Sumario

Problema: ¿Las fundaciones son personas jurídicas?

Objetivos General: Argumentar la existencia de la personalidad jurídica de las

fundaciones.

Objetivos Específicos:

-Definir los conceptos básicos relacionados a la personalidad jurídica de las fundaciones.

-Contrastar con ordenamientos extranjeros la regulación de la personería jurídica de las

fundaciones.

-Plantear las posiciones a favor y en contra de la personería jurídica de las fundaciones.

Introducción
1. Primera Parte: “Nociones Preliminares”
a. La Persona Jurídica
i. Definición
ii. Evolución Histórica
iii. Elementos Constitutivos
iv. Clasificación
b. Las Fundaciones
i. Definición
ii. Evolución Histórica
iii. Elementos Constitutivos
iv. Clasificación
2. Segunda Parte: “Las Fundaciones en el Derecho Comparado”
a. Perú
b. España
c. Francia
3. Tercera Parte: “La Posiciones sobre la personalidad jurídica de las Fundaciones”
a. Posiciones en contra
b. Crítica y Postura a favor

Conclusiones
Referencias Bibliográficas
Anexos

1
 Introducción

El principio básico que inspira la creación de una fundación es el de solidaridad, que es

expresado en forma permanente en el desarrollo de la humanidad, aunque con
características propias de cada civilización. Durante la civilización romana la idea de
solidaridad se complementó con acciones de carácter asistencial, inspiradas para los
emperadores, por ello se crearon así los hospitales, orfanatos, etc. En la Edad Media, las
fundaciones se empiezan a crear a partir de la voluntad de la Iglesia. Ésta encuentra la
posibilidad de crear instituciones que a través de acciones sociales, desarrollen sus
principios humanitarios.

Pero jurídicamente hablando, siempre ha existido una incógnita ¿Gozan realmente las
fundaciones de personalidad jurídica? y cada país ha tenido su manera de responder,
incluso el nuestro tiene una regulación propia y centrada en qué son y cómo funcionan las
fundaciones. Este trabajo explorará, en primera instancia, las ideas preliminares acerca de
Personas Jurídicas y Fundaciones cada una con su definición, historia, elementos, etc.; En
el segundo capítulo veremos a las Fundaciones en el Derecho Comparado,
específicamente, en Perú, España y Francia, señalando su consideración y funcionamiento
en cada país; Por último, expondremos las posiciones a favor y en contra de la tenencia y
goce de la personalidad jurídica por parte de las fundaciones, terminando con una serie de
conclusiones con respecto a todo el tema.

2
 Primera Parte: “Nociones Preliminares”

a. La Persona Jurídica
i. Definición

Según Carlos Fernández Sessarego, desde el punto de vista formal toda persona jurídica
es un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes
y derechos. Dato formal que se constituye mediante la abstracción o reducción de una
pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa. Es este el proceso lógico
que permite trascender la pluralidad de personas que conforman la llamada persona
jurídica, y que hace posible la didáctica y simple afirmación contenida en el Art. 78° del
Código Civil, cuando enuncia que “la persona jurídica tiene existencia distinta de sus
miembros y ninguno de éstos, ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni están
obligados a satisfacer sus deudas”1.

A nivel normativo se trata únicamente de un centro unitario de imputación de normas cuya

existencia depende, como lo señala el Art. 77°, de su inscripción en el registro respectivo,
salvo disposición distinta de la ley. Es así que, a partir del acto formal de la inscripción en
un determinado registro, la persona jurídica adquiere esa peculiar existencia formal de
centro unitario de imputación de normas, distinta de la real existencia de todas y cada una
de las personas naturales que la integran con voluntad y decisiones propias, actuando y
representando a la persona jurídica. Dichas personas naturales constituyen la dimensión
sociológico-existencial de la persona jurídica, realidad que tiene su correlato en el concepto
de persona jurídica al que se ha hecho referencia. Ellas significan la presencia de la vida
humana social inherente al Derecho2.

Desde una óptica normativista, se concibe a esta institución como un recurso técnico de la
ciencia jurídica, que posibilita que una pluralidad de personas, genere una estructura con
fines instrumentales, para lograr una organización funcional que permita generar derechos
y contraer obligaciones, imputables a su fondo de afectación, para que de esta forma
alcance los fines sociales perseguidos por el ordenamiento jurídico, y a través de ellos
alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación. Al
respecto, la Jurisprudencia registral señala:

La persona jurídica es, a nivel sociológico-existencial, un grupo humano que se reúne para
perseguir una finalidad de suyo valiosa. Los valores vivenciados en las conductas humanas
otorgan un sentido al accionar del conjunto de personas que integran la persona jurídica.
Finalidad valiosa que sólo se logra mediante una adecuada organización. Existen valores
predominantes a realizarse en cada organización de personas constituida formalmente
como persona jurídica3.

1
2
Código Civil Peruano
Fernández Sessarego, C. (2007). Derecho de las personas (Décima ed.). Lima: GRIJLEY.
3
3
INFORME N° 045-2001-SUNAT/K00000
De Benito define a la persona jurídica como aquella unidad jurídica resultado de una
ordenación hacia un fin de derecho público o privado, en la que figuran como componentes
personas individuales cuya suma de voluntades engendra una voluntad colectiva, capaz de
ejercicio de derechos patrimoniales frente a terceros y aún a sus propios componentes4.

Roberto de Ruggiero, por su parte, entiende que la persona jurídica no es ya toda la reunión
de personas o todo conjuntos de bienes destinados a un fin, sino a una unión tal que dé
vida a una unidad orgánica, a un ente que el estado reconoce individualidad propia y distinta
de las personas que la componen o la administran o a los cuales están destinados los
bienes. Este autor, define a la persona jurídica como una unidad orgánica resultante de una
colectividad organizada de personas o de un conjunto de bienes y a los que, para su
consecución de un fin social durable y permanente, es reconocida por el estado una
capacidad de derechos patrimoniales5.

Diez Picazo, por su parte firma que las personas jurídicas son realidades sociales a las que
el estado reconoce o atribuye individualidad propia, distinta de sus elementos, sujetos de
derecho y deberes y con una capacidad de obrar en el tráfico por medio de sus órganos o
representantes6.

Carhuatocto Sandoval afirma que la persona jurídica es un “instrumento jurídico por el cual
se consigue realizar una operación de reducción de personas individuales, organizadas con
un fin determinado, a un centro unitario de referencia normativa, al cual se le va imputar
derechos y deberes”7.

ii. Evolución Histórica

La persona jurídica actual como concepto institucional parte del derecho político de la edad
medieval y los albores de la era moderna. No obstante el germen de la necesidad de crear
un ente con subjetividad, distinto al hombre, nace cuando los romanos se encuentran frente
a un conjunto de bienes que no tienen propietario, pues su titular ha fallecido, y es necesario
que alguien lo administre.

Ya antes, con las comunidades, los seres humanos habían observado que la estabilidad de
un conjunto de personas, la perpetuación de valores y determinados fines, solo se podría
lograr mediante una organización y un patrimonio con sentido social, esto es mediante la
personificación de esta organización de individuos.

Sin embargo, lo que hoy conocemos como persona jurídica solo adquiriría las
características vigentes a partir de la edad moderna. Antes solo será posible hablar,
especialmente en el ámbito privado, de organización de personas con subjetividad relativa

4
De Benito, J. (1943). La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles. Revista de
Derecho Privado, 56.
4
5
De Ruggiero, R. (1943). La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mercantiles. Revista de
Derecho Privado, 440.
6
Diez Picazo, L. (1995). Sistemas de Derecho Civil. Madrid: Tecnos.
7
Carhuatocto Sandoval, H. (2005). La persona jurídica en el derecho contemporáneo. Lima: JURISTA
EDITORES.
y autonomía patrimonial imperfecta. Así lo entiende Argello, quien indica, que la creación
de la doctrina de las personas jurídica, no es creación del derecho romano.

La historia de la evolución de las personas jurídicas tiene dos etapas: la primera va desde
el Derecho Romano hasta la Revolución Francesa; y la segunda etapa comienza en el
Código de Comercio Francés de 1807.

> En el derecho romano

En la etapa de máximo desarrollo del derecho romano, las organizaciones de personas con
vocación de permanencia y avivamiento de determinados valores, se puede describir de la
siguiente manera:

Para de Rossi, persona jurídica en Roma era “la persona social, con capacidad jurídica
autónoma, con patrimonio propio, y distinto a la de sus asociados, quienes a su vez no
tendrán ningún derecho sobre dichos bienes”8. Las deudas que contraiga la asociación
serán respondidas por ésta y no por sus asociados. En síntesis, la asociación goza de
propia capacidad, y es totalmente distinta e independiente de las personas físicas que la
componen”. Son cuatro las “personas jurídicas” que se llegan a perfilar en Roma:

 El Estado
 Las asociaciones
 Las fundaciones
 La herencia yacente

a) El Estado

De Rossi, explica que el ius publicum o ius populi, permitió al estado romano ser comprador,
vendedor, arrendador o formar parte de cualquier relación patrimonial, sin deponer
obviamente sus derechos de soberanía. El estado romano, tenía su propio patrimonio,
distinto del público9.

b) Las asociaciones

Requerían, de la reunión en el momento constitutivo, de al menos tres sujetos, quienes se

constituían para lograr un determinado fin ilícito por un tiempo indeterminado.

c) Las fundaciones

García afirma que los romanos practicaron la adscripción de determinados bienes o

patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad pública. Sin embargo, a su
entender no se llegó a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los
sujetos que lo donaban o administraban10.

En las fundaciones podría afirmarse que se personificaba el patrimonio mientras que las
asociaciones, lo que se personificaba era la pluralidad de personas. Las fundaciones hacen

8
9
De Rossi, G. (1962). Genalogía y personalidad de la sociedad anónima. Lima: UNMSM.
ídem
5
10
García Garrido, M. (1999). Derecho Privado Romano. Madrid: Dykinson.
su aparición en forma real, en el Siglo V, con el impero cristiano, sin embargo, a pesar de
ser persona jurídica, en cierto modo su patrimonio era considerado como de la Iglesia, por
lo que compartían su capacidad patrimonial con ella, no siendo necesario por ello que se le
conceda, mediante un acto especial, personalidad jurídica.

d) Herencia yacente

Era aquella que había sido aceptada o, añadida por el instituido, teniendo la naturaleza de
patrimonio sin dueño. Es así, que a la herencia se le consideraba como propietaria del
patrimonio, y se fingía que ella continuaba la personalidad del difunto.

> En la edad media

La estructura legal delineada por el derecho romano con la caída del Impero Romano de
Occidente, fue sepultada. No obstante ello, fueron musas de inspiración para que los
primeros glosadores y el derecho canónico colocaran las bases que erigirían los
presupuestos sobre los que Savigny y sus sucesores construyeran la teoría general de las
personas jurídicas.

Fueron los glosadores de la Escuela de Bolonia quienes introdujeron el término

“Corporación” para referirse a las agrupaciones organizadas, a quienes se les atribuyó una
serie de facultades como contraer obligaciones e inclusive responsabilidad penal.

Sinibaldo de Fieschi expuso que las sanciones de cualquier tipo solo podrían ser atribuidas
a seres humanos, personas con alma y cuerpo y no a entidades que carecían de ambos
atributos como a las ciudades o el pueblo. Ello permitió la separación de patrimonios entre
la persona ficta y sus miembros.

Más adelante, los post-glosadores, contrastarían la personalidad “verdadera” o “viva” del

individuo con la de la agrupación como “persona representata” o “persona ficta”.

Posteriormente aparecieron sociedades otras actividades del comercio terrestre en el norte

de Italia a fines del Siglo XII llamada Comanda Terrestre, también los “Guilds”, antecesores
a la sociedad anónima y la corporación, que eran asociaciones voluntarias para dar ayuda
y protección a sus miembros.

> En el derecho moderno

En esta época las grandes “Compañías de Indias Orientales” organizadas por casi todos
los países europeos como también otras compañías de colonización derivaron de
compañías como Aventureros Mercantes y la Liga Anseática.

En 1807, el Código Francés de Comercio consagra la responsabilidad limitada de la

sociedad junto a la Sociedad Anónima que requería el permiso del gobierno.

El maquinismo, el capitalismo y la necesidad de reunir mayores recursos para impulsar las

industrias, hicieron que los juristas depuraran la teoría de la persona jurídica, instrumento
ideal para fusionar la cooperación entre los hombres y lograr en forma eficaz y eficiente
alcanzar satisfacer los intereses de la doctrina capitalista.

6
Es así, que el Siglo XIX se inicia la carrera de las teorías sobre la naturaleza de las personas
jurídicas.

iii. Elementos Constitutivos

Alfredo Orgaz y Bastan Novenas, citados por Carhuatocto Sandoval, señalan, como
elementos necesarios para la creación de una persona jurídica los siguientes:

 El sustrato social o material, compuesto por los individuos y los bienes substratos
organizados para un fin.
 La personalidad resultante, de ser reconocida por el ordenamiento jurídico, ya sea
en forma tácita o expresa, como persona jurídica11.

Es decir, estos juristas señalan que los elementos constitutivos de la persona jurídica son:
un patrimonio, un fin y el reconocimiento legal.

Ferrara, entiende que los elementos de la persona jurídica son tres: el substrato social, los
fines y el reconocimiento; añadiendo el patrimonio, la perpetuidad y el interés público son
pseudo requisitos de la persona jurídica, con lo que se muestra contestatario a la doctrina
tradicional, la cual no concibe la constitución de una persona jurídica sin patrimonio.

Añadiremos, que una cuestión es la potencialidad de tener patrimonio, presente en todo

sujeto de derecho, y otra la obligación de que se exija un patrimonio para ser tal. Sobre el
referente debemos indicar que solo a determinadas personas jurídicas se les exige un
patrimonio previo para su constitución, éste es el caso de las fundaciones o las sociedades
comercial, en contraste con la asociación, el sindicato, el comité o las sociedades civiles
que no deben satisfacer este requisito.

La posición más difundida y aceptada sobre el tema la plantea Vásquez Ríos, quien
distingue los siguientes elementos constitutivos de la persona jurídica:

 Una pluralidad de sujetos, los que serán considerados como una sola persona.
 Un fin determinado y lícito por el cual trabajan los agrupados, o para el cual está
destinado el patrimonio de la persona jurídica (en el caso de que se trate de una
fundación).
 Un patrimonio actual o potencial.
 La intención o ánimo de los miembros de la agrupación de constituir un solo sujeto
de derecho, con una organización capaz de dirigirla hacia la obtención de su objeto
social.
 Publicidad o inscripción en Registros Públicos del acto constitutivo de la persona
jurídica, con lo cual nace este sujeto de derecho.

11
Carhuatocto Sandoval, H. (2005). La persona jurídica en el derecho contemporáneo. Lima: JURISTA
EDITORES.
7
 iv. Clasificación
 Personas jurídicas sin fines de lucro

En Perú, las organizaciones privadas no lucrativas están reguladas fundamentalmente por

el Código Civil. Concretamente, el Código Civil regula a las personas jurídicas no lucrativas,
es decir, organizaciones que gozan de identidad legal propia como sujetos de derecho con
autonomía patrimonial y de responsabilidad respecto de sus miembros. Tales personas
jurídicas son la asociación, la fundación y el comité. Igualmente, reconoce identidad legal
como sujetos de derecho, con características especiales, a otras organizaciones no
lucrativas que no han cumplido con los requisitos formales para acceder a la condición de
persona jurídica: la asociación, la fundación y el comité no inscritos.

