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1/1/2015 Direito Penal

Teoria da Norma, Teoria do Crime e


Teoria da Pena

Gabriel Habib
CURSO FÓRUM TV – CARREIRAS JURÍDICAS 2015
por Nathália Moreira Nunes De Souza
1

Conteúdo
Teoria da Norma .......................................................................................................................................... 7
Princípios ................................................................................................................................................. 7
Princípio da Legalidade ....................................................................................................................... 7
Princípio da Individualização da Pena ................................................................................................ 9
Norma e Lei ............................................................................................................................................ 11
Lei Penal no Tempo ................................................................................................................................ 12
Tempo do Crime ................................................................................................................................. 12
Atividade e Extratividade da Lei Penal .............................................................................................. 13
Sucessão de Leis no Tempo ............................................................................................................ 14
Abolitio criminis ......................................................................................................................... 16
Combinação de Leis ................................................................................................................... 18
Crime Permanentes e Crimes Continuados ................................................................................ 19
Vacatio Legis .............................................................................................................................. 20
Leis Penais Temporárias e Excepcionais ........................................................................................... 21
Norma Penal em Branco ........................................................................................................................ 22
Lei penal em branco x Abolitio Criminis ............................................................................................ 25
Lei Penal Incompleta ou Imperfeita ....................................................................................................... 26
Conflito Aparente de Normas ................................................................................................................. 27
Princípio da Especialidade ................................................................................................................ 28
Princípio da Subsidiariedade ............................................................................................................. 29
Princípio da Consunção ..................................................................................................................... 32
Crime Progressivo .......................................................................................................................... 32
Progressão Criminosa .................................................................................................................... 33
Post Factum Impunível ................................................................................................................... 34
Lei Penal no Espaço ............................................................................................................................... 36
Lugar do Crime .................................................................................................................................. 36
Territorialidade e Extraterritorialidade da Lei Penal ....................................................................... 36
Aplicação da Lei Penal em Relação a Pessoas ...................................................................................... 38
Imunidades Parlamentares ................................................................................................................. 38
Parlamentar Federal ...................................................................................................................... 39
Imunidade Material .................................................................................................................... 39
Imunidade Processual ................................................................................................................ 40
Imunidade Prisional ................................................................................................................... 40
Imunidade de Testemunho .......................................................................................................... 41
Imunidade de Foro (Foro Especial por Prerrogativa de Função) ............................................. 41
Parlamentar Estadual .................................................................................................................... 43

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Parlamentar Municipal .................................................................................................................. 43


Imunidade Diplomática ...................................................................................................................... 43
Teoria do Crime ......................................................................................................................................... 45
Conceitos de Crime ................................................................................................................................ 45
Fato Típico ............................................................................................................................................. 46
Conduta .............................................................................................................................................. 46
Teoria Causalista ........................................................................................................................... 47
Teoria Finalista .............................................................................................................................. 48
Ausência de Conduta ...................................................................................................................... 50
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica .................................................................................. 51
Dolo .................................................................................................................................................... 52
Espécies de Dolo ............................................................................................................................ 54
Dolo Direto de 1º grau ............................................................................................................... 54
Dolo Direto de 2º Grau .............................................................................................................. 54
Dolo Indireto Alternativo Subjetivo ............................................................................................ 55
Dolo Indireto Alternativo Objetivo ............................................................................................. 56
Crítica ..................................................................................................................................... 56
Teorias ............................................................................................................................................ 57
Culpa – Crimes Culposos ................................................................................................................... 57
Fundamento do Crime Culposo ...................................................................................................... 58
Elementos ....................................................................................................................................... 59
Princípio da Confiança .................................................................................................................. 61
Formas de Exteriorização .............................................................................................................. 62
Espécies de Culpa........................................................................................................................... 63
Concorrência de Culpas ................................................................................................................. 64
Conduta Comissiva e Omissiva .......................................................................................................... 65
Crime Omissivo .............................................................................................................................. 66
Omissão Própria e Omissão Imprópria (o agente garantidor) .................................................. 66
Diferenças entre Omissão Própria e Omissão Imprópria .......................................................... 68
Resultado ............................................................................................................................................ 69
Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta ............................................................................. 70
Nexo de Causalidade .......................................................................................................................... 73
Conceito.......................................................................................................................................... 73
Teorias ............................................................................................................................................ 73
Ato Preparatório e Ato Executório – o Iter Criminis ..................................................................... 78
Concausas ...................................................................................................................................... 79
Tipicidade ........................................................................................................................................... 90

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Tipicidade Formal .......................................................................................................................... 90


Tipicidade Material ........................................................................................................................ 93
Ilicitude................................................................................................................................................... 96
Conceito ............................................................................................................................................. 96
Ilicitude Formal e Material ................................................................................................................ 96
Teorias que explicam a relação entre tipo penal e ilicitude ............................................................... 96
Causas de Exclusão da Ilicitude ......................................................................................................... 98
Causas Legais................................................................................................................................. 98
Legítima Defesa ........................................................................................................................ 100
Teorias que fundamentam a legítima defesa ........................................................................ 100
Elementos ............................................................................................................................. 101
Legítima Defesa Putativa ..................................................................................................... 105
Legítima Defesa Sucessiva ................................................................................................... 105
Legítima Defesa Recíproca .................................................................................................. 106
Pretexto de Legítima Defesa ................................................................................................. 106
Estado de Necessidade ............................................................................................................. 106
Natureza Jurídica ................................................................................................................. 106
Noções .................................................................................................................................. 107
Elementos Objetivos ............................................................................................................. 109
Elemento Subjetivo ............................................................................................................... 111
Quem não pode alegar ......................................................................................................... 112
Estrito Cumprimento do Dever Legal ....................................................................................... 112
Exercício Regular do Direito.................................................................................................... 113
Ofendículos ............................................................................................................................... 114
Causas Supralegais ...................................................................................................................... 114
Consentimento do Ofendido ..................................................................................................... 115
Colisão de Deveres ................................................................................................................... 116
Culpabilidade ....................................................................................................................................... 119
Conceito e Elementos ....................................................................................................................... 119
Vertentes do termo “culpabilidade” ................................................................................................ 119
Histórico ........................................................................................................................................... 120
Elementos da Culpabilidade ............................................................................................................. 127
Imputabilidade.............................................................................................................................. 127
Exigibilidade de Conduta Diversa ............................................................................................... 127
Causas de Exclusão da Culpabilidade ............................................................................................. 128
Inimputabilidade........................................................................................................................... 128
Emoção e Paixão ...................................................................................................................... 129

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Embriaguez ............................................................................................................................... 129


Inexigibilidade de Conduta Diversa ............................................................................................. 131
Coação Moral Irresistível ........................................................................................................ 131
Obediência Hierárquica ........................................................................................................... 132
Causas de Inexigibilidade de Conduta Diversa Supralegais.................................................... 133
Teoria do Erro ...................................................................................................................................... 134
Erro de Tipo ..................................................................................................................................... 134
Erro de Proibição ............................................................................................................................. 144
Descriminantes Putativas ................................................................................................................. 149
Concurso de Pessoas ............................................................................................................................ 154
Requisitos ......................................................................................................................................... 154
Teorias .............................................................................................................................................. 155
Autoria .............................................................................................................................................. 156
Coautoria...................................................................................................................................... 158
Autoria Colateral.......................................................................................................................... 159
Autoria Incerta ............................................................................................................................. 159
Participação ..................................................................................................................................... 159
Formas de Participação ................................................................................................................... 160
Participação de Menor Importância ............................................................................................ 160
Desvio Subjetivo de Conduta - Cooperação Dolosamente Distinta ............................................. 161
Concurso de Pessoas em Crime Culposo ......................................................................................... 163
Teoria da Pena ......................................................................................................................................... 165
Função da Pena.................................................................................................................................... 165
Conceito ............................................................................................................................................... 168
Pena Privativa de Liberdade (PPL) ..................................................................................................... 169
Regimes Prisionais ........................................................................................................................... 170
Progressão de Regimes ................................................................................................................ 174
Progressão de Regimes Per Saltum .......................................................................................... 177
Exame Criminológico ............................................................................................................... 177
Contagem do Prazo .................................................................................................................. 178
Regressão de Regime .................................................................................................................... 178
Detração ........................................................................................................................................... 179
Pena Restritiva de Direitos .................................................................................................................. 179
Requisitos ......................................................................................................................................... 182
Formas de Substituição .................................................................................................................... 183
Espécies ............................................................................................................................................ 183
Prestação Pecuniária ................................................................................................................... 183

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Perda de Bens e Valores ............................................................................................................... 184


Prestação de Serviços à Comunidade .......................................................................................... 184
Interdição Temporária de Direitos ............................................................................................... 185
Limitação de Fim de Semana ....................................................................................................... 186
Conversão da PRD em PPL ............................................................................................................. 186
Pena de Multa ...................................................................................................................................... 187
Sistema de Aplicação da Pena de Multa .......................................................................................... 189
Medida de Segurança ........................................................................................................................... 192
Destinatário ...................................................................................................................................... 192
Diferença entre pena e medida de segurança .................................................................................. 193
Espécies ............................................................................................................................................ 194
Prazo de cumprimento ...................................................................................................................... 194
Medida de Segurança Substitutiva ................................................................................................... 195
Natureza da sentença ....................................................................................................................... 196
Suspensão Condicional da Execução da Pena – Sursis da Pena ......................................................... 197
Requisitos ......................................................................................................................................... 199
Espécies ............................................................................................................................................ 200
Período de Prova.............................................................................................................................. 201
Revogação .................................................................................................................................... 202
Cumprimento das Condições ............................................................................................................ 203
Crimes Hediondos e Equiparados .................................................................................................... 203
Livramento Condicional ....................................................................................................................... 205
Requisitos ......................................................................................................................................... 205
Condições ......................................................................................................................................... 206
Concurso de Crimes ............................................................................................................................. 208
Concurso Material ou Real .............................................................................................................. 208
Requisitos ..................................................................................................................................... 208
Espécies ........................................................................................................................................ 209
Sistema de aplicação da pena ...................................................................................................... 209
Concurso Formal ............................................................................................................................. 209
Requisitos ..................................................................................................................................... 209
Espécies ........................................................................................................................................ 209
Sistema de Aplicação de Pena ...................................................................................................... 210
Crime Continuado ............................................................................................................................ 211
Requisitos ..................................................................................................................................... 211
Sistema de Aplicação de Pena ...................................................................................................... 212
Requisitos Objetivos ..................................................................................................................... 213

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6

Suspensão Condicional do Processo no Concurso de Crimes ......................................................... 214


Causas de Extinção da Punibilidade .................................................................................................... 216
Classificação .................................................................................................................................... 216
Causas de Extinção .......................................................................................................................... 217
Prescrição ............................................................................................................................................ 223
Espécies de Prescrição ..................................................................................................................... 224
Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP) ..................................................................................... 226
Prescrição da Pretensão Executória (PPE) ................................................................................. 231
Questões Comuns ......................................................................................................................... 235
Causas de Aumento e Diminuição da Prescrição..................................................................... 236
Suspensão da Prescrição .......................................................................................................... 237
Interrupção da Prescrição ........................................................................................................ 238
Prescrição Retroativa ................................................................................................................... 245
Prescrição Intercorrente ou Superveniente .................................................................................. 249
Prescrição pela Pena Hipotética, Ideal, em Perspectiva ou Virtual ............................................ 251

BIBLIOGRAFIA:

* ROGÉRIO GRECO

* CÉSAR BITTENCOURT

e-mail: gabrielpenal@yahoo.com.br

grupodohabib@yahoogrupos.com.br

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Aula 01 –05/02/2015 - Pt. 01

Teoria da Norma
Princípios

Princípio da Legalidade
Art. 5º, inc. XXXIX,CF e art. 1º CP

Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Fundamento: Estado de Direito.

Estado de Direito é aquele que se organiza sob sua próprias leis, e nasceu a partir da
conversão do Estado Absolutista para um Estado Liberal.

O particular pode fazer tudo o que não é proibido, mas o agente público, agindo em
nome do Estado, só pode agir segundo o que previsto em lei. O Governador do ERJ vai
trocar seu carro particular, vai à concessionária, paga como quiser e escolhe o modelo
que quiser. Mas se for agir em nome do Estado para renovar a frota deste, não pode ter
toda essa liberdade: só pode agir se autorizado pela lei e na forma preconizada por esta.
No caso, haverá uma licitação.

Quando o juiz condena alguém por um crime e lhe aplica a pena, age em nome do
Estado. Por isso, só pode agir se houver autorização em lei. O Juiz só pode condenar
alguém por um crime e lhe aplicar a pena se a lei definir a conduta como criminosa e
prever a pena.

O Estado de Direito, portanto, faz com que o Estado-Juiz só possa condenar alguém por
um fato, a uma pena, se houver previsão em lei.

Finalidade: segurança jurídica.

Feuerbach, no século XIX, criou quatro vertentes para o princípio da legalidade: lei
prévia, lei escrita (costume não cria crime1), estrita2, lei certa3.

1
O costume é fonte do Direito, mas não para criar crimes.
Temos fontes de produção e fontes de conhecimento no Direito Penal. A fonte de produção do Direito
Penal é a União Federal (art. 22, inc. I, CF). Já nas fontes de conhecimento, temos fontes mediatas e
imediatas. A fonte de conhecimento imediata é a LEI, e as fontes de conhecimento mediata são doutrina,
jurisprudência e costumes.
Portanto, costumes são fontes do Direito Penal, mas não para criar e revogar crimes e penas. Podem sim
ser usados como fonte de hermenêutica (interpretação). Art. 155,§1º, CP fala em furto praticado em
repouso noturno. Para saber o que é repouso noturno depende do local onde o crime foi praticado – é o
costume funcionando como fonte de interpretação.

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E medida provisória pode prever crimes e penas? Ela não é lei em sentido formal,
embora tenha força de lei. Segundo o art. 62, §1º, inc. I, b, CF, é vedada a edição de MP
dispondo sobre matéria de Direito Penal, o que violaria o p. da separação de poderes e o
p. da legalidade.

LFG entende que a MP poderia tratar de Direito Penal, desde que em benefício do
agente. Predomina, porém, que a MP não pode tratar de Direito Penal de forma alguma,
seja em benefício ou prejuízo do réu.

Pt. 02

O princípio da legalidade se aplica às medidas de segurança?

Pena e medida de segurança não se confundem, embora ambas sejam espécies do


gênero sanção penal (aplicada a quem pratica um delito).

Sanção

Medida de
Pena
Segurança

Privativa de
Detentiva Restritiva
Liberdade

Restritiva de Tratamento
Internação
Direitos Ambulatorial

Multa

Uma 1ª corrente diz que o p. da legalidade se aplica à medida de segurança, sob o


fundamento de que ambas são formas de controle social pelo Estado, de que a MS
também é espécie de sanção penal, e de que a MS é uma forma de invasão do Estado na
liberdade individual do cidadão.

2
Proíbe a analogia no Direito Penal. Não basta o fato ser parecido com aquele previsto em lei. Ex.: a
Lei 8.072, em seu art. 1º, define quais crimes são hediondos. São crimes equiparados a hediondos o
tráfico, tortura e terrorismo. A associação para o tráfico não é hediondo, porque não é possível fazer
uma analogia in malam partem, sob pena de violar o p. da legalidade.
3
A lei penal deve ser certa, precisa, clara. Não é possível um conceito vago, como ocorria no crime de
adultério (a lei falava em ‘cometer adultério’, mas o que seria isso?) e ainda ocorre no art. 4º, p. único,
da Lei 7.492/86.

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Defendem esta primeira corrente o Bitencourt, Régis Prado e Fragoso.

Uma segunda corrente entende que o p. da legalidade não se aplica à MS, porque se
fosse esse o intento haveria previsão expressa na CF. Ademais, MS e pena têm
finalidade diversas: o MS tem finalidade curativa e preventiva.

Essa corrente é defendida pelo Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior, mas é
minoritária.

O p. da irretroatividade nasce do p. da legalidade, na divisão lex praevia. Pois bem. O


princípio da irretroatividade ou anterioridade se aplica às medidas de segurança?

A controvérsia leva a dois pontos de vista: de um lado, a segurança jurídica; doutro, que
o MS tem finalidade curativa e pode ser que sobrevenha um tratamento mais eficaz para
aquela doença mental.

Uma primeira corrente defende que se aplica o p. da irretroatividade, por ser forma de
controle social, ser espécie de sanção penal e porque não deixa de ser uma forma de
invasão do Estado na liberdade individual. Defendem esta corrente o Bitencourt,
Magalhães Noronha e Nucci, entre outros (a corrente é majoritária).

Uma segunda corrente, minoritária, diz que não há submissão ao p. da irretroatividade,


porque a MS é tratamento curativo. Pressupõe-se que a nova lei traz um tratamento mais
eficaz para o tratamento do doente mental, devido ao avanço da medicina, e que por isso
deve ser aplicado desde logo, isso mesmo que a lei seja posterior ao fato praticado pelo
doente mental. Não podemos impedir a aplicação desde logo, mesmo que o tratamento
seja mais doloroso ou invasivo, já que é o mais eficaz. É a posição de Nelson Hungria e
Francisco de Assis Toledo.

Princípio da Individualização da Pena


Art. 5º, inc. XLVI, CF.

Segundo este princípio, a lei regulará a individualização da pena. Individualizar é


adequar, ajustar, pormenorizar. Se há pessoas praticando o crime, é preciso adequar a
pena.

Esse princípio surge como exigência dos próprios fins da pena. São finalidades da pena:
PREVENTIVA e RETRIBUTIVA. Na prevenção, está a evitação da prática de outros
crimes e a ressocialização; na retribuição, é pagar o mal com outro mal.

Art. 59 CP → traz os fins da pena: “conforme necessário e suficiente para reprovação e


prevenção do crime”. A pena deve ter necessidade e suficiência para a prevenção e

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reprovação, e só achamos isso adequando a pena a cada agente que concorreu para o
crime.

Se você e eu praticamos um crime, mas apenas você é reincidente, apenas a sua


agravante será aumentada. Pode ser que a nossa culpabilidade (reprovação social) seja
distinta, porque eu sou professor de Direito Penal, conhecia bem a norma que eu estava
violando, e você não.

Esse princípio comporta 3 fases:

Fase da cominação → quando o legislador estipula uma pena mínima e máxima


na lei incriminadora.
Fase da aplicação da pena → quando o julgador vai fixar a pena de cada um.
Aqui, quem atua é o juiz da Vara Criminal, que quando profere a sentença
condenatória vai individualizar a pena nos termos do art. 68 CP. Entra em cena o
critério trifásico da aplicação da pena: pena base (art. 59) → pena provisória →
pena definitiva. Quando o juiz fixa o regime de pena, também está
individualizando-a.
Fase da execução da pena → também é realizada pelo julgador, mas na fase do
cumprimento da pena.

Quando a Lei de Crimes Hediondos adveio em 1990, previa em seu art. 2º, §1º, que os
condenados por tais crimes cumpririam a pena em regime integralmente fechado. Ao
fazer isso, o legislador teria violado o p. da individualização da pena?

Doutrinariamente, formaram-se 2 correntes. A primeira dizia que o regime


integralmente fechado violava o p. da individualização da pena, porque a CF determina
a individualização e a lei generaliza ao estabelecer o mesmo regime para todos os
condenados, impedindo o juízo da condenação de individualizar a pena na 2ª fase e o
juízo da execução de individualizá-la na 3ª fase. Por isso, o regime integralmente
fechado é inconstitucional e o juiz seria livre para fixar o regime de pena que entendesse
necessário e suficiente para prevenção e reprovação do crime. Igualmente, o juízo da
execução poderia conceder a progressão de regime. Esta era a posição majoritária.

Uma 2ª corrente dizia que o regime integralmente fechado não violava o p. da


individualização da pena. Ao contrário, quando o legislador criou esse regime, já
considerou o p. da individualização – na primeira fase, ele individualizou a pena,
tornando-a mais severa para determinado tipo de delitos. O constituinte delegou ao
legislador ordinário a competência para individualizar a pena. Cumprindo essa
delegação, foi feita essa individualização na lei de crimes hediondos. Defendiam essa
posição o Greco e Hamilton Carvalhido.

HC 82.959:

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PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime


de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a
ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA - CRIMES
HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, DA LEI
Nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a
garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição,
mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do
princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do
artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90.

(HC 82959, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006, DJ 01-09-
2006 PP-00018 EMENT VOL-02245-03 PP-00510 RTJ VOL-00200-02 PP-00795)

Essa decisão do HC não foi erga omnes, e sim inter partes. Mesmo assim, os Tribunais
e juízos de execução começaram a conceder a progressão de regime.

A Lei 11.464 alterou a LCH para inserir o regime inicialmente fechado. Portanto,
poderia depois haver a progressão de regime.

Para o professor, continua havendo inconstitucionalidade, porque a lei continua


prevento o mesmo regime para todos, impedindo a individualização da pena. O STJ
reconheceu isso posteriormente, havendo ainda decisões do STF neste sentido. Afinal, o
juiz ainda está impedido, p.e., de fixar o regime semiaberto diretamente na sentença.

Norma e Lei
Pt. 03

Qual a diferença entre norma e lei? O dispositivo está no papel, a norma está na nossa
cabeça. Ou seja, a norma é o que extraímos do dispositivo.

O sinal ao lado é apenas um dispositivo, trata-se apenas de um


cigarro com um traço vermelho ao lado. A norma “proibido
fumar” está na nossa cabeça, ela depende de um conhecimento
prévio. O mesmo quando vemos uma bola verde se acender no
trânsito. A norma é o que extraímos dali (o “siga”).

Norma é o que retiramos da lei, ou seja, é a norma de conduta.

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12

Lei Penal no Tempo

Tempo do Crime
Quando o tempo é considerado praticado? Se a conduta e o resultado se deram hoje,
num mesmo dia, não há dúvidas de que o crime foi praticado hoje. A complexidade é
quando conduta e resultado estão destacados no tempo, dando-se em momentos
diferentes.

Ex.: a conduta ocorre hoje (dou uma facada nele) e o resultado só acontece daqui a 15
dias (morte).

Para esse segundo caso, surgiram algumas teorias para responder quando o crime é
considerado praticado, se na conduta ou no resultado:

1. TEORIA DA ATIVIDADE => para a Teoria da Atividade, o crime é


considerado praticado no momento da conduta do agente, independentemente
do momento em que se produziu o resultado. Para esta teoria, o crime é
praticado quando dou a facada, mesmo que o sujeito só morra daqui a 15 dias.
2. TEORIA DO RESULTADO => o crime é considerado praticado no momento
do resultado, independentemente de quando se deu a conduta.
3. TEORIA MISTA OU DA UBIQUIDADE => para esta teoria, o crime é
considerado praticado tanto no momento da conduta como no momento do
resultado.

O art. 4º CP adotou a TEORIA DA ATIVIDADE (considera-se praticado o crime no


momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado).

Obs.: uma mulher está com oito meses e meio de gravidez quando um agente, com
intuito de matá-la, dispara com arma de fogo contra ela. A mulher morre, mas a criança
é salva, só que morre 15 dias depois do nascimento. O laudo cadavérico atesta que a
causa da morte foi o disparo de arma de fogo contra a mãe logo antes do nascimento. O
crime é aborto ou homicídio? Em relação à mulher, é fácil que houve crime de
homicídio. Com oito meses e meio, é óbvio que o sujeito sabia que ela estava grávida,
então no mínimo o sujeito assumiu o risco de causar a morte da criança (dolo indireto,
eventual).

Tanto aborto como homicídio são crimes contra a vida e vão para o Tribunal do Júri. A
diferença entre ambos é se foi antes ou depois do parto: se o ato foi antes do parto, é
aborto; se foi depois, então é homicídio.

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13

O parto normal se inicia com o rompimento do saco amniótico. A cesariana se inicia


com as incisões abdominais. A partir desses marcos, a supressão da vida humana já
configura homicídio.

No caso do nosso exemplo, quando o agente praticou a conduta não havia o início do
parto. Quando a criança morreu, já ocorrera o parto: a criança nasceu de cesariana.

O crime se considera praticado no momento da conduta, e quando praticou a conduta


não havia início do parto. Portanto, o crime praticado é de ABORTO.

Atividade e Extratividade da Lei Penal


A lei nasce pelo devido processo legal legislativo e, em regra, morre pela revogação por
lei posterior (uma lei só se revoga por outra lei). Enquanto não houver lei posterior
revogando, a lei vigerá ad eternum, tanto que ainda temos uma lei de 1908 (mais de 100
anos).

Entre o nascimento e a morte da lei, como regra ela produz VIGÊNCIA e EFICÁCIA. A
lei pode ter vigência sem ter eficácia (ex.: essa lei entra em vigor 02 meses após a sua
publicação), que é o que denominamos de vacatio legis.

Esse período entre o nascimento e morte em que a lei produz vigência e eficácia se
chama de período de atividade da lei. Período de atividade da lei é o período dentro
do qual a lei produz vigência e eficácia, entre a sua sanção e a sua revogação.

Todos os fatos praticados durante o seu período de atividade são regulamentados por
essa lei. A isso chamamos de princípio do tempus regit actum.

Tempus regit actum = aplicação da lei a todos os fatos praticados durante seu período de
atividade.

A lei não se aplica aos fatos praticados durante todo o seu período de vigência, nem
pode ser aplicada após cessada a sua eficácia pela revogação.

Se pelo tempus regit actum a lei só regula fatos praticados durante sua atividade, não
podemos aplicar uma lei que ainda não existia na época, o que fugiria da atividade. Se a
lei for revogada, essa revogação mata a eficácia da lei; podemos continuar a aplicá-la?
Como aplicar uma lei sem eficácia? Na vacatio, a lei não tem eficácia, por isso também
não pode ser aplicada.

A revogação aniquila a eficácia da lei. Portanto, a lei penal não pode ser aplicada a fatos
praticados antes do seu início de vigência, nem pode ser aplicada depois de cessada sua
eficácia.

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14

A extratividade é (1) aplicar a lei a fatos cometidos antes do seu início de vigência, ou
(2) continuarmos aplicando a lei depois de sua revogação.

A aplicação da lei a fatos praticados antes da sua vigência é chamada de


retroatividade. A aplicação da lei depois de sua revogação é ultratividade.

Portanto, a extratividade é a possibilidade de aplicação da lei a fatos cometidos antes do


seu início de vigência (retroatividade) ou a fatos cometidos durante sua atividade,
mesmo depois de revogada (ultratividade).

Extratividade é gênero que comporta 2 espécies: retroatividade e ultratividade.

A regra geral é que a eficácia da lei penal no tempo é por ATIVIDADE, e


excepcionalmente por EXTRATIVIDADE.

Regra: atividade

Exceção: extratividade (retroatividade e ultratividade)

Sucessão de Leis no Tempo


Usaremos a extratividade quando houver uma sucessão de leis no tempo. Ex.: antes da
atual lei de tóxicos (nº 11.343/2006), vigia a Lei 6.368/76, que previa uma pena de 3 a
15 anos para o tráfico e uma pena de 6 meses a 2 anos para o uso. Atualmente, a lei
prevê uma pena de 5 a 15 anos para o tráfico, e penas não prisionais para o usuário. Se o
sujeito cometeu o crime na vigência da lei antiga, qual lei aplicaremos? Aqui, há
evidente sucessão de leis penais no tempo.

Outra questão é a progressão de regime (art. 112 LEP). O prazo para progressão é de 1/6
para os crimes em geral (a LEP data de 1984). Em 2007, adveio a Lei 11.464, que
alterou os prazos para crimes hediondos e equiparados, passando a ser de 2/5 se
primário e 3/5 se reincidente.

O crime considera-se praticado no momento da conduta. Como regra, aplicamos a


atividade, exceto quando houver sucessão de leis no tempo (que é o caso aqui).
Portanto, a fração para progressão de regime no crime hediondo ou equiparado
dependerá das normas que veremos a seguir.

Aula 02 – Pt. 01 – 05/02/2015

Hipóteses de sucessão de lei penal no tempo:

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15

1. Lei posterior mais grave do que a anterior (lex gravior, novatio legis in
pejus)

A lei posterior mais severa jamais pode retroagir. Estaríamos dando a essa lei uma
retroatividade em prejuízo do réu.

Vige a irretroatividade da lei penal mais severa, como decorrência do p. da legalidade


na vertente nullum crimen sine praevia lege. Essa irretroatividade é absoluta, sem
exceções.

Lei mais benéfica – fato – advento da lei mais severa – julgamento - condenação

Mesmo que o sujeito seja condenado hoje, se a lei atual é mais severa será aplicada a lei
que vigia ao tempo da sua conduta.

Note que, ao mesmo tempo em que vedamos à lei mais severa retroatividade, estamos
dando à lei mais benéfica ultratividade. Ela está regendo o caso mesmo depois de ter
sido revogada.

A progressão de regime antigamente, como vimos, era de 1/6 para qualquer crime,
inclusive hediondos e equiparados. Em 2007, adveio lei aumentando a fração para 2/5
ou 3/5 em caso de crime hediondo ou equiparado.

Quem praticou crime hediondo ou equiparado antes da vigência dessa nova lei
11.464/2007 irá progredir quando completados 1/6 de cumprimento da pena, aplicando-
se a fração da lei anterior. Há irretroatividade absoluta da Lei 11.464/2007, que é mais
severa.

Súmula nº 471 STJ

2. Lei posterior mais benéfica que a anterior (lex mitior, novatio legis in
mellius)

A lei mais benéfica posterior sempre retroagirá: é o p. da retroatividade da lei penal


mais benéfica (art. 5º, inc. XL, CF + art. 2º, p. único, CP).

Se houver uma condenação com trânsito em julgado4 e sobrevir lei mais benéfica, esse
trânsito em julgado poderá ser desconstituído.

4
Trânsito em julgado significa que acabado o processo, também acabou a discussão. O trânsito em
julgado mata o contraditório e faz coisa julgada material, havendo uma pena definitivamente imposta.

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Abolitio criminis

3. Lei posterior aboliu o crime, tornando o fato impunível (abolitio criminis)

Art. 2º, caput, CP.

Trata-se de uma causa de extinção da punibilidade (art. 107, III, CP). Em decorrência,
cessam os efeitos penais da condenação: se estiver cumprindo pena, esta cessa (se for
PPL, é posto em liberdade; se for PPR, cessa o serviço comunitário), apaga a
reincidência, volta a ter bons antecedentes, o nome é retirado do rol dos culpados…

Os efeitos civis permanecem, como é o caso da obrigação de indenizar pelo dano.

Abolitio criminis ocorre quando a lei posterior deixa de considerar a conduta como
criminosa – ela passa a ser atípica. Isso não ocorre quando lei posterior prevê o mesmo
crime, mas revoga a lei anterior, como é o caso do Crime de Corrupção de Menores.
Antes, estava no art. 1º da Lei 2252/54. Esse delito passou a constar no art. 244-B do
ECA. Houve a revogação da lei anterior, mas sem abolitio criminis, porque a conduta
continua sendo considerada criminosa, embora a previsão agora conste de outro
dispositivo legal.

Também foi o que ocorreu com o antigo atentado violento ao puder, que passou a ser
considerado como estupro.

Chamamos essa mudança de dispositivo como princípio da continuidade


normativo-típica.

A mudança de tipo penal de um crime é chamada


de princípio da continuidade normativo-típica, e
ela não é considerada abolitio criminis

A abolitio criminis tem natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade. Mas


quem tem competência para declarar extinta a punibilidade por abolitio criminis?

Nos processos em curso na 1ª ou 2ª instância => a competência para declarar a


extinção da punibilidade é o juízo natural. O processo não deve ter seu curso em
juízo com competência prévia prevista em lei antes da prática do fato delituoso?
Então o juiz com competência para reconhecer a abolitio criminis é aquele
natural para o julgamento da causa. Na 1ª instância, vai ser o juízo da Vara
Criminal onde o processo estiver correndo. Na 2ª instância, seja a competência

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originária ou recursal, a declaração se dará pelo relator do processo no Tribunal;


se ele não fizer isso, o revisor pode fazê-lo. Se nenhum dos dois fizer isso, o
vogal também pode declarar a abolitio.

Processos findos, com condenado cumprindo pena => depois que o juízo da
condenação aplica a sentença, ele sai de cena – a partir dali, tudo se dará com o
juízo da execução penal. Transitado em julgado o processo, a declaração de
abolitio criminis e da extinção da punibilidade será o juízo da execução (art. 66,
inc. I e II, LEP + S. 611 STF).

Pt. 02
No curso do inquérito policial => o delegado de polícia não pode declarar a
abolitio criminis. Lembre que ele não pode arquivar inquéritos policiais, e
consequentemente não pode declarar extinta a punibilidade. Para exercer o jus
puniendi, é preciso ter jurisdição. Quando declaramos a abolitio, é o inverso da
moeda: para deixar de exercer o jus puniendi também é necessário ter jurisdição.
Só quem o tem é o magistrado: todos os demais personagens do processo
(delegados, defensores, membros do MP, membros das Procuradorias do Estado,
Município, Fazenda, INSS, etc.) são destituídos de jurisdição e por isso não
podem declarar extinta a punibilidade. Por isso, o delegado de polícia não pode
arquivar inquérito: o IPL é obrigatório, e o delegado não pode deixar de exercer
jus puniendi. Se o inquérito é instaurado e arquivado por causa de exclusão da
ilicitude ou causa de exclusão da tipicidade, a decisão faz coisa julgada material.
Em tese, o inquérito pode ser desarquivado desde que existam notícias de novas
provas. Mas se for arquivado por causa de exclusão da tipicidade ou causa de
exclusão da ilicitude, a decisão do juiz fará coisa julgada material, mesmo sem
processo. Tais decisões tocam ao mérito do processo
(questão de mérito), então o Estado já se pronunciou sobre a existência ou não
do crime. Ocorrida a abolitio criminis no curso do IPL, o delegado deve remetê-
lo ao titular da ação penal (MP) para que este peça o arquivamento ao juiz.

Antes da instauração do inquérito policial => não é necessário fazer nada. Se


houver um requerimento para a sua instauração e vem a abolitio nesse meio
tempo, o delegado zeloso faz um relatório e ali menciona que adveio a Lei X,
segundo a qual a conduta não é mais criminosa, então determina a não
instauração do inquérito, mandando notificar o requerente. Deve haver justa
causa mínima para instaurar IPL, e se a conduta não é mais criminosa inexiste
essa justa causa, não podendo ser iniciado o inquérito.

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Combinação de Leis

4. A lei posterior tem alguns preceitos mais severos e outros mais benignos em
relação à lei anterior

Em suma, posso pegar uma parte da lei X e outra parte da lei Y, misturando-as? É a
combinação de leis.

Em 1997, adveio o CTB, que previu o crime de homicídio culposo na direção de veículo
automotor (pena: 2 a 4 anos), que até então estava no art. 121, §3º, CP (pena: 1 a 3
anos).

A pena do CP é mais benéfica.

Outro exemplo é a Lei de Drogas. A lei antiga, 6.368/76, previa para o crime de tráfico
pena de menor (03 a 15 anos) do que a atual 11.343 (05 a 15 anos). Ocorre que esta, em
seu §4º, tem causa de diminuição de 1/6 a 2/3, previsão que inexistia na lei antiga.

Podemos aplicar a diminuição da nova lei à pena prevista na Lei 6.368/76?

Outra hipótese é no Código Penal Militar, que prevê para o uso de drogas uma pena de
até 05 anos.

Uma 1ª posição diz que pode haver combinação de leis. Quando o juiz aplica partes
benéficas de 2 leis diferentes, está aplicando os preceitos constitucionais dos princípios
da retroatividade ou da ultratividade da lei penal mais benéfica. Ele retroage com uma
lei e com a ultratividade de outra lei, atendendo aos comandos da ultratividade e
retroatividade da lei mais benéfica, comandos estes constitucionais. Essa posição é
defendida por autores como Frederico Marques, César Bitencourt, Régis Prado, Rogério
Greco. Em doutrina, essa posição é majoritária.

Uma segunda corrente defende que não pode haver combinação de leis. Se fosse
permitido, o juiz estaria legislando, criando uma terceira lei, a lex tertia, sem
autorização constitucional para tanto, inclusive com violação do p. da separação de
poderes. No Brasil, essa é a posição de Fragoso e Hungria.

O STF se manifestou em alguns informativos sobre esse tema, ora concedendo a


combinação de leis, ora não concedendo.

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19

Inf. 478, 492, 499, 500, 523, 525, 563, 570i.

Atualmente, o tema se encontra pacificado no STJ e STF. Vide Súmula nº 501 STJ,
que expressamente proíbe a combinação de leis.

O STF também pacificou a questão no RE 600817, Informativo 727, no sentido de que


não é admitida a combinação de leis.ii

STF e STJ pacificaram que é descabida a


combinação de leis para beneficiar o réu. Na
doutrina, porém, é majoritário que a combinação
é possível.

Crime Permanentes e Crimes Continuados


O crime permanente é aquele no qual o agente controla a permanência do crime. Ou
seja, ele faz a permanência nascer e cessar.

A permanência é da consumação.

Cogitação Execução

Preparação Consumação

A consumação do delito, no crime permanente, se prolonga no tempo e o agente


controla essa permanência, fazendo-a nascer e cessar.

Ex.: Art. 148 CP (sequestro e cárcere privado). Eu sequestro a pessoa, fazendo a


consumação nascer, e quando quiser coloco a pessoa em liberdade (então a consumação
cessa).

Vamos imaginar que sequestrei alguém e o mantive desse jeito por 2 meses. Durante a
permanência, entrou em vigor a Lei X, que aumenta a pena para 3 a 8 anos.

A nova lei se aplicará, mas isso não é extratividade. Ora, pela atividade tempus regit
actum: a lei se aplica aos fatos praticados durante sua vigência e eficácia. Se o fato

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ainda estava sendo praticado quando a lei entrou em vigor, então não há que se falar em
extratividade, mas em atividade (a lei estava em vigência e eficácia enquanto os atos
estavam sendo praticados).

V. Súmula nº 711 STF

Crime continuado → imagine que temos 10 crimes autônomos, cada um com sua
preparação, cogitação, preparação, consumação, só que todos praticados com várias
características semelhantes, como tempo, modo e lugar. Entende-se que, embora na
realidade o agente tenha praticado 10 crimes, ficticiamente ele cometeu um só, o
primeiro. Os demais atos teriam sido apenas continuação do primeiro.

Esta é uma ficção criada pelo legislador – os crimes continuados adotaram a Teoria da
Ficção Jurídica (na realidade são 10 crimes, mas a lei presume que é um só).

Vamos imaginar que no meio desses 10 crimes adveio a Lei K, aumentando a pena.
Essa lei se aplicará a toda a série delitiva. É um crime único, durante a sua prática houve
a nova lei mais rigorosa, então também falaremos em ATIVIDADE (tempus regit
actum).

Vacatio Legis
Lei em vacatio legis entrou em vigor, mas ainda não tem eficácia.

Podemos aplicar desde logo a lei mais benéfica se esta se encontra em vacatio legis? Ou
devemos aplicar a lei mais antiga até que a lei mais benéfica entre em atividade?

Uma primeira corrente diz que podemos aplicar a lei benéfica em vacatio legis, pelo p.
da retroatividade da lei penal mais benéfica. O fato de ela estar em vacatio significa
que, embora ainda não tenha eficácia, já tem vigência, então poderemos aplicá-la desde
logo.

E se a norma for revogada ainda em vacatio? Isso ocorreu com o CP de Nelson


Hungria. Ocorrendo a revogação antes de terminar a vacatio, basta voltar ao status quo
ante.

Para a segunda corrente, não podemos aplicar uma lei que ainda não tem eficácia. Se se
deu vacatio à lei, é porque o legislador não quis que houvesse eficácia imediata, então
não podemos aplicá-la ainda, continuando a utilizar a norma antiga até que nova ganhe
sua eficácia.

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Leis Penais Temporárias e Excepcionais


Art. 3º CP

A regra é que se uma lei vigorar e não houver outra revogando-a, ela vigorará ad
eternum. As leis excepcionais ou temporárias, porém, têm uma “vida” mais curta.
Possuem prazo de duração, são feitas para vigorar durante determinado período de
tempo.

A lei temporária traz expressamente um termo a quo e um termo ad quem de vigência


(termo inicial + termo final). Ex.: essa lei durará de 01/07/2014 a 30/08/2015. A lei
temporária traz expressamente seu tempo de vigência.

A lei excepcional é elaborada para vigorar durante uma situação fática de exceção
(extraordinária). Não se sabe até quando ela vigorar: depende que a autoridade diga,
p.e., que cessou o estado de calamidade pública.

Obs.: a lei da Copa era temporária.

Essas leis temporárias e excepcionais são ultrativas e auto-revogáveis. O agente


pratica o fato durante sua vigência, mas elas podem continuar a ser aplicadas mesmo
depois de revogadas. Ademais, não é necessária uma lei posterior para revogá-las,
porque elas se auto-revogam.

Cessada a situação temporária ou advindo o tempo ad quem, essas leis se auto-revogam.

No CP, a pena de roubo é de 4 a 10 anos. Imaginemos que o legislador, com medo do


aumento da criminalidade na Copa do Mundo, tivesse editado antes uma lei temporária
agravando a sua pena: “a pena do crime previsto no art. 157 CP passa a ser de 10 a 15
anos. Esta lei vigorará entre os dias 10/06/2014 e 20/07/2014”.

Agora vamos imaginar que um grupo roube máquinas fotográficas de vários turistas ao
longo da vigência desta lei. Só vão ser condenados muito depois, quando já voltara a
vigorar o CP com sua pena de 4 a 10 anos. Mesmo assim, pela ultratividade esses
sujeitos receberiam uma pena de 10 a 15 anos, apenas pelo período em que cometeram o
crime.

Ocorre que, mais tarde, o legislador resolve aumentar definitivamente a pena do roubo
para 8 a 12 anos. Estamos diante de uma novatio legis. Em relação à pena do roubo
prevista no CP, trata-se de uma novatio legis in pejus; mas se comparada à lei
temporária, trata-se de uma novatio legis in mellius (vai de 10-15 para 8-12). Essa lei
nova mais benéfica retroage?

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Lei
Nova lei:
CP: 04-10 temporária: CP: 04-10
08-10
10-15

Posso ingressar com um HC para aplicar a pena da nova lei (08-10 anos)? Por um lado,
a lei temporária tem ultratividade. Do outro, a retroatividade da lei mais benéfica é
constitucional (art. 5º, XL, CF).

O conflito, portanto, é entre um princípio constitucional e uma norma legal (CP – art.
3º).

A característica da ultratividade da lei excepcional e da lei temporária violam o p.


constitucional da retroatividade da lei mais benéfica (novatio lex in mellius)?

Uma 1ª corrente diz que essas leis violam o p. da retroatividade da lei mais benéfica. No
conflito entre o p. da retroatividade, de nível constitucional, e o art. 3º CP, prevalece o
p. constitucional. Sendo o CP anterior à CF, seu art. 3º foi revogado pela CF. Esta é a
posição do Zaffaroni e do Nilo Batista. Esta posição ainda é minoritária.

A 2ª corrente diz que a ultratividade não viola o p. constitucional da retroatividade da lei


mais benéficas. Nas leis excepcionais e temporária, o tempo determinado de vigência
funciona como elemento do tipo. As situações tipificadas são diferentes. Quando o
agente praticou o delito, vigorava a lei temporária ou excepcional; quando a lei teve seu
advento, a situação é diversa. Portanto, não retroage a lei mais benéfica e se aplica a
ultratividade normalmente. Essa é a posição majoritária, reunindo autores como
Fragoso, Hungria, Damásio, Frederico Marques, Jescheck e Mezger.

Pt. 04

Norma Penal em Branco


Essa não é a melhor expressão, porque o que está em branco é o tipo penal, e não a
norma propriamente dita.

A norma penal em branco nasceu na Alemanha, na época imperial, quando o território


alemão era dividido em províncias. Havia leis nacionais, que eram muito genéricas,
tanto que não conseguiam atender especificamente as necessidades de cada província.
Para se solucionar essa questão, permitiu-se que cada província pudesse editar a sua
própria lei em complemento à lei nacional.

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Na norma penal em branco, o legislador usa a técnica legislativa de reenvio, pelo qual
uma lei é reenviada a outra lei para que se dê o pleno complemento.

A lei penal em branco é instituto muito criticado pela doutrina. Uma de suas grandes
críticas é a Dulce Maria Santana Veja, professora espanhola que se dedicou
especificamente a esse tema. Ela chama a lei penal em branco de “um mal necessário”,
que coloca em risco o p. da legalidade, mas é indispensável. Ela então traz uma tríplice
ordem de justificativa da lei penal em branco:

1. Razão técnica: a complexidade de determinada classe de delitos não pode ser


esgotada no Código Penal. Não podemos pegar a normatização de crimes contra
a economia, ou contra o meio ambiente, e dispor isso no CP, sendo necessária
uma complementação por normas técnicas. Alguns temas têm normatização
volátil e não podemos engessar o legislador. Imagine que um espécime entra em
risco de extinção, então a incluímos como de caça proibida. Essa variação, que
não se esgota no tipo penal único, é importante.

2. Evolução social: evita-se assim que os tipos penais se tornem obsoletos por
estarem engessados. No entanto, isso precisa ser uma necessidade, e não uma
comodidade para o legislador. Tanto assim que a exposição de motivos do CP
espanhol se referia ao emprego de tipos penais em branco para tratar os crimes
contra propriedade intelectual e industrial, mas reconhecia que esse emprego do
tipo penal em branco oferecia perigo para o p. da legalidade.

3. Tutela de bens jurídicos supraindividuais: é a criminalização das novas formas


de criminalidade. Os bens de interesse supraindividuais não podem ser tratadas
num tipo penal, precisam de normatização mais específica, como ocorre nos
crimes de drogas, ambientais, etc.

A lei penal em branco tem uma classificação:

A. HOMOGÊNEA:
a. Homovitelina
b. Heterovitelina
B. HETEROGÊNEA

A diferença entre homogênea e heterogênea está na fonte de produção. A fonte de


produção do Direito Penal é a União. Na homogeneidade, a norma e seu complemento
derivam da mesma fonte de produção: ambos derivam do Congresso Nacional
(Legislativo da União). Nas leis penais em branco heterogêneas, elas derivam de fontes
de produção diversas: o complemento deriva de outro órgão que não seja o Congresso
Nacional.

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Ex.: art. 33 da Lei 11.343 + Portaria 344/98 da ANVISA

A Lei de Drogas é uma norma penal em branco heterogênea, porque seu complemento
deriva de uma fonte de produção diversa daquela norma penal em branco. O mesmo
para o Estatuto do Desarmamento, já que a definição de armas proibidas e permitidas
está em Decretos, vindos do Poder Executivo.

A lei penal em branco homogênea será homovitelina quando a norma e seu


complemento, além de derivarem da mesma fonte de produção, estiverem previstos na
mesma lei. Ex.1: crime de corrupção passiva (art. 333 CP), cujo complemento consta no
art. 327 CP.

Ex.2: art. 4º da Lei 4.792/86, cujo complemento está no art. 1º dessa mesma lei.

Na lei penal em branco homogênea heterovitelínea, a fonte de produção é a mesma,


mas o complemento está numa lei diversa. Ex.: crime de bigamia (art. 235 CP) e art.
1.511 CC.

Pelo princípio da legalidade, toda a normatização do Direito Penal precisa estar previsto
na lei formal. Não pode ser decreto, medida provisória, portaria…

A lei penal em branco heterogênea tem seu complemento – que é elemento do tipo –
num ato infralegal. Na lei de drogas, está na portaria; na lei de armas, está no Decreto.

O fato de o complemento da norma penal em branco constar em ato infralegal viola o p.


da legalidade?

Para uma primeira corrente, isso viola o p. constitucional da legalidade, o qual exige
que toda a normatização tenha previsão em lei em sentido formal. Se nesse tipo de lei
está num ato infralegal, não se atende ao p. da legalidade penal. A norma penal em
branco heterogênea é inconstitucional. Esta é a posição de Greco, Nilo Batista, dentre
outros. Todavia, é um posicionamento minoritário.

Uma segunda corrente, majoritária, diz que isso não viola a legalidade, bastando que o
tipo penal principal esteja previsto numa lei em sentido formal, o que basta para atender
ao p. da legalidade, mesmo que o complemento esteja em ato infralegal. Essa posição é
defendida por Mirabete e Capez.

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Lei penal em branco x Abolitio Criminis


Na lei penal em branco homogênea ou heterogênea, se houver alteração em seu
complemento após a conduta e tal alteração beneficiar o agente, haverá retroatividade?

Em 2000, refizeram a lista de drogas e esqueceram de incluir o lança-perfume. Depois,


perceberam o equívoco e incluíram. Quem estava indiciado, processado ou preso por
traficar esse lança-perfume, houve uma abolitio criminis que retroage para beneficiar
tais agentes?

Uma 1ª posição entende que o complemento é elemento do tipo, que é justamente o que
dá tipicidade à conduta do agente. Então a supressão desse complemento gera abolitio
criminis, retroagindo. Essa é a posição majoritária, defendida por Juarez Cirino dos
Santos.

Uma segunda corrente diz que isso não gera abolitio criminis, dizendo que só ocorre
abolitio se for alterado o tipo penal em branco, e não seu complemento. A abolitio só
ocorre se for revogado o tipo penal, e não seu complemento, tanto que se o
complemento for revogado continua em vigor a norma em branco. Essa é a posição de
Frederico Marques.

O caso do cloreto de etila (lança-perfume) chegou ao STF, pelo HC 94397:

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 1

A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta a punibilidade de denunciado pela suposta prática do
delito de tráfico ilícito de substância entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) em razão de ter sido flagrado,
em 18.2.98, comercializando frascos de cloreto de etila (lança-perfume). Tratava-se de writ em que se
discutia a ocorrência, ou não, de abolitio criminis quanto ao cloreto de etila ante a edição de resolução da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA que, 8 dias após o haver excluído da lista de
substâncias entorpecentes, novamente o incluíra em tal listagem. Inicialmente, assinalou-se que o Brasil
adota o sistema de enumeração legal das substâncias entorpecentes para a complementação do tipo penal
em branco relativo ao tráfico de entorpecentes. Acrescentou-se que o art. 36 da Lei 6.368/76 (vigente à
época dos fatos) determinava fossem consideradas entorpecentes, ou capazes de determinar dependência
física ou psíquica, as substâncias que assim tivessem sido especificadas em lei ou ato do Serviço Nacional
de Fiscalização da Medicina e Farmácia do Ministério da Saúde — sucedida pela ANVISA. Consignou-se
que o problema surgira com a Resolução ANVISA RDC 104, de 7.12.2000, que retirara o cloreto de etila
da Lista F2 — lista das substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, da Portaria SVS/MS 344, de
12.5.98 — para incluí-lo na Lista D2 — lista de insumos utilizados como precursores para fabricação e
síntese de entorpecentes e/ou psicotrópicos. Ocorre que aquela primeira resolução fora editada pelo
diretor-presidente da ANVISA, ad referendum da diretoria colegiada (Decreto 3.029/99, art. 13, IV), não
sendo tal ato referendado, o que ensejara a reedição da Resolução 104, cujo novo texto inserira o cloreto
de etila na lista de substâncias psicotrópicas (15.12.2000).
HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)

“Abolitio Criminis” e Cloreto de Etila - 2

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26

Aduziu-se que o fato de a primeira versão da Resolução ANVISA RDC 104 não ter sido posteriormente
referendada pelo órgão colegiado não lhe afastaria a vigência entre sua publicação no Diário Oficial da
União - DOU e a realização da sessão plenária, uma vez que não se cuidaria de ato administrativo
complexo, e sim de ato simples, mas com caráter precário, decorrente da vontade de um único órgão —
Diretoria da ANVISA —, representado, excepcionalmente, por seu diretor-presidente. Salientou-se que o
propósito da norma regimental do citado órgão seria assegurar ao diretor-presidente a vigência imediata
do ato, nas hipóteses em que aguardar a reunião do órgão colegiado lhes pudesse fulminar a utilidade. Por
conseguinte, assentou-se que, sendo formalmente válida, a resolução editada pelo diretor-presidente
produzira efeitos até a republicação, com texto absolutamente diverso. Repeliu-se a fundamentação da
decisão impugnada no sentido de que faltaria ao ato praticado pelo diretor-presidente o requisito de
urgência, dado que a mera leitura do preâmbulo da resolução confirmaria a presença desse pressuposto e
que a primeira edição da resolução não fora objeto de impugnação judicial, não tendo sua legalidade
diretamente questionada. Assim, diante da repercussão do ato administrativo na tipicidade penal e, em
homenagem ao princípio da legalidade penal, considerou-se que a manutenção do ato seria menos
prejudicial ao interesse público do que a sua invalidação. Rejeitou-se, também, a ocorrência de erro
material, corrigido pela nova edição da resolução, a qual significara, para efeitos do art. 12 da Lei
6.368/76, conferir novo sentido à expressão “substância entorpecente ou que determine dependência
física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, elemento
da norma penal incriminadora. Concluiu-se que atribuir eficácia retroativa à nova redação da Resolução
ANVISA RDC 104 — que tornou a definir o cloreto de etila como substância psicotrópica —
representaria flagrante violação ao art. 5º, XL, da CF. Em suma, assentou-se que, a partir de 7.12.2000 até
15.12.2000, o consumo, o porte ou o tráfico da aludida substância já não seriam alcançados pela Lei de
Drogas e, tendo em conta a disposição da lei constitucional mais benéfica, que se deveria julgar extinta a
punibilidade dos agentes que praticaram quaisquer daquelas condutas antes de 7.12.2000.
HC 94397/BA, rel. Min. Cezar Peluso, 9.3.2010. (HC-94397)

O STF está afinado com a 1ª corrente: para a Corte, a revogação do complemento enseja
abolitio criminis e retroage para beneficiar os que praticaram a conduta em tempo
anterior.

Obs.: quem praticou a venda de cloreto de etila no tempo em que não estava prevista na
lista da ANS praticou uma conduta atípica. Portanto, em relação a estas pessoas nem se
fala em abolitio criminis¸ mas na prática de fato atípico.

Aula 03 – 06/02/2015 – Pt. 01

Lei Penal Incompleta ou Imperfeita


O tipo penal é composto de dois preceitos: o primário e o secundário. O primário
contém a conduta proibida ou mandada, o secundário contém a sanção penal.

Muitas vezes, o preceito primário do tipo penal se mostra incompleto, sendo necessário
complementá-lo com outra norma. É o que chamamos de norma penal em branco.

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27

Se o preceito secundário se mostrar lacunoso, falaremos em lei penal incompleta ou


imperfeita.

Portanto, na lei penal incompleta ou imperfeita, o tipo penal traz o preceito


primário satisfatoriamente, contudo não traz o preceito secundário de forma
completa. Nela, precisamos de um complemento para o preceito SECUNDÁRIO.

A norma penal em branco precisa de complemento para o preceito primário; a lei penal
incompleta ou imperfeita precisa de complemento para o preceito SECUNDÁRIO.

Luiz Jiménez de Asúa chamava a lei penal em branco de “lei penal em branco ao
inverso”.

Ex.1: Lei 2.889/56 – Lei de Genocídio – faz menção à pena de outros dispositivos.
Portanto, é uma lei penal incompleta, porque se faz necessária a consulta a outros
dispositivos para sabermos qual a sanção penal.

Ex.2: Art. 304 CP -> norma penal em branco e norma penal incompleta ou imperfeita, a
um só tempo.

Conflito Aparente de Normas


Sobre um caso concreto, aparentemente podem incidir diversos tipos penais.

Quando houver diversos tipos penais parecendo incidir ao mesmo tempo num fato, há o
que chamamos de conflito aparente de normas.

Santiago Mir Puig, titular da Universidade de Barcelona, chama esse tema de


“Concurso de Leis”, denominação que não nos parece tão técnica. O mais correto seria
falar em “conflito aparente de tipos penais”.

Esse conflito é meramente aparente, porque quando concretizo o ius puniendi não posso
aplicar sobre uma mesma conduta dois ou mais tipos penais, sob pena de incidir em bis
in idem.

Para não incorrer em bis in idem, devemos escolher qual o tipo penal que incidirá sobre
aquele único fato, embora haja diversos tipos penais conflitando entre si aparentemente.

Essa determinação se dará conforme alguns critérios, chamados de princípios do


conflito aparente de normas.

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28

São requisitos do conflito aparente de normas:

1. UNIDADE DE FATO
2. PLURALIDADE DE TIPOS PENAIS que aparentemente incidem

A finalidade é evitar o bis in idem, com base na proibição da dupla punição.

Os critérios para resolver o conflito aparente são:

i. Especialidade
ii. Subsidiariedade
iii. Consunção
a. Crime progressivo
b. Progressão criminosa
c. Post factum impunível

Ex.1: Cássio matou Paulo.

Ex.2: Cássio matou o Presidente da República.

Ex.3: Cássio importou um remédio proibido no Brasil.

Ex.4: Cássio importou arma de fogo.

Ex.5: Cássio importou uma arma de fogo de uso exclusivo das forças armadas.

Ex.6: Cássio usou documento falso para sonegar imposto de renda.

Princípio da Especialidade
Sobre um único fato, aparentemente incidem vários tipos penais (T1, T2, T3). A
comparação entre os tipos penais, no p. da especialidade, dá-se de forma abstrata.

Comparamos os dois tipos penais e verificamos que um deles tem um elemento a mais,
que o outro não tem.

Elemento do tipo é tudo aquilo que o tipo contém, sem o qual o tipo desaparece. Ou
seja, elemento do tipo é tudo o que está expresso no tipo. O que está escrito no art. X é
elemento; tirando qualquer daqueles termos, o tipo desaparece.

Aqui, comparando os tipos penais aparentemente incidente, vemos que um deles contém
um elemento que o outro não tem. Hungria chamava-o de elemento especializante.

Esse elemento especializante torna um tipo diferente do outro; aquele tipo que o contém
passa a ser considerado especial em relação ao outro, que é então considerado geral.

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O tipo que tem elemento a mais (elemento especializante) é um tipo especial. O tipo que
não goza do elemento especializante é o tipo geral.

Dos três princípios, somente o da especialidade tem previsão legal, no art. 12 CP. Sua
previsão, porém, é incompleta, porque a especialidade não é apenas entre o CP e demais
leis, podendo ocorrer mesmo entre artigos do Código Penal.

O tipo especial prevalece, afastando a incidência do tipo geral. Ou seja, sempre daremos
preferência de aplicação ao tipo especial, esteja ele no CP ou numa lei especial.

Nos exemplos 1 e 2 acima, quando Cássio mata Paulo, configura-se o art. 121 CP. Já se
mata o PR, houve um elemento especializante (o sujeito passivo, vítima: PR). Pelo
princípio da especialidade, usaremos o art. 29 da Lei 7.170/83.

Se eu matar culposamente alguém na sala de aula, praticarei o crime do art. 121, §3º,
CP. Mas se matar na direção do veículo automotor, aplica-se o art. 302 CTB, cujo
elemento especializante é “na direção de veículo automotor”.

Se Caio importou remédio proibido no Brasil (ex. 3), praticou um crime de


contrabando, previsto no art. 334-A CP. Já se o material importado for arma de fogo
(ex.4), há o elemento especializante do tráfico internacional de armas, incidindo o
Estatuto do Desarmamento.

Se a arma de fogo era de uso exclusivo das Forças Armadas (ex.5), pratica o crime de
tráfico internacional de armas do art. 12 da Lei de Crimes Contra a Segurança Nacional.
A relação entre os exemplos 3, 4 e 5, portanto, é de especialidade.

Também é caso de especialidade o aborto e o homicídio, já que aquele é praticado antes


do início do parto. O infanticídio é especial devido à influência do estado puerperal,
porque o sujeito passivo é o filho, a autora é a mãe e o momento é logo após o parto
(são vários elementos especializantes).

Pt. 02

Princípio da Subsidiariedade
Aqui, também temos dois tipos penais, mas um deles é menos grave e o outro é mais
grave.

Além disso, o tipo menos grave está contido dentro do tipo mais grave.

Tipo menos grave e tipo mais grave


O menos grave está contido no mais grave

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30

Ex.: constrangimento ilegal e roubo; ameaça e estupro.

O estupro contém dentro de si a grave ameaça, ou seja, há um crime menos grave


contido no mais grave.

Enquanto na especialidade a comparação entre os tipos é no plano abstrato, aqui a


solução do conflito ocorrerá no plano concreto. Isso significa que olharemos para o
caso concreto ocorrido.

Aqui, teremos um tipo SUBSIDIÁRIO e outro PRINCIPAL, como o próprio nome do


princípio demonstra.

O tipo principal será o mais grave. O tipo subsidiário será o menos grave.

O tipo principal (+ grave) prevalece sobre o tipo subsidiário (- grave).

A subsidiariedade pode ser expressa ou tácita. Na subsidiariedade expressa, o tipo é


EXPRESSO ao declarar sua subsidiariedade, como o art. 132 CP, ou seja, é quando o
artigo diz “se não configurar crime mais grave”. Outro exemplo consta na Lei
10.826/2003.

A subsidiariedade tácita decorre da interpretação sistemática da ordem jurídico-penal.


Interpretando sistematicamente, você percebe que um tipo é subsidiário é menos grave e
está contido no outro.

Com o advento da Teoria Finalista da Conduta, criada há quase 100 anos na Alemanha
por Welzel, toda conduta tem uma finalidade. Uma mesma conduta pode ter várias
finalidades. Se saco minha arma e aponto para A, posso querer roubar, matar, lesionar,
ameaçar, torturar... Uma finalidade eu preciso ter, seja qual for.

Dentro do iter criminis, temos cogitação, preparação, execução e consumação. Se tudo


correr bem, conforme o preparado, haverá a consumação. Mas pode ser que o agente
inicie os atos executórios e não consume o crime, seja porque desistiu de prosseguir e
foi embora (desistência voluntária – art. 15 CP); seja porque esgotou os atos
executórios, se arrependeu e atuou em sentido contrário para evitar a consumação
(arrependimento eficaz – art. 15 CP); seja porque depois de iniciar os atos executórios o
agente percebeu que o agente jamais se consumaria, porque o objeto era absolutamente
impróprio, ou porque o meio era ineficaz (crime impossível – art. 17 CP); seja porque a
consumação não foi atingida por motivos alheios à vontade do agente (art. 14, II, CP –
tentativa).

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31

Esses institutos ocorrem no âmbito dos atos executórios (e, portanto, integram o iter
criminis). Ou o sujeito consuma o crime, ou acontece uma dessas possibilidades: (1)
desistência voluntária; (2) arrependimento eficaz; (3) crime impossível; (4) tentativa.

Como consequência da desistência voluntária ou do arrependimento eficaz (art. 15 CP),


o agente responderá pelos atos já praticados. Não responde pela tentativa, e nem
poderia, porque nesta o agente não consuma o crime por motivos alheios à sua vontade.
Já na desistência voluntária e arrependimento eficaz, o crime não se consuma por
motivos inerentes à vontade do indivíduo. Olhamos para os atos já praticados e vemos
se correspondem a algum crime: se corresponderem, o agente responderá por ele, se não
corresponderem não haverá responsabilização penal.

Na tentativa, o agente responderá por tentativa daquele crime que intentava cometer.
Ex.: tentativa de homicídio, tentativa de lesão corporal, tentativa de estupro...

Com o advento da Teoria Finalista, a subsidiariedade tácita tem âmbito de aplicação


restrito. Como dissemos, há dois caminhos possíveis: a consumação ou um dos
institutos elencados acima. Se não consumar, haverá tentativa, arrependimento eficaz,
desistência voluntária ou crime impossível.

O âmbito da incidência da subsidiariedade tácita, para compatibilizá-la com a teoria


finalista, é só no âmbito do arrependimento eficaz ou na desistência voluntária. No
crime impossível e na tentativa, não se aplica a subsidiariedade.

Se só há possibilidade de consumação ou esses institutos, onde inseriremos a


subsidiariedade tácita? Apenas quando houver desistência voluntária ou arrependimento
eficaz.

Quero matar Lucas afogado, ele não sabe nadar. Quando vejo que ele está quase
morrendo, arrependo-me, entro na água e o salvo. Não respondo por tentativa de
homicídio, porque ele não deixou de morrer por motivo alheio à minha vontade. Há um
tipo subsidiário, que é a exposição da vida de outrem a perigo.

Se o agente quer estuprar a vítima, aponta para ela a arma e manda tirar a roupa porque
quer realizar conjunção carnal. Depois que a vítima tira a roupa, ele resolve deixar pra
lá e manda a vítima embora. Foi desistência voluntária, porque nem iniciou os atos
executórios, nem quis continuar com a prática do crime.

Há constrangimento ilegal, por subsidiariedade tácita.

Pt. 03

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


32

Princípio da Consunção
A Consunção tem 03 vertentes:

Crime progressivo
Progressão criminosa
Post factum impunível

Crime Progressivo
Existem dois tipos. O dolo do agente é um só: praticar o crime B. Porém, para chegar ao
crime B, ele precisa necessariamente passar pelo crime A.

O iter criminis é para consumar o crime B, mas um ato executório constitui A. B é um


crime-fim, e A é considerado um crime-meio.

Ou seja, o agente tem por objetivo praticar crime-fim, mas o crime-meio é um fato
necessário, ou seja, é uma fase de preparação ou de execução.

O dolo do agente é consumar o crime-fim, mas para chegar a ele o crime-fim constitui
uma fase normal de preparação ou de execução. Não é um meio opcional, é um meio
necessário.

Ex.: a violação de domicílio é crime necessário para o crime de furto quanto aos bens
que a guarnecem. Não há como entrar na casa para furtar sem violar domicílio.
Portanto, trata-se de um meio necessário. O agente responde pelo crime-fim e o crime-
meio fica absorvido. É aqui que se estuda a expressão ante factum impunível.

Outro exemplo fornecido pela doutrina é quando quero matar Lucas, então desferi 5
facadas em sua barriga. Quando dou as facadas, estou executando o crime de homicídio
(dolo), mas a execução configura crime de lesão corporal.

Não há como matar sem lesionar neste caso, então o homicídio é o crime-fim e a lesão
corporal é o crime-meio. Responderei pelo crime-fim e o crime-meio ficará absorvido.

Que crime eu pratico se falsificar um documento? Falsificação de documento público ou


particular (art. 297 e 298). Mas se o agente quer sonegar ISS (tributo municipal –
alíquota do Município onde a PJ presta serviço) e coloca no contrato social que presta
serviço no Município X, quando na verdade prestava serviço no Município Y, só porque
em X a alíquota é menor, com fim de pagar menos imposto, que crime é esse? Inserir
informação falsa em documento particular configura crime do art. 299, todavia o dolo
do sujeito é praticar o crime do art. 1º, I, Lei 8.137 (sonegação fiscal).

O MP não conseguiu reunir provas suficientes quanto à sonegação fiscal, então


denunciou pelo art. 299 CP.

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33

O dolo é de sonegar, o art. 299 foi o crime-meio, então a responsabilidade criminal é


por sonegação fiscal. Não havendo provas suficientes, a solução é o trancamento da
ação penal. A falsificação seria um ante factum impunível, pelo p. da consunção.

Se não houver prova do crime-fim, não haverá denúncia por nada (o MP não pode
denunciar pelo crime-meio).

A pessoa desembarca no aeroporto do RJ cheia de muambas na mala e, na hora de


preencher o formulário, declara que não está trazendo bens, apenas retornou com seus
pertences. Depois o fiscal descobre os produtos. Você prestou declaração falsa para não
pagar imposto de importação. A falsidade foi meio necessário para descaminho, é um
ante factum impunível. Aplica-se aqui o p. da consunção.

Progressão Criminosa
Aqui também há dois tipos que aparentemente conflitam para incidir sobre um mesmo
fato.

O agente tem o dolo de praticar uma primeira infração penal (A). Cogita, prepara e
executa essa ação penal (ingressa no ato executório da primeira infração penal, A).
Durante a execução, o seu dolo muda e passa a ser o dolo da segunda infração penal
(B).

Cogita, prepara e executa um crime -> o dolo muda durante os atos executórios -> passa
a ter dolo da 2ª infração penal -> executa e consuma a 2ª infração penal.

Ex.: começo a torturar Fulano, com intuito de obter dele uma confissão (art. 1º, I, Lei
9.455/97). Como ele não confessa, digo que ele resolve morrer e, com a mesma gilete
que usava para torturá-lo, resolvo rasgar o pescoço dele. O dolo mudou, já que a morte
não foi culposa.

O agente responde pelo 2º crime.

O crime pretendido não é meio necessário para o crime que acabou sendo praticado ao
final. Aqui, há dois dolos: o inicial e outro que se desenvolve depois, ao longo da
execução do primeiro crime.

Pt. 04

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


34

O agente
passa a
O agente executar e
muda de ideia consuma o
Execução do crime 2
crime 1

Preparação
do crime 1

Cogitação
do crime 1

Post Factum Impunível


Os dois tipos penais potencialmente incidentes protegem o mesmo bem jurídico.

A finalidade do Direito Penal é justamente proteger o bem jurídico, o que se faz


mediante ameaça de uma sanção penal.

Quando o agente pratica a 1ª infração penal, já causa uma lesão ao bem jurídico. O
Direito Penal intervirá. Quando o agente pratica a 2ª infração penal, não causa nova
lesão ao bem jurídico, porque o bem jurídico já foi lesionado quando foi praticado o 1º
delito.

Na prática do 2º delito, não há nova lesão ao bem jurídico, que já foi atingido na 1ª
ação.

Se não há lesão no 2º crime, o Direito Penal não intervirá, justamente porque não houve
lesão ao bem jurídico.

Para o Direito Penal, o 2º delito é um fato posterior impunível, ou seja, um post factum
impunível, de forma que o agente responderá só pelo 1º crime.

Ex.: agente que quebra um relógio depois de furtá-lo.

Ex.: o agente falsifica documento público (art. 297) e depois o utiliza (art. 304). Ambos
os crimes tutelam a fé pública. Nesse caso, o agente responde pelo falso e o uso será
post factum impunível.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


35

Todavia, deve ser o mesmo bem jurídico.

S. 17 STJ – os bens são diversos, porque o falso protege a fé pública e o estelionato


protege o patrimônio. Se eu colocar bens jurídicos diferentes, saio do post factum
impunível, podendo ser caso de ante factum impunível.

Progressão Post Factum


Princípio da Princípio da Crime Progressivo
Criminosa Impunível
Especialidade subsidiariedade (Consunção)
(Consunção) (Consunção)
• Comparação • Comparação no • Um único dolo, de • Dolo de praticar • Os tipos
abstrata dos tipos plano concreto praticar um crime. uma infração protegem o
• Tipo especial • Tipo mais grave x • Para praticar penal. mesmo bem
(com elemento tipo menos grave esse crime, é • No meio da jurídico.
especializante) x • Tipo menos grave preciso passar execução desse • A 1ª infração já
tipo geral (subsidiário) está por outro crime crime, o agente lesa o bem
• Prevalece o tipo contido no mais (que é ato muda o seu dolo, jurídico.
especial grave (principal) preparatório) passando a • A 2ª infração não
• Prevalece o tipo • Crime-meio x querer crime enseja uma nova
principal (+ grave) crime-fim diverso. lesão, porque o
• O crime-meio fica • Inicia a execução bem já foi violado,
absorvido pelo do novo crime e o sendo
crime-fim (fala-se consuma. considerado
em ante factum • São dois dolos irrelevante para o
impunível) diversos. Dto. Penal.
• Só responde pelo • O 2º crime é post
2º crime. factum impunível.

