INTRODUCCIÓN

Guatemala se encuentra inmersa en el desarrollo y evolución comercial, no se

exceptúa de este campo en el mundo actual de los negocios. Los contratos
mercantiles utilizados actualmente para la realización de negocios mercantiles se
encuentran tipificados en nuestro Código de Comercio, Decreto 2-70.

El propósito del presente trabajo se señalar que dentro de los contratos de

comercialización, también se encuentran figuras contractuales que únicamente se
conocen en la doctrina y que además, son diariamente utilizados por los
comerciantes en su actividad mercantil; estos son los contratos atípicos de
comercialización, que no se encuentran regulados en ningún cuerpo legal vigente
en nuestra legislación.

Estos contratos atípicos influyen directamente en el proceso de desarrollo mercantil

de negociación y de comercio en Guatemala, y en muchos países del mundo. Es de
consideración fundamental tener en cuenta que los mismos no se encuentran
reconocidos, tipificados o regulados por ninguna ley en Guatemala a pesar de su
frecuente uso.

1
2
 CONTRATOS ATIPICOS DEL DERECHO MERCANTIL EN
GUATEMALA

Son aquellos que no están regulados en la Ley y que no obstante, se practican en la

realidad del Comercio. El contrato atípico no debe confundirse con el contrato
innominado. Innominado significa que no tiene nombre; atípico, que no lo
contempla la ley. Un contrato puede ser atípico y tener nombre porque este puede
provenir de la práctica mercantil, en cuyo caso, como dice el tratadista argentino

3
Rodolfo Fontanarrosa, estamos ante una nominación social1. Todos los contratos
típicos tienen un nombre: compraventa, arrendamiento, sociedad, comodato, etc.;

mientras que los atípicos pueden tenerlo o no tenerlo.

El Contrato atípico se fundamenta en la Libertad de Configuración Interna, la que

tiene como límite la creatividad de las personas para inventar fórmulas de
negociación y plasmarlas en cláusulas contractuales; libertad que debe respetar el
orden público, las leyes prohibitivas expresas y la moral, en cuanto al objeto del
contrato y sus posibles condiciones, de conformidad con los artículos 1271 y 1301 del

Código Civil.

1. CONTRATO DE LEASING

Este es uno de los Contratos Atípicos que ya es de uso común en la práctica

comercial de Guatemala, también conocido como “Arrendamiento Financiero,

Locación Financiera o Arrendamiento con Opción de Compra”.

ETIMOLOGIA:

Deviene del inglés léase (contrato de alquiler) y to lease (arrendar), hace pensar que
se trata del contrato de arrendamiento regulado en el Código Civil; y si a eso se

1
Derecho Comercial Argentino. Tomo II. Página 37

4
suma el hecho de no contar con normas jurídicas que lo tipifiquen, el resultado es
encontrar divergencias entre partes sobre la naturaleza jurídica del contrato que
han celebrado, las cuales solo es dable resolverlas con base en la doctrina existente

sobre éste negocio atípico.

IDEAS GENERALES SOBRE ESTE CONTRATO:

Sucede frecuentemente en la actividad empresarial, ya sea en la industria, en la

intermediación, en los servicios o en la común necesidad de una persona por
adquirir un bien, que no posea el capital necesario para obtenerlo mediante una
figura típica que nos sirva para nutrir nuestro patrimonio, como podría ser la
compraventa al contado. Entonces recurrimos a quienes se dedican a proporcionar
financiamiento para facilitar la satisfacción de esas necesidades, ya sea una entidad
bancaria, una entidad financiera, o incluso el prestamista individual. Sin embargo
con el desarrollo de los mecanismos financieros han surgido figuras contractuales
que permiten obtener financiamiento mediante formulas no tradicionales, siendo
una de ellas el contrato de Leasing. Así dicen los autores argentinos, Boneo Villegas
y Barreiro Delfino:

“El contrato de leasing configura una típica configuración de financiación de

mediano o largo plazo que se materializada entre una entidad financiera autorizada
y una empresa comercial, industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar
o modernizar sus equipos productivos e instalaciones, en pro de la obtención de
mejores niveles de eficiencia y competitividad”.2

Esta es la idea primaria del leasing; pero, que la práctica comercial de cada país
produce relaciones negociables un poco más flexibles con respecto al citado

2
Contratos Bancarios Modernos, Página 87.

5
concepto doctrinario o variedades de contratos de leasing, con respecto al leasing

financiero.

Un ejemplo práctico nos permite explicar la mecánica que precede a este contrato y
la forma en que opera:

Supongamos que un industrial de la madera necesita comprar maquinaria eléctrica

para la producción de muebles y para ello requiere un financiamiento. Si opta por
obtenerlo mediante un contrato de leasing acudirá ante un sujeto que se dedique a
proporcionar esa asistencia (entidad financiera) a plantear sus necesidades en
cuanto al objeto o cosa que desea adquirir. Si su pretensión es aceptada y se le
otorga el financiamiento, el sujeto acreedor adquiriría la maquinaria de acuerdo a
las especificaciones del solicitante de leasing, pagando el precio directamente al
proveedor y como sujeto comprador de la cosa. Esta maquinaria pasará a poder
del industrial para que la utilice en su proceso productivo durante el plazo que se
fije en el contrato debiendo pagar a cambio, una “renta” periódica. Al finalizar el
plazo del contrato, el industrial tendrá la opción de adquirir la propiedad sobre la
maquinaría que ha utilizado mediante el leasing por el precio que se haya pactado
desde el momento en que se celebró el contrato. Como se trata del ejercicio de un
derecho subjetivo, si se renuncia a optar por la compra el bien debe ser devuelto al
dador del financiamiento. Si se ejerce la opción, se paga un precio residual que es

inferior al que se habría pagado por la maquinaria nueva.

El sujeto interesado en adquirir los bienes es quien los escoge y ellos supone que
han puesto diligencia en cuanto a la calidad y el funcionamiento de los mismos de
manera que a él le afectara los vicios de que adolezcan. Además, para garantizar el
pago de las rentas periódicas el dador del financiamiento se reserva el dominio
sobre los bienes adquiridos y es usual que requiera una fianza que garantice el

6
pago de la cantidad financiada mediante el leasing financiero, la que ha sido dada

con un fin específico: la adquisición de los bienes que originan la contratación.

En Guatemala, desde el punto de vista formal, no existen normas legislativas que

tipifiquen este contrato. Sin embargo la Junta Monetaria ha dictado resoluciones
reglamentarias dentro del ámbito de su competencia que se refieren al
arrendamiento financiero que pueden negociar las instituciones bancarias y las
sociedades financieras, como operación que no está prevista en las leyes de la
materia junto al factoraje, el reporto, la emisión y operación de tarjetas de crédito,

etc. En efecto, el anexo 3 de la resolución JM-752-92 de la Junta Monetaria dice:

“Lineamientos generales para realizar operaciones de arrendamiento financiero.

a) El arrendamiento financiero implica la adquisición de bienes para el uso de

las instituciones bancarias, con el fin de otorgar el crédito.
b) Los contratos de arrendamiento financiero se registraran en la contabilidad
de los bancos como activos financieros, afectos al requerimiento mínimo de
capital a que se refiere la literal b) del artículo 20 de la Ley de Bancos.
c) La amortización de los activos financieros constituidos por los contratos de
arrendamientos financieros, se efectuara de conformidad con las cuotas
previstas en los propios contratos. El valor de las cuotas se fijará de manera
que en el plazo convenido se amortice el monto pactado en el contrato

respectivo.”

La regulación transcrita, que son normas del derecho guatemalteco en sentido

material, solo tiene efecto en el ámbito de la banca; y no constituye limitación para
que se celebre un contrato de leasing en el cual aparezca como sujeto financista
una persona ajena al negocio bancario-financiero. En tal caso, es el conocimiento
que se tenga sobre la forma en que debe celebrarse este contrato lo que orientará

7
a la formalización y redacción del documento en que se contenga el negocio de
leasing financiero, lo mismo que sucederá al momento de negociarse cualquier otro
contrato atípico. Recordemos que la posibilidad de celebrar un contrato que no
está previsto en la ley, o sea el atípico, parte de la noción genérica de contrato que
contiene el artículo 1517 del Código Civil: Si dos o más personas crean, modifican, o
extinguen obligaciones, aunque su acuerdo de voluntades no encaje en un contrato
tipificado y estructurado en la ley, estaremos ante un contrato; atípico, pero,
contrato; y este es el caso del contrato de leasing, particularmente en su versión de

leasing financiero.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE LEASING

La doctrina considera la existencia de dos modalidades de Contrato de Leasing:

Leasing Operativo y Leasing Financiero.

LEASING OPERATIVO:

En esta modalidad de Leasing el propietario fabricante o proveedor de un bien lo

transfiere a otros para utilizarlos en su actividad económica. En este caso el locador
o arrendante negocia con el locatario o arrendatario el uso del bien o cosa, a
cambio de una renta y por un plazo de corta duración, lo que permite al fabricante
o proveedor celebrar diversos contratos sobre el mismo bien, asegurándose
ganancias rentables. El arrendatario en este caso, tiene a su servicio el bien y no se
preocupara de su mantenimiento, pues eso es obligación del locador. En esta
modalidad de leasing no es de su naturaleza que el arrendatario adquiera el bien al
finalizar el plazo; no existe la opción de compra; lo que hace a esta modalidad de
leasing operativo un típico contrato de arrendamiento que se regiría por las normas
contenidas en el Código Civil para el contrato de arrendamiento, de manera que no

8
estarías ante un contrato atípico, sino ante una relación negocial que encaja dentro

de los cánones del contrato de arrendamiento.

