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A formação do pensamento

jurídico m oderno Michel Villey


A FORMAÇÃO DO
PENSAMENTO JURÍDICO
MODERNO

M ic h e l V ille y

Texto estabelecido, revisto e apresentado por


Stéphane Riais
N otas revistas por
Eric Desmons

Tradução
CLAUDIA BERLINER

Revisão técnica
GILDO SÁ LEITÃO RIOS

Martins Fontes
São Paulo 2 0 0 5
Esta obra foi publicada originalmente em francés com o título
L A F O R M A T IO N DE LA PEN SÉE JURIDIQUE M O D E R N E
por Presses Universitaires de France, Paris.
Copyright © Presses Universitaires de France.
Copyright © 2005, Livraria M artins Fontes Editora Ltda.,
São Paulo, para a presente edição.

“Ouvrage publié avec le concours du Ministère français charge de la Culture - Centre


National du Livre."
"Obra publicada com a colaboração do M inistério francês da Cultura - Centro
Nacional do Livro."

I 1 edição 2005

Tradução
C L A U D IA BERLINER

Revisão técnica
Gildo Sá Leitão Rios
Acompanhamento editorial
Luzia Aparecida dos Santos
Preparação do original
Maria Regina Ribeiro Machado
Revisões gráficas
Sandra Garcia Cortes
Solange M artins
Diñarte Zorzanelli da Silva
Produção gráfica
Geraldo Alves
Paginação/Fotolitos
Studio 3 Desenvolvimento Editorial

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CEP)


(Câmara Brasileira do Livro/ SR Brasil)
Villey, Michel
A formação do pensam ento jurídico m oderno / Michel
Villey ; texto estabelecido, revisto e apresentado por Stépha­
ne Riais ; notas revistas por Eric Desmons ; tradução Claudia
Berliner ; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios. - São Paulo :
Martins Fontes, 2005. - (Justiça e direito)

Titulo original: La formation de la pensée juridique


moderne.
ISBN 85-336-2238-4

1. Direito -.Filosofía ^ ffistória L J^als, Sstéphane. II. Des-


mons/Êií&^ms^làiGL é é H é ; - : :

05-8838__________________________________ CDU-340.12 (091)


índicèsparadatáíògosístémático:
1. Pensamento jurídico : História 340.12 (091)

Todos os direitos desta edição para o Brasil reservados à


Livraria M artin s Fontes E ditora L tda.
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ÍNDICE

Apresentação de Stéphane Rials............................... XEQ


Advertência quanto às notas......................... :.......... LXXV
Prefácio à quarta edição do texto mimeogmfado (1975).. LXXVH

PRIMEIRA PARTE
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS
DO CRISTIANISMO (1)

Introdução................................................................... 3
I. Indicações gerais sobre a história da filosofía do
direito................................................................ 3
O que é afilosofia do direito? Sua razão de ser. Seu objeto. 4
A história das doutrinas como método de iniciação à
filosofia do direito................................................... 7
n. Apresentação do curso. A filosofia do direito nos
teólogos do cristianismo....................................... 10

TÍTULO 1 - OS PRECEDENTES DA ANTIGUIDADE


GREGA ROMANA E JUDAICA................................... 15
Capítulo I - As origens da filosofia do direito grega.... 15
Período arcaico....................................................... 17
Crise do século V 18
Reação de Sócrates.................................................. 20
Capítulo II - A filosofia do direito de Platão............... 21
I. A definição do diretto.......................................... 24
n. As fontes do diretto............................................... 28
Fontes do conhecimento do justo........................... 29
Teorìa das leis positivas........................................... 33

Capítulo HI - A filosofia do diretto de Aristóteles....... 38


I. A definição do diretto............................................ 40
Objeto da justiça: a distribuição............................... 41
Campo de aplicação: o dikaion politikón................ 44
Distinção entre direito e moral................................. 45
II. As fontes do direito: 1. O direito natural de Aris­
tóteles.................................................................... 47
Os princípios.......................................................... 48
Aplicações.............................................................. 50
EU. As fontes do direito: 2. Teoria das leis positivas.... 54
Da necessidade das leis............................................ 54
Gênese da regra de direito....................... 58
Valor e autoridade das leis positivas......................... 60
Teoria da eqüidade................................................. 62

Capítulo IV - Os princípios do direito rom ano........... 66


I. Estoicismo, platonismo e direito romano............. 67
II. Aristotelismo e direito rom ano............................. 70

TÍTULO 2 - A TEOLOGIA CRISTÃ E A FILOSOFIA DO


DIREITO DO SÉCULO V AO SÉCULO XIII............. 75
Capítulo I - A doutrina do direito de santo Agostinho 75
I. A autoridade das leis profanas.............................. 86
A injustiça das leis profanas.................................. 86
A obediência às leis profanas................................. 89
Os motivos de obediência......................................... 91
E. O primado da justiça cristã...................... 95
Fontes do direito cristão........................................... 95
Natureza e conteúdo do direito................................. 100
O Estado cristão como superação............................. 106

Capítulo n - De santo Agostinho a são Tomás........... 108


I. O agostinismo jurídico.......................................... 109
Fontes do direito..................................................... 110
Fronteiras e natureza do direito............................... 115
II. A revolução escolástica......................................... 117
A renascença do direito romano ............................... 118
A renascença dafilosofia e a metamorfose dos estudos.. 122

Capítulo IH - A doutrina do direito de são Tomás....... 131


I. A doutrina do direito natural.............................. 139
A gênese do direito natural...................................... 141
Os limites do direito natural e a teoria da lei positiva 147
n. As contribuições da fé cristã................................. 154
Os princípios.......................................................... 155
As aplicações.......................................................... 161

SEG UNDAPARTE
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS
DO CRISTIANISMO (2). RUMO AO PENSAMENTO
JURÍDICO MODERNO

TÍTULO 1 - Ó FRANCIS CANISMO E O DIREITO. AS


FONTES ESCOLÁSTICAS MEDIEVAIS DO PENSA­
MENTO JURÍDICO MODERNO ............................. 171
Capítulo preliminar - Sobre a filosofia jurídica moder­
na: laicidade e individualismo.............................. 172

Capítulo I - A modernidade da doutrina jurídica de


são Tomás............ 181
I. O advento da doutrina.......................................... 183
A visão clássica da natureza.,...... 184
Conseqüências práticas........................................... 188
IL O advento da lei.................................................... 191
A necessidade da lei segundo a doutrina do direito
naturai................................................................... 192
Conseqüências práticas........................................... 196

Capítulo II - A escola franciscana e a filosofia de Duns


Escoto................................................................... 198
I. Orientações da escolástica franciscana................. 199
A filosofia de Duns Escoto....................................... 201
Os textos de Duns Escoto sobre o direito.................... 208
II. Pobreza franciscana e direito................................ 212
As intenções dofundador......................................... 213
Ajuridicização da ordem......................................... 216
Os problemasjurídicos dofranciscanismo................ 218

Capítulo III - A filosofia jurídica de Guilherme de


Ockham................................................................ 221
I. A vitória do nominalismo................. 225
n. O positivismo jurídico de Guilherme de Ockham. 234
Textos gerais sobre a lei e o direito naturais............... 234
O método do Breviloquium..................................... 241
IH. A gênese do direito subjetivo em Guilherme de
Ockham................................................................ 250
A noção do direito subjetivo e o sistema do direito na­
tural ...................................................................... 252
O jus do direito romano clàssico............................... 255
A pré-história da idéia do direito subjetivo............... 261
Urna teoría ockhamiana do direito subjetivo.......... 265
Os fundamentos do direito subjetivo na filosofía de
Ockham.................................................................. 279
Conclusão sobre a escolástica da Idade Média............ 288

TÍTULO 2 - REFORMA PROTESTANTE E REFORMA


CATÓLICA............................................................ 299
Capítulo I - A Reforma protestante....................... 301
I. Lutero e o direito................................................... 304
A depreciação do direito.............. 309
O abandono do direito natural clássico..................... 317
O positivismo jurídico de tipo luterano..................... 322
D. Calvino e o direito.............................;.................. 333
A ética social de Calvino.......................................... 339
A doutrina calvinista do direito............................... 351

Capítulo I I - A filosofia jurídica da Reforma católica... 364


I. Generalidades sobre a escolástica espanhola....... 366
A restauração do tomismo....................................... 369
O retomo ao direito natural, suas conseqüências e sua
influência............................................................... 371
Infidelidades a são Tomás........................................ 379
II. Francisco de Vitoria............................................... 381
O desenvolvimento do jus gentium.......................... 383
A doutrina da propriedade...................................... 389
III. Francisco Suárez.................................................. 393
Intenções políticas, teologia efilosofia de Suárez........ 394
A doutrina suareziana do direito: 1. Direito e lei........ 405
A doutrina suareziana do direito: 2. Direito natural e
direito das gentes........................................ 411
A doutrina suareziana do direito: 3.0 direito positivo 416

TERCEIRAPARTE
O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

TÍTULO 1 - 0 HUMANISMO E O DIREITO................... 425

Capítulo I - A renascença das filosofias helenísticas... 436


I. A filosofía do humanismo e seus componentes.... 436
O retomo às fontes antigas: o primado das fontes he­
lenísticas ......................................... 439
A conjunção das doutrinas do humanismo com o pen­
samento jurídico..................................................... 440.
n. O estoicismo, Cícero e o direito natural................ 454
A justiça estoica e o direito....................................... 458
Da "natureza" segundo os estoicos............................ 464
Para uma nova definição do direito natural.............. 469
III. O estoicismo ciceroniano e as fontes do direito.... 472
Natureza humana, razão humana e direito............... 472
O triunfo da lei....................................................... 480
IV. O estoicismo ciceroniano, o conteúdo do direito e
o direito romano.................................... 486
As regrasfundamentais do direito segundo Cícero..... 487
Estoicismo, aristotelismo e direito romano................. 496
V. A renascença dos ceticismos................................ 507
As filosofias céticas................................................. 509
Ceticismo e direito.................................................. 512
VI. A renascença do epicurismo............................... 522
Do epicurismo........................................................ 524
Do epicurismo jurídico............................................ 528

Capítulo n - A jurisprudência humanista............. 534


I. Algumas contribuições do humanismo à ciência
jurídica m oderna.................................................. 534
Teoria dasfontes: 1. A ascensão do racionalismo....... 540
Teoria dasfontes: 2. A questão do direito romano...... 547
Estrutura exterior do direito: a sistematização........... 553
Conteúdo do direito: o novo papel do direito subjetivo
e das máximas gerais'............................................... 570

TÍTULO 2 - A ÉPOCADE DESCARTES............. 581


Preâmbulo - Sobre a filosofia na primeira metade do
século XVn............................................................ 581
A ciência moderna.................................................. 586
Francis Bacon............................ 592
Pascal.......... ......... 597
Descartes............................................................... 599

Capítulo I - Primeiros sistemas do racionalismo jurí­


dico ...................................................................... 612
I. A obra jurídica de Althusius..........................................,. 612
O direito na Política de Althusius: comunidades sim­
bióticas e teoria dasfontes....................................... 616
O tratado Dicaeologicae. Método e sistema. Rumo ao
direito subjetivo...................................................... 621
n. Gródo e o direito.................................................. 630
A doutrina dasfontes no Direito da guerra e da paz:
laicização e moralização do direito............................ 646
O sistema de Gródo: regrasgerais e direitos subjetivos 656

Capítulo II - Thomas Hobbes e a fundação do positi­


vismo jurídico....»................................................... 674
I. A teoria das finalidades do direito (o direito do in­
divíduo em Hobbes) 686
O direito do indivíduo............................................. 689
A primazia do direito subjetivo................................ 703
II. A doutrina das fontes do direito (Hobbes e a no­
ção de lei).................. 720
O papel da lei naturai.............................................. 727
A lei civil e o positivismo jurídico............................. 739
APRESENTAÇÃO
Michel Villey, história e filosofìa,
história de uma filosofia
Em memória de Guy Auge

Outrora, todos eram loucos, dizem os mais


espertos, e dão uma piscadela.

Por que publicar um a obra antiga


(quase) inédita da história do pensam ento?

A lembrança da obra de Michel Villey vem sem dúvida


se esfumando nos últimos anos, por motivos que parecem
bastante simples. A faculdade de direito, que o mantivera
cuidadosamente à margem enquanto ele viveu, fato este
que não o desgostava em demasia, viu-se incessantemente
atraída por um movimento geral de idéias (num certo sen­
tido) ao qual não poderia se furtar, dada a força com que se
impõe. Os historiadores do direito sentem certa descon­
fiança em relação a um homem que, à medida que sua vida
avançava, preferiu dedicar-se à história da filosofia (embora
ele mesmo não concordasse com essa expressão) a se dedi­
car à de uma cultura "propriamente" jurídica. O conflito ha­
bitual entre faculdades parece impossibilitar muitos mem­
bros do "prédio em frente" (ou seja, tradicionalmente, para
os juristas, o prédio em frente é e só poderia ser a faculda­
de de teologia) de reconhecer uma grandeza oriunda de
posições comumente depreciadas. Certos traços da perso­
nalidade intelectual de Michel Villey desagradam aos tem­
pos: amizade pelos antigos e singular conivência com os
medievais; cristianismo e, pior, catolicismo não dissimula­
do, ainda que muito independente; polêmica em relação aos
XIV A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

direitos do homem num tempo que os constitui em ídolos


de tinta e de saliva1.
Quase quinze anos após a morte do mestre, ocorrida
no verão de 1988, o fervor de discípulos brilhantes, alguns
dos quais escreveram trabalhos notáveis e que, aliás, pre­
servam, a exemplo e conforme o desejo expresso de Villey,
uma grande independência intelectual em relação a algu­
mas de suas posições, a fidelidade de alunos que conserva­
ram toda a sua admiração pelo orientador por quem tinham
profundo apreço sem, por isso, aderir com freqüência a suas
opiniões, o forte interesse daqueles que, nem discípulos
nem alunos, conseguiram dar-se conta da impressionante
estatura intelectual de Michel Villey e que, tendo ou não se

1. Na ausência de outra especificação, os textos citados nesta apresenta­


ção - com exceção da epígrafe - foram tirados do presente volum e. O manual
Philosophie du droit [Filosofia do direito]. Paris, D alloz, será m encionado sim ­
plesm ente com o Filosofia, com o núm ero do tom o em algarism os rom anos e o
do parágrafo em algarism os arábicos (para o t. 1, Définitions et fins du droit
[Definições e fins do direito], refiro-m e à 4.a ed., 1986; para o t. 2, Les moyens
du droit [O s m eios do direito], à 2f ed., 1984). Leia-se, ademais: Leçons d'his-
toire de la philosophie du droit [Lições para Lições de história da filosofia do di­
reito], Paris, D alloz, 2 f ed., 1962. [A l f edição, publicada em 1957, também por
Dalloz, na coleção dos Analles de la Faculté de droit de Strasbourgr continha al­
guns artigos que não foram m antidos na segunda e foram substituídos por
outros, posteriores; citarei essa edição princeps com o Leçons A [Lições A]; em
relação aos textos m antidos na 2? edição, é uma escolha deliberada referir-me
a esta última: apesar das reservas que indicarei m ais adiante, ela corresponde
ao que V illey aceita conservar de seus esforços doutrinários passados no m o­
m ento em que inicia o ciclo de seus grandes cursos.] Seize essays [D ezesseis
ensaios] para Seize essays de philosophie du droit [...] [D ezesseis ensaios de filo­
sofia do direito] [...], Paris, D alloz, 1969; Critique [Crítica] para Critique de la
pensée juridique moderne (Dome autres essays) [Crítica do pensam ento jurídico
m oderno (D oze outros ensaios)]. Paris, D alloz, 1976. Este prefácio foi quase
todo escrito antes da publicação de Réflexions sur la philosofie et le droit [Refle­
xões sobre a filosofia e o direito]. Os Cadernos, PUF, 1995. Posteriorm ente, uti­
lizei m uito essa preciosa coletânea, produto do ótim o trabalho de M arie-Anne
Frison-Roche e Christophe Jamin, em m eu livro Villey et les idoles. Fedite intro­
duction à la philosophie du droit de Michel Villey, PUF, "Quadrige", 2000. Q uan­
do, por fim, decidi publicar o presente texto, depois de superadas as dificuldades
que evocarei m ais adiante, contentei-m e em fazer algum as rápidas referên­
cias aos Carnets [Cadernos], assim designados nas páginas que se seguem . -
N ote-se, por fim, que jamais sublinhei nenhum a palavra ou expressão de uma
citação nesta apresentação: os itálicos são dos textos diados.
APRESENTAÇÃO XV
beneficiado do intercâmbio com essa personalidade tão ca­
tivante, desejam dar testemunho da importância que o con­
vívio com ele teve em seu próprio itinerário, possibilitaram
organizar, por exemplo, uma jornada que teve grande pú­
blico e repercussão2. Apesar disso, eles não conseguem fa­
zer com que se reconheça, na justa medida, o talento de Mi­
chel Villey - longe disso.
Alguns certamente se recusam, de modo mais ou me­
nos consciente, a reconhecer o tamanho de sua dívida e, por
exemplo, mal percebem que não poderiam pensar contra
Michel Villey - sem evocar seu nome - se Michel Villey não
tivesse existido, ou tomam por antigas evidências suas mais
belas invenções (ele não teria gostado desta palavra).
Outros se apressaram, não a esquecer, mas a falar o
menos possível desse estranho - e, a meu ver, tão encanta­
dor - contestador que adorava atacar, a torto e a direito, não
só alguns velhos autores - algo de que todos teriam escar­
necido -, mas também os juristas positivos, que não com­
preendem nem as raízes riem o sentido de sua abordagem,
os historiadores do direito (alvo predileto: tendo prestado
concurso para professor de história do direito e vivendo en­
tre eles, Michel Villey observa que "eles têm dificuldade de
entender" qualquer coisa com implicações mais vastas que,
contudo, é o pão de cada dia deles), os filósofos (das facul­
dades de letras assim como - um efetivo bem menor, é cla­
ro - das de direito)3, sobretudo quando, nos períodos de
"decadência", eles se entregam a um pequeno "jogo fecha­
do sobre si mesmo", os historiadores da filosofia que "pas-

2. Ver Direitos, 1999, n? 29, "M ichel V ille /'. É apenas lam entável que, a
despeito das reiteradas prom essas (que retardaram de maneira bastante signi­
ficativa a publicação das atas), nunca tenha sido reproduzida uma exposição so ­
bre Villey e o direito rom ano que contribuía para o equilíbrio geral da jornada.
3. Sem poupar os grandes nom es, que inclui numa lista im pressionante,
M ichel V illey com enta, por exem plo: "Rarfesimos são, a nosso ver, o s filósofos
que entenderam algum a coisa da experiência do direito. [...] Essa apreciação
equivocada do direito, na casta dos filósofos, falseia a filosofia moderna" (Prefá­
cio a Ch. Perelman, Droit, morale etphilosophie, Paris, LGDJ, 2? ed., 1976 [1? ed.
1968], p. 9).
XVI A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

sam o tempo falseando, devido a escolhas unilaterais, uma


realidade mais complexa", a classe jurídica, tantas vezes a re­
boque dos interesses dos poderosos, os burgueses, os libe­
rais, os padres incultos, os cristãos sociais, os marxistas, os
eruditos à alemã etc.
Outros ainda se regozijaram em encontrar um "antigo"
sob medida, de quem alguns fragmentos, minúsculos e bem
forçados, permitiam afirmar comodamente que ele aprova­
va a escravidão, favorecendo dissertações moralistas sobre a
deplorável malignidade dos antigos e o caráter umversal­
mente benéfico das Luzes. Mas, tendo Villey desempenhado
seu papel no contexto de uma apresentação truncada, não
sentiram a necessidade de levar a pesquisa adiante. Esquece­
ram rapidamente aquele que não tinham mais como utilizar.
Em suina, não se deveria desacreditar o judicioso co­
mentarista que foi Ivon Lin quando observou que, conside­
rando-se seu conteúdo, "não faltariam adversários para os
escritos de Michel Villey"4.5 Embora tenha sido isso o que
ocorreu em determinado momento, no fim de sua vida e nos
anos imediatamente posteriores a sua morte, não é mais o
que sucede. A indiferença de uns, a descoberta progressiva
de alguns autores que, tudo bem pesado e por inúmeras ra­
zões, não têm muito a ver com Villey (a começar porque
não são juristas), mas que os tempos atuais julgam dispo-
rem de melhores condições para ocupar, em maior ou me­
nor medida, o lugar designado para sua obra nas habituais
gigantomaquias da história do pensamento (o caso mais
notável é, decerto, o de Leo Strausss, mas também poderia-

4. Ivon Lin, "N otes cTun spectateur", in Droit, nature, histoire. TVe collo-
que de l'Association française de philosophie du droit, 1984. Michel Villey, philoso-
phe du droit, PU d'Aix-M arseille, 1985, pp. 191 ss., p. 193. Suponho qüe o lei­
tor atento terá percebido e com preendido o anagrama latino que constitui o
nom e do autor. Talvez convenha esclarecer que ele servia aqui de pseudóni­
m o, m uito engraçado e um pouco cruel, para o próprio M ichel Villey com en-
tar, com o se fosse um pretenso passante desocupado, seus com entadores in s­
táveis e - além disso - sua própria obra.
5. Que Villey leu um pouco - mas bem pouco, ao que parece, e tardía­
m ente - , com o se constata ao ler o capítulo sobre H obbes.
APRESENTAÇÃO XVII
mos mencionar Alasdair MacIntyre6), a pilhagem necessaria-
menté discreta de certos autores, a dedsão de tantos outros
de guardar silêndo sobre um pensador intempestivo, pare­
cem convergir para fazer da obra impressionante de Michel
'Wiley o segredo excessivamente bem guardado de pessoas
que, por outro lado, compartilham com Vìlley a ojeriza (en­
tre outras) pela corrida em busca da notoriedade e, assim,
deixam de contribuir para a preservação de sua memória,
mesmo que honrem a lição dela recebida.

O desejo de tomar mais conheddos Vìlley e sua obra


tropeça, pela força dos fatos, como bem pude constatar em
várias oportunidades, numa semi-inquietude ou numa des­
confiança geralmente inquisitorial, às vezes sinceras (o que
não quer dizer esclarecidas), mais perversas em outras oca­
siões - no embaralhamento das coisas do mundo e, singu­
larmente, nas do coração humano, é bem difícil escrutinar
as intenções que, aliás, muito provavelmente e no mais das
vezes (se é que a intenção pode se revestir de um sentido),
são infra-mtencionsás. Ao lerem meu Vìlley et les idóles, hou­
ve quem quisesse se certificar de que eu era "bem-pensante",
dando a entender que tinham compreendido claramente
que eu não era villeyano e supunham ainda que eu me sa­
crificava a algum dever institucional - provavelmente inte­
ressado: eu me instituía, não é mesmo, em herdeiro da
casa... - ou a alguma solicitação de uma amizade que nos­
sas situações teriam tomado desigual e, por isso, constran­
gedora. Outros preferiram incluir posições esparsas que atri­
buíam a mim num villeysmo que inventavam com uma li­
berdade tanto maior quanto menos tivessem se debmçado
sobre a obra complexa e dispersa do mestre. De modo tal

6. Por ter dado algum as aulas sobre "Villey, Strauss e MacIntyre", pude
avaliar o caráter extraordinariamente diferente das três doutrinas. Contudo,
pareceu-m e que a comparação Villey-M aclntyre era, por inúmeras razões,
mas sem autorizar aproximações sérias, bem m ais estim ulante e fecunda que
a de Villey com Strauss, da qual não há m uito a tirar para esclarecer as obras
respectivas dos dois autores.
XVIII A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICOMODER

que só seria concebível alguém se dedicar à obra de um mor­


to por cegueira pessoal, estratégia universitária mais ou me­
nos lúcida ou engajamento quase sectário. Sinto-me obri­
gado a responder a tais proposições, menos para defender
minha própria honra que para favorecer, naqueles que co­
nhecerão a obra de Villey a partir de agora, uma apreciação
menos revestida de preconceitos em relação ao que ela re­
presentou e representa para pessoas como eu (e algumas
outras) e ao que poderia contribuir para eles mesmos.

Assim como não fui "eisenmaniano" quando editei, há


cerca de vinte anos - no dia seguinte à sua morte e com a
lembrança comovida dos incentivos que ele me prodigali­
zou, particularmente durante sua tão longa internação num
hospital que viria a me acolher mais tarde -, os dois gran­
des volumes dos cursos de direito administrativo de Char­
les Eisenrriánn7- cuja memória, a despeito das declarações
de estima, cada vez mais raras e formais, parece estar infi­
nitamente mais esfumada atualmente8que a de Villey devi­
do ao fortalecimento de tendências que, de longa data, vêm
marcando o meio dos juristas do direito público e que, de-
ve-se admitir, já faziam de Eisenmann vivo um delicioso
(foi isso mesmo que escrevi) solitário, devido também ao
declínio histórico do direito administrativo clássico por vá­
rias razões evidentes, declínio que poderia levar a com­
preender o importante recurso teórico constituído por essa
disciplina, mas que não consegue fazê-lo -, não desejo me
afirmar "villeyano" ao publicar hoje os cursos de Michel
Villey, assim como tampouco pensei fazê-lo ao propor faz
alguns anos a transformação do Centro de Filosofia do Di­
reito - de que ele fora o fundador - em Instituto Michel Vil­
ley para a cultura jurídica e a filosofia do direito, ou ao falar
e escrever sobre sua obra. [Mesmo não havendo dúvidas de

7. LGDJ, 1982 e 1983.


8. M eu am igo Charles Leben acaba de lançar, com grande sucesso, uma
coletânea de artigos e contribuições de Eisenm ann nas coleções de Paris D.
APRESENTAÇÃO XIX
que, embora pessoalmente próximo de Charles Eisenmann
nos últimos anos de sua vida - relação tardíamente iniciada
na casa de um amigo comum, Léo Hamon, muito querido
por nós dois e cuja inteligência viva eu admirava -, minhas
afinidades propriamente intelectuais com Michel Villey
eram e continuam sendo incomparavelmente mais fortes.]
Entendo que o pequeno livro que dediquei a uma in­
terpretação geral do pensamento de Villey indica - nas en­
trelinhas - o que me afasta dele, de duas maneiras9. Por um
lado, por meu modo de apontar, ao longo do caminho, no
texto ou em notas, o que para mim soa como uma dificul­
dade ou mesmo uma divergência de sensibilidade. Por ou­
tro, e sobretudo - sem paradoxo algum -, pelas decisões de
interpretação que adoto: ao revelarem os caminhos que to­
mo para entender Villey, elas indicam, para aqueles que
compreendem de outra forma a sua doutrina - que certa­
mente são em maior número que aqueles que subscrevem
a minha leitura10, e isso, principalmente por motivos con­
textuáis, sobre oS quais poderia me estender -, como mê
afasto de seu pensamento, tal como é interpretado por ou­
tros, às vezes com bons motivos (ou seja, boas citações), na
minha própria maneira de me Sentir próximo dele11.
Pãra ser um pouco mais preciso - mas de forma algu­
ma exaustivo - no que se refere à questão de minhas rela­
ções, no fundo tão complexas, com o pensamento de Villey
(com o que suponho compreender desse pensamento), li-
mitar-me-ei a algumas observações cursivas. Em primeiro
lugar, por mais que me impressione á reconstrução que ele
faz, não me sinto tão particularmente ligado quanto ele ao

9. Villey et les idoles, op. cit.


10. Entre as raras resenhas de que m eu livro foi objeto, uma m e tocou
particularmente, a de M me. Renoux-Zagam é, aluna especialm ente talentosa
de Villey, que não considerou ter o dever de desaprovar minha tentativa (Droits,
2001, n? 33, pp. 204 ss.).
11. O s mais curiosos, não sobre Villey, mas sobre seu editor, podem con­
sultar nossos Siluae metaphysicae (2002) e nosso Compendium iuris (no prelo)
publicados pelo Instituto M ichel Villey (distribuição Duchem in, rue Sufflot).
XX A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

que gostava de chamar, por meio de uma expressão um tan­


to pesada que visava não deixar nada na sombra, "a esco­
lástica tomista aristotélica" - um conjunto doutrinário, na
interpretação que dele fazia (que, evidentemente, deu en­
sejo a controvérsias, estimuladas sobretudo pelo laconismo
de Aristóteles sobre o capítulo do direito natural e o caráter
problemático dos registros dos estudos de são Tomás dedi­
cados, respectivamente, à lei e ao direito12), que desejáva
deixar prescrever o mínimo possível, sobretudo no que di­
zia respeito às grandes articulações da filosofia primeira
(contudo, nem sempre tão explícitamente ou tão comple­
tamente trazidas à baila). [Não existe contradição entre o
que precede e sua ardente rejeição de um "tomismo" ossi-
ficado13.] Marcado há muito tempo por aquilo que eu cha­
maria - com o risco de causar indignação - o ecletismo con­
tinuista leibniziano, e também pelo concordismo tão caro
ao humanismo italiano do século XV, muitas vezes tendi a
conciliar o que, numa visão mais agonística do mundo das
idéias, Michel Villey opunha e opunha vigorosamente, para
a felicidade de leitores transportados por seu verbo ou sua
pena e fascinados pela extraordinária dramatização da his­
tória das idéias a que às vezes se entregava de maneira bri­
lhante. Em segundo lugar, mesmo se, a exemplo do que
ocorre em Aristóteles, as relações introduzidas por Villey
entre a natureza e a arte são bem mais sutis do que uma
apresentação às vezes um tanto rápida pode fazer supor,
minha inteligência da arte como realização da natureza me
autoriza a certo artificialismo, se não bem mais marcado,
pelo menos sensivelmente mais sereno (que também se po-

12. Entre as m ais interessantes, destacam -se aquelas que, em várias,


oportunidades, opuseram -no a seu am igo G eorges Kalinowski que - tendo
com o pano de fundo suas próprias investigações lógicas - articulava um a in ­
terpretação sensivelm ente diferente das filosofias do direito de A ristóteles e
de são Tomás de Aquino sobre os principais pontos considerados im portantes
por M ichel Villey.
13. Villey et les idoles, op. á t , p. 14.
APRESENTAÇÃO XXI
deria compreender como um naturalismo ainda mais am­
bicioso e, de certo modo, mais conforme à idéia de uma to­
talidade dinamicamente ordenada em função de fins). [Po-
der-se-ia sugerir uma observação da mesma ordem a pro­
pósito da relação natureza/história - voltaremos a tratar des­
se tema.] Em terceiro lugar, parece-me que, na qualidade
de crítico explícito da chamada filosofia do sujeito, particular­
mente em seus primeiros desenvolvimentos, Michel Villey
não consegue romper com ela tanto quanto pretenderia, pois
está submetido às categorias medievais que se encontram
em seu princípio - por exemplo, as que analisam as "facul­
dades", tanto de Deus como do homem, em termos de en­
tendimento ou de razão e de vontade (reservando-se o di­
reito de realizar uma crítica dessa vontade). Pode-se, aliás,
imaginar que o esforço de "destruição" villeyano, cada vez
mais intenso com o avanço da idade, deve ter sido obstado
pela sua dificuldade de romper além de um certo ponto com
diversos aspectos do que bem pode ser considerado como a
antròjpologia católica ortodoxa (no que concerne à embàra-
çadora "liberdade" do homem14). Em quarto lugar, eu cer­
tamente pertenço a üm mundo muito diferente do dele no
que se refere à doutrina dos universais, mesmo se a leitura
do conjunto de sua obra indica uma posição mais matizada do
que seria de supor no curso de sua polêmica anti-"nomina-
lista"15. Em quinto lugar, a doutrina de origem agostiniana
dos dois amores - e a forma de dualismo obrigatório que
serve de pano de fundo para esta - parece-me, no essencial,
bastante arriscada, embora tivesse deixado sérios traços em
seu discurso (sobretudo nos Carnets).
Embora as divergências de sensibilidade que acabo de
enumerar impliquem - num segundo momento - uma vi­
são bastante diferente dos fenômenos "jurídicos", sinto-me.

14. Os Carnets são m uito esclarecedores a esse respeito.


15. Sobre a doutrina villeyana dos term os - palavras e conceitos - , tal­
vez m enos acabada e estabilizada do que seria de esperar, ver Villey et les idoles,
op. cit, sobretudo, pp. 68 e 70 ss.
XXII A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

em contrapartida, muito próximo16de inúmeros aspectos de


sua doutrina (palavra que o fazia dar saltos de indignação).
Uma visão modesta da questão "do direito", nos antípodas
das exaltações neonaturalistas contemporâneas - ainda mais
humilde que seu direito natural, entendido, ressalto, como
manifestação da "justiça particular", isto é, "justa distribui­
ção dos bens e dos encargos num grupo", que só concerne
aos "objetos que são distribuídos" e sabendo que "o ofício
do juiz consiste em verificar a justiça de distribuições pre­
viamente realizadas"17. Um "realismo" pelo menos tão radi­
cal quanto o dele, este último, aliáis, menos afastado do que
se costumou pensar acerca do que os círculos da filosofia
do direito acabaram por entender por esse terino no século
XX. Um senso agudo da mutabilidade "do direito", inde­
pendentemente de como se entenda esse termo. Uma certa
incompreensão diante da distinção, originada na moderni­
dade tardia que parece tão incontestável para nossos con­
temporâneos, entre o ser e o dever-ser. Uma espécie de re­
serva no tocante à regra e, em termos mais gerais, uma in­
tensa desconfiança em relação ao que chamarei, por falta
de algo melhor, a abstração, uma forte orientação para as
coisas (certamente entendidas de modo um pouco diferen­
te por ele e por mim). Um forte interesse por esse pluralis­
mo dialético - confinando com o perspectivismo - que lhe
era tão caro (que, como creio sempre ter entendido, era, ade­
mais, o próprio cerne de seu ensinamento18), ele o manti-

16. Pelo m enos depois de ter rom pido com posições dogm áticas levadas
ao extremo em dois artigos publicados nos Archives de philosophic du droit em
1986 e em 1987 - durante um longo período de crise intelectual, e depois tam ­
bém física, que se prolongou por um período de seis a sete anos (do qual, çon-
tudo, emergiram duas ou três coisas satisfatórias) entre m eu livro sobre a Dé-
claration des droits de l'homme et du citoyen, H achette, 1988, e o prefácio escrito
em 1996 para a tese de Bernard Branchet, "Liminaires d'un juriste nihiliste",
publicada pela editora LGDJ.
17. Le droit et les droits de l'homme, Paris, PUF, 1983, pp. 48 ss.
18. Ver seu ùltim o livro. Questions de saint Thomas sur le droit et la poli­
tique, Paris, PUF, 1987, que teve grande repercussão, talvez por não seduzir
APRESENTAÇÃO XXIII
nha, como mantém a mim, ao abrigo das sucessivas ilusões
dos juristas nos últimos séculos, mesmo que Villey, embora
obrigado a se entregar a uma certa forma de decisionismo,
não parecesse atormentado, de uma maneira que lhe teria
parecido bem contemporânea (e provavelmente incompa­
tível com sua doutrina dos universais), pela questão da in­
terpretação, formulada por ele em termos pouco radicais19,02
nem, a fortiori, pela da atualização, em última instância, fí­
sica do sentido da regra29. Uma grande consideração, dian­
te do terrorismo mutilador da idéia dara e distinta e da inú­
til busca de uma evidênda não encontrável na maioria dos
domínios que mais nos importam, por esses saberes incer­
tos que o mundo pós-cartesiano se empenhou em banir. A
recepção a mais ampla possível de uma doutrina aristotéli­
ca da prudênda. Subscrevo também, sem nenhuma dificul­
dade, ainda que em termos um pouco diferentes, a convic­
ção, mais raramente expressa com dareza do que se imagi­
na, mas subjacente a tantos desenvolvimentos de Villey, de
uma ordem de totalidade do mundo, aliás, inacessível à in­
teligência humana21. Ressalto, por último, que Villey às ve­
zes me parece um tanto reticente em relação à concepção
tomasiana de uma ordem dos fins extremamente abran­
gente. Como se a inteligência aristotélica de um mundo
inacabado o qual cabe ao homem completar pela técnica o
deixasse na iminênda de admitir a categoria, moderna por
excelência - esboçada, como ele nota, por Ockham, em se­
guida aclimatada pela Segunda Escolástica -, de runa "in­
diferença" com a qual o necessitarismo que me é próprio
não poderia consentir (que implica, por conseqüência, uma

seus adversários e ter desconcertado seus batalhões de fiéis, no fundo, os m ais


dogm áticos. Parece ser privilégio das grandes m entes morrer numa certa soli­
dão intelectual. Ele não poderia ser recusado a Villey.
19. Ver Villey et les idoles, op. cit., p. 70, n? 8.
20. Perspectiva que parece ser responsável por boa parte da repug­
nância de V illey por Pascal ou H obbes, em particular, com o verem os nestas
páginas.
21. Ver Villey et les idoles, op. cit, p. 40 e passim.
XXIV A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ontologia da prudência que se afasta daquela promovida


por Aristóteles e Villey)22.
Minha posição não corresponde, portanto, a uma das
que possam ter me atribuído. Não pertenço a uma "seita"
intelectual a exemplo daquelas às vezes evocadas a propó­
sito de outros grandes contemporâneos (Strauss, por exem­
plo, mas também Kelsen) e que mal se distinguem, no que
concerne a Villey, no cenário intelectual. No entanto, não
desejo tirar proveito da "saída de emergência" que alguns
me apontam e tomar aqui sabe-se lá que oportuna distân­
cia em relação à obra de Villey: suponho que penso de uma
maneira bastante diferente da dele em termos globais, mas
- em grande parte graças a ele - de forma igualmente radi­
cal, e eu detestaria apresentar uma desculpa qualquer pelo
profundo e permanente interesse que tenho por ele.

Pois a verdadeira questão é esta: por que, não havendo


interesse, no sentido mais estreito e mais comum desse ter­
mo (correndo até mesmo o risco de desagradar a alguns "po­
derosos" da hora), e não sendo um discípulo, numa acepção
exigente da palavra, alguém se interessaria pela memória de

22. N ão gostaria que m inhas proposições fossem mal com preendidas.


Villey tem decerto consciência, m esm o se talvez não a exprima de m odo sufi­
cientem ente com pleto e articulado, de duas dim ensões ligadas à virada "mo­
derna". A Segunda Escolástica, Suárez com particular clareza, apresenta uma
visão arquitetônica da lei natural - primeiros princípios, princípios m ais deter­
m inados, conclusões tiradas pela razão - que concede, sub-reptidam ente, po-
der-se-ia dizer, um im portante território ao arbitrário da lei rivil, à indiferen­
ça. G ródo apenas endurecerá uma herança anterior. Assim com o lhe caberá -
segunda evolução im portante - promover, contrariando uma inteligênda
m ais totalizadora e m ais dinâmica, uma com preensão negativa da justiça. É
justo o que não é injusto, ou seja, o que não afeta os direitos subjetivos indivi­
duais. N essa perspectiva, a justiça não depende de uma realização - eventual­
m ente com preendida na ordenação do ser a seus fins - m as de uma abstenção
- de um recuo do ente. M ais uma palavra. Conforme a segunda grande hipó­
tese de V illey (a primeira concerne às origens teológicas da m odernidade jurí­
dica), constata-se que "o indiferente" é uma categoria antiga, m ais particular­
m ente estoica. [Ver, p. ex., o discurso de Catão sobre o indiffererts no De finibus
de Cicero, m , 50 ss. e, particularmente, HI, XVI, 53.]
APRESENTAÇÃO XXV
um autor desaparecido já faz muito tempo e, por que, singu­
larmente, editaria, despendendo nisso não pouco tempo -
certamente não o suficiente considerando-se o que seria ne­
cessário -, seus trabalhos, se não inéditos, pelo menos não di­
fundidos da - suposta - história do pensamento?
Não basta ter a sensação de dever muito a esse autor,
de estar profundamente convencido de que o desenvolvi­
mento da filosofia do direito e de sua história, pelo menos
na França e em alguns países francófonos ou latinos, não
teria sido o que foi sem ele, não basta ter certeza absoluta
de que certos pontos de passagem hoje obrigatórios da re­
flexão em nossos domínios não teriam se constituído como
tais sem sua obra. Não basta tê-lo conheddò e admirado,
ter sido chamado por ele para participar de bancas de tese,
ser um de seus sucessores na direção do Centro de Filoso­
fia do Direito e da Pós-graduação em Estudos Avançados
de Filosofia do Direito, e, mais profundamente, ter talvez
estado prestes a segui-lo num primeiro momento23, ter me
afastado de seu caminho bastante rápido antes de eu mes­
mo romper com o que mais contribuía para afastar da pos­
sibilidade de compreender seu pensamento em toda a sua
simplicidade tão difícil de transmitir.
É preciso sentir uma convicção muito mais forte, so­
bretudo quando a idade e os males do corpo chegam e o
tempo se toma muito contado para a expressão do próprio

23. Tal foi o caso em 1983, quando da publicação de Le droit et les droits
de l'homme, op. d t , cuja crítica fiz num artigo que gozou do privilégio de cau­
sar grande prazer a M ichel V illey - pelo m enos foi o que ele m e disse várias
vezes - , "Droits de l'hom m e ou droit de Rome?", Figaro, 27 jun. 1983, p. 2
(também publicado na Revue de la recherche juridique, 1983, pp. 540 ss.). P ode-
se também encontrar vestígios da marca de M ichel Villey num artigo m uito
ruim, quase caricatural, que tive a ousadia de lhe dedicar; "Des droits de
rhom m e aux lois de l'hom m e. Aux origines de la pensée juridique moderne".
Commentane, 1986, n? 34, pp. 281 ss. Infelizm ente não pude im pedir uma tra­
dução desse artigo nos Estados U nidos sob o título "Rights and M odem
Law", in Mark Lilla, ed.. New French Thought Political Philosophy; Princeton
U.P., 1994, pp. 164 ss. Sem contudo com prometer m ais ainda M ichel Villey, já
que a dedicatória desapareceu na travessia do Atlântico...
XXVI A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

pensamento: a convicção de estar diante de uma obra maior.


Michel Vìlley é, a meu ver, o maior pensador das faculdades
de direito francesas no século XX. Na geração que o prece­
deu, considerada bastante brilhante pelo mundo dos juris­
tas - a de Saleilles, de Gény, de Michoud, de Hauriou, de
Duguit, de Carré de Málberg, de Bonnard etc. -, nenhum
autor pensou de forma tão ampla. Na sua própria, iniciada
nos vinte primeiros anos do século e a propósito da qual
abster-me-ei de citar nomes, embora tenha se sobressaído
um ou outro talento, jamais houve tamanha ambição inte­
lectual que tenha chegado tão longe. O historiador do pen­
samento que sou em parte prefere dedicar-se a belos obje­
tos que ä textos subalternos - e mais ainda quando esses be­
los objetos manifestam especularmente algumas das mais
notáveis glórias da longa duração da cultura ocidental e po­
dem favorecer, pela autocompreensão, o aprofundamento
do pensamento de nossa comunidade universitária, profes­
sores e alunos. O homem atormentado e reconfortado pelo
pensamento - pelo imenso sonho do pensamento - não
pôde encontrar melhor companheiro entre os juristas que
deixaram atrás de si uma obra.

Mas, objetarão, a grandeza do objeto imaginário for­


mado pelo conjunto da doutrina de Vìlley estende-se a cur­
sos mimeografados, já antigos, de história do pensamento?
Uma resposta afirmativa impõe-se, no meu entender. Ocor­
re que Vìlley forjou seu pensamento ao longo de estudos
quase que exclusivamente históricos assim como o ciclo dos
cursos compõe cèrtamente a parte mais impressionante des­
se imponente programa em relação ao qual, bastante cedo,
Vìlley teve plena consciência de que ele se revestia, de certâ
forma, de um caráter a um só tempo preparatório e consa­
grados mas que no entanto daria a ele, desde meados dos
anos 60, aos 50 anos de idade, um pensamento que pode
ser considerado praticamente definitivo. Crítico da história
pela história, Vìlley sempre considerou que as grandes obras
filosóficas do passado deviam ser tidas como preciosas me-
APRESENTAÇÃO XXVII
diadoras num percurso - digamos - rumo ao ser. Pelo menos
por esse primeiro motivo, ler os cursos - cursos de história,
com efeito - é, de fato, "fazer" filosofia e, como veremos
na segunda parte deste prefácio, acompanhar o movimen­
to de constituição de um pensamento poderoso e original.

Evoquei, anteriormente, a posição da história para Vfl-


ley. Admite-se em geral que sua doutrina, cada vez mais
animada, durante o período mais decisivo de formação de
seu pensamento, por uma inevitável tensão entre nature­
za e história, tendeu a historicizar o "direito natural" (no
seu conteúdo, não na sua pura forma). Deveríamos ir mais
longe e considerar - o que é algo totalmente diferente - a
constituição, segundo Villey, do espírito jurídico moderno,
e depois contemporâneo, na perspectiva de um verdadeiro
historicismo, ainda que temperado? Provavelmente não -
seja qual for a posição filosófica da história para ele, sem
dúvida sutil (eu tenderia, de um modo um tanto apressa­
do, para retomar uma tentação deixada de lado no início, a
situar sua posição em relação a isso entre a de Strauss e a de
MacIntyre).
Com muita freqüência, a afirmação em alto e bom som
da possante continuidade dos desafios do pensamento24não

24. Ver um vigoroso desenvolvim ento no primeiro capítulo da terceira


parte: "[...] todas as grandes teses filosóficas transcendem a cronologia e [...]
elas existem desde sem pre, num perpétuo com bate através dos séculos". Ver
também, nos desenvolvim entos sobre Hobbes: "Contudo, não atribuirei ape­
nas a H obbes a honra de ter inventado a noção m oderna de direito subjetivo.
Pois, o fato é que também essa concepção existe desde sempre; ao m enos, é
possível senti-la prestes a eclodir na linguagem vulgar romana e em antigos
textos literários. Ela encontra um fundam ento teórico - e, já na Grécia e em
Roma, um princípio de explicitação - em todas as filosofias que, deixando de
ter em mira a ordem natural da pòlis e dando livre curso a seu ceticism o sobre
essa ordem natural, concentram -se no indivíduo - o que também é o caso do
cristianism o. Mas ela ganhará um im pulso decisivo nos últim os séculos da
Idade M édia." A continuidade dos grandes enffentam entos parece estar an­
corada, para Villey, na estabilidade de certas "verdades" - com o ele escreve
sob seu pseudônim o de Ivon Lin: "Não concordo com H eráclito de que 'tudo
flui'. Existem razões perm anentes das coisas, e, sobre isso, verdades estáveis.
xxvin A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

parece afastá-lo da constatação de sua historiddade. Não


raro admite considerações no mesmo espírito daquelas qüe
dedica a Vitoria: "Contudo: a problemática de um escritor do
século XVI não pode ser a de são Tomás. São Tomás teve o
privilégio de ensinar teologia numa época de relativa or­
dem que lhe dava a possibilidade de ser puramente espe­
culativo: por isso ele descreve a natureza, a ordem natural,
com tanta imparcialidade. Existem mais motivos de angús­
tia no princípio do século XVI [...]."
Mas, caso se deseje ter uma visão mais geral de sua po­
sição, melhor seria remeter-se ao primeiro capítulo da ter­
ceira parte deste livro. Depois de ter afirmado que, pelo me­
nos no domínio da filosofia, á crença num "progresso do
espírito humano" era uma ilusão, que a configuração dós
grandes enfrentamentos filosóficos permanecia, afinal de
contas, estável "ao longo dos séculos"25, Michel Villey (anti-
contextualista de primeira hora, acreditava, numa indubitá-
vel manifestação de bom gosto, nos "grandes" autores) dis­
tingue nesse desenvolvimento, no mínimo até certo ponto
e de certo ponto de vista assim como de maneira ao mesmo
tempo simples e profunda, entre a quase intemporalidadé
das obras filosóficas de grande importância e a radical his-
toricidade da opinião: "Se o que o pensamento dos grandes
gênios filosóficos tem de mais puro está acima do tempo, a
opinião, por sua vez, está imersa nele." E acrescentava, em
relação ao domínio que supostamente era sua principal preo­
cupação (pelo menos como professor): "ora uma filosofia, ora
outra prospera e triunfa no mundo do direito. Nesse senti­
do, parece-me que a doutrina clássica do direito natural
predominou na opinião dos juristas da Antiguidade, ao pas-

Estou autorizado a buscá-las. Eu vos proporia situar a filosofia acima da histó­


ria, e não o contrário" (artigo anteriorm ente citado, p. 196).
25. Tema, aliás, que não é totalm ente exclusivo na sua obra (ver, p. ex.,
a recusa de um possível "voluntarismo da antiguidade" e a afirmação de que
"a vitória do voluntarism o é um fenôm eno moderno", m esm o se isso apare­
ce num texto de 1954, "Essor et decadence du volontarism e juridique", Leçons,
pp. 271 s.).
APRESENTAÇÃO XXIX
so que o positivismo triunfou efetivamente no grupo dos
juristas modernos. Há um momento histórico em que urna
filosofia encontra e fecunda o espírito dos juristas e em que,
dessa conjunção, surgem os princípios de uma ciência do
direito". Pode-se interpretar tal passagem assim: a aistori-
cidade das grandes catedrais filosóficas não impede, por
caminhos complexos, sua irrupção na história por intermé­
dio de uma opinião - opinião de um certo nível, por certo,
opinião dos juristas ou, em geral, de juristas - que tem forte
peso na constituição de doutrinas jurídicas as quais, embo­
ra assentadas numa base filosófica, muito provavelmente
tenham pouca capacidade de dar conta de sua consistência
e de seu sentido. [Mesmo que tenha havido casos de comu­
nicação mais direta e mais técnica entre o mundo da filoso­
fia e o mundo do direito.]
Compreende-se, assim, por que Villey acaba excluindo
a possibilidade de que se possa avaliar a extensão de nossas
ilusões de outra forma que não seja reconstruindo o infeliz
encadeamento histórico que presidiu a sua eclosão e a seu
desenvolvimento. E, por que parece identificar tendências
históricas de peso, sem a postulação das quais um projeto
como o dele ficaria, aliás, sem outro recurso senão contar
com uma forma de conspiração maligna. A desconstrução
de concepções jurídicas triunfantes e impensadas e a des­
construção conduzida de modo privilegiado por meio da
história da filosofia não poderiam - e, sem dúvida, menos
que nunca - ser consideradas uma atividade estranha ao
campo filosófico.
Em suma, embora o. propósito principal de Michel Vil­
ley fosse penetrar o "segredo do direito natural" (um segre­
do talvez bastante frágil), restabelecer a inteligência "clás­
sica" do direito (uma inteligência bastante pobre no fim das
contas26), ele comportava inevitavelmente um objetivo se-

26. Se não dem onstrá-lo, pelo m enos argumentar nesse sentido foi um
de m eus objetivos em Villey et les idoles. [Ver, sobretudo, cap. 2, "L'inaccessible
pauvreté du droit".] Talvez fosse preciso considerar - e esses cursos constitui-
XXX A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

cundário, no fundo ligado ao primeiro e estimulado pela


característica saudavelmente polêmica do espírito do autor:
fazer compreender a gênese - em primeiro lugar teológica,
mas também ligada à revivescência de filosofias antigas (a
articulação de ambos os planos, teológico e filosófico, às
vezes continua um pouco obscura neste livro) - e o desen­
volvimento da inteligência moderna e contemporânea do
direito, ou seja, as vias do esquecimento do direito natural
clássico (do esquecimento ou da crescente incompreensão
do sentido mais verdadeiro do direito romano ou do caro
são Tomás, tal como ele os interpreta). Desejoso de retor­
nar â uma compreensão mais originária do fenômeno jurí­
dico, Michel Villey tem de exumá-la livrando-a das cama­
das sedimentares que pouco a pouco a foram ocultando e
fizeram nossa civilização jurídica passar do esquecimento
ao esquecimento do esquecimento.
Esse duplo e único propósito encontra-se no centro do
movimento desses cursos (e da maioria dos trabalhos de
Villey), que pretendem atestar que "os estudos de história
da filosofia podem cumprir, em relação ao direito, uma fun­
ção critica". Ao longo das páginas, é a pretensa neutralida­
de da técnica jurídica contemporânea, a invocada transpa­
rência do trabalho da dogmática jurídica que são colocadas
em questão. O direito e a ciência do direito contemporâ­
neos não estão, na suposta era positiva da humanidade, li­
vres da filosofia. Manifestam uma herança filosófica, por
sua vez completamente esquecida e endurecida27. E, como
professor, Michel Villey sofre menos por ver seus colegas,
que vez por outra cutuca, subordinados a uma ideologia que
ele critica do que incapazes, em sua maioria, de saber o que
fazem e de avaliar o alcance do sentido histórico e filosófi­
co de seu trabalho.

riam um a etapa fundam ental nessa evolução (voltarei a isso na segunda par­
te) - que o percurso de M ichel Villey m erece ser entendido com o uma pro­
gressiva descoberta dessa fragilidade, dessa pobreza.
27. Ver, p. ex., o com eço da segunda parte.
APRESENTAÇÃO XXXI
Enfim, como "simples" história do pensamento - qua­
lificativo que ele certamente recusava à sua obra28-, o ddo
dos cursos não encontra equivalente. Objetar-se-á que
centenas de títulos vieram a lume depois que aquelas pági­
nas foram pronunciadas. Contudo, a síntese magistral de
Villey não só conserva seu valor de conjunto - decorrente,
no mínimo, do fato de que o mercado do livro não conse­
guiu lhe fazer concorrência por não poder descobrir um au­
tor que reunisse tais saberes em tal personalidade - como
tampouco as monografias que a compõem mostram algum
sinal de envelhecimento.
É aqui que convém abordar um assunto estranho: um
dos aspectos da personalidade e do modo de pensar de Mi­
chel Villey que parece estar entre os mais negligenciados
nos dias de hoje é que ele viveu e trabalhou como um gran­
de sábio. [É verdade que ele tinha de quem puxar...] O ca­
ráter geralmente mais filosófico que propriamente histórico
do tom, muitas vezes combativo, de seu discurso, por vezes
um tanto peremptório, na alegria de alcançar a clareira de­
pois de um difícil caminho, e muitas vezes pedagógico de
seus escritos, sua vontade pelo menos de clareza e de sim­
plicidade, a sobrestimação, quem sabe, de seus ouvintés e
leitores (isso não é contraditório com o que precede), uma
provável repugnância por um estilo universitário demais,
confinando às vezes com o dandismo divertido de suas ti­
radas provocadoras, seus reiterados ataques contra üma cer­
ta erudição - "a erudição sorbonnenta", ele às vezes espe­
cificava - que parece constituir a única finalidade dos que a
praticam, sua tendência (que não deixou de me dar muito
trabalho) a citar de memória, a copiar um tanto apressada-
mente os textos ou a constituir uma citação, perfeitamente
"correta" de um certo ponto de vista, a partir de fragmentos
dispersos29, sua preocupação paradoxalmente pequena em

28. Ver, p. ex.. Carnets, Dl, 114 [1960-61].


29. Fui levado a retificar um grande núm ero de citações sem pre que isso
não com prom etesse o pensam ento próprio a Villey. Por vários m otivos, outras
foram deixadas na forma registrada no texto m im eografado. Em term os ge-
xxxn A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

recorrer às "autoridades", a dimensão propriamente subli­


me das belas lições em seus grandes momentos, tudo isso
pode dissimular, para o leitor precipitado ou pouco compe­
tente para discernir a referência na ausência de uma citação
explícita, essa dimensão sábia no mais alto grau.
Limitar-me-ei aqui a três exemplos entre os recensea-
dos (e outros mais que a insuficiência de meu saber escon­
deu de mim). Quando às vezes se refere ao nascimento do
direito subjetivo como "faculdade" ou "qualidade"-facultas,
qualitas -, Michel Villey está certamente pensando no des­
tino desse vocabulário escolástico em diversos autores da
primeira modernidade, entre os quais, é claro, Gródo, no
primeiro capítulo do livro primeiro do Direito,da guerra e da
paz, mas se abstém de tomar mais pesado um desenvolvi­
mento que não necessita de uma referência que setá feita
na sua devida hora. Ao falar, no início do capítulo sobre
Hobbes, que Grócio ou Pufendorf "acreditaram poder tirar
da própria filosofia a substância de um direito", não consi­
dera útil esclarecer que essa expressão - "ex intima philoso-
phia" - foi emprestada por Grócio de Cícero, e mais preci­
samente do De legibus (I, V)30. Ao sugerir, por fim, bem no
meio de um desenvolvimento sobre o projeto humanista de
"sistematização" do direito, traduzir o ius in artem redigere
de Cícero, entendido como programa de uma certa moder­
nidade jurídica, por "reduzir o direito a sistema", ele só sur­
preende, pela aparente audácia de sua tradução, o leitor ig­
norante de uma passagem reveladora do começo do prefá­
cio de Barbeyrac à sua tradução do De iure belli ac pads de
Grócio: a este último, escreve Barbeyrac, "não se poderia re-

rais, não traduzi as citações latinas ou inglesas (diferentem ente das, m uito ra­
ras, alem ãs). Quando é o próprio V illey quem o faz, é m uitas vezes à sua m a­
neira soberana e distante. Introduzir traduções literais teria interferido no
m ovim ento de uma dem onstração viva e apaixonada que se prende m uito
m ais (se é que tal distinção tem algum sentido) ao "espírito" que à "letra" dos
fragmentos e, por outro lado, geralm ente é fácil de acompanhar em francês.
30. É verdade que a expressão de Cícero já fora m encionada nos cursos,
mas esse m odo de proceder é característico do estilo leve de Villey.
APRESENTAÇÃO xxxm
cusar [...] a glória de ser original no seu gênero. É o caráter
próprio desse Tratado, o primeiro que foi feito para trans­
formar em um Sistema a mais bela e a mais útil das Ciên­
cias Humanas Seria inútil multiplicar os exemplos
desse tipo. Tal é o texto villeyano: a imensa cultura do autor
só surde para um leitor bastante bom - ensurdece-o até com
seus encantamentos -, mas esse leitor, se for sensato, deve
supor que ela justifica3 312até mesmo o que ele teme não po­
der compreender totalmente.

Evoco aqui o seguinte episódio revelador. Quando eu


estava prestes a iniciar, faz muitos e muitos anos, a revisão
deste texto, um amigo meu, filósofo, tinha quase me con­
vencido da negligência, por parte de Michel 'Wiley, na cons­
trução de seu próprio "aristotelismo", do fragmento parti­
cularmente "legicentrista" que se encontra no começo da
Retòrica de Aristóteles. Certo tempo depois, tendo chegado

31. Barbeyrac, adem ais, traduziu a expressão de G ródo, artis formam ex


[trata-se da jurisprudência] imponiere, por "reduzir essa ciência a um sistem a"
[§ XXXI do "Discurso preliminar", qué corresponde, na m inha edição latina
própria, ao § XXX dos Prolegomena.]
32. N o sentido - correndo o risco de m e repetir, m as talvez seja preciso
- que dou a esse termo faz m uitos anos (algo difícil de evitar, m e parece, no
âmbito de minha doutrina da interpretação). N as nossas disciplinas (história
do pensam ento, dogm ática jurídica etc. - e é óbvio que não lim ito m inha ob­
servação a essas disciplinas que têm por objeto textos), um com entário pode
ser considerado "científico" se invocar um a quantidade adequada - necessa­
riam ente variável - de referêndas (fragm entos, artigos de leis, decisões de ju-
risprudênda etc.) para fundamentar suas interpretações dos autores (assim
com o das jurisprudências, por exem plo). As decisões (se é que se trata disso)
interpretativas em nada dependem da avaliação da cientificidade de um texto
de ciêndas humanas. Contudo, tem os todo o direito de considerar que um
com entador, cujas dedsões de interpretação costum am nos parecer absurdas,
é um im bedl, ao passo que consideram os uma m ente poderosa aquele autor
cujas escolhas nos produzem um sentim ento de ilum inação, de revelação. A s­
sim , sconveniente considerar com o respeitáveis sábios pessoas que, no ínti­
m o, consideram os uns cretinos sem nenhum a visão e, ao contrário, não se
deve admitir na categoria dos doutores sujeitos brilhantes, m as que não paga­
ram o "ingresso" da cientifiddade. É um erro confundir talento e universidade,
im aginação e erudição. É legítim o o desejo de vê-los coincidir com freqüência.
É tranqüilizador vê-los associados no m ais alto grau. Em Villey, é assim.
XXXIV A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

aos desenvolvimentos dos cursos dedicados a Aristóteles,


pude avaliar o caráter precipitado da afirmação. Ao se refe­
rir expressamente à Retórica, Villey afirma que "Aristóteles
considera necessário que, aos dados teóricos informes do
direito natural, seja agregado este complemento: a redação
de leis precisas" e ele retoma metodicamente os argumen­
tos do Estagirita33. Aliás, ao estudar são Tomás um pouco
mais adiante, Michel Villey não esconde que a doutrina
deste último "vai repetir em certa medida o ensinamento
de Aristóteles" ao afirmar "a necessidade das leis positivas
humanas: a lei não é necessária apenas [...] por causa do
pecado, como remédio para os víciòs do homem em estado
de corrupção; ela é uma necessidade pela própria natureza
do homem, sociável e naturalmente destinado à ordem po­
lítica. [...] Assim, o direito é a run só tempo fruto da razão e
da vontade: da razão, na medida em que deriva da ciência
da natureza; da vontade humana, na medida em que o po­
der legislativo lhe acrescentou fixidez, forma escrita rígida,
precisão. Em suma, a ciência do direito natural é tão vaga
que em nossas instituições há uma grande parcela de arbi­
trariedade. Não nos enganemos, nosso direito é extrema­
mente positivo". Michel Villey discorre longamente sobre
estes e outros aspectos do "legicentrismo" tomista e con­
clui que, em primeiro lugar, "a obra de são Tomás consistiu
em devolver aos juristas o senso da função legisladora. Es­
magada sob a majestade das leis divinas eternas, a Idade
Média agostiniana tendia a prescindir da lei humana [...].
[...] são Tbmás restaura a lei", concede à lei civil, segundo a
formulação de Michel Villey, que não parece de forma algu­
ma deplorá-lo, "a parte do leão"34.

33. Ver também, no m esm o sentido, "Essor et décadence du volontaris-


m e juridiqüe", Leçons, pp. 272-3.
34. N o outro capítulo dedicado a são Tomás no com eço da segunda par­
te, M ichel Villey escreve também que "o m érito por excelência da doutrina ju­
rídica tom ista foi ter posto em evidência [...] a necessidade natural e a autori­
dade da lei com o fonte do direito" E, um pouco m ais adiante: "a lei é a se­
gunda coluna dos sistem as jurídicos m odernos; a isso devem -se a certeza, a
precisão do direito europeu m oderno, e seu m agnífico dinamismo".
APRESENTAÇÃO XXXV
Meu propósito nada tem de hagiografía». Não afirmo
de forma alguma que Michel Villey tenha sido onisciente
ou sempre mais arguto, a meu ver, que qualquer outro au­
tor contemporâneo em matéria de história da filosofia, ou
mesmo de história da filosofia jurídica. Tenho, até, a forte
impressão de que às vezes ele é menos arguto depois de
Hobbes35 - esse Hobbes sobre quem teceu idéias, em seu
tempo bastante precursoras na França e que a imensa lite­
ratura contemporânea não consegue tomar ultrapassadas
ou, em todo caso, de pouco interesse (mesmo que, a meu
ver> ele às vezes pinte um curioso retrato sodopsicológico
do autor de Leoiatã, que subestime um pouco a irônica "arte
de escrever" hobbesiana, levando, por exemplo, muito a sé­
rio alguns desenvolvimentos sobre a "lei natural", que suas
colocações sobre o "pacto" sejam muito convencionais e que
ele não entenda bem a genial doutrina da "autorização", ou
que ele seja bastante insuficiente sobre a temível questão
da religião hobbesiana em seus vários aspectos etc.), esse
Hobbes que ele compreende com tanta acuidade quando,
diferentemente de tantos comentadores desnorteados, afir­
ma que ele mantém, inextinguível, o direito de natureza no

35. Longe de mim a opinião de que os textos sobre Kant - que reapare­
ce com freqüência sob sua pena com o a figura m ais significativa do direito
m oderno dos últim os tem pos - carecem de interesse, m as parece-m e que M i­
chel V illey - embora neto de Émile Boutroux, que escrevera um livro sobre
Kant tido com o um clássico por m uito tem po - neles se mostra m enos m agis­
tral que em seus escritos sobre períodos anteriores. É certo qué ele se interes­
sa m enos pela filosofia kantiana que por sua recepção na doutrina jurídica. Ver,
além de alguns fragm entos do presente livro, "Kant dans l'histoire du droit".
Lições, pp. 251 ss.; "La Rechtslehre de Kant dans l'histoire de la science juridi-
que". Crítica, pp. 139 ss. [Este últim o texto corresponde ao prefácio à tradução
da Doctrine du droit por Alexis Philonenko, editora Vrin. Num a conversa tele­
fônica vespertina bastante longa com este últim o, então hospitalizado, faz uns
dez anos, ele m e fez esta curiosa pergunta: "É esta a leitura de Kant que se dá
nas faculdades de direito?" Apenas pude responder-lhe, 1?) que, com uma
certa razão, em geral ninguém se detinha m uito em Kant naquelas faculdades,
2?) que, embora im aginasse que pudessem coexistir várias leituras de Kant ou
diversas facetas da obra de Kant, não via com o poderia haver uma leitura de
Kant por faculdade, e 3?) que o maior Villey, no m eu entender, não era aquele
que escrevia sobre Kant.]
XXXVI A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

estado social, esse Hobbes (ele me fez entender isso em vá­


rias oportunidades) que admirava profundamente - ele não
chega, nestas páginas, a falar de "seu nobre e lúcido em­
preendimento"? - e considerava seu maior adversário inte­
lectual, julgando, com ou sem razão, um tanto derrisória e
filha de uma certa incultura a obsessão kelseniana dos po­
sitivistas contemporâneos.
Penso também que, mesmo no auge de seu período de
maior competência - o que expresso aqui são, é claro, ape­
nas rápidas concepções pessoais, cujo único intuito é con­
vidar os leitores, estudantes de graduação ou de pós-gra­
duação, para essa leitura ativa e crítica, a única à qual ele as­
pirava -, ele nem sempre se deu conta (embora cada vez
mais ao avançar cronologicamente, como se constata nos
desenvolvimentos sobre Hobbes) da extensão do inacaba-
mento político e jurídico da virada nominalista, que ele ava­
liou mal a duradoura remanência de uma compreensão, se
não orgânica (ou seja, não metafórica), pelo menos funda­
mentalmente não individualista do mundo social, que deu
a entender (talvez mais do que realmente afirmou) que uma
inteligência razoavelmente completa do direito subjetivo ti­
vesse feito sua intervenção mais cedo do que provavelmen­
te ocorreu36, que nem sempre tenha clara ou suficientemen-

36. Embora o estudioso Brian Tierney tenha tentado, em vários artigos,


seguindo de m odo crítico M ichel Villey, situar a virada do direito subjetivo no
século X3I, entre os canonistas, e não, com o nosso autor, a partir do século
XIV. N ão podem os nos deter aqui nessa im portante questão que certam ente
comporta tantas respostas eruditas, sólidas e convincentes quantas são as ma­
neiras de form ulá-la... P ode-se encontrar uma excelente exposição da contro­
vérsia póstum a Tiem ey/Villey - isto é, sobre a maneira com o Brian Tierney ar­
ticulou um ponto de vista m ais técnico e m ais lim itado em contraste com a
perspectiva mais filosófica e m ais am biciosa de M ichel Villey, que buscava
m uito m ais uma guinada global - , bibliograficam ente m uito com pleta, de au­
toria de Stewart R. Shackleton, "La pensée juridique de M ichel Villey dans le
m onde anglophone", in J.-E Niort e G. Vannier (dir.), Michel Villey et le droit
naturel en question, Paris, L'Harmattan, 1994, pp. 105 ss. V. - antes dos traba­
lhos de Brian Tiem ey - urna interessante defesa do ponto de vista de M ichel
Villey escrita por seu aluno M ichel Bastit: "Michel Villey et les am biguités
d'Ockham", in Droit; nature, histoire. [...]. Michel Villey, philosophe du droit, op.
APRESENTAÇÃO XXXVII
te exposto a potente ligação que ele discerne, com tanta
pertinência, entre a curvatura nominalista e o desenvolvi­
mento do racionalismo jurídico37. Seria totalmente incorre­
to dizer que sua longa modernidade tenha encoberto uma
igualmente plausível longa Idade Média, pois ele foi justa­
mente um dos pioneiros no campo dos estudos - que justa­
mente se tomou tão banal em parte graças a Villey e seu alu­
nos - das raízes medievais do pensamento moderno. Con­
tudo, pode-se às vezes considerar que ele radicaliza, que
moderniza na sua exposição certos aspectos das doutrinas
medievais voluntaristas e nominalistas que considera grá-

cit, pp. 65 ss. Ver também, numa época m ais recente, num outro sentido, os
trabalhos de Daniel Gutmann, "La question du droit subjectif chez Guillaume
d'Ockham", in Rials (dir.). Le droit des modernes, publicado nas coleções de
Paris II em 1994, pp. 11 ss.; e "Michel Villey, le nom inalism e et le volóntaris-
me". Droits, 1999, n? 29, pp. 89 ss.
37. Quando, por exem plo, M ichel Villey im puta a uma influênda estoi­
ca a importância atribuída por Suárez à recta ratio, essa hipótese é, decerto, to­
talm ente convincente. [De m odo particular para os professores de Paris II,
que vêem gravada, acima da cadeira da sala dos conselhos, a fam osa fórmula
de Cícero tirada da República (III, 22): "Est quidem uera lex recta ratio" - com
certeza existe uma verdadeira lei, ou seja, a reta razão. Sabendo que a filosofia
de Cícero resulta de um ecletism o sutil, mas que está aqui am piam ente im ­
pregnada de estoirism o.] Mas, às vezes, ele parece negligenciar ou insistir
pouco no perfeito acordo entre uma tal posição racionalista e a tradição nom i­
nalista. Como se sabe, o term inism o ockham iano é m ais um conceitualism o
que um nom inalism o estrito, e ele se fundam enta na grande tradição logo-
centrista oddental da oratio mentalis, da ilusão de um discurso interior que ar­
ticula logicam ente as unidades conceituais tendo em vista a verdade. Para
uma primeira perspectiva, ver Panacelo, Les mots, les concepts et les choses. La sé-
mantique de Guillaume d'Occam et le nominalisme d'aujourd'hui, Paris-M ontreal,
Vrin-BeUarmin, 1991; ou M ichon, Nominalisme. La théorie de la signification
d'Occam, Paris, Vrin, 1994, pp. 143 ss.; e outras pistas com plem entares úteis
em M igeon, "Le droit naturel selon Gabriel Vazquez", in Rials (dir.). Le droit
des modernes, op. d t , pp. 31 ss. Aliás, existe também um a doutrina da lingua­
gem interior, do pensam ento com o linguagem nos estóicos e, m ais longe, no
Platão do Sofista (ver, p. ex., Curzio Chiesa, "Le problèm e du langage intérieur
chez les stoidens", Revue internationale de phibsophie, 1991, n? 178, pp. 301 ss.).
Em suma, de certo m odo, radicalizando o que eu chamaria, para ser breve, a
capaddade de destruição do nom inalism o no firn da Idade M édia, M ichel Villey
talvez enfraqueça a possibilidade de com preender plenam ente as filiações que
a m odernidade possa ter com ele.
XXXVm A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

vidas do pensamento moderno. De forma que - e aqui o pa­


rentesco com Strauss e com os straussianos é bastante evi­
dente, sem que de modo algum seja possível, volto a dizer,
evocar uma influência, seja ela qual for - ele homogeneiza
o pensamento moderno sob o signo de um certo endureci­
mento uniformizador. [Voltarei mais adiante a essa questão
- que, aliás, não se deve exagerar, como veremos - ao falar
de Grócio.] Embora admire a notável pertinência com que
identificou, na origem do direito subjetivo de natureza, o
discurso estoico da conservação e das inclinações - os es­
toicos com seu hormé-impetus, seu oikeíosis3S-conciliatio-pro-
perty (se me permitem) - 389, temo que ele tenha, certamente
não ignorado, mas subestimado o caráter afinal bem mais
comum de tais teméis em sua maior generalidade40, o que
ajuda a explicar a facilidade e a generalidade do sucèSso e
da aptidão deles para constituir o molde sólido de uma re­
construção da filosofia político-jurídica logo depois do mo­
mento cético do fim do século XVI e do começo do século
XVn. Ele deixou escapar em boa medida - ao mesmo tempo
que a sublinhava com noções de viva acuidade41- uma fi-

38. Surpreende ver o Grócio do "Discurso preliminar" (VI) com preen­


der a oikeíosis dos estoicos m ais com o "sociabilidade" (variável do discurso
m oderno) do que com o "conservação" (invariante daquele discurso). A pala­
vra em si não proíbe tal interpretação. Mas a tradição antiga estabelecida - Cí­
cero ou D iógenes Laércio, por exem plo - não dá lugar à dúvida: a oikeíosis deve
ser entendida com o conservação.
39. Ver, p. ex., alguns desenvolvim entos sobre o estoicism o ciceroniano,
m esm o que, repito, seja abusivo considerar Cícero uniform em ente estoico
quando se conhece a importante influência da Academ ia sobre untä'parte de
seu pensam ento.
40. Existe, contudo, um pensam ento villeyano das inclinações naturais.
Ver, p. ex., "Le droit naturel", Revue de synthèse, abr.-set. 1985, p. 177; "LTiu-
m anism e et le droit". Seize essais, p. 64 etc. Para ser um pouco m ais preciso, é
incontestável que não se poderia assimilar o sutil discurso aristotélico da ore-
xis à construção estoica mais sumária do hormê.
41. Num a m eia página do desenvolvim ento intitulado "O retom o às
fontes antigas: o primado das fontes helenísticas", Villey evoca brevem ente a
questão "complexa" da influência de Platão sobre o hum anism o. O que ele
diz é bastante vago. Mas, ainda assim , escreve: "Penso [...] que esse interesse
renovado por Platão foi um dos fatores da formação do pensam ento jurídico
APRESENTAÇÃO XXXIX
liação importante do racionalismo moderno: a intensifica­
ção, a partir do século XV, de uma tradição platônica - de­
certo viva na Idade Média, mas de maneira totalmente di­
ferente -, que teve a consistência de seu corpus aumentada
pela catástrofe bizantina e pelo interesse renovado pelos
estudos gregos, que foi difundida de um modo finalmente
bastante rígido - em todo caso, nos antípodas das tendên­
cias cetidzantes que, nos primeiros séculos de sua história
o platonismo antigo alimentara (tendências estas cuja revi-
vescência ele destaca, por outro lado, muito apropriadamen­
te, na segunda metade do século XVI) - por Marsilio Fiemo,
tradutor para o latim de Platão, mas também por muito tem­
po seu intérprete mais influente, e que foi, ao mesmo tem­
po, ampiamente acolhida nos mais diversos meios intelec­
tuais, inclusive pelos juristas, que, então, costumavam não
ser apenas juristas. [É verdade que ainda se está à espera de
uma síntese tão completa quanto possível sobre as muta­
ções da "dialética" no longo espaço de tempo entre os sé­
culos Xni e XVn - que certamente traria à tona as origens
em parte platonicizantes do "método"* 42. E também de uma
história sistemática e articulada da longa duração do "con­
cordismo" humanista entre aristotelismo e platonismo43.]

moderno." A justificação de sua recusa a explorar uma tão fecunda intuição é


aquela que, legítim am ente, se dá num curso: " [...] é preciso escolher, e [...]
escolhi dedicar-m e a outras correntes filosóficas cuja influência sobre os juris­
tas foi bem mais im ediata a m eu ver".
42. Dediquei um curso a esse tem a faz alguns anos. Excetuando La Ra­
m ée - que Villey evoca várias vezes, consciente que era de sua importância,
m as ainda penando; na falta dos trabalhos de que se dispõe hoje, para carac-
terizá-lo rigorosamente, tarefa, de fato, difícil e penosa no complexo emaranha­
do de suas obras - , existem , em term os gerais, im portantes lacunas. Ver, p. ex.,
N elly Bruyère, Méthode e dialectique dans Voeuvre de La Ramée [...], Paris, Vrin,
1984; André Robinet, Aux sources de l'esprit cartésien. L'axe La Ramée-Descartes
[...], Paris, Vrin, 1996 etc.
43. Embora, também nesse caso, disponham os de m uitos elem entos,
eles estão dispersos e acabam privilegiando, certam ente com legitim idade
num primeiro tem po, um pequeno núm ero de autores. Estas eram coisas ain­
da pouco percebidas e, pelo m enos, insuficientem ente estudadas no m om en­
to dos cursos, o que pode ser avaliado no desenvolvim ento intitulado "O re­
torno às fontes antigas: o primado das fontes helenísticas". Sendo breve, Aris-
XL A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Suponho que a extrema riqueza das concepções filosóficas


e teológicas que se abriam para Villey tenha-no afastado de
perspectivas, quer mais específicamente jurídicas (ou seja,
que concerniam mais diretamente e sobretudo ao mundo
dos juristas)44- mas não devemos exagerar, pois, e este li­
vro o mostra suficientemente em várias passagens e é claro
demais a esse respeito, não só em certos desenvolvimentos
sobre o direito romano, a querela da pobreza ou a jurispru­
dência humanista por exemplo, mas também no tipo de
questionamento privilegiado na leitura das obras ou no gos­
to fréqüentemente manifestado por "casos" apropriados para
ilustrar a proposição, ele não poderia ter sido obra de um
não-jurista nem mesmo de um não-romanista -, quer mais
ligadas ao destino geral da cultura das formas45. Creio tam-

tóteies é apresentado aí com o am piam ente abandonado fora do m undo uni­


versitário, o interesse renovado por Platão, embora identificado, com o acabei
de dizer, encontra-se, todavia, apenas esboçado, o tem a, tão im portante para
m uitos, da articulação de ambas as obras assim com o a efetividade de seu cru­
zam ento em m uitas teorizações da idade hum anista não são abordados. Entre
os m uitos trabalhos hoje disponíveis sobre o destino do aristotelism o tardio -
que, é preciso ter em m ente, Villey tinha dificuldade de considerar de m odo
distanciado e puram ente histórico devido ao seu próprio engajam ento aristo­
télico - deve-se, decerto, m encionar o de Charles B. Schm itt. Um a das afirma­
ções m ais curiosas de Villey, em relação a esses tem as e de m odo m ais geral, é
aquela que conclui que o Renascim ento teria conhecido um certo declínio dos
estudos... gregos (ver pp. 444 s.).
44. E interessante notar que, entre os alunos de Villey, dois dos m ais fe­
cundos trilharam cam inhos bastante diferentes, am bos no fundo autorizados
pela abordagem villeyana tom ada em seu conjunto. M ichel Bastit tornou-se
sobretudo um m etafísico, na tradição aristotélico-tom ista, e, na maturidade,
trocou as faculdades de direito pelas faculdades de letras. Marie-France Re-
noux-Zagam é continuou aprofundando, dentro das faculdades de direito, di­
versos cam inhos do destino do pensam ento jurídico europeu entre m eados
da Idade M édia e o com eço do século XVffi.
45. D epois de Marc Fumaroli e de alguns outros m ais, nas últim as déca­
das certos juristas com preendem m elhor a importância da tradição retórica
para a com preensão dos m ovim entos históricos do espírito jurídico. [Não m e
refiro aqui, é claro, às perspectivas outrora abertas por Perelm an, sem dúvida
interessantes, m as que nada têm a ver com o que evoco.] Resta m uito a fazer
nessa perspectiva. Indiquei, por outro lado, paralelam ente às pesquisas que
conduzo e organizo nesse primeiro dom ínio, a importância, a m eu ver signifi-
APRESENTAÇÃO XLI
bém que ele superestimou, de passagem, e, considerando-
se o quadro cronológico geral, isso não passa de um deta­
lhe, a marca deixada por Pascal no jansenismo jurídico, tal­
vez tomando mais difícil a compreensão de sua postura cla­
ramente racionalista, sobretudo a partir de Domat (e o que
vale para a filosofia jurídica de Domat vale também para a
teologia e a filosofia geral de seus contemporâneos de mes­
ma tendência) etc.
Resta que, provido de um conhecimento raro e vivo do
latim, nutrido de inúmeras leituras, difíceis e muitas vezes
pouco conhecidas (sobretudo na metade do século passado),
dotado de uma ciência sem igual das grandes obras esco­
lásticas de são Tomás a Suárez, rico, como que por herança
(herança cultural plenamente reconhecida, como se verá ao
lê-lo), dos saberes quinhentistas de seu pai, o grande espe­
cialista e o insuperável editor de Montaigne, Pierre Vìlley,
excelente conhecedor de alguns grandes antigos e de alguns
grandes modernos, de um certo número de autores menores
também, jurista sólido e singularmente romanista, munido,
ainda e sobretudo, de um poderoso pensamento pessoal
apropriado para fazer reviver, na forma de um mito impres­
sionante e persuasivo, um mundo de controvérsias enterra­
das e, contudo, ainda presentes, Michel Vìlley era o único ca­
paz de produzir tal obra, que ninguém hoje teria condições de
fazer com tamanha elegância. Mais ainda: em se tratando
de certos autores e de certas questões, seria temerário supor
Michel Vìlley insuficientemente informado, mesmo não o
seguindo numa decisão interpretativa.

Gostaria ainda de evocar a força própria desses cursos


como cursos. Precisar de um curso para explorar seus sabe­
res e suas convicções é sem dúvida a marca dos grandes

cativa no longo prazo, para a gênese do que se convencionou chamar o "po­


sitivism o jurídico,,, da virada filológica de "1440" Ver Rials, "Veritas iuris. La
venté du droit écrit. Critique philologique hum aniste et culture juridique m o­
derne de la forme". Droits, 1997, n? 26, pp. 101 ss.
XLH A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

professores e a fonte de sua grandeza específica. Para eles,


o curso parece ter a misteriosa e comovente virtude de fa­
zer brotar o que, sem ele, talvez não viesse à tona. As sutis
manifestações de compreensão ou de incompreensão por
um ou outro membro do público permitem - que estou di­
zendo? -, impõem passar, de Uma verdadeira forma de erro,
desde que essas palavras estejam adaptadas às nossas ques­
tões, para os claros de uma estilização que contrasta com os
emaranhamentos vegetais das nuanças mantidas, com o la­
birinto sedoso das notações eruditas, impõem dizer o que já
se sabia mas não se conseguia fazer sair de uma forma de
latênda um pouco dolorosa, fazer jorrar a imagem, se não
no terreno da história das idéias, pelo menos no do conjun­
to do discurso enunciado, imagem até então fugidia que se
toma brutalmente presente pela felicidade de algumas pala­
vras pronunciadas sem esforço e, por assim dizer, caídas de
um observatório ao mesmo tempo mais elevado e mais pro­
fundo que aquele em que costumamos estar encarapitados.
Não é só a ironia, em certos momentos mordaz e pró­
xima do tom da revolta, de Michel Villey que lança - em ter­
mos que às vezes sem dúvida se afastam - úteis esclareci­
mentos sobre a distância à qual convida seus jovens ouvin­
tes. Como ele denuncia as hipocrisias sobrenaturalistas (par­
ticularmente as reformadas) que negam qualquer papel à
razão distributiva e convocam, numa cômoda simetria, os
pobres à submissão e os ricos à caridade! Como estigmati­
za a afirmação estoica da racionalidade do real, cujo primei­
ro efeito é caucionar a distribuição efetiva das riquezas!46

46. Ver, p. ex., na terceira parte, esta passagem , entre outras, sobre o ci­
ceronismo: "Conservar. A finalidade do direito [...] é a conservação [...]. Em vez
de visar a restabelecer o justo equilíbrio das fortunas [...]/ o direito se conten­
tará em manter a divisão existente de fato, em consolidar as posses: tudo o
que existe não é justo, já que é produzido pelo lògos que governa a história?
[...] A solução não desagradou - seria im possível encontrar outra m ais apro­
priada a granjear a aprovação dos proprietários, e verem os com que favor a
acolherão os juristas modernos." P ode-se, assim , avaliar o encanto próprio do
verbo vivo do curso. Villey dá m ais ouvidos à própria sensibilidade do que à
concordância com aquilo que seu pensam ento acabou por admitir.
APRESENTAÇÃO xLin
Como desmascara certos aspectos desse liberalismo radical
que é o voluntarismo contratualista!47Como reparte, se não
eqüitativamente, pelo menos igualmente, os ataques entre
esses cristãos sociais que, pelo menos naquilo que se tom a­
ram, irritam-no e esses liberais, cujos interesses, abrigados
sob sua ideologia, os juristas modernos e contemporâneos
têm, a seu ver, por vocação principal defender!48Como gos­
ta de dar, oratoriamente, no lombo do burguês!49Como es­
tigmatiza a interpelação do mundo pela nova razão forma­
lista pretensamente jurídica!50

47. N ão é a propósito de Grócio, com o seria de esperar, mas de Cícero


(para com quem Grócio, por certo, a exem plo de m uitos outros, tem uma gran­
de dívida) que M ichel Villey encontra suas form ulações m ais cortantes, m uito
antes neste livro: "Também nesse caso, a solução ciceroniana é [...] simplista:
o hom em tem o dever de manter sua palavra, e o juiz lim ita-se a sancionar
essa lei moral. O contrato é o que foi prom etido e consentido entre ambas as
partes; a lei do contrato lim itar-se-á à vontade dos contratantes. Pois o ho­
mem é o autor de seu direito, não m ais a natureza. Se tirei proveito de sua m i­
séria para obrigá-lo a tomar um em préstim o a juros usurários ou para fazê-lo
vender seu trabalho por um salário de fom e, o juiz, em princípio, nada pode
fazer: sua função consiste em nos forçar a observar essa lei moral, o respeito à
palavra dada. Eis mais uma doutrina agradável para os ricos, para os podero­
sos, pois ela escam oteia o problem a da justiça nas trocas, dando a ela um a so ­
lução especiosa e desastrosa para os fracos: ater-se às cláusulas das conven­
ções. Esta será a solução do liberalism o moderno." N ote-se, de passagem ,
que Villey aceita que, m esm o na suposta idade clássica e romana do direito,
possam ter existido tentações de diversas ordens.
48. Ver, p. ex., no fim dos desenvolvim entos sobre Calvino: "A razão de
ser dos juristas é preservar as fortunas tal com o preexistem . Foi uma solução
que não desagradou, pois era favorável aos abastados deste m undo, quer se
trate de indivíduos, de classes sociais ou de nações. Ela provavelm ente é o ví­
cio do direito da Europa moderna."
49. Encontraremos algum as ilustrações disso neste livro, em particular -
de m odo totalm ente significativo considerando-se uma interpretação que ou­
sarem os fazer mais adiante - na segunda metade: "É o conform ism o em polí­
tica que melhor parece corresponder aos desejos secretos da burguesia. O bur­
guês ama a ordem, rem eter-se à autoridade para as questões de governo, e,
em matéria de direito, rem eter-se à legislação do príncipe e à justiça instituí­
da." [Np com eço do primeiro capítulo da terceira parte; é verdade que, em
princípio, essa passagem visa apenas "o burguês" do século XVI.]
50. Um exem plo entre outros, este rude fragmento sobre Suárez: "Em
Suárez, toda a vida do direito ordena-se com o numa caserna, em que o grau
de força dos com andos a que os sim ples soldados estão subm etidos m ede-se
pelo grau hierárquico de seus autores."
XLIV A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Alguns, considerando-se o espírito do momento pre­


sente, acharão irritante ou talvez insincero esse tom de rea­
ção revoltada que às vezes parece querer ocultar um fundo,
afinal, fortemente tradicional sob as seduções de runa con­
testação mais atual em seu tempo. Outros julgarão injustas
certas polêmicas. Uns e outros correrão, eles mesmos, o
risco de faltar para com a eqüidade, por um lado por não se
esforçar em conciliar os diversos pontos de vista que, só em
sua totalidade, formam o pensamento de Vìlley51, e, por ou­
tro, por não perceber o profundo laço que ime aqui, a um só
tempo, a fecundidade de conjunto do discurso, bem como o
interesse jamais desmentido do leitor, e o grande estilo da
incursão histórica do mestre, pontuada de escaramuças sem­
pre esclarecedoras e em momento algum baixas.
Essa ironia combativa manifesta decerto uma descon­
fiança, no fundo não-revelada e caridosa. As tradições mais
difundidas da desconfiança fundam-se no domínio imper­
feito dos autores sobre sua obra: esta revela aos comenta­
dores mais do que aqueles teriam desejado, ou seja, deter­
minados aspectos de sua personalidade de que não tinham
ou tinham pouca consciência. A desconfiança straussiana
baseia-se, ao contrário, na hiperconsciência, em geral ma­
ligna, de autores com pleno controle de seus escritos e de­
sejosos de ousar dissimuladamente. A desconfiança ville-
yana vai às vezes ao encontro da desconfiança que o século
XIX nos legou52. Mas geralmente parece mais próxima da de

51. Outro ponto de vista, portanto, de maneira algum a incom patível


com as bandarilhas precedentes, aquele que conclui que "o direito natural au­
têntico é conservador" - proposição fácil de entender à luz da análise prom ovi­
da por Villey sobre a justiça particular. Ver Villey et les idoles, op. d t , pp. 42 ss.
e, sobretudo, pp. 47 ss.
52. M ichel Villey aponta com freqüência o jogo dos interesses de classe,
com o vim os na citação m encionada numa nota anterior, estigm atizando o ca­
ráter favorável aos beati possidentes da ideologia jurídica moderna. M ultiplica
os juízos por m eio dos quais conclui que Grócio tom ava o "partido dos ricos"
ou, então, que os filósofos ingleses do século XVQ estavam a serviço "em ge­
ral, e com certo bom senso, das finalidades práticas próprias às circunstâncias
de seu tem po e aos interesses de sua classe". Fica claro - sem que isso afete a
APRESENTAÇÃO XLV
Strauss na medida em que ele costuma discernir - desen­
covar - a modernidade radical sob a modernidade aparen­
temente hesitante ou moderada. Mas, além de ir menos
longe, no que a isso se refere, que o mestre germano-ame­
ricano (e vários de seus discípulos), não concede à maioria
de seus autores o crédito (ou a acusação) de um comporta-

autenticidade de sua convicção de hom em revoltado contra tantos aspectos


da ordem liberal "burguesa" e tão profundam ente hostil a suas prem issas fi­
losóficas - que, nos anos 60 intensam ente impregnados da teoria marxista, ele se
diverte deliberadam ente com a am bigüidade de seu discurso que às vezes não
parece distinguir-se do de La théorie politique de Vindividualisme possessif [A
teoria política do individualismo possessivo] de M acpherson, obra contemporâ­
nea aos cursos, cujo capítulo sobre Hobbes confirma, aliás, que Vìlley a conhecia.
Observa-se, ademais, que sua análise classista freqüentem ente não tem m uito
a ver com aquela que predom ina na época (que, aliás, não esgota a riqueza de
perspectivas abertas, até m esm o dentro do marxismo, m as, em essência, mar­
ginais). A passagém do "feudalismo" (que não o preocupa) para o "capitalismo"
(pelo qual se interessa sem que invista m uita energia em sua caracterização)
talvez atraia m enos sua atenção que o declínio da classe cultural clerical (se é
que se pode cham á-la assim ) e o desenvolvim ento - decerto vinculado à m o­
dificação das relações econôm icas - de um a classe cultural laica. Ver as prim ei­
ras linhas do primeiro capítulo da terceira parte: "Cabe-nos, portanto, consi­
derar esse novo mundo cultural que o século XVI suscitou, portador de uma
nova concepção da filosofia e do direito. Por que tão nova? Podem os respon­
der que ele nasce de uma nova classe social. Não mais do clero [...]. Doravante,
a conjuntura económ ico-política perm ite que os burgueses enriquecidos e al­
guns nobres libertos de sua antiga tarefa militar constituam um outro tipo de
elite culta." Quanto à análise classista mais clássica, ela às vezes é apresenta­
da por M ichel Villey em term os tão gerais e tão afastados de qualquer consi­
deração do desenvolvim ento histórico que não nos enganarem os sobre seu
sentido a despeito da piscadela brincalhona dirigida ao espírito do tem po. Ver,
nesse sentido, esta passagem que denuncia o ciceronism o na terceira parte:
"O 'direito natural', confinado a nada mais ser senão a 'Razão', não passa de
um biom bo que esconde esta realidade cínica: o direito é obra dos ricos, dos
hom ens mais influentes - digamos, da 'classe dominante' - , na verdade mais
arbitrário que justo e racional." Aliás, para aqueles que eventualm ente tinham
dúvidas sobre o sentido de suas palavras, M ichel Villey às vezes não hesitava
em pôr os pontos nos is, estigm atizando vigorosam ente, "covardemente con­
quistados pelo m aterialism o histórico e m uitas vezes pelo sociologism o, a
maioria de (seus) colegas", presum e "que as mudanças decisivas que ocorre­
ram no direito no princípio da época m oderna resultariam unicam ente das lu­
tas de interesses materiais e da conjuntura política e econômica" e julga inde­
vidam ente que "o pensam ento dos juristas [...] não passaria de um epifeno­
meno" (no com eço do capítulo sobre "A jurisprudência humanista").
XLVI A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mento tão controlado. É fato que Michel Villey às vezes de­


nuncia, como vimos, os interesses temporais ou materiais
por trás das grandes construções filosóficas ou teológicas,
mas apresenta a maioria dos autores mais como sinceros
que como manipuladores, e seus pré-modemos ou moder­
nos aparecem em geral - à exceção do grande Hobbes, tal­
vez - menos como pensadores que dominam plenamente
o que está em jogo do que como espíritos um tanto perdi­
dos mesmo quando são notáveis, perdidos porque deixaram
escapar o fio da doutrina clássica, perdidos porque são ar­
rastados num movimento das idéias sobre o qual não têm
nenhum controle e ao qual teriam grande dificuldade de se
furtar. Se desconfiança de tipo straussiano há, é dessa ma­
neira mais global e mais generosa: a modernidade de Villey
é de fato uma modernidade e, por conseqüência, seus mo­
dernos, para além das nuanças em geral julgadas secundá­
rias, são de fato modernos, com toda a radicalidade, decer­
to mais ou menos aureolada, que isso implica.
Deve-se reconhecer, por fim, que, se para nós estas são
apenas perspectivas (ponto de vista este que, como penso ter
mostrado em Villey et les idoles, era-lhe bem menos estra­
nho do que se possa crer), o intenso mérito da sua perspec­
tiva nesses cursos é o de apresentar-se, pelo vigor de seu
tom, como tal ao leitor e favorecer assim sua liberdade, mes­
mo quando ele destrói - e é esta a palavra - a sua convicção
ou quando faz nascer nele esse prazer que faz ler e dá a fe­
liz ilusão de que se é inteligente.
Até mesmo as imperfeições comumente supostas do
ensino oral, sobretudo aquele que se estende num ciclo coe­
rente ao longo de muitos anos (pessoalmente, tenho essa
experiência no curso de doutrinas da filosofia do direito rio
qual, já faz certo tempo, tomei-me o afortunado sucessor
de Michel Villey) - ou seja: uma certa tendência a repetir al­
guns temas que o professor considera fundamentais -, aca­
bam sendo de grande interesse. Quando conversamos so­
bre esta publicação (ponto ao qual retornarei in fine), Mi­
chel Villey estava muito preocupado em suprimir as repeti-
APRESENTAÇÃO XLvn
ções. Por sorte não estive moralmente à altura de satisfazer
o desejo que, em vida, ele teria realizado com aquela reso­
luta humildade que tão bem conhecíamos, talvez aumenta­
da pela decepção que um bom autor muitas vezes experi­
menta - ao contrário de seus leitores - ao retomar textos já
antigos. Essas aparentes repetições - que concernem sobre­
tudo a Aristóteles, ao direito romano e a Tomás de Aquino
- raramente são inúteis. Ao retomar um tema já abordado,
Michel Villey apresenta-o em geral de forma um pouco di­
ferente, completa e enriquece seu ponto de vista, e até o
modifica levemente.
É assim que encontraremos, até onde me é possível
julgar, uma das melhores apresentações do entendimento
villeyano do direito romano - independentemente do que se
pense a respeito53- numa seqüência de páginas do desen­
volvimento dedicado à gênese do direito subjetivo em Oc­
kham; ou então uma das mais explícitas exposições dos fun­
damentos metafísicos da abordagem do autor numa passa-

53. N ão cabe a mim fazer um juízo sobre a obra de rom anista de M ichel
Villey, nem sobre a maneira pela qual ele integrou o espírito do direito rom a-
no, tal com o o caracterizava, na sua ampla reconstrução do direito natural
"clássico" Observem os apenas que, hoje, há quem considere, por um lado,
que a crítica feita por M ichel Villey de certas concepções anacrônicas da ro­
m anistica da primeira m etade do século XX foi m uito fecunda e, por outro,
que nosso autor invocou m uito "o" direito rom ano para subm etê-lo à sua vi­
gorosa interpretação de conjunto. Ver as preciosas observações de Yan Tomás,
"Michel Villey, la rom anistique et le droit romain", in Droit, nature, histoire.
[...]. Michel Villey; philosophe du droit, op. cit, pp. 31 ss. [Yan Tomás exprime três
grandes reservas em relação a M ichel Villey: 1?) Algum as de suas concepções
sobre o direito romano talvez sejam m enos inovadoras do que parecem: já
eram, m ais ou m enos, as dos representantes da Escola Histórica que insistiam
- com ou sem razão - sobre o caráter evolutivo e não legicentrista do direito
romano "clássico"; 2?) A natureza e o direito natural quase não têm lugar no
direito romano clássico; 3?) O esforço de dessubjetivação do direito romano
em preendido por M ichel Villey não poderia ser considerado plenam ente con­
vincente, m uito pelo contrário. N ote-se apenas que a evolução própria da
obra de Yan Tomás, fortem ente pessoal, perm ite discernir hoje, por trás dessa
tripla crítica - e sobretudo por trás dá segunda - , um reflexo do com prom isso
interpretativo e propriamente filosófico desse autor.]
XLvni A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

gem sobre Aristóteles situada bem no meio de páginas de­


dicadas, na terceira parte, ao estoicismo...
Inversamente, há um aspecto do curso, ao mesmo tem­
po denunciado e louvado - temos de ser pedagógicos -, que
não encontraremos nestas páginas. O esforço indispensá­
vel de estilização não comprime a flexibilidade de interpre­
tações que - afora algumas formulações um pouco incisivas
- recusam a facilidade de simplificações abusivas e raramen­
te pretendem fechar o debate. É também por esse motivo
que Michel Villey jamais é verdadeiramente repetitivo, a des­
peito de certas aparências. Ele não recopia fragmentos es­
tanques de sua doutrina. O que faz é cruzar perspectivas, a
cada vez um pouco deslocadas, sobre "objetos" complexos.
Essa flexibilidade impede-o, fundamentalmente - ape­
sar da imagem que às vezes se faz dele -, de entregar-se às
comodidades de uma oposição sumária entre antigos e mo­
dernos. Gomo ele escreve firmemente no começo da se­
gunda parte deste livro, "não existe uma filosofia moderna,
e tampouco um sistema jurídico moderno". Aliás, como su­
por que um autor que opõe Aristóteles e Platão, Ockham e
são Tomás, que analisa de modo tão perspicaz as implica­
ções do Renascimento, no século XVI, de algumas doutri­
nas antigas, que - negando qualquer pertinência à crença
num "progresso do espírito humano" - está convencido,
como já dissemos, apesar do peso próprio da história e da
desigual recepção dos pontos de vista filosóficos pela opi­
nião conforme os tempos, do eterno enffentamento de po­
sições filosóficas, as principais já estando mais ou menos
estabelecidas na Grécia Antiga, tivesse podido aceitar, além
de um certo ponto, articulações tão sumárias?