 Tipos legales de organizaciones no lucrativas

Los tipos legales de organizaciones privadas no lucrativas fundamentales son aquellos

regulados en el Código Civil: la asociación, la fundación y el comité, los cuales tienen la
condición formal de personas jurídicas. Es decir, existencia legal distinta de sus miembros,
de modo tal que gozan de autonomía patrimonial y de responsabilidad.

a) Las asociaciones

Constituye una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a

través de una actividad común persigue un fin no lucrativo. De la definición anterior se
desprende que bajo la figura de una asociación se pueden desarrollar los más diversos
fines, siempre que tengan finalidad no lucrativa. Es decir, que los asociados no busquen un
beneficio patrimonial a través del reparto de los ingresos de la asociación.

b) La fundación

Constituye una organización no lucrativa. Según el Art. 99° del Código Civil, es instituida
mediante la afectación de uno o más bienes, para la realización de objetivos de carácter
religioso, asistencial, cultural u otros de interés social.

La fundación es una persona jurídica no lucrativa, pero esto no debe llevar a confusión:
tener un fin no lucrativo no impide realizar actividades económicas que generen
excedentes. Lo que sí implica el carácter no lucrativo es que estos excedentes no podrán
destinarse a el o los fundadores, en caso se trate de una fundación constituida mediante
escritura pública, o a los herederos del fundador si la fundación se constituyó por
testamento, sino que deberán ser aplicados a la consecución del fin fundacional.

Al respecto, debe notarse que el fin no solo debe ser no lucrativo, sino además debe tener
el calificativo de “interés social”. Definir el “interés social” de manera concreta resulta
imposible por la diversidad de necesidades de las sociedades en momentos determinados.
Es así que el contenido de este término varía de acuerdo a circunstancias tales como el
espacio, el tiempo, la cultura y el nivel de desarrollo, pues no en todas las sociedades los
intereses y necesidades son las mismas. El fin fundacional debe tratar de satisfacer
demandas de la sociedad, demandas que verían de acuerdo al lugar y al momento histórico.

8
Esta figura, en la actualidad, no ha sido objeto de mayoritaria utilización como la asociación;
especialmente por el hecho que el fundador no tiene participación al interior de la
organización, no existe un régimen flexible y ágil para la toma de decisiones por parte de
los administradores, requiriéndose incluso de autorización previa del Estado para realizar
actos de disposición y gravamen de bienes que no sean objeto de las operaciones
ordinarias de la fundación.

La fundación está bajo el control del Estado, a cargo de la entidad pública denominada
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (Consuf).

c) El comité

Constituye una organización de personas naturales o jurídicas, o de ambas, dedicada a la

recaudación pública de aportes destinados a una finalidad altruista (Art. 111 del Código
Civil). Si bien la figura del comité constituyó una de las novedades del Código Civil, en la
realidad ha tenido una escasa aplicación, fundamentalmente por su carácter temporal y
específico vinculado a la realización de colectas públicas, homenajes, obras asistenciales,
eventos científicos o de interés social.

 Organizaciones no inscritas reguladas por el Código Civil

Adicionalmente, el Código Civil regula de manera especial a determinadas organizaciones

no inscritas: asociación, fundación y comité no inscritos. Dichas organizaciones goza de
identidad legal como sujetos de derecho, pudiendo celebrar actos y contratos, así como
comparecer en juicio. No obstante, al no haber adquirido la condición formal de personas
jurídicas conforme al sistema legal peruano, no tienen el beneficio de la autonomía
patrimonial y de responsabilidad. De este modo, existe responsabilidad solidaria de
quienes, en general, actúen a su nombre y contraigan obligaciones (asociación), de sus
administradores (fundación) y de sus organizadores y gestores (comité).

 Tipos de objetivos

La finalidad común a la asociación, fundación y comité es su carácter no lucrativo, el cual

está definido en función a la relación existente entre los integrantes y la persona jurídica, y
no por el tipo de actividad a desarrollar a través de ésta. De este modo, en una persona
jurídica de carácter lucrativo (caso de la sociedad anónima), los socios se agrupan en tomo
al interés común de repartirse los excedentes que se generen a partir de la ejecución del
objeto social de dicha persona jurídica. Por el contrario, la finalidad no lucrativa excluye, de
manera general, la búsqueda de beneficios patrimoniales por parte de sus integrantes con
los ingresos y 1 o bienes de la respectiva organización, de modo tal que los bienes se
encuentran permanentemente 'afectados' al cumplimiento del objeto social.

En el caso de las organizaciones no lucrativas, no existe una distinción legal basada en

objetivos de 'mutuo interés' o 'beneficio particular, o de interés o utilidad pública'. No
obstante, advertimos ciertas diferencias en cuanto al objeto social a desarrollar por una
asociación, fundación y comité, según se indica a continuación:

9
 a) La asociación

Puede desarrollar en general cualquier actividad en común, siempre que tenga finalidad no
lucrativa. Desde este punto de vista, en Perú, la asociación se presenta como una
organización bastante flexible para desarrollar diversidad de objetivos, siempre que no
estén reservados a otra forma de organización legal (caso de las entidades bancarias y
financieras), atenten contra el orden público o las buenas costumbres. De este modo, una
asociación puede tener como objeto social uno de interés totalmente particular en beneficio
exclusivo de sus miembros (caso de los clubes recreativos y deportivos, entidades
gremiales), como de interés social (ONG's, instituciones educativas) o 'utilidad pública'
(entidades de salud).

b) La fundación

La fundación debe tener objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de

interés social, conforme a la definición de esta institución contenida en el Código Civil;
excluyendo de este modo, la posibilidad de crear fundaciones de carácter familiar.

c) El comité

Tiene como objetivo necesario la recaudación pública de aportes destinados a una finalidad
altruista, conforme a la definición contenida en el Código Civil: en beneficio de terceros
(homenajes, conmemoraciones) o de la colectividad (obras de socorro o atención a
calamidades, obras públicas).

 Personas jurídicas con fines de lucro

Son todas aquellas que al realizar una determinada actividad pueden generar utilidades y
el destino de estas puede ser: que sean reinvertidas en la misma actividad total o
parcialmente o pueden ser total o parcialmente distribuidas entre los miembros que
conforman la entidad. Los casos más conocidos de entidades con fines lucrativos son las
Sociedades Anónimas (SA), las Sociedades Anónimas Cerradas, las Sociedades Anónimas
Abiertas, las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL), las Sociedades Civiles (SC)
y la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL).

Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de
los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se
destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje
mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de
capitales.

10
 b. Las Fundaciones
i. Definición

Se denomina fundación a la persona jurídica no lucrativa que se constituye sobre la base

de la afectación de un bien o conjunto de bienes destinados a objetivos de interés social.

El Código Civil de 1936 en su artículo 64° establecía que “las fundaciones tienen por objeto
afectar bienes en favor de un fin especial”. La mencionada norma legal “contemplaba solo
el aspecto patrimonial de esta institución, lo que significaba el afectar un conjunto de bienes,
desconociendo el aspecto esencial de esta persona jurídica, que es la organización y
estructural legal de ella, que se fundamenta en la conformación de un conjunto de personas
que están encargadas de dirigir la fundación para administrar el patrimonio afectado”12.

En lo que compete al fin que le señalaba el derogado código, demostraba la falta de

precisión del mencionado cuerpo de leyes, incluso “se puede calificar al fin especial como
ambiguo, pues no es explícito en señalar cuál es la finalidad que compete a esta institución,
lo que originó que se sostuviera que el sentido de le daba la ley era que tuviera una finalidad
individual, familiar, o en otras palabras, un interés privado”13.

El nuevo Código Civil, en materia de fundaciones, recoge grandes cambios sustanciales en

cuanto a los elementos característicos que actualmente la doctrina contemporánea
establece, estipulado en su artículo 99°.

La definición se fundamenta en la evolución que ha sufrido doctrinariamente la figura

jurídica de la fundación. “Su estructura organizativa subyace en la organización de un
conjunto de personas encargadas de administrar los bienes afectados, sin propósito de
lucro, y cuya finalidad sea un interés social”14. Además la función de la administración la
pueden ejercer, tanto personas individuales como jurídicas, claro está que dichos bienes
serán destinados a la realización de fines esencialmente altruistas, que expresen la
sensibilidad social para la cual ha sido construida la mencionada fundación.

 Nacimiento de fundación

En el libro de Espinoza Espinoza nos menciona el nacimiento de la fundación con un caso

muy antiguo, el de Alicia Lastres. Pero primero indicaremos otros acontecimientos, por
ejemplo; en el derecho argentino, “la fundación se constituye por donación o por legado,
mediante instrumento que puede ser público o privado con firmas certificables por escribano
público”15.

12
Espinoza Espinoza, J. (2014). Derecho de las personas. Personas Jurídicas y organizaciones de personas no
inscritas (7 ed.). Perú: Pacifico Editores S.A.C. p. 394
11
13
Íbid. p. 398.
14
Íbid. p.399
15
Op. Cit. Espinoza Espinoza. J. p. 395
Nuestro Código Civil de 1984, en su artículo 100°, prescribe lo siguiente: “la fundación se
constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o jurídicas,
indistintamente, o por testamento”. Remarca que el acto constitutivo de la fundación puede
ser realizado de dos maneras, a saber:

1) Por escritura pública, en la cual el acto constitutivo, puede ser unilateral (lo
constituye una sola persona individual o jurídica) o multilateral (dos o más personas
individuales o jurídicas).
2) Por testamento, a nivel de la doctrina nacional se ha destacado, con acierto, que se
debe tratar de una manera distinta a la fundación mortis causa de la fundación inter
vivos. En efecto, el tratamiento legislativo de la fundación parece estará pensado
para la fundación mortis causa, cuando lo que se necesita es una regulación diversa
para la fundación inter vivos, en la cual es perfectamente configurable la
participación directa del fundador en la administración del patrimonio y en el
andamiento de la misma. Es más hasta ello generaría la constitución de un nuevo
órgano, el cual sería (en caso de pluralidad) el consejo de fundadores o el de
(simplemente) fundador, los cuales tendrían una función de control interno. Queda
claro que si el fundador forma parte de este órgano diverso, ya no podría ser
administrador. El Código Civil prohíbe expresamente que los beneficiarios de las
fundaciones puedan ser nombrados como administradores de las mismas, por
evidentes conflictos de interés (inciso 2, del artículo 104° modificado por la Ley
N°26813, del 20.06.97)16.

En el primer caso, resulta indiscutible que solo puede ser creada por personas en vida,
mientras que en el segundo solo cuando muere el testador y se abre su testamento, se
conoce su última voluntad de crear una fundación.
Asimismo otras diferencias serían: debida a que “el testamento, como negocio jurídico,
puede ser otorgado únicamente por una sola persona. No existe la posibilidad de que dos
personas otorguen un testamento en conjunto, lo que también se reflejará en el caso que
la fundación sea constituida por medio de ese procedimiento. En cambio, cuando la
fundación es creada por escritura pública, en su constitución pueden participar varios
fundadores, pero en este caso no se puede, jamás, hablar de una asociación o de un vínculo
asociativo o contractual entre los varios fundadores. El acto de constitución, que es también
un negocio jurídico, siempre será un acto unilateral”17.

El artículo 101° se refiere a los elementos básicos que deben aparecer en el acto de
constitución o estatutos de la fundación. Es importante resaltar que si se omitiera la finalidad
de los bienes afectados, causaría la invalidez del acto.

En caso de que el registrador advirtiese la omisión de alguno de los elementos esenciales

para la constitución de la fundación, es su deber comunicársela al Consejo de
Supervigilancia de Fundaciones, para que en un plazo no mayor de 10 días sustituya la
deficiencia advertida. En este sentido, en la Resolución N°147-2007-SUNARP-TR-A, del
27.07.07, se precisó que:

16
17
Íbid. p. 396.
Código Civil Comentado (Vol. 1). (s.f.). Lima, Perú: Gaceta Jurídica. p.463
12
“Si el acto constitutivo o en el estatuto aprobado no se ha previsto la forma de reemplazar,
permanente o provisionalmente, a los miembros del órgano de gobierno de una fundación,
compete su designación al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones”18.

Ahora sí, se mencionará una terrible experiencia en la cual se interpretó inadecuadamente

la voluntad de un fundador: Alicia Lastres de la Torre otorgó un testamento ante el notario
Ricardo Samanamud, con fecha 19.01.61, y al no tener herederos forzosos, decidió y
expresó lo siguiente: “que la mayor parte de mis bienes se dediquen a la construcción y
sostenimiento de mi Colegio para niñas católicas abandonadas en donde puedan recibir
educación, arte u oficio y quehaceres domésticos; y otro Colegio para niños Católicos
abandonados, en donde también puedan recibir educación, arte u oficio que les sea útil en
la vida; y además otras obras de caridad”, nombrando como albacea a Javier Prado
Heudebert. Sin embargo, Prado “interpretó dicha manifestación de forma inadecuada,
ordenando de esta manera la construcción de una urbanización. Ante tal hecho, el entonces
Consejo Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones (CASF), con fecha 21.04.65,
decidió declarar que “la mencionada señora había constituido efectivamente una
Fundación”, Prado interpuso una demanda ante el juez de primera instancia contra el
gobierno para que se declare la nulidad del Acuerdo de CASF. Con fecha 26.10.70, el juez
declaró sin lugar la demanda, fundando en lo siguiente:

“que por definición legal y de acuerdo a su peculiar naturaleza las fundaciones tienen por
objeto afectar a bienes en favor de un fin especial y se rigen por escritura pública o por
testamento, bastando para el acto de constitución únicamente la dotación patrimonial a un
fin reseñado; que siendo esto así, y apareciendo en la cláusula novena de la memoria cuya
copia simple corre a fojas cuatro establecido que doña Alicia Lastres de la Torre por acto
de última voluntad, destinó sus bienes a fines de beneficencia, la constitución por la misma
de una fundación es evidente, su interpretación en estos términos se impone”19.

Con fecha 25.10.71, la Tercera Sala de la Corte Superior de Lima, con una controvertida
argumentación, revocó esta sentencia, declarando fundada la demanda de Prado, al afirmar
que:

“No es posible inferir de tan claras disposiciones una intención distinta para estimar que por
ellas la causante se propuso constituir una fundación, ni menos aún que en tal supuesto
pueda resultar de aplicación de ley número ocho mil setecientos veintiocho desde que ésta
funciona, supletoriamente solo en el caso que el instrumento de la fundación haya omitido
las disposiciones pertinentes a los órganos de ella y a la manera de administrarla, situación
distinta a la del caso sujeto a materia en que existe un albacea quien con el carácter de
mandatario especial le ha encomendado la causante la ejecución de sus últimas
disposiciones, facultades de las que no puede privársele conforme a lo que dispone el
artículo setecientos cuarenta y siete del Código Civil”20.