En el Leasing Operativo el Locador es al mismo tiempo el fabricante o proveedor de

los bienes. Ahora bien, si no es así, entonces nos encontramos ante la figura de
renting, que es el negocio que en el mercado conocemos al arrendar un vehículo
para uso personal y operado por el mismo arrendatario. En este caso, el llamado
contrato de renting es un típico contrato de arrendamiento en el que el locador ni

fabrica ni provee el bien.

LEASING FINANCIERO:

La Esencia de esta Modalidad de Leasing radica en ser una operación financiera, al

grado que algunos ordenamientos solo conciben si participa un banco o una
entidad financiera, lo cual no sucede en el medio guatemalteco, pues aquí la
asistencia financiera mediante Leasing la puede dar una persona que no

necesariamente sea una entidad de crédito.

En el Leasing Financiero la persona llamada dador (quien da el financiamiento)

proporciona el dinero para comprar un bien que necesita el tomador (quien recibe
el financiamiento y el bien por adquirir) adquiriéndolo directamente del proveedor y
pagándole el valor del mismo. Esta adquisición la hace el dador a su nombre y
transfiere su uso al tomador, quien previamente ha seleccionado el bien a su
conveniencia. El tomador se compromete a pagar una renta por el uso del bien
adquirido con el financiamiento y goza de la opción de comprarlo al finalizar el
plazo, por un precio residual que fijan al celebrar el contrato. Esta explicación sobre
la estructura de leasing financiero nos permite afirmar que el contrato de leasing en
su modalidad financiera, es de suyo complejo y da lugar a que se afirme que nos
encontramos ante figuras contractuales típicas: arrendamiento con opción de

9
compra, compraventa con reserva de dominio, etc., dado el parecido estructural
que puede tener con otros contratos. Sin embargo, el leasing financiero es una
figura contractual que tiene fisonomía propia, según veremos más adelante, aunque
por ser una estructura compleja, como son las relaciones jurídicas comerciales,
encontramos variadas relaciones nacidas de un mismo vinculo, que también
podemos encontrar en la compraventa, en el arrendamiento, en la apertura de
crédito, en el usufructo. En todo caso, tal variedad de relaciones no significa que sea

una yuxtaposición de contratos.

El autor mexicano, Oscar Vásquez Del Mercado, nos da un concepto completo

sobre lo que es el leasing financiero o arrendamiento financiero:

“Por el contrato de arrendamiento financiero debe entenderse como aquel en

virtud del cual la arrendadora financiera se obliga a adquirir determinados bienes y
a conceder su uso y goce temporal, a plazo forzoso, a una persona física o
colectiva, obligándose está a pagar como prestación, que se liquidara en pagos
parciales según se convenga, una cantidad de dinero determinada o determinable,
que cubra el valor de adquisición de los bienes, las cargas financieras y los demás
accesorios, y a adoptar al vencimiento del contrato alguna de las siguientes
opciones: compra de los bienes, prórroga del contrato, participación en el precio de

venta de los bienes”.3

ELEMENTOS DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO.

3
Contratos Mercantiles. Página 442

10
ELEMENTOS PERSONALES:

a) La Persona que da el financiamiento.

En algunas legislaciones como la mexicana se establece que el dador del

financiamiento debe de ser una institución de crédito. En el derecho guatemalteco
esto no es necesario y de hecho se puede realizar este contrato con sociedades que
no son ni bancos ni sociedades financieras, aunque si sociedades anónimas que se
dedican específicamente a dar financiamiento para adquirir bienes.

b) Tomador o Beneficiario del Financiamiento y Usuario de los Bienes por Adquirir.

En cuanto al proveedor del bien no es sujeto del contrato de leasing, aunque se

beneficia de él. Sin embargo, el proveedor no necesariamente debe ser una
persona distinta al dador del financiamiento, pues suele ocurrir que se dé una

confusión de sujetos: financista y proveedor.

ELEMENTOS REALES:

En cuanto a los elementos reales estimamos que deben tenerse como tales la
cantidad financiada o monto del financiamiento y los bienes que con él se
adquieren. Consideramos importante que la suma financiada se tenga como
elemento objetivo o real de este contrato, para insistir en que, en él se configura
una operación de financiamiento.

ELEMENTOS FORMALES:

En cuanto a la forma debe realizarse en base a la regla establecida en el artículo 671

del Código de Comercio, que prescribe la libertad de la forma en el Contrato
Mercantil, a excepción de los que exijan una forma o solemnidad especial. Este

contrato regularmente se hace mediante el contrato-formulario.

11
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO:

Como la celebración de un contrato atípico se fundamenta en la autonomía de la

voluntad para establecer su régimen, las partes se obligarán mediante cláusulas que
regirán sus respectivas prestaciones, teniendo como limites la ley en este caso la
que regula en contrato en general, la moral, el orden público o las leyes prohibitivas
expresas, en los términos previstos en los artículos 1271 y 1301 del Código Civil. Sin
embargo, como este contrato suele formalizarse en contratos por adhesión, deben
tenerse en cuenta las reglas doctrinarias para interpretar los contratos
prerredactados y que en parte recoge el artículo 672 del Código de Comercio. En
todo caso, nos encontramos ante un contrato de leasing financiero, cuando el

negocio celebrado tiene las características siguientes:

a) El tomador o usuario de los bienes adquiridos mediante el leasing financiero

debe tener siempre el derecho a optar por la compra de los mismos, por el valor

residual negociado al finalizar el plazo.

b) El plazo del contrato se negocia en razón de la vida útil del bien adquirido y es

común que sea forzoso.

c) El Valor del precio que debe pagar el tomador se fija en razón del precio del
objeto adquirido y el beneficio que el dador va a obtener por la suma financiada
conforme a los intereses existentes en el mercado financiero.

d) El tomador o usuario de los bienes asume los riesgos y soporta los vicios del
objeto adquirido. El tomador ha escogido los bienes que necesita y el dador se
concreta a dar financiamiento, adquirir los bienes y trasladar el uso al tomador

conservando la propiedad sobre los mismos.4

4
Ver: Boneo Villegas y Barreiro Delfino. Ob. Cit. P.P 105-106

12
Características Esenciales:

 Consensual
 Bilateral
 Oneroso
 Conmutativo
 De tracto sucesivo

 Celebrado comúnmente por adhesión

FUNCION DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO.

Este contrato permite que los sujetos que en el intervienen satisfagan diversos

intereses.

Para el dador, realiza una operación financiera que le permitirá obtener una
ganancia por medio de los intereses. Si al mismo tiempo es el proveedor de los
bienes que necesita el tomador o beneficiario estará colocando sus productos. Su
ganancia estará incluida en las cuotas periódicas que se le pagaran durante el plazo

del contrato.

En cuanto al Tomador, Beneficiario o Usuario de los Bienes, el Leasing le permite

equipar su empresa con bienes nuevos, regularmente maquinaria y equipo, lo cual
incide positivamente en su actividad económica y como solo tiene el uso del bien
este no entra dentro de sus activos. Sumado a eso tiene la opción de de adquirir el
bien por un precio residual o como ya se dijo arrendarlo de nuevo o tener derecho
a parte del precio en que el dador lo vendiera a tercero, si no dispusiera
simplemente recuperarlo para si.

13
ETAPAS DE TRACTO SUCESIVO EN EL CONTRATO DE LEASING.

a) Etapa de Administración:

En esta etapa lo importante es la utilización del bien adquirido con el

financiamiento, en el entendido de que el tomado debe de utilizarlo racionalmente;
cuidarlo y conservarlo con diligencia, para devolverlo útil, si no hiciere uso del

derecho de optar por la compra.

b) Etapa de Disposición:

Sucede cuando vencido el plazo, el tomador decide adquirir el bien, ejercitando el

derecho a la opción de compra. En ese momento se da la compraventa por el
precio residual en el entendido que el objeto ya está entregado al adquirente, y a

partir de ese momento ya no existe la opción de saneamiento en el dador.

DIFERENCIAS DEL CONTRATO DE LEASING FINANCIERO CON EL CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO:

Tanto el leasing financiero como el arrendamiento ponen a disposición de una

persona, bienes que pertenecen a otra para utilizarlos en su provecho. Sin
embargo, el objeto, la motivación, los efectos son distintos. Ricardo Olivera García,

citado por Boneo Villegas y Barreiro Delfino, dice al respecto:

“La locación (arrendamiento) es un contrato de administración por el cual el locador

se obliga a ceder e luso de una cosa, comprometiéndose a hacerlo en condiciones
tales que permiten su goce conforme a las exigencias del locatario. Es por el que el

14
locador debe entregar la cosa en buen estado, responder de los vicios o defectos
graves y asumir los riesgos de ella. Alrededor del uso de la cosa gira toda la

problemática de ese contrato.

Por su parte, el leasing es un contrato de financiación mediante el cual el dador

realiza una operación de préstamo especial, con la particularidad de que la
asistencia crediticia no se exterioriza en la entrega de dinero, sino en la entrega de
un bien que el tomador recibe con la intención de usarlo y, eventualmente,

adquirirlo.