Por que publicar estes cursos, já antigos? Não por fide­


lidade: a fidelidade pode, às vezes, incitar a não publicar.
Não para fazer justiça a um homem de grandes qualidades:
ele esperava uma justiça bem diferente da nossa. Por amor
ao grande pensamento, ainda mais excitante quando ele se
dá a ver, enfrentando os maiores desafios, dialogando com
APRESENTAÇÃO XLIX
as obras-mestras de nossa tradição filosófica, trabalhando
sobre si mesmo, vivo, tomado ainda mais belo pelo dom su­
blime do ensino.

Deve-se considerar que os cursos evidenciaram


uma radicalização progressiva da doutrina de Villey?

Já evoquei possíveis inflexões, se não do ponto de vis­


ta de Michel Villey, pelo menos de sua intensidade e de sua
tonalidade - inflexões necessariamente lentas e que evi­
dentemente não impedem os retomos, inflexões, portanto,
difíceis de identificar, de precisar, de datar grosseiramente,
de interpretar54. Haverá, talvez, quem se veja tentado a fa­
lar, ao comparar seus últimos escritos com textos anteriores
e sobretudo com os presentes cursos, de um endurecimen­
to progressivo relacionado com a idade, que fortalece al­
guns e enfraquece outros. Outros poderão - isso passou a
estar em voga e é fecundo quando se procede com tato e
comedimento - pensar numa forma de "arte de escrever",
praticada até os 50 anos e depois paulatinamente abando­
nada. Não faria sentido descartar por completo tais inter­
pretações que, aliás, não se excluem e podem se combinar
com as que sugiro.
Parece-me que Michel Villey passou a duvidar de for­
ma cada vez mais profunda das possibilidades de um com­
promisso satisfatório com a modernidade compreendida na
essência radical (hobbesiana no fundo) que ele lhe atribuía.
Creio que essa evolução foi inspirada por um conjunto de
circunstâncias do mundo, mais sociais que políticas e talvez
mais religiosas que sociais.
Como Michel Villey tomou-se villeyano? Depois de
quais crises, quais leituras, quais conversas ele foi autor das
posições que, em suas grandes linhas, costumam lhe ser im­
putadas? Eis algo que não tentei saber, mas sobre o que será

54. Ver, sobretudo, Villey et les idoles, op. cit.r pp. 10 ss.
L A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

preciso indagar um dia. Minha esquiva resulta não da indo­


lência ou da ausência de curiosidade, mas de uma forma de
pudor ou de dificuldade. Conheci Michel Villey ao mesmo
tempo bem demais e mal demais para ousar empreender
uma pesquisa sobre sua juventude, sobre o meio familiar
tão complexo e tão rico de onde ele veio, sobre suas amiza­
des, sobre os primordios de sua potente maturidade55- 56.

Todavia, parece-me que em meados dos anos 50, pe­


ríodo de sua reflexão hoje acessível por meio das várias pu­
blicações reeditadas nas duas versões sucessivas das Leçons
d'histoire de la philosophie du droit - período, em todo caso,
em que, de certo modo, ele se expõe definitiva e delibera­
damente ao comentário público na nova disciplina em que
vai se impondo a passos largos -, Michel Villey, embora co­
mece a combinar os grandes autores e alguns dos temas que
lhe serão.çaros, ainda não é o pensador que a posteridade
conhecerá: não o é nem por sua doutrina, aliás, bastante
incerta, nem, a meu ver, pela estatura superior de concep­
ções que mesmo seus adversários lhe reconhecerão alguns
anos depois. [Assim, como aquele que foi se tomando pro­
gressivamente o diabo mais brilhante de seu pandemônio -
Hobbes -, ele parece ter encontrado seu caminho bastante
tarde57.] Uma comunicação de 1954 - "Essor et décadence
du volontarisme juridique" - parece-me bastante significa­
tiva do estado de seu pensamento nessa époça58.

55. Ver alguns prim eiros dados em François Vallançon, "Réflexions bio-
graphiques sur M ichel Villey", Droits, 1999, n? 29, pp. 119 ss.
56. Contudo, serei obrigado a fazer algum as observações lim itadas a
esse respeito no prefácio à reedição da tese de Villey sobre a cruzada, a ser pu­
blicada em breve nas coleções da Universidade Paris E.
57. Pelo m enos no tocante às questões que são objeto dos cursos. A pu­
blicação dos Carnets, por outro lado, com o escrevi no com eço de Villey et les
idoles, possibilitou identificar a estabilização bastante precoce do espírito mais
geral e m ais interior de sua abordagem filosófica, pelo m enos desde o final
dos anos 50.
58. "Essor et décadence du volontarism e juridique", Leçons, pp. 271 ss.
Para simplificar, passarei, nas próximas linhas, a colocar as referências às pá­
ginas do texto entre parênteses.
APRESENTAÇÃO LI
Encontramos aí, sem dúvida, alguns dos temas e das
interpretações futuros, até mesmo posições relativamente
constantes de Michel Villey no longo prazo (crítica da tese
das origens romanas de certas instituições jurídicas mo­
dernas, 276; defasagem temporal do círculo dos juristas
praticantes em relação às grandes correntes de idéias, 274;
crítica, bastante breve, das grandes doutrinas modernas,
274 s.; etc.).
Mas Michel Villey ainda não faz nesse artigo sua dis­
tinção lei/direito (272, 281). Invoca em particular, em seus
desenvolvimentos sobre o direito natural clássico - pecado
capital aos olhos do Villey da década seguinte -, o "Tratado
das Leis" da Suma Teológica (272), falando, por fim - embo­
ra se trate de uma proposição sobre o direito -, do "antigo
sonho das leis naturais estáticas" (282). O direito natural
antigo, conjunto de leis rígidas "que submetiam nossas li­
berdades a uma justiça pré-constituída" (283), ainda parece
a Michel Villey muito ¿stante da flexibilidade e da mobili­
dade que lhe conferirá mais tarde (como no capítulo sobre
Aristóteles destes cursos). Ele confia à razão, de uma ma­
neira que parece bem exclusiva, a descoberta da lei natural-
direito natural e acaba colocando a oposição antigos-mo-
demos, de modo extremamente simplista considerando-se
suas análise ulteriores, sob o signo do conflito Razão/Von-
tade ou, para ser mais preciso, do "voluntarismo puro" e de
"uma doutrina dualista para a qual o direito é ao mesmo
tempo produto de razão e de vontade, mas em que a vonta­
de só ocupa um lugar subsidiário e subordinado" (272 s. e
passim). Prefere conservar um entendimento suficientemen­
te global da Antiguidade, descartando a idéia de que o es­
toicismo tenha "romp[ido] completamente [...] com a idéia
aristotélica do direito natural" (272) e, com efeito, oferece,
então, de passagem, uma interpretação de Aristóteles bem
diferente da que proporá mais tarde, pois recrimina-o por
seu "sistema estático" (282). A apresentação que faz do vo­
luntarismo e do nominalismo do fim do século XIII e come­
ço do século XIV ainda continua pobre e vários indícios re-
LH A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

velam que ela repousa sobre uma pesquisa ao mesmo tem­


po recente e inacabada (273 s.), no momento em que seu
texto continua atulhado de rápidas referências a autores,
sobretudo dos séculos XIX e XX, cujos vestígios, em sua
grande maioria, desaparecerão em seguida.
A análise do período contemporâneo - e este é um as­
pecto notável para quem só conhecerá de Michel Villey
suas últimas obras - é, basicamente, favorável: por certo, com
o esperado atraso próprio do meio dos juristas, "é apenas
no século XIX que a ciência jurídica integra o voluntaris­
mo", com a doutrina explícita da "autonomia da vontade"
(274), mas é também no século XIX que se esboça o "declí­
nio do voluntarismo"/ devido aos "ataques provenientes da
ciência e sobretudo das ciências histórica e sociológica",
doutrinas contra-revoludonárias, hegelianismo. Escola his­
tórica do direito) sociologia de tradição sobretudo francesa
etc., ataques que, a partir dó fim do século XIX, acabaram
"perturbando os juristas na sua quietude conservadora"
(278) - a tal ponto que Michel Villey crê poder concluir que
"a ciência positiva destruiu os mitos do voluntarismo" (278)
enquanto a vida política, o "Estado dirigista" sucedendo ao
"regime liberal", esmagava suas magras aquisições, enqua­
drando cada vez mais o contrato e modificando seu status.
Mais: afirma que, no fundo, o modelo voluntarista nunca
deu conta, a não ser ficticiamente, da realidade do direito
positivo, ele era "irrealizável", e por certo modificou a or­
dem jurídica, mas apenas parcialmente e de modo eminen­
temente precário, que funcionou, basicamente, como uma
espécie de fabuloso manto de ilusões doutrinais que ocul­
tava a extrema continuidade, a inevitável continuidade da
vida do direito, e exigia apenas um esforço de decifração lú­
cida por parte de juristas, que, infelizmente, recusavam-se
a empreendê-lo (278 ss.). Ainda estamos longe das investi­
das contra o crescimento contemporâneo descontrolado dos
direitos subjetivos e da ideologia dos direitos do homem
(ideologia cujos desdobramentos proliferativos, é verdade,
ainda estão por vir). Michel Villey ainda acredita - e esta
APRESENTAÇÃO Lm
parece ¡ser uma das fontes do otimismo do pensador qua­
dragenàrio - que os fatos não poderiam escapar para além
de um certo ponto do poderoso tropismo do Ser, que o ho­
mem pode sempre vestir de modo diferente uma realidade
profunda que decorre da natureza das coisas, que pode até
modificá-la, mas que não é da sua alçada desnaturar-se,
romper com sua essência, fugir de seu fim: "A tentativa de
fundar uma ordem jurídica sobre a base voluntarista tinha
necessariamente de abortar. Os filósofos a abandonam;
num prazo mais ou menos curto os juristas serão obrigados
a reconstituir os sistemas que a era moderna fundou sobre
esse falso princípio" (282). Depois de pôr tudo na balança,
na seqüência de um parêntese em que diz pensar que fór­
mulas doutrinais radicais ocultaram o fato de que convinha
não exagerar as distorções que ela impôs ao direito de fato,
Michel Villey acredita ter condições de arriscar uma consta­
tação provocadora, mas daquelas que lhe satisfazem: "Fu­
gindo do direito dos romanistas, voltamos ao direito roma­
no" (280). Sem dúvida, a simultaneamente contemporânea
e tradicional "soberania do direito social" (280) parece exer­
cer-se por intermédio de uma lei entendida nos moldes da
filosofia política moderna: mas Michel Villey, que está, en­
tão, claramente decidido a ver as coisas sob o ângulo mais
favorável, julga, sem se deter muito nisso, que a inteligên­
cia voluntarista da lei está minada de longa data: "Desde o
final do século XDÇ o pensamento jurídico encontra outras
fontes para o direito além da vontade: invoca-se a 'soli­
dariedade social' - e a justiça, os valores, a natureza das
coisas, a razão, o direito natural, ao qual será preciso voltar
[...]" (281).
A conclusão do artigo vai ainda mais longe: não só a
modernidade não conseguiu, nem profunda nem duradou­
ramente, subverter um direito (pensado por Michel‘Villey
não exatamente da mesma forma como o pensará alguns
anos depois), mas contribuiu, no fundo, para aprimorá-lo:
o movimento histórico moderno e contemporâneo foi pro­
fundamente fecundo e benfazejo e suas conquistas são ir-
LIV A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

reversíveis. Nesse ponto, peço que me perdoem uma longa


citação, indispensável para compreender o estado de espí­
rito de Michel Villey alguns anos antes de ele iniciar o ciclo
de cursos que publico:

Nada subsistiria, então, das profundas intuições de um


Escoto, de um Hobbes ou de um Locke? A contribuição do
pensamento moderno estaria perdida? Longe de nós emitir
tal tese reacionária. As grandes descobertas da filosofia m o­
derna são irreversíveis. Uma vez realizada a tomada de cons­
ciência, ela não pode desaparecer do poder criador do ho­
mem. O homem é um inventor de direito; o sistema estático
de Aristóteles foi substituído pela idéia de um direito em
evolução, produto da iniciativa humana, e eternamente aber­
to a seus novos empreendimentos. Do fato de que até o re­
gime liberal tenha concedido ao indivíduo o máximo de au­
tonomia para criar um direito contratual, surgiu a admirável
floração das instituições comerciais e industriais, o enrique­
cimento da arte jurídica, o extraordinário dinamismo da Eu­
ropa moderna; da idéia do contrato social, o potente e mul­
tiforme desenvolvimento de nossas constituições políticas.
E, além disso, a história provou o caráter movente do
direito, ela nos proíbe o retorno ao sonho antigo das leis na­
turais estáticas. Ao passo que a filosofia mais atual ilustra a
idéia de liberdade.
Não se trata de passar, de agora em diante, a negar ne­
nhuma competência criadora à vontade. Mas somos obriga­
dos a reconhecer limites para essa competência; nem toda
convenção possui valor jurídico, e a de um bando de arrua­
ceiros não cria direito. O direito é também a antítese da von­
tade arbitrária; constitui um freio para iniciativas da vontade
coletiva ou individual; o direito anula os contratos contra a
ordem pública ou os bons costumes; infirma as leis injustas.
Subordina esses atos livres ao controle de uma certa razão,
de uma certa idéia de justiça ou de moralidade, à influência
de certos valores. Admitindo-se que esses valores sejám uma
obra humana, como pretendem os filósofos existencialistas
(o homem, de qualquer forma, participou na sua invenção,
elas são um produto histórico), uma vez formulados, eles se
impõem; agora que conquistamos a idéia de liberdade, de
APRESENTAÇÃO LV
dignidade individual, não podemos mais ir contra isso, e
qualquer legislação contrária (como aquela proposta há quin­
ze anos pelo povo alemão) não será mais considerada válida
em nosso mundo ocidental. O direito é invenção do homem,
mas, uma vez constituído, restringe e controla sua vontade.
Em suma, o historiador só consegue observar o fracasso
sucessivo de duas teses absolutas demais: nem o voluntaris­
mo puro, que define o direito pelo acordo empírico das von­
tades, nem o direito natural antigo, que submetia nossas li­
berdades a um a justiça pré-constituída, são posições susten­
táveis (282 s.).

Sem dúvida penaríamos para encontrar, depois de 1960,


para arredondar a data, um coquetel tão explosivo, cujos
ingredientes essenciais são, de fato, a natureza e a história,
mas entendidos de uma maneira não muito compatível com
a evolução posterior do mestre e temperados, com base nu­
ma incerteza confessa sobre as proporções, mais que com
uma pitada de progressismo, com essa condimentação que
tanto irritará seu paladar posteriormente.
Deve-se por fim observar, ao lado do que figura nesse
artigo, o que não figura nele: sob esse ângulo, decerto im­
pressiona a ausência de qualquer questionamento - para
além do voluntarismo - do humanismo filosófico que, en­
tendido de certa maneira, passará a ser a matriz dos males
modernos. Mas, depois da exaltação do "poder criador do
homem" que acabamos de encontrar, haverá por que es­
pantar-se com isso?
Talvez se tenha notado, no final da longa citação prece­
dente, que Michel Villey sugere, de runa maneira que pode
suscitar reservas, ter realizado uma constatação de "histo­
riador". No fundo, faz isso para confessar, nas últimas linhas
do artigo, com uma sinceridade encantadora que contrasta
com a jactancia habitual da gente filosófico-jurista, que ele
ainda não se decidiu de feto sobre sua posição filosófica:

Encontrarão nossos teóricos novas inspirações na filo­


sofia atual? Tirarão proveito de análises recentes da "vonta-
LVI A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICOMODER

de", que contestam a possibilidade de opor pienamente ra­


zão e vontade, pois a vontade mais livre é também a mais
racional? Ou, como certos autores alemães, irão abeberar-se
nos trabalhos de Hartmann, de Scheler ou de Heidegger so­
bre as relações entre os valores e a liberdade humana? É o
que tentarei inquirir (283).

Na página anterior, Michel Villey mencionara Lavelle e


Ruyer. E eis que, a propósito da liberdade, da vontade e da
razão, ele dta a famosa obra de Ricoeur publicada poucos
anos antes e propõe-se a empreender um percurso filosófi­
co alemão. Villey está na encruzilhada de vários caminhos e
parece bastante indeciso.
Antes de avançar mais, notemos que, ao publicar, no
começo de 1962 (as menções referentes à impressão indi­
cam: "4? trimestre de 1961"), uma nova edição das Leçons
d'histoire de la philosophie du droit, Michel Villey expurga-a
de uma parte dos textos reunidos na primeira edição de 1957
e acrescenta, no lugar daqueles, algumas contribuições mais
recentes. Teria sido fácil para ele descartar a comunicação
de 1954. Mas não é o que faz.
É indubitável que ele, então, já dispõe das (suficiente­
mente) grandes linhas de uma doutrina da qual tivera a in­
tuição muito precocemente59, o que se constata lendo, nos
Archives de philosophie du droit de 1961, seu famoso "Abré­
gé du droit naturel classique", aliás, imediatamente acres­
centado à segunda edição das Leçons60.
Como interpretar a coexistência de textos tão desse­
melhantes? É verdade que Michel Villey pede desculpas por

59. D esde o artigo para adm issão com o professor escrito em 1946, "Les
Institutes de Gaius et l'idée de droit subjectif", tam bém incluído em Leçons, pp.
167 ss.
60. Escrevi: "(suficientem ente) grandes linhas". Parece-m e que nesse
texto, apreciado porque parece ser um resum o da doutrina do mestre, esta ain­
da não se assem elha àquela que procurei esboçar em Villey et les idoles na ten­
tativa de estilizar o sentido últim o de sua filosofia do direito. Há duas possibi­
lidades, aliás, compatíveis: a interpretação geral proposta por m eu livro é exa­
gerada; um cam inho bastante longo ainda teria de ser percorrido por Villey...
APRESENTAÇÃO LVH
isso em seu prefácio: "Pode acontecer que, em vários pon­
tos, este livro não corresponda [...] mais às nossas opi­
niões." Contudo, tuna vez que "Essor et décadence" não era
um douto artigo, cujo valor persistisse por sua erudição, e,
sobretudo, já que essa segunda edição na verdade não era
uma segunda edição, repitamos, devido à quantidade não
desprezível de cortes e de acréscimos de artigos, sua manu­
tenção pode certamente ser explicada pelo fato de que, mes­
mo tendo evoluído profundamente e refinado considera­
velmente suas análises, Michel Villey, em meados de 1961,
não julgava sua tonalidade geral definitivamente incompa­
tível com seu estado de espírito do momento.
Algumas semanas mais tarde, em novembro de 1961,
recentemente escolhido para a Faculdade de Direito de Pa­
ris, Villey iniciaria o presente dclo de cursos. Ao que tudo
indica, seria ao longo desses cursos que ele iria, não desco­
brir algumas de suas convicções filosófico-religiosas de fun­
do - os Carnets mostram que essa descoberta consumou-se
em grande medida em 1959-1960 -, tampouco delinear a
arquitetura geral de sua inteligência do "direito natural clás­
sico" - acabo de dizer que esse trabalho já estava bem enca­
minhado em 1961 -, mas reinterpretar o destino da história
da mente ocidental nos termos singularmente ensombreci­
dos de uma desconstrução crítica do percurso do pensa­
mento jurídico (e mais ainda: das condições filosóficas su­
cessivas do pensamento jurídico), cuja tonalidade continua
sendo a marca própria de sua obra, depois de abandonada,
muito progressivamente como se notará neste livro, uma
forma de "estratégia da sedução". É a partir de 1961 que se
pode ver, de ano em ano, a polêmica fazer-se mais áspera,
desaparecerem certos temas, certas apresentações, certas
nuanças, desvanecer-se o que fui tentado a chamar de a for­
ma de otimismo (por certo, relativo) que parecia prevalecer
na interpretação anterior das evoluções do pensamento eu­
ropeu. Como o autor anunciará sem grandes precauções al­
gumas páginas depois do começo da terceira parte desta
obra, para obter "o ouro puro da filosofia clássica", convirá
LV ni A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

doravante separá-lo do "barro do pensamento moderno"


Esta última evolução - que revelará o Villey mais villeya-
no (e que se manifestará cada vez mais até sua morte) -,
pretendo vê-la reunida nos poucos anos dos cursos aqui
publicados.

1961-1966: os cursos - essa excepcional meditação so­


bre as origens teológicas do direito dos modernos - acom­
panham uma das grandes comoções da história da Igreja, o
Concilio Vaticano II. Outros episódios - por exemplo, a cri­
se da Universidade em 1968 - poderão marcar fortemente
Michel Villey. Contudo, tenho a sensação deque, depois do
aggiornamento, ele não pôde mais considerar a trajetória do
pensamento ocidental, tão marcada pelo cristianismo, exa­
tamente como antes. Quero que me entendam bem: Mi­
chel Villey é um antimodemo quando começa seus cursos.
Desde o seu início, ele não deixa, lado a lado com uma crí­
tica de fundo que é o negativo de seu propósito principal de
exumação do direito natural clássico, de alfinetar traços
morais ou políticos, e mesmo personagens da atualidade,
de modo às vezes muito fervoroso, e até de denunciar "uma
espécie de barbárie diferente da do começo da Idade Mé­
dia". Mas, sobre o fundo permanente das diversas facetas
da polêmica antimodema que ele conduzia, creio que se
consumou uma certa inflexão que me custa não imputar,
naquele momento, à crise conciliar, tomada em seus aspec­
tos complexos, muitos dos quais não podiam deixar de en­
contrar um eco particular num especialista das grandes cri­
ses doutrinais da Igreja medieval e renascentista. Afora -
atendo-me inidalmente à presente obra - raras referências
mais ou menos explícitas ao concilio - como numa passa­
gem sobre o processo de Galileu -, alguns fragmentos mais
gerais dos cursos podem confirmar, a meu ver, tal interpre­
tação, a começar por este, bem no começo do curso de 1964-
1965: "Constata-se ainda hoje, assim como no século XVI,
que os teólogos não são nada impermeáveis ao veneno das
filosofias." Ou ainda este, no curso de 1965-1966, no come-
APRESENTAÇÃO LIX
ço do desenvolvimento sobre Gródo: "O ecumenismo de
Grócio não [...] teve sucesso em seu tempo. [...] A época
ainda não estava madura para esse cristianismo insulso que
a obra de Grócio pressagia Como não se interrogar,
por outro lado, sobre essa perturbadora imputação, no de­
senvolvimento sobre Hobbes, do direito subjetivo "às ten­
dências individualistas de um mundo cristão e burguês"?
Não se trata evidentemente de uma estranha proposição
neopagã que se antecipa à posterior renovação desse dis­
curso: Michel W ey, confrontado com a atualidade, simples­
mente sente-se em condições de coroar uma investigação
de longa data com a afirmação, na época ainda profunda­
mente inovadora, hoje quase banal, da saturação teológica
do mundo "liberal burguês" e de seus sucedâneos, mesmo
que não tenha consciência disso. Enfim, veremos outra con­
firmação dessa hipótese na dedicatória, vinte anos depois,
da obra de maior repercussão de Michel Villey ao Soberano
Pontífice61.
A partir de certo momento, parece-me que não se en­
contra mais, ou não mais no mesmo grau, ou de maneira
tão contínua, o Michel Villey que insiste incansavelmente,
na primeira metade do presente volume, sobre a "moder­
nidade" de são Tomás, seja como for que Michel W ey te­
nha entendido essa modernidade. Doravante, ele se abste-
rá de incluir ps autores de que gosta sob a bandeira de um
"humanismo" qualquer62. Não se verá mais o mestre louvar

61. Dedicatória de Le droit et les droits de Vhomme, op. d t., p. 5: "A João
Paulo II, filialm ente estas poucas reflexões suscitadas por seu discurso sobre
os D ireitos do H om em /' Ver também as primeiras linhas de "L'humanisme et
le droit". Seize essais, p. 60: "Como tratar do humanismo? É uma palavra bas­
tante em voga, invocada pela maioria das doutrinas sociais, tanto dem ocráti­
cas [...] com o católicas pós-conciliares."
62. É evidente que M ichel Villey, tão claramente irritado com o clima de
sua época, não dera até então grandes m ostras de apreço pelo hum anism o tal
com o costum a ser entendido hoje. A maneira com o expõe a filosofia política
de A ristóteles no com eço destes cursos é suficientem ente eloqüente (para não
falar de alguns fragmentos de sua exposição sobre santo A gostinho ou algu­
mas outras passagens). Aliás, de forma bastante precipitada e não com a m es-
LX A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

o "semi-individualismo" do Aquinate - embora, em outro


lugar, o individualismo lhe pareça ser o traço "mais especí­
fico do pensamento jurídico moderno" e embora saibamos
que ele reprova, sobretudo no nominalismo, uma metafisi­
ca do indivíduo, suposta mãe, em nossos domínios, dó di­
reito subjetivo por vir -, fazer do Doutor Angélico (pelo me­
nos num "certo círculo") um pai dos direitos individuais (cri­
ticando, ao mesmo tempo, é verdade, as leituras "modernis­
tas" de são Tomás), fazer de cónta que lamentava que em
Lutero não houvesse nenhum lugar para os "direitos natu-

ma boa-fé, é a essas páginas - sobretudo a um ou outro desenvolvim ento so­


bre a escravidão ou a tortura - que costum am se referir certos "humanistas"
contem porâneos para condenar M ichel Villey e A ristóteles a üm só tem po.
N o que concerne a M ichel Villey, rem eterei, contudo, a um desenvolvim ento
sobre Hobbes: "E eis que encontram os em H obbes facetas curiosam ente rea­
cionárias; ele expõe com com placência o sistem a do direito feudal, totalm ente
interpretado em proveito dos direitos em inentes do suserano, assim com o em
outra parte ele descrevia sem nenhum ressalva, forçando-as até, as durezas da
escravatura romana." De m odo m ais geral, M ichel Villey geralm ente m ostrou
o desejo de demarcar os lim ites de seu anti-hum anism o. Ver em "l/hum anis-
m e et le droit", Seize essate, p. 61: "[...] com o m inha intenção é contestar o hu­
m anism o nas suas aplicações ao direito, devo preveni-los de que m e abstenho
de denegrir o hum anism o em todos os seus sentidos...". E ainda, p. 70: "Não
pretendi desconhecer a grandeza da teologia cristã, que, ao nos ensinar a en­
contrar o próprio Cristo no nosso próximo, ressaltou o valor infinito do ho­
mem. [...] Que cada um dos seres hum anos tenha um valor infinito é verdade
num certo cam po, no campo sobrenatural." Sempre conservou, é claro, seu
apego ao hum anism o com preendido com o amor pelas hum anidades e pela
inteligência do mundo que, segundo ele, elas implicam. Ibid., pp. 71 s.: "[...]
que o hom em não seja o todo, o alfa e o om ega da história, o único com sen­
tido e valor, não é precisam ente isso que tem por m issão nos ensinar um ou­
tro tipo de hum anism o? - o hum anism o entendido, agora, num outro sentido
m ais aceitável - a verdadeira cultura clássica do hom em - a verdadeira paideía,
herdada da sabedoria grega e assum ida por são Tomás - o autêntico espírito
hum anista, ávido de com edim ento, de m odéstia e de recíproca tolerância -
preocupado em não infringir os limites do homem." Isso não im pede que sua
hostilidade contra o antropocentrismo m oderno e contem porâneo seja inaba­
lável. "L'humanisme et le droit". Seize essate, p. 61: "[...] perm itam -m e fazer
distinções entre os aspectos dessa noção [o hum anism o], para reconhecer
m eu adversário. Designarem os hoje pela palavra hum anism o, tom ada num
sentido m enos literário que filosófico, um a tendência a pôr o hom em no prin­
cípio e no fim de tudo." Ver também Villey et les idoles, op. d t , pp. 9 s.
APRESENTAÇÃO Da
rais do indivíduo"... Não exaltará mais, ou não mais da mes­
ma maneira, o discernimento que levara o autor da Suma
teológica a dar, na esteira de Aristóteles, um lugar central
para as leis positivas, insistindo, por outro lado e de modo
cada vez mais explícito, no contexto de uma hostilidade
crescente à regra, sobre a mobilidade do direito natural63,
abandonando pouco a pouco, no contexto de uma intensi­
ficação de sua doutrina "realista" do direito natural, a con­
cepção banalmente clássica, muito presente num primeiro
momento, segundo a qual a lei positiva vem "dar forma ao
conteúdo vago demais do direito natural e agregar a ele de­
terminações necessárias". Abster-se-á doravante de conce­
der méritos eminentes ao "nominalismo" em vários domí­
nios - a física e também, até certo ponto, a política é a mo­
ral -, restringindo ao direito, da maneira mais radical e não
sem uma certa estranheza, sua defesa do realismo64. Tampou-

63. Ver, p. ex., G. Kalinowski e M. Villey, "La m obilità du droit naturel


chez Aristote et Thomas d'Aquin", Archives de philosophic du droit, 1984, pp.
187 ss. Os presentes cursos insistem de maneira crescente nessa m obilidade,
na sua incom patibilidade com um jusnaturalism o formal e rígido e no caráter
lim itado, indicativo e precário da lei positiva. Ver a maneira um tanto ambígua
com que M içhel Villey parece salvar a lei positiva interna em comparação com
as pretensas regras do direito internacional num desenvolvim ento sobre Vito­
ria, e a maneira m uito firme com que afirma, nessa m esm a oportunidade, a
m obilidade do direito natural na sua acepção clássica: "A filosofia clássica au­
têntica do direito natural não pretendia ser tão ambiciosa; conhecia bem de­
m ais os lim ites da razão humana; e, acima de tudo, era consciente dem ais da
m obilidade essencial das situações históricas, às quais o direito deve se adap­
tar." Para uma crítica do mobilism o villeyano, ver o interessante artigo de Alain
Sériaux, "Le droit naturel de M ichel V ille /', Revue d'histoire des Facultés de
droit et de la Science juridique, 1988, n? 6, pp. 139 ss., que acaba escrevendo so ­
bre o m estre, p. 149, que "seu ensino sobre o direito natural é profundam en­
te relativista". A formulação talvez pareça excessiva. Mas talvez não o seja
tanto assim se a relacionarm os com a natureza desse grau do ser que interes­
sa "o direito" e com a dim ensão propriamente material, de conteúdo, "do di­
reito" Ver Philosophie, H> 201-202.
64. Referim o-nos a algum as passagens do fim do curso de 1962-1963: "É
verdade que o nom inalism o - essa filosofia de não-juristas desde os seus pri­
m ordios - , que produziu frutos m aravilhosos nas ciências físicas, corre o risco,
no direito, de levar a resultados insustentáveis; [...]. N ão nego os serviços que
o nom inalism o prestou em outros terrenos - por exem plo, nos da física, da
LXH A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICOMODER

co se aventurará doravante a julgar, como neste livro, no


começo dos desenvolvimentos dedicados aos "princípios do
direito romano", que esse direito "voltou a ser o direito do

política ou da moral individual. Existem setores da vida em que devem os, com
são Tomás, aceitar o individualism o; mas não no setor do direito. [...] É exclu­
sivam ente na qualidade de jurista que acuso essa filosofia triunfante na Euro­
pa m oderna de ter-se construído separada de qualquer experiência jurídica, e
de levar apenas ao im passe no que concerne à teoria do direito/' N ota-se,
contudo, que no com eço do m esm o curso, M ichel Villey visava "a natureza
cósm ica dos grupos sociais, das pòlis": ainda que assim procedesse num frag­
m ento relativo ao "direito natural clássico", é difícil de imaginar que tal con­
cepção pudesse ser com patível com a plena aceitação do nom inalism o em al­
guns "outros terrenos", a começar pelo da política. Aliás, no m esm o curso, p
capítulo dedicado a Ockham pinta um retrato sem concessões do que chama
o "sem i-realism o" de são Tomás, apressando-se em acrescentar, contudo,
que tal posição "basta para nos dar do m undo exterior essa rica visão, a única
sobre a qual pode fundar-se uma doutrina do direito natural" [Seria preciso
citar aqui toda a passagem , particularmente característica.] D e m odo geral,
nota-se que, em M ichel Villey, a questão da natureza da Pòlis, do Todo é com ­
plexa, a exem plo do que também ocorre em são Tomás. Para simplificar,
pode-se dizer - embora ele geralm ente seja alusivo e não costum e retomar o
vocabulário consagrado - que desejava igualm ente descartar um a posição que
desconsiderasse em dem asia a seriedade das expressões tom istas concernen­
tes ao "Todo" e à "parte" e uma posição que consideràsse o "Todo" indepen­
dentem ente de suas partes propriamente individuais. Como ele diz, por
exemplo,, no com eço da terceira parte, existem "conjuntos", "conjuntos orde­
nados", escreverá ele um pouco m ais adiante - o m ais em inente dos quais é a
Pòlis e que supõem , escreverá ele ainda, uma "idéia dos conjuntos" - , m as,
para ele, eles não parecem subsistir com o formas de super-indivíduos: o que é
real, para M ichel Villey, é a ordem desses conjuntos, o sistem a vivo de rela­
ções que unifica as partes num Todo, sistem a do qual, a seu ver, a coisa jurídi­
ca é uma im portante faceta. A "natureza cósm ica dos grupos sociais, das po­
lis", parece efetivam ente significar isto: a articulação de ordens com plexas no
seio da dinâmica de uma ordem m ais global. É nos seus desenvolvim entos so ­
bre H obbes que M ichel Villey é o m ais claro, instado, sem dúvida, pelo indivi­
dualism o e pelo artificialism o radicais do autor de Leviatã. É então que Villey
se detém longam ente na "noção cósm ica de lei natural, ordem im ánente ao
todo social", na "ordem de um todo", na equivalência, em nosso campo, en­
tre a "ordem da natureza" e a da "estrutura dos agrupam entos sociais". E pre­
cisa uma de suas posições argumentativas fundam entais e várias vezes reto­
mada: "É um desatino pretender fundar o direito, sistem a das relações entre
hom ens, no indivíduo separado - ou seja, pretender fundar o direito na nega­
ção do direito; é a quadratura do círculo; a partir do indivíduo, a partir de seu
'direito subjetivo', jamais se encontrará outra coisa senão a anarquia e a au­
sência de ordem jurídica; ou então, contradizendo-se, a partir dos indivíduos.
APRESENTAÇÃO Lxm
mundo ocidental moderno". Até mesmo algumas proposi­
ções excessivamente confiantes na "razão profana", nas lu­
zes naturais, na "liberação de nossas faculdades naturais -
e, primeiro, da inteligência" - irão se desvanecer intensa­
mente* 65, no mesmo ritmo daquelas que tendem a conside-

à im agem deles, fabricarão o indivíduo artificial, o m onstruoso Leviatã que es­


maga os verdadeiros indivíduos. Jamais se encontrará o direito a partir do no­
minalismo. A filosofia originada em Guilherme de Ockham e em Galileu (ou
seja, grosso m odo, a filosofia moderna) não pode dar conta do direito. Só é
possível pensar ò direito na perspectiva do reáíism o que considera as socieda­
des como naturais, porque um sistem a de relações sociais só encontra sua fon­
te nas sociedades/' E ainda: "Como um discípulo de Ockham e de G alileu po­
deria se propor com o objetivo a harmonia de um todo que para ele não tem
existência natural?" Q uanto ao elogio da ciência moderna "nominalista", v e­
rem os que, mais adiante, no preâmbulo sobre a filosofia na primeira m etade
do século XVn, M ichel Villey o modera bastante. "[...] a ciência moderna [...],
escreve ele primeiro, não podia coexistir em boa harmonia com o sistem a filo­
sófico aristotélico-tom ista." N os desenvolvim entos que vêm a seguir, embora
reconheça o sucesso dessa ciência, M ichel Villey parece quase lamentar que a
hum anidade tenha escolhido tal destino em vez de se contentar primeiro em
criticar esse novo espírito científico por ter pretendido invadir "todo o campo
do saber humano" (ver também as páginas a seguir). Esta é, com certeza, uma
das dificuldades do pensam ento de M ichel Villey: considerava ele "verdadei­
ra" - e de que maneira? - a filosofia "clássica" da natureza? Considerava ele
que as repercussões científicas das filosofias m odernas e depois contem porâ­
neas da natureza eram secundárias em relação às questões cívicas e jurídicas,
as únicas im portantes e que, de qualquer maneira, rem etem a uma verdade
m ais profunda? [É evidente que desconsidero aqui uma outra possibilidade -
m ais seriam ente considerada quando se trata de Strauss e dos straussianos - ,
a de um jogo duplo de M ichel Villey defendendo, sem acreditar nisso, "verda­
des" úteis.] Em suma, continuam os, nesse ponto, um tanto perplexos. Ver pró­
xim o dessa preocupação, o artigo de Jean-Louis Gardies, "Le jeu de 1'histoire
et de la philosophie chez M ichel Villey", in Droit, nature, histoire. [...]. Michel
Villey, philosophe du droit, op. cit, pp. 139 ss.
65. Seja com o for, o que m ais im pressionava em certas form ulações de
M ichel Villey era, não sua afirmação de um sentido do mundo (afirmação à
qual, de uma maneira ou de outra, o cristão não conseguiria se furtar sem di­
ficuldades), mas - pelo m enos na sua primeira maturidade - a confiança ex­
traordinariamente otim ista que m anifestavam na possibilidade de decifrar o
grande livro - de vocação normativa - da natureza. Ver, nesse sentido, um for­
midável desenvolvim ento no interior da passagem sobre são Tomás que se
encontra no com eço da segunda parte: "É legítim o confiar a uma classe de pe­
ritos, de sábios e, no que se refere aos detalhes, de 'prudentes', a tarefa de ler
a natureza e de procurar extrair dela as normas que contém em seu seio." Tra-
LXIV A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

rar a natureza um livro normativo que caberia aos peritos


em direito natural reconstituir66. Apesar de ele sem dúvida
persistir no repúdio à separação entre "razão prática" e "ra­
zão especulativa" (embora fosse categórico na sua decisão
a favor dos Tópicos e contra os Analíticos no campo do direi­
to)67, Michel Villey tenderá cada vez mais, fora do espaço,
no fundo muito restrito, incontestavelmente reservado para
o direito natural - um direito natural mantido no mundo
estreito da "justiça particular" e das res exteriores, um direi­
to natural que, de qualquer forma, retomando expressões
bem conhecidas, será dito infinitamente mais e cada vez mais
segundo o entendimento que segundo a razão68, um direito

ta-se por certo, segundo M ichel Villey, do ponto de vista do Aquinate. Mas,
nesse m om ento, Villey subscreve-o, ao m esm o tempo que percebe que ele
prefigura até certo ponto o jusnaturalism o m oderno. Com efeito, duas pági­
nas adiante, M ichel Villey escreve: "Não devem os esquecer que a escola do
direito natural m oderno vive sobre os despojos de são Tomás. [...] A chama da
escolástica tom ista aristotélica nunca se apagou totalm ente na Europa m oder­
na [...]." Parece-m e que essa confiança nos sábios, nos peritos, na doutrina,
irá certam ente se desvanecer, mas, apesar disso, aínda encontram os uma re­
ferência a esses "sábios" em direito no fim do livro, nos desenvolvim entos so­
bre H obbes (cuja maneira radical de desvalorizar todo tipo de perícia nos do­
m ínios m orais - ler, por exem plo, o m ito de Ixion no prefácio ao De d u e - por
certo devia chocar Villey).
66. A nota precedente cita um fragmento que vai nesse sentido. Posterior­
m ente, Michel Villey romperá bem mais claramente com esse entendim ento,
muito tradicional, aliás, da natureza como livro e começará a dar um lugar Cada
vez maior ao tema, que não era propriamente novo nele, mas que antes estava
m enos daro e sofria maior concorrênda de outros, segundo o qual o direito na­
tural não é um conjunto de regras, isto é, de normas gerais, que a natureza for­
neceria àqueles que sabem interrogá-la. Como repetirá incessantem ente, quan­
do se "quer obter um arsenal de regras expressas", "elas não podem ser buscadas
diretamente na natureza, porque a natureza não contém em si regras escritas
que possam os ler nela" [no seu desenvolvim ento sobre Vitoria],
67. O caráter difícil dessa recusa, uma vez que aceitava a existência de
lógicas diferentes segundo os ramos do conhecim ento, deve ter acabado por
ficar claro para M ichel Villey pois, alguns anos depois da obra que apresenta­
m os, vem o-lo escrever, no prefácio citado anteriorm ente à obra, de Perelman,
p. 11: "A experiência do direito nos revela um m odo de 'razão prática' cujos
m étodos e função seriam diferentes dos da razão teórica sobre a qual, tradi­
cionalm ente, os lógicos se debruçaram."
68. Ver Villey et les idoles, op. cit, sobretudo pp. 31 ss. e 42 ss.
APRESENTAÇÃO LXV
natural que incluirá cada vez menos, diferentemente do
que se observará nos primeiros cursos deste volume, a di­
mensão mais radicalmente "distributiva"69-, a reabilitar, no
tocante ao resto, a prudência política diante das pretensões
dos "teóricos"70.
Nostálgico de uma modernidade que poderia ter sido
outra a partir do interesse renovado, no século XIII, pelo
aristotelismo e pelo direito romano, portadores de uma se-
cularização boa na sua ordem, adversário da "reação" volun-
tarista e nominalista, de essência religiosa, que se desen­
volve a partir do fim do século Xin e que, segundo ele, foi
uma das fontes da modernidade efetiva (a outra sendo, diz
ele com uma força inusual - e até exagerada Considerando-
se sua posição habitual e mais provável -, no começo da ter­
ceira parte, a ressurgência de certas filosofias helenísticas),
Michel Villey brincou um certo tempo com essa ambigüi­
dade, e depois perdeu o gosto por tal maneira de argumen­
tar à medida que se afigurava uma crise conciliar que pro­
vavelmente evocava para ele aquela que sacudira a Igreja
no crepúsculo da Idade Média.
Outra interpretação possível não me parece destituída
de interesse. [E, aliás, não é contraditória com a preceden­
te.] Se, nos cursos, eu tivesse que datar o início da inflexão
que acredito perceber, apontaria o curso de 1962-1963, que
trata do frandscanismo e do direito. É certo - como se pode
notar em algumas das dtações que recorri - que esse curso
não rompe completamente - mesmo depois do capítulo re­
capitulative dedicado à "modernidade" de são Tomás - com
certos temas matizados do ensino anterior, e sobretudo com

69. Ver, sobre esse ponto, que mereceria um estudo m uito atento e siste­
mático, Villey et les idoles, op. cit, pp. 45 ss. Tudo parece se dar como se o ensom -
brecim ento progressivo do pensam ento de ViHey o conduzisse, nesse tópico,
a uma forma de "modernização"
70. Ver também esta observação, no com eço da passagem relativa a
Suárez: "a Espanha com ete o erro de pedir aos teóricos aquilo para que a espe­
culação não está im ediatam ente apta, ou seja, 'conselhos' para a ação prática"
LXVI A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

a defesa do reconhecimento de um humanismo medieval


bem temperado. Mas, devido ao caráter problemático do te­
ma para a abordagem de Michel Villey, ele certamente tem
um tom sensivelmente mais polêmico. Os desenvolvimen­
tos sobre Tomás de Aquino impunham ao seu autor não
tanto um propósito de exaltação de um certo tipo de status
dos universais sociais (será que encontraríamos matéria
para isso no Aquinate?), mas um discurso bastante tranqüi­
lo louvando as riquezas de uma suposta razão natural e as
virtudes do direito natural clássico contra um certo sobre-
naturalismo mais ou menos agostiniano, com o qual Mi­
chel Villey discutia de bom grado (apesar da ambigüidade
da relação mantida por ele com o pensaménto de santo
Agostinho e com uma certa sensibilidade agostiniana71). O
ataque empreendido contra a nova via, voluntarista é de­
pois nominalista (ou, melhor, conceitualista), mesmo que
contivesse uma faceta positiva propriamente naturalista,
ainda que servisse também para desmascarar o agostinis-
mo mais ou menos explícito de seus defensores (a começar
pelos futuros reformistas), seria dirigido, em primeiro lugar,
contra o individualismo moderno em estado nascente. Deve-
se, por isso, considerar que a simples mudança de tema e
não uma certa evolução de fundo teria provocado uma cer­
ta exacerbação do tom? A impressão que tenho é de que,
chamado a medir forças, mais uma vez num longo curso,
com o voluntarismo e o nominalismo, Michel Villey, mais
intensamente que nunca, entendeu o que o afastava vigo­
rosamente dessa modernidade que ele percebia envenena­
da, em seu princípio, na sua própria fonte filosófica. O lei­
tor certamente sentirá, ao ler essas páginas, a intensificação
crescente da direção antiindividualista - "holista" - do dis­
curso, sejam quais forem os limites, de origem particular-

71. Ver Villey et les idoles, passim,, e Marie-France Renoux-Zagamé, "Mi­


chel Villey et l'augustinisme: les questions des Carnets", Droits, 1999, n? 29,
pp. 71 ss.
APRESENTAÇÃO Lxvn
mente religiosa por certo, do que só muito abusivamente,
como já disse, poderíamos chamar o organicismo villeyano
(ou, aÚás, aristotélico-tomista)72.
Da mesma maneira, instado, pelo desdobramento pro­
gressivo de seu curso, a tratar da Segunda Escolástica, prin­
cipalmente a espanhola, e depois da escola moderna do di­
reito natural, Michel Villey ver-se-á confrontado com um
mundo intelectual que julgará sensivelmente mais afastado
dos equilibrios tomistas do que supusera e anunciara ini­
cialmente no começo de seu ensino, mesmo se, lenta e ine­
gavelmente - mas certamente -, escapasse a estilos de pen­
samento ainda clássicos, e laboriosamente abandonasse,
contra um fundo de esgotamento da dinâmica do ser, de
esvaziamento da inflação do mundo, a referência a uma or­
dem dos fins, à cosmicidade do mundo, à inscrição do dever-
ser no ser etc. Dessa forma irá se consumar a ruptura en­
tre sua própria forma de pensar e a de autores que, no seu
conjunto, ele antes considerava como razoavelmente acei­
táveis, como promotores de um mal doutrinai menor, e que
passará a julgar afetados por e propagadores do "veneno
de Ockham"73 ou, no mínimo, desorientados pela revives-
cência mais ou menos dominada de tal ou qual filosofia an­
tiga74. Portanto, sua relação com a modernidade irá se radi­
calizar e tornar-se pouco a pouco mais claramente unívoca
do que era75. Percebendo de modo profundo, por um lado.

72. Ver, supra, n? 56, p. L, e Villey et les idoles, op. cit, pp. 50 s.
73. Expressão utilizada a propósito de Suárez.
74. Ver> p. ex., ha terceira parte, os desenvolvimentos significativos sobre
a retomada de um certo estoicismo, sobretudo por intermédio do Cícero da
República, cujas passagens mais comumente invocadas, de vocação moral se­
gundo Michel Villey, não contêm "nem mesmo [...] o termo direito".
75. Assim, no começo da segunda parte, no final do capítulo sintético
dedicado a são Tomás, Michel Villey insiste, com um vigor que dificilmente
encontraremos posteriormente, numa espécie de dualidade das modernida­
des jurídicas: "Não devemos esquecer que a escola do direito natural moder­
no vive sobre os despojos de são Tomás. É certo que o ramo positivista do
pensamento jurídico moderno (Hobbes, Gassendi, Espinosa) se separará ra­
dicalmente da filosofia tomista, negará as causas finais e a metafísica da or­
dem natural; passará a ver no direito o produto da vontade exclusivamente.
LXVIII A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

num tempo em que isso não estava difundido a despeito


das referêndas do Holandês, o que, em Suárez, assim como
em tantos outros espanhóis do Século de Ouro, anunciava

não mais de uma razão que busca o justo através da natureza, não mais uma
questão de doutrina. É também indubitável que o outro ramo dó pensa­
mento moderno, o da escola do direito natural, irá se desviar do que a doutri­
na tomista tem de mais puro: prisioneiro de definições rígidas e acadêmicas
da 'natureza do homem' exclusivamente, esquecerá de considerar a Natureza
cósmica (da qual o indivíduo é somente uma parte subordinada e mutável ao
longo da história) e perverterá o método flexível e prudente de são Tomás.
Isso não impede que a estrutura se conserve: a noção de uma natureza huma­
na e de fins do homem dos quais se inferem intelectualmente normas de m o­
ral e de direito. A chama da escolástica tomista aristotélica nunca se apagou
totalmente na Europa moderna, foi mantida acesa no mundo universitário e,
periodicamente, alguns autores (como Vitoria, D e Soto, mais tarde Leibniz e
Wolff - ou professores de nome ignorado) vieram reavivá-la." Mais surpreen­
dente ainda é o final desta passagem para aqueles que guardam na memoria
outros escritos ou afirmações de Michel Villey: "Não fosse assim, não tería­
mos conhecido nem as declarações francesa ou americana dos direitos do ho­
mem e do cidadão, nem os tratados sistemáticos de direito natural [...]."
N ote-se também que, ao abordar a Segunda Escolástica, Michel Villey conti­
nuará rejeitando uma pura e simples solução de continuidade entre perspec­
tiva clássica e modernidade, ao mesmo tempo que atira um dardo contra esta
última pela distorção que ela tolera entre suas doutrinas e suas práticas: "por­
que se inspiram em são Tomás, e aplicam a sua doutrina segundo a qual a ori­
gem das soberanías e das propriedades é natural, isto é, independentemente
da adesão à fé cristã, os espanhóis Vitoria, Soto, Las Casas afirmam os direitos
dos índios e constroem um direito colonial do qual, infelizmente, a Europa se
afastou". Algumas linhas mais adiante, chegará ao ponto de concluir um de­
senvolvimento sobre a reafirmação pela Segunda Escolástica da pluralidade
dos Estados e da variedade dos regimes com estas palavras: "eis que reapare­
cerá nas doutrinas políticas do século XVI, e de que tirarão proveito os monar-
cômacos, e depois a Europa revolucionária" - antes de tomar a defesa, contra
as primeiras teses da Reforma, do a Deo per populum, "o princípio mais oposto
às idéias de Lutero que existe, mas que viria a se revelar muito frutífero na his­
tória do Ocidente". O que se segue será mais matizado, mais reservado até -
não no que se refere ao fundo, pois, deste ponto de vista, fica claro que Michel
Villey jamais se iludiu sobre a significação profunda de certas formulações de
são Tomás (que não devem ser interpretadas à luz de doutrinas bem posterio­
res), mas sim no tocante à apresentação que tende a inscrever a modernidade,
no que ela tem de mais radical, na posteridade de são Tomás - , mas um frag­
mento como esse mostra que a inflexão do discurso villeyano não se consu­
mou num dia. Contudo, quando Villey aborda Suárez - autor a quem se atri­
bui, tradicionalmente, o desenvolvimento de uma doutrina sincrética entre
voluntarismo e intelectualismo (como se este não fosse o caso da maioria dos
APRESENTAÇÃO LX3X
Grócio (e, sem dizê-lo, que o racionalismo jurídico do pri­
meiro certamente prevalece, em vários sentidos, sobre o do
segundo, mais diretamente confrontado com as conseqüên­
cias de uma grande crise cética que ainda não esmorecera
por completo por ocasião da redação do De iure belli ac pa­
ds), logo suspeitará, por outro lado, a exemplo de alguns
bons autores depois dele, e não sem certo exagero, que tal­
vez não haja tanta distância entre Grócio e Hobbes* 76.
Levado, enfim, a tratar sistematicamente da questão
da revivescênda das doutrineis antigas no Renascimento,
avaliará melhor as extraordinárias potendalidades delas
para o discurso jurídico moderno. No fiondo, pensa ele, o
essencial já está estabelecido desde o século XVI se a revo­
lução científica mecanicista do princípio do século XVII
permitir a radicalização e a sistematização da nova doutri­
na e, sob o signo do "método", do pretenso tnos geúmetrí-
cus, sua inscrição como ruptura definitiva com o mundo
escolástico77.

autores da Segunda Escolástica, aliás, sobre um fundo de percepção atenuada


das grandes querelas passadas e de inflexão profunda das concepções metafí­
sicas gerais) - mostra-se mais agressivo e parece remoer uma forma de de­
cepção ante a doutrina que descobre ou, pelo menos, aprofunda - embora
essa passagem não seja, a meu ver, uma das melhores do livro. Em seguida,
ao tratar particularmente da revivescênda do estoicismo na época moderna,
Michel Villey não se cansará mais de mostrar que as duas aparentes moderni­
dades estão, no fundo, intimamente ligadas. Com efeito, por um lado consi­
dera-se - de uma maneira sem dúvida muito pouco matizada - que o estoicismo
e seus sucedâneos dissolvem o direito numa vaga moral radonal, por outro,
abrem inevitavelmente caminho para uma caracterização doravante pura­
mente formal - e não material - do direito: não sãó mais o objeto e o fim pró­
prios do direito - sob o signo da justiça particular - que permitem distingui-lo
da moral, mas sua forma. Assim, a exaltação moderna da razão faz, segundo
Michel Villey, a cama para o voluntarismo jurídico.
76. Ver uma perspectiva comparável, p. ex., em Alexandre Matheron,
"Spinoza et la problématique juridique de Grócio", Philosophie, 1984, pp. 69 ss.
77. Como escreve Michel Villey na conclusão de seus desenvolvimentos
sobre Althusius: "Que falta para concluir de uma vez por todas a remodelação
do direito? Talvez poder apoiar-se numa filosofia nova perfeitamente explici­
tada e que substitua definitivamente a antiga escolástica: ela só surgirá vinte
anos mais tarde."
LXX A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

O movimento do curso teria, pois, acarretado o nasci­


mento dessa longa modernidade, tão tipicamente villeya-
na, embora ampiamente aceita hoje, enraizada no século
XIV, que tanto progrediu no século XVI, e triunfante nesse
século XVn que passa, então, a ser a inquietante verdade
retrospectiva de mais de três séculos de pensamento teoló­
gico e filosófico ocidental.
Vejo-me, por fim, tentado a sugerir uma terceira inter­
pretação (também ela, a meu ver, totalmente compatível
com as duas anteriores). Examinamos brevemente qual a
tonalidade dos trabalhos de Michel Villey em meados dos
anos 50, na véspera do pleno desabrochar de sua doutrina:
já um crítico severo da modernidade, não podia evitar - e
custo a ver em suas proposições (ou a ver tão-somente)
uma posição um tanto oportunista de um homem ainda jo­
vem, preocupado em não bater de frente com os sobrancei­
ros caciques de uma Faculdade de Direito de Paris que ain­
da não o acolheu - avaliá-la como uma deslumbrante ir­
rupção, rejeitava firmemente qualquer "tese reacionária",
propunha um compromisso dinâmico entre o antigo e o
moderno, uma superação do "voluntarismo puro" e do "di­
reito natural antigo". De certo modo, uma vez munido, al­
guns anos depois, do grosso de sua doutrina definitiva, no
começo da série de cursos aqui apresentados, Michel Villey
provavelmente ainda continuava um pouco dependente de
suas concepções anteriores. Os anos terminarão de fazê-las
desaparecer: por que a surpresa? Em outras palavras, pode-
se pensar que aquilo que chamei o ensombredmento do
tom de Michel Villey inscreve-se simplesmente na trajetó­
ria de um pensamento que hesitou por mais tempo do que
se pensa e que, uma vez amadurecido, só pôde, como sem­
pre se observa, apropriar-se de todas as suas implicações
pouco a pouco. Mas volto a dizer, tal interpretação é plena­
mente compatível com as duas anteriores: o aprofunda­
mento em certos autores finalmente considerados decep­
cionantes assim como uma crise conciliar inevitavelmente
traumatizante apressaram a maturação de um pensamento
APRESENTAÇÃO DOG
cuja evolução anterior tomava-o particularmente receptivo
a essas experiências.

Num primeiro momento, em 1987, Michel Villey - que


eu pusera em contato com Michel Prigent, então editor-
chefe das Presses Universitaires de France, na qualidade de
fundador da coleção "Léviathan", de que ainda não fora
publicado nenhum título e para a qual eu preparava com
ardor um programa, cujas ambições originais (sobretudo
no campó das traduções) foram se reduzindo progressiva­
mente devido ao caráter implacável dos tempos editoriais -
supervisionaria ele mesmo a edição de seu material mimeo-
grafado, suficientemente adaptado para constituir um ver­
dadeiro livro. A morte o surpreendeu em 1988, antes de ele
começar e, depois de uma tentativa logo abandonada de
Guy Augé, que sempre fora tão próximo do mestre e que
uma morte cruel também o arrebatou muito prematura­
mente, bem no início de 1993, decidi-me a assumir o con­
junto da tarefa, com a posterior intervenção de M. Desmons
para a verificação das notas.
Foi um trabalho longo e difícil, que sofreu retardos de­
vido a penosas experiências pessoais, e também pelo tipo
de dificuldade psicológica de que ainda padeço para pôr
um ponto final nos meus trabalhos. Pelo menos, por todos
os motivos que apresentei na primeira parte deste prefácio,
nunca lamentei ter me lançado nele. Michel Villey com­
preendera perfeitamente meu objetivo editorial: favorecer o
acesso a uma obra que se tornara incômoda tanto por sua
forma como por seu estilo de material mimeografado. Em­
bora nunca tivesse procurado garantir a impressão de um
texto, que no entanto já fora publicado em italiano, concor­
dara com meu projeto de fazer de sua série de cursos uma
obra capaz de interessar um público mais amplo. Logo de
saída, tínhamos desistido de uma revisão bibliográfica que
não teria muito sentido. Ficara acordado, em contrapartida,
que ele faria uma revisão geral da obra - sobretudo com o
objetivo de evidenciar sua coerência primeira, de corrigir as
LXXH A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

citações latinas, ou mesmo francesas, imperfeitas, de rever


o estilo oral, de garantir uma pontuação mais rigorosa - e
que haveria um esforço de garantir uma apresentação mais
clara das referências.
Quando coube a mim a pesada tarefa de substituir o
mestre, desejei ao mesmo tempo cumprir o programa ini­
cial e não perder a prudência. Suponho que algumas pes­
soas julgarão criticável o resultado obtido: o meio-termo
em que desejei me manter me valerá ressalvas por parte
daqueles que pensam que, já que me pus a fazê-lo, deveria
ter manifestado mais audácia na transposição para o estilo
escrito, bem como por parte dos partidários de uma pura
edição científica do material mimeografado, com suas inú­
meras imperfeições específicas.
Volto a dizer: esta última opção, que teria me poupado
muito esforço e angústias, não era a desejada por Michel
Vìlley, é a primeira, a de uma revisão mais ambiciosa - na
qual ele chegou a pensar -, estava impossibilitada por sua
morte. Contudo, eu tinha alguns guias: não só os próprios
cursos forneciam algumas preciosas indicações, principal­
mente sobre o conjunto pretendido por Michel Vìlley e pou­
co a pouco ocultado pela fragmentação anual de seu ensi­
no, mas também a edição italiana dos cursos78tinha toma­
do importantes liberdades em relação ao texto mimeogra­
fado, sem que Michel Villey tivesse protestado, muito pelo
contrário. Verifiquei linha por linha esse trabalho realizado
com Michel Vìlley ainda em vida, ora adotando suas esco­
lhas, confortando-me na elucidação de algumas ambigüi­
dades pela convergência entre a impressão do tradutor e a
minha, ora rejeitando algumas opções adotadas, e identifi­
cando, ao lado de aspectos bastante positivos, inúmeras im­
perfeições (quero dizer: num número bem maior que na pre­
sente edição que, contudo, não poderia estar isenta delas).

78. La formazione del pensiero giuridico moderno di Michel Villey, Introdu­


zione di Francesco D'Agostino, Traduzione Rosabruna D'Ettore, Francesco
D'Agostino, Milão, Editoriale Jaca Book spa, 1986,616 pp.
APRESENTAÇÃO Lxxm
E não agi sem supervisão: As sras. Michel e Lucile Villey fi­
zeram a gentileza de reler atentamente minha revisão e su­
gerir algumas modificações79. Devo-lhes apenas minhas sin­
ceras desculpas por ter levado tanto tempo para cumprir mi­
nha promessa e gostaria de expressar meus agradecimentos
pela generosa confiança que elas depositaram em mim.

S t é p h a n e R ia l s
Professor da Universidade Paris II (Panthéon-Assas)
Presidente do Institut Michel Villey pour la
Culture juridique et la Philosophie du droit.

79. Eis um trecho de sua carta de 23 de março 1994, que as senhoras Vil­
ley me autorizaram a citar: "Lemos com atenção o texto que o senhor nos en­
viou, revisto e retocado pelo trabalho que a ele dedicou, de A formação do pen­
samento jurídico moderno. O senhor manteve a quase totalidade do texto origi­
nal, organizando a matéria em seções correspondentes às indicações dadas
pelo próprio autor, e facilitando a leitura de uma obra cuja forma era oral, obra
até então não totalmente redigida - graças a mínimas correções: transições,
encadeamentos lógicos, precisões. Estas nos parecem fiéis ao que Michel Vil-
ley expressou. Gostaríamos de expressar nossa gratidão por esse árduo traba­
lho, e confirmar-lhe nossa plena concordância - com pequenas ressalvas rela­
tivas a modificações menores que lhe sugerimos no nosso recente encontro."
Esta carta m e foi enviada ao término da primeira fase do trabalho - ou seja,
antes de proceder à verificação de quase todas as citações e antes de o sr. D es-
mons revisar as notas (novamente examinadas por mim quando se tratava de
citações significativas). Por outro lado, não é preciso dizer que essa aprovação,
tão preciosa para mim, de maneira alguma se estende ao meu prefácio, que
não me pareceria adequado, nem para elas nem para mim, submeter à sua
apreciação: estas linhas, que talvez elas julguem decepcionantes ou inapro-
priadas, não poderiam de forma alguma ser referidas a elas.
ADVERTÊNCIA QUANTO ÀS NOTAS

O aparato científico da obra foi completado e verificado


nos limites das referências bibliográficas fornecidas por Mi­
chel Villey. Inseridas no âmbito de cursos magistrais minis­
trados na Universidade, essas referências não se pretendem
exaustivas; têm, essencialmente, uma vocação indicativa.

E r ic D e s m o n s
Professor da Universidade Paris XH[
PREFÁCIO À QUARTA EDIÇÃO DO TEXTO
MIMEOGRAFADO (1975)

Ao reeditar esta série de antigas anotações de cursos


estamos conscientes de seus limites.
Representar a totalidade do passado, "reconstituí-lo"
integralmente é uma pretensão tola. Toda ciência considera
a realidade, tenta tomá-la inteligível, dar-lhe ordem e uni­
dade apenas sob um aspecto particular. Se algum historia­
dor do direito ou historiador de forma geral imaginar ver
tudo, estará se iludindo.
O que, com a ajuda de nossos alunos, tentamos fazer
foi restituir a nossos estudos a dimensão filosófica que lhes
falta na França: sob o regime da história positivista ainda
cultuada entre nós, a história do direito vive totalmente iso­
lada da filosofia. Contrariando a história positivista, chegou
o tempo de redescobrir a dependência congênita das ciên­
cias jurídicas em relação às ontologias e representações do
mundo inventadas por filósofos. Foram confrontadas com
diferentes obras de direito as filosofias de Aristóteles, dos Pa­
dres da Igreja cristã, o nominalismo de Ockham, o neo-es-
toicismo cristão de que, no começo dos tempos modernos,
a jurisprudência humanista esteve impregnada etc.
Objetivo limitado. Não tive a pretensão de fazer o re­
trato, dos pés à cabeça, tampouco que fosse exaustivo, do
pensamento de nenhum autor de doutrina jurídica. Não
me escapa o fato de que no cérebro de cada jurista em par­
ticular residia, na verdade, uma mistura de diversas filoso-
LXXVIII A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

fias: os juristas romanos não eram discípulos de Aristóteles


tão-somente. Grócio não é conquistado apenas pelo movi­
mento de renascença da filosofia estoica. Mas não preten­
díamos dizer tudo nem sobre Grócio nem sobre Quintus
Mucius Scaevola.
Acima das obras individuais que podem, cada uma, ter
confusamente feito empréstimos de vários sistemas de pen­
samento, existe um número limitado de tipos de organiza­
ção possíveis da teoria jurídica, de maneiras de organizá-la
e de constituir sua linguagem. Procuramos descobrir quais
princípios (definições do objeto e das fontes do direito) pre­
sidem a esses diferentes modos de estruturação do direito; e,
a um só tempo, distinguir qual a filosofia mais apta para for­
necer à disciplina dos juristas suas fundações mais seguras.
Nossa meta foi, sem dúvida, mais de filosofia que de ciên­
cia histórica pura.
Afora isso, esta foi apenas uma investigação: não isenta
de obscuridades, de contradições, de repetições. Podem-se
encontrar os resultados aos quais essa investigação nos le­
vou até hoje em nossa Philosophie du droit (Col. "Préds Dal-
loz"). Aqui està urna parte dos materiais.

1? de janeiro de 1975
M.V.
PRIMEIRA PARTE
A filosofia do direito nos teólogos
do cristianismo (1)*

* Curso do ano letivo de 1961-62. Como se verá, este curso, de acordo


com seu programa inicial, consumiu três anos de trabalho do autor. Os cursos
desses anos estão agrupados nas duas primeiras partes do presente livro.
INTRODUÇÃO

O curso deste ano foi intitulado, mais precisamente,


"A filosofia do direito nos teólogos do cristianismo,, Em­
bora à primeira vista o tema pareça muito restrito e até um
pouco excêntrico, permitirá apresentar uma revisão geral
dos sistemas de filosofia do direito na Europa até o século
XIX. As anotações que se seguem têm por objetivo servir de
guia para a história da filosofia do direito, na falta de um
manual impresso em língua francesa.

I. Indicações gerais sobre a história


da filosofia do direito

Introduzido faz apenas alguns anos nas Faculdades de


Direito francesas, o ensino da filosofia do direito ocupa, ao
contrário, papel de destaque nas Faculdades de Direito ale­
mãs, italianas e espanholas e vem ganhando em diversos
outros países (sobretudo nos Estados Unidos) importância
crescente. Costuma-se recorrer intensamente à história por­
que a história das doutrinas da filosofia do direito pode ser
considerada um método de iniciação aos estudos de filoso­
fia do direito.
4 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

O que é a filosofia do direito? Sm razão de ser. Seu objeto

Os Archives de Philosophie du droit1publicaram uma pes­


quisa sobre esse tema. As respostas mostram-se extrema­
mente diversas: cada escola tem sua maneira própria de de­
finir essa disciplina, seu objeto e suas relações com a ciência
do direito, assim como se pode observar que|cada doutrina
particular de filosofia traz consigo, em maior ou menor me­
dida, sua concepção particular da filosofiai
O historiador da filosofia do direito, que deve dar con­
ta de doutrinas diversas ao longo do tempo e do espaço, é
obrigado a adotar uma) definição ampíate que sabe ser so­
mente provisória, que corresponda o máximo possível ao
conteúdo dos manuais que levam esse nome.

Razão de ser -»A ciência do direito) tal como nos é ex­


posta na Faculdade, (tem algo de insatisfatório) de incom-
pleto:|repousa sobre princípios cuja justificação racional ela
omite) Exemplo: nossos civilistas admitem, sem o menor
cuidado em fundamentar esse pressuposto, que a lei seja a
suprema fonte do direito.
iTais princípios são tudo menos incontestáveis pro­
va disso são os princípios contrários vigentes em outras
civilizações (exemplos: direito anglo-saxão; direito chinês;
antigo direito francês consuetudinàrio; direito romano
clássico).
Pode-se observar que esses|princípios são uma contri­
buição dos filósofos aos juristas) assim, nosso legalismo ofi­
cial tem como fonte as filosofias do contrato social (Hob­
bes; Locke; Rousseau; Kant) mais ou menos modificadas,
aliás, por outras doutrinas filosóficas no século XIX.
São os (filósofos) que trazem a lume, (explicitam, formu­
lam os princípios com base nos quais se constituem as ciên­
cias do direito. Nesse sentido, é na perspectiva da filosofia)
que o ¡trabalho crítico deve ser realizado*

1. Sirey, 1962, n? 7.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 5
Objeto - Diremos, portanto, que a filosofia do direito Item
por missão 10 estudo crítico dos principios dos sistemas científi­
cos de direito.\
O exame do conteúdo efetivo dos principais manuais
de filosofia do direito confirma essa definição ampla. Três
grupos de princípios são tradidonalmente estudados nes­
ses manuais:
-Definição do direito ("ontologia jurídica").ÍTodo siste­
ma científico do direito repousa sobre uma concepçãofmais
ou menos ^consciente da essência do direito, que lhe dita
suas fronteiras próprias.t
É necessário um esforço de pensamento para com­
preender que ("o direito" pode receber definições muito di­
versas! e por vezes muito distantes daquelas em uso hoje.
Exemplos: - O positivismo reinante tende a conceber o di­
reito como um fato, um conjunto de fatos: seja o conjunto
das leis existentes (o termo lei podendo ser entendido num
sentido mais ou menos estreito); seja o conjunto dos julga­
mentos (realismo americano). - Ou então, o direito pode ser
concebido como um valor - objeto de investigação em an­
damento e não fato realizado. Existem ainda vários modos
de situar o valor jurídico. Para Bentham, o jurista procura
maximizar os prazeres num grupo social (utilitarismo). Ou­
tros atribuem ao direito a justiça como fim, assimilam o di­
reito ao justo: mas também existem modos extremamente
diversos de conceber o objeto da justiça. A justiça (e, por
conseguinte, o direito, nessa concepção) pode visar unica­
mente as relações sociais; ou então, de forma semelhante e
solidária, o equilíbrio interno de cada indivíduo (ex.: Platão;
santo Agostinho) etc.
Essasjdiscussões concernentes à essência do direitõü es­
tão, apesar das aparências, carregadas de conseqüências
práticas.jAs fronteiras dos estudos jurídicos dependem dèlasV
Pode haver uma ciência do direito, tomando esta palavra em
sentido estrito, se o direito for um conjunto de fatos: ciência
das leis do Estado existentes, ou então ciência das sentenças
dos juizes. Ao contrário, se o direito não tem realidade posi-
6 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tiva mas é um valor a ser buscado, melhor seria falar de arte


jurídica: e a extensão e o método das investigações serão di­
ferentes. Os programas de ensino do direito, modificados
de fio a pavio conforme prevaleça uma ou outran, definição
do fim do direito, nada têrri como se notará, jde imutáveis^
- Fpntes do direito (metodologia). O trabalho do ju­
rista pressupõe igualmente certos dados de origem filosó­
fica no que se refere às fontes do direito. E|há também
múltiplas maneiras de situar as fontes das decisões judiciá­
rias! Exemplos: - Os juristas franceses do século XIX esta-
vam habituados a considerar a lei estatal como fonte sobe­
rana e quase exclusiva do direito. Essa doutrina derivava,
como dissemos, da filosofia moderna do contrato social.
Desde então, diversas influências, como a de Gény, ou a
da escola do direito livre, ou das escolas sociológicas, leva­
ram o jurista a usar conscientemente métodos mais livres,
o que implica outras concepções das fontes do direito. -
Ao positivismo jurídico, que só reconhece ao direito fontes
positivas] nunca cessaram de se|opor as doutrinas do direi­
to natural, que reconhecem outras fontes acima da lei e de
todas as regras efetivamente formuladas] Existem ainda
jmúltiplas concepções do direito naturali Ora o jurista é con-
vidado/a recorrer à "razão"/ (tendência de Kant: Vemunfts-
recht), ora Ia "idéias"/ (de um outro mundo, não sensível,
mas inteligível), ora, ao contràrio,^ extrair conhecimentos
sobre o justo da consideração objetiva das coisas, do mun­
do, da natureza/no sentido estrito da palavra. Esta última
doutrina não deve ser considerada ultrapassada; ao contrá­
rio, tem conhecido nos círculos dos filósofos do direito con­
temporâneo uma surpreendente renascença; merece ser
examinada, confrontada com as doutrinas contrárias. Todos
os nossos métodos de trabalho, ao menos na medida em
que os juristas observem conscientemente métodos, têm
interesse nesse debate.
- Princípios que governam o conteúdo do direito (axio-
logia jurídica). Se admitirmos, como seremos levados a fa­
zer, que a função do direito é arbitrar entre valores concor-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 7
rentes (cabe, por exemplo, ao juiz decidir entre os interes­
ses opostos das partes no processo), devemos também re­
conhecer que/nossas decisões jurídicas estão inconsciente­
mente fundadas sobre princípios de axiologia cuja explici­
tação depende da filosofia/
Assim, os juristas franceses do século XIX participavam
de um estado de espírito individualista cujos fundamentos
racionais haviam sido elucidados pela filosofia moderna
(Hobbes; Locke; Hume; Kant; Bentham etc.): o valor que
mais merecía ser protegido, promovido, era o da liberdade
do individuo. A técnica de nosso direito, sua pròpria estru­
tura (totalmente construída em tomo da noção dos direitos
subjetivos), estava dirigida para esse objetivo. Hoje, os fre­
qüentes apelos ao "respeito da pessoa humana" prolongam
um pouco a mesma tendência. Mas, transportem-se, ao
contrário, para o sistema de pensamento da República de
Platão, ou para o de Auguste Comte, ou para aqueles que
deram origem ao direito hitlerista, ao direito soviético; verão
proclamada solenemente e justificada racionalmente neles
a superioridade da pòlis, ou da humanidade, ou do povo,
ou da classe proletária, sobre o indivíduo isolado.
Ou ainda: considerem, em nosso sistema de direito ci­
vil, a teoria dos bens: algumas culturas têm uma concepção
muito materialista dos bens, protegem acima de tudo a pos­
se, dos bens materiais; outras, ao contrário, preocupam-se
mais em proteger bens morais e intelectuais como a honra,
profissões, ofícios, liberdades etc. Também esses conflitos
nos remetem a problemas filosóficos.
Imenso, portanto, é o campo de estudo da filosofia do
direito, e até aqui só dei dele uma primeira idéia. Resta fa­
lar de seu método.

A história das doutrinas como método


de iniciação à filosofia do direito

Os filósofos recorrem, para a descoberta dos "princí­


pios" dos sistemas de direito (caso exprimamos assim o ob-
8 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICOMODER

jeto de nossa investigação), a /métodos/variados: uns irão


/indagar a "razão" subjetiva/ pura e a priori, para esclarecê-
los; outros, ao contrário, recomendarão/á observação da ex­
periência/Os métodos da recente escola, dita da fenome­
nologia, poderiam ser experimentados aqui etc.
O problema é que, ao começar, ignoramos precisa-
mente como escolher entre esses diferentes métodos e não
temos o direito de escolher. Cada escola filosófica traz con­
sigo e impõe seu método próprio como sendo o único vá­
lido. E as escolas se contradizem. Há tanta dissensão sobre
os métodos de descoberta como sobre o conteúdo dos
princípios.
Perante essas/divergências de opinião/a única/atitude
intelectualmente honesta a adotar é tentar tomar conheci­
mento das diversas teses propostas, ou seja, começar pela
história/A nosso ver, nenhum estudo sério da filosofia do
direito pode deixar de/éomeçar pela história das doutrinas,
aliás, tanto antigas como contemporâneas/Pois devemos
nos defender aqui do preconceito do progresso: obnubila­
dos pelo fenômeno incontestável do progresso técnico, so­
mos com muita freqüência levados a inferir daí que existiria
um progresso no domínio filosófico. No entanto, nada nos
autoriza a prejulgar que algum de nossos contemporâneos
é mais capaz de analisar os princípios do pensamento (e do
pensamento jurídico) que Aristóteles ou Platão. As con­
quistas da filosofia não podem ser capitalizadas com tanta
facilidade quanto as aquisições das ciências e da técnica. Os
maiores entre nossos pensadores não se envergonham de
voltar a mergulhar nas fontes da filosofia antiga, por exem­
plo, a grega ou a cristã da Idade Média.
Platão, Aristóteles, santo Agostinho, são Tomás, Gui­
lherme de Ockham, Hobbes, Locke, Espinosa, Leibniz,
Rousseau, Kant, Fichte, Hegel, Auguste Comte, Marx etc. -
autores que tentaram formular os princípios do direito -, se­
rão estas as nossas fontes bem como os autores contempo­
râneos. Numa primeira fase de iniciação, pelo menos, e tal-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 9
vez além dela, pois, quando se trata de encontrar os princi­
pios dos raciocínios, o raciocínio dedutivo de nada serve, ao
mesmo tempo que se impõe a confrontação dialética das
opiniões.
Duas atitudes nos parecem imprescindíveis para nossa
disciplina: 1?) a dos puros técnicos do direito, que não que­
rem nem mesmo imaginar que possam existir outros prin­
cípios além daqueles a partir dos quais eles trabalham e que
negam até mesmo a existência dos problemas da filosofia
do direito; 2?) a outra, freqüente entre os "filósofos do di­
reito", dos que se encerram num único sistema, e que, co­
nhecedores de uma única filosofia, por exemplo, da de Kant,
ou da de Marx, procuram aplicá-la ao direito, sem querer
saber nada das outras, incapazes de pôr em questão seu
próprio método, seys princípios.
A dúvida, sobretudo em relação aos próprios princí­
pios, é, a meu ver, uma característica da filosofia. Sócrates,
Descartes sabem duvidar, pelo menos a título de método. A
dúvida, a abertura para as doutrinas dos outros (mesmo que
se choquem com os preconceitos de nossa casta ou de nos­
so tempo) constituem, aliás, a grandeza do homem, a liber­
dade, a caridade de sua inteligência.
Devemos, sem dúvida, esperar que, ao longo do cami­
nho, a confrontação das doutrinas nos permita progressi­
vamente sair da incerteza e nos leve a fazer uma escolha,
nos proporcione resultados sólidos. Ainda que essa espe­
rança não se cumprisse e tivéssemos que experimentar a
dificuldade dos problemas, admitir que a solução deles está
acima do poder de nossa inteligência, teríamos, com esses
estudos históricos, conseguido pelo menos nos libertar um
pouco de nossa tendência ao dogmatismo. Se, em filosofia
do direito, a verdade se mostra fora de nosso alcance, a his­
tória, em todo caso, nos permite compreender mais clara­
mente os sistemas dos outros; é, portanto, a melhor e a mais
necessária chave para o estudo do direito comparado e da
história do direito.
10 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

II. Apresentação do cursor A filosofia do direito


nos teólogos do cristianismo

Três objeções vêm à mente contra semelhante escolha:


Primeiro, nossa incompetência em matéria de teolo­
gia. Essa é uma objeção que pode ser feita a todas as inves­
tigações que dizem respeito a zonas fronteiriças, a no man's
land entre várias especialidades. É o que ocorre com a filo­
sofia do direito em geral. Essas/Üisciplinas, em razão de seu
caráter misto, são necessariamente abordadas por não es­
pecialistas/
Mas a teologia, em particular, tomou-se na França mo­
derna uma disciplina estranha ao público universitário. Só é
cultivada, pelo menos no mundo católico, por clérigos que a
praticam num espírito muito pouco histórico - as variações
da doutrina (que tomam por heresias) só despertam sua
atenção de modo muito ocasional. Por isso, não dispomos de
manuais satisfatórios no que se refere à história da teologia2.
Pareceria, ademais, que o objeto da teologia é bastante
estranho ao direito. Isso se revelará ao simples exame do ín­
dice de um tratado contemporâneo de teologia "dogmática"
católica, por exemplo o do msr. Bartmann3; os assuntos são
a criação, o pecado, a redenção, a graça, fins últimos etc.

2. Sobre as origens e o sentido da palavra "Teologia", ver a contribuição


do padre Y. Congar ao Dictionnaire de théologie catholique, no verbete "Teolo­
gia" (A. Vacant, E. Mangenot, E. Amann (org.). Paris, Letouzey, 1 .15, 1946,
col. 341-502). Veremos aí que essa palavra é muito antiga, era usada pelos
grandes filósofos gregos, e recebeu desde então sentidos muito diversos. O
historiador vê-se obrigado a tomá-la numa acepção muito ampla. Ver também
R. Seeberg, Lehrbuch der Dogmengeschichte, Leipzig, 3? ed., 1930; A. von Har-
nack, Grundriss der Dogmengeschichte, Tübingen, 7? ed., 1931; M. Grabmann,
Geschichte der katholischen Theologie seit dem Ausgang der Väterzeit, Fribourg-
en-B., 1933; A. Fliehe, V. Martin, e depois J. B. Duroselle e E. Jarry, Histoire de
l'Église depuis les origines jusqu'à nos jours, Paris, Bloud e Gay, 26 tomos (sobre­
tudo 1 .13,16 e 19), 1935-1953; J. Chevalier, Histoire de la pensée; Paris, Flam-
marion, t. 2 e 3,1955-1961; L. Bouyer, J. Leclercq, F. Vandenbroucke, Histoire
de la spiritu als chrétíenne, Paris, Aubier, 1961.
3. Msr. B. Bartmann, Précis de théologie dogmatique, trad. fr. M. Gantier,
5? ed., Paris-Toumai, Casterman, 1944.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 11
Mas, como historiadores, consideramos a teologia em
seu desenvolvimento ao longo dos séculos; e suas frontei­
ras variaram (como também a extensão da aplicação e da
importância do direito canònico) JA teologia é "discurso so­
bre Deus"/mas tudo pode ser considerado do ponto de vis­
ta de Deus (omnia sub ratione Dei, escrevia são Tomás). Uma
Suma Teológica, tal como a de são Tomás, constitui algo como
uma enciclopédia universal. Nela, os problemas do direito
são tratados de forma copiosa.
Todos os grandes problemas da filosofia do direito es­
tão, por outro lado, ligados aos da teologia, mesmo que
"dogmática": o problema do direito natural, da natureza da
"criação" e até mesmo dos atributos de Deus; o papel da
coerção no direito ao "pecado", da "antropologia cristã". Ra­
cionalismo, relativismo, positivismo, sociologismo, indivi­
dualismo, comunismo, todas estas posições correspondem
a teses de teologia etc.
Atualmente,>4teologia tende/novamente k se difun­
dir pelo campo dos problemas '"sociais'/ tanto no mundo
católico como no mundo protestante, as posições teológi-
cas/)cupam um lugar muito importante no movimento da
filosofia do direito contemporânea/
Parece, por firn, queyâ teologia opõe-se à filosofia pelo
seu método e por suas fontes. A filosofia só recorreria a fon­
tes racionais, humanas/ argumenta ela. Ao contràrio,/! teo­
logia repousaria sobre a revelação, derivaria de fontes so-
brenaturais/Deveria ser proscrita de nosso ensino laico.
Contudo, na qualidade de historiadores, não podemos
aceitar uma separação tão radical.
,/A filosofia, na história, nem sempre recusou a ajuda que
poderia provir de fontes religiosas de conhecimento/ As­
sim, o cristianismo era, para os Padres da Igreja oriental, a
"verdadeira filosofia" (Gregorio de Nissa). Mais recente-
mente, na "querela da filosofia cristã" (1930-1935), vários fi­
lósofos (Blondel, Maritain e, sobretudo, Gilson) voltaram a
defender, de diversas maneiras, a existência de uma filoso­
fia cristã que não fosse completamente separada da teolo-
12 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

già. Chega mesmo a estar em voga, entre alguns filósofos


contemporâneos, não mais recusar-se a levar em conside­
ração a experiência religiosa que modificou o homem em sua
inteligência e em sua vida social.
Por outro lado, historicamente, /é falso afirmar que a
teologia tenha sempre manifestado a mesma desconfiança
em relação à razão profana/Um grande tema de debate na
Idade Média foi o papel respectivo da fé e da razão em teo­
logia. Nos séculos Xn e XIII, é feito um forte apelo ao racio­
cínio (Abelardo e a dialética) bem como às doutrinas profa­
nas (Alberto Magno, são Tomás e o renascimento aristoté­
lico)/Procura-se cuidadosamente encontrar um acordo en­
tre os dados da fé e os dados da razão, mas o uso da razão
não é de forma alguma condenado/A fortiori, a "teologia"
de Aristóteles ou a de Espinosa são teologías racionais. Um
historiador não pode restringir arbitrariamente o sentido
da palavra teologia. Grócio, Pufendorf, Locke, Wolff ou
Rousseau têm fortes preocupações teológicas.

/O laicismo universitário levou a desconhecer em gran­


de medida que a filosofia do direito de nossa história euro­
péia conservou por muito tempo uma dimensão religiosa/
que seus problemas eram abordados, primeiro, sob o ângu­
lo teológico.
Desde o período final do Império Romano, só há pen­
samento vivo sobre os princípios do direito entre autores
religiosos: os Padres da Igreja grega e latina. Como descon­
siderar a importância, no mundo latino, da obra de santo
Agostinho?
/Ñ a Idade Média, a cultura está nas mãos dos teólogos/
escolas religiosas do século XU (Chartres; Laon; Paris) ou
Universidades dos séculos XIII* e XIV. Existem poucas fi­
losofias do direito tão célebres, tão notáveis como aquela
contida na Suma Teológica de são Tomás. E poucos aconte­
cimentos tão carregados de conseqüências como o adven-

N o original: séculos XII e XIV (provável erro tipográfico). [N. da T.]


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 13
to da escolástica franciscana (Duns Escoto, Guilherme de
Ockham).
Mas - e isso é ainda mais desconhecido -, embora a
cultura tenha passado em grande medida para o mundo
dos leigos (já que a distinção entre clérigos e leigos perdeu
sentido com os protestantes)/a época moderna conservou
preocupações religiosas e teológica^ O século XVI não é
incrédulo4e a filosofia do direito está representada nele pri­
meiro pelos teólogos espanhóis da Reforma católica (Vito­
ria; Suárez; F. Vazquez). Lutero, Calvino, os calvinistas de­
senvolvem um pensamento sobre o direito. Grócio, Pufen-
dorf, Locke, Espinosa, Leibniz, Wolff e Kant escreveram,
todos, obras de teologia que, em seu tempo, não foram as
menos célebres entre suas obras. São somente os "filóso­
fos" franceses do século XVIII que começam a fugir à regra,
embora não estejam isentos, de modo negativo, de preocu­
pações religiosas.
Portanto, é condizente com a verdade histórica restituir
às doutrinas desses antigos autores sobre o direito essa di­
mensão religiosa que lhes era essencial/Mas, para terminar,
deve-se notar que "a filosofia do direito nos teólogos do
cristianismo", dado o papel eminente da razão profana na
obra deles, corresponde praticamente a toda a história da
filosofia do direito da Europa até o século XVIII.

4. Ver, p. ex., L. Febvre, Le problème de Vincroyance au XVIesiede. La religion


de Rabelais, Paris, Albin Michel, 1942.
TÍTULO 1
Os precedentes da Antiguidade
grega, romana e judaica

Capítulo I
AS ORIGENS DA FILOSOFIA DO DIREITO GREGA

Uma vez que a maioria dos teólogos do cristianismo


não opôs nenhuma dificuldade para se inspirar nas fontes
profanas, convém resumir primeiro o que lhes legava a filo­
sofia do direito antiga, e, especialmente, as obras, até hoje
clássicas nesse domínio, de Platão e de Aristóteles.
IA filosofia do direito grega éi com efeito. Ia primeira a
ser considerada; atingiu um desenvolvimento, uma profun­
didade extraordinários?. Isso se explica em parte pelas con­
dições da vida política e social ateniense! Atenas é\ nos sé­
culos V e IV a.C. (excetuando-se alguns períodos de regime
aristocrático),turna democracia plenal Cada cidadão partici­
pa intensamente da vida pública: na Ágora, no Conselho
(quando eleito para este) ou quando a sorte o escolhe para
ser magistrado. Também lhe acontece muitas vezes partici­
par da vida judiciária, sendo que o tribunal mais importan­
te é o da Heliéia com seus 6 mil jurados recrutados todos os
anos por sorteio. São julgados por esse tribunal processos
de direito privado, de direito público ou, como diríamos
hoje, de direito constitucional (graphè paranómon).

1. Ver, sobretudo, A. Verdross-Drossberg, Grundlinien der antiken Rechts


und Staatsphilosophie, Viena, Springer-Verlag, 1948; E. Wolf, Griechisches Rechts­
denken, Frankfurt, Klostermann, 1950.
16 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Por isso,fas discussões sobre o direito e a política são as­


sunto de todos - de todos, isto é, do povo guiado pelos ora-
doresrDemóstenes, Isocrates, Lisias tratam de todo tipo de
processos; tratam deles sem muita tecnicidade, a fim de se
fazerem acessíveis a um auditório popular,/muitas vezes
elevando o nível do debate; há, esparsa na obra deles, uma
filosofia do direito. O mesmo acontece com os grandes trá­
gicos, Ésquilo, Sófocles ou Eurípides. Com os historiadores:
Tucídides ou Xenofonte. Quanto aos,filósofos] estão inti­
mamente imiscuídos nessa vida cívica: os mais antigos filó­
sofos gregos não são sábios recolhidos na vida privada. Pi-
tágoras, Protágoras, Platão foranvlegisladores/ A filosofia
grega do direito é de uma riqueza prodigiosa;/no clima de
liberdade que a vida pública ateniense oferece, as mais di­
versas tendências podem florescer/ encontramos entre os
filósofos gregos partidários e inimigos da democracia, na-
cionalistás atenienses, partidários da união da Grécia ou até
do cosmopolitismo. É na Grécia que descobriremos os ger­
mes da teoria do direito natural; mas também poderíamos
encontrar os germes do positivismo jurídico, do relativismo,
quando não do sociologismo.
A bem dizer, é apenas por submissão às modas hoje
reinantes que tentamos explicar pelas condições da vida so-
dal essa magnífica eclosão do pensamento grego; pois, se­
ria mais/correto explicar a democracia ateniense pelo nível
do pensam ento/O desenvolvimento da filosofia grega é,
como já foi dito, um milagre. Os cristãos não hesitaram em
ver nela (opinião freqüente entre os Padres e na Idade Mé­
dia) um fenômeno providencial.
Contudo, desde o século IV, um ramo da filosofia co­
meça a se desinteressar da vida dvica./As novas condições
da vida cívica, depois das conquistas de Alexandre, deixam
de ser favoráveis às livres discussões sobre a política/ Epicu-
ristas, cínicos e estoicos ocupar-se-ão principalmente da
,;moral individual e, de modo secundário, da lógica e da físi­
ca.] Se Zenão escreve uma obra intitulada Política é porque
este é um título tradicional: seu conteúdo era, antes, cosmo-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 17
político e moral. A política estoica, a nosso ver, revestiu-se
apenas de uma importância secundaria, e talvez também de
um valor filosófico menor: embora seja verdade que toda
concepção geral do mundo traz consigo uma concepção do
direito, esta é mais ou menos adequada conforme esteja
mais ou menos construída sobre a observação direta do di­
reito e da vida política.
As duas grandes obras mais ricas em experiência da vida
social, as mais clássicas e que, de fato, exerceram influência
mais direta sobre o mundo do direito (e principalmente entre
os teólogos do cristianismo) são as de Platão e de Aristóteles.
Mas temos, primeiro, de situá-las em seu meio cultural.
Pode-se sumariamente dividir a história da filosofia do
direito na Grécia até Platão em três períodos: as origens; a
crise cética do século V; a reação de Sócrates.

Período arcaico

O padre De Francisci (em seus Arcam Romani imperii2)


propôs caracterizará política grega pela palavra nomocrada/i
Com efeito, é notável, entre o povo grego, desde uma épo­
ca muito antiga/o culto do nómos. Esta palavra deve ser tra­
duzida, não tanto por lei escrita, mas por: costume próprio
a uma polis; ordem social; direito/O grego muitas vezes se
opõe aos bárbaros por seu/éulto consciente do nómos e da
justiça/como Ulisses na Odisséia).
/O senso da justiça exprime-se em/primeiro lugar sob
Atma forma teológica, mitológica/Por exemplo, em Hesíodo,
as histórias de Têmis, de Dique, de Eunômia, de Irene, de Nê-
mesis e das Erínias (Teogonia, v. 185,223,901 s. etc.)3. Também
/Platão terá especial predileção por essa linguagem mítica,
própria para exprimir o caráter transcendente do direito/

2. Roma, 4 voi., 1947-48.


3. Ver R. Hirzel, Themis; Dike und Verwandte, Ein Beitrag zur Geschichte der
Rechtsidee bei den Griechen, Leipzig, 1907.
18 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Mas os filósofos físicos da antiga Grécia laicizam a no­


ção de justiça, elaborando sua noção de ordem natural: é o
mesmo tipo de ordem objetiva que a filosofia deles discerne
no universo dos astrônomos, no corpo estudado pelos mé­
dicos e no grupo da polis (na linguagem de Augusto Com­
te, poder-se-ia falar de teoria metafísica da justiça). É nessa
filosofia grega muito antiga que deveríamos ir buscar os
germes da idéia de direito natural4.

Crise do século V

/ Atenas sofre, a partir do século VI, grandes reviravoltas


sociais, econômicas e políticas/ Novas classes de/comer-
ciantes chegam ao poder. As leis mudam,/Sólon e Clístenes
introduzirão reformas constitucionais/Â constituição de Ate­
nas irão opor-se as constituições dos impérios ou polis vizi­
nhas. Estado de crise, propício para o desenvolvimento da
filosofia do direito/
/Ao costume tradicional - ao nómos de Atenas, a seu di­
reito - eis que agora, numa crise de confiança, opõe-se a
justiça (dike) ou então a natureza e sua ordem (physis)/ Da­
remos dois exemplos dessas dissociações:
- O da Antígona de Sófocles em primeiro lugar. Esse
texto é tradicionalmente citado como uma das primeiras
declarações a favor do direito natural. Na verdade, a famo­
sa tirada de Antígona não concerne precisamente ao direi­
to, mas ao rito religioso funerário. Por outro lado, Antígona
não faz de forma alguma apelo, contra o decreto de Creon­
te, à ordem natural (phí/sis), mas expressamente à Dike e a
Zeus, às leis religiosas, que, aliás, são aqui leis não escritas
(iãgraphoi nómoí) que cada um traz em sua consciência. Em­
bora o uso seja esse e nesse sentido exista uma doutrina
tradicional da lei de natureza, parece impróprio falar aqui
de direito natural.

4. Ver W. Jaeger, "Éloge de la loi", in Lettres d'humanité, 1949, t. 8, pp. 5 ss.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 19
- O de diversos sofistas segundo Platão, em segundo
lugar. Mais interessante para nós é a reação de alguns sofis­
tas que parecem ter feito apelo, conforme os diálogos de
Platão, à lei de natureza (physis), contra a lei da polis... Já o
sofista Protágoras, embora apóstolo da justiça (mito de
Epimeteu), tem desta uma concepção completamente sub­
jetiva; a justiça é um sentimento inscrito, segundo esse fa­
moso mito, no coração de cada um; e cabe a Protágoras ti­
rar conseqüências democráticas disso5. No diálogo Górgias,
Platão faz intervirem vários sofistas ou políticos corrompi­
dos pela sofística (Polo; Cálicles) que denunciam o caráter
convencional da justiça e opõem a ela a lei de natureza que
deseja o triunfo do mais forte, do audacioso que não hesita
em derrubar as mesas da moral tradicional6. Na República,
teses análogas são defendidas pelo sofista Trasimaco, e de­
pois pelos dois irmãos de Platão, Glauco e Adimanto, re­
presentando aqui uma juventude ardente, bem-intencio­
nada, mas perturbada pelo niilismo dos círculos intelectuais
de Atenas. No discurso de Trasimaco7pode-se ler uma boa
descrição, de aparência muito positivista, do que passou a
ser chamado desde então as "forças criadoras do direito". E
nas palavras de Glauco8, da origem convencional das idéias
reinantes sobre o direito. Pode-se encontrar aqui um germe
das teses do contrato social.
A mesma/J?osição crítica em relação à ordem social
tradicional, com apelo à natureza/exprime-se em diversos
outros textos da mesma época: assim, em Tucídides, no
famoso discurso aos mélios9 em que os atenienses justifi­
cam uma agressão contrária ao direito invocando a lei de
natureza.

