabelece as duas espécies de medida de segu-
rança: detentiva (internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico
ou, à falta, em outro estabelecimento adequado) e restritiva (sujeição a trata-
mento ambulatorial).
A medida de segurança detentiva importa em privação da liberdade do
agente e possui as quatro características:
1 – é obrigatória quando a pena imposta for a de reclusão; 2 – será por tem-
po indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia
médica, a cessação da periculosidade; 3 – a cessação da periculosidade será
averiguada após um prazo mínimo, variável entre um e três anos; e 4 – a averi-
guação pode ocorrer a qualquer tempo, mesmo antes do término do prazo mí-
nimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 da Lei de Execuções Penais).
Já na medida de segurança restritiva, o agente permanece livre, mas sub-
metido a tratamento médico adequado. São características desta sanção: 1 – se
o fato é punido com detenção, o juiz pode submeter o agente a tratamento
Direito Penal

ambulatorial; 2 – o tratamento ambulatorial será por prazo indeterminado até


a constatação da cessação da periculosidade; 3 – a constatação será feita por
perícia médica após o decurso do prazo mínimo; 4 – o prazo mínimo varia
357
entre um e três anos; e 5 – a constatação pode ocorrer a qualquer momento,
até antes do prazo mínimo, se o juiz da execução determinar (art. 176 da Lei
de Execuções Penais).
A determinação de qual das medidas de segurança será aplicada depende da
natureza da pena cominada em abstrato à infração penal. Se o agente for inim-
putável (art. 97 do Código Penal), o juiz determinará sua internação (art. 26).
Essa previsão merece críticas e foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal
de Justiça (Habeas Corpus nº 113.016, j. 18/11/2008, Informativo Supremo
Tribunal de Justiça nº 377). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível
com detenção, o juiz poderá escolher entre as medidas de segurança detentiva
e restritiva, de acordo com o grau de periculosidade do réu.
A lei estabelece um prazo mínimo para cumprimento da medida de se-
gurança, que é de um a três anos (art. 97, § 1º, in fine, do Código Penal). No
entanto, a norma não prevê prazo máximo, sendo este indeterminado (art. 97,
§ 1º, 1ª parte, do Código Penal), podendo a internação ou tratamento am-
bulatorial perdurar enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a
cessação de periculosidade.
Alguns autores fazem críticas à indeterminação do prazo máximo de apli-
cação da medida de segurança; dentre eles, podemos citar:
Rogério Greco: para o autor, o prazo de duração das medidas de segurança
não pode ser completamente indeterminado, sob pena de ofender o princípio
constitucional que veda a prisão perpétua, principalmente em se tratando de me-
dida de segurança detentiva, ou seja, aquela cumprida em regime de internação.
Zaffaroni e Pierangeli sustentam que não é constitucionalmente aceitável
que, a título de tratamento, se estabeleça a possibilidade de uma privação de
liberdade perpétua, como coerção penal. Se a lei não estabelece o limite máxi-
mo, é o intérprete quem tem a obrigação de fazê-lo.
Cezar Bitencourt sustenta que a medida de segurança não pode ultrapassar
o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria o
limite da intervenção estatal, seja a título de pena, seja a título de medida de se-
gurança, na liberdade do indivíduo, embora não prevista expressamente no Có-
digo Penal, adequando-se à proibição constitucional do uso da prisão perpétua.
Os tribunais superiores têm se manifestado, quanto ao prazo máximo para
aplicação da medida de segurança:
Supremo Tribunal Federal: “a interpretação sistemática e teleológica dos
arts. 75, 97 e 183, os dois primeiros do Código Penal e o último da Lei de Exe-
cuções Penais, deve fazer-se considerada a garantia constitucional abolidora
Direito Penal

das prisões perpétuas. A medida de segurança fica jungida ao período máxi-


mo de trinta anos” (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 84.219, j.
16/08/2005).
358
Supremo Tribunal de Justiça: a Constituição Federal veda, em seu art. 5º,
XLII, “b”, penas de caráter perpétuo. Sendo a medida de segurança espécie
do gênero sanção penal, deve-se fixar um limite para a sua duração. O tempo
de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da
pena abstratamente cominada ao delito praticado, à luz dos princípios da iso-
nomia e da proporcionalidade (Supremo Tribunal de Justiça, Habeas Corpus
nº 125.342, j. 19/11/2009, Informativo Supremo Tribunal de Justiça nº 416).