Para el dador el bien en si no es factor motivante del contrato como lo es para el

locador, al dador solo le interesa la operación financiera que instrumenta con el
leasing. Consecuentemente es que el tomador recibe el bien en el estado en que se
halla y conoce por haberlo seleccionado y asume sus riesgos y vicios, es decir que
las cargas contractuales se invierten respecto a la locación. Esta particularidad solo
cobra sentido si se analiza el leasing como una operación financiera, en la que el
dador es un intermediario financiero que realiza una colocación crediticia de la que
solo espera recibir un flujo de pagos constantes y predeterminados”.5

De acuerdo con la cita transcrita la intención de las partes en el arrendamiento es la

de permitir el uso de un bien y en razón de ello se pacta la renta. En el leasing
financiero la intención de las partes es negociar un crédito sujeto a las reglas del
mercado financiero, lo cual influye en las “rentas” periódicas que debe pagar por el
uso del bien adquirido con el financiamiento, pues en ellas se incluyen intereses y
comisiones que no se estilan en la renta proveniente del arrendamiento. Además, si
bien en el arrendamiento también puede existir la opción de compra, para el caso
de que el propietario quisiera vender, esa opción funciona como una preferencia de
adquisición, como un derecho de tanteo en las rentas ya pagadas no tendrían nada

5
Ob. Cit. Página 113

15
que ver con el precio; en cambio en el leasing financiero, para que sea tal, la opción
debe ser parte del contrato, el precio de la posible venta se pacta desde la
celebración del contrato y siempre será un valor residual que se calcula tomando en
cuenta el natural deterioro del objeto durante el plazo en que ha sido utilizado. Por
otro lado, si en el arrendamiento no se hace ejercer el derecho de opción y el bien
es vendido a tercero, el locatario no tiene derecho a que se le entregue parte del
precio vendido; mientras que en el leasing suele practicarse que, si no se ejerce la

opción y el bien es vendido a tercero, tendrá derecho a una parte del precio.

Los anterior nos permite afirmar que el leasing financiero, como debe llamársele no
es un arrendamiento con opción de compra ni las obligaciones y derechos de las

partes se rigen por las normas del Código Civil que rigen el arrendamiento.

16
 2. CONTRATO DE FACTORING

GENERALIDADES

El movimiento comercial, tanto nacional como internacional, se desenvuelve sobre

la base del crédito. Se compra y se vende dentro de un Sistema que permite diferir
el pago del precio. Como consecuencia el vendedor tiene que esperar el
vencimiento de los plazos para que las deudas se le conviertan en recursos
disponibles para nuevas inversiones, actuando como acreedor de sus acreedurías.
Ante esa realidad y para resolver las dificultades que las compraventas así realizadas
ocasionan, surge la técnica del factoring, que permite al comerciante acreedor la
obtención del capital, mediante la realización de las deudas a su favor, por medio

del financiamiento y confiando a otro el cobro de las mismas.

El contrato de factoring se origina en la función del factor, que principio siendo un

auxiliar del comerciante para la dirección de una empresa, y así sigue siendo
considerado si nos atuviéramos al artículo 263 del Código de Comercio. Sin
embargo, en el caso del contrato de factoring, el factor es una sociedad que se
dedica a financiar las deudas que los comerciantes tienen a su favor y a cobrarles a
los deudores. Los franceses afirman que:

“Una sociedad de factoring es una sociedad financiera cuya función social consiste
en comprar deudas comerciales a la vista o exigibles a corto plazo, negociarlas y
prestar un conjunto de servicios comerciales y financieros a su clientela-vendedora

17
de bienes o de servicios con arreglo a un contrato previo, establecido para cierta
duración, que vincula al factor con su cliente”6

Para ejemplificar lo anterior decimos lo siguiente: un comerciante de refrigeradoras

ha vendido sesenta unidades; y como el pago del precio se pactó a plazo diferido,
le adeudan los compradores la suma de Q.180,000.00, lo cual consta en las facturas
correspondientes. Como ese capital lo recibirá el vendedor hasta dentro de seis
meses y deberá ejecutar los actos de cobro, decide recurrir a una sociedad de
factoring, para celebrar un contrato de factoring, por el cual le transfiere a dicha
sociedad sus facturas, recibiendo el valor de las mismas, por un precio que la
sociedad cobre por el servicio y con la función de cobrar las facturas a los
deudores. En el fondo la sociedad está dándole un financiamiento al comerciante
de refrigeradoras y por eso este contrato es estudiado dentro de los negocios que
contienen operaciones de crédito, aunque como veremos más adelante, el
financiamiento puede no existir, dándose únicamente la transferencia de las facturas
para su cobro, sin que por ello el contrato deje de constituir un factoring. El precio
que la sociedad factoring cobra cuando da financiamiento, incluye intereses

vigentes en el mercado financiero.

Como el ejemplo que ensayamos sobre una posible operación de factoring,

podemos entender la idea que nos da Annie Furno, cuando define al factoring

como:

CONCEPTO

“Un convenio de efectos permanentes establecido entre el contratante, según el

cual aquel se compromete a transferir al factor todas o parte de las facturas que

6
Serge Rolin: El Factoring. Pagina 68

18
posee de terceros deudores y notificarles esa transmisión; como contrapartida, el
factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado
final, incluso en caso de morosidad del deudor y de pagar su importe, bien por

anticipado, a fecha fija o mediante deducción de sus gastos de intervención”.7

SOCIEDAD DE FACTORING

En Guatemala el Contrato de Factoring es atípico porque no existe ley que lo

regule, aunque por disposición reglamentaria de la Junta Monetaria, se establece
que es una operación que pueden realizar las instituciones de crédito. En todo caso,
por no estar prohibido, puede contratar como factor, una sociedad ajena a las
instituciones de crédito, que tenga como objeto dedicarse a las operaciones de
factoring, lo que supone una organización interna especial, pues se necesita de
capitales sólidos y suficientes para dar el financiamiento. Por ejemplo, en el caso de
los bancos y las sociedades financieras, están legal y técnicamente preparadas para

dedicarse al factoraje.

SUJETOS DEL CONTRATO DE FACTORING

a) El Factor; Que es la Sociedad Factoring

b) El Cliente; quien es el titular de los créditos transferidos al factor.

FUNCION EMPRESARIAL DEL FACTORING

7
Citada por Borneo Villegas y Barreiro Delfino. Ob. Cit. Página 160

19
Es importante señalar que la Sociedad Factoring celebra el contrato con su cliente
previo estudio de su empresa y de la solvencia y conducta de sus compradores,
principalmente en cuanto al cumplimiento d las obligaciones. A este respecto,
Boneo Villegas y Barreiro Delfino, indican que la sociedad factoring va a contratar,

siempre y cuando se establezca:

a. La solvencia y moralidad de su posible cliente;

b. La verificación de que la estructura de su balance no revela desequilibrios;
c. La naturaleza y calidad del producto fabricado o comercializado por su
cliente;
d. La eficiencia y dinamismo del cuadro directivo del cliente;
e. Que su posible cliente sea una empresa en expansión sometida a las
naturales tensiones que se le han de derivar de sus mayores ventas, para las
que precisa más financiación.8

OPERACIONES AFINES CON EN CONTRATO DE FACTORING

La doctrina consultada explica al factoring en su concordancia con otros negocios

que persiguen fines parecidos, como el caso del descuento, la apertura de crédito
como anticipo o el seguro de crédito. Sin embargo, dado que estas figuras son
contratos tipificados en la legislación guatemalteca, la lectura de las leyes
específicas, en este caso los códigos de comercio y civil, y una reflexión sobre la
causa o motivo negocial en cada uno de ellos, nos permite asegurar que solo es
dable establecer las afinidades y diferencias que existen con el contrato de
descuento.

8
Ob. Cit. Página 163

20
En esa directriz recordemos que al desarrollar los contratos y operaciones de
crédito estudiamos que el descuento es una negociación que permite al titular de
un crédito de vencimiento futuro, obtener el importe del mismo a cambio de un
precio. Pero, aun cuando el fin puede resultar similar, en el factoring el cliente que
transfiere los créditos debe quedar desligado de garantizar el pago como regla, lo
que es una excepción en el descuento. Por otro lado, el descuento es,
regularmente, un negocio sobre créditos que constan en títulos de crédito o en
libros, mientras que en el factoring se opera sobre facturas, aunque podría ser
sobre un título que a la vez es factura: la factura cambiaria. Una operación de
descuento puede negociarse sobre un título de crédito; el factoring, en cambio, está
concebido para absorber una masa de facturas y la existencia de un contrato base,
el de factoring, que permite el traslado periódico de facturas durante el plazo del
contrato. El factoring implica una vinculación entre las partes, distinta a la que
ocurre en el descuento, pues en aquel los mismos estudios que realiza la sociedad
de factoring para celebrar el contrato, indicen en la escogencia de los compradores,
ya que sus calidades personales van a permitir que la factura respectiva se incluya
en la operación de factoraje, lo que no sucede en el descuento. En suma, se trata de
un contrato distinto al descuento, aunque la finalidad de ambos tenga algún
parecido.