5. Protagoras, in Platão, Oeuvres complètes, ed. Robin, "Plèiade", t. 1,


pp. 73 ss.
6. Ibid., pp. 375 ss. (ver sobretudo 482 c-484 c).
7. Ibid., pp. 869 ss. (ver sobretudo 338 c ss.).
8. Ibid., pp. 897 ss. (ver sobretudo 359 a).
9. Tucídides, La guerre du Péloponnèse, trad. fr. J. de Romilly, Paris, Les
Belles Lettres, 1962, v. 85.
20 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Em sumayà reflexão crítica levou os círculos intelectuais


do século V a perder a fé no nómos, no direito de Atenas/

Reação de Sócrates

Adivinha-se o ensino de Sócrates pelos relatos de Pla­


tão e de Xenofonte; sua própria vida é um testemunho.
Sócrates discute, como os sofistas e mais que os sofis­
tas; sua doutrina é, portanto, fundada no raciocínio; a obe­
diência religiosa ao costume ancestral passará a ser substi­
tuída, depois da crise sofistica, por uma filosofia do direito.
Em Memoráveis (IV, 4 s.)10. Xenofonte faz a justiça e as
leis serem defendidas por Sócrates contra os sofistas; aliás,
Sócrates refere-se aqui, mais que às leis positivas escritas,
às leis "não escritas" que, por exemplo, proíbem o incesto.
Em Górgias e na República, Sócrates derruba as idéias
destrutivas de seus adversários sofistas sobre o caráter arbi­
trário e convencional das crenças sobre a justiça.
Acima de tudo, a própria vida de Sócrates, tal como re­
latada por Platão e cujos principais acontecimentos são
confirmados por outros autores, é um testemunho de sua
reação. Sócrates é um bom cidadão - embora goste de dis­
cutir -, respeitoso da ordem pública, bom soldado e juiz ín­
tegro. Na Apologia gaba-se de ter sido o cidadão mais útil
para o bem público, merecendo comer no Pritaneu a expen­
sas do Estado11. Mas Sócrates é acusado, condenado a be­
ber cicuta (confirmando a profecia de Glauco na República12:
"o justo será crucificado" - "empalado", segundo outros
tradutores). De acordo com Críton, Sócrates nega-se a fugir
de sua prisão, pondo em ação sua doutrina de respeito às
instituições13.

10. Xenofonte, Les Mémoràbles, trad. fr. E. Chambiy, Paris, Garnier,


1932, IV, pp. 4 ss.
11. Apologie de Socrate, in Platão, op. d t , 1.1, pp. 147 ss.
12. Ibid., 362 a, p. 904.
13. Ibid., pp. 185 ss.; particularmente a Prosopopea das Ids, pp. 197 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 21
Mas Sócrates, dialético, não deixou doutrina organiza­
da. Seu ensinamento permanece ambíguo. Um de seus dis­
cípulos (Alcebíades) parece seguir mais as lições de Cálicles
que as do Críton. Entre as seitas filosóficas oriundas de Só­
crates, várias na verdade acabarão se dirigindo para o apoli-
tismo; talvez desgostosos com o fracasso temporal do mes­
tre, alguns de seus discípulos voltar-se-ão para a moral pu­
ramente privada (Aristipo; Antístenes), ou para o ceticismo
(megáricos) a que também podia levar o gnôthi seautón.
Contudo, Sócrates parece ter iniciado uma reação a fa­
vor do direito e ter tentado, pela primeira vez, fundar racio­
nalmente a autoridade das regras do direito, em resposta à
crise cética da sofistica. Terá trabalhado a favor das leis do
Estado ou de uma justiça superior? É algo ainda difícil de
distinguir. Os dois termos sem dúvida se confundem nessa
visão das coisas, profunda embora extremamente distante
de nosso pensamento contemporâneo. Mas essa doutrina
está apenas esboçada; as relações entre o justo e a lei ainda
não estão claramente elucidadas. Só encontraremos uma
doutrina completa sobre a natureza, as fontes e o verdadei­
ro conteúdo do direito em Platão e Aristóteles que, sem dú­
vida, foram seus mais fiéis continuadores.

Capítulo II
A FILOSOFIA DO DIREITO DE PLATÃO

Não precisamos relembrar os principais acontecimen­


tos da vida de Platão (427-347): que ele foi discípulo de Só­
crates e fundador da Academia, que fez várias viagens à Si­
cilia, que foi o filósofo das idéias. Queremos apenas insistir
(porque a palavra filósofo evoca atualmente uma atitude bem
diferente) na predominância em Platão das preocupações
políticas: "Platão na verdade só chegou à filosofia pela polí­
tica e para a política."14

14. Segundo a fórmula de A. Diès em seu prefácio da República, trad. fr. E.


Chambry, Paris, Les Belles Lettres, 1959; ver também W. Jaeger, Paideia, la for-
22 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Na sua famosa carta VII15, hoje considerada autêntica,


Platão conta como, convocado para a vida política por per­
tencer a uma família aristocrática influente, decepciona-se,
primeiro com o governo dos Trinta e os abusos da oligar­
quia e, depois, com o regime democrático que condena Só­
crates à morte. Percebe, assim, que uma ação política dire­
ta, conduzida com honestidade, é impossível na própria
polis de Atenas e que ela pressuporia a educação de futuros
cidadãos de elite. É com esse fim que funda a Academia.
Nem por isso abandona a esperança de desempenhar um
papel político numa colônia mais aberta para uma reforma
adequada: daí suas viagens a Siracusa, que também o de­
cepcionarão, e sua amizade com Díon de Siracusa. Sua ati­
vidade literária e filosófica continua voltada para a política
e atinge seu auge, sem dúvida, nos diálogos da Republica,
obra da maturidade, e das Leis16,71 sua última obra, o legado
último de seu pensamento. Sim, Platão só chegou à filosofia
por e para a política.
A doutrina de Platão forma um todo. Não podemos,
aqui, examinar detalhadamente a formação de suas teorias
das idéias, do amor (Banquete), da imortalidade da alma
(Fédon) ou da origem do mundo (Emeu), embora tudo isso
esteja ligado à política. Interessam-nos mais diretamente:
Protágoras, Górgias (sobre o qual dissemos algumas palavras
a propósito da teoria do direito dos sofistas que ali é discu­
tida) e sobretudo as três principais obras que são a Repúbli­
ca, o Político17e as Leis.
Mais que a leitura de qualquer livro sobre Platão, a lei­
tura da República, essa maravilhosa obra, é obrigatória para
todo estudante. Trata-se de uma conversa sobre a justiça e
sobre o direito (as duas noções, como veremos, são indis-

mation de Vhommegrec, Paris, NRF, Gallimard, 1964 [trad. bras. Paidéia, a for­
mação do homem grego, São Paulo, Martins Fontes, 4? ed., 2001].
15. Platão, op. cit, t. 2, pp. 1185 ss.
16. Ibid., pp. 635 ss.
17. Ibid., pp. 339 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 23
sociáveis); sobre a justiça no individuo (é o ponto de parti­
da do diálogo) e, em seguida, em "letras maiúsculas", no
Estado. Platão descreve então a idéia da polis modelo, seus
princípios constitucionais (o filósofo-rei), a organização das
classes, particularmente a dos guardiões (vivendo em co­
munidade de bens, de mulheres e de crianças), e sobretudo
o sistema de educação e o tipo de homem que corresponde
a esse regime ideal. Mas Platão, assim como é capaz de
imaginar o ideal, é capaz de observar bem a realidade: na
seqüência da descrição do Estado perfeito que não existe,
vem a dos regimes imperfeitos e degenerados (timocracia,
oligarquia, democracia e tirania), a das revoluções que fatal­
mente levam de um desses regimes ao outro, dos tipos de
homens que a eles correspondem. O diálogo se encerra com
o mito de Er, o Panfilio, ou seja, com a evocação da idéia de
imortalidade da alma, sanção suprema da justiça.
Teremos menos elementos para tomar do Político, obra
hoje considerada uma das últimas escritas por Platão. É uma
suposta conversa entre "o Estrangeiro" e "Sócrates, o Jo­
vem", sobre a essência da ciência política; nessa obra, são
analisados a função real, a justiça e o papel das leis.
As Leis, enfim, são o testamento de Platão, sua última
obra, inacabada. Numa estrada de Creta, a caminho de um
santuário religioso, caminham e conversam três anciãos:
um ateniense, filósofo, que desempenha o papel do mestre,
um espartano e um cretense. O cretense está encarregado,
precisamente, de participar na fundação de uma colônia, à
qual serão dadas leis. A discussão gira, primeiro, em tomo
da finalidade e dos fundamentos da autoridade e dos meios
de descoberta de boas leis. Em seguida, à medida que avan­
çam, imaginam uma legislação completa. Notam-se dife­
renças em relação ao retrato da polis ideal da República: o
comunismo parece ser abandonado assim como o sonho,
utópico demais, de confiar o governo apenas ao filósofo. Essa
obra de maturidade revela um tom mais realista. Os histo­
riadores do direito antigo encontram nela, ademais, muitas
informações preciosas para o conhecimento das institui-
24 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ções. Mas, de todos esses diálogos, devemos conservar ape­


nas o que diz respeito aos princípios. Qual é, para Platão, a
essência do direito? Quais são as fontes de descoberta? Que
princípios gerais governam seu conteúdo?

I. A definição do direito

Este é o problema mais abstrato e mais difícil de con­


ceber da filosofia do direito. É difícil entender que existam
concepções extremamente diversas do direito e que as di­
vergências relativas à definição do direito não são destituí­
das de interesse prático.
Não presumimos que exista uma essência do direito que
"a ontologia jurídica" se empenharia em reconhecer; que
tenhamos bons motivos para buscar uma definição "real"
de o que o direito é (a empreitada não é tão absurda, já que
há quem pense isso hoje). Em todo caso, existem diferentes
maneiras de recortar as fronteiras da arte jurídica, em rela­
ção com as outras artes ou as outras ciências (por exemplo,
a moral, a religião, a economia política, a ciência dos costu­
mes); e a atividade jurídica depende desse recorte inicial: o
conteúdo da legislação, a extensão da missão do juiz, os
programas de ensino do direito.
E o fato é que essa delimitação das fronteiras do direito
variou enormemente ao longo da história e nunca deixou
de se mover.

Platão tratou específicamente desse problema? Procu­


rou definir o direito? Numa passagem do Político19, que co­
mentaremos mais adiante, ele nos fala da arte dos juizes (he
dikastiké) tal como é exercida nas polis imperfeitas em que
vivemos e dá dela uma descrição sumária. Mas, de modo
mais geral, trata da política: o tratado que leva esse nome
(politikós) destina-se a definir a ciência política. Mas lemos81

18. Ibid., 305 b e c, p. 418.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 25
nele que a missão do homem político é a descoberta do jus­
to, e, acessoriamente, também das leis: díkaion, nómoi. O
estudo dessas duas noções é objeto dos dois grandes trata­
dos da República (politela) e das Leis. E é possível traduzir
esses dois termos pela palavra direito. Platão trata da ordem
jurídica que, segundo ele, deve ser alvo de toda a atenção
do homem político; procura definir sua essência e suas fron­
teiras próprias.
Mas o conceito platônico de direito é bastante estra­
nho ao nosso pensamento contemporâneo. Embora Platão
trate efetivamente do direito, apresenta dele uma noção
para nós surpreendente.

Primeiro, fica bem evidente que, para Platão, o papel


do jurista não consiste apenas em aplicar ou estudar leis
existentes, as leis escritas do Estado. Embora a passagem do
Político citada anteriormente, relativa à dikastiké dos regi­
mes degenerados, possa suscitar alguma dúvida a esse res­
peito, o conjunto de sua obra protesta contra tal definição.
No próprio tratado do Políticow, Platão compara os decretos
injustos da assembléia do povo (como, aliás, os dos tiranos)
com prescrições médicas que proviessem de uma assem­
bléia qualquer de ignaros: não seriam prescrições médicas.
Também se lê, no tratado das Leis, numa expressão que será
retomada inúmeras vezes, que uma lei injusta, uma lei ruim
não é uma lei, não é direito1 290.
/Platão rejeitaria vigorosamente a definição do positi­
vismo jurídico segundo a qual o direito seria o conjunto das
regras positivas estabelecidas pelo Estado; e seu corolário:
/ o trabalho de jurista consistiria em conhecer (como era o
caso das faculdades de direito francesas no começo do sé­
culo XDO e aplicar textos de lei/ Seu programa de estudos é
mais vasto: assim como o médico procura o remédio mais
útil, o jurista está à procura da melhor solução.

19. Ibid., 298-9, pp. 405 ss.


20. Ibid., IV, 715 b, p. 761.
26 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Platão seria igualmente pouco sensível às definições


do moderno utilitarismo, para o qual o jurista seria uma es­
pécie de "engenheiro social" (social engeneering, conforme a
expressão de Pound), empenhado em encontrar as leis mais
adequadas aos desejos de sua clientela, as mais apropriadas
para "maximizar os prazeres" dos indivíduos (Bentham), a
potência ou o progresso do grupo. Lembremos aqui o texto
do Górgias: às artes malsãs tais como a culinária, a "cosmé­
tica" ou a retórica, que se propõem satisfazer os prazeres do
povo, Platão opõe as artes autênticas, como a política, que
procurariam o bem dos homens e da polis21. A finalidade do
direito não é, portanto, satisfazer cobiças: nem o enriqueci­
mento geral ou individual, nem a ordem e a segurança (so­
lução que nos remeteria ao positivismo jurídico). A tarefa do
jurista é tentar alcançar o bem, que aqui é a justiça: o que
implica um programa de estudos mais amplo e difícil do que
aquele que nossas concepções correntes propõem hoje.
A língua grega, que tem apenas uma palavra (díkaion)
para significar o direito e o justo, impunha essa conclusão.
Mas é preciso ainda esclarecer o que Platão entendia pela
palavra justiça.

Quando, em breve, estudarmos a célebre análise que


Aristóteles nos legou da justiça, veremos que para ele a jus­
tiça, no sentido mais estrito da palavra, concerne unicamen­
te às relações sociais. A justiça devolve ou distribui "a cada
um o que lhe corresponde", no interior de um grupo social,
a polis.
Platão dedica todo o tratado da República ao estudo da
justiça: também para ele, como está escrito nas primeiras
páginas da obra, a justiça é essa virtude que atribui a cada
um sua parte: suum caique tribuere. Mas a justiça, segundo
ele, deve ser exercida tanto no interior de um homem, de
um indivíduo (onde devemos lê-la "em letras minúsculas")
como de uma polis ("em letras maiúsculas").

21. Ibid., t . 1, 462 ss., pp. 396 ss.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 27
O diálogo da República tem a característica, descon­
certante para os intérpretes modernos, de ter por objeto
tanto a política como a moral individual. Inida-se com runa
discussão sobre o que é o individuo justo; comporta em se­
guida, paralelamente ao retrato da polis justa, livros intei­
ros dedicados à educação; prossegue ainda com o paralelo
entre as polis degeneradas e os homens degenerados que
lhes correspondem; termina, enfim, com a imortalidade da
alma.
Mutila-se o pensamento de Platão, como fazem mui­
tos intérpretes contemporâneos, ao querer conservar da obra
apenas seus elementos políticos e jurídicos no sentido mo­
derno. O mesmo equilibrio interior que constitui a justiça
no indivíduo (submissão dos instintos sensuais ao coração,
e deste à razão) faz a justiça na polis (subordinação hierár­
quica das classes laboriosas aos guerreiros e destes últimos
aos filósofos). As duas dimensões são indissociáveis. E o são
porque a polis, diz Platão, é feita de matéria humana, e não
de pedras e metais. O regime constitucional justo é exclusi­
vamente aquele em que os homens aceitam a subordinação
dos sentidos à coragem ou à razão. A oligarquia plutocráti­
ca é a predominância no homem do apetite sensual.
Daí a extensão desconcertante dos programas de legis­
lação contidos tanto ein as Leis como na República: a finali­
dade das leis é a virtude, diz o primeiro diálogo (e não só a
guerra e o poderio militar, nem tampouco a prosperidade)22.
A legislação terá por objeto, além das sucessões, da proprie­
dade ou dos contratos, a piedade, os bons costumes e a edu­
cação: ginástica, música, geometria, dialética, espetáculos.
O primeiro ofício do direito é a educação.
Traçam-se assim as fronteiras do direito (dtkaion), e o
ofício do jurista abarca essa ambiciosa missão. Não esta­
mos autorizados a pôr à parte, como se fosse um trabalho
especial, aquilo que dissesse respeito apenas às relações so­
ciais. Pois a definição do direito não é arbitrária: para Platão,

22. Ver todo o começo de Lois, 1,625 c ss., t. 2, pp. 636 ss.
28 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

há uma essência da arte política e do direito, assim como da


arte do arquiteto ou do sapateiro.

Para nós, é muito difícil entender uma concepção tão


estranha ao nosso uso. Contudo, ela porventura mereça ser
objeto de consideração. É de fato possível que tenhamos
excelentes razões para repudiar o totalitarismo resultante
de uma tal confusão entre o direito e a moral. Mas talvez
também nossa noção mais estreita do direito, no sentido de
dizer respeito apenas às relações sociais (o que implica para
os juristas um programa de estudos bem mais restrito), re­
sulte de uma abstração nociva e, no longo prazo, desastro­
sa. Talvez percamos de vista sua finalidade quando regula­
mos as relações sociais fazendo abstração dos seres que com­
põem a sociedade, isolando o direito dos costumes e da
educação. Montesquieu, Rousseau, Augusto Comte chega­
ram a pensar nisso.
Em todo caso, a noção muito ampla e ambiciosa do di­
reito que Platão desenvolve é a meu ver de suma importân­
cia para o historiador. Nós a encontraremos, por exemplo,
em santo Agostinho e no direito da alta Idade Média, que
se referem indistintamente às relações sociais exteriores e à
vida moral privada, à piedade, à virtude, às intenções inte­
riores. Ela sem dúvida também nos ajudaria, em direito com­
parado, a compreender as instituições de alguns povos con­
temporâneos..I

II. As fontes do direito

Não menos desconcertantes para nós serão as teses de


Platão concernentes ao método e às fontes do conhecimen­
to do direito. É verdade que para ele trata-se principalmen­
te do conhecimento do justo, sinônimo de direito, ao passo
que os juristas de hoje demonstram uma ambição menor.
Mas Platão não se limitou a fornecer uma ampla doutrina
sobre as fontes do díkaion: capaz também de ser realista, ele
oferece ainda uma teoria erudita das leis positivas.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 29
Fontes do conhecimento dojusto

É um dos principáis temas da República-, tanto quanto


os resultados da investigação de Platão (projeto de consti­
tuição modelo), interessam-nos os procedimentos dessa in­
vestigação.
Uma vez que o trabalho do jurista tem por finalidade
descobrir o justo, é claro que a posição de Platão se afasta
do positivismo jurídico a que estamos habituados. Platão,
como vimos, zomba dos decretos da assembléia pública23;42é
completamente estranho às doutrinas do contrato social,
do voluntarismo, do democratismo moderno. Só é direito,
só merece o nome de lei, o que o homem da arte descobriu;
e isso, nem mesmo por tentativas experimentais, mas, como
está escrito no começo do Político, por meio de uma ciência
especulativa, que.é a ciência do díkaion.
Mas por que método? Tem-se o costume de classificar
Platão entre os defensores do direito natural - termo equí­
voco que, na mente da maioria de seus leitores, não evoca
um método preciso. Parece convir ao método descrito e re­
comendado por Platão, mas só até certo ponto e não em
seu sentido mais estrito.

É verdade que Platão nos convida a procurar o justo


pela observação do mundo, pela observação objetiva-, seu
método de investigação é "cósmico" (conforme a expressão
de J. Maritain em La philosophic morale2i), isto é, alimenta-se
da visão do cosmos, do universo exterior a nós. Platão não
procede de forma alguma à maneira de Kant, que pretende
tirar de si mesmo, de sua própria razão subjetiva, os princí­
pios da justiça (e desse modo desemboca num Vemunfts-
recht, num direito racional, e não num Naturrecht, num direi­
to natural).

23. Politique, 298 b a 299 a, op. cit, t. 2, pp. 406 ss.


24. Ver J. e R. Maritain, Oeuvres complètes, 1 .11, Ed. univ. de Fribourg e
Paris, Ed. St-Paul, 1992.
30 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Desse ponto de vista, parece fundamentado falar, a pro­


pósito de Platão, de direito natural. Platão mesmo não fez
uso, para qualificar sua doutrina própria, dessa expressão
(nómos katá physin, dtkaion physikón), que por certo evocava
para ele as teses dos sofistas - Cálicles ou Górgias - que de­
cididamente repudiava. Contudo, existe uma passagem do
diálogo das Leis25,62em que, ao propor reformar, contra o ma­
terialismo dos sofistas, o sentido dado à palavra natureza,
Platão esboça uma teoria do direito extraído da natureza
(physikón). Há ainda diversos exemplos em que Platão pre­
tende extrair o direito da natureza das coisas.
Na República26 e nas Leis27, Platão defende, assim, um
programa de legislação audaciosamente feminista alegando
que, quanto ao essencial (a razão, o coração, a estrutura da
alma), homens e mulheres têm uma mesma natureza (phy-
sis) assim como os calvos e os cabeludos. Nas Leis, Platão
propõe condenar a pederastia como "contra natureza", in­
vocando aqui o exemplo dos costumes sexuais dos animais28.
O método de Platão parece, portanto, partir efetiva­
mente da natureza, ou pelo menos da observação objetiva
dos seres, do mundo exterior.

No entanto, o tipo de observação do mundo recomen­


dado e praticado por Sócrates na República é muito diferen­
te daquele praticado pelos estudiosos modernos. E não é
de forma alguma do estudioso (no sentido moderno desta
palavra), por exemplo do sociólogo, que Platão espera a
descoberta do justo. Só tem competência para essa tarefa
(este é um dos axiomas centrais da República) o filósofo. O
próprio Sócrates, que conduz a discussão na República, é o
filósofo por excelência. Filósofo será o legislador ideal da
República, assim como o do diálogo das Leis.

25. Lois, X, 889 ss., op. cit., t. 2, pp. 1009 ss.


26. Op. cit, V, 452 ss., 1 .1, pp. 1023 ss.
27. Op. c it, VI e VII, passim.
28. Ibid., Vili, 836 b ss., t. 2, pp. 931 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 31

Ao longo de toda a República ficamos sabendo quais


são as qualidades necessárias do filósofo-legislador, o que
se deve entender por filósofo. A obra comporta (nos livros
V, VI e VII) um tratado da educação dos futuros guardiões
destinados ao recrutamento dos filósofos: longos estudos de
matemática e depois de dialética, por meio da qual o aluno
aprenderá a se livrar das formas sensíveis e imitantes para
elevar-se ao verdadeiro ser, às formas das coisas, às idéias.
Só entra na casa de Platão (na Academia) "quem for geò­
metra": é que a geometria ensina a elevar-se para além das
aparências, rumo às formas inteligíveis.
No livro VH da República29, a famosa alegoria da caver­
na destina-se ao mesmo fim (a formação dos futuros guar­
diões da polis): os prisioneiros da caverna vêem apenas as
sombras das coisas. Mas, por meio de uma dura ascensão
que representa a dialética, alguns escapam da caverna e con­
seguem perceber as verdadeiras coisas e o sol que as ilumi­
na (o bem, a justiça. Deus). Trata-se, pois, de escapar do
mundo das aparências sensíveis percèbidas pelo corpo, esse
entrave ao conhecimento30, para elevar-se ao mundo das
idéias inteligíveis. É este o método que se impõe ao homem
político para a descoberta do justo.
E nas Leis essa doutrina recebe uma coloração religio­
sa. É ao término de uma longa ascese purificadora, sob a ins­
piração divina (à qual a obra faz constantes alusões), que,
apaixonado pelo mundo das idéias, o filósofo descobre as
leis. O justo reside num outro mundo, mais verdadeiro que
o nosso, onde talvez vivemos numa vida anterior, e do qual
nos recordamos31.
Portanto, não é dos fatos aparentes que nos são ofereci­
dos, num primeiro momento, pelo espetáculo da natureza
que Platão entende extrair o justo; mas sim das idéias, às

29. Op. cit, VII, 514 ss., 1.1, pp. 1101 ss.
30. Ver Fédon, sobretudo 65, op. cit, 1.1, pp. 776 ss.
31. Ibid., 72-73, pp. 787 ss., sobre a reminiscencia.
32 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

quais, com efeito, nos conduz a observação da natureza, com


a condição de que esta seja apenas um ponto de partida e
que, por um esforço dialético, tenhamos nos separado dela.
O direito de Platão é, antes, um direito ideal, que não mere­
ce ser qualificado de direito natural.

Duas observações para terminar:


- Um papel cada vez maior é atribuído às fontes reli­
giosas, papel muito realçado por alguns historiadores de
Platão (Schuhl32ou Festugière33). Esse elemento da doutri­
na será recolhido e transformado pelo cristianismo. A filo­
sofia do direito de santo Agostinho, por exemplo, deve mui­
to à de Platão (cujas obras, aliás, tiveram um papel na con­
versão do Padre da Igreja), tanto mais que o neoplatonismo
do baixo Império acentuou ainda mais o caráter místico da
doutrina platônica e desenvolveu, em particular, o papel do
"êxtase"
- Portanto, ao ir buscar no ideal as fontes do direito,
muito longe do mundo tal como ele é, Platão concebe nor­
mas de direito muito exigentes, muito distantes do uso efeti­
vo, um direito fortemente normativo. A tese constitucional do
filósofo-rei, o comunismo, o feminismo (e mesmo, na Gré­
cia, a condenação da pederastia) têm um gosto de utopia. Os
autores receptivos à influência de Platão, em certo sentido
santo Agostinho e, sobretudo, no século XVI, Thomas More
ou Campanella, serão geralmente utopistas. A despeito das
críticas que como juristas possamos fazer a esse tipo de dou­
trina das fontes do direito, é preciso notar que as utopias de­
sempenharam um grande papel na história.
Contudo, o gênio de Platão era completo demais para
restringir-se a essa doutrina ambiciosa das fontes do justo;
ele também soube refletir sobre o fato das leis positivas.

32. Ver sobretudo P.-M. Schuhl, U oeuvre de Platon, Paris, Vrin, 4? ed.,
1967.
33. Ver A.-J. Festugière, Contemplation et vie contemplative d'après Platon,
Paris, Vrin, 2f ed., 1950.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 33

Teoria das leis positivas

Apesar da sua riqueza e importancia histórica, a dou­


trina de Platão sobre as fontes do díkaion continua sendo,
até aqui, utópica, impraticável. Repousa sobre a hipótese
de que o filósofo está no poder, dotado de um poder abso­
luto. Mas o filósofo não ocupa esse lugar. Na prática, por
não poderem ter acesso à Idéia pura da justiça, os juristas li­
dam com as leis. Qual o ensinamento de Platão em relação
a estas?
Costuma-se observar que sua doutrina evoluiu. No
diálogo da República, Platão parece muito hostil à legis­
lação escrita. Ao contrário, nos dois diálogos tardios, o Po­
lítico e, sobretudo, as Leis, tendo alcançado um maior rea­
lismo, ele teria claramente reconhecido a necessidade dela.
A nosso ver, não existe uma verdadeira contradição entre
as teses dessas diferentes obras. Mas é verdade que a
doutrina revela dois aspectos, sucessivamente sublinha-
dos:/Platão insistiu primeiro na imperfeição das leis, de-
a sua necessidade prática em nosso mundo tal como

Foi sobretudo na República que Platão mostrou os de­


feitos de qualquer legislação escrita. Essa crítica é o corolá­
rio da tese do filósofo-rei: o filósofo percebe, ao término de
uma longa ascensão dialética, de um esforço prolongado
de ascese e de contemplação mística, o eidos, a idéia da jus­
tiça. Mas o filósofo é incapaz de comunicar ao vulgo o fruto
de sua investigação, de fazer com que os prisioneiros da ca­
verna se beneficiem de suas luzes. É obrigado a recorrer,
para com o povo que (na hipótese) a ele está submetido, a
mentiras: mentira sobre a diversidade de origem das almas
(que ora seriam formadas de ouro, ora de ferro, ora de bar­
ro) para fazer com que um povo igualitarista aceite a diver­
sidade necessária das classes sociais; trapaças nos sorteios
(por exemplo, nos casamentos).
34 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

A justiça não é suscetível de se amoldar a fórmulas es­


critas, e toda lei escrita revela-se injusta na sua aplicação.
Isso porque o mundo dos homens, ao qual deve se aplicar o
direito, está em perpétuo movimento, ao passo que a lei é
rigida. Em direito constitucional, seria por exemplo injusto
prever um regime estável quando as circunstâncias exigem
um regime ora monárquico (se a polis dispuser de um ver­
dadeiro filósofo), ora aristocrático (se existirem vários filó­
sofos mais ou menos de mesmo nível). Da mesma forma,
em direito privado, seria injusto estabelecer que o depósito
deveria sempre ser restituido, uma vez que pode se tratar do
depósito de uma arma entregue por um louco34.53Essa dou­
trina se tomará clássica, e esses exemplos serão retomados
por Aristóteles e por são Tomás.
Mais vale a justiça viva e perfeita do filósofo-rei, dota­
do de poderes absolutos. É essa a tese da Republica, mas
encontraremos a mesma doutrina em o PolíticoK. Platão che­
ga até a fazer a apologia da ilegalidade - do golpe de Esta­
do contra as leis - praticada pelo ditador (supondo-se que
este seja um filósofo); talvez tenha pensado aqui em defen­
der seu amigo Díon, que assassinara o tirano de sua cidade,
Siracusa, contra as leis daquela cidade36.

Contudo, a crítica acima só vale para a polis perfeita,


ideal, que não existe. No mesmo diálogo do Político, Platão
nos oferece uma nova classificação das constituições, que
revela um notável aprofundamento de seu pensamento. O
chamado governo real, em que o filósofo é rei, continua
sendo o regime perfeito; mas suas chances de vir a existir
historicamente são praticamente nulas. Pois o filósofo é um
artigo raro; o "natural filosófico", caso fosse encontrado
num homem membro de uma polis, muito provavelmente
seria sufocado pela má educação em uso nessa polis; seus

34. République, l, 331 c, op. cit., 1.1, pp. 862 ss.


35. Op. cit., 292 ss., t. 2, pp. 396 ss.
36. Politique, 296 b até 297 b, op. cit., t. 2, pp. 403 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 35
concidadãos certamente rejeitariam os serviços de um
homem assim. O próprio Platão só considerou possível
constituir um regime justo na hipótese, muito excepcional,
da fundação de uma nova polis em que o tirano consen­
tiria em ceder seus poderes a um filósofo. Mesmo nessa hi­
pótese, resta ainda que o filósofo não é nem imortal nem
onipresente; não estará sempre no poder. Seu único meio
de ação duradoura será fazer-se legislador; e deixar para a
polis, valha o que valer, uma constituição escrita, assim
como um médico deixa para o doente, depois da consulta,
prescrições.
Três governos inferiores, os únicos historicamente du­
radouros, caracterizam-se por três tipos de constituições: mo­
narquia, aristocracia e democracia. As três perversões desses
regimes caracterizam-se pelo fato de que, neles, as leis cons­
titucionais são violadas pelo poder: tirania, oligarquia e de­
mocracia ruim. Assim, a idéia de legalidade conquista um
lugar importante na doutrina política de Platão. É nesse
momento que ele se vê levado a construir uma teoria posi­
tiva das leis escritas.
As leis não poderiam proceder da vontade popular;
nada é mais estranho a Platão que a doutrina do contrato
social e o voluntarismo moderno; considera nulos e sem va­
lor os decretos da assembléia do povo37. As leis vêm de ci­
ma, procedem do filósofo que, por não poder ser rei, faz-se
legislador; dita, tanto quanto possível, de uma vez por to­
das, conjuntos completos de leis, códigosi38. Dita-os autorita­
riamente, um pouco à maneira de oráculos: pois a perfeita
idéia do justo não pode ser comunicada - Quod principi pla-
cuit, legis habet vigorem (O que agrada ao Príncipe tem força
de lei), conforme a fórmula do Digesto (I, IV, 1, Ulpiano).
Contudo, assim como o médico dos homens livres dá-se ao

37. Politique, 298 e 299, op. tít., t. 2, pp. 406 ss. Ver também Lois, IV 715 b,
op. tít., t. 2, p. 761.
38. Politique, 300 c até 301 d, op. tít., t. 2, pp. 409 ss.
36 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

trabalho de explicar-lhes um pouco suas prescrições39, será


conveniente utilizar a persuasão para com a elite, preceden­
do as leis, na medida do possível, de um preâmbulo. Os ci­
dadãos menos cultos obedecerão sob coerção. Dessa forma,
o povo participará, por intermédio das leis, da justiça do fi­
lósofo.
Platão vê-se portanto levado a recomendar, no mundo
histórico tal como ele é, uma estrita obediência às leis. É cla­
ro que o filósofo ele mesmo não estará de forma alguma
compelido a observá-las: as leis não passam de uma cópia
ruim da justiça perfeita, contradizem em muitos casos a jus­
tiça perfeita40. Elas não poderiam vincular seu autor: Prin­
ceps legibus solutus est (O Príncipe está "absolvido" das leis,
conforme a expressão de Pierre de l'Hommeau em 1612).
Mas o povo, que não praticou a filosofia, que nada conhece
da justiça exceto por intermédio delas, está compelido a
uma obediência rigorosa. Supõe-se, com efeito, que as leis
sejam pelo menos a cópia do justo e provenham do filóso­
fo: vemos que essa teoria mantém, até o fim, um gosto de
utopia. E esse não é o regime perfeito: trata-se do regime
das constituições inferiores. E espanta Platão que as polis
possam subsistir, pela ação de alguma providência, tendo
de se contentar com um substituto tão medíocre da verda­
deira justiça41.
Os próprios juizes, tal como os conhecemos, e já que é
preciso recorrer a seus serviços inferiores, seguirão literal­
mente o texto das leis escritas da polis; depois de ter falado
tão bem do díkaion, que é o verdadeiro direito, é assim que
Platão se resigna - pelo menos numa passagem do Político42
- a tratar da dikastiké, a arte judiciária tal como funciona
nas nossas polis degeneradas.

39. Op. cit., III, 684, t. 2, p. 718; ver também, IX, 857, p. 961.
40. Politique, 295 e 296, op. cit., t. 2, pp. 401 ss.
41. Ibid., 301 e 302 a, t. 2, p. 412.
42. Ibid., 305 b e c, t. 2, p. 418.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 37
É digno de nota que Platão, tendo partido de tão alto,
acabe terminando, no fim das contas, numa espécie de po­
sitivismo jurídico bastante grosseiro.

É este, com efeito, o defeito dessa doutrina ambiciosa


demais, ideal demais. Por ter mirado alto demais, acaba
caindo muito baixo. O direito deveria emanar apenas do fi­
lósofo; como não há filósofo ou, se o filósofo existe, ele não
está no governo, entrega-se o direito à ditadura do prínci­
pe. Muitos soberanos absolutos, a começar pelos senhores
do Império Romano, puderam assim usurpar em proveito
próprio a doutrina platônica.
Poderíamos verificar esse fracasso examinando o con­
teúdo do direito ideal de Platão; ele se mostra elevado de­
mais, exigente demais, impraticável. Comunismo perfeito, a
fim de que seja radicalmente extirpada qualquer raiz do
egoísmo: não seria isso, na prática, uma ausência de doutri­
na da propriedade e a porta aberta para as piores violências?
Supressão da família, a fim de que ninguém tenha preocu­
pação privada: não seria isso, na prática, a desordem sexual?
Primado dos sábios, da classe dedicada às tarefa especulati­
vas: não é isso correr o risco, ao abrigo desses belos princí­
pios, da opressão do povo pelas classes mais afortunadas?
Pode-se ainda acusar o sistema jurídico platônico de
ser unilateral, de só ver um lado das coisas: obnubilado pela
idéia da harmonia social, negligencia o indivíduo; obceca­
do pela idéia do primado da especulação, sacrifica as clas­
ses laboriosas. Talvez nossa crítica toque aqui nas raízes do
erro, ou seja, a teoria platônica do conhecimento, a filosofia
das idéias, geradora de abstrações falsas.
A doutrina do direito de Platão é de extrema impor­
tância na história do direito; representativa de uma tendên­
cia permanente do espírito humano, ela é o ancestral de
muitas doutrinas revolucionárias, utópicas, de todas as dou­
trinas caracterizadas por fortes exigências ideais (e espe­
cialmente das doutrinas aristocráticas). Quanto a nós, pre­
ferimos a de Aristóteles.
38 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Capítulo III
A FILOSOFIA DO DIREITO DE ARISTÓTELES

Lembremos que Aristóteles (384 a 322), originário de


Estagira na Macedònia, foi aluno de Platão em Atenas (367-
347)43. Viveu em seguida na Ásia Menor e na Macedònia,
onde o rei Filipe lhe confiou a educação de Alexandre. De­
pois voltou para Atenas para fundar sua própria escola, o
Liceu.
Portanto, também Aristóteles envolveu-se na vida pú­
blica; não de modo tão ardente e direto como Platão (os be­
los dias da democracia de Atenas já passaram); mas como
conselheiro de vários príncipes (entre os quais o tirano Hér-
mias, na Ásia Menor), como educador de Alexandre, re-
construtor e sem dúvida legislador de Estagira, sua cidade
natal, e enfim como amigo de Antipater (regente da Mace­
dònia e da Grécia).
Contudo, Aristóteles foi acima de tudo um estudioso;
uma de suas teses de moral é a superioridade da especula­
ção sobre a vida ativa. Com o Liceu, dirige um centro de
pesquisas científicas. Cultiva a metafísica, a psicologia, a ló­
gica. Sabe-se, todavia, que foi progressivamente tomando
distância da doutrina de seu mestre (amicus Plato, sed maps
amica ventas, Sou amigo de Platão, mas mais da verdade...)
e repudiando o idealismo. Platão tem os olhos voltados para
o céu, o pretenso céu das idéias, Aristóteles olha a terra e
reabilita a experiência sensível (recordem o quadro de Ra­
fael). É um método muito diferente do de Platão que Aris­
tóteles emprega no estudo da política e do direito.
Uma grande quantidade de obras de Aristóteles, hoje
perdidas, parece ter tratado do direito e da política: diálo­
gos de juventude sobre a política ou a justiça, obras sobre

43. Ver, para uma biografia de Aristóteles, o prefácio de J. Aubonnet à sua


ed. Les Belles Lettres, Paris, 1968. Ver também W. Jaeger, Aristoteles, Grundle­
gung einer Geschichte seiner Entwicklung, Berlim, 1923; L. Robin, Aristote, Pa­
ris, PUF, 1944; W. D. Ross, Aristotle, Londres, 1923,6f ed. 1955, trad, fr., Paris,
Payot, 1930.
A FILOSOFIA DO DIKEITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 39
os costumes bárbaros, sobre o "poder judiciário", sobre "a
realeza", "Alexandre ou as colônias", uma coletânea de tex­
tos jurídicos (dikaiómata), o estudo, enfim, realizado com o
Liceu, de uma centena de constituições.
Entretanto, apenas uma parte da produção de Aristó­
teles chegou até nós. Utilizaremos aqui:
- As Éticas e sobretudo a Ética a Nicômaco44.54Nela, Aris­
tóteles procura descobrir em que consiste afelicidade do ho­
mem, objetivo de sua conduta moral; define a virtude como
um meio-termo (a temperança está em não comer nem de­
mais nem de menos; ser liberal constitui o meio entre a
avareza e a prodigalidade). Interessam-nos sobretudo o li­
vro V, onde encontramos uma doutrina completa da justiça
e do direito, e, secundariamente, os livros VIII e IX, sobre a
philía (a amizade, a vida social, as comunidades) e o livro VI
sobre a prudência e as virtudes intelectuais.
- Na Política?, pondo em prática sua filosofia da justiça,
Aristóteles procura descobrir quais podem ser as melhores
constituições, adaptadas à essência do homem e às condi­
ções variáveis da vida social; analisa as experiências dos Es­
tados de seu tempo e diversos projetos de constituições.
- Na Retórica46, tratado da arte oratória, Aristóteles dá
um amplo espaço para a eloqüência judiciária; estuda os ar­
gumentos de que o advogado pode fazer uso (direito natu­
ral; leis positivas; eqüidade etc.)47.

44. Aristóteles, Éthique à Nicomaque, trad. fr. J. Tricot, Paris, Vrin, 5?


reimpressão, 1983. Remeteremos, por razões de comodidade, à tradução fran­
cesa de J. Voilquin, edições Flammarion, col. "GF", com o título Éthique de N i­
comaque, 1965. Sobre a evolução da doutrina de Aristóteles em suas Éticas, ver
M. Hamburger, Morals and Law. The Growth of Aristotle's Legal Theory, N ew -
Haven, 1951.
45. Pode-se consultar a edição bilíngüe anteriórmente citada de J. Au-
bonnet, 5 voi.. Belles Lettres, Paris, 1960-1989. Remetemos à tradução francesa
feita em 1990 por P. Pellegrin, Flammarion, col. "GF", com o título Les potin­
ques. Ver também a tradução francesa de J. Tricot, ed. Vrin, 2? ed. 1970, regu­
larmente reimpressa.
46. Trad. fr. M. Dufour e A. Wartelle, Paris, Les Belles Lettres, 3 voi.,
1938-1973, regularmente reimpressa.
47. Ver sobretudo o livro I, particularmente 1,9 ,1 0 ,1 3 e 14.
40 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Não poderíamos recomendar o estilo dessas obras como


fizemos com o de Platão. Seu tom pesado e sua aparente
desordem são parcialmente explicáveis pelo caráter imper­
feito de sua transmissão. Com efeito, só possuímos de Aris­
tóteles obras esotéricas, ou seja, não destinadas ao grande pú­
blico, muitas vezes talvez anotações de cursos, como eiste
material mimeografado, de redação negligente. Um livro
como a Política parece feito de peças e pedaços reunidos sem
ordem lógica (o que permitiu a M. Prélot alterar sua dispo­
sição tradicional)48. De fato, pairece que esse livro é datado
de diversos momentos da vida de Aristóteles, se não for, em
parte, obra de seus alunos49.
O que não impede que uma leitura perseverante reve­
le rapidamente as prodigiosas qualidades da obra; sua ho­
nestidade, sua modéstia, seu culto ardente da verdade, a pró­
pria reticência a concluir, a desordem, os recuos de que este
livro está cheio, são apenas indicadores de verdade. A nos­
so ver, a filosofia do direito de Aristóteles está maravilhosa­
mente adaptada à experiência; em nenhum outro lugar se
encontrará a chave do que se pode entender pela expressão,
muito mal compreendida, de direito natural.

I. A definição do direito

Acabamos de encontrar em Platão uma noção muito


ampla do direito, de um direito não diferenciado da moral.
Um dos grandes méritos de Aristóteles, no livro V da Ética
a Nicômaco, foi ter elaborado uma noção bem mais precisa
e de uma importância histórica considerável. Essa noção
estrita, Aristóteles não a inventou, arbitrariamente construí­
da em sonho, à maneira idealista; extraiu-a da experiência.

48. Politique, trad. fr. M. Prélot, Paris, PUF, 1950.


49. Ver um resumo das investigações contemporâneas sobre a transmis­
são das obras de Aristóteles em Bourgey, "Aristote", in Congrès Guillaume
Budé, 1958.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 41
e da observação da linguagem que é um reflexo da expe­
riência. Aristóteles explora os sentidos do termo díkaion, que
traduzimos em francês ao mesmo tempo por "justo" e por
"direito". As palavras recebem na linguagem vulgar acep­
ções muito diversas porque nosso vocabolàrio é pobre (plus
sunt negotia quam vocabula). Mas uma análise atenta nos li­
berta dessas confusões, distingue o sentido próprio dos
sentidos derivados, coloca em destaque o sentido estrito e
mais autêntico da palavra. Por esse método serão circuns­
critos o objeto específico e o campo de aplicação da virtude
da justiça, e, em seguida, definido o lugar do direito em re­
lação à justiça.

Objeto da justiça: a distribuição

Designa-se às vezes por justo (é com essa observação


que se inicia a investigação de Aristóteles) toda conduta
que parece conforme à lei moral; e, nesse sentido, a justiça
inclui todas as virtudes, é uma virtude universal. Aristóteles
não rejeitou totalmente essa acepção ampla, mostrou a sua
razão de ser, por que podíamos ser levados a qualificar toda
virtude, mesmo a temperança e a coragem, com a palavra
justiça - por exemplo, quando consideramos o exercício des­
sas virtudes em função de sua utilidade social, quando se
considera, por exemplo, a coragem como cumprimento de
um dever para com a pátria.
Mas destaquemos uma acepção mais precisa da pala­
vra, seu sentido primeiro, que merece mais atenção: a justi­
ça particular. O objeto próprio dessa virtude é atribuir a
cada um o seu - suum cuique tribuere - conforme a fórmula
tradicional já mencionada por Platão e que será retomada
por toda a literatura clássica: que se efetue uma partilha
adequada, em que cada um não recebe nem mais nem me­
nos do que a boa medida exige. Aristóteles encontra, por­
tanto, uma aplicação de sua teoria geral da virtude como
busca do meio-termo: mas, aqui, o meio-termo está nas pró-
42 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

prias coisas, que são distribuídas a cada um em quantidades


nem grandes nem pequenas demais, mas médias entre es­
ses dois excessos (medium rei). Veremos mais adiante o inte­
resse desta última observação.
Por isso, o objeto da justiça não se confunde mais com
o conjunto da moral. Começamos a formular uma idéia da
arte jurídica menos ampla e difusa.

O objetivo é obter ou preservar uma certa harmonia


social; procurar conseguir o que Aristóteles chama uma
igualdade, um igual (ison). Mas, para compreender em que
consiste essa igualdade, é preciso distinguir dois tipos de
operações em que a justiça consegue ser exercida.
1. °) A primeira função da justiça é zelar pelas distribui­
ções dos bens, das honrarías, dos cargos públicos entre os
membros da polis. É por aí que se deve começar a pôr em
prática á justiça, é sobretudo nisso que ela consiste. Ora,
nesse caso, a igualdade que buscamos é antes uma propor­
ção, uma igualdade "geométrica" ou uma igualdade entre
duas frações. A justiça visará por exemplo a que exista uma
mesma relação entre as honrarías que concederemos a Mo­
zart e a Puccini e entre as respectivas qualidades das músi­
cas dos dois compositores; ou, ainda, entre os salários do
sapateiro e do arquiteto e entre o valor, a qualidade ou a
quantidade de trabalho dessas duas pessoas.

preço da casa _ trabalho do arquiteto


preço do sapato trabalho do sapateiro

2. °) Posteriormente, a justiça zela pela retidão das tro­


cas. Partindo do pressuposto de que os bens, as honrarías,
os cargos públicos foram previamente distribuídos e de que
a consistência dos patrimônios foi previamente estabeleci­
da segundo a fórmula precedente, pode ocorrer que esse
equilíbrio seja perturbado porque uma fração atribuída a
um patrimônio foi retirada deste para ser transportada para
um outro -1.000 francos saíram da carteira do senhor e fo-
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 43
ram parar na minha. É preciso, então, corrigir esse desequi­
líbrio (justiça "corretiva", díkaion diorthotikán), o que só pode
ser feito restituindo ao senhor um papel-moeda equivalen­
te. A operação acaba sendo analisada como uma troca (co­
mutação; sunallagma).
Nessa hipótese subsidiária, a igualdade que buscamos
exprime-se por uma fórmula mais simples (igualdade "arit­
mética"). A função do juiz é calcular uma restituição igual
ao dano que o senhor sofreu. Se o seu carro passou a estar
em minha posse, seja porque eu o roubei, seja porque o se­
nhor quis vendê-lo a mim, ou porque o senhor foi expro-
priado em meu benefício por uma questão de utilidade pú­
blica, será bom que eu lhe pague por isso um preço justo.

A divisão a que chegara o estudo de Aristóteles entre


dois tipos de aplicação da justiça - justiça distributiva e jus­
tiça comutativa -, decorrentes de métodos diferentes, era de
grande fecundidade. Alguns autores vêem nela a fonte da
futura distinção entre direito público e direito privado. Caso
se aceite que o estado50e o direito público são competentes
para realizar o primeiro trabalho, isto é, a distribuição dos
patrimônios, pode-se constituir em seguida uma ciência au­
tônoma para regular as comutações: seria o direito privado,
que a ciência dos jurisconsultos teria desenvolvido a partir
do princípio de igualdade simples, ou aritmética. De fato, os
juristas romanos exploraram metodicamente este último
princípio (teoria do enriquecimento sem causa; mutuum;
preço justo; damnum injuria datum; condictiones sine causa).
Mas não devemos esquecer (como se costuma fazer
equivocadamente) que, no fim das contas, a função da jus­
tiça é uma distribuição sadia que, em caso de troca, caberá
apenas manter. A "igualdade" com que definimos o objeti­
vo da justiça é, em sentido estrito, uma igualdade entre pro­
porções.

50. Mantivemos a atribuição ao Estado de uma minúscula, certamente


deliberada no texto original (S.R.).
44 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Campo de aplicação: o díkaion politikón

Sobre o que se exerce a justiça, em que dominio eia se


empenha para dar a cada um o seu? Rara Platão, que não
distingue entre o direito e a moral, é também a justiça que
organiza o equilibrio interior do indivíduo: atribuindo um
lugar menor à coragem que à razão, aos instintos sensuais
que à coragem. Aristóteles não ignora esse sentido amplo,
esse sentido moral da palavra justiça. Diz-se de um homem
esclarecido, corajoso, bom e temperante que ele é justo.
Mas trata-se aí apenas de um sentido derivado e "metafó­
rico"51. Aristóteles dá ênfase a uma outra acepção da pala­
vra/usto, e que, para ele, é a primeira: o justoé antes o equi­
líbrio realizado, numa polis, entre os diversos cidadãos que
nela se reúnem, se associam. A polis é formada de homens
livres, com interesses distintos, disputando entre si honra­
rías e bens: entre eles funciona o justo político (díkaion poli­
tikón), principal tipo do justo.
Não é que não se possa, de modo mais ou menos im­
próprio, falar de uma justiça que se exerce em grupos mais
restritos, e sobretudo na família. Também na família há uma
certa repartição de bens feita pelo chefe de família entre a
mulher, os fìlhos e os empregados. Pode-se dizer que tam­
bém essa repartição visa a justiça (díkaion patrikón, oikonomi-
kórí). Mas o emprego desses termos é impróprio: pois na fa­
mília não há interesses realmente separados que imponham
proceder a uma repartição rígida. O filho "é algo do pai", ele
não é "outro que o pai", eles não têm patrimônios distintos;
e o mesmo se aplica ao empregado, segundo as concepções
antigas. A família é, como diríamos, comunidade, não so­
ciedade; dentro dela não há direito, nem justiça no sentido
estrito da palavra. E tampouco nos grupos de amigos, aos
quais Aristóteles dedica os últimos livros da Ética. Nem
numa polis ideal, platônica, onde reinasse a caridade52.

51. Éthique de Nicomaque, trad. fr. Voilquin, op. d t , V, XI, 9.


52. Ibid., VIH 1,4.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 45
Só existe díkaion, direito, no sentido mais pròprio da
palavra, nas relações entre cidadãos. Isso condena as teses
novas, e confusionistas, de um Gurvitch, que pretende en­
contrar direito em grupos inffa-estatais; mas pressagia a
distinção entre Gesellschaft e Gemeinschaft, sociedade e co­
munidade; Aristóteles já sabia tudo isso antes dos sociólo­
gos alemães do século XX. E, mais uma vez, os historiado­
res do direito não tiraram o devido proveito da doutrina
aristotélica: em Roma não se encontra direito nas relações
entre o pai de família e seus filhos, como tampouco entre o
senhor e o escravo. E que isso não sirva de razão para ta­
char o regime romano de inumano: isso não quer dizer que
o filho de família ou o escravo não sejam protegidos por ou­
tros modos de "controle social"; nenhum texto romano di­
zia que o escravo não era uma "pessoa"; ao contrário. Gaio
conta-o entre as pessoas. Só que a proteção do escravo não
concerne à arte do direito, conforme a linguagem de Aristó­
teles, cuja precisão devemos admirar mais uma vez.

Distinção entre direito e moral

Platão confundia sob os termos de nomos e de díkaion o


direito e toda a moral. O esforço de Aristóteles para sair des­
sa confusão culmina nos capítulos Vili e IX do livro V da Éti­
ca a Nicômaco em que o vemos chegar a uma distinção éntre
direito e justiça. Aristóteles sem dúvida trata do direito, do
díkaion, num estudo da justiça; a ciência do direito é uma
parte da ciência da justiça, mas uma parte bem distinta.
Também aqui Aristóteles vai proceder, com seu respei­
to habitual da experiência, por meio da observação da lin­
guagem: existe uma diferença entre ser justo (no masculino
ou feminino) e realizar o justo (no gênero neutro): entre dí-
kaios e tò díkaion. Posso realizar o díkaion, ou seja, atos jus­
tos, sem ser eu mesmo díkaios, ou seja, infimamente justo.
Posso, por exemplo, devolver o depósito não por algum es­
pírito de justiça, e sem que minha intenção seja reta, mas
46 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

apenas por medo da polícia. Como também posso exercer


atos injustos por erro ou sob a ação de uma coerção qual­
quer (dolo, metus), mas sem injustiça subjetiva.
A ciência do direito, do díkaion, concerne ao efeito, ao
resultado exterior, a essa igualdade nas coisas, nas relações
entre cidadãos, a esse medium rei, que caracterizávamos há
pouco como sendo o objeto da justiça. Deixaremos para o
moralista a busca das intenções. Não que o jurista não seja
um auxiliar da moral; pois ele indica ao moralista o que a in­
tenção deve tentar encontrar. Mas ele só se ocupa do objeto,
não da maneira como o objeto será procurado. Jus objectum
justitiae, dirá são Tomás.
Por isso, o direito se especializa no interior da moral. E
as leis apenas morais distinguem-se das leis jurídicas; nem
toda lei é, agora, como era em Platão, lei jurídica. A ciência
do direito conquistou sua autonomia, a que conduzia o exa­
me da experiência, tão poderosamente, tão fielmente anali­
sada no livro V da Ética.
Por mais abstratas que essas análises possam ser, elas
tiveram extrema importância na história do direito, embo­
ra ninguém tenha prestado suficiente atenção a elas. Exis­
tem culturas que misturam direito e moral, como fizeram
Platão e também a Idade Média, na esteira de santo Agos­
tinho. Existem outras que, seguindo a descoberta de Aris­
tóteles, sabem delimitar um setor jurídico especializado,
excluir da ciência do direito, por um lado, o estudo das di­
versas outras virtudes (caridade, liberalidade, misericór­
dia) que não a justiça em sentido específico, e, por outro, o
exame das intenções. Foi sobre uma definição estrita do
direito que se construiu o direito romano clássico bem como
- na esteira de são Tomás e porque são Tomás conhecia a
Ética de Aristóteles - o direito europeu moderno. O con­
teúdo da ciência do direito, suas fontes, seu método, seu es­
pírito dependem em grande medida das fronteiras atribuí­
das a essa ciência.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 47
II. As.fontes do direito:
1 .0 direito natural de Aristóteles

O estudo feito por Aristóteles das fontes do direito re­


vela-se não menos vigoroso e benéfico. É na Ética, na Polí­
tica e na Retórica que devemos ir buscar o sentido da noção
de direito natural, geralmente atacada por pessoas que já
não têm mais a menor idéia do que ela significa.
Os juristas atuais separam o "direito positivo" e o que
eles denominam o "direito natural"; o direito, ou bem se de­
duz das leis positivas, ou então ele seria retirado de uma ou­
tra fonte, dos pretensos axiomas inscritos na razão prática
do homem, fonte a que os neokantianos chamam hoje o
direito natural.
Tal dualismo nos parece bastante distante de Aristóte­
les. É certo que ele distingue dois tipos de justo e de direi­
to53- o justo natural e o justo positivo -, e ele prevê que em
certos casos somos obrigados a nos contentar com esse di­
reito informe, embrionário, que é o díkaion physikón. O direi­
to natural adquire então uma espécie de existência autôno­
ma, mas, como veremos, bastante imperfeita. Normalmente,
a solução de direito deve ser alcançada conjuntamente por
essas duas fontes, que não são opostas mas complementa­
res: por um lado, o estudo da natureza e, em seguida, numa
segunda etapa, a determinação precisa do legislador ou do
juiz. Portanto, não existe oposição entre o justo "natural" e
as leis escritas do Estado, mas as leis do Estado exprimem e
completam o justo natural. Portanto, essa doutrina do di­
reito natural não desconhece a importância do papel do le­
gislador.
Analisemos inicialmente o primeiro momento da ela­
boração do direito: é um momento intelectual, teórico, es­
peculativo. Por um lado, o direito procede do estudo da na­
tureza. Temos de tentar entender em nome de que filosofia
Aristóteles pode pretender extrair direito da observação da

53. Ibid., V, VII.


48 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

natureza, e depois acompanhar, na Política, a colocação em


prática desse método.

Os principios

Bar nossa formação na escola da filosofìa kantiana, tor-


nou-se difícil para nós imaginar que do estudo dos fatos
possam-se tirar conseqüências sobre o que deve ser, inferir
Sollen a partir do Sein. Mas a noção aristotélica de natureza
extrapola o conjunto desses "fafos", à observação dos quais
se limita a ciência moderna; o "ser", tal como o concebe a
filosofia de Aristóteles, é mais que o Sein kantiano; o méto­
do de observação recomendado por Aristóteles é mais com­
plexo que o dos estudiosos atuais.

Aristóteles é respeitoso demais da linguagem espontâ­


nea do povo para ignorar que a palavra natureza (physis),
assim como a palavra direito (díkaion), tem vários sentidos.
Esse termo pode designar, em primeiro lugar, o conjunto
do mundo exterior em que nos foi dado viver; mas esse cos­
mos é ordenado, implica uma ordem; o mundo, para Aris­
tóteles, é obra de uma inteligência, ou melhor, de um fabri­
cador artista (sabe-se que Aristóteles comparava-o com as
produções de um oleiro, que molda a argila a fim de lhe dar
uma forma). O mundo não é constituído apenas por essas
causas "eficientes", ou por essas causas "materiais" que só
os estudiosos modernos ainda se preocupam em explorar;
mas também por causas "formais", ou causas "finais". Como
o vaso do oleiro, éformado em função de uma finalidade. Ve­
mos por que o cristianismo adotou essa filosofia, que con­
cordava com a idéia de um Deus criador.
Pode-se também dizer que cada ser particular tem uma
"natureza". E essa natureza é o que ele deve ser, sua forma,
seu fim, segundo o plano da Natureza no sentido universal
da palavra. "A natureza de cada um é seu fim."54No que se

54. Les politiques, op. d t , 1,2,1252 b.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 49
refere aos seres vivos, decorre dai que sua "natureza" não é
o que eles são de fato, como concebe a ciencia moderna. O
homem, por exemplo, não atinge imediatamente a plenitu­
de de seu ser; portanto, sua natureza não é realmente o que
ele é hoje em ato, mas antes o que ele tende a ser, o que ele
é em potência, isto é, sua forma, seu fim. Um arquiteto que
joga bridge durante uma noitada mundana nem por isso é
menos arquiteto, e não porque nessa ocasião ele o seja em
ato, mas porque ele está em potência de construir casas. As­
sim, o ser do homem não é a criança vagindo nas suas fral­
das, nem o doente, nem o inválido, mas antes o adulto que
atingiu seu perfeito desenvolvimento. Há bem mais na "na­
tureza" dos seres vivos que o que eles são presentemente;
há o que eles estão destinados a ser em sua plena realiza­
ção, seu fim, que seria também sua felicidade.
Num sentido próximo, a palavra natureza pode também
designar esse princípio, essa força, esse instinto inato que,
segundo tal filosofia, impulsiona o ser a realizar seu fim55.
Aproximamo-nos aqui um pouco da linguagem moderna
que, por natureza, designa um dado originário bruto. Mas
na doutrina de Aristóteles, mesmo entendida dessa manei­
ra, a noção de natureza implica referência aos fins, de modo
que se possa inferir dela conhecimentos normativos.

A observação da natureza é portanto mais que a obser­


vação dos/atos da ciência moderna. Não é neutra e passiva­
mente descritiva, implica o discernimento ativo dos valores.
Reconhecer a natureza dos seres supõe fazer uma es­
colha entre fenômenos. Há monstros no mundo, coisas que
se desenvolvem mal (como os cacos informes que o oleiro
descarta): por exemplo, plantas malformadas que não che­
gam a crescer, carneiros com apenas três patas, irmãos sia­
meses, crianças surdo-mudas ou cegas, doentes e inváli­
dos. A ciência completa da natureza (que é também uma
ciência da ordem e das causas finais) sabe distinguir desses
fracassos os seres sadios segundo a natureza.

55. Ibid., vn, 12,6 e 7; VII, 15,14 etc.


50 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Vemos bárbaros que não atingem o mesmo grau de flo­


rescimento da natureza humana o qual, pelo contrário, os
civilizados alcançam; famílias mal constituídas que não con­
seguem garantir a vida, a subsistência do grupo; cidades
destinadas à derrota e à anarquia interna. Uma observação
plena deve nos levar a discernir os homens ou grupos cons­
tituídos de acordo com o plano da natureza desses desvios
malsãos, como o naturalista distingue o aborto do ser nor­
mal. Isso equivale a distinguir o que é justo segundo a na­
tureza de que é, do mesmo ponto de vista, ruim e injusto.

Aplicações

Aristóteles pôs seus princípios em prática na Política,


onde o vemos elaborar soluções de direito, sobretudo de di­
reito constitucional. Seu método é bem diferente do que Pla­
tão emprega, na República, para a mesma investigação. Ten­
taremos apreender esse método por meio de alguns exem­
plos particulares.
No livro I da Política, Aristóteles estabelece primeiro a
tese fundamental de que o homem é um animal político (zôon
politikón) - o que significa precisamente: feito para viver em
pòlis, nem grandes demais como os impérios ou como nos­
sos Estados modernos, nem pequenas demais. Aristóteles
esclarecerá mais tarde quais devem ser as dimensões e Ota­
manho da população desse grupo político natural.
De que maneira ele chega a essa conclusão? Obser­
vando, por exemplo, que os selvagens, que vivem mais ou
menos isolados ou em pequenas aldeias, não têm o desen­
volvimento cultural aparentemente postulado por uma na­
tureza que conferiu ao homem, diferentemente dos ani­
mais, a linguagem e a inteligência, sem dúvida para que eles
sejam cultos. Tampouco os vastos impérios parecem, pela
experiência, levar o homem ao florescimento, à felicidade.
Apenas as polis conseguiram produzir, particularmente na
Grécia, as letras, as artes, a filosofia. Assim como um navio
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 51
não conseguiria cumprir a função para que foi feito se for
pequeno demais para conter um número suficiente de pas­
sageiros, ou grande demais para entrar no porto (será que
nesse caso mereceria até mesmo o nome de navio?), o mes­
mo pode ser dito da polis“ .
Portanto, somente a polis é natural (physiké). Isso não
significa de forma nenhuma que todos os homens vivem
em polis, nem que havia polis nas origens da história. Aò
contrário, "deve-se estimar que os fundadores de polis fo­
ram grandes benfeitores"5567. O homem só é animal político
em potência, mas pode esforçar-se para sê-lo em ato58.

É no mesmo livro I da Política que é afirmado (entre


outras teses como a da autoridade do pai sobre os filhos e
do marido sobre a esposa) o caráter natural da servidão.
Aqui, não se trata de direito, de díkaion politikón, mas de
"economia", de organização da famüia; porém, pouco im­
porta: o método de investigação é o mesmo.
Aristóteles chega ainda a essa conclusão (não sem ti-
tubeios ou hesitações59) partindo da observação dos fatos:
tôn ginoménon60. Para que a produção necessária para a sub­
sistência do grupo familiar não entrave seu desenvolvimen­
to cultural, a experiência mostra que uma divisão de tarefas
entre as dos senhores e as dos escravos é necessária61. Por
outro lado, a natureza fez as raças desiguais, de modo tal que
algumas parecem destinadas a fornecer mão-de-obra62.

56. Ibid., VII, 4, 6.


57. Ibid., I, 2,15,1253 a.
58. Tais reflexões poderiam ser consideradas inadequadas hoje. Mas
isso não é tão certo: a participação de todos na vida pública é mal exercida
num Estado vasto, e nossos federalistas retornam à doutrina de Aristóteles.
Aristóteles, aliás, não excluía as federações de polis (Politique, op. dt., VH, 6,1).
Veremos, sobretudo, que não tinha a pretensão de ter chegado a conclusões
definitivas, mas apenas provisórias, válidas para as informações de que dispu­
nha e as experiências de seu tempo.
59. Und., I, 6,1.
60. Ibid., 1,5,1.
61. Ibid., 1,4,3.
62. Ibid., VII, 6,1.
52 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Disso de forma alguma se conclui que todo tipo de es­


cravidão seja justificado: existem servidões injustas, funda­
das exclusivamente na violencia, e portanto contrárias à na­
tureza63. Aliás, Aristóteles libertou pessoalmente, em testa­
mento, todos os seus escravos. Tampouco é o caso de a au­
toridade sobre o escravo ser absoluta, idêntica àquela que
se tem sobre os animais: Aristóteles empenha-se em mos­
trar que se, por um lado, o animal é dirigido pela força, a na­
tureza quer que persuadamos o servidor porque ele é ho­
mem, que deva existir uma amizade (phitía) entre ele e o se­
nhor64. Também por natureza existe uma diferença entre a
autoridade marital e a do senhor sobre o escravo; alguns po­
vos bárbaros se deram mal, como prova a experiência, por
ignorar essa diferença65.

Os outros livros da Política, dedicados ao direito, decer­


to nos forneceriam outros exemplos de aplicação do mes­
mo método. Por exemplo, sobre a idade e as condições do
casamento66, o controle dos nascimentos67, a repartição das
coisas entre bens públicos e privados etc.
Escolhamos a conclusão mais importante da obra, que
é de direito constitucional. É sobretudo nesse terreno que
Aristóteles pratica o método de observação, sobretudo nas
passagens que os especialistas avaliam ser de redação tar-

63. Ibid., I, 6,1.


64. Ibid., I, 6, 9,1255 a.
65. Ibid., I, 2 ,4 ,1 2 5 2 a. Tampouco nos apressemos em considerar ultra­
passada essa doutrina. Embora isso choque nossos ideais igualitaristas, ainda
existem servidores, uma hierarquia entre patrões, contramestres e trabalhado­
res manuais que obedecem (doülos significa, aliás, servidor, e não o que o sécu­
lo XIX entende pelo termo escravo), e estudantes confortavelmente sentados
em suas carteiras (e professores) que não é de bom tom qualificar de "traba­
lhadores". Há também diferenças de capacidades entre os homens, relaciona­
das em parte, como observava Aristóteles, ao clima. Notemos sobretudo que
as conclusões de Aristóteles não pretendem ser definitivas (Les politiques, op.
cit., I, 4, 3: "se as navetas funcionassem sozinhas, não haveria necessidade de
escravos"), e, sobretudo, não tão precisas quanto costumam ser entendidas.
66. Ibid., VII, 1 4 ,1 ,4 e 7.
67. Ibid., VII, 14,10.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 53
dia68. Com seus alunos do Liceu, analisou aproximadamente
cem cónstituições diferentes das polis e dos Estados de seu
tempo. Esse trabalho é a base da Política. Tais experiências
parecem provar que o regime mais apropriado para tomar
os cidadãos felizes, sábios, cultos (o que os espartanos não
são, pois têm o defeito de viver para a guerra69), é um meio
entre aristocracia e democracia; é bom que cada cidadão
participe da vida pública, mas uma distribuição condizente
das honrarías e dos cargos públicos deverá levar em conta
também a riqueza, as capacidades e a idade70. A experiência
prova, ademais, que é "natural" (ou seja, útil para o flores­
cimento da natureza dos cidadãos) que os mesmos homens
não permaneçam sempre no governo71.
Mas a doutrina de Aristóteles é de uma extrema pru­
dência. O melhor regime teórico não o é em qualquer hipó­
tese. A experiência prova que numa cidade de guerreiros,
uma cidade-fortaleza, é aconselhável mais aristocracia; nu­
ma cidade rural, mais democracia. "A acrópole é oligárqui­
ca e a planície democrática."72

Aristóteles é o "pai da doutrina do direito natural"; ele


deu destaque ao termo (díkaioti physikón); construiu sua teo­
ria e a pôs em prática; é o fundador dessa doutrina à qual
inúmeros juristas, ao longo dos séculos, viriam a aderir. Mas
o direito natural de Aristóteles é algo bem diferente do que
a maioria de nossos contemporâneos imagina. As soluções
de direito natural seriam, pensam eles, deduzidas de princí­
pios: de princípios a priori da razão prática (escola kantiana)
ou de definições abstratas da "natureza do homem" (esco­
la do direito natural moderno). Acabamos de ver que para
o fundador da doutrina isso não é assim. Realista e nem um

68. M d., livros IV, V e VI.


69. M d., VH, 8 ,2 e Vü, 13,11 e 12.
70. M d., VH, 13, 3.
71. Ibid., m , 11, 2 ss. e Vü, 3,4.
72. Ibid., VII, 10,4. Ver livro IV, 1, 2 e 3.
54 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

pouco idealista, pratica um método de observação: à manei­


ra de um botânico, colhe as experiências dos impérios e das
polis de seu tempo. Prenuncia o direito comparado e a socio­
logia do direito. O direito natural é um método experimental.
Outra idéia corrente é que o direito natural seria com­
posto de regras imutáveis e definitivas, necessariamente
inadaptadas aos movimentos históricos de nossas socieda­
des, às circunstâncias de tempo e de lugar. Outro erro. Com
seu método idealista, Platão e$boçava o regime de um Es­
tado ideal, desenhado de uma vez por todas; de resto, fran­
camente utópico. Mas Aristóteles não chega e não pretende
chegar a conclusões tão sólidas; ele expõe posições hesi­
tantes - sempre abertas para os possíveis desmentidos re­
sultantes de novas experiências -, flutuantes e mais ou me­
nos vagas.
Poderíamos até experimentar certa decepção ante resul­
tados tão tímidos. A menos que outra vantagem dessa dou­
trina não seja também a de ter reconhecido os limites do
direito natural.

III. As fontes do direito:


2. Teoria das leis positivas

Um contra-senso bastante habitual é imaginar que a


doutrina do direito natural prega a desobediência às leis.
Muito pelo contrário: com o mesmo espírito de Sócrates,
Aristóteles é um firme defensor das leis positivas. Reconhe­
ceu lucidamente sua necessidade, perscrutou sua origem e
avaliou sua autoridade.

Da necessidade das leis

Acabamos de registrá-lo: a primeira etapa, a da busca


do justo pela observação da natureza, só chega a resultados
incertos. Resumamos as principais causas dessa deficiência:
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 55

- O método de Aristóteles é servo da observação, ou


seja, de uma observação necessariamente incompleta, de
uma experiência em constante mutação e que sempre pode
se enriquecer de elementos novos. Aristóteles funda a escra­
vidão na constatação efetiva de que "as navetas não funcio­
nam sozinhas": o que acontecerá depois da invenção das
máquinas? Chega à proibição da usura depois de um estu­
do do papel da moeda na polis grega: que pensarão disso
os economistas modernos?
A cada objeto - é um princípio da lógica aristotélica -
corresponde um tipo de conhecimento com seu próprio
grau de certeza. Há pouca certeza no direito. Aristóteles
nos adverte de que o estudo do direito não é, propriamen­
te falando, uma ciência (epistéme); é ciência o conhecimento
exato que se deduz de princípios exatos. As matemáticas
são exatas, porque as deduzimos de axiomas que considera­
mos evidentes. E o justo? Se tivéssemos acesso ao plano
do artesão divino da natureza, se possuíssemos a fórmula
que define o ser do homem, seria possível tirarmos disso
conclusões seguras. Mas não é esse o caso. A natureza é
uma desconhecida, cujo segredo perseguimos incansavel­
mente por intermédio da experiência sensível. O direito é
o objeto de uma investigação, de uma investigação jamais
concluída, que se realiza pela dialética e com base em ob­
servações. O estudo jamais chega a outra coisa senão a re­
sultados provisórios.
- Há uma razão mais profunda para que o direito na­
tural jamais se amolde a regras fixas. É que o direito é ade­
quação a circunstâncias moventes. Não é o mesmo regime
constitucional que convém, como acabamos dizer, à Acró-
pole e à planície; a Atenas, a Esparta ou a Tebas; nem à Ate­
nas do século V e à do século III. O direito é, por essência,
móvel. Ninguém proclamou mais resolutamente que Aris­
tóteles essa verdade, sobretudo no texto mais célebre da Éti­
ca a Nicômaco73onde ele define o direito natural. Texto difí-

73. Op. cit, V, 7 ,1 ss.


56 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

eil, que desconcerta os intérpretes impregnados do espíri­


to moderno e para o qual os editores franceses dão tradu­
ções divergentes. Mas o sentido geral é claro: "Embora exis­
ta um justo natural, nem por isso todas as regras estão me­
nos sujeitas à mudança" - "O fogo arde da mesma manei­
ra na Pérsia e na Grécia, mas o direito é sempre variável"74.
Contudo, há um ponto que não fica perfeitamente claro
nessa passagem de Aristóteles. As transformações do di­
reito devem-se ao fato de que, em definitivo, o direito tam­
bém depende da convenção, ou àquilo que a própria natu­
reza tem de movente? Mas Aristóteles parece efetivamente
pronunciar-se neste último sentido: "Entre todas as 'so­
luções' que poderiam ser diferentes do que são, quais de­
pendem da natureza das coisas, quais não dependem dis­
so mas são somente convencionais e fruto de um acordo
comum, se u m a s e o u tr a s estão da mesma maneira sujeitas à
mudançà? O que fica bem claro pelo menos é que a mes­
ma distinção também é válida em outros domínios: por
exemplo, é por natureza que a mão direita é mais robusta
que a esquerda e, no entanto, qualquer um pode se tomar
ambidestro."75
Resulta daí que o "justo segundo a natureza" não está
circunscrito a textos. Hoje, no mundo católico, publicam-se
periodicamente "tratados de direito natural", contendo re­
gras que se pretendem definitivas. Para o jurista, elas pode­
riam ser causa de embaraço, na medida em que se justapõem
às regras ditas de "direito positivo": em caso de contradi­
ção, quais escolher? Kelsen tem razão quando denuncia
esse "dualismo" importuno. Mas a pretensão de ArisfÖte-
les não foi formular regras de direito natural. "O justo" na­
tural (díkaion) não tem forma de lei expressa. É verdade que,
na Retórica, ele recomenda aos advogados recorrer, quando
a lei escrita é desfavorável à causa deles, a "leis segundo a
natureza" (nómoi katá physin); mas, numa leitura mais cui-

74. Ibid.
75. Ibid., trad. £r. A. Gauthier, Nauwelaerts, Louvain-Paris, 1970.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 57
dadosa, percebe-se que se trata de leis apenas em sentido
metafórico: de leis não formuladas, não escritas76.
A observação da natureza é incapaz de nos conduzir a
soluções concretas; seu estudo é apenas um primeiro mo­
mento da elaboração do direito; fomece-nos apenas quadros
vagos; em linguagem aristotélica, proporciona-nos apenas
uma matéria, que ainda resta informar.

Numa polis ordenada e civilizada, Aristóteles conside­


ra necessário que aos dados teóricos informes do direito na­
tural seja acrescentado este complemento: a redação de leis
precisas.
Na Retórica77, Aristóteles propõe dois motivos para con­
feccionar leis escritas, e para preferir suas soluções ao justo
que não teria outra fonte senão a observação da natureza:
- a primeira é que numa polis será mais fácil encon­
trar alguns legisladores prudentes, instruídos e sábios que
uma multiplicidade de juizes dotados das mesmas quali­
dades. É bom que, numa sociedade, os mais cultos guiem
os outros.
- a segunda é que é preciso desconfiar da imparciali­
dade dos juizes, cujo julgamento corre o risco de se ver de­
formado pela simpatia ou pelo temor. O legislador está re­
lativamente ao abrigo desses desvios. "A lei é a inteligência
sem paixão."78
Poder-se-iam alegar outros motivos como a utilidade,
na polis, de uma ordem uniforme e certa. De qualquer ma­
neira, os princípios vagos, gerais, hesitantes do direito natu­
ral não são suficientes para nos dotar de soluções de direi­
to: pois temos de decidir a ação, não em geral, mas para tal
polis, tal família, tal causa em particular. Isso exige, para
além das diretrizes dos estudiosos, a intervenção suplemen­
tar do legislador ou do juiz.

76. "Nómoi ágraphoi": Rhétorique, trad. fr. Ch. E. Ruelle, Paris, LGF, 1991,
1,13,11 e 12; 1,14, 7; 1 ,15, 3 etc.
77. Void., 1,1.
78. Les politiques, op. cit, EI, 11,1287.
58 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Gênese da regra de direito

Não saberíamos dizer com precisão quem deve ser o


autor das leis. Pois a doutrina de Aristóteles é relativista:
existem polis onde o poder tem de ser colocado nas mãos
de um a oligarquia, em outras, da democracia, e às vezes,
até mesmo de um monarca. O melhor regime costuma, em
média, ser um regime misto, o que não simplifica as coisas:
pois nele o poder está dividido.
Detém o poder legislativo, ou o poder judiciário, aque­
le que, numa polis, é, por sua própria situação (sua riqueza,
seu nível de cultura, sua representatividade etc.), responsá­
vel pelos assuntos públicos; no fim das contas, é a natureza
e não, em última análise, o voto da maioria que predomina
nessà escolha. Não há em Aristóteles doutrina do contrato
social.

Como analisar a obra própria do legislador ou do juiz


que, da matéria inconsistente do justo natural, tira uma re­
gra ou uma solução de direito positivo? De onde procede
essa nova contribuição? Não se trata mais, nessa etapa, do
trabalho da inteligência, mas de uma obra da vontade. O que
se soma aos resultados do estudo do justo natural para for­
mar direito positivo é em grande medida arbitrário; ou, pelo
menos, não é algo passível de justificação racional. Confor­
me a célebre definição da Ética a Nicômaco, "não se podia
saber de antemão" o conteúdo do justo legal, do justo posi­
tivo; ele depende da decisão voluntária do legislador79.
Outro dos grandes princípios da doutrina é que legis­
lação e jurisprudência são questão não de inteligência e de
raciocínio discursivo, mas de prudência80. A prudência é pre­
cisamente essa virtude intelectual que decide, com vistas à
ação, sobre situações contingentes, sem ter o tempo nem
os meios de expor suas razões81. Ela é a virtude por excelên-

79. Étique de Nicomaque, op. á t , VII, 6 ,1.


80. Ibid., I, 6.
81. Ibid., VI, 5.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 59
da do legislador e do juiz, que enunciam o direito, precisa­
mente, em causas particulares. "A política e a prudencia são
uma mesma disposição."82A prudência é "nomotética", ou
"dicástica" - legisladora e judiciária; é por isso que os ro­
manos falarão da jurisprudência.

Duplo é, de resto, o complemento que a decisão legis­


ladora traz para o justo natural: (a) O legislador conclui a
busca do justo natural que, de outra forma, não teria fim,
pois o estudo jamais termina, pelo menos nesse domínio
destinado à incerteza: vimo-lo sempre aberto a novas ex­
periências ou a novas discussões, dialético, tateante, sem­
pre provisório. É preciso concluir, é preciso parar a busca a
fim de dar uma constituição a Atenas, uma solução para esse
processo. A ciência não conseguiria concluir, não mais que
o asno de Buridan. É obra da vontade do legislador ou do
juiz. - (ß) O legislador acrescenta ainda aos dados do justo
natural determinações precisas, necessariamente arbitrárias,
pois a ciência não conseguiria fomecê-las. Por exemplo,
que para determinado delito seja "uma cabra" que tenha de
ser sacrificada a título de multa "e não duas ovelhas"83; ou
que seja fixada uma determinada quantia em dinheiro como
preço justo de determinado objeto; o preço justo é necessa­
riamente, quanto à sua taxação precisa, do tipo do justo po­
sitivo. Resta saber, é verdade, quem o determina: os magis­
trados no regime da taxação autoritária ou o povo no mer­
cado. Essas duas fontes devem colaborar no regime misto
de Aristóteles.
Por isso o direito, no fim das contas, procede ao mes­
mo tempo da natureza e da convenção, já que o legislador
trabalha - desde que a descrição que acabamos de fazer de
sua obra se comprove - sobre a base do justo natural ao qual
acrescenta, contudo, algo de sua vontade própria, para fa­
zer dele um justo completo.

82. M d., VI, 8,1.


83. Ibid., V, 7 ,1.
60 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Valor e autoridade das leis positivas

As análises precedentes têm o mérito de nos explicar as


razões da autoridade das leis. As leis escritas têm normal­
mente valor de justiça, pois repousam (pelo menos foi o que
presumimos) sobre a ciência do justo natural, cujas conclu­
sões exprimem; e, no tocante aos adendos arbitrários do le­
gislador, repousam sobre o poder regulamentar que tam­
bém postulamos como pertencente a ele por natureza.
Portanto, o conjunto do direito é válido, em definitivo,
a título do direito natural. Os elementos que procedem di­
retamente da observação da natureza, isto é, os ensinamen­
tos indistintos do justo natural (dtkaion physikórí) têm um
valor universal. Aqueles, mais precisos, que, ao contrário,
procedem da decisão do Estado {dtkaion nomikón) não são
válidos em todo lugar (pantakhou), mas somente ali onde se
estende o poder do legislador84. Compõem, portanto, um
direito próprio a uma polis em particular85.
Dentro desses limites, o direito positivo tem tantos tí­
tulos para ser obedecidos quanto o direito natural; também
ele é denominado justo (justo positivo); para nos exprimir­
mos no jargão dos teólogos, ele cria um dever de consciên­
cia. Estou moralmente obrigado a dirigir pela direita e a pa­
rar na faixa de pedestres, embora isso decerto decorra de
uma decisão positiva. Não basta fundar a força obrigatória
das leis na arma dos policiais. Mas haverá fundamento mais
respeitável que a própria ordem natural, que todos podem
ler nas coisas, que todos podem e devem reconhecer? To­
dos têm o dever de se inclinar perante o direito oriundo da
natureza, ao passo que ninguém me provará que eu deva
fazê-lo perante os desejos da maioria ou a vontade do po­
der pretensamente investido pelo contrato social. A filoso­
fia de Aristóteles funda a autoridade das leis, algo em que
os positivismos sempre fracassaram.

84. Ibid., V, 7,1.


85. "Nómos ídios": Rhétorique, op. cit, I , 10,3; 1,13,12 ss.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 61
Mas ali onde a teoria de Aristóteles suplanta acima
de tudo os positivismos é quando atribui limites ao poder
das leis.
a) Só reconhecemos o valor das leis positivas ao supô-
las estabelecidas no âmbito do justo natural. É uma condi­
ção com grandes possibilidades de verificar-se, pois não há
por que presumir que o legislador tenha querido sair desse
âmbito. Não haveria interesse nisso. "A lei é a inteligência
sem paixão." Por que motivo o legislador que tivesse de re­
digir uma lei sobre os regimes matrimoniais não buscaria o
regime mais conforme à natureza, o melhor, o mais adap­
tado ao tempo e ao lugar? Exceto em casos excepcionais, o
legislador é imparcial nesse tipo de coisas.
Postulamos também que o legislador pertencia à elite
do corpo social, ou seja, aos mais bem informados e aos
mais prudentes. Tampouco esta é uma aposta absurda. E mes­
mo se o legislador se enganasse a respeito de algum deta­
lhe, isso não seria motivo para o privarmos de nossa obe­
diência: se acontecer de nosso médico cometer um erro, não
deixaremos de considerar vantajoso obedecer a ele em ter­
mos gerais86.
Mas também é evidente que, excepcionalmente, haja le­
gisladores indiferentes ao interesse público, maus ou igna­
ros; e leis francamente ruins. Nesse caso, não lhes devemos
mais nada, e o juiz desobriga-se dessas leis absurdas ou ne­
fastas. Nossa obediência é apenas limitada e condicional.
b) Outra condição para respeitarmos o direito positivo
é que ele emane da autoridade competente, n a tu r a lm e n te
competente. E isso não é uma coisa tão fácil de determinar,
pelo menos no regime misto, que é objeto da preferência
de Aristóteles: o regime misto é uma mistura de democra­
cia, de aristocracia e até de um pouco de monarquia, e não
saberíamos definir com clareza quem detém a soberania e,
portanto, o poder legislativo ou judiciário: se é o magistra­
do, os conselhos aristocráticos ou o povo no seu conjunto.

86. Ibid., L 15, 12.


62 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Por isso, não encontramos na doutrina de Aristóteles essa


soberania absoluta da lei, no sentido estrito da palavra (ou
seja, que emana da autoridade central), a que conduz a filo­
sofia do contrato social. Nada impede que, em determinada
oportunidade, o costume, que emana do povo, ou a juris­
prudência, que emana dos sábios, prevaleça sobre a lei es­
tatal. É o que, aliás, se constata às vezes na experiência con­
temporânea, embora nossa filosofia do contrato social não
consiga mais explicá-lo.
Para Aristóteles, a explicação desse fenômeno não apre­
senta nenhuma dificuldade. Mas disso resulta uma doutri­
na das fontes do direito decididamente muito incerta: a au­
toridade jurídica das leis do Estado não é mais um princípio
constante.

Teoria daeqüidade

A célebre teoria da eqüidade (epieíkeia) é desenvolvida na


Ética a Nicômacó67e na Retórica™. A eqüidade, embora extra­
pole em certo sentido a justiça (coroando-a de amizade, de
doçura, de misericórdia) é, contudo, em primeiro lugar, uma
superjustiça™, a plena realização do igual. A justiça estava
inidalmente no princípio da lei. Mas, ao fim do processo da
elaboração do direito, vemo-la preenchendo a função de um
corretivo da lei escrita.
Com efeito, a lei positiva, ao conferir a uma justiça es-
sendalmente flexível a forma de uma regra rígida, afastou-
se necessariamente de seu modelo original. Pode-se com-
pará-la ao metro de metal rígido que não consegue medir
de maneira exata os contornos de um objeto sinuoso. Por­
tanto, o juiz estará autorizado a tomar, por vezes, liberdades
em relação ao texto de lei; a adaptá-lo às circunstâncias, a987

87. Op. eit, V, 10.


88. Op. d t , I , 13,11 ss.
89. Éthique..., op. d t , V, 10,2.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 63
levar em conta condições próprias a cada causa em particu­
lar: por exemplo, em matéria penal, a idade do acusado,
sua situação social, seu passado, suas intenções etd A eqüi­
dade é, portanto, comparável ao metro que se usa em Les­
bos, régua de chumbo flexível, que se casa com as formas
do objeto90!
Com mais razão ainda, se o legislador porventura extra­
polou claramente os limites da ciência do justo natural, se
não agiu em função do bem comum da pòlis (e, nesse caso,
não se pode mais dizer que ele seja um legislador: a monar­
quia, a aristocracia, a politici que governam segundo o inte­
resse de um particular ou de uma classe, e não em função
de todos, não são mais monarquia, aristocracia, ou politia,
mas regimes falsos, degenerados), então a lei deve ser in­
fringida; ela perdeu seus fundamentos de validade. Ela não
é mais uma lei: "esse texto não é uma lei, pois não cumpre
mais a função que é a da lei"91. Uma faca que não corte não
seria uma faca; no mesmo sentido, uma lei que contradiga
manifestamente a justiça em vez de ser o instrumento do
justo não mereceria mais nem mesmo esse nome e o juiz
não a levaria em consideração. Esta é uma formulação que já
havíamos encontrado em Platão e continuará a ocupar lu­
gar de honra na filosofia clássica do direito natural.

Temos, portanto, uma doutrina das fontes do direito rica,


sobretudo, em incertezas; a utilidade prática das leis está
demonstrada; mas, em última análise, cabe à prudência de
cada um e de cada juiz decidir se irá ou não servir-se desse
instrumento.
No fim das contas, é a eqüidade que tem a última pala­
vra. Essa teoria parece-nos hoje escandalosa. Contudo, é
assim que as coisas acontecem na realidade: até sob o regi­
me do positivismo jurídico, o juiz não cessa de eludir a lei, a
pretexto de "interpretá-la"; e muitas leis caíram em desuso.

90. Ibid., V, 10,7.


91. Rhétorique, op. eit, 1,15, 7.
64 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Aristóteles conhece os limites da mente humana, da


condição humana: "a cada campo de conhecimento seu grau
próprio de certeza" Reconheceu os limites da ciência do
direito natural, que apenas chega a conhecimentos sempre
vagos e provisórios, inadaptados às necessidades práticas
dos juristas; mas reconhece igualmente bem os limites das
leis escritas e conclui que não se pode atribuir-lhes valor ab­
soluto, nem autoridade soberana.

Eu havia prevenido que essa doutrina de Aristóteles


não é brilhante. Com certeza é menos bela que a de Platão.
Não satisfaz a nenhuma de nossas aspirações: nem a nossas
exigências modernas de um direito estritamente encerrado
num código legislativo - nem a nossos desejos de progresso
social. Existem filósofos do direito que nos propõem um
ideal: Hobbes, de ordem e de segurança - Locke, de liberda­
de - Rousseau ou Kant, de igualdade - Platão, de polis har­
moniosa e una. A filosofia de Aristóteles não nos presta esse
tipo de serviço.
Quanto a seus resultados práticos, acusaram-na de ser
chã e burguesamente conformista. Aristóteles mostra-se, an­
tes, um conservador e não parece nem um pouco propenso
a comover-se com às desigualdades sociais; não procura
superar as instituições de seu tempo, dedicando-se apenas
a escolher as melhores (ou seja, as mais voltadas para a fe­
licidade do homem); acusam-no de ter aceitado - e justifi­
cado, qualificando-as de naturais - a escravidão, a prepon­
derância dos ricos no governo da polis etc.
Responderemos, contudo:
- Que essa crítica aplica-se mais ao aristotelismo que
ao próprio Aristóteles: foram os intérpretes de Aristóteles
que transformaram suas conclusões flexíveis e totalmente
provisórias em regras de direito natural fixas. A servidão que
considerou ser de direito natural não tem, como vimos, es­
ses contornos rígidos, inumanos, que os modernos deram à
noção da escravidão. Aristóteles não é responsável por es­
sas especificações de juristas. E, acima de tudo, suas conclu­
sões não tinham a pretensão de ser definitivas: seu método
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 65
consiste numa investigação entrecortada de hesitações, de
recuos, dialética e não dogmática; permanece aberta para
outra coisa. É o que descobrimos ao ler essa doutrina no pró­
prio texto e não por intermédio de manuais. Ser autentica­
mente fiel à doutrina de Aristóteles seria dar continuidade
a sua investigação e não, pelo contrário, falsear seu espírito
codificando conclusões.
- É verdade que Aristóteles não tem senso de "pro­
gresso", já que é pouco propenso às utopias. A cada um seu
papel, e o da filosofia, assim como não é o de dar, sozinha,
soluções de direito concretas, tampouco é de fazer avançar
a história. "É só quando o dia termina que o pássaro de Mi­
nerva levanta vôo."92 Aristóteles não é um profeta. Essa
mente especulativa não visava transformar o mundo: visa­
va apenas compreendê-lo e descrevê-lo com veracidade. O
espantoso é que suas análises, no que concerne pelo me­
nos, se não sempre, ao conteúdo, à essência e às fontes do
direito, continuam sendo de uma assombrosa veracidade.
Pois é verdade, embora seja lamentável, que nesta terra o di­
reito é distinto da moral; que não é, como sonhava Platão,
o Filósofo quem faz o direito mas, com basé em alguns co­
nhecimentos teóricos, o legislador e o juiz; que não se deve
esperar demais da teoria, da ciência do direito natural; e que
tampouco é desejável, nem, aliás, possível, atribuir às leis
positivas uma autoridade absoluta etc.

Aristóteles é Platão representam duas concepções, duas


ambições diferentes da filosofia e talvez duas tendências do
espírito humano. Platão nos oferece um ideal, insustentá­
vel mas exaltante: é um gênero que agrada aos homens de
ação, naturalmente ávidos de mitos, e que têm na cabeça
outras preocupações que não a verdade; ele terá seus conti­
nuadores. Sem visar tão alto, sem pretender que a filosofia
consiga desenhar o retrato de um direito ideal, Aristóteles
não tem outro objetivo senão observar, sem idéia preconce-

92. Hegel, Principes de la philosophie du droit, trad. fir. A. Kaan, Paris, Gal­
limard, 1940, p. 45.
66 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

bida, a realidade, mas honestamente, integralmente; man­


tendo-se a uma igual distância dos sistemas unilaterais do
idealismo e do falso realismo moderno, discerniu o que era
o ofício próprio do jurista e como se elabora o direito. Suas
análises também viriam a desempenhar um papel na histó­
ria do direito.

Capítulo IV
OS PRINCÍPIOS DO DIREITO ROMANO

Tradicionalmente mais juristas que historiadores, os ro­


manistas relegaram por muito tempo à sombra os princípios
do direito romano; até recentemente, apenas as soluções pa­
reciam interessá-los (por exemplo: qual a extensão das obri­
gações do vendedor? as condições de existência do furtum?
etc.) e não tinham escrúpulos em transpô-las, em adaptá-
las às formas do pensamento contemporâneo, mesmo com
o risco de alterar seu sentido. Assim, nossos manuais con­
tinuam a apresentar as leis (leges) como a fonte fundamen­
tal do direito romano da época clássica, o que certamente
corresponde à nossa teoria atual das fontes do direito, mas
de forma alguma às concepções dos contemporâneos de
Cícero ou mesmo de Augusto ou de Trajano93.
Contudo, é de grande interesse conhecer a filosofia dos
juristas romanos, porque só isso nos permite recuperar o
teor autêntico de suas soluções, e também os motivos pro­
fundos da fortuna que o direito romano fez no mundo mo­
derno. (Se o direito romano importa para nós, não é porque
está "no programa", é porque ele voltou a ser o direito do
mundo ocidental moderno)94.

A cultura romana do chamado período clássico é so­


bretudo a cultura grega, assim como em nossos dias a cui-

93. R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, Paris, Loviton, 1934-


1935, pp. 49 e 73.
94. Sobre essa questão, recomendo-lhes particularmente o livro de R.
Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, Munique-Leipzig, Duncker-Humblot,
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 67
tura da elite senegalesa é a cultura européia. Graecia capta
ferum victorem cepit. Ou, pelo menos, a filosofía dos roma­
nos é a da Grécia. Muitas obras gregas foram traduzidas,
transpostas para o latim; sobretudo as noções de uso co­
mum, cuja definição resulta do esforço filosófico grego
(como as de direito natural, de eqüidade, de lei em sentido
amplo), passaram para Roma pelo canal da gramática e da
retórica. É claro que não se deve imaginar a influência so­
bre juristas de nenhuma doutrina filosófica como uma apo­
sição literal; as necessidades da prática impedem que o ju­
rista se feche nos quadros estritos de um sistema filosófico
em particular; os juristas mais se inspiram livremente nas
filosofias do que as aplicam acadêmica e conscientemente.
A ciência jurídica romana, quanto aos princípios, pare­
ce ser um produto da cultura grega. Mas os romanos fize­
ram empréstimos simultâneos de diversas escolas. O estoi­
cismo, principal formação de Cícero e ao qual adere um bom
número de jurisconsultos clássicos, deixou no direito roma­
no uma marca muito evidente. Tampouco o platonismo lhe
foi estranho. Mas, a nosso ver, foi da doutrina de Aristóteles
que, no começo do período clássico, ele recebeu seus prin­
cípios constitutivos e seu excepcional valor.

