Derecho Internacional de Derechos Humanos - Ana L Calafat

Derecho Internacional de Derechos Humanos. Sistema de fuentes.
Ana Lelia Calafat1

ÍNDICE
Contenido
Derecho Internacional de Derechos Humanos. Sistema de fuentes. ................................................. 1
ÍNDICE.............................................................................................................................................. 1
Surgimiento de Naciones Unidas y de la Corte Internacional de Justicia. Análisis sintético del Art.
38 del Estatuto de la C.I.J., como estructura del sistema de fuentes. ............................................ 2
El sistema de fuentes. Jerarquía o complementariedad de las fuentes. No taxatividad del
sistema. ........................................................................................................................................... 4
Derecho internacional de derechos humanos. Corpus evolutivo. .................................................. 8
Sistema Universal de Derechos Humanos .................................................................................... 10
Sistema Interamericano de Derechos Humanos ........................................................................... 13
Principio de Ius cogens (art. 64 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados) ............... 14
Fuentes del Derecho Internacional. .............................................................................................. 16
Tratados ........................................................................................................................................ 16
Costumbre: .................................................................................................................................... 20
Principios generales del derecho .................................................................................................. 21
Jurisprudencia. .............................................................................................................................. 23
Opiniones consultivas. .................................................................................................................. 27
Doctrina ......................................................................................................................................... 28
1 Profesora, Asistente de Docencia, Cátedra Teoría General del Derecho I y II – FADECS-UNCOMA.

Surgimiento de Naciones Unidas y de la Corte Internacional de Justicia. Análisis
sintético del Art. 38 del Estatuto de la C.I.J., como estructura del sistema de fuentes.
La Carta de las Naciones Unidas, que fue firmada en San Francisco, Estados Unidos,
el 26 de junio 1945 y entró en vigor el 24 de octubre de 1945, nació después de las
atrocidades cometidas durante la segunda guerra mundial y una de sus principales
intenciones es la de que no se repitan más, graves violaciones contra los derechos
humanos, tales como las llevadas a cabo por el régimen nazi contra el pueblo judío y otras
naciones y grupos de la población civil.
El segundo párrafo del preámbulo afirma que uno de los principales propósitos de
las Naciones Unidas es: “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la
dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y
mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. El párrafo 3 del artículo 1° de la Carta,
concordantemente estipula que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es
garantizar la cooperación internacional para alcanzar “el desarrollo y estímulo del respeto
a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por
motivos de raza, sexo, idioma o religión”.
Esa Carta establece los órganos de la Organización de Naciones Unidas y sus
funciones. Entre ellos, restituyó la Corte Internacional de Justicia (C.I.J.) que había sido
creada con el Tratado de Versalles celebrado en 19192 (tratado que puso fin a la primera
guerra mundial).
Debemos tener en cuenta que, si bien las Naciones Unidas poseen un órgano
deliberante como la Asamblea General, esta solo emite Resoluciones y Recomendaciones,
y tales pronunciamientos no son obligatorios para los Estados miembros. En otras
palabras, no existe en la Sociedad Internacional un órgano normativo centralizado;
aunque el Consejo de Seguridad tiene facultades para adoptar medidas coercitivas.
2 Fue firmado el 28 de junio de 1919 en la Galería de los Espejos del Palacio de Versalles, exactamente cinco años
después del atentado de Sarajevo en el que fue asesinado el archiduque Francisco Fernando, la causa directa de la
Primera Guerra Mundial. A pesar de que el armisticio fue firmado meses antes (11 de noviembre de 1918) para poner fin
a los combates en el campo de batalla, se necesitaron seis meses de negociaciones en la Conferencia de Paz de París
para concluir el tratado de paz. El Tratado de Versalles entró en vigor el 10 de enero de 1920.
pág. 2 – Derecho Internacional de Derechos Humanos – Ana Lelia Calafat – T.G.D. I - 2017
La jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia no está reconocida por todos
los Estados de la O.N.U., aunque cualquier Estado puede pedir incorporarse.
El artículo 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, señala como
fuentes del Derecho Internacional Público: “a) Las convenciones internacionales, sean
generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados.
b) La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho. c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. d)
Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho”.
Como no vincula a todos los estados de la comunidad internacional, podríamos
pensar que este principio sólo es aplicado por aquellos que reconocen la competencia de
la C.I.J.; sin embargo, lo que dispone el Art. 38,1 sobre las fuentes ha sido utilizado por
distintos tribunales y cada vez con más frecuencia, se prevé en los tratados la posibilidad
de recurrir ante el principal órgano judicial de las Naciones Unidas: “Alrededor de 128
convenciones multilaterales y 166 tratados bilaterales contienen cláusulas que prevén el
recurso a la C.I.J. para la solución de controversias relativas a la interpretación o
aplicación: las denominadas cláusulas compromisorias.”3
Recordemos que aquél fue redactado en el año 1920 para la vieja Corte
Internacional Permanente de Justicia para un momento muy distinto del actual, por lo que
podríamos pensar que resulta estrecha la enumeración del Art. 38,1 de la Carta de
Naciones Unidas. Tampoco pareciera que fue la intención afirmar la obligatoriedad de esa
cláusula. Solo se pretendía acordar cuáles serían las fuentes que debían ser utilizadas
durante la actuación del mencionado tribunal, por eso el Art. 38 señala que la función de
la Corte: “…es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean
sometidas”, y que, para hacerlo, debe utilizar esas fuentes.
No obstante, encontramos opiniones, entre los actuales jueces de la Corte
Internacional de Justicia, como Cançado Trindade (2016), que entienden que debemos ir
x Cançado Trindade, Antônio Augusto (2016), Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, p.5, extraído de
http://legal.un.org/avl/pdf/ha/sicj/sicj_s.pdf
rumbo a aceptar la obligatoriedad de la jurisdicción de este tribunal, lo que nos permite
colegir la importancia de ese artículo en orden a pensar el sistema de fuentes del Derecho
Internacional general y, en particular, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
La comunidad internacional hoy cuenta con una amplia gama de tribunales
internacionales, cada uno con su importancia. Esa posibilidad está contemplada en el Art.
95 de la Carta de Naciones Unidas para asegurar la realización de la justicia internacional.
“Esto es lo que debería centrar el interés de la doctrina jurídica internacional, y no los
falsos problemas de la delimitación de competencias o de la competencia
interinstitucional. La coordinación y diálogo entre los tribunales internacionales existentes
son muy importantes, pues sus respectivas tareas son complementarias y tienen la misión
común de impartir justicia”. 4
El sistema de fuentes. Jerarquía o complementariedad de las fuentes. No
taxatividad del sistema.
Se sostiene que la enumeración que establece el art.38 no es taxativa, esto es que
podrían incorporarse o usarse otras fuentes por los Tribunales internacionales (aunque
ésto sigue siendo tema de debate).
También podríamos preguntarnos si al momento de la redacción se pensó en un
orden jerárquico, como, por ejemplo: primero los convenios o tratados, luego la
costumbre, la jurisprudencia, etc.; o que los tratados tenían importancia disímil según el
tema que tratasen. Pero, progresivamente se impuso la idea de que tal jerarquización no
se condice con la forma de interpretación, propia del derecho internacional, en el cual
muchas de las costumbres luego fueron transformadas en ley a través de los pactos
internacionales.