MODALIDADES Y CARACTERES DEL CONTRATO DE FACTORING

De las modalidades de factoring que enseñan la doctrina, la que juzgamos más

importante es la de factoring con financiamiento o sin financiamiento.
En el primer caso, el factoring es una real y verdadera operación de crédito, por la
cual el cliente obtiene el valor de los objetos que ha vendido, lo que se traduce en

21
una obtención de liquidez para el comerciante; a su vez, el factor obtiene su
ganancia mediante los intereses que cobra por el financiamiento, de acuerdo con el
plazo a que esté sujeto el cobro de las facturas y las tasas vigentes en el mercado
financiero. En el segundo caso, no hay financiamiento.

El factor se concreta a la administración de las facturas y cobro de las mismas,

mediante un precio por ese servicio. En este caso, el cliente recibe el beneficio de
no tener que controlar a sus deudores y ello redunda en una simplificación de su
administración interna. Esta segunda modalidad la consideramos similar.

Al servicio Bancario de Cobros por Cuenta Ajena, por el que pagamos los recibos,
facturas de servicio de energía eléctrica, de cable, impuestos, etc.
En cuanto a los caracteres de contrato de factoring y de acuerdo a los objetivos
que se persiguen y las relaciones que de él surgen, se dice que es consensual,
bilateral, oneroso, conmutativo de tracto sucesivo y por Adhesión.

Al igual en el caso de Leasing, no consideramos que sea nominado, porque este

término significa “Sin nombre”; y, el nombre de un contrato no necesariamente
deviene de la ley; puede provenir de la práctica social. En este caso el contrato es
nominado: Contrato de Factoring.

22
 3. CONTRATO DE UNDERWRITING

GENERALIDADES

Una sociedad mercantil anónima, puede tener necesidad de capital para su

actividad económica, encontrándose con varias posibilidades para satisfacerla:
a) Aumentar el capital emitiendo acciones;
b) Emitir obligaciones sociales o de Ventures; y,
c) Recurrir a un préstamo que le podría dar una institución de Crédito: un Banco o
una Sociedad Financiera.
Si se decide por aumentar el capital o por emitir obligaciones sociales o de
ventures, tendrá que realizar gestiones para colocar los valores, ya sea con los
socios o con personas extrañas a la sociedad. Esas gestiones están sujetas a las
condiciones del mercado de inversión en valores. Para no experimentar esas
posibilidades de éxito o fracaso en la colocación, entonces, la sociedad puede
recurrir al contrato de Underwriting, que es una operación por la cual un banco o
una sociedad financiera otorgan pre financiamiento a la sociedad emisoras sobre la
suma que representa en total o partes de los valores a emitir: Acciones o

23
Deventures, pagando un precio al valor nominal de cada documento, los cuales
colocarán posteriormente por un precio mayor.

CONCEPTO Y CARACTERES

La doctrina considera que existen contrato de Underwriting cuando una entidad de

crédito se obliga a pre financiar la emisión de acciones u obligaciones sociales de
una sociedad anónima, para luego colocarlas en el mercado de Valore. Con forme a
este concepto y al tratar de los contratos de Bolsa en Guatemala, hemos asimilado
que este contrato es similar al que prevé el artículo 77 de Decreto 34-96 del
Congreso de la República, tipificado como Contrato de Suscripción de Valores,
porque allí se dice que las sociedades financieras o agentes pueden adquirir Valores
Inscritos para la oferta Pública, con el objeto de proveer recursos a la sociedad
emisora, a cambio de un descuento o comisión y con la finalidad de colocarlos más
tarde en el Mercado. Y como al colocarlos se supone que será por una cifra nominal
mayor a la de adquisición, la diferencia constituye su ganancia. En principio podría
considerarse que el contrato de Suscripción de Valores es el mismo Underwriting de
la doctrina contractual moderna; sin embargo, en el contrato Bursátil la previsión de
los recursos como financiamiento solo la puede dar una sociedad financiera o un
agente; debe tratarse de valores ya inscritos para la oferta pública, lo cual supone
que ya fueron emitidos; y, el contrato se celebra dentro de las operaciones de
bolsa. Obviamente, aunque la finalidad del underwriting es parecida: obtener
financiamiento con respecto a títulos valores, consideramos que este último se va a
caracterizar porque:
a) No es un negocio realizado en la Bolsa;

24
b) Quien da el financiamiento puede ser un banco, una sociedad financiera o
cualquier sujeto económicamente solvente para realizar este giro de negocios; y
c) El pre financiamiento es sobre títulos valores por emitir, pues esa es la obligación
que contrae la sociedad pre financiada al celebrar el contrato.

Con esas modalidades de financiamiento la sociedad se evita correr el albur

de colocar los valores que va a emitir, aumenta con seguridad su capital social o
capital contable, según sea el valor que emita, en el primer caso acciones y en el
segundo obligaciones, y resuelve su necesidad de capital.

CARACTERES DEL CONTRATO DE UNDERWRINTING

A. Consensual;
B. Bilateral;
C. Oneroso;
D. Conmutativo;
E. por adhesión;
F. no formal y atípico.

SUJETOS, OBJETO Y FORMA DE ESTE CONTRATO

Los sujetos del contrato de underwriting son:

25
 a) La entidad que da el pre financiamiento, adquiere los títulos valores a emitir
con la finalidad de colocarlos posteriormente.
b) La sociedad anónima emisora que recibe el pre financiamiento, contrayendo
la obligación de emitir los valores objeto del contrato, en los términos que
hayan negociado.

En cuanto al objeto de ese contrato la doctrina considera que son dos: el pre
financiamiento que se otorga y los títulos que se emiten.

La forma, como ya se explicó anteriormente, es libre por la regla general en materia

mercantil; sin embargo debe considerarse formalizarlo por escrito, dada la
trascendencia del mismo y la naturaleza de los sujetos que intervienen.

El autor argentino, Carlos- Alberto Ghersi, en su obra Contratos civiles y

Comerciales9, establece las etapas necesarias para la celebración de un contrato de
underwriting, a saber:

a) Actos preparatorios. Cuando la sociedad ha definido su necesidad de capital

y emitir los títulos valores con pre financiamiento, recurrirá a una entidad
financiera para estudiar la posibilidad de celebrar un contrato de
underwritilig. A este respecto el autor citado advierte que debe tenerse en
cuenta que la celebración del contrato es sin perjuicio del derecho de-
suscripción preferente que tienen los socios, si se tratara de emitir acciones ti
obligaciones convertibles en acciones, porque este es un. reconocido por la
ley; aunque también expresa el criterio de que, si se pacta como obligación
de la entidad financiadora, que al colocar posteriormente las acciones u

9
Pp. 183-184-186-186

26
 obligaciones convertibles, debe primero ofrecerles a los socios la adquisición
de los títulos, estaría a salvo el derecho de suscripción preferente. En todo
caso y aun cuando la solución al problema del ejercicio del derecho de
suscripción preferente, pareciera así resuelto, creemos que tal derecho, al
devenir de la ley, no podría ser afectado por un contrato. Sin embargo, por
tratarse de un contrato atípico, las partes tienen libertad para utilizar la
imaginación y encontrar la fórmula que permita armonizar la necesidad de la
sociedad en cuanto al financiamiento y el ejercicio del derecho de
suscripción n preferente. Parte también de los actos preparatorios es hacer el
estudio sobre la- factibilidad de celebrar dicho contrato.

b) Celebración del contrato. Al concluir satisfactoriamente los actos

preparatorios, se suscribe el contrato en el cual se establecerá el monto de la
emisión, el valor nominal de los títulos, los términos de la financiación y las
modalidades de la colocación de los títulos valores. En cuanto al valor
nominal de las acciones a emitir debe recordarse que se estará a lo que
establezca la escritura constitutiva de la sociedad; y en las modalidades de la
colocación de los títulos, es donde debe preverse la garantía del derecho de
suscripción preferente de los socios, si se trata de acciones o de obligaciones
convertibles en acciones.

Celebrado el contrato se procederá, a la emisión formal de los títulos, observando,

según el caso, los procedimientos que la ley establece rara el efecto.

MODALIDADES DEL CONTRATO

27
De acuerdo con la doctrina el contrato de underwriting puede darse "en firme" y
"no en firme". Si dice que el underwriting es en firme cuando el ente que otorga el
pre financiamiento adquiere los títulos con el fin de colocarlos en el menor plazo
posible, en el, entendido de que, con la adquisición, se convierte en socio temporal
de la sociedad emisora, aunque no con el interés que suele motivar al socio común
ni para controlar a la sociedad emisora ni con carácter de inversionista, pues el
underwriting es una operación de crédito, una operación financiera. No en firme, en
cambio es cuando el ente financiero, no obstante otorgar el financiamiento, se
obliga a colocar los títulos, pero por cuenta del emisor,
"quien conserva los riesgos de la operación; de tal forma la prefinanciación reviste
el carácter de un mutuo comercial y la obligación de procurar la colocación el de un
mandato."10

En este caso, los títulos que no son colocados, son devueltos a la entidad emisora,
de manera que la cifra que representan pasa a ser una deuda de la sociedad. Por
estas razones se afirma que un underwriting en firme se contrata cuando del
estudio que hace el ente financiero se desprende que los valores a financiar son de
segura colocación, según las posibilidades del mercado.