18
19
Op. Cit. Espinoza Espinoza. J. p. 396.
Op. Cit. Espinoza Espinoza. J. p. 397
13
20
Íbid. p. 398
Mediante resolución de fecha 24.12.71, los vocales de la Corte Suprema declararon no
haber nulidad en la resolución de vista. Resulta verdaderamente lamentable que los
vocales, tanto de la Corte Superior como de la Corte Suprema, hayan interpretado la
voluntad de la testadora de manera equivocada, asimismo identificándola con la voluntad
del testamentario de proteger sus propios intereses económicos. Disposiciones tan claras
como la de señalar: que la mayor parte de sus bienes, se dediquen a la construcción de
colegios; se infiera que se quiso construir una urbanización. Basta que el fundador indique
qué parte de su patrimonio se ha de afectar y a qué fin va destinada para entender que la
voluntad del mismo está dirigida a constituir una fundación.

Se dice que los vocales, para justificar lo injustificable, algo que no cabía con el hecho en
sí, se aferraron a una interpretación literal de este artículo. Por consecuente, en el actual
Código Civil, la primera parte del art. 101° c.c. es clara al establecer que “el acto constitutivo
de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se
afectan”.

El artículo 102° establece que es irrevocable el acto de constitución de la fundación. Una

vez inscrita dicha persona jurídica, los bienes materia de afectación dejan de pertenecer al
fundador. Sin embargo, este numeral no contempla el caso en el cual, la fundación antes
de inscribirse, comienza a operar como persona jurídica, aún no siendo tal.

ii. Evolución Histórica21

Los orígenes de este tipo de personas jurídicas, se remonta con el principio que inspira la
existencia de las fundaciones de las cuales se basa principalmente en un ideal de
solidaridad y amor al prójimo. Estos sentimientos se han expresado en forma permanente
en las diversas etapas que forman parte del desarrollo de la humanidad, no obstante con
características propias de cada civilización.

Existían organizaciones de carácter religioso, en Caldea y Egipto. La civilización griega fue

depurando la fundación en la esencia de un esquema jurídico similar al que se conoce en
estos días, dedicada a la celebración de ceremonias religiosa, a la adoración de los dioses
o los difuntos. Es conocida, por ejemplo, la organización que tenía como fin realizar
ceremonias ante la tuba de Platón, esta organización tuvo como duración 500 años.

Ahora bien, como en toda organización que se coloca entre el Estado y las personas, los
gobiernos trataron siempre de limitar, de alguna manera, el crecimiento de las fundaciones;
por ejemplo, en la Grecia antigua las escuelas de los filósofos no podían organizarse como
fundaciones, probablemente por el temor de los gobernantes de que aquellas pudieran
alterar lo que su entender era el orden público.

21
Seoane, M. (2005). Personas Jurídicas. Principios Generales y su regulación en la legislación peruana. Perú:
Editora Jurídica Grijley. pp. 167-168.
14
En la civilización romana el concepto originario de solidaridad se fue enriqueciendo con
acciones de carácter asistencial, influenciadas por las obras de los emperadores, quienes
necesitaban una buena relación con los pobladores, sobre todo con los de menores
recursos, por ello se crearon asilos, y hospitales, orfanatos, etc., y se dieron pasos
importantes para ir desarrollando la organización jurídica de entidades de esa naturaleza.

Es en la Edad Media época en la cual las fundaciones se crean y organizan bajo la autoridad
de la Iglesia. Esta encuentra la posibilidad de crear instituciones que, a través de acciones
sociales, desarrollen sus principios humanitarios. Se da la necesidad de encontrar una
respuesta jurídica a las situaciones que se creaban con la realización de dichas acciones.
Por ello los canonistas crearon la fundación como persona jurídica, como entidad destinada
a fines piadosos o benéficos que dependía de la autoridad eclesiástica.

iii. Elementos Constitutivos

1. Voluntad del fundador:

La voluntad del fundador expresada en el acto constitutivo es el factor que marca el

desarrollo de la acción institucional, debiendo ser cumplida por las personas designadas
para la gestión y administración; esta voluntad, en muchos casos, deberá ser ampliada y
desarrollada por reglamentaciones administrativas.

2. La organización que administra la Fundación:

Luego de constituida una fundación, la dirección y administración recae en los
administradores, estos son designados por el fundador, los fundadores o por el Consejo
Administrativo de Supervigilancia de Fundaciones (CASF); el consejo tiene la potestad de
sustituirlos cuando cesan o cuando no se ha previsto la manera de reemplazarlos.

3. El patrimonio:
La doctrina se habla de “dotación” al aporte patrimonial a efectos de constituir la fundación.
La dotación puede constituir en bienes y derechos que son afectados por el fundador para
que la organización pueda cumplir satisfactoriamente sus fines.
El estatuto de la fundación debe señalar expresamente cuál será la finalidad de los bienes
afectados. Si bien el patrimonio debe existir fehacientemente en el acto de constitución, no
existe impedimento para que el fundador se obligue en ese mismo acto a incrementar
sucesivamente el aporte en un período determinado.

4. Fines:

La finalidad de la fundación debe ser interés social, excluyendo finalidades que comprendan
intereses particulares, dado que toda fundación se crea sobre la base de un gesto oneroso
y solidario del fundador conducente a beneficiar una colectividad determinada.

i. Clasificación

El artículo 99° del Código Civil señala cuatro objetos, a los cuales pueden dirigirse estas
personas colectivas, dando lugar a las fundaciones de carácter:

15
  Religioso: Organización dedicadas a lograr obras de tipo espiritual.
 Asistenciales: Son organizaciones dedicadas a brindar y ejecutar toda clase de
acciones de apoyo solidario. Se diferencian del comité por tener este carácter de
temporalidad. Estas fundaciones fomentan el desarrollo de obras en favor de
colectividades que requieren de sus servicios.
 Culturales: Organizaciones que tienen por finalidad el desarrollo de toda
manifestación y creación humana.
 Otros: Aquí se establece plena libertad para la creación de cualquier otra
fundación que no esté comprendida en los tres rubros anteriores, como las
destinadas a la protección del medio ambiente, la defensa de los derechos
humanos, la capacitación, la defensa del menor y la familia, la protección de
personas con discapacidad, etc.22

22
Op. Cit. Seone. P. 173. 16
 Segunda Parte: “Las Fundaciones en el Derecho Comparado”

c. Perú

La regulación de las fundaciones se encuentra primera y principalmente en el Código Civil

vigente desde 1984 en el Libro I, Sección Segunda, Título III; en este mismo libro se regulan
las fundaciones no inscritas y lo que procede para estas, ubicándolo en la Sección Tercera,
Título II. Otras regulaciones y menciones accesorias son:

- Artículo 2.13 de la Constitución Política del Perú (1993)

- Ley del Impuesto a la Renta (Decreto Supremo N.° 179-2004-EF)
- Ley Orgánica del Sector Justicia (Decreto Ley N°25993)
- Reglamento del Consejo de Supervigilancia de las Fundaciones (Decreto Supremo
N°03-94-JUS)

Comenzando tenemos a lo que para el ordenamiento jurídico nacional es una fundación,

esta definición la encontramos en el artículo 99° de nuestro Código Civil que dice lo
siguiente:

“Art.99° Definición de fundación

La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o

más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros
de interés social”

De esta definición podemos rescatar, a primera vista, que se considera como persona
jurídica a la fundación; que esta debe ser una organización lo que evidencia el elemento
humano que es indispensable para cualquier persona jurídica como veremos más adelante;
que además de la agrupación, debe hacer un fin común no lucrativo; lo que conlleva, como
consecuencia, que debe haber cierto patrimonio que será afectado para la realización de
este fin; lo último que nos da a entender esta definición es que algunos objetivos válidos de
ser buscados con una fundación son los de carácter religioso, asistencial, cultural u otros
que tengan un patente interés social. Esto último muy aparte de ser necesario para
reafirmar el fin general y altruista resulta, a nuestra vista, una cláusula un poco general que
tiene un doble efecto: (1) Que aquellas fundaciones que nos están amparadas
explícitamente por esta definición también tengan cabida, y (2) Que el registrador de
personas jurídicas tiene una amplia discrecionalidad para determinar si una organización
reúne los requisitos necesarios para ser fundación o no.

Cabe resaltar que, según el artículo 108 del mismo Código, tenemos que el Consejo de
Supervigilancia (del cual hablaremos más adelante) tiene la facultad de solicitar al Juez Civil
la ampliación o modificación de los objetivos de la Fundación. La primera hipótesis se da
cuando el patrimonio resulte excesivo a los fines planteados originariamente, y la segunda
se da cuando cese el interés social fundamental en la Fundación y al que se refiere el
artículo 99° del Código Civil Peruano.

Dicho esto, procederemos en ahondar más en lo que es la Constitución de la fundación,

tenemos al artículo 100 del ya citado Código:

17
“Art 100° Constitución de la fundación

La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales
o jurídicas, indistintamente, o por testamento”

Aquí nos damos cuenta que la organización a la que se refiere el artículo 99 de la misma
fuente no es restrictivo a tan solo personas naturales, sino que también las persona jurídicas
o ambas pueden constituir una fundación. Además de aclarar que la única forma no es la
de constituirse mediante escritura pública, sino que una fundación puede crearse a través
de un testamento. Pero ¿Qué requisitos o qué debe haber dentro de este acto constitutivo?,
para responder a esta cuestión tenemos al artículo que le sigue:

Art 101° Contenido del acto constitutivo

El acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el
bien o bienes que se afectan. El fundador puede también indicar el nombre y
domicilio de la fundación, así como designar al administrador o a los administradores
y señalar normas para su régimen económico, funcionamiento y extinción así como
el destino final del patrimonio.
Puede nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a
quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primer caso,
debe designarse a la persona natural que la represente.
El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones el título de constitución que careciere de alguno de los requisitos
señalados en el primer párrafo del presente Artículo. El Consejo procederá en un
plazo no mayor de diez días, con arreglo al Artículo 104º, incisos 1 a 3, según el
caso.
Aquí tenemos una visión más completa de lo que se requiere en el acto constitutivo o
estatuto de una fundación a parte de los sujetos que ya vimos quiénes pueden ser. El
artículo 101 del ya mentado código nos indica que es necesario expresar:

(1) La finalidad o el fin fundacional,

(2) el bien o bienes que se afectan,

(3) el nombre o mejor dicho la denominación de la fundación, así como también

(4) su domicilio,

(5) la designación del administrador o administradores, y

(6) sus normas tanto económicas como de procedimientos (funcionamiento, extinción y

destino final del patrimonio).

Y, en cuanto al o a los administradores, tenemos que pueden ser o una persona jurídica o
una natural, pero si sucede el primer caso, entonces debe designarse a quien le sirva de
representante.

18
Vemos en el Directorio del Registro Nacional de Fundaciones del presente año (2018), el
cual es administrado por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, que hasta el
momento se cuantifican 353 fundaciones registradas en el Perú. Como ejemplo tenemos
esta:

Antes de terminar con este artículo es conveniente aclarar que las fundaciones, a diferencia
de las asociaciones tienen la peculiaridad de que su composición puede ser desde una sola
persona (el fundador) hasta más (los fundadores) los cuales se mantienen al margen de
esta institución siendo los administradores los que prácticamente dirigen a esta persona
jurídica, por contraposición de los asociados en una asociación quienes poseen facultades
dominantes al momento de decidir el destino de esta última persona jurídica.

Entonces, ¿Cómo vemos realmente el elemento humano si sus fundadores son autónomos
a esta persona y sus administradores están limitados? Algunos juristas peruanos
minoritariamente deciden explicar esto con la presencia y facultades plenipotenciarias de
un órgano en específico: El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Existe un poder discrecional, del que ya hemos hablado en párrafos anteriores, y es que el
registrador de personas jurídicas envía al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el
título de constitución que carezca de algunos de los requisitos señalados. Sin embargo,
¿qué es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones?

Una vez más, el Código Civil nos aclara la duda en los artículos 103-106, 108 y 109:

“Artículo 103º.- Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada

del control y vigilancia de las fundaciones.

Su integración y estructura se determinan en la ley de la materia”

19
La Ley Orgánica del Sector Justicia (Decreto Ley N° 25993) del año 1992 es otra medida
normativa que regula ciertos aspectos sobre lo que es este Consejo, ya que este pertenece
al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos según el artículo 7 que nos muestra que:

Artículo 7.- El Ministerio de Justicia cuenta con la siguiente estructura:

Alta Dirección.
 Ministro - Despacho Ministerial.
 Viceministro - Despacho Viceministerial.
 Secretario General - Secretaría General.
 Asesoría técnica.
Órgano Consultivo.
 Comisión Consultiva
Órgano de Control.
 Inspectoría Interna.
Órgano de Defensa Judicial.
 Procuraduría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia.
Órgano de Asesoramiento.
 Oficina General de Economía y Desarrollo.
 Oficina General de Asesoría Jurídica.
Órganos de Apoyo.
 Oficina General de Administración.
 Oficina General de Informática.
Órganos de Línea.
 Dirección Nacional de Justicia.
 Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos.
Consejos y Comisiones.
 Consejo de Defensa Judicial del Estado.
 Consejo del Notariado.
 Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
 Consejo Nacional de Derechos Humanos.
 Consejo de la Orden del Servicio Civil.
 Comisión Permanente de Calificación de Indultos.

20
Vemos que dentro de esta estructura se encuentra efectivamente el Consejo al cual, la
misma ley, dedica una posterior definición:
Artículo 28.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, es un órgano de
competencia nacional encargado de elaborar y proponer las normas que se requieran
para el mejor funcionamiento, control y vigilancia de las fundaciones así como supervisar
el cumplimiento de la legislación y estatutos que las rigen y de llevar el Registro Nacional
de las mismas. El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones cuenta con una
Secretaría Técnica que le brinda apoyo técnico y administrativo.
Llegamos entonces al órgano fiscalizador, por así decirlo, de las fundaciones. Ya que es
bueno darle importancia a la buena fe de los que las constituyen pero se debe siempre
tener en cuenta que no siempre se usan a las fundaciones para fines sociales y altruistas,
sino que se suelen aprovechar de los beneficios tributarios de los cuales esta goza. Para
una mejor comprensión acerca de los beneficios de las fundaciones, tenemos a la Ley del
Impuesto a la Renta que menciona lo siguiente en el inciso c) del artículo 18:

Artículo 18°.- No son sujetos pasivos del impuesto:

c) Las fundaciones legalmente establecidas, cuyo instrumento de constitución
comprenda exclusivamente alguno o varios de los siguientes fines: cultura,
investigación superior, beneficencia, asistencia social y hospitalaria y beneficios
sociales para los servidores de las empresas; fines cuyo cumplimiento deberá
acreditarse con arreglo a los dispositivos legales vigentes sobre la materia.
Entonces, este beneficio, a veces pasa a ser el motivo por el cual se forman fundaciones,
olvidándose del fin último que las caracterizan. Las fundaciones, según la misma ley en su
artículo 19, también gozan del siguiente beneficio:

Artículo 19.- Están exonerados del impuesto hasta el 31 de diciembre de 2018:

b) Las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones sin fines de lucro cuyo
instrumento de constitución comprenda exclusivamente, alguno o varios de los
siguientes fines: beneficencia, asistencia social, educación, cultural, científica,
artística, literaria, deportiva, política, gremiales, y/o de vivienda; siempre que
destinen sus rentas a sus fines específicos en el país; no las distribuyan, directa o
indirectamente, entre los asociados o partes vinculadas a estos o a aquellas, y que
en sus estatutos esté previsto que su patrimonio se destinará, en caso de disolución,
a cualquiera de los fines contemplados en este inciso.
Vemos muy claro que la Fundación goza de cierto privilegios, aparte de los que ya tiene por
ser persona jurídica, que la hacen atractiva para las personas que de verdad la fundan con
una causa pía, pero el Estado no puede cegarse o ser muy flexible con una presunción de
buena fe absoluta en los fundadores, ya que así como es atractiva para aquellos que de
verdad tienen la intención acorde con la finalidad común de la fundación, habrán otros que
se interesen en esta por sus beneficios para ocultar actividades perseguidas por el Estado,
usando a esta persona jurídica como una fachada.

