Análisis de La Protección Constitucional y Ponderación de Derechos Frente A La Implementación de La Maternidad Subrogada en El Perú, 2012 - 2013

Facultad de Derecho
Trabajo de Suficiencia Profesional:

“Análisis de la protección constitucional y
ponderación de derechos frente a la implementación
de la maternidad subrogada en el Perú, 2012 - 2013”
Bachilleres:
Anyoly Yudy Castillo Velazco
Jennifer Joselin Téllez Hacha
Karent Daniela Gasco Camma
para optar el Título Profesional de Abogado
Arequipa – Perú
2017
1
DEDICATORIA
A nuestros padres por
habernos apoyado
constantemente en este
camino para lograr nuestras
metas.
2
AGRADECIMIENTO
A Dios, porque sin él nada es
posible, a nuestros padres, y
todos los que nos apoyaron
en la construcción de la
presente investigación
3
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Agradecimiento
Dedicatoria
Introducción
Abreviaturas
Capítulo I
Aspectos Generales
1. Planteamiento del Problema de investigación…...………...Pág.10
1.1 Enunciado del problema ……………………………..………Pág.10
1.2 Descripción del problema………………………….....……....Pág.10
2. Objetivos………………………………...……………..…..…..Pág.16
2.1 Objetivo General……………………..………….…………….Pág.16
2.2 Objetivos Específicos…………………………….........…..…Pág.16
3. Hipótesis.…………………………………………..….………….…Pág.16
4. Justificación………………………………………..………………..Pág.16
CAPITULO II
Marco Teórico
1. Antecedentes investigativos……………………………..…..........Pág.18
2. Marco conceptual………………………………………………...…Pág.27
4
2.1 Técnicas de reproducción humana asistida……………......Pág.27
2.2 Maternidad subrogada………………………………………..Pág.33
2.3 Principio del interés superior del niño………………...….… Pág.44
2.4 Derechos constitucionales………….……………………...…Pág.47
2.5 Derecho comparado………………………...………………...Pág.78
2.6 Marco legal………………………………….........…...…….…Pág.86
CAPÍTULO III
Análisis de los resultados de la Investigación
1. Análisis de los derechos constitucionales………................Pág.87
1.1 Respecto al derecho de dignidad…………………….…......Pág.87
1.2 Respecto a la libertad…………..…..…................................Pág.90
1.3 Respecto a la intimidad……................................................Pág.96
1.4 Respecto al derecho de identidad…………………............Pág.103
1.5 Respecto al derecho de familia………..............................Pág.107
1.6 Respecto al derecho de salud……….................…...........Pág.110
2. Ponderación de derechos………………………....……………...Pág.116
3. Análisis de sentencias…………………………....………..…..…Pág.129
3.1 Expediente 183515 – 2006 - 00113 ……….………...…..……Pág.129
3.2 Casación 563 - 2011………….………………………….…..…Pág.135
5
4. Análisis de los proyectos de ley……………………………….…Pág.142
4.1 Proyecto de Ley N° 2839/2013-CR………………..….…….…Pág.142
4.2 Proyecto de Ley N° 2003/2012-CR ………..…….……………Pág.147
5. Análisis del derecho comparado………………….……..……….Pág.153
5.1 Sinaloa………….………..……………….………………………Pág.154
5.2 Tabasco………….……………….……….………...……...……Pág.159
Conclusiones
Sugerencias
Bibliografía
Anexos
6
ABREVIATURA
ADN: Ácido desoxirribonucleico
CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos
OMS: Organización Mundial de la Salud
RENIEC: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
STC: Sentencia del Tribunal Constitucional
TC ó TCP: Tribunal Constitucional del Perú
TERAS ó TRA: Técnicas de Reproducción humana Asistida
UNESCO: Organización de las Naciones Unidas para la Educación,
la Ciencia y la Cultura
7
INTRODUCCIÓN
La presente investigación hace referencia a la maternidad subrogada, la
que podemos definir de forma tradicional, cuando una mujer gesta o lleva
en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo
después de que nazca; esta práctica se lleva a cabo debido a la
infertilidad y otras enfermedades que imposibilitan el embarazo. La
problemática surge a raíz de los proyectos de ley presentados ante el
Congreso donde pretenden legislar la figura jurídica de maternidad
subrogada, ya que la incorrecta legislación de ésta implicaría la
vulneración de derechos constitucionales.
El interés que nos lleva a realizar esta investigación, es la correcta
legislación de la maternidad subrogada respetando los derechos
constitucionales de los intervinientes, y la satisfacción de la necesidad
social respecto a esta práctica.
Por ello analizaremos los derechos constitucionales tales como libertad,
dignidad, intimidad, identidad, familia y salud, asimismo se realizará la
ponderación (mediante el test de proporcionalidad) de estos derechos.
Luego analizaremos los proyectos de Ley presentados, todo ello para
determinar los efectos jurídicos que surgirían con la implementación de
la maternidad subrogada en el Perú con los proyectos de ley presentados
y si existe vulneración de estos derechos con dicha figura.
Nuestro trabajo de investigación consta de tres capítulos, en el primero
abordaremos la metodología que seguirá el trabajo, esto es la descripción
del problema, objetivos, hipótesis y justificación. En el segundo capítulo
desarrollaremos el marco teórico, en la que señalaremos los
antecedentes de investigación, conceptos relacionados a la maternidad
8
subrogada, conceptos básicos de los derechos antes mencionados,
desde la perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humano,
Tribunal Constitucional del Perú y la doctrina, además el derecho
comparado. En el último capítulo, analizaremos los derechos
constitucionales con relación a maternidad subrogada, desarrollaremos
el test de proporcionalidad, asimismo analizaremos tanto los proyectos
de Ley presentados para legislar la maternidad subrogada como
sentencias, y como último revisaremos el derecho comparado; todo ello
con la finalidad de poder determinar si es factible o no la implementación
de la maternidad subrogada en el Perú.
9
Análisis de la protección constitucional y ponderación de derechos
frente a la implementación de la maternidad subrogada en el Perú,
2012 - 2013
CAPITULO I
Aspectos Generales
1. Planteamiento del problema de investigación
1.1 Enunciado del problema
“ANÁLISIS DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL Y
PONDERACIÓN DE DERECHOS FRENTE A LA IMPLEMENTACIÓN
DE LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERÚ, 2012 - 2013”
1.2 Descripción del problema
Las leyes tienen que estar de acuerdo a los cambios sociales, políticos y
económicos de la población, de ahí nacen las implementaciones de
nuevas figuras legislativas que tienen que adecuarse a las nuevas
necesidades de la sociedad. Es así que a fin de contar con una legislación
actualizada y a su vez prever soluciones satisfactorias a los cambios de
los paradigmas de la sociedad, se formó la idea de querer implementar la
figura jurídica de la maternidad subrogada, que es entendido cuando una
mujer gesta o lleva en su vientre un bebe para otra mujer.
“La maternidad subrogada tuvo su primera aparición en el año 1976 en
Estado Unidos cuando se concretó el primer acuerdo de maternidad
subrogada, a través de una inseminación artificial, quién lo patrocinó fue
el abogado Noel Keane, quién creó el Surrogate Family Service Inc.
Se presentó un caso controvertido de maternidad subrogada, que puso
el tema en debate en Estados Unidos el caso Baby M la mujer gestante
10
Mary Beth Whitehead de New Jersey, firmó un contrato el 6 de febrero de
1985, de tener un hijo para William y Elizabeth Stern. Por el contrato
arreglado con el Centro de Infertilidad de Nueva York, la Sra.Whitehead
accedió a que: “en el mejor interés del niño, no desarrollaría ni intentaría
desarrollar una relación padre-hijo con ningún niño (...) que pudiera
concebir (…) y dejaría libremente la custodia a William Stern, padre
natural, inmediatamente después del nacimiento del niño; y renunciaría a
todo derecho materno al mencionado niño según este acuerdo”. La Sra.
Whitehead recibiría 10.000 dólares de “compensación por los servicios y
los gastos” del Centro de Infertilidad como parte de un total de
aproximadamente 25.000 dólares, que el Sr. Stern accedió a pagar al
Centro. Del resto, 5.000 dólares, se destinaban a los costos médicos,
legales y de seguros de la Sra. Whitehead durante el embarazo, y de
7.500 a 10.000 irían a parar al Centro en concepto de minuta.”
Después de nacida su hija, la Sra. Whitehead y su marido decidieron no
entregarla al matrimonio contratante. La madre gestante había sido
inseminada con semen del varón de la pareja y los tribunales después de
muchas apelaciones otorgaron la custodia de la niña al padre biológico,
permitiendo a la madre sustituta poder visitarla.”1
En la mayoría de países de Latinoamérica no se ha regulado la
maternidad subrogada, solo se ha legalizado en los estados federales de
Tabasco (mediante Decreto 265 de fecha 14.12.2015, publicado el 13 de
enero de 2016; mediante el cual se adiciona el Capítulo VI “De la
Gestación Asistida y Subrogada”; integrado por los artículos: 380 Bis
1
Bernal, Diana, “Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Maternidad Subrogada y Derecho
de Familia”, en Revista Republicana ISSN: 1909 – 4450, Nro. 6, Bogotá, 2009, p.19, disponible
en: http://revista.urepublicana.edu.co/wp-content/uploads/2012/06/1-TECNICAS-DE-DIANA.pdf
, 10 de Noviembre del 2016.
11
1.2.3.4.5.6 y.7, al Título Octavo "De la Filiación", perteneciente al Libro
Primero) y el estado de Sinaloa (mediante Decreto N° 742 Código
Familiar del Estado de Sinaloa Art. 282 al 297 del Capítulo V De la
Reproducción Humana Asistida y la Gestación Subrogada del Título
Octavo "De la Filiación") pertenecientes al país de la República de
México.
En el Perú se han presentado casos con relación a la maternidad
subrogada que han sido resueltos por el Poder Judicial, como los
presentes casos:
Expediente N° 183515-20062 Corte superior de Lima con mayor
relevancia sobre este tema: Carla Monique See Aurish interpone
demanda de Impugnación de maternidad, la misma que dirige contra
doña Jenny Lucero Aurish De La Oliva y don Luis Eduardo Mendoza
Barber, en base a lo siguiente: la demandante se casó con el demandado
en fecha de junio del 2013, el 18.07.2007 a la demandante se le detecta
que padece de insuficiencia renal Neuropatía por analgésicos e
hipertensión oriental, por lo que su organismo no podría resistir un
embarazo, poniendo incluso en riesgo su vida. Frente a este problema
los esposos deciden someterse a un tratamiento de fecundación,
recurriendo a la maternidad subrogada, por lo que la madre de la
demandante ofrece su vientre para que cumpla la función de portadora
del bebé, es así que el seis de mayo del dos mil cinco nace la niña
llamada Daniela en la clínica de Miraflores, donde se inscribe como
madre a Jenny Lucero Aurich, llevando una serie de problemas jurídicos
2 JEspeFamilia, “Carla Monic See Aurich c/ Lucero Aurich de la Olivia y otro”, sentencia del 06
de Enero de 2009, disponible en:
http://www.articulacionfeminista.org/a2/index.cfm?fuseaction=MUESTRA&codcontenido=267&p
lcontampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=4 , 11 de Noviembre de 2016.
12
respecto a la tutela, derechos sucesorios e identidad de la menor, por lo
que Carla Monique See Aurish madre genética de la menor interpone
demanda. El Juzgado determina que la demandante no tendría
legitimidad para obrar, dado que la impugnación de maternidad solo
procedería en caso de suplantación del hijo o simulación del parto, pero
se toma en consideración las circunstancias en la que media una
fecundación in vitro y como el concepto tradicional de maternidad resulta
obsoleto resaltando el argumento del avance de la tecnología trae
consigo nuevos conceptos y conflictos, por lo que al no legislar dichos
actos no es justificación del estado para no ejercer justicia por lo que se
admite la demanda.
En este caso se reconoce a dos tipos de madres una gestacional y la
madre genética, esto reconocido por exámenes médicos de la
demandante y el expediente médico del tratamiento de maternidad
subrogada, por ello para determinar quién es la madre genética de la
menor le realizan el examén médico de ADN, determinando que la
demandante tiene el mismo ADN de la menor estableciendo que es la
madre genética; ahora queda establecer cuál de las dos es la madre de
la menor, en la legislación no está establecido la filiación en las
condiciones de madre gestante o madre genética, por lo que al existir un
vacío legal y en base a lo establecido en artículo 2 inc. 24 literal a) de la
Constitución “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, establece que no hay
prohibición para los actos que acontecieron por lo que es un acto licito,
considerando que el acto de maternidad subrogada se ha dado en forma
gratuita y por el amor a su hija todo ello corroborado con la declaración
de las partes y en aplicación al concepto de maternidad tradicional la
13
misma que se determina por la filiación biológica; fundamentos por lo que
se declaran FUNDADA la demanda.
Además de ello el juzgado se pronuncia sobre los embriones
crioconservados que no fueron utilizados en la fertilización, protegiendo
el derecho de la vida y al considerar a los embriones sujetos de derecho
desde la fecundación, dispone la jueza que el uso de los embriones sea
por la propia mujer y su pareja, en el curso de dos años desde la
sentencia, los justiciables harán efectivo el derecho a la vida de los
embriones congelados, gestándolos por sí o mediante subrogación de
vientre sin fines de lucro. En caso de no cumplir lo antes dicho, el
Ministerio Público les iniciará un proceso de abandono de los embriones
y dispondrá su adopción por padres sustitutos.
Posteriormente se presenta la Casación N° 563 – 20113 : Dina F.
Palomino Quicaño y Giovani Sansone interponen demanda de adopción
civil por excepción de la niña Vittoria Palomino Castro alegando que la
niña es hija de Isabel Z. Castro Muñoz y Paúl F. Palomino Cordero quien
a su vez sobrino de la demandante Dina F. Palomino Quicaño, los
demandantes y demandados acuerdan que Isabel y Giovani se
somentan a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a la
menor Vittoria para luego ésta sea entregada a los demandantes lo que
se concretó, posteriormente los demandados muestran disconformidad
en el proceso de adopción. En primera y segunda instancia la adopción
fue declarada fundada ya que los demandados se desistieron de proceso.
Posteriormente los demandados interponen recurso de casación donde
3CSupremP, “Castro Muñoz, Isabel C/ Dina Felicitas Palomino Quicaño y con Sansone Giovanni”
Sentencia del 06 de Diciembre del 2011, disponible en:
https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e/CAS%2B563-
2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e, 11 de Noviembre
de 2016.
14
la Corte estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la
niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer
la patria potestad, asimismo basándose en el comportamiento de los
demandados, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio
de mejorar su situación para viajar a Italia con su familia, además haber
aceptado recibir dinero mensualmente durante el tiempo de gestación de
la demandada y en otros casos como una 'ayuda económica' quedando
evidenciado que el actuar de los demandados ha estado plagado en todo
momento por un interés económico lo que dista totalmente de los
sentimientos de padres que aluden tener, resolvió que había de primar el
interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes,
procediendo así la adopción de la menor y declarándose infundado dicho
recurso.
Por ello, ante tal necesidad se han propuesto los Proyectos de Ley N°
2003-2012-CR del Grupo de Parlamentario Concentración Parlamentaria
a iniciativa del congresista Elías Rodríguez Valverde y el Proyecto de
Ley N° 2839-2013-CR del Grupo de Parlamentario Solidaridad Nacional
a iniciativa del congresista Vicente Zeballos Salinas donde se proponen
implementar las técnicas de reproducción humana asistida y dentro de
esta la maternidad subrogada, es así que nos vemos en la necesidad de
analizar los problemas jurídicos constitucionales que implicaría la
legislación de la maternidad subrogada y a su vez ponderar los derechos
reconocidos en nuestra carta magna tales como la dignidad, libertad,
intimidad, identidad, familia y el derecho de a la salud, algunos ligados
al principio del interés superior del niño.
2. Objetivo de la investigación:
2.1 Objetivo general:
15
- Determinar los efectos jurídicos que conlleva la implementación de la
maternidad subrogada en los proyectos de Ley N° 2003 – 2012 y 2839 -
2013 con relación a los derechos de dignidad, libertad, intimidad,
identidad, familia y la salud.
2.2 Objetivos específicos:
- Determinar de qué forma se vulneran los derechos con la implementación
de la maternidad subrogada.
- Determinar mediante la ponderación de derechos cual es el superior
frente a la implementación de la maternidad subrogada.
3. Hipótesis
Dado que se pretende implementar la figura jurídica de la maternidad
subrogada en la legislación peruana, es probable que se genere un
conflicto de derechos con relación a la dignidad de la mujer, en tanto se
consideraría un objeto comercial, y en cuanto al niño se vulneraria su
derecho de identidad.
4. Justificación de la investigación
Debido a la necesidad social en la que nos encontramos actualmente,
donde miles de parejas tienen problemas de fertilidad; y como una
alternativa, se presenta la maternidad subrogada, la cual se encuentra
actualmente sin regulación vigente en nuestro sistema jurídico nacional,
consideramos que el tema a desarrollar en el presente trabajo es de
relevancia jurídica, ya que de llegarse a legislar la figura de la maternidad
subrogada en el Perú desde los lineamientos que han esbozado los
proyectos de ley que han abordado el tema se generaría un desorden
normativo, iniciando por nuestras normas constitucionales. Esto nos lleva
16
a plantear la interrogante ¿Qué consecuencias jurídicas constitucionales
conlleva la legalización de la maternidad subrogada en el ordenamiento
jurídico peruano?
Si bien es cierto desde un aspecto social se va a satisfacer la necesidad
de muchas parejas que por defectos biológicos no puede concebir de
forma natural, desde un aspecto jurídico se prevé la colisión de derechos.
Específicamente, existiría una colisión con los derechos constitucionales
de dignidad, libertad, intimidad, identidad, familia y el derecho a la salud,
algunos de estos derechos ligados con el principio del interés superior
del niño.
En la presente investigación tomaremos como base los proyectos de ley
presentados en el Perú y la legislación en el país de México (Tabasco y
Sinaloa) en la que podemos resaltar si existen o no diferencias respecto
a los derechos fundamentales de dicho estado con el nuestro.
CAPITULO II
17
Marco teórico
1. Antecedentes de la investigación:
La maternidad subrogada es un tema controversial ya que está
relacionado con varios derechos, por lo que ha generado un debate
acerca de su aplicación, dando lugar a que se realice varias
investigaciones acerca de este tema desde diferentes perspectivas.
Estas investigaciones se han realizado mediante tesis, trabajos de
investigación, artículos de revista, entre otras, las cuales tienen en
consideración lo siguiente:
- En el libro “Persona genética y derechos” (Varsi, 2008), el autor entiende
a la intimidad como aquella manifestación de la persona cuya
conocimiento y desarrollo se reservan al titular o ejerce alguna forma de
control cuando se involucran terceras personas, el estudio del genoma
ha dado nacimiento al derecho de intimidad genética, dicho ámbito
protege la salud y su descendencia relacionado a la información de sus
genes, reconociéndola facultad de la persona de decidir qué hacer con
dicha información para evitar discriminación que afecte su dignidad.
- En la tesis “La maternidad subrogada en el Perú: Problema o solución”
(ZuñigaVillarin, 2014) el autor resalta la habitualidad con la que se
practica las TERAS (Técnicas de Reproducción Humana Asistida ) y la
maternidad subrogada en el Perú y con ello da nacimiento a una nueva
clase de maternidad en donde la portadora del gameto no era la habitual
sino era otra mujer quien gestaba al futuro niño, estas prácticas conllevan
a que las personas se planteen cuestionamientos éticos, morales,
culturales, económicos, religiosos, legales, por ello está de acuerdo con
la necesidad de que tal figura sea regulada, al no existir en la actualidad
una regulación debida respecto al tema respetando los derechos
18
involucrados en base a la dignidad humana, el autor concluye que si no
se llegara a legalizar dicha figura implicaría un mayor riesgo para la
explotación económica y comercial.
- En la tesis de “La filiación en la reproducción humana asistida”
(CANESSA VILCAHUMAN, 2011) el autor indica que conforme a la nueva
realidad jurídica respecto al tema de técnicas de reproducción asistida se
ha creado una nueva figura de filiación civil haciendo ver que el derecho
de familia no es algo estático en el tiempo sino cambiante de ahí que las
leyes deben ser revisadas para adaptarlas a la realidad social. El tema
central de la tesis es la filiación como problema jurídica al legislar las
técnicas de reproducción humana asistida, por ello propone la
incorporación de una sección en el derecho de familia que habla de la
maternidad subrogada pronunciándose sobre la donación de células
sexuales masculinas para evitar la divergencia entre la madre genética y
la madre que lo gesta por lo que la tesis está de acuerdo con le legislación
de las TERAS mas no apoya la maternidad subrogada.
- En la tesis “La fertilización in vitro y el debate sobre el estatuto del no
nacido” (CARRACEDO URIBE, 2015) la autora sostiene que el
argumento, por excelencia, que defiende la maternidad subrogada es el
de la libertad personal ya que cada mujer es libre y tiene la capacidad de
elegir autónomamente si quiere o no ofrecer su vientre en alquiler, nada
ni nadie debe impedírselo siempre que no se afecte a terceros. (…)
Asimismo indica que la dignidad de la madre sustituta no es afectada por
llevar en su útero a un futuro bebé que debe entregar al momento del
nacimiento ni por su compromiso a renunciar a los derechos de
maternidad. A modo de conclusión la autora señala que la maternidad
subrogada no instrumentaliza a la mujer pues la decisión de ser una
madre sustituta es libre y autónoma. Por tanto, la opción más adecuada
19
es la de regular la maternidad subrogada en atención a los derechos en
conflicto y según los principios bioéticas aplicables.
- En la tesis “Aspectos jurídicos intervinientes en la contratación de la
maternidad disociada (vientre de alquiler) y la necesidad de su regulación
legal en el Perú, 2012”, (TORRES ZEGARRA, 2014), la autora refiere que
es necesaria la regulación legal de la maternidad disociada en el Perú,
siempre en respeto a varios principios y derechos que coadyuven en la
defensa de los derechos de todos los involucrados en esta práctica,
asimismo se debe pensar más en el respeto al derecho a la identidad
genética del niño por nacer, que incluye su identidad propiamente dicha
y, también, el derecho a conocer su origen biológico. (…)En los casos en
que la identidad genética se conflictúe con la intimidad genética de los
donantes, deberá preferirse la primera en tanto este derecho asegura una
protección más segura e integral de los derechos de la persona que ha
nacido bajo estos procedimientos.
- En la tesis “Problemas jurídicos que plantean las técnicas de
reproducción humana asistida en la legislación civil peruana” (CANNESA
VILCAHUAMÁN, 2008) el autor llega a la conclusión respecto al derecho
de intimidad, indicando que debe establecerse la prohibición de indicar
en documentos públicos de fácil acceso las circunstancias en las que los
menores han sido concebidos, por lo que los registros médicos deben ser
accesibles sólo cuando está en riesgo la salud o la vida del mismo, o por
mandato judicial.
- En la tesis “Necesidad de regulación jurídica de la maternidad subrogada,
Arequipa 2013” (ZALDIVAR CERPA, 2013) el autor concluye que en el
análisis de la jurisprudencia peruana de la maternidad subrogada a través
de las sentencias, se observa que son casos complejos que son tratados
con poca consistencia en los fundamentos y no son estudiadas
20
detenidamente debido a que predomina para los juzgadores el principio
de interés superior del niño. Más no se aprecia aspectos de fondo como
son los conceptos de “maternidad” y “paternidad” que deben ser
reconstruidos y valorados de acuerdo al progreso tecnológico y del mismo
modo no se observa las nuevas y probables formas de vínculo afectivos
generando toda esta situación incertidumbre en el ámbito jurídico.
Asimismo sugiere que a la existencia de un vació legal sobre la
maternidad subrogada, entonces para que exista seguridad jurídica es
necesario y urgente la promulgación de una ley sobre este tema. Se hace
imprescindible dicha ley, para así evitar futuros conflictos jurídicos.
- En la tesis “Los Derechos del Embrión in vitro frente a la paternidad.
Ilegitimidad de las Técnicas de Reproducción Asistida Extrauterinas”
(BURSTEIN AUGUSTO, 2013) el autor indica que diversos aspectos de
las técnicas de reproducción humana asistida extrauterinas atentan de
manera concreta contra los derechos a la vida, a la integridad y salud
física, a la dignidad y el derecho a la salud sicológica. (…) Evidentemente
existe un derecho a la maternidad y paternidad, como parte del derecho
al libre desarrollo de la personalidad, pero este derecho, en el caso que
nos ocupa, se contrapone con los derechos del embrión in vitro, razón
por la cual es necesario realizar una ponderación de las pretensiones de
las partes. Se concluye que los derechos el embrión son superiores,
basándonos en que el derecho a la vida es el principal de los derechos,
el derecho a la dignidad como un derecho esencial a todo ser humano,
rector del resto de derechos fundamentales, el principio del interés
superior del niño y el principio pro homine.(…) Se debe prohibir la
maternidad subrogada.
- En la tesis “Limites en el derecho al conocer los orígenes biológicos como
consecuencia de una Inseminación Artificial Heteróloga en el Perú”
21
(GONZÁLES DELGADO, 2015) la autora indica que (…) debería de
expedirse una información no identificatoria, es decir, aquella que permite
conocer simples datos genéticos sobre el dador. Cuando se trate de
información identificatoria del dador esta debería tener más limitaciones,
ameritando el presupuesto de una intervención judicial y cuando esté en
riesgo un bien jurídicamente tutelado como, por ejemplo, la vida o salud.
(…). No se priva a la persona nacida mediante técnicas de reproducción
humana asistida del derecho a conocer su origen genético; tiene la
posibilidad de acceder a esa información, pero mediante un trámite
judicial en el que deben encontrar protección los otros intereses
involucrados —los del dador— todo a la luz del principio de
proporcionalidad. (…). Debemos aceptar la inseminación con dación de
esperma y crear un Registro de Dadores y Receptores, supervisados por
el Estado. De igual manera, regular la capacidad del dador con relación
a la edad y ausencia de enfermedades hereditarias. Evidentemente, el
conocimiento de la información, deberá excluir cualquier acción de
filiación en el futuro.
- La tesis “Habeas Data y el derecho fundamental a la intimidad de la
persona” (Raul, 2003) el autor considera respecto al debate sobre
intimidad e información se hace indispensable que la legislación precisa
los límites para invadirse la intimidad estos son por razones de seguridad
nacional, guerras o emergencias públicas, desastres naturales, para
prevenir desordenes y delitos, protección de la salud pública, asuntos del
interés del país.
- En el trabajo de investigación “Maternidad Subrogada y su efectos
jurídicos: Nueva perspectiva en el Derecho de Familia” (DEL AGUILA
TUESTA, 2009)la autora refiere que entre los diversos intereses en
conflicto en las técnicas de reproducción asistida, se encuentra por una
22
parte salvaguardar la intimidad familiar y el anonimato de los donantes de
gametos y, por otra el derecho a conocer el propio origen o ascendencia
biológica, siendo lo más importante de resguardar es el interés de hijo,
quien es la parte más desprotegida en todas las relaciones.
- En el trabajo de Investigación “Técnicas de reproducción asistida y su
regulación, un reto para el derecho, la ciencia y la tecnología”
(LACAVERATZ C., 2009), los autores mencionan que al no estar
legalizado la reproducción asistida y observándose que en la actualidad
se aplican técnicas de reproducción asistida en parejas que no pueden
tener hijos e incluso se ven casos donde se acuden a terceras personas
para conseguir su fin, opinan que es obligatoria la regulación legislativa
de tales prácticas teniendo como protección a la persona, la filiación el
derecho a la identidad y su derecho a conocer su origen. Teniendo como
parámetros para su legislación la filosofía, religión y ética dicha ley debe
ser trabajada por conocedores del tema para lograr una protección
conforme a la identidad y el interés superior del niño.
- En el trabajo de investigación “Las técnicas de reproducción asistida:
Status jurídico del embrión humano” (CUBILLOS, 2013), señala desde el
punto de vista ético, resulta inaceptable que la persona por nacer
cualquiera fuese el lugar de su concepción o la fase de su evolución se
le considere como un simple grupo de células o tejido, o una "cosa" sujeta
a la libre disponibilidad de la madre o del científico que experimenta con
él, contraviene con el respeto de su dignidad humana.
- En el artículo “Derechos reproductivos de la mujer infértil en el Perú:
acceso a la técnica de reproducción asistida de maternidad subrogada”
(NUÑEZ MEREJILDO, 2014), el autor concluye que la técnica de
reproducción asistida de maternidad subrogada sí es un derecho
fundamental correspondiente a los derechos reproductivos y, en
23
consecuencia, debería permitirse que toda mujer infértil recurra a dicha
técnica para que pueda cumplir su proyecto de vida. El desarrollo de este
derecho reproductivo se basa en el respeto de tres principios, los cuales
son: no discriminación, igualdad y autonomía de la voluntad.
- En el artículo “Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones
legales sobre la infertilidad en el Perú” (SIVERINO - BAVIO, 2012), la
autora realiza un cometario al Art. 7 de la Ley General de Salud donde
indica: “Esta disposición no impide la maternidad subrogada, ya que
pueden coincidir madre genética y gestante en la subrogante, utilizando
esperma de un donante anónimo o del varón de la pareja. Más propio en
todo caso sería establecer, de un lado, una clara prohibición de la
maternidad subrogada y, por otro, la de- terminación de la maternidad por
el parto.”
- En el artículo “El derecho a constitución y la protección de la familia en la
normativa y la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos” (BADILLA), la autora indica que “La constitución de la familia
es un derecho de libre y pleno consentimiento por parte de las personas,
que no puede ser restringido mediante la normativa nacional y que no
puede fundarse en prácticas culturales que legitiman la coacción o la
violencia. (…) el derecho a la constitución de la familia también está
estrechamente relacionado con los derechos reproductivos de las
personas, sobre todo con su derecho a decidir si quieren o no tener hijos,
al número de hijos o hijas y al espaciamiento de ellos.”
- En el artículo “Autonomía de la voluntad y reproducción asistida” (Krenz,
2014) Nos habla del artículo 7 de la Ley General de Salud, indicando que
esta impide el contrato de vientre de alquiler; ello aparte de las objeciones
que desde la Constitución, el Código Civil, la jurisprudencia y la doctrina
se pueden plantear a dicha figura, pudiendo observarse aquí entonces un
24
ejemplo de un límite claro a la autonomía de la voluntad, en donde podría
postularse incluso objeciones desde la perspectiva del orden público y las
buenas costumbres. Considera también que es válido recurrir a estas
técnicas, en caso de no tener la posibilidad de recurrir a otras vías y
siempre que no se afecten derechos fundamentales, particularmente los
derechos a la dignidad, a la identidad y a la integridad, así como al orden
público y las buenas costumbres, además de tener siempre presente el
principio del respeto del interés superior del niño.
- En el artículo ¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e
identidad genética, reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas
(SIVERINO BAVIO, 2010) al autora señala que la “identidad genética”
consiste en un conglomerado de información (datos genéticos) sensibles
y valiosos, que deben ser protegidos, sea del conocimiento, acceso o
utilización sin consentimiento por parte de terceros (para evitar el riesgo
de la discriminación laboral, del sistema de salud, ventajas patrimoniales
indebidas, etc.). Cada individuo posee una configuración genética
característica. Sin embargo, la identidad de una persona no debería
reducirse a sus rasgos genéticos, pues en ella influyen complejos factores
educativos, ambientales y personales, así como los lazos afectivos,
sociales, espirituales y culturales de esa persona con otros seres
humanos, y conlleva además una dimensión de libertad.
- En el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo (NACIONES UNIDAS, 1994) indican que: “…los derechos
reproductivos abarcan ciertos derechos humanos que ya están
reconocidos en las leyes nacionales, en los documentos internacionales
sobre derechos humanos y en otros documentos pertinentes de las
Naciones Unidas aprobados por consenso. Esos derechos se basan en
el reconocimiento del derecho básico de todas las parejas e individuos a
25
decir libre y responsablemente el número de hijos, el espaciamiento de
los nacimientos y el intervalo entre éstos y a disponer de la información y
de los medios para ello y el derecho a alcanzar el nivel más elevado de
salud sexual y reproductiva. También incluye su derecho a adoptar
decisiones relativas a la reproducción sin sufrir discriminación,
coacciones ni violencia, de conformidad con lo establecido en los
documentos de derechos humanos.”
- En el caso (Gretel Artavia Murillo y otros (“Fecundación in Vitro”), 2011)
señala como una de sus recomendaciones, asegurar que la regulación
que se otorgue a la práctica de la Fecundación in Vitro a partir del
levantamiento de la prohibición, sea compatible con las obligaciones
estatales respecto de los derechos consagrados en los artículos 11.2.
17.2 y 24, según lo establecido a lo largo del presente informe. En
particular, que las personas y/o parejas que lo requieran y así lo deseen,
puedan acceder a las técnicas de la Fecundación in Vitro de forma que
dicho tratamiento contribuya efectivamente a su finalidad.
2. Marco conceptual:
2.1 Técnicas de reproducción humana asistida:
26
La Asociación Médica Mundial señala que: “El término de reproducción
asistida, incluye todos los tratamientos con manipulación médica y
científica de gametos4 y embriones5 para producir el embarazo”.6
Por técnicas de reproducción asistida entendemos al conjunto de
métodos médico – quirúrgicos cuyo objeto es lograr la fecundación de un
ser humano de manera diferente a las condiciones naturalmente
establecidas.7
Desde un punto jurídico VARSI conceptualiza que: “Las Técnicas de
reproducción asistida, conocida como TERAS, son aquellos métodos
técnicos que se utilizan para suplir en la persona o en la pareja la
infertilidad que pudieran padecer y así posibilitar que lleguen a tener
descendencia”.8
Según MEDINA señala que: “las técnicas de reproducción asistida, son
los métodos destinados a suplir la infertilidad en los seres humanos,
logrando satisfacer el derecho a la procreación , entendido como aquella
facultad individual que tiene la persona para procrear con quien quiera,
cuando quiera y como quiera.”9
Entre las técnicas de reproducción asistida encontramos dos clases:
inseminación artificial y la fecundación extracorpórea o in vitro:
4 Los gametos son cédulas que tiene una función reproductora, se refieren a los gametos
masculinos (espermatozoide) y gametos femeninos (óvulo).
5 Se entiende por “embrión” al que desde un punto biológico se denomina cigoto, y este resulta
de la fecundación de un óvulo y espermatozoide.