10
Carlos Alberto Ghersi. Ob. Cit. Página 186

28
 4. CONTRATO DE FRANQUICIA

GENERALIDADES

La práctica del comercio siempre se ha caracterizado por desplazarse de un lugar a

otro, en busca de mercados. El comerciante se ha preocupado por tener sucursales,
agencias o representantes de su actividad económica, en plazas distintas a aquella
en que ha surgido su empresa, ya sea dentro del país de origen o en uno distinto, a
veces teniendo que recorrer grandes distancias. En la actualidad, viviendo en un
mundo tan interrelacionado, en donde los negocios se expanden más allá de las
fronteras nacionales, ya sea por impulso de los mismos comerciantes o como

29
consecuencia de convenios y tratados internacionales, los negocios que hacen
posible esa transnacionalización han obligado a definir la estructura de aquellos
contratos que permiten negociar las relaciones por medio de las cuales un
comerciante representa a otro en determinada actividad económica. Este fenómeno
es consecuencia de nuevas tecnologías, de los fluidos medios de comunicación que
hoy se conocen, de las relaciones económicas entre todos los estados, de las
regulaciones del comercio internacional. Para facilitar ese desplazamiento de un
comerciante por medio de otro, existe el llamado contrato de FRANQUICIA
COMERCIAL, el que ya se practica en Guatemala, particularmente en el negocio de
la comida rápida y de los servicios, corno en el caso de la hotelería. La franquicia,
entonces, es un método o un sistema que utilizan los comerciantes para integrar
sus empresas en el desarrollo de un negocio específico, el cual se formaliza en un
contrato de franquicia comercial.

El negocio de la franquicia se ha practicado desde hace años en los Estados Unidos

y en Europa. Anteriormente, la franquicia se presentaba como un contrato en el que
un comerciante, ya fuera fabricante, distribuidor o titular de una marca, colocaba
sus productos o sus servicios por medio de otro, quien los revendía a un precio más
alto a efecto de obtener ganancia. El comerciante proveedor le daba cierta
asistencia técnica al ' revendedor, sin que este se viera constreñido a seguir rígidas
reglas de mercadeo y atendiendo con libertad su empresa propia. Por el contrario,
el contrato de franquicia comercial de la actualidad se caracteriza por ser un
negocio entre un franquiciante y un franquiciado, por medio del cual el primero
permite al segundo la comercialización de un producto o un servicio que constituye
la actividad propia de su empresa, debiéndose seguir las mismas pautas que se
observan en la empresa franquiciante en cuanto a calidad, presentación del
producto o servicio, su publicidad, etc., de tal manera que el consumidor estará

30
recibiendo un bien, por medio del franquiciado, como si se lo estuviera proveyendo
el franquiciante. Lo anterior significa que la empresa franquiciada recibe toda la
asistencia necesaria en cuanto a técnicas de producción calidad de las materias
primas, secretos de elaboración de productos o prestación del servicio y en general
el llamado know-how, conceptuado como

"...una habilidad técnica o conocimiento especializado en un campo determinado

de los negocios, un conocimiento práctico de cómo lograr un objetivo específico, y
en general, todo conocimiento técnico que es secreto, de uso restringido y
confidencial”.11

Lo antes dicho significa que, contrariamente a la franquicia tradicional, en la

franquicia comercial que se práctica en la actualidad el franquiciante le da al
franquiciado toda la asistencia que sea necesaria para que el mercadeo de sus
productos o servicios reúna idénticas características a los que él utiliza en la
empresa matriz, particularmente porque está en juego, además de su interés
económico, el prestigio de la marca que los identifica. Esto quiere decir que aquí sí
hay una relación directa y constante del franquiciante sobre la actividad del
franquiciado, para que éste, trabajando con su propia empresa y sus propios
recursos, realice sus actos de comercio cumpliendo con las obligaciones que se le
asignan dentro de la entente comercial.

Las ideas anteriores las encontramos en la definición de franquicia comercial que da

la Asociación Internacional de Franquicia en donde se dice que:

DEFINICION

11
Osvaldo Marzorati. Sistemas de Distribución Comercial. Página 237

31
“...es una relación contractual entre un franquiciante y un franquiciado en la cual el
primero ofrece mantener un interés continuo en el negocio del segundo, respecto a
áreas tales como el Know-how y entrenamiento, en tanto el franquiciado opera bajo
un nombre comercial común y de acuerdo con un procedimiento común o patrón
establecido o controlado por el franquiciante, haciendo aquel una inversión
financiera sustancial con sus propios recursos y en su propio negocio".12

Pongamos un ejemplo para entender el negocio de la franquicia comercial y,

utilicemos como objeto un servicio de comida rápida que opera en el mercado
guatemalteco: la empresa "Pollo Campero". Supongamos que los propietarios de
esa empresa y esa marca se quieren trasladar al mercado de Honduras, El Salvador,
Nicaragua y Costa Rica. En principio podrían establecer sucursales u otro
procedimiento de desplazamiento de establecimientos. Esto significaría autorización
gubernamental en cada país para poder operar, relación directa con el personal
propio de cada sucursal, inversiones directas de la empresa guatemalteca en cuanto
a los establecimientos, materias primas, etc. Ante esas dificultades, recurre a la
franquicia comercial, celebrando contratos con comerciantes de cualesquiera de los
países nombrados, quienes pondrán sus empresas y sus capitales para comercializar
el producto de la empresa guatemalteca. En este caso, el franquiciante, "Pollo
Campero", instruirá al franquiciado, comerciante salvadoreño, hondureño, etc.,
sobre la calidad de la materia prima, procedimientos de confección, elementos
adicionales, modos de presentación, comportamiento del personal, organización
del negocio, modos de publicidad y, en fin, todo lo que la empresa hace en
Guatemala y que conforman su estrategia de mercado, en el entendido de que el
franquicia-do debe observar tales reglas de conducta comercial y conducirse

12
Marzorati. Ob. Cit. Página 191

32
respetando aquellos conocimientos que le han sido transmitidos como
confidenciales, pues siguen perteneciendo al franquiciante. Al celebrarse este
contrato, la actividad del comerciante guatemalteco se' extenderá a nuevas plazas y
su preocupación se concentrará en velar porque el franquiciado se desenvuelva
cumpliendo con sus obligaciones, sin tener que afrontar barreras legales que
encontraría su desplazamiento personal. Vemos entonces que este contrato
representa una gran ventaja para la integración empresarial y los negocios
transnacionales. Así, a los consumidores de Honduras, El Salvador, Nicaragua y
Costa Rica, que utilizamos en el ejemplo, se le serviría el producto como si estuviera
consumiéndolo en Guatemala: las mismas comodidades del establecimiento, el
mismo uniforme del personal, la misma atención, además de los mismos productos.
Estos son los efectos de un contrato de franquicia comercial, del que genéricamente
puede decirse que:

“... es un sistema de distribución utilizado por empresas legalmente independientes

y con una organización vertical cooperativa, basada en una relación contractual
permanente. Esta organización aparece en el mercado con un formato uniforme y
se caracteriza por un programa que divide las tareas entre las diferentes partes, así
como también por un sistema de instrucciones y controles que aseguran el
cumplimiento del sistema por el franquiciado".13

Como consecuencia de este contrato, el franquiciante recibe una suma de dinero

que se conoce como derecho de entrada, al inicio del contrato; y, posteriormente,
se queda recibiendo regalías periódicas, según se haya pactado, durante el plazo
del contrato. Como regularmente el franquiciante suele tener registrada la marca
del producto o del servicio cuya comercialización se traslada al franquiciado, el

13
Marzorati. Ob. Cit. Página 192

33
contrato de franquicia comercial implica el uso de tal marca, configurando esta
relación lo que en el derecho de la propiedad industrial se conoce como licencia de
marca o licencia de uso de marca.

CARACTERÍSTICAS DE LA FRANQUICIA

De lo expuesto podemos precisar como características de la franquicia comercial,

las siguientes:

a) Es una relación continuada de transferencia de la tecnología del

franquiciante hacia el franquiciado, para la comercialización del producto o la
prestación del servicio.
b) El franquiciante a cambio, recibe el pago de una cuota inicial y se queda
recibiendo regalías periódicas.
c) La franquicia implica licencia de uso de la marca que distingue el producto o
el servicio objeto del contrato, en favor del franquiciado.
d) El franquiciante mantiene una relación constante sobre las actuaciones del
franquiciado en la ejecución del contrato, a efecto de controlar el
cumplimiento de los requerimientos propios de un contrato de franquicia,
principalmente en cuanto a que el producto o servicio se comercialice como
lo hace la empresa franquiciante.

Ahora bien, cuando el contrato de franquicia se ejecuta en un país distinto al de la

empresa franquiciante, pues no existe limitación para que se diera dentro de un
mismo país, dadas las relaciones complejas que se dan en este negocio, el
franquiciante deberá estudiar el ordenamiento jurídico del país recipiendario, con la

34
colaboración del franquiciado, a efecto de establecer los términos contractuales que
se afecten por leyes laborales, fiscales, de protección comercial, de propiedad
industrial, de derecho mercantil en general, de solución de conflictos entre los
contratantes, etc.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Cuando se redacta un contrato típico, fuera de las cláusulas que nacen de la

autonomía de la voluntad de las partes contratantes, la ley establece los derechos y
obligaciones de cada sujeto que negocia, lo cual facilita establecer los alcances de la
relación jurídica contractual y la interpretación de sus términos, cualquiera sea la
forma que se haya observado. Pero, cuando se trata de un contrato atípico, con-Lo
en el caso de la franquicia comercial, es la doctrina la que ayuda a precisar los
derechos y obligaciones de los sujetos que lo celebran, a efecto de establecer sus
características. Al respecto, el profesor argentino, Carlos Alberto Ghersi, dice lo
siguiente:
"...existen tres obligaciones que para los franquiciantes son muy relevantes y
usualmente ponen especial énfasis: el secreto del know how, la no competencia y el
reingreso de información.

a) El primero apunta a una cuestión fundamental, pues el valor de la

información, métodos, etc., es tan importante que implican la esencia de la
fabricación o la exclusividad del método científico. Esta obligación se
mantiene aún a posteriori de finalizado el contrato de franquicia, con fuertes
penalidades, responsabilidades personales y solidarias, avales comerciales y
bancarios, etcétera.

