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Sergio Alfredo Macore 2018

ÍNDICE

1.INTRODUÇÃO.....................................................................................................................................3
2.Objectivos...............................................................................................................................................4
2.1.Objectivo geral.......................................................................................................................4
2.2.Objectivos específicos............................................................................................................4
3.Metodologia da pesquisa......................................................................................................................4
4.Referencial teórico.................................................................................................................................5
4.1.Conceito de pena....................................................................................................................5
4.1.1.Finalidade da pena...........................................................................................................5
4.1.2.Características da pena....................................................................................................5
4.2.Evolução histórica das penas e seus fins................................................................................6
4.3.Teorias dos fins da pena.........................................................................................................7
4.4.Teorias da pena.......................................................................................................................8
4.4.1.Teorias retributivistas......................................................................................................8
4.4.2.Teorias prevencionistas...................................................................................................9
4.4.3.Teorias unitárias, mistas ou ecléticas.............................................................................10
4.4.4.Teorias Relativas...........................................................................................................10
4.5.Outras teorias.......................................................................................................................11
4.5.1.Características................................................................................................................11
5.Inconvenientes e críticas.....................................................................................................................11
Conclusão................................................................................................................................................12
Bibliografias............................................................................................................................................13

1.INTRODUÇÃO

O presente trabalho aborda sobre ‘’Os Fins das penas’’, instrumento este muito utilizado no
Direito Penal para atender seus fins. Para a perfeita compreensão, é imprescindível o estudo

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aprofundado da doutrina antiga e moderna, com respeito às posições divergentes dos autores
sobre o espírito que a pena deve conter. No decorrer do trabalho, é explanável uma grande
diferença entre as teorias absolutas, relativas e ecléticas, sobre o carácter da pena, revelando,
cada uma, respectivamente, a visão da sanção como uma retribuição, prevenção, ou fusão de
ambas. Visa, assim, demonstrar a razão da instituição da pena, sua finalidade, e a real
importância dela para a sociedade.

Tem-se assistido nos últimos tempos ao discurso funcional que procura renormativizar a matéria
penal, seja a partir dos fins da pena, seja a partir dos fins do direito penal. Assim, a teoria dos fins
da pena está em candente actualidade e importância.

Pretende-se, neste trabalho, tracejar breves e superficiais observações sobre tão controvertido
tema. Nada além do propósito da contribuição dos fins da pena para o sistema penal de cunho
funcionalista, como era esperado pelos partidários dessa corrente, calha dizer que dista muito do
almejado.

Contudo, com a percuciência e razão, é destacado que "querer deduzir os pressupostos e


modalidades da responsabilidade jurídico-penal mais ou menos exclusivamente a partir de
determinados fins político-criminais preestabelecidos significa mais bem aferrar-se a uma forma
de pensamento instrumental que nem sequer permite ver essenciais aspectos socioculturais do
direito penal.

2.Objectivos

A definição dos objectivos determinam o que o pesquisador quer atingir com a realização do
trabalho de pesquisa, pois são sinónimo de meta, fim.

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2.1.Objectivo geral

MARCONI e LAKATOS (2002) referem que os objectivos gerais "estão ligados a uma visão
global e abrangente do tema, relaciona-se com o conteúdo intrínseco, quer dos fenómenos e
eventos.

Assim, o trabalho em alusão tem como objectivo geral:

 Analisar os fins das penas.

2.2.Objectivos específicos

Assim o trabalho tem como objectivos específicos:

 Apresentar a finalidade e as características da pena;


 Falar da evolução histórica das penas e seus fins;
 Descrever as teorias dos fins da pena.

3.Metodologia da pesquisa

O presente trabalho de pesquisa, envolveu inicialmente a obtenção de informações teóricas


através de estudo exploratório, seguido do estudo formal descritivo, calcado numa pesquisa
bibliográfica junto a autores consagrados na abordagem do tema tratado, além da leitura de
artigos específicos sobre o assunto abordado através da internet.

4.Referencial teórico
4.1.Conceito de pena

A pena é sanção penal, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença ao culpado pela
prática de infracção penal, consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, com

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finalidade de retribuir o mal injusto causado à vítima e à sociedade bem como a readaptação
social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à colectividade.