Tipos mistos alternativos -> são os tipos que trazem vários verbos típicos. É um tipo
penal com diversos verbos, como o tráfico de drogas (art. 33, Lei 11.343). Nesse caso,
não ocorrem dois tipos conflitando, mas um único tipo com vários verbos. Não
podemos falar que há conflito aparente de armas, porque não existem 2 tipos
conflitando, mas um único tipo com vários verbos.

O mesmo no tipo de induzir, instigar ou auxiliar alguém ao suicídio, que é um tipo


misto alternativo (não há conflito aparente de normas).

Aula 04 – 06/02/2015 – Pt. 01

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


36

Lei Penal no Espaço

Lugar do Crime
Onde o crime se considera praticado? Se a conduta e o resultado ocorrem no mesmo
local, não há maiores dificuldades. O problema surge quando a conduta ocorre num
lugar e o resultado ocorre noutro. Ex.: o agente realiza a conduta aqui no Brasil, mas o
resultado só é gerado no Uruguai.

Para solucionar tais hipóteses, existem algumas Teorias:

I. TEORIA DA ATIVIDADE -> local onde a conduta típica foi realizada.

II. TEORIA DO RESULTADO -> o lugar do crime é onde ocorreu o resultado


delituoso.

III. TEORIA DA INTENÇÃO -> local onde o resultado deveria ocorrer de acordo
com a intenção do agente. Essa teoria é muito criticada por não explicar os
crimes culposos e nem os preterdolosos.

IV. TEORIA DO EFEITO INTERMEDIÁRIO -> o lugar do crime é aquele onde


a energia movimentada pela ação do agente alcança o bem jurídico ou a vítima.

V. TEORIA DA UBIQUIDADE -> o local do crime é tanto o local da conduta


quanto o local do resultado. Também é chamada de Teoria Mista, esta foi a
teoria adotada pelo art. 6º CP.

Não haverá dupla punição, mas os dois locais são considerados como local do crime.

Territorialidade e Extraterritorialidade da Lei Penal


A territorialidade trata da aplicação da lei penal às infrações praticadas no território
nacional.

A extraterritorialidade é a aplicação da lei penal aos crimes cometidos fora do


território nacional.

Tais conceitos estão intimamente ligados à soberania do Estado. Em virtude da


soberania do Brasil, a lei brasileira vigora em todo o território brasileiro
(territorialidade), mas em alguns casos o Estado permite que se aplique a lei de outro
país mesmo aqui dentro, ou então aplica a sua própria lei fora do território nacional.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


37

Art. 5º CP – territorialidade.

Não é só a lei brasileira que se aplica no território nacional, havendo possibilidade de


aplicação da lei estrangeira. Por isso, o p. da territorialidade não é absoluto. Existem TI
e convenções que regulamentam a aplicação da lei estrangeira no Brasil. Falamos então
em p. da territorialidade temperada ou matizada.

Território nacional = superfície terrestre + águas territoriais + espaço aéreo correspondente

O mar territorial faz parte do território brasileiro. Constitui-se numa faixa ao longo da
costa, incluindo respectivo leito e subsolo que formam a plataforma continental, até 12
milhas marítimas a partir do litoral brasileiro.

Além disso, existe uma extensão do território nacional (art. 5º, §§1º e 2º, CP):

- embarcações e aeronaves brasileiras

-> pública
-> a serviço do Governo brasileiro

- embarcações e aeronaves estrangeiras

-> privada em pouso no território nacional

-> privada em voo no ar correspondente

-> em porto ou mar territorial do Brasil

Podemos aplicar a lei brasileira a crimes cometidos fora do território brasileiro. É a


extraterritorialidade (art. 7º), que pode ser condicionada ou incondicionada.

Princípios ou subprincípios da extraterritorialidade:

I. Princípio da personalidade ativa (art. 7º, II, b, CP) -> aplica-se a lei
brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro quando o autor do
crime for brasileiro. A lei brasileira pode ser aplicada, mas a concreta
aplicação depende muito de tratados e convenções internacionais, por
envolver soberania.

II. Princípio da personalidade passiva (art. 7º, §3º) -> a vítima do crime é
brasileira.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


38

III. Princípio da defesa ou real -> a lei brasileira pode ser aplicada ao crime
cometido fora do território brasileiro quando o bem jurídico tutelado for
tutelado também pelo Direito brasileiro. Ex.: falsificação de reais, praticada
no exterior. Não tem previsão no CP, sendo meramente doutrinário.

IV. Princípio da Justiça Universal ou Cosmopolita (art. 7º, II, a, CP) ->
aplica-se a lei brasileira ao crime cometido fora do território brasileiro
quando o Brasil se obrigou a reprimir tal conduta criminosa por meio de
tratados internacionais. São crimes que o Brasil se obrigou a reprimir o
tráfico de drogas, tortura, racismo, pedofilia, terrorismo, lavagem de
dinheiro, tráfico de pessoas, violência doméstica e familiar contra a mulher.

V. Princípio da representação (art. 7º, II, c, CP) -> crimes praticados em


aeronaves ou embarcações brasileiras privadas quando em território
estrangeiro e lá não sejam julgadas.

Art. 8º -> prevê a detração: a pena cumprida no estrangeiro deve ser computada na pena
a ser cumprida no Brasil.

Pt. 02

Aplicação da Lei Penal em Relação a Pessoas

Imunidades Parlamentares
Origem: a imunidade não é parlamentar, mas do Parlamento. A origem histórica
remonta à Inglaterra, onde vigorava a teoria do direito divido, pela qual o rei seria
escolhido por Deus. Por isso, ele só responderia perante Deus, não tendo
responsabilidade pelos atos praticados na Terra.

O rei tinha, portanto, ausência total de responsabilidade pelos atos que praticava. Um
dia, o Parlamento se viu insatisfeito e resolveu criar um mecanismo de proteção contra o
rei, então criaram a imunidade do Parlamento para não mais ser responsabilizado
perante o rei.

Art. 53 CF

São 05 imunidades parlamentares, destinadas ao Parlamentar federal.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


39

Parlamentar Federal
1. Material
2. Processual
3. Prisional
4. De testemunho
5. De foro (foro especial por prerrogativa de função)

Imunidade Material
Art. 53, caput, CF -> deputados e senadores são invioláveis civil e penalmente por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.

Essa imunidade está ligada ao exercício da função de parlamentar, que é exercida


predominantemente por meio de opiniões, palavras e votos. O parlamentar, enfim,
decide a vida legislativa do país e não pode estar preocupado em emitir opinião sobre
projeto de lei e com isso desagradar A ou B.

O parlamentar pratica crimes em geral, mas não pratica crimes de opiniões, palavras e
votos, que em suma são os crimes contra a honra (calúnia, injúria e difamação).

Essa imunidade abrange os votos escritos e relatórios.

Natureza jurídica: há controvérsia e 08 correntes disputam esse tema em doutrina:

1. Causa excludente de crime -> Nelson Hungria e Francisco Cavalcante Pontes de


Miranda.
2. Causa que se opõe à formação do crime –> Basileu Garcia
3. Causa pessoal de exclusão de pena -> Fragoso
4. Causa funcional de exclusão ou de isenção de pena -> Damásio
5. Causa de exclusão da criminalidade -> Vicente Sabino Jr.
6. Causa de irresponsabilidade -> Magalhães Noronha
7. Causa de incapacidade penal por razões políticas -> José Frederico Marques
8. Majoritária + STF -> causa de exclusão da tipicidade formal

Não há limitação territorial para a imunidade material. O deputado federal eleito no RJ,
se estiver fazendo comício no Rio Grande do Norte, continua tendo imunidade.

A opinião, palavra ou voto precisa ter conexão com a função exercida. Isto é, precisa
estar intimamente ligada à função de parlamentar.

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40

Informativo 763 STF

PRIMEIRA TURMA

Imunidade material de parlamentar: calúnia e publicação em blogue

A imunidade material de parlamentar (CF, art. 53, “caput”), quanto a crimes contra a honra, alcança as
supostas ofensas irrogadas fora do Parlamento, quando guardarem conexão com o exercício da atividade
parlamentar. Com base nessa orientação, a 1ª Turma, por maioria, recebeu denúncia oferecida contra
deputado federal pela suposta prática do crime de calúnia (CP, art. 138). Na espécie, o investigado, em
blogue pessoal, imputara a delegado de polícia o fato de ter arquivado investigações sob sua condução
para atender a interesses políticos de seus aliados — conduta definida como crime de corrupção passiva
e/ou prevaricação. A Turma consignou que as afirmações expressas no blogue do investigado não se
inseririam no exercício de sua atividade parlamentar e não guardariam liame com ela. Concluiu, pois, que
a imunidade material não seria aplicável ao caso concreto. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que rejeitava
a denúncia por considerar a conduta atípica. Aduzia que a crítica mais dura e ríspida faria parte da
atividade de fiscalização parlamentar. Ressaltava que o fato de a crítica ter sido feita em um blogue em
nada retiraria a sua qualidade de atividade fiscalizatória.
Inq 3672/RJ, rel. Min. Rosa Weber, 14.10.2014. (Inq-3672)

Imunidade Processual
Art. 53, § 3º a 5º, CF

O processo e o prazo prescricional são suspensos.

Antes da EC 35, existia a figura da autorização. Para que a denúncia contra o


parlamentar federal fosse recebida, seria necessária autorização da respectiva Casa. Se
não autorizasse, o Ministro do STF não poderia sequer receber a denúncia. Era uma
intervenção de natureza política no Judiciário.

A EC 35 acabou com a figura da autorização. Hoje, o Ministro Relator recebe a


denúncia e o parlamentar vira réu. Agora, existe a figura da sustação: o relator receberá
a denúncia e notificará a Câmara ou Senado, que poderão suspender o andamento do
processo.

Imunidade Prisional
Art. 53, §2º, CF -> desde a diplomação, os parlamentares não podem ser presos, salvo
em flagrante de crime inafiançável. Nesse caso, os autos devem ser remetidos à
respectiva Casa em 24 hrs para que resolva sobre a prisão.

Portanto, a Casa pode relaxar a prisão. É caso de relaxamento de prisão fora do


Judiciário, que será obrigado a atender isso.

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41

Imunidade de Testemunho
As pessoas em geral são obrigadas a depor sobre crime que testemunharam (art. 206
CPP). Já o parlamentar federal tem imunidade, podendo recusar-se a depor sobre
informações recebidas ou prestadas no exercício do mandato.

Se o parlamentar for testemunha de briga de vizinho, p.e., é obrigado a depor, por não
ter relação com sua função.

Imunidade de Foro (Foro Especial por Prerrogativa de Função)


Art. 53, §1º, CF + art. 102, I, b, CF

Essa imunidade começa com a expedição do diploma (diplomação).

Obs.: o termo “foro privilegiado” não é técnico, porque privilégio diz respeito à pessoa,
enquanto a imunidade de foro é inerente ao cargo.

Pt. 03

Obs.: Foro aqui aparece no sentido de “instância”, “grau de jurisdição”. Geralmente


“foro” é a circunscrição territorial. Difere, portanto, de “fórum”, que é o prédio da
atividade jurisdicional.

O grau especial é o STF. Desde a sua diplomação, o parlamentar será julgado no


Supremo.

Hipótese 1: o sujeito pratica o crime e é julgado antes da diplomação. Não há foro


especial, porque não era parlamentar à época.

Hipótese 2: pratica o crime antes da diplomação e só é julgado depois do término do


mandato. Não incide o foro especial.

Hipótese 3: pratica o crime depois do fim do mandato e é julgado depois de encerrado o


mandato. Não incide foro especial.

Hipótese 4: pratica o crime antes do mandato e só é julgado durante o exercício do


mandato.

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42

Crime Julgamento

Início do Fim do
mandato mandato

Raciocinemos: O crime se considera praticado no momento da conduta (Teoria da


Atividade). Quando pratiquei o crime, não exercia a função de parlamentar, mas quando
fui julgado exercia. Pelo critério da Teoria da Atividade, não incidiria o foro, mas este
se deve à função. Se eu estava ocupando a função ao tempo do julgamento, houve
aquisição superveniente de foro especial por prerrogativa de função.

Se não havia ainda processo ao tempo da diplomação, o processo se iniciará no


Supremo Tribunal Federal.

Se havia processo correndo junto ao juízo de 1º grau, os autos serão remetidos para
Brasília, no STF.

Se o processo não começou, começa direto no STF; se já começou, será remetido ao


STF. Só repetirá os atos processuais se o Ministro Relator achar importante. Ex.: o réu
já foi interrogado, mas o Ministro Relator quer ouvi-lo novamente. Pode expedir carta
de ordem para o juiz de 1ª instância ouvi-lo novamente.

Hipótese 5: um Senador pratica um crime durante o exercício do mandato, após a


diplomação. Encerrado o mandato, sobrevém o julgamento. Perde o foro especial com o
fim do mandato? Ocorre perda superveniente do foro especial por prerrogativa de
função. Ou seja, se o processo não começou, será iniciado no juízo de 1º grau; se já
começou, será remetido para esse juízo.

Existia a Súmula 394 STF, já cancelada, que mantinha o parlamentar no STF e impedia
a perda superveniente do foro especial.

Atualmente, cessado o mandato, o parlamentar perde o foro especial por prerrogativa de


função.

A Lei 10.628/2002 inseriu no art. 84 CPP os §§ 1º e 2º, tratando de competência por


prerrogativa de função. Os parágrafos pretendiam criar o foro especial para foro
administrativo e mantê-lo mesmo depois de cessado o mandato. Questionou-se se havia
repristinado súmula, mas não, seja porque repristinação não ocorre entre lei e súmula
(apenas entre leis), seja porque depende de previsão expressa.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


43

Essa lei contou com 2 vícios: não existe foro especial para ato administrativo, mas
apenas para crime; e a competência do STF está prevista na CF, então uma lei ordinária
não pode ampliar essa competência.

Embora a competência do STF possa ser ampliada, demanda EC, e não LO.

Com esses fundamentos, foram ajuizadas duas ADI no STF (nº 2860-0 e 2797-2), que
declarou a Lei 10.628/2002 inconstitucional. Encerrado o mandato, perde-se o foro
especial.

O Parlamentar afastado para exercer função de Ministro do Executivo mantém a


imunidade? Não. A imunidade é em razão da função; se a função não é mais exercida,
então a imunidade também cai. A Súmula 04 do STF dizia isso, mas foi cancelada.

Parlamentar Estadual
Art. 27, §1º, CF

O seu sistema de imunidade é igual ao do Parlamentar Federal.

Parlamentar Municipal
(Vereador)

O Vereador só tem imunidade material, e não processual, especial por prerrogativa de


função, prisional...

Ademais, sua imunidade material tem 2 limitações:

1. É preciso previsão na Lei Orgânica do Município


2. Há limitação territorial: a imunidade só vale na circunscrição territorial do
Município

Pt. 04

Imunidade Diplomática
O diplomata tem imunidade, já que representa o seu país em outro lugar. Sua origem é o
princípio da territorialidade temperada, que faz ressalva a tratados e convenções
internacionais, onde se inclui a imunidade do chefe da missão diplomática.

Convenção de Viena, Decreto 56.435/65, art. 20 a 42.

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44

Essa imunidade alcança não apenas o chefe da missão diplomática, como também a sua
família e o pessoal as áreas técnica e administrativa.

Essa imunidade é vinculada não à pessoa do diplomata, e sim ao cargo que ele exerce.
Caso contrário, haveria violação ao p. da igualdade. Visa-se a garantir o eficaz
cumprimento da missão diplomática; para representar oficialmente o país, o sujeito deve
estar cercado de proteção.

O diplomata não pode renunciar à imunidade. O Estado acreditante é o que recebe o


diplomata; o Estado acreditado é o que ele representa. No diplomata canadense no
Brasil, o Brasil é Estado acreditado e o Canadá é o acreditante.

A imunidade só pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas não pelo
próprio diplomata. Isso visa a garantir a lisura da renúncia, senão o diplomata poderia
renunciar movido apenas por pressões.

A embaixada do Canadá no Brasil é território brasileiro, embora não se possa entrar lá


por gozar de imunidade, assim como os arquivos do diplomata, sua casa, etc.

Art. 31 da Convenção de Viena.

O diplomata tem imunidade de jurisdição penal: ele não se submete a julgamento


criminal pelo Estado acreditado.

A polícia pode intervir para impedir a continuação do crime, mas o diplomata não pode
ir a julgamento, só no Estado acreditante.

Natureza jurídica: duas correntes disputam esse tema em doutrina:

Causa pessoal de exclusão de pena => essa é a posição majoritária de


Bitencourt, Fragoso, Magalhães Noronha e Aníbal Bruno.
Causa de exclusão da jurisdição nacional => minoritária, defendida pelo
Damásio.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


45

Teoria do Crime
Aula 01 – Pt. 01 – 06/03/2015

Conceitos de Crime
Para o CONCEITO MATERIAL, crime é toda conduta que causa lesão ou exponha a
perigo um bem jurídico protegido.

Para o CONCEITO FORMAL, crime é toda conduta prevista na lei como delituosa,
como causadora de lesão a um bem jurídico ameaça de uma sanção penal.

Esses conceitos não podem mais ser estudados separadamente, porque toda vez que
exponho a perigo ou leso um bem jurídico protegido, então estou praticando conduta
prevista em lei como criminosa, e vice-versa. Ou seja, existe uma nítida confusão entre
os conceitos, que, apesar de serem distintos, acabam se confundido na prática.

Para o CONCEITO ANALÍTICO de crime, existe uma controvérsia. Quatro correntes


disputam o que é crime para o conceito analítico ou extratificado.

1) Crime é um fato típico. Se o fato for típico, isso é suficiente para que se possa
falar em crime. É uma posição antiga e que tem um caráter mais histórico.

2) Crime é um fato típico e ilícito. Para esta posição, o elemento culpabilidade não
faz parte do conceito analítico de crime. Se o elemento compõe o conceito
analítico de crime, quando a lei excluí-lo, deve dizer que não há crime. Se retiro
a culpabilidade e digo que não há crime, é porque ela fazia parte do crime. A
ilicitude é elemento integrante do crime e a culpabilidade não, porque quando o
legislador quer excluir a ilicitude penal no art. 23, ele enuncia que não há crime.
Ora, isso significa que a ilicitude é parte do crime, tanto que quando retirada o
crime deixou de existir. Doutro lado, quando o legislador quer excluir a
culpabilidade, como no art. 26, ele fala que é isento de pena. Por isso, o crime é
fato típico e ilícito, a culpabilidade é apenas um pressuposto para aplicar a pena.
A origem dessa corrente é a doutrina italiana, e no Brasil é defendida por
Mirabete, Capez, Damásio, René Ariel Dotti, Celso Delmanto.

3) Crime é um fato típico, ilícito e culpável. A culpabilidade é um elemento do


crime. Ela é um requisito para aplicar a pena, assim como o fato típico e a
ilicitude. Afinal, não podemos aplicar pena criminal sem ilicitude ou tipicidade.
O crime só se compõe com a culpabilidade do agente, sem ela não há crime.
Essa corrente é amplamente dominante no Brasil.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


46

4) Crime é fato típico, ilícito, culpável e punível. Para esta corrente, não existe
crime sem punibilidade. A teoria majoritária acha que existe sim o crime sem
punibilidade: mesmo que prescreva a pretensão punitiva (prescrição) ou haja
anistia, graça ou indulto, o crime não deixa de existir. Defendem essa teoria
Basileu Garcia, Mezger, Muñoz Conde.

Adotaremos aqui a terceira corrente, pela qual o crime é, num conceito analítico, o fato
típico, ilícito e culpável.

O que converte a minha conduta em crime? Welzel dizia que o que transforma uma
conduta em crime é ela ser fato típico, ilícito e culpável.

A ilicitude pressupõe o fato típico. Para eu chegar à análise da ilicitude, primeiro


devemos concluir que existe fato típico. A culpabilidade pressupõe ilicitude, ou seja,
para chegarmos a analisar a culpabilidade devemos primeiro concluir que existiu fato
típico e ilicitude.

Se verifico que há fato típico e parto para a ilicitude, mas concluo que inexistiu
ilicitude, nem chego a analisar a culpabilidade. Não haverá crime. Do mesmo modo, se
analiso o fato típico e verifico que não houve tipicidade formal, nem preciso analisar
ilicitude, porque não há crime.

Fato Típico

Conduta
O Direito Penal é da conduta, porque se analisa a conduta do ser humano. Ninguém é
condenado por ser ladrão, mas sim por ter subtraído coisa alheia móvel com grave
ameaça ou violência, ou seja, julga-se os fatos e não a pessoa.

O CP brasileiro não conceitua conduta, matéria que ficou a cargo da doutrina. A


doutrina brasileira importou as teorias da conduta da dogmática alemã. As teorias se
sucederam no tempo. Na dogmática alemã, existem mais de 10 teorias da conduta, mas
no Brasil demos destaque às 2 principais teorias, a Causalista e a Finalista.

O crime ser fato típico, ilícito e culpável (conceito de crime) não tem nada a ver com a
Teoria Finalista ou Teoria Causalista (teorias da conduta). Não há pontos de contato
entre estes temas.

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


47

Teoria Causalista
Esta teoria foi elaborada por dois autores, Franz Von Liszt e Beling, no séc. XIX. A
teoria depois foi aperfeiçoada por Gustav Radbruch.

Tratava-se de uma teoria causalista da AÇÃO. Ainda não se falava em comissão /


omissão, porque ainda não se pensava em conduta omissiva. Apenas se pensava em
conduta comissiva, praticada por meio de AÇÃO.

Para a Teoria Causalista, a ação humana consistia em três coisas:

Vontade
Movimento corporal
Resultado

A ação relevante para o Direito Penal era aquela que incluía uma vontade, um
movimento corporal e um resultado. Em suma, a ação relevante para o Direito Penal
seria um movimento corporal voluntário que causava modificação no mundo
exterior.

Essa vontade era desprovida de conteúdo. Eu tive vontade, ninguém me coagiu. Mas o
que eu queria, ou seja, qual o conteúdo da minha vontade (finalidade) era indiferente.

A vontade era desprovida de conteúdo, nela inexistia qualquer finalidade.

Segundo Beling, a ação tem duas partes, uma INTERNA e outra EXTERNA. A parte
EXTERNA significa uma inervação muscular. O que me faz caminhar do ponto A ao
ponto B? O que me faz levantar o braço para coçar a cabeça, ou olhar numa direção? Os
músculos. Quando eu pego um bem para furtar, estou inervando um músculo. Quando
aponto a arma e puxo o gatilho, estou inervando os músculos do braço.

A parte INTERNA seria um movimento corporal voluntário. Não importa aqui o


conteúdo da vontade. Para o crime como um todo, existia finalidade, mas ela não seria
analisada na ação, e sim no terreno da culpabilidade.

Mezger dizia que essa teoria se limita a perguntar o que foi causado pela conduta do
agente, sem qualquer preocupação com o que o agente queria (finalidade).

Uma conduta pode ter várias finalidades. O simples ato de beber água pode ter por fim
matar a sede, hidratar a garganta, passar o tempo… Do mesmo modo, quando aponto a
arma para uma pessoa posso ter finalidades diversas. Isso era irrelevante na análise da
conduta do agente. Só seria considerado ao final, no terceiro elemento do conceito
analítico de crime (a culpabilidade).

Também adotaram esta corrente Nelson Hungria, Basileu Garcia, Magalhães


Noronha…

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


48

Os causalistas não conseguiam explicar a Tentativa, a Omissão e nem os crimes com


especial fim de agir. Também não explicava a conduta do penalmente inimputável.

A finalidade do agente era analisada na culpabilidade. Quando o louco se atraca com


você para te matar, ele quer te matar, mas para ele te matar e beber água são condutas
normais da vida. O louco não tem culpabilidade, é isento de pena (art. 26 CP). Se a
finalidade estava na culpabilidade, como dizer que ele tinha finalidade de matar se não
tinha culpabilidade?

Essas críticas começaram a ficar sem respostas, abrindo caminho para outra teoria que
solucionassem tais questões.

Teoria Finalista
Hans Welzel, 1931

Welzel pensou que uma conduta não poderia existir sem finalidade. Se saco uma arma,
aponto para outrem e puxo o gatilho, em tese eu poderia ter várias finalidades, mas no
caso concreto deve haver pelo menos uma.

A primeira concepção de finalidade que marcou a teoria finalista de Welzel deve ser
atribuída a Aristóteles, em seu livro Metafísica. O próprio Welzel reconhece isso em seu
livro.

Essas concepções de Aristóteles foram reproduzidas por São Tomás de Aquino: tudo o
que existe na natureza existe para um fim. O fim é a substância ou a razão de ser da
própria coisa.

Nicolai Hartmann dizia que a ação humana percorre três estágios: (1) o homem antecipa
os seus objetivos; (2) coloca em movimento os meios adequados para atingir ou obter os
seus objetivos; (3) consegue a realização dos seus objetivos.

Welzel foi fazendo ligação dessas teorias com o Direito Penal. O Direito Penal,
portanto, tem uma base nitidamente filosófica neste ponto. Se quero matar alguém,
antecipo o meu objetivo e coloco em movimento meios para alcançá-lo.

Quando antecipo mensalmente, é a cogitação; quando coloco em movimento os meios


para atingir o resultado, há a preparação e a execução. A realização dos objetivos
corresponde à consumação do delito.

Pt. 03

Para Welzel, a conduta teria duas fases. Na primeira, subjetiva, a fase ocorre dentro da
mente do agente, que faz a antecipação mental do resultado e seleciona os meios para

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


49

atingir o resultado. Em terceiro, esta fase subjetiva engloba uma consideração dos
efeitos concomitantes à utilização dos meios.

- antecipação mental do resultado

- seleção de meios para atingir o resultado

- consideração de efeitos concomitantes-meios

A segunda fase, objetiva, é a própria execução da conduta.

Enquanto a fase subjetiva ocorre na mente do agente, a fase objetiva ocorre no mundo.

Toda finalidade do delito reside na conduta. O dolo e a culpa saem da culpabilidade e


vão para a conduta do agente no fato típico, já que a ação humana é exercício de
atividade final. Todo o dolo e culpa está na conduta do agente.

Logo, a conduta passa a ser dolosa ou culposa. Se é verdade que toda conduta tem
finalidade, também é verdade que o dolo e culpa devem estar na conduta (e não na
culpabilidade).

Esta teoria sofreu críticas por parte de Mezger, por não explicar os crimes culposos. Na
culpa não há uma finalidade. Quem atropela alguém e mata culposamente não tinha
finalidade de matar, não se preparou para este resultado? Foi um resultado não querido
involuntário.

A teoria finalista não explicava os crimes culposos. É uma crítica bem procedente.

Isso fez com que Welzel reelaborasse sua teoria finalista. No dolo e na culpa, existiriam
finalidades. No dolo, o agente tem um objetivo a ser alcançado, um resultado, mas ele é
ilícito. O homem antecipa mentalmente o seu objetivo, seleciona os meios para alcançá-
lo e alcança. Se eu quero matar você,o resultado é ilícito, seleciono os meios e atinjo
esse ilícito.

Na culpa, eu também tenho uma finalidade, um resultado. O ser humano antecipa


mentalmente determinado resultado, seleciona os meios para alcançá-lo e vai em
direção a ele, mas o resultado esperado é lícito, irrelevante para o Direito Penal. Quando
o agente coloca em prática os meios para alcançá-lo, age com descuido. Ex.: quer
chegar em casa mais cedo para não perder o início do jogo, então ultrapassa todos os
sinais, atropela alguém e mata. O resultado almejado era lícito, mas age de forma
descuidada.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


50

Na culpa, existe uma finalidade lícita, penalmente irrelevante. O meio que seleciono
para alcançá-la é que é descuidado. Viola-se o cuidado necessário de tráfego: no nosso
tráfego social, devemos observar um dever objetivo de cuidado. Quando pratico conduta
descuidada, violo esse dever objetivo de cuidado.

O que importa no crime doloso é o resultado ilícito; o que importa no crime culposo são
os meios empregados (e não o resultado almejado, que é lícito).

Obs.: Tipo subjetivo é o elemento subjetivo do tipo penal, o dolo do agente5.

Ausência de Conduta
Se não há conduta, sequer analisaremos a ilicitude ou a culpabilidade, porque não existe
o fato típico.

A ausência de conduta é caso não previsto no CP brasileiro. Alguns CP estrangeiros,


inclusive latino-americanos, preveem a ausência de conduta.

São hipóteses de ausência de conduta:

Coação física irresistível → é uma força física que se exerce sobre alguém,
para que pratique um ato. Se eu exerço força física sobre você, posso dizer que
você, coagido, praticou conduta? Ora, sem voluntariedade não existe uma
conduta. Podemos dizer que o coagido simplesmente praticou um ato, o coator é
quem praticou uma conduta. Na coação física irresistível, há um processo de
escolha, por isso não pode ser equiparada à coação física irresistível.

Movimentos reflexos → Ex.: o sujeito leva um choque, coloca a mão para trás e
sem querer quebra o nariz de alguém que passava.

Estado de inconsciência → se o sujeito está inconsciente, ele obviamente não


tem consciência do que está fazendo. Ex.: crise convulsiva, ataque epiléptico,
sonambulismo.

Nesses três casos, não existe conduta e, portanto, não há fato típico.

5
Ele abordou vários outros temas aqui, mas não prestei atenção.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


51

Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica


A pessoa jurídica tem responsabilidade penal? Ou seja, ela pratica crime?

Essa é uma questão controvertida no Brasil, em Portugal, Itália, Alemanha… Uma


primeira corrente doutrinária, majoritária no Brasil, sustenta que Pessoa Jurídica não
pratica crime. O primeiro elemento de obstáculo é a própria teoria da conduta.

A PJ tem autonomia, nome próprio, personalidade jurídica, etc., mas ela não pratica
conduta em termos penais. Dolo é vontade e consciência, mas a vontade e consciência
na verdade é da pessoa física que administra a PJ. A PJ em si mesma não tem
consciência.

Ademais, a PJ esbarra no elemento culpabilidade. Ela não tem imputabilidade, potencial


consciência da ilicitude. Exige-se uma conduta diversa da pessoa física (e não da pessoa
jurídica).

Até há algumas penas compatíveis (multa, proibição de contratar com o Poder


Público…), mas essa análise de pena, que é consequência, não pode justificar a prática
ou não de crime pela PJ. Afinal, só podemos aplicar uma pena se antes de tudo houver a
prática de um crime, ou seja, primeiro temos que analisar se a própria prática do crime é
possível.

Art. 225, §3º, CF prevê a responsabilidade penal da pessoa jurídica? Segundo este
artigo, condutas e atividades lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas
físicas e jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação
de reparar os danos causados.

A melhor interpretação a este artigo foi conferida por Luis Régis Prado. Como vimos, o
dispositivo legal não é sinônimo de norma. Norma é o que você retira da lei depois de
interpretar. A norma só surge depois da interpretação da lei.

Régis Prado interpreta o art. 225, §3º num sentido de que PJ não pratica crime. É uma
interpretação sistemática: condutas são praticadas por pessoas físicas e que por elas
recebem sanções penais; atividades são praticadas por pessoas jurídicas, que por elas
recebem sanções administrativas.

Conduta Atividade

Pessoa física Pessoas jurídicas

Sanções penais Sanções administrativas

Quanto ao teor da Lei 9.605, ela estaria contrária à norma constitucional do art. 225 CF.
Portanto, o art. 3º da L. 9605 seria inconstitucional, por dizer que é possível a prática de
crime por PJ quando a CF diria que essa responsabilidade penal é inviável.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


52

Uma segunda corrente, minoritária, diz que a PJ pratica crime, porque tem
personalidade jurídica distinta dos seus membros, por ter patrimônio próprio, nome
próprio… além disso, pratica condutas no mundo, assumindo obrigações. Uma dessas
condutas pode configurar delito. Por isso, a PJ pratica crime. Neste mesmo sentido, a
Lei 9.605 e a CF. Existem penas compatíveis, como a multa, a suspensão das atividades,
etc.

E a jurisprudência, como se posiciona?

O STJ entende que a PJ pratica crime, desde que preenchidos dois requisitos: (1)
previsão legal, que no Brasil está no art. 3º da L. 9.605; (2) Teoria da Dupla
Imputação, que seria a imputação do crime à pessoa jurídica E à pessoa física
administradora (também chamada no STJ de Imputação Simultânea: é imputar o crime
à PJ e à sua pessoa física administradora).

STJ: previsão legal + Teoria da Dupla Imputação

Por esta teoria, tanto a PJ quanto a pessoa física administradora devem figurar na
denúncia.

O STF caminha neste mesmo sentido. Todavia, há um precedente isolado em que o STF
dispensou a dupla imputação. A CF preveria de forma autônoma a responsabilidade
penal de PJ e pessoa física, sem condicionar a responsabilidade penal da PJ à
responsabilidade penal da pessoa física.

Por esse entendimento, a pessoa jurídica poderia figurar sozinha na denúncia por um
crime ambiental.

Aula 02 – 06/03/2015- pt. 01

Dolo
Dolo é a vontade + consciência em relação à realização do tipo objetivo. Welzel dizia
que o dolo é conhecimento e querer a concretização do tipo. Ou seja, conhecimento
(elemento consciência) e querer (elemento vontade).

Toda ação consciente é levada pela decisão da ação, ou seja, pela consciência do que se
quer, e a decisão de querer realizá-lo (Elemento volitivo). Esses elementos juntos, como
fatores de uma ação real, constituem o dolo.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


53

Portanto, dolo é ter consciência e querer praticar o tipo penal.

O dolo tem 02 elementos:

Volitivo: VONTADE
Cognitivo ou cognoscitivo: CONSCIÊNCIA

Ex.: tenho vontade de matar Carlos e sei que se disparar uma arma na direção da cabeça
dele vou matá-lo. Tenho consciência de que um computador é do Poder Público, mas
tenho vontade de me apropriar dele para mim.

Consciência e vontade caminham sempre juntas. Não posso ter vontade sem
consciência, assim como não posso ter consciência sem vontade. Ex.: só posso ter
vontade de roubar se tiver consciência de uma coisa e que ela é alheia.

A vontade deve reunir duas características: a) ser incondicionada; b) ser capaz de


influenciar o resultado criminoso.

Ser incondicionada significa que a vontade deve significar uma decisão já definida de
praticar a conduta. Se eu pego uma faca, mas não sei se quero lesionar ou matar Carlos,
ainda não tenho vontade. Só quando eu me decidir é que nasce a vontade relevante para
o Direito Penal.

A vontade também deve ser capaz de influenciar o resultado criminoso, de modo que
ele possa ser atribuído ao agente como obra sua, resultado que tem capacidade de ser
influenciado pela vontade do agente.

Se quero matar você e combino de te encontrar num local onde caem muitos raios, você
vai por vontade própria e, para minha sorte, você é mesmo atingido por um raio e
morre, minha vontade foi capaz de influenciar o resultado? Não, foi um fator externo.
Você foi voluntariamente e por acaso o raio te acertou. A vontade do agente deve influir
no curso causal.

O elemento consciência é a consciência da conduta que o agente está praticando. É uma


consciência atual e que abrange todos os elementos do tipo.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


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Espécies de Dolo

Dolo

Direto Indireto

1º grau 2º grau Eventual Alternativo

Subjetivo Objetivo

Dolo Direto de 1º grau


O agente faz a antecipação mental do resultado. Trata-se do anseio. Aristóteles dizia
que anseios eram os fins . Welzel dizia que todo crime nasce na mente do agente. Ele
primeiro pensa no que quer alcançar com a conduta. A partir desse fim, ele realiza um
retrocesso: ele retroage, decidindo o caminho a ser percorrido até atingir o fim.

Se antecipo que quero Carlos morto, esse é o primeiro passo, é a cogitação em si. O
agente, portanto, antecipa mentalmente o resultado. Ele quer o resultado e alcança o
resultado.

O agente (1) antecipa mentalmente o resultado; (2) quer o resultado; (3) atinge o
resultado.

Vejo meu desafeto atravessar a rua, vejo uma oportunidade, arranco com o carro e o
atropelo, deixando-o estraçalhado no chão.

Dolo Direto de 2º Grau


O agente (1) faz a representação mental do resultado; (2) não quer o resultado
diretamente, até porque senão surgiria o dolo de 1º grau; (3) o resultado é consequência
necessária da conduta do agente.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


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Fragoso chamava o dolo direto de 2º grau de dolo de consequências necessárias.

Ex.: quero a morte do Carlos, então espero ele entrar na sala de aula e jogo uma bomba
lá dentro, trancando a porta. Carlos morre, e junto com ele 60 pessoas que estavam na
sala de aula. Eu não queria a morte das outras 60 pessoas, mas essa era uma
consequência necessária do meu ato para matar Carlos. Portanto, a morte de Carlos se
operou com dolo direto de 1º grau, mas a morte dos demais foi dolo direto de 2º grau.

O dolo direto de 2º grau só ocorre quando também houver dolo direto de 1º grau.

Outro exemplo é se quero matar um político e coloco uma bomba em seu avião. Os
demais passageiros também morrerão. Em relação a estes, existe um dolo direto de 2º
grau.

Note que, tanto no dolo direto de 1º grau quanto no de 2º grau, o agente antecipa
mentalmente o resultado. Isso porque o dolo pressupõe a consciência, que envolve a
representação mental do resultado.

No dolo direto de 2º grau, porém, o agente não quer o resultado diretamente, caso
contrário seria um dolo direto de 1º grau. Mesmo assim, o agente assume o risco de
provocar aquele resultado, ou seja, ele aceita o resultado como possível de acontecer.

Como disse Welzel, o homem considera os efeitos concomitantes da sua conduta. Ele
acaba assumindo o risco desses efeitos concomitantes, aceitando-os como possíveis de
acontecer. Ou seja, ele não quer a ocorrência, mas aceita como possível de acontecer.

Qual a diferença entre o dolo direto de 2º grau e o dolo indireto eventual?

Ora, se eu jogar uma bomba na sala de aula, é certo que o resultado vai acontecer. No
dolo direto de 2º grau, o resultado é certo de acontecer, tanto que é uma consequência
necessária. Ninguém tem dúvidas de que se colocam uma bomba no avião para matar o
político, os outros passageiros ocorrerão também. O resultado ocorrerá, é uma
consequência necessária da conduta do agente.

No dolo eventual, o resultado não é certo de acontecer. Pode ou não acontecer. Se eu


jogo uma garrafa d’água para acertar X, correndo o risco de com isso acertar Y também,
note que eu posso sequer conseguir acertar X ou Y. O resultado é incerto.

Dolo Indireto Alternativo Subjetivo


Há uma alternatividade de sujeitos.

O agente faz a representação mental do resultado, não quer o resultado diretamente, mas
o resultado pode acontecer devido à alternatividade de sujeitos.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


56

No dolo indireto alternativo subjetivo, o resultado criminoso é certo, entretanto há uma


alternatividade em relação à vítima (sujeito passivo do delito).

O resultado criminoso é certo, está definido o crime que quero praticar, mas há relação
de alternatividade em relação ao sujeito vítima do crime. Ex.: pego o banco e jogo em
direção a X e Y. Posso acertar X e também Y. Se eu acertar X ou Y, não me importo.
Há uma alternatividade de sujeitos passivos (vítimas). Em ambos os casos, haverá lesão
corporal dolosa.

Se um garoto entra num cinema com uma metralhadora e dispara uma rajada de tiros
contra os que se encontram ali, ele certamente quer matar alguém. Mas se vai matar o
grupo A, B ou C, tanto faz. Ele responde por homicídio com dolo indireto alternativo
subjetivo.

Dolo Indireto Alternativo Objetivo


A alternatividade está ligada ao resultado criminoso.

O sujeito passivo é determinado (quero acertar Carlos), mas a alternatividade gira em


torno do resultado criminoso. Ex.: jogo o banco no Carlos. Posso lesioná-lo ou matá-lo,
tanto faz. Há uma alternatividade entre os resultados criminosos. Em ambos os casos,
houve dolo, por dolo indireto alternativo objetivo.

Crítica
O Rogério Greco diz que o dolo alternativo não tem razão de existir, porque todas as
questões resolvidas com esse dolo poderiam ser resolvidas com o dolo eventual.

Se eu quero matar alguém e disparo aleatoriamente entre X e Y, assumo o risco de


matar Y ou X. Portanto, existe dolo eventual.

Igualmente, se eu quero acertar Carlos (vítima determinada) e jogo contra ele um banco,
assumo o risco de matá-lo ou lesioná-lo. Em ambos os casos, existe um dolo eventual.

Tudo o que eu resolvo com o dolo indireto alternativo, poderia resolver com o dolo
eventual.

Note que em todas as divisões acima existe uma representação mental do resultado,
como preconizado pela Teoria Finalista.

Pt. 02

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57

Teorias
1) Teoria da Vontade → há dolo quando o agente faz a representação mental do
resultado, quer diretamente o resultado e se dirige àquela finalidade. Para a
Teoria da Vontade, existe dolo quando o agente faz a representação mental do
resultado, quer diretamente e dirige-se àquela finalidade. Esta teoria se aplica ao
dolo direto de 1º grau.

2) Teoria do Consentimento ou Assentimento → há dolo quando o agente faz a


representação mental do resultado, não quer o resultado diretamente, mas
consente na ocorrência dele. Aceita a ocorrência do resultado como possível de
ocorrer, assume o risco de provocá-lo. Esta Teoria foi adotada pelo Dolo
Indireto Eventual.

3) Teoria da Representação → há dolo quando o agente faz a representação


mental do resultado. Esta teoria despreza se o agente quer, assume o risco,
aceita, se é consequência necessária… Se o dolo tem como elementos
consciência e vontade, em todas as espécies de dolo o agente faz representação
mental do resultado. Portanto, não há como especificar se esta teoria é adotada
por algum tipo de dolo específico. NENHUM tipo de tolo adotou a Teoria da
Representação.

Culpa – Crimes Culposos


O agente tem uma finalidade lícita para o Direito Penal, mas não observa cuidados
necessários ao tráfego social. Esse dever de observar o cuidado é comum a todos os
cidadãos. É um dever objetivo e comum.

A ordem jurídica exige de nós que observemos um dever objetivo de cuidado. Quando
ando para trás, devo observar cuidado objetivo para não dar uma cotovelada na cabeça
de outra pessoa, para não pisar no pé de alguém, etc. Se apago meu cigarro na lixeira,
tenho dever de apagar bem apagado para não colocar fogo em tudo, etc.

Toda vez que eu violar um dever objetivo de cuidado e der causa a um resultado
previsto em lei, praticarei um crime culposo.

Culpa é violação do dever objetivo de cuidado. Portanto, conduta culposa é aquela em


que o sujeito age violando dever objetivo de cuidado e, mesmo não querendo, atinge um
resultado lesivo que era previsível.

Culpa, portanto, é um descuido nos meios selecionados para obter um fim lícito.

Régis Prado diz que o crime culposo consiste numa conduta mal dirigida a um resultado
irrelevante para o Direito Penal.

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58

Qual o princípio que rege o crime culposo? P. da excepcionalidade. Isso demonstra


que os crimes culposos são uma exceção. A regra é o dolo, tanto na prática quanto na
teoria. A imensa maioria dos crimes são dolosos, ser culposo é uma exceção. É
necessário que a lei alerte justamente para as exceções. Por isso, pelo p. da
excepcionalidade, um crime só admite a forma culposa quando a lei o prever
expressamente.

Para saber se um crime pode ser cometido de forma culposa, isso deve ser
expressamente previsto em lei, como é o caso do homicídio culposo e da lesão corporal
culposa.

Art. 18, p. único, CP

Fundamento do Crime Culposo


O fundamento se confunde com o próprio conceito: a violação ao dever objetivo de
cuidado. Essa é a posição dominante. No Brasil, a doutrina adota esta posição; na
Alemanha, era a posição de Welzel, assim como de Jescheck.

Existe, porém, uma outra vertente trazida pelo Roxin, em que o fundamento do crime
culposo é a Teoria do Risco Permitido. Por esta Teoria, só haverá crime culposo se a
conduta do agente criar um risco proibido, ou seja, um risco não permitido, ou se ela
incrementar um risco já existente.

Ainda que haja um resultado não desejado, mas se o agente não criar um risco proibido
e nem aumentar um risco já existente, não há crime culposo.

O exemplo é se eu e Carlos estamos na rua conversando, quando vejo que uma pedra
vem na direção da cabeça de Carlos. Eu empurro o Carlos, ele cai no chão e quebra o
braço. Eu responderia por lesão corporal culposa? Eu não criei um risco não permitido
para Carlos, nem incrementei risco já existente. Ao invés, eu diminuí o risco de lesão ou
morte em Carlos ao tirá-lo da direção da pedra. Se eu não criei risco não permitido e
nem incrementei um já existente, não respondo por crime culposo.

Pela teoria ora existente no Brasil, eu não violei dever objetivo de cuidado, por isso não
responderia por crime culposo.

Outro exemplo é se estou num prédio pegando fogo, junto com um bebê, então, vendo
que nós dois asfixiaremos se continuarmos ali, eu pego o bebê e o jogo na direção da
cama elástica do corpo de bombeiros. Fazendo isso, eu viso a salvá-lo, não estou
incrementando um risco proibido e nem o criando. Por isso, mesmo que ele acabe
quicando na cama elástica e caindo no chão, ferindo-se ou mesmo morrendo, eu não
responderia por crime culposo. Na teoria brasileira, eu não responderia por crime
culposo pela inexistência de violação a dever objetivo de cuidado.

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59

Elementos

Conexão interna
entre desvalor
Resultado e
da conduta e
nexo causal
desvalor do
resultado

Inobservância
Previsibilidade
do dever
objetiva do
objetivo de
resultado
cuidado
Crime
culposo

I. Inobservância do dever objetivo de cuidado

Pt. 03

Sociedade de risco é a sociedade fruto da Revolução Industrial, que trouxe para o nosso
dia-a-dia atividades que, embora lícitas, por sua própria natureza ensejam riscos às
pessoas.

Dirigir veículo automotor é atividade que por si só gera um risco. Do mesmo modo,
pilotar um avião, andar de moto, operar guindastes enormes... Quanto mais arriscada for
a atividade, com muito mais vigor a pessoa que a pratica deve observar o dever de
cuidado. Você não pode ter a mesma atenção como um piloto de avião do que teria se
dirigisse seu carro no fim de semana. No primeiro caso, deve haver muito mais atenção,
já que dele dependem centenas de pessoas.

Portanto, quanto mais arriscada a atividade, maior deve ser o dever objetivo de cuidado.

Os deveres de cuidado constam nas normas administrativas em geral. Ex.: CTB, normas
que regem a atividade de medicina, de engenharia... Também são as normas que regem
a experiência comum, como é o caso de abrir uma porta para não atingir quem está atrás
dela, ou apagar bem o cigarro antes de jogar na lixeira para evitar incêndios.

Uma ação ser arriscada ou perigosa por si só não leva à ocorrência de um crime
culposo. Posso violar o dever de cuidado sem que exista o crime culposo: é preciso o
advento de um resultado. Pode ser que eu vá daqui até em casa dirigindo falando no
telefone, sem que advenha qualquer dano, de modo que não surge o crime culposo.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


60

II. Resultado e nexo causal

Em regra, não há crime culposo sem resultado, tanto que o art. 18, inc. II, fala na
geração de um resultado.

O resultado deve ser consequência da conduta. Pode ser que o cirurgião atue com
imperícia durante um procedimento e o paciente morra, mas não haja qualquer nexo
causal, porque a morte adveio de uma causa biológica natural de quem estava sendo
operado.

III. Conexão interna entre o desvalor da conduta e o desvalor do resultado

Desvalor significa a contrariedade ao Direito. O desvalor da conduta consiste numa


conduta contrária ao Direito, o resultado também deve ser contrário ao Direito.

Deve haver uma relação interna entre a conduta contrária ao Direito e o resultado dela
proveniente, também contrário ao Direito. Isso acaba por confundir-se com o próprio
nexo causal.

O crime culposo seria o desvalor da conduta acrescido do desvalor do resultado.

IV. Previsibilidade objetiva do resultado

O resultado causado no crime culposo deve ser objetivamente previsível para o agente.

No crime doloso, o resultado é o perigo ou lesão ao bem jurídico. No crime culposo, o


resultado deve estar alcançado pela previsibilidade objetiva do agente.

Mas o que é isso? Se a previsibilidade é objetiva, não é minha, do Carlos ou do Jairo


especificamente – é uma previsibilidade comum, genérica, de todos.

Como a nossa coletividade, nosso contrato social convive com heterogeneidade


diferente, convivendo com uma pluralidade de pessoas, usamos um padrão, um ser de
inteligência mediana, o homem médio.

O homem médio, ou homem de prudência mediana, é um padrão genérico de pessoa.


Um homem de prudência mediana dirigiria no celular? Não.

Essa previsibilidade é de um ser de cautela mediana. O perigo do homem médio é que o


avaliador acabe tomando a si mesmo como parâmetro, ou seja, julgue que o homem
médio é aquele que toma exatamente as mesmas precauções que o analisador teria.

Previsibilidade seria antecipar um resultado como possível de acontecer. Essa


antecipação não é no momento da conduta do agente, o que seria uma previsão.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


61

Previsibilidade ≠previsão do agente no momento da conduta

Previsibilidade é a possibilidade de o resultado acontecer como consequência da


conduta.

Previsibilidade objetiva é a previsibilidade comum das pessoas, no sentido da


possibilidade de ocorrer o resultado.

Zaffaroni disse que a previsibilidade objetiva condiciona a observância do dever


objetivo de cuidado. Só observarei o dever de cuidado se houver a previsibilidade que
posso produzir resultado lesivo criminoso.

Quem não pode prever o resultado não pode observar o dever de cuidado.

Como se examina a previsibilidade? Quando você vai analisar um fato para saber se
houve o crime, o fato já ocorreu (ex.: a pessoa morreu atropelada, o avião caiu...). Você
pega o fato, retira dele o agente que deu causa ao resultado e coloca em seu lugar uma
pessoa de cautela mediana. No momento da conduta, levando em consideração as
circunstâncias do caso concreto e a experiência comum, veremos mentalmente se o
resultado desapareceu pela substituição por um homem médio. Se o resultado
desapareceu, é porque existia previsibilidade objetiva, tanto que a pessoa média
observou dever de cuidado e não deu causa ao resultado.

Mas se você colocar um homem de cautela mediana e o resultado permanecer íntegro, é


sinal de que o resultado não passou pela previsibilidade objetiva do agente. Um ser de
cautela mediana também não teria a previsibilidade, mantendo o mesmo resultado.

Aula 03 – 13/03/2015 – Pt. 01

Princípio da Confiança
O princípio da confiança incide em atividades de cooperação. Ou seja, várias pessoas
concomitantemente praticam condutas dentro de uma atividade comum.

Ex.: trânsito, cirurgia, construção civil.

Esse princípio preconiza que toda pessoa que pratica atividades em cooperação e age
dentro daquilo que é esperado dela tem a expectativa de que os demais coparticipantes
também atuarão dentro daquilo que se espera deles.

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62

A pessoa confia que todos os demais coparticipantes da atividade atuarão como ela faz,
ou seja, dentro daquilo que se espera.

Toda pessoa que age em atividade de cooperação observando deveres objetivos de


cuidado confia que os demais coparticipantes também observarão o dever objetivo de
cuidado.

Se, por exemplo, você vai atravessar a rua e o sinal fecha para os carros, você atravessa
confiando que o outro parará o carro. Ao contrário, se você está no carro e vai atravessar
o cruzamento, avança confiando que quem vem na perpendicular parará diante do sinal
fechado.

O cirurgião confia que o instrumentador passará o instrumento correto. O trabalhador da


construção civil que maneja o guindaste confia que quem o orienta está tendo cuidado.
O piloto na aviação confia que a pessoa na torre orientará a decolagem e adotará
condutas prudentes. Se a torre diz que a decolagem está autorizada, o piloto confia que
não há outra aeronave se aproximando.

Ou seja, a pessoa age na expectativa de que o outro observará dever de cuidado. Se


sobrevier resultado culposo, não se pode falar em violação ao dever de cuidado de quem
agiu cautelosamente e confiando que o outro faria o mesmo.

Se alguém age dentro do que se esperava dela, age acobertada pelo p. da confiança. Não
se pode falar em violação do dever objetivo de cuidado.

O p. da confiança funciona como elemento limitador da violação do dever objetivo de


cuidado. Se você age acobertado por esse princípio, então não violou o dever objetivo
de cuidado e, portanto, não se pode falar na prática de crime culposo.

Formas de Exteriorização
Art. 18, inc. II – formas de exteriorização do crime culposo.

Qual a diferença entre negligência, imperícia e imprudência?

Conduta negligente consiste num não agir, num não fazer. Ou seja, é uma conduta
NEGATIVA. O agente não faz o que deveria ter sido feito e, assim, viola o dever
objetivo de cuidado.

Ex.: quem não conserta os freios do seu carro; pais que não retiram remédio das mãos
de uma criança; que não tiram a arma de fogo das mãos da criança que a pegara para
brincar.

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63

Imprudência é um agir, um fazer, conduta positiva. Ex.: sair com o carro sem estar com
os freios funcionando, estacionar carro em uma ladeira sem puxar o freio de mão.

Embora os conceitos sejam diversos, hoje estão confusos. A doutrina critica, alertando
para a confusão entre negligência e imprudência. Se o pai coloca arma de fogo ao
alcance do seu filho e depois não retira da mão dela; se o agente não conserta os freios
do carro e depois sai com o carro sem estar com os freios funcionando, houve
negligência ou imprudência?

Imperícia é uma violação a dever objetivo de cuidado, afinal estamos num crime
culposo.

A imperícia se destina aos profissionais habilitados. O sujeito é um profissional


da área, está habilitado a exercer aquela função. Ex.: cirurgião.
A imperícia só incide quando esses profissionais estiverem no exercício da
função.
Na imperícia, diferente da negligência e imprudência, não importa se o agente
agiu ou se omitiu. Agindo ou não, com conduta positiva ou negativa, pode surgir
a imperícia.

Não importa se o médico cortou o nervo errado ou se esqueceu uma tesoura no corpo do
paciente. De todo modo, há imperícia.

Se um motorista está com a família no fim de semana, faz uma manobra arriscada e
provoca acidente, não falamos em imperícia, mas imprudência, afinal ele não está no
exercício de sua função.

Espécies de Culpa
Culpa Consciente

Culpa inconsciente

Obs.: culpa imprópria / culpa por extensão / culpa por assimilação / culpa por
equiparação -> consiste no resultado do erro de tipo permissivo vencível nas
discriminantes putativas.

culpa imprópria = culpa por extensão = culpa por assimilação = por equiparação.

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A previsibilidade objetiva é a previsibilidade de um homem de cautela mediana. Ou


seja, qualquer pessoa tem a previsibilidade de que aquilo pode provocar o resultado.

A culpa consciente está ligada à previsão que o agente faz no momento em que está a
praticar a conduta.

Culpa consciente é a culpa COM PREVISÃO da produção do resultado no momento da


prática da conduta.

A culpa inconsciente é a culpa SEM PREVISÃO do agente, no momento da produção


do resultado.

Se você está dirigindo e surge o sinal amarelo, surge na cabeça a norma de que é para
reduzir a velocidade. É previsível que o sinal pode fechar e você pode atropelar alguém.
Existe uma culpa com previsão.

Se apago cigarro na lixeira, tenho previsão de que posso colocar fogo na lixeira.
Igualmente, um piloto que decola com o radar sem funcionar sem a previsão de que
pode causar o resultado.

Apesar dessa previsão, a pessoa crê que não provocará o resultado, confia na habilidade
de sua conduta para não chegar ao resultado. É nisso que se diferencia a culpa
consciente do dolo eventual. Em ambos o agente faz a representação mental do
resultado. No dolo eventual, o agente assume o risco de produzir; na culpa consciente,
não assume esse risco. No dolo eventual, o agente não se importa ao resultado. Na culpa
consciente, o agente se importa com o resultado, mas acha que não vai produzi-lo, em
seguida dando causa a ele.

A culpa consciente / com previsão e a culpa inconsciente / sem previsão são espécies de
culpa, e o CP não diferencia. Em ambos os casos o CP permite a punição.

A culpa mais reprovável é a consciente, porque o agente faz a previsão do resultado e


mesmo assim viola o dever objetivo de cuidado. Ou seja, a violação do dever de
cuidado é CONSCIENTE, o sujeito sabe que pode provocar o resultado. Deveria ser o
contrário – sabendo que pode provocar o resultado, com muito mais razão o sujeito
deveria observar o dever de cuidado.

Concorrência de Culpas
Duas ou mais pessoas violam o dever de cuidado, dando causa a resultado culposo
previsto em lei, só que um não sabe do outro.

- duas ou mais pessoas

- violação do dever de cuidado

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- causa ao resultado culposo previsto na lei

- um não sabe do outro

Num cruzamento, o agente, antes de o sinal abrir, arranca com o carro violando o seu
dever de cuidado. O que vinha na direção contrária estava no celular e não viu que o
sinal ficou amarelo para ele. Não duas violações de cuidado concomitantes, sem
qualquer ajuste prévio.

Cada um responderá pela lesão no outro. Não há uma compensação de culpas.

Em Direito Penal, não existe compensação de culpas.

Pt. 02

Conduta Comissiva e Omissiva


Como vimos, existe uma distinção entre lei e norma. A norma é aquilo que se retira da
lei, o comando, portanto norma penal é a proibição ou o mandamento contido na lei.

Depois de ler o dispositivo legal, você interpreta e dali retira uma proibição ou um
mandamento. O art. 121 fala em matar alguém. Ao matar alguém, o sujeito age
conforme a lei, mas viola a norma. O que se extrai do art. 121 é uma proibição de matar
alguém.

No art. 155, há uma norma proibitiva de subtrair coisa alheia sem permissão.

A norma traz mandamento quando determina que o indivíduo aja. Por exemplo, quando
se tipifica deixar de prestar socorro a pessoa ferida, há um mandamento de prestar o
socorro.

Art. 269 CP – retiramos daqui um mandamento para que o médico notifique a


autoridade pública quando a doença for de notificação compulsória.

Quando se pratica crime, age-se conforme a lei. Se mato alguém, ajo conformado à lei.
O que violo é a norma.

Se a norma traz uma proibição, um não fazer, eu violarei a norma agindo. É um agir, um
fazer, uma comissão. Já se a norma impõe um mandamento (faça), eu a violarei não
fazendo, não agindo, ou seja, por uma omissão.

Toda vez que a norma impuser uma proibição, violo a norma agindo, por um crime
comissivo. Logo, o crime comissivo consiste na violação da proibição contida na
norma.

Nos crimes omissivos, há violação ao mandamento contido na norma.

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66

Crime culposo e crime omissivo são violações de dever. No crime omissivo, viola-se o
dever de agir; no crime culposo, viola-se o dever objetivo de cuidado.

Crime Omissivo

Omissão Própria e Omissão Imprópria (o agente garantidor)


Luden, dentre outros, fez uma grande discussão entre a omissão própria e a omissão
imprópria. O dever de agir está na norma em ambos os casos. Todavia, na omissão
própria o dever de agir é genérico. Portanto, não se dirige especificamente a mim ou a
você, mas a toda a coletividade.

Na omissão própria, o dever de agir é específico, porque dirigido a uma pessoa


específica, individualizada. Só ela tem o dever de agir, que será violado mediante
omissão.

Omissão própria – dever de agir genérico


Omissão imprópria – dever de agir específico

Na omissão própria, o dever de agir é genérico porque se dirige a todos nós. Portanto,
qualquer pessoa pode violar essa norma, praticando o crime de omissão própria.

Na omissão imprópria, o dever de agir é específico de apenas uma pessoa. Só quem


pode violar esse dever é essa pessoa específica, portanto só ela pode praticar o crime
omissivo.

Quem é essa pessoa específica que tem dever de agir previsto em lei, especificamente a
ela? Quando começaram a discutir isso na Alemanha, várias teses foram elaboradas. A
tese que melhor definiu a questão foi a de Johannes Nagler: para que eu exija da pessoa
específica o dever de agir, preciso que trazer o vínculo entre essa pessoa e o dever de
agir na lei. Só pode haver dever específico de agir a pessoa que tiver uma vinculação
legal.

Se o Estado é de Direito, somente a lei pode trazer uma vinculação específica. É preciso
uma especificação na lei, a lei é o vínculo entre a pessoa e o dever de agir para evitar o
resultado.

No Direito Penal brasileiro, essa tese foi adotada. A pessoa específica é o GARANTE, e
que no Brasil ficou conhecido como AGENTE GARANTIDOR.

Art. 13, §2º, CP – prevê o garantidor e o seu dever de agir.

Se a pessoa se omite, ela nada faz, porque do nada nada surge. Ou seja, da omissão não
surge qualquer responsabilidade penal. Pelo art. 13 CP, porém, do nada pode surgir a
responsabilidade penal, desde que o agente tenha o dever de agir no caso concreto e
mesmo assim se omita.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


67

O art. 13, §2º traz o garantidor e seu dever específico de agir, que decorre da lei, da
assunção de responsabilidade de impedir o resultado, ou da conduta anterior que criou o
risco de o resultado ocorrer.

Para a responsabilização do agente garantidor, exige-se que ele DEVA E POSSA agir
para evitar esse resultado. O dever decorre nessas alíneas, que trazem os vínculos legais,
as fontes do dever de agir.

O vínculo do §2º, alínea a, é a lei. É o caso dos pais em relação aos filhos, e dos filhos
em relação aos pais idosos. Marido e mulher têm dever de mútua assistência, então
devem agir para evitar o resultado. Não há norma impondo dever de agir entre irmãos.

O policial tem dever de agir decorrente da lei, assim como o bombeiro e o médico da
rede pública de saúde (não há norma impondo o dever de agir ao médico particular).

Também há dever de agir para o salva-vidas.

Na alínea b, o vínculo é uma assunção espontânea da responsabilidade de impedir o


resultado – assunção voluntária de custódia.

O agente assume voluntariamente a custódia de uma pessoa ou de uma coisa. Se você


leva o filho do vizinho para a praia a fim de brincar com seu filho, você está assumindo
a custódia do menino, portanto é um agente garantidor.

O garantidor não responde por omissão de socorro, mas pelo resultado criminoso. Se a
criança morrer, o agente garantidor responderá por homicídio, não por omissão de
socorro. Se o telefone que você ofereceu para vigiar for levado, você responderá por
furto doloso.

A alínea c tem como fonte do dever de agir a conduta anterior, que cria um risco de
produção do resultado. Com minha conduta, gero para você o perigo da ocorrência de
um resultado e, por isso, passo a ter o dever de agir para evitar esse mesmo resultado.
Quando eu causar um problema, eu resolvo. Portanto, se te causo um perigo, passo a ter
o dever de evitar o resultado. Ex.: um guia alpinista com um principiante, dizendo que
garante que ele chegará ao ponto final em segurança. Também é o caso de um amigo
que convida o amigo para atravessar a baía, mesmo sabendo que ele é obeso e não sabe
nadar direito, dizendo que ele não precisa levar boia e nem nada. Esse amigo se torna
garantidor, porque foi ele quem criou o risco de o resultado se produzir.

Em todos esses casos, se a vítima morre, o garantidor responde por homicídio. Se a


coisa é furtada, o garante responde por furto.

Pt. 03

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


68

A omissão imprópria pode ensejar um crime doloso ou culposo. Se a mãe deixa de


amamentar o filho querendo que ele morra, então responde por homicídio doloso. Se
tem que dar o remédio à criança e simplesmente esquece, responderá por homicídio
culposo por omissão imprópria. É o que se chama de delito de olvido, ou seja, ocorre
por esquecimento.

Como o crime culposo se sujeita ao p. da excepcionalidade, o crime culposo por


omissão imprópria só ocorrerá quando existir uma previsão legal. Por exemplo, a lei
prevê homicídio culposo, então se a mãe esquece de amamentar o bebê e este falece,
haverá um homicídio culposo por omissão imprópria justamente porque existe tal
previsão legal.

No caso do amigo que chama o outro para nadar, mesmo sabendo que ele é
inexperiente, e depois não adota qualquer esforço para acudi-lo durante a travessia, se a
vítima consegue chegar até o final da travessia, mas com danos ao sistema respiratório
porque ingeriu muita água, então ocorre uma lesão corporal culposa por omissão
imprópria.

O Direito Penal não exige atos de heroísmo, tanto que o agente garantidor responde
quando DEVIA E PODIA agir para evitar o resultado. Dever e poder são elementos do
tipo omissivo impróprio. Portanto, se o agente garantidor não tem condições de agir
para impedir o resultado, então não se lhe pode imputar o resultado.

Pelo fato de ser garantidor, surge por si só o dever de agir. O garantidor sempre DEVE
agir, a questão maior é se ele PODE fazer isso.

O DEVIA está ligado ao dever de agir, o dever contido na norma em suas alíneas a, b, c.
O PODIA está ligado à situação fática de perigo e às condições físicas do agente.

No exato momento em que constata a situação de perigo, o agente deve agir, sob pena
de iniciar-se a execução da omissão imprópria. Ato executório começa no momento
exato em que o garantidor constata a situação de perigo. Se não agir ali, já deu início à
execução da ação imprópria.

Diferenças entre Omissão Própria e Omissão Imprópria


Na omissão própria, o dever de agir é genérico; na omissão imprópria, esse dever de
agir é específico.

Além disso, outra diferença é que na omissão própria não se admite tentativa. O ato é
unisubsistente, o ato executório não pode ser fracionado porque conduz imediatamente à
consumação. Se você não presta o socorro naquele momento, já consuma o crime
omissivo. Ou você age e sua conduta é penalmente irrelevante, ou se omite e o crime já
se consumou. Não há como fracionar a execução da consumação.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


69

A omissão imprópria admite tentativa. O dever de agir é quando o sujeito constata a


situação de perigo. Entre essa constatação e o resultado (ex.: morte da vítima), existe
um espaço de tempo. O mero omitir não conduz diretamente ao resultado, pode ser que
um salva-vidas não socorra o desafeto que se afoga mas um surfista acabe prestando o
socorro, evitando assim a morte. O agente garantidor executou a omissão, porque
detectou situação de perigo e não agiu, mas o resultado não foi alcançado por fator
alheio à sua vontade. É uma tentativa de homicídio doloso por omissão imprópria.

A mãe tem filho recém-nascido e não dá o resultado querendo que ele morra. O pai
percebe que a mãe não deu o remédio e ministra logo a dose correta. A mãe iniciou o
crime omissivo, mas o pai interrompeu o curso causal ministrando o remédio à criança.

Ademais, na omissão própria a adequação típica é por subordinação direta ou imediata.


Por isso, posso ir diretamente da conduta omissiva do agente para a conduta descrita no
tipo penal. A adequação é perfeita, porque a conduta omissiva é prevista no tipo (ex.:
deixar de prestar socorro). Estes tipos geralmente vêm com a descrição “deixar de...”.

Na omissão imprópria a adequação típica é por subordinação indireta ou mediata. O tipo


não descreve a conduta omissiva. Ao contrário, descreve a conduta comissiva. Primeiro,
devemos olhar o art. 13, §2º para constatar a figura do agente garantidor, para só depois
analisar o tipo penal.

Na omissão imprópria, a omissão nunca vem prevista no tipo, que prevê a conduta
comissiva.

OMISSÃO PRÓPRIA OMISSÃO IMPRÓPRIA


Dever de agir genérico. Dever de agir específico.
Não admite tentativa. Admite tentativa.
Adequação por subordinação direta ou Adequação por subordinação indireta ou
imediata. mediata.

Pt. 04

Resultado
Resultado Jurídico ou Normativo => é o perigo ou lesão ao bem jurídico.

Resultado Material ou Naturalístico => é a modificação causada no mundo exterior.


Qualquer modificação que se possa gerar no mundo real é o resultado naturalístico da
conduta criminosa.

Sempre que se pratica um crime se causa um perigo ou lesão no bem jurídico? A


finalidade do Direito Penal é proteger bens jurídicos, de modo que toda vez que houver
a lesão ou perigo no bem jurídico o Direito Penal intervirá. Por essa lógica, se não
houvesse o perigo ou lesão ao bem jurídico nem haveria crime, e daí o p. da
insignificância ensejar a atipicidade material.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


70

Todo crime tem resultado jurídico ou normativo, porque sempre haverá perigo ou lesão
ao bem jurídico (caso contrário haveria atipicidade). Entretanto, nem todo crime tem
modificação no mundo fenômeno. Pode ocorrer essa modificação, como é o caso da
destruição ou furto de um objeto, ou um homicídio, ou o arrombamento de uma porta,
ou a lesão na vítima.

Existem crimes nos quais não se causa nenhuma modificação no mundo dos fatos. Ex.:
crimes contra a honra (seu desonesto, seu cachaceiro – há uma lesão à honra, mas sem
qualquer modificação no mundo real).

Nem todo delito tem resultado material ou naturalístico.

Crimes Materiais, Formais e de Mera Conduta


Partindo dessa premissa, classificamos os crimes em formais, materiais e de mera
conduta.

A) CRIMES MATERIAIS => possuem conduta e resultado6.

B) CRIMES FORMAIS => possuem conduta e resultado.

C) CRIMES DE MERA CONDUTA => somente têm conduta, mas não o


resultado. Esses crimes não provocam nenhuma modificação no mundo dos
fatos, são uma mera conduta desacompanhada de qualquer resultado no mundo
dos fatos. É o caso da violação de domicílio. Se eu entro na sua casa sem
permissão, não há nada de novo no mundo fenômeno, segundo a maior parte da
doutrina. O professor discorda, porque se eu estava fora da sua casa e agora
estou dentro, alguma coisa mudou (diferente é quando a situação já estava
dentro, recebe ordem pra sair, mas fica assim mesmo – aí nada muda com o
crime).

A diferenciação de crimes materiais e crimes formais vem da doutrina italiana e o


próprio Bitencourt confessa em seu livro que vislumbra alguma dificuldade nessa
diferenciação. Eles são praticamente iguais, porque ambos têm conduta + resultado.

A distinção reside na necessidade de produção do resultado para a consumação do


crime.

6
O resultado a que estamos nos referindo é o NATURALÍSTICO ou MATERIAL, porque como vimos
todo crime tem resultado jurídico ou normativo, porque todo crime forçosamente lesa ou bota em perigo
algum bem jurídico. Afinal, essa é a finalidade do Direito Penal: proteger bens jurídicos.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


71

Nos crimes materiais, a produção do resultado é necessária para a consumação. A


consumação ocorre com o resultado. Logo, se não houver resultado o crime não estará
consumado. Os crimes materiais se consumam com o resultado.