El Consejo de Supervigilancia, al cual volvemos a dar protagonismo y según su reglamento

(Decreto Supremo Nº 03-94-JUS) no dice lo siguiente acerca de su conformación:

21
 Artículo 5.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones está integrado por:
- El Viceministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá; [Sr. Sergio Iván
Atarama Martínez]
- Un representante de la Corte Suprema; [Dr. Carlos Alberto Celis Zapata]
- Un representante del Fiscal de la Nación; [Dra. Clara Mercedes Cahua Gutierrez]
- Un representante del Ministerio de Educación; y, [Dra. Cynthia Ximena Yamamoto
Vera]
- Un representante del Ministerio de Salud. [Aún no designado]

Sus funciones son muy eficazmente descritas en el artículo 104 del Código Civil que dice
lo siguiente:

Artículo 104º.- Funciones del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones básicas:
1. Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto
constitutivo.
2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el
fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que
no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo
de reemplazarlos.
En el caso previsto en el párrafo anterior, están impedidos de ser nombrados como
administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las
instituciones beneficiarias. Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de administrador
es indelegable.
3. Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de éstos,
el régimen económico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador, o
modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la
fundación.
4. Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las
fundaciones, para lo cual éstas elevan copia de los mismos al Consejo al menos
treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico.
5. Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de
las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a seguir,
en cada caso.
6. Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes
de éstas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, cuando tal
coordinación determinase una acción más eficiente.
7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta.
8. Disponer las auditorías necesarias.
9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a
ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos
que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnación se tramita como
proceso abreviado; la demanda de nulidad o de anulación como proceso de
conocimiento.
10. Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo
de la fundación.
11. Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundación a falta de disposición en
el acto constitutivo.
12. Llevar un registro administrativo de fundaciones.

22
Claro que estas son las funciones más importantes, porque las demás están claramente
previstas en el artículo 6 del Reglamento antes citado. Estas nos permiten apreciar cómo
el término “facultades plenipotenciarias” utilizado con anterioridad no fue ninguna
exageración, ya que este Consejo especializado que reemplazó a lo que era el Ministerio
Fiscal, tiene un control total de las fundaciones desde la constitución hasta su liquidación.
Este control se da a lo largo de la vida de la fundación y, en realidad, también anualmente
según lo visto por el artículo 105 del Código Civil:

“Artículo 105º.- Presentación de cuentas y balances

Los administradores están obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de

Fundaciones, para su aprobación, las cuentas y el balance de la fundación, dentro de los
cuatro primeros meses del año”.

Este artículo, en concordancia con el artículo 19 del Reglamento del Consejo de

Supervigilancia, nos menciona que toda fundación peruana está obligada a rendir cuentas
anualmente ante este Consejo a través de la presentación de las cuentas, el balance y una
memoria de la fundación en la que deberá resumirse las principales actividades realizadas
en el cumplimiento de sus fines, los donantes más importantes del período, los programas
más significativos realizados durante el año y una relación detallada de los beneficiarios
directos, con indicación del monto y especie recibida.

Este se complementa y se puede interpretar sistemáticamente con el artículo siguiente que

es el 106 y que dice lo siguiente:

Artículo 106º.- Acciones judicial contra los administradores

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar acción judicial contra los
administradores que no cumplan con presentar las cuentas y el balance anuales de la
fundación o si éstos fueron desaprobados y en otros casos de incumplimiento de sus
deberes.
A pedido de parte, el juez de primera instancia puede, por causa justificada, suspender
a los administradores.
Declarada la responsabilidad, los administradores cesan automáticamente en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.
Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo dispuesto en el
acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.
La demanda de presentación de cuentas y balances y la de suspensión de los
administradores en su cargo, se tramitan como proceso abreviado. La demanda de
desaprobación de cuentas o balances y la de responsabilidad por incumplimiento de
deberes, como proceso de conocimiento
Aquí vemos que el Consejo es capaz de actuar con legítimo interés para demandar el
incumplimiento de los deberes que tiene el administrador para con esta. El segundo párrafo
nos da a entender que solo existe una instancia y que además puede llegar, de acuerdo
sea el caso, a ser tan corto como lo es el proceso sumario o un poco más extenso sin serlo
tampoco demasiado en el caso del proceso de conocimiento.

23
Pero no solo vemos el dominio del Consejo en los haberes y movimientos de los mismos
de las diversas fundaciones, sino que este también posee un control sobre las Campañas
por las cuales las fundaciones buscan obtener donaciones para redirigir estas a los fines
propios de esta persona jurídica, y es que lo dice muy claro el artículo 20 del Reglamento
ya antes citado:

Artículo 20.- Las fundaciones tienen obligación de presentar al Consejo de

Supervigilancia de Fundaciones un ejemplar de todos los folletos, cartas circulares y
otros documentos destinados al público en general para atraer donaciones.
Las Campañas con tal objeto no requieren aprobación del Consejo, el mismo que llevará
a cabo la supervisión, pudiendo objetar u observar una campaña si se considera que
distorsiona los fines de la fundación involucrada.
En este caso, el Consejo solicitará que se suspenda la campaña o se modifiquen
algunos aspectos de ella que contravienen o sean lesivos a los fines fundacionales. Si
la fundación no aceptase el pedido del Consejo, éste podrá recurrir al Juez de Primera
Instancia para solicitar la suspensión de la campaña en tanto se resuelve por el Juez, y
declare fundada la prohibición o modificación de una campaña.
Es decir que campañas como “#PerúDaLaMano” promovidas por la fundación Cáritas y
otros benefactores, o cualquier campaña de la fundación “Por los Niños del Perú” debió
haber pasado por el lente revisor del Consejo de Supervigilancia. Es más, es correcto
afirmar que el calificativo de “Supervigilancia” es adecuado para la carga de poderes que
tiene este órgano.

Otra medida que el Consejo impone hacia los administradores es que, según el artículo
107°, ni el administrador o administradores, ni sus parientes hasta el cuarto grado de
consanguineidad y segundo de afinidad pueden celebrar contratos con la fundación, la
prohibición se extiende a las personas jurídicas que tengan como socios al o a los
administradores. Pero, existe la dispensa de este impedimento por autorización expresa del
Consejo de Supervigilancia que, diligentemente, deberá determinar si esta contratación con
alguno de ellos de verdad le convendría o sería beneficiosa no para el administrador o los
parientes sino para la consecución del fin que toda fundación debe buscar, esta autorización
no debería ser un impedimento para el mismo Consejo verifique ex post si la fundación se
benefició con esta autorización (Yuri Vega Mere).23

Como últimos dos puntos en la legislación peruana acerca de las fundaciones tenemos a la
disolución y liquidación de la Fundación que procede, con obvio protagonismo del Consejo
de Supervigilancia de las Fundaciones, de las siguientes maneras:

Artículo 109º.- Disolución de la Fundación

El Consejo de Supervigilancia puede solicitar la disolución de la fundación cuya finalidad
resulte de imposible cumplimiento. La demanda se tramita como proceso abreviado ante
el Juez Civil de la sede de la fundación, emplazando a los administradores. La demanda
será publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro
de circulación nacional, mediando cinco días entre cada publicación.

23
Cfr. Gutiérrez Camacho, Walter. (2003). Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas (Tomo I).
Lima: Gaceta Jurídica. pp. 512-514.
24
 La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior.
Artículo 110º.- Destino del patrimonio restante a la liquidación
El haber neto resultante de la liquidación de la fundación se aplica a la finalidad prevista
en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del Consejo, a
incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su
defecto, a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los que tenía la
fundación en la localidad donde tuvo su sede.
Pero, y en primer lugar, ¿Cuándo son imposibles los fines de la Fundación? Para esta
pregunta nos ayudamos del artículo 22° del respectivo reglamento citado con anterioridad
que nos da tres supuestos:
Artículo 22°.- El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones solicita a la Sala Civil de
la Corte Superior respectiva, la disolución de la Fundación cuyo fin se haya hecho
imposible.
Se considera que los fines de la Fundación son imposibles:
a) Cuando sus actos sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres;
b) Cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyó por la
carencia o limitación de recursos o la supresión de las necesidades del conjunto de
personas beneficiadas;
c) Cuando se pruebe el uso indebido de los bienes y rentas de la fundación;
Entonces, cabe la disolución cuando se trasgredan las normas de cumplimiento imperativo
que están vigentes en nuestro ordenamiento, cuando el patrimonio no es suficiente para los
fines propuestos en el estatuto y, contrario sensu, cuando los fines resulten defectuosos y,
por tanto, el uso de los bienes y rentas sea indebido o desviado. Más adelante se menciona
que “En el Registro Administrativo Nacional de Fundaciones se inscribirán […] cualquier acto
que afecte la estructura, los fines y la composición de los órganos de gobierno de la
fundación, así como toda decisión del Consejo que concierna a una fundación en particular”
(Artículo 26°). Lo cual, por deducción, implica que también conste en este registro la
disolución de una fundación en específico.

Con respecto a la liquidación y el destino final del patrimonio, tenemos que hay tres
posibilidades: (1) que se proceda con la finalidad prevista en el estatuto, (2) que se destine
a fundaciones con fines análogos o, (3) que se destine a la Beneficencia Pública para obras
de similares propósitos. Este tipo de disposición del patrimonio en los fines altruistas y
sociales de la fundación es lo que la diferencia de las personas jurídicas lucrativas cuyo
patrimonio se reparte entre los miembros y trabajadores mientras que en la fundación se
destina a la causa que le dio origen, siempre pensando en la finalidad de la fundación y en
la gran ayuda que su cumplimiento traerá.

25
 d. España24

La regulación de las fundaciones en la monarquía constitucional española se encontraba

principalmente en la “Ley de Fundaciones e incentivos fiscales a la participación privada en
actividades de interés general” (Ley 30/1994 del 24 de Noviembre) la cual fue derogada y
reemplazada por la que ahora es su ley que es, simplemente, la “Ley de Fundaciones” (Ley
50/2002 del 26 de Diciembre). Otras regulaciones y menciones son:

- Inciso 2 y 4 del artículo 22, y el artículo 34 de la Constitución Española (1978)

- Inciso 1 del artículo 35, y el artículo 39 del Código Civil Español (Real Decreto de
24 de julio de 1889)

Comenzando tenemos a lo que para el ordenamiento jurídico español es una fundación,

esta definición la encontramos en el artículo 2° de la Ley de Fundaciones que dice lo
siguiente:

Artículo 2°.- Concepto.

1. Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de
sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines
de interés general.
2. Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos y, en todo
caso, por la Ley.
Vemos en este primer numeral que el concepto es muy parecido al peruano, y es que
España siempre ha sido una buena influencia doctrinariamente. Encontramos el elemento
no lucrativo propio de una fundación, el elemento de la voluntad de la persona que crea la
fundación y que debe salir de la inmanencia de la misma para ser tomada en cuenta por el
derecho, la afectación del patrimonio y el interés general o, como llamamos en el Perú, un
interés social. El legislador se aparta de la doctrina española al incluir el elemento humano
en agrupación en lugar de definir a la fundación como patrimonio (universitas bonorum),
este cambio es muy importante porque se le concede protagonismo (no absoluto) al
elemento organizativo (por tanto humano) de la fundación, pero se debe advertir que este
no es el único soporte de la personalidad jurídica de la que gozan las fundaciones y que
tanto el fin como el patrimonio no deben quedar en un segundo plano. Esto resolvería de
alguna manera la gran batalla dogmática por definir la existencia de la persona jurídica sin
incurrir en el error de enfocarse exclusivamente en uno de los elementos configuradores de
esta, obviando la importancia del resto.

No se puede negar que el patrimonio fundacional es necesario, sin el cual, esta no puede
existir por no poder realizar el fin planteado, pero el simple patrimonio tampoco es suficiente.
Una fundación no puede entenderse como una masa de bienes, resultaría inerte sin una
organización que aplique los medios a la realización de los fines, y estos fines también son
importantes porque son ellos la causa de la organización de la fundación. Ergo, la fundación

24
Cfr. Morrillo González, Fernando. (2006). El Proceso de Creación de una Fundación. Navarra: Editorial
Aranzadi SA. pp. 26-43.
26
descansa sobre tres pilares que son los que le dan su propia y especial fisonomía, y sin los
cuales no solo no puede funcionar, sino que tampoco existir.

En cuanto a la constitución de la fundación, la Ley ya antes mencionada dice lo siguiente:

Artículo 9. Modalidades de constitución.
1. La fundación podrá constituirse por actos "inter vivos" o "mortis causa".
2. La constitución de la fundación por acto "inter vivos" se realizará mediante escritura
pública, con el contenido que determina el artículo siguiente.
3. La constitución de la fundación por acto "mortis causa" se realizará
testamentariamente, cumpliéndose en el testamento los requisitos establecidos en el
artículo siguiente para la escritura de constitución.
4. Si en la constitución de una fundación por acto "mortis causa" el testador se hubiera
limitado a establecer su voluntad de crear una fundación y de disponer de los bienes y
derechos de la dotación, la escritura pública en la que se contengan los demás requisitos
exigidos por esta Ley se otorgará por el albacea testamentario y, en su defecto, por los
herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o incumplieran esta
obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa autorización judicial.
Aquí vemos, a diferencia de la regulación peruana, una conceptualización más exhaustiva
de lo que es la constitución de una fundación. Pudiendo ser inter vivos o mortis causa como
en el Perú cuando nos da a entender todo ello al mencionar que una fundación podrá ser
constituida por testamento, el cual no produce efectos hasta que se produzca la muerte del
testador. Hallamos los primeros rasgos de lo que podría ser la contraparte española del
Consejo de Supervigilancia de Fundaciones: el Protectorado de Fundaciones, sobre el cual
ahondaremos más adelante.

Continuando tenemos la escritura de la constitución que deberá contener, también según

la ley de la materia:

Artículo 10. Escritura de constitución.

