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DEcisõEs políticas Do poDER JuDiciáRio: três estudos de caso

e algumas diretrizes teórico-metodológicas para sua análise // Igor


Suzano Machado1

palavras-chave Resumo1
Judicialização da política / Controle de constitucio- O presente trabalho parte do pressuposto de que a
nalidade / Análise de discurso / Hegemonia decisão judicial precisa ser considerada como uma
decisão política para ser compreendida inteiramente.
Esta consideração há de ser pautada por orientação

sumário inteligibilidade a este fenômeno no Brasil. Assim sen-


1 introdução: analisando a decisão
judicial como decisão política
1.1 As bases teóricas e metodológicas da partindo da teoria da hegemonia de Antonio Grams-
pesquisa
1.2 -
2 Estudos de caso sões políticas no seguinte sentido: em determinado
2.1 Primeiro estudo de caso: direito de greve -
e ativismo judicial -
2.2 Segundo estudo de caso: pesquisas -

moralidade interesses particulares que podem ser representados


2.3 como interesse geral. A partir de três estudos de caso

3 Redescrição analítica: articulando os -


dados empíricos ao referencial teórico zação da moral e a regulação judicial da competição
escolhido -
4 conclusão: consequências da tomada da rencial analítico e propor diretrizes teóricas e meto-
decisão judicial como decisão política dológicas para pesquisas empíricas sobre a relação
5 Referências entre a política e a justiça no Brasil.

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vol. 1, n. 2, jul 2014, p. 74-99
political DEcisions fRom thE JuDiciaRy: three case studies
and some theoretical and methodological guidelines for their
analysis // Igor Suzano Machado

Keywords abstract
- -
-

in the understanding of judicialization of politics in

-
-
-

the judicial regulation of electoral competition – this


-
-
ological guidelines for empirical research regarding

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1 introdução: analisando a decisão lares que podem ser representados como interesse
judicial como decisão política geral. A partir de três estudos de caso sobre pontos

-
1.1 As bases teóricas e metodológicas da
pesquisa pesquisa busca operacionalizar tal referencial analí-
tico e propor diretrizes teóricas e metodológicas para
sobre a chamada judicialização da política e a inter- pesquisas empíricas sobre a relação entre a política e
- a justiça no Brasil.

A literatura internacional e nacional sobre o tema é Conforme destacam Marianne Jørgensen e Louise
- Análise de discurso como teoria e
método

Mesmo que a análise de discurso possa ser aplicada


A judicialização da política e das relações sociais no a qualquer área de pesquisa, ela não pode ser usada
junto a qualquer referencial teórico. Crucialmente,
- ela não pode ser utilizada como um método de aná-
- lise separado de suas fundações teóricas e metodo-
lógicas. Cada perspectiva de análise de discurso que
partida para minha análise. apresentamos não é apenas um método de análise
de dados, mas um todo teórico e metodológico – um
- pacote completo. Esse pacote contém, primeiro, pre-

a discussão perguntando: quais poderiam ser bons quanto ao papel da linguagem na construção so-
parâmetros teóricos e metodológicos para a análise cial do mundo, segundo, modelos teóricos, terceiro,
empírica da famigerada politização do poder Judi- guias metodológicos de como analisar determinada
ciário? A presente pesquisa busca responder a tal
análise. Na análise de discurso, teoria e método es-
tão entrelaçadas e os pesquisadores devem aceitar
de análise de discurso” – grupo de pesquisadores e -
conjunto de pesquisas que têm como orientação lizar a análise de discurso como sua metodologia de
2

-
to Laclau acerca da política contemporânea e a aná-

-
-
ca analisar importantes decisões recentes da justi- teoria do discurso de Ernesto Laclau e Chantal Mou-
-
- -

interpretá-las como decisões políticas no seguinte


-
cial se compreende como antagonizado por outro

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Igor Suzano Machado
análise de discurso que acredito serem importantes

de chamar a atenção para o fato de que a análise de


discurso é uma abordagem que pressupõe uma di-

Há também pesquisadores que têm buscado formas

-
uma rejeição da noção realista de que a linguagem é -
-

-
-

-
-

- -
- -
partilham ainda os seguintes pressupostos: 1. uma -

-
-
-

método de análise de discurso a acusação de que

mesma estatura epistemológica que os discursos que

-
reconhecida pelos pesquisadores que utilizam a aná-
-
-

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a uma articulação entre teoria e material empírico

antes de serem articulados pelo pesquisador.