I. Estoicismo, platonismo e direito romano

A falta de espaço nos impediu de tratar da filosofia es­


toica95. O estoicismo é, a bem dizer, mais uma doutrina mo­
ral que de política e de direito. Os fundadores do estoicis­
mo não tinham em vista a partilha dos interesses numa pó-

1934, traduzido para o inglês. Principles of Roman Law, trad. ing. M. Wolff, Ox­
ford, Clarendon Press, 1936; e, na França, os trabalhos de E. Senn, De la justice
et du droit, explication de la définition traditionnelle de la justice, Paris, Sirey, 1927;
Les origens de la jurisprudence, Paris, Tenin, 1926 - e diversos artigos, cujo m é­
rito foi voltarem à fonte, a filosofia dos gregos.
95. Indicações e bibliografia em nossas Leçons d'histoire de la philosophie
du droit, Paris, Dalloz, 1962, pp. 29 ss., pp. 134 ss.
68 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

lis, isso em que consiste a finalidade do direito, porque, con­


forme seu modo de ver, o sábio se desinteressava da polis e
de suas convenções. A "lei natural" estoica, que é a razão
universal que reina sobre o mundo e sobre a história, ou a
parte dessa razão que está disseminada na consciência de
cada homem, só tem alcance moral. Ela é imprecisa; mais
do que atos determinados, ela ordena uma atitude mental
de aceitação do destino. De resto, é muito exigente, pensa­
da originalmente mais para o sábio recolhido espiritual­
mente do mundo que para o comum dos homens. E verda­
de que na época romana os mestres do "estoicismo mé­
dio", dos quais Cícero tomará a doutrina de seu De officiis96,
praticaram a casuística e elaboraram listas de deveres mais
concretos e mais acessíveis: dever de respeitar em cada ho­
mem, mesmo que escravo, a razão, a humanidade; de sin­
ceridade; de respeito à palavra empenhada; de respeito aos
deuses; de piedade nas relações familiares. Todavia, tudo
isso se refere muito mais às disposições interiores que às
atividades externas.
No entanto, essa moral afetará intensamente o conteú­
do do direito romano da época clássica: o humanismo es­
toico, que enfatiza a dignidade superior de cada ser huma­
no, que mais tarde inspiraria os moralistas do cristianismo
e, sobretudo, desempenharia um papel muito importante
na filosofia moral e até jurídica moderna, provocou o abran­
damento da condição do escravo e do peregrino. No mes­
mo sentido, os avanços do consensualismo em Roma no
tempo de Cícero97 estão em relação direta com o preceito
estoico da sinceridade, como se comprova ampiamente no
De officiis etc.
Também ocorreu em Roma uma certa contaminação
da teoria geral do direito e de suas fontes pela filosofia

96. De officiis (Des devoirs), trad. fr. M. Testará, Paris, Les Belles Lettres,
1965.
97. J. Magdelain, Le consensualisme dans l'Édit du Prêteur, Paris, 1931.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 69
moral dos estoicos. Foi por exemplo em seu tratado da Re­
pública, em principio relativo ao direito, que Cícero inseriu
sua célebre definição da lei naturai, completamente estoi­
ca: "Est quidem uera lex recta ratio, naturae congruens, diffusa
in omnis, constans, sempiterna; quae uocet ad officium iubendo,
uetando a fraude deterreat [...]"98Existe uma lei verdadeira,
que é a reta razão, conforme com a natureza, difundida nas
consciências de todos os seres humanos, imutável, eterna:
seus mandamentos impõem cumprir com o dever, suas proi­
bições afastam do mal etc. Até mesmo algumas definições
romanas do direito natural, que chegaram até nós pelo Di­
gesto ou pelas Institutos de Gaio, têm um matiz estoico.
Com isso, o direito natural poderia perder muito de sua
função prática: o estoicismo é respeitoso da providência ra­
cional que governa as mudanças da história^ portanto, é
avesso a postular instituições permanentes. Leva a admitir
que a maioria das instituições jurídicas procede de uma fon­
te histórica (jus gentium-, jus civile) e não é, em linguagem
estrita, de direito natural99. Nesse mesmo sentido, parece
proceder de uma fonte estoica a definição de Ulpiano100que,
por direito natural, entende relações jurídicas comuns a to­
dos os seres animados {quad natura omnia ammalia docuit).
Nesse caso, esse direito não concerniria mais a relações es­
pecíficamente humanas101.
Portanto, o estoicismo teria sobretudo desviado os ju­
ristas romanos do método do direito natural; tê-los-ia con­
vidado a prestar mais atenção ao texto positivo, histórico e,
ao mesmo tempo, à razão subjetiva do homem e ao racioci­
nio dedutivo. Nisso, essa filosofia certamente deixou sua
marca no método de interpretação lògica dos jurisconsul-

98. Republique, trad. fr. E. Bréguet, Paris, Les Belles Lettres, 1989, III,
XXII, 33.
99. Digeste, trad. £r. H. Hulot, J. E. Berthelot, P. A. Tissot, A. Bérenger, Pa­
ris, 1803, reimp. Sdenta Verlag, Aalen, 1 9 7 9 ,1 ,1 ,5 .
100. Ibid., 1 , 1 ,1 ,3 .
101. Ver sobre esses pontos nossas Leçons d'histoire de la philosophie du
droit, 2? ed., Paris, Dalloz, 1962, pp. 142 ss.
70 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tos; mas não foi a partir dela que foram formulados os fun­
damentos da ciência romana do "direito civil"

No direito romano, encontramos também vestígios da


influência de Platão e do platonismo. Cícero inspirou-se
nele para escrever sua República e suas Leis. Sobretudo a par­
tir do século m d.C , a influência de Platão prevalece sobre
a de Aristóteles e dos estoicos. Já mencionei, até agora, dois
adágios: quod principi placuit legis habet vigorem; princeps le­
gibus solutus estm que podem ser vinculados à fonte plató­
nica. No fim do século III difunde-se o neoplatonismo, com
Plotino, Porfirio, Jâmblico, Proclo, com quem, este último
de modo particular, alguns Padres da Igreja cristã (como
santo Agostinho) aprenderão filosofia. Espalharão uma vi­
são hierárquica do mundo, segundo a qual todo ele proce­
de do Uno por graus descendentes, e - portanto - a idéia de
um direito autoritário e em forma legislativa. Será o tempo
das constituições imperiais, que passam a ser a única fonte
do direito.
Mas não foi no baixo Império, nem mesmo nos séculos
II e III d.C., que o direito romano recebeu suas fundações:
estas são apenas transformações tardias e superficiais de um
sistema já constituído na época clássica.

IL Aristotelismo e direito romano

Creio que se deva situar o momento da invenção do di­


reito romano como sistema científico aproximadamente na
época ciceroniana. Nesse momento, a influência de Aristó­
teles é forte: Polibio transmitiu as grandes teses de sua Polí­
tica, Cícero traduz os Tópicos, dedicados ao jurista Trebatius;
as escolas de retórica difundem as noções aristotélicas de
justiça, de eqüidade, de lei, de direito naturais; até mesmo
as seitas estoicas parecem veicular essa doutrina do direito.201

102. Ver supra, pp. 34-7.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 71
Isso porque os intelectuais romanos tendiam ao ecletismo:
instruíam-se por todo lado, conforme os temas; e, como vi­
mos, só Aristóteles analisara de fato o direito e suas fontes.

A obra anteriormente citada de Schulz concede aos


fundadores da ciencia jurídica romana o mérito de terem
separado o estudo das relações sodais objetivas, deixando,
em principio, fora de seu campo de investigação principal-
mente o valor moral das intenções, conseguindo também
isolar o direito privado do direito público. Isolierung. A meu
ver, o direito romano deve essa qualidade essendal, de modo
mais ou menos indireto, às análises de Aristóteles.
Os juristas romanos conhecem e têm o cuidado de pôr
em destaque a definição da justiça - e de seu objeto especí-
fico - formulada por Aristóteles: a justiça é a virtude que
tem por objeto próprio atribuir a cada um a parte que lhe
corresponde; jus suum cuique tribuerem. Aceitaram a doutri­
na de que o direito deriva da justiça1 13004; que a jurisprudência
é a ciência do justo e do injusto105; e, mais precisamente,
que o direito é "aquilo que é justo"106. E tiram particular­
mente proveito da distinção destes dois terrenos de exercí­
cio do direito: distribuições e trocas.
Esses juristas parecem estar em plena posse de uma fi­
losofia que distingue o justo do "honesto"107; se aceitam dar
lugar às noções morais estoicas de pietas, de bona fides ou
de humanitas, fazem-no apenas a título de algo secundário;
de forma geral, conseguem manter fora da ciência do direi­
to as relações intrafamiliares, buscando ater-se ao díkaion
politikón.
Creio ser esta uma das características específicas do di­
reito romano, uma das principais razões de sua fortuna na

103. Digeste, 1 ,1 ,1 0 . Pouco importa que a formulação de Ulpiano tenha


se tornado mais pesada por alguns acréscimos estoicos.
104. Ibid., 1 ,1 ,1 .
105. Ibid., 1 , 1 , 10 ijtísti atque injusti scientia.
106. Ibid., 1 ,1 ,1 1 .
107. Ibid., 50,17,144.
72 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

história. Outras civilizações organizam sua ordem sodal


confundindo direito e moral, misturando na mesma arte as
prescrições relativas à religião, às boas intenções morais, à
educação, e a estrita definição das relações sociais; foi essa
a tendência de Platão na República, foi esse o caso do direi­
to judaico, e será o da sociedade da alta Idade Média, inspi­
rada no agostinismo. Talvez somente o direito romano (que
nós mesmos adotamos) seja exceção: porque os juristas do
começo da época clássica, a quem coube a iniciativa de cons­
tituí-lo como ciência, souberam dar a essa ciência fronteiras
precisas, discernir sua autonomia, graças a Aristóteles.

A fonte primeira do direito, de acordo com a descrição


feita pelos autores romanos, e apesar do que nos informam
nossos manuais modernos, não é a lei, mas a natureza108. E
o direito clássico é, adma de tudo, obra da doutrina que bus­
ca o justo segundo a natureza, mais precisamente, resulta­
do do trabalho dos jurisprudentes (aliás, esta palavra bem
poderia ser uma tradução de Aristóteles). Quanto aos tex­
tos legislativos - lei no sentido estrito, editos do pretor ou
de outros magistrados, senatus-consultos, não hierarquiza-
dos em conformidade com a doutrina aristotélica -, por
muito tempo eles apenas fornecem sanções precisas (deter­
minações) no quadro do justo natural, conforme a mesma
filosofia.
O "método de interpretação" - ou melhor, de elabora­
ção do direito - dos jurisconsultos clássicos é, em essência,
conforme ao ensinamento de Aristóteles: recurso aos tex­
tos provenientes quer da tradição jurisprudencial (jus civi­
le), quer do pretor, dos comícios ou do Senado; e, contudo,
caso seja necessário, correção do texto em nome da eqüida­
de, noção aristotélica; livre investigação dialética, confronta­
ção das opiniões dos grandes juristas e das escolas de ju­
risprudência; atenção às circunstâncias, uso da casuística

108. Gaio, Institutes, trad. fr. J. Reinach, Paris, Les Belles Lettres, 1965,1,
1. Digeste, 1,1.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 73
(iquaestiones; casus); tentativa de encontrar regras que mani­
festem a justiça e a coerência das soluções, mas descon­
fiança em relação às regras, que jamais atingem o justo e
não devem ser confundidas com o direito. Não acreditemos
poder tirar o direito da regra mas, a partir do justo, que
existe (que está nas coisas: direito natural), tentemos cons­
truir regras: Jus non a regula sumatur, sed ex jure, quod est, re­
gula fiat109.
Com isso não queremos dizer que a lógica estoica,
mais dedutiva, não contribuiu para a formação lógica dos
juristas romanos. Mas o principal vem da dialética de Aris­
tóteles. Numa conferência pronunciada no Instituto de Di­
reito Romano, o grande romanista Max Kaser denunciava a
imagem enganosa que os modernos, a partir do século XVII,
nos deram do direito romano, ao moldarem as soluções dos
jurisconsultos clássicos no direito moderno, axiomático, de­
duzido das leis, preocupado acima de tudo com a coerên­
cia, a uniformidade: com efeito, os juristas romanos não te­
miam tanto se contradizer; eles discutiam, adaptavam as so­
luções às circunstâncias, a arte deles era a busca incessante,
tateante do justo. No mesmo sentido, o romanista italiano
R. Orestano mostrou a falsa crença num direito romano
uniforme (tal como foi o direito francês a partir do Código
Civil) sobre a qual se baseou, no século XIX, a "caça às in-
terpolações"110. Poderíamos também remeter-nos às obser­
vações de Viehweg111. Nelas não encontramos nada que pos­
sa surpreender quem tenha tido o cuidado de estudar pri­
meiro a filosofia grega clássica do direito e da política, na
qual os juristas romanos foram educados.

Em suma, se compararmos, em suas grandes linhas, o


direito romano com outros grandes sistemas jurídicos, ele

109. Digeste, 50,1 7 ,1 .


110. R. Orestano, Diritto romano, in Novissimo Digesto Italiano, voi. V, 1968,
pp. 1024 ss.
111. Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz; Munique, C. H. Beck, 1953.
74 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

parece surgir na história como aplicação da doutrina aristo­


télica. É por isso que a própria sorte do direito romano viu-se
em jogo quando novas filosofias suplantaram a de Aristóteles
- neoplatonismo ou novas visões de mundo judaico-cristãs
a que iria aderir santo Agostinho. Quanto à renascença do
direito romano na Europa moderna, a partir do século XIII,
ela estará ligada à renascença de Aristóteles112.

112. A falta de espaço nos impediu de reproduzir aqui o estudo das con­
cepções judaicas (principalmente no Deuteronomio) e cristãs do direito que foi
apresentado no curso (nota de M. Villey).
TÍTULO 2
A teologia cristã e a filosofia
do direito do século V ao século XIII

Capítulo I
A DOUTRINA DO DIREITO DE SANTO AGOSTINHO

Santo Agostinho viveu no mundo romano, na atual Ar­


gélia. O norte do continente africano era então um centro
de romanidade. Mas o mundo romano daquele tempo es­
tava ameaçado, de fora, pelos bárbaros. Assim, em 430,
quando santo Agostinho morreu na sua cidade, Hipona, os
vândalos cercavam seus muros.
É uma questão muito discutida saber se santo Agosti­
nho e a Igreja realmente "passaram para o lado dos bárba­
ros" ou se, como prefiro crer, quiseram permanecer fiéis,
contra a crescente onda de bárbaros, à cultura greco-roma­
na. Como quer que seja, as bases do mundo romano, da
cultura greco-romana, estavam sendo minadas por dentro
pelas místicas orientais, que já haviam transformado o Es­
tado. Talvez também estivessem sendo minadas pelo cris­
tianismo: judeus e cristãos foram vistos durante muito tem­
po como os inimigos do império, e, embora Constantino ti­
vesse selado a aparente reconciliação entre as duas potên­
cias - a Igreja e o império -, ela talvez não fosse total. Já a
patrística grega (Justino, Clemente de Alexandria, Orígenes,
Gregorio de Nissa) havia confrontado a cultura grega e a sa­
bedoria cristã, procurado o acordo entre ambas ou constata-
76 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDIÇO MODERNO

do suas oposições. Santo Agostinho ver-se-á confrontado


com uma tarefa análoga.

Existem poucas vidas mais célebres que a de santo


Agostinho, graças ao sucesso das Confissões1.2
Santo Agostinho nasce em Tagasta, no norte da África
(359). Faz os estudos normais de um jovem romano culto:
gramática, retórica/Sua carreira de jovem estudante pobre
leva-o a lecionar retórica^ profissão que exerce em Tagasta,
Cartago, Roma e Milão. Esses estudos não só familiarizam
santo Agostinho com os grandes autores latinos (Cícero,
Virgílio, Quintiliano), como também lhe dão a oportunidade
de tomar contato com o direito. Seu amigo íntimo Alípio,
que o acompanha em Roma e em Milão, é um estudante de
direito^E a própria retórica ocupa-se da eloqüência judiciá­
ria/Ao comparecer à residência do imperador romano, que
é então em Milão, Agostinho chega a pensar em seguir uma
carreira administrativa3.
Mas, depois da gramática e da retórica (que a excelen­
te educação das escolas romanas sabe manter no seu justo
lugar),/vem a filosofia, tentativa de encontrar a verdade e a
sabedoria, auge do estudo para um cidadão romano culto/
A leitura do Hortensius, diálogo perdido/de Cícero/conquis-
ta Agostinho para a busca da verdade/Situa-se aí sua fase
maniqueísta: fica seduzido pela doutrina dos sábios dessa
seita, adere a ela, reúne-se com Fausto, o maniqueu. É tam­
bém aí que se situa sua descoberta de Platão e dos neopla-
tônicos: o livro VII das Confissões4 demonstra o peso con­
siderável que continuará a ter, no pensamento de santo

1. Encontramos essa obra resumida e comentada no excelente Saint Au­


gustin et Vaugustinisme, de H. Marrou (Paris, Seuil, 1956), ou em G. Papini,
Saint Augustin (trad. fr. P. H. Michel, Paris, Pion, 1930); ver também H. Mar­
rou, Saint Augustin et la fin de la culture antique, Paris, De Boccard, 1938.
2. Confessions, in Oeuvres, trad. fr. E. Tréhorel, G. Bouisson, Paris, Desclée
de Brouwer, 1962, VT, 8 e 9 (ver também a trad. fr. J. Trabucco, Paris, Flamma-
rion, col. "GF", 1964).
3. Ibid., VI, 11.
4. Ibid., DC ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 77
Agostinho, a filosofia de Platão./o idealismo de Platão, seu
senso das realidades invisíveis, encaminham-no para o
cristianismo/
E, com efeito, última etapa, da filosofia pagã santo Agos­
tinho acaba, por fim, elevando-se à sabedoria cristã sob a
influência de santo Ambròsio, de sua mãe santa Monica,
que veio juntar-se a ele em Milão, e, conforme o célebre re­
lato das Confissões5, por ação da graça divina. Santo Agosti­
nho é batizado no ano de 387. Tem, então, 28 anos. Dali em
diante, abandonará a leitura dos autores profanos para me­
ditar a Sagrada Escritura e esforçar-se para viver como cris­
tão. Inaugura-se aí um novo período de sua vida, a mais
criativa.
A intenção primeira de santo Agostinho convertido é
levar vida monástica: renunciando a um projeto de casa­
mento, recolhe-se com um grupo de amigos em Cassicia-
cum. Dessa época data a maioria de seus Diálogos filosófi­
cos6: neles explica-se, de seu novo ponto de vista, com a fi­
losofia pagã.|Elabora uma doutrina do conhecimento pela
iluminação divina, de espírito ainda platônico, mas cristia­
nizado. Escreve sobre a verdade, a ordem natural do univer­
so, a alma humana, ou então, o livre-arbítrio/
Mas as circunstâncias o arrancarão de seu ideal mo­
nástico. De volta à Argélia - depois do êxtase em Òstia e da
morte de sua mãe Monica -, o povo de Hipona elege-o bis­
po. Ei-lo à frente de uma das dioceses mais vivas da famo­
sa igreja da África - ilustrada por Tertuliano e são Cipriano -,
confidente do primaz de Cartago e, ademais, devido a seu
prestígio pessoal, escutado por toda a cristandade do mun­
do latino. Além de suas funções de bispo (sermões, comen­
tários sobre a Sagrada Escritura, catequese, administração
da justiça e dos assuntos temporais da Igreja) e seu perma­
nente interesse pelas comunidades monásticas (atribuem-
se a ele diversas regras), santo Agostinho terá de enfrentar

5. Ibid., VIU, 12.


6. In Oeuvres, op. d t , trad. fr. J. Thonnard, voi. 6.
78 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

os inimigos da ortodoxia. Urna parte cada vez maior de seu


tempo será, pois, dedicada a escrever cartas e tratados dou­
trinais. Terá uma atividade de doutor, sobretudo, lutando
pela ortodoxia contra os maniqueístas, os donatistas e os
pelagianos:
-/Santo Agostinho saiu do maniqueísmo. Contra essa
seita ainda atuante, defenderá o cristianismo, o valor do An­
tigo Testamento e a bondade da natureza e do conjunto da
criação (Contra Faustum manichaeum)7/.
- O cisma donatista, que nasceu primeiro de uma di­
vergência a propósito da reintegração na Igreja dos apósta­
tas, espalha-se perigosamente pela África. Santo Agosti­
nho dirige contra ele uma campanha ardente: contra os do­
natistas, defende a unidade da Igreja cristã e decide recor­
rer ao braço secular, forjando então uma teoria das funções
do Estado a serviço da ortodoxia.
- O míonge bretão Pelágio, extremamente popular na
época, desenvolve uma moral ascética que dá grande im­
portância às virtudes humanas e corre o risco de apresentar
o homem como capaz de se salvar exclusivamente por seus
méritos naturais. Contra Pelágio, santo Agostinho empreen­
de uma longa e apaixonada luta: apresenta-se agora como
o teólogo da graça e o contendor da natureza (esse aspecto
de sua obra foi, de todos, o mais célebre no século XVII, na
época do jansenismo).
Santo Agostinho tem ainda de lutar contra o paganis­
mo, que não desapareceu no império romano oficialmente
convertido, e cuja chama volta a se acender esporadicamen­
te8. Também tem de se preocupar com o perigo bárbaro.
Em 410, os visigodos tomam Roma: esse fato dá lugar à Ci­
dade de Deus.
Há ainda outro aspecto da obra de santo Agostinho.
Ele é um místico, mais inclinado para a vida de monge que

7. In Oeuvres, op. d t , trad. R. Jolivet, M. Jourjon, voi. 17.


8. P. de Labriolle, La réaction paienne. Étude sur la polémique antichrétienne
du le au VI* siède, Paris, 1'Artisan du Livre, 1934.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 79
para a de bispo, e para a oração que para as lutas doutrinais.
Escreve inúmeras preces, os Soliloquios9e as Confissões10,1que
se tornaram suas obras mais famosas, meditação sobre os
acontecimentos de sua vida, de aspecto incrivelmente mo­
derno, obra subjetiva, interior e cheia da presença de Deus,
com quem ele dialoga. Foi urna vida plena: estudos sólidos,
tanto profanos como sacros, resultam, na idade madura,
numa transbordante atividade e terminam em contempla­
ção. Ora, só poderemos compreender bem a doutrina se a
vincularmos estreitamente com as circunstâncias que a
suscitaram.

É difícil escolher, na obra colossal de santo Agostinho,


os textos que abordam nosso tema. Nada trata específica­
mente do direito; mas muitas obras a ele se referem indi­
retam ente/Num diálogo filosófico (o De magistrou), santo
Agostinho edifica, por exemplo, sua teoria do conhecimen­
to pela iluminação divina, de inspiração platônica. Isso con­
cerne a nós: se só podemos conhecer o verdadeiro, o bem,
a justiça por meio de Deus e não pela experiência sensível,
se a verdade, a justiça são Deus mesmo, então teremos sem
dúvida que renunciar ao çlireito natural de Aristóteles e dos
jurisconsultos romanos12./
As obras polêmicas também são todas ricas em conse­
qüências para a teoria geral do direito. Contra o maniqueís-
ta Fausto, acabamos de dizer que santo Agostinho reabilita
a natureza (Contra Faustum13); dedica também um tratado
(De bono conjugalz14) para defender, no mesmo espírito, a ins-

9. Les Soliloques, trad. fr. La Croix du Christ, Paris, Le Coffre, 1877.


10. Les confessions, op. eit.
11. De magistro, in Oeuvres, op. cit., voi. 6.
12. Sobre a parte filosófica da obra de santo Agostinho, ver E. Gilson, In­
troduction à la philosophic de saint Augustin, Paris, Vrin, 1929; F. Cayré, Initiation
a la philosophie de saint Augustin, Paris, 1947, e a excelente exposição de J. Hirs-
chberger, Geschichte der Philosophie, Freiburg, Basiléia, Viena, Herder, 1979.
13. Op. cit.
14. De borio conjugali, trad. fr. G. Combés, in Oeuvres, op. cit, voi. 2.
80 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tituição do casamento; uma carta, contra os mesmos adver­


sários, para defender a propriedade (carta 157 ad Ilarium1S).
Contra os donatistas, constrói a doutrina do braço secular e
das funções ministeriais do Estado em relação à Igreja, nu­
ma série de cartas (ad Marcellinum - ad Vmcentium - ad Olym-
pium16) destinadas, ademais, à leitura pública e que consti­
tuem, cada uma, uma pequena obra: aliás, terão longa vida
em direito canônico medieval. Contra os pelagianos, sobre­
tudo, santo Agostinho discorre abundantemente sobre a im­
potência do homem para encontrar naturalmente a justiça,
e a necessidade de recorrer à Revelação divina.
j Se a única verdadeira justiça e o único verdadeiro di­
reito são divinos, nada do que concerne à exposição da re­
ligião, nada da obra de santo Agostinho merece, como é fá­
cil compreender, ser descartado! Nem o De vera religione17,
nem o De ordine1*, nem mesmo o tratado sobre a Trindade,
onde encontramos longas passagens sobre a lei divina. O
De doctrina Christiana19 (que inspirou na Idade Média a or­
ganização dos estudos) nos ensina como compreender e in­
terpretar a lei revelada na Sagrada Escritura, e que auxílio
secundário pedir à ciência pagã. O comentário do Salmo 118
nos apresenta a apologia da lei eterna e o valor da lei judai­
ca; o do sermão da montanha, a transformação da lei mo­
saica em lei cristã evangélica; aquele sobre o Gênese, as in­
tenções de Deus sobre a ordem da criação; aquele sobre a
Epístola de são Paulo aos romanos, a nova significação cris­
tã da lei natural etc.f Será em todas essas obras esparsas de
santo Agostinho, de objeto propriamente religioso, que a
Idade Média buscará sua concepção da ordem sodali

15. Casta 157, Ad Ilarium, in Les lettres de saint Augustin, trad. fr. Padres
Beneditinos da Congregação de Saint-Maur, Paris, Le Mercier, 1737.
16. In Les lettres de saint Augustin, op. dt.
17. De vera religione, trad. fr. J. Pegón, in Oeuvres, op. d t , voi. 8.
18. De ordine, trad. fr. R. Jolivet, in Oeuvres, op. d t , voi. 4.
19. De doctrina Christiana, trad. fr. G. Combés, J. Fargès, in Oeuvres, op.
d t , voi. 11.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 81
Contudo, se tivermos de separar alguns textos essen­
ciais (o que não pode ser feito sem certa arbitrariedade), eu
escolheria, por um lado, o diálogo sobre o íivre-arbttrio20-
no qual santo Agostinho, estudando a liberdade do homem
conciliada com a onipotência divina, nos fornece21uma teo­
ria das leis que regem a conduta humana22- e, por outro e
particularmente, a Cidade de Deus23.

O que, em história da França, costuma ser chamado de


a grande invasão ocorreu em 406. Em 410, escândalo mais
grave, Alarico toma e saqueia Roma. A capital cultural do
império do Ocidente, a cidade de Cícero e de Augusto, e
também de Ulpiano, de Paulo e de Papiniano, a cidade que
se acreditava eterna é ocupada pelos bárbaros. Os pagãos
aproveitam a oportunidade para reabrir a velha querela das
responsabilidades cristãs que, desde o final do século n, dera
lugar aos ataques de Celso contra o cristianismo, aos quais
Orígenes replicara. Essa querela jamais se encerrará/O
cristianismo pode ser acusado da queda de Roma: os cris­
tãos recusaram os cultos sobre os quais se fundava o Estado
romano e se afastaram dos cargos públicos para se evadir
numa mística supratemporal/ Como evitar, a partir daí, al­
gumas perguntas: será que seu sistema de vida era apro­
priado para salvaguardar a cidade contra a invasão dos bár­
baros, como o tinham feito os pagãos? A nova religião não
era incompatível com a ordem jurídica romana, sustentada
pela filosofia clássica herdada dos gregos? Santo Agosti­
nho, em suas Retractationes, nos adverte sobre as intenções

20. Trad. fr. J. Thonnard, in Oeuvres, op. d t , voi. 6.


21. Ibid., I, 5, 6,15.
22. S. Cotta, "Droit et justice dans le De libero arbitrio", Archiv für Rechts­
und Sozialphilosophie, 1961, pp. 159 ss.
23. Pode-se consultar La dté de Dieu (abrev. CD.) em diversas edições bi­
língües, a da Biblioteca augustiniana, texto da 4? ed. Dombart-Kalb, trad. fr. G.
Combés, introd. e notas G. Bardy, Paris, Desclée de Brouwer, 1959-1960,5 voi.;
a de P. de Labriolle, L. I-V, Paris, Gamier, 1941 (trad. fr. J. Perret, L. VT-X, Paris,
1945); ou ainda em tradução: P. Lombert, La dté de Dieu, Paris, 1675,2 voi. in-8?,
(BN C 3006), que é, segundo H. Marrou, a melhor tradução francesa.
82 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

com que compôs a Cidade de Deus2*: tratava-se de defender


a fé contra esses renovados ataques, de reconfortar os fiéis
mergulhados na provação temporal, de suscitar ao contrá­
rio, nessa oportunidade, um encorajamento de vida espiri­
tual e de ensiná-los a julgar esses acontecimentos históri­
cos a partir da fé cristã.
Redigida sem ordem aparente, por pedaços, durante ca­
torze anos, a obra foi publicada e lida por fragmentos, como
uma espécie de jornal, uma série de comentários religiosos
sobre a atualidade política. Começa com reflexões sobre a
queda da capital e as causas desse desastre, comporta muitas
digressões sobre a história de Roma e a civilização, a religião
e a literatura romanas, a filosofia, perde-se em assuntos di­
versos. É difícil apreender o objeto principal e ele recebeu de
seus leitores interpretações diversas. Atualmente, é vista so­
bretudo como uma filosofia ou, melhor, uma teologia da his­
tória, porque a filosofia da história é um tema muito em
voga: Deus conduz a história, dá-lhe um sentido, uma função
providencial, porque Deus é a causa de tudo e toda história
deveria ser compreendida do ponto de vista de Deus e da
salvação. Outros encontraram nela conhecimentos sobre a
civilização pagã. Outros, uma doutrina política.
ISeja como for, o tema do livro é a coexistência e o para­
lelo entre duas cidades. Aquela que temos diante de nossos
olhos é, primeiro, a "cidade terrena", cuja sorte está justa­
mente em questão, sob a imagem do Império Romano: mas
seus destinos parecem frágeis, provisórios, seus bens enga­
nosos, sua justiça falsa; sem dúvida ela não merece muito
apego de nosso coração. Nossa verdadeira pátria é antes a
"cidade de Deus" - expressão já utilizada pelo donatista Ti-
conius2 245, familiar a santo Agostinho, tomada da linguagem
dos Salmos: gloriosa dieta sunt de te, civitas Dei26. A Cidade de

24. Trad. fr. G. Combés, in Oeuvres, op. dt., voi. 12.


25. Ver E. Gilson, Les métamorphoses de la Cité de Dieu, Paris, Vrin, 1952,
p. 51.
26. Salmo 86, 3.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 83

Deus é urna realidade mística, é a comunidade dos santos;


mas eia se encama historicamente nos grupos humanos cujos
chefes são Abel, Noè, Abraão e os reis justos de Israel27,82 e,
enfim, na Igreja cristã. Ela tem sua justiça, suas leis próprias.
Está prometida para durar e ser vitoriosa eternamente. É so­
bretudo nela que os cristãos deveriam fincar raízes./
E o Estado? O pensamento de santo Agostinho consis­
te em condenar a existência de nossas sociedades políticas?
Em rejeitar qualquer lealdade ao mundo imperial romano,
assimilado à sociedade dos maus, à "dvitas impiorum"**?
Em optar por uma teocracia, cujos germes Constantino ou
Teodosio lançaram a exemplo dos santos reis do Antigo
Testamento29? Embora laivos de maniqueísmo e, talvez, a
intransigência de seu temperamento pessoal tenham-no às
vezes empurrado para essas conseqüências, o produto da
reflexão de santo Agostinho é, no final das contas, menos
simplista] Enquanto dure a história, enquanto realizemos
nossa "peregrinação terrestre" e enquanto o joio não tiver
sido separado da boa semente, é da essência das duas cida­
des elas coexistirem, estarem mescladas, imbricadas30. E a
própria cidade terrena tem, na história, sua razão de ser; é
obra, como todas as coisas, da providência divina e cumpre
certa função em nosso caminho para a salvação. Por isso o
Estado, as leis, o direito de nossas cidades humanas histó­
ricas - cujo valor é questionado e que é preciso confrontar
com os da cidade celeste - serão tratados por santo Agosti­
nho do ponto de vista de nossa salvação.

Sobre a doutrina jurídica de santo Agostinho existe


uma literatura abundante31. O mais notável é que essa lité-

27. C. D., op. tit., XV.


28. Ibid.
29. Ibid., V, 24 ss.
30. Ibid., I, 35; XIX, 26 e 37.
31. G. Garilli, Aspetti della filosofia giuridica politica e sociale di S. Agostino,
Milão, Giuffrè, 1957; S. Cotta, La città politica di Sant'Agostino, Milão, Commu-
nità, 1960; F. Flückiger, Geschichte des Naturrechts I, Evangelischer Verlag, Zu-
84 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO.MODERNO

ratura seja tão contraditória/filguns intérpretes "bem pen­


santes" fazem de santo Agostinho um adepto do direito na­
tural concebido à maneira tomista: esta é, por exemplo, a
tendência de Giorgianni. Outros vêem nele o inspirador da
teocracia, o profeta de um direito sacro que se abebera não
na natureza mas nas fontes da Revelação: tese do "agosti-
nismo político", de todas a mais antiga e, por muito tempo,
a mais influente. Mas um terceiro grupo de autores acaba
de tentar demonstrar (algo que talvez não seja tão novo)
que o verdadeiro significado de sua ^outrina sobre o direi­
to seria o positivismo jurídico (Cotta)/
que acabamos de dizer sobre as condições da ativi­
dade de santo Agostinho pode em parte explicar essas di­
vergências. Sua obra nada tem de escolástica, não trata ex
professo de questões abstratas, intemporais, como aquelas
nas quais nós, universitários, costumamos nos encerrar.
Responde a situações: determinada heresia, o cisma dona­
tista ou a tomada de Roma. Não tem a pretensão de que­
rer chegar de uma só vez a respostas definitivas e não tem
o temor desmesurado de se contradizer: vimo-lo, em pre­
sença do maniqueísmo, defender a bondade da natureza,
a existência do direito natural; perante a heresia pelagia-
na, é da verdade oposta que ele nos adverte, ou seja, da
corrupção do homem e da constante necessidade de re­
correr à graça divina. Mostra-nos a primazia da cidade de
Deus, mas não pretende desconhecer a cidade terrena e
suas leis. A realidade é rica demais para se encaixar em
algum sistema e santo Agostinho cultua demais a verda­
de para não registrar seus aspectos aparentemente con­
traditórios.
Contudo, a unidade profunda, a coerência de sua dou­
trina aparecem quando, afastando-nos do ponto de vista

rique, 1954; Ver Giorgianni, Il concetto di diritto e dello stato di S. Agostino, Pàdua,
Cedam, 1951; O. Schilling, Die Staats und Soziallehre des heil Augustinus, Frei­
burg, 1910; A. Truyol y Serra, El Derecho y el Estado en San Augustin, Madri,
Editorial Revista de Derecho Privato, 1944; G. Combés, La doctrine politique de
saint Augustin, Paris, 1927.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 85
da política temporal no qual Platão e Aristóteles aínda nos
mantinham, tentamos seguir santo Agostinho no plano mís­
tico que, como já dissemos, era o seu. Santo Agostinho não
procurou fornecer-nos receitas de ordem temporal, não é
um professor de direito, nem de filosofia do direito. Lem­
bremos que o objetivo de sua obra é exclusivamente pasto­
ral, que o objeto de suas meditações é uma ordem sobrena­
tural. A chave de sua doutrina do direito é Deus ele mesmo.
O que ele nos traz de novo provém dessa fonte à qual ele se
elevou, transcendente e da qual tudo deriva. A obra das
Confissões relata essa descoberta.
"Ignorava ainda a verdadeira justiça interior, que não
julga as coisas pelos costumes e pelas práticas exteriores,
mas pela retidão imutável da lei eterna desse Deus todo-pode­
roso" etc.32.
A justiça, para santo Agostinho depois de convertido, é
nada menos que Deus, é sinônimo de Deus. "Est plane ille
summus Deus vera justitia, vel ille verus Deus summa justitia
[...]" (a Consêndo)33; "a justiça é o que Deus quer" - "hoc
quod vellet ipsa justitia est"3*; a ordem de Deus sobre sua
criação, pois Deus quis que todas as coisas estivessem per­
fettamente ordenadas: "[...] ut omnia sint ordinatissima [...I"35.63
Toda justiça e todo diretto residem na lei eterna de Deus:
"Lex vero aetema est ratio divina vel voluntas Dei; ordinem na­
turalem conservati jubens, perturbati vetans"3*.
Infinitamente vasta é a idéia de lei eterna. E desse pon­
to de vista deixa de haver contradição no fato de santo Agos­
tinho apreciar as leis do Estado, com um respeito que pres-
sagia o positivismo jurídico, ao mesmo tempo que prefere
um outro sistema de direito, esse direito sacro que a Idade
Média tentará realizar.

32. Confessions, op. cit, III, 7.


33. Ep. 120,4,19.
34. Referência não identificada (S.R.)
35. De libero arbitrio, I, 6,15.
36. Contra Faustum, XXII, 27.
86 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

I. A autoridade das leis profanas

Santo Agostinho reservou apenas um lugar menor para


o direito da "cidade terrena"; mesmo em sua obra sobre as
duas cidades, não é esse o objeto principal de suas preocu­
pações; seu objetivo era, antes, fazer as mentes se voltarem
para outro tipo de justiça. Nem por isso sua posição em re­
lação às leis dos Estados deixa de ser tão importante (se
não a levássemos em consideração teríamos apenas uma vi­
são bastante falsa e incompleta de sua doutrina) e inovado­
ra no mundo greco-romano; e paradoxal também do ponto
de vista de uma cultura exclusivamente profana. Ela se re­
sume em dois princípios aparentemente contraditórios: as
leis de origem profana não podem ter pretensão de justiça,
são essencialmente injustas; contudo, devem ser obedeci­
das. Então, qual a razão de sua validade?

A injustiça das leis profanas

A Cidade de Deus, como acabamos de dizer, está reple­


ta de ataques contra o Estado. Nessa obra. Santo Agosti­
nho estigmatiza tanto o conjunto da ordem pagã como tal
ou qual instituição em particular - instituição social37, judi­
ciária38, militar39etc.
É verdade que nem sempre seu juízo é tão severo. Cor­
re-se o risco de mutilar essa doutrina complexa destacando
apenas as passagens hostis. Por vezes, santo Agostinho
aprova a ordem jurídica romana, fala das "guerras justas"
de Roma, reconhece na escravidão uma instituição confor­
me, pelo menos em certas circunstâncias, à "ordem natural"
Defende o casamento ou a maioria das medidas penais
adotadas de longa data em Roma pela legislação pagã - por

37. L'esclavage, La cité de Dieu, XIX, 19 ss.


38. La torture, ibid., XIX, 6.
39. Ibid., IV, 4 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 87
exemplo, aquelas que sandonam os costumes sexuais "con-
tranaturais"40.14Não exclui de todo, como veremos, e contra
a autoridade de são Paulo, a existência de um certo conhe­
cimento, mesmo entre os pagãos, da lei moral e da ordem
natural do mundo.
Contudo, na Cidade de Deus (como, por certo, nos mui­
tos textos antipelagianistas), a ênfase está colocada na crítica
das instituições temporais. Poder-se-ia distinguir dois pon­
tos principais como alvo de condenação. Ora santo Agosti­
nho acusa a cidade terrena de só perseguir felicidades fal­
sas, enganosas, provisórias, desprezíveis: "[...] que nada de
penoso seja prescrito, nada de impuro proibido; [...] que as
leis zelem pelos danos causados à vinha de outrem, não
àqueles que cada um inflige à sua própria vida [...] que as
mulheres públicas pululem [...] que as pessoas bebam, vo­
mitem, se saciem [...]"“, tais parecem ser os fins do Estado.
Nesse mesmo sentido, as grandes conquistas de que se or­
gulha o Império Romano apenas lhe trouxeram vaidade, e
a verdadeira felicidade a ninguém42.
Em outras ocasiões, mas isso dá na mesma, santo Agos­
tinho acusa nominalmente todas essas instituições de in­
justiça. As conquistas romanas ou as de Alexandre, por
exemplo, e os próprios grandes reinos não passam de pi­
lhagem em grande escala43. Mais ainda: uma célebre passa­
gem da Cidade de Deus denuncia a profunda injustiça do
conjunto da ordem jurídica romana. É a famosa discussão
sobre a existência do populus, ou seja, da comunidade polí­
tica romana44. Ela leva a uma discussão sobre a justiça da
polis já que, conforme confessam os pagãos, isto é, de acor­
do com a filosofìa clássica, só éum a polis um grupo político
fundado num direito (jus) que, ele mesmo e de acordo com
a mesma filosofia, só é direito se for justo (justum). Ora, a

40. Confessions, III, 8-15. De nuptiis, II, 20-35 etc.


41. La cité de Dieu, II, 20.
42. Ibid., IV, 3.
43. Ibid., IV, 4.
44. Ibid., XIX, 21; II, 21.
88 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

justiça consiste em conceder "a cada um o que lhe corres­


ponde". Que justiça é essa que não concede primeiro a Deus,
o autor e o senhor de todas as coisas, a honra, o respeito que
lhe é devido? Só pode ser uma justiça falsa, viciada de pon­
ta a ponta, uma desordem, um desregramento. Pois a razão
não tem mais título para se impor à coragem e aos instintos
sensuais, se, em primeiro lugar, a própria razão não obede­
cer a Deus45,64assim como um soldado não deve mais obedecer
a seu general se o general não obedecer ao chefe dé Estado.
Toda a hierarquia desmorona por falta de fundamento. Por­
tanto, toda a ordem jurídica pagã está privada de justiça.
Deve-se observar que, nessa discussão escolástica, san­
to Agostinho sofreu a influência de Platão, para quem a
justiça concernia não apenas à harmonia social (a justa re­
partição dos bens entre cidadãos), mas também, ligada a
esta última de maneira indissociável, ao equilíbrio, à har­
monia interna do indivíduo: quando a desordem se instala
no indivíduo, também deixa de haver ordem social. Santo
Agostinho não poderia ter conduzido seu raciocínio nesse
sentido se não tivesse conhecido Aristóteles e sua análise
realista do dtkaion politikón.
Portanto, a ordem institucional romana legada pelo pa­
ganismo não é justa, e continuará sendo injusta enquanto
não for remodelada a partir da fé cristã (isto é, como vere­
mos, transformada num novo tipo, muito diferente, de or­
dem social); propriamente falando, ela nem mesmo constitui
um direito. "Onde não há justiça, não há direito [...] Não se
deve chamar de retos os estabelecimentos injustos dos ho­
mens, pois eles mesmos só denominam de direito o que
vem da fonte da justiça [...]"tó. Santo Agostinho permanece
fiel, pelo menos na sua terminologia, à doutrina tradicional
da filosofia clássica jurídica greco-romana de que o direito
é o justo: "Jus enim est quod justum est [...]"47- "Mihi lex esse

45. Ibid., XIX, A


46. Ibid., XIX 21.
47. Enarrationes in Psalmos, 145,15.3.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 89
non vi4etur, quae justa non fuerít I...]"48. Vez por outra desig­
na pela expressão jus humanum as leis da cidade terrena,
mas trata-se então apenas de liberdade de linguagem: pro­
priamente falando, considera que as instituições profanas
não são da ordem do direito.

A obediência às leis profanas

No entanto - e aqui temos, na história da filosofia jurí­


dica, uma grande novidade - santo Agostinho vai professar
a autoridade dessas leis injustas.
A bem dizer, trata-se apenas da continuação da dou­
trina judaico-cristã tal como se exprime, ainda não sob uma
forma filosófica, mas na atitude concreta de Jesus diante de
Pilatos ou na de alguns personagens do Antigo Testamento
- Ester diante das leis de Ahasuerus, Daniel perante o po­
der de Nabucodonosor... Cristo, também, parece aceitar em
suas parábolas os costumes profanos de seu tempo: o em­
préstimo a juros49, a escravidão50, o salariato51etc. São Paulo
reconhece o poder das autoridades imperiais52 e a submis­
são dos escravos53.
Nas fontes da experiência cristã, na meditação da Bí­
blia, santo Agostinho se abebera, sobre todo um setor dos
fenômenos jurídicos, nas novas luzes, desconhecidas das
grandes filosofias clássicas (ainda que, talvez, pressagiadas
pelo estoicismo). Ensina com firmeza a obediência devida a
César, às leis da cidade temporal. Em sua peregrinação ter­
restre - enquanto as duas cidades rivais continuam imbri­
cadas - o cristão deve, diz ele, "usar" o estado profano e suas
leis; e a eles obedecer54. E ele sublinha esse dever de sub-

48. De libero arbitrio, I ,5,11.


49. Le XIX, 12.
50. Le XVII, 7.
51. M t XX, 1.
52. Km XIII, 1, 7.
5 3 .1 Cor VII, 20; 1 Tm VI, 12; Fil etc.
54. C.D., V, 19; V, 21; II, 19; ver Confessions, IE, 8,15.
90 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO.MODERNO

missão às instituições aparentemente mais injustas. É o que


vemos não só no tocante à propriedade privada, que santo
Agostinho fez questão de defender expressamente embora
estivesse longe de corresponder a seu ideal de justiça55, mas
também, por exemplo, à escravidão56. Santo Agostinho
permanece fiel à tradição da Igreja, que nada fez pela abo­
lição da escravidão. "É por isso que o Apóstolo adverte os
escravos que sejam submissos a seus senhores e afeiçoados
a eles [...] servindo-lhes não por temor da punição, mas por
amor a seu dever, até que a iniqüidade passe e toda domi­
nação humana desapareça, quando Deus seja tudo em to­
dos."57 A solução de santo Agostinho adquire todo o seu
sentido se notarmos que ele não considera, como Aristóte­
les, a escravidão como algo justo ou autenticamente natu­
ral. Há ainda outro texto de santo Agostinho que legitima as
casas de prostituição. Existem outros, mais célebres e que
terão longa vida histórica, contra a objeção de consciência e
que legitimam a guerra: "O que é condenável na guerra? O
fato de que homens sejam mortos [...]? Ser esta a recrimi-
nação é coisa de covardes, não de espíritos religiosos. Von­
tade de fazer o mal, crueldade na vingança, [...] desejo de
dominação, eis o que é condenável na guerra [...]. Mas,
quando Deus ou qualquer autoridade legítima o ordena,
pegar em armas é a conduta própria dos bons [...]. Justa é a
ordem que manda então [...]. João não pediu aos soldados
para abandonar o ofício das armas. Cristo ordena pagar o
tributo a César, que deve servir para alimentar seus exérci­
tos [...]."58 Vimos, no entanto, que santo Agostinho não
acreditava na justiça das guerras romanas59.
Mais. O capítulo VI do livro XIX por certo denuncia a
injustiça da instituição da tortura, na época considerada um

55. Ep. 157, Adllarium. Enarrationes in Psalmos, 85.Tract in Joh. Ev., VI.
56. C.D., XIX, 14 e 15.
57. Ibid., XIX, 15.
58. Contra Faustum, XXII, 74, em Gratien, C. XXIII, qu. 1, c. 4; ver De libe­
ro arbitrio, 1 ,12; La cité de Dieu, IV, 15.
59. C.D., IV, 4.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 91
meio indispensável para atender às dificuldades da prova.
Mas o texto continua assim: "Em meio a essas trevas da
vida civil, um juiz que seja sábio subirá no tribunal ou não?
Sem dúvida subirá. Pois a sociedade civil que ele acredita
não poder abandonar sem cometer crime obriga-o a isso; e
ele não acha que seja crime torturar inocentes pelo ato de
outrem [...]. Um juiz não considera que faz mal procedendo
a todos esses males, porque não os faz de propósito, e por
uma ignorância invencível, e por uma obrigação indispen­
sável da sociedade civil. Mas embora não possamos acusá-
lo de malícia, é sempre uma grande miséria [...]."* Duvido
que Pierre-Henri Simon, em seu exame da história das dou­
trinas teológicas, dte esse texto que, no entanto, é autenti­
camente cristão, se não kantiano, e que conheceu certo su­
cesso na história da Inquisição.

Os motivos de obediência

Qual é então a razão de ser da validade dessas leis ao


mesmo tempo proclamadas injustas, ou cuja justiça é duvi­
dosa ou muito imperfeita?
Na obra de santo Agostinho existem diversos elemen­
tos de resposta, que variam segundo as hipóteses e situa­
ções consideradas. Em alguns casos, a instituição, na falta
de uma justiça plena que pudesse reivindicar (porque santo
Agostinho alimenta uma noção muito exigente e ideal da
justiça), possui pelo menos algum valor e uma espécie de
embrião de justiça na medida em que é útil à ordem, enten-
da-se: à ordem temporal. Pois existem diferentes tipos de
ordens e diferentes graus de paz. Santo Agostinho meditou
profundamente essa noção de pax6 601. Segundo ele, toda ati-

60. Ibid., XDÇ VI.


61. H. X. Arquillière, L'augustinisme politique, 2? ed.. Paris, Vrin, 1955; E.
Bemheim, Mittelalterliche Zeitanschaumgen im ihrem Einfluss auf Politik und
Geschichtschreibung, Tübingen, Mohr, 1918.
92 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

vidade tende a alguma paz. Mas, abaixo da paz perfeita,


que seria obra da justiça ( p a x o p u s j u s t i t i a é ) , existem pazes
inferiores, mais ou menos injustas, tranqüilidades provisó­
rias, como a da cidade terrena. É esse o gênero de utilidade
que se deve esperar das leis do Estado62. E, embora seja inú­
til pretender construir a cidade terrena sobre o fundamento
da justiça63, ela pode ser edificada sobre esse interesse pro­
visório do grupo pela ordem, pela segurança64. Também a
guerra, a servidão e até a tortura poderão ser, pelo menos,
artífices dessa tarefa. Embora só a regra da Escritura que
proíbe matar seja justa, embora só ela mereça o nome de
lei, a lei contrária do Estado deve, ainda assim, ser obedeci­
da porque serve à paz da cidade, tendo sido feita para pro­
teger o povo65. Ordem exterior, segurança da vida comum
temporal.
Em outra parte, mesmo nas hipóteses em que se trata
de uma lei ruim, santo Agostinho invocará uma outra ra­
zão, de alcance mais geral. É que o poder de fato, de que a
lei emana, está aí pela Providência, e tira, de uma espécie
de mandato da Providência, sua autoridade. Mais uma vez,
santo Agostinho incorpora-se à tradição judaico-cristã (e
quem sabe também estoica): a Bíblia ressaltava com força e
continuidade o caráter providencial até mesmo do poder
do Egito e dos conquistadores assírios, até mesmo do po­
der de Pilatos, em suma, de tudo o que acontece historica­
mente ("É através de mim que os tiranos reinam")- Ora, o
pensamento de santo Agostinho, mais que qualquer outro,
está imbuído da idéia da onipotência e da onipresença divi­
na: tudo o que acontece é obra de Deus e, de modo até
misterioso, inclui-se na sua ordem. Obedecer às leis de Cé­
sar, o cristão sabe que também é curvar-se ante a lei eterna.
Pois as ordens dos/ próprios tiranos, por mais injustas e

62. C.D., XIX 12.


63. Ibid., XIX, 21.
64. Ibid., XDÇ 24.
65. De libero arbitrio, 1 ,11 e 12: "Tuendi populi causa lata est."
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 93
ruins que sejam, têm uma razão de ser oculta, um sentido
na historia da salvação. Por exemplo, as perseguições de
que foram vítimas os cristãos e o pròprio Cristo, por mais
injustas que fossem, serviram para a salvação dos mártires
e da humanidade; com isso se revela seu sentido no plano
divino. É esta a visão da história de santo Agostinho: é cer­
to que não deifica a história, "o sentido da história", como
se faz atualmente; abstém-se de proclamar que o poder vi­
gente seja justo; mas ensina a respeitar o fato histórico, que
sempre reflete algo da ordem de Deus. Bom senso que fal­
ta aos sonhadores do ideal abstrato.
Eis o motivo por que santo Agostinho, depois de ter ne­
gado sua justiça, ensina firmemente o respeito às leis da ci­
dade terrena. Note-se que esses motivos são de um novo
tipo, despercebidos pelas doutrinas clássicas do direito na­
tural; que eles nos transportam, como destacaram alguns
intérpretes, para o clima do positivismo jurídico. Ordem pú­
blica, segurança, poder do fato, respeito à história, serão os
pólos do pensamento jurídico moderno. Ao menos uma par­
te da doutrina da Cidade de Deus viria a ter, no longo prazo,
o destino de conduzir ao positivismo jurídico da época mo­
derna, que finca, por meio dos escritos de santo Agostinho,
suas raízes no cristianismo.

Mas o que valem, em definitivo, esses novos funda­


mentos da lei? Santo Agostinho dá aos fiéis o preceito de
obedecer a César e de observar o direito romano. Mas, ao
mesmo tempo, despoja o direito romano dessa auréola de
justiça que lhe dava, aos olhos dos pagãos, sua autoridade.
O direito da cidade terrena toma-se um conjunto de usos;
de convenções66; de costumes de fato67cujo valor não pode
ser provado; de práticas de tribunais, que se sabe distantes
da verdadeira justiça celeste68; ou de ordens arbitrárias dos

66. Confessions, III, 8,15.


67. Consuetudines; De div. quaest. XXI.
68. Jus fori oposto ao jus poli; sermão 355, IV, 5.
94 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

reis69. 0 cristão sem dúvida encontrará em sua fé na provi­


dência motivo suficiente para obedecer a essas institui­
ções de fato; irá "usá-las" (utí); mas, conforme a oposição
corrente na linguagem de santo Agostinho, abster-se-á de
fruir (fruí) delas, o que significa reconhecer-lhes um valor
em si. Assim, os mártires devem usar, com vistas à salva­
ção, as leis de seus perseguidores mas, ao mesmo tempo,
eles as desprezam. É de temer que quem não tenha a
mesma fé na Providência e o mesmo desapego em relação
a seus interesses temporais conserve apenas o preceito do
desprezo.
Os fundamentos agostinianos da validade das leis po­
dem, aos olhos do homem comum, carecer de força de con­
vencimento. São ainda imprecisos em suas conseqüências.
O positivismo recomenda obedecer aos poderes de fato. Mas
qual é o poder de fato? Aquele que tem atrás de si a força,
ou o vento da história? É Pétain, é De Gaulle? É De Gaulle
ou é Stalin? Roma ou os bárbaros? É este precisamente o
problema do jurista nessa circunstância. Santo Agostinho
está muito acima das sórdidas questões dos juristas para
fornecer qualquer solução.
Além disso, recomendar o fato das leis positivas como
objeto de obediência estrita, como querem os positivismos,
é uma solução a rigor suficiente para os súditos, em tempos
de calma; ela lhes dá uma regra de conduta: a observância
da ordem estabelecida. Mas, e o legislador? Segundo qual
regra, quais critérios, que método fará ele a lei? "Seria lon­
go demais discorrer sobre isso", responde o tratado do Li-
vre-arbítrio (difficile et longum)70, e totalmente desnecessário
para nosso propósito ("[...] et plane ad id quod proposuimus
non necessarium"). Recusa de resposta.
É que sem dúvida as preocupações de santo Agostinho
não eram essas. Esse não era seu terreno. Teria certamente
deixado para outros o cuidado de tratar desses problemas.

69. Leges regum oposto ao divinum jus. Tract Joh. Ev. VI.
7 0 .1, XV, 32.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 95
Mas que perigo para aqueles que, logo depois, pedirão a
santo Agostinho toda a filosofia do direito deles! Não en­
contrarão em suas obras nada que possa favorecer a arte do
direito profano, fazê-la viver, fazê-la progredir; apenas um
excesso de resignação perante a injustiça das leis, o direito
terreno entregue, como coisa negligenciável, ao arbítrio do
poder ou aos caprichos da história.
Tantos germes de fracasso. Santo Agostinho, mais do que
realçar a autoridade do direito profano, preparou, no fim
das contas, sua morte.

II. O primado da justiça cristã

A obra de santo Agostinho é testemunho, bem mais


que de um verdadeiro apego ao direito romano, de uma
conversão a uma outra espécie de direito, que ele encon­
trou com a Bíblia e na religião cristã. É certo que as leis de
César são, nas condições temporais em que a elas estamos
sujeitos, um raio da lei eterna; é assim que elas são, de al­
guma forma, justificadas. Contudo, o senso exaltado da
origem divina da ordem que inunda a alma de santo Agos­
tinho irá levá-lo (como levará de forma ainda mais intensa
alguns de seus futuros intérpretes) a se abeberar no pró­
prio foco. Na Bíblia, na experiência judaica, no próprio
Evangelho, santo Agostinho vai descobrir um novo tipo de
justiça, ao qual somente se aplicam estritamente as pala­
vras justiça e direito - um tipo bem diferente do sistema ju­
rídico romano. É dessa forma que será legada à Idade Mé­
dia uma nova teoria do direito, de suas fontes, de suas fron­
teiras e de seu conteúdo.

Fontes do direito cristão

O direito judaico, longamente meditado nas Escrituras


por santo Agostinho convertido, não é obra de um legisla-
96 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

dor humano, nem foi descoberto pela observação da natu­


reza. Aparece ditado por Deus a Moisés, sobre o monte Si­
nai, em meio a raios e trovões71, ou na sua tenda coberta por
uma coluna de nuvens, em circunstâncias históricas cuida­
dosamente determinadas. Pois o Deus dos judeus é uma pes­
soa, que tem sua vontade; não essa abstração, a natureza, a
ordem natural.
Embora a ele se acrescentem, ao longo da história de
Israel, algumas outras revelações, o corpo do direito judaico
é a Torà, esse conjunto em forma de código dos mandamen­
tos de Deus, que o sábio medita72e que os reis têm por mis­
são lembrar, restaurar, recolocar em posição de honra. Es­
tes últimos não têm poder legislativo próprio73. 0 juiz rege-
se estritamente pelo texto da Torà74. Existirão métodos di­
versos de interpretação, entre os fariseus, os saduceus, os
samaritanos75, mas sempre respeitosos da letra ou da inten­
ção do texto, decididamente exegéticos.
No Novo Testamento, Cristo continua sendo um obser­
vador da Lei: ele a "cumpre"76; ele a interpreta, segundo os
usos dos rabinos77. É certo que reage contra os métodos de
exegese literal de alguns fariseus78; sublima a lei, no sermão
da montanha, assumindo-a em seu sentido mais espiritual.
Acrescenta-lhe ainda mais, mas então em nome de seu pai79
ou como o próprio Deus, como "tendo autoridade"80. Tam­
bém é verdade que ele ensina - e esse preceito virá a adqui­
rir uma importância nova - o respeito às leis e aos costumes

71. Ex 19.
72. Dt V i 6 , 7, XXX, 14, SI 118 etc.
73. Dt XVII, 14, Js XXIV, 19 ss., Cr II, XIX, Rs II, XXm, 1 etc.
74. D t xm, 11.
75. Ver os estudos de D. Daube, The New Testament and Rabbinic Judaism,
Londres, Athlon Press, 1956; Studies in Biblical Law, Cambridge University
Press, 1947.
76. M t V, 17.
77. M t XIX, 3.
78. M t XV, 1; XXm, 13.
79. Jo VH, 14.
80. Mf XII, 8.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 97
temporais de fato. Mas a verdadeira justiça8128continua sendo
uma justiça ditada por Deus.

Santo Agostinho busca na Bíblia e nos comentários da


Patrística sua teoria da justiça. Não há nele quase nenhum
vestígio de uma influência literal da doutrina platônica das
fontes do justo e nada da de Aristóteles.
Existem, diz ele no livro XIX do Contra Faustum, três
gêneros de leis pelas quais Deus nos faz conhecer sua justi­
ça - "Sunt autem legutn genera tria"61: a lei de natureza; a lei
de Moisés; a lei de Cristo.
l.°) Porém, encabeçando essa classificação, encontra­
mos a menção à lei naturai, o que parece incompatível com
a idéia de um direito sacro e não deixa de evocar reminis-
cências pagãs: santo Agostinho continua impregnado das
formulações de Cícero. Desconfiamos, contudo, que é so­
bretudo a Epístola aos Romanos83- junto com certos textos
do Gênese - que o instrui sobre essa fonte originai do conhe­
cimento do justo, consubstancial à natureza do homem des­
de a criação, comum a todos, independente das revelações
reservadas aos judeus e aos cristãos, acessível até mesmo
aos gentios. Deus faz cada homem à sua imagem, dotado,
por sua própria natureza, de alguma luz sobre o justo.
Podemos indagar aqui se santo Agostinho não teria
sido um adepto do direito natural, como pretendem alguns.
E é verdade que não faltam em santo Agostinho bases me­
tafísicas de uma doutrina do direito natural: considera que
Deus impõe uma ordem sobre toda a natureza, que a justiça
seria a obediência a essa ordem da natureza. E ele mesmo
estigmatizou os pecados "contra a natureza", como era cha-

81. Aquela que deve "sobrepujar a justiça dos escribas e dos fariseus",
aquela que Cristo veio anunciar; M t XII, 18; aquela que é ele mesmo, M t
XXVII, 19.
82. Contra Faustum, XLX, 2 ss.; ver De spiritu et littera XIV, 23; XXVIII, 48;
XXIX, 49.
83. Rm D, 14 ss.
98 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mada, desde Platão, a pederastia84. Não negou que os pagãos


tivessem de fato descoberto, exclusivamente por meio de
suas luzes naturais, algumas regras de justiça; tivessem di­
rigido seu glàdio de forma justa, como diz são Paulo, e cas­
tigado os pecados contra a ordem natural85; ele parece ad­
mitir que algumas de suas instituições tenham efetivamen­
te sido justas.
Contudo, o que falta à doutrina de santo Agostinho
para ser verdadeiramente uma doutrina do direito natural
são as bases psicológicas. Uma coisa é a ordem existir, ou­
tra, poder conhecê-la. É nesse ponto que o sentimento agos­
tiniano do pecado do homem se opõe ao otimismo antigo.
Quando são Paulo se utiliza da noção de lei natural, não o
faz, à maneira orgulhosa dos estoicos, para mostrar a gran­
deza do homem, e sim para sublinhar que ele é pecador,
que infringe a lei natural, e que, sem dúvida, geralmente lê
mal na própria consciência. Santo Agostinho cita em apoio
a essas idéias o Salmo 118, onde o Senhor declara que, a
seu ver, "todos os homens se mostraram pecadores" Um
de seus temas de meditação constante (que desenvolveu,
por exemplo, na sua luta antipelagianista) é a profundidade
do pecado; a corrupção de nossa natureza, depois da falta
de Adão e Eva; a corrupção de nossa consciência. Não com­
preendemos mais a justiça; estamos completamente mer­
gulhados na iniqüidade. Não se trata mais apenas, como
em Aristóteles, de uma fraqueza natural de nossa razão, de
uma dificuldade para conhecer; trata-se, antes, devido a
uma queda que nos aliena da natureza, de uma impotência
radical.
Em suma, santo Agostinho só menciona a lei natural
para enfatizar sua insuficiência. Ela era suficiente antes do
pecado. É o único guia de que dispõem e com que se con­
tentam os pagãos. É, com efeito, segundo a expressão do
Contra Faustum, a lei dos pagãos - lex gentium. Quanto aos

84. De nuptiis, II, 20 a 35. Confessions, IH, 8,15.


85. Ep. 204, 4.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 99
cristãos e mesmo aos judeus, é por outras vias que eles al­
cançam a justiça.
2. °) Prossigamos a leitura do texto do Contra Faustum.
Ele segue a ordem cronológica. Deus apieda-se da corrupção
da razão humana - inicialmente, no seu povo judeu. Reve­
la aos judeus uma lei, a lei mosaica. Contra as doutrinas ma-
niqueístas, santo Agostinho defendeu em várias oportuni­
dades a justiça da Torà: ela não era menos justa porque
contivesse prescrições que hoje nos repugnariam86; ela é de
Deus, e isso basta. Exprimia as exigências da ordem eterna
naquele tempo. Mas só valia para aquele tempo87; ela pres­
creveu. Por isso são Paulo prefere chamá-la lei de pecado e
de morte, "quod peccati et mortis Paulus appellat"
3. °) Resta a lei de Cristo, que será a lei dos cristãos. Essa
lei é aquela contida nos Evangelhos, condensada nas regras
áureas "a que se reduzem a lei e os profetas": "Amarás a
Deus com toda a tua alma e a teu próximo como a ti mes­
mo"; "Faz ao outro o que queres que te façam". Desenvol­
vida no sermão da montanha, alimentada pela inspiração
do Espírito Santo, essa lei constitui para os cristãos o único
guia no que concerne à justiça. Lembro mais uma vez que
"o justo" continua sendo, em bom latim clássico e segundo
a atestação expressa e constante de santo Agostinho, prati­
camente sinônimo de direito. Será, portanto, à luz do Evan­
gelho que se situará o autêntico direito (/ws). (Na verdade,
trata-se agora de uma moral.) ''
Sob essa forma, a tese parece bastante audaciosa. Mas,
às afirmações expressas de santo Agostinho não temos o di­
reito de impor correções a pretexto de que a idéia nos cho­
ca. De resto, essa tese corresponde de fato às tendências
agostinianas de rebaixar a natureza e a razão do homem;
de avaliar as profundas conseqüências do pecado; de apre­
sentar como única via autêntica de conhecimento a "ilumi­
nação" divina (no que, aliás, ainda podemos notar a influên­
cia de Platão).

86. Confessions, EI, 7 e 8.


87. Ep. 54,1.
100 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

No livro IV da Cidade de Deus, santo Agostinho fala dos


templos que os romanos haviam dedicado à justiça e à fé.
Para os romanos, a fides "era apenas uma espécie, uma apli­
cação da Justiça. Ocupa o primeiro lugar entre nós, que sa­
bemos o que significa essa palavra: o justo vive da fé, justus
ex fide v ivify. A fé é o princípio do conhecimento; esse
axioma governaria todo o regime dos estudos cristãos da
alta Idade Média, tal como santo Agostinho mesmo o cons­
tituiu; tudo leva a crer que ele também deva se aplicar ao
direito. Uma vez que a inteligência humana é corrompida
demais para descobrir por si mesma o conteúdo do justo, o
verdadeiro direito é obediência a uma lei divina positiva;
é a substituição do direito natural dos pagãos por um direi­
to sacro.

Natureza e conteúdo do direito

Tal conversão implica por certo alterações na estrutura


do direito. Já havíamos observado em que medida o concei­
to da justiça (e, correlativamente, do direito) variou de Platão
a Aristóteles e ao direito romano. Que idéia das fronteiras
do direito e de seu objeto a Sagrada Escritura oferecerá a
santo Agostinho?
É digno de nota que o Dictionnaire de théologie catholi-
que, na palavra "Justiça", não inclua nada sobre a acepção bí­
blica desse termo, e se restrinja apenas à exposição da no­
ção aristotélica (porque são Tomás a restaurou)8 89. Mas basta
abrir a Bíblia para compreender que nela a palavra justiça
(tsedakâ, que a versão grega dos Setenta traduzia por di-
kaiosyne e a Vulgata por justitia) é entendida de forma bem

88. C.D., IV, 20.


89. Mais sugestivo é o artigo do padre Lemonnyer no verbete "Justifica­
ção". Apoiar-nos-emos na obra de C. Tresmontant, Essai sur la pensée hébrai-
que, Paris, ed. du Ceri, 2f ed., 1956; e pode-se encontrar uma primeira biblio­
grafia em R. de Vau*, Les institutions de YAnden Testament, voi. 1, Paris, 1958.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 101
diferente que em Aristóteles. Ser justo é estar de acordo com
a vontade divina, observar perfeitamente sua lei. É nesse
sentido que Noé foi justo90 assim como Abraão, Jacó ou o
velho Tobias; é também nesse sentido que o Messias será o
justo91. A justiça é uma retidão moral absoluta.
Ela concerne, como em Platão, e mais ainda que em
Platão, à própria interioridade do homem, e não apenas às
relações entre cidadãos. "Amarás a Deus com todo o teu cora­
ção, com toda a tua alma e com todas as tuas forças."92É isso
que faz o homem justo.
Em suas aplicações sociais, a justiça - longe de ser,
como em Aristóteles, busca de uma igualdade rigorosa - é
bem mais caridade, dom gratuito, generosidade. E isso des­
de o Deuteronòmio: pois a lei ordena proteger os fracos, as
viúvas, os hóspedes, os órfãos, os trabalhadores humildes93;
reconduzir ao vizinho o boi dele que se perdeu94; não des­
viar o cego que pergunta o caminho na estrada95;69não exigir
juros, e portanto prestar àquele que toma um empréstimo
serviços g ra tu ito ssem nem mesmo exigir um penhor97;
deixar o pobre respigar nos campos98. O próprio talião só
está previsto no Deuteronòmio para punir os pecados contra
a caridade99. E os profetas acentuam ainda mais esse caráter
caridoso da justiça100.
Com um código desses, com prescrições vagas, inde­
terminadas, não pode haver sanção humana precisa. A ver­
dadeira sanção da Torà é o governo divino da história do povo

90. Gn VI, 9; VII, 1.


91. Is Lm, 7 a 12.
92. Dt VI, 5 e 6 etc.
93. Dt 1,15, XIV, XV etc.
94. Dt XXII, 1.
95. Dt XXVII, 18.
96. XXIII, 20.
97. Dt XXIV, 10.
98. Dt XXIV, 19.
99. Dt XIX, 16.
100. Ver, p. ex., Ez XVIII, 5 a 10, XXXIII, 13 a 16, Is XXXIII, 15, SI LXXH, 1
a 5 etc.
102 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

eleito, ajustiça imánente divina que, quando Israel é injusto,


lança sobre o povo fome, derrotas, servidão101.
Que distância entre a justiça judaica, o díkaion de Aris­
tóteles e o direito romano! E o contraste, é claro, só faz au­
mentar se, da antiga lei, passamos para essa justiça que
deve "sobrepujar a dos escribas e dos fariseus", para a jus­
tiça totalmente interior, totalmente caridosa, totalmente
privada de sanção terrena, anunciada no sermão da monta­
nha, e que se resume no amor102. Justiça em que não se con­
ta mais nada; em que as dívidas devem ser perdoadas103 e
em que convém perdoar até setenta vezes sete vezes104; em
que se perdoam os publícanos, Maria Madalena; em que o
trabalhador da última hora recebe o mesmo qüe aquele que
trabalhou o dia inteiro105; em que uma ovelha perdida vale
mais que as noventa e nove outras106; em que os primeiros
serão os últimos107; em que não se julga a fim de não ser jul­
gado108; erri que se dá a quem tem e em que, de quem não
tem, até o que tem lhe será tirado109; em que se deixa o joio
crescer junto com a boa semente110etc. É esta também a or­
dem social que, no fim da Epístola aos Romanos, são Paulo
recomenda aos fiéis111, depois de ter afirmado que a única
"justificação" vem da fé. A justiça e o direito perderam todo
aquele caráter objetivo e matemático que tinham em Aris­
tóteles, e até em Platão.

101. Ex. Zc VTI, 8 ss. Ver E. Wolf, "Zur biblischen Weisung des Rechts.
Rechttheologische Exegese von Sacharja 7, 8-12", in Antwort. Festschrift zum
70. Geburtstag von Karl Barth, Zurique, Zollikon, 1956, pp. 773-9.
102. M t 22,34.
103. M t 18, 23.
104. M t 18, 22.
105. M t 20,1.
106. M t 18,12.
107. Mt 21, 25.
108. M t 7, 2.
109. M t 13,12.
110. M t 13,30.
111. Ex. Rm 12,4,13, 8.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 103
Pastor das almas, era ofício de santo Agostinho pregar
essa justiça bíblica de preferencia à justiça da filosofía clás­
sica paga do direito naturai: "Amarás a Deus e a teu próxi­
mo como a ti mesmo"; "Faz ao outro o que queres que te
façam" - a isso se reduz o conteúdo do justo e das prescri­
ções da lei eterna do Deus criador, o direito natural restau­
rado, tal como nossa razão natural o teria conheddo es­
pontaneamente se o pecado não a tivesse feito perder a gra­
ça112. Mas santo Agostinho sabe muito bem que esse justo
difere - pelo menos em três aspectos - do justo dos filóso­
fos pagãos.
l.°) Em primeiro lugar, santo Agostinho conhece a im­
precisão dessas regras de caridade da justiça cristã, cujo de­
feito é não prever com certeza nenhuma atitude objetiva;
suas aplicações são infinitamente diversas. Não poderia ser
de outra forma já que a justiça é um espírito. Só há verda­
deira justiça na adesão mística a Deus: "[...] etiam nobis sit
justitia, cum ei cohaerendo juste vivimus, et tanto magis minus-
vejusti sumus, quanto magis itti minusve cohaeremus" (a Con-
sêncio)113.
A justiça, em suas conseqüências concretas, é informu-
lável. No entanto, isso apenas retoma um tema favorito da
filosofia antiga - tema propriamente platônico, de que a
moral estoica fez grande uso e que encontrava lugar até
mesmo no sistema de Aristóteles. Mas santo Agostinho,
imbuído da transcendência da justiça e da imensa diversi­
dade das circunstâncias históricas em que deve ser aplica­
da, acentua esse aspecto: detém-se nele, ao passo que Aris­
tóteles o supera. Gosta de mostrar a mobilidade deis insti­
tuições jurídicas; é o que vemos, no texto das Confissões já
citado114, a propósito da poligamia e dos incestos dos patriar­
cas, ou dos preceitos da lei judaica que escandalizam os ig­
norantes: "Se a justiça ela mesma não pode nem mudar

112. Enarrationes in Psaltnos, 57,1 etc.


113. Ep. 120,4,19.
114. Confessions, III, 7.
104 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

nem variar, os tempos a que ela preside mudam e sucedem-


se uns aos outros, pois é esta a natureza do tempo; e como
a vida dos homens é breve demais, e a extensão de sua
mente limitada demais para abarcar a de todos os séculos
[...] eles se escandalizam com a diferença." Eles imaginam,
diz o De doctrina Christiana115, que "porque o costume é di­
verso conforme as nações, e a justiça deve ser imutável, não
há justiça. Não entenderam que este preceito: quod tibi fieri
non vis alii nefeceris, não variou com a diversidade das na­
ções" Mas, então, não se pode dar dela uma formulação
precisa.
2.°) Em segundo lugar, a justiça cristã é animada por
uma exigência de perfeição. Exige muito mais que a medida
das fórmulas matemáticas de Pitágoras e de Aristóteles na
partilha social dos bens. Quer a renúncia total a qualquer
interesse temporal.
Vimos que santo Agostinho se engajara na defesa da
propriedade privada, na medida em que essa instituição pro­
cede das leis do Estado. Isso não impede que seu ideal de
justiça seja comunitário; é o comunismo que corresponde
ao direito de natureza original, e quando os primeiros cris­
tãos, à luz do Evangelho, restauraram esse direito de natu­
reza, aboliram as propriedades: "[...] fecerunt illas commu­
nes"116. Foi este o uso que o próprio santo Agostinho dese­
jou seguir na sua comunidade de amigos de Cassiciacum,
e depois mais tarde em Hipona117; é também o tipo de vida
que exige dos monges. Pois a apropriação privada não tem
raízes no "direito divino"118; ela perverte os possessores
que, em vez de p ossuírem as coisas, são na verdade possuí­
dos por ela119; é preciso abandonar os bens para dar lugar a
Deus120.

115. Op. cit., m , 7.


116. Enarrationes in Psalmos, 131,5.
117. Confessions, VI, 14,29; Sermão355, l e 2; D emoribusEcclesiae, 1,31,66.
118. Tract, in Joh. Ev., VI, 25.
119. "Possessus est, non p ossessorEnarrationes in Psalmos, 48. Sermones, 1,2.
120. 'Tacere locum Domino", Enarrationes in Psalmos, 131,5.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 105
Tampouco pode haver sujeição violenta segundo a jus­
tiça crista: a verdadeira ordem divina, aquela das origens,
quer que o senhor seja escravo de seus escravos, que "aque­
les que comandam cuidem dos outros, e sirvam àqueles
que parecem comandar"121.
A justiça é o empréstimo gratuito, o perdão das dívidas,
a esmola122. É o trabalhador da última hora que recebe tan­
to quanto os outros123. É um paradoxo permanente. É a mi­
sericórdia: "Non enim sic est Deus misericors, ut injustus sit;
nec sic justus, ut misericors non sit."124O juiz justo será, por­
tanto, aquele que souber conceder graça125.
3.°) A inaptidão para a sanção da justiça cristã é seu ter­
ceiro aspecto. Os positivistas modernos, habituados a con­
siderar a coerção como critério do jurídico, terão dificulda­
de para admitir que estejamos tratando de um direito (jus)
e, até mesmo, do único direito que merece esse nome. Os
preceitos da justiça cristã, imprecisos em suas prescrições,
exigentes até o heroísmo e que se dirigem ao coração do ho­
mem, a suas disposições íntimas, não se prestam a ser san­
cionados. Seria até contraditório se eles pudessem sê-lo pela
força pública: pois as sanções não têm mais efeito sobre o
homem que renuncia a seus interesses; e modificar sua con­
duta pelas ameaças de castigos ou pelas promessas de recom­
pensas temporais do juiz terrestre seria precisamente ser
injusto e violar a ordem do Evangelho.
É da essência do direito cristão não ser sancionado na
terra. É por isso, até, que o direito cristão de origem divina
pode perfettamente coexistir com as leis temporais de ori­
gem humana. Esses dois direitos não poderiam se contra­
dizer: eles nem mesmo se encontram, pois não têm o mes­
mo terreno de aplicação. Um "nos ordena desviar nosso

121. C.D., XDÇ 14 e 15.


122. Ver O. Schilling, op. cit, pp. 242 ss.
123. Contra secundam Juliani responsionem imperfectas opus, 1,38.
124. Enarrationes in Psalmos, 39,19.
125. Sermones, 13,18.
106 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

amor das coisas temporais"; o outro se exerce sobre essas


coisas transitorias como o corpo, a fortuna, as familias ou a
liberdade no sentido de condição social126. Que importa para
o mártir, que se situa no plano da lei divina, que lhe tirem
ou não lhe tirem a vida corporal? A legislação de César não
tem importância; é por isso que pode ser mantida.
A síntese de santo Agostinho só revela sua coerência
nesse nível espiritual; supõe, ao mesmo tempo, o respeito e
o desprezo pelas leis temporais; implica a indiferença da per­
feita justiça cristã aos bens terrenos; a justiça cristã, em prin­
cípio, prescinde de meios de coerção. A vida cristã é uma
vida livremente escolhida: será a dos monges, dos fiéis que
ingressam livremente na Igreja. A ordem da cidade terrena
é a dos escravos do pecado. Contudo, a dialética agostinia­
na nem sempre se ateve a esse dualismo; procurou superar
pragmáticamente essa divisão, soldar novamente as leis hu­
manas e á lei de Deus.

O Estado cristão como superação

Em seu desejo ardoroso de promover a justiça do Evan­


gelho, santo Agostinho acabaria desembocando numa nova
concepção das leis temporais reconciliadas com a plena jus­
tiça divina.
Ao que tudo indica, esse uso das leis do Estado em
proveito da cidade de Deus ele o imaginou inicialmente a
serviço da primeira lei cristã, de todas a mais importante e o
fundamento de todas as outras do código da justiça cristã:
aquela que concerne à fé e ao culto. Isso sucedeu por oca­
sião do cisma donatista. Numa série de grandes cartas127,
das quais uma das mais ricas é a carta 93 endereçada a Vin-
centius128, santo Agostinho reuniu todos os argumentos ca-

126. De libero arbitrio, I, XV, 32.


127. J. Gaudemet, L'Église dans l'empire romain, Paris, Sirey, 1958, p. 604.
128. In Les lettres de saint Augustin, op. dt.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 107
pazes, de legitimar, contra o cisma e a heresia, o apelo ao bra­
ço secular. Apresenta urna lista de argumentos escrituremos,
como o compelle intrare da parábola da grande ceia - pro­
messa feita por Deus do triunfo e da expansão da Igreja
cristã: como poderia essa expansão se realizar sem que se
tomassem providências? A Idade Média terá especial pre­
dileção por esses textos (grande número deles é encontra­
do na causa XXIII de Graciano em favor da guerra santa e
da repressão da heresia). É certo que a fé e o amor por Deus
são atos essencialmente livres; e não se pode, expressamen­
te, coagir ninguém a eles; mas o Estado pode e deve punir
os ataques ao desenvolvimento, à unidade da Igreja cristã,
e até encaminhar pela força os maus na direção do ato de fé.
No tocante à verdadeira justiça, a lei humana pode pelo me­
nos ser instrumental.
De alcance mais geral são os textos da Cidade de Dernm
à glória dos imperadores cristãos. Sua influência sobre o
pensamento político da alta Idade Média não seria peque­
na. Os imperadores cristãos são louvados não só por obser­
varem pessoalmente uma conduta justa (na acepção cristã
da palavra), "preferindo dominar suas paixões a dominar as
nações", por darem exemplo de devoção (doravante primei­
ro dever do príncipe cristão) - Teodosio não corou por fazer
penitência na Igreja -, mas também porque "colocam seu
poder a serviço da Majestade divina a fim de difundir o mais
possível o culto a Deus" - Teodosio "jogou por terra as es­
tátuas das divindades pagãs", "sempre ajudou a Igreja por
meio de leis muito justas e clementes contra os ímpios", foi
misericordioso na sua justiça como manda a lei cristã.
Portanto, em definitivo, o ideal de santo Agostinho é
que as leis humanas se conformem às leis da justiça cristã.
Essa não é uma condição necessária para sua autoridade;
mesmo ruins, são uma parcela da ordem divina e o cristão a
elas deve obedecer. Mas melhor seria que fossem justas. E
justiça, além das vagas centelhas do claro-escuro de nossa921

129. C.D., V, 24 ss.


108 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

inteligência corrompida, só se encontra a verdadeira pelo


canal da fé e da revelação cristã. Observamos anteriormen­
te a desenvoltura com a qual santo Agostinho, ao deparar
no De libero arbitrio130 com o problema da elaboração das
leis temporais, desconsiderava, recusava-se a responder: eis
agora sua resposta.
A nosso ver, o "agostinismo político" não se enganou
quanto às intenções profundas de santo Agostinho. Sua
sede íntima é levar para longe da cidade terrena, para o re­
fúgio da cidade divina, a comunidade dos fiéis; bem como
que a cidade terrena se tome um auxiliar, um antegosto,
uma cópia da cidade divina; que, progressivamente, ela seja
absorvida; que o direito se tome cristão. E é essa a última li­
ção de santo Agostinho aos juristas. Por certo, ele mesmo
não podia desenvolver essas conseqüências jurídicas; esta­
va impedido pelas circunstâncias de seu tempo, pela força
das tradições pagãs, pela inexistência de uma cristandade.
Constituição de um direito sacro e teocracia poderiam no
máximo constituir, no século V, um sonho de futuro confu­
so. Foi apenas mais tarde que eles se mostraram praticá­
veis. Enquanto isso, santo Agostinho não pensa em políti­
ca; não desce para esse nível. Não é jurista; mas funda uma
nova era da história do direito.

Capítulo II
DE SANTO AGOSTINHO A SÃO TOMÁS

Não devemos, por certo, ter muitas ilusões sobre o al­


cance prático das filosofias. A experiência mostra que ne­
nhuma filosofia do direito conseguiu se realizar por com­
pleto; o direito jamais atinge totalmente a forma conscien­
te de um sistema logicamente pensado segundo princípios.
Aliás, as doutrinas são múltiplas, e muitas sempre mistu­
ram no mesmo momento suas influências contraditórias.

1 3 0 .2 .1 ,15,32.
A FILOSOFIA DO DIRUTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 109
Contudo, em algumas épocas, mais que em outras, o direi­
to adota a forma de um produto racional; assim como exis­
tem filosofias que, por sua seriedade, seu brilho, sua adap­
tação às necessidades de run grupo social, tomam-se domi­
nantes por certo tempo e deixam sua marca sobre o direito.
Foi o caso do aristotelismo em relação ao direito romano.
Do mesmo modo, é fundamental para a história do direito
compreender, por um lado, que a elite jurídica erudita da
alta Idade Média formou-se na órbita da doutrina agosti­
niana e, por outro, que a partir do século XD, nos centros de
estudo onde eram foqados os legisladores e os juizes, essa
influência foi progressivamente perdendo força.

I. O agostinismo jurídico

O prestígio de santo Agostinho na cultura clerical da


alta Idade Média é conhecido demais para que se tenha de
insistir nisso. É porque se trata de uma cultura sobretudo
monástica, e santo Agostinho é um grande autor monásti­
co. Como os monges ignoravam o grego e rejeitavam as lei­
turas profanas, que mais lhes restava além da Bíblia (que é
a própria fonte do pensamento de santo Agostinho) e da
Patrística latina da qual ele era o líder e tantas vezes o ins­
pirador? Eginhard diz que Carlos Magno, como um mon­
ge, mandava ler durante suas refeições a Cidade de Deus. A
maior parte das obras do renascimento carolingio são mo­
saicos de citações da escola agostiniana. O mesmo aconte­
cerá, em plena metade do século XII, com as Sentenças de
Pedro Lombardo, o grande manual de teologia... (A afirma­
ção de que não havia cultura na alta Idade Média não pas­
sa de um preconceito; mas é uma cultura que difere essen­
cialmente da nossa.)
É claro que nem todo o direito da Idade Média acom­
panhou essa mudança de cultura: há vestígios de direito ro­
mano, há costumes populares, sobrevivências e usos de fato;
eles tinham motivos legítimos para sobreviver mesmo no
110 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

sistema agostiniano. Mas o que é o direito senão, sobretu­


do, o pensamento vivo de uma elite organizadora sobre o
que deve constituir a ordem? As novas e dominantes cama­
das do direito da sociedade cristã da alta Idade Média tra­
zem a marca de santo Agostinho. Nós, modernos, custamos
a nos reconhecer nessas instituições novas; é porque elas
procedem de uma noção das fontes do direito, das frontei­
ras e do objeto do direito, que hoje nos desconcertam.

Fontes do direito

Uma sociedade educada no agostinismo vive convenci­


da de que a única fonte autêntica de direito é a Sagrada Es­
critura. Gostaríamos de lembrar, por meio de alguns exem­
plos, até que ponto esse princípio domina o direito medieval.

Nos nossos manuais de história do direito, há pouco


lugar para o direito dos monges. Contudo, essa categoria
social não era tão menos numerosa, nem certamente menos
influente que a dos nobres ou dos burgueses. E o direito dos
monges muitas vezes serviu de modelo para os outros direi­
tos; ele é o terreno predileto de aplicação da justiça cristã.
Santo Agostinho presidiu ao primeiro impulso do mo-
nasticismo no Ocidente; era no monasticismo que ele via, e
que vira para si mesmo no momento de sua conversão, a
forma normal de vida cristã; e ele é um dos legisladores do
direito monástico131.
É conhecida a abundância de regras monásticas no Oci­
dente; geralmente inspiradas em santo Agostinho, são Ben­
to de Aniana132viria a codificá-las no século VHI. Escolhamos

131. Sobre as chamadas regras agostinianas, ver J. Gaudemet, op. cit.,


pp. 192 ss.; L. Bouyer, J. Leclercq, F. Vandenbroucke, Histoire de la spiritualité
chrétienne, Paris, Aubier, 1961,1.1, pp. 587 ss.
132. Não confundir são Bento de Nursia, fundador no século VI dos be­
neditinos, e são Bento de Aniana, reformador da regra beneditina, duzentos e
cinqüenta anos depois.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 111

urna das mais célebres, a Regula Benedictí, do século VI, que,


aliás, compreende não menos que 43 citações extraídas de
santo Agostinho. Qual é a fonte da ordem jurídica de um
monastério beneditino? Basta abrirmos a Regra: contare­
mos 30 citações do Evangelho segundo são Mateus, 13 do
de são Lucas, 48 das epístolas de são Paulo e várias outras
dos Salmos ou de outros livros do Antigo Testamento: "O
abade não deve ensinar, estabelecer ou ordenar nada que
se afaste dos preceitos do Senhor" (cap. 2). "Existe alguma
página, existe alguma palavra de autoridade divina no An­
tigo e no Novo Testamento que não seja uma regra muito
segura na conduta de nossa vida?" (cap. 73). Encontrei uma
discussão significativa na obra recente de A. de Vogüé133, La
communauté et Vabbé dans la règie de saint Benoit. Alguns his­
toriadores (o padre Chenu e, de uma maneira diferente,
dom Herwegen, antigo abade de Maria-Laach) resolveram
afirmar que a autoridade absoluta do abade sobre os mon­
ges era uma cópia do poder do paterfamilias romano, do se­
nhor do domínio, e depois do senhor da época feudal. In­
vocava-se a origem romana de são Bento, as estruturas da
economia rural: aparentemente, um ponto a favor da ciên­
cia histórica moderna e do materialismo histórico. Mas A.
de Vogüé não encontra dificuldade para nos demonstrar
que a solução não deve nada a Roma nem à economia; ela
foi simplesmente emprestada das regras dos monges egíp­
cios e, dessa forma, remonta ao Evangelho. Assim como a
autoridade dos "deãos" (decani), longe de imitar usos do
exército romano, vincula-se à organização do povo de Is­
rael em marcha rumo à Terra Prometida, conforme as fon­
tes do Antigo Testamento134. Não devemos esquecer que a
razão de ser da instituição monástica é dirigir a vida social
segundo o ensinamento de Cristo. Os que, ao longo de toda
a Idade Média, dedicaram-se a reformar a vida monacal, ci-

133. A. de Vogüé, La communauté et Vabbé dans la règie de saint Benoit,


Paris, Desclée de Brouwer, 1961.
134. Ex 18, 21; Dt 1,13.
112 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tarão com freqüência o axioma de que "o Evangelho é a ver­


dadeira regra"'35.

Fàssemos à ordem do conjunto dos fiéis da Igreja cris­


tã. Não cabe aqui acompanharmos desde suas origens a
história do primado da Sagrada Escritura nas fontes do di­
reito canônico; nem datarmos a invasão dos textos bíblicos
nas coleções, acompanhados desses comentários inspira­
dos na Sagrada Escritura que são os textos patrísticos1 15336. Li-
mitemo-nos à mais erudita e última das grandes coleções,
o Decreto de Graciano, do século XII. Nas primeiras distin­
ções que contêm sua teoria das fontes, vinte e cinco câno­
nes são extraídos de santo Agostinho (a grande maioria, se
excetuarmos o bloco tomado de santo Isidoro de Sevilha).
Nada, ao longo de todo esse tratado, será mais constante­
mente sublinhado que a soberania da Escritura. O "direito
natural" está "contido" na Sagrada Escritura, resumido na
regra áurea do Evangelho (Faz ao outro...), segundo o que
ensina santo Agostinho, e prevalece sobre qualquer outra
fonte137.
É certo que também há "mores", instituições de fato,
em relação às quais santo Agostinho também exige obe­
diência, mas subsidiariamente - "Pois Deus disse: eu sou a
verdade e a vida; ele não disse: eu sou o costume"138.931 Os
costumes e as leis humanas só têm valor no silêncio dos
textos divinos: "In his rebus, de quibus nihil certi statuii divi­
na scriptum, mos populi Dei et instituía majorum pro lege te­
nencia sunt".139Quanto ao restante, às citações expressas da

135. L. Bouyer..., op. cit., t. 2, p. 315.


136. G. Le Bras, "Les écritures dans le décret de Gratìen", in Zeitschrift der
Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte-Kanonistische Abteilung, Weimar, 1938, p.
470. Ch. Munier, Les sources patristiques du droit de l'Eglise du VIP au XIIesiècle,
Paris, 1957.
137. Dictum initial da D isi Vili, ver "Le droit naturel chez Gratien", em
nossas Lições..., op. cit, pp. 184 ss.
138. Dist. Vili, C. 5.
139. Disi. XI, 7.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 113

Sagrada Escritura140acrescenta-se a floração dos textos que a


interpretam, aplicam a lei divina e foram progressivamente
tirando dela um sistema de organização social: escritos dos
padres, os mais numerosos, porque as opiniões deles são
"cheias da graça do Espirito Santo"141; porque elas "se apoiam
no testemunho da lei divina"142; concilios, porque Cristo pro­
meteu estar no meio dos fiéis que se reunissem em seu
nome143; decretais dos papas, porque dizem o conteúdo da
lei divina. Em Graciano, a função dos papas ainda não é le­
gislativa, mas essencialmente judiciária: eles dizem o direi­
to, dizem, comò entendia santo Agostinho, suas aplicações,
adaptadas às circunstâncias mutáveis de nossa história tem­
poral, mas nada poderiam acrescentar ou subtrair à lei divi­
na: "às decretais de todos os bispos, deve-se preferir a Sa­
grada Escritura"144. Uma decretai é anulada se for contrária
ao Evangelho, "evangelios praeceptis"1*5. Em Gradano, não se
pode falar de legislação criadora, mas de respeito à mensa­
gem imutável que tem como fonte o Evangelho, com prefe­
rência pelas fontes mais antigas, o "antiquior [...] auctoritas"146.741
O decretalista Étienne de Toumai, no prefádo de sua
obra, explica toda a obra de Gradano pelo desejo de restau­
rar, contra a ignorânda e os desvios de origem humana, o
"jus divinum"1”. A Idade Média pensou o direito canônico
como diretamente recolhido da Revelação divina.

Para a elite dirigente, porém, o direito canônico não é


apenas o direito dos clérigos, é o direito de todos os fiéis.

140. G. Le Bras, op. d t , p. 470.


141. Dictum initial Dist. XX.
142. Dictum post, C. 11, C. 36 qu. 2.
143. Dist. XX, C. 3.
144. Dist. IX, C. 8.
145. S. XIX, C. 8 ss.
146. Dist. 50, C. 28. Ver Dist. XII, 5: "Ridiculum est, et satis abominabile
dedecus, ut traditiones, quas antiquitus a patribus suscepimus infringi patiamur".
Ver Causa XXV, qu. 1, C. 1 ss.
147. W. Ullmann, Medieval papalism, Londres, 1949, pp. 38 ss.
114 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

São Paulo mandava os cristãos deixarem de apresentar seus


processos perante os tribunais do Estado, e santo Agosti­
nho renova essa proibição148. Quando a instituição imperial,
que por tanto tempo foi concorrente, degenera no século IX
para, a partir de Gregorio VII, no século XI, cair sob a cres­
cente hostilidade dos círculos dirigentes da Igreja, o clero
acaba defendendo a competência universal do direito ca­
nônico. Isso porque toda a sociedade admite que a fonte
suprema do direito é a Sagrada Escritura, da qual os padres
são os intérpretes.
É certo que na Idade Média éxistem outros direitos além
do direito canônico: regulamentos dos grupos inferiores, se­
nhorios, corporações, cidades, famílias, grupos feudais. Mas
é duvidoso afirmar que, segundo a linguagem tradicional, o
termo direito convenha expressamente à ordem interna des­
ses grupos. Em todo caso, esses direitos inferiores, cujo es­
tudo é negligenciado pelo clero, são, em doutrina, subordi­
nados ao direito da Igreja.
O que encontramos de mais vivo no direito medieval,
as instituições mais novas e mais significativas, as que são
direito e não fato, nos são apresentadas como deduzidas das
Sagradas Escrituras. É o que ocorre desde a época do re­
nascimento carolingio e, como o Evangelho é bastante po­
bre em termos de princípios de direito, exploram-se todos
os recursos da interpretação simbólica; haure-se no Antigo
Testamento. A própria noção de poder, a idéia de Estado,
os princípios de todo o direito público não têm outra raiz
doutrinai. Basta consultar o tratado de Jonas de Orleans,
mosaico de textos patrísticos, todo impregnado de agosti-
nismo e de 92 citações da Sagrada Escritura. Nele veremos
a realeza carolingia constituir-se conforme o modelo da rea­
leza de Davi e de Salomão. Mais tarde, a soberania do papa
será deduzida da Escritura (Tu es Petrus; as profecias; os dois
gládios; os dois luminares). A sagração, o juramento da sa­
gração, a guerra santa, as instituições de paz, o dízimo, os

148. A d Laurentium, 78,21, in Les lettres de saint Augustin, op. cit


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 115
privilégios dos padres, os delitos, a condição dos pobres,
das viúvas e dos órfãos, o casamento, o poder marital, o in­
cesto, a usura, ou o número das testemunhas, as premissas
do consensualismo etc. - são todos pontos bem conhecidos
e, no entanto, não me parece que nossa historia do direito
lhes dedique suficiente atenção. Nosso materialismo histó­
rico, já que desconhece, como dissemos, as verdadeiras fon-
tes do direito monástico, relega espontaneamente para a
sombra a argumentação escriturária dos juristas medievais.
Se a Idade Média reconhece o casamento como consensual
é em decorrência de o que o Evangelho ensina sobre o ca­
samento de José e a Virgem; é a isso que Graciano dedica o
que suas discussões têm de mais claro. À teologia (que até
meados do século XII permaneceu indistinta do direito ca­
nônico) cabe a elaboração dessa ordem social nova. A cha­
ve de tudo isso é a doutrina das fontes de santo Agostinho.