6 Asociación Médica Mundial, Resolución de la Asociación Médica Mundial sobre las técnicas de
reproducción Asistida, Sudáfrica, adoptado en Octubre 2006, disponible en:

http://www.wma.net/es/30publications/10policies/r3/, 10 de Noviembre de 2016.
7 Garzón, Robert, “Reproducción Asistida”, en Revista Mexicana de Derecho, N° 9, México,
2007, p. 97, disponible en:

http://historico.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/mexder/cont/9/cnt/cnt6.pdf , 10- 11- 2016
8 VARSI, Enrique, Derecho Genético, Lima, Grijley, 4a ed., 2001, p. 167.
9 Ibíd., p. 252
27
a. Inseminación artificial:
Consiste en extraer el semen del hombre y colocarlo dentro de la mujer,
con la finalidad que la fecundación tanto del semen y del óvulo se realice
a través del útero.
La inseminación artificial es un procedimiento utilizado en los programas
de reproducción asistida como primera alternativa en el manejo de las
parejas estériles con al menos una trompa uterina permeable que no
hayan logrado un embarazo tras la aplicación de tratamientos
convencionales tendientes a la corrección de los factores causantes de
esterilidad. (…) En consecuencia podemos conceptualizar la
inseminación artificial humana como la técnica de reproducción asistida
que consiste en inocular artificialmente el semen en la vagina o útero de
la mujer a fin de llevarse a cabo la concepción sin mediar cópula sexual
generadora normal lográndose así superar la esterilidad de la pareja o
mujer sola.10
El procedimiento puede realizarse con semen fresco o congelado (post
mortem); actualmente no se han descubierto alteraciones por su
congelación, en la actualidad son comunes los bancos de semen.11
b. Fecundación extracorpórea o in vitro:
10 Canessa Rolando, “Problemas jurídicos que plantean las técnicas de reproducción humana
asistida en la legislación civil peruana”, Tesis presentada para obtener el grado de Magíster en
derecho civil y comercial, Universidad Nacional de Mayor de San Marcos, Lima, Perú, 2008, pp.
37 - 38, disponible en:
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/192/1/Canessa_vr.pdf, 14 -11- 2016.
11 Garzón, supra nota 7, p. 99.
28
Esta técnica de procreación asistida es también denominada
Fecundación Extrauterina, Artificial, Extracorpórea o en Laboratorio.
Es una técnica por medio de la cual se provoca, fuera del cuerpo de la
mujer la unión de un óvulo con un espermatozoide creando un cigoto, es
decir la fecundación en una probeta; para dar como resultado un embrión,
el que será implantado posteriormente en el útero del cónyuge o de un
tercero.12
La fecundación in vitro comenzó a utilizarse para resolver la falta u
obstrucción de las trompas de Falopio. El método consiste en fecundar
una gran cantidad de óvulos para obtener embriones, de los cuales se
desecharán los que no consideren idóneos. Posteriormente, para ampliar
el porcentaje de éxito del procedimiento, se implantarán en la mujer un
buen número de embriones, a sabiendas de que la mayoría morirán en el
procedimiento gestacional.13
Las técnicas de reproducción asistida han generado diferentes
variaciones las cuales son:
1. “Fertilización In Vitro y Transferencia de Embriones (FIV-ET o TE )
En este caso el semen, que se obtiene por la masturbación, manual o
mecánica o mediante un preservativo adaptado, se coloca con los óvulos
obtenidos mediante aspiración, en una plaqueta especial que permanece
en una incubadora durante 48 horas hasta lograr la fertilización;
producida ésta se transfieren algunos embriones a la madre.
2. Transferencia Intratubarica de Gametos (TIG o GIFT por sus siglas en
ingles)
12 Canessa, supra nota 10, pp. 48 - 49.

13 Garzón, supra nota 7, p. 106.
29
Consiste en colocar en cada una de las trompas de Falopio dos óvulos,
también extraídos mediante laparoscopia y espermatozoides, para que
fecunden en las propias trompas, es decir, en el ámbito en que
normalmente se produce la fecundación. En estos casos la fecundación
puede también lograrse con semen del marido, del concubino o de un
dador que no tiene ningún vínculo con la dadora del óvulo. Asimismo, la
implantación puede hacerse en el vientre de la persona cuyo óvulo se
fecunda, o en el de otra mujer (madre portadora).” 14
3. Transferencia Intratubárica de embriones (TIE)
Una tercera variación de la F.I.V. está dada por la transferencia
intratubárica de embriones (TIE) que a decir de Varsi Rospigliosi "es una
combinación de la TE y la TIG, en la que se practica la fecundación in
vitro, pero el embrión se transfiere directamente a la trompa de Falopio,
no al útero, permitiendo un crecimiento y una anidación natural”15
4. Maternidad subrogada:
“Se habla de "maternidad subrogada" cuando se advierte una disociación
entre la maternidad genética, la maternidad gestacional y la maternidad
social, dada por la utilización de técnicas de inseminación artificial o
fecundación in vitro.
Famá sostiene que algunos autores difieren en cuanto a la delimitación
de los supuestos que comprenden la maternidad subrogada y los divide
en tres grandes grupos.
14 Cubillos, Juan Manuel, “Técnicas de Reproducción Asistida Status Jurídico del Embrión
Humano”, Trabajo de Investigación, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, Agentina, 2013,
pp.6 - 7, disponible en: http://bdigital.uncu.edu.ar/objetos_digitales/5218/cubillosjuanmanuel.pdf,
14 – 11 – 2016.
15 Canessa, supra nota 10, p. 56 (citando a: Varsi, Enrique, Derecho Genético. Principios
Generales, Trujillo, Normas Legales, 1995, p.62.)
30
Para algunos, entre los cuales incluye a Zannoni, el término supone
exclusivamente el caso en que el embrión de una pareja es implantado
en el útero de otra mujer que lleva a cabo el embarazo y da a luz un hijo
en beneficio de la pareja.
Para otros autores entre los cuales menciona a Arson de Glinberg Gloria,
la maternidad subrogada comprende también aquellos supuestos en que
la mujer gestante es inseminada o fecundada con su propio óvulo y el
aporte de semen de un hombre casado, asumiendo el compromiso de
tener al hijo y entregarlo a la pareja conformada por el dador del semen
y su esposa, renunciando a sus derechos maternos filiales con fines de
adopción.
Una tercera postura, desde una perspectiva realista, en la cual menciona
a Grosman Cecilia, entiende que el uso de técnicas médicas permite a
una mujer gestar un hijo para terceros con distintas variantes:
a) que los gametos sean aportados por el matrimonio o pareja
contratante;
b) que ambos gametos provengan de donantes;
c) que la gestación lo sea con el óvulo de la mujer de la pareja contratante
y semen de donante; y
d) que la gestante aporte un óvulo y el varón de la pareja contratante, el
semen.
En definitiva, en todos los supuestos planteados existe una divergencia
entre la madre gestante y/o la madre genética, y la madre o padre social,
31
que nos enfrenta a la necesidad de determinar legalmente la maternidad
del hijo habido de esta gestación”.16
5. Reproducción asexual (clonación):
La clonación humana es el proceso mediante el cual, sin la unión de dos
células sexuales y a partir de la implementación del núcleo de una célula
con una dotación cromosómica completa en un ovulo al que previamente
se le ha extraído un núcleo, se obtiene un ser humano genético idéntico
de aquel a quien le ha sido extraído la célula dotada de la totalidad del
cromosoma. Se llama reproducción asexual, porque no hay unión de
células de las personas de diferente sexo17.
Aunque para algunos la clonación es algo distinto a las técnicas de
reproducción asistida, para otros es una extensión de éstas. Lo cierto es
que comparten muchos puntos, y es un hecho que la clonación es una
alternativa en la procreación artificial de niños. Tanto las técnicas de
reproducción asistida como la clonación se pueden utilizar con fines
eugenésicos, de selección de sexo o para combatir la esterilidad del
varón o de la mujer. Una ventaja sería que al utilizar la clonación como
técnica de reproducción asistida, en casos de infertilidad del varón o de
la mujer, no hay necesidad de recurrir a un donante, y se puede conseguir
un embrión con los genes del padre o de la madre.
Por otra parte, hay quienes argumentan que la clonación no es una
técnica de reproducción asistida, pues las que así suelen llamarse se
realizan con dos gametos, del padre y de la madre, mientras que la
16Cubillos, supra nota 14, pp. 7 – 8.

17Garzón, supra nota 7, p. 112 (citando a: Alberruche Diaz M, La clonación y selección de sexo
¿derecho genético?, Madrid, Dykinso, 1998, p. 19)
32
clonación permite la reproducción a partir de un solo gameto, es decir,
una reproducción asexual. 18
Las técnicas de reproducción asistida a su vez pueden ser:
- Homólogas o interconyugales: Cuando se realiza entre personas que
están unidas por vínculos conyugales o de concubinato.
- Heteróloga o supraconyugal: Cuando se realiza usando material genético
aportado por un tercero, un cedente distinto a la pareja de cónyuges o de
concubinos
- Mixto: Se realiza usando y mezclando material genético del esposo o del
concubino con el de un cedente.19
2.2. Maternidad Subrogada:
2.2.1 Definición de Maternidad:
- Etimología
La palabra madre procede del latín “mater/matris”, la cual a su vez deriva
del griego “mater/matros” cuyo significado es madre. En principio, la idea
de maternidad no se asociaba a esta palabra, es que el título de mater
fue conferido a Minerva, Diana y Vesla, todas ellas reputadas diosas
vírgenes.
Con posterior en Roma se denominó con el término materfamilias a la
esposa del paterfamilias, no con el objeto de conferirle el mismo status
18 Lacaveratz Cleydy, y otros, “Las Técnicas de reproducción asistida y su regulación, un reto

para el derecho, la ciencia y la tecnología” Tesis presentada para obtener el grado de Doctor en
Derecho, Universidad Particular San Martin de Porres, Lima, Perú, 2009, pp. 14 – 15, disponible
en:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/2009/TECNIC
AS_DE_REPRODUCCIO_ASISTIDA.pdf, 15- 11-2016.
19 Ibíd., p. 9
33
dentro del núcleo familiar, sino simplemente como indicativo de ser el
cónyuge de aquel.20
- Gramatical
La Real Academia Española conceptualiza a la “maternidad” como:
“Estado o cualidad de madre”, mientras el vocablo “madre” se
conceptualiza como: “Mujer (…) que ha parido a otro ser de su misma
especie” (…). Matriz en que se desarrolla el feto”21
- Biológico
“La maternidad antecede lógicamente a la paternidad, tanto desde el
punto de vista biológico como jurídico, ya que la paternidad en estas dos
perspectivas se funda necesariamente en una maternidad cierta, la cual
se presenta por el hecho del parto y la identidad del descendiente. Por
tanto la maternidad es un vínculo dogmático, dado que es un principio
innegable en toda relación de filiación.
Este carácter dogmático de la maternidad no solo se sustenta en su
certeza, sino en la intensa relación espiritual, emotiva y biológica entre la
madre y el descendiente derivada del embarazo y la lactancia. La
naturaleza humana establece una estrecha relación entre ambos, porque
la afectividad y cuidados maternos son esenciales en la formación de la
20 Del Águila, Frieda, “Maternidad Subrogada y sus efectos jurídicos: Nueva perspectiva en el
Derecho de Familia”, Trabajo de Investigación, Universidad San Martín de Porres, Lima, Perú,
2009, p. 13, disponible en:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/MATERNIDAD_SUBROGADA_Y_SUS_
EFECTOS_JURIDICOS_2009/MATERNIDAD_SUBROGADA_Y_SUS_EFECTOS_JURIDICOS
.pdf , 16 - 11- 2016, (citando a: Fustel, Numa, “La Ciudad Antigua”. Traducción de Eusebio de
Gorbea, Buenos Aires, Emece, 2a ed, 1951, p.61)
21 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Bogotá, Editorial Planeta
Colombiana S.A, 23a ed., Tomo II, 2014, pp. 1374,1427.
34
personalidad de los menores, sobre todo durante sus primeros años de
vida…”22
- Jurídico
“Desde el punto de vista jurídico, la maternidad forma parte de la
institución jurídica de filiación, es decir, del vínculo natural y/o jurídico que
une a los descendientes con sus progenitores, en efecto puede derivar
dicha relación de la naturaleza (generación) o de la ficción de la ley
(adopción). Así también la maternidad es la relación real o supuesta de
la madre con el descendiente”23.
Al momento de determinar la maternidad en caso de la maternidad
subrogada surgen algunas posiciones, tal como nos muestra Del Águila
Tuesta en su investigación, las cuales son:
“En los supuestos de maternidad subrogada propiamente dicho, una
mujer presta su aporte genético y lleva adelante la gestación es indudable
que madre es esta mujer, solución que es aceptada de manera unánime
por la doctrina.
En cambio, en los supuestos de locación de útero la situación es
diferente, puesto que en este caso son dos las mujeres o
excepcionalmente tres que interviene en la procreación, la madre
comitente aportando su material genético y la madre subrogada llevando
adelante la gestación. De ello deriva la dificultad de establecer cuál de las
dos mujeres ejerce una mayor influencia en la formación de su hijo, y por
consiguiente, determinar quién debe ser considerada como madre legal.
22 Del Águila, supra nota 20, p. 15 (citando a: Lopéz, Iren, “La prueba científica de la filiación”,
México, Porrúa, 2005, p. 276)
23 Del Águila, supra nota 20, p. 15- 16
35
Un sector de la doctrina sostiene que las normas civiles exigen la
concurrencia del dato biológico y del elemento voluntario. Por lo mismo,
la maternidad deberá determinarse a favor de la mujer que ha contribuido
sea mediante su aporte genético, sea por gestación y parto, y que,
además, hubiese manifestado su voluntad de asumir el papel legal de
madre.
A su vez, una segunda tesis defiende la constitución del vínculo de
maternidad a favor de la madre genética reconociendo bajo determinadas
circunstancias un derecho irrenunciable y preferente de adopción a la
mujer gestante. De acuerdo con esta corriente, el verdadero signo de la
maternidad está constituido por la transmisión del patrimonio genético
que solo la fecundación, y no la gestación, puede ofrecer.
De acuerdo con una posición ecléctica, las soluciones anteriormente
propuestas resultan indiscutibles, en tanto que consideran el problema
desde una sola perspectiva. En realidad, la determinación de la
maternidad se desarrolla en dos planos diferenciados, uno relativo al
nacido, quien puede obligar a la madre, incluso judicialmente, a asumir el
cumplimiento de sus deberes, y otro referido al sujeto procreador, quien
puede ejercer sus derechos manifestando su voluntad de asumir la
posición jurídica que le corresponde por haber participado en la
procreación.
Ambos planos que en algunos casos puede resultar contrapuestos, se
armonizan en razón a un criterio común: el de la protección de los
intereses del menor, principio base de los actuales regímenes de filiación.
Por ese motivo, independientemente de la licitud o ilicitud de la
maternidad subrogada, el nacido deberá tener la posibilidad de elegir
entre la madre gestante y la madre genética.
36
Efectivamente, no siempre la mujer que da a luz estará en las mejores
condiciones para proteger los intereses del hijo; mientras que, con
frecuencia, será la madre genética la que posea mayores recursos para
garantizar el mantenimiento y desarrollo de aquel.
Por tanto, si el hijo puede tener interés en mantener el vínculo establecido
con la madre uterina, es posible que también pueda tenerlo en recuperar
la relación con la madre genética, cuando la gestante haya rechazado o
este incapacitada para asumir la maternidad.
Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad de la mujer
que dio a luz al hijo alegando la estrecha relación psicofísica que se
establece entre la mujer y el concebido durante el proceso de gestación,
en el cual la madre contribuye a la formación del nuevo ser humano con
la totalidad de su cuerpo.
Al igual que en los supuestos de fecundación heteróloga de la mujer
casada, esta técnica también tiene repercusiones en el ámbito de las
relación conyugales. El hecho de que la figura materna sea totalmente
asumida por la, erróneamente llamada, madre subrogada, ha llevado a
que algunos autores califiquen esta figura de adulterio consentido.” 24.
2.2.2 Definición de Subrogación:
La definición del vocablo “subrogar” de acuerdo a la Real Academia
Española significa: “sustituir o poner a alguien o algo en lugar de otra
persona o cosa”.25
24 Del Águila, supra nota 20, p. 17 - 18

25Real Academia Española, supra nota 21, p.2048
37
Entonces se puede decir que, subrogar es reemplazar a una persona u
objeto que cumplían una determinada función, por alguna razón, por otra
persona que realizará la función inicialmente encargada.
Desde el punto de vista jurídico, subrogación viene a ser según
VÁSQUEZ OLIVERA se denomina subrogación a lo siguiente: “A un
negocio jurídico mediante el cual una persona sustituye a otra en una
obligación. Por lo tanto, la subrogación puede darse en cualquiera de las
dos posiciones de una obligación: posición deudora y acreedora. De
formas más genérica, pero en el mismo sentido. Una persona puede
subrogarse en una posición contractual”26.
Del Águila Tuesta, indica que: “Es el acto de modificar las condiciones de
un contrato para sustituir a una persona (física o jurídica) por otra en el
ejercicio de un derecho o el cumplimiento de una obligación existente en
dicho contrato.” 27
En el caso de la maternidad subrogada, sería la sustitución de la
ubicación de la gestación, además es una forma de transmisión de
obligaciones, como cuando se sustituye un acreedor por otro, lo que no
puede adjudicarse a la maternidad subrogada ya que la mujer que
contrata no puede ser sustituida por otra mujer contratante.
2.2.3 Definición de Maternidad Subrogada:
La maternidad subrogada comenzó a partir de los mediados de los 70,
por lo que ha desarrollado varias denominaciones como surrogate mother
(EE.UU), mére porteuse - madre portadora (Francia), madres sustitutas,
maternidad por sustitución, alquiler de vientre, arriendo de útero,
26 Del Águila, supra nota 20, p.29

27 Del Águila, supra nota 20, p.30.
38
gestación por cuenta ajena o por cuenta de otro, gestación subrogada,
vientre en alquiler; pero el más usado es maternidad subrogada.
Existen varias definiciones en cuanto a la maternidad subrogada, y entre
los más resaltantes tenemos:
El Informe Warnock indica que: “consiste en la situación en la que una
mujer gesta o lleva en su vientre a un niño para otra mujer, con la
intención de entregárselo después de que nazca”28
Por su parte Banda, conceptualiza a la maternidad subrogada como: “la
situación en la mujer, siendo incapaz de desarrollar el embarazo, alquila
a otra para que la sustituya en dicha función, situación que, sin embargo,
podría ocurrir no solo en el caso que haya una verdadera incapacidad por
parte de la mujer que desea procrear, sino que, estando capacitada para
ello, no desea que el proceso de la gestación del nuevo ser se desarrolle
en su propio cuerpo”29
Así, el método de maternidad subrogada consiste en una mujer que lleva
en gestación de un embrión , que le es genéticamente ajeno, implantado
en su útero obtenido mediante la unión de gametos , en este caso, de la
mujer infértil y su pareja. No obstante, esta técnica de reproducción
asistida ha generado mucha controversia y hay un debate en torno a ella,
en el cual un sector de académicos y especialistas están a favor de su
28 WARNOCK, Mary, Informe de Warnock, Reino Unido,

http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/F63D224C3E609CEF05257D4A00
78994E/$FILE/INFORME_WARNOK.pdf , 20 - 11 -2016.
29 Canessa, supra nota 10, p. 181 (citando a: Banda, Alfonso, “Dignidad de la persona y
reproducción humana asistida”, en Revista Jurídica – Universidad de Valdivia, N° 9, Chile, 1998,

p.10.)
39
uso, mientras que otro sector rechaza de manera categórica su aplicación
y su posible regulación en nuestro ordenamiento jurídico.30
“Esta técnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello
exista cópula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:
- La pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (óvulo
y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero
con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento.
- La madre portadora, además aporta el material genético, el cual
podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un
tercero anónimo o conocido.
- El material genético es aportado por individuos (ambos o solo uno
de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su
útero.
En el segundo supuesto, no se trataría estrictamente de alquiler de
vientres, en razón de que la portadora es, además autora del material
genético
En las subrogación gestacional se extraen óvulos de la madre o de un
banco de donación y se combinan con el esperma del padre en un
proceso in vitro. Cuando el óvulo es fecundado se traslada el embrión a
un útero subrogado o de alquiler. La madre que termina el proceso
gestacional no tiene ningún vínculo genético con él bebe.
Al ser un proceso que involucra distintas partes, se debe contar con un
plan de protección legal recursos suficientes para pagar el proceso más
una indemnización a la madre por subrogación, y apoyo psicológico para
30 Núñez, André, “Derechos reproductivos de la mujer infértil en el Perú: acceso a la técnica de

reproducción asistida de maternidad subrogada, Perú” N° 14, Lima, 2015, p.91, disponible en:
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/viewFile/13753/14377 , 11 – 12 - 2016
40
enfrentar los retos emocionales y el desgaste que sufre la pareja con el
estrés financiero.
La aceptación de este método para ser madre, parte de la mujer
imposibilitada de llevar en su vientre al hijo, o de aquella que es infértil;
así como de las madres que se prestan a rentar su vientre a cambio de
un pago significativo, así como el lucro exagerado de aquellos expertos
médicos que ven a esta forma su medio de obtener jugosas ganancias.”31
Respecto a ello VIDAL MARTINEZ señala lo siguiente: “Una vez que el
niño ha nacido, la mujer que dio a luz cede su custodia al esposo de la
pareja contratante – cuando la identidad coincide con quien ha aportado
el esperma - y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta
manera, la posibilidad de que la cónyuge de este ultimo pueda adoptar al
niño”32
2.2.4 Clasificación:
Se ha clasificado la maternidad en grados en función de la intervención
de cada mujer en el proceso:
- Maternidad genética, corresponde a la donante de óvulos.
- Maternidad gestativa, corresponde a la gestante, quien lleva a
adelante el embarazo a partir de la donación del gameto.
- Maternidad legal, corresponde a la persona que asume frente al hijo
los derechos y obligaciones inherentes a la maternidad, sin que haya
entre ellos vínculos biológicos.
31Del Águila, supra nota 20, pp. 30 - 32

32Del Águila, supra nota 20, p. 33 (citando a: Vidal, Jaime, Las nuevas formas de Reproducción
Humana, Madrid, Civitas, 1988, p. 180.)
41
- Maternidad plena, es la que une la relación biológica (genética y
gestativa) con el ejercicio de derechos y cumpliendo de los deberes
que se derivan de la maternidad).33
Asimismo podemos clasificar los acuerdos de la maternidad subrogada
de la siguiente manera (Corti, 2000):
“De acuerdo a la aportación de los gametos puede ser:
- Subrogación total o tradicional: la madre sustituta es inseminada con el
esperma del hombre de la pareja contratante, aportando sus propios
óvulos. Aquí, la madre sustituta y el niño están relacionados
genéticamente. El contrato implica que la madre sustituta renuncie a
todos sus derechos de maternidad y admita la adopción por parte de la
madre contratante.
- Subrogación parcial o gestacional: la madre sustituta es contratada
exclusivamente para completar el desarrollo del embrión fecundado in
vitro con gametos provenientes de la pareja contratante o de donantes,
el cual le será transferido para que se lleve a término la gestación.
De acuerdo al finalidad de la madre gestadora:
- Comercial: Se da cuando el contrato de subrogación estipula alguna
compensación económica.
- Altruista: Se considera así cuando el acuerdo de subrogación se da de
forma gratuita, por solidaridad. Generalmente se da cuando hay un
vínculo de tipo afectivo, de amistad o de parentesco.”34
33 Richard, María, “Maternidad subrogada”, ponencia presentada en el Congreso virtual

interinstitucional: Los grande problemas nacionales, México, Setiembre del 2008, disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/redipal/CVI-19-08.pdf,15- 12- 2016.
34 Corti, Graziani, “Think Action Development” (TAD), disponible en: http://tad.org.mx/wp-
content/uploads/2013/12/MATERNIDAD-SUBROGADA.pdf , 15-12-2016.
42
2.2.5 Formas:
Según Varsi en el caso maternidad subrogada, se admite cuatro formas
reconocidas jurídicamente, las cuales son:
- Madre portadora: Cuando la mujer genera óvulos pero tiene una
deficiencia uterina o física que le impide gestar, por lo que debe
de buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor. Este es
un caso de préstamo de útero, dándose la maternidad subrogada
parcial. Este proceso se denomina de trigeneración humana
donde hay a) el aporte de espermatozoide del marido, b) aporte
de óvulo de su mujer y c) la madre gestante es la tercera.
- Madre sustituta: Cuando la mujer no genera óvulos ni puede
gestar, es decir que hay deficiencia ovárica y uterina, por lo que
busca una mujer que cumpla con dichas funciones que permita
ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de
maternidad integral. Se produce un caso de pregeneración
humana: a) espermatozoide del marido y b) inseminación en
tercera mujer.
- Ovodonación: Cuando la mujer tiene deficiencia ovárica, no
genera óvulos pero si puede gestar por lo que necesita una mujer
que solo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se
produce un caso de trigeneración humana: a) espermatozoide del
marido, b) óvulo de una mujer cedente y c) gestación de la mujer.
La madre procreante no es la misma que la gestante.
- Embriodonación: Cuando hay infertilidad en la pareja, tanto en
el hombre como en la mujer. La mujer no genera óvulos pero
puede gestar, adolece de una deficiencia ovárica, mientras el
43
hombre es infértil por lo que deben de buscar un cedente de
esperma y una mujer que facilite su ovulo, para ser fecundado y
terminar el proceso de gestación. Es una de multigeneración
humana: a) el embrión es de una pareja cedente, b) el marido es
infértil, c) el embrión es gestado por su mujer. La madre
procreante no es la misma que la gestante.35
2.3 El Principio del Interés Superior del Niño:
Antes de describir el principio de interés superior del niño definiremos que
es un principio, según González Ojeda: “Es el precepto fundamental, la
idea que guía, que informa al Derecho”36. Miguel Cillero Bruñol describe
que “Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el
reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que
permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos
igualmente reconocidos”.37
El principio de interés superior del niño fue reconocido internacionalmente
en1989, en el Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño donde
literalmente dice: “En todas las medidas concernientes a los niños que
tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
35 Varsi, supra nota 8, p. 264.