La escritura de constitución de una fundación deberá contener, al menos, los siguientes
extremos:
a) El nombre, apellidos, edad y estado civil del fundador o fundadores, si son
personas físicas, y su denominación o razón social, si son personas jurídicas, y,
en ambos casos, su nacionalidad y domicilio y número de identificación fiscal.
b) La voluntad de constituir una fundación.
c) La dotación, su valoración y la forma y realidad de su aportación.
d) Los Estatutos de la fundación, cuyo contenido se ajustará a las prescripciones
del artículo siguiente.
e) La identificación de las personas que integran el Patronato, así como su
aceptación si se efectúa en el momento fundacional.
Vemos que esta ley tiene una manera más sistematizada y comprensible de explicar cada
concepto que lo visto en el Código Civil Peruano. En cuanto al artículo 11 de la ley española
de fundaciones, que regula el contenido del Estatuto, tenemos una gran similitud con los
requisitos en el acto constitutivo peruano (denominación, fines, domicilio, reglas,
composición, etc.)

27
Vemos en el Buscador de Fundaciones del Ministerio de Justicia de España que hasta el
presente año (2018) hay una impactante cantidad de 4725 fundaciones registradas. Como
ejemplo tenemos esta:

Antes de pasar a lo jurídicamente designado en España como órgano fiscalizador y

supervisor de las Fundaciones, tenemos una semejanza que cabe decirla, y es que
mientras en Perú tenemos a uno o más administradores para que “controlen” (en cierta
forma) diligentemente el patrimonio de la fundación, en España se tiene al Patronato
conformado por los Patrones que tienen la misma función y que también pueden ser o bien
personas naturales o personas jurídicas.

28
A primera vista, podemos advertir que en la legislación española se advierten dos órganos
estatales especializados para las fundaciones: El Protectorado y el Consejo Superior de
Fundaciones. La primera pregunta que surge es ¿Cómo se diferencian ambos? Y es
sencillo responder ya que el primero es el fiscalizador; mientras que el segundo es un
órgano de carácter consultivo.

Nos limitaremos a precisar ciertas cosas sobre el Consejo Superior de Fundaciones:

Artículo 38.- Consejo Superior de Fundaciones.
1. Se crea, con carácter de órgano consultivo, el Consejo Superior de Fundaciones.
2. El Consejo Superior de Fundaciones estará integrado por representantes de la
Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las
fundaciones, atendiendo especialmente a la existencia de asociaciones de fundaciones
con implantación estatal, y se regirá por las normas que reglamentariamente se
establezcan sobre su estructura y composición.
Artículo 39.- Funciones del Consejo Superior de Fundaciones.
Serán funciones del Consejo Superior de Fundaciones:
a) Asesorar e informar sobre cualquier disposición legal o reglamentaria de carácter
estatal que afecte directamente a las fundaciones, así como formular propuestas en este
ámbito. Asimismo podrá informar sobre tales asuntos cuando le sean consultadas por
los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas.
b) Planificar y proponer las actuaciones necesarias para la promoción y fomento de las
fundaciones, realizando los estudios precisos al efecto.
c) Las demás que le puedan atribuir las disposiciones vigentes
Vemos pues que este órgano, en comparación a Perú, parece tener ese Magisterio de la
Persuasión característico de la Defensoría del Pueblo porque este Consejo parece existir
para la defensa y auxilio de las fundaciones, también para su orientación con la finalidad de
propiciar y potenciar el excedente de fundaciones existentes en España.

Entrando ahora a lo que es el Protectorado único de Fundaciones de competencia estatal,

el cual también está regulado por la ley de la materia (Ley de Fundaciones o LdF):
Artículo 34.- Protectorado.
1. El Protectorado velará por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la
legalidad de la constitución y funcionamiento de las fundaciones.
2. Las funciones de Protectorado respecto de las fundaciones de competencia estatal
serán ejercidas por la Administración General del Estado a través de un único órgano
administrativo, en la forma que reglamentariamente se determine.
Uno de los órganos de mayor relevancia dentro de la Fundación, al cual se le atribuye el
que vele por el correcto ejercicio del derecho de fundación y por la legalidad de la
Constitución y funcionamiento de las fundaciones, potenciando las funciones del mismo en
lo que se refiere al apoyo y asesoramiento a las fundaciones sobre las que ejerce su
competencia, en especial a las que se encuentran en proceso de constitución. Dicha figura
solo podrá ser ejercida por la Administración General del Estado a través de un único

29
órgano administrativo, en la forma que reglamentariamente se determine, respecto de las
fundaciones de competencia estatal. Entre sus funciones principales están:
Artículo 35.- Funciones del Protectorado.
1. Son funciones del Protectorado:
a) Informar, con carácter preceptivo y vinculante para el Registro de Fundaciones, sobre
la idoneidad de los fines y sobre la suficiencia dotacional de las fundaciones que se
encuentren en proceso de constitución, de acuerdo con lo previsto en los artículos 3 y
12 de la presente Ley.
b) Asesorar a las fundaciones que se encuentren en proceso de constitución, en relación
con la normativa aplicable a dicho proceso.
c) Asesorar a las fundaciones ya inscritas sobre su régimen jurídico, económico-
financiero y contable, así como sobre cualquier cuestión relativa a las actividades por
ellas desarrolladas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo
necesario.
d) Dar a conocer la existencia y actividades de las fundaciones.
e) Velar por el efectivo cumplimiento de los fines fundacionales, de acuerdo con la
voluntad del fundador, y teniendo en cuenta la consecución del interés general.
f) Verificar si los recursos económicos de la fundación han sido aplicados a los fines
fundacionales, pudiendo solicitar del Patronato la información que a tal efecto resulte
necesaria, previo informe pericial realizado en las condiciones que reglamentariamente
se determine.
g) Ejercer provisionalmente las funciones del órgano de gobierno de la fundación si por
cualquier motivo faltasen todas las personas llamadas a integrarlo.
h) Designar nuevos patronos de las fundaciones en período de constitución cuando los
patronos inicialmente designados no hubieran promovido su inscripción registral, en los
términos previstos en el artículo 13.2 de la presente Ley.
i) Cuantas otras funciones se establezcan en ésta o en otras leyes.
2. En todo caso, el Protectorado está legitimado para ejercitar la correspondiente acción
de responsabilidad por los actos relacionados en el artículo 17.2 y para instar el cese de
los patronos en el supuesto contemplado en el párrafo d) del artículo 18.2. Asimismo,
está legitimado para impugnar los actos y acuerdos del Patronato que sean contrarios a
los preceptos legales o estatutarios por los que se rige la fundación.
3. Cuando el Protectorado encuentre indicios racionales de ilicitud penal en la actividad
de una fundación, dictará resolución motivada, dando traslado de toda la documentación
al Ministerio Fiscal o al órgano jurisdiccional competente, comunicando esta
circunstancia a la fundación interesada
Al leer esto, instantáneamente nos viene a la mente el Consejo de Supervigilancia de
Fundaciones del Perú porque sus funciones son casi idénticas. Cabe resaltar que los
patrones tienen una serie de obligaciones para con este Protectorado, una de ella es la
siguiente:

30
 Artículo 29.- Modificación de los Estatutos.
4. La modificación o nueva redacción de los Estatutos acordada por el Patronato se
comunicará al Protectorado, que sólo podrá oponerse por razones de legalidad y
mediante acuerdo motivado, en el plazo máximo de tres meses a contar desde la
notificación al mismo del correspondiente acuerdo del Patronato. El Protectorado podrá
comunicar en cualquier momento dentro de dicho plazo y de forma expresa su no
oposición a la modificación o nueva redacción de los Estatutos.
Además, el numeral 2 del artículo 35, que hablaba de las funciones del Protectorado, se
relaciona con el artículo 17 de la Ley de Fundaciones, cuyo numeral 3 nos dice que:

Artículo 17.- Responsabilidad de los patronos.

[…] 3. La acción de responsabilidad se entablará, ante la autoridad judicial y en nombre
de la fundación:
a) Por el propio órgano de gobierno de la fundación, previo acuerdo motivado del mismo,
en cuya adopción no participará el patrono afectado.
b) Por el Protectorado, en los términos establecidos en el artículo 35.2.
c) Por los patronos disidentes o ausentes, en los términos del apartado 2 de este artículo,
así como por el fundador cuando no fuere Patrono.
Así también los patrones deben desempeñar el cargo con la diligencia de un representante
leal (art. 17.1 LdF). ¿Cuándo no se cumple esto último? Podemos tomar el ejemplo que nos
da el numeral 3 del artículo 3 de la LdF:
Artículo 3.- Fines y beneficiarios.
3. En ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar
sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con
análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así
como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general.
La salvedad propuesta por la legislación española no es igual a la peruana. Ya que aquí
esta prohibición no aplica si es que se trata de fundaciones cuya finalidad exclusiva o
principal sea la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico español. La
correspondiente sustitución, cese o suspensión de un patrón debe ser inscrita en el Registro
de Fundaciones (art. 18.3). El Protectorado según este último artículo tiene la facultad de
nombrar patrones provisionales si es que el estatuto no comprende una solución hacia este
supuesto, y además este órgano puede producir la suspensión de los patronos en caso de
que prospere y sea verdadera la acción de responsabilidad de la que habla el artículo 17
de la Ley de Fundaciones (LdF).

Como, según el artículo 19, los patrones se encargan de la disposición y administración del
patrimonio que puede comprender bienes, derechos y obligaciones de valoración
económica, entonces, es lógico que estos mismos respondan ante el Protectorado
confirmando el buen uso del patrimonio en consecución del fin fundacional:

31
 Artículo 25.- Contabilidad, auditoría y plan de actuación.
7. Las cuentas anuales se aprobarán por el Patronato de la fundación y se presentarán
al Protectorado dentro de los diez días hábiles siguientes a su aprobación.
En su caso, se acompañarán del informe de auditoría.
El Protectorado, una vez examinadas y comprobada su adecuación formal a la
normativa vigente, procederá a depositarlas en el Registro de Fundaciones.
Cualquier persona podrá obtener información de los documentos depositados.
8. El Patronato elaborará y remitirá al Protectorado, en los últimos tres meses de cada
ejercicio, un plan de actuación, en el que queden reflejados los objetivos y las
actividades que se prevea desarrollar durante el ejercicio siguiente.
Teniendo en cuenta también que a la realización de los fines fundacionales deberá ser
destinado, al menos, el 70% de los resultados de las explotaciones económicas que se
desarrollen y de los ingresos que se obtengan por cualquier otro concepto, debiendo
destinar el resto a incrementar bien la dotación o bien las reservas según acuerdo del
Patronato (art. 27 LdF). Así que vemos, un poco más de flexibilidad que con el caso peruano
en el cual el patrimonio debe estar abocado a satisfacer el fin propuesto, el mismo órgano
del Patronato resulta tener un poco más de independencia que la figura de los
administradores de las fundaciones peruanas.

Llegando al fin de esta legislación tenemos a la extinción y el destino final del patrimonio
fundacional. Primero, ¿Cuáles son las causales de extinción?:
Artículo 31.- Causas de extinción.
La fundación se extinguirá:
a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.
b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto
en los artículos 29 y 30 de la presente Ley.
d) Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.
e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los
Estatutos.
f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
Esta redacción tan solo se encarga de ampliar lo dicho por el artículo 39 del Código Civil
Español, en el cual se aprecia lo siguiente: “Si por haber expirado el plazo durante el cual
funcionaban legalmente o por haber realizado el fin para el cual se constituyeron, o por ser
ya imposible aplicar a éste la actividad y los medios de que disponían […]”. Por estas
causales y además de dos cláusulas abiertas tanto al Estado como a las partes, se produce
la extinción de la fundación.

32
El artículo 32 de la LdF propone tres formas en las que se produce la extinción de la
Fundación: (1) de pleno derecho, (2) acuerdo del Patronato ratificado por el Protectorado y,
(3) mediante resolución judicial motivada. Estos tres dependen de cuál es la causa de
extinción siendo de pleno derecho en el caso del literal a) del artículo 31, con acuerdo entre
el Patronato y Protectorado los literales b), c) y e), y a través de resolución judicial motivada
el literal f).

Pero, ¿y qué sucede con el patrimonio restante? Pasa lo mismo que en Perú, el ya citado
artículo 39 del Código Civil español completa la idea diciendo:

[…] se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, o los estatutos, o las cláusulas
fundacionales, les hubiesen en esta previsión asignado. Si nada se hubiere establecido
previamente, se aplicarán esos bienes a la realización de fines análogos, en interés de
la región, provincia o municipio que principalmente debieran recoger los beneficios de
las instituciones extinguidas.
El artículo 33 se encarga de explicarnos que el proceso de liquidación inicia en todo caso
se produzca la extinción de la fundación, con la excepción del literal d) del artículo 31 que
indica el proceso de fusión con otra fundación, iniciará también el proceso de liquidación lo
cual se realizará por el Patronato de la fundación bajo el control del Protectorado. Aparte
de lo que dice el Código Civil Español acerca del destino final del patrimonio, el numeral 3
del artículo en cuestión nos dice que las fundaciones podrán prever en sus Estatutos o
cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean
destinados a entidades públicas, de naturaleza no fundacional, que persigan fines de
interés general. Lo cual deberá también ser revisado por el Protectorado.

e. Francia

Como en el caso español, la regulación de las fundaciones tiene dedicada para sí una ley
especial que la desarrolla sin perjuicio de que existan algunas referencias accesorias a esta
persona jurídica (personne morale). La regulación de las principales fundaciones se
encuentra explícita en la Loi n°87-571 du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat
(de ahora en adelante Loi). Pero asimismo, se hace referencia a demás tipos de
fundaciones en:

- Art. L. 344-11 à L.344-16 (du Code de Recherche) modifiés par la Loi n° 2013-660
du 22/07/2013.
- Art. L.719-12 à L.719-13 (du Code d’Education) modifié par la Loi n° 2013-660 du
22/07/2013.
- Art. L. 6141-7-3 (du Code de Santé Publique).

A las fundaciones (fondations) se las define, en Francia por la Loi , de la siguiente manera:
« Article 18.- La fondation est l'acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou
morales décident l'affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation
d'une oeuvre d'intérêt général et à but non lucratif » Esto quiere decir que la fundación es
el acto por el cual una o más personas naturales o jurídicas deciden afectar
irrevocablemente bienes, derechos o recursos varios a la realización de una obra de interés
general y sin ánimo de lucro.

33
Vemos que en Francia se da un balance entre la consideración de la organización de
personas (sean físicas o jurídicas) y el patrimonio fundacional. Esta definición parece ser
genérica y unificadora ya que incluye de manera correcta los tres pilares imprescindibles
para la existencia de toda fundación: La organización de personas, el patrimonio y el fin de
interés general. En cuanto a esto último, ¿a qué se refiere la legislación francesa cuando
nos habla del intérêt général?

A prima facie podemos observar que, en el art. 200 del Code général des impôts se puede
percibir una conceptualización genérica de lo que es el interés general o lo que comprende:

Article 200.-
1. Ouvrent droit à une réduction d'impôt sur le revenu égale à 66 % de leur montant les
sommes prises dans la limite de 20 % du revenu imposable qui correspondent à des
dons et versements, y compris l'abandon exprès de revenus ou produits, effectués par
les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B, au profit :
b) D'oeuvres ou d'organismes d'intérêt général ayant un caractère philanthropique,
éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la
mise en valeur du patrimoine artistique, notamment à travers les souscriptions ouvertes
pour financer l'achat d'objets ou d'oeuvres d'art destinés à rejoindre les collections d'un
musée de France accessibles au public, à la défense de l'environnement naturel ou à la
diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises
Con lo que el tener un carácter filantrópico, educativo, científico, social, humanitario,
deportivo, familiar, cultural, etc. estaría unido a ser de interés general. Pero no nos podemos
quedar con conceptos someros. La regulación francesa, en dos instrucciones fiscales,
aclara este concepto: BOI25-BIC26-RICI27-20-30-10-10-20170510 (§ 80 à § 170) [BIC] et
BOI-IR28-RICI29-250-10-10-2017051 (§ 90 à § 160) [IR] estas nos dicen que l’intérêt général
se produce si se cumplen tres requisitos:

(1) Cette condition est remplie si l'activité n'est pas lucrative,

(2) la gestion est désintéressée et
(3) si l’organisme ne fonctionne pas au profit d’un cercle restreint de personnes.

