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Filosofia do Direito

Ementa
Ementa
Lei: naturalismo jurídico, positivismo legal, interpretativismo. Problemas: limites à liberdade individual pela lei, obrigação para
com a lei, justificação da punição. Direitos humanos: história, conceito, justificação e crítica.

Competências
Esta disciplina criará condições para que você possa desenvolver as seguintes competências:

Analisar os conceitos de lei, justiça e ordem.


Compreender as relações entre direito e natureza e como estas relações foram pensadas na era Clássica e Medieval.
Analisar as tradições humanista, liberal e racionalista, bem como os seus respectivos representantes.
Reconhecer a contribuição da Filosofia para uma melhor compreensão da Ciência do Direito.
Saber interpretar um argumento jurídico deste o seu interior, para além de seu contexto semântico.
Conhecer a história dos direitos humanos e suas implicações éticas e políticas.
Ser capaz de compreender os problemas da Filosofia do Direito contemporâneo, bem como saber articular conceitos
como norma, dever, legitimidade, legalidade, autoridade e soberania.
Ser capaz de ler e compreender autores clássicos de Filosofia do Direito.
Conhecer diferentes formas de resolução de um problema em Filosofia do Direito.
Reconhecer um texto clássico de Filosofia do Direito e os principais problemas que aborda.
Saber relacionar a filosofia política com a filosofia do direito.
Identificar as raízes clássicas e antigas já presentes em toda a discussão da Filosofia do Direito.
Reconhecer a força, o papel e a importância do positivismo jurídico, bem como suas limitações e as principais críticas de
seus oponentes.
Saber realizar pesquisa acadêmica em Filosofia do Direito.

Contextualização
Por que estudar Filosofia do Direito? Esta pergunta pode soar de forma estranha, não acha? Mas é importante respondê-la, e o
ponto de partida está no estudo de boa parte da evolução histórica que esquematizou e problematizou toda a tematização acerca
do direito e da lei.

Assim, o estudo da disciplina pretende mostrar como a Filosofia contribuiu para uma melhor compreensão da Ciência do
Direito. Porque mesmo o jurista mais pragmático, mais ligado à terra, terá de se perguntar se há limites para uma análise
determinista na causação humana, qual é a natureza dos juízos normativos, se existe, de fato, liberdade humana, e se há, como
pensava Kant, um mundo dos fatos naturais e um mundo da norma. Ou seja, ele vai se confrontar com situações que lhe exigirão
filosofar. A Filosofia do Direito não é, assim, um luxo nem um exercício de erudição estéril. É uma consequência lógica e
necessária da própria atividade do jurisconsulto. Ele não pode se eximir de utilizar ferramentas hermenêuticas, dialéticas e
retóricas de que lhe são fornecidas pela Filosofia. E acredite! Quanto melhor profissional do direito ele for, mais ele vai se servir
delas!

Bons estudos!

Problematização
Qual a relação entre a moral e o direito? Qual a origem da lei? Qual a natureza da lei? O que são juízos
normativos? Qual a distinção entre ser e dever ser? Por que devemos cumprir a lei? A lei é, de fato,
expressão da vontade popular? A lei pode se voltar contra o povo? Qual a origem e importância do poder
legislativo?
Essas são algumas questões que vamos tratar nesta disciplina e espera-se que, após seu estudo profundo – o que implica não
apenas ler o conteúdo, mas seguir os links e ver os vídeos propostos e fazer as atividades de reflexão e supervisionadas –, vocês
possam respondê-la.

Esta disciplina é estimulante e vai permitir a você, estudante de Humanidades, ver com profundidade temas que muitas vezes
estudamos sem a reflexão própria, sem esmiuçar nuances, fazer distinções, retocar desdobramentos, avaliar suas implicações
necessárias.

Bom estudo!
Unidade I

Unidade I

Unidade I - Aula 01 - O Conceito Filosófico de Justiça


A leitura deste material e dos vídeos sugeridos como complemento do estudo e dos links com os artigos
propostos darão a você condições de compreender o lugar que a "justiça" exerceu no seio da sociedade
grega, em especial na sociedade ateniense, o que irá contribuir não apenas para a sua cultura geral, mas
para verificar até que ponto as ideias dos gregos repercutem em nosso modo de compreender a justiça
até hoje. Esperamos também que os gregos possam servir de inspiração para que um novo futuro possa
ser dado à ciência jurídica.

Nesta aula vamos tematizar sobre os conceitos de justiça, lei, ordem e pensar sobre o modo como
progrediram tais conceitos até chegarmos ao nomos, à lei escrita, que entenderemos mais tarde como
norma jurídica. Que esta aula introdutória te ajude a compreender quão profunda é a discussão da
Filosofia do Direito!

1.1 Thémis, Díke e Nómos


Os conceitos de dike e thémis costumam ser traduzidos por justiça humana e ordem, ou norma divina. No entanto, para
compreendermos a gênesis de sua aparição, precisamos nos reportar ao contexto de onde surgiram: na Grécia de Homero e
Hesíodo.

Costumamos pensar a dike como a linha de demarcação entre a selvageria e a civilização. A ordem instaurada pela themis é uma
ordem de origem divina, perfeita, e a violação desta norma traz consequências catastróficas. Na tradição judaico cristã isso pode
ser compreendido melhor se tivermos em conta o pecado de Adão. Este pecado foi uma violação de um ordenamento divino que
trouxe consigo toda uma instabilidade cósmica que exigiu o sacrifício do próprio filho de Deus para ser reparada. Na própria
tradição judaico cristã temos o exemplo do Decálogo, em que desce dos céus à terra mandamentos para regular as ações
humanas e impedir o triunfo da injustiça. Desta maneira, a Themis, que é esta lei divina, funda a própria Diké, que é a justiça e a
harmonia entre os homens. Quem ignora a Themis está sujeito ao caos e à barbárie.

 Para Saber Mais


Para se aprofundar mais nesta questão, recomendamos o livro Direito Natural em Platão, de Bruno Amaro Lacerda
(Curitiba, Juruá, 2009, capítulo 1), de onde se extrai boa parte da argumentação acerca das relações entre thémis, dike e
nómos.

Segundo o autor supracitado, a transgressão à Themis não era incomum, e todas as vezes que ocorria tal transgressão o grego via
uma falta ou um excesso que ele chamava de hybris. A hybris é um ir além, ultrapassar o limite imposto e mais uma vez o
pecado de Adão, ainda que sendo de tradição mui distinta, não deixa de fazer eco.

Em Homero ações coletivas ou individuais podem ocasionar a hybris.

Uma guerra injusta nada mais é do que hybris potencializada. Os gregos simbolizam isso de um modo interessante em sua
religião: Ares é o deus da guerra e, não por acaso, é o filho que menos agrada a Zeus, que lhe diz: 'sempre encontraste prazer em
combates, contendas e lutas'. Em outra situação, Apolo chama Ares de deus 'das leis ignorante', pedindo permissão a Zeus para
castigá-lo, que consente com a condição de que a punição seja levada a cabo por Atena, deusa da sabedoria (LACERDA, 2009, p.
24).

No caso do poema da Ilíada, que fala sobre a luta entre aqueus e troianos, o fato de Helena ter sido raptada por Paris, ou seja,
Paris ter roubado a esposa de seu anfitrião, foi ato de tal transgressão que a guerra teria de dar vitória aos aqueus, que foram os
ofendidos. Todas as ações que rompem com a Themis são ações que exigem reparação, de modo que a vingança seja sinônimo de
justiça. Isso porque a vingança, ao restaurar a parte lesada, reinstaura a ordem violada.

Muitas vezes as ações transgressoras eram explicadas por uma espécie de cegueira (áte) que havia sido infundida pelos próprios
deuses, de modo que a responsabilidade dos atos nunca era cem por cento humana. Penélope não julga Helena no canto XXIII
da Odisséia, dizendo que com certeza Helena havia sido levada a ceder ao amor de Páris por obra de algum deus ou de deuses. Se
não há plena responsabilização, não haveria culpa. A questão seria compreender como num ambiente desses, em que a justiça é
uma questão de norma divina imutável e que sua transgressão seja algo não totalmente responsabilizado, podemos pensar em
termos de uma justiça meramente humana. Provavelmente, não haveria como.

1.2 Hesíodo
Hesíodo foi um poeta camponês que escreveu duas grandes obras da Poesia Grega: A teogonia e O trabalho e os dias.
De acordo com Hesíodo, as bases da justiça podem ser fixadas a partir da teogonia, ou origem dos deuses. Tudo começara
quando Ouranós (o Céu), temendo ser destronado pelos filhos, oculta-os da luz, para revolta de sua mãe Terra. A mãe indignada
trava com Cronos uma vingança: no momento do ato sexual, o pai é decepado pelo próprio filho com uma foice. Cronos (tempo)
é tornado rei, não por um ato de justiça, mas de vingança. Deste modo, é preciso que algo aconteça para que a violência contra
seu próprio pai seja reparada.

Cronos ao tornar-se rei passa a tomar a mesma atitude de seu pai. Ao invés de esconder seus filhos, ele os devora. Sua esposa
Réia, indignada, trama como Zeus um ardil para se vingar. Ela dá a Cronos uma pedra no lugar do filho que o deus julgava
devorar. Cronos não se apercebe disso. Zeus então cresce, luta contra o pai e liberta os irmãos do ventre do próprio pai. Zeus, no
entanto, não segue nem o "modus operandi de seu pai e de seu avô": ele instaura uma ordem justa e, por isso, verdadeiramente
divina. Ele reparte a honra com os demais deuses. Divide domínios com os demais deuses:

Quando Zeus cresce, enfrenta e vence em uma luta o pai, e depois liberta os irmãos (que estavam alojados no ventre paterno) e
os tios (...) feitos prisioneiros por Cronos. A desordem, todavia, continuaria a prevalecer no Universo se Zeus, agora soberano,
optasse por comportar-se como Cronos ou Céu. Seu primeiro ato, porém, não é a prática de uma nova injustiça, mas a
distribuição das partes da time, da honra, aos demais deuses. É significativo que Zeus não queira manter seu posto por meio da
violência, mas pela repartição dos bens: com isso, ele evita que as demais divindades se sintam alijadas do poder e estabelece
uma ordem baseada não no temor, mas no respeito e na justiça (LACERDA, 2009, p. 30).

Vemos que, para a mentalidade grega, tanto em Homero quanto em Hesíodo há uma ordem universal que governa o cosmos e
inclusive as ações humanas. A justiça expressa essa ordem, essa harmonia. Tanto para Homero quanto para Hesíodo, quem age
contra estas leis está sujeito a punições divinas justas. A justiça é um dever religioso fundamental, romper com ela por um ato de
hybris é sempre criminoso, e ofender a justiça é ofender todo o Cosmos, pois até os deuses precisam submeter-se a ela.

O aparecimento da lei escrita, nomos, encerra um novo capítulo na saga grega, uma vez que nomos vem a substituir esta justiça
divina da Themis. Com esta lei, a cidade passa a ser vista como um novo espaço público do povo que fornece padrões mais
simples e eficazes para a vida pública. Pelo nomos sabia-se quais eram os deveres e direitos dos indivíduos, evitando abusos,
promovendo a participação das pessoas em decisões. A lei escrita aparece como uma libertação, de modo que obedecer às leis
poderia ser visto como verdadeiro sinônimo de liberdade. Temos três grandes legisladores gregos: Dracon, Sólon e Licurgo.

1.3 O Conceito Filosófico de "Justiça"


Alan Ryan, em seu magistral livro On politics aponta que todos nós quando queremos falar do pensamento político na
Antiguidade começamos falando sempre de Platão. Ora, sugere o autor, não há em Platão uma defesa da Política, antes, uma
desconfiança com relação a esta. Para Platão, o mal decorre da ignorância, donde os melhores governantes teriam que ser
filósofos. As anomalias que encontramos na Política, em especial o desencantamento que Platão teve com a democracia
ateniense, decorrem do fato de que os mais sábios não fossem os que governavam. Um critério infalível para sabermos quem
seria o melhor governante, seria encontrar entre os sábios, aquele que veria na governança da cidade um fardo. Diferentemente
do que vemos hoje, em que muitos se acham preparados para governar um país com a complexidade e os problemas de nosso
Brasil, Platão diria que o mais preparado seria aquele homem versado em muitas ciências, sábio e virtuoso que veria nesta
gerência antes um peso do que um bem. O mal na Política nasce aí: ela não deveria ser a luta pelo poder, mas o desejo virtuoso
de harmonizar na cidade, ou para falarmos no termo grego, polis, os vários tipos de indivíduos que por natureza possuem
distintas habilidades e capacidades. Para os gregos somos por natureza desiguais quanto às nossas capacidades, ainda que não
exista, para Platão, nenhuma superioridade do gênero masculino sobre o feminino. Em seu famoso livro, a República, Platão
defende que haja a mesma educação para homens e mulheres.

Platão advogava a crença de que o homem justo sempre agirá melhor que o homem injusto, mesmo que as circunstâncias que lhe
pesem sejam as mais desastrosas. O que temos aqui é a certeza de que existem padrões morais de conduta. Ora, dizer que uma
roupa é boa para uma cerimônia é diferente de dizer que uma pessoa é boa. Neste segundo caso, o termo bondade está servindo
com o peso de certa incondicionalidade: ou seja, uma pessoa é boa independentemente de que certas condições sejam postas. Ou
seja, a bondade se opõe a conveniências, estabelecendo-se uma similaridade entre justiça e bondade. Neste sentido, podemos até
falar que uma roupa é boa para certa cerimônia, ou seja, que ela segue determinados fins, mas não poderíamos dizer que ela seja
justa.

Partindo da constatação de que os que buscam o poder pelo poder são os piores homens, eles deveriam ser os primeiros a serem
banidos da governança. Um homem justo se mede e se conhece também em situações limite: quando ele, desprovido de
qualquer possibilidade de ganho financeiro ou para a sua própria reputação, ele se sacrifica, mesmo que este gesto jamais
pudesse vir a ser conhecido pelos demais. Um homem valioso é tão raro de se encontrar, mas quando o encontramos é tão certo
estarmos diante dele, que não podemos não o admirar, nem não o ouvir. Sabemos que este tipo de homem sempre irá preferir
sofrer uma injustiça a cometê-la, ser enganado a enganar, ser oprimido a oprimir. E a conclusão de Platão é que, se precisamos
de política, então, é porque não temos filosofia. Numa sociedade de homens sábios, que necessidade teríamos do político? O fato
de termos de pensarmos em meios de convivermos sem nos matarmos, sem que causemos danos uns aos outros, sem que
precisemos usar da mentira e da bajulação, mostra que estamos longe do ideal de sabedoria que apenas a filosofia é capaz de nos
dar. E pela boca de Sócrates, mais uma vez no Diálogo A República, Platão nos fala que uma sociedade onde proliferem
instituições judiciárias e hospitais é uma sociedade doente de corpo e de alma. Isso nos faz pensar quão doente Platão não
acharia nossas sociedades contemporâneas. E como Platão defendia que apenas os filósofos seriam os mais aptos ao governo, ele
julgou também que a democracia só não era pior do que a tirania. Na famosa Carta Sétima, Platão diz que seu desapontamento
com a democracia se deveu à condenação injusta de Sócrates à morte.

O julgamento e a execução de Sócrates em 399 foi um momento chave no pensamento europeu; mais imediatamente, foi a crise
na vida de seus estudantes e discípulos. Muitos dos seguidores de Sócrates foram a um exílio voluntário para qualquer lugar da
Grécia, da Sicília e da Itália, e Platão entre eles; ele retornou a Atenas vários anos depois, e fundou a Academia em 387. Ele
ensinou lá pelo resto de sua vida. O Nome "Academia" foi dado a inúmeros centros de ensino e pesquisa, mas este nome foi
tomado de um bosque arborizado de Atenas. O lema da Academia, "Não deixem se aproximar quem não souber geometria",
sugere a obsessão de Platão com o que podia ser conhecido e não meramente crido, tanto quanto sua convicção de que apenas
nos campos abstratos da geometria e da matemática o conhecimento poderia ser alcançado, e que outras formas de
conhecimento deveriam se modelar por eles (RYAN, 2012, p. 36).

Um papel proeminente dado na democracia ateniense foi garantido aos Sofistas. A palavra Sofista vem de Sofia, sabedoria em
grego, e assim os sofistas eram aqueles que se autointitulavam sábios. Os sofistas foram grandes educadores que fundaram um
sistema de ensino em que a educação preparatória incluía a Música e a Ginástica para as crianças pequeninas e para os jovens o
estudo da Retórica, da Gramática e da Dialética. Este método de ensino vigorou até o início da Idade Moderna e as divergências
que se operaram desde então se deveram mais à proeminência que seria dada a uma destas três disciplinas: ou a Retórica, ou a
Dialética ou a Gramática. Como os sofistas recebiam dinheiro para educar os jovens aristocratas atenienses que desejavam fazer
carreira política, o peso que estes professores deram à Retórica, ou a arte de trabalhar com a afetividade dos ouvintes pela
promoção de belos discursos, acabou por ser maior. A famosa querela que vocês devem conhecer entre Sócrates, o mestre de
Platão e os Sofistas, deveu-se, em parte, ao fato de que a Retórica não teria como meta a investigação das coisas em si mesmas, o
que era papel da Dialética. E assim o uso da linguagem retórica na política seria abusivo e visaria meramente o convencimento
dos ouvintes, a simples persuasão, e não a verdade.

A subversão que Sócrates causou no seio da democracia ateniense explica em grande parte sua condenação: Sócrates ensinava
que os homens não deveriam estar em busca das questões mundanas, o objeto da Política, mas sim do cuidado de suas almas,
que eram eternas. Este discurso socrático abalou profundamente a juventude ateniense, de modo que Sócrates passou a ser
considerado um perigo e a sentença que exigiu sua condenação acusava-o de ateísmo. Nada mais falso! E Platão, ainda que não
possa ser confundido com seu mestre Sócrates, deu continuidade a este trabalho de Sócrates, concentrando seus esforços na
busca das coisas em si, ou das essências. E podemos dizer que até o século XVIII este foi o intento primordial da filosofia: um
conhecimento absoluto, ou seja, das coisas tais quais são em si mesmas. E se formos investigar a Natureza da Justiça, teremos de
investiga-la em si, ou seja, de forma pura, tal como um observador imparcial que a vê de longe, tal como este observador
analisaria as propriedades intrínsecas de um triângulo isósceles inscrito em um círculo.

 Para Saber Mais


Antes de continuarmos com a apresentação da problemática da justiça em Platão, leia as obras Górgias e A República,
ambas de Platão.

Para conhecer melhor a política em Platão, assista à aula de Carlos Nougué: O que é política para Platão?

Após a leitura dessas obras, faça uma análise sucinta de como cada uma delas apresenta elementos importantes a serem
considerados no caso da política. Ambos os diálogos, segundo Alain Ryan (2012, p. 38), se focam nas seguintes questões:

O que os governantes devem saber.


A natureza da justiça que eles devem buscar cumprir para si mesmos e para a polis.
A educação que devem ter para governar com sabedoria.
O que ocorre quando homens sábios não estão no comando.