Nos crimes formais, a produção do resultado não é necessária para a consumação. Os


crimes formais se consumam com a prática da conduta.

Por isso, os crimes formais são também chamados de crimes de consumação


antecipada. Afinal, é nítido que o legislador adiantou a consumação para o momento da
conduta. Advindo o resultado posterior, ele não afeta a consumação, que já se operou.

Quadro comparativo:

Crime material Crime formal Crime de mera conduta


Conduta. Conduta. Conduta
Resultado naturalístico. Resultado naturalístico. x
Consumação no resultado Consumação na prática da
x
naturalístico. conduta.
Há resultado, mas ele é
Resultado necessário para a
desnecessário para a x
consumação.
consumação.

O homicídio, por excelência, é um crime material que se consuma com o resultado: a


morte da vítima.

A lesão corporal se consuma com a lesão à integridade física ou psiquismo da vítima.


Portanto, o resultado é necessário para a consumação. Isso mostra que é um crime
material.

O furto se consuma com a subtração dos bens da vítima. Sem o resultado o crime não se
consuma.

Art. 159 CP – extorsão mediante sequestro, que se consuma com a privação da


liberdade. Ora, o crime está no capítulo de crimes contra o patrimônio, mas mesmo
assim a lei prevê que o crime já se consuma com a privação da liberdade, o que mostra
que a consumação não é com o resultado naturalístico. É um crime formal.

S. 96 STJ + art. 158 CP – o crime é formal, porque não é necessária a obtenção da


vantagem indevida econômica para se consumar. A consumação já ocorre com a
privação da liberdade, ou seja, com a conduta, independentemente do resultado
naturalístico de afetação do patrimônio.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


72

Art. 317 CP – corrupção passiva – é crime formal porque se consuma com a mera
solicitação, independentemente da obtenção real da vantagem solicitada.

Quando estudamos o tema “nexo causal”, precisamos indagar se a conduta comissiva ou


omissiva foi a causa do resultado.

Nos crimes materiais, o crime se consuma com a produção do resultado. Nos crimes
formais, consumam-se não com a produção do resultado, embora este exista. A
consumação se dará com a conduta, basta a prática da conduta, de modo que o resultado
é desimportante para fins de consumação.

Portanto, não precisamos investigar, nos crimes formais, se o resultado daria causa ao
resultado. Basta a prática da conduta para a consumação, o resultado é indiferente.
Portanto, nos crimes formais não precisamos analisar o nexo causal entre conduta e
resultado. Se concluirmos que o agente praticou a conduta, é o que basta para
atribuirmos a consumação do crime ao agente.

Idem nos crimes de mera conduta, que nem têm resultado.

Analisemos: (by me)

O crime material e o crime formal têm conduta + resultado.


O crime de mera conduta só tem conduta, nem tem resultado.
No crime formal, a consumação se dá na conduta.
Logo, apesar de ter resultado, no crime formal esse resultado é desimportante
para a consumação. Tenha ou não se operado o resultado na prática, se houve
conduta houve consumação. O resultado é desimportante nesse ponto.
Se no crime formal não importa o resultado para fins de consumação, então é
desnecessário analisar o nexo causal entre a conduta e o resultado.
Por quê? Ora, a consumação já foi na conduta. O resultado é desimportante.
Logo, também é desimportante analisar o elo entre conduta e resultado. O
crime está consumado. Ponto.
Se o crime de mera conduta só tem conduta, também não há que se falar em
nexo causal. Afinal, só tem conduta, não tem resultado. O nexo causal vai ligar
a conduta a quê?
Portanto, o nexo causal só importa no crime material, que tem conduta +
resultado e se consuma no resultado. Se a consumação só vai ocorrer no
resultado, é muito importante analisar se há ligação entre esse resultado e a
conduta do agente.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


73

Já nos crimes materiais, o funcionamento é diferente. A consumação ocorre no


resultado. Para investigar se podemos atribuir o resultado ao agente, precisamos
investigar se a conduta foi a causa do resultado. Aí sim buscamos o nexo causal,
indagando se a conduta foi a causa do resultado.

Por isso, só ocorre nexo de causalidade nos CRIMES MATERIAIS. Só neles


estudaremos o nexo de causalidade.

Nos crimes formais e de mera conduta, não analisamos o nexo de causalidade pela
desnecessidade. A conduta já consuma o crime.

Nexo de Causalidade
Só é analisado nos crimes materiais.

Aula 04 – 13/03/2015 – Pt. 01

Conceito
O nexo de causalidade consiste na ligação necessária entre a conduta do agente e o
resultado criminoso para que se possa definir se a conduta do agente foi a causa do
resultado.

O nexo de causalidade ocorre nos crimes materiais, o que inclui os crimes omissivos
impróprios. O início da execução é quando nos deparamos com a situação de perigo. Se
o agente não age, mesmo com o mandamento legal, inicia-se a prática do crime. Depois,
com o advento do resultado naturalístico, ocorre a consumação. A omissão e o
resultado, portanto, devem estar ligados pelo nexo causal (uma coisa se origina da
outra).

Teorias
Na dogmática alemã, várias teorias foram elaboradas para tentar explicar a causa do
resultado. Destacamos duas:

I. Teoria da Causalidade Adequada

Essa teoria tem sua paternidade creditada a Von Kries. Note que a teoria é causalidadE
adequadA, ou seja, singular. Isso porque só pode ser considerada causa do resultado
UMA ÚNICA CAUSA.

Nessa busca do nexo causal (relação de causa e efeito), embora haja vários atos
anteriores ao resultado criminoso, só um deles pode ser considerado causa: o fato que
seja a causa mais adequada à produção do resultado.

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74

Essa teoria é adotada na responsabilidade civil.

II. Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou Teoria da Conditio


Sine Qua Non

A teoria fala em antecedenteS causaIS. Pelo plural, vislumbra-se que podem ser várias
as causas do resultado.

Todos os fatos praticados anteriormente ao resultado têm certa equivalência /


equiparação.

Considera-se causa, para esta teoria, a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria
ocorrido. Trata-se de causa necessária para a produção do resultado.

Todos os fatos anteriores que tenham alguma relação com o resultado consumativo se
equivalem. Tudo o que for praticado em direção ao resultado criminoso consumativo se
equivale enquanto causa.

O art. 13 CP está no Título II, Do Crime, e o caput inicia a sua redação “o resultado, de
que depende a existência do crime”, revela que a existência do crime depende da
ocorrência do resultado.

Afinal, o crime é material. Ele só se consumará se advier o resultado.

Ademais, o art. 13 diz que o resultado só pode ser imputado a quem lhe deu causa. Para
saber que causa foi essa, precisamos analisar o nexo de causalidade, até para saber quem
foi o produtor do resultado e deverá sofrer a sanção.

Ainda segundo o art. 13, considera-se ação ou omissão o resultado sem a qual o
resultado não teria ocorrido. Isso mostra que existe uma cadeia causal, vários atos
dirigidos ao ato criminoso. Todos esses fatos praticados que têm relação com o
resultado equivalem-se, têm o mesmo peso de importância.

Quero matar a vítima (resultado morte). Como quero fazer isso? Com um tiro. Segundo
o art. 13, o resultado de que depende a existência do crime só é imputável a quem lhe
deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem o qual o resultado não teria
ocorrido como ocorreu.

Se você vai estudar cadeia causal até o resultado, é preciso analisar como ele ocorreu.
Afinal, eu poderia matar a vítima atropelada, enforcada, etc. mudando a causa do
resultado, muda a cadeia causal, então é preciso analisar como o crime ocorreu.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


75

O crime é do agente, ele cogitou, preparou, executou. Não podemos mudar o crime do
agente, senão afetamos a cadeia causal. Se houve um tiro, precisamos analisar como o
fato se deu. Se analisarmos a causa, mudará todo o resto. Para cada novo “se”, haverá
uma resposta diferente.

Se quero matar Carlos com um tiro na cabeça, mas não tenho arma em casa, preciso ir
até uma loja clandestina e adquirir a tal arma e a munição. Eu quero matar Carlos no
curso Fórum porque sei que ele sai da aula 12:15, então preciso ir para o curso e ficar de
tocaia no horário devido. Pego o metrô, venho para o curso Fórum, onde chego às 8 hrs,
e permaneço sentado no sofá disfarçando, fingindo que estou lendo um livro.

Quando dá meio dia, levanto-me e me dirijo à escada do prédio, porque sei que Carlos
sempre desce de escada. Quando dá 12:00, desço e fico entre o 2º e o 3º andar, com um
silencioso engatilhado na arma. Quando Carlos desce, ele passa por mim, cumprimenta-
me e, quando ele vira as costas, desfiro um tiro. São fatos anteriores que têm relação
com o resultado:

Paro
Compro Escada
entre o 2º
arma e o 3º
andar

Sento no
Metrô
sofá
Tiro Resultado

Se a teoria adotada foi a Teoria da Equivalência dos Antecedentes, todos os fatos


anteriores se equivalem.

Essa equivalência foi arrematada por um autor sueco chamado Thyrén. Se as causas se
equivalem, como vamos definir se foram causas? Olhamos do resultado para trás e,
olhando para os fatos anteriores, faremos um processo mental. Hipoteticamente, na
minha cabeça, vou eliminar o fato anterior. É um jogo de causa e consequência mental.

Vou eliminando o fato antecedente e olhando para o resultado, o que Thyrén chamou de
Processo de Eliminação Hipotética. Analisamos, eliminando os fatos anteriores, se o
resultado se alterou ou não. Se o resultado permanecer intacto, é um sinal de que o fato

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


76

anterior não influenciou o resultado em nada. Se suprimir o fato anterior, o resultado


permanece íntegro.

De forma diversa, se eu suprimir fato anterior e o resultado se alterar, é porque o fato


anterior gerou consequências no resultado. Tanto que, suprimindo mentalmente o fato
anterior, o resultado foi modificado.

Se eu excluo o tiro, Carlos não morre. Se excluo o fato de ter ficado entre o 2º e 3º
andar, o resultado não teria ocorrido como ocorreu. Lembre que não podemos nos meter
no iter do agente, devemos analisar como o crime ocorreu. Se não fosse o agente ficar
entre o 2º e 3º andar, de tocaia ali, Carlos não teria morrido do jeito que morreu.
Portanto, ficar entre o 2º e 3º andar foi uma causa, porque suprimido este fato a morte
final também é alterada.

Se o agente não tivesse ido para a escada, teria matado Carlos no meio da escada? Não,
então isso significa que ir para a escada foi uma causa da morte.

Se eu não tivesse sentado no sofá fazendo hora para matar Carlos este teria morrido?
Sim, o crime contra Carlos teria se operado da mesma maneira. Afinal, eu poderia fazer
qualquer outra coisa neste período sem que isso afetasse a forma como Carlos morreu.

Se eu não tivesse pegado o metrô, os fatos se alterariam? Ora, se eu não tivesse entrado
naquele metrô não teria alcançado o centro da cidade e, portanto, o curso onde Carlos
estava. O crime não teria ocorrido como ocorreu.

Se não tivesse comprado a arma, eu igualmente não teria como matar Carlos como
matei. Portanto, o resultado seria afetado.

Quais foram as causas no nosso exemplo? O tiro, ir para o 2º e 3º andar, ficar na escada,
pegar o metrô e comprar a arma. São cinco causas que se equivalem para a produção do
resultado final, a morte de Carlos.

Todavia, quando essa teoria foi criada recebeu críticas. Binding criticou a teoria da
equivalência dos antecedentes causais. Afinal, tudo o que colocamos acima é uma
causa. Teríamos que começar do resultado e analisar todos os fatos anteriores que
tenham alguma relação com o resultado, e toda a nossa narrativa se relacionou com o
resultado, afinal integram o passo-a-passo que culminou com o crime.

Mas também há outros fatos anteriores que de alguma forma influenciaram o resultado.
Por exemplo, a fabricação da arma. Se a arma não fosse fabricada, não teria ocorrido a
morte do Carlos.

Igualmente, se a fábrica não conseguisse a licença do Estado para fabricar armas de


fogo, Carlos não morreria. Se os donos de Carlos não tivessem se conhecido e o gerado,

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


77

ou se meus pais não tivessem se conhecido, então o crime também não teria acontecido
como aconteceu.

Essa foi a crítica de Binding. Ao adotar a Teoria da Equivalência dos Antecedentes


Causais, se formos retroceder num processo de eliminação hipotética, chegaremos a um
regressus ad infinitum.

Essa crítica foi objeto de estudo e Frank apresentou a solução: temos que encontrar um
elemento limitador do regressus ad infinitum, que serão o dolo e a culpa. Ou seja, o
nexo será interrompido quando não encontrarmos mais dolo ou culpa. Só posso dizer
que o agente deu causa ao resultado se ele agiu com dolo ou culpa. Se eu não mais achar
dolo ou culpa em relação ao resultado, interrompo o regressus, que portanto não será ad
infinitum, mas terá um limite no tempo.

Analisemos de novo o nosso exemplo:

Fabricação Sento no
Escada Resultado
da arma sofá

Paro
Compro entre o 2º
Metrô Tiro
arma e o 3º
andar

Quando desferi o tiro, agi com dolo em relação à morte de Carlos, então foi causa.
Quando fiquei entre o 2º e 3º andares, também agi com dolo, porque estava lá de tocaia.
Quando me dirigi para a escada, eu também agi com dolo para matar Carlos. Até
mesmo quando peguei o metrô, a intenção era ir ao Fórum e assim matar Carlos (dolo).
O mesmo quando comprei a arma.

Já o fabricante, quando fez a arma, agiu como dolo ou culpa? Ora, passa pela cabeça do
fabricante que a arma pode ser usada para matar alguém, mas sua atividade é autorizada
pelo Estado e ele não tem intenção. Concluímos que não tem dolo e nem culpa.

Portanto, surge o elemento limitador ao regresso ad infinitum: o nexo causal cessará


quando não enxergarmos dolo e nem culpa por parte do agente quanto ao resultado.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


78

Pt. 02

Ato Preparatório e Ato Executório – o Iter Criminis

Não podemos punir pensamentos, então não se pune a cogitação.

A execução em tese não é punível, exceto se constituir crime autônomo. Ex.: associar-se
para a prática de crimes. Crítica: o ato deixa de ser preparatório e passa a ser a execução
de um crime autônomo. Afinal, se a lei criminaliza a associação criminosa, quando me
associo para praticar outros crimes eu não estou mais em mero ato preparatório, mas
executando o crime de associação previsto num tipo penal.

O ato de execução é punido, tanto que se pune o crime a título de tentativa. A execução
coloca em perigo o bem jurídico ou lhe causa o dano, mas a razão principal da punição
do ato executório é a lei, conforme art. 14 CP.

Diz-se o crime tentado quando iniciada a execução. Isso mostra que é a lei quem
determina a punição do ato executório.

A compra da arma é um ato preparatório, não punível. Pegar o metrô, ir para a escada,
ficar entre o 2º e o 3º andar são atos preparatórios, que portanto não são puníveis.

O tiro é ato executório, que por isso sofre punição.

Ou seja, embora sejam causas diversos atos do processo que antecederam o resultado,
somente o tiro em si é ato executório e, portanto, só ele será punível.

No tema nexo de causalidade, busca-se a causa do resultado nos crimes materiais, por
meio da Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, complementada pelo
processo de eliminação hipotética de Thyrén, com a crítica de Binding e a solução
apresentada por Frank.

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79

A conduta do agente, dolosa / culposa, omissiva / comissiva, foi a causa do resultado


material.

Pt. 03

Concausas
A concausa é uma outra causa. Assim como o CONdômino é outro dono, o COpiloto é
outro piloto e o COautor é outro autor, a COncausa é outra causa.

A causa sempre será a conduta do agente, só que além disso haverá outras causas que
produzirão o resultado criminoso.

Portanto, concausas são outras causas que, além da conduta do agente, vão produzir o
resultado.

Entre a conduta do agente e a concausa há independência. Uma coisa é a conduta do


agente, outra é a concausa. São INDEPENDENTES, há uma relação de independência
entre a conduta do agente e a concausa, que não se unem, não se tocam.

A independência entre conduta do agente e concausa pode ser TOTAL, de modo que
uma nem encontre a outra. Falamos numa independência ABSOLUTA.

Pode haver ainda uma independência PARCIAL, porque em algum momento conduta
do agente e concausa se encontram.

Conduta
Concausa
do agente

Resultado

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80

Absolutamente
independentes
Concausas
Relativamente
independentes

Além da classificação acima, a concausa pode ocorrer ANTES, DURANTE ou DEPOIS


da conduta do agente. O marco é a conduta do agente.

Se a concausa ocorrer ANTES da conduta do agente, ela preexistiu à conduta. Trata-se


de uma concausa preexistente.

Se a concausa ocorrer ao mesmo tempo que a conduta do agente, falamos que a


concausa é concomitante.

Se ocorrer DEPOIS da conduta do agente, falamos numa concausa superveniente.

Preexistentes

Absolutamente
Concomitantes
independentes

Supervenientes

Concausas

Preexistentes

Relativamente
Concomitantes
independentes

Supervenientes

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81

Concausa absolutamente independente é aquela que ocorre e produz o resultado


mesmo que não haja qualquer conduta por parte do agente.

A concausa absolutamente independente produziria o resultado MESMO QUE


NÃO HOUVESSE a conduta do agente.

Concausa relativamente independente é aquela que ocorre e SÓ TEM A


CAPACIDADE DE PRODUZIR O RESULTADO se for CONJUGADA com a conduta
do agente.

A concausa relativamente independente só produz o resultado se for somada à


conduta do agente.

Hipótese 1:

Conduta Concausa

Resultado

Concausa
CONCAUSA
ABSOLUTAMENTE
INDEPENDENTE
Resultado

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


82

Hipótese 2:

Conduta

Resultado

Concausa

Resultado CONCAUSA
RELATIVAMENTE
INDEPENDENTE

Note que no primeiro caso a conduta do agente é absolutamente desnecessária, porque


se for retirada da cadeia do curso causal mesmo assim o resultado ocorre.

O que produziu o resultado não foi a conduta do agente, mas a concausa.

Logo, se o que deu causa ao resultado foi a CONCAUSA e NÃO A CONDUTA DO


AGENTE, temos entre a conduta do agente e o resultado nexo de causalidade?Não!

A concausa absolutamente independente rompe o nexo de causalidade entre a conduta


do agente.

Raciocinando (by me):

Nexo de causalidade é a ligação NECESSÁRIA entre a conduta do agente e o


resultado criminoso.

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83

Para a Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais, adotada no CP,


considera-se causa o fato sem o qual o resultado não teria ocorrido.
Portanto, para haver nexo causal entre a conduta e o resultado, é preciso que,
excluindo a conduta o resultado também despareça (método de eliminação
hipotética).
Se existe uma concausa absolutamente independente, ela produz o resultado
mesmo sem a conduta do agente. Eliminando a conduta do agente, o resultado
continua acontecendo.
Ou seja, se apagarmos a conduta do agente, ainda assim teremos o resultado.
Pela Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais e pelo método de
eliminação hipotética, se eliminamos um fator e o resultado continua ocorrendo
como ocorreu, é porque o fato eliminado não é causa.
Logo, a conduta do agente não pode ser considerada causa para o resultado,
porque sem ela o resultado continua se produzindo (na eliminação hipotética, o
resultado não é afetado, ainda ocorre como ocorreu). Não há nexo de
causalidade.

Se a conduta do agente não foi a causa do resultado, a concausa rompeu o nexo de


causalidade. Ela faz desaparecer o nexo causal.

A concausa absolutamente independente rompe o nexo causal, afinal o art. 13 diz “o


resultado (...) somente é imputável a quem lhe deu causa”. Portanto, o resultado
criminoso não pode ser atribuído ao agente quando existe uma concausa absolutamente
independente. O resultado será atribuído à concausa.

Conduta Concausa Resultado

Obs.: note no gráfico acima que excluindo a conduta o resultado existe assim mesmo.
Portanto, usando o método de eliminação de Thyrén, o resultado não é afetado,
continua acontecendo como aconteceu. A conduta, portanto, não é causa do resultado,
não tem nexo causal. A concausa é que definirá o resultado.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


84

Pt. 04

CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE SUPERVENIENTE

Eu quero matar Carlos e lhe desfiro uma facada. Depois que acabei de dar a facada, a
calha se solta e cai na cabeça do Carlos, matando-o.

A queda da calha é absolutamente independe, porque mesmo que eu não tivesse dado a
facada a calha teria se soltado e Carlos teria falecido.

Em que momento a calha caiu e matou Carlos? DEPOIS da minha conduta, então
estamos diante de concausa absolutamente independente superveniente.

Se eu não dei causa ao resultado, não responderei por ele. Todavia, havia uma vida
humana quando eu desferi a facada querendo matar Carlos. Responderei por tentativa de
homicídio.

Em todas as concausas absolutamente independentes, como há rompimento do


nexo causal o agente responde por tentativa do crime que desejava praticar.

Estou num barco com o Carlos e quero matá-lo. Desfiro uma facada no seu estômago,
duas, e quando ele está quase morrendo vem um navio enorme, bate no nosso barco
exatamente onde Carlos estava. Ele morre com o impacto da colisão, não pelas facadas.

Essa concausa é absolutamente independente, porque se eu não desse a facada, mas


Carlos estivesse no mesmo lugar, ele morreria. A concausa ocorreu depois da conduta,
então se trata de concausa absolutamente independente superveniente.

Agora vamos imaginar que a batida no barco não foi tão ruim assim. Eu consigo nadar
até a costa e me salvar. Carlos não consegue nadar porque está esfaqueado, então se
afoga e morre.

Essa deixa de ser concausa absolutamente independente e passa a ser concausa


relativamente independente, porque Carlos teria nadado até a costa se não estivesse tão
ferido.

CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE PREEXISTENTE

Carlos quer se matar, está desgostoso da vida porque a namorada terminou com ele.
Dou um tiro no ombro dele e o deixo sangrando até morrer. As pessoas querem socorrê-
lo, começam a discutir o que fazer, finalmente resolvem levá-lo até o hospital. No
hospital, Carlos morre por asfixia tóxica produzida por substância venenosa.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


85

A conduta de tiro no ombro levaria Carlos à morte por sangramento, caso não recebesse
socorro. Mas o que efetivamente causou sua morte não foi o tiro, e sim o veneno que
havia ingerido antes da aula.

Com ou sem o tiro Carlos morreria por conta da ingestão do veneno. Trata-se de uma
concausa absolutamente independente, mas que ocorreu antes da conduta do agente. É
uma concausa absolutamente independente preexistente.

Pois bem, mas e se o laudo disser que nem o tiro e nem o veneno, considerados
isoladamente, eram aptos a causar a morte, mas que a soma dos dois propiciou o óbito?
Se a causa do resultado fosse não o meu tiro e nem o veneno, mas os dois associados,
seria uma concausa relativamente independente.

CONCAUSA ABSOLUTAMENTE INDEPENDENTE CONCOMITANTE

Quero matar Carlos, que está no curso Fórum. Desfiro um tiro nele meio-dia, quando
ele está em frente ao curso, no meio da rua. Ocorre que o Bruno também quer matar
Carlos e se coloca na cobertura do prédio. Quando Carlos sai da aula, eu desfiro o tiro.
O Bruno também desfere um tiro lá de cima da cobertura.

O tiro que eu desferi atingiu o peito de Carlos. O tiro de Bruno atinge a cabeça de
Carlos.

Eu não sabia de Bruno e Bruno não sabia de mim. É um exemplo de autoria colateral (2
pessoas praticando o mesmo crime, mas uma não sabe da outra).

A causa mortis é o tiro que acertou o crânio da vítima. retirando a minha conduta (tiro
no peito), o resultado ocorreria como ocorreu, em virtude do tiro de Bruno. A conduta
de Bruno foi a concausa. Atiramos ao mesmo tempo, então a concausa é absolutamente
independente concomitante.

Aula 05 – Pt. 01 – 19/03/2015

Obs.: a única concausa positivada na legislação brasileira é o art. 13, §1º. Concausas
absolutamente independentes e a concausa relativamente independente preexistente e
concomitante não têm previsão em lei.

Concausa relativamente independente é aquela que só tem possibilidade de produzir o


resultado quando conjugada à conduta do agente. Obs.: a conduta do agente sozinha
também não produziria o resultado, assim como a concausa sozinha não o produziria. É
preciso a soma dos dois para chegar ao resultado.

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86

Concausa
absolutamente Conduta
independente

Resultado

Concausa
Conduta relativamente Resultado
independente

CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE PREEXISTENTE

Hemofilia é a incapacidade do organismo de coagular o sangue, ou seja, em qualquer


machucado leva o sujeito a sangrar até morrer.

Imaginemos que eu dei uma facada em Carlos e ele tem hemofilia. A facada sozinha,
dependendo de onde for, não levaria a pessoa à morte. A hemofilia sozinha não levaria a
pessoa à morte. Mas se eu somar as duas causas Carlos pode morrer.

Portanto, somando concausa e conduta, chego ao resultado. A hemofilia, nesse caso, é


uma concausa relativamente independente preexistente em relação à facada.

O maior veneno para o diabético é açúcar, que pode funcionar como concausa
relativamente independente em relação à conduta do agente.

A concausa relativamente independente não rompe o nexo causal: preciso da conduta do


agente para somá-la à concausa. Só com essa soma eu produzo o resultado.

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87

A concausa relativamente independente não rompe o nexo causal. O nexo de


causalidade apenas ganha um elemento a mais, a concausa.

Hipótese 1: o agente sabia da hemofilia e queria matar Carlos. Ele responderá pelo
homicídio doloso consumado (dolo direto de 1º grau: sabe que a pessoa é
hemofílica + quer matar + adota o meio suficiente para alcançar a morte +
alcança o resultado).

Hipótese 2: o agente sabia da hemofilia, mas não queria matá-la e sim lesioná-la.
Desfere a facada e a vítima morre. O resultado não pode ser atribuído a título de
dolo, porque não tem dolo de matar. Porém, existe uma previsibilidade objetiva
de que a facada no hemofílico pode levar à morte. Responde por lesão corporal
seguida de morte.

Hipótese 3: Se assumir o risco de matar a vítima hemofílica, é um dolo eventual de


morte. O agente não se importa com o resultado, assume o risco. Então responde
pelo homicídio doloso, em virtude do dolo eventual.

Hipótese 4: o agente não sabia da hemofilia, mas tinha o dolo de matar. Responde por
homicídio doloso.

Hipótese 5: o agente não sabia da hemofilia e tinha apenas a intenção de lesionar a


vítima (não de matá-la). Se sobrevém o resultado morte em decorrência da
hemofilia, depende da previsibilidade objetiva. Se ele não sabia da hemofilia, o
resultado morte passou pela sua previsibilidade objetiva? Se não passou pela
previsibilidade, não pode responder por culpa, então o sujeito responderá por
lesão corporal.

CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE CONCOMITANTE

O agente vai assaltar à vítima e mostra uma arma, mas a vítima simplesmente tem um
ataque cardíaco com a situação e morre.

O agente responde pelo quê? A doutrina discute. Não houve dolo de matar, mas será
que o resultado pode ser atribuído a título de culpa? Se houver previsibilidade pelas
características da vítima, até poderíamos falar em homicídio culposo. Se for um jovem
aparentemente saudável, pode não haver previsibilidade.

Pt. 02

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88

CONCAUSA RELATIVAMENTE INDEPENDENTE SUPERVENIENTE

É a única concausa com previsão legal, no art. 13, §1º, CP.

Se o artigo fala “por si só produziu o resultado”, não significa que é uma concausa
absolutamente independente?Não, o §1º do art. 13 diz que é uma concausa
relativamente independente.

A dificuldade, portanto, é definir o que significa “por si só” numa concausa


relativamente independente, que em tese precisa ser somada à conduta do agente para
produzir o resultado.

Outrossim, “excluir a imputação” não é sinônimo de o agente não responder por nada.
Na verdade, o que se exclui é a imputação do resultado consumado.

O nexo causal permanece íntegro na concausa relativamente independente. O agente


não responderá pelo resultado consumado, porque a lei exclui isso. Então o agente
responderá pela tentativa do crime que desejava praticar.

A doutrina, ao analisar o “por si só”, diz que o resultado deve estar na mesma linha de
desdobramento causal da conduta do agente. Ok, mas o que isso significa?

Estou analisando um fato que ocorreu e tem resultado. Esse resultado é uma
consequência natural da conduta do agente?

Natural é aquilo que é normal de vida, o que pode acontecer. Se eu como muito
chocolate, é natural que eu engorde; se eu tomo água, é natural que eu me hidrate.
Portanto, natural é o que é normal acontecer a partir do fato anterior.

Indagamos: o resultado é natural como consequência fática da conduta do agente? Se a


resposta for que “não”, a morte não é uma consequência natural da conduta do agente,
então a concausa por si só produziu o resultado. Se a concausa por si só produziu o
resultado, excluo a imputação e o agente responde por TENTATIVA.

Mas se o resultado é uma consequência natural da conduta do agente, então a concausa


por si só não produziu o resultado. Então o agente responderá pelo resultado
consumado.

Raciocinando:

Concausa relativamente independente é aquela que só produz o resultado se for


somada à conduta do agente. Sozinha, ela não consegue levar ao resultado.
Essa concausa pode ser superveniente, quando ela só ocorre depois da conduta
do agente e, somando-se a ela, provoca o resultado.
Primeiro vem a conduta. Depois vem a concausa. A soma das duas leva ao
resultado.

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89

O CP fala em concausa relativamente independente superveniente que “por si


só” provoca o resultado. O que é isso?
Concausa não provocar o resultado “por si só” significa que o resultado está
na “linha de desdobramento causal da conduta do agente”. Simplificando, o
resultado é uma consequência natural, normal, da conduta que o agente adotou.
Ou seja, se o agente agiu assim, era previsível que o resultado ocorresse porque
esse resultado é uma consequência natural da conduta dele.
Sendo assim, consideramos que a concausa NÃO produziu o resultado por si só
e o agente vai responder por esse resultado consumado.
Mas se o resultado não era natural da conduta, então podemos dizer que a
concausa “por si só” produziu o resultado. O agente então responde pelo
resultado tentado.

Entra aqui o exemplo da vítima que é levada por uma ambulância que sofre acidente no
meio do caminho, levando-a a óbito.

É uma causa relativamente independente, porque não fosse a conduta do agente a vítima
não estaria na ambulância. Mas morrer por acidente automobilístico não é um evento
natural com quem está baleado. Portanto, trata-se de concausa que ocasionou por si só o
resultado, devendo o agente responder a título de tentativa de homicídio.

O resultado morte por acidente automobilístico não é consequência natural de quem


leva um tiro ou uma facada. Não sendo um resultado natural, a concausa produz o
resultado por si só, o que exclui a imputação do resultado consumado. O agente
responde por tentativa de homicídio.

Agora vamos imaginar que a vítima, depois de baleada, é levada para um hospital onde
morre de infecção hospitalar. Contrair infecção hospitalar é uma consequência natural
de quem é baleado. Portanto,a morte decorrência dessa infecção é consequência normal
depois de alguém levar um tiro.

Há uma concausa, mas ela não provoca o resultado “por si só”. O agente então responde
pela consumação, não se excluindo a imputação do resultado consumado. Ou seja, quem
desferiu o tiro responderá por homicídio doloso consumado.

A vítima, depois de baleada, é levada para a mesa de cirurgia do hospital. O teto estava
rachado, então se desprende e cai em cima da vítima sob operação e de toda a equipe
médica, provocando suas mortes. Morrer com o teto na cabeça é uma consequência
natural de quem foi baleado? Não! Aliás, morreram não apenas o sujeito baleado como
toda a equipe médica. Se uma coisa estivesse ligada à outra os médicos nem morreriam,
só o sujeito que estava baleado.

A concausa, portanto, causou “por si só” o resultado, o que exclui a imputação do


resultado consumado. O agente responderá pela tentativa de homicídio (e não pelo
homicídio consumado).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


90

Agora vamos imaginar que, querendo matar Carlos numa floresta, eu dou nele uma
facada. Não há qualquer chance de ele ser socorrido ali no meio do nada, então Carlos
fica no chão esperando a morte chegar. Aparece uma cobra, mas Carlos não consegue se
desvencilhar devido à ferida. É então picado por uma cobra que lhe causa morte
instantânea. Carlos morre de veneno, não da focada. Mas a cobra só conseguiu picá-lo
porque ele estava ali ferido, sem conseguir correr ou se defender.

Morrer por picada de uma cobra venenosa é consequência natural de quem está
baleado? Não. Se não é uma consequência natural, a concausa por si só produziu o
resultado, excluindo a imputação do resultado consumado. Então o agente responde
pelo resultado tentado.

Aula 05 - Pt. 03

Tipicidade
A tipicidade tem duas classificações:

A. Tipicidade formal
B. Tipicidade material

Tipicidade Formal
É a adequação perfeita entre a conduta do agente e a conduta descrita no tipo penal.

Essa adequação perfeita é uma exigência do p. da legalidade na vertente nullum crimen


nulla poena sine lege stricta.

Não se admite a analogia, a adequação deve ser perfeita, “como a mão que veste a luva,
sem nada sobrar e sem nada faltar”. Não podemos dizer que a conduta tem tipicidade se
ela não é perfeitamente adequada ao tipo penal.

Toda vez que a adequação não for perfeita, incidiremos em analogia. Tipificar conduta
por analogia é uma analogia in malam partem.

O juízo errado de tipicidade formal nos leva ao exercício de uma analogia in malam
partem, e essa errônea aplicação de tipicidade formal conduzirá a uma violação do p.
constitucional da tipicidade.

Um juízo de tipicidade formal errônea viola direta e frontalmente o p. da legalidade na


vertente nullum crimen nulla poena sine lege stricta.

Art. 172 CP

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


91

Art. 2º da Lei 8.072/90 – fala em “crimes hediondos e equiparados”, quais sejam,


tortura, tráfico e terrorismo. A CF, no art. 5º, inc. XLIII, equipara crimes hediondos e
esses crimes (o TTT). Mas o art. 35 da Lei 11.343, que prevê a associação para o
tráfico, é um crime hediondo? Alguns dizem que sim. Mas não há uma previsão típica,
então o STJ diz que não podemos aplicar a LCH para a associação para o tráfico,
porquanto não se admite a analogia in malam partem.

Tipicidade formal é a adequação perfeita entre a conduta do agente e a conduta prevista


no tipo penal. Portanto, olhamos para a conduta do agente e também para o tipo penal.

Esse juízo de tipicidade formal (adequação entre conduta e resultado) pode ser feito de
duas formas. Ou seja, são duas formas de adequação típica formal:

a) Por subordinação direta ou imediata


b) Por subordinação indireta ou mediata ou por dupla via

Se a adequação é por subordinação direta ou imediata, podemos ir da conduta


diretamente para o tipo penal, e mesmo assim acharemos a adequação perfeita. Ex.:
matar alguém, Gabriel dando um tiro na cabeça de Carlos e ceifando-lhe a vida. A
adequação é perfeita.

Ou seja, basta um dispositivo legal para que se dê o juízo de adequação típica.

Na adequação por subordinação indireta, mediata ou por dupla via, a conduta até é
perfeitamente adequada ao tipo, mas não consigo ir direto para o tipo penal. Se eu for
direto, concluirei pela atipicidade da conduta, porque assim não há adequação perfeita
entre conduta e tipo penal.

Preciso passar por outro dispositivo legal (dispositivo intermediário), para de lá ir ao


tipo penal. Só assim alcançaremos uma adequação típica perfeita. Daí falarmos em
adequação Indireta, MEDIATA ou por dupla via.

Portanto, precisamos de dois dispositivos legais para dar adequação típica à conduta do
agente. Naturalmente, o segundo dispositivo legal será o próprio tipo penal.

Mas qual o primeiro dispositivo legal, necessário para alcançarmos a adequação típica à
conduta do agente? Pensemos nas seguintes hipóteses:

a) Gabriel tentou matar Carlos.


b) Gabriel e Pedro mataram Carlos.
c) Gabriel, salva-vidas, viu Carlos se afogar e se omitiu. Carlos morreu.

Bem, matar e tentar matar são coisas totalmente diferentes. Portanto, quando alguém
tenta matar, isso não é o mesmo que matar. Tentar matar, a princípio, é uma conduta
atípica porque não há uma adequação perfeita ao crime de homicídio.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


92

Igualmente, se Gabriel e Pedro mataram Carlos, a adequação não é perfeita, porque no


Direito Penal existe uma grande diferença entre o verbo estar no plural ou no singular.
O CP fala em ‘matar’ alguém, no singular, não em ‘matarem’ ou ‘mataram’, então em
tese a adequação perfeita seria uma única pessoa ‘matar’ (sem plural).

Na nossa terceira hipótese (c), não há adequação perfeita no tipo penal se formos direto
da conduta para o tipo penal. Afinal, se o salva-vidas ficou parado, não houve enervação
muscular, ele não matou ninguém, até porque do nada, nada surge.

São condutas que a princípio são atípicas, não há uma adequação direta perfeita.

Já se usarmos o art. 14, inc. II, passa a haver uma adequação perfeita na nossa hipótese
“a”. Se usarmos o art. 29 CP na nossa hipótese “b”, passa a haver adequação típica
perfeita. Se usaremos o art. 13, §2º, alínea “a”, também teremos adequação perfeita na
hipótese “c”.

Por isso, falamos em adequação indireta, mediata ou por dupla via, porque para
atingirmos a adequação perfeita precisamos de dois dispositivos legais: o tipo penal e
uma norma de extensão (tal como o art. 14, inc. II, o art. 29 e o art. 13, §2º CP).
Afinal, estendem a adequação típica a uma conduta que até então era atípica.

Nas normas de subordinação indireta, mediata ou de dupla via, o segundo dispositivo


legal é a NORMA DE EXTENSÃO ou NORMA DE ADEQUAÇÃO TÍPICA POR
SUBORDINAÇÃO INDIRETA OU IMEDIATA.

Na norma penal em branco, podemos dizer que o juízo de adequação é por subordinação
indireta ou mediata?

A norma penal em branco é um tipo penal cujo preceito primário se mostra lacunoso ou
incompleto, necessitando ser complementado para que se dê a perfeita aplicabilidade da
norma.

Binding dizia que a lei penal em branco é um corpo errante em busca de uma alma. O
tipo descreve a conduta. Podemos citar como exemplo o art. 33 da Lei 11.343/2006. Se
um sujeito transporta cocaína, necessitamos passar por outra norma que complemente
este art. 33. A questão aqui é de APLICABILIDADE, mas o juízo de tipicidade é
PERFEITO, DIRETO.

Na norma penal em branco, há uma adequação típica DIRETA, porque a segunda norma
apenas complementa, é uma questão de aplicabilidade.

Pt. 04

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


93

Tipicidade Material
Aqui, analisamos o grau de lesão ao bem jurídico protegido pela norma, o que se
relaciona intimamente com a finalidade do Direito Penal.

No Brasil, o Direito Penal tem finalidade de proteger bens jurídicos. Toda vez que
houver lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico, o Dto. Penal intervirá. Mas se
não houver perigo ou lesão ao bem jurídico, o Dto. Penal não intervirá, por uma questão
quase matemática.

Nalguns casos, a conduta do agente tem tipicidade formal, porque se adéqua


perfeitamente a um tipo penal, seja por subordinação direta ou indireta. Porém, não gera
um grau de lesão significativa ao bem jurídico.

Embora a conduta se amolde ao tipo penal, não há uma lesão significativa ao bem
jurídico penalmente protegido.

Ex.: ao ir embora do curso, eu subtraio um Pilot. Ele custa aproximadamente R$ 15, que
é uma lesão insignificante ao patrimônio do curso. Portanto, embora a conduta se
adeque ao tipo penal de furto, não lesa significativamente o bem jurídico.

Nasce aqui o P. DA INSIGNIFICÂNCIA7, que nasce na Alemanha no pós guerra, em


que havia muitas privações e muitas disputas pelos poucos bens existentes. Entendeu-se
que o Direito Penal não deveria coibir os pequenos furtos, tirando a liberdade das
pessoas naquele cenário. Depois, essa ideia se insignificância foi se espraiando para
outros ordenamentos jurídicos.

Toda vez que o p. da insignificância incidir, ele afasta a tipicidade material, gerando a
atipicidade material da conduta do agente: a conduta é formalmente típica, mas
materialmente atípica.

Esse princípio não tem uma formatação doutrinária bem acabada, mas recebeu um
tratamento específico da jurisprudência. STJ e STF trazem os “requisitos do p. da
insignificância”, quais sejam:

1) Mínima ofensividade ao bem jurídico


2) Reduzido grau de reprovabilidade da conduta do agente

7
Obs.: sobre a insignificância, ver Dizer o Direito:
https://docs.google.com/file/d/0B4mQkJ-pSXwqalExSU1MMkwtUlE/edit
http://www.dizerodireito.com.br/2014/03/qual-e-o-valor-maximo-considerado.html
http://www.dizerodireito.com.br/2012/02/1-turma-do-stf-aplica-de-forma.html
http://www.dizerodireito.com.br/2013/12/o-valor-para-aplicacao-do-principio-da.html
http://www.dizerodireito.com.br/2014/07/principio-da-insignificancia-no-direito.html
http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/principio-da-insignificancia-apostila.html
http://www.dizerodireito.com.br/2012/09/informativo-esquematizado-676-stf.html
http://www.dizerodireito.com.br/2014/12/informativo-esquematizado-548-stj_4.html
http://www.dizerodireito.com.br/2014/08/informativo-esquematizado-541-stj_14.html
http://www.dizerodireito.com.br/2014/07/informativo-esquematizado-540-stj_12.html

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94

3) Inexpressividade da lesão causada


4) Nenhuma periculosidade social da ação

Esses requisitos, porém, são tautológicos. Ou seja, é uma repetição desnecessária.

Se a ofensividade ao bem jurídico é mínima, é porque o grau de reprovabilidade da


conduta é reduzido. Consequentemente, a lesão causada ao bem jurídico é inexpressiva,
porque a conduta do agente não tinha periculosidade social.

A insignificância se aplica ao crime de furto, mas a jurisprudência não definiu um valor


limite para sua aplicação.

NÃO se aplica a insignificância no roubo, por ser crime complexo que envolve grave
ameaça ou violência à pessoa. Jurisprudência entende que nenhum crime que tenha
grave ameaça ou violência à pessoa enseja insignificância.

Crimes em detrimento da Administração Pública não admitem a insignificância, porque


se tutela a moral administrativa estatal. Por isso, nenhuma lesão à moral administrativa
pode ser considerada insignificante. Existe um único delito contra a AP no qual o STJ e
o STF aplicam este princípio, o descaminho (art. 334 CP). O critério aqui é objetivo.

O descaminho tem natureza tributária, em que se sonega o Imposto de Importação (a


pessoa importa o produto e não paga o II). O critério objetivo é o valor sonegado. Para o
STJ, esse valor sonegado não pode ultrapassar R$ 10.000,00, com base no art. 20 da L.
10.522 (Inf. 551, 3ª Seção). O STF também aplicava essa lei, mas em 2012 adveio a
Portaria 75/2012. Com base nela, o STF passou a entender que a insignificância no
crime de descaminho é aplicada se o valor sonegado não ultrapassar R$ 20.000.

STJ -> R$ 10.000


STF -> R$ 20.000

A L. 10.522 e a Portaria 75/2012 diz que a execução fiscal não será deflagrada quando o
débito for inferior àquele valor. Não há um interesse do Fisco na execução, o que
mostra que o valor é insignificante para o Fisco.

A Lei prevê o valor de R$ 10.000 como parâmetro. A Portaria prevê o valor de R$


20.000.

O STJ admite o p. da insignificância nos crimes ambientais (AgReg no REsp


1.430.848).

Inf. 676

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


95

No crime de moeda falsa, cabe o p. da insignificância? STF e STJ não admitem, porque
o bem protegido é a fé pública. Não existe lesão insignificante à fé pública.

AgReg no Ag em Resp 595.323 STJ

STF, HC 108.193

No caso de reiteração criminosa, aplica-se a insignificância? Imagine o sujeito que furta


num dia o copo, noutro o Pilot, noutro uma caneta...

O STJ entende que NÃO se aplica a insignificância no caso de reiteração criminosa.


Caso contrário, o Estado estaria concordando com essas pequenas condutas como estilo
de vida, que somadas causam grande prejuízo.

AgReg no REsp 1.483.580

Cabe Insignificância NÃO cabe Insignificância


Furto Roubo
Descaminho Crimes contra a Administração Pública
Crimes ambientais Moeda falsa
Reiteração criminosa

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96

Aula 06 – 19/03/2015 – Pt. 01

Ilicitude

Conceito
Ilicitude = Antijuridicidade

Obs.: O CP, antes da reforma de 1984, falava muito em antijuridicidade. Após a


reforma, passou a falar de ilicitude.

Ilicitude é a relação de contrariedade ao ordenamento jurídico, ou seja, uma relação


de contrariedade entre a conduta do agente e a ordem jurídico-penal.

Ilicitude Formal e Material


A doutrina distingue a ILICITUDE FORMAL e a ILICITUDE MATERIAL.

A ilicitude formal consiste em causar uma lesão ou perigo contido na norma. É a


conduta contrária à norma que causa uma lesão ou perigo ao bem jurídico. A ilicitude
aqui está na norma.

A ilicitude material é a consequência que a conduta gera ao bem jurídico, o efetivo


dano ou perigo, não em relação à norma, mas em relação ao bem jurídico em si.

Hoje, os conceitos estão confusos, porque se minha conduta contraria norma penal ela já
gerará perigo ao bem jurídico, automaticamente.

Teorias que explicam a relação entre tipo penal e ilicitude


Se eu concluir que a ilicitude está presente, passarei a analisar a culpabilidade. Portanto,
é preciso indagar: quando está presente a ilicitude? O CP não responde isso, apenas
revela quando ficará excluída a ilicitude.

O que explica a presença da ilicitude são as fases de evolução do tipo penal.

Em sua evolução histórica, o tipo penal passou por 03 fases. O tipo penal é tipo
legislativo pelo qual se protege o bem jurídico. Em seu preceito primário está a conduta,
no preceito secundário está a sanção cominada a quem praticar a conduta. A ilicitude é a
relação de contrariedade entre essa conduta e a ordem jurídica.

Qual a relação que o tipo penal tem com a ilicitude?

o 1ª fase de evolução do tipo penal – Binding, em 1906, trouxe a função descritiva


do tipo penal. A única função do tipo penal é descrever uma conduta e a sanção
penal. Falava-se num “tipo acromático”, em que o tipo penal não tinha qualquer

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


97

relação com a ilicitude, eles nem se tocavam. O tipo penal tinha função objetiva,
meramente descritiva, de descrever uma conduta e a respectiva sanção.

o 2ª fase – Mayer traz, em 1915, a função indiciária do tipo penal. Tipo penal e
ilicitude são coisas distintas, já que o tipo penal descreve uma conduta proibida
ou mandada. Mas além disso, o tipo penal desempenha papel de funcionar como
indício da ilicitude. O tipo penal indicia a ilicitude. Como todo indício, pode ser
afastado. A doutrina compara isso com a teoria ‘da fumaça e do fogo’: onde há
fumaça, há indícios de que existe fogo. A fumaça seria o tipo penal, o fogo seria
a ilicitude: onde houver tipicidade, há indícios de que exista ilicitude (e não
certeza). Mayer chamou isso de teoria da ratio cognoscendi. Mayer criou a
teoria do reconhecimento das normas de cultura, dizendo que toda
coletividade que se organiza, todos que vivem no contrato social, deve ser regida
por normas. Em toda coletividade existem normas que variam de acordo com a
cultura local, podendo tais normas ser escritas ou não. O legislador considera
essas normas de cultura quando vai elaborar suas leis. A cultura local é
transportada para a ordem jurídica. Em toda coletividade em que separamos
condutas proibidas e permitidas, ao fazer isso a cultura local está retratada nas
normas. Uma coletividade proíbe algumas condutas ameaçadas de sanção penal
porque não quer que sejam praticadas, são consideradas criminosas e ofensivas
naquela coletividade. Ora, se o legislador concretizou a norma de cultura
daquela determinada coletividade em um tipo penal, se escolheu punir aquela
conduta com o tipo penal, é porque a conduta é contrária às normas de cultura
daquela coletividade. Tanto é assim que quem praticar a conduta pratica um ato
ilícito, contrário aos interesses daquela coletividade. O legislador nunca dirá que
uma conduta é criminosa se ela for adequada aos valores daquela coletividade.
Ao contrário, a conduta só vai para o tipo penal se ela violar / contrariar as
normas de cultura daquela coletividade. Se a conduta é levada ao tipo penal, há
indícios de que ela viola as normas de cultura da coletividade, havendo indícios
de que ela seja ilícita para aquela coletividade. Por isso, o tipo penal por si só
traz indícios de que a conduta que ele descreve seja ilícita. Por isso, todo tipo
penal, para Mayer, indicia a ilicitude. Excluindo-se a ilicitude, o tipo penal não
seria afetado.

o 3ª fase – Mezger, em 1930, criou a Teoria da Ratio Essendi, em que une o tipo
penal à ilicitude. Não são tratados mais como institutos autônomos. Por isso, se
excluirmos a ilicitude, estaríamos excluindo o próprio tipo penal. Surge então a
Teoria dos Elementos Negativos do Tipo. Negar os elementos do tipo penal
significa excluí-lo. Ou seja, negando-se a ilicitude, para essa teoria estaríamos
negando o próprio tipo penal. Nasce então a teoria dos elementos negativos do
tipo, pela qual, negando a ilicitude, negaríamos também o tipo. São elementos
que negam a ilicitude as causas de exclusão da ilicitude. Essa teoria só tem

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


98

aplicabilidade dentro da ratio essendi¸ porque nesta a ilicitude está dentro do


tipo e, negando a ilicitude, negamos o tipo.

Qual foi a teoria adotada no Brasil? A teoria da ratio cognoscendi, de Mayer. É a função
indiciária do tipo penal, baseada na teoria das normas de reconhecimento de cultura.

Quando a ilicitude estará presente? Por indício, sempre que houver a prática de um fato
típico, sob a ótica da TIPICIDADE FORMAL. Ali concluímos que a conduta do agente
se adéqua perfeitamente a um tipo penal, surgindo o indício de que sua conduta seja
ilícita.

Configurando-se a tipicidade FORMAL, já há indícios de que haja ilicitude.

Praticado o tipo penal, surge o indício de que também está presente a ilicitude. A
ilicitude só desaparecerá quando configurada alguma causa que a exclua.

Causas de Exclusão da Ilicitude


Para a Teoria da Ratio Cognoscendi, configurada a causa de exclusão da ilicitude ainda
existe fato típico. O que não existe é a ilicitude, mas o fato típico remanesce intacto.

Como o Estado sabe que não pode garantir nossa segurança 24 hrs por dia, permite que
ajamos por conta própria em determinadas situações. Se agimos com concordância
estatal, então a conduta é lícita.

Pt. 02

A exclusão da ilicitude retira a tipicidade material? Ora, se eu mato alguém em legítima


defesa, há uma lesão significante, mas autorizada pela ordem jurídica. Portanto, existe a
tipicidade material, embora inexista ilicitude.

Se o seu pai está enfartando na rua, você pega uma arma, rouba um carro de um
desconhecido e leva o seu pai para o hospital, é um estado de necessidade no crime de
roubo. Para salvar o bem vida, sacrifica-se o patrimônio e a liberdade de outrem. Apesar
de ser conduta legítima, autorizada pelo Direito, não é algo insignificante, até porque
não existe p. da insignificância no crime de roubo.

Causas Legais
As causas da exclusão da ilicitude são permissivos que o Estado traz para que o
indivíduo aja por conta própria em algumas circunstâncias.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


99

Como sabemos, a jurisdição é substitutiva (característica da substitutividade da


jurisdição), como forma de afastar o estado de guerra entre os particulares. Por isso,
proibiu-se a autotutela.

Quando a lei permite agir por conta própria nessas causas, isso afasta a ilicitude. A
conduta passa a ser lícita / permitida, em mitigação à característica da substitutividade
da jurisdição. É um caso em que se permite a autotutela, assim como ocorre no desforço
necessário da posse.

Obs.: Uma vez arquivado o inquérito policial, ele pode ser desarquivado? Sim, desde
que haja notícias de novas provas. Mas existe uma hipótese em que o IPL não pode ser
desarquivado, porque a decisão do juiz que determina o arquivamento faz coisa julgada
material. É justamente quando o arquivamento do IPL tem como fundamento causa de
exclusão da tipicidade ou causa de exclusão da ilicitude.

Quando o IPL for arquivado com base numa causa de atipicidade formal ou material, ou
ainda porque agiu amparado em causa de exclusão da ilicitude, a decisão do juiz que
manda arquivar o inquérito faz CJ material. O IPL não poderá ser desarquivado.

É o que o STF chamada de “coisa julgada extraordinária”. O crime é fato típico, ilícito
e culpável. Qual o mérito do processo criminal (sua questão de mérito)? Ora,
analisamos se existe crime e, portanto, um fato típico, ilícito e culpável. A existência de
ilicitude é questão de mérito.

Se o Estado diz que não houve fato típico ou ilicitude, está se manifestando quanto a
questão de mérito no processo. Logo, se o juiz manda arquivar o IPL por falta de
tipicidade ou ilicitude, está se manifestando quanto à questão de mérito do processo, ou
seja, que não há crime.

Se o Estado diz que não há crime, essa decisão é definitiva. Por que desarquivar o IPL
pra provar que houve crime se o Estado já disse que não houve, em decisão de mérito?
Por isso, vislumbra-se que a decisão do juiz faz CJ material.

Toda vez que num IPL se reconhecer causa de exclusão da ilicitude, o IPL não poderá
ser desarquivado, havendo CJ material.

Inf. 597 STFiii + Inf. 466 STJiv

Inf. 554 STJv

Pt. 03

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


100

Legítima Defesa
Art. 23 CP

Seus fundamentos são o p. da autoproteção e o p. da reafirmação do Direito. O p. da


autoproteção significa uma espécie de autotutela, mitigando a característica de
substitutividade da jurisdição. Por reafirmação do direito, entendemos que ao agir o
agente reafirma a ordem jurídica.

Surgem duas consequências: a legítima defesa NÃO se submete a ponderação de bens


jurídicos. Havendo uma agressão iminente ao patrimônio do indivíduo, é possível ceifar
a vida do delinquente. Imagine o sujeito que percebe dois ladrões entrando armados em
sua propriedade. Ele simplesmente mete bala para proteger o patrimônio e a família,
sem se preocupar com a vida dos agentes.

Sacrifica-se, portanto, um bem mais valioso do que aquele ofendido.

Teorias que fundamentam a legítima defesa


São teorias que fundamentam a legítima defesa:

I. Teoria da Coação Moral (Puffendorf) => quem se defende frente a perigo


iminente não pode ser penalmente responsabilizado. A pessoa age em estado
de perturbação de ânimo. No momento em que o agente reage à agressão,
encontra-se em estado de inimputabilidade.

II. Teoria da Escusa Legal (Geyer) => traz a ideia de retribuição do mal pelo
mal. A conduta daquele que se defende é reprovável, mas não punível, porque
só está retribuindo com um mal o primeiro mal, qual seja, a agressão sofrida.
Essa teoria traz a ideia de compensação entre o mal do ofensor e o mal daquele
que atua em legítima defesa.

III. Teoria do Exercício de um Direito (Kant) => a legítima defesa é um direito


de eu manter íntegra a minha própria existência. É a teoria que mais se
aproxima da vertente brasileira.

IV. Teoria da Delegação do Poder Público => não tem um criador definido, mas
foi bem trabalhada por Cuello Calón. A legítima defesa é como se fosse uma
delegação estatal ao agente que se defende (delegação do Estado ao particular).
Sua origem deriva de uma ideia contratualista: a defesa privada é substitutiva
da defesa pública quando a necessidade do caso concreto o exigir. O agente se
defende em delegação do Poder Público, daí sua conduta não ser ilícita.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


101

V. Teoria dos Interesses Preponderantes (Adolf Merkel) => Merkel tratou da


colisão de interesses. A colisão é entre a ação da agressão e a reação do
ofendido (dois interesses conflitantes). Nesse conflito, deve ser ressaltado o
interesse do defendido, justamente pela adequação do seu interesse às normas
sociais de convivência. Prevalece o interesse de quem se defende, porque o faz
permitido pelo Estado, seu interesse se adéqua às normas sociais de
convivência.

Elementos
Existem dois grupos de elementos da Legítima Defesa, os OBJETIVOS (agressão e
meios) e os SUBJETIVOS (como consequência da Teoria Finalista, que é o agente
saber e querer defender-se legitimamente).

Elementos Objetivos
a) AGRESSÃO => a agressão dá início à legítima defesa. Aliás, esta é uma das
distinções entre legítima defesa e o estado de necessidade. Neste, o agente age
mediante ação, sacrificando um bem jurídico para salvar outro. Já na legítima
defesa, o agente age por REAÇÃO: ele sofre uma agressão e reage a ela. O que
dá início à reação que constitui a legítima defesa é uma agressão inicial, que
deve reunir quatro características:

HUMANA -> somente a agressão humana enseja legítima defesa.


Ataques da natureza não levam à legítima defesa. Tais hipóteses levam
ao estado de necessidade. A agressão de um animal também não leva à
legítima defesa.
Se você está caminhando na rua e um cachorro vem em sua direção,
então você bate com um pedaço de pau na cabeça do animal, não falamos
em legítima defesa. Sacrifica-se o animal para salvar a si mesmo, o que é
um estado de necessidade. A exceção, que leva à legítima defesa, é
quando o animal é apenas um meio para a agressão pelo ser humano.
Afinal, posso agredir outrem com um pau, uma arma ou com um
cachorro, quando a pessoa determina que o animal ataque outrem. Nesse
caso, a agressão não é do animal, mas do dono do animal. A agressão é
humana, o animal é apenas o instrumento de agressão. Se você pega uma
arma e atira no dono do animal, quem o atiçou, qual a consequência
jurídica? A legítima defesa tem por objetivo fazer cessar a agressão. O
instituto existe para fazer a agressão sofrida cessar. Quando a agressão
cessa, esgota-se a legítima defesa. Se eu continuo agindo, dali em diante
estarei em excesso. Eu atirar no cachorro ou lhe dar uma paulada faz a

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


102

agressão cessar. Mas se eu mato o dono do cachorro, não faço a agressão


cessar, pelo contrário, a tendência é que o ataque piore. Portanto, não é
um meio necessário para cessar a agressão. Se a vítima mata o dono do
animal, não age em legítima defesa, mas pratica um homicídio.
Responderá pelo excesso, que configura o crime de homicídio.
Deve-se entender como agressão humana qualquer agressão¸
independentemente de quem a realize. Pode haver legítima defesa contra
agressões provenientes de menores de idade ou de pessoas com doença
mental.

INJUSTA => é a agressão não autoriza pela ordem jurídica. A única


agressão permitida pela ordem jurídica é justamente aquela de causa
excludente de ilicitude. Se um boxeador dá um soco na cabeça do
adversário, que tem uma lesão e morre, a agressão era lícita. Qualquer
agressão não praticada nesses moldes é injusta. As agressões justas não
dão ensejo à legítima defesa.
Ex.: A agride B do nada, sem qualquer motivo aparente. B agride A de
volta. B está sofrendo agressão humana, injusta e, portanto, está atuando
em legítima defesa. A agressão de A cessa, esgotando assim a legítima
defesa de B. Se B prosseguir assim mesmo, estará em EXCESSO.
O EXCESSO é proibido e punido (art. 23, p. único, CP). O agente
responde pelo excesso doloso ou culposo.
Dessa agressão que constitui excesso, o A pode reagredir o B em
legítima defesa? A está sofrendo agressão humana atual a direito
próprio. A partir do momento em que a agressão de A para B cessou,
mas este continuou a ‘revidar’, passou a atuar injustamente. Portanto, a
partir desse momento B está atuando em excesso e injustamente, o que
permite que A agrida B, agora em legítima defesa (agora ele está se
defendendo do excesso de B, que ultrapassou o limite admitido em lei e
agora age injustamente, o que autoriza o outro a passar a se defender).

ATUAL OU IMINENTE => agressão atual é a que está acontecendo;


agressão iminente é a que está prestes a acontecer. Mas não existe um
prazo matemático sobre o que seria agressão iminente, o que deve ser
apreciado caso a caso pelo julgador.

DIREITO PRÓPRIO OU DE OUTREM => qualquer direito pode ser


legitimamente protegido contra agressões, inclusive o direito à honra. Se
o sujeito passa a aula inteira me xingando e ao final eu dou um soco nele
para fazê-lo se calar, estou me defendendo. E pode-se defender não só o
direito próprio, mas também de outrem (legítima defesa em favor de
terceiro). Se vejo que o sujeito vai partir pra cima de um idoso de 70

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


103

anos em discussão de trânsito, posso me colocar na frente para defender


o idoso, atuando em legítima defesa de outrem.

Aula 07 – 27/03/2015 – Pt. 01


b) MEIOS – são os meios pelos quais o agente se defende da agressão humana,
injusta, atual ou iminente. O agente pode fazer a agressão cessar (a finalidade da
legítima defesa é fazer cessar a agressão) usando meios necessários e
moderados.
Meios necessários -> estão ligados à qualidade da defesa. Com que meio
posso me defender? Segundo o conceito de Bitencourt, “necessários são
os meios suficientes e indispensáveis para o exercício eficaz da defesa.
Se não houver outros meios, poderá ser considerado necessário o único
meio disponível”. A legítima defesa é para fazer a agressão cessar, então
devo usar meio necessário e eficaz para fazer a agressão cessar ali.
Regras:
1. O meio necessário, eficaz e indispensável deve ser
proporcional ao meio de agressão. Ou seja, deve ser
proporcional à agressão que o agente está sofrendo. Se o agente
me agride com uma arma de fogo, é proporcional que eu me
defenda com arma de fogo. Se alguém me ataca com um punhal
ou uma faca, é proporcional que eu me defesa com arma de fogo.
2. O meio de defesa pode até ser mais gravoso do que a
agressão, desde que seja o único meio disponível naquele
momento. Deve-se observar proporcionalidade entre a agressão e
o meio de despesa, mas posso usar um meio mais gravoso se ele
for o único. Isso decorre do p. da autoproteção, em que se baseia
à legítima defesa. Por decorrer da autoproteção, a legítima defesa
não se sujeita à ponderação de bens.
3. A proporcionalidade depende das condições pessoais de
agressor e agredido. Se o Anderson Silva vem me agredir,
desarmado, é proporcional eu me defender com uma faca ou com
uma arma de fogo. Tudo depende do caso concreto.

Meios moderados -> Os meios moderados estão ligados à quantidade de


defesa, ou seja, quantos tiros / golpes eu poderia desferir no agressor em
legítima defesa. Segundo Bitencourt, “a moderação deve ser
determinada pela intensidade real da agressão e pela forma do emprego
e uso dos meios utilizados”. A finalidade da legítima defesa é fazer a
agressão cessar, então vou me defendendo até atingir esse objetivo. Irei
utilizar um meio necessário (um pedaço de pau, uma faca, um extintor,
etc.), mas até onde o meio também é moderado? Até a agressão cessar.
Enquanto a agressão não cessar, o meio é moderado. Só esgoto a

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


104

moderação quando a agressão cessar – até aí posso ir agredindo o


agressor inicial, porque se falará em moderação.

Elementos Subjetivos
A conduta do agente é DOLOSA e COMISSIVA. Ele quer matar o sujeito. Como
vimos, a regra é que matar é proibido, mas excepcionalmente é permitido matar em
autotutela, dentro das causas que excluem a ilicitude.

Quero matar você, mas em legítima defesa. Sei que estou agindo em legítima defesa,
tenho consciência sobre todos os elementos objetivos, quanto à agressão e aos seus
meios.

Se mato alguém e por acaso acabo salvando um terceiro, o acaso não favorece o agente.
É preciso ter consciência e vontade de agir em legítima defesa. Não se pode alegar
legítima defesa em favor de terceiro quando se desconhece o perigo de vida em relação
a este.

Pt. 02

Excesso => nos elementos objetivos, ocorre o excesso na utilização dos meios
DESNECESSÁRIOS ou IMODERADOS. Se eu utilizo meio desnecessário e/ou
imoderado, nasce um excesso, pelo qual responderei.

A doutrina distingue entre excesso INTENSIVO (meios desnecessários) e o excesso


EXTENSIVO (meios imoderados).

Se vou além, embora com meio necessário, então ajo com excesso extensivo (relativo à
extensão da reação do agente – quantidade).

Se um garoto de 8 anos vem me agredir, pego um cabo de vassoura e dou em sua


cabeça, não é um meio necessário. Trata-se de excesso intensivo, porque envolve
desnecessidade.

O excesso intensivo, segundo a doutrina portuguesa e espanhola, pode decorrer de


elementos astênicos e elementos estênicos. São causas emocionais diversas. Os
astênicos são quando o agente age por medo, susto. Os estênicos dizem respeito a
irritação, raiva, cólera.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


105

Humana

Injusta
Agressão
Atual ou
iminente

Direito próprio
Objetivos
ou de outrem
Elementos
Subjetivos Moderado
Meio
Necessário

Legítima Defesa Putativa


A LD putativa é aquela que decorre de erro de tipo permissivo vencível ou invencível
nas discriminantes putativas.

Putativo significa uma situação imaginária. Não existe no mundo real agressão real,
injusta, humana, mas na mente do agente – imaginariamente – existe essa situação de
agressão, o que o leva a agredir alguém, supondo estar em legítima defesa.

Legítima Defesa Sucessiva


Consiste na legítima defesa do excesso de quem se defende.

- A agride B.

- B pode revidar.

- a agressão de A cessa.

- B não pode continuar sua agressão (que era em LD)

- mesmo assim, B continua agredindo A

- agora, essa agressão constitui um excesso extensivo (golpes além do necessário e,


portanto, imoderados), que é considerada uma agressão injusta.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


106

- contra essa agressão injusta, A pode se defender.

- A volta a agredir B, agora sob o manto da legítima defesa.

- chamamos isso de legítima defesa sucessiva, ou seja, do excesso de quem se defende.

Legítima Defesa Recíproca


Nada mais é do que uma legítima defesa contra legítima defesa.

[legítima defesa x legítima defesa]

Todavia, essa legítima defesa recíproca não é aceita porque na verdade ocorre um
momento em que quem atuava em LD passa a atuar em excesso. Esse excesso é o que
autoriza o antigo agressor a agora passar a agir com manto da LD. Só que, em verdade,
quem originariamente era vítima agora é um agressor que está perpetrando agressão
injusta. O revide passa a ser justo. Logo, não existem mais duas legítimas defesas, só
uma.

Pretexto de Legítima Defesa


Você quer um motivo para agredir alguém, só precisa de um pretexto. Então realiza uma
provocação intencional para se valer da legítima defesa.

Trata-se da provocação intencional do agente em outrem para se valer da legítima


defesa.

Se estou provocando A, quando ele vem me agredir não há uma agressão espontânea
injusta. Por isso, não se aceita o pretexto de legítima defesa.

Estado de Necessidade
Pt. 03

Natureza Jurídica
O que é o estado de necessidade, um direito do agente, uma faculdade? A posição
majoritária é de que o estado de necessidade é um direito da pessoa em face do Estado
(e não em face daquele que sofre o sacrifício).

O Estado tem obrigação de reconhecer essa excludente de ilicitude se presentes os seus


requisitos. Ou seja, tenho o direito de exigir do Estado que não me condene se eu agir
quando configurado o estado de necessidade, com todos os seus requisitos.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


107

Noções
O Direito Penal existe para tutelar bens jurídicos. Toda vez que causarmos lesão a um
bem jurídico, o Direito Penal intervirá; caso contrário, o fato é indiferente para o Direito
Penal.

Ocorre que excepcionalmente o Direito Penal permite a lesão a um bem jurídico que em
tese é protegido por ele. Isso ocorre no estrito cumprimento do dever legal, legítima
defesa, estado de necessidade...

Existem dois bens em perigo e o Estado permite sacrificar um para salvar o outro. O
estado de necessidade, portanto, tem íntima ligação com a finalidade do direito penal.
Reprimir é função da pena; o direito penal tem por função proteger o bem jurídico. Para
permitir lesar bens jurídicos, porém, são necessários requisitos fechados.

Exercendo autotutela, você pode sacrificar um bem quando dois deles estiverem em
perigo.

Temos o bem jurídico 1 e 2 em situação de perigo. A lei permite sacrificar um para


salvar o outro. A isso denominamos estado de necessidade.

Na legítima defesa, não havia necessidade de ponderação de bens, tanto que poderíamos
nos defender com um meio mais gravoso que a agressão se fosse o único. Já no Estado
de Necessidade, é preciso ponderar os bens em jogo.

No estado de necessidade, faz-se um juízo de valoração de bens, ao contrário da


legítima defesa.

Duas teorias tentam explicar esse conflito de valores:

a) Teoria Unitária
b) Teoria Diferenciadora

Obs.: Existem outros 2 sinônimos para causas de exclusão da ilicitude, causas de


justificação ou descriminantes.

Para a TEORIA UNITÁRIA, a consequência do estado de necessidade é unitário. Para a


TEORIA DIFERENCIADORA, existe mais de uma consequência para esse estado de
necessidade.

Para a TEORIA UNITÁRIA, temos uma única consequência: se o bem sacrificado for
de menor ou igual valor em relação ao bem a ser salvo, estarei diante de um estado de
necessidade justificante. Esse estado de necessidade justificante exclui a ilicitude.

Já a TEORIA DIFERENCIADORA faz uma distinção: se o bem sacrificado for de


menor valor em relação ao bem a ser salvo, estaremos diante de um estado de

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


108

necessidade justificante, que exclui a ilicitude. Mas se o bem sacrificado for de igual
ou maior valor que o bem a ser salvo, estaremos diante de um estado de necessidade
exculpante, que exclui a culpabilidade.

O estado de necessidade, portanto, pode excluir a culpabilidade, ao menos segundo a


Teoria Diferenciadora (bem sacrificado é igual ou de maior valor que o bem a ser
salvo).

Para a TEORIA DIFERENCIADORA, a distinção reside no valor dos bens: se o bem


que eu sacrifiquei valer menos do que o bem que eu salvei, o estado de necessidade é
justificante e exclui a ilicitude. Mas se o bem sacrificado for de igual ou maior valor do
que o bem que eu salvei, até posso sacrificá-lo, mas a consequência será um estado de
necessidade exculpante, que afeta a culpabilidade.

As duas teorias foram adotadas no sistema brasileiro, de modo que estado de


necessidade pode excluir tanto a ilicitude como a culpabilidade. O CP comum adotou
a TEORIA UNITÁRIA, mas o CPM adotou a TEORIA DIFERENCIADORA. Lá, você
pode sacrificar o bem de maior valor que age em estado de necessidade exculpante,
excluindo a culpabilidade.