36 González, Magdiel, Derecho Constitucional General, Lima, Editorial Universitaria de la
Universidad Ricardo Palma, 1a ed., 2013, p.196.
37 Cillero, Miguel, El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre
los Derechos del Niño, ponencia presentada en el I Curso Latinoamericano “Derechos de la Niñez
y la Adolescencia. Defensa Jurídica y Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos”. San José de Costa Rica, 1999, disponible en:
http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf, 16-12-2016. (La negrita nos
pertenece)
44
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.” 38
“…La elevación del interés superior del niño al rango de principio
reconocido en Convención sobre los Derechos del Niño se debe a dos
implicancias fundamentales. En primer lugar, cumple una función
hermenéutica, en tanto permite que se haga una interpretación sistémica
y acorde con el predominio de los derechos de la infancia. Como señala
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés superior del
niño es un “principio regulador de la normativa de los derechos del niño
fundamentada en la dignidad del ser humano”. En este sentido, se
entiende como clave del conjunto de derechos centrados en la infancia
(instrumentos jurídicos internacionales y nacionales). En segundo lugar,
su cumplimiento se impone como obligación tanto en el ámbito público
como privado.”39
En el Perú, es reconocido en el título preliminar del Código del niño y
adolescente donde señala: “Artículo IX.- Interés superior del niño y del
adolescente.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
del Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y
sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
38 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, Art. 3, adoptado el 20 de Noviembre
de 1989, UNICEF, p. 10. Disponible en:
http://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf
39 Alegre Silvina, Hernández, Ximena, Camille, Roger, “El interés superior del niño.
Interpretaciones y experiencias latinoamericanas”, en Sistema de información sobre la primera

infancia en América Latina, Buenos Aires, 2014, p. 8, disponible en:
http://www.sipi.siteal.iipe.unesco.org/sites/default/files/sipi_publicacion/sipi_cuaderno_05_intere
s_superior_nino.pdf, 17 -12-2016.
45
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y
el respeto a sus derechos”40
El TC señala en cuanto al Interés superior del niño que: “…constituye
aquel valor especial y superior según el cual los derechos fundamentales
del niño, niña y adolescente, y en última instancia su dignidad, tienen
fuerza normativa superior no sólo en el momento de la producción de
normas, sino también en el momento de la interpretación de ellas,
constituyéndose por tanto en un principio de ineludible materialización
para el Estado, la sociedad en su conjunto y la propia familia, incluidos
claro está el padre, la madre o quien sea el responsable de velar por su
derechos fundamentales.”41
El interés superior del niño debe ser entendido como principio y como
garantía es decir como vínculo normativo idóneo para asegurar
efectividad a los derechos subjetivos. Por esa razón, se le denomina
principio- garantista.42
“…los derechos se estructuran en base a valores fundamentales como
son la dignidad, la libertad, la igualdad y la solidaridad que más que
derechos (en realidad son meta derechos de la persona) son la fuente o
esencia para otorgar la protección y seguridad al ser humano, así en faz
40 Art. IX, CNA, disponible en: http://www.mimp.gob.pe/yachay/files/Ley_27337.pdf, 17 de

Diciembre de 2016
41 TCP, “Rosa Felicita Elizabeth Martínez García c/ Primer y Tercer Juzgado de Familia de Ica,
y el Tercer Juzgado de Paz Letrado de Ica”, Sentencia del 09 de Mayo de 2011, Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/02132-2008-
AA.html, 17 de Diciembre de 2016
42 Zaldívar, Josué, “Necesidad de la regulación de la Maternidad Subrogada, Arequipa, 2013”,
tesis presentada para obtener el grado de Magister en Derecho, Universidad Católica de Santa
María, Arequipa, Perú, 2016, pp. 55.
46
de proteger al niño de toda forma de violencia, es obligación del Estado
no permitir cualquier acción que sea contrario a estos valores…”43.
En el caso de la maternidad subrogada con relación al principio de interés
superior del niño; para poder determinar si éste se infringe, dependerá
de que esta figura sea legislada de forma contraria a los derechos
fundamentales de dignidad, identidad, integridad física, salud y
educación, y demás derechos relacionados con el niño.
2.4 Los Derechos Constitucionales:
Con la finalidad de determinar si los derechos constitucionales se ven
vulnerados por una posible legislación de la maternidad subrogada,
desarrollaremos algunos derechos constitucionales que se ven
involucrados con esta figura jurídica.
2.4.1 Derecho a la dignidad:
FERNÁNDEZ SESSAREGO define que: “la dignidad es una calidad
inherente a la persona, en cuanto ésta es simultáneamente libre e
idéntica a sí misma. La libertad y la identidad sustentan la dignidad del
ser humano. El ser humano posee dignidad porque, siendo libre, es un
ser espiritual, y además, por el hecho de que, a pesar de que todos los
seres humanos son iguales, no hay dos idénticos. Es esta dignidad
inherente a su ser, el sustento de los derechos fundamentales de la
persona humana. Los derechos fundamentales de la persona tienen
como finalidad la protección unitaria e integral de la persona en cuanto
es un ser que posee dignidad. Es esta dignidad la que justifica y
43Sociedad Peruana de Derecho Médico - SODEME, Cuando mi madre es un número, identidad

genética e interés superior del niño, Lima, p. 19, disponible en:
http://www.sodeme.org/publicaciones/articulos/a_01_15.pdf, 18 -12 -2016.
47
explica los derechos fundamentales de la persona y le sirve de
fundamento.”44
Asimismo RUBIO CORREA indica sobre la dignidad que: “(…) sirve en
nuestro criterio para iluminar la aplicación de toda la Constitución y por
consiguiente del orden jurídico en su conjunto. La defensa de la persona
y el respeto de su dignidad podrán ser argumentados jurídicamente en el
Perú y la jurisprudencia deberá darles significados concretos que sirvan
de protección para el ser humano en nuestra sociedad.45
La doctrina ha desarrollado tres posturas respecto al concepto de
dignidad, la cual se centra en una discusión respecto a su carácter:
- “Carácter natural o consensual: Respecto al carácter natural se
refiere a la idea, enunciada en diversos documentos del ámbito
internacional de los derechos humanos y de las constituciones
modernas, según la cual la dignidad es una característica “natural”
con la que nacen todos los seres humanos. Así, todo ser humano,
por el simple hecho de serlo, se encuentra naturalmente dotado
con un atributo llamado “dignidad”, como se encuentra dotado de
razón; en cuanto a la segunda posición, la idea de dignidad
humana es una característica artificial atribuida de forma
consensual a todos los seres humanos, dada su utilidad, pero que,
no obstante, no posee ninguna correspondencia con una alegada
realidad de la naturaleza humana por cuanto la existencia de esta
última es puesta en duda. De esta manera, no es cierto que los
seres humanos nazcan con dignidad, como si se tratara de un
44 Gutiérrez, Walter, La Constitución Comentada, Lima, Gaceta Jurídica, 1a. ed., tomo I, 2005,
p.46, (La negrita nos pertenece)
45 Rubio, Marcial, Estudio de la Constitución de 1993, Lima, Fondo editorial de la Pontificia
Católica del Perú, Tomo I, 1999, p.114.
48
atributo natural o esencial; ésta, más bien, es una ficción moral,
política y, especialmente, jurídica que se predica de todos los
miembros de la especie humana. Así, son los Estados, en
particular los constitucionales respetuosos de los derechos y
libertades, los que crean el principio jurídico–político de la
dignidad humana. Esta creación se hace, en gran medida, como
una manera de intentar garantizar la paz y la convivencia humana
pacífica
- Carácter abstracto o concreto: “Dicha corriente es liderado por
la filosofía práctica kantiana, donde la dignidad humana ha sido
concebida como un imperativo general según el cual cada ser
humano es un fin en sí mismo que, por ende, no puede ser
instrumentalizado para ningún otro fin. (…) En este sentido para
Kant, todo ser humano que posee razón y libertad para seguir los
imperativos morales, se encuentra dotado, por ese mismo hecho,
de una dignidad humana universal, dicho concepto es
considerado abstracto, sin embargo, el polo opuesto de esta
segunda tensión enfatiza la necesidad según la cual la dignidad
requiere de aspectos más concretos que tengan un mayor nivel
de verificación (…) el goce de ciertos derechos fundamentales y
definitorios de lo que es un ser humano (...)La segunda tensión,
por ende, consiste en la necesidad de que toda definición de
dignidad humana pueda relacionarse claramente con aspectos
concretos de la misma vida humana. En este sentido, si se define
a la dignidad humana, por ejemplo, como “ser tratado siempre
como un fin y no como un medio”, tal definición parece necesitar
aclarar en qué casos se da lo uno (ser tratado como medio) y en
qué casos se da lo otro (ser tratado como fin). No obstante, el
49
riesgo que se corre por este camino es el de desfigurar a tal punto
la misma idea de dignidad de tal forma que quedaría convertida
en cuestiones determinadas, puntuales, cotidianas y hasta
irrelevantes.
- Carácter universal o particular: Existe una primera posición,
que se basa en la existencia de un valor absoluto y universal como
lo sería la dignidad humana el cual debería predicarse de todo ser
humano en todo tiempo y lugar. En este sentido, la dignidad
humana sería una sola, aplicable a todo individuo de la especie
humana, sin embargo, la segunda posición señala el carácter
particular de la dignidad, donde se refiere al hecho de que más
que una “dignidad humana”, lo que realmente existe es una
multiplicidad de ideas de varias dignidades, cada una predicada
en concreto de grupos sociales cultural e históricamente
determinados. Empero, el riesgo en el polo opuesto de esta
tensión es el de desintegrar por completo la idea de “dignidad
humana” en una variedad infinita de dignidades particulares.” 46
Para aquellos que defienden la primera postura, la dignidad
humana es una sola, por ende aplicable a todo individuo de la
especie humana por igual es en este punto donde se evidencia la
relación de esta postura con la noción del carácter abstracto de la
dignidad.47
46Bohórquez, Viviana y Aguirre, Javier, “Las tensiones de la dignidad humana: conceptualización

y aplicación en el derecho internacional de los derechos humanos”, en Revista internacional de
Derechos Humanos, N° 11, Mendoza, 2009, p. 43 - 46,disponibleen:
http://www.corteidh.or.cr/tablas/r24903.pdf.20-12-2016
47 Villamarín, Carlos, “La Maternidad subrogada en el Perú: ¿Problema o Solución?”, Tesis
presentada para obtener el grado de Abogado, Universidad Católica de Santa María, Arequipa,
Perú, 2014, pp. 43 - 44.
50
La Declaración Universal de Derechos Humanos, si bien no desarrolla
con amplitud el concepto de dignidad, señala en su preámbulo:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad”. Asimismo reconoce en su Art.
1°“Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad…”48.
“…De ahí se evidencia que las disposiciones contenidas en este
documento han sido formuladas en base a la noción de dignidad como
un atributo natural y universal, en tanto es reconocido a todo ser
humano en virtud de su propia naturaleza, y es reconocido para todos en
los mismos términos. Cabe señalar que la Corte conceptualiza la
dignidad apreciando los atisbos de abstracción que caracterizan la
filosofía práctica kantiana.”49
En el Perú se reconoce la dignidad en el art. 1° de la Constitución, bajo
el siguiente contexto: “La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”50,por tanto, se
observa el valor de supremacía que se otorga al derecho de dignidad
frente a los demás derechos, lo que es corroborado por el Tribunal
Constitucional cuando menciona que: “la dignidad del ser humano no sólo
representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los
objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento
esencial de todos los derechos.(…). De allí que, la dignidad sea
caracterizada por la posición preferente que ocupa en el
ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de
48 Declaración Universal de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Paris, Doc. ONU 217 A (III),
adoptado el 10 de Diciembre de 1948.
49 Villamarín, supra nota 47, p.44 (La negrita nos pertenece).
50 Art. 1 Const., disponible en:
http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf, 20-12-2016.
51
fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a
la existencia de todos los derechos fundamentales.”.51
El Tribunal Constitucional señala que: “La dignidad humana, tal como se
ha precisado supra, es el presupuesto jurídico de la existencia de todos
los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser
concebida como un medio, sino como un fin en sí mismo; de allí que su
defensa constituya el fin supremo que debe inspirar todos los actos
estatales, en particular, y los de la sociedad, en general. Siendo así, la
persona humana es el soporte del orden político y la paz social, de ahí
que “(...) requiere una especial tutela por parte del Ordenamiento jurídico,
tendente a garantizar el respeto a la dignidad de la persona humana y
(...) su efectiva vigencia”52
El Tribunal Constitucional considera que: “…la dignidad humana
constituye tanto un principio como un derecho fundamental. (…).Primero,
principio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las
normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio
interpretativo; b) criterio para la determinación del contenido esencial
constitucionalmente protegido de determinados derechos, para resolver
supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión
conflictiva; y c) criterio que comporta límites a las pretensiones
legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los
particulares. Segundo, derecho fundamental se constituye en un ámbito
51 TCP, “Karen Mañuca Quiroz Cabanillas c/ RENIEC”, Sentencia del 20 de Abril de 2006,
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02273-2005-HC.html, 20 de Diciembre de 2016. (La
negrita nos pertenece).
52 TCP, “Colegio de Abogado de Cusco y Callao c/ Congreso de la República”, Sentencia del 03
de Junio de 2005, Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00050-2004-AI%2000051-2004-AI%2000004-2005-
AI%2000007-2005-AI%2000009-2005-AI.html#_ftn24, 20 de Diciembre de 2016.
52
de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad
y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad que
los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los
órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los
conflictos (…)53
En razón de ello, en sede jurisdiccional ningún análisis puede
desarrollarse sin verificar previamente el respeto a la dignidad del
hombre, tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares.
2.4.2 Derecho de libertad
La CIDH conceptualiza la libertad indicando lo siguiente:
“En sentido amplio la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo
lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho
de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y
social conforme a sus propias opciones y convicciones. (…).La libertad,
definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la
persona.
Éste derecho puede ejercerse de varias formas, una de estas es la
libertad personal.
Tradicionalmente, el derecho a la libertad personal ha sido entendido
desde la perspectiva de la libertad física (libertad de movimiento). Sin
embargo, la CIDH le ha dado un contenido amplio, que se asocia también
a la posibilidad de autodeterminación. (…) Este derecho implica la
posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger
53 TCP, supra nota 51, fundamento 9, 10.
53
libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia.”54
Dicho derecho se encuentra reconocido en el art. 7.1 de la Convención
Americana de los Derecho Humanos en la que se estipula:
“Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal (…)”.55
En el ordenamiento jurídico peruano, el derecho de libertad se encuentra
tipificado en la Constitución Política del Perú, el artículo 2.24 donde se
dispone que: “toda persona tiene derecho a la libertad (…)” , además en
su inciso b. indica: “No se permite forma alguna de restricción de la
libertad personal,…”
Por otro lado, MARCIAL RUBIO CORREA: “El sostener la libertad como
derecho humano tiene, indesligablemente, estas dos consideraciones en
la Constitución.
- Es una norma de medios formales para garantizar que ninguna persona
o autoridad con poder puede limitarla (…)
- Pero también debe ser correlacionada con otros derechos y,
principalmente, con el del libre desarrollo56 contenido en el inc. 1 del art.
54 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Libertad Personal, Cuadernillo de Jurisprudencia

de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, N° 8, San José, s/a, pp.4, 6-7, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/libertadpersonal5.pdf , 22-12-2016.
55 Convención Americana sobre Derechos Humanos, Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derechos Humanos, Organización de los Estados Americanos, San José, adoptado 22 de
Noviembre de 1969. disponible en http://www.cidh.oas.org/Basicos/Spanish/Basicos2.htm
56 “(…) consiste en la posibilidad que debe tener cada ser humano de desarrollar las
potencialidades físicas psíquicas y espirituales que tiene dentro de sí y que en conjunto son
irrepetibles en otro ser humano, es decir no es sino lo que en términos de antropología filosófica
se llama su realización como ser humano. Este derecho protege a la persona en dos aspectos:
el primero en mantener sus potencialidades como tales, es decir, establece el derecho de que
no se le cierren posibilidades en la sociedad. Segundo en tomar las acciones que lo conduzcan
a desarrollarse dentro del cumplimiento de sus deberes y de los límites que imponen las leyes.”
Véase Rubio, supra nota 45, p, 133.
54
2 de la misma Constitución. Libre desarrollo entendido en esta forma y
libertad son dos derechos indesligables que se apoyan uno al otro”.57
Misma opinión es compartida por el TC, donde refiere que: “En definitiva,
en el reconocimiento del derecho fundamental al libre desarrollo de la
personalidad, subyace, a su vez, el reconocimiento constitucional de una
cláusula general de libertad, por vía de la cual, la libertad natural del ser
humano en torno a cuya protección se instituye aquél ente artificial
denominado Estado se juridifica, impidiendo a los poderes públicos limitar
la autonomía moral de acción y de elección de la persona humana,
incluso en los aspectos de la vida cotidiana que la mayoría de la sociedad
pudiera considerar banales, a menos que exista un valor constitucional
que fundamente dicho límite, y cuya protección se persiga a través de
medios constitucionalmente razonables y proporcionales.” 58.
Respecto al libre desarrollo, la Convención Americana menciona:
“Artículo 11 inciso 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Inc. 3.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.(…)”
En atención a lo descrito anteriormente y amparado en lo resuelto por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos conjuntamente con el
Tribunal Constitucional peruano han indicado que el derecho al libre
desarrollo de la personalidad reconoce varios aspectos de la vida
57 Rubio, supra nota 45, p 434.

58 TCP, “5,000 ciudadanos c/ artículo 3º de la Ley N° 28705”, sentencia del 19 de Julio del 2011,
Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2011/00032-2010-AI.html, 22 de Diciembre del 2016.
55
reproductiva. Las decisiones y manifestaciones en materia reproductiva
son condiciones y consecuencias directas de la libertad de cada ser
humano de estructurar autónomamente su vida como mejor lo considere,
de auto determinarse. Por esta razón, cuando los derechos reproductivos
son amenazados, el derecho al libre desarrollo de la personalidad
también es vulnerado.59
Respecto al tema el Tribunal Constitucional se pronuncia indicando: “El
derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito
contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los
asuntos que sólo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse
que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del
reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho
general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas
a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna
interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones.
Libertad para poder decidir cómo ser racional, con responsabilidad (…)”.60
Por tanto se reconoce la libertad reproductiva, como una decisión que
toma la persona en base a la razón en sí mismo.
Al respecto MORÁN DE VICENZI indica lo siguiente. “…el derecho a
procrear se puede traducir en un derecho a la elección reproductiva, que
garantiza la libre decisión del sujeto de procrear o no, en la que se
59 Carracedo, Sarah, “La Fertilización in vitro y el debate sobre el estatuto del no nacido”, tesis
presentada para obtener el grado de Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
Perú, 2015, p. 74, disponible en http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/7212, 18
– 11- 2016.
60 TCP, “ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” c/ Ministerio de Salud”, sentencia del 16 de
Octubre de 2009, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html 23 de Diciembre de 2016. (La
cursiva nos pertenece).
56
incluyen otros aspectos relacionados con la procreación, tales como el
acceso a tratamientos contra la infertilidad, el control de la calidad de la
descendencia, la planificación familiar, entre otros. Mas, quienes
sostienes que el derecho a procrear es una manifestación de la libertad
personal, disienten en el modo de interpretar el ámbito de decisión
tutelado dentro de esta libertad”61
Partiendo de todo ello podemos decir que existe una autodeterminación
reproductiva que incluso ha sido materia de materia de pronunciamiento
de la Corte Constitucional Colombiana62 que lo ha interpretado como la
facultad de las personas de decidir libremente sobre la posibilidad de
procrear o no, cuándo y con qué frecuencia. Siendo este el sustento
necesario para reconocer, en especial a las mujeres, el derecho a estar
libres de todo tipo de interferencias en la toma de decisiones
reproductivas, incluida la violencia física y psicológica, la coacción y la
discriminación, a razón que las decisiones reproductivas que tome no
pueden ser motivo para que sufra de tratos desiguales.63
Las consecuencias de no reconocer el derecho reproductivo,
1) impedir a las víctimas a superar la situación de desventaja en la que
se encontraban a través del beneficio del tratamiento médico.
2) tiene un impacto específico y desproporcionado frente a las mujeres.64
61 Del Águila, supra nota 20, p. 70 (citando a: Morán, Claudia, “El concepto de filiación en la
fecundación artificial”, Perú, Universidad de Piura Ara Editores, Colección Jurídica, 2005, p. 179).
62 Corte Constitucional de Colombia: Sentencia recaída sobre el Expediente T‐732/09,
Fundamento 8. Disponible en el 30 de Setiembre del 2014, disponible en:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/t‐732‐09.htm
63 Villamarín, supra nota 47, p. 64.
64 Burstein, Miguel, “Los Derecho Del Embrión Invitro Frente a La Paternidad. Ilegitimidad de las
Técnicas de Reproducción Asistida Extrauterinas”, tesis presentada para obtener el grado de

Magister en Derecho, Pontificia Universidad Católica Del Perú, Lima, Perú, 2013 pp.86.
57
El derecho de libertad reproductiva también es protegido por el derecho
de igualdad reconocido en artículo 1° de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos donde prescribe: “Todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos (…)”65. Al no reconocer el derecho
reproductivo se genera una clase de discriminación contra las mujeres
que no pueden tener hijos al padecer de infertilidad o esterilidad, incluso
se limita el cumplimiento de su proyecto de vida.
2.4.3 Derecho a la Intimidad:
Antes de iniciar, señalaremos la diferencia entre intimidad y vida privada.
Al respecto FERNÁNDEZ SESSAREGO señala: “La intimidad de la
persona está constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo
perfilan y lo definen (...). Una zona a la que nadie puede tener acceso sin
su consentimiento (…). El fundamento es proteger un ámbito que resulta
indispensable para que la persona pueda realizarse a sí misma.
(…).Además protege la esfera de la privacidad, un ámbito más dilatado
que el de la intimidad, pero también menos protegido. Datos como
nuestra edad, estado civil, dirección, número telefónico u otro tipo de
información (…), pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad. Lo
cual no quiere decir que estos datos sean secretos, pues muchos de ellos
figuran en registros públicos, como el RENIEC, y se puede tener acceso
a ellos en caso de mediar algún asunto de interés general”66.
Por otro lado el TC indica que: “La vida privada es un derecho
fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos
tiene una protección superlativa dado que configura un elemento
infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada, por su
65 Naciones Unidas, supra nota 48.

66 Gutiérrez, supra nota 44, p.125.
58
parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas
intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas,
vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de
domicilio, prevista en el artículo 2°, inciso 9 de la Norma Fundamental.67
Por tanto se podría decir que, la diferencia que existe esta referida a una
relación de género (vida privada) y especie (intimidad).
También señala : El derecho a la intimidad, considerado como el derecho
a un espacio íntimo casi infranqueable; o el derecho a la vida privada
considerado como el derecho a un espacio más amplio de actuaciones
reservadas o excluidas de intromisiones externas, tiene su fundamento
en el derecho al libre desarrollo de la personalidad (…). Y es que este
espacio íntimo permite que la persona forje su personalidad, sus
convicciones más íntimas, sus gustos, sus manías, placeres y fobias en
libertad. También permite que pueda desarrollar sus afectos, su familia,
sus vínculos sociales más cercanos, sus desencuentros y sus emociones
en libertad. En el caso del espacio proporcionado por la vida privada,
permite el sujeto lleve a cabo, con un margen de libertad razonable, sus
demás relaciones sociales, profesionales, actividad financiera, etc…”68.
Según la Corte Interamericana de Derecho Humanos establece que: “El
concepto de vida privada engloba aspectos de la identidad física y social,
incluyendo el derecho a la autonomía personal, desarrollo personal y el
derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos y
con el mundo exterior.(…)Asimismo la vida privada incluye la forma en
67 TCP, “Magaly, Medina y Ney, Guerrero c/Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema”,
sentencia del 17 de octubre del 2007, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional disponible en:
http://tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/06712-2005-HC.html, 22 – 12-2016.
68 TCP, , “Lid Beatriz Gonzales Guerra y don Keith Carlos Enrique Mamani Ticona c/ Fiscal
Superior Provisional Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público”,
10 de Marzo de 2016, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fundamento 18, disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/03485-2012-AA.pdf, 20-12-2016
59
que el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los
demás, y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad…”69
En el Artículo 11 inc.2 de la Convención Americana de derechos
Humanos establece como restricción al derecho a la vida privada
señalando: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.”
La intimidad ha sido definida por el Tribunal Constitucional como el “poder
jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar
de las personas.” Además señala que “está constituida por los datos,
hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo
verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un
grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros
trae aparejado algún daño. Asimismo (…) implica necesariamente la
posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito
estrictamente personal, y que, como tal, resulta indispensable para la
realización del ser humano, a través del libre desarrollo de su
personalidad,”70
En el Perú se encuentra reconocido en el Art. 2 inc.7 de la Constitución
Política del Perú, que indica lo siguiente: “Toda persona tiene derecho:
(…) inc. 7° Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y
familiar así como a la voz y la imagen propia” (…). Asimismo en su inc.
6 hace referencia: “A que los servicios informáticos, computarizados o no,
69 Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica, sentencia del
28 de Noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Serie C, No.257, ¶ 143.
70 TCP, supra nota 66, fundamento 38 -39.
60
públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la
intimidad personal y familiar.”71
Para RUBIO CORREA “El derecho a la intimidad tiene que ver con
aspectos de la vida humana que tienen importancia para el sujeto y que
él prefiere dejar o, mejor aún, se supone que prefiere que ponen fuera del
conocimiento de los demás. (…), el ámbito de su vida privada no puede
ser divulgado sin que él lo autorice. (...) Esta diferencia es toda regla de
actuación para las personas. La protección de la privacidad es amplia. No
solo se substrae al conocimientos de otra persona, ciertos aspectos o
manifestaciones de la vida particular del sujeto, sino también se impone
una actitud de prudente distancia o discreción, a efectos de no atentar
contra las costumbres o sentimientos concernientes a esa vida íntima.
(…). Tendrá por misión el tutelar, no únicamente la reserva de la persona
en cuanto ser psicofísico, sino también la de sus comunicaciones, la de
sus relaciones afectivas más cercanas y profundas, y la de su hogar, esto
es, del lugar donde se desarrolla su vida íntima, el espacio en el que se
desenvuelve su existencia privada”72
VARSI señala que: “existen tipos de intimidad como la territorial
(inviolabilidad de domicilio), la psicológica o espiritual (percepciones y
emociones internas) y la corporal (relacionada con el soma), sin embargo,
el autor considera que ésta última debe ser ampliada añadiendo un nuevo
tipo de intimidad genética (referido estudio y análisis de la interioridad
biológica del ser, su genoma73). Como derecho, la intimidad genética, es
71 Art. 2° inc. 6 y 7, Const., disponible en:

http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf, 22 – 12-2016.
72 Rubio, supra nota 45, pp.249 - 251
73 “El genoma humano es la base de la unidad fundamental de todos los miembros de la familia
humana y del reconocimiento de su dignidad intrínseca y su diversidad. En sentido simbólico, el