1.4 Górgias
O Diálogo Górgias vai centrar-se na crítica à retórica, enquanto uma das disciplinas ensinadas pelos sofistas e priorizada por eles
no que tange ao treinamento político. A questão posta por Sócrates, um dos interlocutores do Diálogo, a Polus, outro
interlocutor aluno de Górgias, pode ser resumida da seguinte maneira: 1) O que se ensina aos jovens homens quando se ensina
retórica? 2) Os homens mais poderosos são comumente os mais impotentes, uma vez que são incapazes de viver uma vida justa e
reta; 3) Fazer a justiça é sempre muito melhor a cometer injustiça. Vemos que tanto neste diálogo quanto na República, a fala de
Sócrates coincide com a de Platão. Então, não estranhem se falarmos de Sócrates e de Platão, no caso destes dois diálogos, como
sendo termos, por si sós, intercambiáveis.

O argumento de que é melhor sofrer injustiça a cometê-la pode parecer, aos nossos olhos, muito ingênuo. No entanto, veremos
que de acordo com Platão, um homem injusto jamais pode ser feliz, independente do tanto de sucesso que obtenha. A questão
central da Política Platônica é então a Diké, palavra grega que estamos usando com a tradução de "Justiça" que não é a melhor
tradução, mas que expressa bem a virtude que tem de ser inerente ao governante e também a uma cidade. Então, voltando a
questão da retórica, nos perguntamos então: a retórica pode tornar um homem justo? Ora, uma vez que a arte de bem falar e de
trabalhar com a afetividade do público não é um saber que procure ir para além das aparências, é um saber que não produz a
justiça em quem o aprende. E então outra questão se coloca também. A justiça pode ser ensinada? Os filhos do sábio governante
Péricles não herdaram nem a sabedoria, nem a coragem do pai. Ora, se bons pais podem ter filhos inúteis e mesmo maus, a
virtude não é algo que se passa por geração, nem talvez algo que se possa ensinar, ou talvez seja simplesmente uma virtude
natural de alguns homens, de modo que eles próprios possam ser justos e bons sem nem saberem que o são ou porque o são. Se
a retórica for uma arte, assim como o são a medicina e a carpintaria, ela terá de ensinar o determinado ofício: neste caso o
engendrar virtudes políticas, mais precisamente a justiça. Que tipo de conhecimento é a retórica para conseguir isto? Isto é
realmente possível? Sócrates prova-o que não, já que apenas uma ciência que consiga ver para além das aparências, como a
Filosofia, pode discernir a realidade oculta capaz de avaliar atos ou governos como "justos" ou "injustos". E acrescenta que, se a
retórica se passa por uma arte que promete algo que não cumpre, então, é precípuo considerar que ela produz mais mal do que
bem e que isto transmutado para o domínio público traz um mal dificilmente reparável. As ferramentas da retórica não apenas
engendram a justiça como, ao contrário, promovem a injustiça.

Para Sócrates nem a zombaria nem a opinião da maioria são guias para a verdade e o desejo de poder por si só é uma forma de
loucura ou doença da alma. A justiça é boa independentemente do que aconteça a quem o possua. Pensemos, no entanto, que
justiça para os gregos não é uma categoria econômica como costumamos pensar, uma "justiça social": a justiça é a regra da
retidão, quem pode praticar a justiça é aquele que possui as qualidades de alma que permitem um comportamento justo em
todas as esferas da vida.

1.5 A República
A questão principal da República é a mesma que encontramos na segunda parte do Górgias, qual seja, a de que é melhor sofrer
qualquer injustiça a cometê-la. Na República está-se a buscar a polis (cidade em grego, daí a palavra política) justa, e por isso a
República eventualmente é vista também como um tratado de educação. A educação visará formar indivíduos que contribuam,
com suas aptidões naturais, para a consumação da felicidade e justiça da cidade. É, antes, a formação de um modelo ideal o qual
deverá servir de parâmetro de análise para toda e qualquer organização política. Este constructo intelectual visa, assim, nortear
todos os governantes que procurem a felicidade de seus concidadãos. Felicidade, ou melhor, eudaimonia, é a bem-aventurança
da vida coletiva. Não é uma virtude individual. A palavra grega eudaimonia foi traduzida para o latim como beatitude: trata-se
então de um estado de bem-aventurança e não de consolidação de prazeres ou posses de bens incertos e materiais. Vamos aqui
nos concentrar na discussão entre dois participantes do Diálogo: Sócrates e Trasímaco, averiguando por ora também, a fala de
dos interlocutores importantes: Polemarco, Glauco e Céfalo.

Céfalo apresenta uma definição de justiça que diz ser a justiça dar a cada um o que lhe é devido. Esta definição, no entanto, é
vaga, e Sócrates gostaria de saber como podemos determinar o que é devido a cada um. Quem o determina? Polemarco deduz
que é beneficiar nossos amigos e prejudicar nossos inimigos. Esta definição, no entanto, parece fraca. Pode acontecer casos em
que prejudicar nossos inimigos seja um ato extremamente injusto. O fato de uma pessoa ter sido ruim conosco não significa
necessariamente que mereça ser prejudicada sempre que precise contar com a gente. Esta "reparação ao mal" seria
desproporcional. Ademais, é preciso que compreendamos que um ato de punição não é um ato de vingança, algo que impomos
para prejudicar os demais, mas, ao contrário, um ato que os eduque e os torne melhores. A vingança não melhora as pessoas: a
punição, enquanto ato educativo, não é uma reparação. Vejamos um caso concreto atual: a sociedade alemã considerava justo
perseguir judeus, homossexuais, ciganos. A sociedade americana achou justa a intervenção no Afeganistão. Se justo é o que nos
beneficia, então não há qualquer critério seguro para se qualificar a justiça e o mesmo seria dizer que ela não existe. A justiça não
pode ser nem apenas reparação, nem apenas beneficiar os amigos. É, muitas vezes, uma oportunidade de tornar melhor quem
pode haver agido de maneira pior.

Trasímaco então oferece a sua resposta, que parece ser a apresentação de uma falsa moralidade ou, pelo menos, de uma
moralidade não muito comum. Trasímaco diz que a justiça é a vontade do mais forte. Sócrates rebate mostrando que a justiça é
uma habilidade, que deve promover benefícios a quem o recebe. Se ela simplesmente promover a vontade do mais forte, ela é
inútil, pois forte não precisaria dela, já que possui a força para impor a sua vontade. Assim, pelo contrário, a justiça precisa
promover o interesse do mais fraco. Para Trasímaco, esta pretensão socrática é utópica e vã. Ora, querer que o poder se submeta
à justiça é sonhar de olhos abertos. Separar o Direito de seu exercício é também tolice, pois este exercício que acaba por
determinar o seu conteúdo. No entanto, este ceticismo de Trasímaco acaba por negar a possibilidade de um padrão de avaliação
de justiça que seja externo à sociedade, sendo justo tudo aquilo que é definido como tal, matando, mais uma vez, a determinação
intrínseca da natureza da justiça. Esta é a postura padrão do relativismo sofístico: não há um padrão absoluto de justiça, apenas
um padrão limitado e humano. Isso vai contra a própria postura platônica, como vimos, uma vez que ela determina a
necessidade de se pensar a natureza das coisas a partir de modelos eternos, como são as figuras geométricas.

Trasímaco, no entanto, não procura redefinir a justiça, mas refundar sua definição anteriormente proposta. Se a justiça for
beneficiar os mais fracos, então ser justo, segundo ele, equivaleria a ser idiota. E isso nos faz pensar bastante: será que se justo e
correto equivalem a ser idiotas? Sim, porque o homem justo antes procura se prejudicar a prejudicar os demais e, ademais,
colocando-se ao lado dos mais fracos, não possui os poderosos deste mundo a lhes dar proteção e guarida em momentos de
infortúnio. E assim Trasímaco conclui: se ao praticar a justiça possamos vir a nos prejudicar, então a justiça não é uma virtude.

Sócrates vai rebater este argumento afirmando que só o homem justo tem a alma em bom estado e só a alma em bom estado
pode atingir a eudaimonia. Assim, não importa o quanto o pérfido se beneficie com seus rateios: ele não é nunca feliz, muito
embora a aparência de poder que tenha crie a ilusão de uma suposta felicidade. Você me perguntará: por que aparência de
poder? Se ele pode muitas coisas, seu poder não é real? Não, não o é. Quem age com injustiça sempre estará sob a possibilidade,
mesmo que mínima, de ter sua injustiça descoberta e revelada ao domínio público. Jamais poderá justificar seus atos perante o
tribunal do povo. E mesmo que este homem consiga ser uma raposa tão esperta a ponto de conseguir passar a sua vida
enganando os outros: ele não morrerá em paz ante a possibilidade de suas artimanhas e falcatruas vir a serem descobertas após
a sua morte e a lembrança de sua pessoa ser marcada não pela honra, mas pela infâmia. Um homem que não age justamente
pode contar com o apoio daqueles que se beneficiam de suas ações, mas saberá que, uma vez que não procurou agir probamente,
que procurou a mentira antes que a verdade, terá sempre como inimigo os que amam e lutam pela verdade. Assim, ainda que
possamos usar argumentos que justifiquem a necessidade de sermos justos em vida para alcançarmos um estado de bem-
aventurança post mortem, ainda que não haja nenhuma vida após a morte, apenas o homem justo atinge um estado de paz.

Deste modo, não há conflito entre agir conforme a justiça e o autointeresse. Glauco, no entanto, mostra que o homem injusto
sempre tem boa estima de si mesmo, considerando o melhor dos homens; por outro lado, o homem justo considera-se
frequentemente um homem fraco e não tem de si o melhor conceito. E Glauco argumenta que o homem que tiver a plena certeza
de estar imune a qualquer punição, não deixará de ousar nas trilhas do mal em benefício próprio. E acrescenta que a moralidade
é mera convenção. Citando Alain Ryan:
Na visão de Glauco, a moralidade é artificial e uma invenção humana; ela pode até ser a mais importante das invenções porque é
subjacente a todas as grandes invenções em que a segurança e a felicidade dependem – as instituições da política, do governo e
da lei. Platão defendia que a moralidade estava inscrita na ordem natural; ele desprezou a visão dos Sofistas de que a natureza
era imoral, que s homens eram egoístas por natureza e que a lei era uma questão de convenção (RYAN, 2012, p. 57).

A sofística acaba por estabelecer a impossibilidade de um critério externo de julgamento que não seja, ele mesmo, mero
convencionalismo. E o próprio Sócrates não escapou disso, uma vez que se submeteu ao julgamento que o levou à sua morte,
justamente porque eram as leis da cidade. Se não é justo desobedecer às leis, como Platão concordaria, toda lei encerra em si
"justiça"? Pode acontecer que uma lei seja também aplicada de forma injusta? Platão no diálogo Teeteto mostra que se o homem
for a medida de tudo, então não há meio seguro de se diferenciar o conhecimento da ignorância. A justiça não é fruto de uma
convenção. Se não houver uma verdade que seja válida universalmente, então não há lei que seja válida universalmente, então
tudo pode ser justo. E assim, cada um pode seguir seu arbítrio, agir de acordo com o seu bel prazer e oferecer as mais disparatas
desculpas pelos seus atos e escolhas. Não haverá norma, não haverá dever, não haverá justiça em si, apenas "para nós".

Esse exercício nos possibilita pensarmos nossas instituições, avaliarmos seu papel e percebermos até que ponto elas são naturais
ou não. Se elas são apenas frutos de convenções, porque optar por uma convenção e não outra? Pensar de forma mais crítica
nossa cultura, nossas convenções, nos ajuda a desnaturalizar conceitos que acabaram se tornando hegemônicos. A inspiração
platônica é sempre muito interessante, pois ela sempre nos mobiliza a não nos contentarmos com o que se estabeleceu como
certo, apenas porque foi "estabelecido como o certo". Uma boa dose de ceticismo contra os convencionalismos caracteriza um
profundo senso do que é filosofar.

Nesta primeira aula comentamos acerca do conceito filosófico de justiça, desde sua consideração no
pensamento arcaico de Homero e Hesíodo. Nas próximas aulas, iremos discutir acerca da grande
tradição filosófica do jus naturalismo. Veremos que Platão ainda é uma grande referência.

 Para Saber Mais


Leia o artigo de Antônio Manuel Martins, Filosofia Política de Platão, e o excelente livro de Álvaro José dos Penedos, O
pensamento político de Platão.

 Para Refletir
1. Estabeleça uma comparação entre a visão de Trasímaco e a de Sócrates e estabeleça seus pontos de divergência.
2. Estabeleça as incompatibilidades da visão socrática e a visão sofística.

Unidade I - Aula 02 - A Tradição do Jus Naturalismo (Parte


1)
Vimos na aula anterior a tese de Bruno Amaro Lacerda, mediante a qual já existiria em Platão uma
teoria do direito natural. A aula anterior foi importante para percebermos como foi significativo os
conceitos de natureza, norma, lei de natureza, para que se pudesse pensar em que medida pode existir
alguma noção de um direito garantido pela própria natureza. Vimos também que os primeiros a falarem
de natureza foram os primeiros a filosofar. Nesta aula, falaremos sobre as relações entre Direito e
Natureza e como estas relações foram pensadas na era clássica e medieval.

2.1 Introdução
Platão viu o corpo político como se fosse um só corpo, em que cada uma de suas partes exerceria sua função, num todo maior.
Essa também é a concepção de Igreja que parecemos encontrar na teologia paulina. Aristóteles, no entanto, não acreditava que
se pudesse reduzir o fenômeno político a uma busca unificada, do Justo, do Belo e do Verdadeiro (enquanto aspectos
irrenunciáveis do UNO), mas como uma busca prática de excelência (daí a palavra areté, excelência) de acordo com os diferentes
objetos aos quais a ação humana se dirigia. Quando o homem desenvolve uma série de excelências consoantes à sua natureza,
pode se tornar justo. Papel essencial estaria na própria educação, que buscaria fomentar e fixar virtudes. Lembremo-nos de que
Aristóteles foi o mestre de Alexandre e que o Império Grego estendeu-se para a Ásia e para o Norte da África quando este
imperador tinha apenas 30 anos. Parece que esta noção de excelência não era mera abstração filosófica, mas rendeu frutos.
Aqueles pensadores que viveram sob o Império Romano também pareciam associar virtudes, virilidade e fortaleza. E precisamos
pensar até que ponto pode existir um direito natural que garanta este tipo de exercício.

O orgulho imperial era por demais sedutor para que alguém se preocupasse com um reino que não era deste mundo, que era a
promessa cristã. Que existissem tantos cristãos mortos e perseguidos não mostrava nenhuma virtude no cristianismo, e sim
apenas a inadequação de seus adeptos com as normas vigentes do Império Romano. O que parecia, no entanto, mover estes
cristãos era a convicção de que há uma Lei Divina Superior às Leis Humanas. De algum modo, voltamos ao cenário pré filosófico
que encontramos ao analisar as obras de Hesíodo e Homero e, sendo assim, como pensar o direito filosoficamente? Queremos,
no entanto, mostrar, nesta aula, como existiu uma filosofia do direito cristã. Sua base será a convicção de que haja um direito
natural. E para que isto seja possível, teremos de estudar alguns autores e temas previamente.

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2.2 A Lei como Vontade de Deus
Diferentemente dos deuses de Homero e Hesíodo, Javé se distinguiu por sua excessiva preocupação com a Lei. A Torá está
repleta de prescrições e atos legislativos. O próprio cristianismo recebeu por herança a obrigação de seguir os dez mandamentos
da lei mosaica e, ao mesmo tempo, o cumprimento destas leis não por mero mecanicismo, como algo sem vida ou por mero
farisaísmo (FRIEDRICH, 1965, p. 25).

A inspiração calvinista no Antigo testamento teve grande repercussão na França, nos Países Baixos e na Inglaterra (mais tarde
nos Estados Unidos). Calvino era advogado e o apego à lei do Antigo Testamento foi muito mais forte na tradição protestante
(que muitas vezes se jugava uma das tribos perdidas de Israel) do que na tradição católica. Os puritanos se vestiam como
israelitas e talvez isso explique o grande apego que estas tradições desenvolveram às suas próprias constituições e isto explique
também o maior apego que os protestantes possuem com relação ao Antigo Testamento do que os Católicos ou Ortodoxos.

Na tradição grega (e também na romana), como vimos, nomos e jus perduravam enquanto perdurava a crença na pólis. A crença
na sabedoria do legislador, fosse ele Licurgo ou Sólon, garantiam a felicidade da vida pública. No entanto, no caso da Lei
Mosaica, ela não foi inventada por Moisés, foi dada pelo próprio Deus, não podendo, assim, nem ser reformada, nem adaptada.
Foi justamente porque a Lei foi dada pelo próprio Deus diretamente que este povo pôde ser santo.

O cristianismo será consequência inevitável desta postura. O Sermão da Montanha, uma nova legislação dada aos homens pelo
próprio Deus, mostra a dignidade humana. E se Deus resolve dar sua Lei aos homens é porque deseja que eles a compartilhem.
Diferentemente do Deus de justiça do Antigo Testamento, o Deus do Novo testamento é um Deus universalista, que quer se
revelar a todos os homens não a um grupo determinado. O Cristo, assumindo a culpa pelos pecados de todos, acaba por reparar
todas as injustiças cometidas, instaurando uma nova ordem de Justiça que é em si Misericórdia.

2.3 Lei em Platão e Aristóteles


Na era sofística vimos como se instaura o problema da lei e da natureza, do nomos e da physis. Com os grandes legisladores, os
gregos perceberam que a origem das leis é humana, que ela surge para estabelecer ordem e lei na comunidade e que, sendo todos
os homens semelhantes, é compatível com a ordem comunitária que a lei se aplique a todos. No caso, no entanto, de surgirem
homens muito dessemelhantes e superiores em inteligência e força, então haveria uma incompatibilidade entre nomos e physis
e, neste contexto, o melhor estaria em condições de rejeitar o nomos.

Para Platão e Aristóteles o Direito e a lei são essenciais para a vida política: boas ordens são sempre constituições legais na polis.
No entanto, qual é a fonte da lei justa? Ora, como vimos na aula passada, para Platão, a fonte está na ideia de justiça, e que a
justiça é uma harmonização das partes da própria polis. A ideia da justiça só pode ser devidamente contemplada na imagem de
um rei filósofo, um homem sábio e santo. Mas, assim sendo, as leis se tornam desnecessárias, porque os guardiões sábios serão
capazes de promover a justiça.

No entanto, essa contemplação da justiça não significou que faltou a Platão uma compreensão mais concreta da Lei. Sólon e
Licurgo, os grandes legisladores, colocam esta questão não como relacionada à vontade, mas relacionando-se com a razão. A
questão não é, "qual é o interesse do povo? Como atendê-lo?" e sim, "o que se deve fazer?". E assim, buscando atender a um
problema de razão, a legislação se mostra como o meio mais eficaz de promoção da areté, a excelência (ou virtude, em algumas
traduções). O Rei Filósofo é o ideal porque só nele há uma identidade plena entre a Lei e o Governante. E só num Estado em que
os que governam estejam sujeitos à lei e sejam o exemplo de cumprimento da lei se pode esperar algum bem. E uma lei é boa
quando atinge o alvo, que é o Eternamente Belo, desprezando riquezas.

A justiça, o atingir este alvo eternamente Belo, está em tudo. Cada coisa procura atingir sua perfeição. Esta noção teleológica está
presente também em Aristóteles, uma vez que cada parte de um carvalho, por exemplo, visa realizar de modo mais perfeito o
próprio carvalho. No quinto livro da Ética a Nicômaco, vemos toda uma exposição da justiça.