Los tratados, recordemos, son acuerdos que suscriben los Estados, acuerdos
formales entre dos Estados o más Estados u otros sujetos internacionales, que establece
derechos y obligaciones entre las partes contratantes. La Convención de Viena de 1969 en
su art. 2. señala: “es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre dos Estados y
4 Cançado Trindade, Antônio Augusto (2016), Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, p.15, extraído de
http://legal.un.org/avl/pdf/ha/sicj/sicj_s.pdf
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.
Ahora bien, dentro de los pactos, podríamos haber pensado, si se hubiera seguido
esa concepción jerárquica, debiera concederse más relevancia a los pactos sobre derechos
civiles y políticos, que a los económicos, sociales y culturales, y así sucesivamente según
las generaciones de derechos humanos. Pero, con el transcurso del tiempo, se retomó la
idea inicial de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que observaba que los
derechos humanos son una unidad inescindible, interdependiente, complementaria y que
entre ellos, no hay jerarquía normativa. Cuando un derecho es afectado, repercute sobre
otros, consecuentemente ninguno cobra más importancia que los demás y ninguno debe
o puede ser interpretado con el fin de justificar la restricción o el desconocimiento de un
derecho. El criterio que rige en esta materia es que debe buscarse aquella interpretación
que permita la compatibilidad entre todos ellos, atendiendo a sus finalidades: en su voto,
el ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Cançado Trindade, en
el caso Caesar versus Trinidad y Tobago, dijo que: “…cuando uno procede a interpretar los
tratados de derechos humanos, así como otros tratados internacionales, uno se inclina a
recurrir primero a las disposiciones establecidas en los artículos 31-33 de las dos
Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados (de 1969 y 1986, respectivamente), y
en particular a la combinación según el artículo 31 de los elementos del significado normal de
los términos, el contexto y el objeto y fin de los tratados en cuestión”.
Hay sentencias o informes que demuestran el trabajo elaborado y complejo que
resulta al acudir a diferentes fuentes del derecho al momento de determinar conceptos, y
examinar e interpretar posiciones para resolver un conflicto. En el Informe sobre
“Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales”, 5 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos da cuenta de que el
corpus de derecho internacional relevante para examinar quejas relativas a territorios
indígenas bajo la Declaración Americana “incluye la evolución de las normas y principios
5 Comisión interamericana de Derechos Humanos, DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS
TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09 30 diciembre 2009, párrafo 9
que rigen los derechos humanos de los pueblos indígenas” y, por lo tanto, las
disposiciones de la Declaración Americana deben interpretarse y aplicarse “con debida
consideración de los principios particulares del derecho internacional en materia de
derechos humanos que rigen los derechos individuales y colectivos de los pueblos
indígenas”. Agrega, consecuentemente, que tales normas y principios de derecho
internacional incluyen preceptos básicos referentes a la protección de las formas
tradicionales de propiedad y supervivencia cultural, así como al derecho a la tierra, los
territorios y los recursos naturales de los pueblos indígenas y tribales. Esta somera
enumeración da cuenta de la diversidad, superposición y dificultad interpretativa de las
fuentes.
En este ejemplo observamos que si bien la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, sobre todo en el artículo 21 (derecho a la propiedad), protege los derechos
territoriales de los pueblos indígenas y tribales y sus miembros, ese pacto no tiene
referencias expresas a estos pueblos. Entonces, los órganos del sistema interamericano de
derechos humanos, han seguido las reglas generales de interpretación establecidas en el
artículo 31 de la Convención sobre el Derecho de los Tratados y al artículo 29.b de la
Convención Americana que prohíbe la interpretación restrictiva de los derechos recogidos
en la Convención, aplicando el principio pro homine, es decir aquella interpretación que
favorezca más integralmente a la protección de la persona humana. Por lo tanto, han
interpretado el art. 21 de la C.A.D.H. a la luz de los desarrollos normativos en el derecho
internacional de los derechos humanos, en relación con los derechos de los pueblos
indígenas, como el Convenio No. 169 de la OIT y la jurisprudencia de los órganos de esos
tratados de Naciones Unidas.
En conclusión: es visible la preocupación por compatibilizar y complementar la
lectura de tratados y jurisprudencia, así como acentuar la búsqueda de normas específicas
en aquellos aspectos que no han sido detalladamente especificados en la Convención
Americana de Derechos Humanos. Pero también aplican el principio de efectividad, al
tomar en cuenta las normas que expresan la identidad cultural de los Pueblos y que deben
tomarse en consideración, así como su derecho consuetudinario, valores, usos y
costumbres.6
Igualmente, han tenido presente las interpretaciones efectuadas por los órganos y
mecanismos de derechos humanos de Naciones Unidas en relación con los derechos
consagrados en los tratados internacionales que estos órganos y mecanismos monitorean.
De particular relevancia ha sido la jurisprudencia y doctrina elaborada por el Comité de
Derechos Humanos, por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, por el
Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en sus observaciones generales y
por el Comité de Derechos del Niño y el artículo 8(j) del Convenio sobre la Diversidad
Biológica (1992) que llama a los Estados a respetar, preservar y mantener “los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que
entrañen estilos de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de
diversidad biológica y [promover] su aplicación más amplia”, con la participación de estas
comunidades, y para su beneficio. En las sentencias resueltas por estos órganos del
sistema interamericano, hay numerosas citas de los mencionados órganos de Naciones
Unidas.
La Declaración Universal de Derechos Humanos (D.U.D.H.), el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos (P.I.D.C.yP.), sus dos protocolos adicionales y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales (P.I.D.E.S.C.) constituyen la
Carta de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Es decir, constituyen los pilares del
Derecho Internacional de Derechos Humanos, sin que ello importe que los demás pactos
posean un valor inferior.
Si surgiera un conflicto entre los convenios y resultara imposible una
interpretación armoniosa, el principio que regiría estaría dado por el tiempo (ley posterior
deroga a la anterior) y la especialidad (ley especial prima sobre la general).
6Corte IDH “Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de
2005. Serie C No. 125, párr. 125, 126.
Derecho internacional de derechos humanos. Corpus evolutivo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que el corpus iuris del
derecho internacional de derechos humanos, “está conformado por un conjunto de
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados,
convenios, resoluciones y declaraciones)”, conjunto que no está fijado definitivamente,
sino que evoluciona al compás de los tiempos y los mismos acuerdos internacionales.7
Se caracterizan porque cada Estado Parte de esos tratados o pactos se
compromete con el resto de los Estados que celebran los mismos, en el respeto,
protección, promoción y satisfacción de los derechos de los habitantes de sus respectivas
jurisdicciones, que están contenidos en dichos instrumentos jurídicos. Son normas
dirigidas principalmente a los Estados y que los obligan a ellos en tanto entidades de la
Comunidad Internacional.
