Nombre: Breana Sigchos

1. Antecedentes históricos del tratamiento jurídico penal del aborto

El presente capítulo, se expondrá a manera de síntesis, el concepto jurídico penal que
mantuvieron distintas sociedades, en diferentes épocas de la historia sobre el aborto. Así,
se ha realizado una exposición, comenzando con el antiguo derecho romano, el derecho
incaico, las principales consideraciones del aborto en la edad media y moderna,
concluyendo con la significación que le ha dado la legislación ecuatoriana y lo que ha
ocurrido en el derecho contemporáneo a nivel internacional.
Es necesario resaltar, que se abordará el tema del aborto desde su alcance general, sin
embargo, puesto que el lema de disertación señala las malformaciones genéticas,
específicamente las que causan inviabilidad en el feto, se hará énfasis en el objeto de
estudio del tema.

1.1 Antiguo derecho romano

La práctica del aborto, es tan antigua como la humanidad. Para empezar, cabe
destacar que el aborto en la antigua roma, era asimilado a un delito de robo, que efectuaba
la mujer al marido o a sus familiares, por lo tanto, si bien es una conducta ilícita no puede
ser considerado homicidio, puesto que el feto era una parte de las vísceras de la madre
(Gonzalez, 2011).
De la misma forma que se ha señalado que el feto era parte de las vísceras de la
madre, y como tal no era sujeto de derechos (Arias,1960; Iglesias, 1993;
Abouhamad,1995; Arguello,2002; Gonzalez, 2011), existe doctrina (Guzman,1994;
Rabinovich-Berkman,2006) que entiende al concebido como ya nacido; en conjunto,
existe en el Digesto estos articulados, cuya interpretación ha originado dos vertientes, en
la primera no se considera al feto como sujeto de derechos y en la segunda se lo supone
sujeto de derechos, así, solo se puede colegir que existe una dualidad de criterios respecto
del tema.
Ahora bien, Noellias (1937), citado por Robert (1999, p. 24-25) menciona que se
pena a la mujer que aborta por privarle de la descendencia a su marido, puesto que
aquellas que eran solteras podían hacerlo libremente.
No obstante, al ser las pócimas abortivas, extremadamente fuertes y peligrosos
para la salud de la mujer que los ingería, debido a que podía ocasionar una muerte por

1
envenenamiento, se establecieron sanciones penales a quienes las proporcionen
(Mayo,2002; Gonzalez,2011).
Una vez que se ha manifestado cómo era admitido el aborto en este período de la
historia del derecho, vale aclarar la manera en que fueron percibidas las malformaciones
congénitas en el derecho romano de la antigüedad.
Además, según Iglesias (1993, p. 109) para que se considere como existente una
persona, debía de cumplir los siguientes requisitos:
1. Nacimiento efectivo, esto es el total desprendimiento del claustro
materno, puesto que el que aún no ha nacido se considera parte de las vísceras de
la mujer, puesto que el mismo no se dice con razón que sea hombre.
2. Nacimiento con vida, en vista de que los que nacen muertos no se
consideran ni nacidos ni procreador.
Para la prueba de vida, los proculeyanos insistían en que el recién nacido
emita gritos, y los sabinianos consideraban que era suficiente cualquier signo o
manifestación.
Además, el parto debía de ser perfecto, esto quiere decir tras una gestación
que haya transcurrido seis meses completos, por lo tanto, parto perfecto quiere
decir que este no sea prematuro, sino que viable. Viable entendido como el
nacimiento en el cual, el feto ya alcanzó en el claustro materno, el desarrollo
suficiente para seguir viviendo después de salir a la luz.
Sin embargo, si un recién nacido nacía prematuramente y vivo, pero no
alcanzaba el desarrollo orgánico para continuar la vida, carecía totalmente de
personalidad jurídica, y se lo consideraba un aborto. Por otro lado, si se efectuaba
un nacimiento, al tiempo de los seis meses, pero poseía un defecto orgánico que
le impida seguir viviendo, no se le negaba la personalidad jurídica.
3. Forma humana del nacido, puesto que si una mujer hubiese dado a
luz algo monstruoso o prodigioso, no se los consideraba como hijos, en vista de
ser procreados con forma contraria a la del género humano.
Se ha mencionado con anterioridad que el concebido, mientras no haya nacido
se lo considera parte de las vísceras de la mujer, según el argumento de Ulpiano en el
Digesto1 25.4.1.1, sin embargo, a esta aseveración, se contrapone al apogema en