genoma humano es el patrimonio de la humanidad”, Según Declaración Universal sobre el
61
la facultad con la que cuenta el sujeto de derecho a fin de mantener su
bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo el acceso a la
información que se desprenda de ella. Es un derecho básico que protege
y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma
de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter
estrictamente personal. (…). Es el derecho que busca determinar las
condiciones de acceso a la información genética, configurando se dos
elementos: objetivo, es el espacio o dato que no es público; subjetivo, es
la voluntad del sujeto a determinar quién y bajo qué condiciones se puede
acceder a su genoma. Así, es la autodeterminación informativa. (…)
Asimismo, indica que: “El derecho a la intimidad, el principio de
consentimiento y la confidencialidad adquiere un carácter secundario o
pueden ser limitado cuando existen razones imperiosas que lo justifiquen,
siempre que se respeten los derechos humanos de ellos derivados,
conforme la Declaración Universal sobre el Génoma Humano y los
Derechos Humanos (art.9) y el Convenio de los Derechos Humanos y la
Biomedicina (art. 10.3). Entre los casos de justificación tenemos: a)
Cuando está en juego un derecho preeminente y de interés superior (tal
es el caso del derecho a conocer el propio origen bilógico (…) c) La
información genética suscita temor y podría contribuir más a un
tratamiento cruel y a una discriminación por parte de los demás. En este
caso debe hacerse un análisis equilibrado para determinar qué es lo más
conveniente para proteger a la persona y lo que vaya más acorde con la
protección de su dignidad. De esta manera, la reserva y la utilización
adecuada e igualitaria de la información debe buscar combatir el
genoísmo (trato desigual y hasta discriminatorio por las características
Genoma Humano y los Derechos Humanos, Conferencia General de la UNESCO, adoptada 11

de noviembre de 1997.
62
de los genes), pues además de afectar a las personas con la divulgación
irresponsable de información genética, también se les puede afectar en
su dignidad cuando no hay solución a sus males, o cuando los intereses
de otras personas respecto a la confidencialidad de la información afecte
a un grupo amplio. Otros casos respecto a la limitación de este derecho
son: protección de la salud privada, determinación de filiación....”74
"La intimidad no solo se refiere a la esfera de la reserva del individuo sino
que abarca mucho más, llegando a su esfera genética. Me explicó, así
como nadie puede hurgar en la esfera privada de ninguna persona sin
previo consentimiento, nadie puede sin previo consentimiento descifrar el
código genético de determinada persona. O si ya lo hizo, claro está,
previo consentimiento expreso, no debe divulgar los resultados sin
autorización, debiendo ser mantenidos estos en secreto”.75
Por otro lado, cabe mencionar los argumentos respecto a la protección
de la intimidad genética:
Estimular la donación de gametos, (…)se inhibiría a los posibles
donantes ante el temor de ver reclamada su paternidad y las
responsabilidades que el derecho le atribuye; del donante, que
otras personas no puedan saber que el donante hace de sus
aptitudes genésica, y que el uso de su semen ha dado lugar a una
nueva vida de la que pertenece desvinculado; de la pareja que
consintió en la teoría de reproducción asistida, ya que la
identificación del donante traería como consecuencia develar la
ineptitud para concebir de aquel cuyo gameto es suplido por el
74 Varsi, Enrique, “Persona, Genética y Derecho”, Derecho Genético, s/a, pp. 169- 170, 181- 182
, disponible en https://issuu.com/evarsi/docs/varsi-cap6 , 02- 01- 2017.
75 Canessa, supra nota 10, p. 143
63
tercero; y quizá lo más importante, la relación puramente formal que
al menos uno de los padres tiene con el nacido por fecundación
asistida; evitar la interferencia afectiva de una persona ajena a
la familia en la que el hijo se haya inserto, de manera que no exista
desviación afectiva ni influencia sobre el niño por parte del donante;
el conocimiento por parte del hijo de la identidad de su dador
puede producirle un daño psíquico y afectivo, que no beneficiaria
en nada su bienestar y desarrollo como persona.76
2.4.4 Derecho a la identidad:
Según RUBIO CORREA: “El derecho a la identidad es aquel que protege
a la persona en lo que constituye su propio reconocimiento: ¿quién? y
¿cómo es? Comprende diversos aspectos de la persona que van desde
lo estrictamente físico y biológico (su herencia genética, sus
características corporales, etc.) hasta los de mayor desarrollo espiritual
(sus talentos, su ideología, su identidad cultural, sus valores, su honor,
reputación, etc.” 77
Entonces se puede decir que la identidad tiene diversas manifestaciones
como la identidad religiosa, social, sexual, cultural, genética o de carácter
biológico, por lo que todas ellas se encuentran dentro del contenido
constitucional del derecho de identidad.
Para FERNANDEZ SESSAREGO describe este derecho: “(…) como el
conjunto de atributos y características, tanto estáticas como dinámicas,
que individualizan a la persona en sociedad. Se trata de todos aquellos
rasgos que hacen posible que cada cual sea “uno mismo” y “no otro”.
76 Del Águila, supra nota 20, p. 42

77 Rubio, supra nota 45, p.127.
64
Este plexo de atributos y características, que se proyectan hacia el mundo
exterior, permite a los demás conocer a la persona, a cierta persona, en
lo que ella es en cuanto ser humano único e irrepetible. Por consiguiente,
ambas, la estática y la dinámica como unidad totalitaria, perfilan la
identidad de la persona”
“…la identidad, constituyendo un concepto unitario, posee una doble
vertiente: identidad estática, la que no cambia con el transcurrir del
tiempo, que son estables (…) son los primeros elementos personales que
se hacen visibles en el mundo exterior por lo que a la persona se
identifica, de modo inmediato, mediante atributos. Identidad dinámica,
compuesta por un conjunto de atributos y calificaciones de la persona que
pueden variar con el tiempo, en mayor o menor medida según la
coherencia y consistencia de la personalidad y cultura de la persona.”78
Por tanto, la estática puede ser el código genético, nombre, padres,
características físicas inmodificables, etc. y la dinámica creencias
religiosas, ideologías, profesión.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos conceptualiza el derecho
de identidad señalando que: “(…)la identidad es un derecho que
comprende varios elementos, entre ellos, se encuentra compuesto por la
nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, incluidos en dicho
articulado a modo descriptivo mas no limitativo. De igual forma, el Comité
Jurídico Interamericano ha resaltado que el “derecho a la identidad es
consustancial a los atributos y a la dignidad humana” y es un derecho con
carácter autónomo, el cual posee “un núcleo central de elementos
claramente identificables que incluyen el derecho al nombre, el derecho
78 Gutiérrez, supra nota 44, pp. 54 – 55.
65
a la nacionalidad y el derecho a las relaciones familiares”. En efecto, es
“un derecho humano fundamental oponible erga omnes como
expresión de un interés colectivo de la comunidad internacional en su
conjunto que no admite derogación ni suspensión en los casos previstos
por la Convención Americana79
La Corte Interamericana no ha reconocido el derecho a la identidad de
forma expresa en la Convención Americana, sino es en la Convención
sobre los Derechos del Niño se reconoce el derecho a la identidad de
manera expresa, indicando: Art. 8 inc1: “Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad,
incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de
conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”80
El Tribunal Constitucional respecto a la identidad señala que: “(…)
considera que de entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un
lugar primordial el derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del
artículo 2º de la Constitución, entendido como el derecho que tiene todo
individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a
determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo
(nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características
corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y
79 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Niños y niñas, Cuadernillo de Jurisprudencia de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, N° 5, San José, s/a, p. 66, disponible en
http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf , 03 -01-2017,(La negrita nos
pertenece)
80 Convención sobre los Derechos del Niño, Asamblea General, Naciones Unidas, Nueva York,
resolución 44/25, adoptado el 20 de noviembre de 1989. Disponible en

http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx
66
comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología,
identidad cultural, valores, reputación, etc.).”81
Este derecho se encuentra reconocido en el inc.1 art.2 de la Constitución
Política del Perú, que establece: “Toda persona tiene derecho: inc.1 (…)
a la identidad”82
Por otro lado, señala que “el derecho a la identidad es abstracto, y la
única forma de hacerlo efectivo, es conociendo nuestro origen biológico
y cultural, es decir que el ejercicio del derecho a la identidad está
concatenado con el derecho que tenga el niño a saber quiénes son sus
padres biológicos. Por lo tanto, el derecho a la identidad personal
comprende el derecho a conocer el origen biológico, ya que esta forma
parte del derecho a la identidad genética83 que constituye aquella
situación jurídica, en donde se protege la determinación del código
genético de una persona, con la finalidad de conocer su filiación biológica
mediante la investigación científica. Asimismo la determinación genética
puede ser vital para preservar la salud del niño84.
2.4.5 Derecho a la familia:
RUBIO CORREA define el concepto de familia indicando que: “La familia
recibe protección y es reconocida como instituto natural y fundamental de
81 TCP, “Delia Consuelo Ibáñez Orellan c/ RENIEC”, sentencia del 23 de Setiembre del 2013,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/05829-2009-AA.html, 03 – 01- 2017.
82 Const., supra nota 50, art. 1°.
83 El término de la Identidad genética hace referencia, en términos generales y lato sensu, al
patrimonio hereditario o a la secuencia de ácidos nucleídos (ADN) o genoma, que identifica e

individualiza a un ser vivo, sea este un animal o un ser humano. Sin embargo, el término se ha
utilizado en sentido restrictivo, refiriéndose más a la especie humana, para designar con él el
bagaje genético de cada persona. (…)Según el Diccionario Latinoamericano de Bioética define
a la identidad genética como el conjunto de características genéticas propias de un ser humano
que se pueden encontrar cuando se realiza un estudio del ADN de esta persona. Según Zegarra,
Yovana, “Aspectos jurídicos intervinientes en la contratación de la maternidad disociada (vientre
de alquiler) y la necesidad de su regulación legal en el Perú, 2012”, Tesis presentada para
obtener el grado de Doctora en Derecho, Arequipa, Perú, 2014, p.68.
84 Zaldívar, supra nota 42, pp. 55 – 56.
67
la sociedad. El reconocimiento como instituto natural tiene un significado
tradicional en el Derecho pertenece a la naturaleza de las cosas en el
sentido que el Derecho positivo no puede ni crearlo ni hacerlo
desaparecer simplemente se reconoce tal condición natural, es Derecho
Natural.”85
Para LÓPEZ DÍAZ: “La familia es la unión socialmente aprobada por los
vínculos de filiación, alianza y consanguinidad, de un hombre, y una mujer
y sus hijos. (…) Una definición técnico jurídica, la familia es el conjunto
de personas entre las que median relaciones de matrimonio de
parentesco (consanguinidad, afinidad o adopción) a las que la ley
atribuye algún efecto jurídico.”86
Asimismo la CIDH reconoce a: “la familia como el elemento natural y
fundamental de la sociedad (…). El concepto de “familia”, aunque
universal, varía en su estructuración real según las culturas…” 87
Asimismo, está reconocida en el Artículo 17° la Convención Americana
de los Derechos Humanos señalando: “inc.1. La familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad
y el Estado. Inc.2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a (…)
fundar una familia…”. Además, establece como restricción en el Articulo
11 inc.2: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia…”88. De esta forma garantizándola
protección de la familia.

86 López, Carlos, “Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia”, Santiago, Librotecnia,
Tomo I, 2005, pp. 17 – 18.
87Organización de los Estados Americanos, “Situación de los Derechos Humanos de los
Indígenas en las Américas”, Comisión Interamericana de Derechos Humano, Doc. N° 62, Bogotá,
2000, disponible en http://www.cidh.org/Indigenas/indice.htm, 04-01-2017.
88 Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 56, art. 11 inc.2 y art. 17° (La
negrita nos pertenece)
68
El TC considera que: “La acepción común del término familia lleva a que
se le reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran
emparentadas y que comparten el mismo techo.(…) Así, desde una
perspectiva jurídica tradicional la familia está formada por vínculos
jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la filiación y en
el parentesco. Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que
la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales. Así, cambios sociales y
jurídicos tales como la inclusión social y laboral de la mujer, la regulación
del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia
las ciudades, entre otros aspectos, (…) Consecuencia de ello es que se
haya generado familias con estructuras distintas a la tradicional”89, las
cuales son:
- Familia tradicional: Conocida también familia matrimonial o nuclear; en
la que se establece la estructura clásica de la familia está conformada por
padre, madre e hijos. Es la familia que históricamente y hasta la
actualidad ha estado indisolublemente ligada al matrimonio.
- Familia concubinaria: Conocida como familia extramatrimonial; aquí la
existencia del concubinato o unión no matrimonial, que es la unión de una
pareja sin que medie entre ellos ningún vínculo matrimonial. 90
89 TCP, “Reynaldo Shols c/ Centro Naval del Perú, sentencia del 30 de Noviembre del 2007,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/09332-2006-AA.html,
05 -01-2017.
90 Este tipo de familia hace su aparición recién con la Constitución de 1979 en su art. 9 que
señalaba: “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una
sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable.” en la que se reconocía y se daba protección constitucional a la unión de hecho. Y
luego de ello se promulga la Ley N° 29560 que amplía la Ley N° 26662 Ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos (para hacer declaración formal y legal de la existencia de la
unión de hecho, cumplimento con los requisitos 326 del Código Civil); y posteriormente con la
69
- Familia ensamblada: Llamada también familia reconstruidas. Se define
como la estructura familiar originada en el matrimonio o la unión
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes
tienen hijos provenientes de una relación previa. Son familias que se
conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura
familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.91
- Familias monoparentales: Son aquellas en que existen hijos viviendo
con un solo padre, que está a su cargo. Una persona sola no configura
una familia. De esta manera, puede llegar a constituirla si, por ejemplo,
adopta a un menor, o tiene un hijo, contrae matrimonio o establece un
lazo con su pareja.92
El derecho a la familia está reconocido en la Constitución del Perú en su
Art. 4° que señala: “La comunidad y el Estado (…). También protegen a
la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la sociedad”. Y en el art. 6°: “La
política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho de las
familias y de las personas a decidir.”93
“El derecho de familia está conformado por dos derechos: derecho a la
constitución de la familia; es un derecho de libre y pleno consentimiento
por parte de las personas, que no puede ser restringido mediante la
normativa nacional, (…)comprende dos aspectos esenciales: a) derecho
a fundar una familia y, b) igualdad de derechos para ambos cónyuges, en
Ley N° 30007 – Ley que modifica los art. 326,724, 816 y 2030 del Código Civil y Ley 26662 donde
se reconocía los derechos sucesorios concubinato.
91 TCP, supra nota 89, fundamento N°8
92 López, supra nota 86, pp. 82 – 83.
93 Const., supra nota 50, art. 4 y 6.
70
caso de matrimonio; y el derecho a la protección de la familia, tiene
relevancia en el caso de familias en condiciones de pobreza, las cuales
no cuentan con recursos que les permitan asegurar el pleno disfrute de
los derechos a todos sus integrantes.”94
Respecto a lo anterior, nos enfocaremos principalmente en el derecho de
fundar una familia. Por ello el Comité de Derechos Humanos de las
Naciones Unidas ha señalado que: “El derecho a fundar una familia
implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando
los Estados Partes adopten políticas de planificación de la familia, estas
han de ser compatibles con las disposiciones del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y sobre todo no deben ser ni discriminatorias
ni obligatorias.”95. Por otro lado, “los derechos derivados del derecho a la
constitución de la familia, es el derecho de las personas y las parejas a
decidir el número y espaciamiento de los hijos, conocido en la doctrina
como el derecho a la autonomía reproductiva, así como el derecho a
contar con información sobre planificación familiar”96;por tanto se puede
decir que el derecho a fundar una familia que se encuentra dentro del
derecho a la constitución de la familia que está estrechamente
relacionado con los derechos reproductivos de las personas.
De ello se desprende que las decisiones en materia reproductiva son
también parte del derecho a fundar una familia y no deben ser objeto de
intromisiones ilegítimas. Por ejemplo, no pueden imponerse ni
94 Badilla, Ana, “El derecho a constitución y la protección de la familia en la normativa y la

jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. pp. 110, 111, 116 – 118,
disponible en
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/69F50479C5E0F22005257BF6007
22355/$FILE/a22086.pdf , 06 – 01 - 2017
95 Comité DH, “La familia (Art. 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”,
Observación General N° 19, 27 de Julio de 1990, párrafo N° 5, disponible en:

file:///C:/Users/515/Downloads/HRI_GEN_1_Rev_9(Vol_I)_(GC19)_es.pdf
96 Badilla, supra nota 94, p. 114.
71
proscribirse políticas de planificación familiar a las personas, los estados
deben adoptar medidas orientadas a fortalecer a las familias, etc. Así
pues, no es posible que una persona esté obligada a recurrir a una TERA,
así como tampoco es válido que las TERA estén absolutamente
prohibidas.97
2.4.6 Derecho de salud:
La Organización Mundial de la Salud señala que “la salud es un estado
de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia
de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que
se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser
humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición
económica o social.”98.
La salud es definida en el art. I del Título Preliminar Ley N° 26842 - Ley
General de la Salud - “como la condición indispensable del desarrollo
humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y
colectivo. Y art. II “La protección de la salud es de interés público. Por
tanto, es responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.”99
Respecto a este derecho el TC señala: “El derecho a la salud comprende
la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad
orgánica funcional, tanto física como mental, y de restablecerse cuando
se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su
ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que
97 Carracedo, supra nota 59, p. 79.

98Constitución de la Organización Mundial de la Salud, Conferencia Sanitaria Internacional,
Nueva York, adoptada el 22 de Julio de 1946, Preámbulo primer y segundo párrafo, disponible
en http://www.who.int/governance/eb/who_constitution_sp.pdf, 08-01-2017
99 Ley Nº 26842, Ley General de la Salud, El Peruano, 20 de Julio de 1997. Ar. I y II del Título
Preliminar.
72
todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo
cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las
instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo
adoptar políticas, planes y programas en ese sentido.”100
En la legislación peruana el derecho de salud se encuentra reconocido
en la Constitución en el Artículo 7° donde señala: “Todos tienen derecho
a la protección de su salud (…)”101Al respecto en la Convención
Americana sobre los Derecho Humanos establece en su art. 5° “Derecho
a la Integridad Personal: inc. 1. Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral.”
Asimismo, el TC ha señalado: "Es claro que algunas de las más
importantes manifestaciones del derecho a la salud se relacionan con el
ámbito sexual y reproductivo, es decir, con aquellas propiedades, entre
otras, que permitan al hombre y a la mujer el ejercicio normal de su
actividad sexual, la protección de su integridad física y psíquica, la
autodeterminación en cuanto a las posibilidades de reproducción, la
atención médica prenatal y posnatal (atenciones de salud que permitan
los embarazos y los partos sin riesgos independientemente de su
condición social o ubicación geográfica), así como, relacionado con los
derechos a la información y a la educación, el acceso rápido y eficaz a
información y educación sexual”102
La OMS señala que: “La salud reproductiva (…), aborda los mecanismos
de la procreación y el funcionamiento del aparato reproductor en todas
100 TCP, “Meza, Azanca c/ Estado peruano”, sentencia del 20 de Abril del 2004, Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02945-2003-
AA.html, 08 de Enero del 2017
101 Const., supra nota 50, art.6 y 7.
102 TCP “10900 ciudadanos c/ art. 1°de la Ley 28704”, sentencia del 12 de Diciembre del 2012,
Pleno jurisdiccional de Tribunal Constitucional, fundamento 85, disponible en:

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf , 09 de Enero de1 2017.
73
las etapas de la vida. Implica la posibilidad de tener una sexualidad
responsable, satisfactoria y segura, así como la libertad de tener hijos si
y cuando se desee. (…) La salud sexual es un estado de bienestar físico,
mental y social en relación con la sexualidad. Requiere un enfoque
positivo y respetuoso de la sexualidad y de las relaciones sexuales, así
como la posibilidad de tener experiencias sexuales placenteras y
seguras, libres de toda coacción, discriminación y violencia.”103
Según el Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo de las Naciones Unidas considera a: “la salud reproductiva es
un estado general de bienestar físico, mental y social y no de mera
ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos
relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos. En
consecuencia, la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de
una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la libertad para
decidir hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia. 104
Respecto a la salud reproductiva el TC indica que: “El derecho a la
autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el
más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho
consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que sólo le atañen
a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la
autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento
de la dignidad de la persona humana y del derecho general de
libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir
de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en
103 Organización Mundial de la salud, Salud reproductiva, disponible en

http://www.who.int/topics/reproductive_health/es/ , 08- 01 - 2017
104 Naciones Unidas, “Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo”,
El Cairo, 5 a 13 de Septiembre de 1994, párrafo 7.2, p. 37.
74
el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder
decidir cómo ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento
adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quién
procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para
impedirlo [STC 7435-2006-PC/TC, fundamento de voto del
Magistrado Mesía Ramírez]. En consecuencia, toda mujer tiene derecho
a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que
está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos
quiere tener, con quién y cuándo.”105
Respecto a este derecho, la CIDH ha indicado: “(…) el derecho a la vida
privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a
servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de
acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.
El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el
artículo 16 (e) de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del
derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el
intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la
educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”. Este
derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través
de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su
fecundidad. Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las
decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión
de la pareja de convertirse en padres genéticos.”106
105 TCP, supra nota 63, fundamento 6 (la negrita nos pertenece).
106 Corte IDH, supra nota 68, ¶ 146. (la negrita nos pertenece).
75
Así también, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
ha establecido que se: “Insta también a los Estados a que protejan y
promuevan la salud sexual y la salud reproductiva como elementos
esenciales del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental”107
En el Perú, los derechos reproductivos no se encuentran reconocidos de
forma expresa, pues este se infiere del art. 6° de la Constitución cuando
hace referencia a: “La política nacional de población tiene como objetivo
difundir y promover la paternidad y maternidad responsables. Reconoce
el derecho de las familias y de las personas a decidir. (…)”;108.Por otro
lado, también se puede colegir que este derecho se encuentra
enmarcado en el Art. 3 de la Constitución ya que ésta deja una puerta
abierta a aquellos nuevos derechos que estén vinculados con la dignidad
de la persona humana.
Dicho argumento también es compartido en la investigación realizada
por NUÑEZ MEREJILDO en la cual llega a la conclusión de que la técnica
de reproducción asistida de maternidad subrogada sí es un derecho
fundamental correspondiente a los derechos reproductivos y, en
consecuencia, debería permitirse que toda mujer infértil recurra a dicha
técnica para que pueda cumplir su proyecto de vida. El desarrollo de este
derecho reproductivo se basa en el respeto de tres principios, los cuales
son: no discriminación, igualdad y autonomía de la voluntad.109
107 Asamblea General de las Naciones Unidas, Res. 2003/28, preámbulo y pár. 6.
108 Art. 6 y 7, Cont., disponible en
http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf, 10- 02-2017
109 Núñez, supra nota 30, pp.97 -98.
76
2.5 Derecho Comparado:
2.5.1 Tabasco
La maternidad subrogada es implementada mediante Decreto 265 de
fecha 14.12.2015, publicado en el Periódico Oficial del Estado N° 7654
publicada 13.01.2016, con la que se modifica el Código Civil de 1997,
adicionando el Capítulo VI Bis denominado “DE LA GESTACIÓN
ASISTIDA Y SUBROGADA”; integrado por los artículos: 380 Bis; 380 Bis
1; 380 Bis 2; 380 Bis 3; 380 Bis 4; 380 Bis 5; 380 Bis 6 y 380 Bis 7, al
Título Octavo "DE LA FILIACIÓN", perteneciente al Libro Primero. Ésta
ley define a la maternidad subrogada como:
Se entiende por madre gestante sustituta, la mujer que lleva el embarazo
a término y proporciona el componente para la gestación, más no el
componente genético. Por el contrario, la madre subrogada provee
ambos: el material genético y el gestante para la reproducción. Se
considera madre contratante a la mujer que convenga en utilizar los
servicios de la madre gestante sustituta o de la madre subrogada, según
sea el caso. (Art. 92). Asimismo menciona: La gestación por contrato se
efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta
el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre
pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para
llevar a cabo la gestación en su útero. (Art. 380 Bis 1)
En cuanto a las modalidades, admite: Subrogada: implica que la gestante
sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto,
entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción
77
plena; y Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente
para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de
gametos de la pareja o persona contratante. (Art. 380 Bis 2)
Requisitos: (Art. 380 Bis 3)
- Tener entre veinticinco y treinta y cinco años de edad
- Tener buena salud biopsicosomática
- Dar consentimiento voluntario para ser gestante subrogada o sustituta.
- No padecer de alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna
toxicomanía. La Secretaría de Salud del Gobierno del Estado determinará
el perfil clínico, psicológico y social de la “madre gestante” previamente a
su contratación, para comprobar que su entorno social sea estable, libre
de violencia y su condición física y psicológica sea favorable para el
adecuado desarrollo de la gestación.
- Acreditar mediante dictamen médico que no estuvo embarazada durante
los 365 días previos a la implantación de la mórula, y no haber participado
más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento; lo que no
impediría que pueda donar el óvulo para la fecundación in vitro o portar
al producto fecundado en su vientre mediando conocimiento del cónyuge
o concubino.
La maternidad se llevará a cabo mediante contrato de gestación ante
notario público, la que deberá de cumplir los siguientes requisitos: (Art.
380 Bis 5)
1. Ser Ciudadano Mexicano,
2. Poseer capacidad de goce y ejercicio,
78
3. La mujer contratante debe acreditar, mediante certificado médico
expedido por el médico tratante de la institución acreditada, que posee
una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la
gestación en su útero y que cuenta entre veinticinco y cuarenta años de
edad,
4. La mujer gestante debe otorgar su aceptación pura y simple para que se
lleve a cabo en su útero la implantación de la mórula y reconocer su
obligación de procurar el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el
periodo gestacional y a concluir la relación contratada, respecto al o los
recién nacidos y los padres contratantes una vez producido el nacimiento;
5. La gestante cumpla con los requisitos establecidos en el presente
Código.
La voluntad que manifiesten las partes para la realización del contrato de
gestación deberá constar de manera indubitable y expresa. Los derechos
y obligaciones que de él emanen son personalísimos. Dicho instrumento
será firmado por la madre y el padre contratantes con la gestante y, si
fuera el caso, su cónyuge o concubino, el intérprete si fuera necesario
uno, ante Notario Público, quien estará obligado a exigir de los
contratantes la presentación del dictamen médico que demuestre el
cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en los párrafos
primero a cuarto de este artículo, asimismo deberán informarlo en un
plazo de veinticuatro horas a la Secretaría de Salud y al Registro Civil del
Estado, mediante copia certificada del instrumento celebrado entre las
partes. (Art. 380 Bis 3)
Asimismo se declarar nulo en caso
- Exista algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas;
79
- No cumpla con los requisitos y formalidades que señala este Código;
- Se establezcan compromisos o cláusulas que atenten contra el interés
superior del niño y la dignidad humana; y,
- Intervengan agencias, despachos o terceras personas; y
- Se establezcan compromisos o cláusulas que contravengan el orden
social y el interés público.
La nulidad del documento no lo exime de las responsabilidades
adquiridas y derivadas de su existencia. (Art. 380 Bis 4)
Respecto a la filiación: (Art. 380 Bis 6)
- El certificado de nacimiento será expedido por el médico autorizado o
tratante que haya asistido a la mujer gestante en el nacimiento del o los
recién nacidos;
- Llenar el formato expedido por la Secretaría de Salud del Gobierno del
Estado, el que contiene la constancia que la gestación fue asistida a
través de una técnica de apoyo a la reproducción humana o práctica
médica, denominada gestación por contrato.
- El asentamiento del recién nacido deberá realizarse mediante la figura de
la adopción plena aprobada por Juez competente, en los términos del
presente Código.
Responsabilidad: (Art. 380 Bis 7)
- El instrumento para la maternidad subrogada carece de validez, cuando
haya existido error o dolo, respecto a la identidad de los padres
subrogados por parte de la mujer gestante, en cuyo caso están a salvo
80
sus derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios
ocasionados e interponer denuncias penales, en su caso.
- La mujer gestante podrá demandar civilmente a la madre y al padre
subrogados, el pago de gastos médicos, en caso de patologías que
deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y
postnatal.
- Los médicos tratantes que realicen la implantación o fecundación de
embriones humanos sin el consentimiento y plena aceptación de las
partes que intervienen, de acuerdo a las disposiciones de este Código y
los Códigos Civil y Penal vigentes.
- Los notarios públicos que indebidamente den fe o certifiquen contratos
de gestación sin apego a las disposiciones jurídicas aplicables, serán
separados definitivamente de su encargo, en términos de la Ley de la
materia, sin demérito de las demás responsabilidades o delitos en que
incurran.
2.5.2 Sinaloa
En el estado de Sinaloa se implementa la maternidad subrogada
mediante Decreto N° 742 Código Familiar del Estado de Sinaloa
publicada el 06.02.2013 entrando en vigencia el 06.03.2013, con la que
se modifica el Decreto N° 814 - Código Civil de 1940.
La figura de la maternidad subrogada la encontramos en el Art. 282 al
297 del Capítulo V De la Reproducción Humana Asistida y la Gestación
Subrogada del Título Octavo "De la Filiación" de la citada Ley, se define
a la maternidad subrogada como:
81
“La maternidad subrogada se efectúa a través de la práctica médica
mediante la cual, una mujer gesta el producto fecundado por un hombre
y una mujer, cuando la mujer, padece imposibilidad física o
contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y es
subrogada por una mujer gestante que lleva en su útero el embrión de los
padres subrogados, cuya relación concluye con el nacimiento.”(Art. 283)
En cuanto a las modalidades, este código admite la maternidad total,
parcial, onerosa y altruista. (Art. 284)
Requisitos de la madre subrogante:
- Tener entre veinticinco y treinta y cinco años
- Tener al menos, un hijo consanguíneo sano y buena salud psicosomática
- Dar consentimiento voluntario para prestar su vientre. (Art. 283)
- No padecer de alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna
toxicomanía. A ésta se le realizará una visita domiciliaria por personal de
la unidad de trabajo social del hospital tratante, para comprobar que su
entorno familiar sea estable, libre de violencia y su condición económica
y social sea favorable para su adecuado desarrollo.(Art.285)
- Acreditar mediante dictamen médico que no estuvo embarazada durante
los 365 días previos a la implantación de la mórula, y no haber participado
más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento. (Art.285)
La maternidad se llevara a cabo mediante contrato ante notario público,
la cual deberá de cumplir los siguientes requisitos: (Art. 290)
1. Ser Ciudadano Mexicano;
2. Poseer capacidad de goce y ejercicio;
82
3. La madre subrogada acredite mediante certificado médico, expedido por
el médico tratante, que posee una imposibilidad física o contraindicación
médica para llevar a cabo la gestación en su útero;
4. La mujer gestante otorgue su aceptación pura y simple para que se lleve
a cabo la implantación de la mórula, y acepte su obligación de procurar
el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el período gestacional y
a concluir su relación subrogada, respecto a la persona menor y los
padres subrogados con el nacimiento; y,
5. La mujer gestante cumpla con los requisitos que establece este Código.
La voluntad que manifiesten las partes para la realización del contrato de
gestación deberá constar de manera indubitable y expresa. Los derechos
y obligaciones que de él emanen son personalísimos. El contrato deberá
de contar con la firma de la madre y padre subrogados, la madre
gestante, el intérprete si fuera necesario uno, Notario Público, el director
de la clínica o centro hospitalario. (Art. 287).
Asimismo se declarar nulo en caso
- Exista algún vicio de la voluntad relativo a la identidad de las personas;
- No cumpla con los requisitos y formalidades que señala este Código;
- Se establezcan compromisos o cláusulas que atenten contra el interés
superior del niño y la dignidad humana; y,
- Se establezcan compromisos o cláusulas que contravengan el orden
social y el interés público.
83
La nulidad del documento no lo exime de las responsabilidades
adquiridas y derivadas de su existencia. (Art. 288)
Respecto a la filiación: Suscrito el instrumento, se notificara a la
Secretaría de Salud y al registro civil, para que el estado de la persona
menor nacida, sea contemplado en su filiación como hijo desde el
momento de la fecundación de sus progenitores biológicos, es decir,
madre y padre o madre subrogados. (Art. 293)
Responsabilidad: (Art. 295 -297)
- El instrumento para la maternidad subrogada carece de validez, cuando
haya existido error o dolo, respecto a la identidad de los padres
subrogados por parte de la mujer gestante, en cuyo caso están a salvo
sus derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios
ocasionados e interponer denuncias penales, en su caso.
- La mujer gestante podrá demandar civilmente a la madre y al padre
subrogados, el pago de gastos médicos, en caso de patologías que
deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y
postnatal.
- Los médicos tratantes que realicen la implantación o fecundación de
embriones humanos sin el consentimiento y plena aceptación de las
partes que intervienen, de acuerdo a las disposiciones de este Código y
los Códigos Civil y Penal vigentes.
2.6. Marco legal:
84
- Ley N° 26842 - Ley General De Salud
- Expediente N° 183515 – 2006 - 00113
- Casación N° 563 – 2011
- Proyecto de Ley N° 2839/2013-CR, La Comisión de Salud y población
aún no han dictaminado dicho proyecto de Ley (su estado es “en
comisión”)110.
- Proyecto de Ley N° 2003/2012-CR, La Comisión de Salud y población
aún no han dictaminado dicho proyecto de Ley (su estado es “en
comisión”).111
110 De acuerdo de la página del Congreso – Síntesis de Agenda del Congreso. Recuperado de
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/comision2011.nsf/04sinagenxfecha/924DB
9E6AC2729AB05257E42006B93A5?opendocument, 12 -01-2017
111 De acuerdo de la página del Congreso – Síntesis de Agenda del Congreso. Recuperado de
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/comision2011.nsf/04sinagenxfecha/924DB
9E6AC2729AB05257E42006B93A5?opendocument, 12 -01-2017
85
CAPÍTULO III
Análisis de los resultados de la investigación
1. Análisis de los derechos constitucionales:
Antes de analizar los derechos, debemos tener en cuenta lo establecido
por el TC cuando indica lo siguiente: “Dado que los derechos
fundamentales, por regla general, no tienen la condición de derechos
absolutos, una intervención en su ámbito prima facie garantizado no
puede considerarse ab initio como una vulneración del mismo. Tal
situación jurídico - constitucional solo tendrá lugar si, en relación con el
especifico derecho fundamental de que se trate, el Tribunal observasé
que no se han respetado las diversas exigencias que la Constitución
establece criterios de justificación para su intervención.112
1.1 Respecto al derecho de dignidad:
Consideramos que la dignidad es una cualidad esencial que tiene la
persona por el simple hecho de ser un ser humano, es así que se le
reconoce el respeto a su humanidad, para ser tratado de forma distinta
entre los demás seres y cosas, otorgándole derechos básicos que deben
ser respetados por entes estatales y particulares, y en caso de conflictos
este deberá de prevalecer por encima de cualquier otro derecho,
consideramos que esta es la concepción básica de dignidad de la
persona.
112TCP, “Eduardo Alberto Joo Garfias c/ Poder Legislativo”, sentencia del 04 de Marzo del 2016,
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/00009-2014-AI.pdf, 23 de Enero del 2017
86
Es necesario precisar que para el caso en concreto, nos enfocaremos
desde dos perspectivas:
Dignidad de la mujer: Dentro de la maternidad subrogada, las madres
son contratadas para gestar al feto con el fin de engendrar un bebé para
quién la contrató. Entonces podríamos decir que al usar el vientre de
alquiler la madre se convierte en un medio para que una pareja pueda
tener un bebé (fin), de esta manera estaríamos atentando contra la
dignidad humana al prestar un útero y utilizarlo como medio. Este sería
uno de los argumentos más poderosos que existe en contra del vientre
de alquiler, ya que se está denigrando a la madre subrogada por quitarle
la esencia del embarazo y darle un significado comercial; comparándola
con una máquina que sirve para engendrar por un fin comercial, sin
considerar los sentimientos de la madre sustituta. Contraviniendo lo
establecido por el tribunal constitucional que coloca a la dignidad sobre
cualquier otro derecho.
En ese sentido el TC ha mencionado que: “En ese sentido la dignidad de
la persona humana constituye un valor y un principio constitucional
portador de valores constitucionales que prohíbe, consiguientemente,
que aquélla sea un mero objeto del poder del Estado o se le dé un
tratamiento instrumental. Pero la dignidad también es un dínamo de los
derechos fundamentales; por ello es parámetro fundamental de la
actividad del Estado y de la sociedad, así como la fuente de los derechos
fundamentales. De esta forma la dignidad se proyecta no sólo defensiva
o negativamente ante las autoridades y los particulares, sino también
87
como un principio de actuaciones positivas para el libre desarrollo de
la persona y de sus derechos.”113
Respecto a lo anteriormente mencionado, consideramos que el libre
desarrollo de la persona implica la autodeterminación, ámbito en el cual
no puede intervenir el Estado, y siendo que la madre subrogada de forma
voluntaria se pone en la situación de donadora o incubadora con la
manifestación de su consentimiento, por tanto dicha decisión es
meramente personal, sin embargo el Estado y terceros no estarían
vulnerando la dignidad de la mujer; claro ejemplo es el caso de
drogadicción, en donde el consumidor atenta contra su salud y su
dignidad por la calidad de vida que lleva, más el Estado no interviene en
dicha decisión por encontrarse en un ámbito personal, pero si regula el
tráfico ilícito de drogas ya ésta perjudica a la colectividad, lo que también
sucede en los casos de prostitución.
Sin embargo, existen casos donde la maternidad subrogada tiene fines
altruistas, casos en los que consideramos que no se ven vulnerado la
dignidad de la mujer debido a que no se tiene como finalidad el comercio
(que sea frecuente y lucrativa), utilizándose como medio de ayuda, tal
como se presentó en el caso del Exp. 183515 – 2006 – 00113.
Dignidad del niño: la dignidad es un derecho que tutela a la persona
humana, y teniendo en cuenta lo establecido en el Código Civil en su Art.
1°: “La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La
vida humana comienza con la concepción. El Estado protege al
concebido para todo lo que le favorece” asimismo el Código de Niños y
113TCP, “Alipio Landa Herrera c/Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros”, 18

