Ciencia del Derecho

LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO

Manfred Rehbinder: SocioZogZa del fisecho (Madrid, Pirámide, 1981.

Traducción de Gregorio Robles Morchón), pp. 155-170.

Las tendencias del desarrollo del Derecho prescribe cukl es el compor-

Derecho de la actualidad han tenido tamiento esperado por los sometidos
cmno consecuencia transferencias de al mismo, entonces se habla de la
los untos básicos en sus funciones función reguladora del Derecho. Si
socia Pes, que por esto en los últimos toma precauciones consistentes en una
años frecuentemente han sido objeto reaccion con respecto a la infracci6n
de publicaciones y congresos cientffi- de normas de conducta, si no regula,
cos. La cuestión de las funciones sw pues, el caso normal, sino el acxso
ciales del Derecho es el problema de patológico, de la vida social, enton-
los servicios que el Derecho produce ces se habla de la funcibn integradora
a la sociedad: upara uó sirve prin- del Derecho. A esta división en dos
cipalmente el Derecho 9 @ue quiere de las funciones, subyace la división
el Derecho conseguir en la sociedad? en dos de la materia jurfdica en nor-
.$on qué fines se establecen y se im- mas de primero y de segundo orden,
ponen las reglas de Derecho? La So- tal como puede leerse ya en Eugen
ciología del Derecho conteta hoy, Fhrlich, o sea, en normas del obrar
por lo general, asi: El Derecho es un para los miembros del grupo, y nor-
instrumento de poder social que por mas de decisión para el staff juridico
medio del equilibrio de intereses con- (cfr. el apartado 3.1 del capítulo 2).
tradictorios debe conseguir y fomentar Las normas del obrar son las normas
la solidaridad de la comunidad. El de organización de la vida del grupo.
Derecho es, con otras palabras, un Las normas de decisión son un mero
importante elemento de todo proceso Derecho de protección, que ~610 entra
de integraci6n social al que los sc- en escena cuando la vida del grupo
ciblogos llaman control social. La ha caído en el desorden debido a una
función social del Derecho consiste, infracción jmídka. Esta división en
por tanto, en la integración del grupo. dos se manifiesta en el te6rico del
Asi, habla Llewellyn del ioob oj pro- Derecho sueco Karl Olivecrona como
ducing and muintutning the groupness
of a group (lwispdence, 1962, pág.
357), y ya en Eugen Ehrlich se lee: rias: &-imarias son aquellas reglas
aEl Derecho es ante todo organiza- que establecen los derechos y las obli-
ci&. (Recht und Leben, ed. por M. gaciones a los individuos. Secundarias,
Rehbinder, 1967, pág. 73). por el contrario, aquellas que deter-
La organización social de la comu- minan las sanciones que siguen a la
nidad jurídica, y con ella la tarea transgresión de las reglas primarias.
capital del Derecho, es considerada Indican al ‘uez que imponga determi-
como una aportación específica para nada sancl n y a los demás funciona-
la sociedad y se la divide tradicional- rios que .!a realicen9 (Gesetz und
mente en dos subfunciones atendiendo Stud, 1940, págs. 128 y SS). Tam-
al tipo de medios jurídicos institui- bién Theodor Geiger separa en su
dos; estas dos subfunciones son la Socidogia de2 Derecho las normas
orientación del comportamiento y la primarias de acción y las normas se-
resolución de conflictos. Cuando el cundarias de reaccibn (Vowtudtin,
126 REVIST.4 CKTLEN.4
28 ed., 1970, página 144). Esta se-
paración es una se aración de la ma-
teria juridica aten Li endo a los desti-
natarios de la norma jurídica. Las
normas del obrar se dirigen a los so-
metidos al Derecho particulares, las
ncmm de reacción se dirigen al staff
jurfdico, el cual debe volverse activo
en caso de violación de las normas
del obrar.
Pero precisamente esta atención n
los destinatarios pone claramente de
manifiesto que la tradicional división
de la función del Derecho en funci6n
organizativa y función sancionadora
tiene que ser ampliada si se uiere ue
correspoda a la realidad de? Derec B o.
Las normas que se dirigen al staff ju-
rfdico no son ~610 normas sanciona-
torias, que prescriben la reacción a
una infracción juridica. La caracteris-
tica del Estado social del Derecho es
que el staff jurídico no se anquilosa
en su papel de vigilante nocturno,
sino que interviene en la vida social
de forma activamente configuradora.
Gran cantidad de normas juridicas
prescriben una acción del aparato es-
tatal sin que r eso haya un caso de
conflicto. Po Ga intentarse entender
este aDerecho soc& como norma
del obrar Para el staff jurldico y, por
tanto, adscribirlo a la función or ani-
zativa. Desde un punto de vista 1 @co
esto es con se ‘dad posible y!iue
en todo caso ff”0 que se r$arna es
una acci6n. Pero tendien o a la fan-
ci6n social, es de todo punto distinto
g; gJ”;ay;;;dy$,“eF$zi
staff jurídico. En ambos casos se ma-
nifiestan siempre problemas de regula-
ción diferentes. De esto se tratara,
con mayor detenimiento, en el apar-
tado 3 del capitulo 6. Provisionalmen-
te valga la afirmación de que a lo
más tardar, en los comienzos del Es-
tado social, fue ampliada la función
social del Derecho. Junto a la funcih
organizativa y a la ssncionatoria, sur-
ge lo que puede llamarse la función
de la configuración de las condiciones
vitales.