4.1.1.Finalidade da pena

Existem três teorias para definir a finalidade da pena:

1. Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma


infracção penal. A pena nada mais consiste que na retribuição do mal injusto, praticado
pelo criminoso, pelo mal justo previsto em nosso ordenamento jurídico.
2. Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena possui fim prático de
prevenção geral e prevenção especial. Fala-se em prevenção especial, na medida em que
é aplicada para promover a readaptação do criminoso à sociedade e evitar que volte a
delinquir. Fala-se em prevenção geral, na medida em que intimida o ambiente social (as
pessoas não delinqúem porque tem medo de receber punição)
3. Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – A pena possui dupla função,
quais sejam, punir o criminoso e prevenir a prática do crime seja por sua readaptação seja
pela intimidação colectiva.

4.1.2.Características da pena

A pena possui sete características importantes e, na sua maior parte, expressas no texto
constitucional que merecem sólida atenção. Vejamos algumas:

a) Legalidade: A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em sentido estrito, não se
admitindo que seja cominada em regulamento ou acto normativo.
b) Anterioridade: A pena deve já estar em vigor na época em que foi praticada a infracção.
c) Personalidade: A pena não pode passar da pessoa do condenado. A pena de multa, por
exemplo, embora considerada dívida de valor, em razão da personalidade, jamais poderia
ser cobrada dos herdeiros do condenado.
d) Interrogabilidade: Salvo previsões expressas legais, o Juiz jamais poderia deixar de
aplicar a pena. Por ex, o juiz não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu
irrisório valor.
e) Individualidade: A imposição e o cumprimento da pena deverão ser individualizados de
acordo com a culpabilidade e o mérito de cada sentenciado.
f) Proporcionalidade: A pena deve ser proporcional ao crime praticado

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g) Humanidade: Não são admitidas as penas de morte, salvo em caso de guerra declarada,
de trabalhos forçados, perpetuas, banimento e cruéis.

4.2.Evolução histórica das penas e seus fins

As penas actualmente previstas, de maneira diversa nos inúmeros países do Mundo e


fundamentadas em alguma ideia de política criminal, passaram por várias transformações,
mudanças e idealizações com o decorrer do tempo. O estudo da evolução da sanção penal tende a
se confundir com o desenvolvimento intelectual da humanidade, na medida em que quanto mais
o ser humano se aproximara de um ideal racionalista, mais humanitária foi ficando a repressão
contra os crimes praticados.

Num primeiro momento (tempos primitivos; sociedade primitiva), os


“grupos sociais [...] eram envoltos em ambiente mágico e religiosos.
Fenómenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram
considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam
reparação”

Ainda, no período primitivo, “quando algum indivíduo transgredia as regras locais, aquele que
foi lesado tinha o direito de puni-lo, não sendo esta punição necessariamente proporcional ao
dano sofrido. Era a chamada vingança privada”. Daí há que se falar em vingança de sangue e
perda da paz. A vingança de sangue consistia em um dever sagrado que recaía sobre o membro
de uma família, clã ou tribo, de matar um membro de outra tribo por ter ofendido um dos
integrantes da sua organização.

Já, a perda da paz consistia em alijar a pessoa do delinquente de sua condição de membro da
comunidade, passando a ser considerado como se coisa fosse, abandonada, completamente, à
própria sorte.

4.3.Teorias dos fins da pena

A pena corresponde a uma das espécies de reacção do ordenamento jurídico aplicável contra
quem praticou uma infracção penal, “consequências jurídico-penais do delito”. Yvana Savedra de

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Andrade Barreiros aduz que a pena “consiste num recurso usado pelo Estado para coibir
condutas lesivas, tornando possível a convivência em sociedade”.

Ainda a respeito, a pena “caracteriza-se como instituição, pois se encontra inserida em um


conjunto coerente de normas que regulam e punem os fatos sociais definidos como delituosos
pelo mesmo conjunto de normas”.

Desde os tempos remotos, várias teorias vêm tentando justificar a finalidade a ser buscada com a
aplicação da sanção penal. Apesar dos esforços de grandes pensadores, não foi possível ainda se
chegar a um entendimento único. Portanto, as teorias dos fins da pena surgiram historicamente
para fundamentar a legitimação ou justificação da intervenção penal. Carla Pereira Nery
conceitua-as como:

“[...] São opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reacção do


delito. [...] Constituem teorias oficiais de reacção à criminalidade: de um
lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da
retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se
analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e
as doutrinas da prevenção especial ou individual).