En cuanto al primero: “si la actividad es sin ánimo de lucro”. Para entender esta debemos
ayudarnos de la BOI-IS-CHAMP-10-50-10-10 (§ 40 à § 70) la que propone un examen de
tres pasos para la determinación de la lucrativité de las actividades de un organismo sin
fines de lucro, este examen aplica para aquellos organismos privados no mencionados por
el art. 216.1 du Code général des impôts (CGI), este examen consta de tres partes30:

25
26
Bulletin Officiel des Finances Publiques.
Bénéfices industriels et commerciaux.
34
27
Réductions d'impôts - Mécénat ou réduction d'impôt pour les dons en faveur des œuvres et organismes
visés à l'article 238 bis du CGI - Champ d'application - Entreprises concernées et organismes bénéficiaires des
dons.
28
Impôts sur le revenu.
29
Réduction d'impôt au titre des dons faits par les particuliers - Conditions d'application - Conditions
générales d'application.
30
Ver Anexo 5.
 1. Examen du caractère intéressé ou non de la gestion de l'organisme: el cual
tiene el objetivo de saber si es que la gestión o administración de la fundación, en
este caso, es interesada o desinteresada.
2. Examen de la situation de l'organisme au regard de la concurrence: el cual tiene
el objetivo de saber si la fundación opera en competencia con compañías en el
sector lucrativo.
3. Examen des conditions d'exercice de l'activité: el cual tiene como objetivo saber
si la organización realiza actividades en condiciones similares a las de una empresa,
esto se deduce por el “producto” que propone, el “público” hacia el que se dirige, los
“precios” practicados y la “publicidad” que hace (4P)

Al pasar este examen se determina si es que la organización evaluada está bajo la

obligación de pagar des impôts commerciaux.

En cuanto al segundo: “si la gestión es desinteresada”. El § 130 del BIC nos da la

explicación a esto al decir que:
Dès lors, la gestion de l'association ne doit procurer aucun avantage matériel direct ou
indirect aux fondateurs, dirigeants ou membres de l'association. Ceci ne fait pas
obstacle, bien entendu, à la rémunération du personnel salarié de l'association, s'il n'est
pas fondateur, dirigeant ou membre de cette association.
Esto quiere decir que la administración de esta asociación no debe proporcionar ningún
beneficio material directo o indirecto a los fundadores, directores o miembros. Esto no es
un obstáculo, por supuesto, para la remuneración del personal asalariado de la asociación,
si no es fundador, director o miembro de esta asociación.

En cuanto al tercero: si el organismo no funciona en favor de un círculo cerrado de

personas. El IR, en el § 130, nos dice cuándo un organismo opera en favor de un círculo
restringido de personas, así que lo siguiente se toma a contrario sensu para entender el
tercer requisito:

Un organisme fonctionne au profit d'un cercle restreint de personnes lorsqu'il poursuit

des intérêts particuliers d'une ou plusieurs personnes clairement individualisables,
membre(s) ou non de l'organisme. Sont ainsi considérés comme exerçant leur activité
au profit d'un cercle restreint de personnes, des organismes qui ont pour objet de servir
les intérêts particuliers, notamment matériels et moraux, d'une ou plusieurs personnes,
familles ou entreprises, de quelques artistes ou de certains chercheurs, etc.

Lo que quiere decir que una organización opera en beneficio de un círculo pequeño de
personas cuando es en el interés especial de una o más personas claramente
individualizadas, sean o no miembros de la organización. Por lo tanto, se considera que
ejercen su actividad en beneficio de un pequeño círculo de personas, organizaciones cuyo
objetivo es servir a los intereses particulares, particularmente materiales y morales, de una
o más personas, familias o empresas, de algunos artistas o algunos investigadores, etc.

35
Ahora, entrando a los tipos de fundaciones en Francia, podemos distinguir 8 clases
distintas31:

- Fundación de Utilidad Pública.

- Fondo de Dotación.
- Fundación de Empresa.
- Fundación bajo Égida (o Acogida)
- Fundación de Cooperación Científica.
- Fundación Asociada.
- Fundación Universitaria.
- Fundación Hospitalaria.

Las 4 primeras categorías son las generales, mientras que las 4 últimas son consideradas
como las sectoriales porque su regulación es especializada y reservada al sector al que
pertenecen (Educación, Salud, Ciencias, etc.). Para explicarlas mejor, haremos un resumen
rápido de cada una:

La Fundación de Utilidad pública se rige por los artículos 18 y siguientes de la Loi. Se dice
que es una institución entre el derecho privado y público, una de tertium genus. Esto se
debe a que ella precisa de un decreto firmado por el primer ministro y los ministros afectados
en el Consejo de Estado, este decreto reconoce la utilidad pública para adquirir la
personalidad jurídica. El Decreto no es un mero trámite administrativo, sino un requisito
imprescindible, este se considera como un residu du droit du prince ya que da mucha
discrecionalidad a la Administración.32

Esta tutela casi paternalista de la Administración sobre este tipo de fundaciones se nota en
el momento de la configuración del Consejo de Administración que gestiona la fundación
(como mínimo 1/3 de sus miembros representan a los ministerios afectados por las
actividades de esta fundación). Esta fundación debe presentar diversos informes anuales y
someterse a inspecciones puntuales.33

La Fundación de Empresa se establece en el artículo 4 de la Ley n ° 90-559 de 4 de julio

de 1990, que introdujo los artículos 19 a 19-13 en la Ley de 23 de julio de 1987. Esta surge
de la voluntad de superar el tedioso y tan controlado trámite de las fundaciones antes vistas
y también para impulsa la constitución de fundaciones. Están legitimadas para constituirla
las sociedades civiles o comerciales, las cooperativas y las mutuas, y los establecimiento
públicos de carácter industrial y comercial. Este proceso es mucho más rápido, pues la
autorización administrativa previa se limita al prefecto. El principal rasgo caracterizador de
estas fundaciones es el programa de actuación plurianual con el que se comprometen a
cumplir económicamente los fundadores. Estas fundaciones nacen con un plazo
determinado y sufren una tutela administrativa atenuada (en el Consejo Administrativo no

31
Extraído de:https://www.centre-francais-fondations.org/fondations-fonds-de-dotation/de-quoi-parle-t-
on/definition-1
36
32
Lauroba Lacasa, María Elena. (1996). El Régimen de fundaciones en Francia: claves y caracteres de una
regulación tardía. Barcelona: Departament de Dret Civil. p. 02.
33
Idem.
están representadas las Administraciones públicas y los controles son a posteriori). No
puede aceptar donaciones ni legados ni recurrir a la generosidad pública.34

La Fundación bajo Égida está institucionalizada por el artículo 6 de la Ley Nº 90-559 de 4

de julio de 1990 que modifica el artículo 20 de la Ley de 23 de julio de 1987. Sin personalidad
jurídica, la fundación acogida se define como la contribución de un activo a una fundación
de utilidad pública cuyos estatutos establecen que esta puede albergar. La fundación
protegida lleva a cabo su misión de interés general bajo los auspicios de su fundación
albergadora.

El Fondo de Dotación proviene del artículo 140 de la ley n ° 2008-776 del 4 de agosto de
2008 de modernización de la economía. Creado por una simple declaración con el depósito
de los estatutos en la Prefectura, el fondo de dotación se concibe como una herramienta
flexible de filantropía. Su dotación de 15 000 € como mínimo, consumible o no, debe estar
al servicio de una misión de interés general. Su gobierno es libre, sujeto a tener al menos
tres administradores. Finalmente, el fondo de dotación puede recibir donaciones, pero en
ningún caso fondos públicos.

La Fundación de Cooperación Científica se debe a L344-11 y siguientes del Código de la

Investigación, introducido por la Ley nº 2006-450 de 18 de abril 2006 Programa de
Investigación. Su misión de interés general se limita a la investigación y la educación
superior. Bajo el régimen de la fundación de utilidad pública esta es, no obstante, creada
por simple decreto y sus fundadores pueden ser mayoritarios en el Consejo de
Administración.

La Fundación Universitaria se rige por el artículo L719-12 del Código de Educación,

introducido por la Ley nº 2007-1199 de 10 de agosto de 2007, sobre las libertades y
responsabilidades de las universidades. Se coloca bajo la protección o auspicio de una
institución pública de carácter científico, cultural y profesional. Al igual que la fundación bajo
égida, esta carece de personalidad jurídica.

La fundación Asociada se rige por el artículo L719-13 del Código de Educación, introducido
por la Ley nº 2007-1199 de 10 de agosto de 2007, sobre las libertades y responsabilidades
de las universidades. Creado por una institución pública de carácter científico, cultural y
profesional, su esquema es parte de la base corporativa. Sin embargo, puede crearse por
un período indefinido y tiene la capacidad de recibir grandes donaciones y legados.

La Fundación Hospitalaria proviene de artículo L6141-7-3 Código de la Salud Pública,

introducido por la Ley nº 2009-879 de 21 de julio de 2009, sobre la reforma del hospital y
de los pacientes, la salud y territorios. Creado por simple decreto, cae bajo el régimen de la
fundación de utilidad pública. Sin embargo, sus fundadores, que pueden ser uno o más
establecimientos de salud pública, pueden ser la mayoría en el Consejo de Administración
de la misma.

Como hemos podido apreciar, estas fundaciones se rigen por un órgano de gobierno. Esta
es una gran diferencia con los otros dos países porque estos usualmente solo tienen a los

34
Idem. 37
administradores o patronos que se encargan de dirigir al patrimonio de acuerdo al fin
fundacional, mientras que el Protectorado y el Consejo de Supervigilancia son los que se
encargan de la fiscalización de estos
Como hemos podido apreciar, fundaciones como la bajo Égida y la Universitaria no gozan
de personalidad jurídica, ¿Cómo es esto? La explicación más lógica es la que da María
Elena Lauroba Lacasa y es que ella nos dice que “el derecho francés no establece una
correlación necesaria entre fundación y personalidad jurídica, sino que centra la institución
en la afectación de un patrimonio a un fin desinteresado; paralelamente no atiende al
elemento organizativo”35.
Vemos entonces que la cantidad de fundaciones hasta el 31 de diciembre del 201736, según
l’Observatoire de la Philanthropie, la Fondation de France et le Centre Français des Fonds
et Fondations, es de 4858 fundaciones incluidas todas las clases antes mencionadas
habiendo en mayor cantidad Fondos de Dotación (2494) y Fundaciones bajo Égida (1242),
y en menor cantidad las Fundaciones Asociadas y Universitarias (20 y 29 respectivamente).
Un ejemplo37 de una fundación registrada:

35
36
Idem.
Extraído de:https://www.centre-francais-fondations.org/fondations-fonds-de-dotation/le-secteur/les-
38
derniers-chiffres-sur-les-fonds-et-fondations-en-france
37
Extraído de: https://www.centre-francais-fondations.org/annuaire-des-fondations/2
Y, ¿cuál sería el órgano de fiscalización y control de las fundaciones? La respuesta está en
que esto varía según el tipo de fundación siendo el Comité Ejecutivo (Comité Executif) para
las fundaciones Bajo Égida, el Consejo de Gestión (Conseil de Gestion) para las
fundaciones Universitarias, y una doble opción para las demás fundaciones y el fondo entre
el Consejo de Administración y el Consejo de Vigilancia y Directorio (Conseil
d’Administratión ou le Conseil de Surveillance et Directoire). La diferencia entre estos dos
últimos es que el consejo de vigilancia y directorio es literalmente un gobierno bicéfalo
porque “le conseil de surveillance se voit confier la définition de la politique générale et le
contrôle de la fondation, et le directoire l’administration concrète de la fondation”38.

Sus funciones concretas en común son, según el Modèle de Status de Fondation Reconnue
d’Utilité Publique:

Article 7.-
Le conseil d’administration règle, par ses délibérations, les affaires de la fondation.
Notamment :
Il arrête le programme d’action de la fondation ;
Il adopte le rapport qui lui est présenté annuellement par le bureau sur la situation
morale et financière de l’établissement ;
Il vote, sur proposition du bureau, le budget et ses modifications ainsi que les
prévisions en matière de personnel ;
Il reçoit, discute et approuve les comptes de l’exercice clos qui lui sont présentés par le
trésorier avec pièces justificatives à l’appui ;
Il adopte, sur proposition du bureau, le règlement intérieur ;
Il accepte les dons et les legs et autorise, en dehors de la gestion courante, les
acquisitions et cessions de biens mobiliers et immobiliers, les marchés, les baux et les
contrats de location, la constitution d’hypothèques et les emprunts ainsi que les
cautions et garanties accordées au nom de la fondation;
Il désigne un ou plusieurs commissaires aux comptes choisis sur la liste mentionnée à
l’article L. 225-219 du code de commerce [futur art. L.822-1] ;
Il fixe les conditions de recrutement et de rémunération du personnel ;39
Entonces, este consejo puede: detener el programa de acción de la fundación, adoptar el
reporte anual que les es presentado sobre la situación de la fundación, votar el presupuesto,
recibir, discutir y aprobar las cuentas presentadas por el tesorero, adoptar el reglamento
interior, aceptar las donaciones y legados autorizados, desgnar uno o más comisarios
según lo establecido por ley y fijar las condiciones de contratación y remuneración del
personal.

38
Extraído de: https://www.centre-francais-fondations.org/ressources-pratiques/gerer-ou-faire-vivre-un-
fonds-ou-une-fondation/gestion-patrimoniale/gouvernance/conseil-dadministration
39
39
Ídem.
Y, ¿cuál sería el rol del poder público en consejos como estos? Esto también es previsto ya
que, según la doctrina y la legislación, existen dos modalidades:

 soit par la présence au sein même du Conseil d’Administration ou du Conseil de

surveillance d’un collège de membres de droit comprenant obligatoirement le
ministère de l’Intérieur ou son représentant ainsi que des représentants des
ministères techniques dont relève la fondation. Les membres de ce collège ont une
voix délibérative.
 soit par la nomination d’un commissaire du gouvernement ne disposant que d’une
voix consultative et d’un pouvoir d’interpellation des membres du Conseil et le cas
échéant des autorités de tutelle. Il est chargé de veiller au respect des statuts et au
caractère d’utilité publique de la fondation et il dispose pour cela de prérogatives
spécifiques. Il peut obtenir communication de tout document relatif à l'activité
courante ou à la gestion de la fondation. Dans les fondations de coopération
scientifique et les fondations universitaires, le commissaire du gouvernement est de
droit le Recteur d’Académie.
Entonces o (1) se prefiere un control interno por un Colegiado de Miembros de Derecho
comprendiendo obligatoriamente al ministerio del interior o su representante y a los demás
ministerios relevantes a la fundación (voz deliberativa), o (2) se nomina a un Comisario
Guvernamental, por decreto en muchas veces, que dispone de una voz meramente
consultativa pero de un poder de interpelación de los miembros del Consejo o autoridades
administrativas, además de poder solicitar la información que crea conveniente, en las
fundaciones de cooperación científica y las universitarias, el comisario será de pleno
derecho el Rector de Academia.