Exercício
242. (Magistratura Federal – TRF3 – 3º Concurso) São medidas de segu-
rança:
a) a internação e a proibição do exercício de profissão;
b) a proibição do exercício de profissão e a limitação de fim de
semana;
c) a internação e a sujeição a tratamento ambulatorial;
d) a sujeição a tratamento ambulatorial e a limitação de fim de
semana.

53. Medida de Segurança: Diferença entre


Pena e Medida de Segurança, Sistemas
– IV
53.1 Apresentação

Nesta unidade, estudaremos o cumprimento da medida de segurança.

53.2 Síntese
Estabelece o art. 171 da Lei de Execuções Penais que após o trânsito em
julgado da sentença que aplicar a medida de segurança será ordenada a expe-
dição de guia para a execução.
O art. 172 da Lei de Execuções Penais ressalta que ninguém poderá ser
submetido à medida de segurança sem a respectiva guia mencionada no art.
171. Já o art. 173, do mesmo dispositivo legal, prevê o modo de expedição
bem como os requisitos que deverão ser respeitados para a emissão da guia de
Direito Penal

execução. Também determina o art. 173, § 1º, da Lei de Execuções Penais a


necessária informação ao Ministério Público da guia de recolhimento e a de
sujeição do sujeito a tratamento.
359
No caso de medida de segurança de internação, o agente é obrigatoria-
mente submetido a exame criminológico; no entanto, no caso de tratamento
ambulatorial esse exame é facultativo (art. 174 da Lei de Execuções Penais).
O sentenciado possui a liberdade para contratar médico de sua confiança
pessoal para orientar e acompanhar o tratamento, sendo que as divergências
entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo juiz da execução (art.
43 e parágrafo único, da Lei de Execuções Penais).
Findo o prazo mínimo de duração da medida de segurança, o agente será
submetido a exame para verificação da persistência ou não da sua periculosi-
dade. O procedimento adotado será o do art. 175 da Lei de Execuções Penais.
O art. 176 da Lei de Execuções Penais prevê a possibilidade de determina-
ção pelo juiz da antecipação do exame de cessação da periculosidade, embora
não decorrido o período mínimo de duração da medida de segurança, aten-
dendo ao pedido fundamentado do Ministério Público ou do interessado, seu
procurador ou defensor.
Decidindo pela cessação da periculosidade, o juiz suspende a execução da
medida de segurança, determinando a desinternação do agente (no caso de
medida de segurança detentiva) ou a liberação do agente (em casos de medida
de segurança restritiva).
Da decisão que decide sobre a cessação ou manutenção da medida de se-
gurança caberá agravo em execução, que não possui efeito suspensivo (art. 197
da Lei de Execuções Penais). No entanto, como a desinternação ou a liberação
dependem do trânsito em julgado (art. 179 da Lei de Execuções Penais), essa
passa a ser, excepcionalmente, a única hipótese de agravo de execução com
efeito suspensivo previsto na Lei de Execução Penal.
Como o juiz deve impor ao agente as mesmas condições do livramento
condicional (art. 178 da Lei de Execuções Penais), a desinternação e a li-
beração serão sempre condicionadas. Essas condições se dividem em obri-
gatórias e facultativas. O mesmo art. 178 determina as três condições obri-
gatórias: 1 – obter ocupação lícita, se apto para o trabalho; 2 – comunicar
periodicamente ao juiz sua ocupação; e 3 – não mudar da comarca sem
prévia autorização judicial.
Poderá o magistrado determinar ainda outras condições, facultativas, como:
1 – não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbi-
da da observância cautelar e de proteção; 2 – recolher-se à habitação em hora
fixada; e 3 – não frequentar determinados lugares.
Caso o agente, antes do decurso de um ano, pratique fato indicativo da ma-
Direito Penal