A lei só pode ser determinada se tivermos em conta o que é o justo, segundo o estagirita. E para sabermos o que é justo, temos de
distinguir entre igualdade numérica e proporcional. Pela igualdade numérica cada homem é uma unidade. É o que vulgarmente
se chama, hodiernamente, de igualdade. A igualdade proporcional leva em conta o fato de que os homens, por serem também
dessemelhantes, possuem direitos diversos, relacionados às suas aptidões, realizações, etc.

Ademais, Aristóteles diferencia a justiça em duas espécies: a distributiva e a corretiva. A primeira se relaciona com o Direito
Público e a segunda com o Direito civil e penal. Estas duas justiças só podem ser compreendidas no âmbito da igualdade. A
justiça distributiva pensa no modo como os bens, tanto materiais quanto imateriais, podem ser repartidos entre os membros da
comunidade. A justiça corretiva, como o nome sugere, pensa no modo como se pode corrigir erros e penalizar crimes. Quem se
ocupa com a justiça corretiva seria o poder judiciário e com a justiça distributiva seria o governo.

Aristóteles reconheceu uma função educacional, a função de manter a paz e de arbitrar controvérsias para a lei. Ademais,
Aristóteles ensinou que é preciso levar em conta a intenção em que determinados atos são cometidos.

Aristóteles desenvolveu uma completa distinção, muito importante para o Direito Penal, a saber: atos que
em si mesmos são idênticos e causam idênticos danos distinguem-se por atitudes subjetivas que os
acompanham. Tal distinção resulta do fato de que esses atos podem ser suscitados, tanto por acidente, ou
negligência, como por uma intencionalidade consciente. A terceira categoria é ainda subdividida em
danos que foram cometidos por paixão e pathos e nos que resultaram de uma livre escolha (prohaibresis).
A possibilidade de tais acidentes e de tais negligências torna necessário que o direito positivo em vigor
seja modificado por equidade. Mas cada normalização legal de equidade conduz a novas regras legais
concernentes à maioria como tal equidade pode ser tratada. Por essa razão, a sugestão aristotélica de que
tal equidade resulta de uma forma geral de leis que não se preocupam em cuidar de cada caso individual
só poderá ser admitida com severas restrições e dentro de estreitos limites. Ou talvez seja preferível
reconhecer que é incorreto ou, pelo menos, impreciso, traduzir o termo aristotélico epieikeia por
"equidade", dado que, basicamente, epieikeia se refere ao reconhecimento de uma possível exceção, que,
por um lado, pode conduzir à anistia ou ao perdão, e por outro lado, pode justificar o poder discricionário
de decisão por um juiz, o qual, por seu turno, encontra sua expressão em fórmulas genéricas, tais como
circunstâncias modificativas, ou boa moral.

A epieikeia é uma determinada espécie de justiça. Ela corrige para casos individuais que acabam não sendo contemplados pela
generalidade da lei. No entanto, esta virtude não terá qualquer utilidade se for deveras flexível e se for usada de forma arbitrária
e sem critério.

Do pouco que fora exposto, podemos ver como Platão e Aristóteles ofereceram fortes bases para uma Filosofia do Direito. Já
vemos em Aristóteles uma distinção entre Direito Público e Privado, entre Lei Geral da Natureza e Lei constitucional, entre Lei
estatuária e equidade, além de ter problematizado importantes aplicações de tais doutrinas à prática forense. Vamos no próximo
tópico falar sobre o Direito como expressão da natureza humana, trabalhando com os romanos e pensando nas possíveis
contribuições do cristianismo para a Filosofia do Direito no Ocidente (FRIEDRICH, 1965, p. 43).

2.4 Os Estoicos e o Direito Natural Romano


Compreendemos como "Direito Natural" aquele que a Natureza ensina a todos os seres vivos. Os estoicos, diferentemente de
Platão e Aristóteles, saíram do exclusivismo grego e proclamaram a humanidade como uma "comunidade universal". A
verdadeira polis é a comunidade dos homens sábios, daqueles que seguem a Razão, que é a lei universal da Natureza. Temos
aqui a ideia de que o nomos governa as coisas divinas e humanas do mesmo modo.

O que diferencia o homem dos animais é o fato de terem consciência desta Ratio (razão). O direito é fruto desta Lei Universal, a
qual submete homens e deuses e é a Filosofia e não as Tábuas da Lei Mosaica que nos oferece o conhecimento de qual seja esta
Lei. Se todos os homens compartilham uma mesma Lei básica, ela não se limita nem aos legisladores nem à polis. Ainda que
Platão e Aristóteles não estivessem pensando apenas na sociedade grega, é importante levarmos em conta que eles acreditavam
que a polis era o espaço por excelência para a realização da Lei. E esta visão limitada acabou sendo seguida por Cícero. O que
podemos ver de fantástico em Cícero é a identificação entre liberdade e seguimento da Lei, uma vez que esta deriva da Razão
universal. O direito natural nos ensina o temor e reverência aos deuses; no dever e obrigação para com a pátria; no respeito por
todos os que nos são superiores em hierarquia, idade, sabedoria e busca pela veracidade.

2.5 Santo Agostinho: Lei e Amor


O Império Romano caíra. A mais poderosa organização política fora saqueada pelos visigodos em 410. Como compreender o fim
do Império? A resposta parece ter sido dada pelo grande pensador da Patrística, Agostinho de Hipona, mais conhecido como
Santo Agostinho.

O orgulho de si, próprio dos romanos, converte-se, nas mãos de Agostinho, em concupiscência do ego, pecado máximo,
justamente o pecado que tirou de Lúcifer o céu. O homem mundano, como era o romano, voltado para os prazeres e para o
desejo de subjugar os demais, nunca será capaz de gerar uma sociedade verdadeiramente boa. E o bom, como pensavam os
gregos, é aquilo que nos oferece algo imperecível, algo que escape da decadência a que tudo está submetido.

Na filosofia jurídica da Antiguidade a experiência na polis era um fator determinante para se medir o grau de justiça. Com
Agostinho, a Igreja substitui a polis, já que esta está muito acima da civitas e que se opõe frontalmente ao paganismo.

Quando são vencedores os que lutam por uma causa mais justa, quem duvidará de que seja louvável uma
tal vitória e desejável a paz que dela resulta? São bens e, não há dúvida, dons de Deus. Mas se, com
desprezo dos bens melhores que pertencem à Cidade do Alto em que a vitória se firmará numa paz eterna,
soberana e segura, se desejam esses bens até se considerarem como os únicos verdadeiros e se preferem
aos bens considerados melhores – necessariamente se seguirá que a miséria seguirá a miséria agravando
a que já havia. (AGOSTINHO, A cidade de Deus, Liv. XV, cap. IV)

Agostinho mostra que há uma oposição frontal entre a comunidade da Lei e a comunidade do Amor e da Caridade. Muito além
da paz terrena, frágil e rápida, é preciso buscar um bem superior, durável e permanente, a paz eterna, que não está propriamente
neste mundo, a não ser em vestígios e na realidade miraculosa da Igreja. O bem maior não é a felicidade terrena, porque não
existe felicidade terrena: o que é terreno não pode nos fazer feliz. O bem maior é experimentar esta paz, o que já visualizamos de
passagem com a Graça de Deus.

Ninguém, portanto, deve pôr a esperança em si mesmo, pra ser cidadão da outra cidade – aquela que não
se radica [...] no decurso efémero deste mundo perecível, mas na imortalidade da eterna beatitude.
(AGOSTINHO, A Cidade de Deus, 1996, Liv. XV, cap. I 6).

As duas cidades se opõe frontalmente: uma busca a glória de si contra o Senhor; a outra busca a glória do Senhor contra si
mesma. Uma quer instaurar o reino do poder e a outra o reino do amor. Uma parece ser boa, sendo má. Outra parece ser muito
austera e inumana, sendo, no entanto, boa. Não se pode achar meios para se reformar um mundo cheio de males, o que se pode
fazer é tentar remediar, evitar desgraças, não perder a esperança, espalhar o amor mesmo em meio às trevas, perdoar mesmo no
abandono, saber que os justos são perseguidos e preparar-se para a luta e o martírio de si. A configuração atual que vivemos está
condenada à decadência e à transitoriedade, como qualquer outra. Por isso a educação cristã, segundo a ótica de Agostinho, tem
de ser pelo combate rumo ao transcendente, uma vez que a segurança e os prazeres nunca são totalmente garantidos e não nos
conduzem à virtude. Desta forma a Igreja se impõe à polis, ou civitas, para os latinos, porque apenas uma comunidade superior
pode avaliar se determinado governante é ou não bom para o povo.

Os cristãos não se empenharam em pensar uma filosofia jurídica porque julgaram desnecessário. Sua importância estaria em,
mais tarde, contrapor-se a todas as formas de utopia política, uma vez que estas buscavam redenção na política. A mensagem
cristã é clara: buscar a justiça é um dever de todos, mas ela nunca se realizará plenamente no mundo. Isto porque o mundo não é
lugar para a realização humana, mas para a santificação dos homens.

Assim, o Direito Positivo não pode ser o autêntico Direito. O primeiro não pune o pecado, mas a violação da ordem social. Assim
o Direito Positivo pode permitir coisas que sejam contrárias à Lei de Deus. É apenas na Idade Média, com imensos desafios de se
harmonizar a Lei da igreja e a Lei imperial, que veremos mais contribuições do cristianismo para a filosofia do direito.

2.6 Contribuições da Escolástica


Os pensadores católicos viram na obra de São Tomás de Aquino a perfeita expressão de uma filosofia perene. Diferentemente de
Aristóteles, Tomás de Aquino defende a monarquia e não a democracia. No entanto, para São Tomás haveriam limitações
constitucionais dadas aos reis devido mesmo ao fato de que eles não poderiam se impor sobre a Igreja. Diferentemente de
Agostinho, para Tomás de Aquino a ordem política precisa ser vista de forma otimista, como espelho da sociabilidade e da razão
humana.

O estudo da filosofia política de São Tomás centra-se mais na questão do governo dos princípios do que no poder legislativo, cujo
poder sem restrições é fundamental no Estado Moderno. A principal função do príncipe era a promoção da justiça, em virtude
dele ser o supremo juiz. Assim, na sociedade medieval, o governo teria uma função também judicial.

Para Tomás de Aquino, há uma regra jurídica que diz: voluntas principis legis habet vigorem, que significa, a vontade do
príncipe tem o vigor da lei, mas, para tanto, esta vontade deve ser guiada por uma razão superior, senão se implanta a injustiça.
E esta vontade com força de lei precisa visar o bem comum: assim, a vontade do príncipe tem de atuar em nome de todos.

A tarefa da Igreja seria a de fiscalizar as atitudes dos príncipes, para que eles agissem de acordo com os princípios cristãos. Se
eles não respeitarem os princípios cristãos, é justo que os súditos os desobedeçam e suas ordens percam a força de lei. Dessa
forma, há momentos em que o justo é desobedecer.

Seguindo uma rota diametralmente oposta, vemos a teoria política de Guilherme de Ockam. Para ele, a vontade de Deus é o
terreno de todas as leis. Assim, vemos a questão jurídica sendo fundamentada mais pela noção de Vontade Divina do que pelo
Bem Comum, que seria a Razão Superior tomista. Isso se torna perigoso porque a vontade do príncipe não pode ser questionada,
sendo a vontade a fonte do direito. Teríamos aqui a fonte da teoria sobre a Origem Divina dos Reis, que fundamenta o
absolutismo moderno? É mister investigar.

Seguindo esta linha, vemos a filosofia política e jurídica de Marsílio de Pádua. Ao afirmar esta noção de vontade, Marsílio de
Pádua vai dizer que a vontade do povo possui a força de lei e dele emana o poder soberano. E com isso vai nascendo aquilo que
chamamos de Positivismo Jurídico, e que estudaremos na última aula desta Unidade e na primeira aula da Segunda Unidade.
Para adiantar o que é este Jus Positivismo, dizemos que a Lei é uma ordem coerciva que precisa ser obedecida independente de
seu conteúdo. E assim, a grande contribuição da escolástica foi mostrar que a vontade do povo tem também uma função decisiva
e que é necessário um poder fiscalizador do poder do governante, que assimila o poder legislativo.

Nesta aula você viu as contribuições do pensamento grego, latino e cristão para a Filosofia do Direito.
Viu os diferentes desdobramentos da noção de Direito Natural. Nas próximas aulas, continuaremos
pesquisando como estas implicações se deram ao longo da Era Moderna.

 Para Saber Mais


Para complementar seus estudos, leia o artigo de Fábio Birch, O ideal de justiça em Aristóteles, e também o texto " A
Filosofia do Direito em Roma", de Luiz Fernando Coelho.

 Para Refletir
1. Faça um quadro comparativo entre a concepção de justiça entre os gregos e os romanos. Que diferenças e similitudes
vocês encontram?
2. Agora, estabeleça as raízes gregas do pensamento cristão no que tange à sua filosofia jurídica.

Unidade I - Aula 03 - A Tradição do Jus Naturalismo e Seus


Críticos (Parte 2)
Nesta aula daremos continuidade à tradição do jus naturalismo, analisando agora a tradição
humanista, a tradição liberal, racionalista, dentre outras. É importante perceber como essas questões
andam unidas àquilo que aprendeu em Filosofia Política.

3.1 Jean Bodin e Hugo Grócio


Seguindo a tradição do jus naturalismo, os humanistas continuaram com a convicção de que existe um único direito válido para
todos os homens. No entanto, vemos acontecer algo novo: o Direito vai se desvencilhando de vez de seus fundamentos religiosos.
Assim, basta conhecermos os fundamentos naturais do Direito que poderemos compreender os conceitos de Soberania e
República.

Para o pensador Jean Bodin (1530-1596), toda soberania é indivisível e, se repartida ou distribuída (por exemplo, pelo povo),
acabará destruída. Portanto, em sua filosofia jurídica não cabe a ideia de separação de poderes (FRIEDRICH, 1965, p. 76).

Na base do pensamento jurídico de Bodin, encontramos uma antítese claramente expressa entre leis e direito, entre lex e jus.
Nem sempre se firma nessa distinção, mas não há dúvida de que a reconhece. Explica ele que as leis diferem bastante e estão
muito afastadas do direito. O direito (jus) é bom e equânime sem ordem imperativa, mas as leis (leges) resultam do exercício de
soberania por aquele que dá as ordens. Pois as leis não passam de ordens do poder supremo. Portanto, o ponto decisivo é o
seguinte: a lei, como direito estatutário, deve claramente distinguir-se de qualquer espécie de direito derivado da moral e da
equidade. Esta separação dos dois lados da lei, que até então sempre tinham sido considerados em íntima relação e, juntos,
constituindo uma unidade, é paralela, em seu impacto histórico, à análoga separação dos poderes político e moral, feita por
Maquiavel (FRIEDRICH, 1965, p. 78).

Ainda que Bodin rejeite Maquiavel, não podemos deixar de reconhecer que a teoria do Estado Moderno, que estudamos na
disciplina de Filosofia Política, se torna possível justamente com esta identificação entre a soberania e o direito estatutário,
pensada por ele. Para Bodin, a jurisprudência é a arte de dar a cada um o que lhes pertence. O direito divide-se em natural e
humano. O primeiro nos é inato e nos dá as noções básicas do equânime. O segundo é determinado pelos homens de acordo com
a utilidade. Este segundo se divide em direito civil, próprio da cidade e o direito comum, própria a todas as nações. Tanto no
direito civil quanto no comum há o jus antecedens e o jus consequens. Vejamos uma explanação acerca deles:

O jus antecedens é direito substantivo, que pode ser público ou privado. O jus consequens é direto processual, genericamente
falando e está ou não munido de sanções. A sanção é o direito estatutário (lex) ao passo que jus sine sanctione é a equidade do
costume. Tudo isso é dito do jus gentium (FRIEDRICH, 1965, p. 80).

O direito que é comum a todos os povos é o que denominamos propriamente de jus. Também para ele importava a ação
realizadora da lei, que podia ser exercida dentro ou fora dos tribunais, dando ao juiz um enorme poder, o qual só estava mesmo
abaixo do poder soberano. Tudo o que não fosse da competência do governante era da alçada do juiz, e dizemos que com Bodin o
poder legislativo era unitário e indivisível e, por isso mesmo, onipotente.

Johanes Altúsio também foi um importante pensador da jurisprudência. Ainda que ele tenha reconhecido o papel dos juízes na
elaboração da lei, ele atribui apenas ao povo este ilimitado poder legislativo. Esta doutrina era muito importante pois, somente
por ela, poder-se-ia opor-se à opressão dos tiranos. Assim, ele reconheceu como Bodin a onipotência do poder legislativo, mas
atribuiu, diferentemente de Bodin, ao povo a sua autoria.

Outro importante pensador que quis separar a doutrina do direito natural de suas bases cristãs foi o holandês Hugo Grócio. E
isto teve uma repercussão muito positiva, uma vez que a Holanda, terra deste pensador, era o exemplo de sociedade livre, já que
abrigava tanto judeus expulsos da Península Ibérica, quanto calvinistas e católicos. O comércio era uma forma de coalizão entre
estes povos de diferentes denominações e Amsterdã foi elogiada por ter sido a primeira capital da tolerância.

Grócio vai completar as investigações de Bodin e Altúsio tratando do direito internacional e do problema da paz. Até hoje os
estudantes de Relações Internacionais poderão ver na obra de Grócio uma importante contribuição para esta área. Grócio
estipulou que todas as reigiões postivas deveriam ser reconhecidas, desde que se assumisse a verdade sobre o Deus único e a
imortalidade da alma. Portanto, era preciso apenas verificar em quais circunstância haveria um direito legítimo à guerra.
Também para Grócio o poder legislativo está submetido à vontade de quem detém autoridade de fazer as leis.

3.2 Tradição Constitucional Inglesa


Vamos rapidamente traçar alguns pontos importantes e sucintos das obras de Thomas Smith (1514-1577) e Richard Hooker
(1553-1600). Ambos os autores tiveram grande influência em posteriores pensadores ingleses (como Hobbes e Locke, que
estudamos em Filosofia Política) e, ademais, procuraram adaptar a obra de Tomás de Aquino ao contexto da Igreja Anglicana.

O relevante na obra de Smith estaria no papel dado ao parlamento, como instância representativa do povo. Para ele o
parlamento precisa representar TODOS os cidadãos, desde o rei até o extrato mais simples do povo. No entanto, não se trata
aqui de parlamentarismo. A ideia é de que o Rei e o Parlamento possuem este poder legislativo e judiciário.
Hooker vai mostrar grande erudição no que tange ao conhecimento da escolástica e para provar que Elisabete tinha poderes
também eclesiásticos, acabou por se tornar grande Filósofo do Direito. O termo inglês law, designa tanto a lei quanto o direito. E
o direito comporta ainda aspectos não apenas legais, mas também éticos e morais. Assim, há uma dupla origem da lei, que
advém do direito de governar de quem é responsável pela legislação, como também da verdade e da razão.

Outro aspecto importante para Hooker, que vimos ser fundamental em Locke, estaria no consentimento. O conselho e o
parlamento estão permanentemente alterando ou complementando o direito consuetudinário. Este assentimento pode ser tácito
ou explícito, mas é, de qualquer modo, necessário, uma vez que não existe lei se não há aprovação pública. Leis humanas só
podem ser validadas se houve um geral consentimento.