de Diciembre del 2007, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/10087-2005-AA.html, 15 de Enero del 2017, (las
negritas nos pertenecen)
88
Adolescentes indica en el artículo I del Título Preliminar indica: “Se
considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los
doce años de edad y adolescente desde los doce hasta cumplir los
dieciocho años de edad…), por lo tanto, los gametos no son considerados
aún como persona humana por lo que carecen de dignidad.
Al nacer el nuevo ser humano ya posee dignidad por lo que no puede ser
tratado como objeto de transferencia, o un objeto que puede ser factible
de compraventa al precio que se desee, de esta forma se vulneraría la
dignidad del menor. Consideramos que la modalidad altruista no vulnera
la dignidad del niño, por no otorgarle un precio por la trasferencia del niño
es decir no existe contraprestación por el menor.
Por tanto al legislar la maternidad subrogada por modalidad onerosa
vulnera la dignidad del menor y esta estaría relacionada con la trata de
personas, dicho acto se presenta en el caso de maternidad sustituta,
embriodonación y ovodonación, y en el caso de la maternidad portadora
no afecta la dignidad del niño ya que los padres biológicos son los
contratantes y beneficiarios, por lo que en este caso no se presentaría
transferencia comercial, ya que la madre portadora solo se encargaría de
la alimentación y del desarrollo del niño.
En conclusión, consideramos que la dignidad de la madre subrogada no
está siendo vulnerada por los contratantes, y con relación a la dignidad
del niño si se vulnera, a excepción de la madre portadora sin fines
lucrativos.
1.2 Respecto a la libertad:
Algunos autores determinan que la libertad reproductiva está reconocida
en el artículo 3 de la Constitución, donde se aceptan derechos
89
garantizados por la misma, pero no están reconocidos de forma expresa,
siendo este el caso de la libertad reproductiva, que no se encuentra
mencionada en la Constitución.
Respecto a este derecho y a lo anteriormente descrito podemos
determinar qué la Constitución en el artículo 2.24 reconoce el derecho a
la libertad personal que se define como el control que lleva cada persona
respecto a los proyectos que pueda tener para su vida, de este concepto
se infiere el derecho de libertad de reproducción y la autodeterminación
de la persona para decidir sobre su vida.
La CIDH reconoce a la libertad reproductiva también en el caso Artavía
Murillo “la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean
reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar
informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros,
eficaces, asequibles y aceptables de su elección”114, podemos observar
que la corte hace alusión a la libertad que el Estado le otorga a las
personas para que decida dentro de su autonomía y decisión personal
cuando ser padres, el Estado no tiene por qué imponer que en cierta
fecha o en qué tiempo serás padre o madre, a todo ello lo denominamos
la libertad reproductiva.
Además de ello se resalta la relación de vida privada, autodeterminación
y libertad personal que son aquellas figuras jurídicas que le dan la
potestad a las personas para decidan libremente cuando ser padre o
madre.
114Corte IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica, sentencia del
28 de Noviembre de 2012, Excepciones Preliminares, Serie C, No.257, ¶ 148, Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf (las negritas nos pertenecen).
90
Lo dicho es corroborado por Corte IDH donde mencionan “ejercicio del
derecho a la vida privada es decisiva para la posibilidad de ejercer
la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos relevantes para
la calidad de vida de la persona. La vida privada incluye la forma en que
el individuo se ve a sí mismo y cómo decide proyectarse hacia los demás,
y es una condición indispensable para el libre desarrollo de la
personalidad. Además, la Corte ha señalado que la maternidad forma
parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, la Corte considera que la decisión
de ser o no madre o padre es parte del derecho a la vida privada e
incluye, en el presente caso, la decisión de ser madre o padre en el
sentido genético o biológico”115 .
Por todo ello establecemos que las personas tienen libertad para decir
ser padre y madre en el momento que vean por conveniente, ya sea de
forma natural o con ayuda de la medicina (métodos alternativos de
reproducción).
La CIDH no establece literalmente que métodos de planificación se
proporcionarían a las parejas para que puedan ser padres, deja abierta
la propuesta a cualquier método, por lo que, siendo la maternidad
subrogada una clase de TERAS, se estaría aceptando para ser aplicada,
conforme al derecho de libertad de reproducción.
Pero tenemos que tomar en cuenta lo señalado anteriormente es
aceptado siempre que no se presenten prohibiciones en la ley interna de
país. Esta restricción en el Perú está establecida en el mismo artículo
respecto a la libertad personal donde indica, “b. No se permite forma
115 Ibíd., ¶ 14 (las negritas nos pertenecen).
91
alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos
previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la
trata de seres humanos en cualquiera de sus formas.”116 Por tanto la
libertad personal Y el libre desarrollo de la personalidad que defiende la
libertad reproductiva está limitada por casos previstos en ley y la trata de
seres humanos.
Respecto a la Ley de Salud en su artículo 7, reconoce a las TERAS, “…
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante
recaiga sobre la misma persona…”117
Cumpliendo con el artículo antes mencionado, se reconoce que en el
Perú todas las TERAS incluyendo la maternidad subrogada están
reconocidas, sin embargo respecto a ésta y según su clasificación de
VARSI se estaría reconociendo a la madre sustituta porque es la única
clasificación que acepta que la madre genética y gestadora sea la misma.
Asimismo existe autores como Siverino - Bavio que realiza un comentario
acerca del artículo en mención, indicando que: “este articulo [art. 7 de la
ley de salud] es deficiente, lo que ha generado un debate respecto a la
ovodonación. Podría decirse que se establece que el recurrir a técnicas
de reproducción asistida es un derecho y se prohíbe la fecundación de
óvulos humanos con fines diferentes a la procreación y la clonación de
seres humanos. Se permite tanto la fecundación homóloga como la
heteróloga, pero el artículo pone como condición que coincidan ‘la madre
genética y la madre gestante’. Es esta la frase de la discordia. Sobre ello
116 Art. 2 inc. 24 lit. b. Const., disponible en

http://www4.congreso.gob.pe/ntley/Imagenes/Constitu/Cons1993.pdf, 26 de Enero del 2017 (las
negritas nos pertenecen).
117 Ley N° 26842 - Ley General De Salud, El Peruano, 20 de julio de 1997, Art. 07 (las negritas
nos pertenecen), disponible en: ftp://ftp.minsa.gob.pe/intranet/leyes/l-26842_lgs.pdf 26-01-2017
92
podríamos señalar: 1. La norma no contiene una prohibición respecto de
la ovodonación. (…)7. Esta disposición no impide la maternidad
subrogada, ya que pueden coincidir madre genética y gestante en la
subrogante, utilizando esperma de un donante anónimo o del varón de la
pareja. Más propio en todo caso sería establecer, de un lado, una clara
prohibición de la maternidad subrogada y, por otro, la determinación de
la maternidad por el parto.118
Respecto a este comentario, consideramos que en cuanto a la
ovodonación y según la clasificación de Varsi, está no cumple esta
condición [la madre genética y gestadora sea la misma] dada por el art.
7 de la Ley de Salud; por lo que no estamos de acuerdo con lo
mencionado por la autora.
Por otro lado desde nuestro punto de vista, el tema de maternidad
subrogada con fines lucrativos se relacionaría con el tráfico ilícito de
personas que también esta descrito como una limitación en la ley de
salud. Consideramos que ambos temas antes mencionados se
relacionan a actos de comercio donde se le designa un precio o un valor
dinerario al ser humano, lo que sería contrario a la dignidad humana del
niño, considerándolo como una cosa sin sentimientos, fácil de traspasar
de mano en mano, se le resta la calidad de ser humano que el derecho
de dignidad protege, además privar al niño de su identidad, temas que se
desarrollaran con más profundidad posteriormente en el trabajo.
Además de ello apoyamos lo dicho por Cárdenas Krenz, quien sostiene
que: “Empero, la libertad no es un derecho absoluto, pues, como todo
118 SIVERIANO, Paula, “Una mirada desde la bioética jurídica a las cuestiones legales sobre la
infertilidad en el Perú”. Revista Peruana de Ginecología y Obstetricia, Lima, 2012, pp.215 – 216,
disponible en http://sisbib.unmsm.edu.pe/bvrevistas/ginecologia/vol58_n3/pdf/a09v58n3.pdf,
30- 02- 2017
93
derecho, tiene límites. Es así, por ejemplo, que la libertad de una persona
termina donde empieza la libertad del otro, del mismo modo en que los
derechos de uno terminan donde empiezan los de los demás. El ejercicio
ético de la libertad implica actuar pensando en el otro. Existen ciertos
límites a su ejercicio que puede exigirse a efectos de proteger otros
derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la identidad, al
honor, a vivir en un medio ambiente sano, etc., teniendo en cuenta
asimismo que no hay libertad sin responsabilidad, ni viceversa.”119
Por todo lo mencionado anteriormente, los límites de la libertad
reproductiva inferida del derecho libertad de personalidad, son limitados
por derechos superiores a este como el de dignidad e identidad.
“Los límites de la libertad de procrear tienen su origen en la propia
naturaleza humana, la dignidad y los derechos fundamentales de la
persona; con especial consideración a los derechos del hijo. En este
sentido, como en el acto de procrear están implicadas varias personas,
el legislador debe tutelar la dignidad y los derechos de cada una de ella
lo que significa que ninguna persona puede ser sometida a otra para
hacer efectivo su derecho procrear.”120
Por tanto, la libertad reproductiva relacionada con la maternidad
subrogada, solo sería aceptada en la legislación peruana según la
clasificación la de madre sustituta sin fines lucrativos, y respecto a las
otras clasificaciones no estarían amparadas por el derecho de libertad
reproductiva teniendo en cuenta sus restricciones.
119 Cárdenas, Ronald, “Autonomía de la Voluntad y Reproducción Asistida Party Autonomy And
Assisted Reproduction, en: Revista CONSENSUS, vol. 2 Nro. 19, Lima, 2014, pp 87-88,
disponible en: http://www.unife.edu.pe/centro-investigacion/revista/revista.html, 28 de Enero de
2017.
120 Del Águila, supra nota 20, pp. 76 - 77
94
1.3 Respecto a la intimidad:
Teniendo en cuenta lo establecido por el TC respecto a la intimidad como:
“el poder jurídico de rechazar intromisiones en la vida íntima o familiar de
las personas. La vida íntima o familiar, a su vez, ha sido definida, como
aquel ámbito de la vida privada, donde la persona puede realizar los actos
que crea conveniente para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona
alejada a los demás en que tiene uno derecho a impedir intromisiones y
queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la
reserva.(…) El derecho a la intimidad, considerado como el derecho a un
espacio íntimo casi infranqueable; o el derecho a la vida privada
considerado como el derecho a un espacio más amplio de actuaciones
reservadas o excluidas de intromisiones externas, tiene su fundamento
en el derecho al libre desarrollo de la personalidad.”121
Si bien es cierto, todos poseemos el derecho a la intimidad genética, cuya
finalidad es que no se revele ninguna información correspondiente a
nuestros genes, ésta es transformada a la vida privada al intervenir más
personas en el conocimiento de dicha información, en el caso de
maternidad subrogada se ven involucradas varias personas como los
médicos, padres, donantes, los cuales tiene la información del origen
genético del niño, por lo que revelar dichos datos seria vulnerar tanto la
intimidad genética y vida privada.
121 TCP, “Lid Beatriz Gonzales Guerra y don Keith Carlos Enrique Mamani Ticona c/ Fiscal
Superior Provisional Jefe de la Oficina Desconcentrada de Control Interno del Ministerio Público”,
10 de Marzo de 2016, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fundamento 17-18, disponible
en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2016/03485-2012-AA.pdf, 18 de Febrero del 2017.
95
Analizaremos bajo tres aspectos:
Vida privada de la pareja: La Comisión interamericana de Derechos
Humanos en Caso Artavía Murillo vs. Costa Rica, ha determinado que la
vida privada está relacionada a los conceptos de autodeterminación y
libertad personal, añadiendo lo establecido por la Corte Europea de
Derechos Humanos, considera que el derecho de una pareja a concebir
un hijo y a hacer uso para tal fin de la procreación asistida médicamente
entra dentro del ámbito del artículo 8 del Convenio para la Protección de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( RCL
1999\1190, 1572), ya que esta elección es claramente una expresión de
la vida privada y familia122.
La Corte Europea de Derechos Humanos ha profundizado en su
jurisprudencia el contenido del derecho al respeto de la vida privada,
estableciendo que el concepto de vida privada, además de cubrir la
integridad física y psicológica de una persona, engloba aspectos de la
identidad física y social, incluyendo el derecho a la autonomía personal,
desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar relaciones con
otros seres humanos y con el mundo exterior. Estos atributos de la
persona humana han sido denominados, tanto por la jurisprudencia de la
corte interamericana, derecho a la intimidad. El derecho a la intimidad
122 TEDH, “S.H. y Otros contra Austria”, Sentencia del 1 de abril del 2010, ¶ 60, disponible en
http://www.poder-
judicial.go.cr/salaconstitucional/images/cefcca/Documentos/Ponencias/SHyotroscontraAUSTRI
A.html
96
garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad que
es absolutamente propio de cada individuo.123
De la interpretación de lo mencionado por los dos entes, se observa que
se otorga autodeterminación a la persona para que decida dentro de su
vida privada cuantos hijos o no tener, todo en base a la libertad personal
.Es por ello que estos términos van ligados, en otras palabras acudir a
cualquier técnica de reproducción asistida forma parte de la
autodeterminación de la persona para buscar la finalidad de tener
descendencia, todo ello será decidido dentro de la vida privada de las
personas porque es una decisión personalísima, el de ser padre o madre.
Intimidad y vida privada del menor: Dentro de las clasificaciones de
intimidad realizadas por VARSI se encuentra la intimidad genética, lo
define como “que la intimidad genética, es la facultad con la que cuenta
el SUJETO DE DERECHO (Articulo 1 del Código Civil – “la persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento”) a fin de
mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo el
acceso a la información que se desprenda de ella, que protege y respeta
la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma de cada
individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente
personal”124, dicho derecho otorga la facultad de toda persona para
guardar para sí mismo sus datos genéticos dentro del ámbito de intimidad
genética.
El TC manifiesta que la intimidad “… no solo protege el derecho a que no
se difundan informaciones relativas a nuestra intimidad, sino el derecho
123 Comisión IDH, “J.S.C.H y M.G.S”(Caso 12.689), Informe No. 80/15 del 28 de octubre del
2015, ¶ 116 disponible en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2015/mxPU12689Es.pdf , 22
de Febrero del 2017
124 Varsi, supra nota 77, p. 169
97
a no ser objeto de intromisiones ilegítimas en nuestra vida íntima y
familiar sin nuestro consentimiento, independientemente de la fuente
de donde provengan dichos actos lesivos. Esta última dimensión del
derecho a la intimidad se encuentra protegida a través del tipo penal de
‘violación de la intimidad’...”125. Es decir que se tendrá que revelar los
datos de nuestra identidad genética de acuerdo al derecho de intimidad
solo cuando los titulares del derecho brinden su consentimiento.
Chanamé Orbe afianza lo que dice el propio tribunal definiendo a la
intimidad “que es el derecho vela por que los demás carezcan de
información sobre hechos personales, cuando el sujeto al que se
encuentran asociados niegue su consentimiento”126. Entendiéndose
así que los datos genéticos van a ser brindados solo en el caso que titular
manifieste su consentimiento.
El tribunal también se manifiesta diciendo es preciso advertir que, en
ciertos casos, incluso determinados ámbitos de la vida privada
“…pueden ser expuestos, siempre y cuando los mismos se encuentren
directamente relacionados a cuestiones de interés público. No en
vano hemos sido enfáticos en afirmar que no debe confundirse el
concepto de interés público con cuestiones de mera curiosidad (06712-
2005-PHC/TC, fundamento 58). De ahí que las cuestiones de interés
público no se forman a partir del número de personas que deseen
conocer algo, sino que encuentra justificación en la protección y
promoción de valores propios del sistema democrático, reconocidos
125TCP, supra nota 122, fundamento 17, (la negrita nos pertenece).
126Chanamé, Raúl. “Hábeas Data y el Derecho Fundamental a la intimidad de la Persona”, Tesis
para optar el grado de Magister en derecho, Universidad Nacional San Marcos, Lima, Perú, 2003,
p. 62, disponible en:
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/cybertesis/1202/1/Chaname_or.pdf 28-01-2017.
98
en nuestra Constitución”127, en el presente caso la identidad genética no
es de interés público por ser personalísimo por lo tanto no podrá ser
revelado bajo el argumento de interés público, salvo excepciones.
Llegamos a la conclusión que los centros de inseminación artificial
deberán guardar la información genética que se tenga en base a la
intimidad genética y la privacidad de los datos, esto sumado a facultad
del secreto profesional de los médicos. El mismo tribunal menciona la
relación del secreto profesional con la vida privada y la intimidad de la
siguiente manera“…fundamentándolo como otra serie de derecho que
buscan justamente proteger ciertos espacios donde la persona pueda
actuar con esa expectativa legitima de privacidad que es inherente al
espacio donde su actividad se desarrolla. Así, diversos derechos
reconocidos en el texto constitucional, como (…) el derecho al secreto
profesional (artículo 2 inciso 18)…”128.
En el caso de madre subrogada y sus clasificaciones en todas no vulnera
el derecho de intimidad genética y vida privada del niño.
Intimidad del donante: La mayoría de doctrinarios considera que la
donación es anónima en base a la ley General De Donación Y Trasplante
De Órganos Y/O Tejidos Humanos que es la ley que más se asemeja
para el caso, donde en su artículo 2 establece que es de carácter
“voluntario, altruismo, solidaridad, gratuidad, ausencia de ánimo de
lucro y el anonimato”129.
127 TCP, supra nota 122, fundamento 24.