uma orientação metodológica acionada por Jørgen- -

-
todológica que seguirei na análise dos dados empí-
-
res dos discursos os quais analisa. Essa forma que as -
autoras apresentam para tanto é a que chamam de descrição tendo como fonte a teoria do discurso de

da lógica política presente na construção da decisão


Basil Bernstein sugere que nós pensamos em teo-
rias como “linguagens de descrição” e a aplicação -
de uma teoria como a tradução do material empí-
rico para esta linguagem. Por meio deste proces-
so de tradução, alguns dos aspectos tomados por consideração da decisão judicial como decisão polí-
-
de discurso tal como descrita acima.

de redescrever o material empírico coletado. Por 1.2


exemplo, a teoria do discurso e da articulação de Considerar a decisão jurídica como uma decisão
-
- -
tos como uma forma de linguagem capaz de des-

ciência jurídica analisar a dimensão material da nor-


enquadrando-o sob as lógicas social e política – além
- -
-

aqui papel fundamental. Contra uma herança legada a dimensão material do direito – nem mesmo em We-
-
norma jurídica era sua principal dimensão no direito
- -

-
calcada na fantasia. -

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- -
-
de partida a obra de Antonio Gramsci e encontra im- mente na competição eleitoral.

-
analisar importantes decisões recentes da justiça tratégicas que buscam amortizar um antagonismo
brasileira e interpretá-las como decisões políticas no social e produzir a consolidação de uma hegemonia
-
grupo social se compreende como antagonizado por minado grupo consegue representar seus interesses
- particulares como interesse geral.
-
-
particulares que podem ser representados como in- -
teresse geral.
não considera a decisão judicial uma decisão emi-

empíricos pesquisados foram os temas de debate -


dos três primeiros capítulos da obra Juízes na demo- -
-
-

-
-
beral como dimensão a ser buscada pela integridade
eleitores. Mesmo que não esgotem o tema da judicia- -

tratarem de casos paradigmáticos que funcionam -


como metáforas de toda uma categoria presumida
-
-la como um particular que consegue representar o

//

//

-
-

//

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-
-
que pretende superar um antagonismo pela consoli-
-
-
-

A hegemonia apareceria dessa forma como um jogo


seria focada nos aspectos diacrônicos de uma prática
- -
de marcada pela transparência dos antagonismos

-
- cisões judiciais forneceria um conjunto de diretrizes
ses e reposicionar barreiras delimitadoras da identi- -

1. - 1.
-
particular estará em melhores condições do que
- -
resses a seu redor e carregando em si a possibili-

-
há hegemonia somente se se supera a dicotomia
consideram propriamente uma decisão política.

- -
-

-
- -
paz de articular os elementos de uma determina-

e pressão por parte de discursos concorrentes em


busca de hegemonia.
-
o terreno no qual se estende a hegemonia é o da ção do Judiciário como arena para a ação política
generalização das relações de representação como -
tras instâncias da esfera política ou da sociedade

Esse é o terreno também sobre o qual se desenrolará -


a análise de discurso das decisões judiciais pretendi- -

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Igor Suzano Machado
-

A complicação que se depreende daí é clara: qual

2 Estudos de caso
-
-
2.1 Primeiro estudo de caso: direito de greve
e ativismo judicial -
O primeiro caso estudado se refere ao julgamen-

-
-
- gulamentação daquele direito? Essas foram algumas

- -

órgãos julgadores entenderam que o mandado de


-
-
-
-
- -o apenas como uma recomendação ao legislador.

predominante foi outro: diante da inércia do Legisla-


obstruídos pela falta de ação do legislador ordinário.