¿Qué nos dice sobre la disolución de las fundaciones en Francia? Felizmente tenemos a la
ya tan citada Loi que resuelve esta duda en su art. 19-11, el cual nos dice lo siguiente:
Article 19-11.-
Lorsque la fondation est dissoute, soit par l'arrivée du terme, soit à l'amiable par le retrait
de l'ensemble des fondateurs, sous réserve qu'ils aient intégralement payé les sommes
qu'ils se sont engagés à verser, un liquidateur est nommé par le conseil d'administration.
Si le conseil n'a pu procéder à cette nomination ou si la dissolution résulte du retrait de
l'autorisation, le liquidateur est désigné par l'autorité judiciaire.
La nomination du liquidateur est publiée au Journal officiel.
Este artículo tiene previsto ciertos casos en los que una fundación se disuelva, estas
situaciones pueden ser por la expiración del término por el cual iba a desarrollarse la
fundación, por el retiro en conjunto de los fundadores o por acuerdo mismo del Consejo de
Administración o Consejo de Vigilancia, para esto se necesita de un quorum de 2/3 de los
miembros del Consejo no contando dentro de esta fracción.

Y… ¿Cuál es el destino final del patrimonio? En este caso tenemos al Statut Type des
Fondations Reconnues d’Utilité Publique avec Conseil d’Administration cuyo artículo 14 nos
menciona lo siguiente:

40
 Article 14.-
[…] Le conseil d’administration désigne alors un ou plusieurs commissaires qu’il charge
de procéder à la liquidation des biens de la fondation et auxquels il confère tous les
pouvoirs nécessaires pour mener à bien cette mission. Le conseil d’administration
attribue l’actif net à un ou plusieurs établissements poursuivant une finalité analogue,
publics, reconnus d’utilité publique […] ou à une collectivité territoriale dans les
compétences de laquelle entre l’objet de la fondation.
[…] Dans le cas où le conseil d’administration n’aurait pas pris les mesures indiquées,
un décret en Conseil d’Etat interviendrait pour y pourvoir. Les détenteurs de fonds, titres
et archives appartenant à la fondation s’en dessaisiront valablement entre les mains du
commissaire désigné par ledit décret.
Entonces, tenemos que este Consejo tiene mucho más poder que el Patronato español o
los Administradores peruanos, ya que es únicamente este quien se encarga del proceso de
disolución y liquidación, siendo el destino final del patrimonio fundacional el mismo que en
Perú y España, ya que este se destina a establecimientos de finalidad análoga, sean
privados o públicos. Por último, vemos que en caso el Consejo no proceda correctamente
con este proceso, un decreto del Consejo de Estado intervendrá para llenar esta ausencia
siendo la labor del Comisario de Gobierno (Commissaire du Gouvernement) de despojar
válidamente los fondos, títulos y archivos pertenecientes a la fundación.

41
 Tercera Parte: “La Personalidad Jurídica de las Fundaciones”

a. Posiciones en contra de la Personalidad Jurídica de las Fundaciones

Para abarcar estas posiciones que niegan la personalidad jurídica de las fundaciones, se
debe de exponer las teorías que abarcan el tema, que nacen como una crítica hacia la
doctrina clásica. Viéndolo desde el punto de vista no solo de la personalidad jurídica, sino
que también cómo es que se relacionan con los derechos subjetivos.

b.1. Teoría de la ficción

En primer lugar tenemos a la teoría de la ficción. Su mayor exponente es Friedrich Karl von
Savigny; esta teoría expone que la personalidad jurídica solo es posible que se atribuyan a
los seres humanos, dotados de alma y cuerpo y que las entidades que no posean estos
atributos mencionados no podían ser titulares de personalidad jurídica.

Esta teoría puede ser aplicable al postulado de la negación de la personalidad jurídica de

la Fundación, pues como ya se mencionó anteriormente, en el artículo 99 de nuestro Código
Civil, “La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de
uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural
u otros de interés social.”40 Tal como se menciona expresamente, lo que conforma a la
Fundación son los bienes, es el patrimonio, no existe un sujeto natural que participe o
pertenezca propiamente dicho dentro de la Fundación.

Por tanto podría llegarse a decir que la Fundación es una organización con un patrimonio
sin dueño, ya que no le pertenece a nadie, pero que este está destinado a cumplir el fin de
la misma fundación que debe ser altruista.

Por otro lado, se postula que “el derecho subjetivo era un poder de la voluntad individual,
en cuyos límites el individuo reinaba con consentimiento de todos.”41 Asimismo es evidente
como se plantea la importancia del individuo dentro de la persona jurídica y que en el
ejercicio de cualquier derecho subjetivo es fundamental que exista el elemento natural,
puesto que si no existiese no podría ejercer derechos subjetivos a la persona jurídica.

Asimismo Savigny “establece una concepción desde un punto de vista unidimensional o

formal, carente de una visión coexistencial y alejada de la realidad social.”42 Se dice esto
por lo que niega la conexión entre sujeto y persona jurídica, al afirmar que solo es una
creación del estado para logar efectos jurídicos.

Es claro que para la teoría de la ficción, la personalidad jurídica de las entidades es solo
algo ficticio y que realmente no podría existir, puesto que lo único capaz de tener esta
personalidad jurídica son los seres humanos. Pero es el Estado quien crea esta como una
ficción dirigida para las personas jurídicas, para fines jurídicos y otorgándole solo una
capacidad jurídica ficticia además.

40
41
Código Civil. P. 52. Juristas Editores.
Escobar, F. (s/f). El Derecho Subjetivo. Fondo Editorial: PUCP. P. 281.
42
42
Ormeño, M. (2006). El uso fraudulento de la persona jurídica. Editorial: Repositorio ULIMA. P.263.
Y dentro de las Fundaciones, donde únicamente es un patrimonio que es destinado a la
realización de algún objetivo que posea fin altruista, es claro que se niega la personalidad
jurídica, por lo que no existe ninguna persona natural en la conformación de esta, y como
se ha explicado, para esta teoría de la ficción, solo es atribuible la personalidad jurídica a
las personas naturales.

b.2. Teorías Negatorias.

En segundo lugar, tenemos a las teorías negatorias, las cuales tienen similitud con la teoría
de la ficción al mencionar que la única persona real es el hombre, pero a diferencia de esta
última, no reconoce la existencia de la persona jurídica y su personalidad como una ficción
creada por el Estado, sino que, se niega en su totalidad la existencia de esta.

Primero tenemos a la teoría del Patrimonio de Afectación:

Es una de las que más concuerda con el plano de la Fundación, fue propuesta por los
autores alemanes Alois von Brinz y Ernst Immanuel Bekker, menciona que a pesar que
exista la afectación de un patrimonio para que se logre un fin específico, “los derechos y las
obligaciones no tienen necesariamente por base a las personas.”43 Por lo que este hecho
no conlleva a la creación de un nuevo sujeto de Derecho, y así, como se mencionó
anteriormente, se trataría de bienes sin ningún titular, pero que son unidos y utilizados para
un bien altruista.

Para esta teoría lo que unifica a “los diversos elementos del patrimonio es su común
afectación al fin.”44 Y como se advierte, el hecho que esta afectación patrimonial basta para
que se mantengan unidos, sin que necesariamente conlleve a la creación de una persona
en donde estos pertenezcan.

Se entiende por lo tanto que, al no haber la necesidad de la existencia de un nuevo sujeto

de Derecho para todo este patrimonio, se puede llegar a la conclusión que “además del
patrimonio con sujeto o personales, puede llegar a existir patrimonios sin sujeto.”45

Por lo tanto, en el caso de la Fundación, se vería tan solo como un conjunto o una
universalidad de bienes o de un patrimonio, que no posee ningún titular, que su objetivo es
el de cumplir el objetivo para el cual ha sido formado, y que es este objetivo quien los
mantiene en unidad, pero eso no quiere decir que se cree un nuevo sujeto de derecho en
este caso la persona jurídica y que por lo tanto posea personalidad jurídica.

Se es evidente como niega no solo la personalidad jurídica de la Fundación, sino inclusive

el término de persona jurídica, puesto que solo sería una universalidad patrimonial
dispuesta para un objetivo, en donde el patrimonio que interviene, no necesariamente
poseen un sujeto, sino que están unidos por el objetivo buscado por la Fundación.

43
Gonzales, M. (2015). Teoría del Patrimonio Afectación. P. 1. Recuperado de:
https://es.scribd.com/document/259425063/Teoria-Del-Patrimonio-Afectacion
43
44
Ibíd. P. 2.
45
Ibíd. P. 2.
b.3. Teoría de la propiedad colectiva

Por otra parte tenemos a la teoría de la propiedad colectiva, fue propuesta por Bertheleny
y Planoil. El primer autor sostiene que “las personas jurídicas complejas no son clase de
personas sino de bienes”46 en esta teoría en donde se desliga totalmente el término de
persona jurídica, y a su vez el de personalidad jurídica. Porque lo que propone esta teoría
es que la distinción que se hacía entre personas jurídicas y naturales es errónea; la que
debía hacerse era entre bienes de propiedad individual y colectiva.

El segundo autor, sostiene lo siguiente “bajo el nombre de personas jurídicas o civiles, hay
que entender la existencia de bienes colectivos, en el estado o forma de masas distintas,
poseídas por grupos de hombres más o menos numerosos y substraídas al régimen de la
propiedad individual.”47 Clara está la posición de la teoría, por parte de ambos autores, que
niegan el término de persona jurídica, y que afirman que realmente es la propiedad colectiva
de los bienes.

Ahora en relación a la Fundación, si bien es cierto como ya se mencionó, es la afectación

de bienes para lograr un objetivo de interés social, dentro del plano de esta teoría la persona
jurídica sería la propiedad colectiva. Afirmando que son los bienes los que conforman
realmente esta entidad y que persiguen el fin altruista por el cual se ha conformado.

Por lo que para poder aplicar esta teoría negatoria dentro del plano de la Fundación, se
afirmaría que la persona jurídica no existe realmente, que lo realmente existente son los
bienes que posee y la clasificación de estos, junto a su administración para conseguir el
objetivo, y que por lo tanto la personalidad jurídica tampoco existiría.

Tenemos también a la Teoría de los bienes sin sujeto.

El máximo exponente de esta es Duguit, en Francia. Aquí niega la existencia de derechos

subjetivos y por consiguiente de los sujetos de derecho, y si es así por lo tanto también
niega la existencia de la persona jurídica.

Para Duguit, “no existe más que el Derecho objetivo, el que protege la actuación de un
grupo humano, si persiguen un fin que esté de acuerdo con la solidaridad social.”48 Por lo
que solo reconoce al derecho como una norma o como solo una ley.

De igual manera, este autor expresa que “La persona jurídica no es otra cosa que la
protección brindada por el derecho objetivo a la actuación de los hombres vinculados por la
solidaridad social y cuyas voluntades individuales trabaja para alcanzar una finalidad
especial.”49 Por lo que obviamente se muestra y se pone de manifiesto la negación de la
existencia de la persona jurídica y por tanto de su personalidad jurídica.

46
Castro, M. (2012). Teoría de la propiedad colectiva de Bertheleny y Planoil. Prezi Recuperado de:
https://prezi.com/kffopro_maqw/teoria-de-la-propiedad-colectiva-de-bertheleny-y-planoil/
44
47
Ibíd.
48
Olmos, F. (s/f). La inoponibilidad de la persona jurídica. Edit: UNTREFF. P.8.
49
Ibíd. p.8
Tal como se evidencia, esta teoría es meramente de carácter positivista, por lo que elimina
“las nociones de personalidad moral y de sujeto de derecho, ya que estos conceptos
implican una abstracción o ficción.”50

Además plantea una interrogante.- “¿La fundación persigue un fin conforme a la solidaridad
social, tal y como ha sido comprendida en un momento dado en el país considerado y por
consiguiente conforme al derecho objetivo de este país?”51 Por lo tanto, la respuesta
afirmativa a esta interrogante, genera por tanto una conclusión, la cual es que todos los
actos realizados por esta fundación y “que persiguen ese fin deben ser reconocidos y
protegidos jurídicamente.”52

Aplicando esta teoría, concuerda perfectamente con lo que puede ser la fundación. Desde
el patrimonio hasta que los hombres deben actuar por solidaridad social, utilizando esos
bienes.

Es decir que para esta teoría la fundación es solo una creación que ha hecho el Estado
para que se pueda proteger a los hombres que han actuado siempre con solidaridad social
y que tienden hacia un bien determinado.

b.4. Teoría de los derechos individuales peculiares.

El representante y quien sostuvo esta teoría fue Ihering en donde postula que se comete
un error al atribuirle derechos subjetivos a la persona jurídica puesto que estos derechos
solo le pertenecen a sus miembros, los cuales vienen a ser los beneficiarios del patrimonio
colectivo.

Para esta teoría, la persona jurídica realmente no es titular, sino que solo es un aparente
titular, porque los verdaderos titulares son los miembros.

Podemos decir que para esta teoría la persona jurídica es el conjunto de bienes individuales
que están sometidos a tratamientos especiales, dependiendo de los miembros de la
organización.

Aplicándolo al tema de las Fundaciones, esta teoría si bien es cierto no es muy adaptable,
a pesar de no negar la existencia tal cual de la persona jurídica, lo que si hace es la división
y la separación total de la persona jurídica y la de sus miembros.

Por tanto, la fundación no posee miembros en sentido estricto, sino que posee
administradores o algún representante, pero en cuestión de miembros para organizar el
patrimonio de esta, o que los fundadores sean partícipes de la fundación, no es así.

Por tanto, aquí no cabría casi ninguna posibilidad de querer acoplar esta teoría a la
fundación, salvo por detalle dentro de persona jurídica como solo una máscara aparente.

50
Derecho 911. (2013). De las Personas Colectivas. LA PERSONA JURIDICA ES UN SUJETO DEL DERECHO DE
BIENES CREADOS ARTIFICIALEMENTE Recuperado de: http://derecho911.blogspot.com/2013/03/tema-11-
45
de-las-personas-colectivas.html
51
Ibíd.
52
Ibíd.
 b. Crítica y Postura a favor

Las fundaciones en el ordenamiento peruano son entidades no lucrativas que se

constituyen para fines estrictamente de interés social53.

La legislación de 1936 hacía énfasis únicamente al contenido patrimonial de la figura. Así,

el Código Civil de 1936 definía la fundación como un patrimonio afectado a un fin especial,
es decir, se reconocía personalidad jurídica a un conjunto de bienes destinados a un fin. En
la regulación actual, por el contrario, se resalta el ámbito organizativo del ente, la temática
de su administración y los intereses sociales que se pretenden satisfacer54.