Con el s~gimiento de esta nueva
función de configuración acontece un
enorme crecimento de la materia ju-
6, DERECHO [Val. 8
lídica. Esto tuvo como consecuencia
una progresiva especialización y buro-
cratización del aparato jurfdico (cfr.
los apartados 3 y 4 del capítulo 4).
Cada vez más, existen normas jurídi-
cas que tienen la función de regular
competencias y prouxlimientos de es-
te aparato jurídico. El Derecho tiene,
por consiguiente, también la tarea de
organizar corno tal el staff juridico y
de legitimar su actividad. Esto puede
generalizarse, por encima de lo con-
cerniente al staff juridico, a todas las
relaciones sociales de poder.
Por último, una parte de la materia
jurídica tiene la función de compro-
bar la permanente diver en& entre
no;ma jurídica y reahda . % del Dere-
aquella “demora en las fases,
del ’ sein y el sollen” (Fritz Werner)
en el sentido de una adaptaci6n recí-
roca. El Derecho tiene, pues, tambikn
fa función del examen crlticu de la
vida juridica, la función de la reali-
zación de las normas de Derecho, de
adaptación de la materia jurídica y
del staff jurfdico a sus funciones; di-
cho brevemente: la función del tui-
dado y la mejora del Derecho.
Las transformaciones del Derecho
en el Estado social conllevaron, pues,
una ampliación de sus funciones, que
hace necesario abandonar la tradicio-
nal bipartici6n de la función del De-
recho en or anizativa y sancionatolía.
La exposici %n que sigue está basada
en la teoria de las funciones de Karl
N. Llewellyn, quien en lo fundamen-
tal distingue las cinco funciones ya
mencionadas, a saber: la resolucibn
de conflictos, la direcci6n de la con-
ducta, la legitimaci6n y organizaci6n
del poder social, la configuración de
las condiciones de vida y la admini,,-
tración de justicia (The Nmmähe,
the Le,& and the LawJobs, en ‘Yale
Law JournA”, 49, 193940, pags.
13551400). Esta teoría de las funcio-
nes no es una teoría susceptible de
comprobación emplrica, sino que ofre-
ce un instrumento para la descrip-
ción de la estructura y de la conducta
en los grupos sociales con ayuda de
los tipos ideales de la función del
Derecho (cfr. W. Twining. Karl Lle-
wellyn and the Rea& Mmement,
13811 BEHBINDEB: LAS FUNCIONES
1973, páginas 180 y SS). En la expo-
sición de estos tipos ideales se conec-
tan explicaciones más pormenorizadas.
El encontrar en el primer lugar de
la lista de las funciones del Derecho
la de la resolución de conflictos, co-
mo sucede en Llewellyn, es típico del
pensamiento juridico angloamericano.
Para un sistema juridico del caso, se
halla el juez en el centro de la consi-
deraci6n @Mica. Los países con De-
recho codificado no piensan de forma
tan exclusiva desde el punto de vista
del juez. Para ellos, la proposición
‘mídica proclamada en el camino de
1.? legislación se ha aplicado siempre
en una parte muy considerable direc-
tamente a los sometidos al Derecho y
se ha programalo su acción con inde-
pendencia de la intervenci6n de los
tribunales. Asimismo, una parte cada
vez mayor del Derecho regula, en el
Estado social, la acci6n del aparato
estatal mismo. No obstante, corres-
ponde a los componentes formales del
concepto de Estado de Derecho (“‘Es-
tado de los instrumentos jurldicos”)
el que sobre la validez jurídica de
la acción estatal deciden en último
término los tribunales. Por este moti-
vo, tambi6n es apropiado para nuestro
pensamiento juridico lo que Llewellyn
dice acerca de la función de la resolu-
ci6n de conflictos, a saber: que el
caso de conflicto constituye el test de
lo que de una regla de Derecho se
impone realmente en la vida social.
Desde el punto de vista del concepto
del Derecho, corresponde la prioridad
a la resoluci6n de conflictos.
En concreto, explica Llewellyn res-
pecto de la función de la resolución
de conflictos (adjustment of the trou-
He-cuse) , aqui se trata únicamente
de los casos de enfermedad de la vida
juridica, de los hechos penalizables,
de acciones no permitidas, de otro tipo
de injustos o de abierta lucha de inte-
reses. Estos casos de enfermedad no
conducen siempre -dice- a la diso-
lución del grupo, sino ~610 cuando se
acumulan o son de un gran peso. En
ello depende de h correspondiente
SOCIALES DEL DERECHO 127
cohesión del grupo, esto es, de la efi-
cacia de los ordenamientos sociales ex-
trajurídicos del grupo. Incluso un
asesinato no conducirá, por lo general,
a una importante perturbación de la
vida del grupo. La resoluci6n de con-
flictos sirve por tanto menos a la ad-
quisición de la vida del grupo como,
por lo general, al favorecimiento y
solidificación de la misma. Pero ten-
siones m&s fuertes dentro del grupo
podrían llevar a la explosión.