-
-
-
-
seja promulgada e seu direito garantido. Um caso

-
- por parte da Corte Constitucional? Uma análise mais

igualmente condicionado a regulamentação a ser


é a isso que o trabalho se dedica agora.

-
-

complementar.

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-
-
-

sob a chancela da mesma Constituição e das mes-

-
-
-

assumem linguisticamente sua responsabilidade


-

Os ministros também não fazem uso de argumentos


-

sobre a linguagem dos direitos e dos princípios e bus-


-
das leis ordinárias e das suas próprias decisões.

-
-
uso de fontes tradicionais da hermenêutica jurídica:
-
trina. Os ministros também se mostram bastante
preocupados com a distinção entre a sua função e as -
-

análise no julgamento – eles tentam diferenciar fun-

-
tros usaram elementos e fontes bastante tradicionais

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-
paração de poderes políticos. O próprio relator des- a respeito de sua demora. Essa demora é entendida
como parte do jogo democrático e não só a Constitui-
- ção é entendida como principalmente uma carta de
ção – e que a separação de poderes a ser considerada
e decisões judiciais anteriores são usadas no sentido
-
tra função para a Corte além de garantir a separação
-
popular não se manifestaram ainda de forma con-
tundente sobre o tema de modo a fornecer ao Judici-

- -

interpretada como uma omissão constitucional e um

combatido pela corte. A história institucional é então

-
-
-
- -
- -

-
cio de direitos e liberdades constitucionais e a impos-

- projetos de lei sobre o tema ainda em tramitação no


ender o mandado de injunção como forma processu-

O segundo entendimento sobre o caso foi o que se


-

- então. Como o referencial teórico escolhido para essa


- pesquisa poderia ajudar a compreender essa mudan-
ário se imiscua em produção de regras gerais e faz ça? Este ponto será analisado mais detidamente no
com que os efeitos do mandado de injunção tenham

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de direitos como uma carta de separação de poderes
- -
-
terial empírico.

sinédoque em que o que era apenas um elemento


-
-

passa a ser prioritariamente uma carta de direitos


-
cou que a distinção reside numa diferença de pers-

-
-
em outras circunstâncias passam a fazer sentido. É o
-

-
- -
- biliza que sejam colocadas lado a lado. Algo similar
acontece no uso do direito comparado pelos minis-
tros: em que pese serem duas ordens jurídicas dis-

criadas por uma para a solução de casos gerados na


outra. O direito brasileiro e o de outros países são
igualados no sentido de serem ordens de conces-
de carta de separação de poderes e sua faceta de car-

esses dois entendimentos se apresenta enquanto um

- 2.2 Segundo estudo de caso: pesquisas

política capaz de realizar a sutura precária no ponto moralidade

-
-

-
-
lidade do discurso. A Constituição é tanto uma carta

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-
-

-
- -
liza o discurso constitucional seja diferente do caso

sobre o que seria a Constituição se processam a par-

-
-
-

- -
prias funções diferenciando-as de funções outras. -
-
- função apenas acessória.

- As demais fontes tradicionais da hermenêutica jurí-


dica também se fazem presentes em menor ou maior
-
-
ce estar em jogo a distinção da função judiciária e a
-

-
- -

-
galmente regulado”.

-
cumpre destacar que a possibilidade de o Judiciário
que permite a utilização de células-tronco de embri-
ões não utilizados em processos de fertilização in
vitro