Estas normas han permitido el desarrollo de diversas organizaciones
internacionales y por eso distinguimos un sistema universal de derechos humanos y un
sistema regional, que expongo sintéticamente en lo que sigue.
1.- El sistema universal es aquél que surge a partir de la conformación de la
Organización de Naciones Unidas (O.N.U.). Se trata de un pacto internacional que
pretende involucrar a todos los Estados del mundo, los que fueron invitados a concurrir y
participar en la redacción, para asegurar un documento final que refleje las distintas
culturas, experiencias, conocimiento, ordenamientos jurídicos de todas las regiones del
planeta; ello no obstante, se puede producir modificaciones o innovaciones a propuesta e
iniciativa de Estados, que deben ser debatidas y aprobadas por el conjunto en la Asamblea
de Naciones Unidas.
2.- Existen también organizaciones “regionales”. Una de ellas, que involucra a la
Argentina, es la Organización de Estados Americanos (O.E.A.). Es un pacto regional que
7 La Corte IDH ha resaltado tanto en el caso de “Hermanos Gómez Paquiyauri” como en la Opinión consultiva N° 16, que
se atiene a la interpretación evolutiva del conjunto de instrumentos jurídicos que componen el orden internacional,
método que debe servir para acompañar la evolución de los tiempos y las formas de condiciones de vida actuales (Corte
IDH, Caso de los hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, núm. 110, párr. 166; y
Corte idh, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso
legal”, Opinión Consultiva OC-16/99, serie A, núm. 16, 1 de octubre de 1999, párr. 115.
involucra a los Estados que conforman un espacio político-geográfico, como, por ejemplo,
los continentes.
Si se aprueba en la comunidad de Estados de nuestra región un acuerdo hablamos
de una Declaración o Convención Interamericana. Igual que en el orden mundial, los
Estados americanos participan en su redacción y debaten hasta acordar el texto definitivo:
“Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, [...] son tratados
multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a
un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en
relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción”. 8
Los tratados adquieren vigencia o fuerza obligatoria a partir de lo que estipulen las
cláusulas fijada en los mismos. Si no contienen una cláusula en ese sentido, la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, establece en el Art. 84 que para cada Estado
que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido depositado el
trigésimo quinto instrumento de ratificación o de adhesión, el tratado entrará en vigor en
el trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o de adhesión.
En la República Argentina, la ratificación se alcanza a través de la aprobación y
sanción de una Ley Nacional que ratifica el pacto internacional celebrado. El paso
posterior requerido es depositarlo, por lo general, ante el Secretario General de la ONU,
en el sistema universal de derechos humanos, o ante el Secretario General de la OEA, en
nuestro sistema regional.
El depositario centraliza toda la información y todas las ratificaciones y se
caracteriza por su imparcialidad. Recibe y verifica los plenos poderes, guarda el texto
8Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82 relativa al efecto de las reservas sobre la
entrada en vigor de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 24 de septiembre de 1982.
autenticado del tratado y transmite a los demás Estados las notificaciones y número de
ratificaciones existentes. No actúa como funcionario de un Estado (Art. 77 de la
Convención de Viena sobre Derecho de Tratados).
La debida publicidad de los tratados cobra importancia porque históricamente
hubo muchos pactos secretos. Con ello, se procura evitar que haya acuerdos secretos
como ocurrió en el siglo XIX y hasta la segunda guerra mundial, bien avanzado el siglo XX.
El cumplimiento de los tratados obliga hacia el futuro salvo que las partes del
tratado hayan convenido excepciones a la irretroactividad, que es muy poco habitual.
Aunque, cabe aclarar, que el Estado asume obligaciones antes de la entrada en vigencia
del tratado. Porque no puede actuar en contra del objeto y del fin del tratado celebrado
(Art. 18 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados).
Todo tratado debe ser cumplido de buena fe por los que lo celebraron, como dice
el principio rector de los acuerdos o contratos, el expresado como pacta sunt servanda,9
que es una de las columnas sobre lo que se erige todo el edificio jurídico con las
restricciones impuestas por las normas de orden público (bien que en el plano del derecho
privado ha merecido restricciones a la luz de la evolución, precisamente, del derecho de
los contratos, derivada de la relativización del supuesto de la igualdad de los
contratantes).
El derecho interno no podrá invocarse para justificar su incumplimiento como
manda la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados en el Art. 25.
Sistema Universal de Derechos Humanos
El sistema universal de derechos humanos está formado por tribunales
internacionales (Corte Internacional de Justicia, Corte Penal Internacional, tribunales ad
hoc para ex Yugoslavia, para Rwanda y otros), por el Consejo de Derechos Humanos y por
comités que tienen por fin seguir y evaluar cómo cumplen los Estados Partes con los
tratados que firmaron, ratificaron y depositaron.
9 Pacta sunt servanda es una locución latina, que se traduce como «lo pactado obliga», que expresa que toda
convención debe ser fielmente cumplida por las partes de acuerdo con lo pactado. Constituye un principio básico del
derecho civil (específicamente relacionado con los contratos) y del derecho internacional. No existe en la Sociedad
Internacional un órgano supremo legislativo que imponga a los Estados una determinada forma de conducta.
Como señala Mónica Pinto, podemos diferenciar una primera etapa en que
abundaron las declaraciones, de ellas la más importante la Declaración Universal de
Derechos Humanos, que es vinculante por decisión conjunta de los Estados Miembros de
la ONU. Luego, en una segunda etapa encontramos el Pacto Internacional de Derechos
civiles y políticos, el Pacto internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, la
Convención sobre Derechos del niño, la Convención sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación contra la mujer, entre otros.
El Consejo de Derechos Humanos reemplazó a la antigua y desprestigiada Comisión
de Derechos Humanos. Este órgano intergubernamental está compuesto por 47 Estados
Miembros. Fue creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 2006 con la
finalidad de fortalecer la promoción y la protección de los derechos humanos en el
mundo. Adoptó distintos mecanismos de acción, entre los que se destaca Examen
Periódico Universal , a través del cual se examina la situación de los derechos humanos en
los 192 Estados miembros que conforman las Naciones Unidas. También se ha fijado un
nuevo mecanismo de método de denuncias que permite que individuos y organizaciones
presenten denuncias sobre violaciones de los derechos humanos. Además de las
denuncias que pueden hacer a los diversos comités de supervisión.
Los comités son constituidos por expertos que son elegidos por su conocimiento
en la materia y que se pronuncian a los fines de interpretar y aclarar el contenido, alcance
o valor jurídico de una disposición contenida en la normativa internacional que ellos
deben supervisar a través de Observaciones Generales.
También elaboran informes respecto del cumplimiento de un Estado donde
manifiestan la satisfacción por las normas o medidas adoptadas, la preocupación por
aquellos derechos que no se respetan y las recomendaciones que proponen, que se
denominan Observaciones Finales, que no son vinculantes, pero constituyen una guía
interpretativa.
Entre ellos, podemos citar como más relevantes:
El Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, creó un órgano de
seguimiento y supervisión del tratado llamado Comité de Derechos Humanos.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hace el seguimiento y
evaluación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
El Comité para la eliminación de la discriminación racial, establecido por la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación
racial, verifica que cada Estado que ratificó ese tratado cumpla con el mismo.