nutenção da sua periculosidade, a desinternação e a liberação serão revogadas


pelo juízo da execução (art. 97, § 3º, do Código Penal), não havendo necessi-
dade de efetiva prática de crime.
360
Exercício
243. (Tribunal de Justiça de São Paulo – 2009 – Questão 34) Sobre medi-
da de segurança, assinale a alternativa correta.
a) Só pode ser aplicada em sentença condenatória.
b) Só pode ser executada depois do cumprimento da pena privati-
va de liberdade aplicada em decisão condenatória pela prática
do mesmo fato.
c) Não pode ser executada por prazo superior a trinta anos.
d) Fundamenta-se na periculosidade do inimputável que pratica
fato típico punível.

54. Medida de Segurança: Diferença entre


Pena e Medida de Segurança, Sistemas – V
54.1 Apresentação

Nesta unidade, encerraremos o estudo da medida de segurança tratando


do direito do internado, da medida de segurança provisória ou preventiva,
da possibilidade de reinternação do agente e da desinternação progressiva.

54.2 Síntese
O art. 3º da Lei de Execuções Penais assegura ao condenado e ao internado
todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei, sendo que o art. 99 do
Código Penal estabelece os direitos do internado, dizendo que o mesmo será
recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e submetido
a tratamento. O agente a quem se aplica medida de segurança, reconhecendo-
-se a sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, não poderá ser recolhido a
uma cela de delegacia, ou mesmo a uma penitenciária em razão de não haver
vaga em estabelecimento hospitalar próprio, impossibilitando-lhe, portanto, o
início do seu tratamento (Informativo Superior Tribunal de Justiça nº 153).
A possibilidade de aplicação provisória ou preventiva de medida de segu-
rança era tratada pelo art. 378 do Código de Processo Penal, que falava expres-
samente em “aplicação provisória de medidas de segurança”.
Direito Penal

No entanto, conforme entendimento doutrinário majoritário, este artigo


foi revogado tacitamente pelo art. 172 da Lei de Execuções Penais, que passou
a disciplinar as medidas de segurança e determina, no caso de internação em
361
hospital psiquiátrico, que esta se efetive após a expedição da guia pelo juiz (art.
172 da Lei de Execuções Penais) (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus
nº 90.226, j. 07/12/2006.).
A reinternação do agente é medida possível prevista no art. 97, § 4º, do
Código Penal e no art. 184 da Lei de Execuções Penais. Assim, o agente, após
sua desinternação, e tendo iniciado o tratamento ambulatorial, ou mesmo na
hipótese de ter sido esse tratamento o escolhido para o início do cumprimento
da medida de segurança, demonstre que a medida não está sendo suficiente-
mente eficaz para a sua cura, razão pela qual poderá o juiz da execução deter-
minar, fundamentadamente, a internação do agente em hospital de custódia e
tratamento psiquiátrico ou outro local com dependências médicas adequadas.
A desinternação progressiva, como sugere o próprio nome, é a conversão
da internação para tratamento ambulatorial, durante o prazo de duração da
medida de segurança.
Essa medida visa preparar o sentenciado, progressivamente, para o retorno
ao convívio social, nos casos em que a internação não se mostra mais necessá-
ria, embora o agente dependa da manutenção dos cuidados médicos.
Esta possibilidade não possui previsão legal, mas vem sendo admitida pela
jurisprudência (Superior Tribunal de Justiça, Habeas Corpus nº 116.655, j.
10/02/2009 e Informativo Supremo Tribunal Federal nº 549).

Exercícios
244. A internação ou a medida de segurança será por tempo determinado,
e o seu prazo será fixado entre o mínimo e o máximo da pena restri-
tiva de liberdade prevista para o crime.
245. Se o agente for inimputável, mesmo que o crime seja punível com
detenção, o juiz aplicará a medida de segurança consistente em in-
ternação.
246. (Defensor Público – DPE/SP – 2006) Nos termos do Código Penal,
em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz deter-
minar a internação do agente, se essa providência for necessária para
fins curativos.
Direito Penal
Capítulo 6

Extinção da Punibilidade

1. Extinção da Punibilidade – Introdução


1.1 Apresentação

Nesta unidade, realizaremos estudo acerca da extinção da punibilidade,


sendo feita introdução sobre o tema.