Aqui, no âmbito do Direito Penal comum, usaremos a Teoria Unitária, para a qual só
podemos sacrificar um bem para salvar outro de igual ou maior valor. O estado de
necessidade só excluirá a ilicitude.

Se eu sacrificar um bem de maior valor, não falaremos em estado de necessidade, não


havendo exclusão da ilicitude. Se eu mato você para evitar que se quebre meu relógio, o
bem jurídico vida tem muito maior valor que o relógio.

Portanto, há estado de necessidade quando há dois bens jurídicos em perigo e a lei


permite que eu sacrifique um deles para salvar o outro, desde que o bem a ser salvo
tenha igual ou maior valor em relação ao bem sacrificado.

Só posso sacrificar um bem de igual ou menor valor. O bem a prevalecer precisa ser
igual ou de maior valor.

O estado de necessidade se classifica em duas nomenclaturas:

a) Defensivo
b) Agressivo

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


109

Existe o sacrifício de um bem jurídico para salvar o outro. No estado de necessidade


DEFENSIVO, ocorre o sacrifício da própria fonte de perigo. Ataco a fonte do perigo.
Ex.: um cachorro bravo vem me atacar, saco minha arma e mato o cachorro. Sacrifiquei
o cachorro, fonte de perigo, para salvar a minha integridade física.

No estado de necessidade AGRESSIVO, sacrifico um bem jurídico diverso da fonte do


perigo. Ex.: a sala começa a pegar fogo. A fonte de perigo é o incêndio. No desespero
de sair, acabo quebrando o braço de João. Estou sacrificando não a fonte de perigo, mas
um direito totalmente diverso.

Elementos Objetivos
Art. 24 CP

Considera-se em estado de necessidade quem (i) pratica o fato para salvar de perigo
atual (ii) que não causou por sua vontade (iii) nem pôde de outra forma evitar (iv)
direito próprio ou alheio (v) cujo sacrifício não seria razoável exigir.

Pt. 04

I. Perigo atual

Perigo atual é aquele que está ocorrendo naquele momento, em relação ao bem jurídico.

No perigo atual, está abrangido também o perigo iminente (aquele prestes a acontecer)?
Duas correntes surgem aqui.

Perigo atual também abrange o perigo iminente, por analogia ao art. 25 CP, que
regulamenta a legítima defesa. Se lá se abrange a agressão atual ou iminente,
aqui no estado de necessidade também deveria fazê-lo. Essa é a posição do
Bitencourt e do Rogério Greco.

O perigo atual NÃO abrange o perigo iminente. Não se pode falar em analogia,
porque esta pressupõe lacuna na lei. Não existe lacuna, já que o tema é
regulamentado no art. 24, que prevê a situação de perigo, mas apenas o atual. Se
o legislador quisesse abranger o perigo iminente, teria feito isso, tal como o fez
na legítima defesa. Se no estado de necessidade fala em perigo atual, é porque
não quis abranger também o perigo eminente. Esta é a posição prevalente, mais
literal. José Frederico Marques e Nucci defendem esta tese.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


110

II. Perigo que o agente não provocou por sua vontade

O agente que sacrifica o bem jurídico agindo em estado de necessidade não pode ter
provocado o perigo aos bens jurídicos.

Não seria justo provocar a situação de perigo e depois sacrificar o bem, por exemplo eu
colocar fogo na sala e depois machucar alguém para me salvar, ou o piloto de aeronave
jogar um avião na montanha e depois matar os outros para sobreviver, ou o comandante
de um navio chocá-lo com uma pedra e depois matar um tripulante para se salvar. Não é
coerente provocar o perigo e depois sacrificar o bem jurídico para se salvar.

Qual espécie de provocação do perigo impede o agente se alegar o estado de


necessidade, somente a DOLOSA ou também a CULPOSA? Duas correntes disputam
esse tema na doutrina:

Somente a provocação dolosa do perigo impede o agente se alegar estado de


necessidade. A palavra ‘vontade’ pressupõe intenção e dolo, e o art. 24 fala em
perigo que provocou ‘por sua vontade’, o que mostra que o legislador só quis
abranger a provocação dolosa (e não a culposa). Como consequência, se o
agente causar o perigo culposamente, pode se valer do estado de necessidade e
sacrificar outros bens jurídicos. Esta é a posição de Aníbal Bruno, Bento de
Faria, Fragoso e Rogério Greco, entre outros, mas é minoritária.

Uma corrente majoritária sustenta que tanto a provocação dolosa como a culposa
do perigo impedem o agente de alegar o estado de necessidade. O primeiro
fundamento é que a expressão “vontade” não significa exclusivamente “dolo”.
Abrange também a forma culposa. Ademais, não é razoável que o agente viole o
dever de cuidado e, além disso, sacrifique bens jurídicos alheios. O agente age
com imprudência (ex.: comandante do navio dorme e com isso causa uma
colisão) e ainda vai lesar bem jurídico alheio (Ex.: machucar um passageiro para
se salvar depois da colisão)? Essa é a posição de Nelson Hungria, Magalhães
Noronha, Nucci, Francisco de Assis Toledo.

III. Nem podia de outro modo evitar

Pt. 05

O estado de necessidade é instituto subsidiário, porque o Estado permite ao agente


sacrificar bens jurídicos que esse mesmo Estado protege. Isso só ocorrerá em casos
excepcionais.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


111

O agente só pode sacrificar esses bens jurídicos se não tiver outra forma para se livrar
da situação de perigo.

Só se pode sacrificar o bem jurídico se não houver outro meio para se salvar do perigo.
Se houver outro meio, há uma obrigação de utilizá-lo.

IV. Direito próprio ou alheio

O direito submetido a perigo pode ser próprio ou de terceiros.

Se a casa do vizinho está prestes a pegar fogo, é possível arrombar a porta, tirar tudo
dele lá de dentro para salvaguardá-los.

A doutrina faz uma exigência, que para o professor é descabida: se o direito do terceiro
for disponível, como o patrimônio, exige-se o consentimento do terceiro. Para invadir
a casa do vizinho e salvar seus bens, é preciso que o titular do direito concorde.

Como numa situação de perigo se vai obter o consentimento do terceiro? Parece muito
difícil de conseguir isso na prática, mas é uma exigência teórica da doutrina.

V. Cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Aqui, trabalhamos com a Teoria Unitária. Não é razoável exigir o sacrifício de um bem
de maior valor. A razoabilidade permite que você sacrifique um bem de menor ou igual
valor.

Se o agente sacrifica o bem de maior valor, não exclui a ilicitude, há crime. Mas e se o
julgador entender que era razoável, no caso concreto, sacrificar o bem de maior valor?
A pena poderá ser reduzida de 1 a 2/3, conforme o §2º, que se contrapõe à parte final do
art. 24, caput, CP.

Só é aceita pela ordem jurídico-penal o sacrifício de bem de igual ou menor valor,


nunca o sacrifício de um bem de maior valor. Mas se o juiz entender que foi razoável o
sacrifício do bem de maior valor, existe o crime, não se fala em estado de necessidade,
mas a pena pode ser reduzida pelo §2º.

Elemento Subjetivo
O sujeito deve ter consciência de que age em estado de necessidade, ou seja, precisa
conhecer todos os elementos objetivos acima. Faltando o elemento subjetivo, não se fala
em estado de necessidade.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


112

Existe causa de exclusão da ilicitude na parte especial do CP? Sim, o aborto necessário
praticado pelo médico, previsto no art. 128, inc. I, CP. Não se pune o aborto praticado
por médico quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. A gravidez gera um
risco de morte para a gestante. A única forma de salvar sua vida é sacrificar a vida do
feto. São dois bens jurídicos de igual valor (vida x vida), verdadeiro estado de
necessidade na parte especial do CP.

Se a mulher está em gravidez de risco e o médico não sabe disso, mas ela assim mesmo
contrata um aborto, vindo a ser realizado, falaremos em estado de necessidade? A
gestante está com os elementos objetivos, porque tem um risco à sua vida, provocou
perigo, não tem outra forma de evitar, o direito é próprio e é razoável exigir o sacrifício
de uma vida para salvar outra. Mas o médico não tem consciência de elementos
objetivos nesse caso. Portanto, depois não pode alegar estado de necessidade, pela
ausência do elemento subjetivo.

Quem não pode alegar


O art. 24, §1º traz norma de proibição, ou seja, pessoas que são proibidas de alegar
estado de necessidade:

Quem tinha dever legal de enfrentar o perigo => trata-se do garantidor (art. 13,
§2º, CP). Mas qual garantidor do art. 13, §2º que não pode alegar estado de
necessidade? Aquele previsto na alínea “a”, porque só ali o dever do garantidor
decorre da lei. Sheila Bierrenbach diz que as alíneas b e c não estão incluídas, de
modo que esses garantidores não têm dever de enfrentar o perigo, podem alegar
estado de necessidade.

Aula 08 – Pt. 01

Estrito Cumprimento do Dever Legal


Art. 23 CP

Trata-se de um dever de agir. Não é uma faculdade (como no estado de necessidade ou


legítima defesa), mas um dever, uma imposição que surge da lei.

Estrito cumprimento consiste no “cumprimento estrito”, ou seja, é a prática de atos


estritamente necessários para cumprir o dever. Isso se destina aos agentes públicos ou
alguém que se ache no exercício de uma função pública.

Para estas pessoas, existe um dever previsto em lei. Exclui-se o dever moral, o dever
religioso, etc.

O OJA vai cumprir mandado de penhora e o devedor não abre a porta para ele entrar.
Então requisita auxílio policial e arromba a porta, não respondendo por violação de
domicílio.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


113

O soldado que mata inimigo na guerra, o agente policial que usa a força física para
prender alguém em flagrante também estão em estrito cumprimento do dever legal.

Todavia, aqui também se responde pelo excesso, assim considerado o ato que foge do
estritamente necessário. O agente ultrapassa o ponto do que é necessário para cumprir o
dever legal, como é o caso de o OJA arrombar a porta, penhorar o carro e depois
quebrar o retrovisor do carro. Ou o policial prender o sujeito em flagrante e, mesmo já
estando este imobilizado, dar-lhe um soco na cabeça.

Como em qualquer causa de exclusão da ilicitude, o estrito cumprimento do dever legal


exige o ELEMENTO SUBJETIVO: o agente público precisa conhecer o dever legal que
move a sua ação.

Exercício Regular do Direito


Trata-se de qualquer direito tutelado pela ordem jurídica, que pode ser de ordem
pública, privada, etc.

Esse direito deve ter previsão num ato normativo.

O agente deve exercer o direito de forma REGULAR. Também é aqui que analisamos
eventual excesso (o exercício irregular do direito vai além da autorização normativa e,
portanto, representa um excesso).

Hipótese 1: intervenções cirúrgicas -> afinal, para fazer uma operação, faz um rasgo
enorme na pele, grampeia, costura, etc. Já ao cortar, é uma lesão, mas é um direito do
médico fazê-lo, que é exercido regularmente.

Existem cirurgias em que o médico precisa quebrar de novo o osso para alinhar e
colocar ali o ferro. Ao fazer isso, em tese temos uma lesão corporal, mas é direito do
médico, desde que exercido com regularidade, dentro das normas que regulamentam a
situação.

Hipótese 2: práticas desportivas -> regras do desporto a ser exercido pelo agente.

Existem esportes em que a violência é ínsita. Por exemplo, o boxe. Se durante a luta um
dos competidores morrer, mesmo observadas as regras desportivas, aquele que o
nocauteou não será criminalmente responsável pela morte.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


114

Obs.: policiais que revidam tiros de traficantes não agem em exercício regular do
direito, mas em tese estão em legítima defesa.

Ofendículos
Ofendículas ou ofendículos são os aparatos normalmente utilizados em residências com
o fim de proteção.

Ex.: caco de vidro em cima do muro, cerca elétrica, ferro com ponta de lança, arame
farpado, concertina... Cães de guarda também podem ser considerados ofendículos.

Qual a natureza jurídica dos ofendículos?

Pt. 02

Parcela da doutrina entende que as ofendículas constituem um exercício regular do


direito. Quando são instaladas, o agente exerce direito de proteção de sua vida,
integridade física, patrimônio, etc. É uma corrente minoritária defendida por Aníbal
Bruno.

Uma segunda corrente, majoritária, sustenta que se trata de uma legítima defesa.
Quando essa ofendícula atinge o agressor, é uma reação a agressão atual e injusta a um
ser humano. Esta era a posição de Nelson Hungria, Magalhães Noronha e Francisco de
Assis Toledo.

Há uma terceira corrente que defende uma dupla natureza jurídica da ofendícula, a
depender do momento. Quando da instalação, trata-se de um exercício regular do
direito. Quando a ofendícula atinge o agente que tenta invadir a casa, passa a ser uma
legítima defesa preordenada. Essa é a posição de César Roberto Bitencourt.

Causas Supralegais
São as causas de exclusão da ilicitude que estão fora da lei. O professor acha que
deveriam se chamar “extralegais”, porque apesar de não constarem em lei, não estão
acima dela.

Dá-se uma interpretação ampla ao instituto para entender como dever legal aquele
previsto em qualquer ato normativo. Pode ser uma lei, um decreto, uma portaria, uma
medida provisória, etc.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


115

Consentimento do Ofendido
Em regra, este consentimento funciona como causa de exclusão da ilicitude.
Excepcionalmente, pode excluir a tipicidade formal, de modo que a conduta sequer de
enquadra ao tipo penal, passando a ser considerada penalmente irrelevante.

Se o fato não é típico, é desnecessário analisar a ilicitude da conduta.

O consentimento da vítima exclui a tipicidade quando a sua falta for um elemento do


tipo (o dissenso da vítima funciona como elemento do tipo). Ex.: violação de domicílio
e estupro.

Para excluir a ilicitude, o bem jurídico precisa ser DISPONÍVEL. São considerados
indisponíveis a vida e aqueles bens ligados ao Estado, tais como fé pública, segurança
pública, etc.

Como o bem é disponível pelo titular, o consentimento do ofendido exclui a ilicitude da


conduta do agente.

Exemplos de bens disponíveis: patrimônio, honra, integridade física.

Além de o direito ser disponível, é necessário CONSENTIMENTO VÁLIDO. Trata-


se do consentimento obtido sem violência, ameaça, constrangimento... A natureza
jurídica da violência, grave ameaça e constrangimento, no Direito Civil, é de vícios da
vontade ou vícios do consentimento. Nesses casos, o consentimento é viciado e não será
válido.

O terceiro elemento é a CAPACIDADE PARA CONSENTIR. Esta só existirá quando


quem consente for titular do bem jurídico, além de ser maior de 18 anos e
mentalmente sanção. Só aquela pessoa penalmente imputável tem a capacidade para
consentir.

O consentimento deve ser obtido ANTES ou no máximo DURANTE a prática do delito.


Afinal, consinto para que você faça algo, o que pressupõe o consentimento antes da
violação ao bem jurídico. Se o consentimento for dado após a lesão, não é um
consentimento para lesionar, mas um conformismo.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


116

Consentimento
do ofendido

Consentimento Capacidade Antes ou


Bem Disponível
válido para consentir durante

Titular do bem Maior de 18 Mentalmente


jurídico anos são

Colisão de Deveres
Pense no agente garantidor que, vendo os bens jurídicos em perigo, não consegue salvar
todos eles, precisando escolher apenas um para salvar.

É o caso da mãe que vê dois filhos em perigo, mas não consegue salvar todos eles; ou o
médico da rede pública que tem vários pacientes para atender, mas a estrutura hospitalar
só lhe permite salvar um; ou o bombeiro que vê dois prédios desabando ao mesmo
tempo e só consegue acudir civis num deles.

São, portanto, dois deveres incidindo, o que em tese obrigaria o agente garantidor a
atender ambos. Ocorre que na prática estes deveres estão colidindo e há uma
impossibilidade fática de atender ambos.

Aqui, não existe estado de necessidade, porque no estado de necessidade o ordenamento


faculta que o agente atue para salvar um dos bens jurídicos em perigo. Já aqui na
colisão de deveres, não existe uma faculdade, são deveres impostos pela lei que estão
colidindo.

Podemos pensar aqui em algumas possibilidades:

(a) DEVER DE AGIR X DEVER DE AGIR


Um superior ao outro – um médico se depara com um paciente infectado
por doença altamente contagiosa, que pode infectar dezenas de pessoas
em apenas uma semana. De um lado, ele tem o dever de guardar sigilo
médico. De outro, tem o dever de comunicar à autoridade sanitária local
para que esta se mobilize e impeça uma contaminação generalizada. O
dever superior é a comunicação à autoridade pública de saúde, que então

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


117

deverá ser cumprido. Não haverá responsabilização criminal pela quebra


do sigilo profissional.
Equivalentes – qualquer deles prevalece.
(b) DEVER DE AGIR X DEVER DE OMITIR
Um superior ao outro – prevalece o dever superior.
Equivalentes -

Sempre que um dever for superior ao outro, o dever do agente é de cumprir o dever
superior. Isso independe se o dever é de ação ou omissão. Portanto, tanto nas hipóteses
(a) quanto (b), sendo um dever superior ao outro, o interesse superior é que deve ser
atendido.

A maior celeuma é quando os deveres a serem cumpridos são equivalentes. Neste caso,
o agente cumprirá qualquer um dos deveres de agir. Sendo equivalentes, basta que
cumpra qualquer dos deveres, sem que surja uma responsabilidade penal.

No exemplo do médico com pacientes para apenas uma vaga no hospital, o médico não
poderá ser criminalmente responsabilizado, qualquer que seja o dever elegido por ele.
Não faz diferença se um é criança e o outro velho, se um tem mais chances de viver que
o outro, ou se um é um mendigo e o outro é o Presidente da República.

No caso do dever de agir x dever de omitir equivalentes, qual prevalecerá? A está no


respirador que o mantém vivo. B sofre um acidente de carro e chega ao hospital todo
arrebentado. B precisa de um respirador artificial, mas o único existente no hospital é
aquele que A está usando. E aí?

São deveres equivalentes (2 vidas humanas), sendo que um corresponde ao dever de dar
a B, e o outro corresponde ao dever de se omitir, não retirando o respirador de A.

A doutrina alemã entende que prevalece o dever de omissão, de modo que o médico
deveria deixar o respirador com A. Quanto a A, existe uma situação consolidada: ele
está vivo, respirando artificialmente, existe vida preservada. As duas soluções são
lesivas, seja deixar com A ou retirar de A, então devemos escolher a alternativa menos
lesiva, que é preservar a situação concreta já consolidada ao invés de tentar consolidar
outra situação desfazendo a já consolidada.

Agora vamos imaginar que B, o qual chega acidentado ao hospital, é o pai do médico.
Obviamente o médico vai dar o respirador ao seu pai e A morrerá. Podemos alegar aqui
colisão de deveres ou o médico responderá pela morte?

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


118

Na colisão de deveres equivalentes, prevalece o DEVER DE OMISSÃO. O médico fez


o contrário, não podendo se defender com base na colisão de deveres.

Apesar disso, não podemos concluir que há crime, pela inexigibilidade de conduta
diversa. Ninguém poderia exigir que o médico deixasse o respirador com A para ver seu
pai morrer ali no corredor do hospital. Por isso, usaremos a inexigibilidade de conduta
diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


119

Culpabilidade
Pt. 03

Conceito e Elementos
Até aqui, analisamos um fato praticado e não o autor da conduta delituosa.

Quando passamos a estudar a culpabilidade, desviamos o foco. Paramos de analisar o


fato e passamos a analisar o próprio agente.

É formada de três elementos:

a) Imputabilidade
b) Potencial consciência da ilicitude
c) Exigibilidade de conduta diversa

Se eu verificar que quaisquer dos três elementos está ausente, a culpabilidade não se
forma e não há crime.

A culpabilidade é um juízo de reprovação pessoal que recai sobre agente que praticou
fato típico e ilícito.

Essa reprovação não é social, mas jurídica, e só recai sobre agentes imputáveis com
potencial consciência da ilicitude e de quem era exigível uma conduta diversa.

Vertentes do termo “culpabilidade”


A culpabilidade é um grande princípio genérico. Seu grande estudioso era o Santiago
Mir Puig, pelo qual a culpabilidade tem três vertentes / funções:

Elemento integrante do conceito analítico de crime


Funcionar como elemento medidor da aplicação da pena (como aparece no art.
59 CP, na dosimetria da pena). É um juízo de reprovação pessoal. Por exemplo,
é mais reprovável que a corrupção venha de um promotor ou juiz do que de
outro funcionário público.
Elemento que visa a afastar a responsabilidade penal objetiva. Toda
responsabilidade penal deve ser subjetiva, perquirindo-se o dolo ou a culpa do
agente em relação ao resultado causado. Se o agente não obrar com dolo ou ao
menos com culpa em relação ao resultado criminoso, não poderá ser penalmente
responsabilizado. Por isso, a formula do versare in re illicita não pode ser mais
aplicada. Essa máxima vigorava no ordenamento romano, e segundo ela o
agente é responsável por todas as consequências dos seus atos, direta ou
indiretamente, inclusive os decorrentes de caso fortuito ou força maior.
Imputavam-se ao agente todas as consequências diretas e indiretas da sua

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


120

conduta anterior, inclusive as não decorrentes de sua responsabilidade pessoal,


porque não contavam com dolo e nem culpa.

Aqui, vamos tratar essa primeira vertente da culpabilidade, isto é, como elemento
integrante do conceito analítico de crime.

Histórico
Algumas teorias se sucederam no tempo para explicar como a culpabilidade é formada,
ou seja, quais são os seus elementos básicos.

Aula 09 – Pt. 01- 24/04/2015

A culpabilidade passou por três teorias na fase evolutiva, a primeira sendo a


PSICOLÓGICA, a segunda a PSICOLÓGICO-NORMATIVA, e a terceira a
NORMATIVA PURA.

O que é culpabilidade?

TEORIA PSICOLÓGICA DA CULPABILIDADE => Para a TEORIA


PSICOLÓGICA, a culpabilidade consistia em dados psicológicos. Nem podemos falar
em “elementos”, havia apenas dados. Sua noção era psicológica.

Por isso, a culpabilidade era algo que residia na mente do agente. A culpabilidade
consistia no vínculo subjetivo entre o autor e o delito. Esse vínculo subjetivo, essa
ligação entre o autor e o delito era justamente a culpabilidade.

Santiago Mir Puig dizia que, assim como o nexo de causalidade é um vínculo físico
de causa e efeito entre a conduta e o resultado por ela gerado, a culpabilidade é um
vínculo meramente psicológico. Esse vínculo existe no psiquismo do agente, ligando-o
ao crime por ele praticado. Deve-se buscar uma ligação entre o agente e o delito. Essa
ligação psicológica era a culpabilidade.

A culpabilidade não tinha elementos, não tinha uma composição, pois se resumia a um
dado psicológico, um vínculo subjetivo.

Mas em que consistia esse vínculo subjetivo? Era o DOLO e a CULPA.

Portanto, DOLO e CULPA eram o que ligava o agente ao delito. Se a culpabilidade aqui
era formada por DOLO e CULPA, não como elementos, mas como a própria noção da
culpabilidade, não podiam estar na conduta.

Dolo e culpa, para esta teoria, não estavam na conduta, mas na culpabilidade. Dolo e
culpa não eram elementos da culpabilidade, eles eram a própria culpabilidade.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


121

Vontade e consciência integram o dolo, então para a teoria psicológica culpa e dolo
representavam a culpabilidade, e dolo tinha seus elementos, a vontade e a consciência.

DOLO e CULPA eram formas de vinculação subjetiva entre o agente e o fato por ele
praticado.

Dolo /
culpa

Culpabilidade

TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA => agora, podemos falar em


elementos. Além do DOLO e da CULPA, a culpabilidade ganhou também elementos
normativos¸ quais sejam, a IMPUTABILIDADE, a POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA
ILICITUDE e a EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME O DIREITO (alguns
chamam de exigibilidade de conduta diversa).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


122

Potencial
Imputabilidade consciência da
ilicitude

Exigibilidade
de conduta
Culpa / dolo
conforme o
Direito
Culpabilidade

Dolo e culpa eram relevantes para consideração do crime, mas não eram analisados na
conduta, apenas quando se chegasse à culpabilidade. Enquanto vigoravam na
culpabilidade as TEORIAS PSICOLÓGICA e PSICOLÓGICO-NORMATIVA,
vigorava no tema conduta a Teoria Causalista.

As Teorias da Conduta e da Culpabilidade evoluíram em conjunto. Enquanto na conduta


vigorava a Teoria Causalista, na Culpabilidade vigorava a Teoria Psicológica e, num
segundo momento, a Psicológico-Normativa. Afinal, para a Teoria Causalista a conduta
não tinha finalidade, só perguntávamos se o agente quis praticar a ação, mas não qual a
sua finalidade (o que ele quis com a conduta).

Para a Teoria Psicológica e Psicológico-Normativa, se não havia finalidade na conduta,


então havia perfeita adequação com a Teoria Causalista.

Evoluiu a teoria relativa à conduta, surgindo em 1931 Hans Welzel, professor de


Filosofia e Direito Penal da Universidade de Bonn, que revolucionou o Direito Penal.

Welzel trouxe a formulação final da Teoria Finalista da Conduta, para dizer que
nenhuma conduta pode ser praticada sem que haja finalidade. Ninguém pratica algum

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


123

ato, seja beber água ou matar alguém, sem alguma finalidade. Ele então iniciou seu
tratado de Direito Penal dizendo que “a ação é exercício de uma atividade final”. Toda
conduta tem uma finalidade. Toda finalidade, portanto, está na conduta. Dolo e culpa
estão previstos na conduta, é a conduta que traz em si, quando praticada, o dolo ou a
culpa do agente.

A finalidade é ilícita no dolo; a finalidade é lícita na culpa, mas o agente age com
imperícia, imprudência ou negligência.

TEORIA NORMATIVA PURA => A culpabilidade permaneceu com elementos


puramente normativos. Se a culpabilidade manteve em si elementos puramente
normativos, isso significa que ela agora conta com IMPUTABILIDADE, POTENCIAL
CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE e EXIGIBILIDADE DE CONDUTA CONFORME
O DIREITO. Os elementos psicológicos foram todos para a conduta.

Potencial
consciência
da ilicitude
Exigibilidade
de conduta
Imputabilidade
conforme o
Direito

Culpabilidade

A conduta então passa a ser dolosa e culposa. Quando passou a vigorar na culpabilidade
esta Teoria Normativa Pura, qual a teoria que passou a vigorar na conduta? A Teoria
Finalista.

A culpabilidade ficou com os seus três elementos atuais. Se Welzel mexeu nas Teorias
da Culpabilidade, isso geraria influência na Teoria da Conduta. Quando Welzel chegou
à formulação final da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, que atualmente vigora,
precisou naturalmente mexer na Teoria da Conduta.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


124

Teoria Psicológico-
Teoria Psicológica Teoria Normativa Pura
Normativa

Imputabilidade
Potencial consciência da Imputabilidade
ilicitude Potencial consciência da
Dolo / Culpa Dolo (consciência + ilicitude
vontade) e Culpa Exigibilidade de conduta
Exigibilidade de conduta de acordo com o Direito
de acordo com o Direito

Enquanto vigorava a Teoria Psicológico-Normativa, que tinha o dolo e culpa dentro da


Culpabilidade, o conceito analítico de crime sempre teve duas consciências. A primeira
delas é a consciência potencial da ilicitude. A segunda é aquela consciência integrante
do dolo. Portanto, toda e qualquer consciência estava no âmbito da culpabilidade. Toda
consciência do delito residia na culpabilidade.

Com o advento da Teoria Normativa Pura, no campo da culpabilidade permaneceu


somente a consciência potencial da ilicitude.

A consciência elemento do dolo foi para a conduta, juntamente com o próprio dolo. A
consciência que integra o dolo, na Teoria Normativa Pura, foi para a conduta.

Welzel, assim, provocou uma bifurcação de consciências. Toda consciência que estava
na culpabilidade, agora passou a ser dividida. A consciência potencial da ilicitude
permaneceu na culpabilidade; a consciência que era elemento do dolo foi deslocada para
a conduta. Portanto, fiquei com uma consciência na conduta e outra consciência na
culpabilidade.

Essa bifurcação de consciências gerou uma consequência enorme.

O Direito Penal mundial teve uma rejeição inicial, mas depois acabou adotando a Teoria
Finalista. Welzel causou uma revolução tão grande que ficou conhecido como Pai da
Revolução Copernicana do Direito Penal. Assim como Copérnico descobriu que o
centro do universo não era a Terra, mas o Sol; Welzel descobriu que dolo e culpa não
estavam na culpabilidade, mas na conduta. Daí falar-se em Revolução Copernicana do
Direito Penal. O que é essa revolução copernicana do direito penal? A passagem do
causalismo para o Finalismo.

PT. 02

Quais são as diferenças entre as duas consciências? A consciência da conduta é total,


real, plena. A consciência da culpabilidade é POTENCIAL. Ademais, a consciência
elemento do dolo é uma consciência quanto à conduta. O agente tem consciência da
conduta que está praticando. Ex.: o professor tem consciência de que está no Curso

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


125

Fórum dando aula de Direito Penal, assim como o aluno tem consciência de que está
escrevendo no caderno. Tenho consciência que estou apagando o quadro, bebendo água,
andando pela sala, etc.

Se eu vou furtar um gravador, tenho consciência de que estou subtraindo coisa alheia
móvel. Se vou me apropriar de bem público do qual tenho a posse, sei disso. Não estou
indagando se isso é crime ou se é ilícito, mas apenas que é uma consciência do fato que
está sendo realizado.

Se coloco veneno na bebida dela para ela morrer, tenho consciência de que a estou
matando com emprego de veneno.

A consciência também engloba a qualificadora.

A conduta criminosa vem descrita em instrumento legislativo chamado tipo penal. Se


isso é verdade, concluímos que a minha consciência tem que abranger todo o tipo penal.
Se o tipo dispuser “subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel”, preciso ter
consciência sobre todos os seus elementos. Ou seja, que estou subtraindo pra mim uma
coisa que é alheia e móvel.

Já a consciência que integra a culpabilidade não é total, real e plena. Trata-se de uma
consciência potencial da ilicitude (e não da conduta). A ilicitude é a relação de
contradição entre a norma do agente e a ordem jurídica.

Se isso é verdade, podemos falar em consciência da ilicitude ou consciência da


proibição. Afinal, se a conduta é ilícita, ela é proibida.

Essa consciência é de um predicado da conduta, a ILICITUDE. É eu ter a consciência de


que a conduta é ilícita, que ela é proibida. É uma consciência potencial, ou seja, é a
possibilidade de se atingir essa consciência.

É a possibilidade de saber que a conduta seja ilícita. Não se exige que todos nós
tenhamos consciência total, real e plena de tudo o que é proibido. Afinal, nunca teremos
essa plena consciência, por mais que estudemos, e daí a impossibilidade de se exigir
uma consciência real.

Consciência do Dolo, da Conduta Consciência da Culpabilidade


Total, real, plena Potencial
Consciência da conduta Consciência da ilicitude.

Qual é a antítese de consciência? O erro só incide quando falta a consciência. Quando


faltar ao agente consciência, é porque obrigatoriamente incidiu em erro.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


126

O erro, portanto, substitui a consciência. Se substitui a consciência, e existem


consciências tanto na conduta quanto na culpabilidade, então existirá erro na conduta e
na culpabilidade. É isso o que analisaremos a seguir.

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

Conduta
• Dolo / culpa
•Consciência Teoria da ratio
•Vontade cognoscendi Imputabilidade
• Comissiva /
Omissiva

Causas de
exclusão
Resultado • Legítima Defesa
• Estado de Potencial
Necessidade consciência da
• Estrito Cumprimento ilicitude
do Dever Legal
• Exercício Regular
Nexo Causal do Direito

Tipicidade Causas supralegais Exigibilidade de


• Formal de exclusão da conduta diversa
• Material ilicitude

Se consciência, integrante da conduta, deve incidir sobre todos os elementos do tipo, e o


erro é quando não existe consciência, então o erro do tipo é aquele que incide sobre
algum dos elementos do tipo.

O erro que incide sobre a ilicitude / proibição é chamado de erro de proibição.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


127

O erro de proibição é quando faltar ao agente consciência sobre a ilicitude, sobre a


proibição da conduta.

Pt. 03

Elementos da Culpabilidade

Imputabilidade
A imputabilidade é uma tradução equivocada da expressão alemã zurechnung, que
significa atribuibilidade. Portanto, imputabilidade em verdade seria uma
“atribuibilidade”, isto é, uma possibilidade de se atribuir ao agente a responsabilidade
penal pelo fato típico e ilícito que praticou.

A culpabilidade, como juízo de reprovação pessoal, começa por uma indagação se


podemos atribuir ao agente a responsabilidade penal, para consequentemente lhe aplicar
uma sanção penal.

O Código Penal não fala quem é o imputável. Chegamos a esse conceito por exclusão,
já que o CP fornece a inimputabilidade nos arts. 26, caput e 28. É imputável o maior de
18 anos e mentalmente são.

Mentalmente são é aquele que não tem doença mental, nem desenvolvimento mental
incompleto e retardado.

Se o agente pratica o crime no dia em que completa 18 anos, será considerado


imputável.

Obs.: já analisamos a potencial consciência da ilicitude, então pularemos esse tópico.

Exigibilidade de Conduta Diversa


Consiste na possibilidade de exigir do agente uma conduta conformada à norma
jurídica. O agente saca a arma, aponta para a cabeça da vítima e desfere o tiro. Era
exigida conduta conforme o Direito? Sim, que ele não atirasse.

Se verificarmos que existe o 3º elemento, aí sim concluímos que existe culpabilidade e,


portanto, foi praticado um CRIME.

Obs.: quando analiso o fato típico e a ilicitude, analiso o FATO. Quando analiso a
culpabilidade, olho para o AGENTE. Veremos se o agente é maior de 18 anos, se é são,
se potencial consciência da ilicitude e se lhe era exigível uma conduta diversa, segundo
o Direito. Se todas estas respostas forem positivas, haverá crime.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


128

Causas de Exclusão da Culpabilidade


Cada elemento da culpabilidade tem a sua própria causa de exclusão:

Imputabilidade => inimputabilidade


Potencial consciência da ilicitude => erro de proibição
Exigibilidade de conduta diversa => inexigibilidade de conduta diversa

Inimputabilidade
Pt. 04

Art. 26, caput, e 27 CP

A lei brasileira adotou dois critérios de inimputabilidade. O primeiro deles foi o


biológico, o segundo foi o critério biopsicológico.

Para o critério biológico, é penalmente inimputável o menor de 18 anos. Portanto, o


menor de 18 anos não tem aplicação do CP e não comete crime, não sofrendo sanção
penal, porque não têm imputabilidade e nem culpabilidade. Aplica-se-lhes a Lei
8.069/90.

Art. 228 CF

A inimputabilidade penal pelo critério biológico tem previsão constitucional, portanto


só pode ser alterada por EC, e mesmo assim existe uma discussão se constitui uma
limitação material ao poder de emenda (ou seja, cláusula pétrea).

Pelo critério biopsicológico, quem é inimputável? O art. 26, caput, começa falando que
“é isento de pena...” aquele que (1) por doença mental ou (2) desenvolvimento
incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou omissão, (a) inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou (b) de determinar-se de acordo com esse
entendimento.

Na verdade, são inimputáveis pelo critério biopsicológico (1) o doente mental; (2)
aquele que tem desenvolvimento mental incompleto; (3) aquele que tem
desenvolvimento mental retardado.

As doenças do ser humano estão catalogadas na Consolidação Internacional de


Doenças, o CID, que está no nº 10. No CID 10 estão listadas todas as doenças do ser
humano.

A doutrina penal parece ter uma “atração inexplicável” por uma dessas doenças, a
oligofrenia. Portanto, embora existam várias doenças catalogadas no CID, a doutrina
penal fala muito na oligofrenia. Segundo o CID 10, essa doença pode se apresentar em

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


129

03 graus. Num grau mais suave, estão os débeis mentais; no grau intermediário, estão os
imbecis. Num grau mais agudo, estão os idiotas.

Os idiotas têm desenvolvimento mental equivalente a uma criança de 0 a 02 anos de


idade. Os imbecis equivalem a uma criança de 2 a 7 anos. Os débeis mentais têm
desenvolvimento equivalente a 7 a 12 anos.

Se o agente tinha alguma incapacidade que seja, ele não é inimputável, mas semi-
inimputável, conforme art. 26, p. único, CP.

Emoção e Paixão
Art. 28, inc. I => não excluem a imputabilidade penal a EMOÇÃO E A PAIXÃO. Isso
explica por que são puníveis os crimes passionais, em que o agente age motivado por
paixão. No máximo, a emoção pode reduzir a pena, mas não exclui a imputabilidade.

Ex.; art. 121, §1º, CP

Qual a diferença entre emoção e paixão? A emoção é passageira, como notamos da


leitura do art. 121, §1º, que dá a sensação de “naquele momento exato”.

Embriaguez
Art. 28, inc. II => embriaguez => a embriaguez tem as seguintes espécies:

Voluntária – é o indivíduo que quer “beber até cair”.


Culposa – o sujeito não quer ficar embriagado, mas passa do limite e sem querer
Não excluem fica em estado de embriaguez. Não quer ficar embriagado, mas por descuido
a ingere uma quantidade de álcool ou entorpecente que o leva à embriaguez.
imputabilidad
Pré-Ordenada – o agente se coloca em embriaguez para ganhar coragem e
e penal
praticar o delito. V. art. 61, inc. II, l, CP.
Patológica
Acidental (decorre de caso fortuito ou de força maior)

No momento em que pratica a conduta, a pessoa embriagada não tem consciência do


que está fazendo. Justamente devido à embriaguez. Também podemos falar que não há
vontade.

A comunidade jurídica não aceita que uma pessoa, em embriaguez voluntária ou


preordenada, pratique um crime e não responda por nada. Ex.: o bêbado pega uma faca
e enfia na barriga do outro.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


130

Para resolver essa situação, a doutrina tomou por empréstimo a TEORIA DA ACTIO
LIBERA IN CAUSA. Para esta teoria, o momento em que se afere a intenção do agente
não é quando pratica o fato, mas sim quando começa a ingerir a bebida alcoólica.

O dolo ou a culpa reside no momento da ingestão da substância alcoólica ou substância


de efeitos análogos, daí falarmos em actio libera in causa, ou seja, ação livre na causa.
O livre arbítrio existe quando começou a ingerir a substância alcoólica ou de efeitos
análogos. A análise do dolo é antecipada para este momento de ingestão da substância.

É uma forma de solucionar o problema, senão não teríamos como explicar o dolo e a
culpa do agente no momento da prática da conduta.

A embriaguez patológica constitui uma patologia (doença) do agente. Por isso, o agente
será tratado como penalmente inimputável, na forma do art. 26, caput, CP (critério
biopsicológico), como se fosse doente mental. Feita a perícia, haverá absolvição
imprópria e receberá medida de segurança.

Art. 28, §1º, CP => a embriaguez acidental enseja a isenção de pena do agente,
excluindo a culpabilidade.

Embriaguez causada por caso fortuito ou força maior significa a embriaguez que foge
ao controle do agente, ou então quando este é forçado a ingerir a substância alcoólica.

Ex.: coloco na bebida de Ivan uma substância alcoólica ou de efeitos análogos sem que
ele perceba, então ele se vê embriagado mesmo sem qualquer ideia. Eu coloco whisky
numa garrafa e mando Camille beber, dizendo que ela morrerá se não beber. No
primeiro caso, foi caso fortuito, no segundo foi força maior.

Em ambos os casos, há embriaguez acidental. Se Ivan e Camille praticarem delito sob


os efeitos do álcool, serão isentos de pena.

A embriaguez tem três fases, “a fase do macaco, a fase do leão e a fase do porco”. A
doutrina fala disso desde Nelson Hungria, pode colocar isso em prova. A fase do
macaco é a fase da excitação. O ébrio fica excitado. A fase do leão é quando o agente
ganha coragem, fica mais bravo, quer dar porrada em todo mundo... A fase do porco é a
fase do sono, quando o agente fica desacordado e ronca como um porco.

Aula 10 – Pt. 01

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


131

Inexigibilidade de Conduta Diversa


Era exigível uma conduta diversa e conformada ao Direito?

Em regra, sempre será exigível uma conduta diversa, mas excepcionalmente pode ser
inexigível uma conduta diversa. Ex.: o agente praticou um crime mas naquele momento
era-lhe inexigível uma conduta diversa.

Se a inexigibilidade é uma exceção, encontra previsão legal no art. 22 CP, nas figuras da
(a) COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL; (b) OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA.

Coação Moral Irresistível


A coação que exige a culpabilidade é a MORAL. A coação física exclui a conduta.

Se tenho coação, seja física ou moral, é porque alguém quer que outrem pratique
alguma coisa. Olhamos para o resistido. Na coação física, não passa por um processo
mental de escolha do coagido praticar o ato que o coator quer que ele pratique. Se te
coajo fisicamente a praticar um ato, você não pode escolher entre praticar o ato ou não.
Não passa por um processo mental de escolha do coagido.

Ex.: empurro Ivan em cima de Fulana, ele cai sobre ela e lhe quebra o braço. Não houve
um processo de escolha de Ivan. Se amarro o Ivan, só deixo um braço livre, pego sua
mão livre com minhas duas mãos livres, aponto a arma para Fernanda e puxo o gatilho,
não há como resistir. Não há um processo mental de escolha, o coagido não pôde
escolher.

Na coação moral, há um processo mental do coagido, de escolher ou não a prática do


ato. O coagido pode optar.

Coação Moral Irresistível Coação Física Irresistível

Exclui a culpabilidade Exclui a conduta, dentro do fato típico


Não há processo mental de escolha do
Há um processo mental de escolha.
coagido.

Elizabeth tem um filho e eu lhe digo que ela tem 24 horas para matar Ivan, senão mato o
filho dela. Há uma escolha mental. Evidentemente ela matará Ivan, mas passa por um
processo mental de escolha. Essa é a distinção fundamental entre a coação moral
irresistível e a coação física irresistível: o processo mental de escolha, que só existe na
coação moral irresistível.

Se a coação moral for resistível, não há exclusão da culpabilidade. O agente praticará


crime normalmente, a coação moral apenas funcionará como circunstância atenuante
(art. 65, III, c, CP).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


132

A irresistibilidade depende muito do caso concreto.

V. Lei 9.455/97, art. 1º, inc. I, b (Lei de Tortura) – é uma coação moral irresistível.

Aqui há dois personagens, o coator e o coagido. Não poderemos esperar conduta diversa
do coagido, que apesar de praticar conduta dolosa comissiva e ilícita, mas o coator
responde pelo crime. A coação moral irresistível tem dupla natureza jurídica: é uma
inexigibilidade de conduta diversa para o coagido, mas uma autoria mediata para o
coator.

Inexigibilidade de conduta diversa – coagido


Autoria mediata - coator

Obediência Hierárquica
O Direito Público estabelece uma relação de hierarquia entre o superior hierárquico e o
subordinado. Isso ocorre nas relações militares, entre o delegado de polícia e o agente
policial, entre o juiz e o oficial de justiça...

O superior hierárquico emite uma ordem para o subordinado, mas ela configura um
crime. O subordinado cumpre a ordem. Se o superior hierárquico emite ordem que
configura um crime, esse superior responde pelo crime, sempre. Assim como na coação
moral irresistível, aqui na obediência hierárquica o superior será autor mediato do
delito.

Portanto, aqui também há dupla natureza jurídica: causa de exclusão da culpabilidade x


autoria mediata.

Todavia, essa exclusão depende se a ordem era manifestamente ilegal. Se a ordem era
manifestamente ilegal, o subordinado responde pelo delito juntamente com seu superior,
em COAUTORIA. Mas se NÃO era manifestamente ilegal, então o subordinado NÃO
responde pelo crime.

Para definirmos se o subordinado tinha ou não culpabilidade, devemos analisar se a


ordem era MANIFESTAMENTE ILEGAL. Primeiro, verificamos se quem emitiu a
ordem tinha a atribuição / competência para tal. Depois, analisamos se a ordem reuniu
os requisitos legais e, finalmente, as circunstâncias do caso concreto.

(1) Quem emitiu a ordem tinha atribuição / competência para isso?


(2) A ordem preenchia os requisitos legais?
(3) Olhar as circunstâncias do caso concreto.

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


133

Causas de Inexigibilidade de Conduta Diversa Supralegais


São causas puramente doutrinárias e jurisprudenciais. Obs.: alguns autores, como
Bitencourt, não aceitam essas causas supralegais, por gerar insegurança jurídica.

Se houver prova cabal das dificuldades financeiras, a jurisprudência reconhece a


inexigibilidade de conduta diversa como causa supralegal de exclusão da culpabilidade
em crimes tributários, de apropriação indébita previdenciária, etc. Todavia, a prova tem
que ser CABAL.

Ex.: protesto dos títulos 8 , cobranças extrajudiciais, cópias de petições iniciais de


reclamações trabalhistas ou do requerimento de falência, comprovantes de contas pagas
em atraso, ação de despejo do imóvel por falta de pagamento dos alugueres, etc.

Pode-se ainda provar a dificuldade financeira por meio de prova testemunhal, como é o
caso de a secretária ir depor que todo dia 30 credores ligavam cobrando alguma dívida
não paga.

Pt. 03

8
O protesto comprova a impontualidade.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


134

Teoria do Erro
O dolo é constituído dos elementos VONTADE e CONSCIÊNCIA. Esta consciência é
uma consciência da conduta, que por sua vez vem descrita no tipo penal. Portanto, a
consciência deve abranger todos os elementos do tipo penal.

Elemento do tipo é tudo aquilo que o tipo descrever. Se faltar consciência sobre algum
dos elementos do tipo, então o agente incide em erro, denominado ERRO DE TIPO.

A consciência da ilicitude é o agente saber que a conduta é ilícita e, portanto, é proibida.


Se faltar essa consciência, o agente incorre em ERRO. O erro sobre a proibição do fato
é o que chamamos de ERRO DE PROIBIÇÃO.

Ocorre o erro de tipo quando faltar ao agente consciência sobre algum elemento do tipo.
O erro de proibição ocorre quando falta ao agente consciência sobre a ilicitude de sua
conduta.

Erro de Tipo
O erro de tipo se divide em 2 grandes espécies:

Erro de tipo essencial


Erro de tipo acidental

Erro de tipo é aquele que incide quando falta ao agente consciência sobre algum
elemento do tipo penal.

Art. 20, caput, CP

O erro de tipo essencial se divide em duas espécies: ele pode ser um erro de tipo
essencial INVENCÍVEL ou INEVITÁVEL ou ESCUSÁVEL, ou pode ser um erro de
tipo essencial VENCÍVEL, EVITÁVEL ou INESCUSÁVEL.

Invencível,
inevitável,
escusável
Essencial
Vencível,
Erro de Tipo evitável,
inescusável
Erro Acidental
Erro de
Proibição

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


135

Seria um erro de tipo essencial, p.e., eu levar um Vade Mecum de outrem pra casa
pensando ser meu, porque eram parecidos. Sabia que era uma coisa móvel, mas não
sabia que era alheia.

Ex.: Ivan está na serra, com frio, quer se aquecer, então corta uma árvore, sem saber que
se trata de um pinheiro nativo brasileiro, configurando assim crime ambiental.

Ex.: O sujeito sai pra caçar, ouve um barulho e atira, só então percebendo que eram
duas pessoas.

Ex.: o sujeito resolve treinar tiros numa caçamba de lixo, só depois percebe que ali
dentro havia um mendigo dormindo, que acabou sendo morto.

Se o erro é vencível ou invencível, depende do caso concreto, da percepção de fato, da


situação do agente.

Se no erro de tipo falta ao agente consciência sobre algum elemento do tipo, e essa
consciência é elemento do dolo, sem consciência não há dolo. O erro de tipo essencial
exclui o dolo. Dolo = vontade + consciência. Se retiro o elemento consciência, o dolo
some.

Se o erro de tipo é invencível, o agente errou, mas qualquer pessoa erraria. Qualquer
pessoa, por mais cautelosa que fosse, também incidiria naquele erro. Portanto, o agente
não foi descuidado. Se não agiu com descuido, não podemos falar em culpa. Ou seja, o
erro de tipo invencível exclui o dolo e a culpa, de modo que o agente não responde
por nada.

O ERRO DE TIPO INVENCÍVEL FAZ DESAPARECER O DELITO.

Se o erro de tipo é vencível, isso significa que o agente poderia evitá-lo se fosse mais
cauteloso. Se fosse um pouco mais cuidadoso, poderia ter evitado o erro.

Se podia evitar e não evitou, podemos afirmar que esse sujeito agiu com descuido.
Descuido é culpa. Por isso, o erro de tipo essencial vencível exclui o dolo, mas
permite a punição por culpa, desde que haja previsão culposa daquele delito.

O art. 20 CP trata do erro de tipo vencível.

Voltando ao nosso exemplo acima, vamos analisar se eram erros vencíveis ou


invencíveis? No caso da troca de Códigos, é um erro vencível, mas não existe furto
culposo, de modo que não responde por nada. No caso do pinheiro cortado, é um erro
invencível, de modo que não responde por nada. Mas se o agente tiver algum
conhecimento sobre árvores, podemos dizer que o erro é vencível, sendo punido por
culpa se houver previsão em lei. No caso do tiro num casal na mata, vai depender do
caso concreto. Se o sujeito é caçador profissional, sabe o barulho e o comportamento do
bicho (incompatíveis com a situação), se naquele local geralmente não há mais

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


136

ninguém, etc. No caso dos tiros na caçamba, é um erro vencível e, portanto, punido a
título de dolo.

Pt. 04

O erro de tipo ACIDENTAL se divide em algumas hipóteses:

Erro na execução (aberratio ictus) => art. 73 CP =>


Erro sobre a pessoa => art. 20, §3º, CP
Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) => art. 74.
Erro sobre o objeto
Erro no curso causal (aberratio causae).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


137

Invencível,
inevitável,
escusável
Essencial

Vencível, evitável,
inescusável

Erro na execução
(aberratio ictus)
Erro de Tipo

Erro Erro sobre a


pessoa (error in
Erro de Proibição personae)

Resultado diverso
Acidental do pretendido
(aberratio criminis)

Erro sobre o objeto

Erro sobre o curso


causal (aberratio
causae)

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138

ERRO NA EXECUÇÃO

O agente erra na execução.

São fases do iter criminis: cogitação, preparação, execução e consumação.

Portanto, o erro na execução é aquele que ocorre na 3ª etapa do iter criminis, quando o
agente está executando a conduta criminosa. Esse erro da aberratio ictus ocorre de
pessoa para pessoa.

Art. 73 CP

Quero acertar Camile, miro pra ela. Atrás dela está Ivan. Eu erro o tiro e acerto Ivan e
não Camile. O erro é na execução, durante o ato executório da conduta do agente. A
vítima real está ali, mas ao executar a conduta eu erro e acerto pessoa diversa.

Nunca ocorrerá no furto, no roubo, etc., mas apenas nos crimes contra a pessoa.

intenção

resultado

A princípio, pode não fazer diferença. Imagine que a Camile, vítima intentada, fosse
minha irmã. Receberia a agravante de crime praticado contra a minha irmã, mesmo que
ela não tenha sido realmente atingida, porque considerarei as qualidades da vítima que
eu queria ofender. Se tenho um motivo torpe para lesionar Camile, e acabo acertando
Ivan, de qualquer forma sofrerei a agravante do motivo torpe.

Enquanto estou dando aula, Camile sacou uma arma, engatilhou em silêncio e estava
apontando pra mim. Eu percebo a arma, pego a minha arma e atiro primeiro, mas erro e
acerto Ivan. Se eu acertasse Camile, estaria em legítima defesa devido à agressão
iminente, então, mesmo que eu tenha acertado Ivan, não responderei por crime algum,
porque responderei como se eu tivesse conseguido acertar Camile.

Ou seja, considero sempre as condições da vítima que eu queria atingir.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


139

E se for atingida também a pessoa que o agente queria ofender? É uma ABERRATIO
ICTUS COM UNIDADE COMPLEXA: além de atingir a pessoa errada, atinge
também quem queria atingir. Desfiro um tiro para matar Camile, o projétil perfura o
pescoço dela e atinge o pescoço de Ivan. Respondo por concurso de crimes doloso.

ERROR IN PERSONAE – ERRO SOBRE A PESSOA

O agente não erra na execução. A execução é perfeita, conforme cogitado e preparado.


O erro incide sobre a pessoa da vítima. enquanto na aberratio ictus o erro incide na
execução, no erro sobre a pessoa o erro está na cogitação do agente.

Cogito matar Ivan e me dirijo a esta finalidade. Ivan está passando pelo corredor do
curso Fórum. Acerto exatamente a pessoa que eu queria acertar. Todavia, não era Ivan,
mas Jairo. Eu não errei na execução, errei sobre a pessoa da vítima. Eu cogitei errado.

No erro na execução, a pessoa é a correta, o erro está no ato executório. No erro sobre a
pessoa, a execução é correta e perfeitamente ocorrido como cogitado e preparado; o erro
está na pessoa da vítima.

Art. 20, §3º, CP – a solução é idêntica à da aberratio ictus. Não se consideram as


condições e qualidades da vítima, mas da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime.

Se eu atiro em Jairo achando que se tratava de Ivan, então considerarei as condições


pessoais de Ivan. Se ele for meu pai, respondo como se tivesse matando meu próprio
pai, incidindo a respectiva agravante.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


140

RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO

Art. 74

Enquanto no erro na execução o erro é de pessoa para pessoa, no resultado diverso do


pretendido o erro é de coisa para pessoa e de pessoa para coisa.

Por que não pode ser de pessoa para pessoa? Porque a lei diz assim. De pessoa para
pessoa, é o art. 73, que vimos acima. O art. 74 começa falando “fora dos casos do
artigo anterior”, ou seja, quando por erro na execução houver um erro na execução que
não seja de pessoa para pessoa.

intenção

resultado

No erro de coisa para pessoa, a solução legal é responder pelo crime culposo.

Coisa -> pessoa => responde por crime culposo

Já se o erro é de pessoa para coisa, a doutrina faz uma ressalva. Afinal, imagine no caso
acima o sujeito atira para matar a pessoa e sem querer acerta uma coisa. Só porque errou
a execução não vai responder por nada, mesmo tendo tentado matar alguém? Há uma
tentativa de homicídio. Imagine, se eu simplesmente erro o tiro, é tentativa de
homicídio; mas se eu erro o tiro e ainda acerto um carro, é fato atípico?

Isso não faz sentido. Por isso, na segunda hipótese (erro de pessoa para coisa), deve-se
desprezar a solução legal de o agente responder por culpa. O agente responderá

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


141

por seu dolo. Se quis matar o sujeito, mas errou o tiro, responderá por tentativa de
homicídio.

Se acertar os dois, será um CONCURSO DE CRIMES. Fala-se numa aberratio ictus


com unidade complexa.

Pessoa -> coisa => responde pelo crime tentado

Aula 11 – Pt. 01

O erro acontece quando faltar ao agente consciência, que pode ser elemento do dolo
(conduta – sobre elementos objetivos do tipo penal) ou que pode estar na culpabilidade
(potencial consciência da ilicitude).

O erro de tipo pode ser essencial ou acidental. O erro de tipo essencial é por excelência,
quando falta ao agente conhecimento sobre algum dos elementos do tipo. Esse erro
essencial pode ser vencível ou invencível.

O erro invencível exclui dolo e culpa. O erro vencível exclui o dolo, mas não a culpa.

O erro acidental não gera a exclusão da responsabilidade penal. Divide-se em erro na


execução (aberratio ictus), erro sobre a pessoa (error in personae), resultado diverso do
pretendido (aberratio criminis), o erro sobre o objeto (que não tem previsão legal) e o
erro sobre o curso causal (aberratio causae).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


142

Exclui dolo

Invencível

Exclui culpa

Essencial

Exclui dolo

Vencível

Não exclui culpa

Execução
Erro de Tipo
(aberratio ictus)

Pessoa (error in
personae)

Resultado diverso
Acidental do pretendido
(aberratio criminis)

Objeto

Curso causal
(aberratio causae)

ERRO SOBRE O OBJETO

O que é objeto? É a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa.

Objeto do crime é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa.

No furto, é a coisa alheia móvel. No homicídio, é a vida da vítima, seu corpo. No crime
de peculato, é o bem público do qual o agente tem a posse.

Quando se fala em erro sobre o objeto, estamos tratando do objeto material do delito.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


143

Em princípio, o erro sobre o objeto não gera consequência em termos de exclusão


de responsabilidade penal. Mesmo que haja responsabilidade sobre o objeto,
permanece a responsabilidade penal.

Ex.: o agente vai ao mercado querendo furtar um pacote de açúcar e furta um pacote de
arroz. Errou sobre o objeto, mas ainda assim praticou furto e por ele responderá. Se
emprega ameaça ou grave ameaça sobre Camile para furtar seu notebook, mas na
verdade o notebook era de Paulo, ainda assim o agente responde pelo crime de roubo.

O meu computador de casa queimou, vou no gabinete, pego um computador e levo pra
casa, a fim de deixar lá definitivamente. Subtraí bem público, mesmo que depois eu
descubra que aquele computador que levei não era meu, mas do funcionário ao lado.

A exceção em que o erro sobre o objeto faz a diferença é no CRIME IMPOSSÍVEL.


Quero subtrair o celular de Camile e acabo pegando meu próprio celular, porque são
iguais. Subtraí coisa própria, o que é crime impossível. O agente quer traficar cocaína
de SP para o Paraná, mas por engano trafica um pacote de 3 kg de farinha. É um crime
impossível por absoluta impropriedade desse objeto.

O erro de tipo acidental, na modalidade erro sob o objeto, não faz diferença em termos
de responsabilização penal: o agente continua respondendo pelo crime praticado. A
responsabilidade penal só será excluída em hipótese de crime impossível.

ERRO SOBRE O CURSO CAUSAL (ABERRATIO CAUSAE)

Fato Típico Ilicitude Culpabilidade

• Conduta
•Dolo / Culpa
• Dolo = vontade +
consciência
•Comissiva ou omissiva
• Resultado
• Nexo de Causalidade
• Tipicidade

O erro sobre o nexo causal não incide na mente do agente. O erro sobre o curso causal
gera consequências no tema NEXO DE CAUSALIDADE.

É ali que incidirá o erro sobre o curso causal. O agente passa pela cogitação, prepara,
executa e atinge resultado por ele inicialmente programado. Mas quando falamos de
dolo, alertamos que ele tem dois elementos, a VONTADE e a CONSCIÊNCIA.

Essa consciência tem que abranger tanto o resultado criminoso quanto o nexo de
causalidade. Se quando começo o iter criminis cogito matar você, tenho uma causa (ex.:

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


144

arma de fogo, soco na cabeça, etc.). Eu faço uma programação mental na cogitação que
abrange resultado e nexo causal (quero matar você com o emprego de veneno, ou quero
matar você dando cabeçada na parede).

A cogitação, a consciência, tem que abranger o nexo causal. O agente executa a conduta
de acordo com a cogitação. A cogitação define o caminho a ser percorrido até a
consumação, de modo que o agente prepara e executa a conduta conforme cogitado. Se
pensou em matar a vítima com veneno, ele vai preparar e executar a conduta com o
veneno, para atingir a consumação do crime.

Todavia, na aberratio causae, o resultado ocorre por outra causa diferente da


inicialmente programada. É como se houvesse um desvio de caminho. De qualquer
forma chega no destino. A causa é outra, mas mesmo assim o agente obtém o resultado
consumativo.

O agente responderá pelo resultado consumativo, porque afinal obteve a consumação


conforme cogitado inicialmente (mesmo que isso tenha derivado de uma causa diversa
da que ele cogitara).

O exemplo clássico é do sujeito que quer matar seu desafeto e o atira de uma ponte,
sabendo que ele não sabe nadar. Só que esse desafeto bate a cabeça na pilastra da ponte
e morre não afogado, mas pelo impacto no concreto. Outro exemplo é quando o sujeito
atira no desafeto e o joga num lago achando que ele está morto, mas na verdade a vítima
estava viva e acaba morrendo devorada por um jacaré que vivia no lago.

Erro de Proibição
Subclassifica-se em três espécies: (a) erro de proibição direto; (b) erro de proibição
indireto; (c) erro de mandamento ou erro mandamental.

Erro de proibição é o que ocorre quando falta ao agente consciência sobre a ilicitude da
conduta, ou seja, sobre a proibição contida na norma. O agente age, tem plena
consciência do que está a fazer (consciência no dolo), mas não tem consciência sobre a
proibição, sobre a ilicitude da conduta. Sabe o que faz, mas não sabe que o que faz é
proibido.

A lei diz que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que a desconhece. Como
vimos anteriormente, lei e norma não se confundem. A proibição está na norma e não na
lei. Norma é o que retiramos da lei depois de interpretá-la. Você pode conhecer a lei
(ex.: Lei de Crimes Ambientais), mas não conhecer a norma (ex.: vedação de danificar
plantinha ornamental no corredor do prédio).

O agente age sabendo o que faz, mas não sabe que o que faz é proibido. É o erro que
incide quando faltar ao agente consciência sobre a proibição contida na norma.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


145

Art. 21 CP

O erro de proibição direto se subdivide em erro de proibição invencível, inevitável,


escusável e em erro de proibição vencível, evitável, inescusável. No erro de proibição
direto, o agente age sem saber que aquilo é proibido.

Se o erro de proibição direto for invencível, o agente está isento de pena. Toda vez que
a lei diz “é isento de pena”, está excluindo a CULPABILIDADE. E se culpabilidade é
elemento integrante do conceito analítico de crime, excluindo-se a culpabilidade o
próprio crime desaparece. Portanto, no erro de proibição direto invencível, não há
crime.

Já no erro de proibição vencível, a consequência é a diminuição de pena de 1/6 a 1/3.

isenção de
Invencível
pena
Direto
diminuição de
Vencível
pena - 1/6 a 1/3

isenção de
Invencível
pena
Erro de
Indireto
Proibição
diminuição de
Vencível
pena

isenção de
Invencível
pena
Mandamento
ou
Mandamental
diminuição de
Vencível
pena

Quando o agente pode vencer o erro de proibição? V. art. 21, p. único, CP. O erro de
proibição direto será vencível quando era possível ao agente ter ou atingir a
consciência, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.

Consideraremos aqui uma série de fatores, tal como:

As condições da pessoa, ou seja, o seu grau de instrução.


Se as circunstâncias do caso concreto permitiram àquela pessoa ter ou atingir
essa consciência.

Pt. 02

Ex.: o caso do holandês maconheiro que vem ao Brasil sem saber que aqui tal consumo
é proibido.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


146

Ex.2: você maltrata a planta de ornamentação do rol da minha residência, o que


constitui crime ambiental.

Ex.3: a pessoa traz dos EUA remédio para emagrecer, mas aquela substância está na
lista de drogas, então a pessoa é presa em flagrante no aeroporto.

Ex.4: o velhinho aposentado não conseguia sair de casa, então passa uma procuração
para o filho ir sacar no banco para ele a aposentadoria. O velhinho morre e o filho
continua indo ao banco sacar o dinheiro, sem comunicar sobre a morte ao INSS, sem
saber que isso é ilícito. Ou então não comunica que o velhinho morreu e a aposentadoria
continua sendo depositada em conta corrente.

Ex.5: o sujeito tem um curió em casa, sem saber que isso é ilícito.

Vamos analisar se o erro era vencível ou invencível. Devemos analisar as condições da


pessoa (com seu grau de instrução) e as circunstâncias do caso concreto (se permitiam à
pessoa atingir tal consciência).

No exemplo do Holandês, é possível saber que no Brasil é proibido utilizar drogas, até
porque a maior parte dos países do mundo veda a utilização da droga. Logo, é um erro
de proibição vencível.

No exemplo da planta ornamental (crime ambiental), podemos tomar por um erro de


proibição invencível, que leva à isenção de pena.

No transporte de remédio de emagrecimento que contém um princípio ativo classificado


como droga, é um erro de proibição invencível (sobretudo se é um trabalhador normal
do dia-a-dia, que não tem nada a ver com tráfico de drogas). Afinal, a lista de drogas
tem mais de 400 itens previstos e a maior parte das pessoas não tem acesso a ela, ou até
tem, mas sequer entende que substância é aquela que está prevista ali.

No caso do saque ilícito do benefício previdenciário, será vencível, podendo responder


por estelionato previdenciário com redução de pena.

No caso do sujeito que tem um curió, sem saber que é uma ave proibida, será um erro de
proibição invencível quando se trata de um sujeito extremamente humilde, que mal sabe
ler, muito menos saber as burocracias para se ter um passarinho.

Classificação de Normas Penais

As normas penais se classificam em normas penais incriminadoras e normas penais


não incriminadoras. As normas penais não incriminadoras se subdividem em normas
penais não incriminadoras permissivas, explicativas e complementares. O erro de
proibição direto incide sobre norma incriminadora. Falta ao agente consciência de que
há uma incriminação contida na norma.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


147

ERRO DE
Incriminadoras PROIBIÇÃO
DIRETO

ERRO DE
Classificação das
Permissivas PROIBIÇÃO
Normas Penais
INDIRETO

Não
Explicativas
incriminadoras

Complementares

O erro de proibição INDIRETO incide sobre uma norma não incriminadora permissiva.

O erro de proibição direto é quando falta ao agente conhecimento sobre o teor de uma
norma penal incriminadora, como ocorreu nos nossos exemplos acima. O erro de
proibição direto incide sobre uma incriminação.

O erro de proibição indireto se relaciona a uma norma não incriminadora permissiva.


Portanto, o erro de proibição indireto incide sobre uma permissão. E quais são essas
normas não incriminadoras permissivas? As causas excludentes de ilicitude.

Portanto, o erro de proibição indireto incide sobre uma norma PERMISSIVA,


especificamente sobre a existência ou os limites da norma permissiva. Se o erro incidir
sobre a (a) existência de exclusão de ilicitude; ou (b) limites da causa de exclusão de
ilicitude, então falamos num erro de proibição indireto, ou seja, sobre a existência de
uma norma permissiva.

O agente age em erro, pensando que existe uma norma que lhe permite agir, mas essa
norma não existe. Ele pensa que a norma o autoriza a agir em legítima defesa, estado de
necessidade, exercício regular do direito, estrito cumprimento do dever legal, mas essa
norma não existe.

Já o erro sobre os limites da norma permissiva, a norma existe (a legítima defesa, o


estado necessário, etc.), mas toda norma que te permite agir tem um limite.

O limite da legítima defesa, p.e., é a cessação da agressão. Se eu for além, estarei em


excesso. O limite do exercício regular do direito é agir dentro da permissão legal. O
limite do estado de necessidade é só poder sacrificar bem de igual ou menor valor que o
bem a ser salvo. O limite do estrito cumprimento do dever legal é agir tão somente
dentro desse mandamento legal.

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148

Portanto, nesses casos a norma existe, mas o agente vai além da permissão, pensando
que continua autorizado a agir.

Ex. de erro de proibição indireto sobre a existência de norma permissiva => Bruna está
comendo biscoito, mesmo contra o aviso de que é proibido consumir alimentos na sala.
É uma infração contratual. O professor acha que pode se aproximar e tomar o biscoito
de Bruna, no que está equivocado. Isso é um furto, mas o professor age pensando que
existe uma norma permissiva. É erro de proibição indireto.

Pt. 03

Ex. de erro de proibição indireto sobre os limites da norma permissiva => o sujeito é
assaltado em sua casa, sua família fica amarrada, então 06 meses depois ele descobre
quem foi o assaltante, vai através deste e o mata com seis tiros na cara. Ele acha que a
lei lhe permitia agir daquela forma, autorizando matar quem o tivesse assaltado havia
seis meses atrás.

Note que a norma permissiva existe, mas o agente vai além da permissão achando que
está autorizado a tanto.

A pessoa me agride e eu reajo em legítima defesa. Mas depois que a agressão cessa, eu
continuo reagindo até levá-lo à morte. Estou indo além da permissão, porque não posso
continuar com a reação depois que cessou a agressão. O mesmo no caso do policial que
usa a força física para prender o agente em flagrante delito quando este tenta se evadir,
mas, em erro de proibição indireto sobre os limites da norma permissiva, continua
agredindo o sujeito mesmo depois que este já foi preso e algemado.

O erro de proibição indireto pode ser vencível ou invencível, tendo por parâmetro o
caso concreto e as condições do agente. Se o erro de proibição indireto for invencível, o
agente estará isento de pena. Se for vencível, haverá diminuição da pena.

No caso do professor que toma o biscoito da aluna achando que está autorizado a tanto,
existe um erro de proibição vencível, respondendo pelo furto com diminuição de pena.

No caso do agredido que acha que pode matar o outro seis meses depois, parece-nos que
é um erro de proibição vencível, que levaria à condenação por homicídio com
diminuição de pena. Todavia, isso varia muito segundo o caso concreto e as
circunstâncias da vítima, como é o caso do sujeito da roça, no interiorzão do Brasil, que
acha que pode matar o sujeito que desvirginou sua filha e cessou o namoro menos de
um mês depois. Dependendo do caso concreto, uma situação assim poderia configurar
até mesmo erro de proibição invencível.

No nosso exemplo do policial que continua a agredir o agente mesmo depois que este
foi preso, é um erro de proibição vencível, que leva à diminuição de pena.

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149

O erro de proibição na vertente erro de mandamento ou mandamental, também cumpre


construir um raciocínio. A norma penal traz uma proibição ou um mandamento. O art.
121 CP traz a proibição ‘é proibido matar’. O art. 135, por outro lado, traz um
mandamento ‘preste socorro’.

A norma de proibição veicula uma proibição. Viola-se esta norma agindo, ou seja, por
meio de uma comissão.

Se a norma traz um mandamento, a sua violação se dará através da omissão.

Os crimes comissivos são aqueles nos quais se viola a proibição contida na norma. Já os
crimes omissivos são aqueles nos quais se viola um mandamento contido na norma. Se
estou diante de um erro de mandamento (erro mandamental), isso quer dizer que erro
mandamental é aquele que incide nos crimes praticados por omissão (crimes
omissivos), seja a omissão própria ou imprópria. O agente erra sobre a omissão.

A pessoa anda na rua, vê alguém atropelado e não sabe que existe uma norma contida
no art. 135 CP que determina que ela aja, preste socorro. Errou sobre o mandamento
contido na norma.

Você vai à praia com o seu filho e o do vizinho, que é muito atentado, corre para todos
os lados e começa a se afogar. Você não faz nada, acha que não tem nada a ver com
isso. Mas você é agente garantidor e, como tal, deve agir.

O erro mandamental é aquele que incide sobre um CRIME OMISSIVO, seja a omissão
própria ou imprópria.