El Comité para la eliminación de la discriminación contra la mujer, establecido por
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer,
sigue y evalúa como cada Estado cumple con esa convención.
El Comité contra la tortura, establecido por la Convención contra la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, se hace cargo de seguir y supervisar esa
convención. Pero además hay un Subcomité contra la tortura que visita con la
autorización de Cancillería los lugares de encierro (cárcel, comisaría, hospital siquiátrico,
geriátrico y otros). Y que impulsa que cada Estado a su vez forme su propio Comité contra
la tortura para que complementen el trabajo de los órganos mencionados.
El Comité de los derechos del niño, establecido por la Convención sobre los
derechos del niño, supervisa esa Convención.
En el caso de los trabajadores, pueden concurrir a la Organización Internacional del
Trabajo (O.I.T.) que es un órgano tripartito, formado por los gobiernos, los sindicatos de
trabajadores y de empleadores. Hay mecanismos de reclamaciones y quejas previstos en
la Constitución de la O.I.T., y, una vez al año como mínimo, se reúnen en la Conferencia
Internacional del Trabajo, donde pueden aprobar y sancionar una nueva convención.
Complementan esta actividad, Relatores y Grupos de trabajo (generalmente
formado por cinco especialistas), que también se expiden, recomiendan y promueven
determinadas medidas que son tenidas en cuenta por los organismos internacionales, sea
sobre situaciones de violencia específicas, sea sobre grupos vulnerables.
Sus opiniones tienen la relevancia que posee la doctrina, aunque no sean
vinculantes en el mismo sentido en que lo es una sentencia.
El contenido de las recomendaciones de estos órganos o de los propios comités,
tiene menos relevancia para la interpretación de la normativa internacional que las
observaciones generales de los comités, en tanto estas últimas tienen propósitos
claramente interpretativos de la norma internacional a la que se han comprometido a
respetar los Estados Partes.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Hay numerosas declaraciones y convenios celebrados en el marco de la O.E.A.,
pero la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica,
es la que, sin duda, reviste mayor importancia.
Este sistema cuenta con dos órganos principales:
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con su función jurisdiccional y su
función consultiva ya comentadas y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
que es el organismo que recibe las denuncias, que elabora informes y promueve
soluciones amigables. Un alto porcentaje de los casos se solucionan en esta etapa
preparatoria a través de los buenos oficios practicados por este organismo. En esta etapa
se han logrado acordar modificaciones muy importantes con los Estados.
Cuando no se logran los objetivos de un acuerdo y hay graves violaciones de
derechos humanos, se elevan los casos ante la Corte Interamericana de Derechos
humanos para que los resuelva.
Los informes de la comisión interamericana de derechos humanos que no son
vinculantes como las sentencias, pero tienen efectos jurídicos y son guía interpretativa
para nuestros jueces.
Entre las Relatorías especiales y las temáticas, podemos citar la Relatoría sobre los
derechos de los Pueblos Indígenas, sobre los derechos de las Mujeres, sobre los derechos
de los Migrantes, Relatoría especial para la Libertad de expresión, sobre Derechos de la
Niñez, sobre Derechos de los defensores y defensoras de los derechos humanos, sobre los
Derechos de las Personas Afrodescendientes y contra la Discriminación Racial, sobre los
derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex.
Del mismo modo que en el orden internacional, también hay grupos de trabajo
que contribuyen con sus estudios, recomendaciones, a solucionar los problemas.
Principio de Ius cogens (art. 64 Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados)
La expresión latina ius cogens puede traducirse como orden público internacional.
Desde hace siglos, se diferencia entre: normas de orden público o ius cogens y normas
dispositivas o ius dispositivum. Las primeras aluden a normas imperativas, inderogables,
que no pueden ser modificadas por la voluntad de las partes y las segundas son normas
derogables y que pueden ser modificadas por la voluntad de las partes.
El Ius cogens hace referencia directa a los principios básicos que la sociedad
civilizada sostiene como fundantes del orden humano, tanto local como universal. Es
importante observar que tal noción se complementa con el principio pacta sunt servanda,
que lleva precisamente a considerar que los tratados deben ser cumplidos, pero es
importante señalar que todo tratado contrario a una norma de Ius cogens será nulo.
Este concepto fue estipulado en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados cuando señala que "una norma imperativa de Derecho
Internacional General es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional
de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga
el mismo carácter".
De la simple lectura, surge que se trata de normas a las que se le concede valor
superior. "El concepto de Ius cogens supone que existen unas normas tan fundamentales
para la comunidad internacional que los Estados no pueden derogarlas”. Chetail, Vicente.
(2003).10
La C.I.J. sostuvo en el Caso relativo al Personal diplomático y consular de los
Estados Unidos en Teherán, "que ningún Estado tienen la obligación de mantener
relaciones diplomáticas o consulares con otro Estado, pero no puede dejar de reconocer
las obligaciones imperativas que ellas implican y que ahora están codificadas en las
10Chetail, Vicente. (2003). "La contribución de la Corte Internacional de Justicia al Derecho Internacional Humanitario",
en RICR, núm. 850, pp. 235-269.
Convenciones de Viena de 1961 y 1963"11 (las negritas son puestas con fines
pedagógicos).
Señala que son imperativas. De manera que si se celebrara un tratado que
pretenda desconocerlas, ese tratado es nulo de nulidad absoluta. Así lo dejó expresado en
la Opinión consultiva dictada por la C.I.J., sobre la aplicación de la Convención para la
prevención y la sanción del delito de genocidio de 1996, al explicar que "los principios
subyacentes a la Convención son, por reconocimiento de las naciones civilizadas,
vinculantes para los Estados, aunque no exista obligación convencional alguna"12. Porque
son normas que recogen valores comunes y fundamentales para la comunidad
internacional. Por ende, obliga a todos los Estados.
Se trata, entonces de aquel cuerpo de normas que son, además, inderogables, que
no pueden denunciar los Estados según el Art. 53 y el Art. 64 del Convenio de Viena sobre
Derecho de Tratados.
Este concepto deriva de normas y reglas establecidas en tiempos antiguos,
aceptados por costumbres y que no pueden ser quebrantados por leyes o por Estados. Es
decir, más allá de los tratados que celebren, la conciencia de la comunidad internacional
rechaza determinadas acciones y constituyen un límite para lo que los Estados pueden
hacer, explícita o implícitamente. Se trata del orden público internacional, por el cual
todos los Estados, sin importar los pactos celebrados (o reservas hechas), tienen un
compromiso a tener un interés legal en su protección.
Se ha debatido y aún se discute sobre cuáles son los derechos que comprende tal
orden público, el que compone, precisamente, al Ius cogens. Allí hay diferencias y
propuestas diversas entre los doctrinarios. Pero hay cierta uniformidad respecto de que
hay delitos repudiables a la conciencia universal y que no son admisibles bajo ningún
punto de vista.