Como instrumento de la resolución
de conflictos, nombra Llewellyn la9
especiales instituciones jurídicas a ello
destinadas, pero junto a kstas también
las instituciones que s610 en parte son
de naturaleza ‘urídica: Junto a la
maquinaria de 1a justicia y los pro-
cedimientos de votación (en las elec-
ciones, en los trabajos legislativos o
en las decisiones judiciales), tambi6n
formas procesales que fueron desarro-
lladas en la polkica y en los grupos
íntimos con vistas a la persuasión y
a la negociacibn, al tratamiento de
difíciles sifuaciones en la vida econó-
mica y de los negocios. Todas estas
instituciones, dice, tendrían que estar
creadas de tal forma que trabajen ra-
pido, sin roces, de forma continuada
y con un mínimo de gastos y de inte-
rrupción de la vida normal del grupo
y -en lo que concierne a k fijacibn
de los hechos- con gran exactitud.
Además, la adecuada solución del con-
flicto tiene que estar, tanto como sea
posible, en consonancia con el senti-
miento social de justicia, servir al bien
general y unir estos dos puntos con
rapidez y economia. Las dificultades
de un caso conflictivo radican, por
tanto, no ~610 con ocasión del conflic-
to mismo, sino frecuentemente en que
primero tiene que ser encontrada la
mejor reacción posible para el caso de
la perturbación. Con esto, todo caso
conflictivo, como dice Llewellyn, es
al mismo tiempo un estímulo para el
desarrollo de nuevas ideas, La resolu-
ción de conflictos sucede no ~610 por
medio de la norma existente de acuer-
do con la cual In conducta de los
miembros de la comunidad debe re-
girse, sino a veces tambibn por medio
del establecimiento de una nueva nor-
ma que debe ser decisiva para el fu- cimiento de reglas que regulen la lu-
turo (unpttemed response). cha se mantenga el conflicto bajo
El efecto generador de Derecho de control.
la resol”ci6n de conflictos muestra Los medios con los que el ordena-
ya que no se “os está permitido can- miento jurídico crea la paz o limita los
siderar los casos conflictivos tan ~610 conflictos so” diferentes y escalonados.
como casos patológicos de la vida Si se ha violado una norma del obrar,
social. Muy por el contrario, consötu- la comunidad jmídica tiene que reac-
yen en los límites de ésta al o com- cionar ante la violación de la norma
pletamente normal y natm a7: ‘Allí por medio del staff jurídico, por sí
donde los hombres conviven, es per-
manente la oposición de intereses y, timo o a instancia de los afectados,
en consecuencia, la lucha inacabable co” el fin de que la expectativa de-
or el poder, algo que ya Heráclito cepcionada de quienes habian con-
1 abía visto claramente y expresado co” fiado en la observancia de la norma
la famosa fórmula de que la guerra es no conduzca a la pkrdida de la con-
la madre reina de todas las cosas, fianza en la realidad de esta norma.
esto es, e r factor generador y domi- Se volverá sobre ello mas de cerca al
nante de la vida social” (Emst E. tratar de la f”nción de dirección del
Hirsch) Si no existieran continuamente Derecho. Aqlú hay que subrayar 610
nuevas luchas por el poder, que hace” que la reacción del staff jurídico, co-
necesarias nuevas decisiones del staff mo dice Werner Maihofer, tiene Ia
jmidico, la vida jurídica se agarrotaría misión de la “negaci6n de la “ega-
y el Derecho se extinguiría. Los con- ción” hegeliana (cfr. Maihofer: Die
flictos sirven así, pues, para que el
ordenamiento jurídico se acredite. gesellschaftliche Funktion ch Rechts,
Tampoco es posible el cambio juridico en “Jahrbuch für Rechtssotiologie”,
sin conflicto. Así, han conducido y 1, 1970, págs. 11-36). Esto puede
conduce” las revueltas de reclusos R realizarse de distinta manera. La reac-
la reforma penitenciaria, los conflictos ción m&s tenue es la mera constata-
de trabajo a regulaciones sobre la co- ción de la infracción normativa, por
gestión. Formulado co” exageración: ejemplo, en un fallo acerca de la cul-
el Derecho vive del conflicto. S610 pabilidad #prescindiendo de la pena o
depende de mantener el grupo bajo en su juicio declarativo en asuntos ma-
control para que la unión de bte no trimoniales. Pero despu& sigue el am-
sea dañada. Esta necesidad del con- plio espectro de sanciones (negativas)
flicto para un ordenamiento jurídico previstas jurídicamente. Estas sancio-
vital, para so acreditamiento y su de- nes tienen dos posibles funciones. Por
sarrollo muestra claramente que el una parte, pueden querer conseguir
ordenamiento juridico, 610 es un sen- que en el futuro la norma afectada sea
tidocondicionado, es un orden de paz. respetada, Es una fnnci6n represiva,
Algunos conflictos, como, por ejemplo, la cual se e’erce en consideración al
la muerte ilegal de un hombre, serán particular in 2ractor de la norma, pero
siempre objeto de persecuci6n y se tambih a la generalidad. Hablaremos
intentará impedirlos, aun cuando la entonces de preve”ci6n especial o pre-
criminalidad es un fenbmeno absolu- vención general. 0 bien las sanciones
tamente “normal” co* el que tenemos pueden querer conseguir que en el
que contar (cfr. el texto de Emih caso de una infracción de un bien ju-
Durkheim en Fritz Sack y René rídico producida por la violacibn de
König: R&ninalsoziologfe, 1988, págq. una norma, se procure una indem-