Fronteiras e natureza do direito

Apenas a doutrina ágostiniana pode abrir para nós o en­


tendimento de um regime social que nossas categorias mo­
dernas ou as dos juristas romanos são incapazes de conce­
ber. Uma coisa é o direito que realiza a noção bíblica de jus­
tiça, outra, é aquele baseado em Aristóteles.
Seria quase desnecessário dizer a oposição radical que
separa o espírito do direito romano e o espírito do direito
monástico: não há propriedade privada num monastério, não
há bens distintos a distribuir, não há suum cuicjue, apenas a
harmonia social fundada na humildade, no amor a Deus,
na caridade. Na Regra de são Bento, leia-se o capítulo 31,
sobre o celeireiro (que é o ministro da economia no monas­
tério beneditino): não se encontrará menção a distribuições
proporcionais ou a comutações iguais, mas sim à doçura, ao
bom humor, à generosidade espontânea.
Quanto ao direito canônico, pelo menos até meados
do século XII (enquanto o espírito do direito romano ainda
116 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

não o invadiu), tampouco ele está orientado para a partilha


rigorosa dos bens. Em Graciano há ainda muita moral, fala-
se muito de piedade, de doçura e de fraternidade; ele leva
em conta as intenções (por exemplo, na causa XXIII, dedi­
cada ao direito da guerra). Pouco rigor, mas um espírito de
benevolência e de misericórdia149.
Toda uma sociedade empenhava-se em se construir
com base na noção ampla, agostiniana, da justiça. O que é
a justiça para Carlos Magno, para esses missi dominici que
ele envia por todo o Império, ou para um teórico da função
imperial como era Jonas de Orleans? Será a medida do meu
e do teu? "A justiça do rei [.,.] é ser o defensor dos estran­
geiros, das viúvas e dos órfãos, [...] não conceder seus favo­
res aos injustos, aos impúdicos [...], ser o defensor das igre­
jas, alimentar os pobres com esmolas [...] viver em Deus,
manter a fé católica, observar as horas de oração" etc.150
Os tratados de direito ou de política adotam aqui afor­
ma de sermões, de admonições pastorais: De institutions re­
gia. O conteúdo do direito limita-se a imprecisas obriga­
ções de consciência. A ordem feudal fundou-se, pois, sobre
o conceito vago de "fidelidade", cujas aplicações práticas re­
sistem a ser mensuradas: quando se redigem catálogos das
obrigações do vassalo é porque o regime cessou de funcio­
nar bem. Na Idade Média, os tribunais eclesiásticos se ocu­
pam da vida íntima dos casais, do amor mútuo dos cônju­
ges. A própria função judiciária é misericórdia: não tem ela
como primeiro dever, mais que dar a cada um o que lhe cor-

149. Ver também D ist XLV, passim. Ver os trabalhos de Ch. Lefebvre sobre
"aequitas c a n o n ic a "Aequitas canonica et pencülum animae dans la doctrine
d'Hostiensis", in Epkemeri des Juris canonia, n? 4, Roma, 1952; "Une applica­
tion de l'équité canonique: la decrétale per tuas et l'admission des témoins cri­
minéis contre les simoniaques", Revista española de derecho canónico, Madri, n?
17,1951.
150. Jonas de Orleans, De institutione regia, 831, ed. J. Revirón, Paris,
Vrin, 1930, cap. 3. Sobre o papel dos missi dominici, ver em H. X. Arquillére,
Uaugustinisme politique. Essai sur la formation des théories politiques au Moyen
Age, Paris, 2? ed., Vrin, 1955, um capitular significativo.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 117
responde, suprir as necessidades dos pobres, das viúvas e
dos órfãos? O objetivo das leis é servir à Igreja, induzir o
povo à virtude, à "retidão", ao respeito da lei divina. Daí a
preponderância do direito penal e, no direito penal, dos de­
litos de caráter religioso: heresia, blasfêmia, perjúrio, peca­
dos contra o Decálogo. Além dessas sanções incompletas
(uma vez que conseguiriam reprimir apenas atitudes exte­
riores), a verdadeira sanção desse direito indistinto é, como
no tempo da história judaica, a justiça imánente de Deus:
Poi Rousset mostrou muito bem o papel desempenhado, sob
esse regime, pela expectativa dos castigos de Deus, fome,
epidemias, derrotas - ou de suas recompensas, vitória ou
prosperidade coletiva151.
Um direito que é moral, e moral de caridade: a isso
conduz santo Agostinho. É igualmente possível a tarefa de
fundar uma ordem social sobre a retidão das disposições mo­
rais como sobre a justiça objetiva, matematizante, de Aris­
tóteles. E, sendo o uso o único mestre do sentido das pala­
vras aos olhos do historiador, foi esse esforço de concor­
dância com a lei divina, reconhecido pela elite dirigente como
verdadeira norma de vida social, que a palavra direito signi­
ficou nessa sociedade.

II. A revolução escolástica

Jamais a concepção do direito que acabamos de descre­


ver foi totalmente vitoriosa, nem mesmo na época de Car­
los Magno, de Hincmar, de Gregorio VII ou de são Bernar­
do. E, a partir do século XE, vemo-la perder pouco a pouco
sua hegemonia. É que uma revolução sobreveio então na
cultura da Europa: mudança de visão do mundo, mudança
de sistema jurídico. E concordaremos de bòa vontade com
os "historiadores dos fatos sociais" e da economia que essa

151. Referência não identificada.


118 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

nova visão do mundo não deixava de estar relacionada com


condições econômicas. Seja como for, devemos dar o devi­
do lugar à questão da renascença do direito romano.

A renascença do direito romano

Nos tempos da Reforma gregoriana, e segundo a legis­


lação fundamental em matéria de instrução pública de Car­
los Magno, todas as escolas são em princípio eclesiásticas,
monásticas ou episcopais; devem ter por principal objeto de
estudo a Bíblia e os Padres. É o caso na França. Mas na Itá­
lia, em Bolonha, a partir do final do século XI, há um centro
de ensino que parece ser mantido por leigos e cujos progra­
mas nada têm de teológicos.
Esse movimento coloca, a meu ver, um problema, para
o qual os especialistas talvez já tenham a solução (a menos
que sejam especialistas demais para se preocupar com ele):
num mundo tão fortemente infiltrado pelo agostinismo,
como pôde haver esse rápido e potente desenvolvimento
de estudos profanos?
Sei que a doutrina jurídica de santo Agostinho não proí­
be o recurso aos textos romanos; ela dá lugar para as leis
temporais. Além disso, não parece existir incompatibilida­
de profunda entre a Igreja e o direito romano, ao contrário:
Ecclesia sub romana lege vivit. A Igreja romana foi inclusive o
conservatório dos textos jurídicos romanos; vários papas da
época carolingia (principalmente Nicolau I) recomendaram
seu uso. Aliás, as compilações jurídicas romanas foram, por
muito tempo na Idade Média, consideradas obra desses im­
peradores cristãos cuja função sagrada foi descrita na pró­
pria Cidade de Deus. O Código não se iniciava pela invoca­
ção da Santa Trindade? A imagem de Justiniano não figura­
va nos vitrais das catedrais? Durante muito tempo foi nesse
sentido e sob a égide do cristianismo que os glosadores
apresentaram sua mercadoria.
Mas esse acordo parece ter-se rompido quando surgiu
a escola de Bolonha: o agostinismo do século XI está intei-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 119
ro demais para consentir com esses meios-termos. Há que
escolher entre a lei de Cristo e a lei de César; a lei de César
é o imperador que a representa, e é à causa imperial que eia
beneficia. Em meados do século XII, na dieta de Roncaglia
(1158), o imperador Frederico Barba-Ruiva patroneia o di­
reito romano; mas, em termos doutrinais, o partido tomado
pelo imperador germânico não tem para ele o espírito des­
se tempo e a maioria da elite italiana lhe é desfavorável.
Como Gabriel Le Bras mostrou, os gregorianos excluem vo­
luntariamente de suas coleções os textos romanos. O pró­
prio Graciano, com total consciência (já que vive no meio
da escola de Bolonha), observa a consigna gregoriana de
desfavor em relação ao direito romano; reconhece-lhe, em
princípio, apenas uma autoridade subsidiária152e, na práti­
ca, provavelmente não aceita nenhum texto do Corpus juris
civilis na sua coleção153. Aqueles que, na Igreja, continua­
rem fiéis ao agostinismo permanecerão inimigos do direito
romano, como demonstram as invectivas de são Bernardo
ou de Roger Bacon e as reações populares. O povo susten­
taria por muito tempo a retidão evangélica (que, na língua
vulgar, designava pelo termo de direito) contra as argucias
do jus, ou seja, do direito romano que os legistas traziam
consigo de Bolonha154.
Por mais simpatia que eu tenha pela história filosófica,
não vejo como evitar, para explicar o nascimento da escola
bolonhesa, a invocação de necessidades práticas. E também
a lembrança das insuficiências do sistema jurídico oriundo
da justiça cristã: este, como vimos, tinha o defeito de ser
vago e exigente demais. Caridade, piedade pelos pobres, pu­
reza de coração, fidelidade, tudo isso é vago e é pedir mui-

152. D ist, X, C. 7.
153. Ver J. Gaudemet, "Das römische Recht in Gratians Dekret", in Oes-
terreichisches Archiv F. Kirchner, 1961, pp. 177 ss.
154. Ver E. Meynial, "Remarques sur les réactions populates contre l'in-
vasion du droit romain en France aux XIP et XIIP siècles", in Mélanges Chaba-
dem, Erlangen, 1906, pp. 557 ss.; e, por último, P. Ourliac, Glose juridique sur le
troubadour Pierre Cardenal Saragossa, 1961.
120 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

to ao homem comum. Cabe indagar se o maravilhoso ideal


do direito cristão medieval não desembocou, na prática, ña
anarquia, nas violências, na desordem e na injustiça. Pres­
crever aos prestamistas emprestar de graça e sem lucro por­
que a caridade assim exige quando os ricos carecem de ca­
ridade é privar os pobres de crédito; promulgar o consen­
sualismo, porque o Evangelho recomenda ser verdadeiro, é
destruir as bases do comércio; tomar o casamento consen­
sual é multiplicar as bigamias; recomendar o desprezo das
propriedades e o desarmamento é favorecer o banditismo e
as guerras privadas. Talvez o próprio direito monástico te­
nha fracassado de modo geral por excesso de ambição mo­
ral; por isso os monges criaram costumes (consuetudines)
para si, contrariando a própria regra.
O direito cristão talvez bastasse, poderíamos pensar,
para comunidades rurais, senhoriais, patriarcais, para gran­
des famílias, para grupos feudais restritos. Mas, no norte da
Itália, no século XI, deu-se o ressurgimento das cidades e do
comércio: há trocas, contratos, fortunas individuais. Pred-
sa-se de medidas estritas dos limites das posses e das con­
seqüências dos contratos, de fixação do meu e do teu. Tam­
pouco os grandes Estados poderão, no longo prazo, pres­
cindir da definição das competências de seus fundonários.
Para isso, porém, só se dispõe do direito romano para for­
necer alguma assistência. É então, temporariamente refu­
giado sob o pavilhão do Império cristão, mas em oposição
profunda ao agostinismo jurídico, que se inicia o renasci­
mento bolonhês.

Os progressos da ciênda do Corpus juris civilis foram


rápidos. Talvez restritos inidalmente às justiças municipais,
a partir da segunda metade do século XH conquistam o
próprio direito canônico: a Igreja sente a necessidade de se
organizar - de se organizar à romana; aliás, também seus
tribunais eclesiásticos têm de satisfazer as necessidades prá­
ticas dos burgueses e do comércio que renasce. Mais tarde,
os reis a imitarão, contratando legistas para servi-los.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 121
A ciência do direito romano comporta sua pròpria filo­
sofia do direito. Em particular alguns textos, pouco nume­
rosos sem dúvida, mas muito significativos, onde se con­
densam os resultados da filosofia do direito clássico da An­
tiguidade. Não se deve desconsiderar, por exemplo, o fato
de que os glosadores tenham posto novamente em circula­
ção a definição da justiça como tendo por função própria
atribuir a cada um o que lhe corresponde, "suum cuique tri-
b u e n d iesta é a definição grega, contrária à noção bíblica,
e certamente ausente no Decreto de Graciano. Num mundo
acostumado à definição sacra do direito natural, destacada
desde a primeira linha do mencionado Decreto (o direito na­
tural "contido nas Escrituras"), os glosadores deram a co­
nhecer as definições de Ulpiano ou de Paulo.
Esse tipo de texto teórico é tratado com o maior despre­
zo pela maioria dos romanistas. Os glosadores não lhe de­
monstraram tanta indiferença. Surpreende constatar com quan­
ta atenção, com que precisão eles comentaram essas noções
romanas de eqüidade, de direito natural, de justiça, de juris­
prudência, não hesitando em haurir - em suas ricas glosas
- nos trabalhos de outras disciplinas (por exemplo, na dou­
trina de Cícero, transmitida a eles pelos gramáticos) para
nelas encontrar auxílio para a leitura dos textos jurídicos155.
Esse material passaria para os canonistas. Conquista­
dos, logo depois de Graciano, pela nova ciência, os decreta-
listàs justapõem, confrontam, esforçam-se para conciliar
com a definição sacra canônica do direito natural os textos
de Ulpiano, de Paulo, ou mesmo muitas vezes os de Cícero.
Surgem dúvidas sobre a origem sacra do direito, sobre a ap­
tidão dos preceitos evangélicos para servir de preceitos de
direito perante tribunais terrestres156.

155. Onclin, "Le droit naturel chez les romanistes des XIP e XIIP siè-
cles", in Miscellanea Jansenus, pp. 32 ss.; M. Boulet-Sautel, "Equité, justice et
droit chez les glossateurs", in Recueik de mémoires et travata de la société de droit
écrit, 1951, pp. 1 ss.
156. Ver W. Ullmann, Medieval papalism, op. à t; O. Lottin, Le droit naturel
chez saint Thomas d'Aquin etses prédécesseurs, Bruges, Bayaerts, 1931, cap. 1; M.
122 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Não nös deteremos nessas glosas e na doutrina dos ju­


ristas. Os teólogos têm mais envergadura: para a filosofia do
direito, dispõem de fontes bem mais ricas e de qualidade su­
perior. Contudo, não deixarão de levar em conta, em suas
sínteses, os novos textos que os juristas tiveram por função
fomecer-lhes. Na Idade Média, as faculdades eram menos
fechadas sobre si mesmas do que o são em média hoje: em­
prestavam umas às outras suas luzes. É por isso que, se a
nossa Sorbonne não nos serve de nada e não nos compreen­
de, a da Idade Média serviu maravilhosamente para as ne­
cessidades do mundo jurídico.

A renascença da filosofia e a metamorfose dos estudos

Nos séculos Xn e XIII, a cristandade ocidental foi um


núcleo de estudos de uma vitalidade prodigiosa. Sabe-se
que o centro dos estudos teológico-filosóficos foi, não mais
Bolonha, mas Paris e algumas outras capitais universitárias.
Foram palco, não de um ensino conformista, mas de lutas
doutrinais violentas, e viram efetuar-se, em dois séculos, sob
o controle da Igreja, uma metamorfose decisiva da cultura
européia. Faz-se necessário resumir esses progressos, as­
sim como essas reações, e a arbitragem pontifical, que tor­
naram possível a passagem do agostinismo jurídico à dou­
trina de são Tomás157.

Grabmann, "Das Naturrecht der Scholastik von Gratian bis Thomas von
Aquin", A rc h iv ß r Rechts- und Wirtschaftphilosophie, 1922-1923, pp. 12 ss.
157. Ver, sobretudo, A. Forest, F. van Steenberghen, M. de Gandillac, "Le
mouvement doctrinal du XIe au XIVe siècle", in A. Fliehe, V. Martin, Histoire de
l'Église depuis les origines jusqu'à nos jours, 1.13, Paris, Bloud et Gay, 1935-1956;
J. Chevalier, La pensée chrétienne, Paris, Flammarion, 1956; M. D. Chenu, La
théologie comme science au XUIe siècle, 3f ed., Paris, Vrin, 1957; Ph. Delhaye, La
Philosophie chrétienne au Mayen Age, Paris, Payot, 1962; E. Gilson, La philosophie
au Moyen Age, Paris, Payot, 1962; M. Grabmann, Die Geschichte der scholastis­
chen Methode, 2 voi., Freiburg i. B., 1909-1911; P. Vìgnaux, La pensée au Moyen
Age, Paris, Colin, 1938 (repr. Albeuve, Éd. Castella, 1987).
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 123
No começo do século XU, a vida escolar permanece
conforme ao estatuto que lhe fora concedido por Carlos
Magno: só existem escolas dirigidas por bispos ou abades.
Quanto aos programas, eles observam as diretrizes agos-
tinianas; os princípios (inúmeras vezes recopiados, por
exemplo, por Raban Maur ou por Hugo de São Vitor) vêm
do De doctrina Christiana de santo Agostinho: todos os es­
tudos têm por objeto o conhecimento das grandes verdades
da fé, buscar a meditação mística e, mais além, a aplicação da
sabedoria cristã, o crescimento da caridade. A teologia per­
manece soberana.
Embora o fim fosse esse, santo Agostinho era culto de­
mais para proscrever, a título de meios, as artes da cultura
pagã: recomendava, para ajudar na leitura dos livros sagra­
dos, o estudo das línguas, da gramática, da lógica, e até da
aritmética, que serve para a interpretação dos números e de
seu sentido alegórico na Sagrada Escritura158 e, sempre no
mesmo espírito, da história natural159. Os cristãos devem
saber fazer um uso resoluto das ciências pagãs, assim como
os judeus fizeram uso, ao partirem para a Tèrra Prometida,
dos "despojos dos egípcios"160; mas sem pôr nelas seu amor,
apenas a título de instrumento. Foi com esse espírito que as
escolas carolíngias receberam de Cassiodoro a lista das sete
artes liberais.
Os monges da abadia de Bec ou de São-Bento-de-
Fleury, Lanfranc, santo Anselmo ou, mais tarde, Hugo de
São Vítor, e o próprio são Bernardo continuam estritamen­
te fiéis ao fim atribuído ao estudo por santo Agostinho, oü
seja, a contemplação mística. No entanto, é o desenvolvi­
mento das artes, sobretudo nas escolas urbanas, que carac­
teriza o "renascimento do século XII": desenvolvimento da
gramática, ou seja, conhecimento dos autores da Antiguida­
de profana, dos comentários de Platão, de Cícero, dos poe-

158. De doctrina Christiana, II, 16-25.


159. Ibid., Il, 16-24.
160. M d., E, 40-60.
124 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tas latinos, nesse intenso centro de humanismo que foi


Chartres no século XII; desenvolvimento da dialética, so­
bretudo em Paris (em especial com Abelardo), propiciado
pela volta à circulação de novas obras de Aristóteles, con­
tendo os Tópicos, e que constituem o que se chama a logica
nova. Gramática e dialética têm, em princípio, um caráter
auxiliar; a dialética, já extraída principalmente de Aristóte­
les, é um instrumento, o órganon; da mesma maneira que
Abelardo faz uso dela para a inteligência do dogma, e resu­
me suas principais regras no prefácio do Sic et non que fun­
da o método escolástico, Graciano serve-se dela metodica­
mente ao longo do Decreto para melhor compreender os
cânones, reconciliar as opiniões aparentemente contraditó­
rias, á serviço da justiça cristã. Nesse mesmo sentido, nos
primeiros comentários dos decretalistas e de certa forma no
próprio Graciano, o direito romano teve esse papel andlar;
pede-se a ele definições, serve para a interpretação dos tex­
tos do direito da Igreja161.

Costuma-se definir a revolução escolástica pelo desen­


volvimento autônomo das ciências profanas, pelas quais se
toma gosto, que passam a ser cultivadas por elas mesmas,
que tendem a sair da órbita da teologia revelada: isso cor­
responde, contra o espírito de santo Agostinho, a uma nova
confiança no poder do conhecimento natural.
Já os chartrianos se entusiasmaram pela filosofia de
Platão162. Apaixonaram-se por Virgílio, Ovidio, Cícero, pela
moral estoica. Em Paris, contudo, Abelardo era acusado de
abusar da dialética, ter a pretensão de compreender racio­
nalmente a Trindade, em vez de escutar o Evangelho.

161. Ver J. Gaudemet, loc. cit.


162. É verdade que apoiados na autoridade de santo Agostinho - De doc­
trina Christiana, II, 28, 43 - muitos deles consideravam Platão um profeta do
cristianismo, assim como os glosadores viam no Corpus juris civilis uma obra
de inspiração cristã.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 125
Mas, no século XIII, o renascimento das artes profanas
precipita-se e, para começar, afeta a estrutura das institui­
ções: no lugar das antigas escolas submetidas ao serviço
das dioceses eclodem universidades isentas do controle dos
bispos. Quanto aos métodos, vêm acrescentar-se à leitura
dos autores, base do ensino medieval, assim como à glosa
dos textos, quaestiones, questões em que o mestre enfrenta
um tema com suas próprias asas, ousando discutir, con­
frontando determinada autoridade como tal outra, fazendo
uso cada vez mais de razoes; é a emergência das sínteses
audaciosas que são as sumas.
Uma forte curiosidade leva à busca dos manuscritos da
literatura antiga, que os monges da alta Idade Média tinham
decidido sacrificar. A empresa de redescoberta já era viva
em Chartres, em Paris no tempo de Abelardo, e mesmo em
Bolonha; mas ela agora é facilitada pelos contatos estabele­
cidos na Espanha com os árabes (nesse intenso centro de
estudo e de traduções que foi Toledo a partir da segunda
metade do século XII), na Sicilia sob Frederico II, e enfim
em Bizâncio, graças sobretudo à quarta cruzada. É assim
que pouco a pouco entram em circulação, numa grande
confusão, doutrinas árabes, obras neoplatônicas e, cada vez
mais, Aristóteles: não mais apenas sua lógica, que desem­
penhara o papel de instrumento para o pensamento cris­
tão, mas agora sua "filosofia": metafísica, psicologia, física,
história natural, doutrina moral e política. Momento decisi­
vo este em que se começa a requerer da ciência pagã, não
mais apenas uma ferramenta, mas soluções; em que as "ar­
tes" deixam de ser auxiliares; em que "a filosofia" vem jun­
tar-se à gramática e à dialética.
E eis que os teólogos (pois, oficialmente, a teologia
continua sendo o ponto mais elevado dos estudos) vão pro­
gressivamente introduzir a filosofia em suas questões e em
suas sumas; e que também eles vão se pôr alerea glosar os
filósofos. É o que fazem Guilherme de Auxerre, Guilherme
de Auvergne e (embora mais desconfiados, como costuma­
rão ser os franciscanos) Alexandre de Hales, o oxfordiano
126 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Roberto Grosseteste e mesmo são Boaventura: nas suas


obras é possível acompanhar as nuanças de uma mistura
de neoplatonismo e de filosofia de Aristóteles (que, é claro,
combinam-se com o agostinismo). Em meados do século
Xni, na doutrina de Alberto Magno, afirma-se o primado de
Aristóteles. No entanto, na faculdade de artes, onde as lei­
turas cotidianas da Bíblia e dos Padres da Igreja não servem
de anteparo, vai-se mais longe; um grupo de mestres, con­
temporâneos de são Tomás, professa doutrinas averrofetas -
a eternidade do universo, o monopsiquismo -, franquean­
do dessa vez claramente os limites da ortodoxia cristã.

Mas a vida escolar medieval nada tem de pacífica. A in­


trusão da filosofia, contrária ao programa tradicional de es­
tudos, suscita violentas reações. Assim como são Bernardo
mandara perseguir Abelardo, do mesmo modo comportam-
se, no tocante aos partidários dos filósofos, os "integristas"
do século XIH - mestres seculares vinculados à tradição ou
franciscanos que o espírito de sua ordem leva a desconfia­
rem do intelectualismo: Roger Bacon e sobretudo são Boa­
ventura, que se tornou geral da ordem, ou, mais tarde, João
Peckam. A Platão e a Aristóteles opõem a Bíblia; às novas
sumas, contaminadas pelas doutrinas pagãs, as sentenças
de Pedro Lombardo; às novas doutrinas dos "mestres", a
autoridade de santo Agostinho. E atacam as próprias formas
que os estudos tendem a adotar. Estigmatiza-se a vaidade
dos métodos da escolástica, com suas disputationes, suas
quaestiones, que tendem a beneficiar apenas a inteligência;
reivindica-se o retomo à antiga lectio monástica, respeitosa
dos textos e voltada para a meditação mística; ao orgulho
da filosofia, opõem a humilde gramática, servidora fiel da
Escritura. Essas controvérsias não se restringem a justas de
pena. O grande século da Universidade de Paris inaugu­
rou-se com a interdição de ler os libri naturales, ou seja, de
filosofia aristotélica: isso foi obra do concilio de Sens em
1210. Está prestes a fechar-se com a famosa condenação
parisiense de 1277, condenação de algumas das teses ex-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 127
traídas de Aristóteles (multas das quais são teses tomistas)
e dos mestres que as professam.
Nessa efervescencia de controvérsias, a intervenção do
papado foi decisiva. O papado é o guardião da fé cristã bem
como patrocina e governa a universidade. Mas os papas do
século Xm parecem ter cumprido essa tarefa com uma pru­
dência exemplar. Observe-se, em primeiro lugar, que eles
não foram indiferentes a essas questões de teoria filosófica,
embora abstratas. É improvável que nosso ministro da Edu­
cação nacional se preocupe em compreender Sartre, ou
com o que se ensina na Sorbonne nos cursos de filosofia,
embora isso pareça ter repercussões, por meio do cinema,
sobre a moral da juventude... Na Idade Média, a autoridade
tem consciência de que nas discussões universitárias (é ver­
dade que, naquele tempo, elas eram mais vivas e mais au­
tênticas) o próprio destino da Europa está implicado. Quan­
do o averroismo ensinava a eternidade do mundo, ameaça­
va as bases do culto e da fé comum; se a tese do monopsi-
quismo tivesse triunfado, talvez nos tivéssemos tomado,
como os muçulmanos, fatalistas, e nossa moral individual
não teria podido constituir-se; o que estava em jogo na luta
entre Aristóteles e santo Agostinho era a escolha entre
duas justiças, e dois tipos de direito, dois regimes de orga­
nização social.
Em segundo lugar, a política dos grandes papas do sé­
culo XHI é notavelmente construtiva. Basta compará-la ao
comportamento de Pio IX: na época do Syllabus, o liberalis­
mo moderno (cujas conseqüências é possível avaliar atual­
mente) não representou um perigo menor que o averrois­
mo medieval para a ordem e a justiça social, e tampouco
era menos contrário à fé cristã; mas Pio DC interveio por
meio de condenações brutais que muitas vezes erraram o
alvo. A atitude do papado do século XEI foi muito diferen­
te: nem negativa, nem dogmática. A despeito de nossos pre­
conceitos, não há nada mais contrário ao dogmatismo que
a inteligência medieval, respeitosa da transcendência, cons­
ciente da fragilidade de todas as opiniões humanas, dialéti­
ca, disposta â acolher a contradição.
128 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Ao afluxo das ciências profanas, o papado medieval res­


ponde com medidas flexíveis: assim, os papas procuraram
primeiro temperar o desenvolvimento dos estudos de direi­
to romano, tentaram desviar deles o clero, sobretudo os
monges (Decretais de Gregorio IX, III, L, 3 e 10; Sexto, III,
XXIV, 1), aceitaram proibi-los na Universidade de Paris
(Bula Super speculalm] de Honorio III em 1219). No fim das
contas, eles favoreceram esses estudos.
O mesmo se deu com o aristotelismo: não há dúvida
de que o legado pontificio Roberto de Courçon, em 1215, e
depois Gregório DÇ na Bula Parens scientiarüm, carta da
Universidade de Paris (1231), renovam a proibição do estu­
do das obras filosóficas de Aristóteles, determinada pelo
concilio de Sens em 1210. Mas, no texto papal, a medida
deixa de ser apresentada como definitiva: Gregório IX só
proíbe a leitura desses Libri naturales (Libris Ulis naturalìbus,
qui in concilio provinciali ex certa causa prohibiti fuere Parisius
[iis] non utantur) a título provisorio (quousque examinati fiie-
rint et ab omni errorum suspitione purgati). E tolera-se que
essa medida seja alterada bastante rapidamente, como pro­
vam o ensino de Roger Bacon, o regulamento da nação in­
glesa da Universidade de Paris de 1252, o estatuto da facul­
dade de artes de 1255. A política papal não é se opor aos
progressos da ciência profana, mas vigiá-los. A Santa Sé
parece ter sido convertida de antemão à teologia tomista de
que se pode e se deve confiar no conhecimento natural, o
qual, por ter a mesma origem divina, não poderia, em últi­
ma instância, contradizer a Revelação, cujo curso ainda se­
ria inútil querer deter; mas que esse conhecimento é falível,
que muitas vezes os filósofos erram, pelo menos os menos
sábios entre eles, e cujas teses, por conseguinte, é preciso
submeter ao controle da fé. De modo tal que os papas, lon­
ge de proibir os estudos filosóficos, favorecem seu aprofun­
damento: contra os comentários árabes e contra as teses
aventureiras de certos mestres parisienses recorrem a Aris­
tóteles, confiantes de que seu texto autêntico não pode com­
portar os mesmos erros, e a outros mestres de ciência e fé
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 129
mais comprovada. É assim que Alexandre IV manda Alber­
to Magno vir a Roma; que Urbano IV, em várias ocasiões,
convoca para perto de si são Tomás. Trata-se de encarregá-
los desta tarefa bastante positiva: de forma alguma a refuta­
ção de Aristóteles ou a rejeição da filosofía, mas essa síntese
entre Aristóteles e a fé cristã que são Tomás viria a realizar.

As obras de teologia produzidas nas escolas dos sécu­


los XII e Xm, que permaneceram em geral na forma de ma­
nuscritos, são de difícil acesso. E não temos condições de
avaliar exatamente suas contribuições para a filosofia do di­
reito163. O que se pode registrar com certeza é que novas
fontes são postas em circulação - fontes de origem profana.
O trabalho dos glosadores já tivera por resultado revelar as
definições romanas do direito natural. Os chartrianos rea­
bilitaram vários textos: o De officiis de Cícero, fonte de im­
portância capital para a teoria geral do direito; seu De in-
ventione, que contém uma célebre classificação das fontes
do direito (Teodorico de Chartres o comenta); o comentário
do Timeu de Calcídio, que leva para o direito idéias aristoté­
licas, e ao qual parece remontar a expressão "direito positi­
vo"164. Mas, no século Xín, assiste-se sobretudo à grande
difusão das obras de Aristóteles: as de filosofia, particular­
mente do De anima, cujo estudo dissemina-se por Paris em
meados do século; a Ética a Nkômaco da qual, em Oxford,
por volta de 1245, Roberto Grosseteste faz uma nova tradu­
ção que logo chegaria à França; a Retórica, aproximada­
mente em 1250. Alberto Magno se dedicará a comentar to­
das as obras do Estagirita. E são Tomás fará traduzir, com
base num manuscrito bizantino, a Política e a comentará.
Reata-se assim o contato direto com a filosofia clássica do
direito natural.

163. Remeteremos ao estudo de M. Grabmann, "Das Naturrecht der


Scholastik../', anteriormente citado, à obra indigesta de Dom Lottin, op, dt., e
ao curto cap. 3 da obra de Ph. Delhaye, Permanence du droit naturel, Paris, 1961.
164. Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Uppsala,
Almquist-Wicksei, 1960, pp. 211 ss.
130 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Esses textos não foram redescobertos para serem dei­


xados em pousio; nas sumas de teologia, mesmo as ante­
riores a são Tomás, encontra-se uma doutrina abundante
sobre as fontes do direito. As fontes do direito, isto é - aci­
ma de tudo -, o direito natural. Toda a questão era saber se
nossos escolásticos se restringiriam à definição sacra a eles
legada por Graciano, ou se se deixariam convencer o sufi­
ciente por suas novas leituras pagãs para retomar a uma
concepção profana do direito natural. Na esteira de Pedro
Lombardo, enérgico representante do agostinismo165, Ro­
ger Bacon e, ao que parece, Alexandre de Hales e são Boa-
ventura permanecem, em termos gerais, ligados à concep­
ção sacra. Mas são Boaventura já interpreta com simpatia a
definição de Ulpiano - quod natura omnia ammalia docuit -
que intriga, por sua discordancia radicai com a fòrmula de
Graciano, e que, cada vez menos, ousa-se descartar. Nes­
sas longas e maçantes confrontações de autoridades, o pri­
meiro lugar corresponde geralmente a uma fórmula de Ori­
gem ciceroniana, já cultivada pelos decretalistas - Rufin,
Huguccio, Étienne de Toumai -, que, aliás, é harmonizada
sem dificuldade com o ensino de são Paulo, portanto, com
uma certa tradição cristã: ela faz da lei natural uma "força
inata" (vis innata), de que os teólogos tratarão sob o nome
de consciência, ou de "sinderese"... Contudo, assim a ênfa­
se recai sobre o caráter profano dessa fonte de conheci­
mento do justo, acessível até mesmo aos infiéis.
A noção de natureza volta à ordem do dia. Alain de Lil­
le dedica-lhe um grande poema alegórico (De pianeta natu­
rae)166, faz a apologia do casamento como conforme aos fins
da natureza (a propagação da espécie), ataca os vícios "con-
tranaturais" opostos a esses mesmos fins. Eis que se res­
tauram as bases da filosofia clássica do direito natural. Ali­
mentado pela leitura do Timeu de Platão e de obras neopla-

165. Sent. Ill, 33 A-36 C


166. In N. M. Häring, Alan of Lille, De planctu naturae, Studi Medievali,
1973, pp. 797-879.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 131
tónicas, dissemina-se o tema de que Deus age por "causas
segundas"; de que, ao mesmo tempo que criou o mundo,
submeteu-o a leis fixas, à ordem imutável de uma natureza,
o que é também condição para um renascimento das ciên­
cias físicas167. Talvez seja um equívoco determo-nos em obras
ainda hesitantes e sem dúvida menores, comparadas às
obras-primas de são Tomás; mas, quando virmos são To­
más dotar os juristas de uma doutrina do direito, adaptada
às necessidades práticas de seu tempo e que contrasta for­
temente com o agostinismo, não esqueçamos que a novi­
dade aparente de sua doutrina brotou de um século e meio
de esforços, de trabalhos, de combates para fazer reviver o
melhor da filosofia antiga.

Capítulo III
A DOUTRINA DO DIREITO DE SÃO TOMÁS

O tomismo tem a reputação (exceto entre os tomistas)


de ser runa doutrina abstrata, verbal e intemporal. Esse juí­
zo decorre do fato de que, embora a maioria de nossos con­
temporâneos não tenha tido tempo de ler são Tomás, não é
necessário estar informado para ter uma opinião. É um juí­
zo equivocado. A obra de são Tomás, ao contrário, parece-
me estreitamente ligada à vida de seu tempo, não tanto con­
templativa como militante e extraordinariamente fecunda
em termos de efeitos práticos. Na história do direito, ela está
na origem de uma revolução. A circunstância de que as con­
quistas do período que viu nascer a Europa modema te­
nham se perdido desde então não implica que essa doutrina
tenha deixado de ter interesse para nós168.

167. Ver os estudos precipitados de Ph. Delhaye.


168. L. H. Petitot, La vie intégrale de saint Thomas, Paris, 1930; M. D.
Chenu, Introduction à l'étude de saint Thomas d'Aquin, Paris, Vrin, 1950; Saint
Thomas d'Aquin et la théologie, Paris, Seuil, 1959; G. K. Chesterton, St. Thomas
Aquinas, Londres, Hodder & Stoughton, 1933.
132 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Sem me deter nos detalhes hagiográfieos, destacarei


alguns aspectos da vida de são Tomás.
Trata-se em primeiro lugar de uma vida de lutas e não
de uma vida tranqüila. Livremo-nos de uma vez por todas
da falsa imagem de um mundo medieval uniforme e sono­
lento no conformismo! Eis são Tomás: nasceu em 1225, nu­
ma grande família senhorial de tendência gibelina, ou seja,
num meio hostil à política da Igreja; destinado por sua fa­
mília à venerável abadia beneditina de Montcassin, entra,
em 1240, com quinze anos, enfrentando a violenta oposi­
ção de seu meio, na ordem de são Domingos - ordem ainda
próxima de suas origens (oficialmente datada de 1215), por­
tanto, ainda ardente, inovadora, representativa dos novos
meios urbanos, que se opõe às classes senhoriais e rurais
por conflitos crônicos, escandalizando os conformistas por
sua pobreza, as aristocracias locais por seu apego a Roma,
alvo dos ataques do clero secular: ora, são Tomás será en­
carregado de defender a causa dos irmãos mendicantes que
seus inimigos queriam privar, entre outros, do direito ao
ensino (isso será tema da mais polêmica de suas obras, o
Contra Dei impugnantes cultum et réligionemj. Ele sem dúvi­
da também teve de defender sua filosofia no interior de sua
própria ordem.
É também uma vida viageira, embora são Tomás tenha
exercido o magistério universitário: ambas as qualidades
não se excluem. Tendo recebido inicialmente instrução em
Nápoles, a ordem dominicana o envia a Paris para prosse­
guir seus estudos. Acompanha seu mestre Alberto Magno
para Colonha (1248-1252). Depois de 1252, em Paris, é ba­
charel bíblico, depois bacharel sentenciário (ele lê a Bíblia e
as sentenças de Pedro Lombardo), e depois doutor em teo­
logia. Em 1259, o papa chama-o para o seu lado na corte,
em Roma, e depois em Viterbo, para animar o centro de es­
tudos pontificai; èm seguida, dez anos mais tarde, envia-o
para a Universidade de Paris para apaziguar as disputas es­
colares; e, em 1272, para as célebres escolas de Nápoles,
onde o papado se preocupa em dar continuidade, contro-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 133
lar, cristianizar o grande movimento intelectual antes pa­
trocinado por Frederico II. São Tomás morre em 1274, a ca­
minho do concilio de Lyon. Quantas jomadas cruzando a
Europa!
Por mais professor universitàrio que tenha sido, são
Tomás não foi alheio à vida ativa de seu tempo. Foi, em su­
ma, íntimo da corte de Roma e recebeu de lá suas missões.
O mestre dos dominicanos o teria encarregado, pelas neces­
sidades da apologética, de escrever o Contra Gentiles. São Luís
convoca-o para a sua corte a fim de consultá-lo. Ele acon­
selha o rei de Chipre (De regimine principum) ou a duquesa de
Brabante (De regimine judaeorum).
Com tudo disso, não se trata de negar que são Tomás
tenha sido antes de mais nada um homem de estudos: é o
patrono dos professores e dos estudantes. Um gênio imen­
so, espantoso por sua capacidade de trabalho, pelo vigor de
sua memória, pela extensão gigantesca de sua informação;
pela clareza de seu espírito, seu domínio da arte dialética, a
facilidade lúcida com que resolve as antinomias; mas, so­
bretudo, por sua honestidade. Ninguém, exceto seu mestre
Aristóteles, teve tanto amor puro pela verdade, tamanho
desdém ao brilho, à originalidade, tamanha ausência de es­
colhas preestabelecidas. Por mais que tivesse alguma idéia
das conseqüências do estudo sobre o destino prático dos
homens, são Tomás recusa "engajar-se", a não ser na única
verdade transcendente da fé cristã. Quanto a todo o resto,
ele é tolerante, sabe reconhecer suas ignorândas, com­
preender e ouvir os outros, acolher todos, quer se trate do
árabe Avicena, do judeu Maimônides ou, sobretudo, do pa­
gão Aristóteles. E professa que, nessas matérias, a autori­
dade é o mais fraco dos argumentos169. Em suma, durante
os trinta anos de sua vida universitária, viveu para a verda­
de com total independênda de espírito: é o que há de mais

169. "Locus ab auctoritate est infirmissimus", Somme théologique (abrev.


S.T.), trad. fr. M. J. Laversin, Paris, Desclée, 1935, I*, qu. 1, art. 8.
134 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

claro em sua história e um exemplo tão nobre quanto fora


de moda. De resto, sabe-se que são Tomás é um grande mís­
tico e o poeta da Eucaristia; declarou no fim da vida que,
perto do que acabara de ver durante um êxtase, toda a sua
obra não passava de um "fogo de palha"

Destacaremos a abundância e a variedade das obras de


são Tomás como uma prova da solidez de sua informação
doutrinai e da continuidade metódica de sua reflexão170.
Há, inicialmente, os comentários. É notável que são To­
más tenha lido, mas, mais que lido, glosado e assimilado as
obras mais diversas: na Bíblia, Jeremias, os Salmos, o livro
de Jó, Isaías, o Evangelho de são João, uma parte das epís­
tolas de são Paulo; Boécio, Dionisio Areopagita e, a exem­
plo de Alberto Magno, inúmeras obras de Aristóteles. No­
temos sobretudo o comentário da Ética a Nicômaco, minu­
ciosa e profundamente estudada (1270-1271) e o começo
do comentário da Política (até o livro HI, cap. 6, tendo o res­
tante sido feito por Pedro de Auvergne).
Há, em seguida, as monografias. Primeiro, sobre assun­
tos diversos, coletâneas de quaesüones: são Tomás, dobran­
do-se aos métodos rígidos de seu tempo, pratica o método
escolástico da quaestio, onde ele se destaca, em particular na
quaestio quodlibetalis, livre exercício improvisado. Produz, as­
sim, 12 quaesüones quodtibetales, muitas das quais abordam
nosso tema, e 510 quaestiones disputatae, muitas delas sobre
as virtudes.
Redige ainda uma enorme quantidade de tratados di­
versos, de filosofia, de teologia, de atualidade religiosa ou de
política, entre as quais destacaremos o De regimine princi-
pum ou De regno171.

170. M.-D. Chenu, Introduction à Vétude de Saint Thomas d'Aquin, regu­


larmente reimpresso por Vrin.
171. Apenas o começo, até o livro II, cap. V, é de são Tomás; De regimi­
ne principum, ed. latina de J. Mathis, Taurini, Romae, Marietti, 1945; De regno,
trad. fr. G . Roguet, Librairie du Dauphin, 1931.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 135
Há, por fim, as grandes sínteses. Além da paciência na
exegese e a habilidade dialética, o gênio de são Tomás cul­
mina no seu poder de síntese. Porque a verdade reside na
superação de contradições, é preciso que ele, depois de ter
resolvido questões particulares, junte essas questões, as con­
fronte, as reúna numa ordem lógica e completa, a fim de fa­
zer aparecer ainda a harmonia de todas as soluções. Essas
grandes sínteses sucedem-se em número de três:
- o Comentário sobre as Sentenças, obra de juventude
(1253-1257) em que são Tomás ainda se limita a seguir em
parte o plano de Pedro Lombardo; mas, quanto ao fundo, já
está em posse de sua doutrina própria. Esse comentário foi
muito usado nas escolas da Idade Média, justamente por­
que observava o plano escolar tradicional;
- a Suma contra os gentios (cerca de 1265). Raimundo
de Peñafort, geral dos dominicanos, tê-la-ia encomendado
a são Tomás para servir à controvérsia da apologética. Era a
época em que, na Igreja, alguns pretendiam substituir a cru­
zada contra o Islã pela pregação e a discussão racional, que
supõe no apologista uma forte cultura filosófica: são moti­
vos dessa ordem que explicam o desenvolvimento dos es­
tudos profanos na ordem de são Domingos. Mas, na verda­
de, tratava-se antes, na obra de são Tomás, de lutar contra
as doutrinas que se tinham disseminado em Paris, no mun­
do dos "artistas" (a Faculdade de artes), depois da introdu­
ção maciça dos autores árabes e pagãos;
- enfim, a Suma Teológica, composta entre 1266 e 1274
e que é o triunfo de uma vida de buscas e de reflexão. Hoje,
a obra mais lida, mas que não se percorre em algumas ho­
ras ou dias, pois se trata de uma enorme enciclopédia, onde
"todas as coisas" são examinadas do ponto de vista de Deus
(omnia sub ratione Dei) segundo um novo plano, inspirado
pelas grandes sínteses neoplatônicas do mundo. Parte-se de
Deus, desce-se de Deus para a sua criação, para a natureza
do mundo e do homem tal como foram criados (Prima), e
depois abaixam-se os olhos para a vida presente do homem,
tendendo naturalmente para o retomo a Deus: estudo dos
136 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

atos humanos e de seus principios, das leis, da virtude, do


pecado (Prima Secundaé), depois das virtudes e dos vicios em
particular (Secunda Secundaé). Enfim, a terceira parte ('Tertia)
trata das ajudas sobrenaturais que esse processo de retorno
a Deus pelo Cristo e pela Igreja cristã traz: encarnação, re­
denção, vida sacramental. São Tomás não terminou essa ter­
ceira parte: os editores a completaram com um Suplemento
tomado do Comentário sobre as Sentenças, onde encontrare­
mos, particularmente, o direito do casamento.

No interior dessa floresta que é a produção de são To­


más, onde encontraremos seus ensinamentos sobre o di­
reito? Além dos comentários da Ética e da Política, que nos
ajudam a reconstituir a gênese da doutrina, de algumas
passagens do comentário das sentenças de Pedro Lombar­
do e do opúsculo De regno, a maioria dos autores atém-se a
examinar duas partes ou, como dizem os teólogos tomistas,
dois tratados da Suma Teológica:
- O primeiro é o tratado das leis que aparece quase no
final da primeira seção da segunda parte172, lá onde são To­
más estuda as regras que devem dirigir a conduta humana:
lei eterna, lei natural, lei humana e leis divinas reveladas173.
- O segundo é o tratado da justiça, na Secunda Secun-
dae, lá onde a Suma trata das virtudes e dos vícios, em par­
ticular na questão 57, De jure, onde a definição do direito
de são Tomás é explicitada (passagem que os teólogos ten­
dem comumente a negligenciar), e nas questões 58 e se­
guintes, De justitia, De injustitia etc. A elas se segue uma
série de questões sobre ós pecados contra a justiça, em que
são Tomás vai expor de maneira detalhada um grande nú­
mero de problemas concernentes ao direito (a proprieda-

172. S.T., I* II", qu. 90-109.


173. Encontra-se um grande número de edições bilíngües ou traduções
francesas disponíveis para se consultar, particularmente a da Revue des jeunes,
Paris, Toumai, Roma, Desclée, trad. M. J. Laversin, 1935; ou a de Ch. Journet,
Librairie du Dauphin, Paris, 193Ì, embora convenha desconfiar dessas tradu­
ções; infinitamente mais difíceis de compreender que o original.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 137
de, os contratos, o roubo, a usura, o processo judicial, di­
versos delitos etc.)174.
E estas são, com efeito, as fontes essenciais. Infelizmen­
te, contudo, deve-se acrescentar que se ater a esses textos
(o que será a tentação normal dos juristas, caso ainda quei­
ramos atribuir-lhes tamanha boa vontade) é condenar-se a
não entender o que há de mais belo na doutrina jurídica de
são Tomás, sua coerência, sua inserção no conjunto de uma
visão de mundo. É preciso ler a Suma inteira. Nela encon­
traremos, em primeiro lugar, dispersa ao longo da obra,
uma grande abundância de questões que interessam o di­
reito: por exemplo, na Ia, qu. 96 s., importantes considera­
ções sobre a propriedade, o casamento, a escravidão, o po­
der público; na IaU“, desenvolvimentos sobre o pecado, de
que se pode extrair quase uma teoria geral dos delitos e do
direito penal (qu. 71-87); no meio do estudo da lei hebraica,
um tratado sobre o melhor regime constitucional (qu. 105,
art. í) e até um plano de exposição de conjunto da ciência
do direito (qu. 104, art. 4); na II“ IIae, os tratados sobre a
guerra (qu. 40), sobre a sedição (qu. 42), sobre os dízimos
(qu. 87), sobre o juramento (qu. 89), sobre a obediência (qu.
104), sobre a verdade nos contratos (qu. 109-110), sobre os
cargos e as posições sociais (qu. 183); no Suplemento, o di­
reito do casamento (qu. 41-68) e talvez da penitência (qu. 1
s.) etc. Mas essas referências não são as mais importantes.
E, caso fosse preciso escolher, eu recomendaria de prefe­
rência as teorias do conhecimento (Ia, qu. 84 s.), do governo
divino do mundo (Ia, qu. 103 s.), dos fins da atividade hu­
mana (IaIIM; qu. 1 s.), das relações entre justiça e caridade
(IIaIIM; qu. 23 s.), da prudência (qu. 47) e dos fins últimos
(Supl.) etc. Aí se encontra o fundamento filosófico e teoló­
gico da doutrina do direito natural, a chave do sistema e,
para nós, a revelação de sua prodigiosa coerência. Chega-
se à verdadeira conclusão de que há 7.153 páginas para ler.

174. Pode-se também ler o começo desse tratado da justiça na édição


bilíngüe da Revue des jem es, anteriormente citada.
138 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

na edição latina de Blot da Suma Teológica, sem contar as


outras obras.

Não se pode pretender expor essa doutrina em toda a


sua riqueza dialética, sua extensão, sua profundidade. Esco­
lheremos destacar o que ela trouxe de novo, no seu tempo,
para o mundo jurídico.
O mundo dos juristas no século XIII ainda permanecia
dominado pelo agostinismo; o direito canônico reivindica­
va, pelo menos em princípio, uma competência universal; a
idéia de que o único justo verdadeiro é aquele tirado do
Evangelho continuava triunfante. Ora, essas idéias agostia-
nianas tinham-se tornado motivo de constrángimento e de
má consciência porque, na prática, o direito cristão, de ori­
gem puramente sacra, deixara de responder às necessida­
des sociais.
Era preciso que uma teologia e uma filosofia novas jus­
tificassem a mudança de direito. Pois não bastava ter reen­
contrado, como tinham feito os glosadores, os textos do Cor­
pus juris civilis; para garantir sua aplicação, ainda era preci­
so determinar e persuadir as pessoas sujeitas a julgamento
que essa aplicação era justa, ao mesmo tempo que se toma­
va consciência da origem pagã desses textos e de que sua
autoridade não se apoiava mais na sobrevivência do impé­
rio de Justiniano. Tampouco bastava restituir os textos roma­
nos em seu teor original, pois estes não correspondiam às
condições de vida medievais: era preciso fazer uma adapta­
ção desses textos a um mundo novo (que será realizada so­
bretudo pelos pós-glosadores), era preciso uma jurisprudên­
cia e runa legislação novas; portanto, para além do direito
romano, tinha de ser restaurada sua fonte viva, restaurada a
fihsofia que outrora fundamentara sua autoridade e presi­
dira à sua gênese.
É nisso que, a meu ver, consiste a contribuição de são
Tomás para os juristas, mas não apenas nisso. Com efeito,
não encontramos nele tão-somente uma restauração pura
e simples do direito natural de Aristóteles: pois a missão que
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 139
são Tomás recebera e aceitara de Roma era batizar Aristóte­
les, pô-lo de acordo com santo Agostinho, enriquecer essa
filosofía refundindo-a no cadinho da fé cristã. Reconstitui­
ção de uma doutrina do direito natural, superação do direi­
to natural da Antiguidade greco-latina por seu encontro e
sua fusão com a tradição cristã, estes serão os dois pontos
de nosso estudo.
Os estudos contemporâneos da doutrina tomista, em­
bora extremamente numerosos, não nos serão de grande
ajuda: isso porque a maioria deles emana de teólogos, que
se preocupam menos em encontrar o autêntico pensamento
de são Tomás que em atribuir a são Tomás o que eles enten­
dem ter de ensinar hoje; donde o grave perigo de que o "to­
mismo" seja o contrário de são Tomás. Além disso, a maio­
ria dos teólogos são educados nos tempos atuais (diferen­
temente de são Tomás), numa grande ignorância do direito;
estudam (ou melhor, crêem estudar) o "direito natural" na
qualidade de moralistas, sem perceber que ele difere da "lei"
natural, sem pressentir ainda o caráter específico dos pro­
blemas do direito175.

I. A doutrina do direito natural

A doutrina do direito natural tomista desempenhou


um papel tão importante na história que seria realmente
imperdoável os juristas ignorarem-na; e, por ser isso o que
costuma acontecer, insistiremos mais extensamente no te­
ma. No entanto, antes de tudo, é preciso alertar que ela
possui uma qualidade desconcertante para um historiador.S *

175. Em vez das obras de L. Lachance, L'hurmnisme politique de St. Tho­


mas,, Paris-Ottawa, 1939, O. Lottin, op. d t , F. Olgiati, II concetto di giuridicità e
S. Tommaso dAquino, Milão, Vita e Pensiero, 1943, ou de E. Di Cario, La filoso­
fia politica e giuridica di San Tommaso d'Aquino, Palermo, Palumbo, 1945, reco­
mendaremos G Graneris, Contributi tomistici alla filosofia del diritto, Società
editrice intemazionale, Turim, 1949, que a nosso ver realiza um progresso
sensível em relação à interpretação corrente.
140 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

das doutrinas acostumado com os autores modernos: a de


ser pouco original.
São Tomás não tinha o gosto pela originalidade; seria o
primeiro a se surpreender e, sem dúvida, a se inquietar se
lhe atribuíssem uma doutrina pessoal do direito natural. Os
costumes escolares do século XIII não são iguais aos nos­
sos; nos nossos dias, apõem-se às doutrinas nomes de in­
ventores: há uma filosofia kantiana, uma filosofia hegelia­
na, uma filosofia sartriana, as filosofias são assinadas como
as criações artísticas. No século XIII, elas não raro eram
anônimas e são Tomás não teria admitido que se falasse de
uma filosofia tomista; como tampouco admitiria que se fi­
zesse profissão de obediência para com "uma" filosofia aris­
totélica ou "uma" outra "de santo Agostinho". Seus únicos
mestres eram as coisas: as coisas constituíam o único livro,
cuja significação ele, afinal, se esforçou em compreender;
contudo, quando se quer traduzir um livro, o bom método
consiste em consultar todas as traduções anteriores, a um
só tempo de Platão, de Aristóteles e de santo Agostinho. São
Tomás não pretendeu ser outra coisa senão um professor;
sua obra é uma coleção, uma coletânea de opiniões antigas
e legadas pela tradição, assim como o Decreto de Graciano,
mas na qual, melhor que em Graciano, obtém-se a concor­
dância. Ele não teve a vaidade de querer vincular seu nome
a uma filosofia nova, preferindo a filosofia.
Em matéria de direito natural, são Tomás costuma se­
guir, portanto, o sistema aristotélico. Não quero dizer que
ele o reproduza identicamente: se assim fosse, este capítu­
lo seria inútil. A doutrina de são Tomás é, em primeiro lu­
gar, muito mais bem ordenada e coerente; em seguida, so­
lidifica seus fundamentos com a ajuda do neoplatonismo,
de Cícero, de Ulpiano, da Bíblia, de santo Agostinho. Sabe­
mos que não está a serviço de nenhuma escola mas que
prima em conciliá-las. Contudo, em termos gerais, escolhe,
no tocante ao direito natural, o esquema de Aristóteles, e
podemos adotar para ambas as doutrinas a mesma ordem
de exposição.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 141
A gênese do direito natural

Não surpreende que são Tomás tenha adotado as gran­


des teses da filosofia clássica no que concerne à ordem na­
tural. A idéia de que o mundo implica uma ordem e não é
efeito do acaso era o legado comum de Aristóteles, de Pla­
tão, dos estoicos; são Tomás encontrou confirmação dessa
tese em certos textos do Gênese e no conjunto do dogma
cristão. Em sentido amplo, o direito natural está ligado à hi­
pótese teísta de que o mundo é a obra inteligente e benfa-
zeja de um criador, de um Deus ordenador (tal como o olei­
ro de Aristóteles) pelo menos, e, ao contrário, a negação do
direito natural é o corolário do ateísmo. Ora, a idéia de natu­
reza, no âmbito de uma visão religiosa do mundo, tomara-se
ainda mais precisa com os neoplatônicos, nos comentários
do Timeu (tão praticados na Idade Média), e sobretudo, em
definitivo, na doutrina escolástica das causas segundas: Deus,
causa de tudo, abstém-se de agir de modo direto sobre cada
fato particular. Assim como, para poupar trabalho, um im-
pressor confia parte de sua tarefa ao funcionamento auto­
mático e regular das rotativas, também o criador age por
meio das causas segundas: a cada espécie de coisa ele atribui
suas leis naturais, sua natureza. O fogo, por natureza, se
eleva, e o corpo pesado tende para baixo, exceto em caso
de milagre176. Por isso, a doutrina de Aristóteles da ordem
natural é transplantada por são Tomás para a fé cristã. Toda
regra, mesmo que "natural", nem por isso deixará de pro­
ceder, nessa perspectiva, de Deus, indiretamente.
Na sua classificação das leis, são Tomás colocou no
cume de todo o sistema legislativo a lex aetema tomada de
santo Agostinho: razão de Deus ordenando o cosmos177. O
mundo é cheio de ordem: como a própria inteligência pagã
bem soube perceber, ele é logicamente composto de gêne­
ros, de espécies e de indivíduos, assemelhando-se à obra

176. S.T., De gubematione rerum, Ia, qu. 103 ss.


177. S.T., Ia II“, qu. 93.
142 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

de um colecionador maníaco. Além disso, nesse conjunto,


cada ser ou gênero de ser tem sua ordem, que rege seus
movimentos próprios (pois o universo de são Tomás, assim
como o universo de Aristóteles, é um universo dinâmico,
onde o essencial é movimento, passagem da potência ao
ato). Cada movimento dos seres obedece às leis de sua na­
tureza, que os impele a um determinado fim, à plenitude do
ser. Os animais seguem essa ordem instintivamente: assim,
o instinto impele o animal para o ato sexual, e esse ato ser­
ve a um fim que é a conservação da espécie. Os movimen­
tos do homem também seguem as leis de süâ natureza por
instinto, pois ele pertence ao gênero animal. Mas sua dife­
rença específica está em também obedecê-las, em parte,
racionalmente, isto é, com liberdade: o homem tem o privilé­
gio de poder se afastar da ordem natural.
É por isso que, em se tratando do homem, o conheci­
mento de sua natureza tem um interesse prático: tendo sido
postulado que o bem, para o homem, é seguir sua nature­
za, o estudo da natureza humana resulta na constituição de
uma moral. É a moral natural da Antiguidade, que são To­
más encontrou codificada em Aristóteles, mas, mais ainda
nas doutrinas dos estoicos, e sobretudo no De officiis de Cí­
cero que é uma de suas fontes principais. Pois Cícero escrü-
tinara a natureza humana, comparando-a metodicamente
com a natureza animal, estudara as "inclinações" e os fins
naturais do homem178, extraindo desse estudo uma moral.
Moral substancial e carregada de deveres precisos - catálo­
go de deveres para com a polis, a família, o pai, os filhos, os
amigos, o estrangeiro, si mesmo (porque o homem é de na­
tureza sociável, familiar, racional etc.); regulação da vida
sexual etc. Moral muito rica que prescreve deveres variados
para os diversos "estados" da vida, as idades, as condições
sociais, pois cada espécie ou cada gênero possui sua ordem
específica. Moral que a Europa retomou e sob a qual vive­
mos (é possível avaliar os serviços que ela nos prestou dian-

178. De officiis, op. d t , 1 ,4.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 143
te de sua crise contemporânea: pois os heróis de nosso ci­
nema pretendem justamente estar libertos dessa moral tra­
dicional; o que geralmente os leva, no fim do filme, ao cri­
me, ao suicídio ou a uma falência de alta qualidade estéti­
ca). São Tomás foi um dos principais artesãos desse renas­
cimento; fez sua essa idéia de natureza, dos fins para os quais
estão ordenados naturalmente os atos humanos179:081 reto­
mou e atribuiu deliberadamente à teologia cristã a idéia da
ordem natural para elaborar a lista das virtudes ("morais",
se não teologais) e precisar seu conteúdo, particularmente
o conteúdo da justiça, isto é, o direito natural.
No entanto, resta saber por que via e até que ponto co­
nhecemos nossa natureza; seria preciso consultar aqui a teo­
ria geral do conhecimento da Suma Teológica160, teoria que
na seqüência são Tomás aplica particularmente às questões
de moral e de direito181. Veríamos são Tomás aceitar resolu­
tamente o aristotelismo, confrontando-o, integrando-o à
tradição cristã. Portanto, para nós, que não somos inteli­
gência pura, mas alma e corpo, feitos de matéria, todo co­
nhecimento da natureza vem por intermédio dos sentidos;
para são Tomás, bem como para Aristóteles, disso resulta
que o método do direito natural partirá da observação dos
fatos, que ele será um método experimental. Não há ciência
infusa no homem, nem, normalmente, acesso direto às idéias
divinas, nem mesmo no estado de inocência182; e a tendên­
cia de são Tomás não é fiar-se, nesse domínio, na ilumina­
ção mística, na ilusão platônica da reminiscência, no idea­
lismo. Duas conseqüências: os resultados do estudo do di­
reito natural, assim conduzido, têm grandes chances de ser
realistas; farão justiça às tendências do homem tal como ele
é, com sua necessidade de alimento, de vida sexual, e o
gosto das mães por seus bebês, e a "inclinação" de todos

179. S.T., I* H”, qu. 1 ss.


180. S.T., P, qu. 79 e 84.
181. Ibid., IaIIac, qu. 94; IIaIIa', qu. 57 ss.
182. Ibid., Ia, qu. 101, art. 1.
144 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

nós ao ócio. E, por outro lado, por serem função da exten­


são sempre restrita de nossa experiência, eles se saberão
sempre imperfeitos, parciais, provisórios. Retomaremos em
breve a esse ponto.
Prossigamos, porém: os sentidos eles mesmos só nos
permitem conhecer coisas particulares, nada, por eles mes­
mos, de "nossa natureza". É preciso ainda que haja em nós
um "poder" de abstrair. Para além das "substâncias primei­
ras", os indivíduos, apreendemos progressivamente as
"substâncias segundas", os gêneros, as espécies, portanto,
a ordem estática do universo; e para além dos movimentos
particulares de tal ou qual, as "inclinações" gerais do ho­
mem ou de tal espécie de homem; para além de tal ou qual
desejo, os fins em função dos quais se organizam natural­
mente os atos humanos - a ordem dinâmica da vida. Em
suma: para além dos fatos, as naturezas. E é aqui que o tra­
balho da inteligência (segundo essa filosofia clássica do di­
reito natural) leva ao conhecimento do direito. Pois, já que
a ordem está na natureza, é a ordem que a ciência apreen­
de com a natureza, a desordem que ela elimina. Nosso in­
telecto, subdividido em "especulativo" e "prático", consti­
tui nessas duas funções um só e único "poder"183, e saber a
essência de uma coisa já seria conhecer seu fim. O ser de
uma coisa, que a inteligência especulativa persegue, é seu
dever-ser, seu bem. “Mens et bonum convertuntur." A essência
do homem, quanto ao seu corpo, não é o homem caolho,
nem o manco, nem o degenerado: mas o homem do câno­
ne grego. A essência de uma polis não é necessariamente a
França contemporânea...
Portanto, procurar, a partir da observação, a natureza e
os fins dos homens e dos grupos sociais, tal é a via da ciên­
cia do direito natural. É a doutrina de Aristóteles, mas que,
mais uma vez, são Tomás toma o cuidado de confirmar por
meio dos dados da Escritura: o Gênese, os Salmos, são Pau­
lo nos descrevem Deus espalhando sobre o homem forma-

183. IbM., I", qu. 79, art. 11.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 145
do à sua imagem algo de sua "luz", inscrevendo na alma de
cada homem certos princípios muito gerais que o guiarão
na sua busca; é a fonte desse "poder" que reside no espíri­
to humano. Por outro lado, o homem possui também na sua
conduta cotidiana, separadamente, intuitivamente, sem re­
correr ao conhecimento teórico, o poder de discernir o bem
e o mal. Mas deixemos aos teólogos as análises da cons­
ciência, da "sinderese", e mesmo da lei natural, desde que
essa expressão, segundo a tradição paulina, designe a cons­
ciência moral - todos estes, temas de primeira importância,
mas que esses autores deveriam compreender que não di­
zem respeito aos juristas: a lei moral não é o direito. Embo­
ra a intuição e a prudência desempenhem um papel consi­
derável na arte da legislação e na prática judiciária184, são
outros os procedimentos que levam à ciência do direito na­
tural: é preciso passar pelo canal da teoria, do estudo das
naturezas e dos fins.
E, se tudo isso for decididamente difícil demais, será
mais simples observar são Tomás em atividade, pois ele
mesmo procurou, nos mais diversos setores, o conteúdo do
direito natural. Escolhamos o direito do casamento, de que
trata o Suplemento da Suma, onde é retomado o texto do Co­
mentário sobre as Sentenças1®. São Tomás esforça-se aí para
estabelecer que o casamento186, a monogamia187, a perpetui-
dade do casamento188 são naturais; ou ainda que o direito
natural quer que o casamento seja consensual189ou proibi­
do entre parentes próximos190etc. Por enquanto, só nos in­
teressa o método, a argumentação. Eles não são originais. São
Tomás apenas retomou, para alcançar esses resultados, a

184. Ibid., II* II“, qu. 50.


185. Ver J. Fuchs, Die Sexualethik des heiligen Thomas von Aquin, Colônia,
Bachem Verlag, 1949.
186. S.T., SupL, qu. 41.
187. Ibid., qu. 65 ss.
188. Ibid., qu. 67.
189. Ibid., qu. 45 ss.
190. Ibid., qu. 54 ss.
146 A FORMAÇÃO D O PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

antropologia de Aristóteles e talvez sobretudo estoica: o De


officiti é sem dúvida sua principal fonte. Por exemplo, quan­
do compara a natureza do homem com a dos outros ani-
mais: observa-se que uma união passageira entre macho e
fêmea, que às vezes pode se prolongar, no caso de certos
pássaros, em vida comum durante toda uma estação, é su­
ficiente para garantir a perpetuação da espécie no que con­
cerne aos animais; mas, nas sociedades humanas, é dife­
rente quando se trata do mesmo fim de conservação da es­
pécie; é que a criança, ao mesmo tempo fisicamente mais
fraca que o filhote de animal e destinada por sua natureza a
um desenvolvimento mais complexo, necessita de uma
educação de seu corpo e de seu espírito, por conseguinte
de um meio familial durável e tanto mais durável na medi­
da em que esse grupo deve suprir também as necessidades
da vida material; o homem, para desenvolver a vida do es­
pírito, necessita de recursos estáveis, e esses recursos de­
mandam uma econonúa; é necessário que as famílias "en-
tesourém para os filhos", fomeçam-lhes as condições ne­
cessárias para uma vida mais livre etc. Portanto, a natureza,
que quer o bem da espécie humana, parece desfavorável ao
divórcio, e o divórcio praticado por várias sociedades pagãs
pode ser considerado um desvio da ordem natural191. Será
por meio de raciocínios desse tipo que serão descartados o
incesto, a poligamia, os noivados contratados antes da ida­
de da razão etc.
No fundo, esse método é muito simples: parte da obser­
vação dos costumes, das "inclinações" espontâneas supos­
tas naturalmente boas, mas tenta discernir, entre os costu­
mes ainda naturais, os desvios, passíveis de reconhecimen­
to pelo resultado infeliz, pelo seu fracasso, por deixarem de
servir a essa ordem, a essa ligação racional dos atos aos fins
que percebemos, ao contrário, em outros exemplos. É um
método de bom senso, ao qual talvez só prestemos um des­
serviço se tentarmos analisá-lo de maneira abstrata. Mane-

191. Ibid., qu. 67; qu. 41.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 147
jado por são Tomás, conduz a resultados substanciais. Não
deixa de ter utilidade compreender bem os périgòs que o
incesto, o divórcio representam para a criança e a socieda­
de. É certo que essas verdades carecem de sal e de novida­
de; e que não são nem um pouco originais as soluções de
são Tomás no que concerne à propriedade privada192, à ven­
da193, à hierarquia, à servidão194ou ao melhor regime políti­
co195. Em geral, elas retomam as conclusões de Aristóteles,
de Cícero ou do direito romano. Tinham pelo menos o va­
lor de serem ditas na época de são Tomás - assim, os resul­
tados da ciência pagã eram restituidos aos juristas europeus,
junto com a filosofia da qual eram a aplicação.

Os limites do direito natural e a teoria da lei positiva

Nesse ponto, um positivista não deixaria de observar


que, se são estas as conclusões da ciência do direito natural,
elas são efetivamente bem pobres. E, sem dúvida, o próprio
são Tomás teria concordado. Mas, precisamente, o mérito
que mais nos seduzira no direito natural de Aristóteles era
sua moderação; e são Tomás é um discípulo inteligente de­
mais para não ter seguido até o fim (ao contrário da escola
moderna do direito natural) essa moderação.
É impossível que um método experimental, fundado
na observação de experiências particulares, conduza algu­
ma vez a resultados absolutos e definitivos. Aristóteles ti­
nha consciência disso, ele que tanto insistia na dependên­
cia do espírito em relação aos dados sensíveis. Quanto a são
Tomás, ele não está menos compenetrado da imperfeição
de toda ciência humana; o homem não conhece a si mes­
mo196; não conhece a natureza a não ser por seus efeitos.

192. S.T., IIa II", qu. 66, art. 2.


193. Ibid., qu. 77.
194. Ibid., qu. 104.
195. Ibid., Ia nae, qu. 105, art. 1.
196. Ibid., Ia, qu. 87.
148 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

portanto, de modo indireto e muito incompleto. A isso se


soma, para um cristão, a debilitação da razão depois do peca­
do; é fádl adivinhar os textos bíblicos que podem ser ane­
xados ao debate para fácilmente dissuadir são Tomás de
qualquer tentação de racionalismo.
Mais particularmente, Aristóteles reconhecera a impos­
sibilidade de uma "ciência" do direito natural: sendo o ho­
mem livre, as situações a regulamentar são mutáveis; por­
tanto, o próprio justo é mutável; não é possível colocá-lo
em teoremas fixos. São Tomás repete essa lição sobre a es­
sencial mobilidade das coisas humanas197; tampouco a ele
Montesquieu teria ensinado tanto quanto se imagina sobre
a relatividade do direito. Será que são Tomás acreditou ser
possível, como tantos tomistas modernos, constituir, sob o
nome de direito natural, um código dè regras permanen­
tes? Embora a maioria dos intérpretes pareçam estar con­
vencidos disso, os textos informam o contrário. Objeta-se
que são Tomás afirma a existência de uma lei natural imu­
tável198. Mas a noção de lei natural é bem mais ampla que a
de direito. Não se trata de uma regra jurídica qualquer. De
que regra trata-se precisamente? Desta fórmula: "deve-sè
fazer o bem, evitar o mal"; ela é, justamente, um desses
princípios que foram depositados em nós pela inteligência
divina; esse princípio é imutável; mas ele é puramente for­
mal; a partir do momento que se passa para as conclusões,
para as soluções concretas de direito, penetra-se no contin­
gente. Nenhuma regra jurídica é absolutamente necessária
- e são Tomás retoma aqui o exemplo clássico do depósito
de uma arma por um louco199. Acrescenta a ele outros exem­
plos tirados do Antigo Testamento, dos costumes dos anti­
gos patriarcas que não se harmonizavam nem um pouco
com nossas regras: do ponto de vista do direito natural, não
se poderia condenar com certeza e tampouco em qualquer

197. Ibid., Ia, qu. 16, art. 5 e 8; qu. 86, art. 1 ss.; qu. 87,88.
198. Ibid., IaIIae, qu. 94, art. 3.
199. Ibid., Ianae, qu. 94, arts. 2 ,4 e 5.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 149
hipótese, nem mesmo o divorcio, nem, sobretudo, a poli­
gamia*00; se, sobre essas questões, são Tomás acaba na ver­
dade chegando a conclusões absolutas, não é com base na
ciência do direito natural, mas porque o Evangelho inter­
vém - falaremos disso mais adiante.
Como ainda veremos, são Tomás toma o cuidado de
distinguir minuciosamente o direito do resto da moral, os
"praecepta judiáalia" dos "praecepta inoratici". Ao tratar do
direito na Eaíí"; qu. 57, art. 2, não hesita mais em professar
que o direito natural é mutável, porque nossa própria natu­
reza é mutável: "Natura [..,] hominis est mutabitis." Assim
como, fazendo uso da mesma fórmula, fala alhures da mo­
bilidade necessária das leis humanas, que são normalmen­
te a expressão do direito natural2 2001.
Não há nenhuma contradição, numa linguagem em
que a palavra direito continua designando o justo, como en­
tre os gregos e os romanos, em falar de um direito natural
que seja mutável - em outros termos, segundo a lição da fi­
losofia clássica, informulável, insuscetível de amoldar-se a
regras rígidas202. Mas então, se nossa busca do justo confor­
me a natureza não pode jamais resultar em fórmulas fixas e
precisas, para que serve o direito natural? Pára que serve essa
ciência incerta? Somente para isto, que já é muito: para nos
dotar de diretrizes de caráter muito geral, flexíveis, impreci­
sas e (exceto em caso de confirmação pela Sagrada Escritu­
ra) provisórias. Pode acontecer que, na falta de algo melhor,
o juiz tenha de se contentar com essas diretrizes incertas,
ou seja, no silêncio da lei positiva escrita - ou em direito in­
ternacional (o "direito das gentes" está destinado a se tor­
nar terreno de eleição da ciência do direito natural, e serão
dominicanos espanhóis, discípulos fiéis de são Tomás, que
lhe darão impulso no século XVI). Mas normalmente, num
Estado, esse primeiro momento da arte do direito que é o

200. S.T., SupL, qu. 65.


201. S.T., De mutatione legum, Ia IIae, qu. 97, art. 1 ,3 e 4.
202. Ver nosso artigo, "Une définition du droit". Arch, de philo, du droit,
1959, pp. 47 ss.
150 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

estudo do direito natural exigirá, como em Aristóteles, o


complemente das leis positivas.

Embora seja algo pouco reconhecido203, diria que a lei


positiva ocupa um lugar preponderante na doutrina do di­
reito, natural de são Tomás. Ele dá à lei positiva a parte do
leão na sua teoria geral das leis204; dedica vastas exposições
às "leis humanas"205, a seu poder206,702 a suas mudanças; bem
como, aliás, ao "direito positivo" -ju s positímmF’, O próprio
termo positivus (que foi forjado, conforme o sentido comum
do sufixo ivus, como em captious, votivus) deve grande par­
te de seu sucesso na linguagem jurídica moderna a são To­
más, que o extraiu das traduções latinas de Aristóteles,
como começara a fazê-lo a escolástica anterior208.
Portanto, são Tomás vai repetir em certa medida o en­
sinamento de Aristóteles:
- Sobre a necessidade das leis positivas humanas: a lei
não é nécessária apenas, como em Isidoro de Sevilha e no
Decreto de Graciano, por causa do pecado, como remédio
para os vícios do homem em estado de corrupção; ela é
uma necessidade pela própria natureza do homem, sociável
e naturalmente destinado à ordem política209; é necessária
pelo que ela mesma traz de "preceptivo" (pelo fato de que
cria novas obrigações) e não mais apenas de repressivo, ou
de permissivo: aqui, a lição de Eapiniano no Digestd210per­
mitiu corrigir o texto de Isidoro e de Gradano211-212.

203. Ver, contudo. Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzge­
bung, Uppsala, Almquist-Wicksei, 1960, pp. 179 ss.; S. Cotta, Il concetto di leg­
ge nella "Summa Theologiae" di S. Tommaso, Turim, Giappichelli, 1955.
204. S.T., Ia Hae, qu. 90.
205. Ibid., qu. 95.
206. Ibid., qu. 96.
207. Ibid., IIaIIae, qu. 57, art. 2.
208. Sobre esse ponto, v. as investigações minuciosas de Sten Gagner,
op. eit, pp. 207 ss.
209. Ia nac, qu. 90, art. 3; qu. 95, art. 1.
210. Digeste, I, III, 1.
211. Ia IIae, qu. 90, art. 3; qu. 92, art. 2; qu. 95, art. 1.
212. Sten Gagner, op. cit, pp. 194 ss., pp. 269 ss.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 151
- Sobre a origem da lei, que procederá da autoridade,
presente, por natureza, em todo grupo político humano: “Et
ideo condere legem vel pertinet ad totam multitudinem vél perti-
net ad personam publicam quae totius multitudinis curam ha­
bet"213-, conforme o regime político, seu autor é um monarca,
urna elite de ricos ou de sábios, o povo reunido, mas tam­
bém, de preferência, uma combinação dessas fontes214;512 sua
força repousa, na prática, na aceitação popular: "leges habent
maximam virtutem ex consuetudine ut [Aristoteles] dicit"m.
- Sobre a continuidade do direito positivo humano rela­
tivamente ao direito natural: o trabalho de legislação é um
prolongamento do estudo do justo natural - e toda lei huma­
na deriva da lei natural: por via, seja de "conclusão" (de apli­
cação a circunstâncias históricas de um preceito tirado da
natureza), seja de “determinação" (de adição aos dados va­
gos da ciência do direito natural, mas no quadro do direito
natural, para servir aos fins da natureza)216. Assim, o direito
é a um só tempo fiuto da razão e da vontade: da razão, na
medida em que deriva da ciência da natureza; dà vontade
humana, na medida em que o poder legislativo lhe acres­
centou fbddez, forma escrita rígida, precisão. Em suma, a
ciência do direito natural é tão vaga que em nossas institui­
ções há uma acentuada prática de arbitrariedade. Não nos
enganemos, nosso direito é extremamente positivo.
- Sobre as qualidades da lei humana positiva que deve
ser não só justa - editada para o "bem comum" tendo em vis­
ta o fim natural do povo para o qual é feita, e não a vanta­
gem particular do legislador217-, mas também adaptada às
circunstâncias de tempo e de lugar, já que ela deve ser a ex­
pressão de um justo natural mutável. Aqui, são Tomás se­
guiu uma célebre definição atribuída a Isidoro de Sevilha218.

213. PII”, qu. 90, art. 3.


214. Ibid., qu. 95, art. 4.
215. Ibid., qu. 97, art. 2.
216. Ibid., qu. 95, art. 2.
217. Ibid., qu. 90, art. 2.
218. Ibid., qu. 95, art. 3.
152 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

- E, enfim, sobre a autoridade da lei humana positiva.


Mais uma vez, são Tomás segue a doutrina de Aristóteles,
cujo realismo e maravilhoso equilíbrio admirávamos. A lei
humana, que tem suas próprias raízes ná natureza, deve, em
princípio, ser seguida; seus preceitos obrigam moralmen­
te219, pois ela cria o justo-, o justo tem, pelo menos em parte,
a arbitrariedade do homem como fonte220. No entanto, a
autoridade dessa lei humana positiva é sempre condicio­
nal; a lei só é lei, só merece esse nome, como ensina toda a
tradição clássica, se cumprir sua função de expressão, de
realização do justo; quando cessa de cumprir sua função, é
preciso que os juizes a modifiquem221.
Não aprendemos nada de novo: praticamente todas
essas análises já estavam em Aristóteles, e são Tomás abs-
teve-se de suprimir ou acrescentar o que quer que fosse a
uma descrição verídica. Mas, em seu tempo, que reconquis­
ta! Restabelecer os títulos, reconstruir o método de uma ju­
risprudência laica; ao mesmo tempo, ratificar o recurso aos
textos romanos; e, para além do direito romano, fundar,
com base no direito natural, o desenvolvimento de uma
nova doutrina, capaz de adaptar o direito romano às condi­
ções de vida modernas, de, mais tarde, tomar liberdades
crescentes em relação ao direito romano (até o fim do Anti­
go Regime, a doutrina manterá um lugar preponderante na
elaboração do direito)... Houve isso. Mas, acima de tudo, a
obra de são Tomás consistiu em devolver aos juristas o sen­
so da função legisladora.
Esmagada sob a majestade das leis divinas eternas, a
Idade Média agostiniana tendia a prescindir da lei humana;
reverenciava a lei da Escritura promulgada de uma vez por
todas, a tradição, os costumes; Graciano não atribuía lugar
algum a uma função criadora do legislador. Ao contrário.

219. Ibid., qu. 96, art. 4.


220. "Jus positivum", S.T., IIaIIae, qu. 57, art. 2.
221. Ibid., Ianae, qu. 96, art. 6; IIaIIae, qu. 121 etc. Ver "Abrégé du droit na­
ture! classique", em nossas Lições..., op. d t , pp. 104 ss.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 153
porque a doutrina dássica do justo natural concebe este úl­
timo como incompleto, em si mesmo informe e mutante, são
Tomás restaura a lei. É sob a influência do tomismo que Bo­
nifácio VIH, no fím do século XE, propõe uma nova análise
das decretais pontifícias e reivindica o poder de "formular"
leis criadoras de um direito novo. A transformação radical, e
até agora duradoura, das coleções tradicionais do antigo di­
reito canônico num sistema legislativo devido à iniciativa
de Roma passa doravante a ter suas razões de ser e um fun­
damento doutrinai. Logo seguir-se-ão as ordenações dos
soberanos laicos, e a enorme floração de leis da Europa
moderna. Imenso foi o serviço prestado pela filosofia tomis­
ta à história do direito222.
Não quero com isso dizer que a leitura da Suma Teoló­
gica tenha deixado de ser recomendável: vale a pena lê-la
minuciosamente, ou seja, o próprio texto; o resumo que
acabamos de fazer sacrifica o que ela tem de mais belo: dra­
ma das discussões dialéticas; esforço vivo e perspicaz na
busca da solução. Quanto ao fundo, talvez possamos, tanto
quanto a Idade Média, nos beneficiar dessa leitura. Nossos
juristas, como os agostinianos do século XI, ignoram Aristó­
teles; e a filosofia clássica do direito natural caiu novamen­
te no esquecimento sob a concorrência de outras doutrinas
que não o agostinismo, de uma outra espécie de barbárie
que não a da alta Idade Média.
Entre os diversos juízos relativos a essa filosofia do di­
reito, citarei a opinião de Ihering, esse célebre positivista do
século XIX que tinha dedicado páginas e mais páginas a
provar que o direito devia tender e tendia necessariamente
às metas, aos fins da espécie humana, quando um leitor lhe
assinalou a existência da Suma Teológica. Leu a Suma, e res­
pondeu: "Espanta-me ter sido possível que tais verdades,
depois de existirem, caíssem totalmente no esquecimento
em nossos saberes protestantes. De quantos impasses estes
poderiam ter-se poupado se as tivessem seguido. Quanto a

222. Ver Sten Gagner, op. rít., pp. 341 ss.


154 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mim, eu talvez não teña escrito meu livro se as tivesse conheci­


do." Ihering era da mesma espécie de são Tomás, um pro­
fessor universitário honesto223.

II. As contribuições da fé cristã

Desconsiderei até agora as fontes religiosas, embora


elas ocupem o lugar mais importante nas exposições dialé­
ticas da Suma Teológica, seja qual for o assunto tratado. En­
tretanto, para o núcleo da doutrina do direito natural, elas
não parecem contribuir com nenhum acréscimo substan­
cial: elas estavam lá, sempre presentes na argumentação to­
mista, mas unicamente para confirmar as soluções de Aris­
tóteles ou de Cícero. Assim, o Gênese vem confirmar a no­
ção de ordem natural; a visão cristã do mundo e do lugar
intermediário que o homem ocupa na criação entre os an­
jos e as coisas vem confirmar os limites de nossa inteligên­
cia; os precedentes da história judaica, a mutàbilidade do
justo e a necessidade das leis.
Contudo, hão haverá mais nada para tirar das fontes
cristãs para a elaboração do direito? O cristianismo não
terá dado nenhuma contribuição para a arte jurídica, exce­
to referendar as doutrinas da Antiguidade greco-romana?
Não haverá no dogma cristão, na revelação cristã uma fon­
te suplementar do conhecimento do justo, suscetível de ir
além, enriquecer ou corrigir o conteúdo do direito natural
antigo? Apresentamos esse problema em Estrasburgo, num
coloquio224. Pois se trata de um problema ainda polêmico,
reatualizado pelo ressurgimento de certas formas ambicio­
sas do catolicismo social. Talvez ele até extrapole, no nosso
mundo atual, os círculos de juristas que ainda se dizem
cristãos: pois é o mesmo tipo de relação que se poderia ten-

223. R. von Ihering, Der Zweck im Rechts, Leipzig, Breitkopf und Härtel,
1898, t. 2, p. 126.
224. La réoélatìon chrétienne et le droit, Paris, Dalloz, 1961.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 155
der a estabelecer entre o direito e a perfeição evangélica, por
um lado, e esses ídolos modernos - heranças desviadas do
Evangelho - que são "a humanidade", "o progresso", a "pes­
soa humana", por outro... Naquele coloquio defendi, contra
certos cristãos-sociais que imaginam poder alegar são To­
más em apoio ao que dizem, uma tese unilateral demais225.
Gostaria de retomar o exame dessa difícil questão: que
papel desempenham, no direito natural tomista, as fontes
cristãs? Perguntaremos a são Tomás primeiro a sua respos­
ta teórica e, depois, aquela inscrita nos resultados efetivos de
seu ensino.

Os princípios

Não é do feitio de são Tomás deixar na sombra, como


nossos ativistas modernos, as dificuldades teóricas da dou­
trina social cristã; à luz do dia, ele expõe o problema dos
papéis respectivos da fé e da razão natural na busca da ver­
dade; responde a ele em seu tratado geral sobre o conheci­
mento, e depois no que se refere específicamente à busca
do justo e do direito.

Quanto à sua posição de conjunto, sabe-se que a ten­


dência pessoal de são Tomás, o sentido geral de sua obra, é
confiar no conhecimento natural, reabilitar a razão. É nesse
ponto que ele se opõe ao agostinismo e propõe lima visão
menos sombria que santo Agostinho dos poderes de nossa
inteligência na situação presente em que nos encontramos.
A discussão recai sobretudo sobre o problema teológico das
conseqüências do pecado: santo Agostinho tendia (como mais
tarde Lutero) a sublinhar a corrupção da natureza humana
depois da queda original. Para são Tomás, nossa natureza
está somente doente, enfraquecida pelo pecado de Adão e

225. "De la laicità du droit selon saint Thomas", reproduzido em Lições...,


op. dt., pp. 203 ss.
156 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Eva, mas não destruída. O viajante que descia de Jerusalém a


Jerico (ou seja, segundo a exegese simbólica da Idade Média,
do estado de perfeição primeira ao estado de corrupção) cor­
responde à sua imagem no Evangelho: ele só está doente e,
cuidado pelo Samaritano, é capaz de recuperar .todas as suas
forças; não deixou de conservar os princípios vitais226. A ra­
zão, que o homem recebeu com sua natureza e que até mes­
mo os pagãos possuem, continua verdadeira. E são Tomás
não encontra dificuldade para conciliar esse otimismo com o
princípio de santo Agostinho de que toda verdade vem de
Deus; sem dúvida, mas não apenas pelo caminho da "ilumi­
nação" mística, da Revelação e da Graça; também pelo canal
das "causas segundas", pela "natureza" de que até mesmo
os pagãos participam227. A grande audácia da teologia de são
Tomás é, sem por isso temer pela fé, dizer sim à inteligência,
a Aristóteles, a Cícero e ao direito romano.
Não é que são Tomás subestime a autoridade da Sagra­
da Escritura. Duplo é seu papel:
- Em primeiro lugar, as fontes sobrenaturais são as úni­
cas que podem nos fazer conhecer o que está acima de nos­
sa natureza. Deus ele mesmo, os anjos, os mistérios da fé
cristã, e nossa salvação228.
- A Revelação divina pode, em seguida, vir em auxílio,
se necessário, de nossa inteligência enfraquecida (assim
como o bom Samaritano cuidava do viajante ferido) m es­
mo nos domínios acessíveis ao nosso conhecimento natu­
ral. Nesse caso, não fará mais que confirmar verdades racio­
nais, às quais já tinham acesso, pela razão, os sábios pa­
gãos. Foi o que ocorreu, particularmente, na história judai­
ca: Deus socorreu seu povo eleito até na sua vida temporal.
A maior parte dos Provérbios já se encontra, de modo quase
idêntico, nas sabedorias pagãs.

226. S.T., Ia II" qu. 85, art. 1.


227. Ibid., PII", qu. 109, art. 1.
228. Ver, p. ex., sobre o conhecimento de Deus, ?, qu. 88.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 157
É esse mesmo ensinamento lúcido que são Tomás re­
petirá no "tratado sobre as leis", a propósito das ciências
morais (no interior das quais o direito tem suas soluções es­
pecíficas).
1?) O mais inovador nesse tratado, em relação ao agos-
tinismo, é o espaço bastante grande concedido às fontes
profanas de conhecimento. É por aí que são Tomás começa,
depois de brevemente apresentada a lei eterna, a causa su­
prema de toda ordem e de que todo o resto deriva, mas de
que - porque ela é a razão transcendente de Deus - não te­
mos o conhecimento; passa imediatamente para a lei natu­
ral, porque ela deve constituir, para o homem, a fonte pri­
meira de sua moral; ora, a lei natural existe - perdoem-me
esta obviedade - pela natureza e, por sua própria definição,
ela é acessível tanto aos pagãos como aos fiéis da fé cristã; o
tratado de são Tomás continua em seguida com uma longa
exposição sobre a lei humana, que é a expressão e o prolon­
gamento da lei natural, e que evidentemente depende da ra­
zão profana229. São Tomás colocou em posição de destaque -
e é esta a sua marca pessoal - as fontes profanas da moral.
Por outro lado, em se tratando específicamente do di­
reito, já disse que são Tomás retomara às noções estritas de
Aristóteles: a justiça em sentido específico é essa virtude
que tem por domínio próprio a partilha entre o meu e o teu
no interior de um grupo social; o direito é o objeto da justi­
ça230. Contudo, há um direito natural, um direito das gentes
(jus gentium) que procedem da lei natural; quanto ao direito
positivo, parece que ele deriva comumente da legislação
humana. As fontes profanas estão em casa na elaboração
do direito. Portanto, ao discutir questões de direito, são To­
más escolherá, como autoridades principais, autores pagãos:
Aristóteles, Cícero, Ulpiano.
2.°) Contudo, o tratado das leis menciona também fon­
tes cristãs, na forma das duas leis divinas ("antiga" e "no-

229. Ibid., I* II", qu. 94-97.


230. Ibid., D* II", qu. 57 ss.
158 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

va"), cujo conteúdo apenas os guias sobrenaturais, o Antigo


Testamento e o Evangelho nos permitem conhecer231.32 Qual
será o papel dessas duas leis na moral e no direito?
O papel próprio das fontes reveladas é permitir que conhe­
çamos o mundo do sobrenatural: o objetivo próprio da lei di­
vina é instruir-nos sobre as coisas da salvação, conduzir-
nos, para além dos bens temporais que o homem pode em
princípio perseguir "per sua mturalia", para esse firn da
"beatitude eterna", ao qual nossa natureza por si mesma não
tem acesso, "quae excedit proportionem naturalis facultatis
húmame"™2.
Por conseguinte, e nesse ponto, não parece que a lei
divina tenha alguma relação com o direito, em todo caso,
não a lei nova, que é a lei própria dos cristãos. O Evangelho
é, por certo, a fonte eminente de nossa moral ou, melhor,
da supermoral: a das virtudes teologais - a do reino dos
céus. Nãp será certamente são Tomás quem renegará a lei
de Cristo, que santo Agostinho evocara para substituir as
leis da justiça pagã; mas, mais preciso e metódico que san­
to Agostinho, reconhecerá melhor a esfera de comando que
lhe é própria: o ensinamento do Evangelho não concerne à
ordem temporal e às partilhas de bens terrestres que são a
matéria do direito. O Evangelho não comporta regras jurí­
dicas, "judicialia"™3; e devemos ter sempre em mente que a
lei nova não é do tipo daquilo que os juristas denominam
lei. Normalmente, ela é "não escrita"; é antes um espírito,
uma graça infusa, a caridade; procede mais por "conselhos"
que por "preceitos" precisos; não se aplica aos comporta­
mentos externos234; continua sendo a regra dos religiosos,
daqueles que optaram livremente por uma vida sobrenatu­
ral, por um estado de perfeição235; mas, para a massa, que se
contenta em viver segundo a natureza, ela não é essa regra

231. Ibid., Ia11“, qu. 98 ss.


232. Ibid., IaII“, qu. 91, art. 4.
233. Ibid., IaII“, qu. 108, art. 3.
234. Ibid., qu. 106, art. 1; qu. 107, art. 1; qu. 108, arts. 1 e 4 etc.
235. Ibid., IIaII“, qu. 186 ss.. De statu religiosorum.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 159
objetiva, nem esse critério da partilha dos bens que chama­
mos dirèito.
Distinção clara e, para os juristas, instrutiva: não se pode
mais confundir, como tendia a fazer o agostinismo (tenta­
ção em que geralmente caem nossos cristãos-sociais), o
reino dos céus e o direito; fazer uso dos conselhos de per­
feição evangélica às avessas, contra o próximo e a ordem
pública, transpondo-os indevidamente para o ofício do juiz
terrestre, que é a partilha dos bens materiais tendo em Aris­
ta uma ordem provisória. Hoje, a volúpia da imprensa cris­
tã parece estar em julgar, "condenar" as riquezas, as vio­
lências, as dominações dos outros, em nome dos preceitos
evangélicos absolutos de pobreza, de caridade e de não-
violênda; mas, com isso, ela apenas julga mal, e em provei­
to de outras Ariolências e de outras dominações, porque, na
ordem temporal, há sempre violências, riquezas, desigualda­
des sociais. O problema está em arbitrá-las.
No entanto, depois de distinguir claramente as esferas
do temporal e do espiritual, são Tomás concede uma certa
fecundidade jurídica à lei nova. É porque também existe
um direito da vida espiritual, algumas regras, no Evangelho,
que concernem à conduta cristã tendo em vista a salvação: o
casamento, os sacramentos, a hierarquia eclesiástica236. Exis­
te um direito positivo divino, que será sobretudo o direito da
Igreja, pelo menos na medida em que sua competência diga
respeito à Arida religiosa. Dentro desses limites, o direito ca­
nônico continuará baseado na Escritura. Além disso, há as
interferências entre a ordem do temporal e a ordem do rei­
no dos céus; pois são Tomás não duArida de que a vida tem­
poral deva estar subordinada aós interesses de nossa salva­
ção; existem, ainda qué excepcionalmente, questões mistas.
Primeira brecha, talvéz importante, no princípio de laicida-
de do direito: teremos de avaliar seus efeitos práticos.
A segunda função, na verdade secundária e ocasional, da
revelação é confirmar verdades em princípio já acessíveis ao co-

236. I* II", qu. 106, art. 1; qu. 108, art. 1.


160 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

nhedmento natural. É o que se constata na história judaica,;


já que Deus assistia seu povo até mesmo em seus assuntos
temporais; a lei antiga, diz são Tomás, organizava sua ordem
terrestre ("ordinabat [...] ad bonum sensibile et terrenum"m).
Embora não haja direito no Evangelho, não se pode ignorar
o quanto o Antigo Testamento é rico em preceitos jurídicos.
Como vimos, a tentação do agostinismo jurídico fora suprir
as insuficiências do Evangelho em matéria de direito recor­
rendo às leis judaicas, à sagração, aos dízimos, à proibição
da usura etc. Será a esse titillo que poderemos reintroduzir
as fontes sacras do cristianismo no direito?
Também dessa vez a resposta da Suma Teológica é so­
bretudo negativa. O direito judaico era excelente, divina­
mente justo, para o povo judeu; continua sendo um mode­
lo; mas não está mais em vigor no mundo cristão. Como
vimos, uma das grandes teses da doutrina tomista do di­
reito natural é a mobilidade do direito; as instituições ju­
daicas não estão mais adaptadas ao povo cristão; não têm
mais força impositiva; na sua exposição teórica, são Tomás
rejeita categoricamente o recurso dos juristas às leis judai­
cas, pelo menos na medida em que se trate de leis jurídicas
- judicialia23*.
A solução só é outra no que tange aos preceitos ditos
morais ou moralia: por exemplo, os do Decálogo, ou aqueles
que possam ser encontrados nos profetas ou nas obras sa-
pienciais. Cristo não os aboliu2 283739. Esses preceitos ditos "mo­
rais" certamente não contêm nada que já não seja acessível
à razão dos próprios pagãos: o conteúdo do Decálogo (em
matéria de "moral") já se encontra na sabedoria grega; os
pagãos sabem que não se deve roubar ou cometer adulté­
rio; aqui, o papel da revelação foi apenas o de confirmar. Se
a doutrina social cristã for extraída apenas dessa fonte, não
terá nada de original240. Por outro lado, devemos lembrar

237. Ibid., qu. 91, art. 5.


238. Ibid., qu. 108, art. 3.
239. Ibid., qu. 100, art. 1.
240. Ibid., qu. 99, arts. 4; qu. 100, art. 1, 2,11; IIa II“, qu. 56, art. 1.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 161
que essas regras morais não são regras jurídicas: nada di­
zem sobre a partilha do meu e do teu, sobre o suum cuique.
Falta-lhes esse critério objetivo, essa "determinação" preci­
sa que constitui o preceito jurídico, praeceptum judicialé241:
"não roubarás" não me dá nenhuma indicação sobre os li­
mites das propriedades, que são o objeto da arte jurídica.
Sem dúvida. Mas os praecepta morália podem pelo me­
nos servir de quadro, de guia, de delimitação para o traba­
lho de elaboração dos preceitos de direito, decididamente
entregue ao homem, ao arbitrio hominum, sob o regime do
cristianismo242. Ainda temos de descobrir quais efeitos pro­
cedem, na prática, dessa segunda forma de inserção da teo­
logia no direito.

As aplicações

Chegamos, por fim, ao conteúdo da doutrina social to­


mista, de que só poderemos fazer um breve apanhado. Tra­
ta-se apenas da reprodução da ciência dos autores pagãos,
ou a influência do cristianismo permitiu ultrapassar os re­
sultados do direito natural da Antiguidade?

A maioria das conclusões da Suma Teológica parece es-


tritamerite fiel às conclusões da ciência antiga do direito
natural. São Tomás argumenta utilizando as mesmas razões
que a filosofia pagã e, sobre essas questões, adota como
autoridades principais Aristóteles e o direito romano.
A principal contribuição de são Tomás para o direito
medieval é sua cooperação para o renascimento das insti­
tuições antigas. Por mais filosófica que seja, relativa apenas
aos fundamentos teóricos das instituições, essa contribuição
não é nada desprezível. Em direito público, a filosofia de são
Tomás preparou o terreno para a reconquista da autonomia

241. Ia D“ qu. 99, art. 4; qu. 100, art. 8 etc.


242. Ibid., qu. 108, art. 3.
162 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

do Estado perante a Igreja, restaurando uma teoria profana


da soberania. O próprio são Tomás sem dúvida não ousou
erguer-se contra o direito canônico de seu tempo, que sub­
metia os reis ao papa: será João de Paris, seu discípulo, seu
sucessor no colégio da rua Saint-Jacques bem como o de­
fensor de süa doutrina, quem derrubará a doutrina do "po­
der direto" partindo de sua teologia243. Mas o próprio são
Tomás ensina a existência da soberania que beneficia os in­
fiéis244. Ensina também que, em matéria temporal, é melhor
obedecer ao rei que ao papa245. Os reis não existem nem
pela sagração nem pela boa vontade da Igreja, irias tão-so­
mente por direito natural. Mais profunda e mais radical
ainda é a reconstrução das bases da soberania: à autoridade,
a dominação política, a sujeição, a hierarquia são justifica­
das como naturais, conformes ao plano da natureza, segun­
do a doutrina de Aristóteles, e não mais como um simples
remédio histórico para os pecados dos homens. O homem
é "animal político", naturalmente destinado a viver sob uma
hierarquia e num grupo organizado. Assim, com a ajuda
dos legistas, justifica-se a própria organização da Igreja cris­
tã segundo o modelo do Império Romano, sob a domina­
ção do papa (Marsilio de Pádua e Guilherme de Ockham
recusar-se-ão a aplicar ao papa essas teses aristotélicas, em­
bora as conservem no que tange ao imperador).
São Tomás reproduz a lição de Aristóteles sobre o regi­
me misto246, quando não prefere a de outras autoridades
pagãs a favor da monarquia247. Em direito privado, faz cam­
panha, com a ajuda de Aristóteles e do direito romano, a
favor do retomo ao dominium, à propriedade privada ("po-

243. De potestate regia et papali (1303), in J. Leclercq, Jean de Paris et


Vecclésiologie du XIIIesiècle, Paris, 1942.
244.0 que não deixa de contradizer o direito canônico da cruzada, S.T.,
II“IIac, qu. 10, art. 10.
245. Ibid., IIaIIae, qu. 60, art. 6, ad. 3; qu. 104, arts. 5 e 6.
246. Ibid., Ia Hae, qu. 105, art. 1.
247. De regno, 1,1, cap. 2 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 163
testas procurarteli et dispensarteli"); e, a despeito do que pro­
clama a maioria de nossos dominicanos modernos, só ale­
ga aqui as tradições comunitárias da Igreja para rejeitá-las
na moral, para colocá-las fora do direito248; reproduz, des­
cartando da discussão os textos da Sagrada Escritura, a teo­
ria aristotélica da usura2*9; a da venda e dos contratos; a lis­
ta dos delitos romanos250. Esse retomo às soluções antigas,
que responde às necessidades das cidades e dos Estados do
século Xni, é, historicamente, o essencial.