Entre ellos: los crímenes de lesa humanidad, como el genocidio, la desaparición
forzada de personas, la tortura, el apartheid (discriminación racial), la esclavitud o
11 Caso relativo al Personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán, ordenanza del 15 de diciembre de
1979, Rec. 1979, p. 20
12 Opinión consultiva de 1996.
servidumbre, la trata de personas, la imposición de que un niño pase de una familia a otra
de un grupo enemigo y se suprima u oculte su identidad, la guerra de agresión, la
piratería.
Innumerables fallos del derecho internacional y del derecho nacional, así lo han
dispuesto.
En el caso “Simón”, dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la
República Argentina, el ministro Maqueda, al fundamentar su voto, hizo una lúcida
exposición y afirmó que "el ius cogens también se encuentra sujeto a un proceso de
evolución que ha permitido incrementar el conjunto de crímenes de tal atrocidad que no
pueden ser admitidos y cuya existencia y vigencia opera independientemente del
asentimiento de las autoridades de estos Estados. Lo que el antiguo derecho de gentes
castigaba en miras a la normal convivencia entre Estados (enfocado esencialmente hacia
la protección de los embajadores o el castigo de la piratería) ha derivado en la punición de
crímenes como el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad
[...]". 13
Ningún Estado puede justificar la comisión de estos delitos o procurar impunidad a
los responsables, o, por acción u omisión, consentir, asentir o instar que se lleven adelante
porque se trata de graves violaciones de derechos humanos, que afectan ese núcleo
mínimo universal de derechos, al que se denomina ius cogens. Se trata, en suma, del
núcleo central del derecho internacional de derechos humanos.
Fuentes del Derecho Internacional.
En lo que sigue expondré sintéticamente las fuentes del Derecho Internacional,
que son utilizadas por los jueces tanto internacionales como nacionales.
Tratados
La Corte IDH en la OC-10/89, señala textualmente, al momento de responder una
solicitud del Gobierno de la República de Colombia sobre cómo debía interpretarse la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y cuáles por ende son sus
efectos jurídicos:
13Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda en la Sentencia de la Corte Suprema Argentina de 14 de
junio de 2005 (causa número 17.768), Considerando 49
“31. Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 se
entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y
regido por el Derecho Internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular (art. 2.1.a).
32. La Convención de Viena de 1986 sobre el Derecho de los Tratados entre
Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales dispone
en su artículo 2.1.a):
Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional regido por el derecho
internacional y celebrado por escrito:
I) entre uno o varios Estados y una o varias organizaciones
internacionales; o
II) entre organizaciones internacionales, ya conste ese acuerdo en un
instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular.
33. Si se busca definir el sentido de la palabra “tratado”, tal como la emplea el
artículo 64.1, es suficiente por lo pronto decir que “tratado” es, al menos, un instrumento
internacional de aquéllos que están gobernados por las dos Convenciones de Viena. Si el
término incluye otros instrumentos internacionales de carácter convencional, cuya
existencia, por otra parte, reconocen las mismas Convenciones (art. 3, Convención de
Viena de 1969; art. 3, Convención de Viena de 1986), no es necesario decidirlo ahora. Lo
que es claro, sin embargo, es que la Declaración no es un tratado en el sentido de las
Convenciones de Viena porque no fue adoptada como tal, y en consecuencia, no lo es
tampoco en el del artículo 64.1”.14
La Declaración en cuestión no crea una obligación jurídica contractual. Pero no se
la debe excluir porque es orientativa. “La Declaración Americana se basa en la idea de que
14La Corte IDH en la Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989, dedicada al análisis de la “Interpretación de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos”, párrafos 31, 32, y 33. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_10_esp1.pdf
“la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del
derecho americano en evolución” (Considerando tercero). Este derecho americano ha
evolucionado desde 1948 hasta hoy y la protección internacional, subsidiaria y
complementaria de la nacional, se ha estructurado e integrado con nuevos instrumentos.
Como dijo la Corte Internacional de Justicia: “un instrumento internacional debe ser
interpretado y aplicado en el cuadro del conjunto del sistema jurídico en vigor en el
momento en que la interpretación tiene lugar” (Legal Consequences for States of the
Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding
Security Council Resolution 276 (1970), Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, pág. 16 ad
31)”. 15
El Tratado Internacional sobre Derechos humanos se identifica por su objeto y fin
que es la protección, promoción y realización de derechos fundamentales e inherentes a
todas las personas sin distinción de ninguna índole. Cualquier distinción por nacionalidad,
por edad, sexo o elección sexual, origen étnico o cultural o por otra condición económica,
política o de otra característica, resulta discriminatoria e inadmisible.
En ese sentido no son tratados multilaterales tradicionales como aquéllos en que
los Estados acuerdan beneficios recíprocos.
Aquí los Estados, asumen obligaciones de protección, promoción y satisfacción de
los derechos de las personas que habitan en esa jurisdicción y las personas tienen derecho
de hacer una petición en el ámbito interno y agotado los recursos, puede ir contra el
Estado en cuestión el orden internacional16 para exigir el respeto y cumplimiento de sus
derechos básicos. “La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre
derechos humanos, en general, y, en particular, la Convención Americana, no son tratados
multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio recíproco de
derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados
15OC-10/82, párrafo 37.

16El agotamiento de la vía recursiva interna, no es exigida por la Organización Internacional del Trabajo que posibilita
que un sindicato haga su reclamación ante el Director de la Oficina Internacional del Trabajo.
contratantes. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten
a un orden legal dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no
en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción. El carácter
especial de estos tratados ha sido reconocido, entre otros, por la Comisión Europea de
Derechos Humanos cuando declaró que las obligaciones asumidas por las Altas Partes
Contratantes en la Convención (Europea) son esencialmente de carácter objetivo,
diseñadas para proteger los derechos fundamentales de los seres humanos de violaciones
de parte de las Altas Partes Contratantes en vez de crear derechos subjetivos y recíprocos
entre las Altas Partes Contratantes (“Austria vs. Italy”, Application No. 788/60, European
Yearbook of Human Rights, (1961), vol. 4, pág. 140).” 17
La universalidad y la no discriminación están presentes en los pactos. Deben
interpretarse conforme los principios pro homine, de progresividad, restrictivo al
momento de limitar otros derechos, de eficacia en el cumplimiento de sus objetos.
El profesor Cançado Trindade dijo que: “El principio de la efectividad (ut regis
magis valeat quam pereat effect utile) abarca las normas tanto sustantivas como
procesales de los tratados de derechos humanos, y el carácter objetivo de las obligaciones
de protección y la noción de garantía colectiva subyacente a tales tratados tienen primacía
sobre restricciones adicionales emanadas del Estado individual…”18
También ha sostenido que los Estados Partes deben dar un cumplimiento estricto
de las normas con las que se comprometieron internacionalmente, que los tribunales no
deben perderse en tecnicismos jurídicos y mucho menos bajar los estándares
internacionales de protección especialmente en el caso de los grupos vulnerables. Las
normas y sus interpretaciones son el punto de partida que está sujeto a variaciones
legislativas y jurisprudenciales que puedan implicar que se superen y protejan más
eficazmente los derechos humanos. Debe hacerse una interpretación evolutiva que siga
17 Corte IDH, Opinión Consultiva OC – 2/82 del 24 de septiembre de 1982, que estudió “El efecto de las reservas sobre la
entrada en vigencia de la Convención Americana de Derechos Humanos (Arts. 74 y 75)”. La Corte IDH se pronuncia así en
el párrafo 29.