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constitucionais e suas manifestações infraconstitu-

ser considerado como direito fundamental. Nesse


- -

-
-
a própria linguagem dos direitos seja utilizada como

que já não contam mais com o funcionamento do cé-


- -
co de embrião cujo cérebro sequer irá se formar sem -

de princípios constitucionais e direitos constitucio-


nalmente protegidos: o princípio da dignidade da

-
so de fertilização in vitro
-
forçando por dar contorno jurídico ao caso e procla-
-

como Época e Veja


- -

-
-
dar integridade ao conjunto de princípios e direitos

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mas argumenta que tal direito não seria absoluto e

células tronco embrionárias depende da destruição


-
sileiro e a Lei de Biossegurança seria parcialmente
inconstitucional por permitir esse procedimento em

seria constitucional por não ser arbitrária e por se


ater a princípios constitucionais como: o princípio
-
-
-
do Estado e da sociedade de criarem condições para
-

em que muda o tom da linguagem para algo mais


-

estabelecendo quais seriam esses limites. -

opiniões manifestadas sobre a questão e destacando -


que essas manifestações não podem alterar o com-

-
-
-
menta o argumento dizendo que emoção não faz di- -

-
dignidade humana. Cumpre ressaltar que sua pro-

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guardou semelhanças com a legislação internacional

-
- do alguns procedimentos hermenêuticos adotados

-
tucionais não podem ser interpretadas com base na
-
-ia ofendendo a hierarquia do ordenamento jurídico.
- -
-
-
gumento se concentrar nas razões da constituciona-
-
-

pela proteção constitucional o embrião in vitro. No situação de tomar decisão discricionária – que seria
entanto, fazendo uso de outra dimensão importante
– pois também opõe direito e arbitrariedade e desta-
interesses comerciais presentes na realização das pes-

igualmente cega na ciência para proclamar que o Di-


reito deve cumprir função de “freio” a uma razão ime- ami-
diatista e utilitarista devendo, portanto, regular com cus curiae, da doutrina e de recursos tradicionais de
retórica.
O que o leva a admitir a lei como constitucional, mas
igualmente carente de acréscimos regulatórios. -
res da constitucionalidade da norma uma incoerên-
-
mentação das Ministras Ellen Gracie e Carmem Lúcia
e aceita integralmente a constitucionalidade da lei. in vitro em si, coisa que não
Como a ministra Ellen Gracie, ressalta que sua análise -
posta unanimidade de que é “fato incontornável que
-
-
-

-
bertas das pesquisas com as células embrionária e
-
cipa do processo para prestar informações imputadas importantes
para o melhor julgamento da causa.

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Igor Suzano Machado
ao intérprete decidir qual mais se adequaria ao inte-
-
- dade ao princípio da dignidade da pessoa humana

-
-
mite que milhões de brasileiros que hoje sofrem e se

-
-
-
lio também inicia seu julgamento ressaltando que
-
meça dissertando sobre a importância do julgamento
-

– os anseios sociais encontram guarida num deba-


te com regras pré-estabelecidas de procedimento e

-
-
-
-

as pesquisas com as células-tronco buscariam justa-

a legitimidade democrática da decisão da corte e que


o debate sobre a lei começou no Congresso e foi reati-

- uma interpretação da lei conforme a Constituição


-

- -

O Princípio Res-

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portantes do julgamento dos mandados de injunção
conta que os direitos fundamentais não protegem so- analisados anteriormente marcam presença no jul-

-
Gilmar Mendes fazendo forte defesa de uma postura

problemas que esse tipo de postura poderia trazer.


-

-
entendimento a respeito da matéria tratada na lei de
- biossegurança.

pecaria por falta de precauções na manipulação dos


ainda maior força do que no primeiro é a hegemo-
nia do discurso de que a Constituição é uma carta de
- -

-
por mais que a pré-compreensão do caso seja con- ocupação de fazer da corte constitucional um lugar

-
- -
cem mais tendentes a adotar uma abordagem mais
-
-
- mais pragmática enfrentam forte oposição dentro do

posição de uma defesa de direitos como freios éticos


-

2.3
Mesmo que tratando de caso bem diferente do pri-
-
-

- e o segundo caso analisado dizia respeito a um caso


ne a ação humana a imperativos que mantenham a todo custo a judicializado pelo fato de o Judiciário poder se apre-
-
lizar a vida e a interferência na genética humana a ponto de desca-
ser analisado aparece como uma intersecção desses

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os partidos políticos: a regulação da competição elei- essa defesa se traduz na necessidade de uma postura
toral. Mas que também foi judicializado para buscar

judicialização anterior. Ele diz respeito a resoluções

-
das junto a outro órgão do Judiciário.