1.2 Síntese
Praticado um fato típico, ilícito e culpável, caberá ao Estado exercer seu
jus puniendi, abrindo-se, então, a possibilidade de aplicação da pena. Acontece
que, mesmo diante da ocorrência do crime, podem surgir, antes ou após o
trânsito em julgado da sentença, causas de extinção do direito de punir. Essas
causas não afetam o crime, pois a punibilidade não é requisito deste. Crime é
fato típico, ilícito e culpável.
363
No que tange à extinção da punibilidade, existem as chamadas condições
objetivas de punibilidade.
Em alguns casos, para ocorrer à punibilidade, não basta a prática de um
crime e a ausência de alguma causa de extinção da punibilidade, pois é preciso
verificar certas condições objetivas exteriores à conduta, chamadas de condi-
ções objetivas de punibilidade.
Por exemplo: para que possa ser aplicada a lei penal brasileira a um crime
praticado por brasileiro no exterior é necessário que o fato seja punível também
no país em que foi praticado (art. 7º, § 2º, ”b”, do Código Penal).
Nos crimes contra a ordem tributária descritos no art. 1º, I a IV, da Lei nº
8.137/1990, exige-se o lançamento definitivo do crédito tributário para iniciar
a persecução penal. Entretanto, existe divergência acerca da natureza jurídica
desse lançamento. Há duas orientações: a primeira constitui elemento norma-
tivo do tipo. Com efeito, somente se consumará o crime com o lançamento
definitivo; já a segunda trata-se de condição objetiva de punibilidade. A con-
sumação do crime dispensa o lançamento definitivo, mas a pretensão punitiva
fica a depender desta condição.
Precedente jurisprudencial pode ser encontrado na Súmula Vinculante nº
24 do Supremo Tribunal Federal: “Não se tipifica crime material contra a or-
dem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/1990, antes do
lançamento definitivo do tributo.”
Existem ainda as condições negativas de punibilidade (também chamadas
de escusas absolutórias). São causas vinculadas à especial condição do agente
que excluem a punibilidade. O fato não deixa de ser típico, ilícito e culpável,
mas exclui-se a pena. Por, serem causas pessoais, não se aplicam ao terceiro que
concorre para o crime.
Exemplos: pai que furta o filho (art. 181 do Código Penal); pai que auxilia
o filho que cometeu crime a subtrair-se à ação de autoridade pública (art. 348,
§ 2º, do Código Penal).
O art. 107 do Código Penal prevê várias causas de extinção da punibilidade.
Entretanto, além destas, existem outras, como: no peculato culposo, a reparação
do dano, se precede à sentença irrecorrível (art. 312, § 3º, do Código Penal);
se o agente declara ou confessa sonegação de contribuição previdenciária (art.
337-A do Código Penal); término do período de suspensão condicional do pro-
cesso (art. 89, § 5º, da Lei nº 9.099/1995); pagamento do tributo (art. 9º, § 2º,
da Lei nº 10.684/2003, art. 69 da Lei nº 11.941/2009 e art. 83, § 4º, da Lei nº
9.430/1996, com redação dada pela Lei nº 12.382/2011).
Direito Penal