128 TCP, supra nota 122, fundamento 21
129 Ley N° 28189, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, El
Peruano, 16 de Marzo de 2004, Art. 02, disponible en:

http://www.minsa.gob.pe/ondt/normas/Ley_29471.pdf , 28- 01-2017 (la negrita nos pertenece).
99
“…En el caso de la inseminación artificial heteróloga, es de opinión
mayoritaria que debe mantenerse el anonimato del cedente, salvo causas
de origen médico. Para algunos autores debe existir un anonimato
relativo, es decir no dar los datos específicos del cedente como el nombre
o su dirección, sino más bien sus características genéticas si la ley lo
exigiese y fuere necesario para la salud del nacido.”130
El grupo se encuentra de acuerdo con anonimato de donantes, ya que si
no se establece esto llevaría a conflictos de filiación donde el donante
tendría responsabilidad de alimentos, o de ser el caso que el donante
decida pedir derechos sobre el niño, serie de conflictos que nacerían al
identificar a los donantes y que incluso quitarían toda intensión de donar.
En países que han legislado las técnicas de fecundación asistida (no es
el caso del Perú) se ha generado la controversia relativa a la tensión
existente entre el derecho al anonimato del donante de material genético,
y el derecho del niño(a) producto de una fecundación heteróloga a
conocer su identidad genética, su origen. Mientras que el momento inicial
de las regulaciones sobre el tema, en los años ochenta, la mayoría de las
legislaciones vedaban la posibilidad de averiguar la identidad del donante
de material genético, salvo casos excepcionales donde esta información
sea vital para conservar la vida o la salud del niño(a), en la actualidad
esta posición se está revertiendo. Así pues, legislaciones como las de
Suecia (1985), Austria (1992), Holanda (2004), o el Reino Unido (2006),
incluyeron normas que permiten el acceso a esta información al llegar a
la mayoría de edad. Según se reseña, hasta el año 2007 eran 18 los
130González, Lena, “Limites en el derecho al conocer los orígenes biológicos como consecuencia
de una inseminación artificial heteróloga en el Perú”, tesis para obtener el grado de profesional
de Abogado, Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez, Juliaca, Puno, 2015, p.33,
disponible en: http://repositorio.uancv.edu.pe/handle/UANCV/480, 29 de Enero de 2017.
100
países con estas legislaciones; mientras que Noruega (1985) y España
(1996) legislaron el anonimato. En los países sin regulación prima el total
anonimato131.
El Perú no tiene regulación expresa donde se opta por anonimato del
donante, pero en la realidad se observa que los únicos que poseen
información de los donantes son las clínicas donde se realizan las TERAS
y no se brinda dicha información por los conflictos que esto conllevaría,
dicho anonimato solo será revelado en casos que se encuentre en riego
la vida y la salud del menor como bien lo establecen la doctrina.
En conclusión del derecho de intimidad si es contrario a la maternidad
subrogada en el caso de la intimidad y vida privada del donador desde
dos perspectivas:
Madre portadora: Aquí el anonimato del portador no es trascendente,
pues los genes pertenecen a los padres, incluso si se presentan casos
de enfermedad del niño solo se acudirá a dichos padres y no hay
necesidad de acudir a la madre gestacional.
Madre sustituta, Ovodonación, Embriodonación: En estos casos
generaría varios conflictos de acuerdo a la legislación de intimidad y vida
privada como filiación, tutela, alimentos etc. incluso se tendría que
acudirse a los donadores en caso de enfermedades de los menores,
quebrantando el derecho de intimidad, todo ello por prevalecer la vida y
salud del niño, en base al principio de interés superior.
131 Siverino, Paula, “¿Quién llamó a la cigüeña? Maternidad impugnada e identidad genética,
reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”, Revista Jurídica UCES, 2010, p. 37,
disponible en
http://dspace.uces.edu.ar:8180/xmlui/bitstream/handle/123456789/906/Quien_llamo_cig_Silveri
no.pdf?sequence=1 ,30 de Enero de 2017
101
En el caso de maternidad subrogada relacionada a la intimidad y vida
privada tiene como límite la identidad del menor fruto de la técnica de
reproducción asistida, límite establecido por el mismo tribunal
constitucional como el derecho a la verdad132 que tiene el menor a
conocer sus orígenes genéticos sobre la intimidad de los donadores.
1.4 Respecto al derecho de identidad:
Antes de iniciar con el análisis del derecho de identidad, nos preguntamos
sobre el desarrollo de los genes, además de la relación del embrión y la
madre subrogada.
Biológicamente, en la gestación: “El huevo fertilizado es alimentado y
protegido, al tiempo que se desarrolla, durante 40 semanas de gestación,
convirtiéndose primero en un embrión y luego en un feto. La placenta,
una masa de vasos sanguíneos implantada dentro de útero, proporciona
alimento y oxígeno y elimina los desechos a través del cordón umbilical.
Entre tanto el feto se mantiene confortablemente alojado en el saco
amniótico, una bolsa llena de un fluido que le protege de las sacudidas
bruscas. 133
Respecto a ello, el TC se ha pronunciado sobre formación de la identidad
genética e individualidad biológica, tomando como referencia a
CHIERI y ZANNONI señalando que “en el caso del hombre, todas las
células surgen de una inicial, el cigoto, el cual se forma a partir de la unión
del óvulo procedente de la madre y el espermatozoide procedente del
132 Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto
constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación
estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional.”. TCP, “Caso Villegas
Namuche”, sentencia del 18 días de marzo del 2004, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02488-2002-HC.html 30-01-2017
133 Enciclopedia visual de los seres vivos, Editorial Amereida, El Comercio, p. 58
102
padre. El óvulo aporta toda la maquinaria celular, además de un núcleo
que contiene la mitad de la información genética de la madre. El
espermatozoide aporta exclusivamente el núcleo con la mitad de la
información genética del padre. La fusión de ambas informaciones
genéticas da lugar al material genético del hijo; en consecuencia, cada
nuevo individuo es único en su información genética, de aquí el término
de individualidad biológica. (…) a su vez, esta información de la primera
célula es heredada por cada una de las células que se van a desarrollar
a continuación, de manera que todas tienen el mismo material
genético”134 Asimismo, el Poder Judicial en una de sus sentencia ha
señalado: “al preguntarle si la sangre con la que se alimenta el concebido
contribuye con la formación y desarrollo del embrión, dijo “…si contribuye
con la formación y con el crecimiento, más no con la transformación de
los cromosomas o genes que fue procreada, a modo de ejemplo cuando
se inserta embriones de vacas Holteins en vacas criollas (chuscas) nacen
terneritos cien por ciento Holteins por que la sangre solamente contribuye
a su alimento igual que la leche materna…” ¿Quién determina el tipo de
sangre que tendrá el feto, el de la madre gestante o de los que han
facilitado los cromosomas? “…únicamente los que han facilitado los
cromosomas porque la sangre no se mezcla…”135
Dadas estas apreciaciones sobre el desarrollo de los genes y la identidad
genética nos queda claro entonces, que no se estaría vulnerando el
derecho identidad del niño nacido bajo técnica de reproducción asistida,
pues la madre portadora solo se encargara de llevar en su vientre al
embrión, esto para su desarrollo y alimentación (mediante la sangre), ya
134 TCP, supra nota 63, fundamento 13.

135 Corte SJ de Lima, supra, nota 2, considerando Décimo Primero.
103
que el niño siempre adquirirá los genes y los rasgos físicos tanto de la
madre o padre biológico, por tanto el niño mantendría su identidad
biológica; pero este solo sería en el caso de madre portadora
(clasificación de maternidad subrogada según VARSI).
Sin embargo, existe otras formas de maternidad subrogada, cuando el
material genético es aportado por un tercero (donación de gametos),
como es el caso de la maternidad por sustitución, ovodonación y
embriodonación, y si bien es cierto en estos se mantiene en anonimato
de la identidad del donante, lo que se encuentra amparado
contractualmente mediante una cláusula de confidencialidad, lo cual es
garantizado por los centros clínicos que realizan estas actividades. Ante
ello cabe preguntarnos ¿qué pasa si el menor desea conocer a sus
padres biológicos? ¿Qué pasa en casos de enfermedad cuyo diagnóstico
y tratamiento requieren la información sobre los antecedentes genéticas?
Como se ha analizado anteriormente el derecho de intimidad no es un
derecho absoluto, respecto a ello RUBIO CORREA considera que:
“Habrán circunstancias en que la vida privada de las personas por la
naturaleza de los hechos, por la calidad de la persona misma y su
trascendencia en la sociedad, y por la importancia que dichos hechos
tienen coyunturalmente, puedan ser objetos de información al público, de
tal forma que los márgenes de la vida privada disminuirán. (...)”136,
Asimismo VARSI indica: “El derecho a la intimidad, el principio de
consentimiento y la confidencialidad adquiere un carácter secundario o
pueden ser limitado cuando existen razones imperiosas que lo justifiquen,
siempre que se respeten los derechos humanos de ellos derivados,
104
conforme la Declaración Universal sobre el Génoma Humano y los
Derechos Humanos donde señala: “art.9: Para proteger los derechos
humanos y las libertades fundamentales, sólo la legislación podrá limitar
los principios de consentimiento y confidencialidad, de haber razones
imperiosas para ello. (…)137, esto es, cuando está en juego un derecho
preeminente y de interés superior (derecho a conocer el propio origen
bilógico).
Por otro lado, el derecho a la identidad es un derecho esencial que gozan
todos los seres humanos por el solo hecho de serlo y es oponible erga
omnes. Asimismo, es determinante para el desarrollo armónico y
equilibrado de la persona (hijo), conocer sus orígenes y su historia
familiar, partiendo del derecho de toda persona a conocer su propio
origen biológico, ya que ello incide en la personalidad.
Sin embargo, como la intimidad no es un derecho absoluto, éste puede
verse limitado por el derecho de identidad, siempre y cuando sea por
cuestiones que resulten necesarias e indispensables para el niño.
Teniendo en cuenta, que éste último derecho forma parte del Principio
del interés superior del niño y el adolescente y tiene un contenido
constitucional implícito del artículo 4° de la Constitución, en cuanto
establece que "La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño,
al adolescente.”; de igual forma el TC ha establecido que: “el principio
constitucional de protección del interés superior del niño, niña y
adolescente se constituye en aquel valor especial y superior según el cual
los derechos fundamentales del niño, niña y adolescente, y en última
137Según Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos,

Conferencia General de la UNESCO, adoptada 11 de noviembre de 1997. Disponible
en http://portal.unesco.org/es/ev.php-
URL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html, 02- 02- 2017
105
instancia su dignidad, tienen fuerza normativa superior no sólo en el
momento de la producción de normas, sino también en el momento
de la interpretación de ellas, constituyéndose por tanto en un
principio de ineludible materialización para el Estado, la sociedad en
su conjunto y la propia familia, incluidos claro está el padre, la
madre o quien sea el responsable de velar por su derechos
fundamentales.(…), no implica en modo alguno que la protección de
su dignidad o su desarrollo físico, psíquico o social se vean
supeditados a la voluntad de tales personas adultas.138
1.5 Respecto al derecho de familia
El derecho de familia con relación a la maternidad subrogada, implica
“(…) El derecho a fundar una familia permite proteger los intereses que
tienen todas las personas en la vida familiar, incluyendo su derecho a
tener y educar los hijos. Si un miembro de la pareja es infértil o no puede
procrear, puede invocar su derecho a la reproducción cuando carece de
tal capacidad natural, pero sí alegar su derecho e interés en constituir
una familia. De igual manera, si ambos son estériles y recurren a
gametos o un embrión donado o una madre subrogada, no están
ejerciendo su derecho a la reproducción pero si demuestran el interés en
mantener una vida familiar”139, derecho que se encuentra amparado
constitucionalmente.
Cabe tomar en cuenta que el derecho a fundar una familia no está dirigido
a un tipo de familia en específico, por lo que nos lleva a preguntarnos
¿existe la posibilidad de que las personas que por razones no médicas
quieren formar una familia mediante la maternidad subrogada, siendo el
138 TCP, supra nota 41, fundamento 10 – 11(La negrita nos pertenece)
139 Del Águila, supra nota 20, p.71
106
caso de personas sin pareja o parejas homosexuales que desean tener
hijos biológicos, se puedan amparar en el derecho a fundar una familia?
¿De acuerdo a lo anterior, se podría establecer otro tipo de familia?
Teniendo en cuenta que el derecho de familia es un derecho natural por
lo que se encuentra a merced de cambios sociales, lo que significa
cambios en la estructura de la familia, tal como se aprecia en su
clasificación.
Respecto a lo anterior, hacemos mención a lo señalado por la Corte
Suprema indicando que: “las TERAS (…) son métodos supletorios no
alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia
biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros
métodos han fracasado140., por tanto al considerarse supletorios, está
no es facultativo o elección de las personas, sino que se deberá de probar
que es el último recurso para poder concebir.
MORAN DE VICENZI señala que: “(…) el derecho a fundar una familia
incluye implícitamente, aunque no de manera imprescindible, la función
procreativa. Este es uno de los derechos inherentes de la personalidad
que, como tal, participa de la dignidad de la persona siempre que su
ejercicio responsable y respetuoso de los derechos de los demás se
realice dentro del marco del matrimonio o dentro de una relación de
pareja heterosexual. El acto de constituir una familia supone la realización
de un proyecto humano que apunta hacia la continuidad del grupo
mediante la descendencia. Desde esta perspectiva, las técnicas de
reproducción asistida o cualquier otra relación que excluya el vínculo de
140 CSupremP , supra nota 2,consderando sexto, pp. 5-6 (la negrita es nuestro)
107
la pareja resulta profundamente distinto al matrimonio y no encuentra
amparo en el derecho a fundar una familia.”141
De igual forma, la Convención Americana de los Derechos Humanos
señala en su Art. 17 inc.2142 se reconoce de forma expresa el derecho
del hombre y la mujer a (…) fundar una familia; asimismo
consideramos que al ejercer el derecho a fundar una familia este deberá
de realizarse siempre en función de lo más beneficioso para el menor,
esto es, en su desarrollo integral. Entonces, consideramos que el derecho
de familia no se ve vulnerado por la maternidad subrogada, en el caso de
madre portadora
Por otro lado, consideramos que el derecho a la familia se podría ver
afectado con la maternidad subrogada, esto en el caso de que el material
genético es aportado por un donante, diferente al de los esposos, en
estos casos se puede privar al niño de una relación paterno - filial con sus
padres biológicos lo que podría repercutir en la identidad del menor, lo
que afectaría el desarrollo y su integridad personal, lo que es protegido
por el interés superior del niño. Asimismo consideramos que se podría
desnaturalizar la estructura familiar tradicional nuclear. Por tanto con la
maternidad subrogada por un lado se estaría ejerciendo el derecho a
fundar una familia derecho que se encuentra reconocido y protegido
constitucionalmente (por el lado de las parejas), por otro lado se podría
perjudicar el desarrollo y la integridad del niño e identidad del niño que
141Del Águila, supra nota 20, pp. 71 – 72 (citando a: Morán, Claudia, “El concepto de filiación
en la fecundación artificial”, Perú, Universidad de Piura Ara Editores, Colección Jurídica, 2005,
p. 182).
142Convención Americana de los Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969) Art. 17
(…) inc 2. “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.(…)” (La negrita nos pertenece)
108
está protegido por el derecho del interés superior del niño reconocido
constitucionalmente.
Respecto a ello el TC señala:, “Constituye un deber el velar por la
vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus intereses,
resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se vea en
riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser
preferido antes que cualquier otro interés. (…)En consecuencia, en la
eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto
sobre el del niño, prevalece el de este último.”143
1.5 Respecto al derecho de salud:
La OMS ha establecido que la infertilidad es “una enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico
después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegida.”144
Algunos autores consideran que la infertilidad es una enfermedad
fisiológico (problemas genéticos) y psicológica (depresión de la mujer,
frustración, etc.), por ende la maternidad subrogada sería la única
solución; ya que el derecho de salud también hace referencia a que la
persona pueda disfrutar del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social (esto es mantener un estado funcional normal, en el ámbito físico,
psíquico y social). Por ende el Estado deberá de brindar un servicio
público de tipo asistencial, para que la persona pueda acceder a las
prestaciones que se requiera y garantizando que las prestaciones sean
143 TCP, “Vicenta Eulogia Aliaga C/ Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres, Sentencia DEL 09 DE Setiembre del 2009, Fundamento 13. Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02079-2009-
HC.html, 22- 02-2016, (la negrita nos pertenece)
144 Organización Mundial de la Salud. Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción
Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS),
2010, Red Latinoamericana de Reproducción Asistida.
109
eficaces, regulares, continuas, oportunas, de calidad, universales e
integrales.
La OMS ha establecido que la infertilidad es “una enfermedad del sistema
reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico
después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegida.”145
Algunos autores consideran que la infertilidad es una enfermedad
fisiológico (problemas genéticos) y psicológica (depresión de la mujer,
frustración, etc.), por ende la maternidad subrogada sería la única
solución; ya que el derecho de salud también hace referencia a que la
persona pueda disfrutar del más alto nivel de bienestar físico, mental y
social (esto es mantener un estado funcional normal, en el ámbito físico,
psíquico y social). Por ende el Estado deberá de brindar un servicio
público de tipo asistencial, para que la persona pueda acceder a las
prestaciones que se requiera y garantizando que las prestaciones sean
eficaces, regulares, continuas, oportunas, de calidad, universales e
integrales.
De acuerdo a esto, Roca I Trias fundamenta el derecho a la reproducción
como una de las manifestaciones del derecho de salud donde indica que:
“la esterilidad y la ausencia de hijos y la posibilidad de transmitir
enfermedades genéticas constituyen patologías de tipo físico y
psicológico que pueden ser tratadas mediante las técnicas de
fecundación artificial.
(…) la consideración del derecho a procrear como parte del derecho a la
salud posibilita el reclamo al Estado de los recursos sanitarios públicos
145Organización Mundial de la Salud. Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción

Asistida (TRA). Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring
Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS),
2010, Red Latinoamericana de Reproducción Asistida.
110
necesarios para llevar a cabo esta clase de terapia, además, de
solucionar los eventuales problemas relacionado con la responsabilidad
de lo terceros intervinientes en la protección, en, especial, la de los
médicos y equipos correspondientes en los caso de nacimientos de niños
con taras físicas o psíquicas”.146
De acuerdo a lo anterior, se puede decir que la infertilidad al ser
considerada como una enfermedad, por tanto se deberá de invocar el
derecho de salud, y teniendo en cuenta lo señalado por el TC: “La salud
puede ser entendida como el funcionamiento armónico del
organismo, tanto en el aspecto físico como psicológico del ser
humano. Es evidente que, como tal, constituye una condición
indispensable para el desarrollo y un medio fundamental para alcanzar el
bienestar individual y colectivo. Así, la salud supone el goce del normal
desarrollo funcional de nuestro organismo; en tal sentido, la OMS ha
precisado que dicho concepto no se limita a la ausencia de
enfermedad, sino al reconocimiento de una condición física mental
saludable. El artículo 7° de la Constitución, cuando hace referencia
al derecho a la protección de la salud, reconoce el derecho de la
persona de alcanzar y preservar un estado de plenitud física y
psíquica. Por ende, tiene el derecho de que se le asignen medidas
sanitarias y sociales relativas a la alimentación, vestido, vivienda y
asistencia médica, correspondiente al nivel que lo permiten los recursos
públicos y la solidaridad de la comunidad. La salud de una persona debe
146Del Águila, supra nota 20, p. 69 (citando a: Roca, Encarna, “La incidencia de la inseminación
– fecundación artificial en los derecho fundamentales y su protección jurisdiccional”, en Revista
de derecho de la universidad de Valencia, N°1, Valencia, p. 18)
111
ser abordada en tres perspectivas, a saber: del individuo en particular,
dentro de su contexto familiar y en un contexto comunitario.”147
Sin embargo, otros autores consideran que enmarcar el derecho a
procrear dentro del derecho de a la salud resulta cuestionable, ya que ni
la esterilidad ni la falta de hijos afectan a la integridad psicosomático la
salud de la persona, ni la fecundación artificial constituye una terapia en
sentido estricto.
Al Respecto MORAN DE VICENZI indica que: “Mal se puede invocar el
derecho a la protección de la salud cuando en la mayoría de los casos la
fecundación artificial no se realiza en cabeza de las personas enfermas
o incapaces de procrear sino en las personas sanas recurriendo a
terceros como donantes de gametos o a una madre subrogada” 148; a
nuestra consideración, estamos de acuerdo con lo señalado por el autor
ya que las TERAS no son el tratamiento para la cura de la esterilidad o
infertilidad, por tanto, no podríamos basarnos en este derecho para hacer
frente a la maternidad subrogada, sin embargo, dentro de éste derecho
también se encuentra el acceso a la tecnología médica, derecho por el
cual podríamos basarnos para el uso de esta técnica [maternidad
subrogada].
Por tanto, podemos decir que el derecho de salud está relacionado con
el acceso a la tecnología médica, de conformidad con lo establecido en
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en
su art. 15 inc b que señala: “Los Estados Partes en el presente Pacto
147 TCP, “José Luis Correa Condori c/ Estado Peruano”, sentencia del 05 de Octubre del 2004,
fundamento 13. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, disponible en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02016-2004-AA.html 13 de Febrero del 2017 (la negrita
nos pertenece)
148 Del Águila, supra nota 20, p. 70 (citando a: Morán, Claudia, “El concepto de filiación en la
fecundación artificial”, Perú, Universidad de Piura Ara Editores, Colección Jurídica, 2005, p. 179).
112
reconocen el derecho de toda persona a: (…)b) Gozar de los beneficios
del progreso científico y de sus aplicaciones.”149, por lo que Estado debe
adoptar medidas que resulten necesarias para la utilización de los logros
de la ciencia y tecnología que ayuden a la realización plena de nuestros
derecho y libertades sin discriminación alguna, es decir, beneficiarnos
con el progreso científico. Asimismo, el art. 12 inc. 1 del mismo texto legal:
“Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del
más alto nivel de bienestar físico, mental y social.” Al respecto la CIDH
ha indicado: “Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso
científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de
formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios
de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la
prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o
de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en
cada persona”150
En conclusión, se puede decir que al gozar del derecho reproductivo, se
estaría protegiendo la capacidad de decidir libremente de tener o no hijos
y la opción de recurrir a la tecnología médica para tenerlos, ello por el
derecho de libre desarrollo de la personalidad.
Realizado el análisis de los derechos constitucionales concluimos que:
- De permitirse la maternidad subrogada en el Perú, deberá de
establecerse bajo la modalidad de madre portadora (según la
clasificación de Varsi), y con fines altruistas, ya que de esta manera no
se estaría afectando los derechos constitucionales de las partes.
149 Art 15 inc. B, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, disponible
en: http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CESCR.aspx, 10- 02- 2017
150 Corte IDH, Supra nota 120, p.49
113
- La dignidad de la madre subrogada no se ve vulnerada por los
contratantes, al encontrarse dentro de su libertad tomar la decisión de
ponerse en la situación de madre subrogante. Y con relación a la dignidad
del niño, si se vulnera en todas las clasificaciones de maternidad
subrogada a excepción de la madre portadora, siempre de carácter
altruista, lo que genera no tomar al niño como algo comercial.
- El derecho de Libertad, la autodeterminación y la Privacidad son el
fundamento básico de las técnicas de reproducción asistida y dentro de
ella el tema de maternidad subrogada. Además, la Libertad reproductiva
es la autonomía que el estado le otorga a la pareja para que decidan
dentro de su ambiente familiar cuando ser padres y bajo qué modalidad.
- Respecto a la intimidad y vida privada con relación al donador este
derecho se vería vulnerado por revelar su identidad solo en casos madre
sustituta, ovodonación, y embriodonación respecto a la maternidad
portadora no se vulneraría este derecho por ser los padres quienes
proporcionan su dato genético, no teniendo que ser obligados a revelar
el datos de la madre portadora. En el caso de intimidad del niño y vida
privada no se ve vulnerado por la maternidad subrogada.
- Con la modalidad de madre portadora (según la clasificación de Varsi),
no se vulneraria el derecho de identidad del menor ni el derecho de
intimidad y vida privada, ya que los genes siempre serán de los padres
biológicos y ante cualquier situación de gravedad del menor se recurrirán
a ellos, sin tener la necesidad de recurrir a los donantes.
- En cuanto al derecho de familia, este tampoco podría verse vulnerado
con la maternidad subrogada, de forma contraria, este es un fundamento
para poder acudir a las TERAS, por tanto a la maternidad subrogada,
para poder constituir una familia siempre respetando el Principio de
Interés Superior del Niño.
114
- Por último el derecho de salud, forma parte del fundamento para la
implementación de la maternidad subrogada, ya que dentro del derecho
de salud tenemos el derecho al acceso a la tecnología médica.
2. Ponderación de derechos:
El Tribunal Constitucional ha recepcionado la técnica Alemana de la
ponderación o test de proporcionalidad de los derechos fundamentales y
en consecuencia ha aceptado la tesis que propugna la existencia de
conflictos entre los derechos fundamentales, siendo necesario aplicar el
test o principio de proporcionalidad, basada específicamente en tres sub
principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad.151
El test de razonabilidad o proporcionalidad, (…) es una guía metodológica
para determinar si un trato desigual es o no discriminatorio y, por tanto,
violatorio del derecho-principio a la igualdad. Dicho test se realiza a través
tres subprincipios: 1. subprincipio de idoneidad o de adecuación; 2°
subprincipio de necesidad; y 3. subprincipio de proporcionalidad strictu
sensu.152
- Subprincipio de Idoneidad:
“Este subprincipio ha sido conceptualizado por nuestro Tribunal como
una relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a
través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. El
análisis de idoneidad supone que el objetivo sea legítimo, es decir que
151
Burga, Angélica, El Test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamentales
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Gaceta Constitucional N° 47, p. 256, disponible
en:
http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/B01644A8B01411E905257D25007
866F1/$FILE/Burga_Coronel.pdf, 18 - 05 - 2017.
152
TCP, José Miguel Morales Dasso, en representación de cinco mil ciudadanos c/ Congreso de
la República, sentencia del 1 de abril de 2005, fundamento 65, Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00048-2004-
AI.html#_ftn14,16 de Mayo del 2017.
115
tenga un fin valido (licito), y que la idoneidad de la medida examinada
tenga relación con el objetivo.
Ahora bien, el presupuesto de este examen es que se esté ante medio
idóneo, puesto que si el trato diferenciado examinado no lo fuera no abría
la posibilidad conceptual de efectuar tal comparación entre medios, en el
examen de necesidad se analizan dos medios idóneos. El examen de
este principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos 1. La
detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y 2. La
determinación; 2.1 si tales medios idóneos no intervienen la prohibición
2.2 si, interviniendo, tal intervención reviste menor intensidad.
- Subprincipio de Necesidad:
Bajo este test ha de analizarse si existe medios alternativos al optado por
el legislador que no sean gravosos o, al menos que lo sean en menos
intensidad, se trata de un análisis de una relación medio medio; esto es;
de una comparación entre medios; el optado por el legislador y el o los
hipotéticos que hubieran podido adoptar para alcanzare el mismo fin. Por
eso, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser igualmente
idóneos.
- Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto:
La proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, proyectada al
análisis del trato diferenciado, consistirá en una comparación entre el
grado de realización u optimización del fin constitucional y la intensidad
de la intervención en el derecho fundamental. La comparación de estas
dos variables ha de efectuarse según la denominada ley de ponderación.”

153
153
Burga, supra nota 151, p. 259 - 260
116
A fin de comprobar el derecho que prevalece frente a la implementación
de la maternidad subrogada, realizaremos el test de ponderación
establecido por el TC (tomando como referencia la STC EXP. N. º 007-
2006-PI/TC), en la clasificación de maternidad portadora bajo los limites
establecido en nuestra investigación, conforme confrontaremos los
derechos de identidad, familia, salud y libertad. En cuanto al derecho de
dignidad y de intimidad no será materia de ponderación debido a que la
primera es un presupuesto jurídico de la existencia de todos los derechos
fundamentales, y el segundo no ve involucrado ya que según esta
clasificación no se requiere la intervención de donantes.”
CASO
En el Perú se presenta el caso de una
pareja de esposos (X) que son infértiles y
recurren a la maternidad subrogada
aportando sus propios gametos
masculino y femenino (maternidad
portadora), por lo que llega a un acuerdo
verbal con su prima (Y) para que pueda
llevar el embarazo y puedan cumplir con
su deseo de ser padres. Meses después
(Y) da a luz a un niño saludable, sin
embargo (Y) en el periodo de gestación
padeció de una enfermedad por lo que
queda imposibilitada de llevar otro
embarazo. A raíz de ello (Y) no desea
entregar al menor a los esposos (x)
alegando su El
derecho de familia. de la restricción es la protección del derecho de
fin constitucional
A consecuencia de este hecho, los
identidad del menor (alegado por los padres (x) en representación del
esposos interponen demanda en
menor) frente a la restricción que constituye en la limitación del derecho
representación del menor alegando su
derecho a la aidentidad.
tener una familia (alegado por la madre portadora).
117
En este caso, la maternidad
portadora como método de
reproducción asistida, sí
constituye una medida idónea
para la persecución del
objetivo que se propone las
parejas infértiles de esposos
para tener un hijo
IDON consanguíneo, Dicho objetivo
EIDA
se justifica en el deber del
D
estado de brindar igualdad de
derechos a la población en
base al derecho de familia,
salud, libertad respetando el
derecho de identidad
genética del menor y derecho
de dignidad de las personas
intervinientes por
consecuencia hay un fin
constitucionalmente legítimo
que ampara su adopción.
En el caso en concreto, la
pareja de esposos busca el
reconocimiento de la
identidad del menor que
posee el mismo ADN de los
solicitantes, para continuar
con su descendencia
genética y legal (apellido).
La restricción es un medio
necesario dado que no
118
hay medidas
alternativas, igualmente
eficaces, que posibiliten el
NECES
IDAD
119
DERECHOS PONDERACIÓN CONCLUSIÓN
El derecho a tener una familia constituye el derecho
restringido, frente a ello se tiene el derecho de identidad del
menor, como el derecho cuya protección se adopta la

Identidad
restricción
En consecuencia,
Pon Formulación:
der se tiene que la
ació Cuanto mayor es la intensidad de la intervención en el
n intensidad de la
stric derecho de familia, tanto mayor ha de ser el grado de
intervención es
to
sens realización de la protección del derecho de identidad del
leve, mientras
u
menor.
que el grado de
Familia Corresponde ahora examinar cada una de la intensidades y realización del fin
los grados de realización a efectos de que posteriormente constitucional es
pueda analizarse si se cumple o no esta ponderación. elevado.
Intensidad en el grado de intervención del derecho a tener Conforme a la
una familia: ponderación
120
efectuada se
El derecho a tener una familia es un derecho que no se
concluye que la
encuentra enunciado literalmente en la Constitución, pues
restricción, en
este derecho se interpreta del art. 4° que indica: “La
cuanto a (y) no
comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
desea entregar al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de
menor a los
abandono. También protegen a la familia y promueven el
esposos (x),
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
resulta que el
naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del
grado de
matrimonio y las causas de separación y de disolución son
limitación al
reguladas por la ley.” Y del art. 6° La política nacional de
derecho de tener
población tiene como objetivo difundir y promover la
una familia es
paternidad y maternidad responsables. Reconoce el derecho
leve, mientras el
de las familias y de las personas a decidir…”
grado de
El TC considera que: “La acepción común del
protección del
término familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo
derecho de
de personas que se encuentran emparentadas y que
identidad del
comparten el mismo techo.(…) Así, desde una perspectiva
121
jurídica tradicional la familia está formada por vínculos menor es
jurídicos familiares que hayan origen en el matrimonio, en la elevado, por
filiación y en el parentesco…”154, por lo que debe entenderse tanto la medida
que la familia va a estar unidas por vínculos consanguíneos, adoptada
y en el presente caso (y) no tiene ese vínculo con el menor, satisface a la
pues el material genético usado ha sido de los esposo (x), ponderación, es
cumpliendo (y) solo la función de albergar y alimentar al constitucional.
menor. Por otro lado, los esposos (x) desde un inicio tuvieron
la voluntad pro-creacional para tener un hijo, a diferencia de
la madre portadora que tuvo la voluntad de entregar al menor
a los esposos (x), por lo que madre portadora tuvo fines
distintos a la maternidad, por tanto no podría fundamentar su
acto bajo el derecho a tener una familia. Por tanto la
intensidad de la intervención en el derecho a tener una
familia es leve.
154
TCP, “Reynaldo Shols c/ Centro Naval del Perú, sentencia del 30 de Noviembre del 2007, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional disponible en:
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/09332-2006-AA.html,
05 -01-2017.
122
Intensidad en el grado de intervención del derecho de
identidad del menor:
El derecho de identidad se encuentra garantizado por el
artículo 2 inc. 1 de la Constitución que indica: “Toda persona
tiene derecho: inciso 1° A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y
bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto
le favorece”, este derecho comprende entre otros aspectos
la identidad genética y las relaciones familiares, por lo que la
mejor forma de alcanzar este objetivo es la posibilidad de
que el menor además de tener conocimiento de su orígenes
biológicos permanezca con los padres biológicos para
contribuir los lazos que lo unen, además para brindarle un
ambiente adecuado para su libre desarrollo conforme al
Principio superior del niño, objeto que se alcanza a través de
la restricción de tener una familia que alega (y) la madre
portadora.
123
Asimismo el TC señala:, “Constituye un deber el velar por la
vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus
intereses, resultando que ante cualquier situación en la que
colisione o se vea en riesgo el interés superior del niño,
indudablemente, este debe ser preferido antes que cualquier
otro interés. (…)En consecuencia, en la eventualidad de un
conflicto frente al presunto interés del adulto sobre el del niño,
prevalece el de este último.”155 Por tanto el grado de
realización de la protección del derecho de identidad es
elevado.
El derecho de libertad constituye el derecho restringido, frente Conforme a la