18 Cançado Trindade, Antônio Augusto. “Las cláusulas pétreas de la protección internacional del ser humano”. Memoria
del seminario el sistema interamericano de protección de los derechos humanos en el umbral del siglo XXI, Tomo I, 2ª.
Edición, Corte Interamericana de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 2003, disponible:
http://www.corteidh.or.cr/docs/libros/Semin1.pdf, p. 63.
las reglas generales de interpretación de los tratados que estipula la Convención de Viena
en su Art. 31 y que incluya su preámbulo y anexos, junto con su contexto, los acuerdos
posteriores vinculados a ese tratado. Es decir que se requiere una lectura sistémica;
“Artículo 31. Regla general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse
de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del
tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la interpretación de un tratado. el contexto comprenderá,
además del texto, incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del tratado:
b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración
del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o
de la aplicación de sus disposiciones:
b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado:
c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre
las partes.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes.19
Costumbre:
La definición más usada de costumbre es la de repetición constante de una
conducta, con la convicción de estar obrando conforme a derecho.
La costumbre está formada por el elemento material que es la repetición
constante y uniforme de ciertos actos y el elemento subjetivo de estar convencido de que
esa práctica es jurídicamente obligatoria.
19 Artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados.
En el Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia no exige
uniformidad, pero sí exige que la conducta sea generalizada, que un número importante
de Estados actúen de modo similar y reiterativo.
Sobre la creencia en la obligatoriedad de una conducta, damos un ejemplo sencillo:
La inmunidad de jurisdicción, como privilegios de los que gozan los diplomáticos, fue al
principio una regla de cortesía internacional. Pero luego se transformó en una costumbre
y por tanto se convirtió en una norma consuetudinaria. La trasgresión de una norma de
cortesía internacional no genera responsabilidad de Estado, solo da posibilidad a cierto
reproche. En cambio, la violación de una norma consuetudinaria, produce
responsabilidad, lo que constituye según la teoría general, precisamente, la diferencia
entre un simple hábito y una costumbre en sentido jurídico.
Hasta hace unas décadas, el Derecho Internacional se asentaba, en modo principal,
sobre la costumbre; sin embargo, desde mitad del siglo XX se celebró una profusa
cantidad de tratados que fueron delimitando las reglas del mismo, aunque la costumbre
sigue manteniendo su importancia.
Para los países subdesarrollados, las costumbres suelen ser contrarias a sus
intereses y exclusivamente participaron en su formación los Estados de más larga vida.
La Corte Internacional de Justicia no se pronunció en un caso de este tipo. Pero se
pronunció en un caso entre Reino Unido y Noruega a raíz de la costumbre generada por la
instauración de las doscientas millas de zona económica exclusiva. Noruega argumentaba
que no le era oponible la costumbre ya que se había opuesto permanentemente a esta
instauración. La Corte Internacional de Justicia señaló, en el caso “Pesquerías”, que la
costumbre general obliga a toda la sociedad internacional, salvo que la parte fuera un
objetor persistente, es decir, que se ha opuesto permanentemente en su periodo de
gestación a través de la protesta (acto jurídico unilateral).
Principios generales del derecho
La Corte Internacional de Justicia, ha tratado a los principios generales del derecho
como una fuente autónoma. En el caso de “Actividades militares y paramilitares en y en
contra del Gobierno de Nicaragua”, fue demandado Estados Unidos ante la Corte
Internacional de Justicia, por financiar la guerrilla antisandinista. Entonces la C.I.J. invocó
el Art. 2, número 4 de la Carta de Naciones Unidas que se refiere a la prohibición de
amenaza o uso de la fuerza y sostuvo que era un principio general de derecho y como tal,
una fuente autónoma. Se declaró competente y condenó a Estados Unidos en ese caso
pese a la reserva que hizo sobre la competencia, el país del norte.
En el Art. 2 de la Carta de Naciones Unidas, se mencionan cuatro principios
fundamentales: 1) El principio de igualdad soberana; 2) El principio de buena fe; 3) El
principio de solución pacífica de controversias; y 4) El principio de prohibición de amenaza
o uso de la fuerza. El Art. 1, número 2, agrega otro principio que es el principio de Libre
determinación de los pueblos.
Claro que podrían agregarse otros principios y distinguir al derecho internacional
de derechos humanos como un sistema que tiene diferencias específicas con respecto al
derecho internacional. Por ejemplo, admite y promueve el principio de jurisdicción
universal a los fines de evitar la impunidad de responsables de graves violaciones de
derechos humanos, cuando estos últimos no fueron juzgados en el Estado donde
cometieron los hechos. Sin embargo, este principio, a primera vista, pareciera oponerse al
principio de soberanía, argumento que fue esgrimido por la defensa en el caso Pinochet.20
20 Augusto José Pinochet Ugarte accede al gobierno de Chile tras el Golpe de Estado de 11 de septiembre de 1973 por el
que se derroca al presidente, democráticamente elegido, Salvador Allende, abriendo un periodo de represión y
dictadura militar con numerosas violaciones de los derechos humanos y miles de ejecutados y desaparecidos. Augusto
Pinochet resulta posteriormente procesado en España, en 1998, por delitos de genocidio, terrorismo y tortura,
declarándose la competencia de la jurisdicción española en virtud del principio de justicia universal, estando de visita en
Londres, fue requerida su extradición, por parte del Juez español, Baltazar Garzón, en razón de crímenes de lesa
humanidad cometidos contra ciudadanos españoles, alegando que si Chile no juzgaba dichos crímenes, existía una
prórroga de la jurisdicción en favor de la persecución de los mismos por el sistema internacional, en ese caso por el
propio Reino de España, en favor de punir los crímenes cometidos contra sus ciudadanos. En el proceso que se llevó a
cabo, la Cámara de Lores (que tiene facultades judiciales) resolvió que Augusto Pinochet no gozaba de inmunidad
soberana frente a los cargos de tortura. Afirmaron que un ex jefe de Estado no puede invocar que la comisión de un
crimen internacional constituya parte del desempeño de funciones protegidas por ese derecho internacional. Según el
derecho internacional consuetudinario, un Jefe de Estado responderá en forma personal si se prueba que él autorizó o
cometió la comisión de tales crímenes. Fundaron estas apreciaciones en varios instrumentos internacionales que
someten al Jefe de Estado a la jurisdicción del tribunal: El art. 7 de la Carta de Nuremberg, los Estatutos de los tribunales
para la ex Yugoslavia y Rwanda y el Estatuto de Roma. “Pero la ley internacional ha dejado medianamente claro que
ciertos tipos de conducta, incluyendo la tortura y la toma de rehenes, no constituyen una conducta aceptable por parte
de nadie. Esto se aplica tanto a jefes de Estado, incluso más en tal caso, como a cualquier otra persona; la conclusión
contraria constituiría una burla del derecho internacional". (Sentencia del 25 de noviembre de 1999, Cámara de Lores,
Voto de Lord Nicholls). (Disponible en: http://www.derechos.net/doc/pino/lores1.html)
Jurisprudencia.