3.3 Hobbes e os Utilitaristas


Hobbes só reconhece como fonte de direito a vontade do soberano, que será a tese marcadamente distintiva do positivismo
jurídico. Ele afirma no capítulo XV do Leviatã (apud FRIEDRICH, 1965, pag. 102) "As leis da Natureza (como justiça, equidade,
modéstia, misericórdia e, em suma, fazermos aos outros como desejamos que nos façam), em si mesmas, sem o terror
decorrente de algum poder que force a sua observância, são contrárias a nossas paixões naturais, que nos impelem a
parcialidade, o orgulho, à vingança e outras coisas semelhante", e prossegue, "a lei, propriamente dita, é a palavra daquela que
por direito tem comando sobre os demais", conforme ele já dissera no capítulo XIII (apud FRIEDRICH, 1965, pag. 102),"onde
não existe poder comum, não há lei: onde não há lei, não há injustiça". Deste modo, uma lei só é válida, quando o governo,
investido do poder soberano, assim o determina.

O que Hobbes entende por Estado de Natureza é uma hipótese hiperbólica que procura explicar como chegamos a nos organizar
em sociedade, o que, para ele, é totalmente contrário à nossa natureza extremamente individualista e egoísta. O que ele entende
por soberano não precisa ser um monarca, ainda que ele tenha preferência pela monarquia: pode ser um grupo. O que importa
ressaltar é que, uma vez instalado, o poder soberano decide arbitrariamente sobre a política interna e externa e, assim, sobre o
direito de guerra e paz.

Sua filosofia do direito está alicerçada sobre o princípio de utilidade, que é justamente o fundamento da organização social: os
homens vivem em sociedade só porque é mais útil, porque percebem a utilidade da paz e da segurança. Senão, prefeririam viver
só. Não existe na filosofia do direito de Hobbes a questão do consentimento. Quando você consentiu viver em sociedade,
consentiu em viver sob suas leis: assim, não há, como em Locke, direito à resistência, desobediência civil. Ademais, o poder
soberano não está submetido às leis como os demais, podendo desprezá-las ou muda-las de acordo com a necessidade (o que
pode mesmo soar como arbitrariedade). Assim, o direito consuetudinário não fica consagrado pelo tempo, podendo ser alterado.
Não é a jurisprudência ou a sabedoria dos magistrados o que cria a lei, mas a vontade imperativa do soberano. Não existe Razão
em Hobbes que não seja, ela mesma, pensada em conjunto com as paixões. Assim, o fato de um juiz ter tomado decisões por
meios válidos não significa que ele tenha a razão. Ademais, assim como as palavras possuem significados diversos, a lei pode
sofrer interpretações diversas: cabe ao legislador oferecer a interpretação única e válida da lei que criou. David Hume seguirá
Hobbes nesta caracterização do direito como sendo artificial. No entanto, como crítico do contratualismo, dirá que o utilitarismo
é insuficiente para fundamentar os princípios da paz, da harmonia e da ordem.

3.4 Jeremy Bentham (1748-1842)


Como vocês já aprenderam na disciplina de Filosofia Política, Jeremy Bentham fundamenta a sua filosofia com base no princípio
de que somos governados por dois senhores: a dor e o prazer. Fugimos de um e buscamos o outro. E tanto a legislação quanto a
moralidade estão fundados no império destes dois senhores, que regem o seu princípio de utilidade. Assim, a razão é um cálculo
que leva em conta as paixões, não um pensar imparcial e desligado delas, o que seria impossível. E a ciência da lei, deste modo,
terá de ser vista como um cálculo da vontade.

Bentham trabalhou num código de Direito Criminal e passou sua vida sempre tentando novos instrumentos jurídicos para o
aperfeiçoamento da sociedade. No entanto, os princípios filosóficos do utilitarismo de Bentham continuam não bem
fundamentados. O que significa estabelecer tudo sobre a soberania do prazer e da dor? Prazer e felicidade podem ser
identificados? Se olharmos para a tradição cristã, prazer e felicidade podem chegar a se opor. Vejamos o que diz Friedrich (1965,
pag. 116) sobre o utilitarismo de Bentham.

A triste verdade é não ser possível encontrar qualquer nexo em tudo o que Bentham disse. De fato, ele foi muito menos um
filósofo do que um homem de ação. Daí floresce amiúde sua tendência para romper em rasgos oratórios. Na realidade, toda
escola utilitária e mais particularmente Bentham tem sido caracterizados seus mais hábeis exponentes, 'não tanto como de
grandes inventores, como de magistrais arranjadores de ideias'. Se o termo 'invenção' é aqui tomado na acepção de descoberta
de grandes e profundas concepções filosóficas, a sentença é muito justa. Mas como já assinalamos, na invenção de ideias
especificamente jurídicas, Bentham foi mais fértil do que qualquer outra figura eminente da história intelectual do Ocidente.
Ficou para um grande jurista, John Austin (1790-1859) articular as estruturas jurídicas, se não filosóficas, do utilitarismo
(FRIEDRICH, p. 105).

Austin fundou a escola analítica de jurisprudência e deu continuidade ao ensino dado por Hobbes, Hume e Bentham de que a
jurisprudência é distinta da moral.

3.5 Locke
Para Locke a legislação se assenta num Direito Constitucional que fluiu da vontade soberana do povo. Como nós aprendemos em
Filosofia Política, há em Locke a ideia de que o que fundamenta a lei também é o consentimento dos cidadãos, o que torna a
desobediência civil em muitos casos legítima. Assim, qualquer tirania já carrega em si, segundo Locke, os germes de sua
dissolução. Vivemos em sociedade não apenas para termos nossa segurança garantida, mas também nossa liberdade.
Os homens, ao aceitarem a ordem política, abandonam o estado de natureza, mas continuam buscando autonomia. Assim, o
poder legislativo não pode dispor arbitrariamente da vida e da propriedade do povo. Não se pode transferir para outrem nosso
desejo natural de autonomia, sem que deixemos de sermos homens. Assim o poder legislativo não é absoluto como em Hobbes e
encontra justificativa apenas quando se garante o bem-estar da sociedade.

O Direito é, assim, legislação positiva, que é legítima só se está de acordo com a vontade do povo. A vontade do povo está
radicada da Constituição, e esta se fundamenta no desejo de autopreservação dos homens.

3.6 Rousseau e Kant e a Universalidade da Lei


Esperamos que levem em conta o caráter altamente resumido dos tópicos que estamos oferecendo. Isso é porque já estudaram
estes autores e queremos apenas que considerem como suas ideias políticas influenciaram em suas ideias jurídicas.

Vejamos o que Rousseau diz sobre a Lei no Contrato Social (apud FRIEDRICH, 1965, p. 141), nos livros II e IV.

A vontade constante de todos os membros do Estado é a vontade geral; por virtude dela, são eles cidadãos e livres. Quando a lei é
proposta na assembleia popular, o que se pergunta ao povo não é se aceita ou se rejeita a proposta, mas se esta se encontra em
conformidade com a vontade de todos, que é a vontade deles. Cada homem, ao dar seu voto, formula sua opinião a tal respeito; e
a vontade geral encontra-se na contagem dos votos. (IV, II)

A vontade geral tem sempre razão e tende para o benefício público; mas não se segue que as deliberações do povo sejam sempre
corretas.

Nossa vontade é sempre para nosso próprio bem, mas nem sempre vemos de que consta ele. (II, III).

A vontade geral... é sempre inalterável, constante e pura; mas está subordinada a outras vontades que se incrustam em sua
esfera. ...Mesmo quando vende seu voto por dinheiro, o homem não extingue em si próprio a vontade geral, só a frustra. (IV, I).

De si mesmo, o povo quer sempre o bem, mas, de si mesmo, de modo algum nem sempre logra enxerga-lo. A vontade geral está
sempre certa, mas o julgamento que a revela nem sempre é esclarecido. (II, VI)"

Dois aspectos podemos verificar no caráter da lei em Rousseau: seu aspecto racional e transcendente, de onde decorrerá a sua
universalidade. Todos os homens possuem uma vontade racional sendo a vontade geral uma expressão de vontades individuais
em conjunto.

Uma verdadeira lei é uma regra geral, universal. O grande problema, não resolvido por Rousseau, é como podemos chegar a
estas leis. Que garantias de que sejam, de fato, expressão de uma vontade geral e não uma arbitrariedade disfarçada de vontade
geral? Rousseau enfatiza muito acerca de uma lei inscrita em nosso coração, que luta por justiça, se compadece dos que sofrem e
que é a verdadeira base da ordem jurídica e política. A ordem política e jurídica que não ouve estes apelos de nosso coração é
falsa, arbitrária e desumana.

Kant vai partir de uma crítica ao utilitarismo, assim como fizeram Rousseau, enfatizando o caráter universal da Lei. A lei não é
aquilo que é determinado pelo poder soberano, mas o que expressa certa universalidade, o que nos exige cumprimento pela sua
forma legítima. Para compreendermos este caráter universalista, temos de nos dar conta do vocabulário kantiano, que trata de
termos como obrigação, imperativo, dever, ação, pessoa. No centro de sua moralidade está o conceito de "supremo princípio da
moral", que nos mostra que toda ação legítima é aquela que pode ser universalidade. Assim, Kant resolveu o problema de
Rousseau, mostrando que a vontade geral é aquela que carrega em si universalidade, ou seja, seria válida em qualquer lugar,
tempo e circunstância.

Como o Estado é uma instância coerciva que nos impõe a obediência, Kant insiste no constitucionalismo e na separação tríplice
de poderes – legislativo, executivo e judiciário, sendo que o poder legislativo é o preponderante. Sua predominância se deve ao
fato dele emanar diretamente do poder soberano, ou seja, ser expressão máxima de soberania. Na lei totalmente válida não há
este contraste forte que os positivistas detectaram entre Direito e Ética. A lei pode sim ser expressão de moralidade.

3.7 Hegel e a Vontade Histórica


Para Hegel, ética e filosofia do direito constituem uma unidade. A ética, segundo o esquema hegeliano, se realiza na história, a
partir do telos histórico, que é a realização da razão. O caminho da História é desvelar a verdade, porque há evidências que são
históricas e que só percebemos depois do trabalho da Razão. A História realizará a Razão, unificando, dessa forma, Sujeito
(racional) com o Objeto (o mundo histórico). Quando tivermos atingido o máximo de racionalização, também efetivaremos a
eticidade. Ela se mostra na qualidade das instituições políticas, podendo garantir o máximo de imparcialidade e justiça.

O Estado, assim, é a realização culminante do todo e a concretização da ética. Deste ponto de vista, a eticidade é um caminho
que propõe abandonarmos cada vez mais uma concepção de "Direito" encarada de forma abstrata, para uma forma concreta.

O Estado não é o local onde a ética se realiza: ele é a própria realização ética. O Estado é um aglomerado institucional em que
estão unidos aqueles que possuem o poder de governar e de criar normas obrigatórias. Ele é o mundo ético concreto, o que vale
muito mais para Hegel do que a moralidade subjetiva kantiana.

Direito abstrato é o direito natural. O direito concreto é aquele que realmente se efetiva a partir das instituições do Estado. As
instituições de Direito e de Estado são, em si mesmas, racionais e necessárias: é papel dos tribunais garantir que os acusados não
estejam entregues a leis impessoais e confiem na decisão.
Muitas críticas foram dirigidas contra Hegel por divinizar o Estado. A essência do homem é liberdade, mas esta liberdade só se
realiza no Estado. A liberdade, para Hegel, está contida na Lei, esta faz parte do desdobramento da dialética histórica rumo à
razão. A liberdade tem de ser a substância da lei.

3.8 Marx: o Direito como Ideologia de Classe


Locke havia estabelecido a propriedade como domínio de autonomia privada, mas até um teórico do absolutismo, como Bodin,
aceitava a defesa da propriedade. Ocasionalmente existiram críticos da propriedade privada, como Simon, Fourier e Proudhon, o
que já estudamos em Filosofia Política. Marx e Engels vão seguir esta linha de crítica à propriedade, mas irão muito além,
mostrando que as instituições defendidas por Hegel são, na verdade, instituições burguesas que estão a serviço de uma classe
determinada, justamente a classe detentora dos meios de produção. Neste caso, não se trata de fazer uma crítica abstrata da
propriedade, mas ir até o fim com o que sustenta a crença de que uns devem trabalhar para outros, ainda que não possam dispor
dos frutos do seu trabalho.

As instituições jurídicas, neste caso, não seriam garantidoras de justiça, mas de uma profunda injustiça que fundamenta todo o
modo de produção capitalista. Por isso, na crítica radical, não podemos nos concentrar em desconstruir os argumentos que
fundamentam a propriedade, mas mostrar o processo histórico que tem levado a uma institucionalização permanente da
injustiça. Não existiria, assim, para os que lutam pela liberdade, saída por meio institucional, e sim revolucionário. Assim,
Engels só reconheceria como "Direito Natural" o direito à revolução.

Nesta aula, pincelamos alguns temas importantes da tradição da Filosofia do Direito. Nas próximas
aulas nos concentraremos em escolas de Filosofia Jurídica contemporânea, a fim de compreender como
essas discussões ainda estão na base das principais discussões da Filosofia do Direito atual.

 Para Saber Mais


Leia o texto Filosofia do Direito em Thomas Hobbes, de Caroline Wang, e também o texto Filosofia do Direito na Idade
Moderna, para aprofundar mais o seu conhecimento a respeito desses assuntos.

 Para Refletir
1. Que grandes inovações foram introduzidas na Filosofia do Direito a partir da Filosofia de Hobbes?
2. Sobre a posição de Trasímaco, que falamos nas aulas passadas, você veria similaridades entre esta posição e a de
Hobbes? Justifique a sua resposta.

Unidade I - Aula 04 - A tradição Positivista do Direito


A partir de agora, faremos algumas abordagens interessantes acerca de ideias ligadas ao direito
positivo, as quais poderão ser encontradas de maneira mais completa em Cours d'introduction au droit.
Se você lê em francês é uma excelente dica de estudo. Vamos lá?

4.1 Questões Fundamentais do Positivismo Jurídico


De acordo com o autor do texto, Kant nos diz que existem três questões importantes acerca do direito:

a. O que é legal?
b. O que é o direito?
c. O que significa "ser justo"?

Se a primeira destas questões é endereçada ao jurista, as outras são dirigidas a nós, filósofos. Nós nos concentraremos nesta
segunda questão, pensando o que seria o "direito positivo", tal como foi pensada e formulada por Hans Kelsen.

O direito positivo é o direito em vigor em uma sociedade dada, em determinada época e promulgado pela autoridade que lhe
cabia fazê-lo.

Você poderia perguntar se existiria um direito que não seria positivo. Para tanto, lembramos a todos vocês sobre o que
aprendemos acerca do direito natural. Junto ao direito positivo temos a norma jurídica, que é a norma contida no direito
positivo. Toda norma regula a nossa vida: toda norma nasce de certa distinção entre ser e dever ser. Vejamos como esta distinção
é importante para o que temos em mente.

Segundo Zippelius (2012, p. 31), o direito precisa "pôr em relevo os traços em que todas as normas jurídicas se assemelham e
pelos quais se distinguem de outras normas de conduta". Assim, mesmo quando tentamos definir o "direito positivo" estamos
fazendo escolhas ligadas a interesses epistemológicos. Pensar o direito enquanto uma realidade positiva teria como interesse
mostrar que o direito é uma ciência positiva autônoma e que, portanto, objetiva. E que assim, há uma ciência jurídica que possa
ser pensada sem estar necessariamente vinculada à Filosofia, à Sociologia, nem à Antropologia, ou a qualquer outra, ainda que
possa dialogar e aprender com elas. No caso do direito positivo a preocupação básica seria a norma jurídica.
O realismo jurídico, seguindo a lógica de todo o realismo científico, seria capaz de fazer uma descrição de fatos, visualizando
comportamentos em abstração de intenções por trás deles. Isso trouxe, como consequência, certa análise comportamental do
direito, apenas a partir da descrição de regularidades externas, negligenciando a distinção entre ser e dever ser, própria de
filosofias deontológicas, como a Kantiana. Ora, as normas jurídicas não nos descrevem fatos, mas regulam condutas e seu
caráter, como já ensinava Kant, é eminentemente prático. Obviamente que não existe prática sem qualquer ligação com a teoria,
pois esta regulação leva em conta o conhecimento sobre o mundo e os homens. Ademais, sua eficácia depende também de certo
conhecimento teórico prévio.

A distinção kantiana entre ser e dever ser trouxe consigo a distinção entre ciências naturais, ligadas ao ser, e ciências culturais,
ligadas a este dever ser. Assim, seguindo a lógica kantiana, os homens enquanto fenômenos podem ser compreendidos enquanto
fenômenos naturais, compreendidos por uma racionalidade explicativa baseada na lei de causa e efeito, mas num âmbito do
númeno, da coisa em si, os homens podem experimentar o exercício da liberdade, introduzindo novas causalidades e sendo
regidos pela moralidade. Deste modo, no âmbito do dever ser estaria propriamente o mundo humano, que é o mundo que não se
reduz à mera natureza. O modo de ver propriamente naturalista apenas observa fatos recorrentes da realidade e estabelece
nexos entre eles. O modo humano das ciências culturais precisa apreender a singularidade de acontecimentos humanos, e a
norma jurídica seria um destes casos. E assim, se o Direito faz parte destas ciências da cultura, ele é um fenômeno não da
Natureza, mas do intelecto humano e suas formas de aparição são sempre carregadas de singularidade (ZIPPELIUS, 2012, p.
42).

A Teoria Pura do Direito do austríaco Hans Kelsen nasce neste cenário neokantiano de separação entre dois domínios do saber.
Sua teoria jurídica é estabelecida tendo por base esta distinção fundamental entre ser e dever ser. Se a ciência jurídica estivesse
preocupada simplesmente com o modo de constituição da sociedade, ela seria uma variante da Sociologia. Se ela estivesse
preocupada com as intenções psíquicas dos cidadãos, ela seria mero psicologismo. A sua preocupação, no entanto, significa que
algumas coisas "devem ser" de determinado modo e não podem ser de outro.

Ora, o dever ser não se constata na natureza. O dever ser exige que o sujeito pensante estabeleça para si uma norma e busque
que ela não seja transgredida. Assim como o direito precisa ser reconhecido como direito, a norma precisa ser reconhecida como
norma, e ela se vale pelo modo como é constituída.

Qual a diferença fundamental entre uma norma qualquer e a norma jurídica?

Ora, em primeiro lugar, reconheçamos que toda sociedade se rege por normas e todo ser humano precisa reconhecer normas
para a sua conduta. Ele pode querer desobedecê-las, mas ele as reconhece enquanto normas instituídas.

A etnografia nos mostra que nunca existiriam "sociedades selvagens" e que esta construção é fruto de mero etnocentrismo.

Você estudou também em aulas passadas que povos antigos reconheciam as normas muitas vezes como normas divinas, numa
plena identificação entre Deus e lei. Como boa parte das normas que seguimos estão interiorizadas nem a reconhecemos como
normas: nós as naturalizamos. No entanto, esta naturalização pode justamente justificar tradicionalismos e autoritarismos. É
sempre necessário sabermos identificar o caráter normativo de determinadas ações nossas.

Para respondermos a esta pergunta sobre a especificidade das normas jurídicas, retornemos à questão do direito. O que é o
direito? Como ele se diferencia da moralidade?