3-8). Otros conflictos únicamente los “izac%” o satisfacción. Entonces tiene
canalizar& y orientar&, como sucede una funcih de represalia. A ambas
co” el caso del Derecho de competen- funciones de la sanción negativa es
cia. Aquí el ordenamiento jmidin, tie- común el que por medio de la inter-
ne una función de paz ~610 en la vención activa se restablece el equi-
medida en que por medio del estable- librio social,
19811 REHBINDFB: LAS FUNCIONES SOCIALES DELL DEFIECHO 129

2. LA orientación deE comportamiento pero tambikn en este espacio se esta-

blecen cw frecuencia, jurkkamente,
En el punto de partida, temporal- re~$s,be’ juego como condiciones
mente anterior a la función de reac-
ción, tiene lugar la función organiza- En sociedades dinámicas como la
tiva del Derecho. La sitúa Llewellyn nuestra, con su gran movilidad, hay
en segundo lugar, describi6ndola como que añadir que el Derecho también
la función de dirigir la conducta de tiene que cuidar de una reorientación
los miembros del grupo, sus actitudes o transformación del comportamiento,
y expectativas, de tal manera que se del surgimiento de nuevas costum-
eviten los conflictos (preoentiue chan- bres p de la formaciún de nuevas
nelling of conduct an expectaths). expectativas de la conducta, que co-
El Derecho se concentra en la direc- rrespondan a las condiciones cambian-
ción de la conducta, tal como esta tes de la vida del grupo o del indivi-
función puede denominarse en abre- duo. Wewellyn llama a esto preventioe
viatura, allí donde existen, o son de rechandling of conduct am?. expecta-
esperar, conflictos de intereses. Así, tims to mi$st to change. El Derecho
regula especialmente la distribucibn evita con ello, en lo posible, la nuevn
de los bienes escasos deseados, des- materia de conflicto. Cuanto más com-
de los bienes maten ir es hasta los in- plicado se estructura el grupo corres-
materiales, tales como el poder y el pondiente, antes tiene ue atenderse
prestigio. Además, pretende el Dere- esta tarea por parte de s os especialis-
cho con frecuencia (preventivamente) tas que desarrollan para ello técnicas
impedir meras perturbaciones en el y formas de trabajo determinadas.
acontecer de la vida del grupo, ya Las normas jurídicas, que pretende
que las meras interrupciones de ciertos conseguir la dirección de la conducta,
sucesos de la vida social pueden traer no son, pues, normas de valoración
consigo conflictos. Se trata, dicho con que se formulan con posterioridad a
brevedad, de crear y de mantener un un caso conflictivo, sino que son, co-
transcurrir de la vida regulado por un mo dice Maihofer, “normas de deter-
orden vivo, y en concreto prímeramen- minacibn que, por medio de la presión
te (desde el punto de vista negativo), psicológica hacia un comportamiento,
el injusto y el litigio: y por otro lado deben estimular al comportamiento
(desde el punto de vista positivo) ha- jurídico e impedir el comportamiento
ciendo que el comportamiento del in- distinto amenazador a todos aquellos
dividuo se encuentre en concordancia sujetos de la acción que no alcanzan
con el conjunto del grupo (teamploy) por propias motivaciones el compor-
Llewellyn subraya que, en este tamiento querido” (ibid., p&g. 27).
sentido, se manifiestan dos modelos Pretenden, por tanto, dirigir a través
en conflicto; por una parte, el modelo de la regulac& el comportamiento
de la conformidad más grande posi- individual y las expectativas indivi-
ble (“&.wipZ~ne”, if you Zike it: “re@- duales, con el fin de evitar o ( or
m@ntatfOn”,if you do not) y, por otra, medio de reglas para su resolucl 2 n)
el modelo de marco más amplio po- limitar los conflictos. La seguridad
sible para el juego de la accibn, que jurídica consiste -visto desde el punto
deje espacio para iniciativas libres de vista sociol&ico-, para los des-
(hge leeways and creatiue use the- tinatarios de las normas de conducta,
reof). Con respecto al comportamien- en la seguridad de &a, que se pro-
to, tiene que ser trazado un límite duce por la .acción conforme a la
entre los acontecimientos sociales que norma: acción de acuerdo a Derecho
han de ser regulados necesariamente significa para el individuo seguridad
por el Derecho y un espacio libre pa- social en el sentido de ausencia de
ra las fuerzas sociales, a las que úni- riesgos. Para la parte interesada en
camente subyace una regulaci6n de una relación social con el sujeto ac-
los otros mecanismos nrganizativos, tuante, la seguridad jnrldica consiste
ta& como los usos, la urbanidad, etc., en la seguridad en sus expectativas
 respecto 3. ue el su’eto actuante se -como en el Derecho primitivo o en
comportará 3 e una betelminada ma- el Derecho de la Edad Medía- mira
nera y, por tanto, de forma calcula- al pasado (exposición &sica de este
ble: uno puede confiarse en el com- aspecto en Fritz Kern: Recht und
portamiento de acuerdo a Derecho. Verfassung im Mittekzlter, 1919; im-
La función reguladora del Derecho, presión posterior, 1969). Si se consi-
ge debe produti~ esa seedad jmí- dera al Derecho como obli atorio
ca, se halla balo cuatro Ideas base porque es viejo, la referencia a s a du-
que podrían designarse como los prin- raci6n en el pasado quiere decir ~610
cipios formales de la justicia, a saber: que una larga duración es indicio de