Salud
a ello se tiene el derecho de salud, como el derecho cuya ponderación
protección se adopta la restricción efectuada se
Libertad concluye que la

Formulación:
libertad
TCP, “Vicenta Eulogia Aliaga C/ Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, Sentencia DEL 09 DE Setiembre del 2009,
155
Fundamento 13. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02079-2009-HC.html ] (la negrita nos
pertenece)
124
reproductiva
Cuanto mayor es la intensidad de la intervención en el
alegada por los
derecho de libertad, tanto mayor ha de ser el grado de
esposo (x),
realización de la protección del derecho de salud.
resulta que el
Corresponde ahora examinar cada una de la intensidades y
grado de
los grados de realización a efectos de que posteriormente
limitación al
pueda analizarse si se cumple o no esta ponderación.
derecho de tener
Intensidad en el grado de intervención del derecho de salud: una familia es
leve, mientras el
Derecho de garantizado por el art. 7° que señala: “Todos
grado de
tienen derecho a la protección de su salud, la del medio
protección del
familiar (…) así como el deber de contribuir a su promoción y
derecho de salud
defensa.” de la Constitución. Asimismo el TC indica que “El
es elevado, por
derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser
tanto la medida
humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto
adoptada
física como mental, y de restablecerse cuando se presente
satisface a la
una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su
ser…”
125
ponderación, es
En el caso en concreto (y) a raíz del vientre del alquiler ha
constitucional.
quedado imposibilitada de quedar nuevamente embarazada
y al entregar al único hijo pudo gestar ha causado y causaría
daños psicológicos en ella, además ha frustrado su proyecto
de vida en poder crear una familia. Por tanto el grado de
realización de la protección del derecho de identidad es
elevado.
Intensidad en el grado de intervención del derecho de
libertad:
Este derecho se encuentra garantizado en el artículo 2 inciso
24 de la Constitución que señala: “A la libertad…” Como
hemos mencionado anteriormente el derecho de libertad
puede ejercerse de varias formas, una de ellas es la libertad
reproductiva, derecho que no se encuentra enunciado
literalmente en la Constitución, pues este derecho se
126
interpreta del art. 2 inciso 24° y art. 3, por tanto constituye un
derecho implícito de la libertad.
Respecto a ello el TC ha indicado “El derecho a la
autodeterminación reproductiva es un derecho implícito
contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la
personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para
decidir en los asuntos que sólo le atañen a la persona…” 156

,
en el presente caso la pareja ha recurrido a la maternidad
subrogada haciendo ejercicio de su pleno derecho de libertad
reproductiva, tomando la decisión de acudir a su prima para
que lleve en su vientre al menor.
Por tanto la intensidad de la intervención en el derecho de
libertad es leve.
Respecto a las conclusiones llegadas tenemos que el derecho de identidad