A diferença não parece existir, a menos que pensemos que o que move as pessoas a cumprirem as leis seja o medo das
autoridades e o que faz com que os homens sigam a moralidade seja o medo da desaprovação dos demais. Assim, podemos dizer
que a norma jurídica é sancionada na base do constrangimento, da coação. E que a punição que é acompanhada de sua
transgressão é socialmente organizada. Só poderemos falar de uma ordem jurídica vigente se as normas forem eficazes, ou seja,
se as pessoas se orientarem de fato por elas. Como nos ensina Zippelius (2012, p. 45)

A eficácia e, por conseguinte, o facto de uma ordem normativa fundar realmente a conduta, de ter a
possibilidade de ser observada e imposta em procedimentos regulados, não é uma situação de fato
puramente normativa: uma ordem normativa vigente existe na interação entre norma e execução
normativa. Porém, não é afetado por isto o entendimento de que a justificação de tais normas "eficazes"
não pode ser encontrada nesta mesma eficácia: a justificação só pode estar em normas supraordenadas
ou também numa consideração fundamental de legitimidade.

O programa metodológico de Kelsen buscaria uma ciência pura deste dever ser, liberta de caracteres factuais. A eficácia seria
importante porque, por meio dela, saberíamos qual foi o direito realmente posto pelo poder soberano, pela autoridade
constituída. O que importa ser analisado pela ciência jurídica são seus aspectos formais, desligando-se de qualquer orientação
ética ou política externa ao ordenamento jurídico vigente. Todo direito seria direito positivo, desconsiderando-se a possibilidade
de um direito natural que pudesse tê-lo fundado. Isso não significa, no entanto, que o direito positivo não seja regulado por uma
ideia de justiça: sem esta regulação não se consegue atuar eficazmente, ou seja, ele não pode ser portador de normas jurídicas. A
grande novidade do positivismo jurídico é que, ao se desligar da tradição do jus naturalismo, não fica à mercê de imperativos
religiosos travestidos de normas naturais, nem de qualquer imperativo externo ao poder de legislar humano. Uma crítica
comumente feita ao positivismo jurídico é que ele encerra uma aplicação fria da lei, meramente mecânica e de que não é
possível, em alguns casos específicos, pensarmos de modo puramente normativo abstraindo-se fatos. E muitas destas críticas
advêm da filosofia do direito neo hegeliana, em que não há como se separar a norma de sua concretização, ou o ser do dever ser.
O direito não pode estar isento de normas extrajurídicas. Nesta perspectiva, a ciência do direito exigiria sempre uma análise
inter e transdisciplinar já que o direito vigente não tem como conteúdo apenas um sentido normativo, mas ele está imanente à
vida de toda uma comunidade e precisa ser expressão dos anseios de seu espírito.

Ora, se uma norma se vale por sua eficácia, como justificar então um campo de concentração? Que algo se pressuponha como
norma, que possa eficazmente impor sanções àqueles que não a cumprirem não garante em nada que esta norma seja justa e,
portanto, seja legítima. Uma resolução deste problema poderia ser encontrada no próprio Kant: quando agimos por autonomia,
uma norma será correta por expressar em si certa universalidade e atuar-se por dever e não por medo de represálias. A eficácia
estaria no reconhecimento de sua validade em si e não nos constrangimentos exteriores que nos levam a obedecê-la.

A grande questão que nos envolve aqui seria justamente o modo como poderíamos promover esta autonomia dos cidadãos, de
modo a reconhecerem a universalidade de determinadas normas e a necessidade incondicional de obedecê-las por dever e por
reconhecimento de seu caráter objetivo. Em sociedades democráticas o que vale é sempre o peso da maioria: e se a maioria
decidir que determinada lei ganhe relevância, mesmo que esta maioria não tenha refletido suficientemente sobre este fato?
Considerando-se ainda que o processo de formação de opiniões não está isento de manipulações, desvios e de abusos, é
necessário pensarmos se o mero positivismo pode, realmente, garantir a justiça.

4.2 Direito e Estado


É conhecida a definição de Weber de que o Estado "possui o monopólio legítimo da violência física", o que significa que não
definimos o estado por meio de sua finalidade ou de suas funções, mas por meio do modo como ele emprega a violência para
imposição da obediência. Sendo o Estado ou uma ditadura, uma monarquia, uma democracia, ou mesmo uma teocracia, sempre
se servirá do recurso da violência como sendo legítimo, uma vez que esta violência se manifesta de acordo com o que está
previsto na lei. A polícia, as forças armadas, o controle jurídico, o regime de penitenciária, tudo isso são instrumentos do Estado
para se impor por meios violentos. A função de cada um destes vários órgãos do Estado é apenas uma: o cumprimento da lei.
Para tanto é desejável que o Estado esteja armado e os indivíduos desarmados, ainda que o porte de armas seja tolerado em
quase todos os estados democráticos.

Toda forma de organização da violência que é clandestina é um tipo de "máfia", ou de "quadrilha". Quando não se constata por
trás desta violência uma organização maior, temos apenas o crime. O Estado, tal como definido nestes termos por Weber, é uma
forma de organização política moderna. Não podemos falar de Estado entre os antigos como falamos entre os modernos. Um
grande pensador do Estado foi Thomas Hobbes, que, como vimos em Filosofia Política, pensava que o ordenamento jurídico
fundava o Estado no sentido em que o Estado nasce depois de uma alienação de direitos em favor da autoridade soberana,
tendo-se em troca ordem, estabilidade e segurança.

Esta ideia de que o direito age por coação (pois foi assim que nasceu o Estado Moderno), tornou-se muito forte nos séculos XVI e
XVII (com exceção de Espinosa). Já no texto "Sobre a autoridade secular", Lutero fala sobre o poder de coação da espada, de
modo a garantir a paz e inibir a maldade. Hobbes seguiu esta mesma linha, uma vez que o filósofo inglês viveu um período
histórico extremamente conturbado, sem qualquer possibilidade de paz civil e mediante a qual a possibilidade de um Estado
forte valia mais do que qualquer outra coisa, pois possibilitava a própria vida.

Não reparamos que boa parte das normas que seguimos são regidas por formas de coação social. Por não percebermos estas
pequenas violências, tendemos a achar que a violência estatal é desmedida: ora, por trás de toda padronização e normatização há
um desejo de domesticação. Ninguém compreendeu isso e denunciou este fato com maior propriedade e rigor do que Nietzsche e
Foucault. O primeiro no final do século XIX e o segundo no século XX.

Qual de nós tem total coragem de violar costumes? Qual de nós estaria disposto a enfrentar uma morte social por colocar em
xeque determinadas normas? Se levarmos isso em conta, verificaremos que a violência das sanções sociais é muito maior do que
aquela imposta pelas normas jurídicas. E é por isso que o seu caráter coativo precisa ser compreendido em suas especificidades.
Max Webber nos mostra justamente tais especificidades quando mostra que existe uma forma de organização para seu
cumprimento e de punição para a sua transgressão. Há assim uma rede de normas interligadas, em que uma sustenta e justifica
a outra, garantindo o todo do direito. Desta maneira, esta gama de normas interligadas é o que garante o Todo do Direito e o que
o liga irremediavelmente ao Estado. Tudo isso se opera num campo progressivo, já que novas leis são formuladas, outras são
reformuladas, outras são esquecidas, de acordo com demandas e com exigências novas impostas pela própria dinâmica de uma
sociedade democrática. A história mostra como o Direito é essencialmente dinâmico, porque há uma evolução histórica e uma
luta cada vez mais forte por emancipação e pelo reino da liberdade (como já ensinava Hegel). Isso tudo, no entanto, vai
paradoxalmente domesticando cada vez mais os homens para poderem viver em sociedade (uma vez que, talvez Hobbes esteja
certo e não sejamos "animais sociais" como se costuma pensar os mais otimistas).

Podemos pensar as sociedades democráticas como "sociedades abertas", para usarmos um termo cunhado por Henri Bergson.
Nestas sociedades, os mecanismos estatais precisariam ser transparentes, tolerantes e flexíveis e deveriam primar para o
máximo de autonomia dos seus cidadãos. Liberdade, busca de consenso seriam as bases deste tipo de sociedade. Popper também
usou este termo para designar sociedades abertas à mudança, sem que para que as mesmas aconteçam seja necessário
derramamento de sangue. Para tanto, é necessário também que o direito garantido não entre em conflito com os deveres de
consciência dos cidadãos. Para dar um exemplo, pensem no recente filme de Mel Gibson que foi (mal) traduzido como "Até o
último homem" e que mostra o conflito moral vivido por Desmond Doss que se sente impelido a lutar por seu país na Segunda
Guerra Mundial, uma vez que boa parte de seus amigos estão dando suas vidas por esta causa, ao mesmo tempo que não quer
violar o mandamento de "não matar". A saída que o jovem encontra é cuidar dos demais combatentes como médico, e não como
mais um combatente. O que pode parecer uma saída genial e louvável é encarada e vista com extrema desconfiança pelos
encarregados de exercer as normas: seus superiores no Exército.

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4.3 Direito como Ordem Normativa Concretizada
Nós vimos, na aula passada, a justificação de Engels e Marx da revolução, como um sucedâneo necessário para a verdadeira
justiça. O direito à desobediência, sempre preconizado pela tradição liberal, não consegue fazer justiça numa ordem de
organização social em si mesma profundamente injusta.

Num caso de revolução, por exemplo, não há qualquer concretização da norma, então, é como se a mesma nem existisse. Então é
preciso que sempre a norma possa ser concretizada, abolindo-se o abismo entre ser e dever-ser do kantismo.

Sabemos que o direito não é impermeável a normas extrajurídicas. Se existe uma separação entre o direito e a moral, nem por
isso as normas sociais, os costumes, a moral não influenciam a ordem jurídica. Ademais, não podemos não supor que a ordem
jurídica não nasceu de um ordenamento pré-jurídico. Fica muito difícil que a legislação não seja, por fim, um seguimento da
moral social. No entanto, o que difere a moral do direito é que o legislador pode dispor de forma eficaz do direito positivo, pode
alterá-lo, revogá-lo, reintroduzi-lo. A moral popular não está sujeita a estas mesmas alterações e reformas. A norma possui uma
validade suficiente que justifique a sua observância de uma forma distinta da moral. É necessário que em estados democráticos
a moral não se confunda com o direito, ainda que o direito não esteja contra a moral vigente.

No entanto, sabemos que isso pode gerar conflitos. Se direito e moral são distintos, como evitar, por exemplo, conflitos de
consciência? Podemos resistir a uma norma jurídica que considerarmos injusta? Para o positivista jurídico, não. Voltamos aqui
ao caso de Sócrates, de que falamos na aula passada: ele sacrificou a sua vida em respeito à ordem legal, mesmo sendo injusta. Ir
contra a lei é o pior dos crimes, este foi o recado de Sócrates. Então, não temos, para o positivista, o direito de resistirmos à lei, a
não ser em caso de extrema injustiça, no caso de uma ordem jurídica insuportável.

Vemos no positivismo jurídico um profundo ceticismo com relação à Filosofia do Direito, como já existia na filosofia hobbesiana,
que não encontrava nenhum fundamento para a Lei que não fosse a vontade arbitrária do Poder Soberano. No entanto,
desconfiar da filosofia ainda é filosofar, como já ensinava Pascal. Os positivistas insistem na análise idônea dos estatutos,
ordenações, sentenças, práticas administrativas, entre outras coisas. Como podemos exercer esta análise idônea? Como
organizar este material? Qual a metodologia a ser empregada? (FRIEDRICH, 1965, p. 183). Se nos lembrarmos da escola cética
grega, em que o estudo aprofundado de todas as correntes era o único caminho para se avaliar o grau de razoabilidade de
determinadas tendências e escolhas, talvez este ceticismo não seja ruim, muito pelo contrário, poderia sair de um automatismo
interpretativo estéril de que o positivismo jurídico é sempre acusado.

Podemos também pensar que este excesso de ceticismo engendra, inevitavelmente, um relativismo, uma vez que não existiria
nenhuma posição filosoficamente mais correta do que outra, tendo-se que, arbitrariamente, decidir-se por um posicionamento e
dar-lhe força de Lei. Gustav Radbruch (1878-1949) mostrou que a perspectiva neokantiana, com a sua ditinção entre ser e dever-
ser, reforçou o dever-ser numa perspectiva relativista. Arnold Brecht (1884- 1977) criticou esta posição relativista, afirmando
que é o valor da justiça que precisa determinar todo o Direito (ou seja, que justiça não é um conceito relativo), ainda que
seguindo, também, os neokantianos. Kelsen tentará levar esta distinção entre ser e dever-ser até suas últimas consequências,
tirando todas as conexões entre estes dois mundos, algo que Kant jamais estabeleceu.

Em Kant o mundo do ser é o mundo da natureza, de leis predeterminadas. O mundo do dever-ser é o mundo da liberdade, que se
oporia a este mundo da Natureza. O Direito estaria no campo da Liberdade, do Humano, e seria um terreno de relações livres e
não de normas. Friedrich (1965, p. 190) oferece uma boa exposição deste problema:

A separação radical do é e deve, dos domínios existencial e normativo, ao qual, corresponde a separação
de substância e forma, produz a perspectiva decididamente formal da teoria pura do Direito, que não
deseja, por assim dizer, sujar-se no contato com o mundo concreto. Todavia, a teoria pura do Direito,
uma vez que não é apenas positivista, mas também amplia, radicalmente, a tendência para uma
neutralidade a respeito de valores, insiste, de maneira firme, em que está somente interessada na ordem
jurídica positiva.

A Teoria Pura do Direito vai opor-se a toda a teorização acerca do direito natural. Se existir um conjunto de leis, mesmo que
razoáveis, que não esteja de acordo com as normas exigidas pelo Estado, este sistema de leis não pode ser reconhecido. Negar
considerar as realidades sociológicas, políticas, morais, antropológicas, sociológicas quando a validade das normas está em
discussão, equivale a negar o ponto de partida de onde surgiram tais normas. É pensar que elas podem ser analisadas de forma
pura e não contaminada. Nosso desejo por justiça fica satisfeito com esta perspectiva? O que significa cumprir a Lei numa
República Totalitária? É por isso que Kelsen identifica o Estado com a ordem legal. E é este o problema. Se o Estado for a ordem
legal não há como lutar contra um Estado despótico. Todos os mecanismos de justiça estarão a serviço dele. Será preciso uma
ruptura institucional para preservar-se a liberdade.

4.4 O Renascimento do Direito Natural


As experiências pós-guerras mundiais nos trouxeram os horrores de totalitarismos e ditaduras. Diante desta realidade, o direito
de resistência tornou-se reconhecido por todos. Os positivistas acabaram por se perder, porque aceitaram estas legislações
aberrantes. Equivale a dizer que algo é justo porque Hitler assim o determinou. Isso fere um sentimento mínimo de justiça.

No entanto, o conceito de natureza em que se baseava o direito natural, deixou de ser aceito. Não é consensual que a Natureza é
uma ordem criada por Deus, e mesmo que o fosse, a ideia de ordem não é compreendida da mesma forma por todos. Assim, é
impossível uma teoria do direito natural como dos tempos antigos.

Concluo com as palavras de Friedrich (1965, p. 207).

Em resumo, o "renascimento do direito natural" não é fácil, pois o que foi restaurado foi um poderoso
sentimento da necessidade que, no passado, provocou o aparecimento e a ascensão da doutrina de direito
natural: a necessidade de um padrão de justiça, pelo qual se avalie o direito positivo; um padrão sólido e,
entretanto, não sujeito à crítica que destruiu as antigas doutrinas do direito natural. Trata-se de um vasto
problema filosófico, para o qual só a tradição católica possui uma coerente resposta metafísica.

Nesta aula você estudou sobre o Positivismo Jurídico como uma resposta ao jus naturalismo e também
suas deficiências. Na próxima Unidade você estudará acerca de outras perspectivas contemporâneas da
Filosofia do Direito e também acerca dos direitos humanos, tema essencial numa época em que a vida
humana tem sido cada vez mais vista de forma supérflua e descartável.

 Para Saber Mais


Leia o texto " O positivismo jurídico" de Fabrício Mendonça, e também o artigo de Ana Luisa Ribeiro, O positivismo jurídico
de Hans Kelsen, e aprofunde ainda mais os seus conhecimentos.

 Para Refletir
1. Você conseguiria estabelecer parâmetros comparativos entre Kelsen e Hobbes? Justifique a sua resposta.
2. Qual seria a grande crítica do Jus Positivismo ao Jus Naturalismo?

Unidade I - Atividades

Prezado estudante,

A seguir serão apresentadas até três atividades para cada aula da Unidade I. Elas objetivam consolidar a sua aprendizagem
quanto aos conteúdos estudados e discutidos.

Caso alguma dessas atividades seja avaliativa, seu (sua) professor (a), indicará no Plano de Ensino e lhe
orientará quanto aos critérios e formas de apresentação e de envio.

Bom Trabalho!
Unidade I - Atividades - Aula 1
"Sócrates — Sendo assim, Trasímaco, nenhum governante, seja qual for a natureza da sua autoridade, na medida em que é
governante, não objetiva e não ordena a sua própria vantagem, mas a do indivíduo que governa e para quem exerce a sua
arte; é com vista ao que é vantajoso e conveniente para esse indivíduo que diz tudo o que diz e faz tudo o que faz".
(República)

1. Explicite, em poucas palavras, o que compreendeste do texto.


2. Faça uma paráfrase deste trecho.
3. Escolha três palavras do trecho que lhe pareçam as mais importantes para se pensar a filosofia política e jurídica de
Platão e justifique a sua escolha.

Unidade I - Atividades - Aula 2


1. Faça uma paráfrase do seguinte trecho: Ninguém, portanto, deve pôr a esperança em si mesmo, para ser cidadão da
outra cidade – aquela que não se radica [...] no decurso efémero deste mundo perecível, mas na imortalidade da
eterna beatitude. (AGOSTINHO, A cidade de deus, 1996, Liv. XV, cap. I 6).
2. Encontre, no trecho escolhido, dois termos-chave que resumem a essência desse trecho. Justifique a sua escolha.
3. Estabeleça, a partir desta citação, a diferença entre a visão de Agostinho e a de São Tomás no que concerne à
natureza do corpo político.

Unidade I - Atividades - Aula 3


1. Entre as posições da Filosofia do Direito estudadas até agora, qual você teria mais simpatia? Justifique a sua postura
filosófica.
2. Por que, para o Cristianismo, haveria uma distinção entre o Divino Direito e o Direito Positivo? Procure
fundamentar a sua resposta a partir de São Tomás e Agostinho. Dando continuidade, estabeleça a grande subversão
feita pela filosofia de Hobbes que acabou por destituir o Direito Divino e estabelecer a prioridade e a exclusividade
do Direito Positivo.
3. Engels dizia que o único direito natural era o direito à revolução. Por que, exatamente, ele o disse? Faça um quadro
comparativo entre a filosofia do direito burguesa e a marxista para justificar o seu posicionamento.

Unidade I - Atividades - Aula 4


1. Estabeleça um quadro comparativo entre as teorias do Jus Naturalismo e do Jus Positivismo. Estabeleça as
vantagens e desvantagens de cada uma das posições.
2. Leia o texto " O valor da Pureza em Hans Kelsen" de Brahwlio Mendes e:
a. Detecte a tese do texto, suas principais ideias e argumentos.
b. Explicite porque é importante falarmos sobre rigor metodológico no caso da epistemologia jurídica.