la idea de reciprocidad, la idea de que el Derecho es correcto. El hecho
duración,. la idea de definición de los del pasado eleva por consiguiente, se-
roles soaales y la idea del equilibrio ‘n Schelsky afirma la seguridad del
de intereses. !%uro. Como medio’ de la seyridad
La idea de reciprocidad, que ha para el futuro considera Sche sky el
sido traba‘ada en la Etnologia jmídica agrupamiento de modelos de acción
y especia 1mente por Richard Thurn- de instituciones y la erecci6n de la
wald (Werden, Wandel und Gestal- instancia del “tercero todopoderoso”,
tztng des Recbts, 1934), contempla de la instancia de la administración de
el principio organizativo del Derecho justicia. Qué sentido tiene la acepta-
en la reciprocidad de las relaciones ción de instituciones ideales de carác-
sociales, en la vinculación de los roles ter +klico en oposición a institutos
sociales contrapuestos. El principio de jurfdicos del Derecho positivo no está,
reciprocidad surge bajo dos formas sin embargo, suficientemente aclara-
fenomCnicas diferentes, y en concreto do. Con frecuencia se ve una institu-
como principio del talión, es decir, ción como ‘Ya naturaleza de las cosas”
como venganza por daño ocasionado, o la “estructura lógico-jmídica” como
y como principio de remuneración, un hecho creador de Derecho que se
esto es, como regla de intercambio sihía fuera del Derecho positivo. Por
(do ut des). El principio remunerativo lo general, se disimula en la niebla de
es válido no ~610 en la relaci6n de la especulación (confr6ntese el volu-
coordinaci6n, sino también en la de men colectivo de Schelsky, Theorie
subordinación, puesto que el funda- der Insttttikm, 1970). La instancia de
mento de la obligatoriedad de los la administración de justicia es, por
mandatos en la relación de subordina- el contrario, con seguridad, un medio
ción o de dependencia es la relación de garantizar la duración del Derecho.
de intercambio: protección contra S610 ue nada es tífico está ligado
confianza (asi en la relación de vasa- a la 1l ea base de Yi duración; es más
llaje) 0 procura existencial contra ren- bien, en un plano muy general, un
dimiento del trabajo ( en la moderna medio de garantizar e imponer todas
relacibn de trabajo). las funciones del Derecho que aquí
La idea de la duraci6n en el Dere- han sido tratadas.
cho quiere decir que la seguridad De an importancia es la idea-base
juridica como seguridad de la conduc- regula f ora de la definicián de los ro-
ta de las expectativas ~610 puede les sociales, que constituye una carac-
alcanzarse si la reciprocidad del con- terktica estructural específica del
tacto social aparece asegurada para Derecho en el Estado social (cfr.
el futuro. “El Derecho tiene primera- M. Rehbinder: Status-Kontrakt-RoUe.
mente la tarea de atar el futuro. Es Wandhrngen der Rechtsstmktur auf
el poder de planificación el que estA dem Wege zur offenen GeselLwhuft,
a disposición del hombre para rxmfi- en BerlIner Festschriff, en honor de
gurar sus relaciones sociales” (H. Ernst E. Hirsch, 1968, págs. 141-
Schelsky, “Jahrbuch für Rechtssoziolc- 169). Llewellyn, como vimos, ha des-
gie”, 1, 1970, pág. 73). Este aspecto crito el pblema que surge arí
concerniente al futuro del Derecho como con cto de metas entre los os
existe incluso allí donde el Derecho modelos de conformidad y divergen-
19811 BEHBINDER: LAS FUNCIONES
cm, o disciplina y espacio, para el
juego de la acción. Con seguridad, la
mera definición o redefinición de los
apeles sociales pretende ~610 regular
Pa interacción y coo eracibn de los
miembros de la socie B ad y, por tanto,
es absolutamente necesaria para todo
Derecho. Todo Derecho tiene que
pronunciarse sobre cuál es el papel
social del comprador y cuál el del
vendedor o sobre cómo hay que con-
figurar las relaciones entre padres e
hijos. Pero solamente el crecimiento
descomunal de la materia juridica en
el Estado social nos hace ver clara-
mente cbmo la persona, por medio de
la adscripcibn de diferentes papeles so-
ciales que la hace portadora de ellos,
“se socializa”, 0 sea, se transforma en
un elemento integrado de las organi-
zaciones sociales. Bajo este aspecto,
se plantea para el Derecho, siempre
de nuevo, el problema de cómo debe
protegerse la integridad y la autono-
mía de esa persona frente a las coer-
ciones, jurídicas y sociales, de la
organización. Schelsky cita aquí como
ejemplo instrnctivo la norma jurfdica
sobre el carácter público de los tri-
bunales. El sentido de la publicidad
de las actuaciones ante los tribunales
estaba en la protección de la Fona
frente a mfluencras del poder justrcra
de gabinete). Pero el pensamiento
concerniente a los roles sociales en el
Derecho suministra la publicidad de
las actuaciones ante los tribunales (de-
recho de información) a una organi-
zacibn, en concreto a la ‘publicidad
organizada”, que “amenaza mis deci-
sivamente la integridad y la autonomía
de la persona que los actos de poder”
(ibid., pág. 81). Por este motivo, el
principio de publicidad de las actua-
ciones ante los tribunales (aunque
siempre insuficiente) tuvo que ser re-
formulado” por el nuevo par&grafo
169, linea 2 GVG, que prohibe las
grabaciones radiof6nicas, cinematográ-
ficas v televisivas durante la vista oral.