Isso não impede que, ocasionalmente, como impõe a


teoria, também se exerça a inspiração da Sagrada Escritura
e da fé.
Embora a ordem da natureza tenha reconquistado com
são Tomás sua autonomia (ou seja, graças a ele a arte jurídi­
ca, distinta da teologia, recupera sua existência separada),
os fins naturais da sociedade continuam subordinados à salva­
ção que é sobrenatural. E dissemos que a marcha da Igreja
rumo à salvação tem suas regras, seu direito intemo, que às
vezes corre o risco de interferir com o direito do Estado.
Quando surgem questões mistas, é o interesse do espi­
ritual que deve prevalecer. Isso acarreta uma série de con­
seqüências práticas que, em definitivo, são muito impor­
tantes, no imediato ou para o futuro. Por mais consciência
que tenha tido da autonomia da autoridade política, acaba­
mos de lembrar que são Tomás não se revoltou contra o di­
reito canônico de seu tempo, que subordina, no mundo cris­
tão, os reis à Igreja; numa quaestio quodlibetalis, teria chega­
do a fazer dos reis os "vassalos da Igreja"251. O fato é que,
num mundo cristão, está invertida a hierarquia que outrora
subordinava o sacerdócio à polis252; vez pôr outra, o rei cris-

248. S.T., II* n -, qu. 66, art. 2.


249. Ibid., IIanae, qu. 78, art. 1.
250. J. M. Aubert, Le droit romain dans l'oeuvre de saint Thomas, Paris,
Vrin, 1955.
251. QuodL 12, qu. 13, art. 9.
252. De regno, 1,14.
164 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tão deve pôr seu braço secular a serviço da fé cristã - cola­


borar, assim com a repressão da heresia2?3. Portanto, o povo
cristão tem direito de recusar obediência, com base no jul­
gamento da Igreja, ao príncipe herético, cismático ou exco­
mungado2 23554. Numa cristandade, a ordem da cavalaria ainda
se alista nas cruzadas; as classes econômicas trabalham para
que uma parte do que coletam sirva para a subsistência dos
monges e para o esplendor da liturgia; o dízimo deve ser
entregue aos padres255.
Há também inferências do espiritual no direito privado
- mais uma vez, questões mistas, como o casamento. E porque
o casamento cumpre, além de sua função natural (a propa­
gação da espécie), uma função sobrenatural, porque é o sa­
cramento da união de Cristo com a Igreja, porque deve ser­
vir ao aumento da caridade, que, em definitivo, são Tomás
pronuncia a proibição total do divórcio, da poligamia e do
incesto256. Outro exemplo é a escravidão: são Tomás retomou
a doutrina aristotélica que justifica a servidão com base no
direito natural; mas o cristianismo derroga aqui o poder do
senhor ao afirmar que nada deve entravar a vida sacramen­
tal do escravo. É por isso que o serous cristão deve ser liber­
tado do poder de um senhor infiel257e a liberdade do casa­
mento deve lhe ser assegurada258.
Nesse mesmo sentido, são Tomás considera justo que
a educação seja tirada do controle da polis para ser confia­
da à Igreja, como é o caso nas escolas e universidades de
seu tempo, contrariando a doutrina dos filósofos da Anti­
guidade.

253. S.T., n* D”, qu. 11, art. 3.


254. Ibid., qu. 12, art. 2.
255. Ibid., IIa11“, qu. 87.
256. S.T., SupL, qu. 67, 65,54 etc.
257. S.T., D8II“, qu. 10, art. 10.
258. Ibid., Ia II“, qu. 105, art. 4; S.T., SupL, qu. 52. "Non tenenturnec servi
domonis necfilii parentibus obedire de matrimonio contrahendo vel virginitate ser-
vanda aut aliquo alio kujusmodi" (S.T., IIa D“, qu. 104, art. 5).
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 165
Embora todos esses exemplos pareçam pertencer a um
período findo da história da Europa, ao regime teocrático
da cristandade medieval, têm, na verdade, pesadas conse­
qüências sobre o futuro. Pois aí se encontram as origens das
liberdades individuais do direito europeu moderno. Que o
indivíduo, por um lado, escape ao controle do Estado, que,
se não seu corpo, pelo menos sua alma seja livre já que des­
tinada a uma fim superior ao estado terrestre259, eis algo que
é contrário à filosofia política tanto de Platão como de Aris­
tóteles (quando não da dos estoicos - a citação que acaba­
mos de ler - mens quidem... - foi tirada de Séneca). Eis a
contribuição do cristianismo, que a síntese maravilhosa­
mente ampla e prudente de são Tomás não deixou de regis­
trar. E daí surgirão um dia, quando a Igreja Católica for des­
pojada de seu poder, nossa liberdade de consciência, nossa
liberdade de opinião, nossas liberdades individuais.
Numa certa esfera, espiritual, contra a doutrina de Aris­
tóteles, ou melhor, acima dessa doutrina, são Tomás já per­
cebeu aquilo que chamamos de direitos do indivíduo. Su­
perposta à natureza genérica do homem, há em cada indiví­
duo uma natureza, uma vocação própria260; e a "pessoa" é o
que existe de mais perfeito na natureza261. Na qualidade de
cidadão, o indivíduo pode ser uma parte da polis, e nesse
caso seu interesse deve estar subordinado ao todo. Mas, no
que tange a uma outra parte de seu ser, sua vocação sobre­
natural, sua alma, ele vai além da polis e os interesses de sua
alma estão acima do bem coletivo temporal do grupo. Não,
o sistema jurídico tomista não é a pura reprodução do siste­
ma jurídico antigo; traz em germe o direito moderno, por­
que a experiência cristã dotou-o de uma dimensão a mais262.

259. Mens quidem est sui iuris (S.T., H* E", qu. 104, art. 5.).
260. Ibid., Ia, qu. 14, art. 11; qu. 15, art. 3, ad. 4; IIaü ae, qu. 64, art. 2, ad. 3;
Contra gentiles, IH, 113 etc.
261. S.T., ibid., Ia, qu. 29, art. 3.
262. Ver E. Kurtz, Individuum und Gemeinschaft beim heil Thomas von Aquin,
Munique, Kösel-Pustet, 1932; ver também Graneris, op. d t , cap. VIII.
166 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Ö segundo ponto de intervenção da teologia no direito fun-


dava-se na existencia de princípios morais na Bíblia. Esses
princípios morais contidos sobretudo no Antigo Testamen­
to não nos revelam nada que nossa razão não pudesse co­
nhecer de antemão; mas eles nos instruem sobre o conteú­
do da ordem natural com uma certeza perfeita, à qual ja­
mais poderia pretender nossa razão falível.
Chama a atenção a.abundância de citações do Decálo­
go na obra jurídica da Suma. Os "preceitos da justiça", es­
tudados na II“ 17“, qu. 122, são os mesmos do Decálogo.
Mas das moralia não decorre, como já dissemos, nada pro­
priamente jurídico, nada que possa servir de critério para a
partilha dos bens, das honrarías e das competências. Sur­
preende mais que são Tomás recorra com freqüência àsju-
dicialia do direito judaico (sobre as quais afirmara, contudo,
no "Tratado das Leis", que não vigoravam mais). Todavia,
ele gosta de confirmar as teses da filosofia antiga pela con­
cordância com o Antigo Testamento - por exemplo, as so­
luções constitucionais de Aristóteles (favoráveis ao regime
misto) pelo que nos diz a Escritura sobre a constituição de
Israel263.
A conseqüência de tal procedimento é que as soluções
tomistas costumam apresentar uma solidez, uma seguran­
ça, uma certeza que faltavam no direito natural de Aristóte­
les: a Bíblia confirmou as teses sobre a justiça da escravidão,
a inferioridade da mulher e o poder marital, a estabilidade
do casamento ou a proibição do incesto de tal modo que
essas conclusões surgem como definitivas. Isso pareceria
desmentir o mérito que havíamos concedido a são Tomás
de ter compreendido de maneira exata o método aristotéli­
co e de tê-lo seguido inclusive em sua moderação. Mas essa
crítica talvez repousasse num contra-senso: é um erro ler a
Suma (assim como a Cidade de Deus) como jurista. Embora
trate da propriedade, da usura, do melhor regime, a verda­
deira intenção de são Tomás não é jurídica. Chegou às ve-

263. S.T., I* II“, qu. 105.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 167
zes a se expressar com desprezo em relação aos juristas: a
faculdade de teologia podia permitir-se desdenhar a facul­
dade de direito... Rejeita, por escaparem ao campo da teo­
logia, as questões de direito positivo264. E provavelmente,
quando nota a concordância entre o direito romano e a lei
judaica, o que lhe interessa é fornecer mais um argumento
em apoio à sua teologia da concordância entre razão e fé.
Quando suas conclusões nos parecem carentes de flexibili­
dade, lembremos que são Tomás não escrevia tendo em vis­
ta a prática; que sua intenção pessoal não era redigir um
código. Não cabia ao filósofo fazer-se legislador.
Se, nos resultados práticos, percebemos essas falhas,
essas conclusões apressadas demais e discutíveis, é porque
seu esforço não estava concentrado ali. O verdadeiro pen­
samento de são Tomás sobre as fontes do direito, e a gran­
deza de sua doutrina, devemos procurá-los, antes, nas suas
exposições teóricas.

A doutrina de são Tomás serviu às necessidades da so­


ciedade de seu tempo ressuscitando o método e as fontes
do direito antigo. Em total acordo com a política da Santa
Sé, ele injeta neles as riquezas decorrentes da experiência
cristã. Maravilhosamente equilibrada, ela é laica, não laicis­
ta. São Tomás reconstruiu os fundamentos de uma ordem
temporal autônoma, de uma justiça do direito, esta neces­
sária para o vigor da arte jurídica, que se perdiam em santo
Agostinho, mas sem de forma alguma sacrificar os fins es­
pirituais do homem.
Embora eu não seja favorável à idolatria do progresso,
uma tal doutrina me parece um progresso em relação à de
Aristóteles e à de santo Agostinho. Como a história tam­
bém conhece regressões, e uma vez que nosso mundo per­
deu a cultura clássica, não foi perda de tempo banharmo-
nos - de modo refrescante - na Suma Teológica. Não é algo
útil apenas para os historiadores.

264. Quodl. 9.
168 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

É claro que a Suma não disse tudo. Na própria época


de são Tomás, as lutas doutrinais continuavam. Seu natura­
lismo, sua confiança na inteligência natural do homem, sua
adesão ao direito natural dos pagãos são questionados - e
foram condenadas, pelo decreto de 1277, várias de suas
principais teses. Como veremos, a escolástica franciscana
(Escoto, Guilherme de Ockham) empenha-se em substi­
tuí-las por uma nova teoria do direito separando-se da tra­
dição clássica e preparando a filosofia jurídica moderna.
SEGUNDA PARTE
A filosofia do direito nos
teólogos do cristianismo (2).
Rumo ao pensamento jurídico moderno
TÍTULO 1
O franciscanismo e o direito.
As fontes escolásticas medievais
do pensamento jurídico moderno*

O curso deste ano será dedicado à historia da filosofia


do direito da época moderna. Entendemos a palavra "mo­
derno" não no sentido anglo-saxão de "contemporáneo",
mas no sentido estrito adotado nos manuais de historia: a
idade moderna abarca o período situado entre o firn da Ida-
de Média e a Revolução Francesa. Em historia da filosofía,
sobretudo da filosofia do direito, pode-se até chamar de
moderna, ou pré-modema, urna parte da doutrina escolás­
tica dos séculos XIV e XV. Será por essa escolástica tardia
que começaremos.

A idade moderna viu disseminar-se um modo de pen­


samento jurídico que contrastava fortemente com os estados
de espirito anteriores. No ano passado, examinamos essa
antiga filosofia, cujo inventor foi principalmente Aristóteles
e cujo restaurador foi são Tomás, a qual designamos pelo
nome de doutrina do direito natural clássico; destacamos sua
riqueza. Sua conveniência às necessidades da arte jurídica,
seu sucesso entre os autores de sistemas científicos de di­
reito, no direito romano e no direito erudito medieval.
Não menos útil para nós será o estudo da filosofia jurí­
dica moderna, que encontraremos representada por Hob-

Curso do ano letivo de 1962-1963.


172 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

bes. Espinosa, Pufendorf, Locke etc., e que pode receber vá­


rios rótulos: o de direito natural moderno ou, melhor (e a di­
ferença é mais formal que profunda entre essas duas esco­
las), o de positivismo jurídico.

Capítulo preliminar
SOBRE A FILOSOFIA JURÍDICA MODERNA:
LAICIDADE E INDIVIDUALISMO

Não que eu atribua pessoalmente tanto valor à filosofia


moderna como à filosofia clássica (no que tange ao direito).
Mas conviria, pelo menos, abordar os autores modernos
sem preconceito desfavorável, com a simpatia sem a qual a
história das doutrinas seria inevitavelmente estéril. Tenta­
remos, pois, reconhecer o que a Europa deve à filosofia mo­
derna: exaltação do papel do homem, de sua razão e da in­
venção humana na produção do direito; atenção ao indiví-
duo> explicitação de seus direitos; progresso do direito dos
pontos de vista da ordem e da precisão... Isso não impede
que a filosofia jurídica moderna me pareça, em seu conjunto,
menos rica que a filosofia clássica, menos adequada à expe­
riência, menos completa, mais sistemática. Filosoficamen­
te, tenho fortes dúvidas de que ela constitua um progresso.
Mas essas fraquezas em nada diminuem sua impor­
tância histórica. Pois, assim como os princípios explicitados
por Aristóteles pareciam dominar a construção científica do
direito romano, o mesmo se deu com os produtos da filoso­
fia moderna no que se refere aos sistemas de direito sob os
quais ainda vivemos, e que se constituíram sob a Revolução
Francesa, ou nos códigos dos séculos XVIII e XIX, com base
na doutrina anterior.
Nenhum publicista poderia contestar essa dependên­
cia; todos sabem que nossas constituições, nossos princí­
pios "democráticos", nossa concepção da lei derivam de
Locke ou de Rousseau. Mas a mesma verdade emerge, no
tocante ao direito privado, por exemplo dos recentes traba-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 173
lhos de Wìeacker1. A estrutura, o plano de nossos códigos e,
mais ainda, de nossos tratados sistemáticos de direito civil,
nossa noção da propriedade, nossa teoria do contrato são
criações do espírito moderno e têm como fonte primeira o
trabalho dos filósofos do começo da época moderna.
O que é estranho é que esse modo de pensar o direito,
esses planos, essas noções, essa técnica tenham sobrevivi­
do à filosofia que lhes serviu de fundamento. Pois, hoje,
Hobbes, Locke, Rousseau, Wolff ou Kant são muito discutí­
veis; e entre os filósofos, e sobretudo entre os sociólogos,
não se encontra muita gente que leve a sério, por exemplo,
a doutrina do contrato social; assim como tampouco a dou­
trina sensualista do conhecimento, individualista, atomista
de um Locke permaneceu viva. Mas continuamos tratando
das questões de direito como se ainda acreditássemos na
soberania do Estado, pensando em termos de direito subje­
tivo, de direito real, de pessoa jurídica ou de propriedade
absoluta, assimilando as noções de direito e de lei... Essa de-
fasagem entre teoria do direito e filosofia não deveria nos
surpreender em demasia; ela constitui uma das constantes
da história do direito, fruto da rotina dos juristas, que, por
não terem de cultivar eles mesmos a filosofia, geralmente
só recebem seus ensinamentos com atraso e por canais in­
diretos, deformam-nos e os endurecem, e nunca os obede­
cem tão bem como quando deixaram de ser professados
pelos filósofos. Já destacamos vários exemplos antigos des­
se fenômeno.
É por isso que estudos de história da filosofia podem
cumprir, no que tange ao direito, uma função crítica. Como,
no arsenal de noções que ainda hoje compõem nossa téc­
nica jurídica, muitas delas não nos satisfazem mais e já co­
meçamos a sentir sua progressiva incompatibilidade com
as tendências comuns do pensamento contemporâneo, não
nos será inútil experimentá-las no momento de seu surgi-

1. E. Wieacker, Privaterechtsgeschichte der neuzeit unter besonderer Berück­


sichtung der deutscher Entwicklung,'Göttingen, Vandenhoeck-Ruprecht, 1967.
174 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mento, brotando de suas fontes filosóficas, ali onde se en­


contram os segredos de sua insuficiência.

Mas, o que é a filosofia jurídica moderna? Basta ter


praticado um pouco essa matéria para saber que não existe
uma filosofia moderna, e tampouco um sistema jurídico
moderno2.3São climas intelectuais muito diferentes que ve­
remos constituírem-se, por um lado no continente e princi­
palmente na Alemanha, com a escola racionalista que so­
freu forte influência de Descartes e se aplica a constituir
sistemas de direito natural, ou racional, axiomáticos, confor­
me o modelo da geometria, e, por outro lado, na Inglaterra,
com Brands Bacon ou Locke, tão admirados, por Voltaire ou
por Montesquieu, adeptos de um método empirista. Há
igualmente uma distância considerável entre o arrojo ino­
vador de filósofos como Hobbes ou Espinosa e o ecletismo
da escola do direito natural que pratica uma mescla pru­
dente da antiga escolástica tomista e dp individualismo mo­
derno, mistura esta buscada de forma ainda mais conscien­
te por Leibniz ou WolfP. E todo o mundo sabe que os mé­
todos e as conclusões de Montesquieu e de Rousseau são
muito opostos, assim como já o eram os de Hobbes, de Pu-
fendorf e de Locke. Enfim, no término de nosso período, o
Código Civil não terá nenhuma semelhança com o Código
prussiano.
Pode-se, contudo, detectar tendências comuns aos sis­
temas jurídicos modernos; tendências antes distintas, mas
cuja síntese mais ou menos acabada é o que o pensamen­
to jurídico moderno tem de próprio. Um artigo recente de
Guido Fassò4vai nos ajudar a definir esses traços caracte-

2. Para uma primeira orientação em meio à diversidade das doutrinas


modernas, pode-se consultar A. Verdross, Abendländische Rechtsphilosophie.
Ihre Grundlagen und Hauptprobleme in geschichtlicher Schau, Viena, Springer
Verlag, 1969, ou a obra anteriormente citada de Wieacker.
3. Ver a esse respeito, p. ex., nosso artigo, "Les fondateurs de l'école du
droit naturel moderne". Arch, de Philo, du droit, 1961, pp. 73 ss.
4. G. Fassò, "Il giusnaturalismo e la theoria moderna del diritto e dello
stato", in Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1962, pp. 813 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 175
rísticog, que são sobretudo dois: a laicidade e o indivi­
dualismo.

Por meio da laicidade, o direito moderno se opõe ao


direito clerical da alta Idade Média, àquilo que todo o direi­
to da Idade Média, até seu final, tem de sacro. Muitos his­
toriadores datam o começo da doutrina moderna na famo­
sa fòrmula de Grócio (que, aliás, ele não inventou) de que o
direito natural seria natural mesmo se Deus não existisse,
"etiamsi daremus [...] non esse Deum"5: a ciência do direito
natural faz abstração de Deus e da fé. A fé nos textos reve­
lados, que era considerada pela opinião medieval como o
primeiro meio de conhecimento, é totalmente substituída,
pelo menos em se tratando de descobrir ou inventar o di­
reito, pela confiança na razão, ajudada ou não pela experiên­
cia exclusivamente sensível. Dessa forma, foram construí­
dos tanto os sistemas jurídicos de Hobbes como os de Pu-
fendorf ou de Wolff. Há, com certeza, algumas exceções: a
doutrina do direito de Lutero, de certos puritanos da Amé­
rica do Norte, a política de Bossuet, dita "segundo a Sagra­
da Escritura"; um Domat aparenta fundar seu sistema do
direito sobre princípios revelados. Mas a grande maioria dos
autores modernos adota um procedimento puramente ra­
cional. Nesse mesmo sentido, a finalidade que a maioria
atribui ao direito e ao Estado é puramente terrena, pura­
mente mundana; e a recusa a considerar os fins espirituais
do Além marcará o utilitarismo. O Código prussiano assim
como o Código Civil, no término de nosso período, serão
laicos, e por isso contrastam com esses dois principais mo­
numentos do direito medieval que são o Decreto de Gracia­
no e as Decretais.
Contudo, seria um grave erro imaginar que esse laicis­
mo jurídico vem acompanhado de uma atitude anti-reli-

5. Grócio, Le droit de la guerre et de la paix, trad. fr. Barbeyrac (abrev.


DGP), reimp. Bibliothèque de philosophie politique et juridique de Caen,
1984, prol. XI.
176 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

giosa. Muito pelo contrário, por algum tempo ele caminha


passo a passo com a mais autêntica teologia cristã (e às ve­
zes até católica). Os grandes filósofos do direito do século
XVÜ, Suárez, Grócio, Locke, Pufendorf - e mesmo, a seu
modo, Espinosa -, continuam sendo teólogos; têm a viva
preocupação de harmonizar sua doutrina do direito com a
religião cristã, multiplicam as citações da Sagrada Escritura
para fundamentar sua posição. É verdade que o protestan­
tismo dota alguns de seus representantes de uma teologia
laxista, livre de qualquer autoridade e cada vez mais indife­
rente em matéria de dogma (embora comumente acompa­
nhada de uma piedade profunda): assim, Locke adentra a
via do "cristianismo racional". Rauco a pouco, no entanto,
sobretudo com Espinosa e com a filosofia do século XVIII
francês, far-se-á notar a ruptura em relação à ortodoxia. Logo
se produzirão as ondas do racionalismo e, mais tarde (to­
mando conta até do campo anglo-saxão do empirismo), do
cientificismo moderno, no que eles têm de mais contrário à
fé cristã. Esses excessos deixarão, em seu tempo, sua marca
na ciência do direito.

Quanto ao individualismo, esse segundo traço é a meu


ver o que o pensamento jurídico moderno tem de mais es­
pecífico: é o individualismo que opõe o direito moderno
não só às concepções dominantes da Idade Média, mas tam­
bém às doutrinas clássicas da filosofia do direito da Antigui­
dade (ou seja, sobretudo de Aristóteles).
O individualismo está por toda parte no mundo mo­
derno. Responsável por isso é a filosofia do conhecimento,
herdada do nominalismo e largamente difundida, assim
como a metafísica - a da substância individual. O primeiro
objeto de conhecimento é o indivíduo, ponto de partida de
toda doutrina - seja quando Descartes extrai seu sistema da
evidência subjetiva de sua própria existência, seja quando
Hobbes, Locke ou Espinosa reconstroem o universo social
a partir do homem do "estado de natureza", previamente
separado e isolado pela análise. Forma atenuada e sem dú-
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 177
vida um tanto bastarda dessa mesma tendência, a escola
moderna do direito naturai procede a todas as suas cons­
truções raciocinando sobre a "natureza do homem" indivi­
dual (já Montaigne descobria no seu próprio eu a "forma in­
teira da humana condição"), o que a opõe da maneira mais
radical à doutrina dita do direito natural clássico - que pro­
cedia a partir da natureza cósmica dos grupos sociais, das
pòlis -, e a leva a conclusões totalmente diferentes.
O mundo jurídico moderno concorda sobre certas te­
ses, todas elas marcadas por um selo individualista:
- existência de "direitos naturais" do indivíduo, funda­
mento do sistema de Hobbes, amorosamente acalentados
por Locke, por Pufendorf, Thomasius, Wolff, até produzirem
nossas solenes Declarações dos Direitos do Homem;
- construção artificial do Estado pelo contrato social, no
interesse, para a utilidade dos indivíduos;
- positivismo jurídico (no sentido originário da palavra)
que é o corolário da tese do contrato social e do estado de
natureza anárquico: pois, se o indivíduo é livre no estado
de natureza e a natureza não regula as relações sociais, não
pode haver outro direito senão aquele disposto pelo Estado
(há bastante positivismo, atenuado pelo reconhecimento
de uma camada superior de direito natural, até mesmo na
escola do direito natural);
- enfim, o elemento primordial do sistema do direito (tan­
to positivo como natural) passa a ser a noção do direito subje­
tivo, de que a teoria do contrato constitui apenas um prolon­
gamento; e também seu sucesso acaba sendo universal.
É isso que se manifesta com toda evidência, depois de
muitas obras preparatórias, na linguagem jurídica de um
Wolff, ou na de um Kant; e mesmo em nosso Código Civil,
e mais ainda nos tratados sistemáticos de direito segundo
o Código Civil ou dos pandectistas6. Foi para isso que se
encaminharam os modernos pelo exercício de sua "razão",
liberta do dogma, ou do que eles acreditavam ser a expe-

6. Ver nosso "Kant dans l'histoire du droit", in Lições..., op. dt., pp. 251 ss.
178 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

riência. É isso, talvez, o que presentemente volta a ser ques­


tionado.

Propomo-nos a aprofundar a análise dessa estrutura


própria do direito moderno, de que acabamos de dar um
panorama geral, provisório, e submetê-la a um exame críti­
co. Só é possível fazê-lo, como dissemos, remontando a suas
fontes filosóficas, fontes estas que, no entanto, são mais
antigas do que se costuma imaginar.
Até recentemente, a historiografia tradicional estabe­
lecia uma ruptura brutal, no século XVI, entre o obscuran­
tismo medieval, atribuído comumente ao primado da fé cris­
tã, e o "Renascimento", liberto dos entraves da superstição,
aberto para as luzes da Razão moderna. Essa visão simplis­
ta repousava num duplo erro.
Em primeiro lugar, como acabo de recordar, não é de
forma alguma verdade que o século XVI e até mesmo o sé­
culo X V n estejam livres da fé cristã. Não só Rabelais ou
Montaigne não parecem minimamente tocados pela tenta­
ção da incredulidade7, como tampouco Hobbes ou Espino­
sa foram ateus, embora tenham ganhado posteriormente
essa reputação. Todo o século XVII está repleto de uma ar­
dente vida religiosa não só na França, mas também no mun­
do protestante, e as discussões religiosas ocuparam um lu­
gar de destaque nas obras de Grócio, Espinosa, Pufendorf
ou Locke.
Além disso, não é verdade que o humanismo esperou
o século XVI para eclodir8. Tampouco é verdade que as uni­
versidades medievais foram um centro de barbárie: como
vimos, foram sede de alta filosofia.
Ambos os traços que destacamos como específicos do
pensamento jurídico moderno têm, aliás, sua verdadeira ori-

7. L. Febvre, Le problème de Vincroyance au XVICsiècle. La religion de Rabe­


lais, op. dt.
8. Ver E. Gilson, Héloìse et Abelard. Études sur le Moyen Age et Vhumanisme,
Paris, Vrin, 1948.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 179
gem na escolástica medieval, embora, com efeito, ainda dis­
sociados. Isso é claramente enfatizado no artigo, citado an­
teriormente, de Guido Fassò: a laicidade, o respeito à razão
profana, vêm da escola de são Tomás; o individualismo e
suas conseqüências, o positivismo jurídico, o conceito de
direito subjetivo surgem da escola rival do começo do sécu­
lo XIV, da escolástica franciscana e, sobretudo, do nomina­
lismo de Guilherme de Ockham. De qualquer forma, póde­
se, grosso modo, fazer essas atribuições. Não tememos nos
afastar de nosso tema - agora a filosofia jurídica moderna -
ao nos dedicarmos a seus precursores medievais. Será só
posteriormente que virá o estudo dos sistemas do século
XVn. Nesse momento, pela conjunção mais ou menos com­
pleta do laicismo jurídico, do individualismo, do utilitaris­
mo, às vezes do racionalismo, o pensamento jurídico mo­
derno irá se revestir de sua forma mais perfeita.

Assim como não existe uma doutrina modemá única


(mas sim um sem-número de doutrinas muitas vezes con­
trárias), não temos o direito de falar de um pensamento me­
dieval. Há várias "Idades Médias". Saibamos, pelo menos,
fazer as distinções: uma alta Idade Média, sombria com efei­
to e, quanto às idéias, dominada pela ditadura da fé e da le­
tra da Escritura; depois, a partir do século XI ou do século
XÔ, em alguns locais privilegiados, um novo período; as ca­
ravanas dos venezianos abriram para a Europa as portas do
desenvolvimento econômico, artístico e intelectual; surgem
as cidades, as corporações de comerciantes e artesãos; re­
nascem Estados, uma vida política intensa, rica em contro­
vérsias, criativa, e que é tudo menos "estática"; tem-se, en­
fim, o desenvolvimento dos estudos e da razão, em Char­
tres, em Bolonha, em Paris.
Na história universitária da segunda dessas duas "Ida­
des Médias", correndo o risco de sermos esquemáticos de­
mais, distinguimos no ano passado duas grandes escolas:
- Uma corrente humanista, particularmente receptiva à
filosofia profana: Chartres, Abelardo, os intérpretes de Cíce-
180 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ro e do direito romano, de Aristóteles ou de Averróis. Essa


"escola" atinge seu auge com a síntese, aliás moderada, de
são Tomás.
- Há também uma corrente que chamamos de inte­
grista, mais ligada à tradição estritamente cristã, sobretudo
a santo Agostinho. Ela atravessa toda a Idade Média e, no
século XIII, invade particularmente a escolástica francisca­
na. Por volta de meados desse século, ela talvez se veja um
pouco eclipsada pelo maravilhoso sucesso da doutrina de
são Tomás. Mas, após a condenação deste último, em 1277,
retoma a ofensiva e floresce no começo do século XIV com
os sistemas teológicos de Duns Escoto e de Guilherme de
Ockham.
Ora - insistamos nisso -, cada uma dessas duas esco­
las colocou uma pedra para a construção da doutrina jurídi­
ca moderna. É sem dúvida principalmente de Guilherme
de Ockham e da escola nominalista que procede o indivi­
dualismo que, a nosso ver, é sua principal característica9.
Existe um vínculo direto e contínuo entre Ockham (e, em
menor escala, Duns Escoto) e os profetas por excelência do
pensamento moderno que, nos séculos XVI e XVII, serão
Lutero, Descartes, Hobbes ou Pufendorf. Propomo-nos,
portanto,, a dedicar a maior parte de nossas investigações à
escolástica franciscana, a Duns Escoto e a Guilherme de
Ockham. Mas, para começar, não será inútil voltar a são
Tomás e ao que também sua obra já comporta de moderno.
É muito comum ignorar-se que o tomismo foi um dos prin­
cipais dados da vida escolar dos séculos XVI e XVII. Depois
de conhecer uma potente renovação na Espanha do século
XVI, e, embora mais ou menos corrompido, ter sido trans­
mitido por intermediários, dominará o ensino até o final do
Antigo Regime, quase igualmente nos países protestantes e
no mundo católico. Portanto, o direito moderno parece de­
ver ao tomismo sua segunda característica: sua laicidade,
sua confiança nas forças da razão humana.

9. G. de Lagarde, La naissance de Vesprit late au déclin du Moyen Âge, 2? ed..


Paris, Vrin, 1956, t. 4 ,5 e 6: Uindividualisme ockhamiste.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 181
Capítulo I
A MODERNIDADE DA DOUTRINA
JURÍDICA DE SÃO TOMÁS

Sobre o conjunto da filosofia do direito de são Tomás,


remetemos ao esboço dela já realizado. Aqui, interessa-nos
apenas reunir seus resultados e mostrar de que maneira são
Tomás é o precursor dos sistemas de direito modernos.
Esta tese parece paradoxal numa primeira abordagem.
O mais evidente da obra de são Tomás, no que concerne ao
direito, consiste em voltar a dar destaque ao direito natural
de Aristóteles, o que não é nem novo nem moderno, uma
vez que algumas lições essenciais da doutrina do direito na­
tural clássico serão completamente abandonadas no século
XVn e que Aristóteles serviu de alvo para Montaigne, Hob­
bes ou Espinosa. Para nós, o tomismo pode parecer hoje a
antítese da filosofía moderna. Contudo, essa opinião pro­
cede de uma perspectiva muito estreita, que peca por não
abarcar o conjunto da obra de são Tomás e por subestimar
seu papel na alta Idade Média e no mundo cristão, ou, pelo
menos, pós-cristão, em que vivemos.

Já dissemos que a principal característica da obra de são


Tomás em seu tempo foi reabilitar a razão num meio obce­
cado com as conseqüências do pecado de Adão e desde­
nhoso de nossas faculdades naturais: teve a audácia de res­
taurar abertameíite a autoridade dos filósofos e dos sábios
do mundo pagão, principalmente a de Aristóteles, e de afir­
mar sua confiança na "dialética profana". Não se tratou evi­
dentemente de um retomo puro e simples às posições dos
filósofos da Antiguidade, como se o cristianismo tivesse
sido riscado do mapa: a fé mantinha seu lugar (só o perde­
rá progressivamente, com certos relaxamentos do protes­
tantismo e, sobretudo, com a expansão do racionalismo);
mas a razão era considerada competente para a exploração
da natureza. É uma singular ingratidão do mundo moderno
esquecer que ele deve suas próprias conquistas filosóficas e
científicas a essa primeira obra de libertação da razão. Não
182 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

teria feito nada sem o auxílio dessa teologia. Pois ele foi cris­
tão, pelo menos até o século XVIII na França, e não poderia
ter dado vazão a investigações racionais se, em seu princí­
pio, elas tivesse sido condenadas pela fé. Mesmo um Espi­
nosa se apóia na teologia tomista quando, a cada instante,
exalta, com a ajuda dos mesmos argumentos e citações da
Escritura que são Tomás usara, as "luzes naturais" do ho­
mem. Da mesma forma, Locke ou Wolff, Grócio, Domat, o
Código prussiano ou o Código Civil são inconcebíveis sem
são Tomás.

Mas não houve apenas essa sobrevivência e essa longa


fortuna dos princípios da teologia tomista, que constituem
uma das bases da Europa moderna. Tampouco devemos
subestimar o papel histórico da filosofia do direito de são To­
más, aplicação particular dos mesmos princípios no mundo
jurídico cristão. O cristianismo também tem um peso, quei­
ramos ou não, no setor social da vida. Antes de são Tomás,
ele conduzira, por um lado, à ditadura dos preceitos da Sa­
grada Escritura sobre a arte e a ciência jurídica (o que não
podia deixar de provocar uma confusão inextricável entre
justiça e caridade, entre o direito e o conjunto da moral) e,
por outro, à ditadura do costume, que a religião - no míni­
mo - reforça. Se, com efeito, os povos da Idade Média têm
essa estranha propensão a respeitar o fato do costume, sim­
plesmente porque ele é fato, sem nem mesmo tentar en­
contrar-lhe uma justificação racional, talvez seja em grande
parte por uma herança do mundo germânico, mas também
porque esse fato reveste-se, aos olhos deles, de um caráter
providencial: um dos aspectos da doutrina jurídica de santo
Agostinho não era essa submissão ao fato histórico, inves­
tido, por sua origem, de parte da autoridade de Deus, autor
da história?
Essas duas fontes, revelação de Deus pela Sagrada Es­
critura e costume, davam ao direito da alta Idade Média um
aspecto extremamente estático. Confrontada com esses há­
bitos mentais, a doutrina de são Tomás restaura a iniciativa
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 183
humana tanto na descoberta como na produção do direito.
Ela realçou, como dizíamos, a razão e a vontade naturais do
homem. Por isso, as duas novas fontes de que se nutrirá o
direito moderno - ou seja, por um lado, a doutrina, por ou­
tro, a lei estatal - encontram sua justificação na doutrina de
são Tomás, devem à sua teologia uma espécie de existência
legal. Eis o que, no Aquinate, diz particularmente respeito
ao que nos interessa.

I. O advento da doutrina

A doutrina ocupa na produção do direito dos séculos


XVI a XVIII um lugar eminente; trata-se, como diziam os
alemães naquele tempo, de um Juristenrecht, às vezes de
um Professorenrecht. Não é certo que a doutrina não conti­
nue sendo, ainda hoje, uma fonte de direito autônoma, a
despeito do que ensinam os professores de direito civil. Mas
certamente o era no Antigo Regime. Coquille, Cujas ou Du
Moulin fizeram mais direito que os reis de França da mes­
ma época. Um de meus alunos estuda "as origens doutri­
nais do Código Civil"10: o Código Civil, mais que da vonta­
de do povo, é obra de Pothier, de Domat ou, ocasionalmen­
te, de Pufendorf, fruto de uma doutrina por muito tempo
aiitônoma, capaz por si só de instaurar soluções de direito
antes mesmo de o Estado pôr sua chancela - doutrina lei­
ga, independente de qualquer direção clerical, doutrina in­
crustada na doutrina anterior dos jurisconsultos romanos.
Creio encontrar os fundamentos desse método de fa­
bricação do direito na teologia tomista, na revalorização da
teoria dita do direito natural clássico, devida a Aristóteles,
acolhida no mundo jurídico romano, onde ela confirmou a
ação criadora dos jurisprudentes. Sustento que a existência
dessa fonte de regreis de direito é solidária não só com o di-

10. A.-J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, Paris,
LGDJ, 1969.
184 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

reito natural, mas também com a metafìsica que funda o direi­


to natural. Portanto, não abandonemos ainda são Tomás de
Aquino. Acrescentemos algumas palavras sobre as premis­
sas filosóficas de seu direito natural, e depois sobre as con­
seqüências práticas de sua filosofia do direito.

A visão clássica da natureza

Se insisto nesse ponto é porque ele vai estar no centro


das discussões dos modernos. É certo que a maioria deles
combateu a metafísica tomista - precisaram desse combate
para chegar ao positivismo jurídico -, mas muitos tiveram o
cuidado de não abandoná-la por completo; caso contrário,
todo o resto teria tido o mesmo destino, a autoridade da
doutrina teria ficado comprometida e não teria havido es­
cola moderna de direito natural. Portanto, não poderíamos
compreender a gênese das doutrinas nem de Ockham nem
de Hobbes, de Grócio ou de Wolff, sem começar por são
Tomás e sua noção da natureza.
Pretender tirar da natureza um direito é hoje profun­
damente chocante porque afirmam ser oposto à lógica ele­
mentar extrair, a partir de verdades sobre o fato, sobre o que
existe, conhecimentos sobre o dever-ser; ou, como tanto re­
petem nossos neokantianos, extrair do Sein um Sollen. É por
isso que o direito natural não tem mais nenhuma vigência
ao nosso redor: mesmo aqueles que não ousam rejeitar to­
talmente sua idéia só costumam aceitar monstruosos suce­
dâneos seus.
É que, pela palavra natureza, a opinião contemporânea
em geral não entende o mesmo que Aristóteles ou são To­
más. Para reencontrar a chave da doutrina do direito natu­
ral, é preciso primeiro reencontrar o sentido da natureza,
segundo Aristóteles ou são Tomás, e também o sentido do
ser, com suas quatro causas de que apenas conservamos uma,
ou talvez duas, às vezes três: mas é a quarta que seria a
mais necessária...
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 185
Ao abrir o recente livro de Heisenberg, que, a crer no
que diz a imprensa, teria se convertido num best-seller11tão
logo foi publicado, mais precisamente as primeiras páginas
dedicadas à concepção contemporânea corrente da nature­
za, leio que entendemos por natureza geralmente a matéria
- o que para Aristóteles era apenas a causa material dos se­
res. Heisenberg registra essa concepção apenas para com­
batê-la, porque na sua opinião ela foi superada pelas dou­
trinas mais recentes dos físicos. Mas o homem comum,
herdeiro nisso das lições do século passado, designaria hoje
pela palavra natureza um conjunto de corpos eles mesmos
constituídos pela reunião de átomos, que os químicos do
século XIX tinham acreditado encontrar. Sem remontar até
Epicuro, talvez esse modo de pensar a natureza deva algo a
Descartes, separando o espírito da matéria, esvaziando a na­
tureza de todo espírito. De qualquer forma, é claro que não
poderia ser de uma natureza inerte, sem alma, puramente
material, que procuraríamos extrair um direito natural.
Na verdade, segundo Heisenberg, nessa visão da na­
tureza de nossos contemporâneos, seria preciso agregar aos
corpos materiais algo que já é mais espiritual: as relações
entre esses corpos ou esses átomos, relações de sucessão
ou do que chamamos causalidade - ou que também pode­
ríamos chamar leis naturais. De uma maneira diferente da
de Aristóteles, nós não deixamos de levar em consideração
na natureza o que a escolástica denominava as causas efi­
cientes. Mas tampouco é disso que seria lógico inferir um
direito natural.
Mas a noção escolástica tanto do ser como da natureza
é muito mais densa: por trás de cada ser, e contribuindo
para constituí-lo, são Tomás percebe uma forma comum, que
esse indivíduo compartilha com outros da mesma espécie.
Por exemplo, em Pedro ou em Paulo, há o homem, o cida­
dão, o pai de família. Pois o mundo não aparece, na visão

11. W. Heisenberg, La nature dans la physique contemporaine, Paris, Gal­


limard, 1962.
186 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

de um Aristóteles ou de um são Tomás, como um amontoa­


do de indivíduos ou de átomos heterogêneos, e sim como
uma coleção bem feita e racionalmente ordenada de gêne­
ros e de espécies; a tal ponto que, ao lado das "substâricias
primeiras" (os indivíduos), pode-se reconhecer a existência
de "substâncias segundas" (os "universais": o animal, o ho­
mem, o vegetal, o mineral etc.). A Natureza compreende
também esses universais. Cada indivíduo participa, no sen­
tido estrito dessa palavra, de "uma natureza comum", a do
gênero ou da espécie de que provém, por exemplo da natu­
reza do homem, ou da do cidadão: são suas causas formais.
Nada leva a crer que os modernos (sempre entendo esta
palavra no sentido histórico restrito) já tivessem abandona­
do as causas formais. Conservavam da natureza uma noção
mais rica que a de muitos de nossos contemporâneos. Tan­
to os sistemas de Hobbes, de Locke ou de Espinosa como
os de GíÓcio ou de Pufendorf, de Wolff ou de Domat, fo­
ram edificados sobre a hipótese de uma natureza do homem,
concebida até mesmo de maneira mais rígida do que em
são Tomás. É uma condição necessária para o estabeleci­
mento de uma doutrina do direito natural.
Mas não é de forma alguma suficiente. Para poder ha­
ver direito, ainda é preciso aceitar ver na Natureza causasfi­
nais. O universo aristotélico tomista não é essa fria redução
a que a inteligência moderna nós acostumou: não é um
mundo imóvel e tampouco é run puro mecanismo; ele con­
serva as dimensões da vida e de uma vida voltada para/ms.
Os fins fazem parte da Natureza tal como observa são To­
más. Pode-se discerni-los por exemplo nos movimentos
instintivos das plantas ou dos animais, voltados para a con­
servação de seu ser (para a nutrição, a defesa de sua inte­
gridade física) ou a reprodução da espécie. Apesar das diva-
gações herdadas do século XIX, não se pode, em definitivo,
cultivar a biologia sem recorrer à finalidade. Adivinham-se
fins, mais ricos ainda, observando o comportamento es­
pontâneo dos homens. Mas é à Natureza inteira, à Natureza
universal, que ele com razão parece atribuir finalidades.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 18 7
pois ela se revela ordenada como se estivesse destinada a
atingir um determinado resultado prático (os animais e os
minerais, por exemplo, a serviço do homem e os homens,
talvez, em função de um Bem superior). (Tudo isso encon­
traria sem dúvida audiência no público contemporâneo se
tivesse sido expresso na linguagem alambicada de Teilhard
de Chardin...)
Da mesmâ forma que a Natureza inteira implica fins,
algo semelhante ocorre com cada natureza particular (já
que o mundo está ordenado em gêneros e espécies, cada
um possuindo sua natureza). Assim, as naturezas da planta
ou do animal comportam suas finalidades próprias. O mes­
mo vale para a natureza do homem (embora, para são To­
más, nunca devamos esquecer os fins de conjunto da Natu­
reza). E o que se entende pela palavra natureza na lingua­
gem de são Tomás é principalmente esse fim a que cada ser
é chamado, linguagem muito oposta, como agora se perce­
be, à atual. A natureza do homem é aquilo para o qüe ele
deve tender, e é ao mesmo tempo sua essência, sua forma,
seu máximo de ser. E embora nossos métodos científicos
modernos não consigam discerni-las ¡mediatamente, tam­
bém essas causas finais estão inscritas, ocultas, mas presen­
tes e possíveis de serem descobertas na Natureza.

Se me aventurei nessa doutrina escolástica das quatro


causas é porque, infelizmente, nossos estudos de história
da filosofia do direito estão o tempo todo nos colocando
em presença dos vínculos diretos - melhor dizendo, da de­
pendência do menor dos fatos da história do direito (em
todo caso, da doutrina das fontes) em relação à metafísica.
Para nós, é primordial recuperar o que os clássicos enten­
diam pela palavra natureza: ou seja, uma realidade incom­
paravelmente mais rica que a pobre e seca natureza moder­
na que resultou da dicotomia cartesiana; um mundo exte­
rior objetivo, que está contudo repleto de espírito, desse es­
pírito que lhe foi conferido, para os cristãos, por seu criador
(e para Aristóteles, pelo "oleiro" que moldou o cosmos, pela
188 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Inteligência ordenadora); um mundo onde encontramos,


onde se vê ordem e onde não é ilógico buscar o dever-ser.
É assim que se estabelece filosoficamente o papel cria­
dor autônomo da doutrina. É legítimo confiar a uma classe
de peritos, de sábios e, no que se refere aos detalhes, de
"prudentes", a tarefa de ler a natureza e de procurar extrair
dela as normas que contém em seu seio: e essas normas va­
lerão por si mesmas, devido à natureza que elas exprimem
(jus natura), simplesmente porque traduzem, de maneira
mais ou menos adequada, a ordem contida na natureza,
sem que precisem, para gozar de autoridade, de nenhuma
ordem do Estado. Foi assim que se constituiu a moral anti­
ga de acordo com a qual ainda vivemos: aquela que proíbe
certos atos (por exemplo, a embriaguez, a preguiça, a in-
temperança, os costumes sexuais "contranaturais") e im­
põe certos deveres segundo sua contradição ou conformi­
dade com os fins da natureza do homem. E é também o
método ao qual devemos grande parte de nosso direito,
aquele de origem doutrinai, jurisprudencial. Estou conven­
cido de que esse procedimento de criação jurisprudencial do
direito não teria conhecido um desenvolvimento tão mag­
nífico em Roma se não houvesse, por trás dele, para confir­
má-lo, a filosofia de Aristóteles; assim como a doutrina
francesa não teria tido a importância que lhe coube até o fi­
nal do Antigo Regime se são Tomás não tivesse vindo rea­
bilitar a doutrina do direito natural.

Conseqüências práticas

Vemos agora a importância, a esse primeiro título, de


são Tomás na constituição do direito da Europa moderna.
Ele fornece o nihil obstat da teologia e seus fundamentos fi­
losóficos à renascença do direito romano. Na sua Suma Teo­
lógica, contribui para essa renascença multiplicando as re­
ferências aos textos dos juristas romanos, quando aborda as
questões de direito. Fica doravante demonstrado que a dou-
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 189
trina jurídica romana é válida no mundo cristão, mesmo
percebendo que ela não procede do império cristianizado
de Justiniano, entendendo ainda que ela é apenas doutrina
- que é profana por sua origem, e apenas privada, científica.
Aliás, a que título o direito romano poderia ser recebido na
França, senão por seu valor doutrinai? Ao mesmo título de
Aristóteles em filosofia. Uma única razão, desde o século
Xin, justifica que ele volte a vigorar: ser expressão do direi­
to natural. Não é necessário insistir no que a Europa deve
aos romanistas, a seus romanistas laicos, a Balde ou Barto-
le, a Cujas ou Vinnius, a Heineccius ou Pothier!
Mas, como já notamos, deter-se literalmente nas solu­
ções dos textos romanos não teria suprido o bastante as ne­
cessidades da sociedade cristã: nesse caso não se ultrapas­
sariam os resultados, científicamente apreciáveis, mas in­
suficientes na prática, da escola dita dos glosadores. Por trás
dos frutos da doutrina jurídica romana, era preciso recupe­
rar a fonte desta, a fim de fazê-la produzir de novo; é, dessa
forma, conciliar, com o respeito das autoridades romanas,
uma necessária liberdade de interpretação, como fizeram
os pós-glosadores; à relativa estabilidade das instituições ju­
rídicas, justificada pela relativa constância da natureza huma­
na, associar sua adaptação às circunstâncias, pois os homens
são livres e móveis por natureza e envolvidos em situaçõès
históricas diversas, como não cessa de lembrar a doutrina do
direito natural clássico; e enfim, porque a invenção das re­
gras do direito natural é um empreendimento infinito, por­
que o cristianismo é capaz (desde que se apóie em seus re­
sultados) de ir mais longe que a ciência jurídica romaria,
tentar superar o direito romano. "Pelo direito romano" pro­
gredir "para além do próprio direito romano" será a palavra
de ordem na Alemanha do século XIX.
É assim que o próprio são Tomás, mostrando o camiriho,
procede em relação às autoridades da ciência greco-ro-
mana do direito: com um misto de respeito e de liberdade.
Apoiando-se no exemplo de Aristóteles e do direito roma­
no para restaurar audaciosamente, contra o comunitarismo
190 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

da alta Idade Média, fruto da confusão entre justiça e cari­


dade, a noção estrita da propriedade privada que será um dos
pilares do sistema jurídico moderno12. Mas superando, na mes­
ma oportunidade, as soluções do direito antigo, por exemplo,
quando se trata da condição dos escravos, aos quais devem
sèr reconhecidas, no mundo cristão, liberdades religiosas e
familiares.
O direito natural, aplicação do princípio de laicidade,
levou são Tomás a lançar certas fundações do conteúdo do
futuro direito da Europa moderna. Mas mais importante
ainda é que sua filosofia suscita a obra perseverante da
doutrina jurídica moderna, que se abebera no direito roma­
no, mas fica cada vez mais livre em relação às soluções dos
romanos, como foi o caso da escola moderna do direito na­
tural, a fim de melhor responder às necessidades da Europa
moderna. Não devemos esquecer que a escola do direito
natural moderno vive sobre os despojos de são Tomás.
É certo que o ramo positivista do pensamento jurídico
moderno (Hobbes, Gassendi, Espinosa) se separará radical­
mente da filosofia tomista, negará as causas finais e a me­
tafísica clássica da ordem natural; passará a ver no direito
exclusivamente o produto da vontade, não mais de uma ra­
zão que busca o justo por meio da natureza, não mais uma
questão de doutrina. Por isso, se os juristas porventura tives­
sem aceitado aplicá-lo, ele teria a conseqüência desastrosa
de romper com a tradição doutrinai romana.
É também indubitável que o outro ramo do pensa­
mento moderno, o da escola do direito natural, irá se des­
viar do que a doutrina tomista tem de mais puro: prisionei­
ro de definições rígidas e acadêmicas apenas da "natureza
do homem", esquecerá de considerar a Natureza cósmica
(da qual o indivíduo é somente uma parte subordinada e
mutável ao longo da história) e perverterá o método flexível
e prudente de são Tomás. O que não impede que a estrutu­
ra se conserve: a noção de uma natureza humana ê de fins

12. S.T., II* II" qu. 66, art. 2.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 191
do homem, dos quais se inferem intelectualmente normas
de moral e de direito. A chama da escolástica tomista aris­
totélica nunca se apagou totalmente na Europa moderna,
foi mantida acesa no mundo universitário e, periodicamen­
te, alguns autores (como Vitoria, De Soto, mais tarde Leib­
niz e Wolff - ou professores de nome ignorado) vieram rea-
vivá-la. E o conjunto da opinião, até o fim do Antigo Regi­
me, sempre manteve a fé no direito natural, embora ele te­
nha sido pouco a pouco corrompido, esvaziado do mais puro
de sua substância. Não fosse assim, não teríamos conheci­
do nem as declarações francesa ou americana dos direitos
do homem e do cidadão, nem os tratados sistemáticos de
direito natural, nem o imenso esforço da doutrina romanis­
tica a que se deve nosso Código Civil.
A competência autônoma da doutrina repousa sobre a
filosofia do direito natural. Revela-se assim o primeiro as­
pecto de modernidade do ensinamento jurídico de são To­
más, dessa obra de libertação de nossas faculdades naturais
- e, em primeiro lugar, da inteligência.

II. O advento da lei

Poderemos avançar bem mais rápido em relação ao se­


gundo aspecto, pois já tratamos dele longamente acima.
Contudo, não é nem o menos carregado de conseqüências
práticas nem o menos desconhecido. Pois, uma das carac­
terísticas da Europa jurídica moderna é que o direito acaba­
rá adotando nela forma legislativa: depois de ter tido como
fontes principais, na Idade Média, a Sagrada Escritura e o
costume e, posteriormente, a doutrina (romana ou moder­
na do direito natural), configurou-se num número crescente
de leis até encerrar-se nos códigos do final do Antigo Regime13.
Ignora-se comumente que essa restauração da lei procede,
não só da restauração das fontes jurídicas romanas datada

13. Ver Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung; op. dt.
192 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

da época imperial, mas, paralelamente, de Aristóteles, que


volta a vigorar com são Tomás.
Exploraremos novamente, sob esse segundo aspecto, a
doutrina do direito natural clássico com um apanhado su­
mário de suas conseqüências históricas.

A necessidade da lei segundo a doutrina do direito natural

Pode-se ler, aqui e acolá rias obras contemporâneas,


que a doutrina "jusnaturalista" ameaça a autoridade das leis
positivas, porque as regras de direito natural rivalizariam
com as leis positivas do Estado. Em Kelsen, encontra-se uma
maravilhosa refutação desse dualismo, e sua conseqüente
rejeição do direito natural. Mas, ao Contrário, o reconheci­
mento do direito natural parece, a nosso ver, ser a condição
de existência da lei positiva e o fundamento de sua autori­
dade; e foi no berço da doutrina clássica do direito natural
que o ideal legislativo se desenvolveu.
Voltemos a são Tomás, promotor dessa instituição mo­
derna que é a lei do Estado. É certo que nada no direito na­
tural, tal como ele o concebe, é um obstáculo à eclosão da
lei positiva. O direito natural tem lacunas e insuficiências de­
mais para, ao contrário, não exigir esse complemento. São
Tomás está a léguas de distância de se imaginar, como farão
alguns modernos, em posse do conteúdo do direito natu­
ral. Exceto no caso em que a Sagrada Escritura vem confir­
mar o teor de uma lei natural (mas isso só ocorre em moral,
e nunca no terreno do direito)14, suas pretensões são mais
modestas. Ele não pretende deter, da natureza do homem,
essas definições rígidas das quais os Pufendorf ou os Wolff
deduzirão tantos resultados, mas completamente irreais,
ilusórios e impraticáveis. Professa que nossos conhecimen­
tos procedem da experiência sensível e são, como qualquer
experiência, fragmentários, falíveis. É preciso interrogar in-

14. Ver nossas Leçons..., op. dt., pp. 203 ss.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 193
definitamente a realidade natural, as cidades, os grupos fa­
miliares ou profissionais, e esse trabalho jamais termina:
tanto mais que o objeto é movediço, que "a natureza hu­
mana é mutável", e que o homem, livre, vê-se constante­
mente lançado em situações novas e, ante essas situações
cambiantes, as regras jurídicas deveriam ser perpetuamente
readaptadas. De forma tal que o trabalho do investigador do
direito natural é um trabalho de Penèlope, e jamais finda em
regras fixas.
A menos que à corporação dos jurisprudentes seja
concedida, na prática, oficial ou tacitamente, certa autori­
dade pública (como aconteceu em Roma, ou com os parla­
mentares de nosso Antigo Regime), ela só pode engendrar
diretrizes vagas, incertas e frágeis. Por vezes, na falta de
algo melhor, é preciso se contentar com isso: é o que vemos
em direito internacional, na falta de um tratado preciso, ou
cada vez que o juiz se vê desprovido do recurso às leis. Mas,
normalmente, numa pòlis, por uma série de razões é preci­
so que o juiz e os submetidos à justiça observem regras pre­
cisas, de que a doutrina em estado puro é incapaz de dotá-
los. É aqui, segundo a doutrina clássica do direito natural,
que intervém uma segunda fonte do justo. Pois a natureza é
apenas uma das fontes da solução justa, uma das duas fon­
tes que concorrem, conjuntamente, para constituir a ordem
única concreta do direito.

O homem é, naturalmente, um "animal político" Isso


quer dizer que, por natureza, fundados no direito natural,
há cidades. Estados; e, nesses agrupamentos políticos, há,
naturalmente, chefes, cuja função é dar forma às regras de
direito.
É claro que são Tomás tomou o cuidado de não repro­
duzir èssa conclusão primordial (embora modesta) da ciên­
cia aristotélica do direito natural. Professa que as soberanías
são naturais, e não um simples remédio para o pecado dos
homens, como ensinava o agostinismo: também os infiéis
podem desfrutar da soberania; não é mais preciso buscar
194 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

para ela uma origem sobrenatural; isso permite dispensar a


concepção sacramentada da monarquia de direito divino,
imposta de cima para baixó, que era entendida como prin­
cípio único para toda a humanidade, e abrir as portas para
o declínio da hierocracia medieval. Haverá pedra mais im­
portante para o futuro edifício do direito público moderno
que a justificação teórica das soberanías15?! Na Suma Teológi­
ca, são Tomás reproduz a lição aristotélica dos diversos re­
gimes que existem naturalmente segundo a diversidade dos
povos: democracia, oligarquia, aristocracia, monarquia ou
regime misto, conforme o poder esteja nas mãos do con­
junto do povo, de uma elite ou de um senhor único, ou di­
vidido entre esses vários tipos de autoridades - regimes aos
quais correspondem tipos de regras de direito diferentes,
tais comò costumes, plebiscitos, editos dos magistrados, se-
natus-consultos ou respostas dos jurisconsultos, constitui­
ções imperiais. Com que perfeito realismo (que tão triste­
mente falta a nossos teóricos modernos do positivismo ju­
rídico...) são Tomás sabe dar lugar aqui a todas as espécies
de regras jurídicas positivas, até mesmo a decisões dos ju­
risconsultos de Roma que, com efeito, devem, em parte, ser
analisadas como regras positivas e não como conclusões pu­
ramente doutrináis, já que os jurisconsultos detinham parte
do poder público, num regime que dependia da oligarquia.

Examinemos agora a autoridade das leis positivas.


Essa autoridade certamente não é incondicional. A doutri­
na do direito natural clássico tem a ridícula pretensão de
afirmar que a lei proposta por um louco - quê prescreves­
se dissolver todos os casamentos existentes ou condenar
todos os judeus à morte - não teria validade! Reconheça­
mos até que essa filosofia deixa um halo de incerteza quan­
to à determinação das fontes de direito positivo, pois não é

15. F. A. von der Heydte, Die Geburtsstunde des souveränen Staates. Ein
Beitrag zur Geschichte des Völkerrechts>der allgemeinen Staatslehre und des politis­
chen Denkens, Regensburg, 1952.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 195
nada fácil precisar, apenas pela via do direito natural, o le­
gislador competente, ou seja, em que medida se está numa
democracia, oligarquia ou monarquia. Sabemos apenas im­
perfeitamente que parcela de autoridade atribuir à doutri­
na - e a qual doutrina -, ao costume, às leis do Estado. Tal
é o efeito da fraqueza de nossa inteligência, que traz para a
vida jurídica uma grande dose de imperfeição e de incerte­
za. Mas de nada serve mascarar a realidade: é assim que as
coisas são, sejam quais forem os anteparos que as teorias
ofereçam!
O fato é que agora sabemos por que motivo obedecer
às leis positivas: simplesmente porque é gratuito supor o
homem naturalmente anárquico; ao contrário, uma obser­
vação realista da natureza mostra que o homem vive e deve
viver em grupos sociais, com chefes investidos, por sua si­
tuação, da responsabilidade de agregar aos dados incertos
da doutrina a precisão, a fixidez indispensáveis para o bem
do grupo. Deve-se seguir o direito positivo em virtude do direito
natural (atribuíram-lhe, mais recentemente, outros funda­
mentos de autoridade, que certamente não são menos mí­
ticos - como o romance ou a utopia do contrato social, ou o
pretenso "tribunal da história" - ou então são claramente
insuficientes, como a mera coação física).
Direito positivo: para nós, já não é mais que uma tauto­
logia, no sentido de que chamamos de direito regras efeti­
vamente formuladas. Quão mais rica é a ressonância des­
sas palavras segundo a doutrina clássica do direito natural!
Significam que a regra formulada, num determinado gru­
po, pela autoridade política, constitui algo justo. Embora a
lei seja arbitrária (faz parte de sua essência ser parcialmen­
te arbitrária, proceder da vontade do homem, também ela
libertada, e não só da razão), essa intervenção arbitrária do
legislador insere-se pa ordem natural, participa da autori­
dade dessa ordem natural. Por isso é uma "obrigação de
consciência", é moralmente impositiva: é justo pagar os im­
postos ou a quantidade de tíquetes prescritos num ônibus,
conforme a tarifa fixada pelo Estado. A lei arbitrária formu-
196 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

lada pelo legislador competente, expressa sob certas condi­


ções para precisar e completar o justo natural, é a segunda
fonte indispensável para a ordem completa dà justiça.

Cada uma das regras de que o direito faz uso decorre,


em definitivo, dessas duas fontes, que não são excludentes
mas complementares: a natureza e a lei positiva (jus ex na­
tura, ex lege). Mas o mérito por excelência da doutrina jurí­
dica tomista foi ter posto em evidência - mais solidamente,
mais completamente que todas as outras - a necessidade
natural e a autoridade da lei como fonte de direito.

Conseqüências práticas

Junto com o apoio fornecido à renascença do direito ro­


mano, esse foi sem dúvida, em seu tempo, o principal efei­
to da doutrina de são Tomás16.

O direito canônico, que ainda ocupa o lugar principal


no século XIII, é o primeiro beneficiado. A filosofia de são
Tomás justificou, no direito canônico, a profusão crescente
das Decretais. Depois dele, as Decretais se mostrarão não
mais apenas sob a aparência de atos judiciários ou de inter­
pretação de um direito considerado permanente, mas, de
agora em diante, como criadoras de um direito nooo, readap­
tado às circunstâncias da história, como propõe a doutrina
clássica do direito natural. É o que afirmam os prefácios do
Sexto de Bonifácio Vili e das Extravagantes de João XXII -
esses dois papas legisladores rodeados de conselheiros to­
mistas (sem, aliás, deixar de suscitar protestos dos inimigos
do papado, dos poderes leigos, das seitas que pressagiam o
protestantismo e dos adeptos da tradição, sobretudo, como
veremos, dos escolásticos franciscanos).

16. Ver Sten Gagner, op. dt.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 197
Mas, embora o papa possa pretender a autoridade nes­
sa sociedade que é a Igreja, a lição de são Tomás dirige-se,
antes, às comunidades políticas laicas. São elas que eia li­
bera, é nelas que provoca o desabrochar do direito. Nas ci­
dades e nos reinos, e, para começar, no imperio, a segunda
metade do século Xni e o século XIV verão multiplicarem-
se estatutos e ordenanças: finitos de um direito laico, armado
de regras fixas e precisas, que segue paralelo ao desenvolvi­
mento da organização judiciária. A filosofia de são Tomás
correspondeu perfeitamente às necessidades e às possibili­
dades dos Estados modernos nascentes.
A lei é o segundo pilar dos sistemas jurídicos moder­
nos; a isso se devem a certeza, a precisão do direito europeu
moderno, e seu magnífico dinamismo. Sem dúvida, restau­
rada primeiro pela renovação de Aristóteles, veremos a lei
se separar de sua filosofia materna, buscar novos funda­
mentos para si no contrato social, dar-se tanta importância
a ponto de chegar a pretender constituir por si só a integra-
lidade do direito: o positivismo jurídico de Hobbes ou de
Espinosa romperá todas as amarras com a doutrina clássica
do direito natural, o que não deixará de acarretar perigos,
no longo prazo, para o prestígio e a boa saúde da própria
lei. Sem dúvida também, um amplo setor da escola do di­
reito natural, perdido no racionalismo a ponto de se imagi­
nar capaz de construir racionalmente sistemas de direito
natural imutáveis, chegará a desconhecer a indispensável
intervenção da lei positiva. Mas não se deve atribuir a esses
exageros, de ambas as partes, mais importância do que me­
recem. A opinião majoritária do Antigo Regime não seguiu
necessariamente os excessos de seus mais ruidosos teóri­
cos: soube guardar de são Tomás a dupla lição, maravilho­
samente equilibrada, da necessidade, a um só tempo, da lei
positiva humana e de suas relações com o direito natural,
das bases que ela mesma recebe do direito natural. E até
mesmo um Wolff, embora infestado das luzes da Aufklärung,
retoma-a por sua própria conta; até mesmo os autores do
198 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

Código Civil, apesar de propensos à ilusão de construir


um código permanente, ainda têm consciência de edificar
sobre o fundamento do direito natural, ao qual dão expres­
são fixa e acrescentam determinações precisas, como afir­
mam em seu Preâmbulo.
Justifica-se, pois, nossa tese de que são Tomás foi um
dos profetas do pensamento jurídico moderno; de que não
se deve denegrir em excesso o "obscurantismo medieval";
de que o direito moderno não se constituiu apenas contra
são Tomás, mas também a partir de são Tomás.

Capítulo II
A ESCOLA FRANCISCANA E
A FILOSOFIA DE DUNS ESCOTO

Por maior que seja a dívida do direito moderno para


com são Tomás, ainda assim as características mais especí­
ficas do pensamento jurídico moderno derivam de outra
escola: medieval ainda, mas contrária à doutrina de são
Tomás. Maravilhosa é a profusão de obras de filosofia oriun­
das, do século XII ao século XV, das escolas medievais; e
são tantos os autores, em geral ainda muito pouco conhe­
cidos, que sua exploração é difícil para o não-espedalista.
À doutrina tomista do direito escolheremos, contudo, opor
a de Guilherme de Ockham. Mas, como Guilherme de Oc­
kham é um filósofo franciscano, e como foram os assuntos
de sua ordem que o levaram a se ocupar do direito, consi­
dero dever dizer, primeiro, algumas palavras sobre a esco­
la franciscana e sobre os assuntos jurídicos da ordem fran­
ciscana. Com efeito, pode parecer curioso que os discípu­
los de são Francisco, os humildes frades "menores", tenham
constituído uma escola de filosofia; e mais curioso ainda,
que esses fiéis à pobreza tenham dado uma contribuição
que considero capital para a doutrina das fontes do direito
e do direito de propriedade. Procuraremos descobrir as
causas, disso.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 199
I. Orientações da escolástica franciscana

No dia em que propus esse enigma ao sr. deão Le Bras,


este imediatamente retirou de sua biblioteca um livro já an­
tigo de P. Graden: a História da fundação e da evolução da or­
dem dosfrades menores no século XIII17. Nele lemos a cativan­
te história das transformações da ordem franciscana entre
sua criação por são Francisco de Assis em 1210 e o final do
séculoXIII.
Para começar por esse primeiro ponto, que não é o que
temos de mais importante para dizer, mas merece pelo me­
nos ser lembrado, certamente não fazia parte das intenções
de são Francisco fundar uma ordem de monges eruditos18.
Uma das principais originalidades da nova ordem, numa
época em que clérigo é sinônimo de instruído, em que os
monastérios beneditinos ou agostinianos não menos que
os conventos dominicanos são quase todos centros de es­
tudo, é não ser uma ordem de clérigos: ao humilde frade
franciscano pede-se apenas que viva —não que discuta - o
Evangelho e, como bagagem de latim, basta-lhe a recitação
do Pater e de duas ou três outras orações. Pois, observa são
Francisco, caso "fosse permitido aos frades menores dispor
de livros, também seria necessário permitir que dispuses-
sem de serviçais para carregar os livros". Os frades menores
devem trabalhar ou mendigar como as pessoas do povo19. Se,
ao se ordenarem, os frades não sabem ler, é-lhes proibido
aprender20. E são Francisco levava tão a sério essa proibição
dos estudos que volta a mencioná-la em seu Testamento21.

17. P. Gratien, Histoire de la fondation et de Vévolution de Vordre des frères


mineurs au XlIIe siede, Paris, Librairie St. François, 1928.
18. Consultar também J. Joergensen, Saint François d'Assise, Paris, Per­
rin, 1909 - com uma boa critica das fontes e uma longa bibliografia - e os Opus­
cules de saint François, ed. Quarrachi, trad. fr. 1955. Ver Oeuvres de saint François
d'Assise, Paris, trad. fir. Masseron, 1959.
19. IKrègie, cap. 7, Admonition 7.
2 0 .2 règie, X, 7.
21. Ref. não ident. Ver, com mais matizes, a carta a santo Antonio de
Pádua. [S.R.]
200 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Mas as coisas não aconteceram, na ordem, exatamente


de acordo com as previsões de seu fundador. Primeiro, por
ter havido inúmeras conversões no mundo universitário, en­
tre os mais famosos eruditos e teólogos de Paris, Oxford e
alhures: e, àqueles que já sabiam ler antes de entrar na or­
dem, são Francisco não proibira totalmente exercer sua in­
teligência. Depois, porque o Papado quis se servir, para vi­
vificar e controlar os estudos universitários, dos francisca­
nos assim como fizera com os dominicanos. E talvez tam­
bém porque o oficio de pregador (um dos ofícios confiados
aos frades menores) não é possível sem um mínimo de co­
nhecimentos teológicos e a busca desse mínimo pode im­
plicar uma quantidade razoável de estudos....
O fato é que, desde meados do século XIII, apenas
quinze anos após a morte de são Francisco de Assis, a Uni­
versidade conta com um número igual de grandes mestres
franciscanos e das outras ordens. Segundo Gilson, na Idade
Média haverá até mesmo mais grandes filósofos francisca­
nos do que os provenientes (apesar do estrondoso sucesso
de Alberto Magno e de são Tomás) da ordem de são Domin­
gos. Embora, isso certamente não estivesse de acordo com
as previsões do fundador, não me parece que essas glórias
universitárias que o franciscanismo produziu tenham real­
mente sido infiéis ao espírito de são Francisco de Assis. É
muito provável que ainda subsista certo franciscanismo na
obra dos doutores franciscanos. Os mestres - Haimo de Fa-
versham, Alexandre de Hales, Roberto Grosseteste, são Boa-
ventura, Duns Escoto ou Guilherme de Ockham -, embora
"mestres", foram monges submetidos à regra dos pobres cuja
própria vocação os obrigava a descrer também das riquezas
intelectuais. E daí, aliás, que parecem provir as característi­
cas originais da filosofia franciscana.

Tomarei como exemplo a filosofia de João Dims Escoto,


o "Doutor Sutil" (1266-1308)22. Se o escolho é porque sua

22. A respeito de alguns outros mestres franciscanos, ver J. Chevalier, La


pensée chrétienne, in Histoire de la pensée, t. 2, Paris, Flammarion, 1956, pp. 381
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 201
obra fez,no século XVII uma longa fortuna nas escolas, por­
que os historiadores atuais continuam a lhe dar um lugar de
destaque na historia da escolástica, e porque adquiriram o
hábito de confrontá-la com a doutrina de são Tomás, subli­
nhando os contrastes entre as duas filosofias23. Duns Esco­
to leciona logo após a condenação de são Tomás, em 1277,
seja no centro franciscano de Oxford (de onde sai o Opus
Oxoniense), seja no da Universidade de Paris (de que se
conservam os Reportata Parasiensia). Está em Paris na época
do conflito entre Felipe, o Belo, e Bonifácio Vili e sem dúvi­
da foge então da França por obediência franciscana às or­
dens da autoridade romana. Embora outros fatores certa­
mente pudessem nos ajudar a explicar sua doutrina - o es­
tado geral dos estudos de filosofia no fim do século XIII ou,
principalmente, o gênio pessoal de Escoto -, toda a sua obra
parece-nos marcada pelo franciscanismo - daí o primado
restituido por ele às fontes religiosas e, quanto ao fundo, a
recusa da doutrina intelectualista tomista da ordem natural
e sua substituição por um sistema individualista.

A filosofia de Duns Escoto

Classificamos são Tomás na dita corrente "humanista"


da escolástica medieval, aberta para a filosofia profana.
Classificaremos Duns Escoto, junto com todos os filósofos
franciscanos, na outra corrente, dita "integrista", profunda­
mente avessa ao afluxo da literatura pagã. Aliás, Dims Es­
coto não ignora Aristóteles: muito pelo contrário, ele lê, co-

ss.; A. Forest, F. van Steenberghen, M. de Gandillac, "Le mouvement doctri­


nal du XIo au XIVe siècle", in  . Fliehe, V. Martin, op. cit; E. Gilson, La philoso­
phic de saint Bonaventure, Paris, Vrin, 1943; J. G. Bougerol, Introduction a l'étude
de saint Bonaventure, Paris, Desclée & Cie, 1961; R. Legowicz, Essai sur la phi­
losophic sociale du docteur séraphique, Paris, 1935 etc.
23. E. Gilson, Jean Duns Scot. Introduction a ses positions fondamentales,
Paris, Vrin, 1952; E. Longpré, La philosophic du bienheureux Duns Scot, Paris,
Vrin, 1924, e as obras gerais que acabamos de citar.
202 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

menta e exerce na qualidade de virtuose sua dialética; che­


ga até mesmo a manejar magistralmente sua linguagem fi­
losòfica. Mas ele põe uma condição para o estudo da filoso­
fia pagã: que ela desempenhe apenas um papel auxiliar e
instrumental. Em se tratando das soluções que dizem respeito
à estrutura do mundo. Deus, a natureza, o homem, a única
autoridade soberana tem de ser a Sagrada Escritura e seus
intérpretes inspirados. A fé governa a razão, que não passa
de uma servidora; e, na escolha das leituras escolares e para
concluir as controvérsias, devem vir em primeiro lugar os
“santos", como diz Duns Escoto. Ao orgulho da razão, são
Francisco antepunha a obediência ao Evangelho e à Igreja.
É por isso que o manual de estudos adotado nas escolas fran­
ciscanas são as Sentenças de Pedro Lombardo e não à Suma
de são Tomás.
Esse método não é novo: demonstra a fidelidade da
doutrinai franciscana às máximas tradicionais do agostinis-
mo e às concepções autênticas de santo Agostinho sobre o
regime de estudos. Se considerarmos apenas sua orienta­
ção geral, a obra da escolástica franciscana foi mais reacio­
nária que nova: realizou um retorno ao agostinismo. A di­
ferença é que, depois de são Tomás, agora que se possui
Aristóteles e que a técnica filosófica e o domínio da dialéti­
ca atingiram seu zênite no mundo universitário, os proble­
mas não são mais os mesmos que no tempo de Hugo de
São Vitor ou de Anselmo de Cantuária; e o descrédito dos
autores pagãos tem por corolário a recusa explícita de uma
filosofia.

Confrontado com a visão tomista do mundo (ou me­


lhor, talvez, em seu tempo, com as doutrinas de outros au­
tores como Henrique de Gand, Egídio Romano, Godofredo
de Fontaines - que hoje voltaram a cair no esquecimento),
o pensamento de Duns Escoto está marcado por sua des­
confiança em relação à idéia de ordem natural. Falar da "or­
dem natural" é correr o risco de cometer, aos olhos de Duns
Escoto, um crime de lesa-majestade divina. Ibis supor uma
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 203
ordern natural necessária é, evidentemente, diminuir o po­
der de Deus, como fazem esses teólogos que, tal como são
Tomás, embora atribuam a razão, a "sabedoria" a Deus, afir­
mariam que Deus é obrigado a sempre agir dentro da or­
dem. Isso equivale a subordinar Deus a um ídolo, a uma Na­
tureza, imaginada em pé de igualdade com a razão huma­
na, fruto do orgulho intelectualista.
A fé e a meditação inspiram, ao contrário, em Duns
Escoto a idéia de um Deus onipotente, absolutamente livre
em relação a qualquer ordem preconcebida. Os temas da
onipotência e da transcendência de Deus (ou, como diz ele,
de sua potestas absoluta) estão entre aqueles que lhe são
mais caros. Essa expressão já se encontrava na Suma de são
Tomás24; mas são Tomás questionava o "poder absoluto" de
Deus no sentido de que, sendo Deus sábio, ele só poderia
agir dentro da ordem; seu poder seria "ordenado" (potestas
ordinata). Duns Escoto inverte essa tese: Deus age com to­
tal liberdade, não está obrigado pela razão, pois é o criador
de tudo, até mesmo da razão; sua vontade está acima, an­
tes da razão, e seus desígnios, diz a Escritura, são insondá-
veis para nós. Concebamos, portanto, sua potestas como
absoluta (poder absoluto). Saudemos o aparecimento desse
termo, que terá uma carreira brilhante na época moderna; é
verdade que, por enquanto (nesse texto), ele só é aplicado
a Deus25.
A fé sem dúvida nos ensina que Deus é bom: tudo o
que faz é por amor, está ordenado por sua bondade. E Duns
Escoto admite ainda que Deus não poderia se contradizer,
que O mundo obedece ao princípio de não-contradiçãò; que
existe uma "consonância" entré todas as obras divinas e o
projeto de seu amor. Portanto, é verdade que Deus cria uma
ordem ou ordens, gêneros, espécies (tanto e tão bem que, a

24. S.T., Ia, qu. 25, art. 5.


25. Opus Oxoniense (Op. Oxon.), I, dist. 44; Reportata Parisiensia, IV dist.
46, q. 4. Referências e estudo mais detalhado em G. Stratenwerth, Die Natur­
rechtslehre des Johannes Duns Scotus, Göttingen, Vandenhoek-Ruprecht, 1951,
pp. 46 ss.
204 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

respeito deles. Duns Escoto continuou sendo "realista").


Mas não está obrigado por essas ordens das quais é o au­
tor e mestre e, assim como um príncipe absoluto não está
sujeito a suas próprias leis (princeps legibus solutus est), Deus
dispõe a seu bel-prazer da ordem natural. Isso sem dúvi­
da não deixa de estar relacionado com a tese teológica da
onipotência divina com que Duns Escoto, contra são To­
más, se celebrizou como defensor da Imaculada Conceição:
Deüs tudo pode e, bastando apenas que isso "convenha"
ao seu amor, pode fazer a Virgèm escapar do destino co­
mum da espécie humana; Deus também age por meio de
milagres, ele zomba das causas segundas. Afinal, o misté­
rio do mundo aparece como mais insondável do que são
Tomás esperara.
A própria ordem moral escapa das leis necessárias nas
quais são Tomás e Aristóteles pretendiam incluí-la. Isso fica
claro quando Duns Escoto trata dos preceitos da "segunda
Tábua" do Decálogo ("Não roubarás"; "Não matarás"; "Não
cometerás adultério"). São Tomás e a tradição anterior viam
nisso preceitos da lei natural imutável. Mas, para Duns Es­
coto, esses preceitos não são necessários, nem têm valor
universal. Sem dúvida têm uma "consonância" com a regra
fundamental de toda moral, a do amor a Deus e ao próxi­
mo, e com o estado ordinário da humanidade, que permite
qualificá-los, "em sentido amplo", de "naturais". Mas a oni­
potência divina poderia igualmente constituir uma outra or­
dem em que o roubo, o assassinato, o adultério deixariam
de ser pecados; pode fazê-lo incessantemente; mais ainda:
ela o fez. Bastou Deus ordenar aos israelitas, por ocasião de
sua saída do Egito, que roubassem os egípcios26 para que
esse roubo se tornasse meritório; ou então que ordenasse a
Oséias se unir a uma prostituta ("E eu a comprei por quin­
ze sidos") para que seu ato se tomasse virtuoso27. Em defi-

26. Ex 3,22; 11,2 e 3; 12,35.


27. Op. Oxon., III, dist. 37. Ver o excelente comentário de Gilson, op. cit,
pp. 609 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 205
nitivo, tpdo conteúdo determinado da moral fica pendente
da insondável vontade divina, da sua vontade positiva. As­
sim, a moral natural da Antiguidade, que o ramo humanis­
ta da escolástica medieval se empenhara em pôr novamente
em circulação, perde qualquer certeza; ante a onipotência
de Deus, senhor absoluto da natureza e que pode modifi­
car totalmente a sua ordem, desmorona a solidez da ordem
natural.

Mas Duns Escoto não mereceria que nos detivéssemos


tanto se nada mais tivesse feito além de destruir e voltar à
tradição anterior, se só tivesse utilizado sua poderosa for­
mação técnica para substituir a doutrina tomista aristotélica
por uma nova filosofia. É claro que não posso expor aqui o
conjunto da doutrina de Escoto. Um esboço sumário será o
bastante.
Digamos que a visão de Escoto substitui o mundo de
são Tomás, originado de Platão e de Aristóteles —esse
mundo de generalidades, de gêneros, de espécies, de natu­
rezas, de causas formais e finais - por um mundo de pes­
soas, de indivíduos. Mais uma vez é a fé que conduz Duns
Escoto a essa conclusão: pois a Sagrada Escritura cristã é,
com efeito, personalista. Não é do "Deus dos filósofos",
essa abstração impessoal, que ela nos fala, mas de Jeová,
que se exprime com estardalhaço sobre o Sinai, cuja ternu­
ra, ciúme, cujas cóleras são pessoais, mas de Jesus que dia­
loga com o coração do místico cristão. E o homem de que
fala o Evangelho não é apenas o gênero humano ou uma
determinada espécie, determinada categoria social; ele não
é somente uma parte do grupo social, como na Pòlis de
Platão: Deus demonstra amor por cada um dos indivíduos,
como um pai ama distintamente cada um de seus filhos e de
suas filhas.
O Evangelho, que os franciscanos têm como única
função viver, é a fonte oculta das teses mais famosas da fi­
losofia escotista; contento-me em recordar alguns de seus
rudifnentos:
206 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

- Podemos conhecer mediatamente o singular, ao passo


que, para são Tomás, "a ciência é geral" e o objeto predile­
to do conhecimento são os gêneros e as espécies (o ho­
mem, o cidadão, o pai, mais que Pedro ou Paulo). Segundo
Duns Escoto, possuímos um conhecimento intuitivo do in-
divíduo. Conhecemos primeiro Jesus, ou nosso próximo; e
também as coisas singulares - tese da escola franciscana
que não deixa de ter relação com os primeiros desenvolvi­
mentos da ciência experimental, nos círculos franciscanos
de Oxford, com Roger Bacon oti Roberto Grosseteste.
- Cada indivíduo possui unia "forma" particular, ao pas­
so que, segundo são Tomás, apenas "a matéria é princípio
de individuação" e a "forma" seria comum. Questão de es­
cola, uma das mais controversas no mundo üniversitário
nesse fim do século XIII, e sobre a qual os franciscanos têm,
precisamente, o costume de teimar contra são Tomás. Sem
dúvida, sob suas exterioridades técnicas um tanto azedas,
ela tem uma profunda significação e a resposta firme de Es­
coto teve um forte poder de livrar o indivíduo dessas for­
mas despersonalizantes, o cidadão, o servidor, o servo de tal
ou qual condição, nas quais o aprisionavam. O indivíduo,
não mais o gênero, vê-se posto no ponto de partida, assim
como se toma o objeto último do conhecimento científico.
- A vontade tem primazia sobre a inteligência, e não o
contrário - e aqui está, sem dúvida, o essencial. Para são
Tomás, existia certa prioridade da inteligência, que pautava
a vontade, em Deus e no homem: Deus jamais podia que­
rer outra coisa senão atos sensatos e, da mesma forma, a
vontade humana mais autêntica era aquela que se confor­
mava à ordem ditada pela razão. Ora, essa tese aparece
como desastrosa para a liberdade pessoal: mutila o poder
divino, a exemplo do que comentamos há pouco, assim
como, no homem, corre o risco de destruir a iniciativa indi­
vidual, de esmagar o homem sob uma razão objetiva e im­
pessoal, de sujeitar mais uma vez o homem a uma ordem
genérica abstrata. Era essa a conclusão - ainda que não to­
talmente do tomismo, é bem verdade - do movimento que
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 207
lhe é contiguo, o averroismo, com seu "intelecto único" co­
mum a toda a humanidade. Portanto, Duns Escoto inverte
os termos. Ele é o filósofo do primado da vontade, autor de
uma teologia, e também de uma psicologia e de uma moral
voluntaristas, sobretudo de uma moral infinitamente me­
nos racional que a de são Tomás. Para Duns Escoto, não é a
ignorância, essa falta contra a razão, a causa última do pe­
cado; e não foi sob efeito de um erro qualquer que Satã, para
começar por ele, foi o primeiro a pecar contra Deus; o peca­
do é um ato livre da vontade, uma escolha entre o amor ou
o ódio, antes de qualquer operação da inteligência. Satã re­
cusou-se a amar a Deus e preferiu seu contrário; da mesma
forma, nós podemos amar (e isso não é nada racional em­
bora comande todos os nossos atos) a Deus, a música, a
montanha ou o automóvel, ou tal ou qual ser. Duns Escoto
é também chamado de o filósofo do amor, para ele, não exis­
te nenhum valor moral além do amor - e não o amor egoís­
ta que busca seu próprio aperfeiçoamento, a realização de
sua natureza, mas o amor cristão, a ágape, o "amor amici-
tiae", que se volta gratuitamente para o outro, que se dá
gratuitamente ao outro, que só quer o bem do outro. A in­
teligência só desempenha aí um papel auxiliar, ela pode
julgar sobre a "conveniência" de tal ou qual ato ao preceito
soberano do amor (se amo a música, convém fazer esca­
las...). Quanto à satisfação das inclinações naturais, à reali­
zação por cada um de sua "natureza própria", ela apenas
pertence, segundo Duns Escoto, à esfera do "commodum",
sem relação com a moral.
Amor a Deus, único princípio de toda a moral. E o se­
gundo preceito - o do amor ao próximo - é idêntico ao pri­
meiro. Pois Deus quis ser amado junto com todos os homens
feitos à sua imagem, numa associação de amor ("vult alios
condiligentes"). Assim, encontramos sempre o Evangelho.
Mas a moral do Evangelho está agora harmonizada com
uma nova filosofia, filosofia do indivíduo: é também a inde­
pendência, a liberdade do indivíduo que Duns Escoto obs-
tina-se em salvar, quando a ditadura da Razão objetiva for
208 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

eliminada - o ato individual depende apenas da escolha


supra-racional, da escolha pessoal do amor.
Libertação da pessoa, descoberta da pessoa, ao mesmo
tempo que se desvanecem esses anteparos - os gêneros, as
espécies, as naturezas - que na antiga filosofia impediam de
percebê-la nua, exaltação de sua liberdade: as fontes dessa
visão de mundo são cristãs, evangélicas e tipicamente fran­
ciscanas. Mas, sejam quais forem essas origens, toda a filo­
sofia moderna, fundada no individualismo, está em germe
nessa doutrina.

Os textos de Duns Escoto sobre o direito

Já é possível pressentir as conseqüências de uma filo­


sofia como essa sobre a filosofia do direito. Ao triunfar,
qualquer visão global do mundo, ainda que construída na
ignorância dos fenômenos jurídicos, repercute no pensa­
mento e no método dos juristas. Não deve causar espanto
que várias obras tenham-se dedicado a expor essa filosofia
do ponto de vista da história do direito28. Os autores dessas
obras já sublinharam (G. de Lagarde, não sem certos exces­
sos) que essa filosofia comporta como conseqüência lógica
o positivismo jurídico, isto é, a soberania absoluta da lei po­
sitiva no direito (em são Tomás, ao contrário, a lei positiva
ocupa apenas um lugar secundário, é apenas uma das duas
fontes do direito). Pois, se à vontade é dada primazia sobre a
razão, se os "poderes absolutos" são exaltados com as li­
berdades pessoais, as ordens da vontade não passarão a pre­
valecer sobre o direito natural? No pináculo da moral so­
cial, Duns Escoto situa, como vimos, preceitos positivos divi-

28. G. Stratenwerth, op. cit.; o excelente capítulo de H. Welzel, mestre


de Stratenwerth, in Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, Göttingen, Vande-
nhoek-Ruprecht, 1951, pp. 67 ss.; e algumas poucas indicações de G. de La­
garde, La naissance de Vesprit laic au déclin du Moyen Age, Paris, Vrin, 1956, t. 3,
mais confusas e discutíveis.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 209
nos: "Não matarás", "Não roubarás", "Não cometerás adul­
tério" - já que, a seus olhos, esses preceitos são mais positi­
vos que racionais. O assassinato, o roubo, o adultério são
pecados segundo Duns Escoto porque Deus assim quis (mala
quia prohibita)-, não estão proscritos por serem maus (prohi-
bita quia mala), como, ao contrário, era o caso na doutrina
de são Tomás. Portanto, para encontrar o conteúdo do di­
reito, é preciso fixar-se no texto da proibição divina, e não
mais nos raciocínios fundados na natureza das coisas: por
exemplo, segundo Duns Escoto, a pena de morte só será
admitida nos casos ("tais como a blasfêmia, o homicidio, o
adultério e vários outros") expressamente prescritos por
Deus na lei antiga29. A ordem proveniente da vontade divina,
promulgada na Sagrada Escritura, o texto positivo divino
terá um lugar privilegiado entre as regras jurídicas. Mas,
logo abaixo, já que as liberdades do homem também voltam
a ser valorizadas e sua vontade é libertada dos entraves da
razão, não menos soberanas serão as leis positivas huma­
nas. Duns Escoto atribui grande peso às convenções positi­
vas; proclama que "as promessas lícitas devem ser cumpri­
das"30. Embora rejeite resolutamente a tese de Aristóteles e
de são Tomás de que a escravidão seria de direito natural,
admite sem dificuldades que a escravidão possa estar fun­
dada num contrato de sujeição (os escravos não ganham
nada com essa mudança de teoria)31
O texto mais rico de Duns Escoto sobre o direito que
conheço é aquele do comentário de Oxford sobre as sen­
tenças de Pedro Lombardo, sobre a origem do dominium e
da autoridáde política32. Duns Escoto parece descartar a
tese tomista aristotélica da origem natural da propriedade
bem çomo do poder político; ou, pelo menos (pois seria um
equívoco exagerar a oposição entre as duas doutrinas), su-

29. Op. Oxon., IV, dist. 15, qu. 3.


30. Op. Oxon., IV, dist. 21, qu. 2.
31. Op. Oxon., IV, dist. 36, qu. 1, n. 2.
32. Op. Oxon., IV, dist. 15, qu. 2.
210 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO flIRÍDICO MODERNO

blinha que a natureza não fez a “distinção" das respectivas


propriedades, os limites entre o meu e o teu, assim como
tampouco investe alguém da autoridade política; o ponto
de partida de Duns Escoto é a tese tradicional (que, aliás,
não contradizia literalmente são Tomás) de que, na origem,
todas as coisas eram comuns e os homens livres de toda
dominação política33.
Mas, então, de onde vêm os poderes de dominium e de
governo? Em primeiro lugar, da permissão divina: Deus revo­
gou o preceito da comunidade dos bens válido no estado
de inocência e deu aos homens permissão para constituir
propriedades34. Eis o que compete ao direito positivo divino.
E agora, qual será a fonte da distinção efetiva das proprie­
dades? Afora alguns casos excepcionais da história judaica,
em que essa distribuição é ditada por Deus ou pelos patriar­
cas, Duns Escoto afirma, evocando, aliás, nesse sentido um
texto célebre de santo Agostinho, que a distribuição dos
bens procede da lei positiva humana3536.
Essa lei positiva humana pressupõe o poder político;
mas este tem sua fonte na convenção positiva dos mem­
bros da comunidade35. Se são Tomás põe a ênfase nas razões
de justiça e de utilidade que obrigam o homem, em direito
natural, a constituir Estados e propriedades distintos e que,
em grande medida, devem presidir às partilhas. Duns Esco­
to só tem olhos para as causas eficientes, para a ação vo­
luntária do homem, para as convenções e as leis.

Poderíamos, portanto, ter a tentação de datar a grande


guinada, que substitui a antiga doutrina do direito natural
clássico pelo positivismo jurídico, no próprio ensino de Duns
Escoto. É a tendência de H. Welzel, na obra anteriormente

33. Op. Oxon., conci. 1.


34. "Concessa licentia appropriandi et distinguendi communio.", Op. Oxon.,
conci. 2 e 3.
35. "Non fit de lege naturae sed positiva", Op. Oxon., conci. 3.
36. "Ex communi consensu et electione", Op. Oxon., conci. 5.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 211
citada, que atribui à obra de Duns Escoto um lugar central
na historia da filosofia do direito. Eu, contudo, considero
essa apreciação excessiva. Noto que a doutrina de Duns Es­
coto, em matéria de direito, permanece hesitante e mode­
rada. Duns Escoto, de fato, não negou o direito natural, e a
posição realista que adotou na querela dos universais o man­
tinha ligado, em última instância, ao direito natural: com
efeito, para nós, que vivemos na ordem que Deus consti­
tuiu (mesmo que ele pudesse ter feito outra), continua sen­
do possível extrair o direito da concepção dessa ordem, des­
sa natureza. Com efeito. Duns Escoto continuou professan­
do o caráter "natural" do direito de casamento, da autori­
dade paterna, do preceito que obriga cada um a cumprir sua
promessa3738.Mesmo no texto que acabo de citar, sobre a gê­
nese da propriedade, não posso dizer que ele concluiu pelo
positivismo jurídico: na sua quarta conclusão, que omiti an­
teriormente, ele exigia do legislador que distribuía as pro­
priedades a prudência, a recta ratio, o serviço à comunidadeM.
Era ainda uma sujeição ao direito natural.
Portanto, é preciso tomar cuidado para não forçar o
contraste entre as doutrinas jurídicas de Duns Escoto e de
são Tomás. E, aliás, a verdadeira diferença entre esses dois
teólogos é que Duns Escoto não tem defato uma doutrina ju­
rídica. A Suma Teológica é rica em reflexões sobre o direito;
comporta um longo tratado de jure et justitia: é porque se
inspira em Aristóteles. Mas as Sentenças de Pedro Lombar­
do, que o doutor franciscano comenta, têm um conteúdo
bem diferente; podem abordar acessoriamente alguns pro­
blemas jurídicos, como o da restitutio das coisas roubadas,
ao qual se vincula o comentário que analisamos sobre a gê­
nese da propriedade; mas isso é sempre ocasional. Dims
Escoto é efetivamente um filósofo e um moralista, mas bas­
tante indiferente ao direito, a exemplo dos agostinistas, cuja
tradição recupera. Por isso, define a justiça como "retidão

37. Ver Stratenwerth, op. cit, pp. 73 ss.


38. Op, Oxon,, IV, dist. 15, 2, conci. 4 e conci. 6.
212 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICOMODER

da vontade" segundo a fórmula do agostinista santo Ansel­


mo que ele retoma39: virtude da moral subjetiva, não tarefa
de distribuir "a cada um o que lhe corresponde". Duns Es­
coto nem mesmo cogitava no fim próprio que é a razão de
ser da arte jurídica. Até em seu estudo sobre a origem da
propriedade, que não tem maior originalidade, retomou o
tema poético do comunismo original, o da origem humana
da autoridade temporal, já presente nos escritos da reforma
gregoriana ou no Romance da Rosa de Guilherme de Meung*.
Não lhes acrescentou nada de deliberadamente novo - e,
em todo caso, certamente não a exclusão absoluta do direi­
to natural. Embora os efeitos ulteriores de sua filosofia ge­
ral tenham, para a história futura do direito, considerável in­
teresse, ainda não classificaremos Duns Escoto entre os fi­
lósofos do direito.
Franciscanismo: foi o próprio espírito de são Francisco
que desviou por muito tempo os filósofos franciscanos dos
problemas sórdidos do direito. Mas, também a esse respei­
to, falta considerarmos a história da ordem.

II. Pobreza franciscana e direito

Eu afirmaria de bom grado que um dos principais acon­


tecimentos da história da filosofia do direito foi a grande
querela franciscana da pobreza40. Podem me acusar de estar
saindo do programa. Não há tema mais alheio às preocu­
pações correntes de nossa faculdade de direito; e, com efei­
to, a pobreza franciscana, em suas origens, é uma tentativa

39. Op. Oxon., IV, dist. 46, qu. 1.


* Assim no original. [N. da T.]
40. Sobre a qual podem-se consultar as obras de J. Balthasar, Geschichte
des Armutsstreites im Franziskanerorden bis zum Konzil von Vienne, Münster,
1911; F. Tocco, La questione della povertà nel Secolo XIV secondo nuovi documen­
ti, Nápoles, 1910, e sobretudo o livro recente de M. D. Lambert, Franciscan Po­
verty. The Doctrine of the Absolute Poverty of Christ and the Apostles in the Fran­
ciscan Order, 1210-1320, Londres, 1961.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 213
de transcender o direito, de prescindir do direito. Tentativa
bem ambiciosa... Por qual humana fatalidade - vale pergun­
tar - os franciscanos, partindo da mística de são Francisco,
caíram no nivel sórdido do direito, e a pobreza se tomou
objeto de discussão jurídica?