Basicamente, são três os grupos teóricos: teorias absolutas (retributivismo), teorias relativas
(prevencionismo) e teorias ecléticas. Essas ideias são fundamentais para entender o que se busca
ao punir um indivíduo com uma pena, qualquer que seja essa. Além disso, são importantes na
análise dos reflexos que essa punição traz para a pessoa e para a sociedade.

4.4.Teorias da pena

Com o intuito de justificar os fins e fundamentos da sanção penal, apresenta-mos as seguintes:

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4.4.1.Teorias retributivistas

As concepções absolutas têm origem no Idealismo Alemão e deita suas raízes num período onde
o Estado era absolutista. “Nessas teorias preconiza-se a ideia de justiça e, assim, a pena é o mal
justo para punir o mal injusto praticado, ou seja, o fato delituoso”:

“A teoria absoluta atribui à pena um carácter retributivo, ou seja, a sanção penal


restaura a ordem atingida pelo delito. Essa repristinação, pretendida pelos adeptos
da teoria absoluta, ocorre com a imposição de um mal, isto é, uma restrição a um
bem jurídico daquele que violou a norma. Com efeito, a teoria absoluta encontra
na retribuição justa não só a justificativa para a pena (legitimação da intervenção
penal), mas também a garantia de sua existência e o esgotamento de seu
conteúdo.”

[...] a pena é um imperativo categórico exigido pela razão e pela justiça, consequência natural do
delito, uma retribuição jurídica ao mal do crime como forma de compensação pelo mal praticado
e reparação moral”. Esse imperativo categórico significa algo que deve ser imposto sem
excepção, pois ao mal do crime impõe-se o mal da pena, do que resulta a igualdade como
elemento efectivador da justiça.

Ainda nesse sentido, Kant afirmava que a pena “era entendida como um fim em si mesma,
visando tão-somente a recompensar o mal com o mal” (BARREIROS, 2008, 2). Na retribuição
moral, a pena deve ser também para o autor do delito uma espécie de “expiação”, vista como um
tipo de castigo ou penitência que o condenado deve cumprir para se redimir do ato injusto que
praticou.

Já, Hegel, autor da retribuição jurídica, afirma que a pena é a negação do crime que corresponde
à negação do Direito. Nesse sentido, “a pena é a negação do delito e, de conseguinte, afirmação
do Direito que havia sido negado pelo delito”. É uma forma de reafirmar a ordem jurídica,
mostrando que ela se sobrepõe aos desvios de qualquer de suas normas.

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4.4.2.Teorias prevencionistas

As teorias relativas da pena se dividem em prevenção geral (negativa e positiva) e prevenção


especial (negativa e positiva): Em relação às teorias de prevenção geral, diz-se que:

“As teorias de prevenção geral, tiveram seu desenvolvimento no


Iluminismo, na passagem do Estado Absolutista para o Liberal, e não
objectivavam apenas retribuir o fato delitivo cometido, mas prevenir a sua
prática por meio da intimidação de todos os membros da comunidade
jurídica, pela ameaça da pena.”

A prevenção geral num primeiro momento pode ser tratada como positiva ou integradora.

“A prevenção geral pode ser encarada no sentido positivo ou de integração: não pela gravidade
da pena com fim de intimidação o que implicaria um dever moral de graduá-la ao máximo, mas
como resultado de eficaz actuação da justiça e da consciência que a sociedade passará a ter sobre
esta realidade.”

A pena, na prevenção geral positiva, tem como fundamento a necessidade de evitar a prática
futura de delitos. “Caracterizam-se por atribuir à pena a finalidade de reforçar, na generalidade
dos sujeitos, a confiança nas normas”. Nas palavras de Luiz Regis Prado:

“A pena pode ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e
reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas
normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como
instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a
inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham
tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).”

As penas fundadas na prevenção geral positiva vislumbram três efeitos principais: aprendizagem,
confiança e pacificação social. Aprendizagem consiste em recordar as regras sociais que não
devem ser infringidas, pois, tal ordem de transgressões não é tolerada pelo Direito Penal. A
confiança implica que os cidadãos acreditem e confiem no Direito quando ele se impõe. E, por
fim, a pacificação social obtida quando a desviação social é resolvida pelo Direito.

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4.4.3.Teorias unitárias, mistas ou ecléticas

Essas teorias tentam agrupar em um único conceito todos os fins da pena. E buscam conciliar a
exigência de retribuição jurídica da pena mais ou menos acentuada com os fins de prevenção
geral e prevenção especial.

A ideia central nessas teorias é a pena justa, adequada e proporcional ao delito cometido e à
pessoa do agente.