Así, ‘si el comportamiento debe ser
dirigido con ayuda de la adjudicación
de papeles sociales, ha de tenerse en
cuenta que al mismo tiempo se deli-
mita un ámbito individual de juego
de la libertad que está protegido con-
SOCIALES DEL DERECHO 131
tra los intervencionismos, incluso co*
el peligro de que con eso se cree en
la vida social un ámbito de tnseguri-
dad en las expectativas. Es ialmen-
te, el “mundo juridificado r el Estado
social” (Fritz Werner) tiene necesi-
dad de estos espacios de libertad
protegdos, con el fin de no. entregar
al in viluo a la administraabn de la
coacción social (totalitaria). Esto es
así porque ~610 la dialéctica de inte-
en Libro Homenaje a Carl Schmitt,
1950, páginas 71-80, 78).
La idea-basedel equilibrio de inte-
reses,por último, ve la función direc-
tora del Derecho en la limitación de
la arbitrariedad de los socialmente
poderosos. El reconocimiento de de-
rechos subjetivos significa la apertura
de una fuente de poder para los me-
nos poderososdesde el punto de vista
polftico y social. El equilibrio de in-
tereses a través del Derecho es asf,
desde un punto de vista formal, la
imposición de la igualdad en la dife-
renciación social (cfr. Schelsky, ibid.,
págs. 7680).
un o a las funciones de la resolu-
ción cie los conflictos de la orienta-
ción de la conducta, e1’etnólogo Riidi-
ger Schott ha elaborado otras seis
funciones del Derecho que él llama
funcionessecundarias(Die Funktionen
des Rechts in primitiven Gesellschaf-
ten, en “Jahrbuch für Rechtssoziolo
gié’, 1, 1970, págs. 107-174, 156 y
SS.). En parte coinciden, de hecho,
con las dos funciones que precisamen-
te se han denominado primarias, pero
en parte van tambi6n mas allá que
ellas. La primera de estas funciones
es la fnncibn educadora del Derecho.
La internalizacibn, es decir, el apren-
dizaje de las normas jurfdicas, es un
medio de la socialización. Por medio
de la formación de la conciencia jnrí-
dica se construye la personalidad indi-
vidual y se ,la somete al proceso del
control social (cfr. el apartado 1 del
capitulo 6). La educación para el
comportamiento jurídico es así un me-
dio de orientar el comportamiento so-
cial y de corregirlo en caso de con-
 132 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Val. 8

flicto. Esta función tiene que ver coo dario. Por el contrario, constituye una
las tratadas. Como segunda función función capital del Derecho, que Lle-
secundaria, señala Schott la función wellyn ha descrito como función de
socioterapéutica del Derecho. A través legitimaci6n y de organización del
de la discusión en torno a los conflic- poder social.
tos jurídicxx se socavan las agresiones
y se restablece la concordia en el gru- 3. La legitimución y la organ&cidn
po. El Derecho como terapia de grupo del poder social
es, así, nn medio de nuestra segunda
fimci6n capital del Derecho, la de la La tercera función del Derecho es
resolución de los conflictos. La tercera para Llewellyn la distribución del po-
funcibn secundaTia del Derecho es, der autoritario de decis%n, así como
según Schott, la funci6n de entreteni- la formación de las correspondientes
miento. Los procesos jurídicos des- rocesales, cuya observancia
en
piertan la curiosidad pública y asego- Zyia”la rea Izaclón de una decisión aquél
ran de esta manera el coníml de la como oficial y vinculante
administración de justicia por la opi- (akxatíon and regulatim of authort-
nibn pública. Hay también una cierta ty). El Derecho determina, por tanto,
conexión entre regla de Derecho y una instancia que ha de decidir en
regla de juego. Pero este interés en los casos de conflicto. Para ello esa
las cuestiones juridicas va más allá en instancia tiene que observar determi-
su importancia de la resolución de nadas reglas de la formacibn y exte-
conflictos y de la dirección de la con- riorizaci6n de la voluntad, con el fin
ducta. Es más bien una señal de la de que su decisión sea reconocida co-
cultura juridica de un pueblo (cfr. el mo obligatoria (legítima). Llewenyn
apartado 1 del capitulo 6). Así, la habla del iob of ananging the sa
llamada funci6n de entretenimiento and its saykkg. Se trata aquí no iit
pertenece a aquella abarcante limci6n concesiónde derechos subjetivos, sino
que precisamente ha sido tratada bajo de reglas de competencia y reglas
la designación de cuidado del Dere- procesales, es decir, de la dotación de
cho. A continuación señala Schott la instrumentos jurídicos y de su deli-
función religiosa o mágica del Dere- mitación. No es la sustancia del Dere-
cho. El proceso es visto como un pre cho la que se determina, sino las
cedimiento de expiación de los peca- personas del aparato de poder ac-
dos. El proceso judicial es, visto asi, tuantes y su procedimiento. Se trata,
tan ~610 un medio de resoluci6n de evidentemente, de la constitución, y
conflictos apoyado en un fundamento ciertamente no ~610 de la constitucibn
mágicu o religioso. Mas adelante se- de la sociedad en su conjunto, sino
ñala Schott la funci6n económica del de la de cada grupo o subgrupo, es
Derecho. El Derecho marca el ámbito decir, de la distribuci6n del poder,
de las actividades económicas, asegura que ~610 puede ser ejercido de acuer-
y aumenta la riqueza y ofrece, por do con determinadas reglas procesales.
medio de la regolaci6n del intercambio En ello juegan un papel, como mues-
de bienes, una cierta procura exis- tra la vida estatal, también factores
tencial. La función, económica subyace extrajoridicos, como el presti ‘o per-
a la finalidad de la dirección del sonal, las relaciones inform 3 es del
comportamiento. Además de lo dicho, organizaciones de poder ino-
f?Y”,
el Derecho puede -como se expondrá ociosas, que determinan el régimen de
después- configurar tambi6n las con- facto en un grupo, o exigencias del
diciones de la vida del grupo, Por “Derecho estamental”.