La estructura de la actual fundación se fundamenta en un conjunto de personas encargadas

de administrar los bienes afectados, pues su sistema legal está diseñado para que el
fundador se desvincule de la entidad cuando ésta se constituya o inicie la obra prevista en
su estatuto, a no ser que se reserve formar parte del órgano dedicado a la administración.

Según Carlos Fernández Sessarego sólo un conjunto de personas que actúe

coordinadamente y según determinadas reglas, es capaz de hacer funcionar la fundación,
y de conducirla a la finalidad propuesta por el fundador sin que ello implique dejar de lado
la importancia de comprender los bienes que se afectan.55

Del artículo 99° antes referido se desprende que las fundaciones son entidades no
lucrativas que se dedican exclusivamente a la realización de actividades de interés social.
La norma indica, a título meramente referencial, algunas actividades que son consideradas
de interés social: fines religiosos; asistenciales, que remiten a todo tipo de ayuda a favor de
la colectividad; culturales, que apuntan a la formación y difusión del conocimiento y la
cultura. Finalmente, la ley nos remite a cualquier actividad que pueda ser considerada de
interés social56.

Agregaríamos por nuestra parte que la concepción tridimensional del derecho constituye,
al lado de una reacción contra el formalismo y el iusnaturalismo como explicaciones del
derecho, también una reacción contra el sociologismo jurídico en su unidimensional visión
del derecho como sólo vida social57.

En síntesis, y como lo hemos manifestado, para la escuela tridimensional el derecho

aparece como la interacción dinámica de tres objetos heterogéneos como son la vida
humana (conductas intersubjetivas), los valores y las normas jurídicas. Ello es posible en
tanto la persona es el único ser que vivencia valores y crea reglas reguladoras,
consuetudinarias o legales, de conductas humanas en interferencia. La aplicación de la
concepción tridimensional del derecho permite distinguir en cualquier institución jurídica y,

53
Cfr. Pazos Hayashida, J. M. (2017). La Persona Jurídica de Derecho Privado en el Sistema Jurídico Peruano.
Sevilla: Universidad Pablo de Olavide.
46
54
Ídem.
55
Fernández Sessarego, C. (1992). Derechos de las personas. 5ta ed. Lima. Cultural Cuzco. p. 237.
56
Pazos Hayashida, J. M., Op. cit.
57
Fernández Sessarego, C. (1999). Naturaleza Tridimensional de la Persona Jurídica. Lima: PUCP.
por consiguiente, en lo que concierne a la persona jurídica, la presencia simultánea y en
recíproca exigencia de tres objetos que adquieren unidad conceptual mediante una
dinámica interacción58.

Nos referimos a las conductas humanas intersubjetivas, en las que se despliega la

dimensión coexistencial del ser humano y que constituyen el dato sociológico existencial,
las normas jurídicas, que se erigen en el dato formal regulador de la institución, y los
valores, que conforman el aspecto estimativo o axiológico de la misma y que le otorgan un
sentido. Desde el punto de vista estrictamente formal la persona jurídica se constituye, en
cuanto sujeto de derecho, en un centro unitario ideal de referencia de situaciones jurídicas
subjetivas59.

En esta perspectiva ella se reduce a un simple dato formal al cual se llega después de un
proceso de abstracción mediante el cual se logra reducir a la unidad ideal ,sin un correlato
en la experiencia jurídica, a una pluralidad de personas, subsistentes en la experiencia
jurídica, que se proponen alcanzar determinados fines valiosos60.

El proceso de abstracción mental en referencia se consuma, como arte de magia, en el

instante en el cual, de acuerdo a lo que dispongan los respectivos ordenamientos jurídicos
positivos, se produce, según sea el caso, la inscripción de una determinada persona jurídica
en un registro público o cuando se obtiene su reconocimiento gubernativo, o cuando se
cumplen ambos requisitos. Es en este preciso momento en que, por consenso que se
sustenta y concreta en una prescripción normativa, admitimos que ha surgido un nuevo
centro unitario ideal de referencia de derechos y deberes. Pero, como se ha señalado en
precedencia, en el instante mismo en que se produce la reducción de una pluralidad de
seres humanos a la unidad formal y la nueva persona jurídica queda sujeta a un cierto
régimen jurídico para el efecto de la imputación de situaciones jurídicas subjetivas, no
desaparecen en la realidad, tampoco por arte de magia, el conjunto de personas humanas
que integran la persona jurídica ni los fines valiosos por ellas perseguidos61.

Por el contrario, las personas naturales siguen actuando organizadamente en la experiencia

jurídica, vivenciando y realizando comunitariamente los fines valiosos que originaron su
constitución. Para apreciar esta realidad no es necesario, descorrer ningún supuesto o
imaginario velo, sino simplemente observar lo que acontece en la experiencia jurídica más
allá de todo constructivismo mental y de todo prejuicio inspirado en una tradición no sujeta
a una racional crítica. La persona jurídica no se reduce automáticamente ni se confunde,
única y exclusivamente, con su dimensión formal como consecuencia de su inscripción
registral o de su reconocimiento administrativo según lo dispongan los respectivos
ordenamientos jurídicos62.

58
59
Ibíd.
Fernández Sessarego, C. (1999). Op. Cit.
47
60
Ibíd.
61
Ibíd.
62
Ibíd.
Ello, de ocurrir, supondría el absurdo de prescindir de los seres humanos que real y
efectivamente actúan en la experiencia jurídica y que concretan en actos jurídicos los fines
valiosos que se propusieron al instituirla. La magia o el invento de la persona jurídica,
funciona sólo para la reducción a la unidad formal de una pluralidad de seres humanos
actuantes pero no para que desaparezcan del mundo ni de la persona jurídica tanto el
conglomerado de miembros que la constituyen como los fines valiosos que proyectaron y
tras la concreción de los cuales están dirigidas sus acciones63.

La pretensión formalista de reducir a la persona jurídica a una simple unidad formal nos
impide comprenderla en su totalidad existencial, tal como ella opera en la realidad. Es en la
experiencia jurídica donde debemos aprehenderla para luego describirla con la máxima
fidelidad, sin alterar ni suprimir ningún elemento de la realidad que integra su estructura
global. Y, si seguimos este válido periplo para cualquier otra institución jurídica, no
podremos reducirla tan sólo y exclusivamente a un dato formal, a un centro unitario ideal
de imputación de situaciones jurídicas subjetivas64.

La persona jurídica, como cualquier institución del derecho, no se confunde únicamente con
su expresión formal. La captación de esta vertiente ideal resulta del todo insuficiente para
comprender que sea la persona jurídica y el sentido que ella tiene para la vida humana. El
centro unitario ideal, en cuanto dimensión formal de la persona jurídica, cumple tan sólo la
importante función de facilitar el que las situaciones jurídicas subjetivas del grupo humano
que existencialmente la constituye, no se imputen a cada uno ni a todos los miembros que
la integran, sino que se atribuyan a un centro formal de referencia normativa al que se
conoce e identifica a través de una determinada expresión linguística65.

El descubrimiento producido en el siglo XIX, atribuido a Savigny, del proceso de

abstracción, por el cual se reduce mentalmente a la unidad formal lo que en la realidad de
la vida constituye una pluralidad de seres humanos vivientes y actuantes, contribuyó a que
equivocadamente se considerara a la persona jurídica tan sólo como un artificio creado por
los seres humanos. Un artificio que se pretendía fuera válido, desvinculado de los seres
humanos que lo imaginaron y lo crearon y que, real y efectivamente, actúan en la realidad
motivados por fines valiosos66.

El explicable deslumbramiento producido por el invento de reducir a la unidad una

pluralidad, sin que efectivamente esa pluralidad desaparezca en la realidad. Fue de tal
magnitud y proporciones que se perdió de vista, bajo una inspiración unidimensionalmente
formalista, la realidad del derecho que no admite su reducción a una sola de sus tres
dimensiones. Los hombres de derecho olvidaron que lo jurídico es primariamente vida
humana, relación entre seres humanos, tras la realización de valores en la vida social para
lograr, a través de normas de conducta que describen la primera y objetivan los segundos,
que se asegure el ejercicio de la libertad de cada ser humano dentro del respeto a la libertad

63
64
Fernández Sessarego, C. (1999). Op. Cit.
Ibíd.
48
65
Ibíd.
66
Ibíd.
de los demás. Es decir, para la realización del bien común que es el bien de todos y el de
cada uno67.

Un factor importante que contribuyó a identificar, sin más, la naturaleza de la persona

jurídica con su simple dato formal fue la tesis sostenida en su momento por Savigny. Este
jurista afirmó que sólo el ser humano era persona, por lo cual todo otro ente al que se
atribuyera la posibilidad de ser centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas se
reducía tan sólo a una mera creación artificial o formal de lo jurídico. La posición de Savigny
se constituyó en el más firme sustento de la posición realista sobre la persona68.

La aplicación de la teoría tridimensional del derecho al caso de la persona jurídica hace

posible distinguir tres dimensiones objetivas que se exigen recíprocamente. Esto significa,
en otros términos, que no es posible concebir, conocer o explicar a este ente jurídico
reduciéndolo únicamente a una sola de sus dimensiones. Si así fuera, como generalmente
sucede dentro de la dogmática jurídica, no logramos obtener una visión completa, total y
real de lo que es, en verdad, la persona jurídica69.

La persona jurídica, aprehendida primariamente a partir de la vida se presenta como una

organización de personas, como una pluralidad de seres humanos que, a través de una
actividad común normativamente regulada, persigue fines valiosos. Advertimos así que la
persona jurídica está indefectiblemente constituída por tres dimensiones que se hallan en
recíproca exigencia. Nos referimos a la vida humana social, o sea, la dimensión sociológico-
existencial, a los valores que el ser humano vivencia en su vida, es decir, la dimensión
axiológica, y a las normas jurídicas, que representan la dimensión formal. Es decir, tres
diversas vertientes de una misma y única institución jurídica. La dimensión sociológica-
existencial es la base sobre la que se elabora la idea unitaria de persona jurídica. Sin seres
humanos preexistentes dispuestos a constituirla es inimaginable su existencia. Esto es tan
evidente que debería ser un insoslayable supuesto. Sin embargo, debido a las distorsiones
históricas sobre la naturaleza de la persona jurídica, sobre su estructura institucional, es
necesario repetir lo sabido, es decir, que no se puede prescindir, en ningún caso ni en
ninguna institución jurídica, de seres humanos en relación. Al fin y al cabo ellos son los
creadores y protagonistas del derecho70.

La persona jurídica se presenta en la vida coexistencial como una organización de

personas, concepto que en la actualidad ha adquirido, con razón, relevante importancia.
Sin organización no es posible la existencia misma de la persona jurídica. No puede
perderse de vista que el ser humano desenvuelve su personalidad en las organizaciones
de personas sean o no personas jurídicas71.

67
68
Fernández Sessarego, C. (1999). Op. Cit.
Ibíd.
49
69
Ibíd.
70
Ibíd.
71
Fernández Sessarego, C. (1999). Op. Cit.
El derecho es una estructura de la vida humana por lo cual ninguna relación interpersonal
le es ajena, todos los valores que el ser humano sensibiliza y realiza en su existencia tienen
que ver con el derecho, son jurídicos, por lo que todos ellos, en alguna medida, se objetivan
en el aparato formal normativo. Cosa distinta es que, dentro de la gama de valores que el
ser humano vivencia en su vida, existan evidentes jerarquías o prioridades según la
actividad que éste realiza. Así, nadie puede negar que la justicia se constituye como el valor
primario del derecho, como lo es la virtud en el orden moral o la utilidad en lo que concierne
a la economía. Pero ni la virtud ni la utilidad dejan de ser valores jurídicos, aunque
pertenecen a una jerarquía subordinada a otros valores de trascendencia para el derecho
como son la justicia, la solidaridad o la seguridad. La dimensión formal de la persona jurídica
está constituida por el conjunto de normas jurídicas que regulan el surgimiento, la
capacidad, el régimen, los derechos, obligaciones y fines de esta organización de
personas72.

El sistema jurídico otorga facultades al individuo para crear reglas que estén sometidas a
normas de competencia para que establezcan la condición de validez en el ejercicio de las
mismas. “las normas de validez son normas constitutivas, normas que califican como
válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia”. Por lo tanto, “el sistema
jurídico reconoce el poder de los individuos para crear relaciones jurídicas sobre la base de
su voluntad, pero en concordancia con el bien común que se expresa en las reglas de
competencia”73.

La persona jurídica puede definirse como el acto humano comunicacional, con relevancia
jurídico-privada de innovación, en el que la voluntad se identifica con el efecto reconocido
por el sistema jurídico, en virtud de su concordancia con el bien común, esto es, con las
normas jurídicas de competencia, que establecen los parámetros de la autonomía privada74.

Como se ha remarcado, la aparición de las fundaciones como personas jurídicas en el

mundo jurídico depende fundamentalmente y en primer lugar de la decisión de los seres
humanos que la constituyen y se valen de ella no sólo para cumplir ciertos fines valiosos
comunitarios, sino para que funcionalmente los derechos y los deberes que contraigan no
se atribuyan ni a cada uno de sus integrantes ni al conjunto de ellos sino a un centro unitario
de referencias jurídicas que se identifica en la vida de relación a través de una expresión
lingüística75.

En síntesis tenemos lo dicho por Reale (1910):

El hombre es el creador del derecho, y este es un medio que le sirve para relacionarse
ordenadamente con los demás seres humanos, ejerciendo deberes y facultades; el hombre
es un ser individual con trascendencia social, que busca la unión y la colaboración con sus

72
73
Ibíd.
Expediente, 35460-01 (Corte Superior de Justicia 9 de Julio de 2013)
50
74
Ibíd.
75
Ibíd.
 semejantes, ofreciendo su esfuerzo personal y su patrimonio para tratar de alcanzar una
finalidad, por ello puede desenvolverse tanto a nivel individual como a nivel colectivo. 76

Desde esta perspectiva vemos que el ordenamiento jurídico de cada país debe colaborar
con el reconocimiento de las situaciones pre jurídicas originadas por el hombre.

76
Reale, Miguel. Introducción al derecho, Ediciones Pirámide, Madrid, 1984, p. 65. 51
 Conclusiones
Después de este trabajo de investigación, podemos concluir que la fundación es una
persona jurídica, contrario a lo que muchos otros autores argumentan. La negación de la
personería jurídica de las fundaciones se produce la mayoría de veces por cometer el error
de querer absolutizar uno de los tres pilares fundamentales en la composición y
configuración de la fundación, lo que trae como consecuencia que se menoscabe y se deje
de lado los otros dos.

La Fundación es una persona jurídica sui generis ya que esta posee tres elementos inter
dependientes y recíprocos, y sin los cuales no podría existir verdaderamente. El patrimonio
sería solo una masa inerte de dinero sin sentido si es que no estuviese dirigida hacia un fin
por un grupo de personas, el grupo de personas solo se dedicaría a existir si no hubiese la
finalidad en común ni los recursos para llegar a ella, y el fin fundacional sería irrealizable y
tan solo se quedaría en el planto inmanente sin la intervención de la acción humana
mediante la organización de personas y los recursos necesarios para cumplirla a cabalidad.

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Anexos

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