35
 b) El segundo acápite se relaciona precisamente con la protección legal de la
franquicia. En los Estados Unidos son muy rigurosos en el tratamiento de las
indemnizaciones por incumplimiento de estas obligaciones, las consideran
dentro del ámbito de los "ilícitos de competencia desleal entre empresas.
(Esto quiere decir que al franquiciado no le es permitido entrar en
competencia con el franquiciante).
c) En cuanto al reingreso de información implica no sólo la posibilidad de
obtener indirectamente para el franquiciante, sino directamente una
imposibilidad de desarrollo para el franquiciado, o visto desde otra óptica, la
posibilidad de un mayor control".'"

De acuerdo a la compleja relación jurídica que surge del contrato de franquicia, se

pueden establecer que el franquiciante tiene corno derechos, entre otros, los
siguientes:

a) A percibir la suma que convengan como derecho de entrada y las regalías

periódicas que convengan.
b) A exigir que la ejecución del contrato por parte del franquiciado, se haga
cumpliendo las normas de calidad con que el producto o servicio es dado al
consumidor en la empresa del franquiciante. Este derecho, a su vez, genera
la obligación para el franquiciante de darle acceso al franquiciado a todo el
proceso productivo y de mercado, que utiliza la. empresa franquiciante:
propaganda, sistemas, organización, aviamiento, modo de expender el
producto o prestar el servicio, etcétera, de manera que el negocio del
franquiciado viene a ser una reproducción del negocio del franquiciante.
c) El franquiciante también tiene derecho al control de la contabilidad interna
del franquiciado.

36
El franquiciado, por su parte, va a comerciar con un negocio cuya rentabilidad está
casi asegurada, pues el producto o servicio a ofrecer ya ha sido probado y se
identifica con una marca y publicidad conocida. Por esa circunstancia:

a) Corre el riesgo del negocio con empresa propia.

b) Debe comprar la maquinaria y hacer las instalaciones que le sugiera el
franquiciante.
c) Se obliga a pagar el precio de entrada y las regalías.
d) Debe seguir las instrucciones del franquiciante.
e) Adicionalmente debe pagar un derecho por el uso de la marca.` Esta última
obligación consideramos q ue puede estar incluida eñ el valor de las regalías
periódicas.

De esta relación de los derechos y obligaciones de las partes. se estima que el

franquiciante tiene grandes ventajas porque aprovecha el accionar del franquiciado
y su empresa, para obtener, ganancias, sin arriesgarse directamente como sucedería
con una sucursal.

CLASES DE CONTRATO DE FRANQUICIA

En la doctrina se han establecido algunas variantes del contrato de franquicia, las

cuales responden a los diversos intereses comerciales que en el mismo-se negocien.

Carlos Alberto Ghersí habla de tres modalidades: franquicia piloto (frachicisn-

master), que es aquélla en que se establece una empresa intermedia encargada de

37
controlar a los franquiciados que en una zona hayan celebrado contratos de tal
naturaleza. En este caso se considera que se dan contratos de subfranquicia, pues el
franquiciante ha delegado en la empresa master todas las facultades que él tendría
con respecto al franquiciado. La franquicia directa es aquélla que se celebra entre
franquiciante y franquiciado y es la que hemos venido tratando en este capítulo; y,
la que podría llamarse franquicia tecnológica, o sea aquella en que, a partir del
efecto propio del contrato, el franquiciado desarrolla su propia tecnología.

El autor Marzorati nos habla también de franquicia de producción, de servicios y de,

distribución, que coincide con los tipos que establece la Regulación de la Comisión
Europea, así: franquicia industrial, para la fabricación de bienes; franquicia de
distribución, para la venta de mercaderías; y, franquicia de servicios, para la
prestación de servicios.

CARACTERES DEL CONTRATO DE FRANQUICIA

Por último y de, acuerdo con lo establecido en la doctrina para este contrato,
estamos ante un contrato bilateral, conmutativo, oneroso, por adhesión, de tracto
sucesivo y atípico.

38
 5. CONTRATO DE "JOINT VENTURES"

GENERALIDADES

Un contrato de "Joint Venture" es un nodo de colaboración empresarial que

permite conjuntar recursos dinerarios y no dinerarios en la explotación de una
negociación comercial; y aun cuando es perfectamente factible que se de como
sistema de entente comercial dentro de un país, el origen de esta figura contractual
en nuestro medio lo encontramos en la recepción de capital extranjero que
posibilita el desarrollo de negocios difíciles de emprender en forma individual. Así,

39
sin llegar a formar una sociedad u otras formas de unión de empresas —un
consorcio, por ejemplo, un "Joint Venture" permite realizar negocios en común
particularmente en aquellas naciones carentes de capital y tecnología, aunque con
grandes recursos naturales que requieren explotación. En ese sentido, como afirma
el autor Carlos Alberto Ghersi, se trata de un agrupamiento de recursos (bienes y
servicios) más que de empresas.

CARACTERÍSTICAS

El autor citado, Ghersi, caracteriza al Joint Venture en lo siguiente:

a) Se refiere a un negocio único, n o en el 1 sentido de tracto único, s ¡no de

tracto sucesivo. Por ejemplo, el propietario de un inmueble a la orilla. del
lago de Atitlán podría celebrar un joint venture con un empresario
canadiense para construir y explotar un hotel.
b) El aporte de una de las partes puedo ser de variada especie: capital,
transferencia de tecnología, una marca, una patente, cte.
c) Los sujetos contractuales pueden ser personas individuales o jurídicas,
nacionales o extranjeras. Lo que interesa, afirma el autor, es que haya una
"combinación estructurada de operaciones en la realización de un objeto
común".
d) Una expectativa de beneficio o pérdida. A veces el beneficio, dice Ghersi, no
resulta en una ganancia pecuniaria, sino, en 13I conocimiento que la
población llega a tener de una marca, de un producto patentado, es decir,
de un puesto en el mercado de una plaza, lo cual tiene valor económico.

40
La participación de cada contratante y de sus respectivas empresas, no significa una
fusión o absorción total, pues cada contratante mantiene su individualidad en el

mercado.14

CONCEPTO

Tomando en cuenta las anteriores características, Ghersi conceptúa el contrato de

joint venture como

“aquel por el cual el conjunto de sujetos de derecho –nacionales o internacionales-

realizan aportes de la más diversas especies, que no i implicaran la perdida de la
identidad e individualidad como persona jurídica o empresa, para la realización de
un negocio común, pudiendo ser este desde la creación de bienes hasta la
prestación de servicios, que se desarrollara dentro de un lapso limitado, con la
finalidad de obtención de beneficios económicos (financieros, monetarios o

simplemente de apreciación patrimonial)”.15

El jurista guatemalteco Francisco Villagrán Kramer, en un interesante ensayo

titulado: “Joint Venture. Régimen Legal de las empresas en Estados Unidos y

América Latina” dice:

“lo relevante es que esta figura contractual permite a dos o más personas o
empresarios tener, tomar o adquirir un interés directo en un contrato. Este puede
ser un proyecto de urbanización o de un parque industrial, la producción y
comercialización de un determinado producto o la prestación de servicios

específicos por tiempo determinado.16

14
Ob. Cit. P. 50
15
Ob. Cit. P. 51
16
P. 19

41
Interesante es la exposición que hace el maestro guatemalteco en este ensayo, al
señalar que este contrato no conduce a la creación de un ente societario. Esto es
importante para el profesional que redacte un contrato de joint venture, en el
sentido de establecer la ejecución de los derechos y obligaciones de las partes sin
recurrir a la trama orgánica de una sociedad; aunque dependerá de cada derecho
nacional identificar a este contrato como una pseudo persona particularmente en el
campo de la tributación, tal como sucede con el artículo 3 de la Ley de Impuesto
Sobre la renta de Guatemala. Por otro lado: si buscáramos un contrato en la
legislación guatemalteca que se acerque un poco a un joint venture, quizá lo
encontraríamos en el contrato de participación, ya estudiado, aunque este sirva

para negocios más sencillos.

En cambio, el joint venture, canaliza negociaciones mucho más complejas, sobre

todo cuando se trata de recibir inversión extranjera.

Por último, hay que decir que este contrato, atípico en el derecho guatemalteco,
aunque nominado por la práctica comercial internacional, lo ubicamos dentro de
los contratos plurilaterales, como sucede con el contrato societario, pues los co-
ventureros no tienen intereses contrapuestos, sino comunes. Además es oneroso,

consensual, de tracto sucesivo y de naturaleza mercantil.