último. señala Schott como función En aIgunos casos la función de le-
secundaria la función política del De- gitimaci6n y organización del poder
recho. El Derecho sirve tanto a la social coincidirá con las funciones pre-
consecución del poder político como cedentes. Toda solución de un conflic-
a su aumento. Este aspecto no es to por medio del aparato coactivo,
actualmente en modo alguno secun- dice Llewellyn, significa un compor-
19811 REHBINDER: L.4S FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO 133

tamiento del personal jurídico de sanciones positivas (por ejemplo, sub-

acuerdo a las reglas de competencia. venciones remios, gratificaciones )
Pero esto significa reducir la realidad 2;;; fya t;seJIc@;e ;
jurídica a ~610 uno de sus aspectos lu ar de controlar, configuran. Su fl-
decisivos, en el caso de que no se
quiera ver en la regulac& de cues- tradicional, sino el aliciente para la
tiones constihmionales, en el mk am- iniciativa creadora. En la actualidad,
plio sentido, una aut6ntica funci6n esto se manifiesta claramente en la
jurfdica. Las reglas de competencia y tendencia del Derecho a la socializa-
de procedimiento tienen una especial ción, arriba descrita.
función legitimadora (cfr. Niklas Luh- El Derecho puede asf configurar de
mann: Legitimation durch Verfahren, nuevo las condiciones de la vida y
1969). El poder se convierte a través constituye, de esta forma, el panora-
de ellas en Derecho. Quienes tienen ma de las funciones existentes hasta
el poder se convierten en autoridades. hoy, dirigido a lo positivo y que mira
ue existiese un complejo indepen- al todo, en el que se ha trabajado pre-
8i ente de SDerecho constitucional~ dominantemente con medios indirectos
tuvo especialmente que llamar la aten- que actúan sobre el comportamiento
ción cuando con el crecimiento de la de los destinatarios del Derecho sin
materia ., jurka en el Estado social, la amenaza de la sanci6n. La integra-
apareclo una progresiva especialización cibn del grupo puede conseguirse, por
y burocratización del aparato jurídico ejemplo, por medio de la disminución
que necesitaba de una más detallada del tiempo de trabajo y de una me-
reylación jur$ica. Amp+ partes jora de las condiciones del mismo, ya
de Derecho henen hoy &a la fun- que de esta manera se concede al in-
ción de regular la estructura interna dividuo más espacio para la autorrea-
del aparato jurídico y de conseguir lización creadora, lo cual impide ten-
su eficacia práctica por medio de la siones en el grupo. Por el contrario,
legitimación entre los miembros de la las subidas de los impuestos pueden
comunidad jurídica. Es el Derecho frenar las iniciativas y actuar asf de-
del Estatuto de Derecho en sentido sintegradoramente.
específico. Pero incluso más allá re-
Así pues, el Derecho puede activar
gula el Derecho el poder social abso-
al grupo. Esto acontece, por una pnr-
lutamente general por elemplo, De-
te, por medio del *Derecho social.,
recho constitucional industrial, Derecho
esto es, por medio de la garantía de
de familia).
una cierta libertad material. Por otro
4. La configumcibn de las condicio- lado sucede también a través de que
nes de vida el grupo (generalmente con conceptos
simbólicos cargados sentimentahnente)
La cuarta función del Derecho la se propone metas para el futuro. Aquí
ve Llewellyn en que por medio de se puede hablar tambi8n de la función
la organización y la dirección del de transmisi6n o función ideológica
grupo se da el impulso para la activi- del Derecho, donde la palabra ideolo-
dad positiva, integradora del grupo gia ha de entenderse entonces en opo-
(wt or anization so as to unlemh in- sicibn al uso idiomático dominante y
centioe.f. No sólo penas y prohibicio- en consonancia con el empleo en el
nes, sino también beneficios y la uso del lenguaje político, o sea, en
concesión de libertades jurídicamente un sentido positivo (cfr. el apartado 1
protegidas pueden ser utilizadas para del ca itulo 3). No obstante, esta tim-
influir sobre la vida del grupo de ma- ción I3 eológica del Derecho es ~610 una
nera positiva, subrayando una activi- función posible y no una función ne-
dad que estA en inter& del individuo cesaria. Pero si el Derecho no llena
y del grupo. La integración grupa1 esta función, entonces la activación se
puede conseguirse asf no ~610 a travks traslada a otros fenómenos culturales,
de sanciones negativas (represivamen-
mente), sino también por medio de
134 REVISTA CHILENA
5. El cuidado del Derecho
LE, quinta y últia de las funciones
tratadas por Llewellyn es la del tui-
dado del Derecho (/ur%tc method).