RESULTADO
(identidad genética) y el derecho de salud (psicológica) son elevados, sin
156
TCP, “ONG “Acción de Lucha Anticorrupción” c/ Ministerio de Salud”, sentencia del 16 de Octubre de 2009, Jurisprudencia del Tribunal Constitucional
disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/02005-2009-AA.html 23 de Diciembre de 2016. (La cursiva nos pertenece).
127
embargo debemos tener en cuenta que la identidad del menor se encuentra
vinculado con el Principio de Interés superior del niño, por tanto los demás
derechos se ven limitados frente al derecho de identidad.
128
3. Análisis de sentencias:
3.1 Expediente N° 183515 – 2006 – 00113 157:
A nuestra consideración este caso nos resulta más emblemático en el Perú
cuando hablamos de maternidad subrogada, debido a la decisión que llega
la magistrada.
En este caso Carla Monique See Aurish interpone demanda de Impugnación
de maternidad, la misma que dirige contra doña Jenny Lucero Aurish De La
Oliva y don Luis Eduardo Mendoza Barber, en base a lo siguiente: la
demandante se casó con el demandado en fecha de junio del 2013, el
18.07.2007 a la demandante se le detecta que padece de insuficiencia renal
Neuropatía por analgésicos e hipertensión oriental, por lo que su organismo
no podría resistir un embarazo, poniendo incluso en riesgo su vida. Frente a
este problema los esposos deciden someterse a un tratamiento de
fecundación, recurriendo a la maternidad subrogada, por lo que la madre de
la demandante ofrece su vientre para que cumpla con la función de portadora
del bebé, es así que el seis de mayo del dos mil cinco nace la niña llamada
Daniela en la clínica de Miraflores, donde se inscribe como madre a Jenny
Lucero Aurich, llevando una serie de problemas jurídicos respecto a la tutela,
derechos sucesorios e identidad de la menor, por lo que Carla Monique See
Aurish madre genética de la menor interpone demanda. El Juzgado
determina que la demandante no tendría legitimidad para obrar, dado que la
impugnación de maternidad solo procedería en caso de suplantación del hijo
157JEspeFamilia, “Carla Monic See Aurich c/ Lucero Aurich de la Olivia y otro”, sentencia del 06 de
Enero de 2009, disponible en:
http://www.articulacionfeminista.org/a2/index.cfm?fuseaction=MUESTRA&codcontenido=267&plcon
tampl=3&aplicacion=app003&cnl=3&opc=4 , 11 de Noviembre de 2016.
129
o simulación del parto, pero se toma en consideración las circunstancias en
la que media una fecundación in vitro y como el concepto tradicional de
maternidad resulta obsoleto resaltando el argumento del avance de la
tecnología trae consigo nuevos conceptos y conflictos, por lo que al no
legislar dichos actos no es justificación del estado para no ejercer justicia por
lo que se admite la demanda.
Asimismo para determinar quién es la madre genética de la menor le realizan
el examén médico de ADN, determinando que la demandante tiene el mismo
ADN de la menor estableciendo que es la madre genética; y en aplicación
del artículo 2 inc. 24 Literal a) de la Constitución, establece que no hay
prohibición para este acto, por lo que es un acto licito, y considerando que el
acto se ha dado en forma gratuita y por el amor a su hija, ello corroborado
con la declaración de las partes y aplicando el concepto de maternidad
tradicional, la misma que se determina por la filiación biológica; fundamentos
por lo que se declara FUNDADA la demanda.
Estamos de acuerdo con el fallo realizado por la magistrada en cuanto a la
maternidad subrogada, por las siguientes razones:
Como punto uno, en cuanto a la legitimidad de obrar, si bien es cierto la
impugnación de la maternidad solo será admisible en los casos de parto
supuesto o de suplantación del hijo, ello conforme al Artículo 371º de Código
Civil, y en el presente caso no se presenta ninguno de estos dos supuestos,
sin embargo la magistrada en base al derecho de tutela jurisdiccional
efectiva, derecho reconocido constitucionalmente y teniendo en cuenta el
Principio del Interés Superior del Niño, ya que en el presente caso se
encuentra de por medio un menor, declara procedente la demanda; lo que
130
consideramos correcto, pues al no existir alguna ley establecida para
determinadas situaciones las personas no pueden quedar sin protección
legal, pues se estaría limitando hacer uso de sus derechos, por ello estamos
conforme con lo establecido en el considerando cuatro de dicha sentencia
que a la letra dice:
“…estando a que nuestro ordenamiento jurídico positivo con el devenir
del tiempo se está quedando desactualizada, ya que el avance de la
ciencia médica – biológica viene incorporando a nuestra vida diaria
nuevas situaciones fácticas, como en este caso, nuevas técnicas de
reproducción humana, que también requieren de protección y amparo
jurídico, y el derecho no puede quedar ajeno ante esta realidad
existente: que el art. 139° de la Constitución inc. 8 que prescribe como
uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional ‘El Principio
de no dejar de administrar justicia privación o deficiencia de la Ley. En
tal caso deben aplicarse los principios generales del derecho y el
derecho consuetudinario’, lo que obliga al Órgano Jurisdiccional crear un
derecho pertinente, a efectos de hacer efectivo el derecho de tutela
jurisdiccional efectiva consagrada también en el inciso 3 del citado
artículo…”;
Por otro lado, consideramos que efectivamente las leyes tienen que estar de
acuerdo con los cambios sociales, para adecuarse a las necesidades de la
sociedad para poder contar con normas actualizadas que puedan prever
soluciones ante conflictos que se puedan surgir con estos cambios, y
teniendo en cuenta que esta práctica se está llevando a cabo con más
frecuencia resulta necesario la legislación de la maternidad subrogada bajo
131
ciertas condiciones, ello con la finalidad establecer una jurisprudencia
uniforme y evitar generar jurisprudencia negativa o contrarias entre sí en lo
concerniente a este tema.
Como punto dos; en cuanto a la maternidad subrogada, la magistrada
considera que no existe prohibición en cuanto a la maternidad subrogada,
por lo que constituye un acto lícito; lo que se desprende del considerando
décimo tercero que señala:
“…Que al respecto la Ley General de Salud, Ley N° 26842 determina
en su artículo 7°: ‘Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento
de su infertilidad, así como procrear mediante el uso de técnicas de
reproducción asistida, siempre que la condición de “madre genética” y
de “ madre gestante” recaiga sobre la misma persona..’; A que sin
embargo, ¿cómo se determina la filiación si las condiciones de ‘madre
genética’ y ‘madre gestante’ recaigan sobre diferentes personas?
Situación fáctica que no está prohibido legalmente, pero tampoco está
permitido, y a tener de lo dispuesto en el Articulo 2° inciso 24 letra a) de
la Constitución, que regula el Principio de Reserva, en virtud del cual:
‘Nadie está obligado a hacer lo que la Ley no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe’; y por consiguiente considerándose licita tal
conducta…”.
En cuanto a este punto cabe mencionar que la Ley General de Salud
establece de forma expresa y clara la condición con la cual se tiene que llevar
a cabo las TERAS y el presente caso se trata de madre subrogada portadora
(según la clasificación de Varsi) y esta no cumple con esta condición, por lo
que en el presente caso existe una disociación en cuanto maternidad, pues
132
existe una madre genética (Carla Monique See Aurish) y una madre gestante
(Jenny Lucero Aurich de la Oliva), lo que dicho acto no estaría dentro de lo
permitido para el uso de las TERAS. Por otro lado, si bien es cierto la
determinación de filiación en estos casos no se encuentra regulado en el
ordenamiento jurídico, lo que no podríamos determinar si se encuentra
permitido o no, y en estos casos es correcto la aplicación del Principio de
Reserva.
Asimismo estamos de acuerdo con la magistrada quien ha tomado en cuenta
las circunstancias con las que se llevo a cabo la maternidad subrogada, ello
en cuanto a la conducta de la madre Jenny Lucero Aurich de la Oliva, quien
acepto someterse a dicho técnica por ayudar a su hija sin recibir alguna
compensación económica, según considerando décimo tercero que indica:
“… considerando que la conducta de doña Jenny Lucero Aurich de la
Oliva se ha realizado sin fines de lucro, en forma altruista y por amor a
su hija Carla Monique See Aurich(…) regresando al concepto tradicional,
salvo los casos de adopción, ‘madre solo hay una’ la misma que se
determina por la ‘filiación biológica’ por la identidad sanguinia, por la
biológica (…) por tanto debe amparase de pretensión demandada”
Como podemos observar este caso, nos encontramos ante la maternidad
portadora (según la clasificación de Varsi) de forma altruista, clasificación
que como hemos mencionado a lo largo de este trabajo debe ser aceptada
para la implementación de esta figura jurídica [maternidad subrogada], ya
que de acuerdo a nuestro análisis realizado ésta no vulnera derechos
constitucionales, a diferencia de las demás clasificaciones; por otro lado de
presentarse este tipo de casos [maternidad portadora] los jueces podrían
133
resolverlos si mayor complejidad, en cuanto a la determinación de filiación
(en base a la filiación biológica) como en este caso lo ha realizado la
magistrada Dra. Nancy Coronel Aquino, que a diferencia de la maternidad
sustituta, ovodonación y embriodonación resultan más complejos, ya que se
ven involucrados más personas y por ende se vulneran más derechos
constitucionales, derechos que han sido mencionados y analizados
anteriormente.
Como punto tres, en cuanto a los embriones crioconservados, la magistrada
ha determinado lo siguiente:
“…El plazo de dos años a efectos (…)hagan efectivo el derecho a la
vida que tienen los tres embriones concebido producto de la
fertilización in vitro de su ovocitos y espermatozoides, que se
encuentran vivos y congelados(…), sea mediante la implementación
en el vientre materno de Carla Monique See Aurich o una
subrogación de vientre de tercera sin fines de lucro…(…) En caso
de no cumplir lo antes dicho, el Ministerio Público les iniciará un proceso
de abandono de los embriones y dispondrá su adopción por padres
sustitutos.”( la negrita es nuestra)
Aquí tenemos dos observaciones el primero, cómo podemos observar la
magistrada dispone que de ser el caso de recurra a la maternidad subrogada,
por tanto podríamos reafirmar que se acepta dicha figura de forma expresa;
segundo, en cuando al plazo de dos años para ser efectivo el derecho a la
vida, sobre este punto consideramos que es debatible, ya que por un lado se
134
estaría vulnerando el derecho de familia, para ser más específicos fundar
una familia, ya que este implica el derecho de la pareja de decidir cómo,
cuándo y cuántos hijos tener conocido en la doctrina como el derecho a la
autonomía reproductiva, y por otro el derecho a la vida de los tres embriones
producto de la fertilización in vitro, como sabemos este derecho prevalece
sobre otros, pero respecto a este último nos preguntamos ¿si efectivamente
se vulnera el derecho de vida en este caso?, tema que no se encuentra
dentro de los limites de nuestra investigación.
3.2 Casación N° 563 – 2011158
Este caso nos resulta importante en cuanto a la aplicación del Principio del
interés superior del niño en los casos de la maternidad subrogada.
En este caso, Dina F. Palomino Quicaño y Giovani Sansone interponen
demanda de adopción civil por excepción de la niña Vittoria Palomino Castro
alegando que la niña es hija de Isabel Z. Castro Muñoz y Paúl F. Palomino
Cordero quien a su vez sobrino de la demandante Dina F. Palomino Quicaño,
los demandantes y demandados acuerdan que Isabel y Giovani se
somentan a un proceso de fecundación asistida a fin de procrear a la menor
Vittoria para luego ésta sea entregada a los demandantes lo que se concretó,
posteriormente los demandados muestran disconformidad en el proceso de
adopción. En primera y segunda instancia la adopción fue declarada fundada
ya que los demandados se desistieron de proceso. Posteriormente los
158CSupremP, “Castro Muñoz, Isabel C/ Dina Felicitas Palomino Quicaño y con Sansone Giovanni”
Sentencia del 06 de Diciembre del 2011, disponible en:
https://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e/CAS%2B563-
2011.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=53f1df80469c5c91b51bfdac1e03f85e, 11 de Noviembre de
2016.
135
demandados interponen recurso de casación, donde la Corte establece que
existe un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el
derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad, asimismo
basándose en el comportamiento de los demandados, dispuestos en un
principio a renunciar a su hija a cambio de mejorar su situación para viajar a
Italia con su familia, además haber aceptado recibir dinero mensualmente
durante el tiempo de gestación de la demandada y en otros casos como una
'ayuda económica' quedando evidenciado que el actuar de los demandados
ha estado plagado en todo momento por un interés económico lo que dista
totalmente de los sentimientos de padres que aluden tener, resolvió que
había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los
demandados, procediendo así la adopción de la menor y declarándose
infundado dicho recurso.
En cuanto esta sentencia existen varios puntos que analizaremos:
Como punto uno; en cuanto a la adopción por excepción, se requiere
adicionalmente que el adoptante posea vínculo de parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente
pasible de adopción, ello conforme al artículo 128 inciso b. del Código de
niños y adolecentes, sin embargo en el presente caso no se cumple dicha
pues Giovanni Sansone es padre biológico de la menor (lo que ha sido
probado mediante prueba de ADN) y la adopción entre padre e hijo no es
viable, por lo que no podría proceder la adopción por excepción, sin embargo
en el considerando noveno se indica:
“…el caso de autos se debe considerar que si bien existe una prueba de
ADN que acredita que el demandante Giovanni Sansone es padre
136
biológico de la menor, es de tener en cuenta que la prueba legal de
paternidad es el acta de nacimiento, en la cual el demandado Paúl Frank
Palomino Cordero declara a la menor como su hija, por lo que el acta de
nacimiento constituye documento público que mantiene su eficacia
jurídica al no haberse presentado en autos sentencia judicial firme que
declare su nulidad;(…) En consecuencia la menor legalmente es hija
Paúl Frank Palomino Cordero y en consecuencia sí resulta ser sobrina
de la demandante Dina Felicita Palomino Quicaño…”
Dicho argumento es válido pues según la Ley de Orgánica del Registro
Nacional de Identificación y estado civil – Ley N° 26497 en su artículo 58
indica; “Las constancias de inscripción emitidas por el Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil serán consideradas instrumentos
públicos y probarán fehacientemente los hechos a que se refieren, salvo
que se declare judicialmente la nulidad de dicho documento.”, por tanto
estamos de acuerdo con el pronunciamiento dado, y al no darse la
nulidad del acta de nacimiento de la menor donde figura como padre de
la menor a Paúl Frank Palomino Cordero y se consigne como padre a
Giovanni Sansone, legalmente este último no figura como padre de la
menor, por tanto procedería la adopción por excepción.
Como punto dos; en cuanto a la maternidad subrogada, consideramos que
en esta sentencia no se hace precisión en cuanto al tema de maternidad
subrogada, ya que a lo largo de la sentencia no hace referencia en cuanto a
la licitud o ilicitud de la maternidad subrogada, se avoca principalmente al
Principio del interés superior del niño, más aún hace referencia a un proceso
penal por el delito de extorción y alteración al estado civil de un menor contra
137
Isabel Z. Castro Muñoz y Paúl F. Palomino Cordero, tal como se señala en
el considerando undécimo que indica:
“…Ministerio Público formalizó denuncia penal contra los demandados,
por los delitos de Extorsión y Alteración del Estado Civil de un menor,
habiéndose iniciado proceso penal (…), proceso en el que el hecho
incriminado consiste en que, los demandados habrían planeado desde
un inicio ofrecer su “vientre en alquiler” y practicarse una inseminación
artificial con el semen del esposo de la denunciante Dina Felicitas
Palomino Quicaño y a partir de ello habrían extorsionado a los ahora
demandantes con cuantiosas sumas de dinero a fin de que la
demandada Isabel Zenaida no aborte el producto, extorsión que incluso
se habría prolongado después del nacimiento de la menor que responde
al nombre de Vittoria con la amenaza de frustrar la demanda de adopción
que interpuso la parte agraviada (los demandantes) teniéndose que los
denunciados habrían recibido un total de diecinueve mil ochocientos
dólares americanos…”
Por lo que podemos decir que se acepta de forma tácita el uso de esta
técnica de reproducción asistida.
Por otro lado, podemos observar que este caso se trata de la maternidad
sustituta (según la clasificación de Varsi), lo cual como hemos mencionado
anteriormente involucra a terceros y vulnera derechos constitucionales, es
decir, casos complejos, no solo en la determinación de la filiación sino
también tomar el cuenta el derecho de identidad del menor y además las
circunstancias en que se llevó a cabo de la maternidad subrogada tomando
en cuenta el interés superior del niño.
138
Como punto tres; en cuanto al interés superior del niño, de acuerdo a los
hechos suscitados en este caso se ha tomado en cuenta principalmente el
interés superior del niño, ello cuando menciona en su considerando tercero:
“…lo que revela en los demandados su intencionalidad en la concepción
de un ser humano con fines distintos a la maternidad o paternidad, razón
por la cual el Colegiado se aparta del previsión legal contenida en el
artículo 378 inciso 5) del Código Civil referente al asentimiento de los
padres para la adopción, privilegiándose el derecho fundamental de la
niña a permanecer con la familia que le ha brindado protección, atención
y cariño frente al derecho de la patria potestad de un padre y una madre
que desde su concepción y posterior nacimiento actuaron
desvalorizando la condición humana de la niña.” y en el considerando
duodécimo lo siguiente: “…los demandados han demostrado el poco
valor que le dan a la vida y la deplorable manipulación que han intentado
hacer con la vida de un ser indefenso que merece toda la protección de
sus progenitores y la Ley; debiéndose resaltar además que ha quedado
evidenciado el beneficio económico de los demandados con la
aceptación de los mismos, (…).Por otro lado, estando a que la menor se
encuentra viviendo con los demandantes desde que contaba con nueve
días de vida en un ambiente adecuado recibiendo cuidados y amor por
parte de éstos, debe primar que los identifica como sus padres y
arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente
perjudicial para su vida, además de la descalificación de los padres para
ejercer su patria potestad sobre la misma, siendo además la adopción
una medida de protección a la luz de los hechos detallados; por lo que
139
en atención al Interés Superior del Niño y el Adolescente consagrado en
el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, la Declaración de los Derechos del Niño y en la
Convención sobre los Derechos de las que somos Estado parte; debe
declararse infundado el recurso.”
Si bien es cierto en este caso no se han pronunciado respecto a la
maternidad subrogado, sin embargo se ha tomado en cuenta el aporte del
material genético, ya que sus padres genéticos son Isabel Z. Castro Muñoz
y Giovanni Sansone, lo que de acuerdo con la filiación biológica lo correcto
sería que la menor quede bajo la potestad de la madre genética, sin embargo
también se ha tomado en cuenta la conducta de los intervinientes, por un
lado de los demandantes Isabel Z. Castro Muñoz y Paúl F. Palomino
Cordero, según los hechos ambos han actuado con la finalidad de obtener
beneficios económicos a cambio de la menor, considerando a la menor
como un objeto de valor, además iniciándose un proceso penal en su contra
por Extorsión y Alteración del Estado Civil de un menor, lo que demuestra
que los demandantes han tenido la fines distinto de paternidad y maternidad
asimismo de esta forma vulnerando la dignidad de la menor ; por otro lado la
conducta de los demandados Dina F. Palomino Quicaño y Giovani Sansone
quienes han brindado un ambiente familiar idóneo, protección, brindándole
cuidados de desde los nueve días de nacida cuando fue entregado por los
demandantes por lo que al restringirle de tales cuidados ocasionaría
perjuicios para la menor, asimismo el TC señala que: “Constituye un deber
el velar por la vigencia de los derechos del niño y la preferencia de sus
intereses, resultando que ante cualquier situación en la que colisione o se
140
vea en riesgo el interés superior del niño, indudablemente, este debe ser
preferido antes que cualquier otro interés. (…)En consecuencia, en la
eventualidad de un conflicto frente al presunto interés del adulto sobre
el del niño, prevalece el de este último.”159 Por lo que según los hechos
que se presentan en este caso, nos encontramos conforme con el fallo
emitido.
Revisado estos casos de maternidad subrogada consideramos que en la
hora de resolver debemos no solo tomar en cuenta un criterio genético, es
decir, la filiación biológica sino también debemos tomar en cuenta las
circunstancias del caso en concreto, y teniendo en cuenta siempre el interés
superior del niño.
4. Análisis de los proyectos de Ley
4.1 Proyecto de Ley N° 2839/2013-CR:
Proyecto presentado por la bancada de Solidaridad Nacional representado
por congresista Vicente Antonio Zevallos Salinas donde se pretende
modificar el artículo 7 de la Ley de Salud.
“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre
gestante, recaiga sobre la misma persona, Para la aplicación de
159TCP, “Vicenta Eulogia Aliaga C/ Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con
Reos Libres, Sentencia DEL 09 DE Setiembre del 2009, Fundamento 13. Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, disponible en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/02079-2009-HC.html, 22- 02-
2016, (la negrita nos pertenece)
141
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos.
La maternidad sustituta parcial altruista, se realizará con el aporte
del material genético femenino y con el gameto masculino para
su concepción, mediante la fecundación in vitro de la concepción
de su propio hijo, cuyo embrión será implantado en el vientre de
la mujer que aceptara de manera altruista la gestación del nuevo
ser”.
La Comisión de Salud y población aún no han dictaminado dicho proyecto
de Ley (su estado es “en comisión”)160.
Antes de realizar un análisis de dicho proyecto, resaltaremos algunos puntos
que consideramos importantes en su exposición de motivos.
La necesidad de legislar dicha práctica nace a consecuencia de la realidad
peruana que ha superado a la norma; realidad que ha sido llevada a
instancias juridiciales por la práctica de dicho método de embarazo y que son
resueltos de acuerdo a criterio del juez, pues no se encuentra normado de
forma correcta concorde al uso social, es por ello que se pretende legislar
una artículo que establezca este tipo de casos.
El presente proyecto tiene como base tres derechos primordiales:
El derecho a formar una familia, el comité de los derechos humanos
establece que el derecho a procrear es parte del derecho a formar una familia
160De acuerdo de la pagina del Congreso – Síntesis de Agenda del Congreso. Recuperado de
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/comision2011.nsf/04sinagenxfecha/924DB9E6
AC2729AB05257E42006B93A5?opendocument, 12 -01-2017
142
y la Corte Interamericana en su artículo 17 establece que la familia debe ser
protegida por el Estado y la sociedad, por lo que amparan el derecho de las
personas de formar una familia.
El derecho a gozar de los beneficios de progreso científico, derecho
reconocido internacionalmente en el protocolo de San Salvador en su artículo
14.1 y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
en su artículo 15° en los que se encuentra adscrito el Estado peruano, donde
se vela por el cumplimiento de no privar a las personas del uso de la
tecnología, además menciona que la Asamblea Nacional de la Naciones
Unidas ha indicado que los Estados deben adoptar medidas para la
utilización de los logros de la ciencia y la tecnología contribuya a la
realización más plena posible de los derecho humanos y libertades sin
discriminación alguna.
El derecho a la Vida privada, la Corte Europea establece que parte de la vida
privada incluye el respeto de convertirse en padre o madre por lo que es una
decisión tomada de forma personal y sin intervención de terceros. El derecho
a la intimidad es fundamental para tomar una determinación son relación a
la maternidad subrogada, porque la esfera de lo intimo no se puede invadir
ya que es lo absolutamente propio de cada persona y es parte de la
autonomía e identidad que se encuentra protegida.
En una interpretación integral de estos derechos, las personas infértiles tiene
todo el derecho de concebir a sus hijos de la forma que deseen y si así lo
desean bajo la modalidad de maternidad subrogada. Debemos tomar en
cuenta que estos derechos no son ilimitados siempre tienen que ir en
armonía con otros derechos primordiales reconocidos también por el Estado,
143
con la finalidad que no existan conflictos jurídicos y siempre velando por el
interés superior del niño que se ve involucrado en la regulación de la
maternidad subrogada.
De acuerdo a lo anterior consideramos que se pretende reconocer el derecho
de toda persona de acudir a tratamientos de fertilidad de cualquier clase, por
ello nos encontramos de acuerdo con dicha legalización y reconocimiento
por ser conforme a ley.
En la modificación que se pretende realizar prevalece lo mencionado en el
artículo original que establece como condición de la aplicación de las
TERAS, “que la madre genética y de madre gestante sea la misma”, hecho
que es válido para no aceptar otras clasificaciones de maternidad subrogada
como maternidad portadora, ovodonación y embriodonación (clasificación
según Varsi) por ser contrarios a los derechos constitucionales como la
identidad del niño e intimidad de donantes.
En el siguiente párrafo se incorpora una clasificación de maternidad
subrogada, donde hace menciona a la maternidad sustituta y altruista
dejando de lado las clasificación de Varsi Rospiglosi y Celinda Mosquera,
optando por la clasificación de Roxana del Aguila.
A nuestro parecer se debió optar por la primera clasificación siendo está más
clara, precisa y completa además mayor citada por otros autores, conforme
a ello nosotros hablamos de madre portadora como la madre sustituta
parcial, estableciendo que en el presente trabajo apoyamos la postura de
Varsi, de acuerdo a dichas clasificaciones la pareja es quien aportará el
material genético y la tercera solo portará al bebe, con dicha aceptación de
144
maternidad subrogada se satisface la necesidad de las parejas infértiles de
acuerdo a su derecho y al mismo tiempo no es contrario a derechos
primordiales del niño como su identidad pues la pareja solicitante poseen
el mismo ADN del menor. Tampoco se afectaría el derecho de intimidad por
no acudir a la madre portadora por enfermedades.
Al establecerse de forma altruista, es decir sin recibir monto dinerario a
cambio se está protegiendo la dignidad del niño al no considerarlo como un
objeto y considerar dicho acto como humanitario y de ayuda. Distinto a lo que
sucede cuando se realiza de forma onerosa, que sería considerar la
maternidad subrogada como un negocio.
Con relación a los derechos y teniendo en cuenta la clasificación a que se
refiere - madre portadora – consideramos que el derecho de libertad,
intimidad y vida privada, familia y salud no se ven vulnerados, al contrario
forma parte del fundamento para poder llevar a cabo este proceso,
considerando que esto derechos se encuentran relacionados entre sí; en
cuanto al derecho de identidad, tampoco se vulneraria, pues el niño tendrá
los mismos genes de la madre genética.
Por tanto estamos de acuerdo con este proyecto de ley, solo nos cabe hacer
la crítica en cuanto al reconocimiento de este derecho solo a parejas casadas
o en concubinato pues la noción de familia reconoce en unión a la mujer y al
hombre, no aceptando unión de persona del mismo sexo.
Además debió darse una mejor redacción al artículo pues se crea una
confusión cuando estipula en el primer párrafo como condición que la madre
genética la madre gestante, recaiga sobre la misma persona, y en el segundo
145
párrafo acepta la maternidad sustituta parcial sabiendo que aquí la madre
gestante es distinta a la genética.
Por ello consideramos que se debería establecer como excepción el uso de
la maternidad sustituta parcial a la regla general que es que la condición de
madre genética y de madre gestante.
Con respecto a la prohibición de la clonación que se encuentra en el texto
original, ha sido omitida con este proyecto, sin embargo en la exposición de
motivos no se encuentra justificación alguna sobre dicha omisión; respecto a
este tema no profundizaremos ya se encuentra fuera del alcance de nuestra
investigación.
4.2 Proyecto de Ley N° 2003/2012-CR
Proyecto presentado por la bancada de Concertación Nacional representado
Elías Nicolás Rodríguez Zavaleta donde se pretende modificar el artículo 7
de la Ley de Salud.
“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad. Los miembros de un matrimonio o concubinato que
tengan problemas de infertilidad pueden procrear mediante el uso
de las técnicas de reproducción asistida. El uso de las técnicas
de reproducción humana asistida heteróloga y en especial la
maternidad subrogada. Deben ser autorizadas por el juzgado de
146
familia y/o mixto del domicilio de los solicitantes, debiéndose
adjuntar a su solicitud de autorización el informe médico del
especialista que indique que la única forma de procrear es
mediante el uso de las técnicas de reproducción humana asistida
heteróloga y/o maternidad subrogada, debiendo fundamentar él
porque no se opta por otras técnicas. El proceso de autorización
de uso de técnicas de reproducción humana asistida se tramita
como proceso no contencioso”.
La Comisión de Salud y población aún no han dictaminado dicho proyecto
de Ley (su estado es “en comisión”).161
Este proyecto en realidad nos parece muy básico en redacción y
fundamentación en la exposición de motivos, porque solo hace referencia a
la revolución científica que ha creado diferentes métodos de reproducción
para el ser humano facilitándole la vida, pero a la vez esto crea una
transformación al derecho que no puede quedarse estático al observar tales
acontecimientos, que se debería legislar la maternidad subrogada por
observar que en la realidad peruana existen centros de inseminación donde
se ofrecen estos tratamientos; si bien es cierto iniciar por este tema es
importante, sin embargo, debería realizarse un análisis a profundidad del
tema en concreto, que en este caso es la maternidad subrogada
Define a la madre subrogada como una mujer fértil que conviene mediante
contrato se le insemine artificialmente con el semen del marido o concubino
161De acuerdo de la página del Congreso – Síntesis de Agenda del Congreso. Recuperado de
http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/comision2011.nsf/04sinagenxfecha/924DB9E6
AC2729AB05257E42006B93A5?opendocument, 12 -01-2017
147
de la pareja comitente, se le implante el embrión con material genético de
la pareja comitente para gestar y dar a luz a la criatura. Una vez que se ha
producido, satisfactoriamente, el parto, la madre subrogada o suplente
renuncia a todos sus derechos de filiación sobre el niño para que la esposa
del hombre cuyo semen fue inseminado la adopte.
De acuerdo a la exposición de motivos consideramos que carece de una
definición clara y precisa de la maternidad subrogada, ni se menciona alguna
clasificación de la misma que se ha dado por diferentes doctrinarios y ha sido
mencionado en varias jurisprudencias nacionales y supranacionales, todo
ello con la finalidad de no llevar a interpretaciones ambiguas o erróneas de
la definición de maternidad subrogada.
Asimismo carece de una fundamentación con relación a derechos, que
fundamentan la legalización de la maternidad subrogada, tampoco brinda un
enfoque general del tema.
Con este proyecto se pretende legislar todo medio alternativo de
reproducción, incluyendo la maternidad subrogada en todas sus
clasificaciones, es decir, según clasificación VARSI (Madre Sustituta, Madre
Portadora, Ovodonación y Embriodonación), respecto a la maternidad
subrogada nos encontramos en desacuerdo, pues como lo hemos visto en
el análisis de los derechos en los casos de Madre sustituta, Ovodonación,
Embriodonación, se vulneraría las derechos constitucionales tales como la
identidad e intimidad.
La identidad no se ve vulnerada en la clasificación de madre portadora, por
que los padres genéticos son los que le otorgan su identidad, al poseer su
148
mismo ADN esto conllevaría a una situación jurídica estable del niño donde
sus padres serían los genéticos, caso contrario a lo que ocurre con la
maternidad sustituta, Ovodonación, Embriodonación donde no está
establecido quienes serían los padres del niño. Los donantes, la madre
portadora y su esposo, o los padres subrogantes, todo ello crea
incertidumbre en la identidad que se le otorgaría al menor.
La intimidad y vida privada de la madre portadora no se vería vulnerada ya
que el solo hecho de cumplir la función de incubar, no le heredaría ninguna
enfermedad genética al menor, en el caso que un niño padezca de alguna
enfermedad acudirá a sus padres genéticos. En el caso de maternidad
sustituta, Ovodonación, Embriodonación, se tendría que ir en contra del
derecho a la intimidad y vida privada de los donantes pues al presentarse un
caso de enfermedad del menor, se buscará a los padres que donaron sus
gametos, esto amparado en el derecho a la vida y la salud del menor. Con
ello el número de donaciones se disminuiría, ya que existiría el temor de los
donantes de ver reclamada su paternidad y otras responsabilidades que el
derecho se le atribuye.
Estamos de acuerdo con la facultad que solo se le da a la pareja casada o
en concubinato el uso de esta técnica de reproducción (maternidad
subrogada), pues el hecho de formar una familia involucra a un hombre y
mujer.
Se pretende brindar la potestad al juez para que decida, si le otorga permiso
o no a la pareja para concebir el hijo en base a la maternidad subrogada.
Nos parece aceptable dicha idea, pues cuando se te reconoce un derecho
no pueden ser ejercido de forma abusiva, mucho más si interviene la vida de
149
un menor, por ello el proyecto de ley establece que el juez será quien de la
autorización para llevarse a cabo la maternidad subrogada, pasando por una
respectiva supervisión, lo cual ayuda a la legalidad del acto de maternidad
subrogada.
En cuanto a presentar el certificado médico que establezca que no puede
acudir a otro medio alternativo de reproducción con la finalidad de acreditar
que solo tiene como última opción de acudir a la maternidad subrogada,
dicho argumento es válido pues pueden presentarse casos como que la
mujer no se quiera embarazar naturalmente porque no desea alterar su
aspecto físico, circunstancias que evidencia el ejercicio abusivo del derecho
de libertad, salud y familia por lo que al legislar dicha figura como ultima ratio,
es una manera de evitar dicha situación.
Debemos resaltar que al no mencionar la finalidad altruista o comercial de la
maternidad subrogada, se entiende que ambas pueden ser aplicables, en el
caso que se realice con fines onerosos vulneraria el derecho de dignidad del
niño por considerarlo un objeto de transferencia (cosa) y comercial, por ello
no puede ser tipificado con esta finalidad porque el Estado tiene como fin
supremo resguardar la dignidad de la persona, este derecho debe ser
privilegiado entre otros derechos; en el caso que se legisle con finalidad
altruista estaría más acorde con la esencia de maternidad subrogada que es
por actos sentimentales que une a los padres con el futuro bebe por ello la
cooperación sería más humanitaria y no materialista, no se infringiría ningún
derecho constitucional.
150
Con relación a los derechos involucrados en el presente proyecto de ley
consideramos que el derecho de libertad, familia y salud no se ven
vulnerados, ya que estos forman parte del fundamento, a nuestro criterio,
para poder llevar a cabo este proyecto, y se encuentran relacionados entre
sí; sin embargo los derechos de identidad, intimidad, vida privada y dignidad
se ven vulnerados.
Con referencia a los dos proyectos:
De acuerdo a nuestro criterio, las ideas planteadas por los dos proyectos
deberían de unirse para llegar a una correcta tipificación de maternidad
subrogada sin vulnerar los derechos fundamentales analizados, tomándose
en cuenta los siguientes criterios:
- Se admita cualquier método de reproducción asistida incluyendo la
maternidad subrogada, basado en los derechos de familia, salud, y libertad.
- Sea aceptada la maternidad subrogada solo en su clasificación de madre
portadora (según la clasificación de Varsi), porque no vulnera el derecho de
vida privada, ni la identidad del menor,
- Que sea realizado con fines altruistas, para que no se vulnere la dignidad del
niño
- Que sea la única y ultima forma de procrear, para esta práctica no sea
utilizada forma abusiva
Tipificándose de la siguiente manera:
“Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre
151
gestante, recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de
técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento
previo y por escrito de los padres biológicos, de ser el caso del
donante.
Excepcionalmente, se aplicará la maternidad subrogada portadora,
con el aporte del material genético femenino y con el gameto
masculino para su concepción, mediante la fecundación in vitro de la
concepción de su propio hijo, cuyo embrión será implantado en el
vientre de la mujer que aceptará de manera altruista la gestación del
nuevo ser.
Para ello se requerirá ser miembros de un matrimonio o concubinato
que tengan problemas de infertilidad, dicha técnica deberá ser
autorizado por el juzgado de familia y/o mixto del domicilio de los
solicitantes, debiéndose adjuntar a su solicitud de autorización el
informe médico del especialista que indique que la única forma de
procrear es mediante esta técnica, debiendo fundamentar él porque
no se opta por otras técnicas. El proceso de autorización de uso de
técnicas de reproducción humana asistida se tramita como proceso no
contencioso”.
5. Análisis del derecho comparado:
A nivel de Latinoamérica solo México en dos de sus estados federales
(Tabasco y Sinaloa) se ha legalizado la figura jurídica de la maternidad
subrogada. Por tanto, analizaremos las leyes de ambos estados.
152
Antes de realizar el análisis, debemos indicar la base jurídica que deben
cumplir ambos Estados, que está contemplado en el Pacto Federal descrito
en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en el art. 40 °
que indica: “ Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República
representativa, democrática, laica y federal, compuesta por Estados libres y
soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior, y por la Ciudad de
México, unidos en una federación establecida según los principios de esta
ley fundamental.”; por tanto, podemos decir que el pacto federal va a ser el
acuerdo de varios Estados que están unidos y representados por un solo
poder, pero actúan de forma libre y soberana; por lo que conlleva a que
dichos estados deben respetar el ordenamiento jurídico general, esto es, la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
5.1 Estado de Sinaloa:
En la Constitución de Sinaloa en su artículo 1° reconoce ser parte de la
Nación señalando lo siguiente: “El Estado de Sinaloa, como parte integrante
de los Estados Unidos Mexicanos, se constituye en un Estado democrático
de derecho (...)”, asimismo reconoce sus limitaciones en su Art. 3º que indica:
“El Estado de Sinaloa es libre y soberano en su régimen interior, sin más
limitaciones que las expresamente establecidas por el Pacto Federal (…)”,
debemos mencionar también que en su Art. 4° Bis señala: “En el Estado de
Sinaloa toda persona es titular de los derechos humanos reconocidos en la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y en la presente
Constitución, así como de los previstos en los instrumentos internacionales
incorporados al orden jurídico mexicano. Su ejercicio implica deberes
153
correlativos de respeto a los derechos de los demás y de solidaridad hacia
la familia, los más desfavorecidos y la sociedad. (…)”; en base a los artículos
mencionados se deduce que el Estado de Sinaloa ejercerá de forma libre su
democracia, con la limitación de lo establecido en el Pacto Federal, siendo
una de éstas el respeto de los derechos fundamentales.
Conforme a ello, debemos resaltar que el Art. 4 segundo párrafo de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: “Toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. Lo que también se ha
establecido en el Articulo 68 del Código Familiar de Sinaloa y añadiendo la
implementación de los métodos de reproducción asistida, donde literalmente
señala: “El varón y la mujer tienen derecho a decidir de manera libre,
informada y responsable el número y espaciamiento de sus hijos, así como
emplear, en los términos que señala la ley, cualquier método de reproducción
asistida, para lograr su propia descendencia. Este derecho será ejercido de
común acuerdo por los cónyuges.”
Respecto a lo anterior, concluimos que el Estado no va a intervenir en
ninguna decisión respecto a la libertad de reproducción de las personas,
donde la concepción puede ser de forma natural o artificial, ésta última está
referida a emplear las TERAS, entre ellas la maternidad subrogada, ya que
este artículo no señala ninguna restricción respecto a uso de las TERAS.
Dichas normas han dado iniciativa a que se modifique el Código Familiar de
Sinaloa para implementar la maternidad subrogada, protegiendo el
desarrollo de la familia y el derecho de salud.
154
En el caso de Perú, la Constitución Política del Perú no reconoce de forma
expresa este derecho, pero se desprende del art. 6° cuando hace mención a
difundir y promover la paternidad y maternidad responsables, por tanto, el
Perú debería de establecer de forma expresa el reconocimiento de dicho
derecho, pues en base a la doctrina se pude dar diferentes interpretaciones
al artículo.
Con referencia a las TERAS la Constitución no reconoce en forma expresa
la aplicación de estas, pero se reconoce en la Ley General de Salud en su
art. 7°: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad,
así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida”,
sin embargo, dicha ley establece como condición que madre genética y de
madre gestante recaiga sobre la misma.
Respecto a la ley, en cuanto a sus dos modalidades establecidas en su Art.
284 del Código familiar de Sinaloa, consideramos que se acepta tanto la
madre sustituta, descrita literalmente como (subrogación total) y madre
portadora como (subrogación parcial) según la clasificación de VARSI, y de
acuerdo a nuestro análisis desarrollado anteriormente creemos que en el
caso de subrogación total se vulnera el derecho de identidad del menor al
privarlo de conocer a la madre genética, lo que es respaldado por el Art. 4
párrafo 9 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
donde indica que “Toda persona tiene derecho a la identidad y a ser
registrado de manera inmediata a su nacimiento”, asimismo, en base al
interés superior establecido en el Art. 4 Bis C N°. VI donde indica: “El interés
superior del niño deberá tener consideración primordial por parte de los
tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos, así como en
155
todas las medidas que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social. Dicho deber implica que el desarrollo del niño y el ejercicio
pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para
la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes
relativos a la vida del niño.” Y en la Constitución de Sinaloa y en el art. 5°
último párrafo del Código Familiar de Sinaloa que señal: “En todas las
medidas precautorias o definitivas que se emitan, concernientes a niños, se
atenderá primordialmente el interés superior del niño.”
Además, en dicha ley no se hace mención acerca del anonimato de la
donante del ovulo (subrogación total), por tanto, seria facultativo establecerlo
dentro del contrato. De presentarse el caso de anonimato de la donante, este
tendría que ser vulnerado, ya que en caso de salud y vida del menor se
encuentra en riesgo, se deberá de privilegiarse éste último.
En cuanto a la modalidad de subrogación onerosa y altruista, nos
encontramos de acuerdo con ésta última ya que no se afecta ningún derecho,
sin embargo, en el caso de onerosidad se estaría vulnerando la dignidad del
niño ya que se le considera como un objeto comerciable, situación en los que
los particulares lo colocan, por tanto el Estado debe velar por los derechos
del concebido.
Respecto a la filiación, dicha ley contempla que una vez suscrito el
instrumento, será remitido tanto en la Secretaría de Salud y al Registro Civil,
para que el estado de la persona menor nacida mediante esta práctica, sea
contemplado en su filiación como hijo desde el momento de la fecundación
de sus progenitores biológicos, es decir, madre y padre o madre subrogados
(Art. 293°), sin embargo en el artículos 294, literalmente establece lo
156
siguiente: “El certificado de nacimiento será el documento que expida el
médico autorizado (…) llenará el formato expedido para tal efecto por la
Secretaría de Salud y que contendrá en este caso, la constancia de que la
maternidad fue asistida a través de una técnica de apoyo a la reproducción
humana o práctica médica, denominada maternidad subrogada (…)”; De
estos dos artículos consideramos que el ultimo está afectando al derecho a
la intimidad del niño, porque creemos que no hay ninguna necesidad de
establecer literalmente en la partida de nacimiento del recién nacido que ha
sido procreado mediante la maternidad subrogada, ya que en el primer
artículo mencionado en el párrafo anterior se dispone que la información de
filiación sea notificada a la Secretaría de Salud y al Registro Civil donde se
inscribiría que el menor a sido procreado mediante este método, por lo que
nos parece innecesario la inscripción en la partida, porque esto conllevaría a
una vulneración del derecho de vida privada e intimidad genética del menor
sin base alguna, además ello configuraría un acto de desigualdad por parte
del Estado al hacer distinciones entre hijos procreados de forma natural y de
forma artificial, un claro ejemplo es lo que antes se hacía con los hijos
llamados bastardos porque en su partida de nacimiento figuraba como hijo
extramatrimonial, que por razones obvias fue modificado en el Perú y que
creemos se debe hacer lo mismo en este caso por el hecho de que su Código
Familiar de Sinaloa hace mención al respeto que se debe tener al derecho
de la intimidad en su Artículo 18° que señala: “El derecho fundamental de
toda persona a la intimidad individual o familiar, será protegido por este
Código, frente a todo género de intromisiones de acuerdo a lo establecido en
el presente Título y demás leyes vigentes”, también en su Artículo 19° señala
que: “Se considera vida privada aquella que no está dedicada a una actividad
157
pública; El derecho a la vida privada se materializa al momento que se
protege del conocimiento ajeno a la familia, domicilio, papeles o posesiones
y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al
público, cuando no son de interés público o no se han difundido por el titular
del derecho.”
Cabe mencionar que dicha ley cuenta con aspectos positivos, como lo
establece en el art. 285 donde se requiere la visita domiciliaria a la madre
subrogada, para comprobar la buena salud y condiciones para el buen
desarrollo del embarazo y evitar futuras enfermedades del menor. Además,
se establece requisitos tanto para los padres biológico y madre subrogada
que consideramos necesarios para llevarse a cabo la maternidad subrogada
(Art. 285 segundo párrafo, 288, 289, 290, 291, 292). Asimismo, el art. 295,
296 y 297 establecen responsabilidades de las partes intervinientes, la que
será sancionado con la indemnización por daños y perjuicios.
5.2 Respecto al Estado de Tabasco:
La Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tabasco en su Art.
9 que señala: “El Estado de Tabasco es libre y soberano en lo que se refiere
a su régimen interior, de conformidad con la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos. (…)” asimismo en su art. 2 segundo párrafo
indica que: “(…) todas las personas gozarán de los derechos humanos
reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en
los Tratados Internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte y esta
Constitución.”; en base a ello el Estado de Tabasco ejercerá de forma libre
su democracia, con la limitación de lo establecido en el Pacto Federal, siendo
una de éstas el respeto de los derechos fundamentales.
158
Conforme a ello, debemos resaltar que el Art. 4 segundo párrafo de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece: “Toda
persona tiene derecho a decidir de manera libre, responsable e informada
sobre el número y el espaciamiento de sus hijos”. Lo que también se ha
establecido en la Constitución Política del Estado Libre y Soberano de
Tabasco en el art. 2 literal XXII. Toda persona tiene derecho a decidir de
manera libre, responsable e informada sobre el número y el espaciamiento
de sus hijos. (…). Asimismo, en el literal XXIII. El Estado garantizará el
respeto, la protección, acceso y libre ejercicio del derecho a la salud
reproductiva de las personas que residen en Tabasco; además en el Código
Civil de Tabasco señala en su art. 165 segundo párrafo lo siguiente: “Los
cónyuges pueden planificar el número y espaciamiento de sus hijos, así
como emplear cualquier método de reproducción artificial para lograr
su propia descendencia. Este derecho será ejercido de común acuerdo por
los cónyuges, extendiéndose a la relación de concubinato.” (Lo resaltado es
nuestro).
En el Estado de Tabasco el reconocimiento de las TERAS es de forma
expresa en su Código Civil, en base a su propia Constitución y de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, dando iniciativa a
que se implemente el capítulo VI Bis de la Gestación asistida y subrogada
en su Código Civil, donde se desarrolla la maternidad subrogada. En el caso
de Perú, no está reconocido de forma expresa, como anteriormente lo
mencionamos.
En cuanto a la Ley de Tabasco esta es similar la Ley de Sinaloa, por tanto
solo cometeremos los artículos que se difieren del anterior.
159
Respecto a la Ley, en cuanto a las modalidades se acepta la gestación por
contrato subrogada, según la clasificación de VARSI sería llamada
maternidad sustituta y de acuerdo a ley de Sinaloa es considera como
maternidad total; en caso de la gestación por contrato sustituta, según la
clasificación de VARSI sería llamada maternidad portadora, y en el caso de
Sinaloa seria la maternidad parcial; como se puede observar la modalidades
aceptadas en Tabasco serán las mismas que acepta Sinaloa, pero la
diferencia serán las denominaciones.
En cuanto a las modalidades, no nos encontramos de acuerdo con la
maternidad subrogada ya que se vulnera el derecho de identidad, intimidad
y vida privada, ello bajo los mismos argumentos mencionados anteriormente
en Sinaloa, asimismo en cuanto al anonimato del material genético, este
quedará a facultad de las partes a determinar si este se mantendrá en dicha
condición. Además, en dicha ley no se hace mención respecto a la modalidad
onerosa o altruista, dejando abierta la posibilidad que ambas sean aplicadas.
Sin embargo. en dicha norma establece como restricción a la madre gestante
cuando menciona que no haya estado embarazada durante los
trescientos sesenta y cinco días previos a la implantación de la mórula
y que no ha participado en más de dos ocasiones consecutivas en
dicho procedimiento; con ello se está limitando el contrato por gestación,
lo que implica que no se haga un uso excesivo de esta práctica,
convirtiéndolo en un negocio para la madre gestante, por lo que sería
irrelevante mencionar las modalidades (altruista u oneroso).
Respecto a las Instituciones, consideramos que este necesario e
indispensable ya que nos da seguridad al momento de llevarse a cabo la
160
maternidad subrogada que será supervisado por la Secretaria de Salud, ello
cuando menciona en su art. 380 Bis 3 en el octavo párrafo que señala: “Las
instituciones y clínicas de reproducción humana asistida, así como el
personal médico especializado en esta materia, deberán estar previamente
acreditados y autorizados por la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado
para la prestación de esos servicios; las clínicas deberán contar con la
licencia sanitaria correspondiente.” y el noveno párrafo que indica: “Las
instituciones que realicen este procedimiento y el control prenatal, deberán
enviar un informe mensual a la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado
(…)., además a las Instituciones y Notarios se otorga el plazo de 24 horas
para poder remitir dicho informa a la autoridad correspondiente.
Por otro lado, en su art. 380 Bis 4 establece además una causal de nulidad
que es: “Intervengan agencias, despachos o terceras personas”, a diferencia
de Sinaloa, además con este se evitaría que se implemente la
comercialización en empresas no autorizadas con fines lucrativos, y que no
cumplen con la finalidad para la cual se ha establecido la maternidad
subrogada. Además, esta ley establece responsabilidad a los notarios en
caso que indebidamente den fe o certifiquen contratos de gestación sin
apego a las disposiciones jurídicas aplicables, serán separados
definitivamente de su encargo, (art. 380 Bis 7 último párrafo).
Por otro lado, en estos casos intervendrá el juez competente y mediante un
procedimiento judicial no contencioso reconocerá el vínculo entre los
contratantes y el feto, a su vez la renuncia de cualquier derecho sobre el
recién nacido por parte de la gestante y, en su caso, su cónyuge o concubino;
lo que consideramos importante ya que de presentarse el desistimiento de la
161
madre gestante, esto nos garantizará que no suceda, ya que existe un
contrato de por medio, asimismo el pronunciamiento del juez que intervino
sobre la cesión de derecho sobre el menor. Además, el reconocimiento del
menor será mediante la figura de la adopción plena aprobada por el Juez
competente, en los términos del presente Código. (Art. 380 Bis 6).
Además, consideramos que el derecho de salud de la madre gestante,
quedará resguardado mediante la póliza de seguro de gastos médicos
mayores, que cubrirá los gastos originados en la atención del embarazo,
parto y puerperio, a favor de la gestante sustituta o subrogada. (Art. 380 Bis
7 tercer párrafo)
162

Análisis de La Protección Constitucional y Ponderación de Derechos Frente A La Implementación de La Maternidad Subrogada en El Perú, 2012 - 2013

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Trabajo de Suficiencia Profesional:

para optar el Título Profesional de Abogado

A nuestros padres por

camino para lograr nuestras

A Dios, porque sin él nada es

posible, a nuestros padres, y

todos los que nos apoyaron

1. Planteamiento del Problema de investigación…...………...Pág.10

1.1 Enunciado del problema ……………………………..………Pág.10

1.2 Descripción del problema………………………….....……....Pág.10

2.1 Objetivo General……………………..………….…………….Pág.16

2.2 Objetivos Específicos…………………………….........…..…Pág.16

2.2 Maternidad subrogada………………………………………..Pág.33

2.3 Principio del interés superior del niño………………...….… Pág.44

2.4 Derechos constitucionales………….……………………...…Pág.47

2.5 Derecho comparado………………………...………………...Pág.78

2.6 Marco legal………………………………….........…...…….…Pág.86

Análisis de los resultados de la Investigación

1. Análisis de los derechos constitucionales………................Pág.87

1.1 Respecto al derecho de dignidad…………………….…......Pág.87

1.2 Respecto a la libertad…………..…..…................................Pág.90

1.3 Respecto a la intimidad……................................................Pág.96

1.4 Respecto al derecho de identidad…………………............Pág.103

1.5 Respecto al derecho de familia………..............................Pág.107

1.6 Respecto al derecho de salud……….................…...........Pág.110

3.1 Expediente 183515 – 2006 - 00113 ……….………...…..……Pág.129

3.2 Casación 563 - 2011………….………………………….…..…Pág.135

4.1 Proyecto de Ley N° 2839/2013-CR………………..….…….…Pág.142

4.2 Proyecto de Ley N° 2003/2012-CR ………..…….……………Pág.147

5. Análisis del derecho comparado………………….……..……….Pág.153

ADN: Ácido desoxirribonucleico

CIDH: Corte Interamericana de Derechos Humanos

OMS: Organización Mundial de la Salud

RENIEC: Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

STC: Sentencia del Tribunal Constitucional

TC ó TCP: Tribunal Constitucional del Perú

TERAS ó TRA: Técnicas de Reproducción humana Asistida

UNESCO: Organización de las Naciones Unidas para la Educación,

La presente investigación hace referencia a la maternidad subrogada, la

en su vientre a un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo

después de que nazca; esta práctica se lleva a cabo debido a la

infertilidad y otras enfermedades que imposibilitan el embarazo. La

problemática surge a raíz de los proyectos de ley presentados ante el

Congreso donde pretenden legislar la figura jurídica de maternidad

subrogada, ya que la incorrecta legislación de ésta implicaría la

vulneración de derechos constitucionales.

El interés que nos lleva a realizar esta investigación, es la correcta

legislación de la maternidad subrogada respetando los derechos

constitucionales de los intervinientes, y la satisfacción de la necesidad

social respecto a esta práctica.

Por ello analizaremos los derechos constitucionales tales como libertad,

dignidad, intimidad, identidad, familia y salud, asimismo se realizará la

ponderación (mediante el test de proporcionalidad) de estos derechos.

Luego analizaremos los proyectos de Ley presentados, todo ello para

determinar los efectos jurídicos que surgirían con la implementación de

la maternidad subrogada en el Perú con los proyectos de ley presentados

y si existe vulneración de estos derechos con dicha figura.

Nuestro trabajo de investigación consta de tres capítulos, en el primero

abordaremos la metodología que seguirá el trabajo, esto es la descripción

del problema, objetivos, hipótesis y justificación. En el segundo capítulo

desarrollaremos el marco teórico, en la que señalaremos los

antecedentes de investigación, conceptos relacionados a la maternidad