Como os demais erros, esse erro mandamental pode ser VENCÍVEL ou INVENCÍVEL,
com idênticas consequências: se o erro for invencível, o agente estará isento de pena. Se
for vencível, haverá diminuição de pena.

Art. 20 e 21 CP.

Pt. 04

Descriminantes Putativas
Qual o erro que incide nas descriminantes putativas?

DESCRIMINANTES PUTATIVAS são sinônimos de causas excludentes da


ilicitude ou causas de justificação. Putativo significa uma situação imaginária.

Descriminante putativa é uma causa de exclusão da ilicitude imaginária, que não existe
no mundo dos fatos, mas apenas na mente do agente. O agente pensa que está agindo
acobertado por alguma causa de exclusão da ilicitude, mas não está no mundo real.

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150

Qual é o erro que incide nas descriminantes putativas, um erro de tipo ou um erro de
proibição? Agi achando que estava em legítima defesa, ou que estava em estado de
necessidade, ou que estava em exercício regular do direito, etc.

Os filhos moravam com pais de 60 anos (idosos pela lei) que quase nunca saíam de
casa. Um dia, o filho acorda no meio da noite e vê uma pessoa pulando o muro da casa
para entrar. Ele pega uma arma, atira e mata a pessoa. Era o pai dele entrando em casa
porque estava sem a chave, ou seja, o garoto matou o próprio pai achando que estava em
legítima defesa.

Outros exemplos são o policial que vê o sujeito com uma furadeira no meio do tiroteio
na favela e pensa que é uma metralhadora sacada para matá-lo, então “reage” atirando
primeiro (mas era um civil inocente que apenas furava o teto de casa); ou o desafeto que
anda na direção do outro numa boate para pegar uma bebida no balcão ao lado, mas o
sujeito acha que está sendo atacado, saca a arma e atira primeiro.

Isso é erro de tiro ou erro de proibição? Há duas teorias, que derivam da Teoria
Normativa Pura da Culpabilidade (são sub-teorias, com uma única diferença, o
tratamento do erro que incide nas descriminantes putativas):

1) TEORIA EXTREMADA DA CULPABILIDADE => o erro que incide nas


descriminantes putativas sempre será um erro de proibição, independentemente
da forma de erro.

2) TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE => é necessário fazer uma


distinção. Tudo dependerá da situação. Se o erro incidir sobre uma situação de
fato, há uma solução; se o erro incidir sobre a existência ou sobre os limites da
norma, é outra consequência. Para a Teoria Limitada da Culpabilidade, se o erro
do agente incidir sobre situação de fato, estaremos diante de um erro de tipo. Se
a norma é permissiva, há um tipo permissivo. Portanto, é um erro de tipo
permissivo. Para essa segunda teoria, se o erro incidir sobre situação de fato do
caso concreto, estamos diante de um ERRO DE TIPO PERMISSIVO.
Entretanto, se o erro incidir sobre a existência ou limites da norma permissiva,
existirá um erro de proibição indireto.

Qual foi a teoria adotada pelo CP brasileiro? Item 17 da Exposição de Motivos do CP ->
revela que o nosso Código Penal adotou a TEORIA LIMITADA DA
CULPABILIDADE. Portanto, no descriminante putativa, depende se o erro se deu
quanto a situação de fato ou quanto a existência e limites da norma permissiva.

No nosso exemplo do sujeito que atira num desafeto vindo em sua direção, ocorre uma
legítima defesa putativa.

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151

No caso de dois policiais que prendem um sujeito, mas depois se descobre que ele não
era aquele procurado pela polícia, apenas se parecia muitíssimo com a foto do criminoso
que fora fornecida aos policiais, existe um estrito cumprimento do dever legal putativo.

No caso do policial que mata o cidadão com furadeira pensando que era uma arma, há
legítima defesa putativa.

Quem mata o pai achando que era um ladrão, age em legítima defesa putativa.

Em todos esses casos acima, existe um erro de tipo permissivo.

Isenta de
Invencível
pena
Situação de Erro de Tipo
Fato Permissivo
Responde por
Vencível
Teoria culpa
Limitada da
Culpabilidade Isenta de
Invencível
Erro de pena
Existência ou
Proibição
Limites
Indireto
Vencível Atenuante

Art. 20, §1º, 1ª parte, CP -> sublinhar “situação de fato” e “plenamente justificado”. Se
o erro é plenamente justificado, é porque o agente errou e qualquer um erraria. Este é o
erro invencível, que, portanto, isenta de pena.

Na 2ª parte do §1º, fala de erro vencível. Fala que o agente agiu com culpa, foi
descuidado. Portanto, o erro era VENCÍVEL, caso em que o agente será punido a título
de culpa.

O erro de tipo permissivo veio com a reforma de 84 e o legislador misturou ao mesmo


tempo o erro de tipo e o erro de proibição. Por isso, o erro de tipo permissivo é uma
mistura de erro de tipo e erro proibição, razão pela qual é chamado de ERRO
MISTO ou ERRO HÍBRIDO ou ERRO ECLÉTICO ou ERRO SUI GENERIS.

É uma terceira espécie de erro, além do erro de tipo e de proibição. O Bitencourt fala
em “erro sui generis” em seu livro.

Quantos erros existem? Três, erro de tipo, erro de proibição e erro misto / híbrido /
eclético / sui generis.

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152

Esse terceiro erro (misto) isenta de pena se invencível, mas responde por culpa se for
vencível, donde se vê que ele é uma mistura do que ocorreria num erro de proibição e
num erro de tipo.

Erro de Tipo

• Invencível - exclui dolo e culpa


• Vencível - exclui o dolo, mas responde por culpa

Erro de Proibição

• Invencível - isenta de pena


• Vencível - responde por culpa

Erro sui generis

• Invencível - isenta de pena


• Vencível - responde por culpa

Erro de Tipo
Vencível - exclui o dolo, mas
Invencível - exclui dolo e culpa
responde por culpa

Erro de Proibição
Invencível - isenta de pena Vencível - responde por culpa

Erro sui generis


Invencível - isenta de pena Vencível - responde por culpa

Crime culposo por excelência NÃO admite tentativa, porque não há como eu tentar o
que não quero. Mas há uma exceção: é essa culpa do erro de tipo permissivo vencível.

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153

É uma culpa, mas de culpa só tem o nome. Imagine que fosse meio-dia e o filho não se
preocupou em olhar quem estava pulando pelo muro, mas tem alguém pulando o muro e
ele simplesmente atira, sem nem olhar direito, e por isso mata o pai. A conduta é dolosa.
Puniremos por culpa porque a lei assim determina, embora a conduta seja dolosa.

A solução legal é a punição culposa, mas a conduta é dolosa.

Não é uma conduta de uma culpa normal, por excelência, em que o agente viola o dever
de cuidado por negligência, imperícia ou imprudência. Aqui, o sujeito quer atirar para
matar quem está pulando o muro. Ele tem consciência e vontade de que está atirando em
alguém, portanto a sua conduta é dolosa.

Agora vamos imaginar que no momento em que esse sujeito pega a arma para atirar no
que crê ser um bandido (portanto, em conduta dolosa), um irmão vem correndo e o
segura, impedindo de atirar e gritando que é o pai deles.

Tentou, mas foi impedido por razão alheia à sua vontade. Portanto, neste caso se
admite tentativa. O sujeito será punido pelo crime culposo tentado. Aplicamos a
pena do homicídio culposo reduzido pela tentativa.

Crime culposo admite tentativa? Depende. No tipo de erro permissivo, de culpa só há o


nome, porque a conduta é dolosa. Isso só é chamado de culpa porque a lei diz que é
culpa, mas em sua natureza é uma conduta é dolosa, daí se admitir a tentativa.

Falamos então em CULPA IMPRÓPRIA, CULPA POR EXTENSÃO, CULPA


POR EQUIPARAÇÃO ou CULPA POR ASSIMILAÇÃO. É o crime culposo que
admite tentativa.

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154

Concurso de Pessoas
Aula 12 – PT. 01

Arts. 29 a 31 CP

Há concurso de pessoas quando duas ou mais pessoas concorrem para a prática de uma
ou mais infrações penais. Se o crime for classificado como plurissubjetivo (demanda
uma pluralidade de pessoas na sujeição ativa, como, p.e., a associação criminosa) não
precisamos aplicar o instituto do concurso de pessoas, porque o tipo já traz como
elemento uma pluralidade de pessoas praticando a infração penal.

O instituto do concurso de pessoas tem aplicabilidade reduzida aos crimes


unissubjetivos (concurso eventual), que podem ser praticados por uma só pessoa.

Nesses crimes que podem ser praticados por uma só pessoa (unissubjetivo ou de
concurso eventual), se houver mais de uma pessoa praticando o delito, utilizaremos o
instituto do concurso de pessoas.

Requisitos
(1) Pluralidade de agentes e de condutas

Precisamos de várias pessoas praticando várias condutas.

(2) Relevância causal de cada conduta

Conduta penalmente relevante sob a ótica causal é aquela conduta que está apta a
influenciar o resultado criminoso. Se a conduta do agente não influenciar de forma
alguma o resultado criminoso, não podemos dizer que ela concorreu para o delito.

Se Jairo sabe que a arma que me emprestou foi para matar Ivan, mas eu desistir de usar
arma de fogo e resolva matar Ivan atropelado, a arma emprestada por Jairo não foi
utilizada. Portanto, a conduta de Jairo, em emprestar arma de fogo, não teve relevância
causal.

A conduta não teria nenhuma relevância causal, não se podendo falar em concurso de
pessoas.

(3) Liame subjetivo

O liame subjetivo é o acerto prévio, o liame psicológico prévio entre os concorrentes.


Quem vai praticar o crime em concurso faz um planejamento, um plano inicial.

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155

Se todos nós vamos praticar um roubo à CEF, planejaremos como esse roubo se
operará. Esse planejamento, no plano da cogitação, é o liame subjetivo, o acordo de
vontade prévio para a prática da infração penal.

Imagine dois concorrentes para o crime, A e B. Esse liame tem que ser bilateral (de A
para B, e de B para A)? A e B acordam praticar um roubo. O liame é bilateral. O
vínculo subjetivo, porém, pode ser unilateral: basta que uma pessoa adira à conduta
do outro.

Alex, funcionário do curso, sabe que estou pensando em furtar uma câmera, porque me
ouviu conversando com outra pessoa no banheiro, embora eu não tenha visto que ele
também estava lá. Propositadamente, sem que eu nem saiba que ele ouviu minha
conversa, Alex deixa a porta aberta. Assim, quando eu vier, eu pegarei a câmera com
maior facilidade. O vínculo foi unilateral. Mesmo assim Alex responderá por
participação no meu furto, porque houve liame subjetivo dele para mim.

(4) Identidade de infração penal

Os concorrentes respondem pela mesma infração penal. Se todos nós formos praticar
um roubo, todos responderemos pelo mesmo crime, o roubo.

Concurso de Crimes
• Pluralidade de agentes e de condutas
• Relevância causal de cada conduta
• Liame subjetivo
• Identidade de infração penal

Teorias
Se A, B, C, D resolvem praticar um roubo, quantos crimes existem? Três teorias
disputam esse tema em doutrina:

a) Teoria Monista ou Unitária => um único crime.


b) Teoria Dualista => são dois crimes, um para os autores e um para os partícipes.
c) Teoria Pluralista => são tantos crimes quantos forem os concorrentes.

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156

O art. 29 CP adotou a TEORIA MONISTA OU UNITÁRIA, pois afinal ‘quem de


qualquer modo concorre para o crime incide nas penas a este cominadas”. É um único
crime e por ele todos respondem.

Essa teoria, porém, não é absoluta. Existem casos nos quais teremos várias pessoas com
condutas relevantes, liame subjetivo, mas as infrações serão diversas. Logo, falta a
“identidade de infração penal”. É o caso da mulher que quer praticar o aborto, então
recorre ao médico que realizará tal procedimento nela. A mulher ficará no art. 124 CP,
que é um crime de mão própria (autoaborto); o médico ficará no art. 126. São dois
agentes previamente ajustados, mas cada um pratica crime diverso.

Nem sempre a Teoria Monista vigora. No nosso exemplo, adotou-se a TEORIA


PLURALISTA.

A Teoria Monista ou Unitária não é absoluta, é mitigada ou relativizada. Daí a doutrina


falar numa Teoria Monista Temperada ou Mitigada, afinal admite mitigações
pluralistas nalguns casos, como é o exemplo do aborto.

Nestes casos, não há identidade de infração penal, o nosso quarto requisito cai por terra.

Ex.: Jairo é funcionário público, Gabriel não o é. Querendo uma certidão


imediatamente, Gabriel oferece de pagar uma “taxa de urgência” a Jairo, que então
emite a certidão imediatamente. Ao oferecer dinheiro, Gabriel cometeu o crime de
corrupção ativa (art. 333 CP). Ao aceitar o dinheiro, Jairo, funcionário público,
cometeu o crime de corrupção passiva. Houve prévio ajuste, condutas relevantes, mas
os crimes foram diferentes. Portanto, é mais uma exceção pluralista à Teoria Monista,
que não é absoluta, mas temperada, mitigada.

Autoria
Quem é o autor do crime? Há três teorias que buscam explicar a autoria:

A. Teoria Restritiva => autor é aquele que pratica o verbo núcleo do tipo penal.
No furto, é quem subtrai. Na lesão, é quem lesiona. Todos os demais seriam
partícipes.

B. Teoria Extensiva => autor é aquele que de qualquer forma, concorre para o
delito. Essa teoria diz que todo mundo é autor, porque não diferencia autoria de
participação. Autor é aquele que de qualquer forma concorre para o crime (não
há diferença entre autoria e participação).

C. Teoria do Domínio Final do Fato => autor é aquele que tem o domínio
finalístico do fato criminoso. Tem o domínio, as rédeas, é o senhor do crime,
e por isso o crime será praticado se e como ele determinar. Faz a ação

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


157

criminosa iniciar e cessar conforme a sua vontade, mesmo que não esteja
fisicamente presente no local do crime. Zaffaroni diz que para a Teoria do
Domínio Final do Fato, o autor é aquele que tem o SE e o COMO o crime será
praticado. O crime será praticado?Sim. Por quê? Porque eu quero… Como?
Como eu quiser. O autor faz o crime começar e cessar conforme a sua vontade.
Se durante a execução quiser fazer o crime parar de acontecer, fará isso, porque
ele é o senhor do crime, mesmo que não o pratique diretamente. Nada impede
que eu esteja aqui dando aula e tenha o domínio do fato de algum crime de
tráfico de drogas praticado em outro ponto do território nacional. Determino
quem vai vender, onde, a que preço, o que vai ser vendido. Para essa teoria,
existem algumas espécies de autoria:

a. Autoria direta – o agente tem o domínio final sobre o fato e o executa


pessoalmente. Tenho o domínio final do crime de furto, e na hora do
intervalo subtraio pessoalmente.

b. Autoria indireta – aqui, incluem-se algumas espécies de autoria: (i)


obediência hierárquica; (ii) coação moral irresistível; (iii) autoria de
escritório9

Autoria
Teoria Teoria
Teoria do Domínio Final do Fato
Extensiva Restritiva

Autoria
Autoria Indireta
Direta

Coação
Obediência Autoria de
Moral
hierárquica escritório
Irresistível

9
O sujeito está fisicamente distante do fato criminoso, mas de um local remoto consegue comandar a
prática do crime. O traficante de drogas verdadeiro está onde agora, na boca de fumo? Pode ser uma
autoria triplex de 900m², 15 quartos, brincando com os netos, e ainda assim recebendo R$ 2 milhões
oriundos do tráfico. Tem o domínio do fato, sendo considerado o “autor de escritório”.

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158

Autoria por convicção – são delitos pratica movido por ideologia, convicção religiosa,
política, etc. O móvel da conduta criminosa é uma convicção, seja ela qual for. Muitas
vezes é religiosa, como é o caso de terroristas islâmicos.

Atualmente prevalece a aplicação da TEORIA DO DOMÍNIO FINAL DO FATO.

Coautoria
Pt. 02

A autoria conjunta gera a coautoria. Assim como o copiloto é outro piloto, o coautor é
outro autor. Se A e B são autores, então eles são coautores. Atuam em conjunto e daí
uma coautoria (autoria conjunta).

A base da coautoria é a divisão de tarefas. Por isso, quem fica no carro para dirigir
pode ser coautor, desde que na divisão de tarefas fique combinado que a ele incumbe a
tarefa de dirigir o carro. Verificamos se ele está compondo a divisão de tarefas; se
estiver, é coautor.

Cada um deles não domina o fato como um todo, e daí não falarmos num “domínio
final”. Como as tarefas estão divididas, cada um deles tem um DOMÍNIO
FUNCIONAL DO FATO, domina a sua parte na divisão de tarefas.

Na coautoria, falamos em domínio funcional do fato. Todos são coautores e todos


responderão igualmente.

Exemplificando:

A B
• No assalto à agência, toca o terror dizendo que • Vai até o cofre e retira o dinheiro
vai matar todo mundo. • Tem o domínio funcional do fato, porque ele
• A não tem o domínio do fato inteiro, mas tem o controla esse pedaço do crime, relativo à sua
domínio funcional, ou seja, ele controla este própria tarefa.
seu pedacinho, a sua tarefa.

Coautoria

C D
• Fica do lado de fora no carro esperando os • Inventa um aparelhinho que destrava a porta do
demais pra fugirem. banco, e depois entra na agência portando o
• Tem o domínio funcional do fato. Controla este aparelho para destravar a porta para os demais
"pedaço" do crime. entrarem.
• Tem o domínio funcional do fato, porque
controla este pedaço.

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159

Autoria Colateral
Autoria colateral é aquela que ocorre quando duas pessoas querem praticar o mesmo
crime, mas uma não sabe da outra.

tiro 1

tiro 2

Duas pessoas querem matar a mesma vítima, ambas se posicionando num prédio, mas
em andares diferentes. Quando a vítima deixa o prédio, ambos atiram.

Não existe concurso de pessoas, porque falta o requisito do liame subjetivo. Duas
pessoas querem praticar o mesmo crime, sendo que uma não sabe da outra. Não se fala
em concurso de pessoas.

A autoria colateral não é um caso de concurso de pessoas.

Autoria Incerta
É uma decorrência da autoria colateral. Digamos que o tiro 1 e o tiro 2 atingiram a
vítima, mas a perícia não definiu qual projétil provocou a morte.

Quem foi o autor do crime? Não se sabe. Falamos em autoria incerta.

Autoria incerta é uma consequência da autoria colateral, quando não se pode precisar
qual foi a verdadeira causa da morte da vítima. além de a autoria ser colateral,
estaremos diante da autoria incerta, caso em que os dois autores responderão por
TENTATIVA de homicídio.

Participação
Se o autor é aquele que tem o domínio final do fato, quem é o partícipe? Só posso
concorrer para o crime como autor ou como partícipe. Então o partícipe é aquele que
não tem o domínio do fato. Contribui para a infração penal, mas sem ter o domínio final
do fato.

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160

A doutrina afirmou que, no âmbito da participação, adotou-se a TEORIA DA


ACESSORIEDADE LIMITADA. A participação é sempre uma conduta acessória. E,
como diz o brocardo jurídico, “o acessório segue o principal.

O partícipe segue a sorte do autor. Posso concorrer como autor ou como partícipe;
sendo a participação acessória, o destino do partícipe segue o destino do autor. Se o
autor age em legítima defesa, o partícipe será beneficiado. Se o autor age em aberratio
ictus e responde como se matasse quem queria matar, o partícipe também responderá
como aberratio ictus; se o autor ficou só na tentativa, o partícipe também terá a redução
de pena correspondente.

Para que haja participação, basta que a conduta do autor configure fato típico e ilícito,
mesmo que não seja culpável. Por isso, admite-se a participação na conduta do menor
de 18 anos que trafique drogas. O menor responderá por ato infracional análogo ao
crime de tráfico de drogas; e quem forneceu o carro para ele exercer esta atividade
responderá como partícipe no tráfico.

Formas de Participação
Em doutrina, reconhecem-se duas formas de participação:

a) Participação moral:
Induzimento => é aquela em que o partícipe faz a ideia criminosa nascer
na mente do agente. O agente ainda não pensou em praticar a infração
penal e o partícipe faz ele dar o primeiro passo do iter criminis, ou seja,
começar a cogitação. Ex.: A reclama que está duro, não sabe o que faz
pra conseguir dinheiro, e B sugere que ele transporte drogas para ganhar
R$ 1.000 por semana. Faz a ideia criminosa nascer na mente do autor.
Instigação => o autor já cogitou a prática do delito. O partícipe apenas
alimenta essa ideia criminosa. “Bota pilha”.
b) Participação material => o agente contribui com algum bem material.

Participação de Menor Importância


Art. 29, §1º -> participação de menor importância -> é fácil conseguir uma faca? Sim.
É fácil conseguir um revólver? É. É fácil conseguir um remédio que provoque o aborto?
Sim. É fácil conseguir um líquido pra pôr numa injeção e provocar morte instantânea?
Não. Uma pessoa especializada em desvendar segredo de cofre russo é difícil de
encontrar. Arrumar um pé de cabra é fácil? É.

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161

A participação de menor importância tem lugar dentro da participação material, quando


o partícipe entrega um bem para o autor praticar a infração penal.

Enrique Gimbernat Ordeig (autor espanhol) criou uma teoria chamada TEORIA DOS
BENS ESCASSOS. Faz menção a bens e serviços. O partícipe material pode colaborar
com um bem material ou um serviço a ser prestado por ele. Na Teoria dos Bens
Escassos, são distinguidos os bens escassos dos bens abundantes.

Ordeig traz duas espécies de participação material: ela pode ser necessária ou
desnecessária.

Pt. 03

A faca de cozinha é um bem abundante. Um carro é um bem abundante. Uma injeção


que provoca morte instantânea é bem escasso. Uma pistola é bem abundante. Fuzil é
bem escasso, porque teoricamente pertence unicamente às Forças Armadas. Pessoas
especializada em descobrir senha de cofres russos é um bem escasso. Um helicóptero
para transportar cocaína é um bem escasso.

Participação material necessária é aquela em que o partícipe contribui com bem ou


tarefa escasso. Participação desnecessária é aquela em que o partícipe contribui com
bem ou tarefa abundante, uma coisa mais corriqueira.

O art. 29 CP atribui a mesma pena ao autor e ao partícipe, o que parece desproporcional


porque a gravidade é bem diferente. Todavia, o art. 29, §1º CP admite a redução de pena
quando a participação for de menor importância, assim considerada aquela que contribui
com um bem abundante, que é encontrado com facilidade.

O partícipe que contribui com uma participação necessária, com bem ou tarefa escasso,
certamente merece uma punição maior, porque a sua atuação tem relevância bem maior
para a consecução do crime.

Desvio Subjetivo de Conduta - Cooperação Dolosamente Distinta


Art. 29, §2º, CP -> desvio subjetivo de conduta – cooperação dolosamente distinta
=> dois concorrentes cogitam praticar um delito, mas durante a execução um deles
desvia a sua conduta e pratica um crime mais grave do que o inicialmente cogitado.

O desvio ocorre cirurgicamente no momento do ato executório.

Gabriel e Jairo vão furtar uma TV e uma câmera. Entram na sala, olham pelo vidro e
não tem ninguém. Jairo fica na porta vigiando enquanto Gabriel vai desconectar a TV e
a câmera, quando este vê que existe o câmera man abaixado no canto da sala. Gabriel
pega uma cadeira e bate na cabeça do câmera man, matando-o. Durante o ato executório
Gabriel desviou a conduta para praticar um crime mais grave, o latrocínio.

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162

Gabriel, que matou o cameraman, responde pelo crime de latrocínio. Quem desviou a
conduta para praticar crime mais grave irá responder pelo resultado que produziu. O que
não pode é matar alguém na subtração e responder só pelo furto.

Em relação ao que desviou a conduta, é óbvio que responderá pelo crime que praticou.
Se matou o cameraman, latrocínio; se lesionou, roubo. Toda a discussão é em relação
àquele que não desviou a conduta (no caso, Jairo).

Jamais o que não desviou responderá pelo crime mais grave. Aquele que não desviou
responde pelo crime inicialmente cogitado (no caso, o furto). Afinal, não tinha dolo e
nem culpa em relação àquele delito mais gravoso. Nem precisaria estar escrito na lei,
mas mesmo assim o legislador teve a preocupação em relação a essa pessoa que não
desviou a conduta.

Como notamos no art. 29, §2º, a previsão se estende aos “concorrentes”, o que engloba
autores e partícipes. Portanto, devemos ler que “se algum dos concorrentes quis
concorrer para o crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena referente a este crime
menos grave”. Ou seja, a tipificação será do crime menos grave.

Se algum dos concorrentes quis concorrer para crime menos grave (furto), ele
responderá por esse crime menos grave (furto). Já o concorrente desviante responde
pelo crime mais grave (roubo / latrocínio). A questão não é de aplicação de pena, mas
de tipicidade formal.

Jairo responderá pelo crime de furto e Gabriel responderá pelo crime de roubo /
latrocínio. Esta é mais uma exceção pluralista à Teoria Monista. Os dois agentes estão
previamente ajustados, mas cada um responde por um crime.

Gabriel e Jairo vão assaltar um ônibus com arma de fogo. Combinamos que não haverá
mortes, “senão dá muito BO” (a pena é muito maior). Entramos no ônibus e anunciamos
o assalto. Gabriel começa a pegar os bens dos passageiros de um lado, Jairo pega os
bens dos passageiros do outro lado. Quando Gabriel pega a bolsa de Camile, ela
instintivamente segura a bolsa, então ele saca a arma e dá um tiro nela. Gabriel
responde por latrocínio e Jairo responde por roubo. Durante a execução Gabriel desviou
a conduta, Jairo se manteve na conduta inicialmente cogitada, então ele responde por
esse crime menos grave (é uma questão de tipificação formal).

A pena do agente que não se desviou será aumentada até a metade na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave. A pena do crime de quem não desviou será
aumentada até a metade se o resultado fosse previsível.

Dois agentes saem para roubar. É previsível que possa ocorrer uma morte? Sim, é.
Pode acontecer. Então, para Jairo, era previsível que pudesse ocorrer o latrocínio,

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


163

resultado mais grave. Jairo continua respondendo pelo crime de roubo, mas sua pena
será aumentada até a metade.

O §2º do art. 29 sempre se refere a quem não desviou a sua conduta. Ele responde pelo
crime que intentava cometer, numa questão de tipificação, mas a pena será aumentada
até a metade.

Pt. 04

Concurso de Pessoas em Crime Culposo


Cabe participação em crimes culposos? Cabe coautoria em crimes culposos?

Duas correntes disputam na doutrina se cabe PARTICIPAÇÃO no crime culposo. A


primeira corrente diz que essa participação em crimes culposos não é possível, porque
só pode praticar um crime culposo quem violar dever objetivo de cuidado.
Consequentemente, a pessoa não quer aquele resultado e não se pode induzir ou instigar
alguém a um resultado que ela não deseja. Como posso induzir ou instigar você a
atropelar alguém sem querer? É impossível, você tem que ter um propósito na cabeça
para eu forçar ou alimentar tal propósito. Como vou sugerir que você mate alguém sem
querer? Por isso, não é possível a participação em crime culposo.

Essa primeira corrente é majoritária, adotada pelo Delmanto. No Código Alemão só se


prevê a participação para crime doloso.

Uma segunda corrente, adotada pela Sheila Bierrenbach, sustenta que é possível a
participação em crime culposo. Basta que o partícipe induze ou instigue alguém a violar
dever objetivo de cuidado. A contribuição não é para o resultado, mas para a violação
ao dever de cuidado, como você ficar me instigando no carro para que eu corra acima da
velocidade permitida.

Uma primeira corrente diz que não é possível a COAUTORIA no crime culposo,
porque o dever de cuidado é indecomponível. Ou seja, não posso decompor o dever de
cuidado em quantos agentes quantos forem. Cada pessoa tem seu próprio dever objetivo
de cuidado a observar, por isso cada uma viola o seu próprio dever objetivo de cuidado.
Cada uma pratica o seu próprio crime culposo.

Não há coautoria em crime culposo, mas duas pessoas, cada uma praticando o seu
próprio crime culposo.

Essa posição é majoritária no Brasil, defendida por Nilo Batista e Claus Roxin.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


164

Há uma segunda corrente no Brasil dizendo que é possível a coautoria em crime


culposo, bastando que duas pessoas violem conjuntamente o dever objetivo de cuidado
e deem causa a um resultado não querido tipificado na lei como crime.

Ex.: dois caras vão instalar ar condicionado de parede num prédio, no 2º andar.
Levantaram o ar condicionado e, quando colocaram, empurraram com muita força, o ar
escorregou e caiu na rua. Se matam alguém, conjuntamente violaram dever de cuidado,
sendo um único homicídio culposo em coautoria.

Obs.: cadê a parte de concurso de pessoas nos crimes omissivos? Ele não falou a
respeito. Pesquisar.

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165

Teoria da Pena
Aula 01 – Pt. 01

Art. 32 ss

Função da Pena
O Direito Penal tem por finalidade a proteção de bens jurídicos. E qual a finalidade da
pena (que pode ser privativa de liberdade [PPL], restritiva de direitos [PRD] ou multa,
conforme art. 33 CP)?

Existem mais de dez teorias acerca das funções da pena, mas aqui trabalharemos as três
teorias principais:

(1) TEORIAS ABSOLUTAS OU RETRIBUCIONISTAS

A Teoria Retribucionista traz uma ideia de retribuição do mal pelo mal. O agente
pratica um delito, causa um mal, e surge a pena como outro mal para compensar o
crime. É a retribuição do mal pelo mal.

Essa teoria nasceu quando vigorava a teoria absolutista, do Direito Divino, pelo qual o
rei era escolhido por Deus. Se o rei era escolhido por Deus, só respondia perante Deus.
Quem respondia pelos atos do rei na terra era o Parlamento.

Por ser escolhido por Deus, o rei concentrava três figuras: do Estado, da Lei (legalidade)
e da Justiça. Portanto, quem praticasse um crime atentava contra o Estado, contra a
Legalidade e contra a Justiça.

Quem ditava o que era legal ou não era o rei. “O Estado sou Eu”. Se o rei quisesse suas
terras, ou toda a riqueza que você tem acumulada, nada haveria o que fazer. Se quisesse,
o rei poderia tributar quem sentasse na cadeira. Na França, havia imposto sobre portas e
janelas, de modo que quem tivesse mais portas e janelas pagaria mais imposto.

Quem praticasse um delito atentava contra a legalidade, contra a justiça e contra o


Estado, atentando contra o rei.

Daí surge a ideia de que quem atentasse contra o rei merecia um castigo. Qualquer
pessoa que atentasse contra o rei merecia ser impiedosamente castigado.

Surge a ideia de retribuição. A prática de crime era atentado contra o rei e merecia
castigo impiedoso.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


166

Defensores desta forma de pensamento eram Kant, Hegel. Kant dizia que o ser humano
era uma finalidade em si mesmo, não era meio para nada. Se não era um meio para
nada, não poderia ser meio para outras coisas. Hoje, estudamos a teoria preventiva, em
que a pessoa recebe pena e a pena aplicada é forma de intimidação coletiva.

Kant dizia que o ser humano não pode ser meio de intimidação geral, ele é um fim em si
mesmo. A única finalidade de uma pena criminal era a retribuição, o castigo.

A teoria absolutista ou retribucionista prega o castigo. Para que serve a pena? A função
da pena é puramente castigar, é a repressão, retribuição.

(2) TEORIAS RELATIVAS OU PREVENTIVAS OU PREVENTIVISTAS

Enquanto a Teoria Retribucionista olha para o passado, a Teoria Preventiva olha para o
futuro, ela quer prevenir. Essa prevenção se divide em PREVENÇÃO GERAL e
PREVENÇÃO ESPECIAL.

A PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL têm destinatários diversos. A


PREVENÇÃO GERAL é dirigida à coletividade. A PREVENÇÃO ESPECIAL é
dirigida ao agente que praticou o delito.

Enquanto a Teoria Retribucionista olha para o passado, a Teoria Preventivista olha para
o futuro, porque quer proibir a prática de crimes. Mas por quem?

Se a prevenção é geral, dirigida à coletividade, quer praticar que a coletividade, formada


por outras pessoas, pratiquem novos crimes.

Se a prevenção é especial, procura evitar a reincidência.

A prevenção geral se divide ainda em POSITIVA e NEGATIVA. A prevenção especial


igualmente se divide em POSITIVA e NEGATIVA.

Sintetizando:

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167

Prevenção

Geral Especial

Coletividade Agente

Positiva Positiva

Negativa Negativa

A pratica um crime. Aplico uma PPL a A. Assim, mostro à sociedade que se alguém
praticar um delito também receberá uma PPL.

Quem aqui nunca pensou em matar alguém? E por que não matou? Se não houvesse
pena você mataria? Quem nunca viu um produto na vitrine e pensou em pegar e sair
correndo? Não faz isso porque sabe que tem pena.

PREVENÇÃO GERAL POSITIVA significa criar na mente da coletividade a ideia de


não se praticarem delitos. A intimidação cria a consciência de não haver prática de
delitos.

PREVENÇÃO GERAL NEGATIVA traz a ideia de medo, saber que você pode receber
uma pena, ainda que não privativa de liberdade, se praticar um delito.

PREVENÇÃO ESPECIAL significa que você impõe uma PPL ou PRD ao agente,
evitando que ele volte a delinquir futuramente por meio da pena. Se eu coloco o sujeito
na prisão, evito que ele pratique delito de dentro dela. A prisão tem um efeito físico de
prender a pessoa, impedindo que volte a delinquir (é uma neutralização do inimigo).

PREVENÇÃO ESPECIAL POSITIVA significa que, ao aplicar pena ao agente, está-se


praticando a sua ressocialização. Com a prevenção especial positiva, quer-se
ressocializar a pessoa, de modo que ela não volte a delinquir. Quer-se evitar a
reincidência.

PREVENÇÃO ESPECIAL NEGATIVA significa privar a liberdade da pessoa e evitar


que ela volte a delinquir. É um impedimento de voltar a delinquir futuramente.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


168

(3) TEORIAS MISTAS, ECLÉTICAS OU UNIFICADORAS

Como diz o nome, é a unificação das duas teorias anteriores. Preconiza que a pena tem
dupla função, de retribuição e de prevenção.

A pena serve tanto para retribuir o mal causado quanto prevenir que o agente volte a
delinquir e a sociedade venha a delinquir.

Olhando para o CP brasileiro, qual será a teoria que a lei brasileira adotou?

Se a ideia fosse só castigo, não haveria as PRD. Se o legislador se preocupou em


substituir a pena de prisão por uma pena alternativa, é porque pensou não só em castigo,
mas também em criar uma consequência de não voltar a delinquir. Portanto, o CP
adotou a TEORIA MISTA, ECLÉTICA OU UNIFICADORA.

Art. 59 CP – “para a reprovação e prevenção”. Na Alemanha, só se fala em teoria


preventivista. Em Portugal, também se fala em repressão e em prevenção.

Conceito
A pena é uma sanção penal imposta pelo Estado. Mesmo com a teoria preventivista,
continua sendo uma sanção.

Essa pena deve ser mediante o devido processo legal, porque não podemos punir
alguém sem ampla defesa, contraditório, sem ampla possibilidade probatória, ou
possibilidade de contraditar a infração, etc. Isso ocorre como retribuição pelo ato ilícito,
desde que autorizado pela lei (p. legalidade).

A pena, portanto, é uma resposta penal do Estado.

E na iniciativa penal de iniciativa privada? A iniciativa da ação penal é privada, mas o


devido processo legal e a aplicação da sanção penal competem ao Estado. Só a
deflagração do processo é que fica a cargo da vítima.

Quem vai executar, depois da condenação, é o próprio Estado. Isso mostra que a pena é
um ato estatal por excelência.

São três espécies de pena:

PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PPL)


PENA RESTRITIVA DE DIREITOS (PRD)
MULTA

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


169

Pena Privativa de Liberdade (PPL)


Pt. 02

Art. 33 CP

No Brasil, a pena privativa de liberdade ainda se divide em DETENÇÃO e


RECLUSÃO.

Se existem diferenças, quais são elas? O CPP, com a reforma de 2008, acabou com
algumas distinções. Competia conceder a fiança (i) delegado se o crime era punido com
detenção; (ii) juiz se o crime era punido com reclusão. Isso acabou com a reforma.
Também fazia diferença em termos de procedimento penal, o que não mais subsiste.

RECLUSÃO DETENÇÃO

Delitos mais graves. Delitos menos graves.

Admite os regimes iniciais: Admite os regimes iniciais:


- fechado - semiaberto10
- semiaberto - aberto
- aberto
Concurso de crimes apenados com reclusão Concurso de crimes apenados com reclusão
e detenção: a pena de reclusão será e detenção: a pena de reclusão será
executada primeiro11. executada primeiro.
Crime praticado por inimputável (doente Crime praticado por inimputável (doente
mental) apenado com reclusão enseja mental) apenado com detenção enseja
medida de segurança detentiva (internação). medida de segurança restritiva (tratamento
Art. 97 CP.12 ambulatorial). Art. 97 CP.
Efeito secundário da condenação: perda do Não há esse efeito.
poder familiar, tutela e curatela13.

Admitem interceptação telefônica (art. 2º, Não admitem interceptação telefônica.


III, Lei 9.286/96).

10
Salvo necessidade de transferência para regime fechado.
Resumindo esta diferença: na detenção não se admite regime inicial fechado. Só chegará ao regime
fechado pela regressão de regimes, mas iniciar neles jamais (art. 59, inc. III, CP).
11
Art. 76 CP
12
A doutrina diz que tudo depende do caso concreto. O juiz deve atentar para o laudo pericial e para a
real necessidade do doente mental. Se a necessidade impuser uma internação, o juiz interna,
independentemente de o crime ser apenado com detenção ou reclusão. Mas se não houver essa
necessidade, sendo suficiente o tratamento ambulatorial, o juiz aplicará este último, independentemente
de o crime ser apenado com detenção ou reclusão.
13
Art. 92, inc. II.
Por exemplo, se o pai comete um roubo contra o filho, trata-se de crime doloso punido com reclusão,
então ele pede o poder familiar sobre o filho. Se o curador pratica lesão corporal contra o curatelado,
não perde a curatela, porque nos crimes punidos com detenção não há esse efeito.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


170

Regimes Prisionais
a) Fechado
b) Semiaberto
c) Aberto

Art. 33, §1º, 2º e 3º, CP.

Toda e qualquer questão ligada à pena está prevista na lei. Os § 2º e 3º do art. 33 trazem
os critérios acima enumerados.

Critérios Regime Fechado Regime Regime Aberto


Semiaberto
Quantidade de > 8 < ou = 8 = ou <4
pena aplicada > 4
Reincidência Reincidência Não Não
(independe da reincidente reincidente
quantidade de
pena)
Circunstâncias Serão Serão Serão
Judiciais consideradas consideradas consideradas

O que ocorre no concurso de crimes? Vamos imaginar que o juiz aplicou 6 meses por
uma lesão corporal (art. 129, caput), 1 ano e 6 meses para o crime de furto (art. 155) e 1
ano pela prática do crime do art. 148 CP.

O critério resultará do resultado da soma, no cúmulo material, ou na exasperação da


pena.

As penas são somadas no concurso material e no formal impróprio. São exasperadas no


concurso formal próprio e no crime continuado.

A pena definitiva, somada, no nosso exemplo é de 03 anos. Em termos de quantum de


pena, o juiz deve aplicar ao condenado regime aberto. Mas vamos imaginar agora que
ao furto fosse estipulada pena de 2 anos; e pelo art. 148 02 anos também. Somaríamos
para encontrar o regime inicial de cumprimento de pena.

Agora vamos imaginar que o sujeito pratica o delito do art. 157, caput, CP, para o qual o
juiz aplica a pena de 04 anos de reclusão. O regime inicial de cumprimento de pena
seria aberto.

Agora vamos imaginar que esse agente tem um histórico de roubos, em vários dias
sucessivos, sempre com o mesmo modus operandi. A pena é de 04 anos (pena base),
não há agravante, mas há incidência da exasperação do crime continuado, que determina
que a pena seja aumentada de 1/6 a 2/3. O juiz aplica o aumento máximo de 2/3. O

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


171

melhor é converter esses 04 anos para meses, aplicar a fração de aumento, mas sem
esquecer de converter depois para o critério de anos. Só transformamos em meses
mentalmente no rascunho para fazer a matemática, mas a fixação deve ser em ANOS.

Assim, vamos concluir que são 6 anos e 8 meses de pena. O regime inicial é semiaberto.

O primeiro critério para fixação do regime inicial de cumprimento de pena é a


quantidade de pena, que será aquela que resultar da soma ou exasperação.

O segundo critério é reincidência. O reincidente sempre vai começar o cumprimento


de pena no regime FECHADO, nunca no semiaberto ou aberto.

Mas quem é o reincidente? A expressão “reincidir” vem de reincidere, que significa


REPETIR, FAZER DE NOVO. Isso significa que o agente incide na prática de um
crime e depois reincide (ou seja, incide de novo).

À luz do princípio constitucional da presunção de inocência, quando posso afirmar que


o sujeito praticou o 1º delito? Quando houver sentença condenatória com o trânsito em
julgado.

Pela 1ª infração penal, deve existir uma sentença condenatória com trânsito em julgado.

A reincidência está positivada no art. 63 CP e no art. 7º da Lei de Contravenções Penais


(DL 3688/41). A infração penal é gênero que comporta duas espécies, o crime / delito e
a contravenção penal. O critério é bipartido.

Pt. 03

Lendo o art. 63 CP, concluímos que só há reincidência quando a 2ª infração e a 1ª


infração são crimes, sendo que a primeira infração transitou em julgado.

O art. 7º LCP diz que ocorre reincidência quando o agente pratica uma contravenção
quando já há trânsito em julgado de condenação quanto a crime ou contravenção
anteriores.

Portanto, podemos resumir as possibilidades de reincidência da seguinte forma:

1ª infração 2ª infração
Crime Crime
Crime Contravenção
Contravenção Contravenção

E quando ocorre contravenção anterior e crime posterior? Nesse caso, não há


reincidência.

Não se fala em reincidência quando o agente pratica contravenção penal transitada


em julgado e depois vem a praticar um crime (contravenção -> crime).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


172

O sujeito é condenado pela contravenção do jogo do bicho, recebendo uma sentença


condenatória transitada em julgado. A função preventiva especial não funcionou e esse
sujeito agora incidiu num crime de furto. Trata-se de crime doloso, com pena, e ele é
condenado por furto.

Quando o juiz fixar a pena do furto, pode considerar a reincidência? NÃO, porque aqui
há contravenção -> pena, não se falando em reincidência. Se é não reincidente, com
pena menor de 4 anos, o regime aplicável será o aberto.

Inclusive, por ser o agente primário, pode responder pelo furto privilegiado. Afinal, se
não é reincidente, a única alternativa é considerá-lo primário.

O juiz pode fixar um critério mais severo do que a lei determina? A pena é cominada
em 4 anos, o agente é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis. O regime
cabível é o aberto (pena inferior ou igual a 4 anos, não reincidente). O juiz poderia
mesmo assim fixar o regime fechado?

O sistema brasileiro penal funciona com o favor rei, favor libertatis. Seria um malefício
ao condenado, que pode receber o regime aberto, ser condenado a cumprir a pena em
regime fechado. Mas isso é ilegal?

Gabriel e Carlos, com arma de fogo, roubam um carro. É um roubo com concurso de
pessoas e emprego de armas, embora os dois fossem primários. A condenação é de 6
anos. As circunstâncias judiciais são favoráveis. O regime de pena é o semiaberto.
Dificilmente há um juiz criminal que conceda regime semiaberto (e não fechado) para
pessoas que saem por aí roubando carros com emprego de arma de fogo. Quase sempre
é fixado o regime fechado.

A jurisprudência autoriza a fixação do regime mais severo do que a lei autoriza.


Súmula nº 719 STF. Pode haver essa fixação em regime mais rigoroso do que o
preconizado pela lei, desde que exista motivação idônea.

Mas o que é motivação idônea? V. S. 718 STF: a opinião do juiz sobre a gravidade em
abstrato do crime não é motivação idônea para fixar regime mais gravoso.

Por isso, o magistrado não pode dizer que “como o crime de extorsão é grave, que tem
violência ou grave a ameaça, fixo regime fechado”. Isso não é técnico.

O STJ fixou a Súmula nº 440 STJ, que fala da fixação da pena-base no mínimo legal.

Portanto, o juiz pode fixar regime mais severo que a lei determina, desde que exista
fundamentação idônea, que não pode ser a opinião do juiz sobre a gravidade em
abstrato do delito.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


173

O delito ser praticado com arma de fogo é uma justificativa idônea? É mais grave um
roubo com arma de fogo do que um roubo com uma faca. Isso em tese justifica um
regime mais grave.

O sujeito já cumpriu pena por crime de roubo e agora reincidiu. Vai para o fechado pela
reincidência, mas está em livramento condicional. Além da reincidência, há justificativa
para fixar regime mais gravoso.

Duas pessoas numa moto que já praticaram 5 roubos, sem nenhuma condenação, são
primárias, mas há inquéritos em andamento dando conta de que os cinco delitos
anteriores efetivamente foram praticados. Isso poderia justificar que o magistrado
fixasse um regime de cumprimento de pena mais gravoso.

Há uma variedade de fundamentação idônea. O importante é lembrar que a opinião do


juiz sobre a gravidade em abstrato não poderá levar a essa fixação de regime mais
gravoso.

É possível o juiz fixar um regime de cumprimento de pena mais brando do que aquele
fixado em lei? O sujeito é condenado a uma pena de 4 anos e as circunstâncias judiciais
lhe são favoráveis. Em tese ele deveria cumprir pelo regime semiaberto, mas ocorre que
ele é reincidente, portanto iria para regime fechado. Pelas circunstâncias do caso
concreto, o juiz pode concluir que seria muito mais adequado aplicar o semiaberto.

Se existe possibilidade de aplicar regime mais gravoso, com muito mais razão deve ser
admitida a aplicação de regime mais benéfico. Devemos ainda considerar o favor rei e
que o art. 59 CP consagra que a pena deve ser necessária e suficiente. No caso concreto
pode ser que o necessário e suficiente seja um regime mais benéfico do que previsto em
abstrato na legislação.

Neste sentido, a Súmula nº 269 STJ.

Qual o critério ao qual o STJ deu maior importância nessa Súmula 269? As
circunstâncias judiciais do art. 59 CP, que são uma concretização do p. da
individualização da pena.

Para o STJ, o requisito das circunstâncias judiciais se sobressaiu sobre os demais.

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174

Critérios para
fixação do
regime

Quantidade de Circunstâncias
Reincidência
pena aplicada judiciais

Fechado
Menor ou igual Entre 4 e 8 Mais que 8 (independe da
a 4 anos anos anos qtdade de
pena)

Aberto Semiaberto Fechado

Progressão de Regimes
Art. 33, §2º, CP + art. 112 LEP

A progressão é um estímulo ao condenado. Se ele cumprir alguns requisitos, vai


progredindo aos poucos até que obtenha a liberdade. Vai ao semiaberto, depois aberto,
depois livramento condicional, depois a liberdade plena. Para isso, porém, deve
preencher requisitos, que são de duas ordens:

a) Subjetivo => bom comportamento carcerário


b) Objetivo => cumprimento de mais de 1/6 da pena no regime anterior

Cumprindo os dois requisitos, o preso obtém a progressão (v. art. 33, §4º14).

Súmula 715 STF => o sujeito foi condenado a uma pena de 120 anos, obviamente ao
regime fechado. Deve cumprir mais de 1/6 no regime fechado. Mas é 1/6 dos 120 anos
ou de 30 anos? Afinal, o art. 75 CP diz que o cumprimento máximo de pena é de 30
anos.

14
Este artigo traz um 3º requisito nos crimes contra a Administração Pública, a reparação do dano. Se
for condenado por peculato, corrupção passiva, etc., a reparação do dano é requisito para a progressão
de regime.
Os condenados pelo Mensalão, p.e., devem reparar o dano para obter a progressão de regime.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


175

Se for progredir 1/6 sobre 120, serão 20 anos até progredir de regime, quando iria para
regime semiaberto. Já se progredir 1/6 sobre os 30 anos, são 5 anos até progredir ao
regime semiaberto.

A pena unificada de 30 anos não é critério para fins de progressão. Esse 1/6 é sobre
o TOTAL da pena aplicada na sentença. Portanto, se o sujeito é condenado a 120 anos,
por mais que não possa ficar mais de 30 anos preso, só progredirá de regime após 20
anos.

Quando esse sujeito vai progredir do semiaberto para o aberto, deve cumprir de novo
mais de 1/6. Mas depois da primeira progressão, quando for progredir de novo, é 1/6 do
total de condenação ou 1/6 da pena que resta a ser cumprida?

Vamos imaginar que o sujeito foi condenado a um total de 12 anos de PPL. Em 2 anos
ele pode progredir para o regime semiaberto. Para ir ao regime aberto, ele deve cumprir
1/6 dos 12 anos ou 1/6 da pena restante? Jurisprudência e doutrina concluíram que
cumprirá 1/6 da pena restante. Se ele foi condenado a 12 anos, mas já cumpriu 2 anos
para ir a semiaberto, agora para progredir ao semiaberto deve cumprir 1/6 dos 10 anos
(lembre, converta em meses, calcule, depois converta de volta em anos).

Portanto, agora ele cumprirá 1 ano e 8 meses e progredirá para o regime aberto.

E se for um crime hediondo ou equiparado? A Lei 11.464/2007 aumentou esse prazo


para, se primário, 2/5 e, se reincidente, 3/5. Hoje, temos 3 prazos como requisito
objetivo para a progressão de regime.

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176

Progressão de
regime

Requisito Requisito
Subjetivo Objetivo

Bom
Crime Crime não
comportamento
hediondo hediondo
carcerário

Primário Reincidente 1/6

2/5 3/5

Art. 2º, §2º, Lei 8.072/90

Essa lei 11.464 que alterou o art. 2º, §2º, LCH é a mesma que alterou o regime nos
crimes hediondos e equiparados, para estipular o regime INICIAL fechado (antes era
integral fechado), permitindo futura progressão, mas ao mesmo tempo exigiu que
houvesse mais tempo na prisão em regime fechado.

Esse cumprimento da pena deve ser combinado com o requisito subjetivo do bom
comportamento carcerário.

Essa lei 11.464 é mais severa, por isso devemos tomar cuidado com a sua
irretroatividade. Portanto, essas frações mais rígidas só serão aplicáveis para os crimes
praticados após 29/03/200715. Em qualquer crime hediondo ou equiparado praticado até

15
Obs.: muito cuidado. A data que aparece debaixo do número da lei (neste caso, 28/03/2007) é a data
de promulgação da lei. O que importa pra nós é a data de publicação, que é um dia depois. Portanto, o
parâmetro para saber quanto à aplicabilidade desta lei não é o dia da promulgação (que aparece no
texto legislativo), mas o dia da sua publicação (no nosso caso, 29/03/2007, um dia depois da
promulgação).

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


177

28/03/2007, o agente progride com 1/6 do cumprimento da pena, em virtude do p. da


irretroatividade da lei penal mais severa.

S. 471 STJ

Essa súmula trata da irretroatividade da lei penal mais severa.

Pt. 04

Progressão de Regimes Per Saltum


A progressão de regimes pode se dar per saltum? O caminho natural da progressão é
fechado -> semiaberto -> aberto. Quem está no regime fechado pode saltar diretamente
para o aberto? É o caso do sujeito que tinha um comportamento carcerário maravilhoso
e cumpriu bem mais de 1/6 da pena durante o regime fechado.

Súmula nº 491 STJ

O art. 112 LEP diz que a PPL será executada de forma progressiva, com transferência
para regime menos rigoroso a ser determinado pelo juiz quando o preso tiver cumprido
ao menos 1/6 no regime anterior. Sendo o regime anterior, o preso só pode progredir
para o regime imediatamente posterior. Portanto, por mais que tenha excelente
comportamento carcerário, o sujeito não pode progredir per saltum.

Exame Criminológico
Exame criminológico => os Informativos do STF e STJ algumas vezes tratam desse
tema. O exame criminológico era um requisito do art. 112 LEP. Para a progressão de
regime, além de cumprir 1/6 da pena no regime anterior e apresentar bom
comportamento carcerário, era preciso realizar exame criminológico. Consistia numa
entrevista com equipe multidisciplinar com o preso (psicólogos, assistentes sociais,
etc.).

Assim, tentava-se saber se o preso tinha possibilidade de ir para regime menos severo,
com mais liberdade, sem voltar a delinquir. Ou seja, aferia-se a potencialidade de o
sujeito ir para o aberto ou semiaberto sem reincidir.

Em 2003, a mídia deu atenção especial a um programa de superlotação carcerária. Se


tem muita gente e pouco espaço, a solução mais lógica seria construir mais
estabelecimentos prisionais.

A segunda opção, menos lógica, é acabar com o exame criminológico, já que uma das
causas da superlotação é porque demorava muito para fazer o exame. Eram poucos
profissionais e muito trabalho, então demorava a realizá-lo para propiciar a progressão
de regime. Por isso, a lei extinguiu a previsão do regime criminológico pra progressão
de regime, como forma de resolver a superlotação carcerária.

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178

Se a lei não prevê mais esse exame, o juízo da execução penal pode ou não determinar a
sua realização? Parece que não é mais possível, afinal vivemos num Estado de Direito.
Mesmo assim, a jurisprudência autoriza a realização do exame criminológico para
a progressão de regime, mesmo sem a previsão legal. Havendo motivo idôneo, o
juízo da execução penal pode determinar a realização do exame criminológico.

Portanto, a jurisprudência está autorizando um requisito para a progressão de regime


que não mais encontra previsão na lei.

Súmula 439 STJ + S. V. 26 STF

Contagem do Prazo
Conta-se o prazo para a progressão de regime pelo tempo restante. Pena cumprida é
pena extinta.

Portanto, se o sujeito é condenado a 12 anos, cumpre 2 anos para progredir ao regime


semiaberto, então esses 2 anos são pena cumprida e extinta. Quando for computar a
fração necessária para progredir ao regime aberto, a fração de 1/6 incidirá sobre os 10
anos restantes (e não sobre 12 anos).

Aula 02 – Pt. 01

Regressão de Regime
Vai-se do regime menos severo para o mais severo. Portanto, do aberto -> semiaberto
ou semiaberto -> fechado.

A regressão pode se dar per saltum. Embora não possa haver progressão de regime
per saltum, pode haver regressão per saltum.

Art. 118 LEP -> fala em transferência para “qualquer dos regimes”. Por isso, quem está
no regime aberto pode ir tanto para o semiaberto quanto diretamente para o fechado.

a) Prática de fato definido como crime doloso ou falta grave

Art. 50 LEP (especial atenção ao inc. VII, que é a posse de aparelho celular, rádio ou
similares, que permita comunicação com o ambiente externo).

b) Condenação por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em


execução, torne incabível o regime.

Art. 111 LEP.

O sujeito é condenado a 12 anos de PPL. Cumpre 1/6 no regime fechado e progride para
o semiaberto. Restam-lhe 10 anos de pena, do qual deve cumprir mais 1/6 para

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


179

progredir ao regime aberto (10 anos x 12 meses = 120 meses -> 120 meses dividido por
1/6 -> agora converte em anos de novo). Agora vamos imaginar que, faltando cumprir
mais 7 anos para extinguir sua pena, o sujeito sofre uma nova condenação de 3 anos.
Somando 3 + 7, temos que ele agora deve cumprir 10 anos de PPL, que é incompatível
com o regime aberto. Por isso, ele deve ir para o regime fechado.

Ou seja, o que restava de pena a cumprir, somado à nova condenação, dá uma


quantidade de pena incompatível com o regime de cumprimento atual, então ele deve
ser regredido para um regime mais gravoso.

O sujeito está em regime aberto, porque foi condenado a um crime por 4 anos. No meio
desse cumprimento, vem uma nova condenação por crime anterior, agora a 2 anos de
PPL. Vamos imaginar que esse nosso preso já cumpriu 1 ano. Então vamos somar a
pena restante (3 anos) com a nova condenação (2 anos). Esses 5 anos são incompatíveis
com o regime aberto, devendo ele regredir para o regime semiaberto.

Agora vamos imaginar que ele está cumprindo 2 anos de PPL. Já cumpriu 6 meses,
faltam 1 ano e 6 meses, quando advém uma condenação a 1 ano, por outro crime.
Somaremos o tempo de pena da nova condenação com o que resta a ser cumprido.
Obteremos um total de 2 anos e 6 meses, plenamente compatível com o regime aberto
onde ele já está. Por isso, não é caso de regressão de regime.

Detração
Art. 42 CP

A detração nada mais é do que um desconto. Esse desconto ocorre a título de prisão
provisória (que atualmente pode ser prisão em flagrante, preventiva e temporária),
prisão administrativa e internação.

O sujeito é preso em flagrante e fica 6 meses preso (o flagrante é convertido em


preventiva dentro de 24 hrs) durante o curso do processo. Depois, sobrevém condenação
a uma pena de 6 anos. Se já cumpriu 6 meses, vai cumprir pena definitiva de 5 anos e 6
meses.

A detração nada mais é do que o desconto na pena do tempo que já cumpriu de prisão
provisória, prisão administrativa e internação (art. 41 CP).

Pt. 02

Pena Restritiva de Direitos


A prisão falhou na sua missão social, porque corrompe. A pessoa entra e sai pior. A
prisão não reeduca, mas deprava o ser humano. Por isso, ela deve ser reservada aos
irrecuperáveis.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


180

Diante deste fato, surgiram várias teses. Francisco Muñoz Conde defende que a prisão
ainda é uma necessidade à sociedade. Loux Hulsmann criou a tese abolicionista em sua
obra “Penas Perdidas”, dizendo que a prisão falhou em sua missão social e que não há
mais a possibilidade de conviver com a pena de prisão, devendo-se criar uma nova
sistemática.

Existem dois abismos, um dizendo que a prisão é uma necessidade, outro dizendo que a
prisão deve ser abolida. Todavia, a excelência está no meio. Entre dois abismos, deve-
se construir uma ponte. A doutrina brasileira pensou numa ponte, um meio-termo, que
não fique na necessidade da prisão (PPL) e nem na sua abolição.

Não trabalhamos com a prisão como uma necessidade, mas também não a abolimos.
Assim vamos à procura de uma pena alternativa à prisão.

A pena de prisão já é uma evolução. Há muitos séculos atrás, as penas eram corporais.

O primeiro código que trabalhou deste tema foi o Código Sueco de 1926, que previa
uma pena alternativa que não a prisão, qual seja, a prestação de serviços à comunidade.
Em 1984, as penas alternativas foram inseridas no Código brasileiro, por meio do
fenômeno chamado despenalização.

A despenalização consiste em encontrar uma punição mais branda para o indivíduo. A


conduta do indivíduo continua sendo criminosa e ele ainda sofre uma pena criminal,
mas ela não é mais privativa de liberdade. É uma resposta estatal mais suave ao
delinquente, sem lhe privar da liberdade.

Como diz Greco, o fenômeno seria melhor tecnicamente denominado como


descarcerização. Ainda há pena, mas evita-se o encarceramento com os consequentes
males que daí advêm.

Em 1984, é neste espírito que vêm as penas restritivas de direito (PRD), o sursis da
pena, o livramento condicional... Tudo isso tem por escopo evitar o cárcere
(encarceramento).

Na década de 90, tivemos uma enorme manifestação do fenômeno da despenalização, a


Lei 9.099/95, que trouxe as medidas despenalizadoras, incluindo representação, sursis
processual, composição civil dos danos, transação penal.

Mais recentemente, em 2006, outra manifestação da despenalização, com a Lei 11.343.


O uso de entorpecentes continua sendo crime, mas houve sua despenalização, porque
não se aplica mais PPL.

Luis Flavio Gomes (LFG) realizou uma classificação de infrações penais e suas
consequências. Em primeiro lugar, os crimes de bagatela, nos quais incide o p. da

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


181

insignificância. Em segundo lugar, os crimes de pequeno potencial ofensivo. Em


terceiro, os crimes de médio potencial ofensivo. Em quarto lugar, os crimes de grave
potencial ofensivo. Em quinto lugar, os crimes hediondos:

Crimes de bagatela
Crimes de pequeno potencial ofensivo
Crimes de médio potencial ofensivo
Crimes de grave potencial ofensivo
Crime hediondo

Nas infrações nas quais incide o p. da insignificância, não existe crime, por exclusão da
tipicidade material. Portanto, nos crimes de bagatela não existe crime.

Se não há crime, também não há pena.

Os crimes de pequeno e potencial ofensivo são aqueles nos quais não há violência ou
grave ameaça à pessoa.

Crimes de grave potencial ofensivo e hediondos são aqueles nos quais há violência ou
grave ameaça à pessoa.

Nos crimes de bagatela, não há crime, logo não há sanção penal. Nas infrações penais
de pequeno e médio potencial ofensivo (não existe violência e nem grave ameaça à
pessoa), o juiz deve se esforçar ao máximo para evitar a prisão. Já naqueles crimes de
grave potencial ofensivo e hediondos, em que há violência ou grave ameaça à pessoa,
recomenda-se a prisão.

Crimes de bagatela Não há crime. Não há pena.


Crimes de pequeno Sem violência ou grave O juiz deve se esforçar
potencial ofensivo ameaça à pessoa. para evitar a prisão.
Crimes de médio potencial Sem violência ou grave O juiz deve se esforçar
ofensivo ameaça à pessoa. para evitar a prisão.
Crimes de grave potencial Violência ou grave ameaça A prisão é recomendada.
ofensivo à pessoa.
Crimes hediondos Violência ou grave ameaça A prisão é recomendada.
à pessoa.

A prisão hoje só é destinada aos crimes violentos, quais sejam, aqueles que têm grave
potencial ofensivo e aqueles classificados como hediondos.

As PRDs são espécies de sanção penal que surgem do fenômeno da despenalização, no


sentido de evitar os males que a prisão pode causar aos indivíduos.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


182

Qual a natureza jurídica da PRD? Ela é uma pena. Além disso, trata-se de sanção
autônoma e substitutiva. Afinal, são tanto pena quanto a PPL e a multa. São
substitutivas porque substituem a PPL.

Existem requisitos para a imposição da PRD. Quando chega na sentença, o juiz verifica
que os requisitos estão todos presentes. Pode então aplicar a PRD direto?

Ora, como vimos, são medidas autônomas e substitutivas. Sempre substituem a PPL,
como se vê no art. 44 CP. Por isso, o juiz nunca pode aplicá-las diretamente. O juiz
deve aplicar a PPL e depois a substitui pela PRD.

Por quê? O primeiro requisito para a PRD é que a pena aplicada, no crime doloso, não
ultrapasse 4 anos. O juiz só vai saber disso se aplicar primeiro a PPL. Ademais,
descumprida a PRD, será convertida em PPL. Se não houver primeiro uma PPL
aplicada para só depois substituir por PRD, não haverá no que converter.

A exceção fica por conta do art. 78 CDC, que prevê PRD cumulativa com a PPL.

No CP, não existe possibilidade de o réu cumprir PPL e PRD. A PPL é substituída, ela
sai de cena e o sujeito cumpre só a PRD. Porém, pelo CDC podem ser impostas
cumulativamente a PRD e a PPL. Esta é uma exceção.

Pt. 03

Requisitos
Art. 44 CP

Aplicada PPL não superior a 04 anos e o crime não for cometido com violência
ou grave ameaça à pessoa / qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for
culposo16
Não ser reincidente em crime doloso
Circunstâncias judiciais

Quanto a este último requisito, cuidado com o §3º. Uma assertiva que diga que o
reincidente não poderá ter a PPL substituída por PRD está errada, porque não se pode
olvidar o teor do §3º: admite-se que o juiz aplique PRD ao reincidente desde que a
medida seja socialmente recomendável e a reincidência não seja pela prática do
mesmo crime.

16
O roubo tentado tem pena de 3 anos, mas envolve grave ameaça ou violência à pessoa, por isso não
admite PRD.
Não adianta só ter pena inferior a 4 anos. Deve ter pena inferior a 4 anos E não ter envolvido grave
ameaça e violência.

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183

Portanto, o reincidente em crime doloso pode obter substituição da PPL por PRD, como
uma exceção. Isso ocorre (i) se for socialmente recomendável e (ii) não for em virtude
do mesmo crime.

Lei 11.101/2005 (Lei de Falências), art. 168, §4º => prevê a substituição por PRD
(perdas de bens e valores ou prestação de serviços à comunidade ou entidade pública)
com requisitos próprios.

Formas de Substituição
Art. 44, §2º, CP.

Igual ou menos
Mais de 01 ano
de 01 ano

Pena restritiva
Multa de direitos e
multa

Duas penas
Pena restritiva
restritivas de
de direitos
direito

Espécies

Prestação Pecuniária
Art. 43, inc. I + art. 45, §§ 1º e 2º CP.

O destinatário da prestação pecuniária pode ser:

Vítima
Dependentes
Entidade

É como se fosse uma indenização, tanto que o valor pago será deduzido do montante de
eventual condenação a reparação civil, se coincidentes os beneficiários. É uma
antecipação de indenização.

Prestação pecuniária é dinheiro. E se o agente não tiver dinheiro? Pode fazer


empréstimo bancário, pedir doação aos amigos, etc. O descumprimento da PRD gera
a sua conversão em PPL.

PPL substitui por PRD. A PRD converte-se em PPL.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


184

Se a vítima aceitar uma proposta do agente para lhe prestar serviços por um tempo X,
pode ser. Por exemplo, o agente se oferece de trabalhar nas obras da casa da vítima, ou
lhe dar aulas, ou trabalhar como seu motorista. Esta é a “prestação de outra natureza”
prevista no §2º do art. 45. Se o beneficiário aceitar, a prestação pecuniária pode ser de
outra natureza, como é o caso de o agente prestar serviços pelo tempo X, o que
funcionaria como uma pena.

Essa prestação de outra natureza é constitucional? Existe uma controvérsia sobre isso
em doutrina, porque a CF/88, em seu art. 5º, inc. XLVI, diz que a lei regulará a
individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes, passando a enumerar as
penas admissíveis. Não prevê a prestação de outra natureza.

Uma primeira corrente defende que esse art. 45, §2º não é constitucional porque o art.
5º, XLVI, CF não prevê isso. Esta é posição minoritária, defendida, dentre outros, por
Régis Prado. Uma segunda corrente, majoritaríssima, diz que é constitucional. A CF
diz que a lei regulará a individualização da pena e adotará DENTRE OUTRAS. Nesse
DENTRE OUTRAS a CF abre a possibilidade de haver outras penas além das elencadas
no art.5º , XLVI, CF. Embora seja uma manifestação de soberania estatal, a vítima pode
aceitar a prestação de outra natureza.

Perda de Bens e Valores


Art. 43, inc. II + art. 45, §3º, CP

Dá-se em prol do fundo penitenciário nacional, tendo por teto o montante do prejuízo
causado ou do proveito obtido pelo agente com a prática do crime (o que for maior).

Isso abrange bens móveis e imóveis. Há uma crítica da doutrina aqui. Esses bens são
lícitos, que o agente obteve licitamente. César Bitencourt e outros dizem que isso é um
verdadeiro confisco, de modo que tal espécie de PRD seria abusiva, não podendo
subsistir. O sujeito trabalhou a vida inteira para comprar um carro, um dia praticou um
estelionato e perde o carro? A doutrina diz que isso seria um confisco odioso.

Esses bens e valores não são produto do crime, mas bens lícitos. Os bens que são
produto do crime estão no art. 91, inc. II, b, CP (é efeito da condenação a perda do
produto do crime)17

Pt. 04

Prestação de Serviços à Comunidade


Art. 46 CP.

17
Se o traficante tem 2 iates obtidos com o produto do crime, são bens ilícitos que sofrerão os efeitos da
condenação, nos termos do art. 91, inc. II, CP. A perda de bens e valores diz respeito a bens licitamente
auferidos pelo agente, que nada têm a ver com o fato criminoso.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


185

Pela lei, a prestação de serviços à comunidade (PSC) só pode ser aplicada às


condenações que superarem 6 meses. Não há nenhuma razão teleológica ou dogmática
para só permitir PSC às condenações acima de 6 meses, por isso há muita crítica
doutrinária, inclusive pelo LFG. Se a finalidade é evitar o cárcere e numa condenação
acima de 6 meses é possível o serviço comunitário, com muito mais razão é cabível na
condenação abaixo de 6 meses. Se posso substituir para o mais (acima de 6 meses),
também posso fazê-lo para o menos.

Por isso, a doutrina diz que a PSC pode ser aplicada para as condenações abaixo de 6
meses.

A PSC é um trabalho gratuito para comunidades ou entidades públicas, à proporção de


uma hora de tarefa por dia de condenação. A condenação foi a 2 anos de pena. É
possível substituir. Dois anos equivalem a 730 dias. Logo, serão 730 horas de serviço
comunitário.

Como isso vai ser cumprido? A PSC será fixada de forma que não inviabilize o trabalho
da pessoa, por uma questão de subsistência. O juiz pergunta no que o sujeito trabalha,
em que dias e que horas. O sujeito pode então cumprir a pena aos sábados e domingos.
Pode ficar o sábado inteiro, fazer um banco de horas, ou pode mesmo preferir cumprir
as horas diariamente de manhã. Enfim, adéqua-se o cumprimento da medida ao trabalho
da pessoa, para que não seja um óbice ao seus sustento.

Interdição Temporária de Direitos


Art. 47 CP

Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como


mandato eletivo
Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que depende de
habilitação especial, de licença ou autorização do poder público (ex.: medicina)
Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo (obs.: no CTB essa
suspensão se aplica como pena autônoma, por isso esse inciso não se aplica aos
crimes do CTB).
Proibição de frequentar determinados lugares (ex.: proibir o torcedor fanático de
comparecer ao estádio quando o crime foi praticado no âmbito deste).
Proibição de se inscrever em concurso, avaliação ou exame público.

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186

Limitação de Fim de Semana


Art. 48

É a obrigação de permanecer sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de


albergado ou outro estabelecimento adequado. Se na localidade não existir casa de
albergado, a solução é a prisão domiciliar. Nada impede que receba visitas.

O juiz, porém, não pode proibir a neta de visitar um avô, pela intranscendência da pena.

V. Estatuto do Torcedor + Art. 77 e 78 CDC

Conversão da PRD em PPL


O juiz substitui a PPL por uma PRD, por exemplo determinando que o sujeito ajude
numa creche por um tempo X. Num dia ele não aparece, nem no outro, nem no seguinte.
Ou seja, abandonou o serviço comunitário.

O descumprimento injustificado gera a conversão da PRD em PPL. A passagem da PPL


para PRD se chama substituição. Da PRD para PPL, chama-se conversão.

Art. 44, §4º, CP.