Unidade II

Unidade II - Aula 01 - Interpretativismo


Nesta aula você aprenderá acerca da filosofia do direito de Donald Dworking, importante crítico do
positivismo jurídico de Robert Alexy. Verá também um pouco sobre o interpretavismo de Dworking e sua
diferenciação entre regras e princípios.

1.1 Crítica ao Positivismo Jurídico


No Prefácio ao livro O Império do Direito, Donald Dworkin alega, em sua crítica ao positivismo, de que nem sempre no direito
existem respostas certas, principalmente quando se trata de questões polêmicas. Desse modo, temos apenas respostas diferentes
para casos difíceis, em que a imaginação muitas vezes também precisa ser invocada.

Nestes casos difíceis, não triviais, os juízes acabam criando um "novo direito". Acabam por enunciar uma nova regra ou um novo
princípio ainda não declarados. Em outras palavras, o direito existe como simples fato e o que o direito é não depende, de modo
algum, daquilo que ele deveria ser. Por que, então, advogados e juízes às vezes parecem ter uma divergência teórica sobre o
direito? Porque, quando eles parecem estar divergindo teoricamente sobre o que é o direito, estão na verdade divergindo sobre o
que ele deveria ser. Divergem, de fato, quanto a questões de moralidade e fidelidade, não de direito (DWORKIN, 2014, p. 11).

Na nossa acepção comum, insistimos que os juízes devem aplicar o direito e não o aperfeiçoar. A bem da verdade é que a opinião
pública sempre tem uma ideia de como devem agir os governantes, os legisladores, mas dificilmente pensa como devem agir os
juízes. E não só a opinião pública. E isto é extremamente danoso. Outros pensam que não podemos exigir aplicações mecânicas
da lei, porque existem questões de sofrimento, injustiça e ineficiência que podem estar implícitas nesta aplicação. Assim, para
alguns, a lei existe para ser aplicada. Para outros, o direito existe para promover a justiça, de modo que questões políticas nunca
estão nem podem estar totalmente marginalizadas em suas decisões. Haveria já uma escolha política numa aplicação mecânica
da lei.

Ora, o direito é um fenômeno social. Sua complexidade depende de sua estrutura, que é em essência uma prática argumentativa
que consiste em mobilizar e discutir proposições. Este aspecto argumentativo pode ser estudado a partir de dois pontos de vista.
O primeiro é o ponto de vista do sociólogo ou do historiador, mais externo, que se pergunta sobre argumentos jurídicos
desenvolvidos em certas épocas. O outro é interior àqueles que fazem reivindicações. Neste segundo caso ele é prático. Ambas as
perspectivas são essenciais e devem ser levadas em conta e em conjunto. Assim, seriam perversas teorias que, em nome de uma
amplitude histórica, ignorassem o interior do argumento jurídico. Dworkin pretende fazer uma análise do ponto de vista interno
ao argumento, associando a essa prática as questões de acerto dos participantes envolvidos nela. Para tanto, ele propõe um
estudo do argumento jurídico formal a partir da prática dos juízes como um bom paradigma de exploração do "aspecto central,
proposicional, da prática jurídica".

Para que consideremos o argumento em seu interior, temos de verificá-lo enquanto uma práxis social e não apenas a partir de
sua semântica, seu significado. Para estas teorias semânticas considera-se que advogados e juízes estão pressupondo os mesmos
fundamentos do direito, ainda que possam adotar critérios diversos. O positivismo jurídico é um tipo de interpretação semântica
da lei e há, para Dworkin, duas versões particularmente relevantes para esta escola.

John Austin, advogado e acadêmico inglês do século XIX, dizia que uma proposição jurídica é verdadeira no interior de uma
determinada sociedade política desde que transmita, corretamente, o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que
ocupe uma posição soberana em tal sociedade. Austin definia um soberano como uma pessoa ou grupo cujas ordens costumam
ser obedecidas e que não tenha o costume de obedecer ninguém. (...) Hart refutava a opinião de Austin de que a autoridade
jurídica era um fato puramente físico de comando e obediência habituais. Afirmava que os verdadeiros fundamentos do direito
encontram-se na aceitação, por parte da comunidade como um todo, de uma regra mestra fundamental (que ele chamou de
regra de reconhecimento) que atribui a pessoas ou grupos específicos a autoridade de criar leis. Assim, as proposições jurídicas
não são verdadeiras apenas em virtude da autoridade de pessoas que costumam ser obedecidas, mas, fundamentalmente, em
virtude de convenções sociais que representam a aceitação, pela comunidade, de um sistema de regras que outorga a tais
indivíduos ou grupos o poder de criar leis válidas. (...) A teoria de Hart, como a de Austin, gerou um grande número de debates
entre aqueles que foram atraídos por sua ideia básica. Em que consiste a "aceitação" de uma regra de reconhecimento? Muitos
oficiais da Alemanha nazista obedeciam às ordens de Hitler como se fossem leis, mas só o faziam por medo. (...) Os especialistas
refletiram sobre este e outros aspectos da teoria de Hart, porém, mais uma vez, sua ideia fundamental, de que a verdade das
proposições jurídicas depende essencialmente de padrões convencionais de reconhecimento do direito, conquistou um amplo
assentimento (DWORKIN, 2014, p. 43).

Dworkin aponta que o Direito Natural é outra forma de interpretação semântica. Para os jus naturalistas, como vimos, nenhuma
proposição jurídica injusta pode ser verdadeira. Isso contradiz os fatos: há impostos que podem ser injustos, ou considerados
injustos para a maioria dos cidadãos, e nem por isso perdem sua vigência. Para teóricos do direito natural a interpretação mais
moral da lei seria a mais correta, ou seja, a afirmação exata do direito.

Dworkin concentra a sua análise na crítica ao positivismo porque o considera superior ao jus naturalismo. Para o positivismo, o
direito é uma questão de fato de onde repousa uma análise empírica e não teórica dos argumentos. A despeito das falhas, a lei
deve ser interpretada de uma determinada forma para os positivistas, levando em consideração que é uma questão empírica de
fato.

Ora, mas sendo assim, como explicar que existam tantas interpretações distintas da lei? Será que temos concepções distintas do
direito? Para Dworkin ocorre que nem todos seguem as mesmas regras. Por que os que seguem teorias semânticas do direito
estão tão convencidos de que os advogados seguem regras comuns? Segundo Dworkin, estes filósofos sofrem de algum bloqueio.
Vejamos que bloqueio é este, nas palavras do próprio Dworkin (2014, p. 53).

Observe o seguinte: Se dois advogados estão de fato seguindo regras diferentes ao empregar a palavra "direito", usando critérios
factuais diferentes para decidir quando uma proposição jurídica é verdadeira ou falsa, então cada qual deve ter em mente algo
diferente quando afirma o que é o direito. (...) Portanto, dois juízes não estão realmente divergindo sobre coisa alguma quando
um nega e o outro afirma uma proposição. Ocorre, apenas, que estão falando sem entender um ao outro. Seus argumentos são
inúteis no sentido mais trivial e vexatório do termo, como em uma discussão sobre bancos na qual uma pessoa tem em mente os
bancos de investimento e a outra, os bancos de uma praça. Pior ainda, mesmo quando os advogados parecem estar de acordo
com a natureza do direito, seu acordo se mostra igualmente falso, como se as duas pessoas imaginadas chegassem a um acordo
quanto ao fato de haver muitos bancos nos Estados Unidos.

Para resolver o problema legado pelo "aguilhão semântico", Dworkin apela para uma teoria da interpretação, que será uma
interpretação da prática dominante de usar conceitos interpretativos. Claro que para falarmos de interpretação devemos já
interpretar este próprio conceito. Interpretar uma prática social e não apenas o significado de uma norma jurídica é uma ocasião
de interpretação. A forma de interpretação mais simples que conhecemos é o diálogo; ou seja, para decidirmos o que dizer,
temos que já interpretar o que o outro disse. Assim, a interpretação está permeando nossas práticas mais simples e corriqueiras.
Para Dworkin, a interpretação de uma prática jurídica é equivalente à interpretação de uma obra de arte. Isso porque, em ambos
os casos, estamos lidando com intenções e não meramente com causas. "Precisamos, portanto, substituir a metáfora das práticas
e das imagens falando com suas próprias vozes, de modo a reconhecer o lugar fundamental da intenção na interpretação
criativa" (DWORKIN, 2014, p. 62).

Disso não se segue que podemos fazer de uma interpretação de um fato como aquilo que gostaríamos que ele fosse. A história ou
a forma de uma prática ou objeto condiciona as formas de interpretação possíveis.

1. Interpretar significa entender algo. Tentar descobrir os motivos ou as intenções de um autor a fazer determinada
afirmação.
2. Mostrar o objeto da interpretação com exatidão, como ele é de fato, sem pintá-lo com cores para recuperar as
verdadeiras intenções históricas de seus autores.
3. Não encarar a situação interpretativa como um ponto de Arquimedes. A interpretação trabalha com as imposições da
História, reconhece-as e luta com elas numa fusão de horizontes, como ensinava Gadamer.
4. Saber distinguir uma prática social coletiva e não a interpretar de acordo com as intenções de cada um dos seus
membros, mas de sua prática coletiva, o que fazem coletivamente.

As interpretações pressupõem as seguintes etapas:

1. Fase pré-interpretativa, "na qual são identificados as regras e os padrões que se consideram fornecer o conteúdo
experimental da prática" (DWORKIN, 2014, p. 81).
2. "Em segundo lugar, deve haver uma etapa interpretativa em que o intérprete se concentre numa justificativa geral para
os principais elementos da prática identificada na etapa pré-interpretativa" (Op. Cit., p. 81).
3. "Por último, deve haver uma etapa pós interpretativa ou reformuladora" onde analisamos o modo como a prática melhor
se adequa à justificativa lançada na segunda etapa.

Com isso chegamos a um ponto importante da teoria de Dworkin. A própria justiça é uma questão de interpretação. E para
compreendermos o modo como ela é interpretada devemos fazer distinções entre regras e princípios, o que faremos a seguir.

1.2 Regras e Princípios


Para o interpetativismo, os direitos e obrigações em que repousam as práticas institucionais é uma interpretação. O positivismo
jurídico compromete-se com a visão de que os fundamentos dos direitos e obrigações legais se limitam a considerações de
questões de fato. O interpretativismo afirma que, além da prática institucional, certos fatos morais desempenham
necessariamente algum papel na explicação.

Em sentido relevante, a interpretação é o estudo de objetos normativamente significativos ou das ações de produção desses
objetos e as práticas que envolvem esta produção. Em segundo lugar, o interpretativismo identifica alguns princípios morais que
justificam certo impacto sobre a lei. Em terceiro lugar, há uma relevância no papel justificador dos princípios.

Para tanto, Dworkin fez uma distinção qualitativa entre regras e princípios. Os princípios podem ser jurídicos ou políticos.
Regras e princípios não são Normas Jurídicas Iguais.

Regras e princípios são normas jurídicas.


Regras e princípios possuem estruturas lógicas distintas.
Uma boa interpretação jurídica repousa na melhor interpretação moral das normas da comunidade.

Regras Princípios

Aplicadas à maneira do Tudo ou Nada Estão na dimensão do peso ou importância. A dimensão dos
princípios é valorativa.

Ou é válida ou é Inválida São mais abertos e imprecisos do que as regras.

É possível enumerar todas as exceções possíveis a uma regra Não conduzem a uma única decisão jurídica
(Includente/Excludente)

A regra tem uma relação condicional. Se, então... Cada caso é um caso.

Suporte fático, consequência jurídica Aproximam o Direito e a Moral.

Muitas vezes uma Suprema Corte pode tomar decisões com base em princípios não constitucionais, mas morais. Juízes podem
criar suas próprias regras e aplicá-las retroativamente a outros casos? Os juízes decidem de acordo com regras prévias já
estabelecidas, ou de acordo com princípios morais e políticos?

Para Dworkin, o direito é mais baseado em princípios morais e em uma moralização da sociedade do que em princípios
jurídicos. O erro fatal do positivismo de Hart foi pensar o ordenamento jurídico apenas com base em regras.

Ora, no caso dos princípios não cabe falarmos sobre sua invalidade, como no caso de regras. Eles não obedecem a este princípio
do tudo ou nada. Regras são razões definitivas. Princípios são mandamentos de otimização, o que se caracteriza como um
conjunto de técnicas para seleção das melhores alternativas com o propósito de alcançar fins determinados, neste caso, a
otimização do ordenamento jurídico. Os princípios podem ser satisfeitos em graus variados. Eles funcionam como parâmetros
axiológicos. Assim, por exemplo, se quisermos construir uma sociedade livre, justa e solidária, poderemos não saber o que é este
estado de coisas, mas temos conhecimento do que contradiz este estado de coisas. Assim, os princípios nos norteiam para um
modo de ação.

Nesta aula pincelamos temas básicos do interpretativismo de Dworkin. Nas próximas aulas falaremos
sobre temas ligados à justiça, à liberdade e também à dignidade humana.

Até lá.

 Para Saber Mais


Leia o texto " Teoria do Direito e Princípios segundo Dworkin", de Âmara Bueno, e aprofunde seu conhecimento.

Leia também o artigo Hart X Dworkin de Gisele Leite.

 Atividades de Reflexão
1. Em que medida o intepretativismo de Dworkin se contrapõe ao positivismo?
2. Como podemos interpretar o conceito de justiça?

Unidade II - Aula 02 - Justiça, Alteridade, Liberdade


Nesta aula você estudará sobre as diferentes relações que o direito estabelece com a realidade, em sua
forma concretizada, enquanto law in action. Sendo um poder de Estado, o direito consegue se impor de
uma forma que atinge toda a sociedade. Seus conteúdos não são apenas jurídicos, mas também
antropológicos e sociológicos de modo que há uma recíproca causação entre direito e realidade.
Esperamos que, ao final desta aula, você esteja preparado para compreender a grande complexidade
desta área.

2.1 Direito e Natureza ou a Indeterminada Natureza Humana

Nas bacias hidrográficas do Nilo, do Tigre, do Eufrates e do Indo, e condicionado pela natureza da terra –
pelo desafio de cultivar – pelo desafio de cultivar a terra de aluvião, de regular de modo organizado a
utilização das águas e de se preparar organizadamente para as cheias – desenvolveu-se um direito
diferente do que, por exemplo, entre os povos das estepes. O direito, diz Montesquieu, terá, além disso, de
estar adaptado ao modo de vida dos povos; e também isto é óbvio: um povo de pastores nômades
necessita de um direito diferente do direito de um povo de agricultores (ZIPPELIUS, 2012, p. 84).

Esta citação de Zippelius (2012, p. 84) mostra-nos como as determinações espaciais geográficas determinam o sistema de direito
que deverá ser adotado em dada comunidade. As circunstâncias da vida, os desafios da natureza, o modo de organização social
dos povos, tudo isso influencia no sistema de leis que uma comunidade adotará como sendo o seu.

O direito não pode abstrair-se das circunstâncias reais, ainda que possa declarar-se se são ou não juridicamente relevantes. Não
pode fazer desaparecer fatos sociais e econômicos indesejáveis, nem mesmo relações de poder. Não pode contar com o instinto
humano, uma vez que o homem não parece ter sido programado a viver de uma determinada forma: a diversidade quase infinita
de culturas e comportamentos comprovam isso. E, no entanto, há também um padrão comum, talvez genético, uma vez que
recorrente em várias culturas. Um exemplo é viver em comunidade, fazer separações de tarefas entre os membros desta
comunidade (podendo-se levar em conta o gênero ou não) e estabelecer tabus. De qualquer modo, o homem é um ser não
passível de determinações a priori, ele precisa de complementações e também de correções em certas predisposições de
comportamento não aceitáveis numa comunidade. Ele não possui um comportamento unívoco e só consegue se orientar dentro
de uma gama conceitual de valores que foi criada por ele mesmo. Se ruir este sistema de valores, se a ordem jurídica não mais
funcionar, se não houver mais senso de orientação, isso conduz o ser humano a um estado de irritabilidade, insegurança e
agressividade. E tanto é assim que as guerras que mais ganham adeptos são as guerras religiosas, ou seja, as guerras em que o
que está em jogo é o sistema de valores que regulam a vida das pessoas.

Essa indeterminada natureza humana não pode nem mesmo se satisfazer com a consagrada fórmula aristotélica de que o
homem é um animal racional. Assim, se não for a razão o que nos define e determina, como ensinava Aristóteles, não é ela, de
fato, a origem de nossas leis. Schopenhauer e Nietzsche já haviam salientado sobre o caráter irracional da existência humana,
toda ela fundamentada numa vontade insana de permanecer no Ser, de acordo com Schopenhauer, e de mais e mais Poder, para
Nietzsche. Também Freud viu na libido e em instintos destrutivos a origem da conduta humana.
Se não podemos considerar estas visões como absolutas descrições do homem, não podemos desconsiderá-las. Elas radicam
ainda mais o problema da indeterminação do homem e, com isto, do problema antropológico que existe na própria filosofia do
direito. É incontestável que a história humana tem mostrado as motivações destrutivas e irracionais que motivam os homens,
sobretudo no domínio da multidão.

Além desta indeterminação de nossa natureza, temos também a indeterminação das reais necessidades humanas. De um lado,
há a necessidade de segurança e de liberdade, que consideramos como uma garantia para certa estabilidade financeira, física,
emocional, proteção de nossas relações familiares e, sobretudo, de nossa vida; mas, de outro, existem necessidades lúdicas,
ligadas ao acesso à boa cultura, ao desenvolvimento de certas aptidões pessoais e naturais. Estamos permanentemente
precisando de ajuda e, no entanto, nem sempre sabemos objetivar de que tipo de ajuda estamos precisando. O direito procura
garantir que algumas necessidades fundamentais sejam garantidas.

Isso se tornou comum nos dias de hoje em que minorias buscam cada vez mais representatividade e garantia de direitos.
Associações feministas, LGBTs, afros, por exemplo, não buscam apenas lugar na sociedade, mas a criação de direitos e a garantia
de seus cumprimentos. Esses grupos de interesses procuram exercer influência no direito do Estado, a partir da luta no campo
jurídico, mas também político. Têm existido cada vez mais parlamentares eleitos para fazerem ouvir essas vozes, muitas vezes
marginalizadas. Assim não pode existir a realidade de um lado e a ordenação jurídica de outro, como se ambas pudessem se
ignorar, porque isto, certamente, seria gerador de injustiça. Assim, o direito não pode ignorar realidades sem que seja produtor
de injustiças.

Vimos em aulas passadas como Marx já acusava o Direito de perpetuar uma forma injusta de organização social, ou seja, como o
Direito, aliado a poderes econômicos, promoveria injustiças e não a justiça. Este amplo enfoque das injustiças havia ficado muito
restrito, no marxismo, aos fatores econômicos subestimando-se outros fatores sociais produtores de hegemonia cultural, ou seja,
de outras formas de dominação. Assim, o direito acaba por ter a competência de dirimir conflitos de ordem social de forma mais
ponderável, racional e suportável para a maioria dos membros de uma comunidade.

O direito quando encara a realidade em todos os seus desafios e pluralidade acaba por funcionar como uma alavanca social,
tentando resolver diversos problemas com o menor sacrifício possível e exercendo influência para que marginalizados ganhem
visibilidade.