1
Partus enim, antequam edatur, mulieris portio est vel viscerum

2
 donde se considera al concebido como nacido2 siempre que se trate de su provecho,
en donde según Albertario (xxxx) citado por Iglesias (1993, p. 110) considera que
esta doctrina no es romana, sino posclásica.
Lo anteriormente expuesto sirve para demostrar que desde la Roma antigua ya
existían requisitos para considerar la existencia o no de una persona, y, una de estas
fue el exigir que un recién nacido no posea malformaciones genéticas, que en ese
tiempo se estableció como tener forma humana.
Indico así mismo, que en esta época ya existía el aborto, el cual según Noellias
P (xxxx) citado por Robert (1999, p. 24-25) conviene resaltar que la falta que cometía
una mujer al abortar ocurría si esta lo hacía contra la voluntad de su marido, puesto
que a este, se lo privaba de tener un hijo que herede su nombre y su fortuna, entonces
resulta que si una mujer soltera abortaba, o a su vez, una mujer casada lo hacía con el
permiso de su marido, el aborto no componía falta alguna.
Además, en la Grecia antigua se consideraba al feto como carente de alma, de
manera que Platón, en su libro La República señaló que el aborto debía de recetarse
cuando el embarazo era proveniente de un incesto, o cuando se encontraba presente
en padres de edad. Así mismo, Aristóteles lo recomendaba para limitar las
dimensiones de la familia. (Citado en Mayo, 2002, p. 01)
Estas razones sirven para reivindicar que el aborto, tanto en la antigua Roma
y Grecia, no era considerado un delito, puesto que no protegía al que estaba por nacer,
en vista de que no tenía individualidad alguna y al derecho de la época no le interesaba
normarlo, con la excepción de que se cometa este en contra de la voluntad del cónyuge
de la mujer.
Lo anteriormente expuesto cambia con la llegada del catolicismo en donde se
establecen distintos criterios para considerar al recién nacido como una persona.
El primero fue desarrollado por Tomás de Aquino, quien con la concepción
hilomórfica establecía que el alma anima al recién nacido varón en cuarenta días, y
en noventa días a las mujeres. De manera que mientras el alma no animara al cuerpo,
no se consideraba un asesinato. Este criterio fue adoptado por el Concilio de Oxtrena
en 1312. (Citado en Mayo, 2002, p. 01)

2
Conceptus pro iam natus habetur

3
 Se ha tratado con fundamentos provenientes de la historia euro centrista, para
tal efecto, es necesario incluir lo que realizaban los principales pueblos
precolombinos ante el aborto.
Llama la atención que para los aztecas existían determinadas comunidades en
donde se consideraba al aborto como un método para mantener bajo el índice
poblacional, mientras que en lugares como Tenochtitlan se castigaba con la pena de
muerte a aquella que abortase y a la persona que le ayudara a hacerlo; este castigo
existe en vista del gran valor que tenía la procreación (Motolinía, citado en Rodríguez-
Shadow, 2000, p. 224 – 225).

Abouhamad, C. (1995). Anotaciones y comentarios de derecho romano. Caracas.

Venezuela: Ediciones de la biblioteca de la universidad central de Venezuela
Arias, J (1960). Derecho Romano. 8va. Edición. Madrid, España: Editorial Revista de
Derecho Privado
Arguello, R. (2002). Manual de derecho romano. 3era. Edición. Buenos Aires, Argentina:
Editorial Astrea
Gonzalez, P. (2011). Universidad Complutense de Madrid. Maternidad, aborto y
ciudadanía femenina en la antigüedad. Recuperado de: Dialnet-
MaternidadAbortoYCiudadaniaFemeninaEnLaAntiguedad-3697401.pdf
Guzman, A. (2004). Derecho Privado Romano. Santiago de Chile, Chile: Editorial
Jurídica de Chile
Iglesias, J. (1993). Derecho Romano. 11ema. Edición. Barcelona, España: Editorial
Ariel
Ravinovich-Berkman, R. (2006). Derecho Romano para Latinoamérica. Buenos Aires,
Argentina: Editora jurídica Cevallos
Robert, J (1999). Eros romano: sexo y moral en la Roma antigua. Recuperado de:
https://books.google.com.ec/books?id=1wSvtfUdbUC&printsec=frontcover&source=gb
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