As intenções dofundador

Nada tem menos relação com o direito que o movimen­


to do franciscanismo na sua origem - pelo menos se enten­
dermos como objeto próprio do direito e da justiça atribuir
a cada um uma parcela de riquezas (suum cuique tribuere)y a
distribuição dos bens temporais. Pois, o que são Francisco
prescreve é adotar como regra de vida apenas o Evangelho e
seus conselhos, tomados ao pé da letra: ora, o Evangelho,
como dissemos, não é jurídico: "quem me constituiu, diz
Jesus, juiz de vossas partilhas?"41. 0 que são Francisco tira do
Evangelho para dele fazer sua Regra é, em primeiro lugar, o
conselho da pobreza.
Esse filho de burgueses, que se tornou mendigo em As­
sis, que não queria conservar nada dos bens paternos, nem
mesmo suas vestes, o trovador da "Dama Pobreza", cria
toda a sua ordem em tomo desse tema. Pois Cristo disse
(extraio essas citações da Regra): "Se queres ser perfeito, vai
e vende tudo o que tens, e dá-o aos pobres"; "Não leveis
nem bolsa, nem alforje, nem pão, nem dinheiro, nem bas­
tão"; "Que dêem a todos que lhes peçam, que se deixem
despojar, que não reclamem o que lhes foi roubado"; "Não
vos preocupeis com alimento ou vestimenta; tudo isso vos
será dado em dobro" etc. Essa será a lei fundamental do
franciscanismo, de que são Francisco apenas se dá ao tra­
balho de esmiuçar as conseqüências: proibição de guar­
dar dinheiro42, de possuir empregados ou animais domésti-

41. Lc 12,14.
42. 2Í regra, cap. 8.
214 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

cos43 e mesmo moradia fixa44. O próprio Cristo não tinha


onde descansar a cabeça e são Francisco concebeu a ordem
franciscana como uma ordem de monges errantes. Volta a
isso em seu Testamento: "Evitem os frades aceitar, sob qual­
quer pretexto, igrejas, modestas habitações e tudo o que for
construído para eles se não estiver conforme com a santa
Pbbreza que prometemos pela Regra, demorando nelas sem­
pre como forasteiros e peregrinos - sicut advenae et peregri­
ni." Estas últimas palavras são tomadas da Primeira Epístola
de são Pedro (2,11).
Há ainda, é lógico, outras exigências da pobreza. Pois
não se é proprietário apenas de bens corpóreos (dinheiro,
provisões, empregados ou habitações), mas também dos
direitos incorpóreos (jura) bem mais familiares aos juristas
da Idade Média que as propriedades absolutas. São Fran­
cisco proíbe ainda com insistência a posse das honrarías;
aparentemente, não há menos cupidez na Igreja que nas
sociedades seculares pelas honrarías e pelos cargos de go­
verno; mas são Francisco não quer isso para os franciscanos.
"Nenhum frade terá sobre seus companheiros nenhum po­
der de dominação. Como diz o Senhor no Evangelho, os
príncipes das nações as comandam, e os grandes dos povos
exercem seu poder. O mesmo não se dará entre os frades.
Mas aquele que quiser ser o maior entre eles será seu mi­
nistro." Os títulos de abade ou de prior, que evocavam a
preeminênda, são substituídos pelo de ministro, que devia
continuar significando "servo"4546. "Ninguém será chamado
prior, mas todos, indistintamente, frades menores. E lava­
rão um os pés do outro."44"Nenhum ministro, nenhum pre­
gador se apropriará do ministério que exerce perante os fra­
des ou o ofido da pregação; mas, em qualquer hora que lhe
for mandado, abandonará seu cargo sem contestar."47E, so-

43. Ibid., cap. 15.


44. Ibid., cap. 7.
45. T. regra, cap. 5.
46. Ibid., cap. 6.
47. Ibid., cap. 17.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 215
bretudo, são Francisco proscreve a posse dos privilégios ou
das isenções que pululavam no direito canônico medieval e
de que os antigos monastérios ou outras associações.de clé­
rigos se orgulhavam. É o caso do privilégio de pregar, tanto
mais prezado pelos clérigos na medida em que, sem dúvi­
da, vinha acompanhado do de recolher donativos. Nada
disso para os frades menores, que, no que a isso concerne,
devem se manter na submissão à autoridade ordinária, ou
seja, à dos bispos, nos territórios cristãos, ou mesmo à do
poder secular, em países muçulmanos. Em conformidade
com o Evangelho, os franciscanos nada exigirão, nem resis­
tirão à violência, mesmo que injusta. "Os frades não prega­
rão no território de um bispo se este a isso se opuser."48
"Proíbo formalmente, em nome da obediência, todos os
frades de se atreverem, onde quer que estejam, a pedir à
Cúria Romana, por si ou por pessoa intermediária, rescrito
nenhum nem para alguma igreja ou algum outro lugar, nem
a pretexto de pregação ou perseguição de seus corpos. Mas
onde quer que não forem recebidos, fujam para outra terra,
para fazer penitência com a bênção de Deus."49
Assim, são Francisco exige de seus monges que se abs-
tenham de fazer uso do direito, que não se metam nessa
partilha garantida dos bens temporais que é o objeto espe­
cífico do direito - ou, para falar a linguagem de Jean Car-
bonnier, que se instalem no não-direito. Não pensemos, con­
tudo, que ele professa uma doutrina social comunista ou
anarquizante como aconteceu, antes do ffanciscanismo,
com muitas seitas heréticas cristãs. Não, os franciscanos, ao
contrário, serão evangélicos a ponto de não se imiscuir no
direito dos outros: seu papel não é o de julgar os outros;
respeitam e reconhecem as propriedades do próximo, as
propriedades que sobejam em Roma e no clero secular e,
igualmente, suas honrarías, seus poderes e seus privilégios;
assim, renunciam ao direito apenas para si mesmos, e sem

4 8 .2a. regra, cap. 9.


49. Test § 25.
216 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

conceber nenhum projeto de reforma social. É curioso que


os franciscanos do século XIII, a começar por seu fundador,
são Francisco, tenham convivido em geral num perfeito en­
tendimento com os grandes papas canonistas, Inocêncio III,
Gregorio IX ou Inocêncio IV, que romanizaram a Igreja e le­
varam seu direito ao seu ponto de máximo desenvolvimen­
to. Em suma, a posição original do franciscanismo não é en­
fim a de ser hostil ao direito: é a de nao se ocupar do direito.

Ajuridicização da ordem

A proposta do franciscanismo constitui um teste cati­


vante para a filosofia do direito. Será possível manter-se fora
do direito?
As intenções de são Francisco, no que concerne à po­
breza, não foram estritamente seguidas na sua própria or­
dem. Nem bem ele se afastou da Europa, em 1219, para ir
converter os muçulmanos no Egito, os franciscanos come­
çaram a se apropriar das igrejas e obtiveram privilégios da
Santa Sé romana. Nem bem são Francisco morreu, seu su­
cessor, frei Elias, pôs-se a construir em sua glória um centro
luxuoso de peregrinação para o qual afluíram donativos. As
igrejas franciscanas surgem então por toda a Europa, nesse
século de florescimento da arquitetura religiosa; ao lado das
igrejas, os conventos; nos conventos, os celeiros e as provi­
sões; e os serventes dos conventos, jardineiros, cozinheiros
pagos... E como a ação dos franciscanos depara frequente­
mente com a oposição dos bispos e padres, vêm somar-se
os privilégios de Roma, as isenções, os direitos de pregar,
de confessar e de recolher donativos, que a autoridade
apostólica prodigaliza aos conventos franciscanos ao longo
de todo o século XIII até a outorga, pelo papa Alexandre IV,
em 1258, da Bula Virtute conspicuos que os franciscanos cha­
mavam de o Mare magnum, pela quantidade de privilégios
que continha! Não é possível, para uma ordem que se tor­
nou numerosa e influente, profundamente envolvida com
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 217
o século, viver totalmente sem direitos nem posses estáveis:
consciente dessa necessidade, o papado estimula a ordem a
adquirir forma jurídica - e talvez essa nova estrutura jurídi­
ca da ordem não fosse, afinal, inconciliável com o espírito
de são Francisco.
Chega a acontecer - mesmo para os monges - que a le­
tra conte pelo menos tanto quanto o espírito. Os esforços
do papado, protetor da ordem, viriam a harmonizar as no­
vas práticas franciscanas com a letra da Regra. Pensou-se en­
contrar a solução no artifício jurídico segundo o qual desses
conventos, desse dinheiro, desses servidores ou desses li­
vros, cuja posse estável era preciso garantir aos monges,
eles apenas teriam o uso, mas não a propriedade (Bula Quo
elongati de Gregorio IX em 1230 etc.). Eis o regime instituí­
do por uma longa série de bulas: teoricamente, atribui-se a
propriedade seja a "amigos espirituais", isto é, a benfeitores
laicos, seja, mais tarde, ao próprio Papado. Surgem algumas
dificuldades no tocante à gestão desse bens, pelos quais os
franciscanos rigoristas não consentem nem mesmo em se
responsabilizar, e que é preciso acabar confiando a procura­
dores vinculados ao papa. O Papado presta-se a isso tam­
bém50. Em suma, generoso, este último assume todas as res­
ponsabilidades e todos os problemas da propriedade, ao
passo que os franciscanos têm seu uso - pelo menos até que
no começo do século XIV Roma acabe se cansando disso51.
Tal é, portanto, o estatuto jurídico da vida franciscana.
É claro que isso não deixa de suscitar a oposição dos
inimigos dos franciscanos. O poder da ordem não pode au­
mentar sem se chocar com os interesses e sem estorvar os
direitos dos outros. No século XIII, são muitos os indivíduos
ou os grupos invejosos de suas riquezas reais ou de sua in­
fluência: padres do clero secular incomodados com o enor-

50. Ver H. M. Clément, Uadministration des biens diez les frères mineurs
des origines au milieu du XVICsiede, Paris, Position des thèses de l'École des
Chartes, 1943.
51. Ver P. Gratien, op. d t
218 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

me sucesso dos pregadores franciscanos (tanto mais que as


pregações costumam vir seguidas da coleta de donativos, e
os frades franciscanos são acusados de não enfatizar o sufi­
ciente, em seus sermões, o dever de pagar o dízimo); uni­
versitários parisienses que protestam contra a intrusão de­
les (sabe-se que são Tomás interveio nessa controvérsia em
defesa das ordens mendicantes, mas também são Boaven-
tura); os próprios leigos, pouco edificados pela ficção teóri­
ca que enche os frades de riquezas sem lhes tirar o título de
pobres. Uma das passagens mais célebres do Romance da
Rosa (c. 1290) põe em cena o frade Aparência Falsa [Faux-
Semblant], que com toda certeza é um franciscano:

"Si que Ton croie par le monde


Que vertu toute en nous ahonde
Et toujours pôvres nous feignons
Nous sommes, ce vous fais sçavoir,
Q l qui tout ont sans rien avoir."*

Não se poderia reintegrar o direito sem ser convidado


a dar conta disso.

Os problemas jurídicos dofranciscanismo

Compreende-se agora a razão do paradoxo de que os


escolásticos franciscanos, educados na indiferença em rela­
ção ao direito, bem poderiam ter contribuído para a teoria
jurídica com algo de fundamental. Não puderam permane­
cer no rião-direito; mas, precisamente, eles estão nas fron­
teiras do direito: acabaram encontrando-se, por fim, riuma
situação-limite e foram sempre as situações-limite que mais
estimularam a reflexão filosófica. A deles é duramente criti­
cada. Ei-los agora envolvidos numa controvérsia jurídica. E

* Como se crê mundo afora / Que toda a virtude em nós abunda / E


sempre nos finjamos pobres / Somos - digo-vos / Aqueles que tudo têm sem
nada ter. [N. da T.]
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 219
não qualquer controvérsia: uma controvérsia a respeito da­
quela noção em tomo da qual, como mostrarei mais adian­
te, se dará a transição do pensamento jurídico clássico para
os sistemas jurídicos modernos: a de direito individual. Caso
se tratasse apenas de opor, mais uma vez, ao regime da pro­
priedade privada (restaurado na mesma época por são To­
más e sua escola) um ideal comunitário, não teríamos tido
nada de inédito. Mas, aqui, tratava-se mais precisamente
do estatuto da vida franciscana - questão de grande sutile­
za, já que a discussão gravitava em tomo dos termos técni­
cos, uso, usufruto, dominium ou propriedade, que apenas
técnicos em direito sabem distinguir com rigor.
Portanto, as circunstâncias impõem, para as mentes in­
telectuais da ordem, a obrigação de mergulhar no direito
romano. Por temperamento, não havia ninguém menos ro­
manista que o grande escolástico franciscano são Boaven-
tura. Abramos contudo seu Apologia pauperum, que ele pu­
blicou por volta de 1253 contra os inimigos dos mendican­
tes. Nele, é coagido a confrontar ao dominium, à proprietas,
ao jus, de que os frades menores se abstêm, o usus, que não
lhes poderia ser negado52. Não era essa a linguagem das
bulas protetoras da ordem - Quo elongati de Gregorio DC,
Ordinem vestrum de Inocêncio IV? Não é contra isso que se
dirigem os ataques dos adversários, que denunciam a hipo­
crisia dessas sutis distinções e, de resto, negam, apoiados
numa profusão de citações das Instituías, que elas sejam
conformes à verdadeira ciência jurídica romana? Pois, obje­
tam eles, nem o "uso", nem o "usufruto" romanos podem
ser eternos, ao passo que os frades franciscanos entendem
usar seus conventos a título eterno; além disso, em direito
romano não existe nem "uso", nem "usufruto" das coisas
consumíveis: ora, os franciscanos também fazem uso dos
alimentos. A despeito do que aparentam, os franciscanos,

52. Apologia pauperum, in Bonaventure, Opera Omnia, ed. Quaracchi,


1882-1901, t. 5, c. 7, pp. 272 ss.
220 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

como os outros homens, têm direitos, e até direitos de pro­


priedade. E é aqui que são Boaventura é obrigado a ir bus­
car no Digesto um apoio para sua refutação. Sua resposta é
que, em direito romano, o filho de família ou o escravo po­
dem utilizar um pecúlio sem por isso serem qualificados de
proprietários53. Não acho que esse tipo de réplica vá ao fun­
do do problema.
Na verdade, não foi no tempo de são Boaventura que
essas questões mesquinhas tiveram realmente importância
no universo intelectual dos escolásticos franciscanos. Salvo
ignorância de nossa parte, foi por isso que Duns Escoto
pôde não se ocupar delas. Será preciso esperar uma outra
etapa da história da ordem.

Com efeito, aproximadamente no final do século XIII e


mais ainda no começo do século XIV, o Rapado abandonou
a atitude miraculosamente favorável que durante muito
tempo adotãra em relação ao franciscanismo. Talvez tenha
se deixado convencer por seus adversários, ou se cansou de
servir de testa-de-ferro e de monopolizar as responsabili­
dades envolvidas na administração das riquezas temporais
da ordem. Como quer que seja, pretende impor-lhe o título
e as responsabilidades da propriedade. Ao menos é essa,
por volta de 1323, a decisão tomada por João XXII. Então,
com o risco de abandonar os últimos vestígios da Regra, os
franciscanos são obrigados a meter a mão no assunto como
um todo.
Empenhar-se-ão nisso com grande vivacidade tanto
mais que na mesma época desenvolve-se na ordem um
partido rigorista. O conjunto dos franciscanos jamais acei­
tara totalmente as meias-medidas instituídas pelo Papado.
Houve quem protestasse, já entre os contemporâneos mais
próximos da fundação; e os protestos continuaram em se­
guida, entre os devotos cativados pela pessoa de são Fran-

53. D. 50.17. 93. V. M. D. Lambert, op. d t , pp. 126 ss.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 221
cisco, que certamente punha sua Regra (e suais citações do
Evangelho) bem acima das Decretais e do direito canôni­
co. Portanto, a ordem se viu atravessada por agitações for­
tes o suficiente para levar o Papado a declarar que o Testa­
mento de são Francisco era inválido, e são Boaventura,
mais tarde, quando já era geral da ordem, a mandar quei­
mar todas as "legendas" contendo a vida de são Francisco.
Mas, no final do século XIII, na França meridional e na Itá­
lia, surge o movimento dos “espirituais" Esses espirituais
retomam o culto intransigente da pobreza, chegam mesmo
a exagerá-lo: com um rigor escolástico bem diferente da
maneira evangélica de são Francisco, professam agora o des­
prezo pela propriedade, e, como verdade de fé, que Cristo e
seus primeiros apóstolos viveram na pobreza, sem jamais
serem proprietários; denigrem (o que não agradava muito à
Cúria) a propriedade como uma forma de vida moralmente
inferior; para os próprios franciscanos, condenam qualquer
vestígio de propriedade, qualquer participação na própria
administração dos bens dos conventos; não aceitam estri­
tamente nada além do uso e do "uso pobre" (usus pauper).
Revoltam-se contra o papa e lançam a dissensão na ordem.
Agora, o assunto tem de ser resolvido: onde começa o di­
reito? O que é o direito? Como distinguir do uso o direito -
subjetivo - de propriedade? Uma controvérsia decisiva - em
que creio identificar a eclosão do pensamento jurídico mo­
derno - irá se desencadear durante a primeira metade do
século XIV, na qual estará envolvido Guilherme de Ockham.

Capítulo III
A FILOSOFIA JURÍDICA DE
GUILHERME DE OCKHAM

Salvo mais informações, o escolástico franciscano que


deixou a marca mais forte na filosofia do direito - cuja obra
demarca a passagem do direito clássico para o direito mo­
derno - é, na primeira metade do século XIV, Guilherme
222 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

de Ockham. Isso porque as circunstâncias fizeram desse


franciscano primeiro um filósofo e, secundariamente, um
político54.

Guilherme de Ockham, cujas origens são obscuras, apa­


rece no primeiro terço do século XIV como estudante e como
professor em Oxford. Essas duas ocupações distinguem-se
de maneira bem menos rígida na universidade medieval que
nos dias atuais. A carreira universitária de Guilherme de
Ockham parece, aliás, ter enfrentado certas hostilidades; não
teria obtido o título de mestre, permanecendo com o grau
de bacharel; e este seria o primeiro significado da palavra
inceptor, que passou a fazer parte de seu apelido (venerabilis
inceptor).
Deixemos de lado a questão de seus títulos acadêmicos
para observar que o jovem universitário do centro francis­
cano de Oxford, pelo menos assim como Duns Escoto, apre-
senta-se como grande aficionado de Aristóteles (terá a pre­
tensão de interpretá-lo melhor que os tomistas), conhece­
dor sobretudo de dialética aristotélica. É um virtuose em
dialética, como é de bom tom nessa época da história uni­
versitária, mesmo nas escolas franciscanas, que são obriga­
das a dispor das mesmas armas que as outras escolas para
rivalizar com elas. E um tempo ávido de dialética: cultiva-se
na faculdade de artes uma lógica extremamente erudita -
aquela codificada nas Summülae logicales de Pedro de Espa­
nha - já intitulada de lógica moderna (logica modemorum). E,
como vimos, os franciscanos não tiveram outra alternativa
senão também praticar dialética e filosofia, com a condição
de que esses estudos ocupassem apenas uma função instru­
mental. Na verdade, não creio que a dialética ainda se man­
tenha em Ockham, a despeito de suas afirmações de prin­
cípio, num lugar auxiliar: ela governa suas obras, por exem-

54. L. Baudry, Guillaume de Occam, sa vie, ses oeuvres, ses idées sociales et
politiques, Paris, Vrin, 1950; A. Amann, artigo "Occam", in Dictionnaire de
théologie catholique, op. cit, 1.11.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 223
pío seu Expositio aurea super artem veterem, assim como bem
mais tarde sua Summa totíus logicae; mas também as quaes-
tiones, os Quodlibeta septem, os Comentários sobre as Senten­
ças. Porém, o culto levado ao extremo de urna técnica de ra­
ciocinio não pode se dar sem afetar a essência da doutrina
(e, talvez, sem substituir uma concepção do mundo confor­
me aos postulados idealistas do raciocínio por uma visão
mais realista).
Talvez tenha sido por seu gosto exacerbado pela dialé­
tica que Guilherme de Ockham foi o fundador (o inceptor,
agora num novo sentido) de uma filosofia nova, de uma
"via nova" (via moderna) - isto é, de uma maneira nova de
filosofar - destinada a fazer grande fortuna durante todo o
final da Idade Média e mesmo depois: é o nominalismo mo­
derno, e o nominalismo, por si só, significa em filosofia do
direito uma revolução radical. Tivesse ele sido apenas o in­
ceptor do nominalismo e Guilherme de Ockham já teria um
lugar garantido na história, da filosofia do direito.
Mas há algo mais, que se origina no momento em que
Guilherme de Ockham é citado, em 1324, na cúria de Avig­
non, para responder por suas teses teológicas: a teologia
constitui o fundo de seus estudos, e as Sentenças de Pedro
Lombardo são o tema de seus comentários. Mas o chance­
ler da universidade de Oxford concluiu que a nova lógica
de Ockham e sua nova filosofia iam contra a ortodoxia.

Portanto, em 1329 ocorre uma virada na vida de Oc­


kham. Ei-lo intimado a comparecer perante a corte do papa
de Avignon, sob a acusação de heresia, o que, na época, cos­
tumava ser o destino corrente dos teólogos. Mas, em seu
processo, há outros dois assuntos em pauta.
Por um lado, Ockham desembarca na corte do papa
vindo de Oxford no auge da luta de João XXII contra os
franciscanos rigoristas. João XXII lançou suas bulas contra
os espirituais, decidiu impor à ordem franciscana o regime
da propriedade; chegou até a jogar na fogueira uma boa for­
nada de "espirituais"; outros estão presos; e até o geral da
224 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ordem, Miguel de Cesena, encontra-se detido como suspei­


to na corte de Avignon. Ockham será o aliado de seus ir­
mãos franciscanos.
Por outro lado, o eterno conflito entre o sacerdocio e o
império acaba de se reacender nesse mesmo momento: o
Papado, cujos canonistas proclamam o direito a controlar o
império e as eleições imperiais, e que se apega a essa últi­
ma prerrogativa sobre o governo temporal mais que a qual­
quer outra, recusou-se a reconhecer a eleição de Luís da Ba­
viera. Seguiu-se a isso uma longa luta entre, por um lado.
Luís da Baviera, por outro, João XXII e seus sucessores. Luís
e seus partidários lançaram, conforme o costume, uma
acusação de heresia contra o papa. E a causa do imperador
assoda-se naturalmente à dos franciscanos em rebelião.
Então, depois de passar quatro anos sondando a atmos­
fera da cúria, onde seu processo se perpetua, numa noite
do ano de 1328 Ockham foge em companhia do geral da
ordem, Miguel de Cesena: escapa para a corte de Luís da
Baviera, em Pisa e em seguida em Munique, onde transcor­
rerá a maior parte do resto de sua vida. Coloca-se sob a
proteção do imperador: "Defende-me com a espada, eu te
defenderei com minha pena." Isso significa que ele se dedi­
ca à luta contra o papa, do lado do franciscanismo e de Luís
da Baviera. Luta infeliz em que, militando junto com Marsi­
lio de Pádua - mas não de acordo com ele -, Ockham se verá
periodicamente abandonado pelo imperador - e também
abandonado por sua ordem: após a morte do geral Miguel
de Cesena (que, no entanto, faz de Guilherme de Ockham o
depositário do selo da ordem), a maioria dos franciscanos
volta a prestar obediência ao papa e, aparentemente, no fi­
nal da vida, Ockham, isolado, rejeitado tanto pela Igreja Ca­
tólica romana como até mesmo pelo mundo franciscano,
esteve prestes a pedir sua reconciliação com a Igreja e pedir
perdão publicamente (sem dúvida por volta de 1349).
Mas, antes disso, nesse segundo período, de sua pena
saiu uma longa série de obras políticas. Aliás, não exclusiva­
mente obras desse tipo: a Summa totius logicae, que é sua
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 225
obra filosófica mais importante, parece datar dessa época.
Além disso, o ataque contra as heresias do papa (João XXII,
e depois seus sucessores Bento XII e Gemente VI) serve de
oportunidade para abordar todo tipo de temas. Portanto,
será um amplo leque de discussões teológicas que consti­
tuirá a matéria dos grandes escritos desse período: o Com­
pendium errorum papae Johannis XXII; o Opus nonaginta die-
rum; o Dialogus; o Breuiloquium de principati tyrannico; a
Epistola adfratres minores in capitulo apud Assisium congrega­
tosi56. Neles Ockham tentou (o que Duns Escoto não fizera)
pôr à prova sua filosofia e sua lógica no trato de questões
políticas e jurídicas. Chegou-se a negar a existência de uma
relação entre suas obras filosóficas e suas obras de política.
De minha parte, estou convencido da existência dessa li­
gação. E de que dessa forma completa-se o quadro da con­
tribuição de Ockham à filosofia do direito: ele é não só o
fundador do nominalismo, que tem suas aplicações em di­
reito assim como em todas as coisas, mas as circunstâncias
levaram-no, um franciscano, a se fazer jurista. Quando um
filósofo e um místico chega a se envolver com o direito,
isso raramente ocorre sem algumas infrações às rotinas das
pessoas do ramo. E perceberemos na obra jurídica de Oc­
kham a eclosão, quanto às fontes do direito, do positivismo
jurídico, e quanto à sua estrutura, da noção de direito subje-
tivtí individual.

I. A vitória do nominalismo

A principal razão da fama de Ockham é, por certo, o


fato de ter inaugurado a via moderna. Ele sem dúvida não
foi o primeiro a percorrer essa via. Já se fala de nominalis-5

55. Obras parcialmente publicadas na antiga edição M. Goldast, Monar­


chia S. Romani Imperii, Hannover-Frankfurt a. M., 1611-1614 (reprod. anastá­
tica, Graz, 1960), e da qual uma edição recente, bem mais completa, foi pro­
duzida pela universidade de Manchester (Sikes, Garrett e Offler ed.), G. de
Ockham opera politica, Mancuni, 3 v o i, 1940-1963.
226 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mo nos séculos XI e XII com Roscelino ou Abelardo; desde


o final do século XIII, o franciscano Pedro Auriole (ou Au-
riol) ou mesmo o dominicano Durand de Saint-Pourçain
(heterodoxo dentro da sua ordem) eram de tendência no­
minalista. Mas a história pôs em posição de destaque a
obra pessoal de Ockham, fez dele o fundador de uma esco­
la de filosofia que atravessará toda a história moderna e ain­
da sobrevive hoje: o ockhamismo, com efeito, triunfa nos
últimos séculos da história universitária medieval, em que
os mestres mais famosos não só de Oxford, mas também
de Paris e de vários outros centros de estudos, são nomina­
listas: Tomás de Bravardine (ou Bradwardine); Gregorio de
Rimini; João Buridano; Marsilio de Inghem (ou de Inghen);
Nicolau d'Autrecourt; João Gerson; Pedro de Ailly; Alberto
de Saxônia; Nicolau de Oresme... A suposta proibição do
nominalismo por Luís XI, em 1474, parece ser apenas uma
lenda. O nominalismo espalha-se por todos os países da
Europa. Será o legado da Idade Média para a filosofia mo­
derna, passando, na Alemanha, de Gabriel Biel a Lutero,
ou, na Inglaterra, a Bacon, Hobbes, Locke e Hume.
Estou convencido de que poucos estudos são mais ne­
cessários para a história da filosofia do direito que o do no­
minalismo confrontado com seu oposto, o realismo de são
Tomás. A querela dos universais pode, hoje, parecer arcai­
ca, talvez ultrapassada, ou, de preferência, fora de moda -
embora seja eterna. Mas perder-se-á menos tempo com ela
que com velhas cartas ou velhas coletâneas de costumes, se
nosso propósito for apreender o contraste e a transição do
direito antigo para o direito moderno. Pois aí se situa a li­
nha divisória entre o direito natural clássico, inseparável do
realismo de Aristóteles e de são Tomás, e o positivismo ju­
rídico. Aí se encontra a chave do problema fundamental
(ainda hoje, digam o que disserem) da filosofia do direito56.

56. J. Chevalier, Histoire de la pensée, op. d t , pp. 484 ss.; M. de Gandillac,


"Occam et la via moderna", in A. Fliehe e V. Martin, Histoire de l'Eglise, Bloud
et Gay, 1935-1956,1.14. Ressalto o célebre artigo de P. Vignaux no Dictionnai-
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 227
E como é altamente provável que poucos juristas estarão fa­
miliarizados com essa doutrina, somos obrigados a conden-
sá-la: bastará lembrar aquilo a que ela se opõe, fazer um rá­
pido resumo de seu conteúdo e, por fim, avaliar de modo
sumário suas conseqüências.

Em que consiste, primeiro, a tese adversa, a do realis­


mo, contra a qual Ockham escreve? Na verdade, pela obra
de são Tomás, ela só se apresenta sob uma forma moderada:
são Tomás, discípulo de Aristóteles, reconhece em primeiro
lugar uma realidade para os indivíduos. Mas também con­
sidera reais (nisso consiste o "realismo" no sentido escolásti­
co da palavra) os "universais". Os gêneros, as espécies, esses
universais - o animal, o homem, o cidadão - não são apenas
conceitos, têm existência fora de nossa mente; são inclusive
"substâncias segundas", sendo a qualidade de "substâncias
primeiras" atribuída aos indivíduos (Pedro ou Paulo). Trata-se
apenas de um "semi-realismo", mas que basta para nos dar
do mundo exterior essa rica visão, a única sobre a qual pode
fundar-se uma doutrina do direito natural. O mundo exterior
não é apenas uma poeira de átomos em desordem, apenas
uma poeira de indivíduos; comporta em si mesmo uma or­
dem, classes em que vêm se incluir seres singulares ("cau­
sas formais") e naturezas ("causas finais"); e todo um siste­
ma de relações entre indivíduos, acima dos indivíduos. Tudo
isso existe em termos objetivos, independentemente do in­
telecto que o descobre nas coisas. Essa é, apresentada de
modo grosseiro, a metafísica realista que a nosso ver cons­
titui uma condição para que se tenha podido pretender des­
cobrir um "direito" na "natureza"
Já pudemos observar, contudo, ao abordarmos a filo­
sofia de Duns Escoto, o que, nessa visão de mundo, é teo-

re de théologie catholique, op. cit, 1 11 ("Nominalisme") e R. Guelluy, Philoso­


phie et théologie chez Guillaume d'Occam, Louvain, 1947. Ver também F. Hochs-
tetter, Studien zur Metaphysik und Erkenntnislehre Wilhelms von Ockham, Berlim-
Leipzig, 1927; G. Toffanin, Storia dell'umanesimo, Bolonha, 1959, voi. 1, c. 3.
228 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

logicamente inaceitável para os franciscanos e entra em


choque com sua espiritualidade. A idéia de uma ordem na­
tural absolutamente fixa, necessária, escandaliza-os como
se fosse uma injúria à onipotência divina, uma negação do
milagre e da ação direta de Deus sobre cada vida individual.
Na verdade, o perigo de sujeitar Deus à Razão existe menos
na doutrina sabiamente nuançada de são Tomás que na dos
averroístas, e talvez também na de certos mestres aficiona­
dos pelo neoplatonismo: no final do século XIII e começo do
século XIV, a filosofia pagã está representada sobretudo por
outros escolásticos que não são Tomás; mas, depois da con­
denação de 1277, persegue-se em sua obra até mesmo uma
tendência a revalorizar o antigo culto greco-romano, idóla­
tra, da natureza. São Boaventura e Duns Escoto denunciam
a idéia de uma natureza objetiva e impessoal, em nome da
teologia que ainda é a soberana dos estudos.
Mas Ockham vai muito além de Duns Escoto nessa
obra de reação. Em se tratando da própria querela dos uni­
versais, sabe-se que Dims Escoto tomou, em definitivo, o
partido dos "realistas": excetuando o primado do indivíduo
(e da onipotência divina). Duns Escoto admite que as qua­
lidades expressas pelos termos universais (tais como, no in­
divíduo Pedro ou Paulo, a humanidade, a liberdade, a ani­
malidade) sejam "formalmente distintas" no ser; retoma
portanto o realismo e até o exagera e será finalmente in­
cluído, nas controvérsias do século XIV, entre os partidários
do método antigo de filosofar (via antiqua). Ockham, ao con­
trário, teve a honra de ser considerado o iniciador, o "incep­
tor" da "via moderna" - e motivos religiosos não foram os
únicos a determinar sua atitude. Talvez tenha sido seu gos­
to pela lógica, tão intensamente cultivada naquele período
da história da escolástica, que o conduziu a essas posições
radicais - e pela própria lógica de Aristóteles: pois Ockham
acreditou-se fiel às verdadeiras intenções de Aristóteles, e
ele mesmo não se dizia "moderno" (a palavra moderno ainda
possuía e continuou possuindo por certo tempo uma resso­
nância pejorativa). Mas, na qualidade de lógico experiente, sa-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 229
bia fazer uma distinção clara entre as coisas (res) e seus signos:
as palavras (como os termos universais) são apenas signos das
coisas, e um raciocínio metódico conduz à conclusão de que
as coisas só podem ser, por definição, "simples", isoladas, se­
paradas; ser é ser único e distinto; Pedro, Ffiulo, os indivíduos
são e, na pessoa de Pedro, há apenas Pedro, e não alguma
outra coisa que dele se distinga "realmente" ou "formal­
mente". O animal ou o homem - e tampouco a animalidade,
a humanidade, não são coisas, não são seres. Talvez Ockham
possa ser acusado aqui de abuso da lógica; talvez tenha
transportado de maneira inconsiderada seus hábitos de ra­
ciocínio para a solução dos problemas últimos da metafísi­
ca, como se nossas regras de lógica devessem reger a estru­
tura do real; mas temos do deixar para depois essas consi­
derações críticas. Em todo caso, ele concluiu pela rejeição
total do tradicional realismo.

Qual será, então, inversamente, seu ensinamento?


Ockham levou ao extremo o movimento apenas esboçado
por Aristóteles contra Platão, desprezando o geral em be­
nefício do singular. Na interpretação de Ockham, só os in­
divíduos existem: só Pedro, Paulo, aquela árvore, aquele blo­
co de pedra são reais, só eles constituem "substâncias"
Quanto ao "homem", quanto ao vegetal ou ao mineral, isso
não existe, e poderíamos dizer o mesmo de todas as noções
gerais. Quando hoje falo do "nominalismo", por exemplo,
acabo por tomar, por excesso de intelectualismo, essa pala­
vra por uma realidade; mas, na verdade, não existe "nomi­
nalismo" - apenas esse ou aquele filósofo dito nominalista,
Ockham, Gregório de Rimini ou Gabriel Biel. Não existe
"filosofia moderna" - tão-somente esses filósofos ditos mo­
dernos, cada um tomado individualmente, Hobbes, Des­
cartes, Espinosa ou Locke. Não existe realmente uma "or­
dem franciscana" mas, dispersos pela Europa, frades fran­
ciscanos. Este último exemplo é dado pelo próprio Ockham,
em polêmica, como veremos, com o papa João XXII. Outro
exemplo, tomado do domínio das "relações": não existe pa-
230 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

temidade. Como poderia existir a paternidade, sem pai e sem


filho? Há apenas pais e filhos e, mais precisamente ainda,
esses pais e esses filhos. Não há natureza das coisas, nature­
za do homem, formas comuns, causas finais57. Só possuem
existência real esses indivíduos singulares, de que, de resto
(tese franciscana já encontrada em Duns Escoto) nos é dado
um conhecimento imediato e intuitivo, e que designamos
por rfteio desses signos que são os nomes próprios.
Mas, e no que se refere a esses "universais" —o ho­
mem, o franciscano, o pai? Rara Ockham, são apenas signos,
termos da linguagem, nomes, mas que desempenham na
nossa lógica uma função particular: servem para "conotar-
mos" (isto é, para notarmos junto) vários fenômenos singu­
lares; exprimem uma semelhança ou uma relação que per­
cebo entre vários seres singulares - assim, designo pela pa­
lavra "homem" uma certa similitude que creio discernir en­
tre Sócrates, Platão, Pedro ou Paulo; e esse modo de falar
não é arbitrário, tem de fato certo "fundamento" no mun­
do da realidade (fundamentum in re), pois é verdade que há
certa semelhança éntre Sócrates, Platão, Pedro ou Paulo.
Contudo, o ser só pertence verdadeiramente a esses indiví­
duos; e, portanto, os termos gerais não significam nada em
si mesmos, nada exceto um conhecimento imperfeito e
parcial dos indivíduos. Na verdade, os termos gerais expri­
mem apenas um conhecimento confuso, ainda grosseira­
mente indistinto: é como se eu visse na distância aproximar-
se Sócrates, sem conseguir distinguir ainda seus traços pes­
soais, discernindo nele vagamente apenas "um homem";
ainda não percebi o verdadeiro objeto do conhecimento.
No mesmo sentido, se trato "do nominalismo", tenho em
mente apenas uma noção vaga e inconsistente; só começo
a me aproximar do real ao lhes falar de uma determinada
fala de Guilherme de Ockham. O único conhecimento per­
feito, verdadeiramente adequado ao real, é o do individual.

57. Sent fl, qu. 3, em Lagarde, op. d t , V, p. 221.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 231
A metafísica de Ockham transporta para o mundo da
linguagem e do pensamento, para o universo conceituai, o
que pertencia, para os tomistas^ ao mundo do "ser": os gé­
neros, as "formas comuns" e as relações. Estes agora são
apenas conceitos, instrumentos, etapas no caminho do co­
nhecimento de uma realidade exclusivamente singular, ape­
nas um começo de conhecimento nebuloso dos indivíduos.
Universais e relações são apenas instrumentos de pensa­
mento. No real e na "natureza" real não existe nada acima
dos indivíduos: não existem universais, estruturas, direito
natural.

Assim concebo, em grandes linhas, a doutrina nomi­


nalista. Caso não a tenha deformado em excesso, acrescen­
to que ela ainda não conseguiu minha adesão. Não vejo
por que não poderíamos apreender do mundo exterior na­
tural uma ordem. Conjuntos e relações, assim como indiví­
duos singulares. A idéia de "substâncias" individuais (Pe­
dro, Paulo, tal árvore, tal rochedo) me pareceria, pelo menos,
tão gratuita quanto a de "substâncias segundas" (o animal, o
homem, o cidadão) de Aristóteles e de são Tomás. Em nos­
sa filosofia atual seria, aliás, possível encontrar muitos ar­
gumentos contra a doutrina de Ockham. Este nos parece
merecedor da acusação de ter imposto ao real, a despeito
das evidências, os moldes de seu próprio pensamento, ou
seja, de sua lógica formal. Ele já põe o pensamento no lugar
do ser, como fará o idealismo. Pessoalmente, e salvo mais in­
formações, manterei portanto minha preferência pela me­
tafísica tomista.
Mas, deixemos a crítica de lado. O que nos importa é
entender as conseqüências históricas dessa nova filosofia.
Seu sucesso, sua longa fortuna no mundo dos filósofos, fo­
ram resumidos anteriormente. Mas, quando deixa de ser
apenas acadêmica (e confinada à seção de filosofia da Sor­
bonne), toda filosofia irradia sua influência nos setores mais
diversos da atividade intelectual: foi o que ocorreu com o
nominalismo. Já mencionamos suas conseqüências teológi-
232 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

cas, que foram as primeiras a se manifestar (uma vez que


Ockham era professor de teologia) e acarretaram sua incul-
pação ante a justiça pontifical: o nominalismo levou Oc­
kham a se desviar de várias proposições tradicionais da teo­
logia católica, por exemplo, no que concerne ao dogma da
Trindade ou à análise dos atributos da essência divina (não
pode mais haver, segundo Ockham, atributos separados
em Deus, como a razão, a vontade, a justiça, a misericórdia,
mas apenas, como diz a Escritura, "nomes" pelos quais de­
signamos Deus, "conotando-o" com diversos fenómenos do
mundo criado: a unidade radical de Deus opõe-se a que dis­
tingamos nele uma pluralidade de atributos); a rejeitar qua­
se totalmente as provas racionais (como as extraídas da or­
dem cósmica) por meio das quais são Tomás acreditava de­
monstrar racionalmente a existencia de Deus; a lançar por
água abaixo a ponte erguida por são Tomás e sua escola en­
tre a filosofia pagã e o conhecimento de Deus. Em suma, o
nominalismo de Ockham levava a um corte brutal entre fi­
losofia e fé: a filosofia naturai e a razão têm por domínio a
criação, só a fé é meio de acesso ao conhecimento de Deus.
"Os dogmas da fé não são matéria de demonstração, e não
são suscetíveis de prova: são até mesmo falsos para a maio­
ria ou mesmo para a totalidade dos sábios deste mundo,
dos sábios da filosofia."58O protestantismo de Lutero (e mes­
mo, em menor medida, o de Calvino) tem, como se sabe,
suas raízes longínquas em Ockham.
Também cabe vincular ao nominalismo o futuro de­
senvolvimento das ciências modernas experimentais: aliás,
já podemos encontrar os primordios dessas ciências na Ida­
de Média, sobretudo na escola franciscana, e particular­
mente em Oxford: os franciscanos Roger Bacon e Roberto
Grosseteste foram seus precursores (embora fosse algo to­
talmente alheio ao ideal de são Francisco cultivar a física ou
a botânica). Ockham ensina que a razão natural do homem
tem por objeto próprio não mais os "universais", as "natu-

58. Summa totius logicae, III, 1.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 233
rezas", mas as coisas individuais da maneira como Deus as
"dispôs" na criação. Ele sem dúvida é também o ancestral
do positivismo, no sentido que será dado a essa palavra por
Augusto Comte, já que o próprio termo faz parte do voca­
bulário ockhamiano ("res positivae").
Ora, assim como suscita uma crise no seio da teologia,
e, no longo prazo, renova os métodos das ciências, o nomi­
nalismo também viria a invadir o direito. Ele significa o aban­
dono do direito natural, ou seja, do método que presidira, a
nosso ver, à constituição da ciência jurídica romana e que a
escolástica humanista acabava precisamente de restaurar no
direito erudito da Idade Média - método que tomava como
ponto de partida para a descoberta das soluções jurídicas a
observação da Natureza e da ordem que dela emana. Õ no­
minalismo, ao contrário, habitua a pensar todas as coisas a
partir do indivíduo: o indivíduo (não mais a relação entre vá­
rios indivíduos) toma-se o centro de interesse da ciência do
direito; o esforço da ciência jurídica tenderá doravante a
descrever as qualidades jurídicas do indivíduo, a extensão
de suas faculdades, de seus direitos individuais. E, quanto às
normas jurídicas, não podendo mais extraí-las da própria
ordem que antes se acreditava ler na Natureza, será preciso
buscar sua origem exclusivamente nas vontades positivas
dos indivíduos: o positivismo jurídico é filho do nominalismo.
Todas as características essenciais do pensamento jurídico
moderno já estão contidas em potência no nominalismo.
Embora, como veremos, essas conseqüências já este­
jam presentes em Ockham, só penetrarão o conjunto da
ciência jurídica no longo prazo. (Da mesma forma que as
ciências positivas experimentais só se desenvolverão plena­
mente no século XVII, três séculos após a eclosão do nomi­
nalismo.) Os novos métodos lógicos e a nova visão de mun­
do que a filosofia de Ockham introduziu na Escola ainda
terão de avançar lentamente na educação dos estudiosos
assim como na dos juristas. Mas a estrutura do direito mo­
derno só se explica remontando a essa fonte, a essas pre­
missas metafísicas elaboradas pelas escolas do auge da Ida­
de Média. Sua lógica, sua metafísica, embora transmitidas
234 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ao direito apenas de modo lento e indireto, são portanto a


principal contribuição de Ockham para a história do direi­
to. (É verdade que se Ockham não tivesse instaurado o no­
minalismo, outros sem dúvida o teriam descoberto na mes­
ma época - pois tais revoluções não são o feito de um só
homem.)

II. O positivismo jurídico de Guilherme de Ockham

Houve quem se mostrasse cético quanto às relações


existentes entre a filosofia de Ockham e suas posições jurí­
dicas: nossos historiadores materialistas insistem convicta­
mente em que a filosofia não exerce nenhuma influência
sobre o conteúdo positivo do direito ou chega alguma vez
a explicar algo da história do direito. Penso, inversamente,
que os intelectuais, mesmo que juristas, têm o grave defei­
to de se apegar à coerência de suas opiniões, seja qual for
o domínio a que se apliquem. Acho, portanto, que a ma­
neira como Ockham, obrigado a escrever sobre o direito,
escolhe suas fontes, toma como base para seus raciocínios
jurídicos apenas fontes positivas, é perfeitamente solidária
de sua filosofia59.

Textos gerais sobre a lei e o direito naturais

Fazer remontar o positivismo jurídico ao princípio do sé­


culo XIV não deixa de contrariar a opinião corrente. Ele
costuma nos ser apresentado como produto da cultura do

59. Sobre a obra jurídica de Ockham, ver os três tomos relativos a Oc­
kham e ao ockhamismo em G. de Lagarde, La naissance de l'esprit late au déclin
du Mayen Age, Paris, Vrin, 1956, t. 4 ,5 e 6; A. Hamman, La doctrine de VÉglise
et de l'État chez Ockham. Étude sur le Breviloquium, Paris, ed. Franciscaines,
1942; R. Scholz, prefácio a Wilhelm von Ockham als politischer Denker und sein
Breviloquium de principatu tyrannico, Leipzig-Stuttgart, K. W. Hiersemann,
1944; L. Baudry "Le philosophe et le politique chez Guillaume d'Occam",
Arch. hist. doct. et litt. duMoyenÂge, 1939, p. 204.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 235
século XIX, mais ou menos ligado ao "positivismo" científi­
co de Augusto Comte. Alguns, como eu mesmo cheguei a
pensar; datam sua eclosão da doutrina jurídica de Hobbes.
É bastante paradoxal transportar essa concepção da arte ju­
rídica, que parece ser característica do rigor científico mo­
derno, para o ocaso da Idade Média.
Deve-se, não obstante, reconhecer que a expressão
"positivismo jurídico", não menos que a "direito natural", é
singularmente equívoca. Com efeito, em alguns fiéis da
"análise da linguagem", como M. Cattaneo ou Norberto
Bobbio (por exemplo, no artigo incluído em Melanges Rou­
bier60), encontram-se listas dos sentidos que esse termo re­
cebe no uso contemporâneo: reconheçamos, contudo, que a
maioria desses sentidos não conviria à posição de Ockham.
Aliás, embora a "análise da linguagem" seja hoje uma das
correntes filosóficas mais em voga, sou pessoalmente céti­
co quanto a seus resultados; e, nesse caso particular, tenho
a impressão de que ela acaba provocando mais confusão
que esclarecimentos quanto à linguagem com seu costume
de registrar os sentidos mais impróprios das palavras - sen­
tidos aceitos no uso atual e entre as pessoas mais incultas -
e atribuir-lhes, em nome da imparcialidade científica, o
mesmo peso que ao sentido autêntico (os partidários da re­
ferida análise esquecem às vezes de indicar o sentido au­
têntico, caso o açougueiro da esquina não o entenda mais...).
Certamente por padecer da deformação contrária, também
como historiador, prefiro entender os termos em sua signi­
ficação primeira, aquela de que estavam revestidos na épo­
ca de sua eclosão e de sua maior maturidade, que, comu-
mente, é também aquela mais próxima da etimologia.
O que é o positivismo jurídico? A expressão direito po­
sitivo (jus positivum; justitia positiva) nasceu, como vimos, na
escolástica humanista, em Chartres, depois em Abelardo,
em seguida entre os glosadores e na linguagem de são To-

60. Esta referência a Mélanges Roubier [Miscelânea em homenagem a


Roubier (N. da T.)] parece estar errada.
236 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

más. É, aliás, a tradução do grego dtkaion nomikón, porque a


essência das leis (nómoí) de onde deriva esse justo consiste
em serem dispostas (legem poneré), positivas. A idéia de di­
reito positivo é, aliás, uma das peças do sistema clássico do
direito natural. Mas, nesse sistema, embora exista um justo
que deriva da lei, um justo disposto, positivo, é apenas uma
fonte subsidiária, já que a primeira fonte do direito conti­
nua sendo a ordem da natureza, da qual o trabalho da juris­
prudência extrai regreis jurídicas. O positivismo jurídico é, ao
contrário, a doutrina que exalta o direito positivo a ponto
de pretender edificar sobre a lei, e apenas sobre a lei, o con­
junto da ordem jurídica.
E é nesse sentido, o mais claro e mais autêntico, que o
positivismo jurídico é produto do nominalismo. E que já faz
parte da doutrina de Guilherme de Ockham. Como acaba­
mos de dizer. Guilherme de Ockham apenas reconhece,
como objeto do conhecimento, "res positivae" singulares:
isso quer dizer que ele também só pode reconhecer como
fontes de direito fórmulas de leis, expressões de vontades
individuais, e não mais a ordem da natureza. Guilherme de
Ockham concebeu e até aplicou o positivismo jurídico. In­
diquemos inicialmente, a esse respeito, alguns textos de al­
cance geral.
Já em seu comentário oxfordiano sobre as Sentenças de
Pedro Lombardo, Ockham retoma a tese de Duns Escoto
segundo a qual os preceitos do Decálogo não são verdadei­
ramente naturais, não são absolutamente necessários em
si, mas apenas obrigatórios pelo fato de serem positivos,
dispostos por Deus. Mas ele exagera: Escoto ainda conside­
rava racionalmente necessários os preceitos da Primeira Tá­
bua (como o do amor a Deus), mas Ockham estende seu
ceticismo ao conjunto do Decálogo: Deus teria podido fazer
do ódio a Deus uma virtude, poderia ter-nos ordenado a ado­
ração dos ídolos. Nenhuma "razão" limita seu "poder abso­
luto" (como em Deus a razão e a vontade não são separá­
veis, nossa inteligência nada conhece da essência divina: a
"razão" e a "vontade" são apenas termos "conotativos", não
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 237
aplicáveis a ele). Os preceitos do Decálogo impõem-se a nós
por terem sido dispostos, ordenados por Deus; o roubo, o
adultério, o perjurio e o próprio ódio a Deus só são pecados
porque ele os proibiu (mala quia prohibita) - e não o contrá­
rio: proibidos porque em si mesmos ruins. É verdade que
os exemplos acima referem-se apenas à moral, a crítica de
Oçkham por enquanto apenas visa, nessa passagem bem
conhecida do Comentário sobre as Sentenças, a lei natural mo­
ral e não precisamente o direito.
Mas por que não estender essa crítica ao direito? Na
segunda metade de sua vida, as circunstâncias levaram Oc­
kham, como já dissemos, a se envolver com a teoria jurídi­
ca - e até com as questões teóricas mais importantes de
seu século. Por isso, era inevitável que encontrasse a noção
de direito natural revalorizada pela escolástica humanista e
pelos romanistas - ademais em acepções bastante diver­
sas, como vimos - e já incorporada à ortodoxia tanto dos
teólogos como dos mestres do direito civil, tendo-se toma­
do praticamente um dos pilares da ordem social da cris-
tandade.
Também na obra polêmica de Ockham existe um texto
bastante longo e igualmente célebre, onde o vemos expli­
car-se fazendo uso dessa noção: o Dialogue6126- texto um
tanto obscuro, e talvez intencionalmente difícil, porque te­
ria sido perigoso chocar-se de frente com a ortodoxia, mas
também porque Ockham pratica o método da dialética, do
diálogo, que mais confronta com liberalidade opiniões con­
traditórias do que expõe diretamente a opinião do autor. G.
de Lagarde, em Naissance de Vesprit late“, teceu um comen­
tário com o qual eu não concordaria totalmente. Trata-se
de saber se os romanos, em virtude do direito natural, têm
o direito de eleger o papa: é um problema efetivamente ju­
rídico. Em tomo dessa questão, inicia-se uma discussão en-

61. Ver Dialogus, livro 3, cap. 6, ed. M. Goldast, Monarchia, op. cit, t III,
pp. 932 ss.
62. G. de Lagarde, La naissance de Vesprit laic; op. cit, t. 4, cap. 3.
238 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tre o Mestre e seu discípulo sobre os sentidos possíveis do


termo "direito natural": não faz parte das intenções do Mes­
tre negar completamente esse vocábulo, aceito no uso co­
mum; procura contentar-se em aprofundar sua significação.
Distingue três sentidos diferentes - é hábito dos escolásti­
cos distinguir os sentidos dos termos, e esse costume tam­
bém se nota no nominalismo, para o qual os termos gerais
são apenas signos artificiais, suscetíveis de serem utilizados
mais ou menos arbitrariamente:
- Segundo o uso, designam-se pelas palavras jus natu­
rale certos preceitos racionalmente necessários, por exem­
plo, os do Decálogo: "Não matarás", "Não cometerás adul­
tério"... Na verdade, em seu íntimo Guilherme de Ockham
não pensa que esses preceitos morais sejam realmente ne­
cessários para a razão, nem autenticamente "naturais": aca­
bamos de ver que ele lhes atribui uma origem positiva, o
mandamento positivo de Deus. No mesmo sentido, um
pouco mais adiante o Mestre faz questão de sublinhar que
esse tipo de direito natural está contido na Sagrada Escritu­
ra: "[...] continetur in scripturis divinis [...]"**. De resto, esses
preceitos presentes no Decálogo ainda não são jurídicos; não
ditam nenhuma distribuição do meu e do teu e não pode­
riam nos dizer, por exemplo, se os romanos dispõem ou
não da faculdade de eleger o papa; são, no máximo, da al­
çada da lei natural moral.
- Num segundo sentido, prossegue o Mestre, o termo
jus naturale designa a condição primitiva da humanidade, o
regime jurídico em vigor antes de qualquer legislação ou
formação de costumes humanos: "absque omni consuetudine
vel constitutione humana"6*. Sentido antigo, longinquamen­
te derivado do sonho estoico da idade de ouro, transposto
pelo cristianismo para os termos do paraíso terrestre. Por
exemplo, a comunidade dos bens seria, nesse sentido, ins-634

63. Ibid., p. 934.


64. Ibid., p. 932.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 239
tituição de direito natural, pois uma antiga tradição a repre­
senta como o regime do estado de natureza. Mas isso não
significa que ela ainda tenha hoje algo de obrigatório, pois,
posteriormente, intervieram leis humanas e costumes que
instituíram em sentido contrário o regime da propriedade.
Caso entendamos nesse sentido (de grande fortuna na épo­
ca moderna) o direito natural, ele não tem mais interesse
atual. Faz muito tempo que saímos do "estado de natureza"
- e, aliás, no estado de natureza, o problema do modo de
eleição do papa não se colocava...
- Resta, diz nosso texto, um terceiro sentido. Pode-se
designar por direito natural as conseqüências que decorrem
racionalmente de uma convenção entre os homens ou de
uma regra positiva dada: "Tertio modo diciturjus naturale il-
lud, quod ex jure gentium vél aliquo facto humano evidenti ra-
tione colligitur, nisi de consensu illorum, quorum interest, sta-
tuatur contrarium 65Por exemplo, uma vez instituída a
propriedade, disso resulta logicamente que o depósito deva
ser restituido ao proprietário. Ockham concede um lugar
eminente, na arte jurídica, à razão, ao raciocínio, ao princí­
pio de não-contradição; é isso que ele também consente
em designar (impropriamente) pelo termo direito natural.
E, nesse sentido, concluirá que o direito natural confere aos
romanos o poder de escolher o papa: tendo a instituição do
papado sido precedentemente "disposta", sendo o papa o
bispo de Roma, encarregado de supervisionar, de governar
os romanos, disso se segue racionalmente que apenas os
romanos têm o direito de elegê-lo: "[...] supposito ehim, quod
aliquibus sit aliquis praelatus vél princeps vel redor praefiden-
dus, evidenti ratione colligitur, quod [...] illi quibus est praefi-
ciendus habentjus eligendi; etpraefidendi eis, unde nullus dori
debet ipsis invitis [...]“" (Já temos aí o argumento do con­
trato social.)65

65. Ibid., p. 933.


66. Ibid., p. 934.
240 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Eis o que, na prática, o direito natural se tomou para


Ockham: ele significa as conseqüências racionais das regras
positivas. Além de não ter mais nenhum vínculo com a na­
tureza, observemos que perdeu qualquer caráter universal e
obrigatório, pelo menos no tocante ao legislador. Pois as
conclusões que o jurista tira silogísticamente das leis não
poderiam valer se fossem de encontro às intenções modifi­
cadas do legislador; valem apenas enquanto perdura a von­
tade legislativa que lhes serviu de fundamento, "nisi [...] sta-
tuatur contrarium". A autoridade legislativa que instituiu o
regime da propriedade está perfeitamente habilitada para
prescrever que, em certos casos, o depósito não será resti­
tuido; ou (já que nesse domínio não há outro legislador)
Cristo, que fundou a Igreja, poderia ter prescrito que o papa
não fosse o sucessor de são Pedro, bispo de Roma, Basta
que um novo texto do legislador intervenha para que todas
as conclusões lógicas do direito natural "tedio modo" tor­
nem-se, como dirá Kirchmann, na idade do triunfo absolu­
to do positivismo, palavreado vão e antiquado, frases va­
zias, "blosse Makulatur..."67.
O quarto sentido, que, seria o de são Tomás (na verda­
de, o único autêntico), é inútil tentar encontrá-lo no Dia-
logus. A expressão "direito natural" começa a ser empre­
gada (é uma aventura destinada a se reproduzir, e que dura
até nossos dias), mantida viva por um respeito apenas
aparente e verbal, em acepções, todas elas impróprias, e
que não têm mais nenhuma relação com sua etimologia.
Isso porque seria impossível o autêntico direito natural in­
gressar na óptica do nominalismo-, este nem mesmo conse­
gue concebê-lo. No final dessa discussão teórica de Oc­
kham, não vejo subsistir mais nada do direito natural -
nada, exceto a palavra. Mas vejo surgir, no prolongamento
do nominalismo ockhamiano, seu corolário: o positivismo
jurídico.

67. J. H. von Kirchmann, Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissen­


schaft (1848), ed. G. Neesse, Stuttgart,' Kohlammer, 1938.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 241
O método do Breviloquium

Deixemos de lado essa demonstração intencionalmen­


te meàndrica para observar Ockham em ação no seu traba­
lho propriamente de jurista. Entre suas obras polêmicas (não
temos tempo de ler tudo), escolhi uma cujo objeto me pa­
recia jurídico por excelência. Trata-se do Breviloquium de
principatu tyrannico, por muito tempo perdido, mas que foi
redescoberto por Scholz em 1926. Depois de duas edições68,
foi objeto de inúmeros comentários. Talvez devêssemos
justificar a afirmação de que o Breviloquium de Ockham é
uma obra de direito: alguns juristas atuais poderiam con­
testá-la, qualificando-a antes de obra "política" Mas não
vejo razão válida para contestar o fato de que nesse escrito
Ockham trata de um problema realmente jurídico - aliás, o
mais importante do direito público medieval: o da partilha
dos poderes entre as duas autoridades soberanas (ou que
ambas gostariam de ser) da Idade Média, o imperador e o
papa. (Como sabemos, Ockham pôs-se a serviço de Luís da
Baviera e empreendeu por conta própria o combate contra
a tese pontificai da "plenitude do poder" - plenitude potes-
tatis -, ou seja, da soberania total, não apenas "espiritual",
mas também "temporal" do papa.)
Percorramos esse livro de um ponto de vista um tanto
novo, sem nos preocuparmos em nos aprofundar no con­
teúdo dá doutrina, mas apenas para experimentar o método
adotado por Ockham. Lendo o Breviloquium nessa pers­
pectiva, nos surpreenderemos com o caráter estranhamén-
te moderno, em certos aspectos, de seu estilo, de seu apego
rigoroso às fontes de direito positivo: esse estilo é o próprio
estilo do positivismo. E o método adotado por Ockham nes­
sa matéria parecerá constituir, nesse momento do início do

68. R. Scholz, op. d t ; e L. Baudry, Guillélmi de Occam Breviloquium de


potestate papae, Paris, Vrin, 1937. atarem os o texto latino conforme o Brevi­
loquium de prindpatu tyrannico, ed. H. S. Offler in Ockham, Opera politicaf t.
IV, Oxford U.P., 1997 (S.R.)
242 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

século XIV, uma novidade decisiva. Mas este último ponto


exige, primeiro, que voltemos um pouco atrás.

É sabido que o grande processo do Papado contra o Es­


tado suscitou uma literatura abundante. O conflito entre
Luís da Baviera e João XXII é, aliás, apenas a continuação
daquele entre Felipe, o Belo, e Bonifácio Vili, que deu lugar
de ambas as partes a uma fervorosa atividade da doutrina
jurídica, mesmo se há quem a designe hoje por outro no­
me69. Do lado do papa intervém, depois de Ptolomeu de
Lucca (continuador do De regno de são Tomás de Aquino) e
a coorte dos canonistas da cúria romana, homens tais como
Gil de Roma ou Tiago de Viterbo ou ainda, sob João XXII,
Agostinho de Ancona e o franciscano espanhol Alvaro Pe-
layo. Do lado do Estado, João de Paris (outro disdpulo de são
Tomás, cuja doutrina é moderada). Dante e, sob João XXII,
principalmente Marsilio de Pádua, companheiro de Gui­
lherme de Ockham na corte de Luis da Baviera.
Ora, nesse firn do século XIII ou começo do século XIV
(não penso que ocorria o mesmo na época de Gregorio VII),
todos esses autores nos fomecem a prova do triunfo do
método do direito natural. Aliás, é por esta única razão que
nossos positivistas atuais gostariam de negar-lhes o título
de juristas e só consentem, timidamente, em qualificá-los de
"publicistas" Do lado pontificai, utilizam-se praticamente
apenas argumentos de tipo jusnaturalista - e sem dúvida
não haveria outra forma de fundamentar o poder temporal
do papa (exceto, por certo tempo, a partir da Doação de Cons­
tantino: mas esse argumento ambíguo foi bem rapidamente
relegado à sombra). Alega-se uma visão de mundo e - par­
ticularmente - do mundo dos homens, da humanidade que,
por sua natureza, seria una, formaria um corpo, e deveria ter
apenas uma cabeça. E, na esteira de são Tomás (um dos ra-

69. Ver R. Scholz, Die Publizistik zur Zeit Philip des Schönen und Bonifaz
VIII, Stuttgart, 1903; J. Rivière, Le problème de VÉglise et de l'État au temps de
Philippe le Bel, Louvain-Paris, ed. Champion, 1926.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 243
mos da escola tomista defendeu a causa do papa), prova-se
que a ofdem natural deve ser coroada por sua inserção no
espiritual, sua realização pela graça: "Assim como o corpo
recebe da alma o ser, a potência, a colocação em ato (esse,
virtutem, operationem) [...] também a jurisdição temporal os
recebe da jurisdição espiritual de Pedro e de seus sucesso­
res"70; "O poder temporal encontra sua fonte na inclinação
natural, portanto em Deus ele mesmo, na medida em que a
natureza é obra de Deus, mas só existe formal e perfeita-
mente pelo poder espiritual, pois a graça [...] aperfeiçoa a
natureza"71. E a mesma argumentação que também compõe
a exposição de um canonista como Hostiensis.
É verdade que, subsidiariamente, também são evocaT
dos certos textos da Sagrada Escritura: do Gênese, por exem­
plo, a passagem relativa aos dois luminares, que são o Sol e
a Lua representando os dois poderes, do papa e do prínci­
pe secular - como a Lua recebe do Sol sua luz, o imperador
deveria derivar sua autoridade do papa -; ou, do Evangelho
da Paixão, a imagem dos dois gládios, que estão, ambos, nas
mãos de são Pedro; ou ainda o fragmento sobre as "chaves"
recebidas por são Pedro... Mas é fácil perceber que não se
podem tirar desses textos conseqüências no terreno do di­
reito (dos poderes do papa é do imperador) por meio de
uma exegese literal: os partidários do poder temporal do
papa recorrem aqui ao método da interpretação simbólica,
que pressupõe uma certa visão do universo, considerado
como repleto de correspondências, rico em analogias, orde­
nado. Esse tipo de argumentação, em aparência extraído dos
textos, na verdade não deduz nada literalmente dos tex­
tos - mas haure, para além dos textos, numa concepção da
natureza.
É também o mesmo método que vemos ser praticado,
com resultados inversos> pelos adversários do poder tem-

70. Ptolomeu de Lucca, De regimine principum, 1265-1266, Dl, 10.


71. Tiago de Viterbo, De regimine christiano, citado por N, Jung, Un firan-
ciscain théologien du pouvoir pontificai au XIVe siècle, Alvará Pelayo, Paris, 1931,
p. 76.
244 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

poral do papa: por João de Paris, que é o discípulo e o su­


cessor de são Tomás, no convento da rúa Saint-Jacques, mas
que desenvolveu sua doutrina num sentido mais favorável
à autonomia do Estado. E também até mesmo por Marsilio
de Pádua. Este último parece servir (ainda que com fortes
divergências no conteúdo das soluções) à mesma causa
que Guilherme de Ockham. Mas de forma alguma serve a
ela da mesma maneira. Ele sem dúvida condena (como
João de Paris) o método de argumentação tirado da exege­
se simbólica dos textos da Santa Escritura. Ele sem dúvida
exalta o poder das leis do imperador romano, a soberania
do imperador (mas ainda não, contrariando um preconcei­
to muito disseminado, o verdadeiro contrato social indivi­
dualista como fonte do poder imperial). E poderíamos até
lhe conceder a honra de ter desenvolvido a noção de direi­
to positivo, ao pôr a ênfase nas "causas eficientes" das leis
positivas (que são a vontade do povo ou do imperador uma
vez instituído) - sem contudo esquecer suas "causas finais",
ou seja, sem sair da órbita da doutrina do direito natural7273.
Mas como Marsilio chega a essas soluções? Basta ler o índi­
ce de capítulos de seu principal livro, Defensor Pacis: ele
parte de uma definição da pòlis73ou do "reino", da "comu­
nidade civil" (capítulos 2 e 3); depois indaga-se sobre as
"causas" da "comunidade civil", causa material, causa for­
mal e causa final (capítulo 4, De causa finali civitatis); sobre
a causa final de cada parte constituinte da pòlis (capítulo 5,
De causa finali cujusdam partis civitatis). É por esse caminho
que chega a suas conclusões sobre o poder imperial e fun­
damenta a própria autoridade das leis imperiais: a partir de
uma visão do mundo que repousa na observação da nature-
za-, pelo método - justamente - do direito natural, endure­
cido e grosseiramente praticado por Marsflio, não sem pe­
dantismo. Não é desse universitário obstinado pelo aristo­
telismo e cúmplice do averroismo que se deve esperar um

72. Marsflio de Pádua, Le Defensor Pads, 1324, reed. Nauwelaerts, Paris-


Louvain, 1970,1, 7 ,10,12.
73. Ibid., cap. 1.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 245
desvio dessa tradição. O método do direito natural triunfa­
va no direito público no começo do século XIV. E agora,
qual é o método de Guilherme de Ockham?

O estilo jurídico do Breviloquium surpreende por seu


aspecto moderno, por sua secura positivista, por sua cons­
tante demonstração de submissão exclusiva às fontes posi­
tivas. De qualquer argumentação tomada da ordem do
mundo, da essência da humanidade, da natureza da pòlis,
das causas fináis dos atos humanos, não encontraremos
vestigio em toda a obra. Quanto ao emprego do método do
direito natural, tão difundido naquela época e nesse tipo de
controvérsia, é preciso redigir, após a leitura do Breviloquium,
um auto de constatação de carência no que o concerne.
Com plena consciência de seu procedimento, com uma cla­
reza exemplar, Ockham nos declara ater-se aos textos de
direito positivo, que são de dois tipos: as leis divinas, as leis
humanas.
É claro que será o direito positivo divino que ocupará
mais espaço em semelhante matéria (assim como vimos, a
propósito dos preceitos do Decálogo, que para Ockham ele
também era a fonte de toda a moral). Pois, quando se trata
de partilhar os poderes do papa e do imperador, a decisão -
nos diz Ockham - evidentemente não pode proceder de
nenhuma dessas duas autoridades, que são partes interes­
sadas no processo. Ela procede do jus divinum (jus, para
Ockham, significa lei, ordem, mandamento - a antiga con­
cepção do jus, que designava a relação justa, não tem mais
sentido para o nominalismo), do "ordinatio Christi"7*. Comò
escreve, aliás, Ockham, a divisão dos dois poderes não pode
provir de outra lei senão da ordenação feita por Deus: "Se­
cundo tenet illa opinio quod illae duae potestates nec cadunt nec
cadere debent in eundem hominem; quod quidem non accidit ex
natura rei, sed ex ordinatione Dei et iure divino, quo cavetur ne
ordinarie vel regulariter idem homo praesit rebus saecularibus47

74. Breviloquium, op. d t , I, 7.


246 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

et divinis [,..]"75A questão deve ser tratada de acordo com o


texto da Sagrada Escritura, e a exegese da Sagrada Escritu­
ra compete aos teólogos: "[...] Theologorum est scire quam
potestatem habeat papa ex jure divino."76
A exegese em questão deve ainda ser literal, ater-se à
letra do texto ou recuperar a intenção do legislador. Oc­
kham condena expressamente (pelo menos em se tratando
de tirar conseqüências jurídicas) o uso da interpretação mís­
tica: "o sentido místico da Escritura, a menos que a própria
Escritura, diretamente ou no contexto, o comporte expres­
samente, embora possa ser utilizado para a edificação mo­
ral, não pode e não deve ser alegado quando se trata de
provar um tema de disputa, por ocasião de um conflito en­
tre cristãos"77. Vêem-se assim rejeitados os argumentos dos
dois luminares, dos dois gládios etc. Ockham admite ape­
nas a interpretação literal, aquela que nada acrescenta ao
texto, aquela que se funda inteiramente na fórmula positi­
va; ele interpreta longamente, minuciosamente, os textos
expressamente relativos ao poder de Pedro: "Tu és Pedro e
sobre esta pedra..."; "Apascenta as minhas ovelhas..."; "O
que ligares na terra..."78. É a partir desses textos que ele cons­
tata, rigorosamente, que não se poderia deduzir o poder
temporal do papa, ao passo que se deve deduzir desta ou­
tra prescrição de Cristo - "Dêem a César" - o poder tempo­
ral do imperador.
Esse modo de praticar o raciocínio jurídico nada tem
de radicalmente novo: vimos que um apego comparável à
letra da Escritura (embora certamente interpretada de ma­
neira mais flexível) era característico do agostinismo jurídi­
co, presidindo a arte dos juristas até o advento, nos séculos
XII e XIII, da escolástica humanista. Como observamos, há

75. Octo quaestiones depotestatepapae, I ,4, ed. Camastra, Milão,,Rusconi,


1999, p. 84.
76. Breviloquium, ed. Offler I, 7, op. d t , p. 106.
77. Breviloquium, ed. Scholz, op. d t , p. 171.
78. Ibid., D, 14 e 15.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 247
no franciscanismo muitos aspectos reacionários. É simples-
mente o velho método dos teólogos - a submissão absolu­
ta da inteligência ao texto positivo revelado - que Guilher­
me de Ockham vem restaurar na sua aplicação ao direito: o
método do positivismo foi, primeiro, um empréstimo, que
os juristas fizeram dos teólogos. Contudo, evitemos pensar
que a obra de Ockham se limita a esse retorno ao passado:
sua dialética é mais estrita do que podia ser na época do
"agostinismo jurídico"; ademais, ele sabe conferir um lugar
ao direito positivo de origem humana.
Pois as necessidades jurídicas da sociedade são muito
mais amplas no século XIV do que na época anterior do
agostinismo, em que era possível acalentar o projeto de se
remeter totalmente à Sagrada Escritura e prescindir do di­
reito humano. Agora, as cidades e o comércio se desenvol­
veram, assim como os Estados e o sistema cada vez mais
complexo das relações administrativas. Mas, uma vez que
se repudia a interpretação simbólica, nada mais se encontra
sobre esses temas no Evangelho. Tampouco nada que se
possa extrair seriamente da Lei antiga. É preciso recorrer a
fontes de origem humana: ao que respondiam, com efeito,
no século XIII, a renascença do direito natural da Antigui­
dade greco-romana e a renascença do direito romano que,
por muito tempo, foi seu corolário. Ockham, por sua vez,
satisfaz essas exigências com a exaltação das leis positivas
humanas. Não que estas já ocupem um lugar importante no
próprio Breoiloquium, pois o problema ali discutido não de­
pende essencialmente de nenhuma legislação humana.
Contudo, Ockham prevê nele que certas questões precisas,
concernentes à autoridade do imperador ou mesmo aos
poderes do papa, concernem ao direito positivo humano.
Mesmo a doação de Constantino, em que se poderia fun­
dar o poder do papa, volta a ser objeto, pâra ele, de uma
minuciosa exegese (embora inacabada no texto que chegou
até nós)79. A fortiori os direitos do imperador originam-se

79. Breoiloquium, VI.


248 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

do direito positivo humano. E a questão passa então a ser


da alçada, nos ensina Ockham, dos jurisperiti, ou seja, des­
ses romanistas que dominam a ciência das leis80812.
Leis romanas, não mais direito romano. Há, em Ockham,
uma tendência - de próspero futuro, embora contrária à
verdade histórica - a conceber o direito romano como de
origem imperial, como decorrente da vontade positiva dos
imperadores romanos; por conseguinte, também a interpre­
tação do Corpus juris civilis deve ser praticada de maneira
estrita e literal, e não mais da maneira flexível recomendada
por são Tomás e que corresponde à doutrina do direito na­
tural. Eara são Tomás, que tem a esse respeito uma visão mais
correta, o direito romano era doutrinai e, como tal, tratado
livremente por seus intérpretes modernos. Ao passo que para
Ockham, o direito romàno é legislativo e sua intérpretação
deve, portanto, seguir rigorosamente as fórmulas positivas
dos textos e procurar descobrir a vontade do legislador, uma
vez que se trata de direito positivo: o jurisperitus aplica õs
mesmos métodos às leis imperiais que o tkeologus aos pre­
ceitos divinos.
Ockham esboça a teoria da origem dos textos roma­
nos, para sublinhar seu caráter exclusivamente positivo.
Recorre às Institutos: "[...] quod principi placuit legis habet vi­
gorem, cum lege regia quae de ejus imperio lata est, populus ei et
in eum omne imperium suum etpotestatem concedat"*1. A com­
petência criadora da pròpria vontade imperial encontra seu
fundamento na vontade popular. Sabe-se que esse texto das
Institutos não tinha, em Roma, esse alcance universal que
passará a lhe ser atribuído.
Ao tratar, no livro III do Breviloquiumtó, da fonte dos
direitos de propriedade (dominium) ou de soberania tem­
poral (jurisdictio temporalis), Ockham retoma a análise já
esboçada, na verdade, por Duns Escoto. Normalmente, a

80. Ibid., 1 10.


81. Instituías, I, II, 6, citado ibid., IV, 3, ed. Offler, p. 200.
82. Ibid., Ill, 7 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 249
propriedade, autorizada após a queda pelo direito positivo
divino, nasce de uma decisão de um príncipe temporal; e a
própria autoridade do príncipe temporal tem como fonte a
decisão dos súditos, aos quais o direito positivo divino con­
feriu a permissão de constituir acima deles chefes, "[...] po-
testas instituendi iudicem et rectorem, qui potestatem habeat
coercendi [...j"83845.Essa própria instituição implica a outorga
ao príncipe temporal do poder de dispor leis: "potestas con-
dendi leges"u.
O círculo se fecha: o direito humano, assim como o di­
reito de origem divina, agora é concebido apenas como po­
sitivo; ele procede em última análise das vontades indivi­
duais. Já tínhamos encontrado, no Dialogus, a propósito da
eleição do papa, essa afirmação de princípio de que toda au­
toridade emana do consentimento original dos súditos: "[...]
supposito enim, quod aliquibus sit aliquis praelatus vel princeps
vel rector praeficiendus, evidenti ratione collagitur, quod [...] illi
quibus est praeficiendus habent fus eligendi, et praeficiendi eis,
unde nullus dati debet ipsis invitis É este o verdadeiro
contrato social individualista, aquele que não estava em Mar­
silio, mas que se encontra pelo menos em germe em Dims
Escoto e que o nominalismo, a bem dizer, exigia. O direito
tem uma única fonte, a vontade individual: seja a do indiví­
duo Deus, seja a dos indivíduos homens.

Com uma coerência perfeita, o Ockham jurista segue a


via do Ockham filósofo. Direi com isso que elé foi o inven­
tor do positivismo jurídico? Eis um tipo de afirmação que
um historiador dificilmente ousa proferir. O método jurídi­
co de Ockham tem por certo seus precedentes, na sua or­
dem ou no passado da história do direito. Mas, antes da re­
nascença tomista do direito natural, o agostinismo jurídico
não se atinha apenas aos textos positivos divinos, sem, aliás.

83. Ibid., m, 11, ed. Offler, p. 184.


84. Ibid,, III, 14, ed. Offler, p. 189.
85. Dialogus, III, 6, in Goldast, Monarchia, op. cit, voi. Ill, p. 933.
250 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

interpretá-los de uma maneira tão rigorosa. E tampouco


existe positivismo jurídico na Roma clássica nem na Grécia
(os sofistas gregos, por exemplo, negadores do direito na­
tural, não pretendiam constituir, a partir dos textos positi­
vos, runa ordem jurídica substancial: o pensamento deles
era apenas negativo, destruidor da ordem). O que se deve
concluir disso? No mínimo que, antes da obra de Guilher­
me de Ockham, não se conhece aplicação consciente e sis­
temática do positivismo jurídico, mas que, na obra deste úl­
timo, nota-se esse tipo de positivismo brotar de runa lógica,
do culto da dialética e do gosto levado ao extremo pelo ra­
ciocínio mais estrito, solidário, na verdade, de uma metafí­
sica e primeiro efeito, no direito, do nominalismo.

III. A gênese do direito subjetivo em


Guilherme de Ockham

Existe outro téma fundamental dos sistemas jurídicos


modernos, mais fundamental ainda que o positivismo jurí­
dico: é o do direito subjetivo. A idéia do direito subjetivo tam­
bém procede, a nosso ver, do nominalismo, e se explicita
com Ockham.
O termo direito subjetivo é um desses vocábulos de que
os juristas bem-educados têm a elegância de se abster, pois,
além de obscuro, denota uma pretensão suspeita a filoso­
far. Infelizmente, ele poderia ser uma das chaves no nosso
pensamento jurídico atual. Certamente não existe crítica ao
modo de pensar jurídico que herdamos da época moderna,
desde que exercido com certa profundidade, que não ata­
que essa noção. Foi o que fez Duguit, por exemplo, na es­
teira de Augusto Comte, e preciosas são as páginas que Kel­
sen, em sua General Theory, dirige, numa óptica por certo bem
diferente, contra a idéia de direito subjetivo86. No campo

86. H. Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), Har­
vard U. P., 1945. ftrad. bras. Teoria geral do direito e do Estado, São Paulo, Mar­
tins Fontes, 3? ed., 1998.]
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 251
tradicionalista, professores de direito civil, como Jean Da­
bin, Paul Roubier87, vieram em sua defesa. A ciência jurídica
alemã interveio no debate88. Em suma, há hoje uma quere­
la do direito subjetivo que, sem dúvida, não faz muito ba­
rulho e ainda não chegou a perturbar o sono de nossos ju­
ristas, mas ainda assim é digna de nossa atenção.
Para poder ver com alguma clareza no meio dessa que­
rela (e poder primeiro esclarecer o termo nebuloso de direi­
to subjetivo), uma via útil é a história de suas origens. Sei
que hesitarão em levar a sério a tese que exporei - que a
idéia do direito subjetivo teria como pai o nominalismo de
Guilherme de Ockham, que ela não remonta muito além
do começo do século XIV: não costumamos estar muito
dispostos a pôr em causa as noções de uso cotidiano, elas
nos parecem "naturais" e custa-nos muito imaginar que elas
não tenham existido em outros tempos. Lembro-me de que
durante uma exposição na Sociedade de História do Direi­
to em 195389, o próprio deão Le Bras me respondeu que a
noção de direito subjetivo parecia-lhe "tão antiga como
Adão e Eva"... Essa opinião pode nos parecer, de início, ve­
rossímil, e, embora eu vá procurar desmenti-la, não tenho
certeza de oferecer uma doutrina muito clara. Existem dois
tipos de pesquisas em história do direito: naquelas que rea­
lizamos na linha dos caminhos batidos, é fácil ser claro; na­
quelas que se emancipam das rotinas que o uso e a educa­
ção imprimiram em nosso espírito, nem sempre encontra­
mos o bom caminho.
Em todo caso, antes de poder afirmar o caráter inova­
dor da obra de Ockham, o tema me obriga a fazer um es-

87. J. Dabin, Théorie genérale du droit Histoire des doctrines juridiques et


Philosophie des valeurs sociales, Paris, Sirey, 1946. P. Roubier, Droits sübjectiß et
situations juridiques, Paris, Dalloz, 1963.
88. Sobretudo H. Coing, Zur Geschichte des Begriffs Subjektives Rechts,
Berlim, Metzner, 1959; R. Dubischar, Ueber die Grundlagen... Ein dogmatischer
Beitrag zur Lehre von subjektiven Privatrecht, 1961 etc. Ver, também, Archives de
Philosophie du droit, 1964, dedicados a esse tema.
89. "Les origines de la notion de droit subjectif", publicado em nossas Li­
ções..., op. cit., pp. 221 ss.
252 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

darecimento prévio: devo demonstrar primeiro que a no­


ção de direito subjetivo é logicamente incompatível com o
direito natural clássico, que tampouco tem lugar na ciênda
jurídica romana - ou seja, que antes da época de Guilher­
me de Ockham só aparecem germes dela.

A noção do direito subjetivo e o sistema do direito natural

Aparentemente, não se pode tratar da data de origem


do direito subjetivo sem ter refletido antes sobre o que sig­
nifica a expressão "direito subjetivo" Reconheçamos que
não é tão fácil defini-la bem como é preciso fazer um esfor­
ço de inteligência. Para a maioria dos juristas franceses
atuais, esse tipo de trabalho é indesejável: mesmo quando
uma questão é claramente da alçada da filosofia, a maioria
prefere resôlVê-la sem recorrer à filosofia. Por isso, a nosso
ver, a noção de direito subjetivo é reconstruída hoje por vá­
rios de seus teóricos de modo bastante arbitrário, submeti­
da em todos os sentidos aos sistemas pessoais de cada au­
tor, e levada por eles, sem nenhum escrúpulo, para longe
de seu sentido originário. Não deve nos espantar, dadas es­
sas condições, que ela pareça obscura, inutilmente pesada e
pedante para o grande público.
Contudo, sem nos darmos ao trabalho de exprimir sua
denominação completa, falamos cotidianamente do direito
subjetivo. Não há nada mais habitual, nem de uso mais co­
mum. Falamos de nossos direitos ao trabalho, à saúde, à cul­
tura, de nossos direitos de crédito, de nossos direitos reais,
e do direito de propriedade do Código Civil. Contudo, essa
noção fundamental de nosso atual pensamento jurídico
ainda suscitava, há apenas um século, a atenção apaixona­
da da doutrina, que se empenhava em descobrir-lhe defini­
ções. Lembremos simplesmente a dos pandectistas - de que
o "direito subjetivo" seria um "poder da vontade". Essa fór­
mula de Savigny teve inúmeras variantes e enfrentou, a co­
meçar por Ihering, contraditores. Penso que nossa única
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 253
chance de esclarecer esse conceito é remontar à época de
sua fundação, ao momento em que ele surgiu, com o máxi­
mo de sentido, do cerebro de seus inventores. (Cada termo
do direito teve seu tempo, em que é preciso recolocá-lo para
compreendê-lo.) Teremos a oportunidade de fazer essa in­
vestigação (por exemplo, na obra de Leibniz que usa ex­
pressamente o termo). Mas limitemo-nos, por ora, ao ele­
mentar. O que me parece característico da expressão direi­
to subjetivo, se a entendermos no sentido autêntico e origi­
nário, é que eia aplica o selo, a rubrica do jurídico (a força
normativa do direito), a uma faculdade do sujeito, a um de
seus poderes. O direito subjetivo de propriedade é, por exem­
plo, o poder de usar, de desfrutar, de dispor da coisa, atri­
buido ao proprietário, ele mesmo reconhecido, garantido,
sancionado juridicamente. Essa noção complexa resulta da
associação de duas idéias, a de direito e a de poder. Acho que
essa análise bastante simples pode ser esclarecedora se ago­
ra abordarmos a historia de suas origens.
Pois basta um olhar rápido sobre a filosofia clássica do
direito natural, a de Aristóteles e de sua escola, que conside­
ramos ter tido certa aplicação na história, para compreen­
der que ela exclui a idéia de direito subjetivo tal como a
acabamos de definir. O próprio da doutrina de Aristóteles e
de são Tomás, como já sublinhei tantas vezes, é construir a
ciência jurídica não sobre a "natureza do homem" - como
será o caso dos modernos -, de onde se pode inferir esse
atributo do homem isplado, seu poder, seu direito subjeti­
vo, mas Sobre a "natureza cósmica": o jurista descobre o di­
reito pela observação da ordem presente no corpo social na­
tural, de onde só se podem extrair relações, proporções,
conclusões objetivas.
Segundo essa filosofia, tampouco a função do jurista é
a de servir ao indivíduo, à satisfação de seus desejos, à pro­
clamação de seus poderes; essas finalidades competem a
outras artes, e a busca da realização do útil ou do desenvol­
vimento espiritual dos indivíduos não é de sua alçada; o ju­
rista é "sacerdote da justiça" (sacerdotes justitiae, diz Ulpia-
254 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

no sobre os jurisprudentes). Ele busca realizar o justo, esse


valor estritamente definido, que é harmonia, equilibrio,
boa proporção aritmética ou geométrica entre as coisas ou
as pessoas.
O que é o direito - díkaion, ou jus? Rara são Tomás (como
para Ulpiano, ou para Aristóteles), é aquilo que é justo (id
quodjustum est), o resultado ao qual tende o trabalho do ju­
rista: a justa relação objetiva, a justa proporção descoberta
entre os poderes reservados ao rei, aos guardiões, às outras
classes de cidadãos (na Republica de Platão), entre os res­
pectivos patrimônios de dois proprietários vizinhos, ou en­
tre aqueles que mantêm uma relação de negócios, como a
vítima de um dano e o delinqüente autor deste, o credor e
seu devedor etc. A própria consistência da partilha é o obje­
to da arte jurídica.
Numa acepção mais estrita, os textos mencionarão o
jus que cabe a um determinado indivíduo. A palavra desig­
na então a parte que ele recebe segundo a justiça, já que a
justiça tem por objetivo atribuir a cada um o seu direito:
suumjus caique tribuere. Especialmente: no tipo de partilha
que se efetua por ffacionamento de uma coisa "corpórea",
entre as diversas vantagens que disso se possa tirar, deter­
minado cidadão vai receber o uso da coisa (jus utendi) ou da
passagem (jus eundí)90, da água alheia, da habitação. Ou
ainda, jus designa globalmente o status, a condição particu­
lar que um indivíduo recebe: distingue-se então "o direito"
do homem livre, do escravo ou do cidadão (jus áoitatis). Ou
ainda, enfim, sempre na mesma acepção, jus designa a coi­
sa, imóvel, crédito ou dívida que constitui a parte desse in­
divíduo.

90. Haverá quem objete que jus utendi ou jus eundi podem ser traduzidos
em francês por "poder" de fazer uso da coisa ou de cruzar um campo: mas
isso desde que se entenda aqui o termo poder como um substantivo, que de­
signa uma espécie de bem incorporal que faz parte da soma de bens exterio­
res que são partilhados: como se partilha, num Estado, a massa dos "poderes
públicos", o legislativo, o judiciário ou o executivo - objetivados -, tratados
como coisas. Não é este o primeiro sentido da palavra.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 255
Em suma, o próprio da linguagem jurídica clássica é vi­
sar um mundo de coisas, de bens exteriores, porque é so­
mente nas coisas e na partilha feita nas coisas que se mani­
festa a relação jurídica entre as pessoas. A déncia do direito
mira as coisas, e é nesse sentido que a autêntica linguagem
jurídica é essendalmente objetiva.
Diferente desta é a linguagem do individualismo. Em
vez de visar a ordem do grupo, está centrada no sujeito em
particular. Tende a conceber e a exprimir as "qualidades" ou
as "faculdades" de um sujeito, as forças que seu ser irradia:
poderes, mas no sentido principal da palavra, entendida
como capacidade da pessoa, inerente ao sujeito: no sentido
subjetivo. Conseqüência: esse poder é concebido, de partida,
como ilimitado. E apenas num segundo momento, quando
for preciso dar conta dos poderes concorrentes dos outros,
que lhe atribuirão fronteiras. Inicialmente, ele não é uma
parte definida.

Esforçar-nos-emos em esclarecer (faz-se necessário)


esse contraste entre duas linguagens; entre esses dois sen­
tidos da palavra direito, o sentido objetivo herdado da juris­
prudência romana, e o sentido subjetivo moderno. Lance­
mos primeiro um olhar sobre o direito romano.

O jus do direito romano clássico

Quando eu estava preparando meu exame de admis­


são como professor suplente, publiquei um artigo intitula­
do: "Les Institutes de Gaius et Tidée de droit subjectif"91.
Com esse artigo não consegui a aprovação nem da banca
nem dos romanistas. Vários deles qualificaram a tese de
"aventurosa" De minha parte, critico a dificuldade deles
em se afastarem o suficiente de nossas categorias moder-

91. M. Villey, "Les Institutes de Gaius et l'idée de droit subjectif", in Li­


ções..., op. cit, pp. 167 ss.
256 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

nas. Rara consegui-lo, é preciso recorrer à história da filoso­


fia. E, como vocês devem estar céticos desde o começo do
curso, vou justificar meu ponto de vista. Terei primeiro de
relembrar a doutrina corrente, e depois resumir sumaria­
mente os resultados de minha investigação.

Um preconceito muito difundido é o de que o direito


da Europa moderna deveria sua estrutura subjetivista à in­
fluência do direito romano. Teríamos herdado do mundo
germânico costumes comunitários dos quais nos teríamos
libertado progressivamente a partir do século XVI, e deve­
ríamos à renascença do direito romano estas concepções:
por um lado, a propriedade absoluta - direito de desfrutar e
de abusar da coisa do modo mais absoluto - às vezes tam­
bém chamada de "propriedade à romana"; por outro, toda
a rede de nossos direitos subjetivos, direito de crédito, direi­
tos de servidão, direitos processuais, "direitos reais" ou "di­
reitos pessoais". Até mesmo os direitos públicos de nossas
democracias modernas, como o direito de voto ou as diver­
sas liberdades públicas, chegaram a ser tidos por derivados
da república romana.
Apesar de seu sucesso entre o público, considero essa
doutrina errônea. Dá provas de um método "racista" de ex­
plicação histórica, hoje desmentido. Mas, acima de tudo,
parece repousar na confusão entre o direito "romanístico"
moderno e o verdadeiro direito romano. Nossa definição
do direito absoluto de propriedade, a do artigo 544 do Có­
digo Civil, por exemplo, vem com efeito dos romanistas, ou
seja, dos juristas cultos da Europa, que mantiveram por muito
tempo o costume de falar latim: isso não implica necessa­
riamente que ela tenha existido no direito romano histórico.
Todos os manuais de direito romano tratam copiosamente
de "direito real" e de "direito pessoal": isso não implica ne­
cessariamente que essas expressões sejam romanas. Os ro­
manistas da Europa moderna, que estavam muito longe de
praticar nosso atual "método histórico", edificaram um "di­
reito romano" com o qual ainda vivemos e que continua-
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 257
mos a ensinar, mas que difere notavelmente do direito da
época de César ou de Marco Aurélio.
Que eu saiba, nem a idéia de "propriedade à romana",
nem, de modo geral, a idéia do "direito subjetivo" tinham
curso na Roma clássica, e não identifico nenhum termo que
fosse, então, capaz de exprimi-los adequadamente.

Relembremos o conteúdo do conceito de direito subje­


tivo: ele resulta da associação das duas idéias, de poder e de
direito. Ora, é claro que os romanos conheciam a idéia dos
poderes do indivíduo - mas sem dar a esses poderes a qua­
lidade de jurídicos, sem chamar esses poderes de direitos.
O que eles denominavam direitos era outra coisa.
O mundo romano está cheio de senhorios - de domi­
nici, de manus, de imperia, de potestates. (Não há fumaça
sem fogo...) Devemos até reconhecer nele, se o comparar­
mos com o mundo germânico, um toque de individualis­
mo. A Roma clássica não conhece essas comunidades de
povoados ou de vastas tribos praticadas na Germânia dos
primeiros séculos de nossa era. Roma é um agregado de fa­
mílias relativamente mais restritas e, na sociedade romana,
cada chefe de família parece cuidar zelosamente de seu do­
minium, de sua soberania sobre a casa, sobre os emprega­
dos e o patrimônio familiar - e quero crer que esse poder
era, em princípio, absoluto. Mesmo a filosofia em curso no
mundo romano não deixa de dar grande importância a no­
ção da liberdade de cada indivíduo - pode-se ao menos di­
zer isso da filosofia estoica, que libertou o indivíduo dos
entraves da pòlis, colocou-o (como cidadão da cosmopolis)
acima de cada pòlis ou grupo social particular e exaltou a
dignidade de cada razão individual. Nessa doutrina, às ve­
zes transmitida pelos textos jurídicos, há, sem a menor dú­
vida, um agudo sentimento da liberdade pessoal.
Mas esses poderes são direitos? Em todo caso, não a li­
berdade individual dos estoicos: que eu saiba, os romanos
jamais imaginaram fazer dela vcmjus, um "direito do homem
e do cidadão". Isso porque ela não concerne ao direito; ela
258 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

funciona fora da pòlis, fora do direito, numa outra esfera da


vida. Houve, no tempo de Epicteto, um senhor que tentou
provar um contra-senso: como Epicteto ensinava que todos
eram livres, até mesmo os escravos, o senhor acreditou po­
der demonstrar-lhe o contrário prendendo-o a ferros; Epic­
teto deu-lhe esta resposta: "embora acorrentado, sou livre,
minha alma é livre" Compreendamos que a liberdade es­
toica não se exerce no nível do direito (por isso, os estoicos
não exigiram a abolição da escravatura).
Quanto ao dominium, por exemplo, ou ao poder do
credor, parecer-nos-á mais estranho que esses poderes
não sejam concebidos como direitos, mas tratados, antes,
como fatos extrajurídicos, como liberdades naturais: con­
tudo, foi a essa conclusão que me levou o estudo dos tex­
tos clássicos dos romanos. O fato perturbador, fundamen­
tal para a história do direito - que nossos manuais não in­
dicam - é que o dominium, por nós chamado de direito de
propriedade, que se tornou para nós o arquétipo e o mo­
delo do direito subjetivo, não nos é apresentado em Roma
sob o qualificativo de direito. Quando, em Roma, é estabe­
lecido o catálogo dos direitos, dos jura de que pode gozar
um indivíduo, não se inclui o dominium: ao contrário - ain­
da que isso possa surpreender -, essas noções são contra­
postas nesse rol: “sive dominus, sive is quijus in re habet". E
tampouco se considera jus o direito de crédito, outra espé­
cie central, para nós, de direito subjetivo: em Roma, o que
chamam jus não é o poder do credor, o direito de crédito,
mas a própria obrigação, o vinculum juris, a relação que
liga objetivamente o credor e o devedor. Tampouco existem,
no vocabulário romano, "direitos reais" ou "direitos pes­
soais", o que os romanistas modernos denominaram pos­
teriormente "jus in re" e "jus in personam". Mesmo esses di­
reitos "secundários sobre a coisa alheia", tal como os direi­
tos de servidão, de usufruto, de passagem, de águas alheias,
embora possam ser concebidos como poderes, tampouco
eram designados nas Institutas ou no Digesto pela palavra
jura. Jus in re não significa em Roma um poder sobre a coi-
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 259
sa: caso contrário, o dominium implicaria um jus in re, o que,
como acabamos de ver, os textos desmentem. O jus utendi
fruendi dos romanos não significa a faculdade de usar e de
desfrutar da coisa. Caso contrário, ao proprietário que de­
tivesse a plena propriedade seria atribuido esse jus, o que
não é o caso.
O que quer dizer, então, a palavra jus no sistema cientí­
fico dos jurisprudentes? É claro que uma palavra tão corren­
te não poderia ter uma única definição. É claro que pode ser
empregada em múltiplas acepções. Pode designar a condi­
ção atribuída a uma pessoa em relação às outras pessoas
(jus suum cuique tribuere), ou a uma classe de pessoas em
relação às outras classes (jus civitatis); pode designar a van­
tagem ou o valor particular reservado a uma pessoa na par­
tilha de uma coisa corpòrea (jus eundi; utendi, fruendi etc.);
ou mesmo a condição de uma coisa (jus fundi). Deixaremos
para os romanistas a enumeração e â análise detalhada des­
sas acepções.
O que nos diz propriamente respeito é que esses senti­
dos aparentemente concordam com o que denominamos o
"tipo ideal" da filosofia clássica do direito natural; que, nos
exemplos anteriormente citados, o jus romano seja sempre
uma coisa, e não o domínio sobre uma coisa. As Institutos
de Gaio tratam dos jura nas coisas92; a obrigação, o usufru­
to ou as servidões, que são qualificadas de jura, como aca­
bamos de ver, são coisas, objetos de comércio; afirma-se
que um jus é seu e lhe pertence, reivindica-se um;«s assim
como uma coisa corpórea (jus suum esse, juris vindicatio) -
uma coisa que se possui, justamente. O jus é o quinhão que
lhe é atribuído, é o resultado da partilha. E foi assim que o
compreenderam os glosadores da Idade Média que se em­
penhavam em restituir o direito romano em seu teor mais
autêntico: há, entre os glosadores, assim como no Digesto, e
também em são Tomás, listas dos sentidos da palavra jus;

92. Pars rerum, livros 2 e 3.


260 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mas menciona-se sempre que a palavra significa a parte


justa, o id quodjustum est, não o poder do sujeito.