2.2 A questão da justiça


Quando deixamos de lado o positivismo e encaramos as questões morais envolvidas em determinadas atitudes jurídicas, nós nos
voltamos para o caráter socioprático desta atuação e nos esforçamos em decidir corretamente. Isso exige de nós que saibamos
justificar decisões e legitimar as alternativas escolhidas. Isso vai desde problemas ligados à interrupção da gravidez, ou à questão
da eutanásia, ou sobre o poder constituinte, etc.

Vimos como numa sociedade aberta temos de ter o pluralismo como uma fé que se opõe à ética heterônoma do autoritarismo:
numa sociedade aberta, a discussão e o consenso são bem-vindos e os conflitos são encarados na sua naturalidade, sem serem
escamoteados. Desde os conflitos religiosos entre católicos e protestantes, em meados do século XVII, que o problema da
pretensão da legitimidade absoluta apareceu. Ficou explícito que atrocidades são cometidas pelo simples desejo de se ter razão
absoluta. Numa sociedade aberta não podem existir verdades absolutas, pois isso significa calar vozes. Numa sociedade aberta, a
discussão tem de ser estimulada até que se chegue a uma saída boa para todos, o que dificilmente se consegue.

Vimos que no direito natural a legitimação se dava por verdades. Com o positivismo jurídico ela se dava por procedimentos. No
entanto, o que nós vimos é que esta pretensão de legitimidade pela legalidade, própria do positivismo, poderia acabar por
consagrar a injustiça, como ocorrera em regimes totalitários. Ademais, algo não pode ser reconhecido como justo porque
funciona, mas quando pode dar à sociedade uma resposta aceitável também pelo seu conteúdo. Assim, o que mais se tem
buscado numa sociedade livre, para que se busque, ao menos, justiça, é a legitimidade pelo consenso, o que significa, a permuta
da heteronomia pela autonomia.

Se falamos em autonomia falamos em Kant, que procurou em sua filosofia moral fundamentar a ideia de autonomia. A partir da
ideia de autonomia, que seria a base de uma sociedade democrática, consideramos que a instância última a que podemos chegar
é a nossa própria consciência moral e que não podemos negligenciá-la, uma vez que ela funda as ideias de consciência e
equidade.

No entanto, a ideia de consenso, pode carregar consigo certo otimismo acrítico. Será que conseguimos chegar sempre a decisões
consensuais? Será que não existem também dissensos inevitáveis? E, neste caso, temos que decidir pela maioria? Mas será que é
privilégio da maioria ter sempre a razão? E optar pelo julgamento da consciência não pode ser, também, muito arbitrário?

Se não podemos mais aceitar que existam verdades eternas e absolutas, mas apenas pontos de vista cuja eficácia pode ser
meramente provisória, temos de sempre exercer a crítica no sentido de abandonar aquilo que se mostrar contrário à lógica e aos
fatos. Estamos assim, num horizonte de permanente miserabilidade cognitiva: não temos respostas prontas. Temos de continuar
investindo em estudo e discussão. Propomos uma saída. Sujeitamos esta saída à crítica. Se ela resistir à prova, confrontando-a
com a lógica e a experiência, nós a aceitamos provisoriamente. Se não, nós a abandonamos e a substituímos por outra solução.
Esta metodologia mostra que assim como no levantamento de hipóteses das ciências naturais, o jurista tem de ser criativo para
chegar a uma solução justa e praticável. Mas, para tanto, é necessário sempre que as soluções concebidas resistam à prova e que
seja garantida a eficácia da solução bem como sua justiça.

A ideia mais importante de uma "sociedade aberta" é da preservação da liberdade e da dignidade, de modo que as opiniões
possam conviver. A preservação de que todos tenham o mesmo direito de expressão, que múltiplas perspectivas possam conviver
e que soluções jurídicas incompatíveis com esta visão de mundo não encontrem lugar nem aceitação.
Vimos que no direito natural o princípio de justiça está ancorado numa ordem universal, na própria natureza das coisas e na
natureza humana. A ideia de uma razão universal era própria do estoicismo romano e resume bem a doutrina do direito natural.
Segundo tal doutrina, a justiça advém justamente desta razão universal. O cristianismo deu um fundamento teológico a esta
razão universal, dizendo ser a própria Providência Divina, os decretos insondáveis de Deus, sempre Bons, Belos e Verdadeiros (e
por isso justos). Tudo o que vive e respira o faz de acordo com um pré-ordenamento dado por Deus e seguindo suas capacidades
naturais. O direito natural poderia se opor ao direito positivo, no sentido em que pode existir uma sociedade contrária ao direito
natural.

A crítica ao positivismo trouxe a necessidade de se repensar a justiça, sem, no entanto, cairmos necessariamente na doutrina do
direito natural. Sabemos que a dificuldade de advogarmos uma doutrina do direito natural estaria justamente em aceitar a noção
de Natureza que nos foi legada pelos antigos e que, de certa forma, é desconstruída pela ciência. A busca pela justiça exige
descortinarmos a origem mesma da justiça, sabermos reconhecê-la onde ela se encontra. Talvez mais importante do que saber
definir o que seja a justiça, seja reconhecer quando ela é feita. Para Hegel, o direito só será verdadeiro quando ele for a
concretização da razão na história, no espírito do povo. Caso contrário, ele é apenas o direito positivo, um ordenamento jurídico
que é expressão do arbitrário e do acidental.

Outra saída residiria, talvez, numa inspiração utilitarista. A justiça pode ser vista como aquilo que garante o bem-estar do maior
número possível de pessoas. Esta visão colocaria a felicidade geral como a finalidade da justiça e esta felicidade geral é o máximo
de bem-estar para o maior número possível de pessoas. No entanto, paira a crítica de que em si utilidade é algo relativo e que
utilidade e felicidade não oferecem bases seguras para um sistema ético e, portanto, para a ideia de justiça. Acrescentemos ainda
que a consciência moral não pode se satisfazer com este princípio de bem-estar para o maior número.

Para finalizar, lembremos da famosa "Lei de Talião" que dizia que a reparação residia em causar dano na mesma medida em que
o sofremos. Este conhecido conceito de justiça fez muito sucesso e foi muito utilizado, ainda que Jesus o tenha substituído, pelo
"fazer aos demais o que gostaríamos que nos fizessem". No entanto, há crimes que não podemos aplicar esta lei e não podemos
acreditar que causar um dano possa realmente reparar um mal sofrido.

2.3 Os tipos de justiça


Aristóteles fez importante distinção entre a justiça comutativa e a distributiva. No primeiro caso, o princípio de compensação é a
igualdade aritmética, não havendo distinções. Um quilo de arroz tem o mesmo preço para todos. O dinheiro, neste caso, nos
ajuda a ter uma medida de comparação entre o valor das coisas. Na justiça distributiva não é assim. Cargos não podem ser
distribuídos de acordo com uma igualdade aritmética, mas apenas de acordo com a adequação. Do mesmo modo, ônus e
impostos também não o podem. Um pobre não pode pagar o mesmo imposto que um rico. Um idoso não pode tampouco ser
cobrado como se faz com um jovem. Assim, inevitavelmente, este princípio deixa a questão da justiça distributiva em aberto,
uma vez que dizer a cada um o que lhe convém nos exige pensar o que, de fato, convém a cada um. Lembremo-nos que a frase "A
cada um o seu" estava inscrita no portão de Auschwitz.

O ensinamento de Aristóteles é interessante porque, se partíssemos da premissa de que a todos devemos cobrar as mesmas
coisas, estaríamos cometendo grande injustiça. Iguais exigem tratamentos iguais. Mas desiguais exigem tratamentos desiguais.
Aqui, se estamos pensando num princípio de igualdade, nos dirigimos ao poder legislativo que faz as leis e que deve decidir
sobre em que ponto somos iguais. Numa democracia constitucional, esta igualdade precisa garantir um direito à livre expressão,
à escolha religiosa (ou não escolher religião nenhuma), permitindo que a esfera da política leve em conta o julgamento do
homem comum como sendo altamente relevante. A questão é que Aristóteles fazia severa distinção entre os homens,
acreditando que uns nascem para ser escravos e que as mulheres não teriam as mesmas aptidões naturais similares aos homens.
Assim, não haveria como dar tratamento igual a todos os homens. Vejamos como esta questão da igualdade é importante para
pensarmos na justiça.

Algo que devemos sempre levar em conta é que o homem comum não pode ser encarado como homem de massa. Dizer que
somos todos iguais pressupõe que somos todos indivíduos membros de uma comunidade. A igualdade pressupõe um domínio de
homens comuns, não de indivíduos de massa. Estes dois termos chegam até a ser antônimos, opostos. O homem comum é um
homem inserido numa comunidade, que quer expressar suas insatisfações, fazer sugestões, atuar de forma a garantir que sua voz
seja ouvida. O homem de massa é um indivíduo apátrida, sem comunidade, que mais parece um átomo solto, sem ideias, sem
percepções profundas, sem valores e convicções arraigados: ele segue o fluxo. Por isso comum remete à comunidade.

Nós vimos que a justiça, entre os antigos, esteve sempre relacionada com o domínio da racionalidade. Tanto que o homem justo,
tanto na tradição bíblica quanto grega, significava o homem bom, o que sabe se compadecer e responder o mal com o bem. A
República de Platão, que estudamos nas primeiras aulas, seria o sinônimo não apenas de cidade justa, mas de cidade
harmonizada, em que o domínio da razão pelo rei filósofo estaria garantido.

Na República, Platão não dá atenção às leis, ainda que o problema da justiça seja o primordial. Esta atenção é dada em outro
diálogo As Leis, em que, no capítulo III, se fala sobre o papel das promulgações legais. Platão, como os gregos em geral, não
acreditava que todos os homens eram racionais da mesma forma. Foram os estoicos que, mesmo seguindo Platão, foram
reduzindo gradativamente este elitismo grego, considerando que existe uma ordem racional universal e que todos os homens
participam dela. E que, assim, há uma Lei que rege o cosmos e que sujeita a Todos.

Com o cristianismo a igualdade de todos os homens estava garantida, uma vez que Jesus morreu por todos, sem fazer distinção
entre judeus e gregos. No curso de sua discussão foi ficando cada vez mais claro que o racional é um dos componentes da
existência humana, que Amar é mais importante do que ser racional, que a racionalidade só nos torna homens à imagem e
semelhança de Deus se houver Amor em nós e que a razão está em TODOS os homens. Para a consolidação da ideia de igualdade
entre os homens o cristianismo teve papel fundamental.
E com a igualdade a ideia de homem comum, homem no seio de uma comunidade. Para que o homem seja, efetivamente
membro de uma comunidade, é preciso que ele participe da vida democrática. Isto tudo para garantir que não seja a fala dos
magistrados o que crie a lei, mas sim a vontade popular, o desejo de se viver numa comunidade segura e livre. No entanto, se o
único critério para a justiça for a igualdade, será justo que tomemos a propriedade de alguém em nome dela? Isto nos mostra
que os tipos de justiça de que falou Aristóteles, a que trata com igualdade iguais e a que trata com desigualdade desiguais, ainda
levanta muitas discussões. A justiça não pode ser reduzida apenas ao critério da igualdade, porque ela pode solapar o mérito.

2.4 Autoridade e legitimidade


O positivismo criou o mito de que é possível fundar a lei apenas sobre um ato de vontade. Tanto Rousseau quanto Hobbes
possuem sua responsabilidade nesta concepção de autoridade: para eles, bastava a vontade do soberano para garantirmos a
autoridade da lei. Disso resultou uma confusão entre autoridade e legitimidade. Max Weber, mesmo como crítico do positivismo,
não deixou de colher frutos positivistas, quando concebeu a legitimidade como uma descarga psicológica, uma espécie de
devoção que o povo tem, para com aquele que ele acredita ser "legítimo representante da autoridade". Daí a ideia de dominação
carismática. Se a autoridade pode ser fundada numa espécie de crença do povo de que sua vontade está sendo exercida, nem por
isso a autoridade se torna legítima. Deve existir um critério intrínseco à autoridade que a ligue à legitimidade.

Para não cairmos nos simplismos positivistas, precisamos saber diferenciar legalidade de legitimidade. Uma ordem só é legítima
quando é reconhecida como justa. Algo que é legal pode não ser legítimo, como exemplo, o governo de Hitler. A legitimidade é
difícil de ser definida, mas sempre precisamos pensá-la na sua relação com o Direito e a Justiça. Vejamos o que Friedrich (1965,
p. 223) tem a nos dizer:

Repito, a questão do significado objetivo de legitimidade conduz ao problema da autoridade. Entretanto,


devemos evitar basear a autoridade na legitimidade. A vontade dos que participam nas preocupações
comuns, de uma comunidade, deve ser aumentada não só por aqueles que são "entendidos em leis", mas
também por todos os que sabem o que significa Direito e Justiça. Isso quer dizer que a vontade, mesmo a
da maioria, deve estar relacionada à razão superior de um sistema de valores – valores que não são
tomados por preferências puramente subjetivas.

Uma autoridade não pode estar fundamentada na legalidade, porque a própria legalidade precisa, ela própria, de autoridade. A
autoridade pode basear-se na razão, como já pensavam os gregos. Ou numa razão que critica a si mesma, como pensava Kant.
Ou numa razão divina, como pensava São Tomás de Aquino. De qualquer modo, há um esforço racional e meta racional para a
garantia da legitimidade. Não pode ser a crença no povo, sua fé na autoridade de alguém que promova esta legitimidade: se
assim for, Hitler seria legítimo. Somente numa elaboração racional de acordo com os princípios e valores de uma comunidade
que uma autoridade se mostra legítima.

Quanto mais uma ordem legal se mostra racional, mais ela evolui em termos de legitimidade. Por isso mesmo Webber, ainda que
reconhecendo a legitimidade pela dominação carismática, julgou a dominação racional como superior à carismática. Assim, a
autoridade da lei é garantida por um critério intrínseco: sua razoabilidade. O mesmo se pode dizer de quem detém a autoridade.

Nesta aula, você estudou vários temas relacionados à Filosofia do Direito. Viu que o Direito se relaciona
com várias realidades e é uma importante arma para a promoção da justiça.

Iremos, nas próximas aulas, tematizar acerca dos direitos humanos, este que é uma grande conquista e
ainda muito discutido na contemporaneidade.

 Para Saber Mais


Leia o texto Política e messianismo, de Miroslav Milovic, que trabalha com os conceitos de justiça e direito.

Leia o texto O direito e a justiça, de Francisco Mafra, que traz diferentes abordagens a respeito do significado do vocábulo
"direito".

 Atividades de Reflexão
1. Discorra sobre os seguintes conceitos, procurando relacioná-los: direito, justiça, sociedade, estado, liberdade,
autonomia, obediência e norma jurídica.
2. A seu ver, qual a grande relação que podemos estabelecer entre legitimidade e legalidade?

Unidade II - Aula 03 - Direitos Humanos


Nesta aula você irá analisar o nascimento e evolução dos Direitos Humanos. Como o tema é muito vasto,
não haverá como não termos desdobramentos para além desta aula. Esperamos que com esta aula você
compreenda que a Discussão acerca dos Direitos Humanos não comporta unanimidade e ela surgiu e se
desenvolveu de acordo com um contexto histórico que buscava se desenvolver e se pautar por uma
consideração universalista acerca da dignidade humana.

3.1 Do que tratam os Direitos Humanos?


O debate acerca da dignidade humana sempre esteve ligado à filosofia grega e à sua paideia, ou formação humana. Os homens
precisam ter uma formação especial porque possuem uma dignidade que os difere dos demais animais. Deste modo, desde a
tradição grega e passando à tradição cristã que pregava que judeus e gentios eram iguais, a questão da dignidade humana,
independente de nascimento, classe, nacionalidade, deveria ser garantida. No entanto, ela de fato estava?

Ora, Aristóteles, já no início da sua Política fazia uma justificação da escravidão e Platão, na sua República, falava que existia
uma diferença de alma entre os homens, tendo de existir aqueles que deveriam trabalhar, os que deveriam guerrear e guardar a
cidade e os filósofos, que deveriam governa-la. Se os homens não são iguais, mas distintos, como poderiam ser todos igualmente
dignos? Não existiriam uns mais dignos do que outros, pela importância mesma de seu trabalho?

Também na tradição cristã entramos neste impasse. As sociedades cristãs medievais não se desenvolveram tendo como
inspiração uma igualdade entre todos os homens, haja vista serem sociedades estamentais. Havia os que oravam, os que lutavam
e os que trabalhavam. Portanto, não se considerava que os homens possuíam as mesmas aptidões naturais, ou seja, não eram
iguais. E isto parece até mesmo ser bíblico, uma vez que Caim e Abel, mesmo tendo os mesmos pais, foram totalmente
diferentes.

A questão dos Direitos Humanos terá como pressuposto não apenas a dignidade humana, posto que, se os homens não são
iguais, a dignidade não pode ser a mesma para todos. O que entra em questão aqui é justamente o fato de que, na Filosofia dos
Direitos Humanos, há que se pressupor que os homens são iguais e por isso, igualmente dignos.

Em 1776 Thomas Jefferson falava: "Sustentamos como evidentes estas verdades: que todos os homens são criados iguais; que
são dotados por seu Criador de certos direitos inalienáveis; e que entre estes estão a vida, a liberdade e a busca da felicidade".
Parece que temos aqui a verdadeira semente e expressão de que uma nova discussão estava em pauta e que existiam direitos
inalienáveis dados aos homens e que todos os homens foram criados iguais, no sentido em que possuiriam uma mesma
dignidade inalienável.

Quando lemos a "Declaração de Independência dos Estados Unidos", de 1776, vemos que este documento é o primeiro a
enunciar esta igualdade, que não fora falada nem pela nobreza, nem pela Igreja e muito menos pela realeza. Este documento
fundamental para compreendermos o cerne da discussão nos mostra os albores de uma nova era, baseada na razão, contra a
anarquia e a violência.

Esta nova era vai nos ensinar que as crianças, os loucos, os presos, os estrangeiros possuem uma dignidade que lhes é intrínseca.
Mas não apenas eles, senão também as mulheres, os escravos, os negros, as minorias religiosas. Esta dignidade se mostra na
participação da vida política e social. Todos os que não conseguem perceber esta igualdade tornam-se inevitavelmente racistas,
elitistas, intolerantes, misóginos, por usa incapacidade de considerar todas as pessoas verdadeiramente iguais em direitos. No
entanto, como compreender que o mesmo Jefferson que disse isso tenha sido proprietário de escravos? Se a igualdade entre os
homens era tão evidente, porque estes direitos universais não eram reconhecidos universalmente? Por que foi necessária uma
declaração?

Os direitos humanos eram reconhecidos como naturais, iguais e universais. Não se tratava de um desdobramento do direito
divino, mas do reconhecimento do seu semelhante. Antes da declaração de Jefferson, a terminologia era "direito natural". No
entanto, ainda que este reconhecimento fosse até explícito, isso não impediu certas contradições do próprio Jefferson que
possuía escravos, como dissemos e que não reconhecia aos afroamericanos o direito de atuar por conta própria (HUNT, 2009, p.
21).

Para afirmarmos a existência de direitos humanos temos então de provar que todos os homens são igualmente capazes de
desenvolver autonomia moral, sem quaisquer distinções de categorias. E que os castigos, as torturas, e formas judiciais
extremas, não apenas ferem a dignidade humana, como não ajudam a desenvolver esta autonomia moral que pode ser
desenvolvida em todos os homens. Ou seja, um homem não se torna melhor porque apanhou. A tortura como forma de arrancar
confissão era forma bárbara, porque o homem sob tortura confessaria qualquer coisa. Para o desenvolvimento desta temática
era preciso o reconhecimento de que os homens são indivíduos, de que eles possuem autonomia, que eles possuem um EU, ou
seja, uma vivência psíquica interior capaz de ser traumatizada com experiências dolorosas e que eles são também de alguma
forma, um corpo, que sente dores e carrega em si marcas de sua história.