42
 6. CONTRATO DE CONCESION COMERCIAL

La figura de la concesión es estudiada particularmente en el Derecho

Administrativo, como el contrato por el cual el Estado faculta a una persona privada
para que construya una obra y la explote o bien le otorga la explotación de un
servicio público; ambos casos a cambio de un remuneración. Del campo del
Derecho Público ha pasado al terreno de lo comercial, desde luego con las
características propias de los negocios mercantiles. Y ha surgido la concesión
comercial de la necesidad que tienen el comerciante principalmente a nivel
industrial, de desentenderse de la comercialización directa de sus productos con
relación al consumidor final, utilizando a cambio a otras empresas cuyos titulares
son los típicos comerciantes que intermedian entre productor y consumidor. Como
hemos visto, no es la concesión el único contrato que permite esa intermediación.
El contrato de agencia, el de distribución, el de franquicia, son instrumentos que
también acercan al productor con el consumidor final, por conducto de un
intermediario, siendo uno u otro contrato de los que hacen posible la llamada
colaboración o entendimiento empresarial. En lo que se refiere a la concesión

43
comercial su utilización es en el ramo de la industria automotriz; así, escuchamos
dentro de la publicidad comercial que algún comerciante se anuncia como
“concesionario exclusivo” de tal o cual marca de automóvil, aunque también lo
podría hacer como agente o distribuidor; pero entonces, la relación contractual

tendrá otros matrices que, con lo ya estudiado, el lector podrá establecer.

CONCEPTO

No existiendo ley que tipifique este contrato, es obligado recurrir a la práctica

comercial y a la doctrina para formular un concepto aproximado sobre lo que es la
concesión comercial.

Se considera que el contrato de concesión comercial existe:

“Cuando un comerciante concesionario, pone su empresa de distribución o de

venta en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial llamado concedente,
para asegurar exclusivamente en un territorio determinado, durante un periodo
limitado y bajo la vigencia (dirección) del concedente, la distribución de sus
productos, de los que se le ha sido concedido el monopolio de reventa”.17

Para Ghersi la concesión comercial

“…es el contrato según el cual un comerciante o empresario (concedente) otorga a

otro comerciante (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para su
posterior reventa a nombre y por cuenta propia de este último, que pone su

17
Chanpaud. Citado por Roberto Aguirre Matos en su tesis doctoral: El contrato de Concesión comercial. P.
28

44
empresa a disposición de aquel que en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de
normas que establece el concedente por medio de un reglamento.”18

ELEMENTOS

a) subjetivos: concedente y concesionario;

b) Objetivos: proporcionar productos para su venta;
c) Formales: No existe forma obligada de celebrar este contrato, de manera que se
está al principio de libertad de forma, aunque es aconsejable y prudente hacerlo
constar por escrito.

CARACTERES

a) Bilateral
b) Consensual
c) Atípico
d) Conmutativo
e) No formal
f) Intuito Personae
g) de tracto sucesivo.

DIFERENCIA CON OTRAS FIGURAS AFINES

Al exponer sobre los contratos en que se da una colaboración empresarial,
concretamente en los de agencia y distribución, incluidos dentro de los contratos

18
Ob. Cit., pp. 66-67

45
tipificados por la ley guatemalteca, se distingue la función de cada uno de ellos;
pero, al estudiar la concesión comercial encontramos que la mecánica de los tres
contratos pueden tener algo en común, particularmente con el de distribución. La
doctrina suele establecer parangones con el mandato, con la compraventa, con el
suministro, etcétera. Sin embargo, creemos que basta establecer las diferencias
específicas con los de agencia y distribución para definir el perfil de este contrato.

DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE AGENCIA

a). En el contrato de agencia, al ejecutado, el agente actúa en representación del
principal. En la concesión comercial, el concesionario actúa en nombre propio.
b). Por la representación que ejerce el agente, si puede celebrar contratos, resultan
estos celebrados por el principal; en cambio en la concesión, el concedente no es
parte de los contratos de venta de sus productos. Se trata de contratos celebrados
entre concesionario y cliente.
c). En el contrato de agencia el agente no corre con los riesgos a que está sujeto el
objeto negociado, pues esto los sufre el principal. En la concesión los riesgos solo
los corre el concesionario.
d). El agente no está integrado verticalmente a la empresa del principal; en cambio
el concesionario si lo está y es el concedente el que fija contractualmente, o como
se dice, mediante un reglamento, el modo de desarrollar la actividad negocial o la
estrategia del mercado”.19

DIFERENCIA CON EL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

19
Ver Aguirre Matos. Ob. Cit. P. 50

46
Más complicado resulta establecer la diferencia entre el contrato de concesión
comercial y el de distribución, pues las similitudes son marcadas, además de que en
la práctica mercantil un concesionario se anuncia indistintamente como distribuidor
exclusivo de la marca tal. Ghersi señala sutilmente cuatro diferencias entre
concesión y distribución, a saber:
“1. En la concesión existe una subordinación técnica y económica por parte del
concesionario al concedente (el propio contrato establece por medio de un
reglamento las directivas a que debe ajustarse el concesionario); en la distribución,
el distribuidor conserva una mayor autonomía.
2. El concedente no tiene bocas de expendio propias (establecimientos), a
diferencia del distribuidor (principal) que puede tenerlas.
3. para algunos autores, el contrato de concesión se refiere a bienes de alto costo y
envergadura tecnológica, no siendo así en el contrato de distribución. (Por ejemplo,
no sería dable celebrar un contrato de concesión para negociar refrescos
embotellados; pero si un contrato de distribución).
4. También puede distinguírselos en lo que respecta al régimen de publicidad. En la
distribución se publicita tanto el producto y su marca como a la empresa
distribuidora. En la concesión se publicita solo la marca del producto y este en sí
mismo”.20

Un aspecto que consideramos importante en la ejecución de la concesión por parte

del concesionario, demostrado por la práctica, es prestar el servicio de venta de
repuestos y reparación de los objetos vendidos, así como responder de sus posibles
vicios. En todo caso, como decimos anteriormente, es el mercado el que nos indica
los elementos tipificadores de este contrato atípico, al observar el modo y la forma
como los comerciantes llevan a cabo esta clase de negocios.

20
Ob. Cit. P. 96

47
 7. CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO Y CLUBES
DE CAMPO

La idea de transmitir algunos conocimientos sobre los contratos de tiempo

compartido y clubes de campo, como contratos atípicos, obedece a que en nuestro
medio ya se celebran estos negocios, por lo que es necesario que los estudiantes
tengan acceso a los conceptos esenciales que los describen y tratan como tales.

7.1 CONTRATO DE TIEMPO COMPARTIDO

El contrato de tiempo compartido es aquel por el que un empresario, individual o

social, ofrece a los usuarios la utilización de un inmueble durante un plazo
determinado que se va a dar dentro un año calendario, con el objeto de que, para
su distracción, disfrute personalmente o con su grupo familiar de la estancia y la

()
Tiempo Compartido. Clubes de campo, Barrio Residenciales”. Trabajo presentado en la XXXVI Jornada
Notarial Uruguaya. Revista Notarial argentina 2000

48
diversión que gira en torno al inmueble. Por Ejemplo: El empresario B es el titular y
propietario de un complejo hotelero en Atitlán. En ejecución de su actividad
comercial celebra contratos de tiempo compartido con quienes tienen interés en
habitar las unidades del complejo. Entonces, por este contrato, A tiene derecho a
habitar en el hotel durante la primera quincena de noviembre, C durante la primera
de diciembre, y así, va distribuyendo los “turnos”, para que todos los usuarios
compartan la utilización del complejo. De ahí el nombre de este contrato: “Tiempo
Compartido”.
Para el autor uruguayo, Arturo Iglesias, en ese contrato se dan las características
siguientes:
a) Carece de regulación legal específica. Esto sucede también en Guatemala.
Atendiendo a nuestro ordenamiento jurídico, este contrato se celebra con
base en la autonomía de la voluntad y el concepto general de contrato que
da nuestro Código Civil.
b) Tiene una finalidad turística, de residencia transitoria y cíclica. Turística
porque se explota la situación geográfica del lugar en que se va a dar el
goce de las prestaciones a favor del usuario. De residencia transitoria y
cíclica, porque el usuario tiene el derecho de usar del inmueble durante un
tiempo determinado para cada año calendario.
c) El bien sobre el que recae es de naturaleza inmobiliaria, aunque hay casos en
que se extiende a casa rodante y yates.
d) Es una relación de derechos reales y derechos personales: los derechos
reales como expresión de riqueza y los personales como expresión de
servicios, según la explicación de J. Bonnecase.

El contrato de tiempo compartido se formaliza en documentos que lo definen

como un contrato por adhesión, pues quien ofrece el servicio le presenta al usuario

49
las “condiciones generales” del negocio, para su aceptación o rechazo. En
Guatemala ya funcionan empresas con esa finalidad de negociación y, como lo dice
el autor antes citado, se trata de empresas que ofrecen un servicio que tiene que
ver con el turismo y con instalaciones hoteleras en lugares de recreo. Además, debe
señalarse que quien ofrece o propone la celebración de este contrato suele ser una
sociedad anónima; y el tiempo mínimo para compartir el bien es regularmente de
una semana, reiterado todos los años, durante el plazo del contrato.