Esto no significa que con esto vea kl
ya agotadas las funciones del Dere-
cho. Así, ha señalado por ejemplo otra
función consistente en la defensa del
grupo. Pero las cinco funciones aqui
tratadas (law-jobs) son para 61 las más
importantes.
En el cazo del cuidado del Derecho
se trata de la construcción y aplica-
ción de ciertas Gcnicas y artes espe-
cializadas en el tratamiento del
Derecho, con el fin de que éste pueda
cumplir sus funciones (ways of hand-
ling legal tool to law-iob en&). El
instrumento jurídico al que LleweUyn
concede peso, Tuxle ser desarrolla+
por los especia Mas, por el staff Iu-
rídico, no si tan ~610 cumple las fun-
ciones del Derecho bien o mal. si no
se adecua especialmente a los fines
y, por consiguiente, se le maneja res-
petando el punto de vista estético. El
cuidado del Derecho no es, pues, una
función autkntica del Derecho. Se
preocupa únicamente de que el De-
recho cumpla todas las den& funcio-
nes. Se extiende, por tanto, al conjunto
de todos los fenómenos culturales ju-
rídicamente relevantes, a los que no
~610 pertenecen las normas jurídicas
como tales, sino también las institu-
ciones jtidicas, como parlamentos,
tribunales, autoridades, c&rceles, poli-
cía, universidades, bibliotecas, etc.
Las normas jurídicas son, por tanto,
únicamente el instrumento con el cual
ha de trabajar el staff juridico para
cumplir las tareas adscritas al Dere-
cho. Cuanto mL pobre sea el instru-
menta jurídico, más interesado tiene
que estar el operador en el desarrollo
de nuevos instrumentos, y más obliga-
do está a hacer <descubrimientos jurí-
dicos~ (cfr. Hans Doelle: JWIMYC~
Entdeckungm, 1958). Si &os se con-
siguen y son reconocidos, entonces
pertenecen inmediatamente al arsenal
de las normas de Derecho, al instru-
mental jurídico, de tal modo que el
problema del desarrollo de nuezas
pr8cticas juridicas se plantea perma-
DE DERECHO [Val. 8
nentemente de nuevo. Günter Brandt
(Berlín) ha descrito este fenómeno,
en una de sus clases a das y diver-
tidas, diciendo: <Allí CY onde la mala
hierba de la ley enraíza, allí florece
la flor de la ciencias.
La necesidad del cuidado del De-
recho, es decir, de buen instrumental
jurídico, es tanto mayor cuanto más
complicada es la materia jurídica o
cuanto más vieja es ésta y menos
adaptada a la vida social, cuanto mnás
rápido fuerce la sociedad, esto es, el
marco del Derecho, dejando tras de
sí al mundo normativo del Derecho
legal en un amplio cultural kzg. Si el
staff juridico no tiene éxito en la
adaptación de la materia jurídica a las
necesidades sociales -sea por medio de
leyes reformistas, sea a travks del de-
senvolvimiento del Derecho ya crea-
do-, crece entonces muy pronto una
peligrosa competencia para el Derecho.
La jurisdicción arbitral, la huelga,
manifestaciones de protesta próximas
al disturbio y otras formas de conduc-
ta, incluyendo las revoluciones, sw-
girán para poder derrotar al staff ju-
rídico y destruir su monopolio (process
off keep& men fiom .going to kzw.).
Esto puede repercutir muy desfavora-
blemente para la unión del grupo, ya
que de esta manera pueden imponerse
intereses particulares, en detrimento de
la generalidad. En esto ve Llewellyn
tambien una diferencia entre el cuidado
del Derecho (@rLrtic method) y técni-
ca jurídica (legaal methckl). La t&xica
juridica es, para 61, el instrumento del
abogado o, en un sentido mas amplio,
del representante de intereses. El abo-
gado puede tambikn dominar su ins-
trumental perfecta y pericialmente,
pero ~610 con el fin de servir a su
cliente, teniendo él tan ~610 en consi-
deración esa ventaja. El cuidado del
Derecho es más, por el contrario. Es
la técnica de resolver el caso particu-
lar atendiendo al interés de la gene-
ralidad y de adaptar la maquinaria
del Derecho a las necesidades de la
misma.
6. Resumen
Según todo esto, las funciones so-
ciales del Derecho han de describirse
lSSl] REHBINDEX: LAS FUNCIONES SCXZ4LES DEL DERECHO 135

como sigue: el Derecho atenaza la Esta enumeración no es exhaustiva,

cooperadn social de la comunidad pero es suficiente para una primera
jurídica: división a erandes raseos. Muestra c6-
mo el De&ho de la achwdidad no se
1. Por medio de la resolución de los agota en las tradicionales funciones de
conflictos (función de reacción). la seguridad de la paz y del orden.
2. Por medio de la dirección del El Derecho consigue, asimismo, la or-
comportamiento (función de OI- ganizaci& y la IegitimaciCm del poder
den). social. Es tambibn un medio de pla-
nificación social y un medio de ins-
3. Por medio de la legitimación y peccibn y de consecución de progreso
organización del poder social social. No obstante, la cuek5n de las
(función constihwional) funciones sociales del Derecho ~610
puede contestarse con ayuda de cri-
4. Por medio de la co& ración de
terios formales. Una descripción con
las condiciones vitales F función de
ayuda de criterios de contenido habría
planificación).
de realizarse separadamente según el
5. Por medio del cuidado del Dere- ámbito jurfdico y según las normas
cho (función de supervisión). jurídicas particulares.