Vamos imaginar que da pena de 2 anos, o sujeito só cumpriu 6 meses. Haverá a


conversão para PPL, o que levará o sujeito à prisão. Isso só ocorrerá quando o
cumprimento for injustificado. Se ele comprova documentalmente, p.e., que teve um
enfarto nesse período, não haveria a conversão.

Ocorrerá a detração, de modo que há 1 ano e 6 meses de PPL a cumprir.

Agora vamos imaginar que o agente tenha cumprido 01 ano, 11 meses e 20 dias.
Faltavam 10 dias para acabar a pena, aí ele vai lá e descumpre injustificadamente.

Converte-se a PRD em PPL. Em tese cumpriria 10 dias de PPL, mas o §4º diz que deve
haver um saldo mínimo de 30 dias.

Isso é altamente criticável. Se vai cumprir 30 dias de saldo mínimo, ganhou 20 dias a
mais de pena, o que não é justo. Já há uma sanção pelo descumprimento, que é a
conversão em PPL. Não se justifica essa adição de saldo mínimo.

Quanto tempo dura a PRD? Se a PPL foi de 2 anos, o juiz pode impor uma PRD de 05
anos?

Art. 55 CP

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


187

As PRD terão a mesma duração da PPL, ressaltado o disposto no art. 46, §4º.

Cabe PRD em crimes hediondos e equiparados? Sim! Sempre se entendeu que não seria
cabível, mas desde que o regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional
pelo STF, não há mais óbice. Antes, se o regime era integralmente fechado, o sujeito
não podia ficar em liberdade, então não cabia PRD. Agora, removeu-se o óbice à
substituição em crimes hediondos e equiparados. Se o sujeito pode progredir, também
pode obter PRD.

A nova Lei de Drogas (tráfico é crime equiparado a hediondo) veda a substituição da


PRD para o tráfico de drogas (art. 33, §4º e 44, L. 11.343). Houve um HC impetrado
pela DPU (HC nº 97.256vi), cujo julgamento foi divulgado no Informativo 604vii, no
qual o STF declarou a inconstitucionalidade da vedação de PRD no crime de tráfico,
em virtude do p. da individualização da pena. O controle foi difuso, com eficácia
inter partes, assim como aquele que decidira pela inconstitucionalidade do regime
integralmente fechado. Mas aplicou-se o art. 52, X, CF e o Senado editou resolução para
suspender a expressão “vedada a conversão em PRD” do art. 33, §4º da Lei de Drogas.
Portanto, esta vedação a PRD está suspensa, por resolução do Senado após decisão do
STF em controle difuso de constitucionalidade.

Todavia, a resolução não foi completa, porque só fez menção ao art. 33, §4º,
esquecendo de fazer menção ao art. 44, que também foi declarado inconstitucional pelo
STF.

Hoje, a vedação contida na lei de drogas não tem mais razão de ser, sendo possível a
substituição de PPL por PRD no crime de tráfico de drogas, desde que presentes os
requisitos previstos no CP.

Aula 03 – Pt. 01

Pena de Multa
O CP é muito pobre em relação à pena de multa, devendo ser completado com o
preconizado pela jurisprudência e doutrina.

Art. 49 ss CP

A pena de multa é uma das três espécies de pena previstas no CP e tem como objeto o
pagamento de determinado valor em dinheiro fixado na sentença condenatória ao fundo
penitenciário.

- espécie de pena

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


188

- seu objeto é pagamento de valor em dinheiro

- o valor é fixado em sentença

- valor vai para o Fundo Penitenciário

A pena de prestação pecuniária se destina à vítima e seus dependentes. Aqui, o valor é


destinado ao Fundo Penitenciário.

A multa pode ser aplicada de forma autônoma (ex. o furto tem pena de 1 a 4 anos e
multa) ou alternativamente (ex.: reclusão de 1 a 3 anos ou multa). Portanto, o tipo penal
pode prever “e multa” , “ou multa”. Neste último caso, o juiz escolhe entre aplicar PPL
ou multa.

A multa pode ser aplicada de forma cumulada com a PPL, ou de forma alternada em
relação à PPL.

Essa PPL também pode ser substituída por uma pena de multa. A PPL pode ser
substituída pro uma multa, mas sobre este tema há um conflito aparente de formas entre
o art. 44, §2º e 60, §2º, CP.

Segundo o art. 44, §2º, na condenação a PPL igual ou inferior a 1 ano, a substituição
pode ser feita por pena de multa e uma PRD. Se superior a 1 ano, a PPL pode ser
substituída por PRD e multa, ou duas PRDs.

O art. 44, §2º diz que posso substituir a PPL por uma multa se a PPL aplicada não
ultrapassar 1 ano.

O art. 60, §2º, CP, porém, diz que a PPL aplicada não superior a 6 meses pode ser
substituída por multa.

Nessa multa substitutiva, portanto, existe um conflito aparente de normas. Se o sujeito


for condenado a 8 meses de PPL, pode ser substituído por multa? Depende. Pelo art.
44, §2º, pode haver essa substituição; pelo art. 60, §2º, não pode haver essa substituição.
Não resolvemos isso pelo critério hierárquico e nem da especialidade, mas conseguimos
resolver pelo critério cronológico. O art. 44, §2º tem redação dada pela lei 9714/98,
sendo posterior ao art. 40, §2º, além de ser mais benéfica ao réu. A lei posterior que
trata do mesmo tema que a lei anterior, revoga-a, podendo retroagir se for mais
benéfica.

Por isso, o art. 44, §2º revogou tacitamente o art. 60, §2º CP.

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189

Sistema de Aplicação da Pena de Multa


Art, 49, caput e §1º, CP.

Multa
10 dias- Dias-Multa
multa

1/30 do maior salário 5 x maior salário mínimo


360 dias- mínimo vigente vigente
multa

A lei adotou o sistema do “dias-multa”. Dou dois passos. O primeiro deles é achar o
número de dias-multa (art. 49, caput). O segundo passo é o valor de cada dia-multa (art.
49, §1º).

Achar nº de dias multa ---->achar valor de cada dia-multa

Art. 4º CP -> deve ser o valor do salário mínimo no dia da conduta praticada (tempo do
fato).

Achar valor
•10 dias-multa
•360 dias-multa
do dia-multa
•Seguir proporcionalmente •1/30 do maior salário
a PPL mínimo vigente ao tempo
do fato
•5 x maior salário mínimo
vigente ao tempo do fato
•Conforme situação
Achar nº de econômica do réu

dias-multa

Os dias-multa devem seguir proporcionalmente a PPL. Se a PPL fica no mínimo legal, o


nº de dias-multa também deve ficar no mínimo legal.

Se o agente era reincidente e o juiz reconhece esse agravante, aumentando a pena de 1


ano para 1 ano e 6 meses, p.e., como está um pouco acima do mínimo, é proporcional
que o nº de dias multa também fique um pouco acima do mínimo.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


190

A lei não traz um critério determinado. Mas a quantidade de dias-multa deve seguir
proporcionalmente a PPL, de modo que se esta é fixada no mínimo, não pode o juiz
fixar um número de dias-multa além do mínimo legal.

Como no Brasil vigora a política da pena mínima, quase sempre a pena de multa é
aplicada no mínimo legal. Vamos imaginar que o juiz fixou 10 dias-multa. Agora cabe
ao juiz fixar o valor de CADA dia-multa. Enquanto no 1º passo o critério é seguir
proporcionalmente a aplicação da PPL, para o 2º passo há um critério no art. 60, caput,
CP – a situação econômica do réu.

RELEMBRANDO (p/ memorizar):

Achar nº de dias-multa
• 10 dias-multa
• 360 dias-multa
• Seguir proporcionalmente a PPL

Achar valor do dia-multa


• 1/30 do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato
• 5 x maior salário mínimo vigente ao tempo do fato
• Conforme situação econômica do réu

Se o juiz perceber que pela situação econômica do réu a multa é ineficaz, PODE
AUMENTAR ATÉ O TRIPLO, sempre com fundamentação.

A pena de multa pode ser aplicada (i) cumulativamente; (ii) alternativamente; (iii) em
substituição à PPL. Para isso, fixamos (i) nº de dias-multa; (ii) o valor de cada dia-
multa. Essa multa converte ao Fundo Penitenciário Nacional.

E o que ocorre se a multa não é paga? Antes, a multa não paga era convertida em prisão,
de modo que cada dia-multa equivaleria a um dia de detenção. Se você não pagasse 1
dia-multa, ficaria 1 dia em detenção.

Alteraram o CP e o art. 51, que permitia que a multa não paga fosse convertida em
prisão, passou a não mais permitir que houvesse tal conversão. Agora, se a multa não

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191

for paga o seu valor será inscrito em Dívida Ativa e considerado dívida de valor,
ensejando execução fiscal (seguiremos a LEF).

Na execução da pena de multa, quem tem legitimidade para tal? Sempre se discutiu se
seria o Ministério Público ou a Fazenda Pública, formando-se duas correntes. A
primeira posição dizia que a legitimidade era do MP, porque é o titular da ação penal.
Mesmo com a alteração do art. 51 CP, a multa continua tendo caráter penal. Aliás, o art.
164 LEF continua dizendo que a legitimidade é do Ministério Público.

Essa posição é adotada pelo César Bitencourt, Nucci, Greco...

Entretanto, uma segunda posição, majoritária, diz que a legitimidade é da Fazenda


Pública. Se a multa passou a ser considerada dívida de valor e será executada nos
moldes da LEF, a legitimidade é da Fazenda Pública.

Essa corrente sempre foi defendida pelo LFG, Damásio de Jesus e veio no Informativo
558 STJviii.

Súmula 171 STJ

Como vimos, a pena de multa pode ser aplicada de forma (i) cumulativa; (ii) alternativa;
(iii) substitutiva. Essa súmula trata da questão da multa SUBSTITUTIVA.

Se em lei especial vier a pena privativa de liberdade e multa, cominadas


cumulativamente, é defeso a substituição da prisão por multa.

Lei de Drogas, art. 33: reclusão e pagamento de dias-multa. Está sendo cominada PPL +
multa em lei especial. É proibido substituir a PPL por multa. Você não pode substituir
PPL por multa de forma a ficar multa + multa.

A súmula quer que o condenado fique preso. Não pode resultar só em multa + multa.
Daí proibir a multa substitutiva nesses casos.

A súmula foi elaborada mirando à Lei 6368/76, antiga lei de drogas, cujos tipos previam
PPL + multa. Quis-se evitar que o condenado na lei de drogas ficasse só com multa,
sem qualquer pena de prisão. Na Lei 11343, também se prevê PPL + multa.

Essa súmula é muito criticada, porque não há razão dogmática para ela existir.

Paganella Boschi, um dos maiores autores do Brasil sobre teoria da pena, critica a
súmula, dizendo que ela não pode mais ser aplicada.

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


192

Medida de Segurança
Art. 96 ss CP

A medida de segurança NÃO é pena, mas uma sanção penal:

Pena
Sanção
Penal Medida de
Segurança
Há fundamentalmente 2 sistemas de medida de segurança, discutindo se podemos
aplicar cumulativamente a pena e a medida de segurança.

Até 1984, vigorava o SISTEMA DO DUPLO BINÁRIO, segundo o qual poderia ser
aplicada uma pena e uma medida de segurança. Poderia haver a aplicação conjunta,
então o agente cumpria em primeiro lugar a medida de segurança e depois cumpriria a
pena.

Se pena e medida de segurança são duas espécies de sanção penal, há aqui uma dupla
punição (bis in idem). Para um fato criminoso praticado, o agente recebia pena E
medida de segurança, o que está errado.

Sensível a isso, na reforma do CP de 1984, o legislador brasileiro passou a adotar o


SISTEMA VICARIANTE. Só posso aplicar uma pena OU uma medida de segurança.

Duplo binário – pena E medida de segurança


Vicariante – pena OU medida de segurança

Medida de segurança é uma resposta penal do Estado que se destina ao tratamento da


pessoa que praticou um fato típico e ilícito, mas não tem culpabilidade.

Na sentença, o inimputável pelo critério biopsicológico é ABSOLVIDO e lhe é imposta


a medida de segurança. O juiz não condena o doente mental a uma medida de segurança
(internação ou tratamento ambulatorial), mas absolve e aplica medida de segurança.

Destinatário
Ao imputável (mentalmente são e maior de 18 anos), aplico uma pena. Ao inimputável
pelo critério biopsicológico (doente mental), aplico uma medida de segurança.

Ao semi-imputável (art. 26, p. único, CP), aplico uma pena OU uma medida de
segurança, a depender da necessidade do caso concreto.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


193

Quem é o destinatário da medida de segurança? O inimputável pelo critério


biopsicológico ou o semi-imputável, a depender da sua necessidade.

Inimputável pelo critério biopsicológico


Semi-imputável, a depender de sua necessidade

Diferença entre pena e medida de segurança


Na Teoria da Pena, o CP brasileiro adotou a TEORIA MISTA, UNIFICADORA ou
ECLÉTICA, segundo a qual a pena tem função preventiva e retributiva. Já na medida de
segurança, o intento do Estado é tratar o doente com fins de encontrar a cura de sua
doença. É uma finalidade preventiva, de tratar o doente mental e evitar que ele pratique
um crime posteriormente.

O fundamento da pena é a culpabilidade do agente. Já na medida de segurança, não há


culpabilidade no doente mental, então o fundamento é a periculosidade do agente.

O doente mental que pratica crime sabe que está matando alguém, mas pra ele matar
alguém e beber água são atos normais da vida. Torna-se perigoso pela ausência de
discernimento do que é permitido e do que é proibido.

Pela lei, a pena tem tempo de duração determinado. Pela lei, a medida de segurança tem
tempo indeterminado. Portanto, não tem um prazo máximo de duração.

Pena Medida de Segurança


Função preventiva e retributiva. Função preventiva.
Fundamento: culpabilidade. Fundamento: periculosidade.
Tempo determinado. Tempo indeterminado.

Se o fundamento é periculosidade, a medida de segurança só cessará quando cessar a


periculosidade do doente mental. Enquanto esta não cessar, a MS continua em vigor. Se
não cessar até o agente morrer, ele morrerá internado ou sob tratamento ambulatorial.

Pelos males causados pela internação, há um esforço muito grande em evitá-la.

A CF veda a pena perpétua. Se a periculosidade nunca cessar, a MS estaria se


convertendo em uma sanção penal perpétua.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


194

Espécies
A medida de segurança se divide em duas espécies: detentiva (na qual há uma
internação, art. 96, inc. I, CP18) e restritiva (tratamento ambulatorial – art. 86, inc.
II, CP)19.

Art. 97 CP -> dispõe que se o crime praticado pelo doente mental for apenado com
reclusão, a medida de segurança será detentiva de internação, mas se o crime praticado
for apenado com detenção, submeter-se-á a tratamento ambulatorial.

A doutrina critica isso, porque deve depender do caso concreto, ou seja, da necessidade.

O juiz olha pro caso concreto, determina a realização de perícia e esta dirá se o doente
mental precisa de internação ou de tratamento. Não é o juiz ou a espécie de PPL que
deve definir a medida cabível. É a perícia, que indicará a necessidade específica do
agente.

Prazo de cumprimento
Art. 97, §1º, CP

Segundo a lei, não há prazo máximo para a medida de segurança. Esta só se encerrará
quando cessada a periculosidade, o que deve ser constatado pelo médico. Se este não
der um exame favorável, o sujeito ficaria em MS até morrer.

A doutrina, incluindo Greco, Zaffaroni, etc., diz que para não convertermos a MS numa
pena perpétua, o prazo máximo da medida de segurança deve ser o máximo da pena
cominada em lei. Se o doente mental praticou um roubo, cuja duração máxima é de 10
anos, então o prazo máximo de medida de segurança será de 10 anos.

A jurisprudência passou a adotar critério diverso. Para o STJ, o prazo máximo de


duração da MS não pode ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada
ao delito (Informativo nº 468), independentemente da cessação da periculosidade, não
podendo ser superior a 30 anosix (art. 75 CP).

O STF diz que o prazo máximo da medida de segurança é de 30 anos. A MS durará


enquanto não cessar a periculosidade do agente, mas limitada ao prazo de 30 anos
(Informativo 628)x.

18
O estabelecimento é o manicômio judiciário. O doente mental fica privado de liberdade.
19
É uma medida mais branda, porque não há internação. O doente mental cumpre seu tratamento e volta
pra casa, sem ficar privado de liberdade.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


195

Lei Doutrina
• Não há prazo máximo. • Máximo da pena
• A MS dura enquanto cominada em lei
não cessar a
periculosidade.

STJ STF
• Máximo da pena • Enquanto não cessar a
cominada em lei periculosidade.
• Não pode ultrapassar • Limitada a 30 anos.
30 anos

Medida de Segurança Substitutiva


Pode acontecer de o juiz aplicar uma PPL e depois substituí-la por uma medida de
segurança.

Está em vigor o SISTEMA VICARIANTE, de modo que o juiz aplica pena OU medida
de segurança, nunca as duas juntas. Mas existe uma espécie de MS que substitui a PPL,
quando o réu recebe como condenação uma PPL, mas durante o seu cumprimento
sobrevém a doença.

Art. 98 CP

O agente vai cumprir a pena e “ficou maluco na prisão”. É uma superveniência de


doença. Nesse caso, a PPL pode ser substituída por internação ou tratamento
ambulatorial.

Essa medida de segurança SUBSTITUI a PPL. Não é aquela que é aplicada na sentença.
Pelo contrário, a sentença aplicou PPL e durante o cumprimento o agente precisou de
tratamento ou internação. Cessa o cumprimento da PPL e o agente cumpre medida de
segurança.

E se o agente se tratar e curar? Volta para cumprir a pena. O tempo cumprido de MS é


computado como tempo de cumprimento de pena. O sujeito tinha 3 anos de pena,
cumpriu 2 anos e 9 meses. Faltam 3 meses de pena. Quanto tempo ele pode ficar
internado?

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


196

O prazo de duração da MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA não pode ser


além do tempo da condenação, segundo a doutrina. Essa crítica é do Greco e do César
Bitencourt.

MS substitutiva => seu prazo não pode ir além do que faltava cumprir de pena.

Se no curso da execução da PPL sobrevier doença mental ou perturbação mental, o juiz


determinará uma substituição por MS, cuja duração não pode ir além do tempo restante
para cumprimento da pena. Se faltavam 3 meses pro sujeito acabar de cumprir a pena,
só poderá ficar em tratamento ambulatorial ou internação por 3 meses, senão vira
sanção penal perpétua.xi

Natureza da sentença
A sentença que aplica medida de segurança é condenatória, absolutória ou declaratória?

A lei fala que a sentença que aplica a medida de segurança é ABSOLUTÓRIA. Porém,
de absolutória ela só tem o nome, pela sua inegável carga de condenação, aliás algumas
vezes pior do que a sentença condenatória, porque o sujeito pode ficar lá internado até
morrer. Na condenação pelo menos há um prazo certo para sair da cadeia, mas no MS
pode ser que nunca mais recupere a liberdade.

A sentença é ABSOLUTÓRIA, mas como de absolutória só tem o nome, ganhou um


“apelido”. Toda vez que a doutrina quer dizer que a coisa é, sem que realmente seja,
chama de “impróprio” (ex.: concurso formal impróprio, agente de fato impróprio, crime
habitual impróprio).

Fala-se numa sentença ABSOLUTÓRIA IMPRÓPRIA.

Se já houver notícia de que o agente é inimputável, na denúncia que inaugura o


processo criminal o membro do MP deve pedir a absolvição com aplicação da
medida de segurança. O MP não pede condenação, mas absolvição com aplicação de
MS.

Se não houver notícia da doença mental, pede a condenação. No meio do processo se


faz a perícia e, ao final, o juiz na sentença absolve o sujeito e impõe a medida de
segurança.

De uma forma ou de outra, haverá a absolvição.

Pt. 03

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


197

Suspensão Condicional da Execução da Pena – Sursis da Pena20


Art. 77 ss CP

É uma forma de cumprimento da pena privativa de liberdade com nítida natureza


descarcerizadora fundamentada em política criminal que se destina a evitar o
recolhimento à prisão dos condenados a uma pena de curta duração, permitindo o seu
cumprimento em liberdade mediante a satisfação de algumas condições, gerando a
extinção da pena privativa de liberdade se não houver a sua revogação.

- é forma de cumprimento de PPL

- função descarcerizadora

- fundamentada em política criminal

- evita o recolhimento à prisão

- em relação a condenados a pena de curta duração

- permite o cumprimento em liberdade

- com satisfação de algumas condições

- a PPL é extinta se não houver revogação

O que se suspende é a execução da PPL, diferentemente da PRD, que substitui a PPL.


No sursis da pena, não há substituição da PPL.

A PRD substitui a PPL. O juiz aplica a PPL e a substitui por PRD na sentença. Já aqui,
o juiz na sentença aplica a PPL e suspende a execução.

A função da PPL é colocar o indivíduo na prisão. É isso que fica suspenso mediante
algumas condições. É chance que a lei dá ao condenado a pena de pequena duração, de
modo que ele nem chega a ser preso.

recebe PPL na sentença -> o juiz suspende a execução -> fica em liberdade mediante
preenchimento de algumas condições

Se a finalidade do sursis da pena é suspender a execução da pena, a qual espécie de pena


isso é aplicado? Não há necessidade desse sursis na PRD, porque o sujeito já está em
liberdade.

O art. 80 deixa claro que o sursis da pena não se estende à PRD e à multa.

20
Fala-se “SUR-SÍ”, porque é de origem francesa.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


198

Existe também o sursis processual, previsto no art. 89 da Lei 9.099 (suspensão


condicional do processo).

Sursis da pena (art. 77 CP) Sursis processual (art. 89, L. 9.099/95)


Suspende a execução da PPL. Suspende o processo.
Ocorre no momento do recebimento da
Concedida na sentença.
denúncia21.
Existe condenação.22 Não há condenação.
Depende de aceitação do condenado e do
Não depende de aceitação do condenado.
seu defensor.23
A revogação é pelo juízo da própria Vara
A revogação é pelo Juízo da Execução.24
Criminal (juízo da condenação)
Revogado o sursis, o agente vai para a Com a revogação, o processo volta ao seu
prisão.25 curso.26
Não influencia a prescrição. O prazo prescricional fica suspenso.
Não havendo revogação, a consequência
Não havendo revogação, sua consequência é
final é a extinção da pena privativa de
a extinção da punibilidade.
liberdade anteriormente aplicada.

Existem duas espécies de condições a serem cumpridas para o sursis da pena, as legais
(art. 78, §§ 1º e 2º) e judiciais (art. 79 CP + 158 LEP).

As condições judiciais podem ser modificadas a qualquer tempo, desde que haja
requerimento do MP, proposta do Conselho Penitenciário ou requerimento do
condenado.

Existe no Brasil o sursis da pena incondicionado? Não! Todo sursis tem condições a
serem cumpridas.

Na sentença, o juiz fixa as condições judiciais. Vamos imaginar que o réu é beneficiado
pelo sursis da pena, mas o juiz não fixa qualquer condição judicial na sentença (porque
esqueceu ou porque não quis fixar). Podem tais condições ser fixadas pelo juízo da
Execução Penal?

21
Não há nem instrução processual, o processo nem caminha. O primeiro ato é mandar intimar para
autor e defensor dizerem se aceitam a suspensão processual. Se aceitar, o processo fica por ali.
22
É preciso condenar e aplicar a PPL para depois suspender sua execução.
23
E se houver divergência? Ex.: o réu quer aceitar e o defensor não quer; ou o defensor quer aceitar e o
réu não quer. Segundo Geraldo Prado, na divergência prevalece a vontade do réu, porque é ele quem
sofre os efeitos da condenação.
24
Depois da condenação, o juiz que aplicou a pena sai de cena e quem acompanha a execução é o juízo
da execução. Portanto, é ele quem revogará o sursis da pena.
25
E não “volta para a prisão”, porque aqui o agente nunca foi preso. Ele só será preso se o sursis da
pena for revogado. Obviamente ele não pode voltar para onde nunca esteve antes.
26
O juiz pega o processo e vê que cabe suspensão do processo. Manda intimar o réu para dizer, com seu
defensor, se aceita o sursis. Na audiência, o réu aceita. Recebe a denúncia e suspende o processo por X
tempo, com as seguintes condições. Descumpridas, o sursis é revogado e o processo volta a correr.
A denúncia já fora recebida. O processo volta correr, então o juiz marca a audiência de instrução e
julgamento. Pode ser que no final o processo seja absolvido.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


199

O Juízo da Execução é responsável por fiscalizar o cumprimento das condições


judiciais, mas não pode fixar condições judiciais quando não foram fixadas em
sentença. Isso porque o art. 79 diz que o momento adequado para fixar tais condições
judiciais é a SENTENÇA CONDENATÓRIA. Além disso, as competências do juízo da
execução penal estão no art. 66 LEP, que não prevê a competência para fixar condições
judiciais quando não estipuladas na sentença.

O juízo da condenação é obrigado a aplicar o sursis da pena? Ou seja, é um direito do


acusado e dever do juiz? A doutrina e a jurisprudência reconhecem como sendo um
direito subjetivo do réu. Se preenchidos os requisitos, é direito subjetivo do acusado
obter o sursis da pena. Esta também é a posição do STF.

O art. 157 LEP dispõe que o juízo deve se pronunciar expressamente sobre a concessão
ou não. Se for cabível, deve concedê-la. Se não for cabível, o juízo deve dizer que não
cabe.

O réu pode se recusar ao sursis da pena? Como vimos, o sursis não depende de
aceitação do beneficiário, mas o réu pode antecipar no seu interrogatório o desejo de, se
condenado, não querer o sursis da pena?

Trata-se de direito subjetivo do réu, mas é um direito DISPONÍVEL. Por isso, o réu
pode se recusar a obter o sursis penal.27

Pt. 04

Requisitos
Existem espécies de sursis, o SIMPLES, o ESPECIAL, o HUMANITÁRIO (por
questões de saúde) e o ETÁRIO (por idade do condenado), sendo que os requisitos
variarão conforme a espécie.

Art. 77 CP

Obs.: art. 16 da Lei 9.605/98

O sursis da pena é instituto subsidiário da PRD. Com a reforma do CP de 1984, a PRD


era cabível em condenações não superiores a 1 ano. Condenação abaixo de 1 ano era
cabível PRD. Portanto, era uma escada. Até 1 ano, PRD. Até 2 anos, sursis da pena.

Todavia, com a mudança legislativa operada pela L. 9.714/98, a PRD passou a ser
cabível até 4 anos. Isso esvaziou bastante o sursis, que dificilmente é aplicado, porque
na prática provavelmente vai ser aplicada PRD, e sendo o sursis subsidiário este acabará
sendo preterido.

27
Ex.: o sujeito está sendo perseguido por outro grupo criminoso, então se não for preso vai ser morto.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


200

Requisitos OBJETIVOS Requisitos SUBJETIVOS

• PPL não superior a 2 • Réu não reincidente em


anos (simples / crime doloso
especial) ou 4 anos • Circunstâncias judiciais
(etário / humanitário) favoráveis
• Não indicada ou cabível
PRD.

O reincidente tem direito ao sursis da pena? SIM.

O reincidente em crime doloso em direito ao sursis da pena? NÃO.

O agente pratica o primeiro crime doloso, recebendo por ele uma sentença condenatória
transitada em julgado. Depois, pratica um segundo crime doloso. Esse reincidente em
crime doloso não tem direito ao sursis da pena, com uma exceção: se a condenação
anterior foi somente a uma pena de multa.

Art. 77, §1º, CP. A condenação à pena de multa gera reincidência, de modo que o
sujeito é reincidente em crime doloso, mas mesmo assim terá direito ao sursis. É uma
exceção.

Espécies
O sursis simples é aquele “simples”, relativo a execução de PPL não superior a 2 anos.
Art. 77 + 78, §1º. No primeiro ano do prazo vai cumprir serviço à comunidade,
limitação de fim de semana, etc.

Sursis ESPECIAL => art. 77 + 78, §2º => no simples, o 1º ano do prazo de suspensão
(período de prova) envolve prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de
semana. Já no especial (que traz um “algo a mais”), diz que se o condenado reparar o
dano (salvo impossibilidade de fazê-lo) e as circunstâncias do art. 59 CP forem
favoráveis, o juiz pode substituir por outras condições cumulativas. O serviço
comunitário e limitação de fim de semana poderão ser substituídas por proibição de
frequentar certos lugares, comparecimento mensal a juízo para justificar atividades e
proibição de deixar a comarca. São condições melhores, e daí falarmos em “especial”.
Reparar o dano é deixar a vítima em seu status quo.

No sursis simples e especial, o período de prova é de 2 a 04 anos.

Sursis ETÁRIO => art. 77, §2º -> o condenado deve ser maior de 70 anos. Aqui, a PPL
aplicada é não superior a 04 anos.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


201

Sursis HUMANITÁRIO => art. 77, §2º => por razões de saúde. A PPL aplicada é não
superior a 04 anos.

Aqui, o período de prova é de 04 a 06 anos. De um lado, o legislador permitiu uma pena


maior para suspender a pena, mas em compensação o período de prova será maior (“a
mão que balança o berço é a mesma que castiga”: se de um lado permite uma pena
maior aplicada, de outro estabelece um período de prova também maior).

Período de Prova
É o lapso temporal durante o qual a execução da PPL fica suspensa.

No sursis simples e especial, esse período de prova é de 2 a 4 anos. No etário e


humanitário, esse período é de 4 a 6 anos.

Mas qual o critério para definir isso? (i) natureza do crime; (ii) personalidade do agente;
(iii) intensidade da pena.

Se a pena se aplicou do mínimo legal, é proporcional que o período de prova fique perto
do mínimo. Se a pena é próxima do máximo legal, então o período de prova também
deve se aproximar do máximo.

Bitencourt diz que o critério para fixar o período de prova deveria ser o art. 59 CP, ou
seja, as circunstâncias judiciais.

O réu foi condenado. O juiz aplicou a PPL e o sursis, suspendendo a execução da pena.
Qual o termo inicial do período de prova?

Imagine que o réu cumpre 2 anos de período de prova e o tribunal demora 2 anos para
julgar a apelação. Ele termina de cumprir, uma semana depois o tribunal julga a
apelação e o absolve. Ele cumpriu 2 anos de condição e é absolvido? O termo inicial é o
trânsito em julgado da sentença condenatória onde se aplicou o sursis. Esgotados todos
os recursos cabíveis, só aí começa a computar o período de prova para o réu cumprir o
sursis.

Art. 81, §2º, CP -> prorrogação do período de prova -> quando o beneficiário está sendo
processado por (i) outro crime; (ii) contravenção penal -> essa prorrogação será até o
julgamento definitivo do novo processo.

Enquanto o processo não terminar, esse condenado está cumprindo pena. É uma
prorrogação, a grosso modo, da execução da pena suspensa.

Se esse sujeito for indiciado em inquérito policial durante esse período, haverá
prorrogação? A lei diz que a prorrogação ocorre quando o sujeito é PROCESSADO. A

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


202

instauração do IPL não prorroga o período de prova, porque inquérito não é processo,
mas procedimento administrativo.

Essa prorrogação é automática: o juiz não precisa dizer “declaro prorrogado o período
de prova do sursis”. A prorrogação é automática, decorre da prática do delito.

Aula 04 – Pt. 01

Revogação
Se descumprir qualquer das condições impostas, ocorrerá a revogação do sursis da pena.
O CP prevê dois tipos de revogação do sursis, a obrigatória (art. 81, caput) e a
facultativa (art. 81, §1º).

Se no curso do período de prova recebe sentença condenatória transitada em julgado por


crime doloso, a revogação será obrigatória. Afinal, o período de prova é uma chance
para o sujeito demonstrar que tem condições de retornar à sociedade. Ele frustra essa
expectativa, praticando um crime doloso.

Com isso, dá provas de que não tem condições de viver em sociedade, é um criminoso
contumaz.

Outra razão de revogação obrigatória é quando o sujeito não paga a pena de multa,
embora solvente, ao menos é o que diz a lei. Essa multa é a pena de multa, que em 1998
sofreu alteração. Pena de multa não paga não pode mais ser convertida em prisão (art.
51). Ora, se a pena de multa não leva à prisão, com muito mais razão não pode ensejar a
revogação da suspensão condicional da pena. Alteraram o art. 51, mas não alteraram o
art. 81. Se o não pagamento da multa não enseja a sua conversão em PPL, também não
pode levar a uma revogação do sursis, que de todo modo levaria ao cumprimento da
PPL.

Por isso, esse inc. II não pode mais subsistir como causa de revogação do sursis da
pena.

Uma terceira razão para revogação obrigatória é descumprir as condições legais do


sursis da pena, como a limitação de fim de semana e a prestação de serviços à
comunidade.

Nestes casos, a revogação é obrigatória.

Essa revogação pode ser facultativa nos casos do art. 81, §1º, CP. Isso ocorre quando o
condenado descumpre “qualquer outra condição imposta”. Ora, são condições do sursis
as legais e judiciais. O descumprimento das condições legais leva à revogação
obrigatória. Portanto, o descumprimento das condições judiciais leva a uma revogação

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


203

facultativa. Outra causa para a revogação facultativa é a condenação com trânsito em


julgado por crime culposo ou por uma contravenção penal.

Nesses casos, a revogação é facultativa.

Cumprimento das Condições


Art. 82 CP

Expirado o período de prova sem revogação, estará extinta a PPL. A consequência do


cumprimento das condições e encerramento do período de prova é a extinção do PPL.

A extinção dessa PPL é automática (decorre do mero decurso do prazo) ou precisa ser
declarada pelo juiz? Existem duas correntes. A primeira delas diz que essa extinção é
automática, interpretando literalmente o art. 82 CP. Afinal, este dispositivo diz que
basta o decurso do tempo, e quando a lei quer uma decisão judicial ela diz isso
expressamente (“o juiz deverá declarar...”). Essa corrente é defendida pelo César
Bitencourt e Luis Régis Prado, parecendo a mais correta.

Uma segunda corrente diz que essa extinção depende de decisão do juízo. Se houver
notícia de que o réu está sendo processado por outro crime ou contravenção, o período
de prova fica automaticamente prorrogado (art. 81, §2º). Portanto, a extinção não é
automática, tanto que se chegar notícia de novo processo o prazo é prorrogado e a pena
não é extinta. Essa posição é minoritária, defendida pelo Rogério Greco.

César Bitencourt e Régis Prado – a extinção é automática, independe de decisão


judicial.
Greco – é preciso haver decisão judicial.

Crimes Hediondos e Equiparados


Cabe o sursis da pena nos crimes hediondos e equiparados?

Recapitulando: Cabe PRD para crimes hediondos. Quando vigorava o regime


integralmente fechado nos crimes hediondos, sustentava-se que não cabia. Na PRD, o
condenado fica em liberdade, então era incompatível o regime integralmente fechado
com a PRD. Depois que o regime integralmente fechado foi declarado inconstitucional
pelo STF, passou-se a entender que cabe PRD, estando removido o óbice que a impedia.

Se cabe PRD, por que não caber o sursis? Se ele é subsidiário à PRD, e se cabe PRD aos
crimes hediondos, deveria caber também o sursis. Apesar disso, inexplicavelmente a
jurisprudência majoritária entende que não cabe sursis em crimes hediondos e
equiparados, apesar de aceitar a PRD.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


204

Há julgados no STJ admitindo esse sursis, como no HC 187.874.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


205

Livramento Condicional
Art. 83 ss CP

Trata-se da última fase do cumprimento da pena. Nosso sistema de cumprimento de


pena é progressivo (fechado -> semiaberto -> aberto -> livramento condicional).

É um benefício impregnado da ideia de despenalização, permitindo que o condenado


volte ao convívio social antes de cumprir a pena total.

O objetivo é abreviar a reinserção do agente na coletividade, com a sua ressocialização.

O livramento condicional é um DIREITO do agente. Essa é a posição majoritaríssima,


inclusive de Mirabete, Régis Prado, Zaffaroni, Fragoso, Tornaghi, Greco, etc. Afinal, a
lei estabelece requisitos. Cumprindo-os, o agente passa a ter direito à obtenção do
livramento.

Requisitos
Art. 83

V. inc. I, II, V.

Obs.: é MAIS de 1/3. Portanto, não basta ter 1/3. Se a pena total é de 6 anos, para obter
livramento condicional é preciso cumprir 2 anos e 1 dia (art. 11 LEP).

Esse MAIS DE 1/3 é da pena aplicada. Se forem vários crimes praticados, a soma de
todos eles é que precisa ser superior a 2 anos.

Deve ser cumprida MAIS DA METADE se o condenado for reincidente em crime


doloso. O reincidente cumpre quanto tempo para obter livramento condicional?
Depende, se for reincidente em crime doloso é MAIS DE METADE; se não for em
crime doloso é MAIS DE 1/3.

Se o sujeito for condenado por crime hediondo ou equiparado (TTT – tortura, tráfico,
terrorismo), ele faz jus a livramento condicional, devendo cumprir MAIS DE 2/3, salvo
se for reincidente em crime dessa natureza. Nesse último caso, não faz jus a livramento
condicional.

São 2 crimes para gerar reincidência. Para não ter direito a livramento condicional, na 1ª
e 2ª condenação houve a prática de um crime hediondo (hediondo + hediondo).

Inc. III -> deve comprovar que teve bom comportamento carcerário e que tem aptidão
para o trabalho. É um requisito subjetivo. O agente deve comprovar que tem condições
de prover a própria subsistência com trabalho honesto.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


206

Inc. IV -> reparação do dano, salvo impossibilidade financeira de fazê-lo.

Condições
Art. 85

O livramento é CONDICIONADO a algumas condições, daí falar-se em livramento


CONDICIONAL. Tais condições podem ser obrigatórias (art. 132, §1º, LEP) ou
facultativas (art. 132, §2º, LEP).

Se cumprir as condições direito, ao final o Estado percebe que o agente tem plenas
condições de ficar em liberdade, então é extinta a PPL. Se forem descumpridas as
condições, a consequência é a revogação do livramento.

Revogação obrigatória – art. 86 CP -> revoga-se o livramento se o liberado é condenado


a PPL em sentença irrecorrível (inc. I), em virtude de crime praticado durante o período
de prova. Se pratica um crime durante o período de prova, dá mostras de que não tem
condições de ficar em liberdade. O Estado lhe deu uma chance e ele jogou fora, então
vai para a prisão.

Art. 86, inc. II + art. 84 -> o sujeito é condenado por crime anterior, cuja pena será
somada à pena do livramento atual. Somando-se as duas, verificamos se ele cumpriu
mais de 1/3, mais de 2/3 ou mais da metade.

Por exemplo, o sujeito recebe pena de 6 anos e cumpriu mais de 1/3 (2 anos e 1 dia).
Entrou em livramento condicional. Quando tinha 3 anos, ou seja, cumpriu mais 364 dias
de livramento (total de 3 anos), é condenado com uma sentença condenatória transitada
em julgado por crime anterior, numa pena de mais seis anos.

Pego a pena do crime anterior (6 anos) e somo á nova pena (6 anos), donde obtenho um
total de 12 anos. Para que obtenha o livramento condicional de 12 anos, mais de 1/3 dá
4 anos e 1 dia. Ele já cumpriu 3 anos, então não satisfaz os requisitos, devendo-se
revogar o livramento.

Se o agente tivesse cumprido 5 anos. No 5º ano, faltando 1 ano pra extinguir a pena,
sobrevém condenação por crime anterior, com pena de 6 anos. Pelo 6 + 6, temos um
total de 12 anos. Para obter o livramento, deve-se cumprir MAIS DE 1/3, que dá 4 anos.
Ele já cumpriu 5. Pelo que ele já cumpriu e pelo somatório das penas, ele pode ficar em
liberdade, porque preenche o requisito do livramento condicional.

Art. 87 – revogação facultativa.

O sujeito recebe pena de 6 anos, cumpre 2 anos e 1 dia. Obtém o livramento


condicional. Fica 2 anos em livramento condicional. Tempo de livramento é tempo

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


207

de pena cumprida. Por isso, o sujeito tem mais 2 anos de pena cumprida, somando um
total de 4 anos e 1 dia. Se houver a revogação, esse tempo de livramento é perdido?

Art. 88

Se a revogação for por crime praticado durante o livramento, o condenado perde esse
tempo cumprido.

Se a revogação for por crime cometido durante esse livramento condicional, perde o
prazo de livramento. Mas se a revogação é por crime anterior, não se revoga o
livramento. Irá cumprir agora só o restante do tempo de prisão.

E se cumprir tudo direitinho, sem dar causa à revogação, sem pisar na bola? Art. 89 a
90. É extinta a PPL.

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


208

Concurso de Crimes
Ocorre concurso de crimes quando um ou mais agentes praticarem dois ou mais crimes.

O Código Penal reconhece três espécies de concurso de crimes:

CONCURSO MATERIAL
CONCURSO FORMAL
CONCURSO CONTINUADO

Paralelamente, reconhece dois sistemas de aplicação de apenas, o do cúmulo material e


da exasperação.

Não se pode confundir concurso material com cúmulo material. Concurso material é
espécie de concurso de crimes; cumulo material é sistema de aplicação de penas.

No sistema de cúmulo material, as penas se somam. Se tenho vários crimes, somarei a


pena de todas elas.

No sistema da exasperação, ocorre um aumento de pena. Tenho vários crimes. Se as


penas de todos forem iguais, aplico qualquer uma. Se forem diferentes as penas
cominadas aos delitos, aplico a mais grave.

De todo modo, sempre haverá um aumento, daí falarmos em “sistema da exasperação”.

Concurso Concurso Material


de Espécies
Crimes Concurso Formal
Crime Continuado

Sistemas de Cúmulo Material


Aplicação de
Exasperação
Pena
Concurso Material ou Real
Art. 69 CP

Requisitos
Pluralidade de condutas
Pluralidade de crimes

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209

Eu assalto A, logo depois saindo do elevador encontro um desafeto e o espanco, depois


furto uma outra coisa ali do outro lado da rua. É uma pluralidade de condutas e uma
pluralidade de crimes.

Espécies
O concurso material pode ser HOMOGÊNEO ou HETEROGÊNEO. O concurso é
homogêneo quando a pluralidade se refere a crimes idênticos. O concurso é heterogêneo
quando o agente pratica pluralidade de crimes não idênticos.

Sistema de aplicação da pena


Adotou-se aqui o sistema do cúmulo material, de modo que somaremos as penas de
todos os crimes.

O juiz acha a pena de cada crime isoladamente (a dosimetria é feita em cada crime de
uma vez). Se o agente praticou furto, roubo, lesão corporal, homicídio, etc., o juiz vai
primeiro achar a pena de cada um desses crimes. Depois, vai somar essas penas
encontradas.

Se o agente praticou três furtos, o juiz vai achar a pena de cada um isoladamente para
depois soma-la.

Concurso Formal
Art. 70

Requisitos
Unidade de condutas (uma só ação ou omissão)
Pluralidade de crimes

Espécies
Homogêneo -> por exemplo, com uma só conduta o sujeito pratica dois ou mais
homicídios.
Heterogêneo -> é o caso de o sujeito, com uma única conduta, praticar dois
homicídios e três lesões corporais. Seria o caso de alguém colocar uma bomba
numa sala e com isso matar algumas e ferir várias outras; ou de dirigir um
veículo, perder o controle, subir na calçada e atropelar 10 pessoas; ou colocar ar
condicionado na parede, colocar muita força, o ar cair pra fora do prédio e matar
duas pessoas e ferir uma terceira.

O concurso formal, que pode homogêneo ou heterogêneo, divide-se em duas


modalidades.

Pode ser um concurso formal PRÓPRIO (ou PERFEITO) ou IMPRÓPRIO (ou


IMPERFEITO). A diferença é o dolo do agente.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


210

Pt. 03

Conduta Resultados
Próprio ou Perfeito culpa culpa

dolo dolosos e culposos


Impróprio ou Imperfeito dolo dolo

No concurso formal próprio, o agente pratica uma conduta culposa que dá causa a
vários resultados igualmente culposos. É o caso do sujeito que tenta instalar um ar
condicionado, deixa ele cair e culposamente mata 2 pessoas ao mesmo tempo.

Outra possibilidade é quando a conduta é dolosa e sobrevêm resultados dolosos E


culposos. No concurso formal próprio ou perfeito, o agente NUNCA causa todos os
resultados a título de dolo.

Vejo Ivan andando na rua, quero mata-lo; pego um banco e jogo nele. O banco atinge a
cabeça do Ivan, matando-o, mas também quebra a perna do Jairo. Jogar o banco é
conduta dolosa, gerando dois resultados, um deles doloso e o outro culposo. Portanto,
no concurso formal próprio ao menos um dos resultados é culposo.

No concurso formal impróprio, o agente age com todo em relação a todos os crimes.

Em relação ao agente agir com dolo quanto a todos os resultados, a lei falou em
DESÍGNIOS AUTÕNOMOS. A lei chamou desígnios autônomos o fato de o agente
agir com dolo em relação a todos os resultados.

Sistema de Aplicação de Pena


No concurso formal impróprio, como vimos, o agente tem dolo em relação a todos os
resultados. No concurso formal próprio, existe culpa em relação a pelo menos um dos
resultados (ao menos um dos resultados foi não desejado pelo agente).

Na 2ª parte do art. 70, a lei se refere ao concurso formal IMPRÓPRIO, já que fala em
“desígnios autônomos”. Nesse caso, o sistema de aplicação de pena é do cúmulo
material. Somaremos as penas.

Obs.: na verdade, de concurso formal esse concurso só tem o nome, daí falar-se em
“impróprio”.

No concurso formal PRÓPRIO, o sistema adotado foi de exasperação da pena. Se os


crimes forem diversos, aplicamos a pena mais grave e exasperamos de 1/6 a ½. É uma
causa geral de aumento de pena.

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211

Art. 70, p. único, CP -> ao exasperar a pena, esta não pode ficar maior do que aquela
cabível se houvesse soma de penas.

Se eu somar as penas, encontro X. Se eu exasperar, encontro +X? Não pode.

Continua existindo o concurso formal próprio, o juiz continua aplicando o sistema da


exasperação, mas limitará ao que seria resultado do somatório das penas.

Portanto, o concurso formal não passa a ser material, nem deixamos de aplicar o sistema
da exasperação. Simplesmente reconheceremos que o resultado ultrapassou o que
poderia e por isso faremos uma redução.

Crime Continuado
Art. 71 CP

Requisitos
Pluralidade de condutas
Pluralidade de crimes da mesma espécie

Não há divisão entre homogêneo e heterogêneo. Afinal, a lei exige que sejam crimes da
mesma espécie.

Só existe crime continuado em crimes da mesma espécie. Mas o que são crimes da
mesma espécie?

Uma primeira corrente diz que crimes da mesma espécie são aqueles previstos no
mesmo tipo penal. Portanto, só haveria crime continuado entre crimes do mesmo tipo
penal, como vários homicídios, vários furtos, etc. Essa era a posição de José Frederico
Marques, Welzel, dentre outros. Essa é a posição da jurisprudência do STF e STJ.

Inf. 549 STJ – não haveria crime continuado entre roubo e extorsão, por serem de
espécies diversas.

Uma segunda corrente defende que crimes da mesma espécie são aqueles que defendem
o mesmo bem jurídico, mesmo que em tipos penais diferentes. É o caso do furto e
roubo, que protegem patrimônio; corrupção passiva e concussão, que tutelam a
Administração Pública; homicídio e infanticídio, que tutelam a vida humana.

A segunda corrente é defendida pelo Fragoso, Régis Prado, Rogério Greco, Celso
Delmanto, entre outros.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


212

Sistema de Aplicação de Pena


Foi adotado o sistema da exasperação. São vários crimes. Se for a mesma pena,
adotamos qualquer delas e aumentamos. Se forem diferentes, aumentaremos a mais
grave.

O crime continuado se parece com o concurso material até este ponto, porque em ambos
temos a pluralidade de condutas e a pluralidade de crimes.

Qual a diferença? Temos três teorias que buscam explicar o que caracteriza o crime
continuado:

i. Teoria Subjetiva => o que caracteriza o crime continuado é o dolo do agente, a


sua intenção inicial, a sua programação inicial em praticar os vários delitos de
forma continuada. O que importa, portanto, é o dolo do agente.

ii. Teoria Objetiva => o que caracteriza o crime continuado são os requisitos
objetivos descritos no art. 71 CP. Ou seja, os crimes serem praticados nas
mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução, etc.,
independentemente da intenção do agente. Basta estarem presentes os requisitos
objetivos do CP.

iii. Teoria Objetivo-Subjetiva (ou Teoria Mista) => mistura as duas primeiras
correntes. O que caracteriza o crime continuado é a programação, a intenção
inicial do agente em praticar os crimes de forma continuada, mais a presença dos
requisitos objetivos do art. 71. Exige tanto o dolo do agente como os requisitos
objetivos do art. 71.

O CP brasileiro adotou a Teoria Objetiva, conforme item 59 da EXPOSIÇÃO DE


MOTIVOS DA PARTE GERAL DO CÓDIGO PENAL. Isso também é reconhecido
pelo STF e pela maioria da doutrina brasileira.

Entretanto, o STJ diz que a teoria adotada foi a Teoria Mista (Objetivo-Subjetiva).
O Greco também sustenta isso.

Embora o art. 71 CP não exija o dolo, a intenção inicial do agente, isso não deve ser
descartado.

Isso é pacífico no STJ, sendo o julgado mais recente o HC 111.190.xii

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213

O crime continuado é uma ficção jurídica, porque na realidade são vários crimes, mas a
lei fala, por ficção, que é um só.

Aula 05 – Pt. 01

Requisitos Objetivos
Os crimes devem ser praticados nas mesmas condições de tempo, mesmas condições
de lugar, mesma maneira de execução e outras coisas semelhantes.

O que significa “mesmas condições de tempo”? Para a jurisprudência, significa que


existe um intervalo médio de 30 dias entre um delito e outro. Isso não significa que os
crimes são praticados de 30 em 30 dias, nem que são praticados todos nos 30 dias, mas
que existe um intervalo MÉDIO de 30 dias entre esses crimes, podendo haver uns 20
dias entre o primeiro e o segundo, uns 23 entre o segundo e o terceiro, etc.

Busca-se assim uma homogeneidade temporal.

Como se dá o crime continuado no crime de sonegação fiscal e contra a ordem


tributária, nos casos em que o agente recolhe o tributo uma vez por ano? Ex.: IR, IPTU,
IPVA...

São tributos recolhidos uma vez por ano, então se for pra sonegar, vai sonegar uma vez
por ano, não havendo como ocorrer intervalo médio de 30 dias entre um e outro. Vamos
imaginar que entre 2003 e 2010 o sujeito sonegou o tributo sempre. A jurisprudência diz
que o fato de o tributo ser sonegado uma vez por ano, porque só pode recolhido uma
vez por ano, não impede a caracterização do crime continuado. É uma exceção, porque
não dá pra caracterizar o intervalo médio de 30 dias entre um crime e outro.

HC 81544

Não se exige que os crimes sejam praticados no mesmo lugar. A jurisprudência se


pacificou que se os crimes foram praticados em cidades próximas, isso já é suficiente
para caracterizar o crime continuado.

O sujeito pratica vários estelionatos no RJ, em Niterói, isso já é suficiente para


caracterizar o crime continuado, não se exigindo que seja no mesmo lugar,

Hungria dizia que não é necessário que seja o mesmo lugar, mas a diversidade de
lugares pode ser tal que se torne incompatível com a ideia de série continuada de ações
para realização de um só crime.

A mesma maneira de execução diz respeito à execução do iter criminis, ou seja, o ato
executório da conduta criminosa. É o modus operandi, como o agente pratica o crime.

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214

Além disso, há um requisito genérico, “outras coisas semelhantes”. É qualquer forma de


homogeneidade que não se encaixe nas mesmas condições de tempo, lugar e modus
operandi.

A eventual ausência de um dos requisitos NÃO descaracteriza o crime continuado. E se


faltarem 2 requisitos? Aí começa a desconfiguração do crime continuado. Ou seja,
faltando 2 requisitos não se configura o crime continuado, mas se faltar 1 só continua
havendo o crime continuado. É o que diz a doutrina, como p.e. o Bitencourt.

O crime continuado não é uma realidade, mas uma ficção jurídica. Na verdade, temos
10 crimes, mas entendemos que é um só continuado. É possível crime continuado nos
crimes contra a vida?

S. 605 STF -> diz que não cabe o crime continuado nos crimes contra a vida. Todavia,
essa súmula é muito antiga, de um tempo em que não se admitia esse crime continuado.
Em 1984, o CP foi reformado, com inserção do art. 71, p. único, CP, que é um crime
continuado específico. Assim, positiva a possibilidade de crime continuado nos crimes
contra a vida.

Aqui, há um conflito entre a súmula do STF e a lei superveniente. Prevalece a norma


sobre a súmula, por ser cogente, imperativa, coercitiva, ato emanado do poder
legislativo. No conflito entre lei e súmula, afastamos a súmula e a lei prevalece,
independentemente de uma ser posterior à outra (súmula x lei = aplicação da lei).

O STF já providenciou o cancelamento da súmula, mas ainda não foi cancelada.

Existem sistemas de aplicação de pena diversos para concursos de crime, exasperação e


soma, mas isso se aplica a PPL, para então ver se cabe PRD ou se ultrapassou 2 anos. E
a pena de multa? Ela sempre é somada. Pego a pena de multa de vários crimes
praticados e vou soma-las, conforme art. 72 CP.

Obs.: dois crimes já são suficientes para caracterizar o crime continuado.

Suspensão Condicional do Processo no Concurso de Crimes


SURSIS PROCESSUAL NO CONCURSO DE CRIMES => art. 89, L. 9.099/95 -> seu
primeiro requisito objetivo é que a pena mínima não supere 01 ano. Não precisa ser
infração de menor potencial ofensivo (IMPO). Mesmo que não seja, admite-se o sursis
processual.

Como avaliar se cabe sursis processual em caso de concurso de crimes? Vai depender
ou não a depender do resultado do concurso. Portanto, olhamos não para cada pena
isoladamente, mas para o somatório ou o resultante da exasperação. Se ultrapassar 1
ano, não cabe sursis processual.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


215

O critério da pena mínima de 01 ano é aferido pelo resultante do concurso, seja da soma
das penas, seja da exasperação.

S. 243 STJ + S. 723 STF

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


216

Causas de Extinção da Punibilidade


Para conceituar punibilidade, devemos olhar para o conceito analítico de crime. O crime
consiste em fato típico, ilícito e culpável (fato típico + ilicitude + culpabilidade). Onde
se insere aqui a punibilidade?

Com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória afirmando que há tipicidade,


ilicitude e culpabilidade, haverá a aplicação da pena criminal. O Estado exercerá a
punibilidade.

A punibilidade não é um elemento do crime, mas uma CONSEQUÊNCIA DA


PRÁTICA DO CRIME. No mundo inteiro, 3 elementos sustentam que a punibilidade é
elemento do crime, como é o caso de Basileu Garcia, mas isso é absolutamente
minoritário. Prevalece que a punibilidade não é elemento do crime, mas usa
consequência.

Pode haver crime sem punibilidade? Sim, é o caso de ter havido prescrição. A
prescrição não faz o crime desaparecer, mas cessa a possibilidade de puni-lo.

O Estado entendeu que em alguns casos poderia abrir mão da punibilidade e não exercê-
la, muito embora o crime tenha existido. Nesses casos, em que o Estado abre mão da
punibilidade, temos as causas de exclusão da punibilidade.

Causas de extinção da punibilidade constituem situações previstas em lei, motivadas por


política criminal, por meio das quais o Estado abre mão do seu ius puniendi, ou seja, do
direito de punir, apesar de, em regra, o crime continuar existindo.

Qual a natureza jurídica da punibilidade? Consequência da prática do crime.

Art. 77 CP – traz as causas de extinção da punibilidade.

Classificação
Causas ordinárias -> são as causas comuns, naturais, por meio das quais se
extingue a punibilidade. Trata-se do cumprimento da pena ou da medida de
segurança.

Causas extraordinárias -> são outras causas previstas em lei. São hipóteses
previstas em lei por meio das quais o legislador extingue a punibilidade.

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217

Causas de Extinção
A. MORTE DO AGENTE

Morto o agente, não podemos aplicar a pena a outras pessoas, sejam seus filhos,
cônjuge, vizinhos, etc., em virtude do p, da intranscendência da pena, segundo o qual
a pena não pode passar da pessoa do condenado.

Se o agente morrer, não posso aplicar a pena a mais ninguém. A extinção da


punibilidade é uma consequência deste p. da intranscendência.

O art. 62 CPP dispõe que, no caso de morte do acusado, somente à vista da certidão de
óbito e ouvido o MP, o juiz declarará extinta a punibilidade. Portanto, exige-se prova
documental da morte do agente. Se não existir certidão de óbito, basta que o juiz oficie
o RCPN para que informe se aquela pessoa realmente morreu e quando.

O que acontece se o agente falsifica a certidão de óbito? O juiz, frente ao documento


falsificado, declara extinta a punibilidade do réu, mandando dar baixa e arquivar os
autos. Uma vez declarada extinta a punibilidade, descobre-se quanto à falsidade. Pode
haver novo julgamento do agente por aquele crime do qual teve extinta a punibilidade
por sua suposta morte?

Duas correntes disputam esse tema:

Pode sim ser processado, porque a decisão de extinção da punibilidade teve por
base fato juridicamente inexistente, não produzindo efeitos. Nesse caso, haverá o
processo e o julgamento do agente pelo crime do qual teve declarada extinta a
punibilidade e pelo crime de falsificação de documento público. Essa posição é
majoritária e foi positivada no art. 69, nº 2, do Código Penal Italiano. No Brasil,
é a posição na doutrina de Álvaro Mayrink da Costa. Esta também é a posição
do STF e do STJ.

Não pode haver o julgamento do réu pelo crime cuja extinção da punibilidade
foi declarada, porque não existe no sistema penal brasileiro a revisão pro
societate. A revisão que se admite é só pro reo. Independentemente do motivo,
se foi declarada extinta a punibilidade do réu, a decisão não poderá ser revista,
só cabendo o julgamento do réu pelo crime de falsidade do registro público. É a
posição de Régis Prado, Fernando Capez, Fragoso, mas ainda assim minoritária.

B. ANISTIA, GRAÇA OU INDULTO

A Anistia é também conhecida como “lei do esquecimento”. Por meio da anistia, o


Estado perdoa a prática da infração penal.

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218

A anistia consiste no perdão da prática de infração penal. Como regra geral, é para isso
que foi criada. Mas para que espécies de crime se destina a anistia?

Políticos
Militares
Eleitorais

A anistia tem destinação específica a crimes políticos, militares e eleitorais.

Posso aplicar a anistia a crimes que não sejam políticos, militares ou eleitorais? Duas
correntes disputam esse tema em doutrina. A primeira sustenta que é possível tal
aplicação porque a lei não veda. Se é benefício concedido pelo legislador ao réu e se
não há vedação legal, posso aplicar a anistia a outros crimes que não sejam políticos,
militares e nem eleitorais. Esta é a posição do Rogério Greco.

O professor concorda. A LCH, no art. 2º, inc. I, proíbe anistia, graça e indulto aos
crimes hediondos e equiparados. Os crimes hediondos não são políticos, nem militares,
nem eleitorais. São crimes comuns que são etiquetados de hediondos com tratamento
severo penal e processual penal. Se a lei veda a anistia para crimes comuns que são
hediondos, isso me leva a crer que é possível a sua aplicação a crimes comuns que não
são hediondos. Se não fosse possível, não haveria por que a lei vetar especificamente a
crimes hediondos.

Uma segunda corrente diz que não podemos aplicar a anistia a crimes que não são
políticos, militares ou eleitorais, porque isso desvirtuaria o instituto. Haveria desvio de
finalidade. Essa posição é defendida pelo César Roberto Bitencourt.

Pt. 03

A graça e o indulto são institutos muito parecidos. Primeiro, têm a mesma natureza
jurídica, de causas de extinção da punibilidade. Ambos são concedidos pelo
Presidente da República. Mas têm uma diferença: um é individual e o outro é coletivo.

Qual é o individual e qual é o coletivo?

Indulto – coletivo (lembre do indulto de natal)


Graça – individual

A Lei de Crimes Hediondos (8.072/90), em seu art. 2º, veda a concessão de anistia,
graça e indulto. De outro lado, o art. 5º, inc. XLIII, CF/88 dispõe que a lei considerará
inafiançáveis e insuscetíveis de graça e anistia a prática de crimes hediondos. Pela
redação constitucional, o que se veda para os crimes hediondos e equiparados (TTT –
tortura, tráfico, terrorismo) é a fiança, graça e anistia.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


219

São duas normas, uma constitucional e outra infraconstitucional, vedando benefícios


para crimes hediondos e equiparados. A CF não foi silente, tratou do tema
expressamente e expressamente vedou a fiança, graça e anistia, como também o fez a
LCH. Resta-nos verificar a compatibilidade de vedações entre norma constitucional e
infraconstitucional.

Ambas vedaram a anistia (compatibilidade). Ambas vedaram a graça (compatibilidade).


Ambas vedaram a fiança (compatibilidade). Todavia, a LCH vedou o indulto, que não
encontra vedação constitucional. Isso gera um problema.

Todas as vedações da LCH estão previstas expressamente na CF, mas além das
vedações constitucionais a LCH vedou o indulto, instituto que a própria CF não vedou.
Indaga-se então: será que a LCH poderia ter vedado o indulto quando a CF não o fez?

Duas correntes disputam esse tema na doutrina e na jurisprudência: a lei de crimes


hediondos poderia vedar o indulto aos crimes hediondos e equiparados se a CF não o
fez?

A LCH não poderia ter vedado o indulto. A CF traz uma norma restritiva de
direitos que merece interpretação restritiva. Se o legislador constituinte não quis
proibir o indulto, não posso incluir uma vedação por hermenêutica, se essa
norma é restritiva de direitos. A hermenêutica jurídica não permite interpretação
ampla a norma restritiva. Nem se diga que poderia vedar por analogia, porque
não existe analogia in malam partem. Aqui, nem se pode falar em analogia,
porque analogia pressupõe lacuna, ausência de regulamentação / normatização.
Aqui, não existe lacuna. A CF tratou do tema e, ao fazer isso, não quis vedar o
indulto. Portanto, a LCH extrapolou a vedação constitucional ao trazer
expressamente proibição que a própria CF não fez. Consequentemente, a LCH,
especificamente na vedação do indulto, é inconstitucional. A vedação do indulto
pela lei de crimes hediondos é inconstitucional. Essa posição, apesar de muito
bem fundamentada na hermenêutica jurídica, é minoritária. Defendem-na
Alberto Silva Franco, Francisco de Assis Toledo e Antonio Scarance Fernandes.
A LCH podia sim vedar o indulto. A vedação do indulto é constitucional porque
a CF vedou a graça. Graça e indulto são institutos muito semelhantes, tanto que
têm a mesma natureza jurídica (causa de extinção da punibilidade) e quem os
concede é o Presidente da República. A única distinção é que a graça é
individual e o indulto é coletivo. Por essa enorme semelhança, na vedação
constitucional da graça, deve-se entender vedado também o indulto. Quando o
constituinte vedou a graça, quis também vedar o indulto. Esta é a posição do
STF e do STJ.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


220

C. ABOLITIO CRIMINIS

(retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso). V. aula de lei
penal no tempo.

D. PRESCRIÇÃO, DECADÊNCIA E PEREMPÇÃO

Decadência e perempção são a perda de um direito. Todavia, são direitos diferentes que
se perdem. A decadência consiste na perda do direito de oferecer queixa-crime ou a
representação. Consiste na perda do direito de oferecer queixa-crime para dar início à
ação penal de iniciativa privada, ou direito de ofertar representação para iniciar ação
penal pública condicionada a representação.

A perempção é perda do direito de prosseguir na ação penal de iniciativa privada.

Enquanto na decadência existe perda do direito de iniciar a ação penal de iniciativa


privada ou de iniciar a ação penal pública condicionada a representação, na perempção
perde-se o direito de prosseguir na ação penal de iniciativa privada.

Na perempção, a ação penal privada já se iniciou. O maior interessado é a vítima,


chamada de QUERELANTE. Ele perde o direito de prosseguir na ação penal privada
porque a lei presume sua desistência. Pratica atos incompatíveis com a vontade de
prosseguir na ação penal de iniciativa privada.

É uma presunção de desistência de prosseguir no processo.

Na ação penal de iniciativa privada, o juiz intima o querelante para a audiência de


instrução e julgamento, mas ele não vai e nem justifica. Aí você pensa “será que ele
quer prosseguir com a ação?”. Não.

Art. 60 CPP – essas causas dão azo à presunção de que o sujeito está desistindo de
prosseguir com o processo.

A perempção é uma sanção processual ao querelante, que acarreta a extinção da


punibilidade do querelado.

Pt. 04

E. RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA NOS CRIMES DE AÇÃO


PRIVADA
F. PERDÃO ACEITO NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA

Art. 104 CP

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


221

Essa renúncia e esse perdão aceito só ocorrem na ação penal de iniciativa privada. Além
disso, o perdão aceito não é o perdão judicial, mas o perdão BILATERAL, aquele que a
vítima aceita.

G. RETRATAÇÃO DO AGENTE

Retrato é o ato de retratar-se, é voltar atrás na afirmação feita anteriormente. Ou seja, o


agente reconsidera uma afirmação feita anteriormente. É manifestar-se em sentido
diverso.

Mas só acarreta a extinção da punibilidade nos casos que a lei admite. Os casos mais
corriqueiros são o art. 143 CP (na calúnia e na difamação, se houver retratação antes da
sentença, extingue-se a punibilidade – isso não se aplica à injúria), o art. 342, §2º, CP
(falso testemunho: a testemunha mente ao prestar seu testemunho, o que configura
crime de falso testemunho, mas a lei lhe concede a possibilidade de extinguir a
punibilidade caso se retrate antes da sentença28).

28
E se o falso testemunho ocorre no tribunal do júri? O Júri é dividido em 2 fases. A 1ª fase pode acabar
com desclassificação, absolvição sumária, pronúncia e impronúncia. Se houver pronúncia, o réu vai a
plenário e lá se faz tudo de novo: ouvem-se testemunhas de acusação e defesa, interroga-se o réu, ouve-
se a vítima, etc., tudo diante do juízo natural, o conselho de sentença. Se a testemunha mentir na 2ª fase
do júri, tem até a sentença, proferida em plenário, para oferecer retratação e extinguir sua punibilidade.
Se a testemunha mentir na 1ª fase do Júri, que termina com decisão de pronúncia, até quando essa
testemunha pode se retratar? Até 2008, o CPP chamava a pronúncia de “sentença” (sentença de
pronúncia). A partir de 2008, passou a não chamar mais. Mas a pronúncia nunca foi sentença, e sim
decisão interlocutória.
Hoje, está pacificado que pronúncia não é sentença, não adentra o mérito da questão. Só traz um juízo
de admissibilidade da acusação. Afirma que existe prova da existência do crime e indícios suficientes de
autoria.
Tanto que deve ter muito cuidado para o juízo presidente não incorrer em excesso de linguagem. No
plenário, nem se pode fazer referência à pronúncia, sob pena de nulidade.
Se a pronúncia não é uma sentença e a testemunha mente na 1ª fase do júri, tem até a sentença final para
oferecer sua retratação e ter extinta a punibilidade.
Por que no plenário não se pode mais fazer menção à pronúncia? O réu é pronunciado e há 7 imbecis
que vão julgar o réu, que não sabem nada de Direito Penal, assistem Vagner Montes, Sherazade, Datena,
etc. O réu foi pronunciado. O juiz presidente diz que existe prova de que existiu crime e indícios de
autoria. Se você fosse acusador, como começaria o plenário do júri pra facilitar sua vida? ”senhores
jurados, estamos diante de um crime grave, para julgar o réu. Tenho aqui a decisão de pronúncia em que
o juiz disse que tem prova de que houve crime e que há indícios de que o réu o provocou. O juiz,
autoridade judiciária que já julga crime há 20 anos, diz que o crime existiu e que há indícios de que o
réu foi o responsável”. Ora, o réu já sai daí condenado. Pros 7 imbecis, se o juiz disse então essa é a
verdade. Se a defesa recorresse da pronúncia e os desembargadores rejeitassem o recurso, aí mesmo que
a acusação enfatizava que não só os juízes acham que o réu é responsável, mas todos os
desembargadores, experientes, vários, etc. etc. Ou seja, aí mesmo que era quase impossível para a defesa
reverter isso.
Para o STF, não basta a mera referência à pronúncia para invalidar o julgamento. O que gera a
nulidade é fazer referência aos termos e fundamentos da pronúncia, i.e., ao seu conteúdo, que é o que
pode influenciar o jurado, juízo natural do tribunal do júri.

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222

H. PERDÃO JUDICIAL

É o perdão concedido pelo juiz (art. 120 + 107, IX, CP).

Esta é praticamente uma cópia do §60 do Código Penal Alemão, que só admite perdão
judicial nos casos previstos em lei. Não existe perdão implícito.

São casos previstos em lei e que, portanto, permitem perdão judicial:

Art. 121, §5º29


Art. 129, §8º
Art. 140, §1º
Art. 176, p. único
Art. 180, §5º
Art. 242, p. único
Art. 249, §2º
Lei de Contravenções Penais, art. 39, §2º
Lei de Crimes Ambientais (9.605/98), art. 29, §2º

(dentre outros)

Se é só onde a lei admite, podemos aplicar perdão no homicídio doloso? Não, porque a
lei fala só em crime culposo. Igualmente, em tese não podemos aplicar no crime de
estupro, mas existe precedente neste sentido, em que se reconheceu que as
consequências do crime foram tão gravosas que seria desnecessário aplicar a pena (no
caso concreto, o sujeito se embebedou, caiu na linha do trem apagado e veio o trem que
o deixou tetraplégico). O tribunal reformou essa decisão judicial e o sujeito foi
condenado, ao argumento de que não há perdão judicial para o estupro.

Art. 302 e 303 CTB => só posso afirmar que é cabível o perdão judicial na lei de
trânsito se ela expressamente fizer previsão. V. Art. 300 CTB (vetado). A redação deste
artigo possibilitava o perdão judicial na lesão corporal culposa e homicídio culposo no
CTB.