É necessário se atentar para a Lei nº 11.106/2005 que revogou os incisos


VII e VIII do art. 107, que previam a extinção da punibilidade nos seguintes
casos: “VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os cos-
364
tumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste
Código; VIII – pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no
inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a
ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal
no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração.”
Apesar da revogação, tais disposições aplicam-se aos crimes praticados antes
da vigência da nova lei.
Em caso de morte do agente, observa-se o art. 5º, XLV, da Constituição Fe-
deral que expressa “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo
a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do
valor do patrimônio transferido”.
Tal dispositivo trata do Princípio da Pessoalidade ou Intranscendência da
Pena. Com a morte, a sanção penal se resolve. Para a maioria da doutrina,
resolve-se inclusive a pena de multa. No entanto, os efeitos secundários extra-
penais da sentença penal condenatória subsistem, de sorte que os herdeiros
respondem até o limite da herança.
A comprovação ocorre somente com apresentação da certidão do assento
de óbito (art. 62 do Código de Processo Penal). Trata-se de aplicação do Prin-
cípio da Prova Legal ou Tarifada; é uma exceção ao sistema de prova do livre
convencimento.
Assunto polêmico diz respeito à certidão de óbito falsa. Discute-se se é pos-
sível a revogação da decisão irrecorrível que decretou a extinção da punibilida-
de. Há duas orientações: a primeira diz ser possível, pois teve como fundamen-
to fato juridicamente inexistente, não produzindo quaisquer efeitos (Supremo
Tribunal Federal, Habeas Corpus nº 104.998, j. 14/12/2010); a segunda diz
não ser possível, por inexistir revisão pro societate. No voto vencido proferido
no Habeas Corpus nº 104.998/SP, o Ministro Marco Aurélio aduziu “inexistir
revisão criminal pro societate e que, se o órgão acusador não impugnara o do-
cumento falso no momento próprio para tal, restar-lhe-ia apenas eventual pro-
positura de ação criminal para apurar o suposto delito de falsidade ideológica”
(Informativo nº 611 do Supremo Tribunal Federal).
A morte presumida não possui o efeito de extinguir a punibilidade segundo
entendimento de Damásio e de Mirabete. Entretanto, existe posicionamento
doutrinário em contrário defendido por Nelson Hungria e Fragoso.
No concurso de pessoas, a extinção da punibilidade do agente que morreu
não se estende aos demais concorrentes, sejam partícipes e/ou coautores.
Direito Penal

E, por fim, uma questão processual importante: a morte do agente não de-
sautoriza os familiares dele a ajuizarem a revisão criminal (art. 623 do Código
de Processo Penal).
365
Adentrando no conceito de anistia, pode-se dizer que consiste no esqueci-
mento jurídico da infração. A anistia atinge fatos e não pessoas. A competência
é do Congresso Nacional (Constituição Federal, arts. 48, VIII, e 21, XVII).
Trata-se de ato do Poder Legislativo de renúncia ao poder-dever de punir em
virtude de razões de necessidade ou conveniência política.
Exemplo: art. 11 da Lei nº 9.639/1998. São anistiados os agentes políticos
que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua, pela
prática dos crimes previstos nas alíneas “d” do art. 95 da Lei nº 8.212/1991.
A anistia possui efeito ex tunc. Isso significa que cessam os efeitos penais
da sentença condenatória. No entanto, não cessam os efeitos civis da sen-
tença, como a obrigação de reparação de dano, permitindo a execução da
sentença.
E, finalmente, vale mencionar que o benefício da anistia não é cabível aos
condenados por crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecen-
tes e drogas afins e de terrorismo (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal e art.
2º, I, da Lei nº 8.072/1990).

Exercício
247. (Cespe – 2008 – PC/TO – Delegado de Polícia) Márcio, funcionário
público, concorreu culposamente para o crime de peculato pratica-
do por outrem. Processado criminalmente foi condenado a cumprir
pena de seis meses de detenção. Todavia, após a sentença condenató-
ria de primeiro grau, no curso da apelação, reparou o dano causado.
Nessa situação, não se opera a extinção da punibilidade, pois a re-
paração do dano por Márcio ocorreu após a sentença condenatória.
Certo ou errado?

2. Graça, Indulto, Abolitio Criminis e


Decadência
2.1 Apresentação

Nesta unidade, continuaremos a analisar as causas de extinção da puni-


Direito Penal

bilidade previstas no art. 107 do Código Penal. São vistas: graça, indulto,
abolitio criminis e decadência.
366
2.2 Síntese
Indulto ou indulto coletivo: consiste em uma forma de clemência; não diz
respeito a fatos, como a anistia, mas sim a pessoas.