Nesse sentido, afirma-se “as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da


culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A
pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado”. A finalidade da
pena passa a ser, basicamente, a retribuição jurídica (reafirmar a ordem jurídica) relativizada
pelos fins de prevenção geral negativa (intimidação) e prevenção especial positiva
(ressocialização).

4.4.4.Teorias Relativas

Para os seguidores dessa teoria, a pena se limita a uma função de prevenção como garantia social
na forma de antever que o delinquente retorne a praticar crimes no futuro. As razões são
puramente fundadas em uma utilidade social.

A concepção aqui defendida não é a punição propriamente dita para os rompedores da ordem da
justiça, mas de evitar que este venha a continuar no mundo criminoso, a prevenir que não haverá
mais ataques ao manto da paz pública.

A teoria relativa se biparte em prevenção geral e prevenção especial. Tradicionalmente, aquela é


mais conhecida como prevenção geral negativa ou prevenção geral por intimidação. A
intimidação actua como um freio representado por um temor infundido na consciência de
pessoas possivelmente voltadas para o crime, de maneira que essa pressão faça-as reflectirem
antes de realizar qualquer ilícito penal. Assim, a prevenção por intimidação é uma espécie de
coação psicológica a fim de que os criminosos pensem sobre as consequências de um delito,
afastando-os de praticar uma infracção penal ou até mesmo poucos antes de perpetrá-las.

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4.5.Outras teorias

a) Teorias unificadoras retributivas

Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das insuficiências da
retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de prevenção.

b) Teorias unificadoras preventivas

Dois objectivos:

 Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral;


 Criar o que falta nelas, a prevenção.

4.5.1.Características

 Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos;


 Renúncia de toda a ideia de retribuição;
 Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a culpa do agente.
Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se encontrar a
medida da pena.

O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de prevenção geral –


teorias unificadoras preventivas.

Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência dos princípios de
prevenção especial e geral. Função da tutela necessária dos bens jurídicos, objectivos de
ressociabilização do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

5.Inconvenientes e críticas

Por se tratarem de um assunto tão polémico e discutido, as teorias dos fins da pena, como
qualquer outro assunto com estas características, sofreram e sofrem várias críticas por parte de
estudiosos da questão em foco. Realmente, essas ideias possuem vários inconvenientes, que
precisam ser destacados para o entendimento de que nem tudo o que propõe a teoria funciona
maravilhosamente na prática.

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Conclusão

Como se pode observar da breve critica dos fins e teorias legitimadoras da pena, percebe-se o
percurso histórico vivido pelo direito penal. Actualmente parte da doutrina tem sustentado que o
sistema penal possui eficácia invertida sustentada pela função simbólica. Isto significa que as
funções efectivamente declaradas pelo sistema criminal apresentam eficácia meramente
simbólica, já que aquelas (prevenção geral e especial) não podem ser alcançadas.

Na verdade, o direito penal cumpre com funções não declaradas que contribuem para
manutenção da desigualdade. Apesar disso, permeia-se no seio social a ilusão de segurança
fornecida pelas penas actuais.

De acordo com o pensamento jurídico actual, o Direito Penal tem como escopo primordial a
protecção dos bens jurídicos essenciais ao indivíduo e à sociedade. Neste sentido, surge a pena
como consequência do descumprimento de um imperativo legal, apesar de não constituir esta, a
sua única finalidade.

Contudo, este trabalho propõe uma análise critica das teorias (absolutas, relativas e mistas) que
legitimam o Estado aplicar as sanções de natureza penal. Para cumprir o objectivo, este trabalho
foi composto por pesquisas doutrinárias e legislativas, que concluem pelo hodierno delineio da
função do Direito Penal, questionando assim a sua eficácia.

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Bibliografias

1. A lei penal constitui um imperativo categórico, uma determinação de justiça,


independentemente de toda consideração finalista.
2. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva,
1999.
3. BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e Das Penas – Tradução Flório de Angelis.
Bauru: Edipro, 1993.
4. BITTENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão. Causas e Alternativas. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
5. STRATENWERTH, G. "¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?". Trad. Marcelo
Sancinetti. Cuadernos de conferencias y artículos 8/11, Bogotá, 1996.
6. LAKATOS, Eva Maria e MARCONI, Mariana de Andrade, técnicas de pesquisa, 5ª Ed.,
São Paulo, Atlas, 2002.

AUTOR DO ARTIGO
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