Se foi vetado, cabe ou não perdão judicial? Apesar disto, cabe. Doutrina e
jurisprudência resolveram consertar este equívoco fundamentadas nas razões de veto. O
art. 107 e 120 CP tratam do perdão judicial. O art. 291 CTB diz que ao próprio CTB
29
Não precisa haver parentesco entre ofensor e vítima. Basta que exista vínculo afetivo.
Resp 1.455.178 – Inf. 542 STJ
Ex.: a mãe deixa sem querer um remédio ao alcance da criança de 4 anos de idade. A criança abre o
pote por curiosidade, ingere todas as capsulas de remédio e morre intoxicada. Essa mãe não precisa de
pena, as consequências atingem a pessoa de forma tal que não precisa de pena criminal. Outro exemplo
é o pai que deixa a criança no banco de trás do carro num estacionamento de shopping, então o filho
morre sufocado. Outro exemplo é do Hebert Viana, que sofreu acidente pilotando helicóptero, então ele
ficou paraplégico e a mulher morreu. Não há qualquer necessidade de pena criminal.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


223

aplicam-se subsidiariamente as normas da parte geral do CP. Portanto, posso pegar a


parte geral do CP e, pela ponte do art. 291 CTB, aplica-la subsidiariamente ao CTB.
Portanto, não é necessário que o CTB preveja expressamente a possibilidade de
aplicação do perdão judicial, que pode ser aplicado de qualquer forma. Portanto, com o
veto o PR quis aplicar o perdão judicial ao CTB. Doutrina e jurisprudência entendem
então que é possível o perdão judicial para o homicídio culposo e lesão corporal culposa
no CTB.

Aula 06 – Pt. 01

Prescrição
A prescrição nada mais é do que a influência do tempo nas relações do indivíduo.
Muitas vezes nosso melhor amigo é o tempo. Sabe aquela briga com o namorado, a
esposa, o pai, a mãe, o amigo? Com o tempo tudo se ajusta. O tempo cura muita coisa.

Nas relações do Estado com o indivíduo é a mesma coisa. O tempo faz as relações se
assentarem. No processo civil, temos pretensões diversas (interesse, pretensão,
pretensão resistida...). Há um conflito de relações entre um individuo e outro. No direito
penal, o conflito se instala entre o Estado e a pessoa (direito do Estado de punir e
liberdade da pessoa). Pode ocorrer que o tempo coloque um peso naquilo de uma vez
por todas, ao que chamamos prescrição.

A prescrição ocorre quando o Estado não exerce o ius puniendi no tempo devido. O
Estado não pode ficar com uma espada no pescoço do réu. Há um prazo para punir.

Prescrição nada mais é do que a influência do tempo nas relações entre o Estado e o
indivíduo. A prescrição consiste na perda do direito de punir e na perda do direito de
executar a punição. Ou seja, perda do ius puniendi, da pretensão punitiva, e da pretensão
executória por não as ter exercido no tempo previsto em lei (art. 109 CP).

Sua consequência é a extinção da punibilidade.

Se há influência do tempo na relação entre Estado e indivíduo, como se computa esse


tempo? Afinal, por um dia pode ocorrer ou não a prescrição. E a prescrição ocorre o
tempo todo no processo penal.

Computo o dia do início e excluo o do fim, ou não computo o do início, mas computo o
do fim? Em regra, a prescrição conta da data da consumação do crime. Digamos que
hoje seja 10/05/2015, quando o crime se consuma. Digamos que são 2 anos de
prescrição. Eles contam a partir de quando? Computo o dia de hoje ou só computo a
partir de amanhã?

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


224

Computamos prazos processuais (proc. civil, penal) excluindo o primeiro dia e


incluindo o último. Se hoje chega acórdão do TRF da 1ª região e quero analisar o
cabimento de recurso, o primeiro dia do prazo é amanhã.

Já no caso dos prazos materiais, incluo o primeiro dia e excluo o último.

Portanto, devemos definir se a prescrição é um prazo de direito material ou processual.


O fato de estar previsto no CP não significa que o instituto sempre vá ser material,
porque o CP também prevê de tema processual, como é o caso da ação penal. O CPP
também trata de questão material.

Definirei pelo conteúdo do instituto. Quando o instituto do direito penal ou processual


penal versar sobre ius puniendi (início, fim) será de direito material. Quando o instituto
versar sobre processo (início, meio, fim), ele será de direito processual.

Ex.: denúncia, queixa-crime, representação, audiência, sentença, recurso, coisa julgada,


etc. Se tratar disso, o instituto é de direito processual e computo os prazos como prazos
processuais.

A prescrição versa sobre processo (início, meio, fim) ou sobre ius puniendi? A
prescrição é uma causa de extinção da punibilidade, ou seja, trata do fim do ius
puniendi. Se extingue o ius puniendi, a prescrição é instituto de direito material e
computaremos o prazo como um prazo material. Incluo o primeiro dia e excluo o
último dia do prazo.

Se vou incluir o 1º dia do prazo e excluir o último, temos um macete. Se o fato ocorre
em 10/05/2015, o primeiro dia da prescrição é em 10/05/2015. Vamos imaginar que a
prescrição é de 04 anos. Se conto o dia 10 e excluo o último dia, então o último dia que
o Estado tem para exercer ius puniendi é 09/05/2019. Excluo o último dia, que seria 10.
O Estado tem até as 23:59 para exercer o ius puniendi. Às 0 horas do dia 10 não pode
mais exercer esse ius puniendi. Meia-noite já é dia 10.

O crime se consuma no dia 19/07/2016, sendo 2 anos de prescrição, a prescrição ocorre


em 18/07/2018. Ou seja, a prescrição ocorre no dia anterior do mesmo mês de
tantos anos quantos forem de prescrição, SEMPRE. Não há exceção.

Espécies de Prescrição
São duas pretensões, a punitiva e executória. A prescrição varia conforme as pretensões
que existem, porque são elas que prescreverão.

Portanto, tenho duas espécies de prescrição:

Pretensão punitiva
Pretensão executória

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


225

Se o Estado não exercer pretensão punitiva no prazo previsto em lei, ocorre a prescrição
da pretensão punitiva. Se o Estado não exercer a pretensão executória no tempo previsto
em lei, existe a prescrição da pretensão executória.

Portanto, são tipos de prescrição:

Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)


Prescrição da Pretensão Executória (PPE)

O Estado exerce o ius puniendi com o trânsito em julgado, formando-se um título


executivo judicial. Qual é esse título executivo judicial? A sentença condenatória com
o trânsito em julgado.

Ius puniendi quando se forma título executivo judicial


Sentença condenatória com trânsito em julgado

A partir disso, em que se exerce a pretensão punitiva, nasce outra pretensão, a


executória, de executar a pena que foi estabelecida naquela sentença condenatória
transitada em julgado.

O Estado tem um prazo do art. 109 para formar um título executivo judicial, porque só
com a formação desse título é exercida a pretensão punitiva. Se os recursos demoram, se
há poucos julgadores, etc., isso nunca é culpa do réu, mas apenas do Estado. Portanto,
quando a prescrição se opera é Estado.

Se não houver a formação do título executivo judicial no prazo do art. 109, vem a
prescrição da pretensão punitiva.

Formando-se o título, tem tempo para executar a sentença condenatória transitada em


julgado, sob pena de se operar a PPE.

O ponto distintivo entre PPP e PPE é a sentença condenatória transitada em julgado.

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


226

PPP PPE
O Estado formou o título executivo no
tempo previsto em lei, só não exerceu a
O Estado não formou o título executivo.
pretensão executória, levando-a à
prescrição.
O Estado perde o direito de punir. O Estado perde o direito de executar.
Não gera reincidência.
O que gera reincidência é a sentença
Gera reincidência.
condenatória com trânsito em julgado, que
Afinal, aqui o que prescreve é a pretensão
não existirá se advir PPP.
de executar. O Estado exerceu seu ius
Mesmo que o sujeito pratique crime
puniendi e formou um título executivo
depois, continuará sendo primário, com
judicial, de modo que é viável a
bons antecedentes, pela falta de uma
reincidência.
sentença condenatória anterior transitada
em julgado.
Não abre possibilidade de execução na
esfera cível.
A vítima poderá promover a execução
Afinal, não há formação de um título
por título judicial, na esfera cível.
executivo judicial para ser executado no
cível.

Prescrição da Pretensão Punitiva (PPP)


Art. 109 CP – “a prescrição antes de transitar em julgado”.

O critério para determinar o prazo de prescrição é a pena máxima cominada ao delito


(pena em abstrato). Os prazos prescricionais serão diversos, cada crime prescreve num
determinado tempo.

Você pega a pena máxima cominada, leva para o art. 109 e acha o prazo de prescrição.
Se não tiver esse trabalho, não entenderá a PPP.

Em quanto tempo prescreve o crime de furto? V. art. 155 (pena máxima de 4 anos).
Prescrição em 8 anos.

Em quanto tempo prescreve a lesão corporal leve? Art. 129, caput -> pena máxima de 1
ano -> prescrição em 4 anos.

Crime de roubo -> art. 157 -> 10 anos -> prescrição em 16 anos.

Homicídio simples -> art. 121, caput -> 20 anos -> prescreve em 20 anos.

A aplicação da pena tem critério trifásico do art. 68.

1ª fase: pena-base – art. 59 CP

2ª fase: pena provisória – art. 65 e 66 (atenuantes), art. 61,62 (agravantes)

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


227

3ª fase – pena definitiva – causas de aumento e causas de diminuição.

Na pena máxima cominada, que é o critério para aferição do prazo prescricional da PPP,
computamos atenuantes, agravantes, causas de aumento e causas de diminuição,
qualificadoras?

É a causa máxima cominada ao delito daquele tipo penal. A qualificadora forma um


novo tipo penal, com novos elementos típicos, pena mínima e máxima autônoma. É tipo
penal autônomo. Se a qualificadora é tipo autônomo, pego a pena máxima da
qualificadora.

Em quanto tempo prescreve o furto simples? Pena máxima de 4 anos, prescrição em 8


anos.

Em quanto tempo prescreve o furto qualificado por rompimento de obstáculo (§4º, inc.
I)? A pena máxima cominada agora é 8 anos, que deve ser encaixado no art. 109 CP.
Concluiremos que a prescrição da pretensão punitiva ocorrerá em 12 anos.

Na pena máxima cominada, computamos atenuantes e agravantes (que servem para


estipular a pena provisória)? Por exemplo, a reincidência (art. 61, I, CP)?

Como não há na lei um quantum de atenuação ou de agravamento, as atenuantes e


agravantes não se computam para estipular a prescrição, sob pena de gerar insegurança
jurídica. Afinal, vamos computar exatamente quanto, se a lei não estipula uma fração
específica? Como é impossível achar o quantum, não computamos agravantes e
atenuantes na pena máxima cominada, para fins de achar o prazo de PPP.

E as causas de aumento e de diminuição, serão computadas? As causas de aumento e de


diminuição estão espalhadas pelo código. Tudo o que aumentar a pena que não estiver
no art. 59 e não for agravante é causa de aumento. Tudo o que reduzir a pena e não for
atenuante, não estiver no art. 65 e 66, será causa de diminuição.

Por exemplo, abra no art. 14, II, CP (tentativa). Diminui a pena, não é atenuante (não
está no art. 61 e 62, nem 65,66), então é causa de diminuição.

Art. 155, §1º (furto praticado durante o repouso noturno) -> aumenta a pena de 1/3.
Não é agravante, porque não está nos arts. 61 e 62, mas aumenta a pena, então é causa
de aumento.

Art. 312, §3º, CP -> reduz a pena de metade, sem ser atenuante, então é uma causa de
diminuição.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


228

Art. 157, §2º -> aumenta a pena, mas não é agravante, então só pode ser causa de
aumento.

Essas causas de aumento e de diminuição são computadas no prazo máximo cominado


ao crime para fins de prescrição.
O prazo da PPP é calculado de acordo com a pena máxima cominada abstratamente,
no que computamos qualificadoras e causas de aumento e de diminuição de pena.

Se computo causas de aumento e de diminuição, tenho um fator complicador: existem


causas de aumento fixas e variáveis, assim como tenho causas de diminuição fixas e
variáveis.

Ex. de causa de aumento fixa: art. 155, §1º - aumenta de 1/3.

Ex. de causa de aumento variável: art. 157, §2º CP –

Ex. de causa de diminuição fixa: art. 312, §3º.

Ex. de causa de diminuição variável: art. 14, II, CP.

Pena-base Art. 59 CP

Atenuantes art. 65 e 66 CP
Pena provisória
Pena

Agravantes art. 61 e 62 CP

Fixas
Causas de
aumento
Variáveis
Pena definitiva
Fixas
Causas de
diminuição
Variáveis

Quando a causa de aumento ou de diminuição é fixa, é fácil. É só somar o aumento ou


diminuição na pena máxima cominada ao delito para chegarmos a um total e, a partir
deles, aferirmos o prazo de prescrição no art. 109 CP.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


229

O furto simples, p.e., prescreve em 8 anos; se for furto em período noturno, prescreve
em 12 anos.

Art. 312, §2º, CP -> enquanto o peculato de regra prescreve em 4 anos, aplicando-se
esta causa de diminuição fixa a prescrição vai para 3 anos.

Pt. 03

Se a causa de aumento ou de diminuição for variável, temos uma regra de ouro: achar
sempre a maior pena possível. Se tenho aumento variável, irei aumentar ao máximo para
achar a maior pena possível. Se o dispositivo legal diz que aumentará entre 1/3 e 2/3,
para acharmos a PPP iremos aumentar 2/3, a fim de achar a maior pena possível.

Já no caso de causa de diminuição variável, para acharmos a maior pena possível


aplicaremos a menor diminuição.

Causa de aumento variável -> aumentar ao máximo


Causas de diminuição variável -> diminuir no mínimo

O roubo tem pena de 4 a 10 anos. Seu aumento pode ser entre 1/3 e ½. O roubo simples
prescreveria em 16 anos (pena máxima de 10 anos -> prescrição de 16 anos).
Aplicaremos a maior causa de aumento possível (1/2) para concluirmos que a pena
máxima é de 15 anos, chegando a um prazo de prescrição de 20 anos.

Art. 148 -> pena de 1 a 3 anos -> prescrição em 8 anos se houver tentativa,
diminuiremos o mínimo possível (1/3), de modo que a pena máxima aplicável passa a
ser de 2 anos -> prescrição em 4 anos.

O crime de sequestro prescreve em 8 anos, mas se for tentado prescreve em 4 anos.

Como se encontra prazo de prescrição na PPP? Analisando a PENA MÁXIMA


COMINADA. Se o crime for qualificado, consideramos a pena máxima da
qualificadora. Não inciso agravantes e atenuantes, mas incido majorantes e minorantes.
Se estas forem variáveis, aplicar maior aumento possível, menor diminuição possível.

Há uma exceção, de causa de aumento de pena variável que não se aplica para fins de
prescrição. É a causa de aumento que decorre do sistema da exasperação da pena no
concurso de crimes.

No concurso de crimes, onde adoto o sistema de exasperação da pena? No crime


continuado e no concurso formal próprio. Nesses casos, não computo a
exasperação para fins de prescrição.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


230

S. 497 STF – aplica-se tanto a PPP quanto a PPE, e apesar de parecer referir-se apenas
ao crime continuado, é certo que também se aplica ao concurso formal próprio.

Por quê? Porque geraria distinção injustificada para o réu. O crime continuado existe
para beneficiar o réu. Imagina o problema que geraria se eu computasse esse aumento
para prescrição. No crime continuado, o aumento é de 1/6 a 2/3 (art. 71). Tenho três
crimes de furto praticados em concurso material, e tenho os três crimes de furto
praticados em crime continuado. No concurso de crimes, como se conta prescrição? Art.
119 CP – os prazos de prescrição se computam isoladamente. Se são três furtos, cada
um prescreve isoladamente. No caso, cada um prescreveria em 8 anos (pena máxima de
4 anos). Por ficção jurídica, no crime continuado há um crime só, mas com pena
aumentada. Se eu computasse a exasperação, aumentaria do máximo (2/3) para achar 6
anos e 8 meses de pena máxima, com uma prescrição de 12 anos.

Os mesmos três furtos, em concurso material, teriam prescrição em 8 anos. No crime


continuado, prescreveriam em 12 anos. Um instituto que veio para beneficiar o réu o
estaria prejudicando ao aumentar o prazo de prescrição.

Para evitar essa distinção injustificável, porque o crime continuado existe para
beneficiar o réu, não computaremos essa exasperação para fins de prescrição. Embora a
exasperação da pena seja causa de aumento variável, não será computada para fins de
prescrição. No nosso caso dos três furtos em crime continuado, a prescrição continuaria
ocorrendo em 8 anos.

- na pena máxima cominada, não computo atenuantes e agravantes

- computo causas de aumento e de diminuição

- se variáveis, aumento o máximo e diminuo o mínimo

- a exceção é o aumento que decorre da exasperação da pena no crime continuado e no


concurso formal próprio, casos em que a causa de aumento não será levada em conta
para fins de prescrição

Termo Inicial da PPP

Art. 111 CP

Inc. I -> dia em que o crime se consumou. Esta é a regra geral, de que se começa a
contar a PPP da consumação do crime.

Quando estudamos o tempo do crime, vimos que ele se considera praticado ao tempo da
conduta (Teoria da Atividade – art. 4º CP). Para fins de termo inicial da PPP, é a
consumação. Aqui, adotamos a TEORIA DO RESULTADO.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


231

Se atiro em João em 10/04/2015 e ele morre em 20/09/2015, o crime foi praticado em


10/04/2015, mas só começa a contar a prescrição em 20/09/2015 (data da consumação).

Inc. II -> no caso de tentativa, a prescrição se computa do dia em que cessou a atividade
criminosa. A tentativa pode consistir em um ato ou em vários atos. Nesta segunda
hipóteses (vários atos), só no último ato começa a contar a prescrição. É o caso de eu
querer matar Carlos, todo dia tentar atirar e errar. Só no último ato de tentativa é que
começa a contar a prescrição.

Inc. III -> cessação da permanência. Crime permanente é aquele em que o agente
controla a permanência. Só quando cessar a permanência computa a prescrição. Se o
sujeito mantém a vítima em cárcere por mais de 20 anos, durante todo esse tempo nem
começa a contar o prazo da PPP.

Inc. IV -> crime de bigamia, falsificação ou alteração de assentamento do registro civil -


> data em que o fato se torna conhecido, já que o crime é clandestino, e o sujeito
poderia esconder o crime até ele prescrever, para só depois escancarar-se sua prática.
Quando o fato se torna conhecido da autoridade policial, órgão encarregado da
persecução penal, é que se conta a prescrição.

Inc. V.

Aula 07 – Pt. 01

Prescrição da Pretensão Executória (PPE)


Art. 110 CP – “depois da sentença com trânsito em julgado”

Enquanto na PPP o critério para encontrar o prazo prescricional é a pena máxima


cominada, na PPE o critério é a pena aplicada.

Se já está aplicada a pena, não cabe discussão sobre majorantes, atenuantes, etc.
pegamos a pena aplicada na sentença e avaliaremos qual o prazo para a pretensão
executiva.

Ao final, se a pena já está aplicada, já está lá inserido o aumento do crime continuado,


do concurso formal próprio, etc.

S. 497 STF

Como aplicar essa súmula e não considerar o aumento que decorre da exasperação?
Afinal, na pena aplicada já está embutido o aumento que decorre da exasperação da
pena.

Ex.: o agente foi condenado por tentativa de estelionato nove vezes, em crime
continuado. Ele confessou e é reincidente. Aplicamos o aumento de 1/6 a 2/3, sobre a

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


232

pena que em princípio seria de 1 a 5 anos. O art. 68 diz que ocorrerá pena base ->
atenuantes e agravantes -> causas de diminuição e de aumento. Primeiro aplicamos a
causa de diminuição, depois a causa de aumento.

Segundo o STJ, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão se compensam.


Por isso, não aplicamos uma nem outra.

Art. 67 CP -> no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve se aproximar do


limite apontado pelas circunstâncias preponderantes.

A reincidência é preponderante as atenuantes. Isso não significa afastar a atenuantes que


não terão pesos iguais. Se prepondera é porque tem maior carga. Se a reincidência
prepondera isso significa que aumento mais pela reincidência do que diminuo pelas
atenuantes.

O STJ é pacífico no sentido de que a agravante da reincidência e a atenuante da


confissão se compensam. Note que não é só uma preponderância da reincidência, há
uma compensação, de modo que não aplico uma e nem outra.

Vamos dizer que na primeira fase de aplicação da pena ficamos com a pena mínima de
1 ano. Na segunda fase, confissão e reincidência foram compensadas, nos termos da
jurisprudência do STJ. Quando passamos à terceira fase, tínhamos uma pena de 1 ano.
Vamos primeiro diminuir e depois aumentar. A causa de diminuição é a tentativa.

A doutrina diz que para diminuir de 1/3 ou 2/3 devemos fazer o seguinte raciocínio: o
iter criminis é formado por cogitação, preparação, execução e consumação. Para que
haja tentativa, é necessário que o agente ingresse na execução. Há um caminho entre
execução e consumação. O quantum de redução variará conforme o caminho percorrido.
Quanto mais perto da consumação chegarmos, significa que o sujeito foi muito perto da
lesão ao bem jurídico, merecendo a diminuição mínima. Se ficou mais distante da
consumação, a diminuição é máxima, porque ficou mais distante de lesar o bem
jurídico penalmente protegido.

No nosso exemplo, vamos dizer que o sujeito ficou próximo da consumação e por isso a
redução foi de 1/3. A pena agora está em 8 meses. O juiz aumenta pelo crime
continuado.

Qual o critério para aumento do crime continuado?

2 crimes 1/6
3 crimes 1/5
4 crimes ¼
5 crimes 1/3
6 crimes ½
7 crimes ou mais 2/3

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


233

Como aqui foram 9 crimes, o aumento é de 2/3 pelo crime continuado. como tínhamos
uma pena de 8 meses, aplicando esse aumento de 2/3, teremos por volta de 5 meses.
Somados aos 8 meses, há um total de 1 ano e 1 mês de pena definitiva.

Se é 1 ano e 1 mês e o critério para computo da PPE é a pena aplicada, então pegamos
essa pena de 1 ano e 1 mês e fazemos o quê? O aumento decorrente do crime
continuado não é computado para fins de prescrição. Vamos levar para o art. 109 os 8
meses que tínhamos antes de calcular a pena com a exasperação do concurso de crimes.

Qual seria o prazo prescricional se eu levasse a pena definitiva de 1 ano e 1 mês? 4


anos. Mas levaremos a pena de 8 meses, chegando a uma prescrição de 3 anos.

O último aumento aplicado pelo juiz deve ser a exasperação pelo concurso de crimes.
Suprime esse aumento e vê quanto ficou a pena sem ele. Esse montante, sem o aumento
pela exasperação do concurso, é que será aplicado no art. 109 CP para acharmos a
prescrição.

O prazo do art. 109 pode aumentar na PPE se o réu for reincidente. Não é a pena do
crime que aumentará, mas sim o prazo de prescrição do art. 109 para PPE (art. 110, in
fine), em 1/3.

Esse aumento de 1/3 na prescrição se o réu for reincidente se aplica também na PPP?
Não, porque o art. 110 se refere à PPE (prescrição após o trânsito em julgado).
Tentaram fazer com que o aumento de 1/3 fosse aplicado na PPP, o que não é possível,
porque a lei diz que é só na PPE. A questão chegou ao STJ, que de tanto dizer “não”
editou a Súmula 220 STJ.

O aumento de 1/3 não se aplica na PPP.

Pt, 02

Em regra, a PPP começa a contar da consumação. A PPE conta a partir de quando? V.


art. 112 CP, que traz 3 marcos iniciais: do dia em que transita em julgado a sentença
condenatória, seja para a acusação, ou quando se revoga o sursis da pena, ou quando se
revoga o livramento condicional.

A decisão que revoga o sursis da pena é uma SENTENÇA, e não uma decisão
interlocutória.

No livramento condicional o réu é condenado, vai para a prisão cumprir mais de 1/3 da
pena e depois é posto em liberdade. Quando revoga o livramento, o condenado retorna
para a prisão.

No sursis, o sujeito não fica preso. A sentença condena e suspende a execução da pena,
ficando o condenado em liberdade. Revogado o sursis, o sujeito vai para o cárcere.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


234

Quando o juiz da execução penal revoga o sursis ou o livramento, a tendência é o


condenado não querer ir para a prisão, fugindo. Quando for intimar o réu da revogação
do livramento, intima e prende. Quando revoga o LC ou o sursis da pena, começa a
contar o prazo de PPE. Se ele fugiu, o Estado tem que ir atrás, senão vai prescrever.

Na sentença de revogação do sursis ou do livramento condicional, ali começa a correr o


PPE. Se o sujeito fugir, ou estiver em local incerto ou não sabido, o estado tem prazo
para exercer sua pretensão executória, senão ocorrerá a PPE.

Se a sentença condenatória transitar para a acusação, já posso começar a computar a


PPE. Por quê? Se transitou em julgado para a acusação, só pode haver recurso da
defesa. Se a acusação não recorreu, a pena não pode ser aumentada, só diminuída. O
critério para aplicação da PPE é a pena aplicada, e se transitou para a acusação, já
achamos ali o prazo de prescrição. Se há uma pena que não pode ser aumentada, já
temos ali o prazo de PPE estabelecido.

E se a pena for diminuída pelo recurso da defesa? Diminui também o prazo


prescricional, então não há prejuízo para o processo. Quando transita em julgado para a
acusação, começa a computar a PPE.

Aqui, há uma discussão já pacificada no STJ e tendente de pacificação no STF.


Acusação e defesa ficam brigando por isso. A defesa diz que a PPE começa a contar a
partir do trânsito em julgado para a acusação, porque a pena não vai aumentar, já é o
maior prazo possível. Acusação diz que só posso computar PPE com o trânsito em
julgado para as partes.

Não existe execução provisória da pena à luz do p. da presunção de inocência. Se eu não


posso executar, porque não existe execução provisória, então ainda não existe pretensão
executória. Se não há pretensão executória, não posso ter a prescrição da pretensão
executória. Não posso contar a PPE.

O trânsito para a acusação não autoriza por si só execução de pena, nem provisória. Se
não há pretensão executória, também não pode haver a sua prescrição. Só com o trânsito
em julgado para as duas partes, autor e réu, é que poderá começar a contar a PPE.

A lei dispõe que o termo inicial é o trânsito para a acusação e faz sentido porque se
transitou para acusação, já há pena aplicada que não pode ser aumentada. Dizer que o
prazo corre do trânsito em julgado para a acusação é criar um novo termo inicial contra
legem. Que se altere a lei, mas que não se interprete contrariamente ao que previsto na
lei.

Existe sim execução provisória de pena. Grande exemplo disso é a S. 716 STF, que
admite progressão de regime de cumprimento de PENA ou a aplicação imediata de
regime menos severo nela determinada antes do trânsito em julgado da sentença
condenatória.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


235

Se admito progressão de regime de PENA, então estou executando a pena


provisoriamente.

Portanto, embora isso seja muito controvertido, admite-se a execução provisória da


pena.

O fundamento para dizer que é inconstitucional deve ser analisado pelo STF, e é uma
súmula do STF que diz que é possível a progressão de regime DE PENA antes do
trânsito em julgado, ou seja, quem deveria reconhecer a inconstitucionalidade é
justamente quem está legitimando a execução provisória.

O STJ inclina-se no sentido de que realmente o termo inicial da PPE é o trânsito para a
acusação.

REsp 1531448

Art. 113 CP -> o sujeito foi condenado a uma pena de 6 anos. Foi para a prisão e deverá
cumprir mais de 1/3 para fazer jus a livramento condicional. Ou seja, no caso concreto
ele deve cumprir 2 anos e 1 dia para obter o livramento. Daí em diante, fica em
livramento. Faltando 1 ano para acabar a pena, ele dá causa à revogação, retornando à
prisão. Qual o prazo de PPE? Segundo o art. 113, a PPE terá por critério a pena
restante a ser cumprida.

6 – 5 = 1 ano.

Pegamos esse prazo de 1 ano e jogamos no art. 109 CP, para concluir que a PPE neste
caso concreto será de 4 anos.

Art. 112, inc. II -> quando houver a interrupção da execução da pena, o prazo da PPE
começa a contar. Um grande exemplo é a fuga do preso. Se ele foge, começa a
computar a PPE, devendo o Estado ir atrás dele, porque se ele não for capturado no
prazo do art. 109 haverá prescrição. A exceção fica por conta do art. 97 CP, ou seja, o
sujeito fica maluco e precisa de tratamento. A execução da pena é suspensa, o agente
cumpre o tratamento e depois volta a cumprir a pena. Esse tempo em que ele está sendo
tratado não conta como prazo prescricional.

Art. 113 – no tempo de fuga, a prescrição se regula pelo tempo restante da pena.

Questões Comuns
Pt, 03

O prazo do art. 109 pode ser aumentado, reduzido, suspenso ou interrompido.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


236

Causas de Aumento e Diminuição da Prescrição


O prazo aumenta de 1/3 se o réu for reincidente no caso da PPE (art. 110, in fine + S.
220 STJ).

Esse prazo também pode ser reduzido de metade, nos termos do art. 115 CP. Se o réu
for menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na data da sentença, a prescrição
cai pela metade. Isso se aplica tanto na PPP quanto na PPE.

Como comprovo a idade do agente? S. 74 STJ. Exige-se documento hábil para tal
comprovação, podendo ser identidade, CNH, certidão de nascimento, certidão de
casamento... O que não pode é ser uma carteira de cursinho, carteira da locadora de
vídeo, carteira do clube, etc. Enfim, tem que ser um documento dotado de fé pública.

O art. 115 é de 1940. Em 2001, adveio o novo Código Civil, em vigor desde 2002. No
CC 1916, a capacidade plena para prática dos atos da vida civil pessoalmente era com
21 anos, então havia coincidência da aquisição da capacidade civil plena com o prazo de
prescrição cair pela metade. Em 2002, entra em vigor o novo Código Civil, que reduziu
de 21 para 18 anos a idade para a aquisição da capacidade plena para prática pessoal
dos atos da vida civil.

Isso não alterou o art. 115 CP. Continua vigendo o parâmetro de 21 anos.

No que toca aos 70 anos, também tivemos duas discussões. O sujeito tem 70 anos na
data da sentença e por isso o prazo prescricional é reduzido. Na data da sentença, o réu
tinha 68 anos, mas houve interposição de recurso para o Tribunal. Quando o Tribunal
julgou a apelação, o réu tinha 71 anos. Por sentença, posso entender acórdão? Ou seja, é
suficiente que o réu tenha mais de 70 anos na data do acórdão para reduzir o prazo
prescricional?

Inicialmente, entendia-se que sim, que se o réu tivesse 70 anos na data do acórdão a
prescrição seria reduzida. Todavia, agora entende-se que é mesmo só a sentença, numa
interpretação restritiva. Isso já está pacificado. Sentença é o ato pelo qual o juiz põe fim
ao procedimento em 1º grau de jurisdição. Não se fará interpretação extensiva para
abranger o acórdão.

O Estatuto do Idoso dispõe que se considera idosa a pessoa com idade igual ou superior
a 60 anos. O Estatuto do Idoso veio para proteger o idoso.

Quem tem entre 60 e 70 anos na data da sentença pode ver sua prescrição reduzida pela
metade? Ao estipular 60 anos, o Estatuto do Idoso alterou essa redução do prazo
prescricional? Reduzir de 70 para 60 é bem melhor para os réus, porque se abarca
inclusive quem tenha mais de 60 e menos de 70 na redução do prazo para a metade, e o
estatuto do idoso é para beneficiar o idoso.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


237

Apesar disso, o STF disse que não houve uma alteração dessa faixa etária pelo Estatuto
do Idoso. Neste, a idade é critério para considerar a pessoa com condição de idosa. No
CP, o critério não é ser idoso, mas ter mais de 70 anos.

Suspensão da Prescrição
Esse prazo prescricional do art. 109 também pode ser suspenso, conforme art. 116 CP.

Inc. I -> não confundir questão prejudicial e preliminar. Só questão prejudicial


suspende o prazo prescricional.

Conforme Vincenzo Manzini, “questão prejudicial é toda questão jurídica cuja solução
constitua o pressuposto para a decisão da controvérsia principal submetida a juízo”.

São características da questão prejudicial:

A questão prejudicial deve ser julgada antes da questão prejudicada. Até


podem vir no mesmo julgamento, mesma decisão, mas a questão prejudicial
deve vir analisada antes, necessariamente. Ivan é denunciado por ter furtado
notebook e diz que o notebook era dele. Terá que resolver na esfera cível de
quem é o notebook. Se for dele, não há crime.

A questão prejudicial sempre influenciará o mérito da questão prejudicada,


ou seja, influenciará o mérito da existência do crime. É o caso de o acusado por
bigamia dizer que seu primeiro casamento era inexistente ou nulo, o que poderia
ser comprovado numa ação perante a Vara de Família

As questões têm autonomia. Posso discutir a questão prejudicial de forma


autônoma noutro processo. Posso discutir a propriedade do notebook ou a
nulidade de um casamento mesmo que não haja qualquer processo criminal por
bigamia ou furto.

Às vezes acarretam a paralisação da questão principal (prejudicada).

O que suspende o prazo da prescrição é a questão PREJUDICIAL (e não a questão


preliminar). Entenda as diferenças:

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


238

Questão Prejudicial Questão Preliminar


É sempre uma questão de direito
É sempre uma questão de direito material.
processual.
Está ligada ao mérito da questão principal,
Cinge-se a pressupostos processuais.
ou seja, se houve crime.
Não tem autonomia. Só pode ser deduzida
Tem autonomia.
dentro do processo criminal.
Pode ser solucionada pelo juízo penal ou
Só pode ser solucionada pelo juízo penal.
extrapenal.

Se a questão for preliminar, o prazo de prescrição não se suspende. Se versa sobre


pressupostos processuais, a questão é preliminar e não suspende o prazo.

São pressupostos processuais: (i) partes capazes; (ii) juízo competente, não suspeito e
não impedido; (iii) demanda regularmente deduzida (não haver coisa julgada, lide
pendente).

O rol do art. 116 é exaustivo ou exemplificativo? Exemplificativo, porque existem


outras causas de suspensão da prescrição previstas fora deste artigo:

Art. 53, §§ 4º e 5º da CF 88
Art. 8º, §6º, Lei 9.099/95
Art. 366 CPP
Art. 368 CPP
Art. 9º, 1º, Lei 10.684/03

Pt. 04

Interrupção da Prescrição
Art. 117 CP

Inc. I -> recebimento da denúncia ou queixa -> note que é o recebimento, não o
oferecimento.

Art. 396 CPP – trata do recebimento da denúncia.

Art. 399 CPP – também menciona o recebimento da denúncia.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


239

Art. 396
Recebe-la-á

Art. 399
Recebida

O que o juiz faz com uma denúncia na mão? Receber ou rejeitar, como se nota no art.
396. Recebida a denúncia, manda citar o réu para oferecer resposta por escrito em 10
dias. Depois de receber a resposta, o juiz pode absolvê-lo sumariamente (art. 397 CPP),
caso em que o processo acaba se o MP não recorrer. Se o juiz não absolver
sumariamente o réu, deve dar seguimento ao processo, marcando audiência de instrução
e julgamento.

O art. 399 CPP diz que “recebida a denúncia ou queixa”, em tempo verbal passado.
Lá atrás, a denúncia não foi rejeitada, mas recebida. Nesse caso, ele marcará AIJ.

Mesmo assim, os processualistas desde 2008 discutem quando a denúncia é recebida, se


na fase do art. 396 ou 399 CPP. Para o professor, é óbvio que é na fase do art. 396.

O STJ já se pacificou no sentido de que o momento do recebimento da denúncia é do


art. 396 CPP.

Inf. 425 STJxiii

O momento exato da interrupção do prazo é quando o juiz entrega a decisão para o


escrivão da Vara.

Esse recebimento da denúncia pode ocorrer em 1ª ou 2ª instância. Em 2ª instância,


temos duas hipóteses. Esse recebimento pode ocorrer em competência originária (o
Prefeito é denunciado no TJ, então quando o relator receber a denúncia ali se interrompe
a prescrição) ou em grau recursal.

No art. 396 CPP, imagine que o juiz rejeita a denúncia. Cabe o recurso em sentido
estrito (RSE – art. 581 CPP). Quando o Tribunal julgar o RSE, pode lhe negar
provimento ou dar provimento. Se negar provimento, acabou. Mas se der provimento, o
Tribunal está dizendo que a denúncia deve ser recebida.

S. 709 STF – se o Tribunal apenas reforma a decisão, então esse acórdão já vale como
recebimento da denúncia. É naquele momento que o prazo prescricional será
interrompido.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


240

Tribunal de
Justiça dá
Fato Criminoso provimento do
(consumação) RSE
• começa a contar a Juiz rejeita a • interrupção da
PPP denúncia PPP

Oferecimento da RSE do MP
denúncia

Retificação da denúncia por erro material

O nome do sujeito é Paulo, mas constava na denúncia Pedro. O MP faz a retificação e o


juiz recebe a denúncia de novo. Se for mera retificação por erro material, não há
interrupção do prazo prescricional.

Denúncia recebida por juízo absolutamente incompetente

No caso de a denúncia ser recebida por juízo absolutamente incompetente, o prazo é


interrompido? Por exemplo, se o crime era federal e a denúncia foi recebida pelo juízo
estadual.

É jurisprudência pacífica de que se o juiz for absolutamente incompetente, não há


interrupção do prazo prescricional. O prazo prescricional continua fluindo.

Inf. 555 STJxiv

Aditamento à denúncia

Quando o MP adita a denúncia, o juiz deve receber o aditamento. O prazo prescricional


se interrompe de novo?

Quando recebe a denúncia, o prazo é interrompido. Se adita a denúncia, interrompe de


novo? Depende se o aditamento é subjetivo ou objetivo.

Quem melhor escreveu no Brasil sobre aditamento foi Marcellus Pollastri Lima. Aditar
é adicionar, acrescentar. Se o aditamento é subjetivo, acrescenta-se um réu. No crime de
furto, só Carlos foi denunciado, então o MP faz aditamento subjetivo para incluir
Gabriel.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


241

O aditamento objetivo é quando se inclui um fato. Carlos é denunciado só pelo crime de


furto. Depois se descobre que também praticou estelionato. Adita-se a denúncia para
incluir o estelionato.

O aditamento da denúncia só interrompe o prazo prescricional no aditamento


OBJETIVO.

Só o aditamento objetivo interrompe o prazo prescricional. A prescrição não é do réu,


mas do crime, então só se pode interromper a prescrição se novo crime for aditado.
Mais, a prescrição só ocorre para o crime incluído. Portanto, no nosso exemplo
acima só haverá a interrupção de prescrição para o crime de roubo, que só foi incluído
mediante aditamento; a prescrição do furto, que já fora denunciado, não será abalada.

Aula 08 – pt.01

Inc. II do art. 117 -> pronúncia é a decisão pela qual o presidente leva o réu a Plenário.
Nos crimes dolosos contra a vida, se o réu for pronunciado o prazo prescricional será
interrompido.

O réu foi denunciado e pronunciado por homicídio consumado. Foi levado ao Júri e no
Plenário o Conselho de Sentença desclassificou a infração para outra que não era de
competência do Júri, qual seja, lesão corporal seguida de morte. O prazo que havia sido
interrompido com a pronúncia permanece?

O juízo natural do júri é o Conselho de Sentença. Se este disse que a infração não é
dolosa contra a vida, aquele crime nunca foi de competência do Júri, estava lá por
engano. Os atos praticados no Tribunal do Júri não mantêm sua eficácia. A pronúncia
não continua produzindo efeito de interromper o prazo prescricional, porque a
pronúncia nem deveria existir.

Todos os atos processuais praticados no Tribunal do Júri deixam de produzir efeitos e


consequentemente a pronúncia deixaria de existir, não produzindo efeito de interromper
o prazo prescricional.

Entretanto, o STJ, na S. 191, diz o contrário. Mesmo que o Conselho de Sentença


desclassifique para outro crime que não é de competência do Júri, estará interrompido o
prazo prescricional.

Inc. III -> esta confirmação se dá pelo Tribunal. Da decisão de pronúncia cabe RSE, que
é conhecido e desprovido. Com isso, o Tribunal confirma a decisão de pronúncia.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


242

Inc. IV -> a lei dizia ‘sentença condenatória irrecorrível’, havendo vários problemas
por isso.

Tribunal
reforma a
Consumação Recebimento Sentença Recurso da
sentença em
do crime da denúncia absolutória acusação
acórdão
condenatório

No caso acima, surgia a controvérsia se o acórdão condenatório interromperia ou não a


prescrição, já que a lei só falava em interrupção pela sentença, e não por acórdão
condenatório.

Agora, ficou expresso na lei que essa interrupção ocorre na sentença ou acórdão
condenatórios recorríveis.

Qual o momento exato de interrupção do prazo pelo acórdão? Quando o acórdão irá
interromper o prazo, no dia da sessão de julgamento ou com a publicação no órgão
oficial?

Imagine que a sessão ocorreu em 05/07/2015 e o acórdão foi publicado em 17/08/2015.


Qual o dia exato de interrupção da prescrição?

O STF julgou essa questão no RHC 125.078xv, Inf. 776xvi.

O acórdão que simplesmente confirma a condenação não interrompe o prazo


prescricional.

O acórdão só interromperá o prazo prescricional se gerar uma alteração substancial


na sentença.

Regra: acórdão que confirma a condenação não interrompe prazo

Exceção: alteração substancial na sentença

O que é essa alteração substancial? Uma nova tipificação ou um aumento de pena, por
exemplo. Se o acórdão só confirma a condenação ou mesmo reduza a pena não é marco
interruptivo de prescrição. Decerto é um acórdão condenatório, mas nem por isso
interromperá a prescrição.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


243

Inc. V -> início ou continuação do cumprimento da pena. Não é propriamente uma


interrupção. Se o sujeito começa a cumprir a pena, na verdade o prazo cessa. Mesmo
assim o CP chamou de interrupção.

Houve condenação, há trânsito para a acusação. Quando o réu começa o cumprimento


da pena, o prazo é interrompido. Na verdade, o prazo é obstado, porque ele não começa
a contar de novo.

Se o sujeito inicia o cumprimento da pena, o prazo se interrompe, mas não começa a


contar novo prazo. Não tem porque computar prazo se o réu está preso. Está sendo
exercida a pretensão executória.

Art. 112 CP

Inc. VI -> reincidência -> já há uma condenação por trânsito em julgado, p.e. pelo crime
de furto. Para a acusação, começa a contar o prazo da PPE. Depois o sujeito pratica um
estelionato, havendo reincidência. Essa reincidência interrompe o prazo prescricional da
PPE.

Se o prazo está interrompido, então o prazo da PPE começa a correr de novo. Na


verdade, isso significa que a reincidência interrompe o prazo da PPE quanto ao crime do
qual o sujeito já estava condenado.

Ao mesmo tempo se interrompe o prazo de PPE do crime anterior e começa a contar a


PPP do novo crime.

Sentença
Prática do condenatória Prática do
furto transitada em estelionato
julgado
• Começa a contar • Interrompe a
a PPE por esse contagem de PPE
crime de furto do crime anterior
• Começa a correr
o prazo de PPP
do crime de
estelionato

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


244

As hipóteses de interrupção acima se aplicam a PPP ou PPE?

Inc. I -> PPP

Inc. II -> PPP

Inc. III -> PPP

Inc. IV ->PPP

Inc. V -> PPE

Inc. VI -> PPE

Como ocorre a prescrição no concurso de crimes? Art. 119 CP -> a prescrição ocorre
em cada crime isoladamente.

Há cinco anos atrás o réu praticou lesão corporal, roubo, associação criminosa e
homicídio. Como a prescrição é computada isoladamente, pode ocorrer de hoje alguns
desses crimes já estarem prescritos.

Existem infrações penais imprescritíveis, previsto na Constituição:

Crime de racismo (art. 5º, XLIII, CF)


Ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o
Estado Democrático de Direito (art. 5º, XLIV, CF)

A prescrição incide nas medidas socioeducativas aplicadas aos adolescentes?

A discussão é se a MSE seria medida com caráter punitivo. Se houver uma pretensão
punitiva, ela prescreverá. Se não houver pretensão punitiva, então não prescreverá. Para
alguns, MSE não tinha nenhuma pretensão punitiva, apenas educacional e preventiva.
O fim da medida para o adolescente não seria punitiva, logo não há prescrição.

Outros reconheciam que havia fim educacional, mas também punitivo. Se há carga de
pretensão punitiva, há que se ter prazo prescricional.

Essa discussão durou muito tempo, até o STJ colocar pá de cal na controvérsia, através
da S. 338 STJ, segundo a qual se aplica o instituto da prescrição nas medidas
socioeducativas aplicadas aos adolescentes.

Pt. 02

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


245

Prescrição Retroativa
Relembrando:

A PPP é computada de acordo com a pena máxima cominada


A PPE é computada tendo por base a pena aplicada na sentença.

Consumação Recebimento
do crime da denúncia
• termo inicial da • interrupção da
PPP prescrição

Oferecimento Sentença
da denúncia • interrupção da
prescrição

Na sentença, o juiz aplica uma pena. A pergunta então é: posso pegar essa pena
(digamos que de 1 ano) e levá-la para o art. 109, achar o prazo prescricional e olhar para
trás para verificar se dali pra trás houve prescrição?

Se quero empregar o critério da pena aplicada para a sentença, só posso fazê-lo para a
PPE. Quando transitar em julgado a sentença para a acusação, começa a correr a PPE,
com base na pena aplicada.

Em 1950, o STF raciocinou que, se esta pena foi aplicada, é porque esta era a pena
justa, à luz do p. da individualização da pena. A pena só pode ser encontrada na
sentença, mas isso quer dizer que desde antes aquela pena aplicada na sentença já era a
pena justa para o réu naquele caso. A pena aplicada na sentença era a pena justa desde o
início.

Se isso é verdade, conforme Hungria, o menor senso de justiça nos informa que agora
vou pegar essa pena aplicada na sentença, achar o prazo de prescrição (se a pena é de 01
ano, a prescrição seria de 04 anos) e retroagir no tempo para verificar se ocorreu a
prescrição. Daí PRESCRIÇÃO RETROATIVA.

Essa era a pena justa. É justo que, se essa é a pena justa, eu ache o prazo prescricional
justo para o réu. Tenho que fazer o caminho de volta pra saber se desde o início ocorreu
a prescrição, agora com base na pena justa.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


246

E se a pena for aumentada no recurso da acusação? Pode aumentar também o prazo


prescricional. Como vou fazer o caminho de volta e dizer que houve prescrição se a
pena pode ser aumentada? Se a pena for aumentada de 1 para 3, os 3 anos agora são a
pena justa. Então não prescreve em 4 anos, mas em mais tempo.

Hungria diz que se deve encontrar um mecanismo para que a pena não aumente. Ou
seja, para congelar a pena aplicada na sentença. Se eu congelar a pena, ela não aumenta.
Se não aumenta, o prazo de prescrição também não aumenta.

Se congelo a pena ali em 01 ano, o maior prazo prescricional é de 04 anos, então já


posso computar a prescrição para trás. A prescrição só pode diminuir, não aumentar.

Mas como Hungria encontrou esse mecanismo de congelar a pena? Com o trânsito em
julgado para a acusação.

Encontrou na sentença a pena justa. Se transitou em julgado para a acusação, aquela é a


maior pena possível e já sabemos o maior prazo prescricional possível. Pegamos a pena
justa, calculamos o prazo prescricional justo e retroagimos no tempo para saber se desde
o marco inicial ocorreu a prescrição.

Posso vir da sentença até o cometimento do crime direto? Não, porque no recebimento
da denúncia o prazo foi interrompido. Da sentença até o cometimento do crime, houve
uma interrupção, logo são duas contagens de prazo. Contamos da sentença até o
recebimento da denúncia, depois desse recebimento até o cometimento do crime.

Consumação Recebimento
do crime da denúncia
• termo inicial da • interrupção da
PPP prescrição

Oferecimento Sentença
da denúncia • interrupção da
prescrição

Contagem retroativa da
Contagem retroativa da
prescrição:
prescrição:
Sentença -> recebimento
Recebimento da denúncia -
denúncia
> consumação do crime

Esta era a tese inicial do Hungria e muitos ministros concordaram com ele. Todavia,
outro Ministro, Luis Gallotti, discordou dessa tese. Se retroagiremos da sentença para
trás, estamos falando de PPP, que só pode ser computada pela pena máxima cominada,
e não com base na pena aplicada.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


247

Se não prescreveu em abstrato segundo a pena máxima cominada, bola pra frente e
vamos ver se ocorreu PPE. Não podemos agora querer computar PPP com base na pena
aplicada, até porque pena aplicada é só para fins de PPE.

Uma série de ministros também concordou com Gallotti, então houve uma grande
divergência à época, uns entendendo que era possível a prescrição retroativa, outros
entendendo que não seria possível.

Prevaleceu a tese do Gallotti, não era possível a prescrição retroativa. Houve uma
mudança na composição do Supremo e dois ministros tomaram posse, os Min. Cordeiro
Guerra e Leitão de Abreu. Com isso, a tese de Hungria passou a ser majoritária. O STF
passou a adotar a tese do Ministro Hungria.

Foi quando o STF editou a Súmula 146, que consagra a possibilidade de adoção da
prescrição retroativa, lá pela década de 60.

Essa S. 146 STF é justamente a manifestação das ideias de Nelson Hungria. Obs.: na
verdade, não é “ prescrição da ação penal ” , mas prescrição da PRETENSÃO
PUNITIVA (PPP).

O tempo passou. Na reforma de 1984, o legislador positivou no Código Penal as ideias


de Nelson Hungria. O art. 110 dizia que , depois de transitar em julgado a sentença
condenatória, regula-se pela pena aplicada, com base nos prazos fixados no art. 109. O
§1º dizia que a prescrição, depois da sentença condenatória, com trânsito em julgado
para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regular-se-ia pela pena aplicada. §
2 º estabelecia que tal prescrição poderia ter por marco inicial data anterior ao
recebimento da denúncia ou queixa. Essa data anterior era justamente a consumação do
crime.

O art. 110, §§ 1º e 2º, positivou em 1984 a tese de Nelson Hungria da prescrição


retroativa. Pegávamos a pena aplicada na sentença, que é a pena justa, com o trânsito
para a acusação, levo para o art. 109, acho o prazo prescricional. Aí faço o caminho de
volta entre os marcos interruptivos da prescrição. Analisamos se da sentença até o
recebimento da denúncia, ou do recebimento da denúncia até a consumação do crime,
passou-se esse novo prazo prescricional.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


248

Na década de 50, Hungria inaugura no STF a


tese da prescrição retroativa.

O Min. Gallotti discorda dessa tese e diz que


a PPP só se rege pela pena abstrata.
Prevalece a tese do Gallotti.

Na déc. 60, muda a composição do STF e


passa a prevalecer a tese de Hungria,
admitindo a prescrição retroativa.

Reforma do CP 1984 positiva a tese de


Hungria.

Obs.: Quando a sentença foi proferida, ela só interrompe o prazo quando estiver
correndo. Se já se esgotou, não pode continuar correndo. Por isso, se entre um marco
interruptivo e o outro advir a prescrição pela pena aplicada (e com base na qual
reanalisamos toda a prescrição), então simplesmente não há uma nova interrupção, só
consideramos que se operou a prescrição analisada retroativamente.

A prescrição retroativa é uma espécie de PPP. Por isso, não se aplica o aumento de
1/3 em caso de reincidência, que só é aplicável à PPE.

Prescrição retroativa é aquela que ocorre entre os marcos interruptivos de prescrição. E


se fosse o Tribunal do Júri? Contaríamos da sentença até a pronúncia, da pronúncia ao
recebimento da inicial, e do recebimento da inicial até a consumação do crime.

Consumação Recebimento
Pronúncia Sentença
do crime da inicial

A maior incidência de prescrição retroativa era entre o recebimento da denúncia até a


consumação do crime, e a sociedade não engole um crime prescrever, acha um absurdo.

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249

O legislador editou a Lei 12.234/2010, dando nova redação ao art. 110, §1º, CP, que
agora afirma que “não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data
anterior à da denúncia ou queixa”. Essa lei extinguiu a prescrição retroativa na fase
entre consumação do crime e recebimento da denúncia.

O §2º, que previa essa possibilidade, foi revogado. Portanto, hoje a prescrição retroativa
é só da sentença até o recebimento da inicial.

A Lei 12.234, de 05/05/2010, acabou em parte com a prescrição retroativa. Esta


continua existindo da sentença até o recebimento da inicial. É uma alteração in malam
partem e a lei mais severa não retroage. A prescrição retroativa do recebimento da
denúncia até a consumação do crime só acabou para crimes praticados após o
advento da Lei 12.234, de 05/05/2010, com vigência desde 06/05/2010. Crimes
praticados até 05 de maio de 2010 podem sofrer esta prescrição retroativa.

Atualmente:

Consumação
do crime Sentença
• termo inicial da • interrupção da
PPP prescrição

Recebimento
da denúncia
• interrupção da
prescrição

prescrição retroativa

Pt. 03

Prescrição Intercorrente ou Superveniente


Superveniente é o que ocorre depois. Portanto, prescrição superveniente é a que ocorre
depois.

Seus pressupostos são os mesmos da prescrição retroativa. Mas enquanto na prescrição


retroativa a prescrição é contada para trás, na prescrição superveniente computamos
PARA A FRENTE. O marco é idêntico: a sentença condenatória com trânsito para a
acusação.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


250

É o mesmo ponto de partida, mas na prescrição retroativa contamos para trás (da
sentença para o recebimento da denúncia ou para a pronúncia, no caso do Júri) e na
prescrição superveniente contamos pra frente.

Qual o próximo marco interruptivo da prescrição depois da sentença? Art. 117, inc. IV,
CP. A publicação do acórdão condenatório recorrível. Se a pena aplicada foi 01 ano,
prescrevendo em 04 anos, e transita em julgado para a acusação, dali pra frente o
Tribunal tem 04 anos para proferir o acórdão condenatório, interrompendo o prazo. A
prescrição retroativa é dirigida para o juiz de 1ª instância, enquanto que na prescrição
superveniente ou intercorrente o prazo está correndo para o Tribunal.

Se a sentença data de 10/08/2010 e o Tribunal profere acórdão em 08/09/2015, será que


houve prescrição intercorrente ou superveniente? 09/08/2011 (1º ano), 09/08/2012 (2º
ano), 09/08/2013 (3º ano), 09/08/2014 (4º ano). Portanto, em 09/08/2014 ocorreram os
4 anos de prescrição. Dali em diante, não havia mais prazo correndo. Quando o Tribunal
proferiu acórdão, não interrompeu nenhum prazo.

A prescrição superveniente, grosso modo, é aquela que ocorre durante o julgamento do


recurso. A interrupção não é da decisão monocrática, mas da sessão de julgamento em
que se profere o acórdão. Obs.: sei que a sentença transitou para a acusação se o auto
vai em vista ao MP, passa o tempo do recurso e ele não é oferecido.

Consumação Sentença
do crime condenatória
prescrição retroativa prescrição intercorrente

Recebimento Acórdão
da denúncia condenatório
recorrível
• art. 117, IV, CP

Se o acórdão apenas confirma a condenação, não há interrupção do prazo prescricional.


Pois bem, se há uma sentença condenatória, o acórdão do Tribunal de 2ª instância só
confirma, depois sobrevém um acórdão do STJ, então o prazo prescricional se conta da
sentença até o acórdão do STJ. Afinal, o acórdão recorrível que apenas confirma a
condenação não interrompe prazo prescricional.

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251

Vamos analisar o seguinte caso concreto:

10/08/2010 08/09/2013 19/03/2015


Sentença

STJ
Acórdão condenatório
Condena o réu a pena O Tribunal aumenta a Reconhece a tentativa,
de 01 ano por crime pena p/ 01 ano e 03 aplicando diminuição
consumado meses de 2/3
O MP recorre para Reconhece que houve Nova pena: 5 meses
aumentar a pena. tentativa mas não Trânsito em julgado
A defesa recorre para aplica a respectiva para acusação
reconhecer a tentativa. redução de pena
Interrupção do prazo
pq houve modificação
substancial
REsp da defesa por
violar lei federal

E agora, o que a defesa faz? Ela computa tudo de novo, em prescrição retroativa,
considerando todos os marcos interruptivos.

Se a nova pena é de 05 meses, a prescrição se opera em 03 anos. Vou voltando entre os


marcos interruptivos. Entre acórdão condenatório e STJ não se passaram 03 anos, mas
se passaram 03 anos entre a sentença e o acórdão condenatório, razão por que
concluiremos pela prescrição retroativa.

Agora vamos imaginar que desse acórdão do STJ nós fizemos um RE para o STF. Da
pena que for fixada lá, calcularemos a prescrição e novamente analisaremos
retroativamente, em relação a todos os marcos interruptivos.

Prescrição Prescrição
Retroativa SENTENÇA Superveniente

Pode ser que só no STJ alguém perceba que o réu já tinha mais de 70 anos na data da
sentença. Todos os prazos prescricionais cairão pela metade, podendo haver
reconhecimento de que já se operou a prescrição.

Prescrição pela Pena Hipotética, Ideal, em Perspectiva ou Virtual


Prescrição pela Pena Hipotética
Prescrição pela Pena Ideal
Prescrição pela Pena em Perspectiva
Prescrição Virtual

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252

(são todos sinônimos)

Trata-se da possibilidade de reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, antes


da condenação com o trânsito em julgado para a acusação.

A prescrição pela pena hipotética só ocorrerá na prescrição retroativa. Hipoteticamente


imagina-se uma pena para o réu e calcula-se a prescrição por essa pena.

A experiência leva a isso. Chega a um ponto em que sabemos que, se confirmados os


crimes pelos quais o réu é denunciado, receberá uma pena X. é o caso de ser primário,
com bons antecedentes, confessou, etc.

Hipoteticamente, a pena aplicada ao réu seria X, que prescreve em Y, e esse Y já


passou, de modo que o crime já estaria prescrito.

Por exemplo, há um processo na mesa do juiz para ele receber a denúncia, por um furto
praticado em 09/07/2008. O sujeito é primário, tem bons antecedentes, não há causa de
aumento de pena e nem agravante. Se for condenado, receberá pena mínima de 1 ano,
com prescrição em 04 anos.

Ao final, na sentença, se o sujeito for condenado a 01 ano, com prescrição em 04 anos.


Portanto, vai dar prescrição retroativa entre a data do crime e o recebimento. Há mais de
4 anos e depois haverá prescrição retroativa. Haverá recursos, vai para o TJ, para o STJ,
para depois reconhecer a prescrição retroativa. Então o juiz, antevendo isso, já rejeita a
denúncia. “Só quero saber do que pode dar certo, não tenho tempo a perder”.

Pode ainda ser que o juiz receba a denúncia em 10/07/2009, tratando-se de um crime de
furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (pena de 2 a 8 anos). Se for condenado
a 02 anos, a prescrição retroativa será de 04 anos. Só que estamos em 19/03/2015. Se
for condenado, com todos os fatores favoráveis, esse réu receberá pena mínima. Vai dar
prescrição retroativa entre o recebimento da denúncia e a data em que for proferida a
sentença, que se operaria em 09/07/2013. O juiz deixa de instruir processo, proferir
sentença para depois ser reconhecida prescrição, então reconhece de ofício desde logo a
prescrição, antecipadamente, com base em pena que o réu hipoteticamente receberia.

A jurisprudência não admite a prescrição pela pena hipotética, o que é uma pena.

S. 438 STJ

O STF também é pacífico quanto ao tema, conforme Inf. 788. xvii Portanto, temos que
caminhar com o processo até o fim, para só ao final reconhecer a prescrição.

i
Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Crime Militar

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


253

A Turma indeferiu habeas corpus em que militar condenado à pena de reclusão pela prática do crime de
posse de substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290) pleiteava a
aplicação de pena alternativa, nos termos do art. 28 da Lei 11.343/2006 ou a anulação da decisão
proferida pelo STM, determinando-se nova instrução do feito, respeitado o procedimento da nova lei de
drogas. Tendo em conta o cuidado constitucional do delito militar (CF, art. 124, parágrafo único), bem
como a especialidade da legislação penal e da justiça militares, considerou-se legítimo o tratamento
diferenciado conferido ao tipo penal militar de posse de entorpecente. Nesse sentido, asseverou-se que
novos critérios legais que passem a reger com menor ou maior rigidez o crime comum de porte ilegal de
substância entorpecente não afastam a incidência integral das normas penais castrenses, que apresentam
circunstâncias especiais relativas aos agentes e objetos jurídicos protegidos para a aferição da tipicidade
dos crimes militares. Ademais, ressaltou-se que, na hipótese, a especialidade do foro militar para
processar e julgar o paciente seria incontroversa, haja vista estarem presentes três elementos de conexão
militar do fato: a) a condição funcional do paciente - ex-atirador do Exército; b) o tempo do crime -
revista da tropa; e c) o lugar do crime - quartel, o que afastaria a aplicação da legislação penal comum.
HC 91767/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 4.9.2007. (HC-91767)

Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Crime Militar

A Turma deferiu habeas corpus para absolver militar condenado pela prática do crime de posse de
substância entorpecente em lugar sujeito à administração castrense (CPM, art. 290), decorrente do fato de
ter sido preso em flagrante quando fumava e portava cigarro de maconha no interior de unidade militar.
Tratava-se, na espécie, de writ impetrado pela Defensoria Pública da União contra acórdão do STJ que
mantivera entendimento do STM quanto à inaplicabilidade do princípio da insignificância no âmbito da
justiça militar. Concluiu-se pela aplicação desse princípio, na hipótese, porquanto preenchidos seus
requisitos objetivos, a saber: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade social da ação;
reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica causada.
Ademais, a despeito do princípio da especialidade e em atendimento ao princípio da dignidade da pessoa
humana, considerou-se que a Nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) deveria incidir na hipótese, não
obstante tal possibilidade não tivesse sido examinada pelo STJ. No ponto, ressaltou-se que a referida
norma prevê que a distinção entre usuário de drogas e traficante deve ter por base o caso concreto e que o
primeiro precisa ser recuperado ao invés de penalizado, tratando-se, pois, de norma claramente benéfica
ao usuário e dependente de drogas. Por fim, salientou-se que o paciente já fora punido com exclusão das
fileiras do Exército, sanção suficiente para que restassem preservadas a disciplina e a hierarquia militares.
HC 92961/SP, rel. Min. Eros Grau, 11.12.2007. (HC-92961)

RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO

EMENTA: PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. CRIME MILITAR (CPM, ART. 290).


SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 11.343/2006, CUJO ART. 28 - POR NÃO SUBMETER O AGENTE A
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - QUALIFICA-SE COMO NORMA PENAL BENÉFICA.
CONTROVÉRSIA EM TORNO DA APLICABILIDADE, OU NÃO, A ESSE DELITO MILITAR

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


254

(CPM, ART. 290), DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A QUESTÃO DA PRECEDÊNCIA DO


PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA "LEX MITIOR" SOBRE REGRAS PENAIS MAIS GRAVOSAS,
MESMO QUE INSCRITAS EM DIPLOMA NORMATIVO QUALIFICADO COMO "LEX
SPECIALIS". DOUTRINA. PRECEDENTE DO STF (2ª TURMA). INVOCAÇÃO, AINDA, DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA
TIPICIDADE PENAL. POSSIBILIDADE DE SUA APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES.
PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

DECISÃO: A presente impetração insurge-se contra decisão, que, emanada do E. Superior Tribunal
Militar, encontra-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 16):

"APELAÇÃO. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.


APLICAÇÃO DA LEI 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
- Não há que se falar da não aplicação do 'caput' do art. 290 em razão da edição da nova Lei de Tóxicos.
- O princípio da insignificância igualmente não se aplica aos casos de porte de entorpecente em área
sujeita à administração militar.
- Recurso improvido. Decisão unânime." (grifei)

A parte ora impetrante postula a anulação da "(...) condenação, para aplicar-se o disposto no art. 28 da Lei
nº 11.343/2006" (fls. 04).

Passo a examinar o pedido de medida cautelar formulado pela Defensoria Pública da União. E, ao fazê-lo,
tenho para mim, na linha de decisão por mim proferida no HC 93.822-MC/SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, não obstante julgamentos em sentido contrário emanados da colenda Primeira Turma do
Supremo Tribunal Federal (HC 91.759/MG, Rel. Min. MENEZES DIREITO - HC 92.462/RS, Rel. Min.
CÁRMEN LÚCIA), que se reveste de plausibilidade jurídica a tese sustentada na presente impetração,
que se fundamenta na aplicabilidade, ao crime militar de porte e guarda de substância entorpecente (CPM,
art. 290), da disciplina penal mais benéfica consubstanciada na Lei nº 11.343/2006, que se qualifica, sob
tal perspectiva, considerado o disposto no art. 28 desse novo diploma legislativo, como verdadeira "lex
mitior".

É importante registrar, neste ponto, que, com a superveniência da Lei nº 11.343/2006 - e ainda que
mantida, por esta, a criminalidade do porte de drogas para consumo pessoal (RE 430.105-QO/RJ, Rel.
Min. SEPÚLVEDA PERTENCE) -, tal conduta, agora, não mais sofre a incidência de pena privativa de
liberdade, expondo-se, ao contrário, a penas meramente restritivas de direitos.

É por essa razão que os autores qualificam como juridicamente mais benigna essa nova legislação penal
(GUILHERME DE SOUZA NUCCI, "Leis Penais e Processuais Penais Comentadas", p. 303/310, 2ª ed.,
2007, RT; RENATO MARCÃO, "A Nova Lei de Drogas e seus Reflexos na Execução Penal", "in"
Consulex, ano XI, nº 258, p. 58/62; LUIZ FLÁVIO GOMES, "Lei de Drogas Comentada Artigo por
Artigo: Lei 11.343/2006, de 23.08.2006", p. 155, item n. 7, 2ª ed., 2007, RT; e JOSÉ GERALDO DA
SILVA, WILSON LAVORENTI e FABIANO GENOFRE, "Leis Penais Especiais Anotadas", p.
186/200, item n. 4, 9ª ed., 2006, Millennium, v.g.), o que legitima a aplicação da cláusula inscrita no
inciso XL do art. 5º da Constituição da República, cuja eficácia tem o condão de inibir a incidência de
normas penais mais gravosas, à semelhança do que se registra com o art. 290 do CPM ("lex gravior").

Não se pode perder de perspectiva, neste ponto, que a norma penal benéfica - como aquela inscrita no art.
28 da Lei nº 11.343/2006 (notadamente se confrontada com a regra consubstanciada no art. 290 do CPM)
- reveste-se de eficácia retroativa, apta a torná-la incidente, enquanto "lex mitior", a fatos delituosos

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


255

praticados em momento anterior ao de sua vigência.

Impende reconhecer, por necessário, que a eficácia retroativa da lei penal benéfica possui extração
constitucional, traduzindo, sob tal aspecto, inquestionável direito público subjetivo que assiste a qualquer
suposto autor de infrações penais.

Esse entendimento - decorrente do exame do significado e do alcance normativo da regra consubstanciada


no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal - reflete-se no magistério jurisprudencial firmado por esta
Suprema Corte (RTJ 140/514, Rel. Min. CELSO DE MELLO - RTJ 151/525, Rel. Min. MOREIRA
ALVES, v.g.) e, também, por outros Tribunais da República (RT 467/313 - RT 605/314 - RT 725/526 -
RT 726/518 - RT 726/523 - RT 731/666):

"LEI Nº 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS


BENÉFICAS - RETROATIVIDADE VIRTUAL.
- Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que
permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da
mínima intervenção penal, têm por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de
conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei
nº 9.099/95, arts. 88 e 91).
- A Lei nº 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a
regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva
transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabilizar,
juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de
Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na
definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade
dos sujeitos que integram a relação processual penal.
Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva às premissas ideológicas que
dão suporte às medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95, atribui, de modo conseqüente,
especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal
(art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e
(d) da suspensão condicional do processo (art. 89).
As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais
benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto à sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que
impõe, à 'lex mitior', uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata."
(RTJ 162/483-484, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)

"O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas,
como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade (...), a fatos delituosos
cometidos em momento anterior ao da edição da 'lex gravior'.
A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica - sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve
prevalecer por efeito do que prescreve o art. 5º, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de
leis penais no tempo, constatar-se que o diploma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal
mais favorável ao agente. Precedentes do Supremo Tribunal Federal."
(RTJ 186/252, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Vê-se, pois, que a circunstância de ordem temporal decorrente da sucessão de leis penais no tempo
revelar-se-ia apta a conferir aplicabilidade, no caso, às disposições contidas no art. 28 da Lei nº
11.343/2006 ("lex mitior").

É certo, no entanto, que a incidência, no caso, da cláusula constitucional da norma penal benéfica supõe a

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


256

resolução de uma antinomia que se registra entre o que prescreve o art. 290 do CPM ("lex specialis") e o
que dispõe o art. 28 da Lei nº 11.343/2006 ("lex generalis"), a reclamar, portanto, como fator de
superação desse (aparente) conflito normativo, a aplicação do critério da especialidade.

Tal matéria, contudo, deverá constituir objeto de oportuno exame, quando do julgamento final da causa
por esta Suprema Corte, eis que este provimento cautelar tem, como suporte, um mero juízo de delibação.

Assentadas tais premissas, torna-se imperioso salientar que assume expressivo relevo a alegação de que a
cláusula da aplicabilidade dos estatutos penais benéficos, impregnada de caráter mandatório, por ostentar
natureza eminentemente constitucional (CF, art. 5º, XL), tem precedência sobre quaisquer diplomas
legislativos, independentemente de estes se subsumirem à noção mesma de "lex specialis".

Foi por tal motivo que o eminente Ministro GILMAR MENDES, na condição de Relator do HC 91.356-
MC/SP, deferiu o provimento cautelar então postulado, fazendo-o com apoio em seu entendimento de que
"o art. 28 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, poderia ser aplicado com relação ao ora paciente"
(grifei), não obstante se tratasse, no caso que examinou - e tal como sucede na espécie ora em análise -, de
condenação pelo crime militar de porte de substância entorpecente (CPM, art. 290).

Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal, apreciando essa mesma questão, deferiu ordem
de "habeas corpus" em caso rigorosamente idêntico ao que se examina na presente sede processual, e no
qual proferiu decisão consubstanciada em acórdão assim ementado:

"'HABEAS CORPUS'. PENAL MILITAR. USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PRINCÍPIO


DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO NO ÂMBITO DA JUSTIÇA MILITAR. ART. 1º, III, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
1. Paciente, militar, preso em flagrante dentro da unidade militar, quando fumava um cigarro de maconha
e tinha consigo outros três.
2. Condenação por posse e uso de entorpecentes (...).
.......................................................
4. A Lei n. 11.343/2006 - nova Lei de Drogas - veda a prisão do usuário. Prevê, contra ele, apenas a
lavratura de termo circunstanciado. Preocupação, do Estado, em mudar a visão que se tem em relação aos
usuários de drogas.
5. Punição severa e exemplar deve ser reservada aos traficantes, não alcançando os usuários. A estes
devem ser oferecidas políticas sociais eficientes para recuperá-los do vício.
6. O Superior Tribunal Militar não cogitou da aplicação da Lei n. 11.343/2006. Não obstante, cabe a esta
Corte fazê-lo, incumbindo-lhe confrontar o princípio da especialidade da lei penal militar, óbice à
aplicação da nova Lei de Drogas, com o princípio da dignidade humana, arrolado na Constituição do
Brasil de modo destacado, incisivo, vigoroso, como princípio fundamental (art. 1º, III).
7. Paciente jovem, sem antecedentes criminais, com futuro comprometido por condenação penal militar
quando há lei que, em vez de apenar - Lei n. 11.343/2006 - possibilita a recuperação do civil que praticou
a mesma conduta.
8. Exclusão das fileiras do Exército: punição suficiente para que restem preservadas a disciplina e
hierarquia militares, indispensáveis ao regular funcionamento de qualquer instituição militar.
9. A aplicação do princípio da insignificância no caso se impõe, a uma, porque presentes seus requisitos,
de natureza objetiva; a duas, em virtude da dignidade da pessoa humana.
Ordem concedida."
(HC 92.961/SP, Rel. Min. EROS GRAU - grifei)

Há a considerar, ainda, para efeito de exercício da jurisdição cautelar, um outro fundamento que me
parece juridicamente relevante.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


257

Refiro-me à aplicabilidade, ao caso, do postulado da insignificância, cuja utilização tem sido admitida,
em inúmeros casos, pelo Supremo Tribunal Federal:

"O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE


DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL.
- O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da
fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de
afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina.
Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de
certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade
social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da
lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o
caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a
intervenção mínima do Poder Público.
O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: 'DE MINIMIS, NON
CURAT PRAETOR'.
- O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a
restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria
proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente
naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial,
impregnado de significativa lesividade.
O direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar
em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante,
seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social."
(HC 84.687/MS, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Não custa assinalar, neste ponto, que esse entendimento encontra suporte em expressivo magistério
doutrinário expendido na análise do tema em referência (LUIZ FLÁVIO GOMES, "Delito de Bagatela:
Princípios da Insignificância e da Irrelevância Penal do Fato", "in" Revista dos Tribunais, vol. 789/439-
456; FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, "Princípios Básicos de Direito Penal", p. 133/134, item n. 131,
5ª ed., 2002, Saraiva; CEZAR ROBERTO BITENCOURT, "Código Penal Comentado", p. 6, item n. 9,
2002, Saraiva; DAMÁSIO E. DE JESUS, "Direito Penal - Parte Geral", vol. 1/10, item n. 11, "h", 26ª ed.,
2003, Saraiva; MAURÍCIO ANTONIO RIBEIRO LOPES, "Princípio da Insignificância no Direito
Penal", p. 113/118, item n. 8.2, 2ª ed., 2000, RT, v.g.).

Revela-se significativa a lição de EDILSON MOUGENOT BONFIM e de FERNANDO CAPEZ


("Direito Penal - Parte Geral", p. 121/122, item n. 2.1, 2004, Saraiva) a propósito da matéria em questão:

"Na verdade, o princípio da bagatela ou da insignificância (...) não tem previsão legal no direito brasileiro
(...), sendo considerado, contudo, princípio auxiliar de determinação da tipicidade, sob a ótica da
objetividade jurídica. Funda-se no brocardo civil 'minimis non curat praetor' e na conveniência da política
criminal. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico quando a lesão, de tão insignificante,
torna-se imperceptível, não será possível proceder a seu enquadramento típico, por absoluta falta de
correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. É que, no tipo, somente
estão descritos os comportamentos capazes de ofender o interesse tutelado pela norma. Por essa razão, os
danos de nenhuma monta devem ser considerados atípicos. A tipicidade penal está a reclamar ofensa de
certa gravidade exercida sobre os bens jurídicos, pois nem sempre ofensa mínima a um bem ou interesse
juridicamente protegido é capaz de se incluir no requerimento reclamado pela tipicidade penal, o qual
exige ofensa de alguma magnitude a esse mesmo bem jurídico." (grifei)

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


258

Na realidade, e considerados, de um lado, o princípio da intervenção penal mínima do Estado (que tem
por destinatário o próprio legislador) e, de outro, o postulado da insignificância (que se dirige ao
magistrado, enquanto aplicador da lei penal ao caso concreto), na precisa lição do eminente Professor
RENÉ ARIEL DOTTI ("Curso de Direito Penal - Parte Geral", p. 68, item n. 51, 2ª ed., 2004, Forense),
cumpre reconhecer que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo
desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso
mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem
social.

Cumpre acentuar, finalmente, por relevante, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem
admitido, na matéria em questão, a inteira aplicabilidade do princípio da insignificância aos crimes
militares (HC 87.478/PA, Rel. Min. EROS GRAU - HC 92.634/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA - RHC
89.624/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA).

Sendo assim, em juízo de estrita delibação, e sem prejuízo de ulterior reexame da questão suscitada nesta
sede processual, defiro o pedido de medida liminar, em ordem a suspender, cautelarmente, até final
julgamento da presente ação de "habeas corpus", a eficácia da condenação penal imposta, ao ora paciente,
nos autos do Processo nº 18/06-5 (2ª Auditoria da 2ª Circunscrição Judiciária Militar), sustando, em
conseqüência, qualquer medida de execução da pena em referência, mantido íntegro o "status libertatis"
de Demétrios de Araújo, medida esta que estendo, ainda, ao co-réu Ademir Schultz de Carvalho Filho
(fls. 06).

Caso o paciente ou o seu co-réu, por algum motivo, tenham sido presos em decorrência de mencionada
condenação penal (Processo nº 18/06-5), deverão eles ser imediatamente postos em liberdade, se por al
não estiverem presos.

Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia da presente decisão ao E. Superior Tribunal Militar
(Apelação nº 2007.01.050568-7/SP) e à 2ª Auditoria da 2ª CJM (Processo nº 18/06-5).

2. Solicite-se, à 2ª Auditoria da 2ª CJM (São Paulo/SP), informação sobre a fase em que se acha,
presentemente, a execução da condenação penal imposta ao ora paciente e ao seu co-réu.

Publique-se.

Brasília, 28 de março de 2008.

Ministro CELSO DE MELLO

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras

A Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei
6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) propugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista pelo
art. 33, § 4º, da nova Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), lei esta já em vigor à época da prolação da
sentença condenatória. Alega que o STJ concedera parcialmente a ordem, mas equivocara-se ao
determinar que a redução pretendida fosse efetivada sobre o caput do art. 33 da Lei 11.343/2006, cuja
pena mínima é de 5 anos, uma vez que o réu fora condenado à pena mínima prevista no caput do art. 12

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


259

da antiga Lei de Drogas (Lei 6.368/76), que é de 3 anos, portanto mais benéfica. A Min. Ellen Gracie,
relatora, indeferiu a ordem, afirmando que a questão de direito central no writ diz respeito à possibilidade
de combinação de normas incriminadoras relativas ao tráfico ilícito de entorpecentes. Lembrou que o STF
tem orientação consolidada no sentido de que não é possível a combinação de leis no tempo, uma vez
que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex tertia). Nesse diapasão, a relatora assentou
entendimento de que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito
de outro diploma legal, implica alterar por completo o seu espírito normativo, criando um conteúdo
diverso do previamente estabelecido pelo legislador. Destarte, concluiu não haver razão para
consideração de terceira regra (diferente dos sistemas jurídicos das Leis 6.368/76 e 11.343/2006)
relativamente à situação individual do paciente. Após, o julgamento foi suspenso em virtude de pedido de
vista formulado pelo Ministro Cezar Peluso. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92).
HC 95435/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 7.10.2008. (HC-95435)

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras - 2

A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de
condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se
aplique, em seu benefício, a causa de diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 - v. Informativo 523.
Centrava-se a questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, em
face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de
entorpecentes, mas aumentou-lhe a pena mínima. Inicialmente, salientou-se a necessidade de se perquirir
se seria lícita a incidência isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da lei
anterior, tendo por base as penas então cominadas. Entendeu-se que aplicar a causa de diminuição não
significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, não cria lei nova, mas
apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível.
Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à
questão, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações
anteriores. Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis
diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto
constitucional. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair
alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma,
implicaria alterar por completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente
estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do
paciente. Precedente citado: HC 68416/DF (DJU de 30.10.92).
HC 95435/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, rel. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso,
21.10.2008. (HC-95435)

Tráfico de Drogas e Combinação de Leis Incriminadoras

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 4 anos de reclusão por
tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12) em que pleiteada a diminuição da pena para o
mínimo legal (3 anos), tendo em vista ser ela primária e preponderarem circunstâncias judiciais
favoráveis. Requeria-se, também, por idênticas razões, a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006,
que possibilita a redução da pena de um sexto a dois terços em tais casos. Considerou-se que a sentença
condenatória estaria devidamente fundamentada, com motivação suficiente para a elevação da pena-base

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260

acima do mínimo legal. Rejeitou-se, de igual modo, o pleito de incidência do novo dispositivo da Lei
11.343/2006, pois a causa especial de diminuição nele estabelecida tem como parâmetro a nova pena
imposta ao crime de tráfico de entorpecentes pelo diploma legal em questão, que parte do mínimo de 5
anos. Assim, combinar referida norma com a pena imposta à paciente, sob a égide da Lei 6.368/76,
significaria criar uma terceira pena, não estabelecida em lei, o que seria vedado ao órgão julgador, por
força dos princípios da separação dos poderes e da reserva legal.
HC 96844/MS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.12.2009. (HC-96844)

ii
INFORMATIVO Nº 727

TÍTULO
Lei penal no tempo e combinação de dispositivos - 1

PROCESSO

RE - 474267

ARTIGO
É vedada a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (“§ 4o Nos delitos
definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde
que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”), combinada com as penas previstas na Lei 6.368/76, no tocante a crimes
praticados durante a vigência desta norma. Essa a conclusão do Plenário que, por maioria, proveu
parcialmente recurso extraordinário para determinar o retorno dos autos à origem, instância na qual
deverá ser realizada a dosimetria de acordo com cada uma das leis, para aplicar-se, na íntegra, a
legislação mais favorável ao réu. Prevaleceu o voto do Ministro Ricardo Lewandowski, relator.
Inicialmente, o relator frisou que o núcleo teleológico do princípio da retroatividade da lei penal mais
benigna consistiria na estrita prevalência da lex mitior, de observância obrigatória, para aplicação em
casos pretéritos. Afirmou que se trataria de garantia fundamental, prevista no art. 5º, XL, da CF e que
estaria albergada pelo Pacto de São José da Costa Rica (art. 9º). Frisou que a Constituição disporia apenas
que a lei penal deveria retroagir para beneficiar o réu, mas não faria menção sobre a incidência do
postulado para autorizar que algumas partes de diversas leispudessem ser aplicadas separadamente para
favorecer o acusado. RE 600817/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.11.2013. (RE-600817)

iii
Desarquivamento de Inquérito e Excludente de Ilicitude - 3

O Tribunal retomou julgamento de habeas corpus, remetido ao Pleno pela 1ª Turma, em que se discute a
possibilidade de desarquivamento de inquérito policial, com fundamento no art. 18 do CPP (“Depois de
ordenado o arquivamento do inquérito pela autoridade judiciária, por falta de base para a denúncia, a
autoridade policial poderá proceder a novas pesquisas, se de outras provas tiver notícia.”), e posterior
oferecimento de denúncia, quando o arquivamento decorre do reconhecimento da existência de
excludente de ilicitude (CP, art. 23, II e III, 1ª parte). Na espécie, após o arquivamento do inquérito, o
Ministério Público reinquirira testemunhas e concluíra que as declarações destas, contidas naquele, teriam
sido alteradas por autoridade policial. Diante dessas novas provas, o parquet oferecera denúncia contra os
pacientes. Pretende-se o trancamento da ação penal — v. Informativos 446, 512 e 569. O Min. Joaquim

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


261

Barbosa, em voto-vista, acompanhando a divergência iniciada pelo Min. Marco Aurélio, deferiu o writ
para determinar o trancamento da ação penal, por reputar que o arquivamento do inquérito policial —
realizado a partir do reconhecimento de que houvera legítima defesa e estrito cumprimento do dever legal
— fizera coisa julgada material, o que impediria seu posterior desarquivamento.
HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (HC-87395)

Desarquivamento de Inquérito e Excludente de Ilicitude - 4

Enfatizou não vislumbrar diferença ontológica entre a decisão que arquiva o inquérito, quando
comprovada a atipicidade do fato, e aquela que o faz, quando reconhecida a legalidade e licitude desse,
porquanto ambas estariam fundadas na inexistência de crime e não na mera ausência ou insuficiência de
provas para oferecimento de denúncia. Registrou orientação da Corte no sentido de que, arquivado o
inquérito policial com base na inexistência do crime, produzir-se-ia coisa julgada material. Aduziu,
destarte, que, tal como não seria admissível o desarquivamento do inquérito policial pelo surgimento de
provas novas que revelassem a tipicidade de fato anteriormente considerado atípico pelas provas
existentes, também seria inviável o desarquivamento na hipótese de fato julgado lícito com apoio em
provas sobejamente colhidas. Asseverou que, na situação dos autos, o Ministério Público, diante do
acervo probatório apurado, concluíra que o fato investigado não seria criminoso e, em conseqüência,
deixara de oferecer denúncia e requerera o acolhimento das mencionadas excludentes de ilicitude, o que
fora acatado pelo juízo de origem. Assim, o arquivamento não decorrera de mero encerramento de
investigações improfícuas, mas sim de um pronunciamento de mérito, anterior ao oferecimento da
denúncia e que corresponderia à absolvição sumária. Após o voto do Min. Cezar Peluso, Presidente, que
seguia a divergência, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto. Por fim, o Tribunal determinou a
suspensão do processo penal, até conclusão deste julgamento.
HC 87395/PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.8.2010. (HC-87395)

iv
INQUÉRITO POLICIAL. ARQUIVAMENTO. COISA JULGADA MATERIAL.

Cuida-se de habeas corpus em que se discute, em síntese, se a decisão que determina o arquivamento do
inquérito policial no âmbito da Justiça comum, reconhecendo a atipicidade do fato e a incidência de
cláusula excludente da ilicitude, impede o recebimento da denúncia pelo mesmo fato perante a Justiça
especializada, no caso a Justiça Militar. A Turma concedeu a ordem ao entendimento de que a decisão de
arquivamento do inquérito policial no âmbito da Justiça comum, acolhendo promoção ministerial no
sentido da atipicidade do fato e da incidência de causa excludente de ilicitude, impossibilita a instauração
de ação penal na Justiça especializada, uma vez que o Estado-Juiz já se manifestou sobre o fato, dando-o
por atípico, o que enseja coisa julgada material. Registrou-se que, mesmo tratando-se de decisão proferida
por juízo absolutamente incompetente, deve-se reconhecer a prevalência dos princípios do favor
rei , favor libertatis e ne bis in idem , de modo a preservar a segurança jurídica que o ordenamento
jurídico demanda. Precedentes citados do STF: HC 86.606-MS, DJ 3/8/2007; do STM: CP-FO
2007.01.001965-3-DF, DJ 11/1/2008; do STJ: APn 560-RJ, DJe 29/10/2009; HC 90.472-RS, DJe
3/11/2009; RHC 17.389-SE, DJe 7/4/2008; HC 36.091-RJ, DJ 14/3/2005, e HC 18.078-RJ, DJ
24/6/2002. HC 173.397-RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 17/3/2011.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


262

v
Informativo nº 0554
Período: 25 de fevereiro de 2015.
Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EFEITOS DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITOPOLICIAL
PELO RECONHECIMENTO DE LEGÍTIMA DEFESA.
Promovido o arquivamento do inquérito policial pelo reconhecimento de legítima defesa, a coisa
julgada material impede a rediscussão do caso penal em qualquer novo feito criminal, descabendo
perquirir a existência de novas provas. Isso porque a decisão judicial que define o mérito do caso penal,
mesmo no arquivamento do inquérito policial, gera efeitos de coisa julgada material. Ademais, a decisão
judicial que examina o mérito e reconhece a atipia ou a excludente da ilicitude é prolatada somente em
caso de convencimento com grau de certeza jurídica pelo magistrado. Assim, na dúvida se o fato deu-se
em legítima defesa, a previsão legal de presença de suporte probatório de autoria e materialidade
exigiria o desenvolvimento da persecução criminal. Ressalte-se que a permissão de desarquivamento do
inquérito pelo surgimento de provas novas contida no art. 18 do CPP e na Súmula 524/STF somente tem
incidência quando o fundamento do arquivamento for a insuficiência probatória - indícios de autoria e
prova do crime. Pensar o contrário permitiria a reabertura de inquéritos por revaloração jurídica e
afastaria a segurança jurídica das soluções judiciais de mérito, como no reconhecimento da extinção da
punibilidade, da atipia ou de excludentes da ilicitude. Precedente citado do STJ: RHC 17.389-SE, Quinta
Turma, DJe 7/4/2008. Precedente citado do STF: HC 80.560-GO, Primeira Turma, DJe 30/3/2001. REsp
791.471-RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 25/11/2014, DJe 16/12/2014.
vi
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006:
IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA
RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE.
OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO
ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da
pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em
três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum
não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção
criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica
ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa
ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada
pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento
sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade
entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não
tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair
da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da
alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos
efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num
substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal
não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal.
As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-
ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o
tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o
apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internacionais,
aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito
de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse,
para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de
Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de
junho de 1991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado
soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de
direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 5. Ordem parcialmente concedida tão-
somente para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, assim como da expressão
análoga “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, constante do § 4º do art. 33 do mesmo
diploma legal. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição de
substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos; determinando-se ao Juízo da
execução penal que faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na
concreta situação do paciente.

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


263

(HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010, DJe-247
DIVULG 15-12-2010 PUBLIC 16-12-2010 EMENT VOL-02452-01 PP-00113 RTJ VOL-00220- PP-
00402 RT v. 100, n. 909, 2011, p. 279-333)
vii
TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais
aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham
despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substituição de Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de


Direitos (Transcrições)

(v. Informativo 598)

HC 97256/RS*

RELATOR: Min. Ayres Britto

VOTO: Feito o relatório, passo ao voto. Ao fazê-lo, de logo anoto que, pela primeira vez, o texto
normativo do art. 44 da Lei 11.343/06 é focadamente submetido ao Plenário do Supremo Tribunal
Federal. Texto que veda expressamente, em tema de tráfico ilícito de entorpecentes, a possibilidade de
conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos.
8. A Defensoria Pública da União, conforme visto, sustenta a inconstitucionalidade do referido preceito,
sob a alegação de ofensa aos seguintes incisos do art. 5º da Magna Carta: inciso XXXV, ao argumento
da inafastabilidade de apreciação, pelo Poder Judiciário, de lesão ou ameaça de lesão a direito; inciso
XLVI, consagrador da individualização da pena; e inciso LIV, veiculador de proporcionalidade da
resposta estatal ao delito.
9. Eis a redação do dispositivo legal impugnado:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas
em restritivas de direitos.
Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

10. Calha relembrar que, por todo o período de vigência da Lei 6.368/76, revogada pela Lei 11.343/06, e
mesmo com o advento da Lei 8.072/90, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se manteve firme
no sentido de admitir a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Ao
reverso, dava pela compatibilidade jurídica entre a aplicação da pena privativa de liberdade e a
previsão de regime penitenciário totalmente fechado. Isso nos originários termos da Lei de Crimes
Hediondos, posteriormente tida por inconstitucional por esta Casa de Justiça. (Cf. HC 96.149/SP,
Segunda Turma, de relatoria do ministro Eros Grau, DJ 11/09/2009; HC 93.857/RS, Segunda Turma, de
relatoria do ministro Cezar Peluso, DJ 16/10/2009; HC 91.600/RS, Primeira Turma, de relatoria do
ministro Sepúlveda Pertence, DJ 06/09/2007; HC 90.871/MG, Primeira Turma, de relatoria da ministra
Cármen Lúcia, DJ 25/05/2007.)
11. Externando o mesmo pensamento, eis o núcleo do meu voto no julgamento do HC 85.894/RJ
(Tribunal Pleno, DJ 28/09/2007), de relatoria do ministro Gilmar Mendes, mas ainda à luz da Lei
8.072/90:

[...] não há óbice à substituição de penas privativas de liberdade por outras restritivas de direitos, nos
casos de crimes hediondos e de tráfico de drogas. Isso porque o momento da definição da espécie de
pena aplicável é — bem disse o eminente relator — antecedente àquele da estipulação do modo pelo qual
se dará o respectivo cumprimento. Leia-se: somente após fixada a espécie de pena (se privativa de
liberdade ou restritiva de direito) é que se pode cogitar do regime de seu cumprimento. A substituição da
pena deve preceder à incidência do regime de seu cumprimento, não havendo que se cogitar da

DIREITO PENAL | Teoria da Norma, Teoria do Crime e Teoria da Pena


264

aplicação da Lei nº 8.072/90 como óbice ao pedido de substituição.


5. Esse raciocínio homenageia, sobretudo, o princípio da individualização da pena, naquela tessitura que
se dá em dois momentos: no momento judicial da fixação e no instante administrativo da execução da
reprimenda. Não foi por outro motivo que acompanhei o Min. Cezar Peluso, no julgamento do HC
84.928, ocasião em que o Min. Pertence ressaltou a viragem na jurisprudência do Tribunal, já agora na
linha do voto que fora vencido no HC 80.010 (Rel. Min. Octavio Gallotti). De se ver:
Entendo que há, na individualização da pena, momentos distintos: a substituição da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos, se faz na sentença - é o momento judicial da individualização
da pena; outro, inteiramente inconfundível, a meu ver, data vênia, é o problema da progressão, ou não,
na execução da pena.

6. Neste rumo de idéias também se posicionam Luiz Regis Prado e Francisco de Assis Toledo, in verbis:

Em se tratando de delito previsto na Lei nº 8.072 (Lei dos Crimes Hediondos), cabe dizer que a exigência
constante nesse diploma – a saber, cumprimento integral da pena privativa de liberdade aplicada em
regime fechado (art. 2º, § 1º ) – não constitui óbice à eventual substituição da pena privativa de
liberdade imposta por penas restritivas de direitos. E isso porque a fixação do regime se limita às
hipóteses de cumprimento efetivo da pena de prisão, e a substituição desta por penas restritivas de
direitos afasta, a princípio, a possibilidade de ter início a execução da pena privativa de liberdade
determinada na sentença. Demais disso, deve-se ter presente que a substituição da pena imposta por
pena restritiva de direitos deve atender, concomitantemente, aos requisitos objetivos e subjetivos listados
no artigo 44 do Código Penal. E apenas quando preenchidas as exigências legais será possível a
substituição. O rótulo do delito como hediondo não pode figurar como empecilho à substituição, desde
que cabível. Em tese, admitiriam a referida substituição alguns dos delitos elencados na Lei 8.072/90,
desde que satisfeitos os requisitos impostos à concessão da medida, visto que não consta da legislação
especial – e tampouco do Código Penal – qualquer dispositivo em contrário.
[PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1: parte geral: arts. 1º a 120. 3a ed. rev.,
atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 494/495.]

7. Acresce que este Plenário já decidiu pela inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90
(HC 82.959), pelo qual se sustentava a impossibilidade de aplicação do regime de substituição das penas
aos delitos hediondos e de tráfico de entorpecentes. Razão por que, mesmo o Min. Joaquim Barbosa, que
inaugurou a divergência no presente julgamento, passou a conceder medidas liminares em casos que tais
(HC 88.319).
8. Por tudo quanto posto, acompanho o relator para deferir o habeas corpus, no reconhecimento de que
é juridicamente possível substituir pena privativa de liberdade por outras restritivas de direitos, mesmo
nos julgamentos de crime de tráfico ilícito de entorpecentes. O que faço com a ressalva de que a
gravidade do crime e a suficiência da pena restritiva de direito hão de ser apreciadas em concreto pelo
juiz sentenciante.

12. Confirmo, então, que o centrado desafio temático deste voto é saber se a proibição estabelecida pela
nova lei, isto é, a Lei 11.343/06, encontra ou não encontra suporte no sistema de comandos da
Constituição Federal. O que demandará elaboração teórica mais cuidadosa para a perfeita compreensão
da natureza e do alcance da garantia constitucional da individualização da pena. Com o que teremos
condições objetivas de inferir se o modelo adotado pela Lei de Tóxicos, ao estabelecer a vedação em
causa (a título de regulação da matéria), extravasa ou não extravasa o núcleo significativo dessa
garantia da individualização da reprimenda penal. Reprimenda enquanto reação estatal ao tráfico ilícito
de entorpecentes, que é modalidade integrante do rol dos crimes hediondos, a meu ver, ou dos delitos a
ele assemelhados, segundo a classificação de alguns penalistas.
13. Leia-se a figura do crime hediondo, tal como descrita no inciso XLIII do art. 5º da Constituição
Federal:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o
tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.

14. Daqui já se pode vocalizar um primeiro juízo técnico: em tema de vedações de benefícios penais ao
preso, ou, então, ao agente penalmente condenado, o Magno Texto Federal impõe à lei que verse por
modo igual os delitos por ele de pronto indicados como hediondos e outros que venham a receber a

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mesma tarja. Sem diferenciação entre o que já é hediondo por qualificação diretamente constitucional e
hediondo por descrição legal. Isonomia interna de tratamento, portanto, antecipadamente assegurada
pela nossa Constituição.
15. Um novo e complementar juízo: embora o Magno Texto Federal habilite a lei para completar a lista
dos crimes hediondos, a ela impôs um limite material: a não-concessão dos benefícios da fiança, da
graça e da anistia para os que incidirem em tais delitos. É como dizer, a própria norma constitucional
cuidou de enunciar as restrições a ser impostas àqueles que venham a cometer as infrações penais
adjetivadas de hediondas. Não incluindo nesse catálogo de restrições a vedação à conversão da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ponto pacífico. Percepção acima de qualquer discussão
ou contradita.
16. Insista-se na idéia: no tema em causa, a Constituição da República fez clara opção por não admitir
tratamento penal ordinário mais rigoroso do que o nela mesma previsto. Subtraiu do legislador comum a
possibilidade de estabelecer constrições sobejantes daquelas já preestabelecidas pelo próprio legislador
constituinte. É como penso, atento ao postulado de que a norma constitucional restritiva de direitos ou
garantias fundamentais é de ser contidamente interpretada, inclusive em sua primária aplicação pelo
legislador comum.
17. Foi além a Magna Carta, porque também não fez diferenciação constritiva entre os crimes por ela
nominados. Nenhuma diferenciação restritiva avançou quanto aos benefícios penais ou às causas
excludentes de criminalidade que optou por retirar do âmbito dos crimes ali expressamente indicados.
Basta pensar na determinação da imprescritibilidade, que ficou limitada à prática do racismo (inciso
XLII do art. 5º) e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado
democrático (inciso XLIV do art. 5º). Também assim a pena de morte, que somente incide nos casos de
guerra declarada (alínea a do inciso XLVII do art. 5º). Já no campo da vedação à extradição, dele foi
excluído o brasileiro naturalizado quanto ao comprovado envolvimento em tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei, ou em caso de crime comum praticado antes da
naturalização (inciso LI do art. 5º).
18. Numa frase, em matéria de crimes hediondos, não há como reforçar o discurso da própria
Constituição da República quanto às excludentes de punibilidade ou à proibição de benefício penal a
quem responder pela autoria deles. Afinal, o que se tem como próprio do capítulo versante sobre direitos
e garantias individuais - historicamente oponíveis ao Estado, inclusive ao Estado-legislador - é ampliar
a esfera de liberdade das pessoas naturais. Não é estreitar ou por qualquer modo encurtar esse espaço
de movimentação humana. Tanto é assim que toda a nominata dos direitos e garantias constitucionais do
indivíduo é expressamente circundada pelo que se convencionou chamar de cláusula pétrea (inciso IV do
§ 4º do art. 60 da CF). Nunca implicando demasia recordar que mesmo a pessoa condenada pelo mais
infamante dos delitos não decai jamais de sua dignidade intrínseca de ser humano. Não se animaliza
perante o Direito e muito menos há de ser tratado como coisa ou anódico objeto.
19. Por outro aspecto, quanto à garantia mesma da individualização da pena, mais uma proposição nos
parece cabível: sem impor a essa garantia qualquer restrição por conta própria, a Carta Magna
preceitua no inciso XLVI do seu art. 5º:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:


a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.

20. Analisando esse dispositivo, no HC 82.959/SP (Tribunal Pleno, DJ 01/09/2006), tive a oportunidade
de pontuar que, embora o preceito não prescinda da intercalação de diploma legal, o núcleo semântico
da garantia à individualização da pena não pode ser por ele nulificado. Eis o que verbalizei em linhas
gerais:

É certo que o inciso XLVI do art. 5º da Constituição não regulou, por si mesmo, as condições ou os
requisitos da individualização da pena. Convocou o legislador de segundo escalão para fazê-lo (a lei
regulará a individualização da pena (...). Mas não é menos certo que se cuida de um transpasse de poder
normativo que não priva o dispositivo constitucional de toda e qualquer dimensão eficacial imediata. É
exprimir: o preceito constitucional em exame não prescinde da intercalação da lei comum, é fato, porém
não é de ser nulificado por ela. Se compete à lei indicar os parâmetros de densificação da garantia
constitucional da individualização do castigo, a esse diploma legal não é permitido se desgarrar do

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núcleo significativo binário que exsurge da Constituição mesma: o momento concreto da aplicação da
pena privativa de liberdade, seguido do instante igualmente concreto do respectivo cumprimento em
recinto penitenciário. Ali, busca da justa medida entre ação criminosa dos sentenciados e reação coativa
do Estado. Aqui, a mesma procura de uma justa medida, só que no transcurso de uma outra relação de
causa e efeito: de uma parte, a resposta crescentemente positiva do encarcerado ao esforço estatal de
recuperá-lo para a normalidade do convívio social; de outra banda, a passagem de um regime prisional
mais severo (porque integralmente fechado) para outro menos rigoroso (porque já incorporante de
saídas do presídio e retorno a ele em horas certas).

21. Nesse diapasão é que Luiz Luisi (Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2ª ed., 2003, p. 52), citando Nelson Hungria, ensina que se deve entender por
individualização da pena o processo que visa a retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da
pena, na concreta personalidade do criminoso.
22. É isso mesmo. Por um modo convergente, os doutrinadores compreendem que o processo de
individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado,
desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o
executório ou administrativo. Discorrendo sobre cada um desses momentos, ou, melhor dizendo, cada
uma dessas etapas do conceito individualizador, todas destinadas a garantir o axioma da pena
particularizada ou rigorosamente personalizada, inextensível, portanto, a qualquer outro indivíduo. O
mesmo Luiz Luisi (ob. cit., p. 52, 53 e 55) aduz que:

Na primeira etapa através de lei, – que fixa para cada tipo penal uma ou mais penas proporcionais a
importância do bem tutelado e a gravidade da ofensa. Não se trata de penas com quantitativos fixos e
certos. Também prevê as espécies de pena e muitas vezes as prevê de forma alternativa, e mesmo, em
outras ocasiões, dispõe a sua aplicação cumulada. Em outros textos normativos viabiliza as substituições
da pena, geralmente as mais graves por espécies mais atenuadas.
Todavia a lei penal não se limita às previsões normativas mencionadas mas, também, fixa regras que vão
permitir as ulteriores individualizações. Assim ao estabelecer as regras que o juiz deve obedecer para
chegar, em cada caso, considerando suas peculiaridades, à fixação da pena definitiva e concreta. Como
é, ainda, na lei que se hão de encontrar as diretrizes balizadoras da execução as sanções penais.
O segundo momento é o da individualização judiciária. Tendo presente as nuanças da espécie concreta e
uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas
é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado
para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.
A individualização judiciária, embora as regras que a devem orientar estejam na lei, enseja ao Juiz uma
indiscutível discricionariedade.
[...]
O juiz, pois, nos limites que a lei impõe realiza uma tarefa de ajustamento da resposta penal em função
não só das circunstâncias objetivas, mas principalmente da pessoa do denunciado, e, também, do
comportamento da vítima.
[...]
Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada
com sua execução. 'Aí', – como observa Aníbal Bruno, – é que a sanção penal, 'começa verdadeiramente
a atuar sobre o delinqüente, que se mostrou insensível à ameaça contida na cominação'.
[...]
Nos quadros da nossa orientação constitucional e ordinária pode se entender ter prevalecido o que se
poderá chamar de 'polifuncionalidade' da sanção penal, ou seja, uma concepção eclética em que se
integram as instâncias retributivas e as da reinserção social.

23. Daqui se deduz que a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de
impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, se afigurar como expressão de um concreto
balanceamento ou de uma empírica ponderação (mandado de otimização, diria Ronald Dworkin) de
circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em
concreto - porque não dizer? - a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional. É
que a pura racionalidade se dá nos colmos olímpicos da abstração mental, sempre ávida por trabalhar
com categorias tão universais quanto atemporais, que são categorias aprioristicamente válidas para
toda e qualquer situação existencial. Diferentemente do juízo de razoabilidade, que toma em linha de
conta o contexto ou a contingência das protagonizações humanas. Atenta à elementar consideração de
que o Direito é feito para a concreta vida dos homens em sociedade, e o fato é que a concreta vida dos

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homens em sociedade escapa até mesmo à mais circunstanciada ou minudente descrição legislativa.
Regida que é, tal como na particularizada esfera dos fenômenos quânticos, pelos princípios da
complementariedade e da incerteza - para lembrar a conhecida categorização de Heizemberg. Ou como
no Século V antes de Cristo sentenciava Heráclito: o ser das coisas é o movimento (e as coisas ditas
humanas não fogem à regra). Por isso que só o impermanente é que é permanente; somente o inconstante
é que é constante, porque tudo muda incessantemente, menos a incessante mudança.
24. Em suma, estamos a falar de uma necessária ponderação em concreto, ditada pelo permanente
esforço do juiz para conciliar segurança jurídica e justiça material. Segurança e justiça que figuram
desde o preâmbulo da Magna Carta Federal entre os valores de pronto qualificados como valores
supremos de uma sociedade pluralista, fraterna e sem preconceitos. Saltando aos olhos que é esse tipo de
sociedade que se põe como base de inspiração do princípio da dignidade da pessoa humana (inciso III
do art. 1º) e, pour cause, do advento de um sistema de direito penal humanista.
25. Noutro modo de falar sobre a mesma coisa, o momento sentencial da dosimetria da pena não
significa senão a imperiosa tarefa individualizadora de transportar para as singularidades objetivas e
subjetivas do caso concreto - a cena empírico-penal, orteguiana por definição - os comandos genéricos,
impessoais e abstratos da lei. Vale dizer, nessa primeira etapa da concretude individualizadora da
reprimenda (a segunda etapa concreta já se dá intramuros penitenciários), o juiz sentenciante se
movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da
liberdade de condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade
física do sentenciado. Sem prejuízo, claro, da proposição de que a lei, se não pode fechar para o
julgador a porta da alternatividade sancionatório-penal, pode prever a cumulação da pena que tenha
por conteúdo a liberdade com outra desprovida de tal natureza. Como, por hipótese, a pena de perda de
bens e a multa, ambas perfeitamente compatíveis com o seu adicionamento à perda ou então à constrição
da liberdade da pessoa natural.
26. O que estamos a ajuizar não é senão o seguinte: o direito penal bem pode cumular penas, inclusive a
privativa e a restritiva da liberdade corporal (vide o § 4º do art. 37 da CF, emblemático em tema de
cumulação de sanções), mas lhe é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se
movimentar com discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. Uma coisa é a lei
estabelecer condições mais severas para a concreta incidência da alternatividade; severidade
jurisdicionalmente sindicável tão-só pelos vetores da razoabilidade e da proporcionalidade. Outra coisa,
porém, é proibir ao julgador, pura e secamente, a convolação da pena supressora da liberdade em pena
restritiva de direitos. Opção que a encarecida garantia da individualização da reprimenda, exatamente
por ser a antítese da desindividualização, não tolera.
27. Feito luva encomendada, e ante o paradigmático precedente que declarou a inconstitucionalidade da
proibição da progressão de regime prisional em se tratando de crimes hediondos (HC 82.959/SP, julg.
cit.), o ministro Eros Grau vocalizou que o Congresso Nacional, a quem primeiro se dirige o princípio da
individualização da pena, não pode impor regra que impeça o julgador de individualizar, segundo sua
avaliação, caso a caso, a pena do condenado que tenha praticado qualquer dos crimes relacionados
como hediondos.
28. De proposição em proposição interpretativa, tendo por objeto o inciso XLVI do art. 5º da
Constituição, chegamos a um novo patamar de intelecção: a garantia constitucional da individualização
da pena foi regrada pela Constituição em dispositivo posterior, justamente, àquele referente aos crimes
hediondos (aqui, inciso XLVI do art. 5º; ali, inciso XLIII). Mais que isso, a garantia em apreço antecede
o próprio rol de penas que o Magno Texto Republicano aponta como passíveis de fixação por lei. Quero
dizer: ao começar o seu discurso normativo sobre a garantia da individualização da reprimenda penal
(inciso XLVI do art. 5º, reprise-se), a Constituição brasileira o fez em termos absolutamente
assecuratórios ou proclamativos dessa garantia. Ela mesma, Constituição Federal, sem precisar da lei
comum, fez de tal garantia uma cabal situação jurídica subjetiva de todo e qualquer indivíduo,
independentemente do crime por ele cometido ou mesmo da pena que venha a sofrer. Daí a mencionada
alocação topográfica, para significar que, perante a nossa Lei Maior, a garantia da individualização da
pena tudo recobre, no sentido de que é permeante assim do crime quanto do castigo; ou seja, ao
requestar o comando intercalar da lei, a Lei Maior o fez apenas para que a legislação ordinária
regulasse as condições de aplicabilidade do instituto (individualização da pena) em função de cada tipo
penal. Não para excluir do âmbito desse peregrino direito adjetivo qualquer dos tipos criminais, dado
que se trata de situação jurídica ativa concebida para incidir em face de qualquer dos delitos legalmente
descritos e do seu específico apenamento. Por isso que nela própria, Magna Carta, nenhuma exceção foi
aberta à incidência da personalização da reprimenda. Nenhuma. Nem por ocasião do atuar legislativo
do Estado nem nas subseqüentes fases da dosimetria e do regime de execução intramuros penitenciário.
No particular, cuida-se de enunciado constitucional que escapa à classificação das normas restringíveis

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(normas de eficácia contida, na linguagem de José Afonso da Silva), pois insuscetível de contração no
seu núcleo deôntico ou de intrasigente proteção individual.
29. De se perceber, portanto, que as penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos
efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são
comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num
substitutivo ao encarceramento e suas sempre que possível contornáveis seqüelas.
30. Não por acaso é que a primeira das penas a que se refere o inciso XLVI do art. 5º da Constituição
Federal é justamente a mais dura de todas: a privação ou restrição da liberdade corporal do agente. Em
imediata sequência é que vêm a perda de bens, a multa, a prestação social alternativa e a suspensão ou
interdição de direitos, todas elas, de parelha com a possibilidade da referida aplicação cumulativa,
significantes de aplicabilidade alternativa àquela de maior dureza. Opção constitucional que, além de
cultuar o vetor da proporcionalidade entre os bens jurídicos violados e a resposta punitiva do Estado,
traduz que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-
ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas
para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz
natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para
castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado. Além de inibir, obviamente, condutas de
igual desvalia social. Conciliando ele, juiz sentenciante, justiça material e segurança jurídica. Que já
significa fazer andar de braços dados a concreta individualização da pena e o sistema da justiça penal
eficaz. Tudo em congruente unidade. Tudo como lídima expressão da categoria jurídico-positiva (não
simplesmente lógica) da razoabilidade.
31 . Todas essas proposições ganham em claridade se nos lembrarmos de que a nossa Constituição
prestigiou, mais que tudo, a liberdade física das pessoas, fazendo do aprisionamento uma exceção. A
regra geral que adotou foi a do não-encarceramento, a saber: a) em primeiro lugar, enuncia que
ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade
judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei (inciso LXI do art. 5º); b) prescreve que ninguém será considerado culpado até o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória (inciso LVII do art. 5º - princípio da não-culpabilidade); c)
indica de logo a pena privativa ou restritiva da liberdade como uma espécie de ultima ratio, por ser a
mais grave entre aquelas franqueadas à conformação por lei comum (alínea a do inciso XLVI do art. 5º).
Daí que, no próprio dispositivo em que habilita a lei ordinária a cominar pena privativa ou restritiva de
liberdade, ela, Constituição, de pronto arrola espécies de apenamento (perda de bens, multa, prestação
social alternativa e suspensão ou interdição de direitos), que a lei tanto pode fazer incidir sob o regime
da cumulatividade, quanto não pode subtrair do regime de convolação; isto é, penas que a lei não está
obrigada a cumular com outras, mas que obrigatoriamente se disponibilizam para o regime de
substituição àquelas que tenham por conteúdo a liberdade humana.
32. Foi exatamente à luz dessa vertente constitucional da convolação que, em 1998, por meio da Lei
9.714, o legislador ordinário ampliou as possibilidades de aplicação de uma outra modalidade de pena
substitutiva do aprisionamento: a restritiva de direitos. Isso para conferir ao art. 44 do Código Penal a
sua atual redação, que fixa as balizas da substituição com base em pressupostos de ordem objetiva e
subjetiva. Com o que, reitero, a lei densificou por mais um modo a superlativa garantia constitucional da
individualização de toda e qualquer reprimenda penal. Eis a dicção desse emblemático art. 44:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os
motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
§ 1º (VETADO)
§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena
restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma
pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
§ 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime.
§ 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o
descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar
será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias

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de detenção ou reclusão.
§ 5º Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal
decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.
(Sem destaques no original)

33. Cuida-se, então, de necessário recurso à ponderação judicial de fatos-tipo e sua autoria delituosa, na
trama de um processo orteguiano de concretização constitucional que o art. 59 do Código Penal assim
veio a completar:

Art. 59 - o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do


agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da
vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
[...]
IV - a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

34. Já em sede doutrinária, outro não é o testemunho intelectual de Alberto Silva Franco (Crimes
Hediondos, São Paulo: RT, 6ª ed., 2007, p. 195 e 196), para quem, mesmo ante a experiência haurida na
vigência da Lei 6.368/76, era constitucional a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes de menor potencial ofensivo. Confira-se:

A aplicabilidade das penas restritivas de liberdade revelava-se, sobretudo, adequada em relação a


hipóteses menores de tráfico ilícito de entorpecentes, para as quais a sanção penal se mostrava, por
vezes, excessiva ou desproporcionada. Como observa Francisco de Assis Toledo, 'o fato de que o tráfico
'passou a ser tratado com extremo rigor desde o advento da Constituição de 1988' não constitui
argumento suficiente para invalidar a opção do legislador'. 'Como a zona fronteiriça entre o vício e o
tráfico nem sempre é muito nítida, a possibilidade da aplicação aos casos ocorrentes da pena substitutiva
é uma boa solução, permitindo a correção ou a atenuação daqueles excessos'. De igual teor é o parecer
de Mário Magalhães Papaterra Limongi: 'Não se pode dizer que a legislação mais dura tem permitido a
condenação dos principais traficantes. Quem se der ao trabalho de manusear os processos que são
instaurados, verificará com facilidade que a maioria esmagadora das pessoas presas são pequenos
traficantes que, a toda evidência, não podem ser apontados como os que dominam o comércio e a
distribuição de substâncias entorpecentes. Em verdade, com algumas exceções, a quantidade de drogas
apreendidas não é significativa, o que permite concluir que as pessoas processadas como traficantes são,
de fato, mulas, permanecendo ignorados os que vivem do odioso negócio. Como a legislação não
distingue, pratica o mesmo crime quem transporta toneladas de cocaína como a mulher do preso que, em
dia de visita, leva ao seu companheiro pequena quantidade de maconha.'

35. Já vai longo o presente voto, reconheço, mas não ao ponto de sacrificar a proposição adicional de
que, mesmo no plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado
brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo
seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao
encarceiramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias
Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26 de junho de 1991, que prevê, na
alínea c do § 4º do art. 3º: Não obstante o disposto nos incisos anteriores, nos casos apropriados de
infrações de caráter menor, as Partes poderão substituir a condenação ou sanção penal pela aplicação
de outras medidas tais como educação, reabilitação ou reintegração social, bem como, quando o
delinqüente é toxicômano, de tratamento e de acompanhamento posterior. Norma supralegal de
hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna
que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito
de entorpecentes. Donde o julgado proferido no HC 100.888/SC, Primeira Turma, de minha própria
relatoria, DJ 12/03/2010, assim ementado:

HABEAS CORPUS. SALVO-CONDUTO. PRISÃO CIVIL. DEPOSITÁRIO JUDICIAL. DÍVIDA DE


CARÁTER NÃO ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que só é possível a prisão civil do
'responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia' (inciso LXVII do
art. 5º da CF/88). Precedentes: HCs 87.585 e 92.566, da relatoria do ministro Marco Aurélio.

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2. A norma que se extrai do inciso LXVII do artigo 5º da Constituição Federal é de eficácia restringível.
Pelo que as duas exceções nela contidas podem ser aportadas por lei, quebrantando, assim, a força
protetora da proibição, como regra geral, da prisão civil por dívida.
3. O Pacto de San José da Costa Rica (ratificado pelo Brasil - Decreto 678 de 6 de novembro de 1992),
para valer como norma jurídica interna do Brasil, há de ter como fundamento de validade o § 2º do
artigo 5º da Magna Carta. A se contrapor, então, a qualquer norma ordinária originariamente brasileira
que preveja a prisão civil por dívida. Noutros termos: o Pacto de San José da Costa Rica, passando a ter
como fundamento de validade o § 2º do art. 5º da CF/88, prevalece como norma supralegal em nossa
ordem jurídica interna e, assim, proíbe a prisão civil por dívida. Não é norma constitucional - à falta do
rito exigido pelo § 3º do art. 5º -, mas a sua hierarquia intermediária de norma supralegal autoriza
afastar regra ordinária brasileira que possibilite a prisão civil por dívida.
4. No caso, o paciente corre o risco de ver contra si expedido mandado prisional por se encontrar na
situação de infiel depositário judicial.
5. Ordem concedida.

36. Ora, é esse o caso dos autos, na medida em que o paciente teve reconhecido, em seu benefício, a
causa de diminuição de pena que se lê no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, no seu limite máximo de 2/3
(dois terços) de encurtamento, em função da favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais. Isso
aliado à pequena quantidade e à falta de diversidade da droga apreendida, ficando a condenação, em
termos definitivos, aplicada em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, sob regime prisional fechado,
além de 160 (cento e sessenta) dias-multa, cuja unidade restou fixada em seu mínimo legal. E já ficou
expresso nestas páginas que, em tema de direitos fundamentais, entre os quais se acha inserida a
garantia da individualização da reprimenda penal (devidamente incrustada no capítulo dos direitos e
deveres individuais e coletivos), é certo ajuizar que a formulação adotada pela Carta Magna traduz uma
garantia que opera como inafastável elemento de contenção do poder de legislar. Não como u'a mera
orientação geral ao legislador ordinário. É o que inspiradamente pontua o ministro Gilmar Mendes (HC
82.959/SP, julg. cit.), a propósito do regime de progressão penitenciária da pena, verbis:

O entendimento segundo o qual a disposição constitucional sobre a individualização estaria


exclusivamente voltada para o legislador, sem qualquer significado para a posição individual, além de
revelar que se cuidaria então de norma extravagante no catálogo de direitos fundamentais, esvaziaria
por completo qualquer eficácia dessa norma. É que, para fixar a individualização da pena in abstracto, o
legislador não precisaria sequer de autorização constitucional expressa. Bastaria aqui o critério geral
do nullum crimen, nulla poena sine lege.
[...]
Em verdade, estou convencido de que a fórmula aberta parece indicar, tal como em relação aos demais
comandos constitucionais que remetem a uma intervenção legislativa, que o princípio da
individualização da pena fundamenta um direito subjetivo, que não se restringe à simples fixação da
pena in abstracto, mas que se revela abrangente da própria forma de individualização (progressão).
Em outros termos, a fórmula utilizada pelo constituinte assegura um direito fundamental à
individualização da pena. A referência à lei - princípio da reserva legal - explicita tão-somente, que esse
direito está submetido a uma restrição legal expressa e que o legislador poderá fazer as distinções e
qualificações, tendo em vista as múltiplas peculiaridades que dimanam da situação a reclamar
regulação.
É evidente, porém, que, como todos sabem, que a reserva legal também está submetida a limites. Do
contrário, ter-se-ia a possibilidade de nulificação do direito fundamental submetido à reserva legal por
simples decisão legislativa. Este é o cerne da questão. Se se está diante de um direito fundamental à
individualização da pena e não de uma mera orientação geral ao legislador - até porque para isso -
despicienda seria a inclusão do dispositivo no elenco dos direitos fundamentais - então há que se cogitar
do limite à ação do legislador na espécie.
Em outras palavras, é de se indagar se o legislador poderia, tendo em vista a natureza do delito,
prescrever, como o fez na espécie, que a pena privativa de liberdade seria cumprida integralmente em
regime fechado, isto é, se na autorização para intervenção no âmbito de proteção desse direito está
implícita a possibilidade de eliminar qualquer progressividade na execução da pena.

37. Nessa toada de intelecção de normas constitucionais veiculadoras de direitos e garantias individuais,
desborda da reserva legal criminalizadora (porque extrapolante da mera regulação) fazer distinções
ainda mais severas que as estampadas no próprio lastro formal da Constituição. A tanto não chega o
poder regulatório da lei, exatamente porque em mortal rota de colisão com esse tão humano quanto

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271

realístico preceito do inciso XLVI do art. 5º da nossa Lei Fundamental.


38. É como assentaram os ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, respectivamente, no julgamento do
referido HC 82.959/SP, a propósito do regime de aprisionamento dos sentenciados penais e quando
ainda vigente a Lei 8.072/90:

Por último, há de se considerar que a própria Constituição Federal contempla as restrições a serem
impostas àqueles que se mostrem incursos em dispositivos da Lei 8.072/90 e dentre elas não é dado
encontrar a relativa à progressividade do regime de cumprimento da pena. O inciso XLIII do rol das
garantias constitucionais - artigo 5º - afasta, tão-somente, a fiança, a graça e a anistia para, em inciso
posterior (XLVI), assegurar de forma abrangente, sem excepcionar esta ou aquela prática delituosa, a
individualização da pena. Como, então, entender que o legislador ordinário o possa fazer? Seria a
mesma coisa que estender aos chamados crimes hediondos e assim enquadrados pela citada Lei, a
imprescritibilidade que o legislador constitucional somente colou às ações relativas a atos de grupos
armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (inciso XLVI).
Indaga-se: é possível ao legislador comum fazê-lo? A resposta somente pode ser negativa, a menos que
se coloque em plano secundário a circunstância de que a previsão constitucional está contida no elenco
das garantias constitucionais, conduzindo, por isso mesmo, à ilação no sentido de que, a contrario sensu,
as demais ações ficam sujeitas à regra geral da prescrição. O mesmo raciocínio tem pertinência no que
concerne à extensão, pela Lei em comento, do dispositivo atinente à clemência ou indulto, quando a
Carta, em norma de exceção, apenas rechaçou a anistia e a graça - inciso XLIII do artigo 5º.
Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do § 1º do artigo 2º da Lei 8.072/90, no que dispõe que
a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nela mencionados será cumprida, integralmente, no
regime fechado.
(Ministro Marco Aurélio)

A Constituição Federal, ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5°, XLIII:

'a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem'. (grifei)

Excepcionou, portanto, de modo nítido, da regra geral da liberdade sob fiança e da possibilidade de
graça ou anistia, dentre outros, os crimes hediondos, vedando-lhes apenas com igual nitidez: a) a
liberdade provisória sob fiança; b) a concessão de graça; c) a concessão de anistia.
Não fez menção nenhuma a vedação de progressão de regime, como, aliás - é bom lembrar -, tampouco
receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao incremento das
penas, quer no tocante à sua execução.
[...]
Mas não é só.
Quando o constituinte reservou o tratamento excepcional (no sentido primário de exceção) aos crimes
hediondos, não lhes vetou progressão de regime (forma de individualização da execução da pena), nem
impôs outra restrição qualquer à incidência da regra da individualização.
J.J. GOMES CANOTIILHO, ao cuidar do regime das leis restritivas de direitos fundamentais, ensina que
compreende ele três instâncias: 1ª. delimitação do âmbito de proteção da norma; 2ª. averiguação do tipo,
natureza e finalidade da restrição; e, 3ª. controle da observância dos limites estabelecidos pela
Constituição às leis restritivas (problema do limite de limites). Tais instâncias funcionam como critérios
de interpretação-aplicação das normas restritivas de direitos, liberdades e garantias.
Dentro do âmbito da 3ª instância - limite de limites - enquadra-se a exigência de autorização de restrição
expressa, que, nas palavras do eminente constitucionalista português, 'tem como objectivo obrigar o
legislador a procurar sempre nas mesmas normas constitucionais o fundamento concreto para o
exercício de sua competência de restrição de direitos, liberdades e garantias, e criar segurança jurídica
nos cidadãos, que poderão contar com a inexistência de medidas restritivas de direitos fora dos casos
expressamente considerados pelas normas constitucionais como sujeitos a reserva de lei restritiva.' E,
acrescenta, 'a exigência de autorização constitucional expressa visa exercer uma função da advertência
(Warnfunktion) relativamente ao legislador, tornando-o consciente do significado e alcance da limitação
de direitos, liberdades e garantias, e constituir uma norma de proibição, pois sob reserva de lei restritiva
não se poderão englobar outros direitos salvo os autorizados pela Constituição.'
A autorização constitucional para a restrição de direitos deve, pois, ser observada à risca pelo
legislador, sob pena de entrar em contraste com a Constituição.

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272

De modo que não resiste a tal exigência a vedação de progressão de regime prevista no dispositivo
controverso, que deve, por ambos os fundamentos, ser declarado inconstitucional.
(Ministro Cezar Peluso)

39. Não estancam por aqui os valiosos ensinamentos do ministro Cezar Peluso (HC 82.959/SP, julg. cit.),
pois de Sua Excelência ainda são as seguintes palavras:

Evidente, assim, que, perante a Constituição, o princípio da individualização da pena compreende: a)


proporcionalidade entre o crime praticado e a sanção abstratamente cominada no preceito secundário
da norma penal; b) individualização da pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado
por agente em concreto (dosimetria da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III), o comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou
fora dele, no caso das demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art.
5º, XLVIII).

40. A tessitura desse raciocínio também se adensa em nível propriamente doutrinário, conforme se vê da
seguinte passagem de Alberto Silva Franco (ob. cit., p. 75-77):

De um lado, situam-se as normas constitucionais de criminalização que se resumem a indicar


determinados bens jurídicos em relação aos quais o legislador constituinte comunica ao legislador
infraconstitucional sua obrigação de lhes dar proteção penal. Ao fazê-lo, é evidente que invade a esfera
de atuação normal do legislador penal, dispensando-o implicitamente da tarefa de formular tanto o juízo
sobre a dignidade do bem jurídico a ser protegido, quanto o da necessidade de tutela penal. São
exemplos significativos desse tipo de norma constitucional criminalizadora o inc. XLI do art. 5.º e os
arts. 225, § 3.º, e 227, § 4.º, todos da Constituição da República.
De outro lado, posicionam-se as normas constitucionais de criminalização que, além da indicação dos
bens jurídicos, acrescentam expressas limitações, quer de natureza penal, quer de natureza processual
penal, que são estritamente impostas ao legislador ordinário. Exemplificam essas obrigações
constitucionais de criminalização os incs. XLII, XLIII e XLIV do art. 5.º da Constituição Federal. Desses
incisos, interessa em particular - e será, agora, objeto de exame - o inc. XLIII do art. 5.º da Constituição
Federal, ou seja, o que trata dos crimes hediondos e dos crimes que lhe são assemelhados.
Numa segunda abordagem, cabe observar que a norma criminalizadora do inc. XLIII do art. 5.º
alavancou um microssistema fechado e autônomo, de origem constitucional, que se coloca ao lado do
sistema penal geral e aberto, formulado pelo legislador ordinário. Note-se que o texto constitucional não
se resumiu apenas e tão-somente ao comando de criminalizar fatos até então sem definição na legislação
penal ordinária e aos quais deu a denominação de hediondos. Foi além. Equiparou a esses delitos
desconhecidos, no momento da formatação constitucional, os crimes de tortura, de tráfico ilícito de
entorpecentes e de drogas afins e de terrorismo. Mas o legislador constituinte não se restringiu à
explicitação desses quatro tipos penais: recorreu ao sistema penal e ao sistema processual penal pré-
existentes para deles importar regras restritivas que necessariamente deveriam acompanhar o processo
criminalizador: não caberiam as causas excludentes de punibilidade como a anistia e a graça, nem
tampouco seria pertinente a fiança. E mais, ao inserir o inciso XLIII no art. 5.º da Constituição Federal,
ou seja, no capítulo referente aos direitos e garantias individuais, o legislador constituinte obstou que se
pudesse excluí-lo, através de emenda constitucional (art. 60, § 4.º, inc. IV, da Constituição Federal).
[...]
Numa quarta abordagem, os delitos enquadrados no comando incriminador do inc. LXIII do art. 5.º da
Constituição Federal revelam, por seus termos, que o legislador constituinte emprestou-lhes a mais alta
gravidade - insuperável danosidade social estabelecida em nível constitucional -, colocando-os no topo
de todo o sistema penal. Assim, pode o legislador ordinário estabelecer gradações punitivas
diversificadas, mas todos os delitos que pertencem ao rol constitucional fazem parte de um só
microssistema, com igual gravidade em abstrato.
Numa quinta abordagem, é inequívoca a necessidade de o legislador ordinário estar submetido às
limitações penais e processuais penais procedentes do comando constitucional. Diante delas, não lhe
compete aferir se são pertinentes ou não. Encontra-se ele diante de um expediente comunicatório de
deliberação de nível superior e só lhe cabe obedecer, incluindo, no texto legal, as restrições
preestabelecidas. O ato de conformação às limitações provindas do dispositivo constitucional não pode,
contudo, ser compensado com o alargamento dessas limitações para efeito de excluir, radical e
peremptoriamente, o eventual infrator de qualquer dos tipos, que compõem o microssistema, de outros
direitos ou benefícios não relacionados na norma criminalizadora e que participam do sistema penal

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273

geral.
[...] Assim, a Lei 11.343/2006, revogatória de todas as leis anteriores sobre drogas, como se fosse um
corpo estranho e nada tivesse a ver com o microssistema criado pela norma constitucional
criminalizadora do inc. XLIII do art. 5.º da Constituição Federal, estabeleceu, no seu art. 44, um abusivo
e ampliado rol de limitações não previstas no texto constitucional. Assim, os crimes referidos nos arts.
33, caput e § 1.º, 34 e 37 da Lei 11.343/2006 não seriam suscetíveis, além das restrições contidas no
texto originário da Lei 8.072/90, ao sursis e à conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de
direitos.

41. Por tudo quanto exposto, formato a parte dispositiva deste voto com o reconhecimento da
prejudicialidade das medidas que a Procuradoria-Geral da República pretende concedidas de ofício.
Medidas, essas, no sentido de que, em alternativa à vedação da incidência de pena substitutiva, seja
reconhecida ao paciente a possibilidade de gozar da suspensão condicional da pena e do regime
prisional aberto. É que, no sistema trifásico de aplicação da pena, a aferição, pelo juiz, do cabimento da
conversão de pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos antecede a do sursis e a do
regime inicial de cumprimento do castigo penal, como amplamente sabido.
42. No mais, concedo parcialmente o habeas corpus. Não para assegurar ao paciente a imediata e
requerida convolação, menos ainda o pronto desfrute da sua liberdade de locomoção. Não é isso.
Concedo a ordem para remover o óbice da parte final do art. 44 da Lei 11.343/06, assim como da
expressão análoga vedada a conversão em penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do
mesmo diploma legal. Equivale a dizer: declaro incidentalmente inconstitucional, com efeito ex nunc (na
linha do entendimento firmado no HC 82.959/SP, julg. cit.), a proibição de substituição da pena privativa
de liberdade pela pena restritiva de direitos. O que me leva a determinar ao Juízo da execução penal que
faça a avaliação das condições objetivas e subjetivas da convolação em causa, na concreta situação do
paciente.
43. É como voto.

*acórdão pendente de publicação


viii
Súmula 521
A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença
condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública. Terceira Seção, aprovada em 25/3/2015,
DJe 6/4/2015.

Sexta Turma
DIREITO PROCESSUAL PENAL. LEGITIMIDADE DO MP PARA PROMOVER MEDIDA QUE
GARANTA O PAGAMENTO DE MULTA PENAL.
O Ministério Público tem legitimidade para promover medida assecuratória que vise à garantia do
pagamento de multa imposta por sentença penal condenatória. É certo que, com a edição da Lei
9.268/1996, a qual deu nova redação ao art. 51 do CP, modificou-se o procedimento de cobrança da
pena de multa, passando-se a aplicar as regras referentes à Fazenda Pública. Cabe referir, por
oportuno, que não obstante a pena de multa tenha passado a ser considerada dívida de valor, não perdeu
sua natureza jurídica de sanção penal. Todavia, na hipótese em análise, discute-se a legitimidade do MP
não para cobrança de pena de multa - esta sim de legitimidade da Fazenda Pública -, mas para
promover medida assecuratória, a qual está assegurada tanto pelos termos do art. 142 do CPP quanto
pela própria titularidade da ação penal, conferida pela Constituição Federal. Precedentes citados: Resp
1.115.275-PR, Quinta Turma, DJe 4/11/2011); e RMS 21.967-PR, Quinta Turma, DJe 2/3/2009. REsp
1.275.834-PR, Rel. Min. Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em
17/3/2015, DJe 25/3/2015.
ix
MEDIDA. SEGURANÇA. DURAÇÃO.
A Turma concedeu a ordem de habeas corpus para limitar a duração da medida de segurança à pena
máxima abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente, independentemente da cessação da
periculosidade, não podendo ainda ser superior a 30 anos, conforme o art. 75 do CP. Precedentes
citados: HC 135.504-RS, DJe 25/10/2010; HC 113.993-RS, DJe 4/10/2010; REsp 1.103.071-RS, DJe
29/3/2010, e HC 121.877-RS, DJe 8/9/2009. HC 147.343-MG, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em
5/4/2011.
x
Medida de segurança e hospital psiquiátrico

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274

A 1ª Turma deferiu parcialmente habeas corpus em favor de denunciado por homicídio qualificado,
perpetrado contra o seu próprio pai em 1985. No caso, após a realização de incidente de insanidade
mental, constatara-se que o paciente sofria de esquizofrenia paranóide, o que o impedira de entender o
caráter ilícito de sua conduta, motivo pelo qual fora internado em manicômio judicial. Inicialmente,
afastou-se a alegada prescrição e a conseqüente extinção da punibilidade. Reafirmou-se a jurisprudência
desta Corte no sentido de que o prazo máximo de duração de medida de segurança é de 30 anos, nos
termos do art. 75 do CP. Ressaltou-se que o referido prazo não fora alcançado por haver interrupção do
lapso prescricional em face de sua internação, que perdura há 26 anos. No entanto, com base em
posterior laudo que atestara a periculosidade do paciente, agora em grau atenuado, concedeu-se a
ordem a fim de determinar sua internação em hospital psiquiátrico próprio para tratamento
ambulatorial.
HC 107432/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 24.5.2011. (HC-107432)
xi
MEDIDA DE SEGURANÇA SUBSTITUTIVA DE PENA. DURAÇÃO.
A medida de segurança substitutiva de pena privativa de liberdade (art. 183 da LEP) decretada, no caso,
pela superveniência de doença mental, não pode durar mais do que o tempo determinado para o
cumprimento da própria pena, porém não se deve deixar de observar o disposto no art. 682, § 2º, do
CPP. A medida de segurança prevista no CP aos inimputáveis, esta sim, dura enquanto perdurar a
periculosidade do réu. Precedentes citados: HC 7.220-SP, DJ 8/6/1998; REsp 38.646-SP, DJ 21/3/1994,
e RHC 2.445-SP, DJ de 31/5/1993. HC 12.957-SP, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 8/8/2000.
xii
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL.
NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. DOIS CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
(REDAÇÃO ANTIGA - ATUAL ART. 217-A DO CP) CONTINUADOS, PRATICADOS EM CONCURSO
MATERIAL. RÉU DENUNCIADO PELA PRÁTICA DE UM CRIME EM CONTINUIDADE DELITIVA.
CONDENAÇÃO, EM 2º GRAU, POR DOIS DELITOS CONTINUADOS EM CONCURSO MATERIAL.
TESE DE NULIDADE POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU DA CONGRUÊNCIA.
NÃO OCORRÊNCIA.
FATOS DESCRITOS NA DENÚNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 383 DO CPP. TESE DE INCIDÊNCIA DA
CONTINUIDADE DELITIVA E NÃO DE CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. CONCURSO
MATERIAL RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE 2º GRAU.
REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado
o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a
concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, à luz do princípio da correlação ou da congruência, o juiz está
adstrito aos limites da acusação, sendo-lhe defeso afastar-se dos fatos descritos na denúncia, podendo,
contudo, dar-lhes capitulação jurídica diversa, ainda que implique em penalidade mais severa, nos
termos do art. 383 do CPP.
3. De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a
aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva -
mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de
desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.
4. Nesse contexto, aplicada, pelo Tribunal de 2º Grau, a regra do concurso material de crimes, uma vez
considerados autônomos os desígnios, em razão de se tratar de vítimas distintas, bem como em face da
diversidade de modo de execução, constata-se a impropriedade da via eleita ao exame da tese, dada a
necessidade de revolvimento do material cognitivo produzido nos autos a fim de se infirmar o
entendimento adotado, para se aferir o preenchimento dos requisitos do art. 71 do CP. Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 111.190/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe
19/05/2015)

xiii
RECEBIMENTO. DENÚNCIA. ART. 396 DO CPP.

A Lei n. 11.719/2008, como consabido, reformou o CPP, mas também


instaurou, na doutrina, polêmica a respeito do momento em que se

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275

dá o recebimento da denúncia oferecida pelo MP, isso porque tanto o


art. 396 quanto o art. 399 daquele codex fazem menção àquele ato
processual. Contudo, melhor se mostra a corrente doutrinária
majoritária no sentido de considerar como adequado ao recebimento
da denúncia o momento previsto no citado art. 396: tão logo
oferecida a acusação e antes mesmo da citação do acusado. Por sua
vez, o art. 396-A daquele mesmo diploma legal prevê a apresentação
de revigorada defesa prévia, na qual se podem arguir preliminares,
realizar amplas alegações, oferecer documentos e justificações,
especificar provas e arrolar testemunhas. Diante disso, se o julgador
verificar não ser caso de absolvição sumária, dará prosseguimento ao
feito ao designar data para audiência. Contudo, nessa fase, toda a
fundamentação referente à rejeição das teses defensivas
apresentadas dar-se-á de forma concisa, pois o juízo deve limitar-se
à demonstração da admissibilidade da demanda instaurada sob pena
de indevido prejulgamento, caso acolhido o prosseguimento do
processo-crime. Daí que, no caso, a decisão ora combatida, de
prosseguir no processo, apesar de sucinta, está suficientemente
fundamentada. Precedente citado: HC 119.226-PR, DJe
28/9/2009. HC 138.089-SC, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
2/3/2010.

xiv
Corte Especial
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEBIMENTO DE DENÚNCIA POR
AUTORIDADE INCOMPETENTE E PRESCRIÇÃO.
Quando a autoridade que receber a denúncia for incompetente em razão de prerrogativa de foro do
réu, o recebimento da peça acusatória será ato absolutamente nulo e, portanto, não interromperá a
prescrição. Precedente citado do STJ: REsp 819.168-PE, Quinta Turma, DJ 5/2/2007. Precedente citado
do STF: HC 63.556-RS, Segunda Turma, DJ 9/5/1986. APn 295-RR, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em
17/12/2014, DJe 12/2/2015.
xv
EMENTA Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Prescrição retroativa. Não ocorrência. A
prescrição em segundo grau se interrompe na data da sessão de julgamento do recurso, e não na data da
publicação do acórdão. Precedentes do Tribunal Pleno. Entendimento pacífico da Corte. Recurso não
provido. 1. Segundo a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal, “o marco interruptivo do prazo
prescricional previsto no artigo 117, IV, do Código Penal, mesmo com a redação que lhe conferiu a Lei
11.596/2007, é o da data da sessão de julgamento” (AP nº 409/CE-AgR-segundo, Tribunal Pleno,
Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 28/10/13). 2. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.

(RHC 125078, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2015 PUBLIC 08-04-2015)

xvi
Marco temporal da prescrição em 2ª instância: sessão de julgamento ou publicação do acórdão

A prescrição da pretensão punitiva do Estado, em segundo grau de jurisdição, se interrompe na data da

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276

sessão de julgamento do recurso e não na data da publicação do acórdão. Com base nesse entendimento,
a 1ª Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em “habeas corpus” em que se alegava
a extinção da punibilidade do delito pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. O Colegiado
afirmou que, por se tratar de acórdão, a publicação do ato ocorreria com a realização da sessão de
julgamento. O Ministro Roberto Barroso enfatizou que a prescrição seria a perda de uma pretensão pelo
seu não exercício, dentro de um determinado prazo. Portanto, a prescrição estaria associada à inércia
do titular do direito. Dessa forma, com a realização da sessão de julgamento, não se poderia reconhecer
essa inércia. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso. Reputava que a
interrupção da prescrição só ocorreria com a publicação da sentença ou acórdão condenatório
recorrível (CP, art. 117, IV). Pontuava que o acórdão somente se tornaria recorrível com a sua
confecção. Observava que a publicação do aresto teria ocorrido cinco meses depois da sessão de
julgamento.
RHC 125078/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 3.3.2015. (RHC-125078)
xvii
Ação penal e prescrição em perspectiva

Não se admite a denominada prescrição em perspectiva, haja vista a inexistência de previsão legal do
instituto. Com base nessa orientação, a Primeira Turma negou provimento a agravo regimental em que
se impugnava decisão monocrática que determinara o prosseguimento de inquérito, ouvindo-se o
Ministério Público Federal quanto a possíveis diligências. Na espécie, em face da diplomação de um dos
investigados no cargo de deputado federal, os autos foram remetidos ao STF. A Turma destacou que, por
ocasião do julgamento do presente recurso, o agravante não mais deteria prerrogativa de foro, porém,
competiria ao STF processar e julgar o agravo regimental em que se impugna decisão monocrática de
integrante da Corte. Apontou a inadequação da decisão do juízo de origem que teria prejulgado ação
penal que sequer fora proposta, ao aventar uma possível penalidade e, a partir da pena hipotética,
pronunciar a prescrição da pretensão punitiva. Afastada a prescrição e o arquivamento dos autos, a
Turma determinou a remessa do inquérito ao juiz da vara criminal competente.
Inq 3574 AgR/MT, rel. Min. Marco Aurélio, 2.6.2015. (Inq-3574)

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