7.2 CLUBES DE CAMPO

En los clubes de campo se parte de una idea diferente al tiempo compartido, pues
el Club implica una intención asociativa muy especial. Por ejemplo: un empresario,
regularmente una sociedad anónima, construye en área no urbana, porque de eso
depende que sea un “club de campo”, instalaciones que, en su descripción gráfica,
va a contener canchas de fútbol, de tenis, de básquetbol, instalaciones para
natación, campos de golf, áreas para trotar a caballo, bosques para recorrer a pie,
chozas pequeñas para que los usuarios se instalen en los días de recreo, áreas
comunes para fiestas, restaurantes etc. Es decir un lugar completo en donde el
usuario encuentre las comodidades necesarias para disfrutar la estancia en el
campo. Y lo que quiera o no el comerciante o empresario que ofrece, constituye un
negocio que obliga a la preservación del entorno natural.
El empresario ofrece a los potenciales usuarios una membresía para ingresar al club
de campo, a cambio de un precio. Obtener tal membresía le va dar derecho a
utilizar de las instalaciones del club, durante los días en que funcione como tal, sin
más costos que el precio que paga por pertenecer al club. Por esta forma de
funcionamiento, se afirma que un club de campo es una asociación civil. Sin
embargo, creemos que no es así, porque la organización o sociedad, anónima o
limitada, que funda, por así decir, el club, puede ser, y de hecho así es, que sus

50
socios no son quienes disfruten de las instalaciones, sino los usuarios ajenos a la
sociedad, a quienes se les vende membresía mediante el contrato del club de
campo. El costo de esas membresías y otros servicios que se vendan, como
aparcamientos, venta de comida rápida, etc., van a ser otros ingresos que la
sociedad perciba y que, al generar ganancias, va a producir los dividendos de los
socios de la sociedad constructora y explotadora del club. Y como no existe la
afectio societatis entre los que toman la membresía, porque incluso no se conocen
y pueden ser que nu8nca lleguen a conocerse, es inconducente pensar que se trate
de una asociación civil, máxime que, como sucede, quien ofrece el servicio es
regularmente una sociedad mercantil.
El contrato de club de campo es, pues, un negocio que se celebra entre el
propietario de un club de campo y un usuario, por el cual este último tiene derecho
a utilizar las instalaciones campestres del club, a cambio del pago del precio que
vale la membresía. En Guatemala, se puede señalar como ejemplo de este negocio,
el Club de la Montaña.

51
 8. CONTRATO DE ASISTENCIA ADMINISTRATIVA

El contrato de asistencia administrativa, conocido como “management” en inglés, es

un contrato que se da, regularmente, entre sociedades mercantiles. Si existe una
sociedad cuyo objeto societario es administrar otras sociedades entonces se
negocia el contrato de asistencia administrativa, pues ello significa gerenciar,
administrar o gestionar a una sociedad que confía en otra la dirección de sus
negocios. Si nos trasladamos al campo del servicio profesional liberal, se puede
decir que la sociedad que presta la asistencia administrativa es equivalente a lo que
haría un administrador de empresas o un ingeniero industrial, profesiones que de
alguna manera cumplen funciones similares, aunque no exactamente iguales.

Si este contrato lo califica la doctrina como propio del funcionamiento de los antes
societarios, estimamos que en Guatemala no existe experiencia práctica. Al observar
el índice de formación de sociedades, no se encuentra alguna cuyo objeto social
sea el administrar otras sociedades. En tal caso, la fuente de las prestaciones de las
partes habría que encontrarla en las normas que rigen el funcionamiento de las
sociedades mercantiles, y no en las que rigen la contratación privada, pues,
confiarle la administración de una sociedad a otra sociedad, implica entender bien
el tema de la administración y la delegación de la función interna y externa de la
representación, que originalmente está confiada al órgano administrativo, y por
delegación a los gerentes; sin embargo, se cree que si el contrato es compatible

52
con el principio de que lo que no está jurídicamente prohibido, está jurídicamente
permitido, ya dependerá del conocimiento y asesoría del notario que autorice la
formalización del contrato, que pueda negociarse una relación jurídica de esta
naturaleza sin contradecirse con el Código de Comercio en materia de sociedades.

DERECHO COMPARADO CON LATINOAMÉRICA

En la actualidad bajo el fenómeno jurídico de la generalización u objetivación del

Derecho mercantil, consistente en la extensión de esta rama del derecho a todos los
sectores económicos de la sociedad (ya que en el pasado esta disciplina era propia
de mercaderes y comerciantes), tenemos que, debido a las nuevas tecnologías
empleadas en las operaciones comerciales cotidianas, los juristas, empresarios y
celebrantes de actos de comercio, a menudo enfrentan la necesidad de adecuar el
ropaje jurídico de sus transacciones, para ello es importante confeccionar de
manera ad hoc infinidad de diversos modelos contractuales.

Bajo esta tesitura, partiendo de que en el Derecho Mercantil Guatemalteco, es

común recurrir a mercantilizar ciertas figuras jurídicas adoptadas por otros países,
generando figuras jurídicas atípicas, o bien adaptando figuras jurídicas a través del
derecho comparado, frecuentemente importando modelos de sistemas jurídicos
anglosajones, en si, los contratos mercantiles: de Joint Venture (que puede adoptar
distintas modalidades en el sistema legal latinoamericano), Leasing “arrendamiento
financiero”, Factoring “factoraje”, Franchising “ franquicia”, etc.

53
 Argentina Guatemala
Típico Atípico Típico Atípico
1 Distribución Distribución
2. Concesión Concesión
Comercial Comercial
3. Franquicia Franquicia
4. Licencia o Uso
de Marca
5. Know How Franquicia
6. Contrato de
Maquila
7. OUTSOURSING De Agencia

México Guatemala
Típico Atípico Típico Atípico
1. Arrendamiento Leasing
Financiero
2. Casas de baño Tiempo
con clientes Compartido
3. Guardería para Concesión
Bebés (Tipo Comercial
Concesión)
4. Know How Franquicia
5. Valet Parking
6. Taller de Tareas

54
 Perú Guatemala
Típico Atípico Típico Atípico
1. Riesgo Joint Ventures
Compartido
2. Corretaje
Inmobiliario
3. Agencia Agencia
Comercial
4. Know How Franquicia
5. Distribución Distribución

Costa Rica Guatemala

Típico Atípico Típico Atípico
1. Leasing Leasing
2. Franchising Franquicia
3. Factoring Factoring
Comercial
Licensing Licencia de
Uso

55
 CONCLUSIONES

En Guatemala el derecho mercantil, a través de sus normas jurídicas codificadas o

no, regula la actividad profesional de los comerciantes.

Los contratos de Leasing, Underwriting, de Franquicia, Joint Ventures, Concesión

Comercial, Contratos de Tiempo Compartido y el contrato de Asistencia
Administrativa; constituyen los llamados contratos atípicos de comercialización
por no estar regulados en ningún cuerpo legal guatemalteco. Razón por la cual
existe una desigualdad del beneficio económico entre los sujetos que son parte
de estos contratos, y de estar debidamente regulados, los beneficios comerciales
y económicos pudieran ser mayores para nuestro país.

El hecho que no estén regulados los contratos anteriormente mencionados, ha

permitido el abuso de empresas extranjeras que obtienen de este negocio
grandes ganancias que generalmente se va hacia el extranjero.

Asimismo estos negocios han generado en nuestro país fuentes de empleo y

beneficios económicos.

56
 RECOMENDACIONES

 Siendo, que actualmente la distribución de productos y la prestación de

servicios alcanzan una proporción extraordinaria por el constante
desarrollo industrial y la producción en masa, juntamente con la
intensificación de los medios de comunicación y transporte que han dado
al comercio grandes dimensiones; es necesario comercializar a través de
intermediarios calificados, relacionados con el productor por medio de
una forma estable y dinámica de cooperación y que además, estas
relaciones sean protegidas y garantizadas por estar reguladas en la ley
vigente de nuestro país.

 Al estar debidamente regulados los contratos desarrollados en el presente

trabajo, debe equipararse la situación económica en la negociación
comercial para las partes que intervienen en los mismos, así como
aprovechar esta actividad frecuentemente utilizada en el comercio
guatemalteco para nuestro beneficio económico, laboral y de comercio,
tanto en el ámbito nacional como en el extranjero, proyectándonos hacia
el futuro y pensando principalmente en el progreso y desarrollo de
nuestro país.

 Las empresas que quieren competir en un mundo globalizado, deben

contar con las condiciones legales, es decir con leyes que les amparen y
den las directrices necesarias para la realización e implementación de sus

57
 estrategias de inversión y comercialización, si quieren maximizar la
rentabilidad de sus recursos.

BIBLIOGRAFÍA

DERECHO MERCANTIL GUATEMALTECO. René Arturo Villegas Lara. Tomo III, sexta
edición.

TESIS, LA NECESIDAD DE REGULAR LEGALMENTE LOS CONTRATOS ATIPICOS DE

COMERCIALIZACIÓN. Tania Yanina Rendón Arana.

CÓDIGO DE COMERCIO. Decreto 2-70.

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59
 ANEXOS

A continuación se enlistan un grupo de documentos que contienen modelos de los

contratos atípicos en Guatemala. Tomando en cuenta lo poco común o privado a
que están sujetos los mismos es complicado conseguirlos dentro de tráfico
comercial guatemalteco; pero siendo esto fines didácticos, adjuntamos modelos del
derecho comparado.

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