-
-
-
- -
ra das decisões políticas anteriores – em especial da
Constituição e o modelo de competição política que

-
- -

-
-
-

partidária decorre diretamente do arcabouço cons-

polarizam entre duas interpretações distintas acerca -


-

esse mesmo direito confere realidade e dá suporte


-

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tos e dos princípios estruturantes em que se apoia teórico-metodológico proposto nesta pesquisa po-
deria ajudar na compreensão do atual quadro de ju-

referência as diretrizes propostas na introdução do


- trabalho.
-

-
- -

realidade que não faz parte da sociedade por não ter


condicioná-lo a seguir a posição do tribunal eleitoral. -
-

-
-
cracia que seus ministros entendem estar inscrita -

conseguem ser assimilados dentro de formações dis-

do sistema democrático inscrito na Constituição em


-
nham os elementos do discurso constitucional sob a
-
- -
guem fazer hegemônico um discurso em que uma no- ção de sujeito dentro desse discurso que foi capaz de

-
dia da eleição. -
-

3 Redescrição analítica: articulando os


dados empíricos ao referencial teórico -
escolhido dução de norma regulatória de direito constitucio-
nal. Acontece que a reiterada recusa tanto do Legis-

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-

-
-
migração partidária dos candidatos após as eleições
da biomedicina fez com que o discurso tradicional de passou a ser compreendida como um tipo de ação

- de um regime democrático partidário.

-
tro de um sistema partidário em que o normal seria

um elemento de instabilidade desse discurso que pre- -


ra de alguma outra – e também uma representação
– se o mandado pertence ao partido ou ao candida- da plenitude ausente que permitia que cada uma da-
quelas demandas particulares se apresentasse como

-
-

em que uma posição diferencial passa a ser entendi- e a hegemonia foi obtida no sentido pretendido por
-
-

- hegemonia.

Cabendo ao Judiciário a guarda da Constituição e es-


-
plo – o espaço para a ação política e transformação
-
blicos poderiam entender que a não regulamenta-
-
-
-
cluindo sistematicamente dessa arena determinadas

-
pazes de empreender transformações nos discursos

constitucional contra uma decisão política majoritá-

-
legisladores foi entendida como uma displicência dem ser entendidos como representantes dessa situ-

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-

caminho mais célere para a concretização de dada

-
Se a lógica política proporciona a um quadro de
-
se mostra como práticas sociais surgem e são
- transformadas, a lógica fantasmática proporciona
os meios para entender porque algumas práticas
-
-
tendimento da resistência à mudança de práticas
-
-

-
-
-

disso, nós podemos dizer que aspectos da realida-


- de social que lidam com gozo fantasmaticamente
estruturado sempre possuem características con-
a diferenciação da ação política feita no Judiciário e

impossibilita críticas para além do reconhecimento 9

de que a hegemonia se estabeleceu num sentido e


não em outro. -
-

-
-

-
-
nistro Marco Aurélio alegar e acreditar que opera sob
mesmo diferentes compreensões acerca do direito nas Ciências
-
-

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4 conclusão: consequências de se -
considerar a decisão judicial como -
decisão política

decisão judicial pode ser considerada uma espécie de

-
-
gena de uma nação amiga de outro planeta. A desi-
- gualdade presumida entre o status e a dignidade do
- corpo humano e o status e dignidade de seu parasita
monia capaz de produzir um estancamento precário
do médico passaria a ser menos uma atuação técni-
-
são judicial não é muito diferente de outros tipos de identidade do que seria a humanidade ou as frontei-
-
-
lógica informaria melhor a prática judicial do que
-

-
- mana é um bem em si mesmo.