Existen tribunales internacionales de alcance universal, como la Corte
Internacional de Justicia y la Corte Penal Internacional, u otros regionales y limitados a la
materia de derechos humanos, tal como la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
que han resuelto conflictos y dictado sentencias que, a su tiempo, han contribuido a la
modificación de una ley, o de prácticas vigentes, o se han constituido en precedentes para
los tribunales nacionales, actuando como fuentes del derecho.
Por ejemplo: La figura de desacato que estipulaba el código penal, fue derogada
por la Ley Nacional Nº 24.198, publicada en el Boletín Oficial el 3 de junio de 1993 a partir
de una demanda interpuesta ante los órganos del sistema interamericano por el señor
Horacio Verbitsky contra el Estado de Argentina y en el que se logra este acuerdo.
En el año 2004, la Comisión Interamericana inició soluciones amistosas a partir de
una demanda del capitán del Ejército Rodolfo Correa Belisle, quien había sido sancionado
en el caso “Carrasco” por declarar en contra de sus superiores contra el Estado de
Argentina. En ese marco el Estado asumió el compromiso de reformar el sistema de
administración de justicia militar y el Estado cumplió años después con las modificaciones
del Código Militar.
Asimismo, en el contexto del procedimiento de solución amistosa, los Estados se
han comprometido a reivindicar el buen nombre y honor de las víctimas. Así, el Gobierno
de la Provincia de Río Negro, en Argentina, publicó una declaración pública mediante la
cual se reivindica el buen nombre y honor de Raquel Natalia Lagunas y Sergio Sorbellini.21
A partir del caso de un trabajador uruguayo De La Torre que fue expulsado por la
llamada Ley Videla, se inició un proceso de solución amistosa en el año 2012 entre el
Estado de Argentina y De La Torre. Ese acuerdo tuvo como efecto de amplio alcance, que
condujo a un nuevo proyecto de Reglamento de la Ley de Migraciones; el cual garantiza
entre otros aspectos, el acceso igualitario de las personas migrantes a los servicios
sociales, salud, educación, justicia, trabajo, empleo y seguridad social, facilidades para el
21
CIDH, Informe No. 17/10 (solución amistosa), Caso 12.523, Raquel Natalia Lagunas y Sergio Sorbellini, Argentina, 16 de
marzo de 2010
pago de la tasa migratoria. El Reglamento fue adoptado mediante Decreto 616/2010 y
publicado en el Boletín Oficial el 6 de mayo de 2010.
También, hubo un largo recorrido con variaciones desde que la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, en el caso “Urteaga” declarara que la jurisprudencia de la CIDH era
una guía interpretativa, y en el caso “Mohamed” se indica que las sentencias dictadas por
ese órgano del sistema interamericano son de carácter obligatorio según lo dispone el
artículo 68 de la CADH. Los Estados se comprometen a cumplirlas “en todo caso en que
sean partes” (inciso 1).
En el caso “Fornerón e Hija c/ Estado de Argentina”, se violaron garantías judiciales
y la protección a la familia. Durante décadas el padre no pudo tomar contacto con su hija
pese a su intención manifiesta de estar a cargo de su cuidado y ésta fue dada en adopción
sin el consentimiento de su padre biológico. Determinó la Corte I.D.H. en la sentencia del
27 de abril de 2012, “que el Estado debe: a) establecer de manera inmediata un
procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor Fornerón y su hija M; b)
verificar la conformidad a derecho de la conducta de determinados funcionarios que 6
intervinieron en los distintos procesos internos y, en su caso, establecer las
responsabilidades que correspondan; c) adoptar las medidas que sean necesarias para
tipificar la venta de niños y niñas; d) implementar un programa o curso obligatorio dirigido
a operadores judiciales de la Provincia de Entre Ríos vinculados a la administración de
justicia respecto de niños y niñas que contemple, entre otros, los estándares
internacionales en derechos humanos, particularmente, en materia de los derechos de los
niños y niñas y su interés superior y el principio de no discriminación; e) publicar, en el
plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de este Fallo, el resumen oficial de
la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, tanto en el Boletín Oficial
del Estado como en el Boletín Oficial de la Provincia de Entre Ríos, y f) pagar determinadas
cantidades por concepto de indemnización por daño material e inmaterial y por el
reintegro de costas y gastos, así como por el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de
Víctimas”. Estas obligaciones que asumió el Estado, después son supervisadas por el
propio tribunal. EL Estado argentino tiene que informar de modo regular las medidas que
toma para cumplir con lo dispuesto por el tribunal de derechos humanos del sistema
interamericano. De hecho, ya se informó sobre el pago de reparación más otros de los
puntos estipulados en esa sentencia.
Recientemente en el caso “Fontevecchia22”, la CIDH dispuso dejar sin efecto la
sentencia civil impuesta a Fontevecchia y D’amico, entre otras disposiciones. Pero con
posterioridad a ésta, en voto mayoritario la Corte Suprema de Justicia de la Nación
sostuvo en el curso de este año (2017) que la C.I.D.H. no tiene facultades para tomar esta
decisión porque no puede revocar una sentencia judicial, que no es una cuarta instancia.
En efecto, consideró que revocar su propia sentencia firme implicaría "privarla de
su carácter de órgano supremo del Poder Judicial argentino y sustituirla por un tribunal
internacional, en violación a los arts. 27 y 108 de la Constitución Nacional".
Al mismo tiempo, tuvo por cumplida la publicación exigida en la sentencia
interamericana y consideró que la reparación económica ordenada en favor de los
peticionantes se encontraba fuera del alcance de las actuaciones y no resultaba necesaria
la intervención judicial.
Por su parte, el juez Rosatti, en su voto compartió, en lo sustancial, los argumentos
expuestos y reivindicó el margen de apreciación nacional de la Corte Suprema en la
aplicación de las decisiones internacionales (con base en los arts. 75 inc. 22 y 27 de la
Constitución Nacional). El juez agregó que, en un contexto de "diálogo jurisprudencial"
que maximice la vigencia de los derechos en juego sin afectar la institucionalidad, la CIDH
es la máxima intérprete de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (llamada
Pacto de San José de Costa Rica) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación es la máxima
intérprete de la Constitución Nacional, por lo que hay que lograr que sus criterios –en
cada caso concreto- se complementen y no colisionen. Concluyó que la reparación
22 El fallo fue para desestimar una presentación de la Dirección de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones
Exteriores y Culto por la cual se solicitaba que, como consecuencia del fallo de la Corte Interamericana dictado en la
causa "Fontevecchia y otros c/ República Argentina", se dejara sin efecto una sentencia firme de la Corte Suprema. El
caso era una demanda promovida por el ex presidente Carlos Menem contra la Editorial Perfil, Jorge Fontevecchia y
Héctor D'Amico por daños y perjuicios porque los periodistas habían publicado que el mandatario tenía un hijo no
reconocido. En el caso concreto, la CIDH resolvió dejar sin efecto la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación de 2001 que había condenado a los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico por publicaciones realizadas
en la prensa entendiendo que esa sentencia constituía una violación al derecho a la libertad de expresión reconocido en
el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13).
encuentra adecuada satisfacción mediante las medidas de publicación del
pronunciamiento internacional y el pago de la indemnización ordenado por la Corte
Interamericana, no resultando posible la revocación formal del decisorio de la Corte
Suprema nacional.