É por isso que devemos ser céticos quando às vezes


ainda ouvimos falar - embora nossos romanistas não o fa­
çam mais - do suposto absolutismo da propriedade roma­
na: pode ser que, de fato, o dominium tenha sido, em muitos
aspectos, poder absoluto; mas o direito romano abstém-se
de consagrar esse absolutismo, de lhe dar sua garantia; não
é essa a sua função; ele não qualifica poderes; não faz deles
direitos. Ele traça limites dos domínios; o que acontece em
cada domínio, as relações do proprietário com o domínio que
lhe corresponde, isso não lhe concerne. O poder absoluto
que o senhor romano exerce sobre sua coisa não é o direito,
é o silêncio, são as lacunas do direito. Não há, em direito ro­
mano, definição do conteúdo do suposto direito subjetivo
de propriedade. No mesmo sentido, pode ser que, defato, o
senhor tenha exercido sobre o escravo um poder ilimitado;
mas o direito romano não assume (exceto em alguns textos
tardios da época imperial) a responsabilidade; o direito, que
é aliás uma partilha entre chefes de família, não poderia, em
princípio, imiscuir-se nas relações intemas da família; em to­
do caso, ele não define o conteúdo do direito subjetivo qtie
o senhor teria sobre o escravo. O suposto direito de conde­
nar à morte (jus vitae nerísque) não se encontra, que eu saiba,
nos textos jurídicos romanos: os costumes encarregam-se de
regular a extensão dessa potestas.
Foram os romanistas modernos, deformando a lingua­
gem romana, que imprimiram a marca do direito ao pró­
prio poder, definindo o conteúdo desse poder, atribuindo
ao direito seu absolutismo, modelando o direito subjetivo
da propriedade no lugar do informe dominium romano93.

93. Sobre o dominium dos romanos, os romanistas podem consultar


Max Kaser, Der römische Einentumbegriff, "Deutsche Landesreferate zum VI.
Int. Kongress für Rechtsvergjeichung", Munique, 1962, pp. 19 ss.; o que se
evidencia nesse estudo é a nosso ver sobretudo a inconsistência, o grau ínfimo
de elaboração jurídica dessa noção.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 261
(Talvez eles também tenham construído a imagem defor­
mada que alimentamos desde então da escravatura roma­
na.) É possível que eles tenham se equivocado ao fazer, do
poder absoluto que é o dominium, um direito, já que a prá­
tica jurídica viu-se rapidamente obrigada a dar marcha à ré
e utilizar o antídoto que é o duvidoso expediente do "abu­
so do direito" Talvez Roma tivesse razão em reservar o tí­
tulo de direito ao que é, com efeito, o objeto específico da
arte jurídica, seu produto próprio: a justa parte, o suum cui-
que tribuendum.
O direito romano está hoje, em nossas faculdades de
direito francesas, tão depreciado, e os pedantes de nossa
época, tão enfatuados de si mesmos, tão pouco propensos
a reconhecer a superioridade da ciência jurídica romana,
que hesito em confessar-lhes minha opinião pessoal: a lin­
guagem romana parece-me mais inteligente que a nossa,
parece demonstrar uma mais alta cultura; tendo a crer que
a noção do direito subjetivo, que tanto sucesso tem entre nós,
bem poderia ser uma noção bárbara e confusa94, que ela re­
sulta de um contra-senso cometido contra a linguagem ro­
mana, de uma derivação infeliz assim como tardia.

A pré-história da idéia do direito subjetivo

Eu passaria ¡mediatamente para Guilherme de Ockham


se com isso não corresse o risco de dar lugar a um mal-en­
tendido. Daríamos a impressão de lhe atribuir um poder
mágico (como, aliás, a Aristóteles). Cometeríamos assim
um erro de óptica, devido ao objeto deliberadamente espe­
cializado de nossos estudos. Com efeito, não devemos es­
quecer que a filosofia não tem como papel ser criativa, ape­
nas interpretar o que já está na experiência e latente na opi­
nião. (É preciso que a linguagem exista antes de dar defini­
ções dela.)

94. M Villey, Leçons..., op. cit, pp. 161 ss.


262 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Estimo, por vários motivos, que a doutrina filosófica do


direito natural, ela mesma extraída da experiência das pòlis
gregas, forneceu aos construtores da ciência jurídica roma­
na os princípios de um sistema que lhe dá sua coerência.
Mas nem todos simpatizam com essa filosofia; concepções
do mundo extremamente diversas, mais ou menos confu­
sas, misturam-se na opinião; sem dúvida; todas as filoso­
fias encontram-se em germe em todos os tempos; e nada é
mais desordenado que o destino do sentido das palavras
quando introduzidas na linguagem vulgar.
Mesmo em Roma, não tratei da significação da palavra
jus no uso comum do povo ou nos textos literários. E muito
provável que ela tenha se desviado bastante da via reta em
que a mantinham os técnicos. Pois um é o ponto de vista
do jurista que vê no jus a parte justa, o pólo para o qual ten­
de sua busca, e outro, necessariamente, o ponto de vista do
particular. Não somos forçados a crer que o particular, em
Roma, estivesse particularmente imbuído da doutrina de
Aristóteles; talvez, no fundo, nem mesmo aderisse a ela no
sentido de não se preocupar muito com a justiça social, de
que seu egoísmo natural o inclinasse a pôr, no centro de
tudo, seu indivíduo pessoal. No jus que lhe era designado,
via não tanto a parte justa que, ao término do trabalho dos
juristas, o legislador ou o juiz reconheceram como devida a
ele na relação com os outros, mas apenas um ponto de par­
tida e um trampolim para o exercício de seu próprio poder.
Com efeito, se os órgãos do direito me atribuem certo terri­
tório delimitado como fazendo parte de meu jus, tiro disso
a conseqüência prática de que nele exercerei livremente
meu dominium. Em suma, embora todo;«s tenha por resul­
tado prático o exercício de uma potestas*, ele não é essa po-
testas, pois, em última instância, o próprio direito não me
autorizou a exercer sobre meu território um senhorio arbi­
trário e ilimitado; ele nada disse a esse respeito; seu papel95

95. Talvez assim se poderia analisar o binômio jus ac potestas corrente na


língua legislativa romana.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 263
limitou-se a traçar os limites do terreno. Mas talvez o egoís­
mo e a incultura populares tenham confundido ambas as
noções.
Tais deslizamentos de sentido multiplicaram-se na prá­
tica da Idade Média, pois nessa época a doutrina de Aristó­
teles ficou esquecida até a renascença tomista, e a arte do
direito permaneceu adormecida. Durante toda a alta Idade
Média, deixou de existir trabalho criador da jurisprudência,
no sentido romano desse termo, de pesquisa doutrinai do
justo. Viveu-se com base no dado do passado, no costume,
nos despojos da legislação romana. E, se o ponto de vista
do jurista deixou de estar representado (em conseqüência
do desaparecimento da ciência jurídica), o do particular pre­
valeceu. Cada um elaborou a lista de seus direitos tal como
pretendia tê-los recebido do direito escrito - direitos do im­
perador contra o papa, direitos dos reis contra seus súditos
(jura regalia), direitos de certo senhor ou certo corpo ou de
tal classe de indivíduos -, direitos que pareciam ser o con­
traforte do poder de uns e outros e que eles confundiam em
maior ou menor medida com esse poder. Em meu artigo,
comparei esse tipo de confisco do direito pelos interesses
egoístas com a atitude dos habitantes da cidade de Roma
na Idade Média, que pilhavam os vestígios dos templos para
construírem suas casas96.
Por trás dessas práticas dos particulares escondia-se,
sem dúvida, uma concepção do mundo: uma concepção
antijurídica. A ordem jurídica natural estava totalmente es­
quecida, e ninguém acreditava nela ou se preocupava com
ela. Já despontava o individualismo, conseqüência do des­
moronamento da ordem romana mas, sob alguns aspectos
ainda, produto do pensamento cristão. Pode-se observar.

96. M. Villey, Leçons..., op. cit., p. 239. Sobre a história do sentido da pa­
lavra jus na linguagem medieval, ver nosso artigo "Lejus in re du droit romain
au droit moderne", in Publications de l'Institut de droit romain, VI, 1950, pp. 196
ss., com um esboço de Léxico, pp. 209 ss. Eu consideraria um pouco excessivas
as conclusões de H. Coing (op. dt.) sobre o uso feito pelos glosadores da pala­
vra jus no direito processual.
264 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ao longo de toda a Idade Média, o desenvolvimento desor­


denado da iniciativa individual, ampiamente liberta dos en­
traves do direito: conquistas da força guerreira, que talha e
retalha os reinos, constituição pelo contrato da hierarquia
feudal, vastos movimentos de associação, que forjam as
corporações, as comunas, os agrupamentos de estados. Por
volta do final do século XIII, como bem mostrou Lagarde,
às vésperas da obra de Ockham, em La naissance de 1'esprit
late au dèditi du Mayen Âge, está começando a nascer uma
nova ordem, que procede da liberdade - de convenções es­
pontâneas, de cartas, de contratos jurados, de iniciativas vo­
luntárias (o positivismo jurídico está evidentemente inscri­
to nos fatos antes que Ockham lhe confira seus títulos de
nobreza teórica). Os homens e, sobretudo, os grupos abri­
gam voluntariamente essas manifestações de atividade livre
por trás dos seus jura - palavra que pode significar o estatu­
to que extraem de uma fonte jurídica, mas do qual retêm
apenas as vantagens, ou seja, a cobertura, o pretexto para
seu poder. O deslizamento de sentido da palavra jus para a
idéia de poder caracteriza, na Idade Média, a linguagem da
prática. Mas não temos aqui a intenção de estudar isso. E,
aliás, como definir o sentido de uma palavra da língua vul­
gar, se aqueles que a empregam não têm o cuidado de con­
cebê-la com precisão? Nada nos permite afirmar com certe­
za que, na prática medieval antes do século XIV, a palavra
jus já estivesse revestida do sentido pleno de direito subje­
tivo. Muito pelo contrário, como acabamos de dizer, todas
as listas dos sentidos da palavra jus, devidas à escola dos glo­
sadores ou a são Tomás, ignoram o sentido de direito sub­
jetivo. Para que sé opere a mutação do termo, para que seja
definido, integrado num sistema de pensamento jurídico
novo, foi necessário nada menos que o concurso de uma fi­
losofia. E, pelo que sei até agora, creio que a virada decisiva
data de Guilherme de Ockham.

Chegamos, assim, a Guilherme de Ockham. Se ele sem


dúvida ocupa um lugar capital na história do direito subjeti-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 265
vo, não é somente porque este último se revela como o pro­
duto do nominalismo, é também porque Guilherme de Oc­
kham deu dessa noção uma teoria espantosamente comple­
ta e técnica, e, ao que tudo indica, extremamente inovadora.

Uma teoria ockhamiana do direito subjetivo

Ao resumirmos a história de sua vida, vimos que Gui­


lherme de Ockham, muito pouco jurista na origem, mas
doutor e monge franciscano, viu-se jogado no meio das
controvérsias teóricas que afetavam a vida de sua ordem.
Entre as obras de Ockham que tratam especialmente da
grande querela franciscana da pobreza, o mais interessante
para nós, que eu saiba, é o Opus nonaginta dierum, datado
aproximadamente de 133297. 0 mérito de G. de Lagarde, em
sua grande obra acima citada, foi ter percebido o interesse
desse livro para a história do direito. Mas, quanto a isso, eu
seria muito mais afirmativo que G. de Lagarde. Penso que,
nas poucas páginas com as quais começa o Opus nonaginta
dierum, podemos apreender claramente a passagem da lin­
guagem romana para a linguagem moderna. Foi ali que
Guilherme de Ockham teve a oportunidade de definir ex­
plícitamente o direito subjetivo, e foi, provavelmente, o pri­
meiro a edificar sua teoria. Pareceu-me que esses textos me­
reciam o esforço de um estudo mais aprofundado. Dedica­
remos um tempo para situá-los primeiro em seu contexto
histórico, reconhecer o adversário contra o qual foram diri­
gidos: essa maneira de abordá-los é necessária para lhes
restituir sua antiga significação.

Já expus o tema da controvérsia e como a ordem fran­


ciscana acabou ocupando, nas margens do mundo jurídico.*1236

97. A obra pode ser consultada na antiga edição anteriormente citada de


M. Goldast, in Monarchia Sancti Romani Imperii, Frankfurt, 1614, t. 2, pp. 993-
1236, ou na edição crítica de R. F. Benett e J. G. Sikes, in Guillelmi de Ockham
opera politica, Manchester, 2 voi., 1940 e 1963.
266 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

um lugar extremamente significativo das dificuldades com


que o ideal cristão depara para se harmonizar com o direito.
São Francisco deu aos frades de sua Ordem a regra de
serem pobres, a exemplo de Cristo. Mas não se preocupou
em definir a pobreza em termos de direito. No começo,
ainda não se tratava do sentido da palavra jus. No entanto,
em decorrência da ampliação da ordem e de seu imenso
prestígio, os franciscanos viram-se na posse de bens impor­
tantes: igrejas, conventos, livros e provisões98. Hàvia uma
certa discordância entre essa prática e a Regra. O papado,
por muito tempo protetor da ordem, comumente exercido
no século XIII por célebres canonistas e que jamais com­
partilhou do culto de são Francisco à pobreza, descobriu um
meio de dar um jeito nas coisas. Trata-se de um compro­
misso expresso em estilo de jurista, e que lembra um pouco
a ficção: como fazer com que as comunidades franciscanas
fiquem com seus bens, sem no entanto se apropriarem de
nada, já que a Regra o proíbe? Assim: os bens das comuni­
dades franciscanas permanecerão à sua disposição; elas te­
rão, pelo menos, seu uso. Mas esses bens serão teoricamen­
te "in jus et proprietatem Beati Petri"-, jus, proprietas, domi­
nium, estarão oficialmente na Santa Sé, não podendo estar
com os franciscanos, "alérgicos" ao direito. Tirei essas pala­
vras da bula Ordinem vestrum, que é do papa Inoçênçio IV
(1245). Houve uma longa série de bulas que organizaram e
garantiram esse regime, sem deixar de provocar, como vi­
mos, ásperas discussões9910. A mais célebre dessas bulas, em
tomo da qual girarão as discussões, é uma bula de Nicolau
ÜI (Exiit qui seminai, de 1279): ela prescreve que os francis­
canos tenham sobre seus bens apenas o "simplex usus facti",
nem mesmo o jus utendi, o usufructus, a possessio, ao passo
que a Igreja romana ficaria com a proprietasm. O sentido

98. Ver P. Gratien, op. cit.


99. Podem-se consultar essas bulas no Bullarium Franciscanum, voi. VII,
ed. C. Eubel, Roma, 1898-1904.
100. Bullarium Franciscanum, op. dt., pp. 293 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 26 7
dessas palavras, nessas bulas, ainda não está bem explicita­
do, e veremos que recèberão interpretações diversas. Pouco
importava: tudo ia bem para os hóspedes dos ricos conven­
tos; podiam permanecer neles à vontade e em segurança,
com a consciência tranqüila, pois eram usuários, não pro­
prietários. Empiricamente, o papado encontrara um artifí­
cio para satisfazer a aspiração - indiscutivelmente cristã em
suas origens, e que a ciência jurídica romana não pudera
prever - dos franciscanos a prescindir de direito.
As coisas mudaram quando João XXII - que tinha con­
tas a ajustar com os exaltados da Ordem, os "espirituais",
extremistas da pobreza - ousou denunciar o contrato. Con­
denou as teses professadas pelos espirituais sobre o valor
proeminente da pobreza, e quis forçar os franciscanos, su­
premo escândalo, a assumir o título de proprietários. Agiu
por meio de três bulas - Ad conditorem canonum, Cum inter
nonnullos, Quia quorundam (1322 e 1324) - às quais se se­
guiu uma quarta, Quia vir reprobus (1329). O vir reprobus
era ninguém mais que o geral dos franciscanos, Miguel de
Cesena, que se levantara, em nome da Ordem, contra as
inovações do papa, e fugira em companhia de Guilherme
de Ockham. Uma enorme polêmica veio à tona, cuja enver­
gadura, densidade intelectual e grosseria podem surpreen­
der.. É que aquela era uma época de alta cultura da Igreja
cristã, cultura escolástica demais, talvez: não havia grande
questão com a qual não se envolvessem os mestres univer­
sitários, teólogos ou doutores em direito canônico ou ro­
mano. No caso em questão, o papa consultou os mais ilus­
tres especialistas (por exemplo, o grande canonista Bérán-
ger Frédol*); no outro campo, aprovisionavam-se não me­
nos argumentos de escola. O conflito, no qual estavam em
jogo a coroa de Luís da Baviera e a permanência do papa em
seu trono, assim como a sobrevivência ou o envio para a fó-

* Também conhecido por Berenger Fredol ou Berengário de Fredol.


[N .daT .]
268 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

gueira de dezenas de monges, tomou-se uma espécie de


disputa da Sorbonne101.
Examinemos primeiro as bulas de João XXII. Esse papa
merece ser investigado sobre as questões de direito. Embo­
ra tivesse a reputação de ser um medíocre teólogo e uma
mente de segunda grandeza, era um jurista de formação
(além do fato de ter tido o cuidado de buscar o conselho dos
maiores especialistas em direito de seu tempo). Autor da
canonização de são Tomás de Aquino, está também rodea­
do de conselheiros tomistas, e encontramos o eco da dou­
trina tomista do direito na grande bula Ad conditorem cano-
num, na qual, na esteira de são Tomás, o papa afirma seu
poder de modificar os cânones antigos, de constituir, quan­
do o bem comum assim o exige, um direito novo. Outro
ensinamento de são Tomás de Aquino é que a propriedàde
privada é de direito natural, pelas razões dadas por Aristó­
teles. São Tomás está longe de compartilhar a reprovação
franciscana, ou, em todo caso, dos espirituais, no que tange
à propriedade. Aliás, a ordem dominicana, embora em prin­
cípio corhposta de frades mendicantes, não renunciou a con­
servar coletivamente riquezas. O regime da propriedade, na
perspectiva tomista, parece ser o mais apropriado para con­
duzir o homem, sobre esta terra, ao seu desenvolvimento
natural102. Não espanta, portanto, que João XXII tenha-se
recusado a ver na ausência de propriedade a virtude supre­
ma103, e tenha, ao contrário, feito esforços para generalizar
o regime da propriedade, para impô-la até mesmo às co­
munidades franciscanas.
Ào impor esse estatuto à Ordem, João XXII fazia ques­
tão de afirmar que não estava rompendo com a tradição.

101. Ver F. Tocco, La questione della povertà nel secolo XIV secondo novi do­
cumenti; Roma-Nàpoles, 1910; M Th. d'Alverny, Les écrits théoriques concer-
nant la pauvreté depuis P. J. Olienjusqu'à la bulle Inter nonnullos. Teses da Éco-
le des ¿hartes, Paris, 1928; D. Lambert, Franciscan Poverty..., op. cit.
102. Ver, sobretudo, S.T., IaIIae, qu. 18, arts. 2 e 3 . 0 Liber de paupertate do
geral dos dominicanos Hervaens Natalis (ed. Sikes em Archives d'hist. doctr e liti
du Moyen Age, 1957, p. 209) parece ter servido de modelo à tese de João XXII.
103. Bullarium..., p. 233.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 269
Teria rido o direito de inovar, já que tinha o poder de fazer
direito positivo, já que era o conditor canonum; mas julgava
continuar, no fundo, na linha de seus predecessores104. Pre­
tendia sobretudo reformar a linguagem de seus predecesso­
res - ainda indistinta e imprópria e que, por sua imprecisão,
servia de pretexto para as heresias dos espirituais - e expri­
mir-se numa língua jurídica correta. Não era à toa que ele era
jurista. A ofensiva de João XXII colocou, portanto, o proble­
ma do sentido da palavra jus no centro da discussão, pois
tratava-se sobretudo de uma querela verbal.
Os franciscanos, usando como argumento as bulas de
seus protetores do século XIII, pretendiam deter sobre seus
bens apenas o usus, não a proprietas, nem o jus utendi, nem
nenhuma espécie de jus (todas essas palavras são emprega­
das no Exiit qui seminai). Essa asserção, retorquiu o papa, é
tecnicamente inadmissível. É pura ficção pretender que os
franciscanos não têm direitos: têm o quê, então? Têm o uso
estável e garantido de seus conventos, de seus jardins e de
seus celeiros, têm os frutos, detêm todo o commodum, todo ó
valor da coisa, e têm o atrevimento de alegar que todos es­
ses bens não seriam Jura in re? Mas o jus utendi e o jusfruén-
di não consistem justamente nesses valores? Convinha do­
ravante restituir aos franciscanos a propriedade ela mesma.
Os papas do século XHI tinham consentido teoricamente,
pará satisfazer seus falsos escrúpulos, em tomar para si o
dominium, a proprietas: mas isso não passava de ficção. O
papado responsabilizara-se ali por um estranho tipo de do­
minium, verbale, nudum et aenigmaticum vazio de qualquer
conteúdo substancial, de todo commodum na coisa. E cabia
perguntar se, nessa espécie, era de fato admissível separar
usufruto e propriedade: isso só seria tecnicamente aceitável
se para o proprietário tivesse subsistido alguma vantagem,
pelo menos futura, sendo o usufruto apenas temporário.
Mas, como o dos franciscanos era praticamente perpétuo.

104. Bula Quia quorundam, ibid., pp. 271 ss.


270 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

não era mais possível separar dele a propriedade. Ela deve­


ria ficar com os franciscanos105.
Restava, aliás, ainda o caso das coisas consumíveis, so­
bre o qual o papa nos oferece um curso, um tanto prolixo,
de direito romano: há o pão, há a sopa, há a água da morin­
ga, que os franciscanos comem e bebem como os outros
homens. Dizem ter apenas seu uso, mas qualquer estudan­
te de direito não ignora que, em matéria de coisas consumí­
veis, o utí não é separável do abuti, nem o uso da proprie­
dade, pois isso seria algo destituído de qualquer sentido: " [...]
in rebus usu consumptibilibus [...] necjus utendi nec usus facti
separata a rei proprietate seu dominio possunt constitui vel ha­
ben [...] [quia] dominium dominis, semper abscendente usu, inu­
tile redderetur." Seja isso lamentável ou não, o pròprio são
Francisco de Assis, quando comia um pedaço de queijo, de­
tinha sua propriedade106107.
Expressamente, são direitos e, como vimos, direitos
muito numerosos e de toda espécie de que gozam os frades
franciscanos. De nada serve afirmarem que se limitavam a
exercer um uso de fato (usus facti), a realizar o “ato" de co­
mer, de consumir as coisas consumíveis, de habitar as mo­
radias conventuais, de desfrutar dos frutos de seus jardins -
sem reivindicar o direito sobre eles. Nossos atos, diz a filo­
sofia, nunca vêm desacompanhados da potência de agir
(potentia) e, sobretudo, não seriam justos se não se apoias­
sem em jura. Pois, para terminar, qual é a significação total
da palavra jus? Ela designa um bem, um valor, uma prerro­
gativa, mas que vos cabe segundo a justiça. Sem o jus uten­
di o uso não seria justo: "constat, quod non justus esset actus
utendi hujusmodi reputandus, cum ille usus fuerit, cui jus non
competebat utendi"m. Dirão então que são Francisco era in­
justo, não tinha o direito de comer seu pedaço de queijo?
Não, a bula de Nicolau IH não podia se propor a negar o jus

105. Bula A í conditorem canonum, ibid., pp. 237,245 etc.


106. Ibid., pp. 237 ss.
107. Ibid., p. 242; cf. Quia quorundam, pp. 276 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 271
dos franciscanos; sua linguagem decerto permanecia incer­
ta, mas sua verdadeira intenção, ao atribuir o usus ou o usus
facti, era indicar o uso justo, que implica a existência do jus
utendi: "[...] de tali inteltigi debeat, quijustus [est], id est, pro
quo competat jus utendi"m. Todo tipo de indícios atesta-o,
era o que pensavam Nicolau III, Inocêncio IV ou Gregório
DC. Queriam, em particular, que o usus fosse atribuído não
aos frades individualmente, mas à Ordem coletivamente:
"a Ordem franciscana" não age, não come, nem bebe, nem
colhe frutos. Os atos são os indivíduos que os realizam. À
ordem, pessoa moral, podia apenas caber o jus, sobre o qual
se funda a justiça de atos individuais108109.
Ali onde os erros dos espirituais se tomavam mais gra­
ves, heréticos e mereciam o fogo era quando chegavam a
afirmar que Cristo, modelo de são Francisco, os apóstolos,
os primeiros cristãos tampouco teriam gozado de direitos.
Foi sobre isso - pela gravidade do assunto - que João XXII
consultou Béranger Fredol, consulta esta reproduzida no li­
vro de Tocco110. Ela é um tanto constrangida. Mas a doutri­
na do papa é clara. Também eles. Cristo e os apóstolos, co­
meram e beberam, tinham até um saco de moedas, que fi­
cava sob a guarda de Judas, segundo dizem. Cristo utilizou
um asno no dia de Ramos. Seria isso possível sem jus uten­
di? Teria Cristo roubado seu saco de moedas? Estariam afir­
mando que Cristo foi injusto, que não fez uso de sua parte
justa? Proposição herética111. Concluamos que, para João
XXn, e a partir de sua linguagem, a pretensão de viver fora
do direito era inconcebível.
Detive-me um tanto longamente na tese do papa. Ra­
belais teria tirado proveito dela, por sua qualidade excessi­
vamente escolar, sofistica, e por passar ao lado da questão.
Mas isso não impede, muito pelo contrário, que ela não seja

108. Ibid., p. 243.


109. Quia quorundam, ibid., p. 274. Ver anteriormente, no começo do ca­
pítulo, a resposta de Ockham.
110. Op. d t , pp. 143.
111. Quia quorundam, pp. 275 ss.; Cum inter nonnullos, pp. 256 ss.
272 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

de um bom romanista. Se a relatei, foi porque ela oferece


mais um exemplo, nas vésperas da obra de Ockham, do em­
prego correto do termo jus em seu sentido romano: id quod
justum est, a parte justa, o bem de que se desfruta - no seu
conjunto - em conformidade com a justiça, quer essa justi­
ça proceda, de resto, da ordem natural ou dessa fonte com­
plementar que é a legislação positiva. É verdade que sua
conseqüência lógica podia ser a de que os franciscanos têm
direitos como os outros homens, e que era artificial e fictí­
cio considerá-los meros usuários de fato, sem propriedade,
mas não vejo nada de impossível nessa conclusão. Afinal, o
próprio são Francisco nada dissera a esse respeito: simples­
mente prescrevera a seus irmãos a pobreza, sem imaginá-la
suscetível de definição jurídica. Teria a ordem podido - sem
grande prejuízo espiritual - aceitar as fórmulas do papa?
Não foi o que aconteceu, nem da parte de Miguel de Cese­
na, nem da de Guilherme de Ockham.

O objetivo de Ockham, na obra que agora vamos co­


mentar, será derrubar João XXII, demonstrar sua heresia, a
"novidade" herética de sua doutrina, e defender Miguel de
Cesena e a ala da ordem franciscana que se revoltara contra
Avignon; manter, portanto, contra o papa, a fórmula de que
os franciscanos, assim como Jesus Cristo e os apóstolos, ti­
nham o uso sem o direito. Ockham propõe-se a revelar a ig­
norância do papa, a inteligência do papa em manejar os
termos de direito (já que o assunto é jurídico). É algo teme­
rário de sua parte porque, na verdade, Ockham carece de
uma boa formação de jurista. É apenas um jurista de oca­
sião. Mas até isso poderia transformar-se em vantagem para
ele: como dissemos, nada prepara mais para elaborar uma
obra nova, para abalar as rotinas dos profissionais, do que
não tê-las aprendido. De boa-fé, naturalmente, vai trans­
portar para o direito a linguagem dos não-técnicos. E é as­
sim que veremos brotar da pena de Ockham - até onde sei
- a primeira doutrina do direito subjetivo.
O Opus nonaginta dierum propõe-se a discutir a bula
Quia vir reprobas, a última daquelas com as quais João XXII
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 273
fulminou os franciscanos. Rara tanto, Ockham - no capítu­
lo 2 - começa formulando definições, precisamente as dos
termos jurídicos que são o foco do litígio - ou seja, e para
iniciar: usus facti; usus juris; jus utendi; res usu consumptibiles;
dominium; proprietas112. Cada um contribui com o que pode
para a historia do direito, e o papel dele foi construir defini­
ções: não reproduzir por rotina as definições antigas, à ma­
neira dos glosadores, mas ousar definições pessoais e apro­
priadas a uma nova problemática. Ockham é um mestre
nessa arte, porque levou ao auge a dialética, a ciência de
distinguir os sentidos das palavras e de definir. O nomina­
lismo levara essa arte ao seu grau supremo, devido à liber­
dade que adota em relação à linguagem, persuadido que
está de que as palavras são apenas signos, de que seu uso é
convencional, de que os sentidos das palavras são relativos,
que eles "conotam" realidades diversas, segundo o ponto
dè vista do usuário. Ockham faz uso dessa arma como vir­
tuose, não sem certa complacência que trai a vaidade uni­
versitária... Voluptuosamente, disseca os variados sentidos
das palavras usus, nonarius, meum, suum, proprietas, domi­
nium etc. A palavrá dominium, por exemplo, reveste-se de
significações múltiplas em teologia, em moral, em filosofia
natural, no uso vulgar. Assim, quando o moço da cavalariça
domestica o cavalo de seu senhor, diz-se que ele é seu do­
minus: puer dominari equo domini suo dicitur. Mas o que nos
importa é desvendar no presente conflito a acepção jurídica
do termo, seu sentido "in scientia legali"113. Vejamos as defi­
nições jurídicas do dominium, do usufruto, do;us utendi. Elas
apresentam a particularidade, pouco notada até hoje pelos
historiadores, mas sem dúvida notável em seu tempo, e cuja
chave, mais tarde iremos procurar na filosofia de Ockham:
simplesmente, de que nelas a noção de direito ganha deci­
didamente o sentido de poder.
As fórmulas de Ockham são precisas: temo que supe­
rem, em clareza, as que nos expõem nossos teóricos atuais.

112. Opus nonaginta dimmi, ed. Goldast, in Monarchia, t. 3, pp. 993 ss.
113. Ibid., t. 3, p. 998.
274 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Todo direito, no sentido técnico da palavra, é um poder: ele


difere da simples "licença" ou da concessão revogável de
que gozam, por exemplo, os pobres convidados para o fes­
tim do senhor, na parábola do banquete, que o senhor pode
mandar embora; ninguém pode ser privado de seu direito
sem causa ou sem seu consentimento: "potestas lidta [...] qua
quis sine culpa sua, et absque causa rationabili privati non de­
bet invitus", nos diz Ockham, por exemplo, do jus utendi114.
O direito também difere da permissão que se pode ter de se
servir do casaco qúe o outro nos emprestou, com a condi­
ção de retomá-lo: "jus differì a licentia qua quis dat alicui li-
centiam utendi veste sua cum potestate revocandi quandoque
placuerit"11516.Esse poder nos é atribuído pela concessão feita
por uma lei positiva: pelo menos, é este o caso, por exem­
plo, do usus juris: "est quoddam jus positívum determinatum,
institutum ex ordinatione humana, qua quis habet [...] potesta-
tem"m; ou ainda do dominium, entendido do ponto de vista
da ciência do direito (injure civili et canonico): "competit ho-
minibus ex jure positivo, vel ex institutions humana"117.81Vem
acompanhado de uma sanção: "et si privatus fiierit, prìvan-
tem potent in judido convenire"119021- sanção que consiste es­
sencialmente num poder de agir na justiça: "potestas ven-
dicandi et defendendi in humano judicio"119- o que, mais uma
vez, distingue-o da simples licença: "Separat [...] hoc domi­
nium ab omni gratia et licentia utendi re aliqua."m
Em conseqüência disso, cada direito será especificado
pelo conteúdo do poder. Nesse sentido, distinguir-se-ão, na
prática medieval, vários tipos de propriedades: assim, o cle­
ro não possui sobre os bens da Igreja o mesmo tipo de po­
der completo que estaria incluído no "dominium strictissime

114. Ibid., t. 3, p. 997.


115. Ibid., t. 3, p. 999.
116. Ibid., t. 3, p. 997.
117. Ibid., t. 3, p. 999.
118. Ibid., t. 3, p. 997.
119. Ibid., t. 3, p. 999.
120. Ibid., t. 3, p. 999.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 275

sumptum"121. Já se delineia aquilo que será a obra da doutri­


na jurídica moderna, uma classificação formal dos direitos
subjetivos.
Terminaremos com o exemplo do jus utendi, ou poder
de fazer uso da coisa, que, aliás, também se aplica ao pro­
prietário que goza da plena propriedade. Ockham vê-se aqui
obrigado a inverter a solução da jurisprudência romana, e
mesmo a dos glosadores (nesse caso, ousavam apenas falar
de "usufruto causai", não de verdadeiro usufruto). Eis, por­
tanto - depois de reunidos seus termos -, a definição for­
mal: "[...] jus utendi est potestas licita utendi re extrínseca, qua
quis sine culpa sua, et absque causa rationabili privari non de-
bet invitus: et si privatus fuerit, privantem poterit in judicio con­
venire" - o jus utendi é a potestas licita de fazer uso de urna
coisa exterior de que não se pode ser privado contra a von­
tade sem falta ou causa razoável, sob pena de processo em
justiça do privans pelo privatus.
É fácil notar o uso possível dessas definições na quere­
la da pobreza. Elas permitem restituir um sentido, contra os
ditos de João XXII, às fórmulas que opõem o direito e o
"uso de fato" Ockham toma o cuidado de definir igual­
mente o uso de fato (usus facti): é, ensina ele, "o ato mesmo
de fazer uso de uma coisa exterior, como habitar, comer ou
beber"122. Nem os franciscanos nem Cristo renunciaram a
ele: renunciaram apenas ao poder. Mas não sem proceder,
antes, a uma última distinção. Pois, em certo sentido, não se
pode negar que Cristo e os franciscanos tenham tido o di­
reito, a permissão de comer, beber ou fazer uso de suas ha­
bitações. Mas, nos diz Ockham, trata-se, nesse contexto, do
jus poli, ou seja, da permissão, da faculdade que se recebe
do céu (polus), da razão ou do direito positivo divino. A ex­
pressão jus poli é tirada de santo Agostinho, que a emprega
no sentido de direito objetivo; ela fora transmitida por in-

121. Ibid., t. 3, p. 1000.


122. Ibid., t. 3, p. 996.
276 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

termédio das Sentenças de Pedro Lombardo. No mesmo


sentido, Miguel de Cesena admitira que os menores pos­
sam gozar de um jus naturale123. Não seria concebível, no
sistema de pensamento de Ockham, que eles tivessem re­
nunciado a todo direito subjetivo. Aquilo a que os francis­
canos renunciam é, portanto, uma segunda espécie de di­
reito, que será chamado - sempre na esteira de um santo
Agostinho deformado - jus fori. Ockham define o jus fori
como a potestas que nasce, diz ele, "ex pactione", que proce­
de da convenção e da lei positiva humana124 e comporta a
sanção pública. Era o caso do dominium, do usufruto, do
jus utendi, a que se referem precisamente as bulas favorá­
veis à ordem, e em relação aos quais Ockham sublinhou
que decorriam "ordinatione humana" e que sua essência
consistia precisamente no poder de recorrer à sanção cria­
da pelo Estado: "potestas vendicatali et defendendi in humano
judicio"
Assim se encerra a análise do direito subjetivo na sua
acepção mais estrita.

Por que me demorei tanto citando textualmente essas


definições? Para nós, modernos, é óbvio que elas são banais
e não oferecem nenhuma dificuldade: embora nos custe
muito esforço compreender as definições romanas, não é o
que ocorre com as de Ockham - pois continuamos conce­
bendo o direito à maneira de Ockham. Isso não prova ne­
cessariamente que ela seja a melhor. Mas, no seu tempo, é
provável que as definições de Ockham constituíssem umã
inovação. E certo qué não posso afirmar (que historiador
poderia arriscar afirmações como essa?) que elas não tenham
se inspirado num modelo anterior; mas Ockham, em seu
convento de Munique, aparentemente não dispunha de

123. D. Lambert, op. d t ., p. 235.


124. Summaria seu epitomata [...], ed. Goldast, t. 3, p. 984, e o capítulo 64
do Opus nonaginta dierum, ibid., pp. 1110 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO T il

tima literatura jurídica; ele tem a honestidade de dizer que


sua pròpria definição, por exemplo do dominium, nem ele
nem seus companheiros de combate a encontraram nos
textos romanos: "diffinitionem propriam domimi non legerunt
in aliqua scriptum autentica"125; e essas definições diferem de
todas aquelas dos glosadores que chegaram ao meu conhe­
cimento, assim como da doutrina de João XXII, imediata­
mente anterior.
Notemos, por outro lado, o quanto elas são apropria­
das à ocasião para a qual foram escritas, e feitas para servir à
própria causa a serviço da qual Ockham estava comprome­
tido. Com efeito, se, no conflito que opõe Ockham a João
XXH, seguirmos a definição romana, seremos forçados a
concluir com o papa que os franciscanos têm direitos e não
podem ser isentados deles, pois é certo que eles detêm coi­
sas, ou porções de coisas, resultantes de uma partilha justa.
Para que os franciscanos possam deles se abster de modo
fundado, é preciso mudar a noção de jus, atribuir-lhè um
sentido mais restrito e um tanto pejorativo - reduzi-lo a
esse instrumento de coerção material, o poder de se defen­
der na justiça, cujo uso Cristo, com efeito, desaconselha no
Evangelho. Parar de entender, pela palavra jus, a parte de
bens que corresponde a cada um segundo a justiça, tanto
natural como positiva, mas, como tende a fazer o uso lin­
güístico vulgar na Idade Média, entender por essa palavra
um poder. Pois, então, toma-se possível distinguir, em rela­
ção a um mesmo bem, cujo uso nos é atribuído, o poder que
vem do céu de dele gozar e de consumi-lo, e o poder que vem
da lei humana; separar a permissão de fazer uso desse bem,
que todos os homens receberam de seu Criador, e o poder
instituído pelo legislador temporal, a potestas vendicandi (ou
vindicandi); reservar o título de direito, no sentido mais es­
trito, a esta última espécie de poder, que é o jus Jori. Dessa
forma, o direito fica desvalorizado, e não surpreende que

125. Opus nonaginta dierum, ed. Goldast, t. 3, p. 999.


278 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

essa operação venha de um franciscano que empenha to­


dos os seus esforços para demonstrar que a vida mais santa
é cuna vida que exclui o direito. Esse jogo dialético termina
conseguindo derrubar vitoriosamente as conclusões de
João XXn, justificando que os franciscanos tenham bens sem
ter o direito de defender esses bens. Pode-se acusar Gui­
lherme de Ockham de zombar com desenvoltura do senti­
do tradicional das palavras, de ter criado uma noção nova:
mas ela não era inútil; correspondia exatamente à situação
franciscana; à nova situação, nascida com o cristianismo e
evidentemente desconhecida dos juristas romanos, de ho­
mens que aspiravam a viver pobres e longe das baixezas do
fórum. Melhor que a exposição escolástica e rotineira de
João XXII, o inteligente tratado de Ockham dá uma solução
adaptada à circunstância.
As definições do Opus nonaginta dierum têm boa chan­
ce de serem originais, de serem a obra própria de Ockham,
embora este se tenha apoiado nas tendências da língua vul­
gar. Coube a Ockham, contra os doutos, dar a essas ten­
dências mal definidas, até onde se pode julgar, seu acaba­
mento teórico e, sem dúvida pela primeira vez, conceber o
direito subjetivo, consagrar a junção das idéias de direito, e
de poder. Dois aspectos tornam tal hipótese provável:, pri­
meiro, sua incultura em direito romano, o fato de ele não
ter freqüentado as escolas de direito erudito, fato bastante
raro, se não único, num teórico do direito; Ockham é ig­
norante o suficiente para modificar profundamente a lin­
guagem romana de boa-fé; em segundo lugar, e sobretu­
do, sua filosofia que, na falta do direito romano, parece-
me ser a fonte direta de sua definição do direito subjetivo.
Resta-nos mostrar por que essa definição decorria do no­
minalismo, e é isso o que nos importa. Pois a data exata de
nascimento do direito subjetivo (impossível de determi­
nar, no fim das contas, com total certeza) me é bastante
indiferente; o que me interessa é compreender com que
sistema filosófico essa noção é solidária, e com que siste­
ma de direito.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 279
Os fundamentos do direito subjetivo na filosofia de Ockham

As páginas do Opus nonaginta dierum que acabamos de


resumir, a defesa e a ilustração da pobreza franciscana, são,
na verdade, apenas um episodio secundário na obra de Oc­
kham. Mereceram nossa atenção porque permitem con­
frontar as linguagens romana e moderna, mas o objeto de­
las é específico demais, e, além disso, são páginas provavel­
mente muito pouco conhecidas para terem, elas mesmas,
afetado a linguagem comum dos juristas. Com efeito, não
creio que a mutação desta se tenha dado antes da época de
Grócio126. Temos de voltar mais atrás: é o conjunto da filo­
sofia professada por Guilherme de Ockham, destinada,
esta sim, a fazer uma longa fortuna, que é a mãe do direito
subjetivo. Nesse nível e em nenhum outro situa-se a linha
divisória. A acepção romana da palavra jus, a de são Tomás,
a de João XXII, a dos glosadores, só pode ser entendida a
partir da filosofia de Aristóteles. É impossível retomá-la se
não se entende primeiro que a arte do direito tem por fun­
ção dar a cada um sua parte justa, que cada um recebe uma
parte justa segundo a natureza e que existe uma ordem na­
tural. Ora, à filosofia de Ockham, em relação a todos esses
pontos, vai na contramão da filosofia clássica. E disso só
pode resultar uma óptica totalmente nova sobre os fenôme­
nos jurídicos.

G. de Lagarde dedicou os últimos tomos de seu Nais-


sance de Vesprit Mc ao que denomina o "individualismo oc-
khamiano" Mas talvez ele tivesse conseguido evidenciar
ainda melhor o interesse para a história do direito da filoso­
fia de Ockham se tivesse tido condições de confrontá-la
com a filosofia clássica do direito natural.
Os pontos de partida de ambas são radicalmente opos­
tos. A ciência de Aristóteles é "geral", lança-se na busca de
noções gerais, apóia-se numa ordem "cósmica" (da qual se

126. Ver Leçons..., op. á t , pp. 221 ss.


280 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

pode inferir a noção romana dejus). Já a ciência segundo o


nominalismo gravita em tomo do indivíduo. Somente o in­
divíduo é dotado de existência real, é o único centro de in­
teresse, o único objeto autêntico de nossos conhecimentos.
De modo tal que não pode mais haver ordem jurídica que
não proceda da vontade individual. No mesmo sentido,
toda atividade deve tender para o indivíduo. Guilherme de
Ockham não pode mais assumir a idéia que os clássicos ti­
nham da função do direito. Pára Ockham não faz mais sen­
tido que o jurista persiga "o justo", seja o "padre da justi­
ça" Como toda a escola franciscana, Ockham retoma a de­
finição mística e muito vaga da justiça que era a de santo
Agostinho ("retidão da vontade"), transmitida, como vimos,
pelas Sentenças de Pedro Lombardo; não concebe mais a
justiça "particular" ou específica, cuja análise aristotélica
fora retomada por são Tomás, e cujo objetivo é atribuir a
cada um a .parte que lhe corresponde, descobrir e salva­
guardar a ordem natural. A "parte justa", no nominalismo,
não passa de um fantasma sem realidade.
Qual pode ser, para Ockham, a finalidade da arte jurí­
dica? Temo que ele não possa mais ter uma idéia precisa
dela, pois já não dispõe da idéia de uma ordem social su-
pra-individual, pois essa ordem carece para ele de realida­
de. (Por isso, tantas vezes os modernos também carecerão da
definição de um domínio específico do direito.) Só vejo Oc­
kham concebendo, a partir do nominalismo, uma arte vol­
tada, não para a busca de uma harmonia na pòlis tomada
como fim em si, mas que apenas se propõe ä servir aos in­
divíduos. Ele sem dúvida tem como meta a utilidade indivi­
dual, o que pressagia o utilitarismo do pensamento jurídico
moderno, mas equivale a negar ao direito qualquer frontei­
ra precisa. A finalidade almejada parece ser garantir para o
indivíduo as condições de uma vida livre e plenamente in­
dividual e, embora isso nos pareça ser o contrário da função
do direito, garantir-lhe ao máximo as liberdades e os .pode­
res aos quais aspira.
Assim, a doutrina de Ockham vai ao encontro do que
denominamos o "ponto de vista do particular" - a tendência
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 281
dos particulares a se livrarem dos entraves do direito natural
objetivo, a exercer livremente suas atividades, que foi facili­
tada pela desordem da alta Idade Média, e que encontrará
seu prolongamento no liberalismo moderno. Os homens da
Idade Média, incultos, pouco formados para a abstração,
pensam espontaneamente a partir do indivíduo; sobre as ruí­
nas do Estado romano, reconstroem grosseiramente um re­
gime social feito de senhorios individuais, da combinação dos
poderes dos reis, dos senhores, de seus vassalos. Tipo de pen­
samento até então informe, como dissemos, mas que a filo­
sofia de Ockham vai elevar ao nível da ciência: a doutrina de
Ockham explicita, consagra, justifica essas tendências.
Mas, mais ainda, pretende exprimir o ideal cristão e,
mais uma vez, ela nos parece tipicamente franciscana. A fi­
losofia franciscana, como notamos em Duns Escoto, insiste
tanto no valor da liberdade do indivíduo porque a entende
como uma exigência da vida cristã. Também nesse ponto
ela se opõe à doutrina de Aristóteles: há no aristotelismo
uma espécie de reflexo do regime da pòlis grega, onde o in­
divíduo é ainda apenas um elemento da pòlis; por isso Aris­
tóteles insere a conduta do indivíduo na rede de uma moral
fechada, em que todos os seus deveres podem em princípio
ser definidos. Mas o próprio da moral cristã não poderia ser
obedecer a uma ordem abstrata comandada pela razão.
Como Deus, criados à sua imagem, os homens têm por mis­
são exercer uma potestas absoluta. O ato meritório, para um
cristão, não é tanto o ato ordenado; é, ao contrário, o ato
gratuito, que supõe a liberdade; é o ato "supererrogatório",
aquele que dá mais do que é devido; por isso, o Bom Sama­
ritano da parábola encarrega o estalajadeiro de cuidar do
viajante ferido para além do que seria devido em função do
pagamento feito ("quodcumque supererogaveris", segundo
Lc 10,35); por isso nem são Francisco nem seus frades eram
obrigados a fazèr voto de pobreza, de castidade e de obe­
diência - faziam-no gratuitamente.
Contra a moral clássica da ordem natural, Ockham for­
mula a tese de que existe uma infinidade de atos moral-
282 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

mente "indiferentes", ou seja, livres, que o indivíduo não é


obrigado racionalmente a cumprir, mas que cumpre por
amor, e nisso consiste a virtude cristã. É preciso que cada
indivíduo seja um foco de conduta livre, portanto, um cen­
tro de poderes absolutos127. Nada menos jurídico que um
ideal como esse.
É verdade que essas concepções nada têm de absolu­
tamente novo. O cristianismo, desde suas origens, sempre
colocou a ênfase não nas idéias gerais, mas nas pessoas, a
começar pela de Jesus: o personalismo é um traço perma­
nente da vida cristã, já presente nas confidências íntimas
de santo Agostinho, assim como o será em Lutero, Riscal,
Kierkegaard; e seu complemento, a idéia de liberdade cris­
tã, tem a mesma idade do Evangelho e das epístolas de são
Paulo, às quais Ockham, na passagem que acabo de assina­
lar, não deixa de fazer referência. Aliás, no começo deste
capítulo, já tínhamos encontrado a liberdade individual nos
estoicos. E nem mesmo são Tomás ignorava as virtudes "su-
pererrogatórias", o ato gratuito, separado de qualquer or­
dem objetiva. A diferença é que na síntese tomista, assim
como para os juristas rómanos adeptos da doutrina estoica,
essa liberdade radical do homem em relação à lei só valia
numa esfera superior e, como dissemos a propósito da li­
berdade estoica, não concernia ao direito. Para são Tomás,
uma coisa é o domínio da virtude sobrenatural, ou "teolo­
gal", outra, o domínio da "moral" natural propriamente
dita, e da justiça e do direito. Há um setor da vida no qual
nossos atos estão submetidos à ordem natural, em que ne­
nhum ato é "indiferente" para a moral natural, e é nessa
zona que se situam a justiça e o direito. Assim podem coe­
xistir, sem de forma alguma se contradizerem, um "estado
de vida" sobrenatural, por exemplo, o do monge, que vive
pobre e livre, e renuncia a beneficiar-se do direito, e, num
degrau inferior, o do comum dos mortais, um estado de
vida natural em que a justiça dita a cada um a parte e o de­
ver que lhe cabem.

127. Ver, p. ex., Breviloquium, ed. Scholz, op. d t , pp. 56 ss. e 91 ss.
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 283
A marca de Ockham, ao contrário, é uma visão do mun­
do monista e totalitária. Para nós, não deve ser difícil com­
preender essa atitude em relação ao direito, já que ela con­
tinua causando estragos no mundo cristão naqueles muitos
clérigos que, munidos exclusivamente da formação religio­
sa que receberam em seus conventos ou seminários e de
uma experiência puramente espiritual, imiscuem-se em
questões sociais. O segredo de suas especiosas e perigosas
"doutrinas sociais" está em confundir os dois domínios que
são Tomás tão bem soubera distinguir e hierarquizar, o do­
mínio da vida sobrenatural e da caridade, por um lado, e,
por outro, o domínio do direito e da ordem social temporal.
É o que faz Ockham, franciscano infiel a são Francisco já
que mergulhado nas lutas seculares: transporta para o ter­
reno do direito modos de pensar construídos no terreno da
vida espiritual. Como acabamos de ver, transporta para a
teoria jurídica da propriedade seu amor à vida cristã e fran­
ciscana comunitária: o que o leva a dar do direito de pro­
priedade uma imagem intencionalmente empobrecida e
pejorativa, desenhada do ponto de vista do monge, e ape­
nas para justificar que os monges dele se abstenham. Do
personalismo cristão, válido no plano sobrenatural, extrai
toda uma filosofia, recusando-se a tirar, ao tratar da ordem
natural, os óculos nominalistas, individualistas, do místico.
E a maravilhosa noção cristã de liberdade, válida para o
monge isolado do mundo, mas talvez menos para os ho­
mens mergulhados no temporal, proprietários, negocian­
tes, escroques e ladrões com os quais juristas lidam - ele a
transpõe precisamente para o mundo do direito. Dessa for­
ma, a mais alta moral cristã acaba vindo em socorro dos
egoísmos desencadeados na desordem medieval. Ockham
vai fazer da noção menos apropriada para desempenhar
esse papel, a do "poder absoluto", a da liberdade, a pedra
angular do direito.

Eu já escolhera o Breviloquium para nele observar a eclo­


são do método positivista. Agora penetraremos bem mais
284 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

fundo no coração da doutrina. No livro III do Breoiloquium


(cap. 7 s.) há uma esboço da origem das instituições jurí­
dicas, retomado, aliás, no Opus nonaginta dierum (cap. 14).
Encontramos aí o esquema completo de um sistema do di­
reito - sistema que tem por eixo o poder do indivíduo, onde
a noção fundamental é agora a de poder. Ela é o alfa e o
omega da ciência do direito, aquilo que está na origem, mas
também na sua conclusão. Fomece-nos a explicação do po­
sitivismo jurídico, pois as próprias normas positivas, das
quais, como observamos, Ockham tirava com rigor todas as
suas soluções de direito, não poderiam ser a fonte primeira
da ordem jurídica: antes da lei, emanação da vontade do le­
gislador, é preciso postular a potência do legislador. Oc­
kham concebe também a obra do poder legislativo como
uma delegação de poderes. De modo que todo o direito, no
fim, está composto de poderes individuais.
Resumamos a exposição de Ockham. No topo, não há
dúvida de que está a liberdade de Deus, sua potestas absolu­
ta, fonte de toda a ordem jurídica. Não se trata mais de pro­
curar a fonte do direito numa natureza impessoal onde po­
deria ser descoberta uma ordem. Uma vez que a única rea­
lidade é o indivíduo, a fonte de toda a ordem do direito só
pode ser a vontade e o poder de um indivíduo e, primeiro,
desse ser individual ao qual todos os homens estão subme­
tidos, a pessoa divina. Dessa fonte decorre, em primeiro lu­
gar, o que denominamos o positivismo divino, todo o direi­
to positivo oriundo da legislação divina, promulgado na
Sagrada Escritura, e, por essência, puramente voluntário,
embora nesse caso Ockham utilize, impropriamente, para
designá-lo, a expressão direito natural.
Mas, da legislação divina, proveniente da potestas de
Deus, a exposição do Breoikquium nos mostra que também
procedem, para os homens, potestates. A esse respeito, Oc­
kham retoma o esboço de Duns Escoto, o que prova a con­
tinuidade da doutrina franciscana; mas ele lhe dá uma ex­
tensão bem maior e toma o cuidado de retraçar com extre­
ma minúcia a criação desses poderes, com os textos da Es-
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 285
entura em mãos. Trata-se de mostrar a origem do imperium
(da soberania, da "jurisdição temporal") e do dominium. Se­
gundo a análise de Ockham, esses direitos só são produzi­
dos indiretamente. É preciso estabelecer em primeiro lugar
que Deus concedeu ao homem, num primeiro estágio, o
poder de apropriação. Era algo que não existia, como se sabe,
nos primeiros tempos da história humana, no tempo da
inocência primeira: então, tudo era comum; no sexto dia da
criação, Déus só tinha concedido à espécie humana um do­
minium coletivo sobre os «mimáis e as plantas128; tinha insti­
tuído apenas poucos direitos individuais, somente o poder
marital129ou o poder paterno. Mas, após a queda. Deus te­
ria revogado o comunismo originário e promulgado a "po-
testas appropriandi". Isso resulta de vários textos da Sagrada
Escritura130e, indiretamente, do Gênesis II, 15: "Deus tomou
o homem e o pôs no jardim do Éden para cultivá-lo.” Ora,
só é possível cultivar individualmente, como Aristóteles bem
mostrou. Aqui pode intervir o raciocínio jurídico, o que Oc­
kham denomina direito natural tertio modo, como vimos, a
argumentação a partir de um mandamento positivo e a bus­
ca racional de suas conseqüências131. Falta ainda distribuir
as propriedades, algo a que a legislação divina raramente
procedeu de modo direto. Isso só ocorre no Antigo Testa­
mento, com a atribuição aos judeus da terra de Canaã. Mas,
ao mesmo tempo que conferia a potestas appropriandi, Deus
tomou o cuidado de dar ao homem um outro poder, a "po­
testas instituendi rectores”, o poder de instituir chefes - o que
só pode ser feito, como vimos, pelo procedimento da elei­
ção, do contrato sodai132. E esses chefes terão por função, pre­
cisamente, determinar limites para as propriedades, para
que elas possam existir juntas.

128. Gn I, 28 e 29.
129. Ibid., HI, 16.
130. P. ex., Eel 17.
131. Breviloquium, III, 7 ss.
132. Demonstração a partir do texto dos Provérbios, II etc.
286 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

Assim será explicada a origem de uma terceira camada


de poderes, aqueles com os quais nós, juristas, lidaremos
diretamente. Pois o príncipe temporal recebeu, por delega­
ção do povo, o poder legislativo, poteste condendi leges et
jura humana™, ao qual se junta o exerdcio da jurisdietio. Dai
surgem as leis positivas, todo o positivismo humano que,
como vimos, ocupa em Guilherme de Ockham o lugar da
ordem natural falha e é fonte única de toda a ordem huma­
na porque, daí em diante, como exige o nominalismo, o ju­
rídico é o legal. Ora, que mais fornecem, aos sujeitos dos
grupos temporais, as leis humanas? Uma última vez, pode­
res: essas leis positivas engendram o dominium, o usufruto,
o jus utendi, os direitos subjetivos no sentido estrito, garan­
tidos, carregados de sanção pela autoridade estatal, que im­
plicam essencialmente a "poteste vindicandi", o direito de
entrar na justiça - o que há pouco chamávamos de jura fori.
É a essa espécie de jura que os franciscanos, dizíamos, têm
a licença de renunciar.
Assim é a cascata de poderes, todos decorrentes do po­
der absoluto divino, hierarquicamente, por uma série de con­
cessões sucessivas - cascata que reflete a pirâmide das
concessões feudais. De alto a baixo da árvore, o conjunto
da ordem jurídica é constituído por poderes, dos quais, a
cada vez, saem normas, ligando os poderes uns aos outros.
Há o direito subjetivo de Deus, sua poteste absoluta-, e, aci­
ma, os jura poli, os poderes concedidos por Deus a cada um
dos indivíduos, ainda não providos de sanções; mais acima,
os poderes engendrados pelo direito positivo humano, os
jura fóri. São todos poderes absolutos. Pode-se fazer uso de­
les ao bel-prazer, ou não usá-los, renunciar a eles: como os
franciscanos renunciam a exercer sua poteste appropriando
Pode-se entrar voluntariamente na condição servil, que é
também uma renúncia a essa poteste13134. E, caso se faça uso

133. Prov. III, 19; instituir os limites das propriedades é, com efeito,
legislar.
134. Ver Dialogus, II, 3 ,3 ,6 .
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 287
do poder que se tem, é por pròpria conta e risco. Por exem­
plo, caso se constitua livremente acima de si uma autorida­
de política, deve-se em seguida suportar todas as conse­
qüências disso, para si e para seus sucessores, pois o poder
paterno é de direito positivo divino, e é possível vincular os
filhos e descendentes. Toda a ordem social é outorga e dis­
tribuição de liberdades, estas essenciais à vida moral cristã
do indivíduo. E não há mais nada além disso. Os direitos sub­
jetivos dos indivíduos preencheram o vazio resultante da
perda do direito natural. A ordem social aparece agora
constituída, não por uma rede de proporções entre os obje­
tos partilhados entre as pessoas, mas por um sistema, por
um lado, de poderes subordinados uns aos outros e, por ou­
tro, de leis provenientes dos poderes.

Deveria nos espantar que, guiado pelo uso vulgar, Oc­


kham usurpe, para designar o poder do indivíduo, o termo
jus, cuja antiga acepção romana não tem mais lugar em seu
pensamento, da mesma forma como ele usurpava o termo
"direito natural" para designar algo totalmente diferente
do direito natural autêntico? (Foi o que fez, como vimos, o
Opus nonaginta dierum.) Agora entendemos que, a partir de
sua visão de mundo, Ockham não podia dar outra solução
para a querela lingüística que o opunha a João XXII e que,
não apenas o interesse da causa franciscana, mas conjunta­
mente toda a onda da filosofia franciscana o induziam a
derrubar a linguagem romana e clássica. Revolução semân­
tica rica, por si só, em conseqüências: pois, adir à noção vul­
gar, medieval, cristã, de poder do indivíduo o termo latino
culto;ws seria dar àquela noção o direito de figurar no mun­
do dos eruditos (a começar dos filósofos e teólogos), sendo
ela posteriormente transmitida à ciência do direito civil, pre­
ludiando o imenso trabalho da romanistica moderna que,
sobre essa base, iria virar o direito do avesso, transforman­
do-o num sistema de direitos subjetivos.
E essa mudança parece-nos ainda mais significativa
pelo fato de termos constatado que o termo direito subjeti-
288 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

vo conclui e resume runa filosofia. A eclosão do direito sub­


jetivo, sua definição teórica, não é apenas um pequeno de­
talhe da história da linguagem jurídica. Significa o abando­
no de uma forma de pensamento jurídico experimentado
até então, fundado na ordem natural, e sua substituição por
um outro, fundado na idéia de poderes. Estamos no mo­
mento "copemiciano" da história da ciência do direito, na
fronteira de dois mundos. Surge uma nova ordem social, da
qual o direito individual será a célula elementar, e que se
construirá inteiramente sobre a noção de potestas, elevada à
dignidade de direito. Disso dependerão, em seguida, por
um lado, as leis positivas, que passam a ser a única fonte da
ordem, oriundas de poderes individuais, e por outro, o con­
teúdo individualista liberal e utilitário de nosso direito oci­
dental. É algo que lamento, já que não gosto dessa noção,
mas, na seqüência deste curso, quando tratarmos de Hob­
bes, de Locke ou de Espinosa, serei obrigado a aborrecê-los
de novo com a história do desenvolvimento da idéia do di­
reito subjetivo. Assim como o direito natural é, para mim, a
palavra-mor da ciência jurídica romana, o direito subjetivo é
a palavra-mor do direito moderno.

Conclusão sobre a escolástica da Idade Média

Na teoria escolástica do direito, tantos outros autores


se destacaram, além de são Tomás, Duns Escoto e Guilher­
me de Ockham! A história não é uma ciência exata, pelo
menos aquela que praticamos. No imenso cabedal das dou­
trinas, escolhemos examinar uma ou outra, primeiro meio
ao acaso, sem ter nenhuma garantia de que ela seja a mais
importante. Talvez já tenhamos cometido um erro demo­
rando-nos tanto nesse período da história da filosofia que
se situa nos princípios do século XIV.
Tal insistência não é habitual. Rara muitos autores, pa­
receria que a filosofia começou com Descartes, assim como
para outros ela começou mais recentemente, com Kant...
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 289
Em relação à filosofia do direito, poderia ser uma vantagem
ver-se obrigado, como historiador, a seguir a ordem crono­
lógica, e continuar vagueando, passados três meses, pelos
começos do programa de estudos, como quer o costume
universitário: isso possibilita restituir às doutrinas antigas o
lugar que merecem.
Não cedamos demais à moda. Reconheçamos que não
andam por nossas ruas, apesar de nossa grandiosa política
de promoção da cultura, muitos homens de uma inteligên­
cia, de um poder de reflexão, de uma amplidão de idéias
comparáveis às de são Tomás de Aquino e de Guilherme de
Ockham. E, se atribuímos a esses dois autores mais impor­
tância relativa do que costuma ser-lhes dada, é não só, como
já dissemos, por eles terem estabelecido as fundações do
direito moderno, mas também porque a filosofia deles con­
tinua sendo um instrumento necessário na abordagem de
nossos problemas atuais.

Entre 1250 e 1350, nas grandes universidades de Paris


e de Oxford, houve uma prodigiosa efervescência da inves­
tigação filosófica, apoiada no conhecimento profundo dos
antigos, felizmente subordinada à ciência teológica (pois
não existe filosofia digna desse nome que não tenha como
preocupação integrar o fenômeno religioso), espantosamen­
te livre, e da qual se originaram sistemas muito opostos: é
quando surge a necessidade de escolha. E escolhemos es­
tudar as obras das duas grandes ordens religiosas que aca­
baram ocupando os principais papéis na vida universitária
de então - a primeira, a ordem dominicana, dedicada por
suas origens às controvérsias racionais contra os "gentios",
portanto, obrigatoriamente versada na filosofia pagã; e a
segunda, a de são Francisco, que se abebera sobretudo na
fonte do Evangelho.
A bem dizer, as obras de Alberto Magno, de são To­
más ou de João de Paris inserem-se no vasto movimento
da renascença humanista da filosofia pagã, que extrapola
em muito a história da ordem dominicana. É nas faculda-
290 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

des de artes, mais que entre os teólogos, que se encontram


os produtos meiis acabados desse movimento (examinamos
um exemplo disso quando encontramos Marsilio de Pàdua).
A obra de são Tomás representa, em comparação com os
"extremistas" dessa via, uma atitude mais moderada. Mas
preferimos nos deter em são Tomás em razão da longa for­
tuna de sua filosofia, e porque ele nos deu uma doutrina
do direito.
Seu caráter inovador, o fato de ela ter constituído uma
das principais avenidas que conduziram ao direito moder­
no, bem mais do que se costuma pensar, foi algo que pro­
vamos. Graças ao ensino de são Tomás (na medida em que
a filosofia presida à construção dos sistemas científicos do
direito), o mundo jurídico moderno pôde nutrir-se sem es­
crúpulos do direito romano, desenvolver sua própria doutri­
na, e suscitar ademais o progresso da legislação real. Esse
mundo continua, até o século XVIII, solidamente apegado
à fé cristã: precisava, por conseguinte, dessa teologia de
que são Tomás foi o profeta, transmitida de forma contínua
até mesmo nas escolas protestantes, para legitimar o recur­
so aos poderes naturais do homem, para suscitar a iniciati­
va da jurisprudência laica e da autoridade política nos as­
suntos do temporal; era preciso que, contra o agostinismo,
fossem reabilitadas a razão e a vontade. Na filosofia jurídi­
ca da época moderna pululam, em quase todos os autores,
transmitidas, é claro, por diversos canais indiretos, as remi-
niscências da Suma Teológica de são Tomás. As construções
da escola do direito natural, em particular, às quais tanto
devemos, mesmo se repudiamos seu princípio, são incon­
cebíveis sem ele.
A obra dos escolásticos franciscanos parece, à primeira
vista, menos inovadora. Integra-se à grande corrente que
chamamos de "integrista", que, apaixonadamente, opõe o
apego à tradição cristã e agostiniana ao afluxo da filosofia
pagã. Adversária da razão, mesmo quando se trata de nos
guiar na ordem das coisas temporais, obstina-se em querer
fazer depender o princípio de qualquer conhecimento ou
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 291
de qualquer regra de conduta do texto revelado da Sagrada
Escritura ou da graça sobrenatural. Isso faz com que ela pa­
reça retomar aos velhos métodos do agostinismo e, em seu
tempo, seria vista antes como reacionária.
Contudo, é ela que preludia a filosofia moderna e nos
conduz para bem longe do agostinismo tal como ele se ma­
nifestava antes da revolução escolástica. Isso porque a dou­
trina franciscana, nos séculos XIII e XIV, vê-se diante de si­
tuações desconhecidas da alta Idade Média: existem agora
cidades e relações comerciais, uma ordem política a fundar.
Por outro lado, tampouco deixou de se beneficiar, pelo me­
nos a título instrumental, da renascença de Aristóteles e do
direito romano: Duns Escoto e Ockham aparecem forte­
mente impregnados da filosofia de Aristóteles, pelo menos
do Aristóteles lògico. Por isso, tal doutrina constrói obra
inédita em relação à tradição da alta Idade Média, mas sem
cessar de ser cristã, e de conservar suas distâncias em rela­
ção à tradição pagã da Antiguidade. Melhor, inegavelmen­
te, que são Tomás, que pode ser acusado de ser acadêmico
demais, Ockham sente a diferença que separa o mundo
medieval da antiga sociedade romana; exprime, sem dúvi­
da, mais claramente seu tempo, o espírito dos homens da
Idade Média, cuja fé profunda não está depositada no di­
reito natural objetivo, mas no contrato, criador de relações
pessoais, quer se trate do contrato de homenagem ou dos
contratos de associação, ou da promessa feita por ocasião
do batismo - em suma, nesse direito novo que se funda na
liberdade. E não foram os conselheiros aristotélicos tomis­
tas do papa João XXII, mas Guilherme de Ockham quem
conseguiu explicitar a condição dos frades franciscanos: de­
brucei-me longamente nessa pretensão franciscana de le­
var uma vida fora do direito, porque ela me parecia típica
da nova sociedade cristã e porque é ela, precisamente, que
obriga a forjar uma noção mais restritiva do direito. A dou­
trina de Guilherme de Ockham reflete, ou melhor, explici­
ta, a experiência dos tempos cristãos e não mais apenas a ex­
periência das pòlis antigas. Graças a essa contribuição cris-
292 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

tã, a filosofia dos modernos não será a repetição da filosofia


clássica da Antiguidade, e o Renascimento não será apenas
uma renascença.
Com efeito, não percamos o rumo dando atenção aos
lugares-comuns aberrantes da opinião contemporânea an­
ticlerical. Não é "o direito natural" que procede do cristia­
nismo: ele vem de Aristóteles. É a filosofia moderna, é o no­
minalismo, é o positivismo jurídico: daí o papel histórico es­
sencial da escolástica franciscana, que não escolhi por acaso,
da qual, não sem razão, fiz nosso objeto principal de estudo.
M o fato de essa filosofia ter-se apegado estritamente às fon­
tes cristãs, pôde ser uma das oficinas onde foram forjados os
grandes conceitos jurídicos modernos. Ainda que alguns dos
germes do nominalismo possam ser encontrados em certos
filósofos heterodoxos da Antiguidade, sua plena eclosão, li­
gada ao nome de Guilherme de Ockham, é, a nosso ver, so­
lidária da mística do cristianismo, da idéia cristã do poder ab­
soluto de Deus, da idéia cristã da pessoa. E, em Guilherme
de Ockham, já vimos o nominalismo engendrar o positivis­
mo jurídico e a idéia do direito subjetivo. É de fato com o no­
minalismo de Guilherme de Ockham que se abrem oficial­
mente as portas da filosofia moderna.
Após o triunfo da "via moderna" nos séculos XIV e XV,
por exemplo em João Gerson ou Gabriel Biel, o nominalis­
mo servirá de ponto de partida para as grandes filosofias do
direito da era moderna propriamente dita: Hobbes, Locke,
Bentham etc. Será por intermédio dele que o lugar central
da ciência do direito será ocupado pela idéia de poder indi­
vidual ou de direito subjetivo, e por seu derivado, o de lei
concebida como emanação do poder individual; que toda
outra fonte possível da ordem jurídica será rejeitada; que se
virá a negar que, da natureza, se possam extrair relações de
direito. Embora o nominalismo ainda permita conservar
(como o farão Hobbes e Locke) runa lei natural moral, de­
sembocará necessariamente no positivismo jurídico que re­
sume a doutrina de Hobbes e de sua inumerável linhagem,
à qual muito provavelmente ainda pertencemos.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 293
É verdade que o nominalismo - essa filosofìa de não-
jurista desde seu ponto de partida -, que produziu frutos
maravilhosos nas ciências físicas, corre o risco de chegar, no
direito, a resultados insustentáveis; não há nada por natu­
reza mais diretamente oposto à função do direito que a ópti­
ca individualista da filosofia moderna; e o positivismo jurí­
dico, conduzido rigorosamente por Hobbes a suas conse­
qüências extremas, culmina num sistema de direito arbitrá­
rio e ditatorial... O bom senso dos juristas opôs-se a isso.
Evitaram seguir integralmente as diretrizes procedentes do
nominalismo vitorioso entre os filósofos. Como, felizmen­
te, é raro os juristas cometerem o erro de se enfeudarem a
uma única filosofia, a maioria dos teóricos jurídicos da épo­
ca moderna praticou um compromisso entre o ockhamis-
mo e o tomismo sempre vivo na educação oficial. Foram
obrigados a atenuar as conseqüências inaceitáveis do no­
minalismo fazendo alguns empréstimos da doutrina do di­
reito natural e, assim, realizaram, se não uma verdadeira
síntese, pelo mértos combinações ecléticas entre as duas fi­
losofias: foi o que aconteceu com as doutrinas de Suárez,
da escola do direito natural moderno, de Leibniz, de Wolff.
Ao mesmo tempo, em sentido oposto, os filósofos nomina­
listas emprestaram de são Tomás o princípio de laicidade
(pelo menos na ciência do direito) que levaram até o laicis­
mo. Ora, mesmo às voltas com essas misturas entre os prin­
cípios oriundos de diferentes sistemas, continua sendo ver­
dade que o pensamento jurídico moderno vive da herança
que lhe legou a filosofia medieval. Assim, nosso contato
com são Tomás e com os franciscanos ajuda-nos a com­
preender a passagem do direito clássico para o direito mo­
derno, fenômeno que poderia ter certa importância na his­
tória do direito.

Tampouco me espantaria se um banho de escolástica


medieval também fosse recomendável para os juristas que,
desprezando nossos modestos estudos históricos, procuram
resolver os problemas atuais da filosofia do direito. Pois o
294 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

fato é que dependemos da filosofia moderna - e principal­


mente, sem nenhuma dúvida, do nominalismo. A vitória
da "via moderna" em filosofia, inaugurada por Guilherme
de Ockham, chegou inclusive a ganhar por muito tempo
proporções singulares; tornou-se quase total, pelo menos
no mundo dos filósofos; em pouco tempo, não se encon­
travam na Europa filósofos que aceitassem reconhecer ou­
tro ponto de partida "real" para o conhecimento senão a ex­
periência singular, seja das coisas do mundo físico, seja
aquela subjetiva do eu (de onde sai o idealismo moderno).
O antigo realismo tomista desapareceu completamente de
cena, e, entre as pessoas de bem, só havia ironia ante as
"qüididades", as "naturezas", os "universais" de Aristóteles.
Acabo de ler Vida de G a lile u de Bertold Brecht; essa peça,
extremamente bem escrita, exalta o espírito científico ato­
mista moderno, que desembocaria no comunismo (como as
pessoas do mesmo partido também afirmam a respeito de
Descartes); nela só encontramos injúrias em relação a Aris­
tóteles e a são Tomás; nela formigam inexatidões e contra-
sensos históricos; mas tenho certeza de que essas mentiras
terão boa receptividade do público, Porque a Europa se ins­
talou no nominalismo, entendido como verdade evangéli­
ca, de olhos fechados, obstinadamente, sem discutir mais
suas bases.
O positivismo jurídico, corolário do nominalismo, go­
zou por muito tempo na teoria jurídica de um triunfo qua­
se total. É bem possível que o tema da criação do direito ex­
clusivamente por meio da lei assim como o tema do direito
subjetivo sejam o que separa profundamente o direito oci­
dental moderno dos outros sistemas jurídicos (se é que ain­
da existem outros no mundo). Contudo, seus frutos são
freqüentemente amargos, tanto mais que, a partir do sécu­
lo XVII, o positivismo jurídico se exacerbou, e foi destituído
da proteção salutar que, em Guilherme de Ockham, a au­
toridade preponderante das leis positivas divinas desémpe-

135. In Théâtre compiei, voi. 4, Paris, L'Arche, 1979.


A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 295
nhava. A lei humana da consciência, colocada no lugar da­
quelas por Hobbes ou Locke sob o nome de lei natural
(moral), é por demais frágil e inconsistente, excessivamen­
te vazia de conteúdo jurídico para constituir uma barreira
igualmente eficaz. O positivismo jurídico quis fundar todo
o direito apenas sobre a vontade dos homens. Sabemos para
onde essa via conduz, pelo menos logicamente: para as fic-
ções do contrato social, para a idolatria coletiva da opinião
contemporânea por uma mítica "democracia", finalmente
para a ditadura da força e do arbítrio, para o estatismo, para
o reino absoluto sobre o direito do poder vigente. Não es­
tarei afirmando nada de novo ao dizer que, hoje, o positi­
vismo jurídico, embora majoritário na opinião dos juristas,
é denunciado pela maioria dos teóricos do direito; que ele
entrou em crise.
Tomar o caminho errado e chegar a um impasse pode
parecer penoso; mas, melhor que ir se perder sem nenhum
resultado no mato da direita ou da esquerda, é retroceder
até a encruzilhada. Ou seja, na nossa presente situação, o
caminho mais curto talvez fosse remontar ao grande deba­
te filosófico da escolástica medieval, ao momento decisivo
da escolha entre são Tomás e Ockham, ao momento em
que o nominalismo e o realismo entraram em choque. Será
só ao preço desse esforço e desse recurso à história que po­
deremos nos afastar do positivismo jurídico e reencontrar o
outro caminho (não vemos nenhum terceiro atualmente
acessível), aquele que leva ao direito natural - não às for­
mas bastardas de direito natural que os séculos XVII e XVffl
nos legaram, mas ao direito natural tomista, ou, mais preci­
samente, ao direito natural de são Tomás.
Em conseqüência do triunfo do nominalismo, a doutri­
na do direito natural também se corrompeu profundamen­
te na época moderna. Sua chave estava perdida. E ela pas­
sou a ser acomodada ao seu contrário, à filosofia vitoriosa.
Construiu-se esse monstro híbrido, uma doutrina do direi­
to natural à base do nominalismo: um direito que se pre­
tendia extrair não mais da natureza cósmica mas da supos-
296 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

ta "natureza do homem" individual. Se quando são Tomás


reabilitava a razão, ele o fazia com plena consciência de sua
fraqueza e de seus limites, o racionalismo moderno teve a
louca ambição de deduzir da natureza do homem indivi­
dual um sistema de regras jurídicas certas, imutáveis, uni­
versais, de regras jurídicas imaginadas com base no mode­
lo das regras expressas que a lei positiva produz, mas que
teriam por autores não a vontade, mas a Natureza ou a Ra­
zão. Isso não passava de uma mistura informe de direito na­
tural e de positivismo jurídico. Não insistirei na crítica dessa
caricatura do autêntico direito natural, que a nosso ver está
condenada; esse ramo está hoje morto, embora pareça que­
rer constantemente voltar a florescer, como se pretendesse
servir de contrapeso para os excessos da parte adversa.
Mas, se quisermos restaurar a doutrina do direito na­
tural em sua pureza, sua coerência, sua plenitude originais,
temos de reengatá-la à sua própria filosofia - isto é, escapar
das rotinas do nominalismo. Ao confrontar a filosofia de
são Tomás com a de Ockham, pudemos avaliar melhor a
justeza da posição tomista: é uma atitude média entre o pla­
tonismo de alguns de seus contemporâneos e o nominalis­
mo de Ockham. Não é verdade que o tomismo aprisiona o
indivíduo numa razão impessoal. São Tomás, sem dúvida
seguindo a verdadeira doutrina de Aristóteles, atribui a rea­
lidade primeiro ao indivíduo (que é, diz ele, "substância pri­
meira") e ao que há de mais individual no indivíduo, ou
seja, sua vontade: dessa forma pode talhar um lugar no di­
reito, como fazia Aristóteles, para as leis positivas, que ema­
nam da vontade do indivíduo, que vêm dar forma ao con­
teúdo vago demais do direito natural e acrescentar a ele
"determinações" necessárias. Fora do direito (pois nada é
mais estranho a essa doutrina que o panjuridismo), sobre­
tudo, esse semi-individualismo mantém aberto para o in­
divíduo todo o campo de que precisa para exercer sua liberda­
de, para o desenvolvimento por cada um de atividades livres,
para a criação de situações novas que vêm incessantemen­
te colocar para o direito novos problemas: assim, o direito
A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 297
natural tomista escapa, a nosso ver, radicalmente da acusa­
ção de estatismo, que, ao contrário, caberia à escola moder­
na de direito natural.
Isso não impede que em comparação com Ockham são
Tomás continue sendo um realista; e que também saiba atri­
buir realidade aos gêneros, às espécies, às naturezas; apreen­
der também na natureza não só indivíduos ou átomos cor­
póreos, mas conjuntos, causas finais, uma ordem da qual se
extrai o direito natural. Sobre qual fundamento fixar o di­
reito, cuja função é se impor acima dos indivíduos, senão
sobre uma realidade ela mesma supra-individual, a ordem
natural das pòlis? É uma tarefa destinada de antemão ao fra­
casso querer construir uma ordem de relações entre indiví­
duos a partir do indivíduo, como a filosofia moderna tentou
fazer desesperadamente, apoiando-se numa grande quan­
tidade de sofismas e ficções. Apenas o realismo tomista sal­
va o direito e vem restituir à própria lei positiva (pois ela se
insere no quadro do direito natural) seus fundamentos de
validade. Nenhum renascimento sério do direito natural
pode começar sem dispensar o nominalismo. Não nego os
serviços que o nominalismo prestou em outros terrenos -
por exemplo, nos da física, da política ou da moral indivi­
dual. Existem setores da vida em que devemos, com são To­
más, aceitar o individualismo; mas não no setor do direito. E
o grande erro de Ockham, a nosso ver, foi confundir esses
dois setores. É exclusivamente na qualidade de jurista que
acuso essa filosofia triunfante na Europa modema de ter-se
construído separada de qualquer experiência jurídica, e de
levar apenas ao impasse no que concerne à teoria do direito.
Duvido que possamos nos elevar à altura que soube­
ram atingir, na virada do século XIV, os professores e estu­
dantes da Universidade de Paris. Porém, seria algo bem ne­
cessário. E não vejo como poderemos resolver o conflito
ainda persistente entre positivistas e fiéis do direito natural
sem remontar à questão escolástica dos universais.
Mas sem dúvida, mais uma vez, pelo fato de ser histo­
riador, superestimei o passado e a doutrina de Aristóteles;
298 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

neguei a riqueza, a fecundidade dessa via moderna que pre­


valece no pensamento europeu e que ainda reina entre nós.
Devemos verificar seus frutos e indagar se não teria apare­
cido, depois do final da Idade Média, um terceiro caminho,
uma problemática nova, que talvez tome ultrapassado o
debate entre direito natural e positivismo.
TÍTULO 2
Reforma protestante e reforma católica*

Depois dos desfiladeiros escarpados do nominalismo


ockhamiano, em que se escondem os fundamentos da filo­
sofia moderna, eis a magnificencia do Renascimento. E eis
que desembocamos no imenso espaço dos Tempos Moder­
nos, e no tipo de cultura que continua sendo a nossa: pois o
pensamento do século XVI nos é bem mais familiar que o
dos séculos anteriores. Quase ninguém mais conhece Duns
Escoto ou Ockham, mas temos de ler Rabelais, Montaigne,
Calvino ou Erasmo. O ensino de nossos liceus ainda deriva
(ou ainda derivava faz poucos anos) dos programas elabo­
rados pelos jesuítas para seus colégios desde o século XVI.
Esperamos encontrar no pensamento do século XVI
contribuições muito originais. Não foi o tempo dos grandes
descobrimentos, da bússola e da imprensa? Mas - é melhor
estar prevenido desde já - seria um engano imaginar que
no terreno filosófico o século XVI tenha sido tão criativo
como em outros. Tenho antes a impressão de que, em filo­
sofia, a cultura moderna é retomada do tesouro da Antigui­
dade. Pelo menos a obra do século XVI parece consistir so­
bretudo (ao mesmo tempo que na persistência da tradição
nominalista) no retomo às fontes antigas: fontes bíblicas,
pela Reforma, ou fontes da literatura latina, pelo movimen­
to do humanismo. Menos novidades e mais a história de um

Curso do ano letivo de 1963-64.


300 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

renascimento de velhas idéias. Mas, transplantadas para


uma terra nova, essas velhas raízes vão produzir nela frutos
inéditos: uma coisa é a filosofia jurídica dos estoicos (que só
tivera leves efeitos sobre o direito romano), outra, o que o
humanismo dela tirou; quanto à idéia bíblica da justiça, ela
vai receber aplicações até então inimagináveis ao ser ma­
nejada pelos juristas modernos e nas novas condições de
vida da Europa moderna.
Devemos também prever a objeção de que, no século
XVI, não se encontram filósofos de uma dimensão compa­
rável à que nos ofereciam os séculos XIII e XIV (voltaremos
a descer alguns degraus...) - e sobretudo não encontramos
filosofia jurídica no sentido estrito do termo. Creio que com
efeito seja assim, mas não me sinto impedido por essa ad­
vertência: raros são, de fato, em todos os tempos, os filóso­
fos que tomaram o direito como objeto central de reflexão e
estavam familiarizados com a sua prática. Contudo, eles são
particularmente raros nà época moderna: no século XVI,
nem Montaigne, nem Justo Lípsio, Erasmo ou More, Lute­
ro ou Calvino, nem mesmo Suárez tiveram as coisas do di­
reito como sua principal preocupação. Embora se deva le­
var essa observação em conta ao avaliar a pertinência de
suas doutrinas, isso não impede que estes últimos tenham
tido seu peso na história do direito. Toda concepção de con­
junto do mundo, quando triunfa num grupo social, reper­
cute entre os juristas. Nada, nem as idéias religiosas, nem
as filosofias das ciências ou da moral ou da história ou da
política ou da economia política, é indiferente à história da
filosofia do direito.
Portanto, nosso programa de estudos consiste em exa­
minar, tomando como guia os manuais de história da filo­
sofia e mesmo da literatura, as grandes correntes de pensa­
mento do século XVI, perguntando-nos o que os juristas
extraíram delas. Mais que nunca, estamos condenados a
ser incompletos e a proceder apenas por sondagens. Esco­
lho, pois, investigar quais as significações para a história da
filosofia do direito: da Reforma protestante, do movimento
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 301
de idéias da Contra-Reforma católica e, enfim, do humanis­
mo, este último termo resumindo as tendências da literatu­
ra profana no século do Renascimento.
A escolha das obras importa relativamente pouco, pois
a finalidade de nossos estudos é menos a história que a fi­
losofia. Ao longo dos séculos, é quase sempre mais ou me­
nos do mesmo combate que temos de encontrar o sentido.
É algo que pode ser feito a propósito de qualquer autor. E
talvez o que eu busque seja, principalmente, o segredo do
direito natural: para chegar até ele não basta ler Aristóteles
ou são Tomás, cujo pensamento tomou-se muito difícil de
compreender para nós numa primeira abordagem. Também
temos de conhecer aqueles que combateram ou traíram e
desfiguraram esse pensamento, tomando-o estranho e di­
fícil de apreender para nós. Foi essa, em grande parte, a
obra dos filósofos do direito do século XVI.

Capítulo I
A REFORMA PROTESTANTE

Talvez haja quem se surpreenda ao me ver conceder a


parte do leão à literatura religiosa. Faço-o conscientemen­
te. Não é apenas a filosofia da Idade Média que se desen­
volve em simbiose com o dogma. O século XVI, que é ain­
da um século de fé1, tende ainda a pensar qualquer coisa na
dependência da fé. Mesmo quando a filosofia conquista a
existência autônoma que lhe era comumente negada pela
universidade medieval (irá atingi-la com Montaigne, e Des­
cartes a confirmará), nem por isso está separada da teolo-
'a: caso contrário, o pensamento perderia toda coerência.
? evidente que a história deve reintegrar - se quiser ser ver­
dadeira, escapar das deformações e das ignorâncias mons­
truosas que, depois de Voltaire, os preconceitos do laicismo

1. V. L. Febvre, Le problème de Vincroyance au XVIesiècle. La religion de Ra­


belais, op. d t
302 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

lhe infligiram - a dimensão religiosa e teológica. Quem sabe,


não só a história, aliás...
Em todo caso, a cisão religiosa do século XVI é rica em
conseqüências para o direito. Tocamos inclusive aí numa
das chaves da ciência do direito comparado. O mundo oci­
dental se divide, a partir do século XVI, em grandes nações
católicas (a Itália; a Espanha; a França) e países predomi­
nantemente protestantes, quer luteranos (a Alemanha; os
países escandinavos), quer calvinistas (Ibises Baixos; Suíça;
uma parte do vale do Reno; Escócia; uma parte dos Estados
Unidos). Eles não pensam o direito da mesma maneira. Lan­
çaríamos muita luz sobre os sistemas jurídicos comparados
desses diversos países se conseguíssemos entender o que
implicam o luteranismo, o calvinismo etc. em termos de
princípios do direito.
A bem dizer, traçar o quadro dessas influências religio­
sas seria uma tarefa imensa e que não poderíamos cumprir.
O mapa religioso da Europa a partir do século XVI é algo
imensamente complexo. Teríamos de marcar nele não ape­
nas as grandes confissões religiosas que acabamos de assi­
nalar, mas também uma enorme quantidade de outras,
pois, a partir do século XVI, proliferaram igrejas e seitas
cristãs. Tomemos como guia a obra-prima de Troeltsch, Die
Soziallehren der Christlichen Kirchen und Gruppen2. A atenção
do comparatista (e também do historiador da filosofia do
direito) irá para o anglicanismo, esse compromisso entre a
Reforma e o catolicismo, e que também preserva as marcas
do Renascimento humanista; houve, na Inglaterra do sécu­
lo XVI, uma cultura bíblica admirável, e não creio que se
possa compreender nem Hooker, nem Hobbes, nem Locke
sem fazer referência a ela. Também se pode supor que o su­
cesso, considerável, do movimento anàbatista na Europa
central foi uma das fontes do desenvolvimento das futuras
doutrinas liberais e de um certo idealismo. Mesmo no inte­
rior das Igrejas calvinistas e luteranas, quantos grupos há

2. Tübingen, Mohr, 1923.


A FILOSOFIA DO DIRETTO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 303

para distinguir! Não é indiferente que os calvinistas franeer


ses, escoceses ou americanos tenham-se afastado muito do
ensino de Calvino em matéria de política e de direito, que os
Países Baixos, no tempo de Grócio, estejam dilacerados en­
tre as seitas arminianista e gomarista (a arminianista, à qual
Grócio se vincula, menos rigorista, mais tolerante). Encon­
tramos uma mesma diversidade no luteranismo. Na Ale­
manha luterana, ainda durante a vida de Lutero, Melanch-
ton reintroduziu nas escolas uma boa parte da escolástica
católica tradicional, o que não parece se harmonizar com as
tendências de Lutero: essa escolástica dominará por muito
tempo a educação alemã3. Melanchton professa uma dou­
trina das fontes do direito que - chegam a dizer - seria to­
mista (não tenho tanta certeza), em todo caso bastante dis­
tante da de Lutero, e que obteve grande sucesso na Alema­
nha. Eis algo que não poderia ser negligenciado se o objetivo
fosse estudar historicamente o pensamento jurídico ale­
mão! Nem mesmo no mundo católico há uniformidade, às
vezes com penetração de correntes de idéias protestantes;
por exemplo, extrapolando em algumas décadas nossas fron­
teiras temporais, os historiadores do direito francês têm de
levar em conta o jansenismo, que não deixa de ter relação
com as doutrinas protestantes e penetrou profundamente
os meios judiciários franceses. Recentemente, M. Carbon-
nier demonstrou que no Código Civil havia profundos tra­
ços dele4. E a demonstração amplifica-se ainda mais na tese
sobre "As origens doutrinais do código civil francês", de An­
dré-Jean Amaud5.
Não somos comparatistas, nem, neste momento, his­
toriadores do direito. E somos obrigados a fazer escolhas
nessa densa literatura religiosa do século XVI. Vou sacrificar

3. Ver Max Wundt, Die deutsche Schulmetaphysik des 17. Jahrhunderts,


Tübingen, Mohr, 1939.
4. J. Carbonnier, "Variations sur les petits contrats", in Flexible droit,
Paris, LGDJ, 1983, sobretudo p. 278.
5. Tese defendida em 1964 sob orientação de M. Villey; publicada em
LGDJ em 1969.
304 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURÍDICO MODERNO

o que me parece ser o menos essendal. Escolherei falar pri­


meiro de Lutero. Mais que qualquer outro escritor do lute­
ranismo, Lutero interessa a nosso ver para a história da fi­
losofìa do direito: mesmo supondo que Melanchton tenha
dado do direito uma doutrina igualmente completa e mais
coerente, e que a educação oficial dos juristas na Alemanha
modema tenha estado vinculada por muito tempo bem
mais à doutrina de Melanchton que à de Lutero, ainda as­
sim Lutero traz mais idéias novas; e, no longo prazo, o que
distingue a filosofia do direito da Alemanha modema, mais
que o ensino dos especialistas em questões de direito, é a
teologia de Lutero, é essa fé nova que impregna os fiéis da
Igreja luterana desde sua mais tema idade. Pela mesma ra­
zão, escolhi estudar em segundo lugar Calvino.

I. Lutero e o direito

O homem que desencadearia a revolução na vida da


Igreja nasceu numa família pobre de mineiros de Thuringe,
em 14836. Depois de bons estudos, orientados por um cur­
to espaço de tempo para o direito, Lutero toma-se monge
no convento agostiniano de Erfurt. Ali prossegue seus es­
tudos de teologia, num ambiente nominalista (dominado
pela teologia de Gabriel Biel, considerado continuador de
Ockham). Em 1508, em Wittenberg, leciona a Bíblia e as
Epístolas de são Paulo (e durante certo tempo também a Éti­
ca de Aristóteles). Até aqui, tudo muito comum nessa carrei-

6. Ver sobretudo P. Maury, Luther; in Trois histoires spirituelles, Paris, Foi


et Vie, 1934; L. Febvre, Un destín, Martín Luther, Paris, PUF, 1944; E. Kuhn,
Luther, sa vie, son oeuvre, 3 v o i, Paris, Sandoz & Thuillier, 1883-1884; H.
Strohl, L'évolution religieuse de Luther de 1515 à 1520, Estrasburgo, Imprimerie
strasbourgeoise, 1922; A. Greiner, Luther, essai biographique, Genebra-Paris,
Labor et Fides, 1956; G. Casalis, Luther et l'Église confessante, Paris, Seuil, 1962;
E. de Moreau et al., "La crise religieuse du XVI* siede", in Fliehe et Martin
(dir.), Histoire de l'Église, t. 16, op. cit Há um certo consenso atualmente em
considerar falseada pela malevolência a antiga biografia do padre H. Denifle,
Luther et le luthérianisme, Paris, 1923.
A FILOSOFIA DO DIREITO NOS TEÓLOGOS DO CRISTIANISMO 305
ra. Contudo, Lutero vive uma crise religiosa, anseia por sua
salvação. Em 1512 situa-se o famoso episódio da torre; nu­
ma súbita revelação, Lutero descobre a solução: o homem não
é salvo pelas obras, pelos méritos decorrentes de sua condu­
ta moral, ele só se justifica, nas palavras de são Paulo, pela
fé, pela confiança em Cristo, e apenas pelos méritos deste
último. O princípio da justificação pela fé, e não pelas obras,
vai constituir, como dizem os alemães na sua língua, o
"princípio material da Reforma"
A ruptura de Lutero com Roma só se deu posterior­
mente. Foi a questão das indulgências, que Sartre evoca em
O Diabo e o bom Deus. Naquela época, as indulgências são
vendidas por toda a Alemanha para reembolsar a aquisição
do arcebispado de Magdeburgo por Alberto de Hohenzol-
lern, com a ajuda do banco Fugger, e também para a cons­
trução da Basílica de São Pedro em Roma. Como se os mé­
ritos adquiridos pelo pagamento das indulgências pudes­
sem garantir a salvação! Em 1517, Lutero expõe publica­
mente em Wittemberg suas teses contra as indulgências.
Tal iniciativa provoca, depois de algumas negociações (em
que se destaca a intervenção do cardeal Cajetano, o comen­
tador de são Tomás), sua condenação pelo papa (Bula Ex-
surge domine de 1519), e Lutero é convocado ante a dieta de
Worms presidida pelo jovem imperador Carlos V (1521). É
quando Lutero rejeita o jugo da Igreja Católica: queima sim­
bolicamente a Bula que o condenava e as Decretais de Roma
(1520). À autoridade hierárquica do clero romano, opõe a
da Bíblia. Essa rejeição da autoridade da Igreja e esse apelo
à Escritura, interpretada pessoalmente, como única fonte da
doutrina cristã, constituirão, expressando-nos mais uma
vez à moda alemã, o "princípio formal" da Reforma.
"Um destino, Martinho Lutero", diz Luden Febvre para
resumir a seqüênda dessa vida. Pois a revolta de Lutero en­
contra, precisamente, um conjunto de forças que, na Ale­
manha daquele tempo, dirigiam-se contra o fiscalismo ro­
mano, a hierarquia católica ou então a escolástica: essas for­
ças fizeram com que esse monge, a despeito do que ele qui-
306 A FORMAÇÃO DO PENSAMENTO JURIDICO MODERNO

sesse, fosse não simplesmente o continuador de uma des­


sas inumeráveis heresias que pululavam na Idade Média,
mas o fundador e o chefe de urna nova Igreja. Pois o fenó­
meno de Lutero não se resume ao personagem Lutero, é
todo um mundo que o apóia e lhe faz eco, dando assim
consistência a suas empreitadas. O eleitor da Saxônia, Fre­
derico, o Sábio, lhe dá abrigo no castelo de Wartburg, onde
Lutero aperfeiçoa sua doutrina. Em seguida, o luteranismo
se vê aceito numa grande parte dos estados alemães. E des­
sa nova sociedade, separada da autoridade romana, Lutero
acaba sendo o guia. Guia espiritual: redige vários trabalhos
que definem a nova fé: a Liberdade cristã, a carta À nobreza
cristã da nação alemã, o De votis monasticis, a Escravidão ba­
bilònica, a Bíblia em alemão, o catecismo e os hinos. Mas
também guia temporal: porque, por hábito, a sociedade da­
quele tempo não pode prescindir das diretrizes dos homens
da Igreja, porque Lutero é responsável pelo prodigioso mo­
vimento que desencadeou. Assim, foi levado a tomar parti­
do na questão dos camponeses, que originalmente o ti­
nham evocado para se revoltar contra seus senhores; volta-
se contra os camponeses, engaja-se do lado dos senhores;
ei-lo envolvido com os problemas da política e do direito.
Sobre as questões políticas e jurídicas, Lutero escreveu so­
bretudo: o grande tratado sobre a autoridade temporal7.
Vom Weltlichen Obrigkeit; a Exortação à paz: resposta aos doze
artigos do campesinato da Suábia; Contra as hordas salteadoras
e assassinas dos camponeses etc.; diversos tratados a respeito
do comércio ou da usura; uma consulta sobre o divórcio de
um príncipe alemão. Esse monge, originalmente alheio a
esse tipo de questões, viu-se obrigado pelas circunstâncias
a construir uma doutrina do direito.
Mais tarde, os dogmas da nova Igreja serão solenemen­