Essas decisões de caráter mais político do que técni-


co tendem a não surgir com frequência na prática do
-
há razões para acreditar que isso é muito mais co-
-
pode ser medicado – não são questionados e o con-

-
técnica tende a se desenrolar sobre o que Laclau e mente aplicasse a regra fornecida a ele pelos estatu-
tos e alcançasse sua conclusão comandado por uma
-
deslocamentos constantes. É neste sentido também

comportamento humano que têm sido tradicional-


-
dimensão social.

situações de instabilidade nessas pressuposições do


- -
-
realidade que não consegue ser domesticada pelos

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-
-

em seu socorro e não em socorro de seu concorrente. pelo doente. O juiz não faz algo desse tipo com a lei.
A lei não é aplicada e assimilada pelo caso concreto.
Ela altera o entendimento a respeito daquele caso –
ainda assim mobilizam um questionamento jurídico
a respeito do direito possuído pela parte que acusa. ser uma causa judicial – e é por ele alterada – geran-
-
futura. Mas a norma e o caso permanecem indepen-
-
- -
decido e gera uma demanda judicializada e depois

decisões a seu respeito passam a ser políticas. unidades independentes umas das outras: de um

ou partidos políticos que os mobilizam.

Como num antagonismo social não estão decididos

-
- te e sua doença – resta aos grupos disputarem quem

um partido social-democrata fazendo oposição a um


-
conta políticas mais gerais de organização do trânsi-
- -

- consideração e respeito por todos para se defender


-
rídica resistida num tribunal ou a oposição política
no parlamento tendem a gerar decisões políticas no
-

consideração e respeito entre o motorista multado e essa esfera é compreendida corriqueiramente – isto
-

quando aceita sua formatação não apenas por re-


-
-
- -

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- A ordem política adota a forma de comunidade
política instituída, regulada e voltada à realiza-
- ção do direito. A jurisdição judicial continua como
uma forma especial de investidura, mas os seus
papéis na ordem política são muito mais amplos,
incluindo a garantia da ordem constitucional, das
- condições da democracia política, do pluralismo
e da efetividade do princípio do direito nas rela-
ções políticas e sociais. Eliminaram-se restrições

partes. domínios reservados para o exercício da autorida-


-

parlamentos são tendencialmente o palco de desen- com efeitos gerais, para garantir o acesso a todos
-
- Generaliza-se a forma do “devido processo legal”
para a tomada de decisão na administração pú-
-
potencial de formatação de antagonismos sociais no zadas para tratar as áreas de regulação da econo-

na prevenção e resolução de litígios. Adotam-se


- compromissos internacionais de caráter jurídico e
- com efeitos vinculantes, cuja efetivação pelas au-
toridades nacionais é controlada pelos próprios
radicaliza. juízes dos Estados. Desenvolvem-se as técnicas de
interpretação sistemática e teleológica do direito
- -
-

dos juízes a essas demandas não começou ontem”

- -
-
-

era incomum que esses grupos mobilizassem o Judi- -

direitos. casos analisados neste estudo.

o potencial inato das instituições jurídicas para a pro-


moção da ação política em sentido lato. Mas é com -
a instituição das democracias constitucionais con- tes de suas normas e usuários de suas instituições.

- -
- lados éticos” da justiça e dignidade humana que We-

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-
reito é ao mesmo tempo tanto um fator gerador de

-
bre a apreciação de uma demanda sob os auspícios

embasa fortemente as concepções sociais e políticas

-
rística da democracia permite que qualquer grupo
-

que poder político e consanguinidade andam juntos.

-
-

de injunção e ação direta de inconstitucionalidade


– transformaram antagonismos sociais em disputas
judiciais apresentando suas demandas particulares
-

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Igor Suzano Machado
5 Referências ca e das relações sociais no Brasil.
- Revan.

London: Longman.

Pesquisa qualitativa com texto,

. Logics of critical ex-


. London:

de uma Ética para a Civilização Tecnológica

O Estado Democrático de Direito em


-

La razón populista. Buenos Aires:

-
-
mocracia
Económica de Argentina.

Lefort.

On Law, politics and


judicialization
-

Weber. Economia e sociedade (pp. 1-153, vol. 2).

Werneck Vianna, L.; Carvalho, M. A. R. de; Melo, M. P.


-

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