En disidencia, el juez Maqueda mantuvo la postura fijada en sus votos en los casos
"Cantos" (2003), "Espósito" (2004), "Derecho" (2011), "Carranza Latrubesse" (2013) y
"Mohamed" (2015), según la cual, a partir de la reforma constitucional de 1994, las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos dictadas en causas en que la
Argentina es parte deben ser cumplidas y ejecutadas por el Estado y, en consecuencia, son
obligatorias para la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El juez Maqueda recordó que
el Estado argentino se ha comprometido a ello al firmar la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica). Frente a este compromiso
elemental del sistema interamericano de derechos humanos, no existen razones de orden
interno para dejar de cumplir obligaciones ya asumidas.
Por otra parte, en especial en el sistema regional, porque los jueces tienen el deber
de hacer un control del bloque de convencionalidad23 como lo determinó por ejemplo la
C.I.D.H. en el caso Almonacid vs Chile. En estas actuaciones, se examina la responsabilidad
internacional del Estado de Chile por falta de investigación y de sanción a los responsables
de la ejecución extrajudicial de Luis Alfredo Almonacid Arellano. También, por la falta de
reparación adecuada a favor de sus familiares. Sobre todo, porque una ley de amnistía
parecía beneficiar a los responsables de la muerte de Almonacid Arellano. En ese caso, la
Corte IDH en el considerando 124 de la citada sentencia dijo textualmente: “La Corte es
consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello,
están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero
cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana,
23 Recordemos que el control de convencionalidad juega en el derecho internacional el mismo rol sistémico que en el
orden nacional juega el de constitucionalidad, inaugurado en la tradición americana en el caso Marbury vs Madison,
que, en suma, estableció que el Poder Judicial, puede y debe velar por que los otros poderes políticos del Estado no
violen los preceptos del orden constitucional, este precepto fue adoptado por nuestra Corte Suprema de Justicia en
numerosos pronunciamientos.
sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio
carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie
de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la
interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la
Convención Americana”.
Un Estado que ratificó, voluntariamente, la Convención Americana, debe
respetarla, y por tanto, ajustar sus normas a los instrumentos jurídicos del sistema
interamericano. De modo que favorezca la creación de un derecho armónico y sin
incompatibilidades entre la Convención y la legislación. Hay una creciente convergencia e
interpretación de los ordenamientos jurídicos y se ha abierto una comunicación
internacional entre magistraturas en esta búsqueda de alcanzar una interpretación
armónica.
Hay otros tribunales especiales que han sido creados en un período de justicia
transicional. Como el tribunal de la ex Yugoslavia o el de Rwanda. Que fueron formados
para juzgar delitos aberrantes que, la comunidad internacional entendió que no debían
quedar impunes por su gravedad y que, una vez cumplida esta finalidad, procedían a
disolverse.
Opiniones consultivas.
En el Estatuto de la C.I.J., la Corte según su propio Estatuto “podrá emitir opiniones
consultivas respecto de cualquier cuestión jurídica, a solicitud de cualquier organismo
autorizado para ello por la Carta de las Naciones Unidas, o de acuerdo con las
disposiciones de la misma”. Los organismos autorizados son la Asamblea de Naciones
Unidas y el Consejo de seguridad.
Según el artículo 64, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1969, la Corte Interamericana de Derechos Humanos está facultada para emitir opiniones
consultivas sobre la interpretación de la Convención. Le confiere una amplia función
consultiva y le ha dado un lugar de privilegio en la definición y orientación en la materia
de derechos humanos. Puede ser consultada por cualquier Estado Parte. Aunque no
deben estar movidos por una pura cuestión académica sin una previsible aplicación a
situaciones concretas. Su función es eminentemente jurídica.24 Tampoco se limita a la
interpretación de los tratados del sistema interamericano, pero tiene como limitante que
se trate de acuerdos internacionales concernientes a los tratados de derechos humanos
en los estados americanos.
Inicialmente no era vinculante.
Ahora en el sistema interamericano, la C.I.D.H. ha sostenido, en la Opinión
Consultiva 15, que una opinión consultiva que ella emita no tiene el carácter vinculante de
una sentencia en un caso contencioso, pero tiene, en cambio, “efectos jurídicos
innegables”.25 Si no tuviera efecto propio, se terminaría afectando el fin y objeto de
protección del sistema de derechos humanos que guía la tarea de este tribunal y carecería
de valor jurídico tal consulta. Los estados que consultan deben estar dispuestos por el
principio de buena fe a tener presente la respuesta del tribunal.
Doctrina
El articulo 38 Letra d), establece que la doctrina constituye un medio auxiliar de
interpretación de las normas de Derecho Internacional.
De este artículo, se desprende que es una fuente interpretativa o cognitiva
(material en el sentido que venimos desarrollando) cuya elaboración emana de
reconocidos expertos del derecho público internacional.
Lo que se ha venido haciendo es convocar a especialistas para que actúen como
Relatores para determinadas materias. O desde algunas instituciones como el Instituto de
Derecho de París, se ha agrupado a especialistas en derecho internacional. Las
resoluciones que adopta este instituto son las más citadas por la Corte Internacional de
Justicia
24 Corte idh, “Garantías judiciales en estado de emergencia”, Opinión Consultiva N ° 9/ 1987, Serie A N 9, párr. 16. Ed.
Secretaría de la Corte, San José, 1987.
25 Corte idh, “Informes de la Comisión Interamericana de derechos humanos”, Opinión Consultiva N° 15, del 14 de
noviembre de 1997. Serie A N 15, párrafo. 26; Ed: Secretaría de la Corte, San José, Costa Rica, 1997
En el sistema interamericano, desde 1990, la Comisión Interamericana empezó a
crear Relatorías Temáticas a los fines de brindar atención a ciertos grupos, comunidades y
pueblos expuestos a violaciones de derechos humanos con ánimo de consolidar,
promover y sistematizar el trabajo de la propia Comisión Interamericana. A esos efectos,
es designado un miembro de la propia comisión para las Relatorías temáticas.
También se han creado Relatorías especiales, a cargo de otras personas designadas
por la comisión. El valor de la doctrina es palpable a la hora de exponer argumentos de
derechos humanos, donde es común terminar recurriendo a los relatores o a los trabajos
doctrinarios de ciertos órganos que son una guía interpretativa sobre cómo deben
proceder los jueces de los más altos tribunales.

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Ana Lelia Calafat1

1 Profesora, Asistente de Docencia, Cátedra Teoría General del Derecho I y II – FADECS-UNCOMA.

15OC-10/82, párrafo 37.

19 Artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de Tratados.

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