3.2 O Desenvolvimento da Sensibilidade


Três novelas foram publicadas antes da aparição ou declaração dos chamados Direitos Humanos e isto não pode ser pensado
como acidental. Pamela e Clarissa de Richardson e Julia ou a Nova Heloísa, de Rousseau. Nas três novelas vemos desenvolver-se
a condenação do autismo como uma incapacidade de sentir-se empatia pelos demais.

As três novelas eram epistolares, o que pressupunha um forte desenvolvimento de um EU interno. Todos os três livros
despertaram fascínio em seus leitores, foram verdadeiros Best Sellers e derramaram lágrimas em todo o tipo de gente (HUNT, p.
44). As três heroínas sofridas, ao invés de se conformarem com um estereótipo de oprimidas, desenvolveram um sentido de
autonomia moral e de individualidade orgulhosa. As novelas estimulavam o desenvolvimento de um tipo de sensibilidade, de
ensimesmamento moral e provocavam atos que colocavam a individualidade acima de qualquer autoridade moral, familiar ou
religiosa. Este tipo de literatura estimulava as paixões, as valorizava, além de colocar a moral secular individual como padrão de
conduta mais confiável do que a moral religiosa. O fato ainda de termos três heroínas e não três heróis diz muito: os leitores
compreendiam que também as mulheres possuíam um EU interior, que este EU aspirava autonomia e que experimentavam um
esforço psicológico para alcançá-lo.

Porque este fato merece relevância e consideração? Porque a sensibilidade tornou-se a base da moralidade e, assim sendo, a
moralidade precisava desenvolver um sentido de empatia e compaixão para com os demais. Sem este aspecto, fica impossível
compreendermos a necessidade de reconhecimento universal dos Direitos Humanos, como a condenação universal da tortura,
dos castigos físicos de extrema violência e da necessidade de reconhecer naquele que sofre, ainda que seja um assassino, um
ladrão, ou um marginal, um ser igual a mim.

3.3 O Reconhecimento do Corpo como Dimensão Humana


De acordo com Hunt (2009, p. 80),

A partir de 1760, diversas campanhas conduziram à abolição da tortura sancionada pelo Estado e a uma
moderação cada vez maior do castigo. Os reformadores atribuíram seus sucessos à propagação do
humanitarismo ilustrado. Em 1786 o reformador inglês Samuel Romilly afirmou com confiança que à
medida que os homens refletissem e raciocinassem sobre este importante assunto, os conceitos absurdos e
bárbaros da justiça, os quais prevaleceram durante séculos, estavam desacreditados e os princípios
humanos e racionais estavam em seu lugar.

A culpabilização da tortura parecia ser um desdobramento necessário desta capacidade de desenvolvimento empático que a nova
sensibilidade moderna ia construindo. Para que a tortura pudesse ser considerada ainda uma conduta hedionda, outro fator
importante entrou em questão: o reconhecimento de que o homem é um ser corpóreo, que ele não apenas tem um corpo, mas
que ele é um corpo, o corpo o define como um cidadão. O corpo não é algo que possamos desprezar, mas que é aquele que nos dá
identidade pessoal e que nos define as fronteiras também morais de conduta. Parte-se dessa época uma forte pressão para que
determinados comportamentos só pudessem ser aceitos em foro privado, como o urinar, o defecar, etc. Nós acharíamos
totalmente repulsivo que alguém defecasse em público. Mas é importante compreendermos que estas normas de higiene e de
comportamento social foram historicamente construídas.

Cuspir, comer todos com o mesmo prato ou colher, assoar o nariz com as mãos, dormir com desconhecidos, todas estas práticas
foram sendo condenadas. Foi-se desenvolvendo cada vez mais um senso do privado, do que é MEU, em contraposição a um
possível EU. Isso tendeu a uma valorização do corpo e a uma culpabilização de toda a violência fortuita contra o corpo. Não que
esta culpa não existisse antes, mas ela não era vivenciada mais da mesma forma, com o mesmo apelo social.

A partir do século XVIII foi-se criando, cada vez mais, uma convicção de que o desenvolvimento da razão era, automaticamente,
uma regressão da violência. Que a razão era sinônimo de diálogo e de conversa e que a violência deveria ser vista apenas como
um último recurso. O desenvolvimento da civilização seria um regresso progressivo da violência. E isto acontecia muito devido
ao novo papel que o corpo ia assumindo. Ao longo de toda a história do pensamento ocidental, o corpo era desvalorizado em
favor da alma. Causar a dor num corpo poderia ser ruim, mas se for para um bem da alma, não teria problema. Essa visão foi se
invertendo, muito por conta da filosofia de Espinosa, centrada no corpo, bem como de todo o pensamento materialista francês
do século XVIII. A consequência foi também culpabilizar toda forma de violência, mesmo que educativa, em favor do diálogo,
como vemos hoje em dia.

Passou-se a existir, de forma progressiva, uma nova linguagem do direito que condenava avidamente tanto a tortura quanto o
castigo cruel, como sendo indignos do homem. A partir do momento que pensadores como Condorcet, Voltaire, Diderot
começaram a colocar em interdito a tortura, os castigos sofreram uma mudança radical nos vinte anos seguintes. Além da
empatia, que vimos com o propagar das novelas femininas, uma nova preocupação com o corpo ia surgindo. No transcurso do
século XVIII os corpos assumiram um valor mais positivo, pois eram donos de si mesmos e mais individualizados.

O nascimento dos Direitos Humanos foi ocasionado por um apelo cada vez mais forte a uma moral secular como superior à
moral religiosa, à existência de um EU como uma experiência interna autocentrada, à valorização deste EU nas muitas pinturas
do século XVIII, à valorização da sensibilidade e da empatia como critérios de moralidade e à condenação de toda e qualquer
forma de dor física, como sendo ela mesma imoral e em si condenável.

Quem pode imaginar que um corpo mutilado e machucado pode trazer o pagamento de alguma dívida para com a sociedade? A
dor nos embrutece e não abre as portas para o arrependimento. A dor, que fora representada muitas vezes como signo de
reparação, não tinha agora qualquer sentido.

3.4 Declarar Direitos


Porque no século XVIII, com a Revolução Americana e a Revolução Francesa, fez-se importante declarar-se direitos? Antes
deles, um jurista calvinista holandês, Hugo Grotius, propôs um conceito de direito aplicável a qualquer gênero humano, não a
um único país ou tradição jurídica. Definiu os "direitos naturais" como algo existindo per si e que podiam ser concebidos em
separado da vontade de Deus. Também sugeriu que as pessoas podiam utilizar seus direitos, sem a ajuda da religião, para
instaurar os fundamentos contratuais da vida social (HUNT, 2009, p. 119). Podemos ver em Grotius e depois em Pufendorf boas

É
fontes para se pensar a corrente universalista do pensamento relativo aos direitos. É importante destacarmos, no entanto,
porque declarar direitos passou a ser uma práxis comum na filosofia do direito da modernidade.

Tanto Locke quanto Hobbes influenciaram muito o pensamento americano. Locke definira os direitos naturais como sendo Vida,
Liberdade e Patrimônio. Em patrimônio, no entanto, Locke não havia impugnado a escravidão. Havia um caminho cada vez
maior rumo ao universalismo dos direitos humanos contra os códigos de direito civil particulares. Como houve este passo tão
grande desde estes direitos naturais de Hobbes e Locke para os direitos inalienáveis da declaração de Jefferson?

Quando falamos de direitos humanos universais e inalienáveis, falamos da natureza do homem em geral, não das condições
específicas deste ou daquele homem, que podem tanto ser privilegiadas quanto podem ser de opressão. Este tipo de pensamento
permitiu que os que se sentissem oprimidos buscassem formas de ruptura com a tradição e com as condições que os oprimiam.
Por isso o ato de declarar a existência de tais direitos já era em si subversiva e introdutora de uma nova ordem. O ato de
declarar-se portador de direitos concebeu aos homens um novo sentido de autonomia política e de cidadania.

Contra esta ideia de direitos por nascença inalienáveis, Robert Filmer declarou que as pessoas não nascem iguais, não nascem
livres, nascem submetidos ao poder do pai e da mãe. Bentham também criticou o universalismo dos direitos humanos, dizendo
que eles não podem ser inatos, mas devem se guiar por um princípio de utilidade. No entanto, esta convicção conservadora ia
sendo paulatinamente abandonada, em nome do universalismo destes direitos. Declará-los passava a ser imprescindível para
uma nova forma de governo, forma esta que estabelecia uma ruptura com a autoridade estabelecida.

O documento da declaração dos direitos humanos condensava em um só documento tanto as medidas legais para proteger os
direitos individuais como um novo fundamento para a legitimidade governamental. A soberania residia na nação e a sociedade
tinha o direito a pedir contas de sua gestão a todo o agente público (HUNT, 2009, p. 134).

Se a nação era soberana, qual seria o papel do rei e quem representaria melhor a nação? Se os direitos serviam como
fundamento da legitimidade, como ele poderia estar limitado a certas pessoas, excluindo outras de outro gênero, raça, religião
ou riqueza? Então parecia claro que esta declaração trazia consigo a obrigação de inclusão de todos os homens, passando-se por
cima de diferenças de religião, sexo, raça, que seriam distinções acidentais e não distinções essenciais entre os homens.

Este espírito de inclusão parecia colocar em xeque muitas "verdades" convenientes, como a justificação da escravidão, ou como a
exclusão das mulheres da vida pública. Ademais, coloca os castigos físicos, bem como a tortura, como aviltantes em si mesmos.
Precisamos ter uma hierarquia sim de valores, precisamos saber se o homem é mesmo um ser composto de corpo, alma e
espírito e se estas três partes possuem a mesma dignidade e valor. Toda a pedagogia e jurisprudência passariam a partir do
pressuposto de que o corpo é o que define a natureza humana: assim, toda e qualquer forma de castigo físico e corporal, bem
como a tortura, começaram a ser vistos como aviltantes.

Para os conservadores, no entanto, se a alma e o espírito forem superiores ao corpo, o que corrompe a alma e o espírito é o que
há de pior e mais execrável. E assim, por mais que castigo corporais não possam ser desejados, há a possibilidade real de que
possam servir a fins benéficos. Isso explica muitos métodos xucros, mas eficientes, usados na educação de crianças. Os
conservadores acreditam que o corpo humano é um instrumento para um fim maior: por isso pregam a disciplina corporal, a
dieta, as atividades físicas como meios de fortalecimento do corpo para atividades que estejam além do corpo. O corpo é finito,
ele acaba, se deteriora: a alma e o espírito, não sendo corporais, excedem ao corpo em dignidade e valor e são eles os visados na
educação. Para os conservadores, a ama e o espírito são superiores ao corpo: o que denegri-los acaba por colocar em xeque a
própria dignidade humana. Para a pedagogia revolucionária o fim é o corpo, sua liberdade, sua autonomia, sua expansão. Havia
na base da filosofia dos direitos humanos uma convicção materialista de que se o homem tem espírito, ou alma, eles são apenas
reflexos do corpo. Assim, um castigo cruel acabaria por criar apenas um "espírito" revoltado, jamais poderia ter qualquer
finalidade pedagógica. A tortura, mesmo em se tratando de um criminoso, apenas teria como consequência embrutecer os
homens. Para a filosofia dos direitos humanos, toda ela materialista, sempre há uma desproporção entre um delito e seu castigo.
E por isso também a morte seria o mais cruel dos castigos, pois se o homem é apenas corpo, não haverá nenhuma possibilidade
de vida após a morte.

3.5 A Luta das Minorias


O grande problema desta inclusão universal estava em promover o modo como as minorias excluídas poderiam ser partes
integrantes também deste processo. Para muitos dos declarantes destes direitos, apenas aqueles que contribuíam com o sistema
público eram os verdadeiros acionistas da grande empresa social. Assim, para muitos destes declarantes, o grande problema
parecia estar em dizer quem era o "homem" a que as declarações visavam.

As treze colônias negavam o voto às mulheres, aos afroamericanos, aos índios americanos e às pessoas sem propriedades. Este
sufrágio "universal" estava limitado aos varões adultos de cor branca que possuíam vinte hectares de terra, residiam em
Delaware, e aceitavam a autoridade bíblica, mas não a Igreja Católica, ou seja, eram protestantes.

Na França também, esta declaração de dignidade universal não os fizera pensar nas minorias. Este pensamento passou a existir
quando as tais minorias tiveram alguma forte relevância econômica. E isso aconteceu na França com relação aos protestantes e
aos judeus. Os primeiros, eram uma grande parcela da população e representavam uma minoria significativa. E se a aceitação de
liberdade religiosa estava a ser discutida, então não havia razão para se aceitar os protestantes e não se aceitar os judeus.

Na França, os protestantes foram o primeiro grupo a ser levado em consideração e a adquirir papel político. E, como dissemos,
não era possível examinar a questão dos protestantes sem abordar o dos judeus. De modo parecido, se podemos incluir minorias
religiosas, porque não incluir negros, escravos, mulheres? O universalismo da Declaração tinha de arcar com suas
consequências, para além da questão do culto religioso.
Estas consequências tinham de incluir a abolição da escravatura e o direito de participação política e de divórcio, como sendo
essencial às mulheres. Estes passos eram decisivos e nos colocavam diante de uma nova ordem de coisas. Antes da Revolução
Francesa, as mulheres não constituíam uma categoria política à parte. Condorcet foi o mais famoso defensor do direito feminino
à vida política: as mulheres não possuem sensibilidade e raciocínio moral? Como poderiam estar excluída da vida política? Como
uma diferença sexual pode conceber uma desigualdade de direitos civis?

Uma grande figura do século XVIII que lutou pela igualdade de direitos das mulheres foi Constance Pipelet. Pipelet argumentava
que os homens acreditavam piamente que dar poder às mulheres equivaleria a tirar poder dos homens. Pipelet não buscava
direitos políticos: buscava instrução das mulheres, que permaneciam incultas e, assim, facilmente manipuláveis. A luta desta
mulher precisa ser inspiradora para todos nós.

3.6 Críticas aos Direitos Humanos


Para muitos críticos dos direitos humanos, como Edmundo Burke, os partidários do direito dos homens haviam negado a
importância da tradição e da história em nome de abstrações metafísicas. A despeito de tais críticas a Declaração dos Direitos,
tanto a inspirada na Revolução Americana quanto aquela inspirada na revolução Francesa, foram recebidas com entusiasmo.

Para Burke, esta obsessão por direitos era a "maior cruz da vida", porque nela estava em germe o caos político. Para Burke
aqueles que buscavam a afirmação dos direitos do homem, deveriam também pensar quais seriam os direitos de Deus.

Sabemos que o contexto de nascimento dos direitos humanos esteve ligado ao período de grandes revoluções. Todas as
convulsões sociais trazem consigo uma série de promessas de um novo mundo, como também seus mais ásperos críticos. A
crítica que se pode fazer aos adeptos dos direitos humanos é que eles não levam em consideração como estes tais direitos não
inalienáveis possam ser garantidos sem que criemos uma série de deveres inatos também aos homens. Se todos nascemos livres,
alguém terá de garantir o exercício de nossa liberdade. Não se criam direitos sem, automaticamente criarmos deveres.

Nesta aula, focamos na história dos direitos humanos. Na próxima aula, continuaremos focando na
temática dos direitos humanos, mas nos concentraremos na afirmação histórica dos direitos humanos.

 Para Saber Mais


Assista a um pequeno documentário acerca da História dos Direitos Humanos.

Conheça também os 30 artigos da declaração Universal dos Direitos Humanos.

 Atividades de Reflexão
1. Procure compreender como mudanças na ordem política, econômica e social trouxeram mudanças na concepção da
dignidade humana. Escreva um parágrafo sobre isso.
2. Estabeleça as várias etapas de sensibilização da consciência europeia que expliquem a evolução gradativa rumo à
maior consciência da dignidade humana.

Unidade II - Aula 04 - Afirmação Histórica dos Direitos


Humanos
Nesta aula vamos dar continuidade a um tema maravilhoso: a questão da dignidade da vida humana,
da pessoa humana, do destino do homem, de qualquer um deles, sobre a terra. Veremos como a discussão
dos direitos humanos evoluiu ao longo da história e iremos pensar também os inúmeros desafios que
teremos para as próximas décadas.

4.1 O Homem no Mundo


Quem de nós teria a ousadia de refutar a afirmação básica da doutrina dos Direitos Humanos de que todos os homens, malgrado
tantas distinções biológicas e culturais, merecem igual respeito? Quem poderia contestar a dignidade humana? Mas o que seria a
dignidade humana?

Nós falamos em aulas anteriores que a ideia da dignidade humana já estava latente na tradição grega e que ela foi, aos poucos,
sendo aprimorada pela tradição cristã. A afirmação da dignidade humana já é bastante explícita na tradição bíblica. O homem é
feito à imagem e semelhança de Deus, criador de tudo, e possui uma preeminência sobre toda a criação. Por mais que esta visão
endosse uma perspectiva antropocêntrica, ou teocêntrica (já que o homem é imagem e semelhança de Deus), não podemos
deixar de considerar que ela coloca o homem como alguém cuja especificidade está em cumprir com este chamado de agir à
imagem e semelhança de Deus. Assim, não importa tanto ser tratado como um ser divino, mas ser capaz de tratar os demais
como um ser divino.
O mundo, sendo criado por um Deus único e transcendente, não é capaz de garantir a dignidade do homem. Apenas Deus é
capaz. A dignidade então não é algo aferido por um aspecto natural, mas sobrenatural. A imagem e semelhança de Deus é o
sobrenatural que o homem carrega dentro de si: é o seu destino, é o que ele precisa cumprir se quiser ser verdadeiramente
homem. A racionalidade grega, que era, como vimos, a garantidora desta dignidade, não pode acontecer verdadeiramente
quando o homem se nega a cumprir com o seu destino de ser à imagem e semelhança de Deus.

Para os gregos, a questão não se centrava tanto na origem do mundo enquanto ser criado (já que nem existia este conceito de
criação entre eles), mas a origem de um todo ontológico, em que exista uma racionalidade implícita e certa hierarquia axiológica.
O homem deveria dentro deste cosmos encontrar seu topos, seu lugar natural.

A questão da dignidade foi sendo largamente desenvolvida em toda a cristandade latina e bizantina, mas sempre seguindo esta
convicção de que o homem é uma imagem e semelhança de Deus e de que o mundo é um todo racional justamente porque foi
feito por um Deus criador sumamente bom e inteligente.

Ao longo do Renascimento vai surgindo uma ideia diversa. O homem não apenas vai sendo concebido como um ser criado, mas
como um co-criador. O homem se constrói, faz de si mesmo um ser mais digno, torna-se verdadeiramente Homem. Esta ideia
está presente em Shakespeare, em Marsílio Ficino, em Torquato Tasso e, principalmente em Pico de la Mirândola que, pela
primeira vez, fez um tratado filosófico sobre a Dignidade do Homem.

Para Pico Mirandola, o homem é um ser divino porque é o único capaz de apreciar racionalmente a obra divina, de reverenciar
sua beleza. Aqui o teocentrismo medieval vai sendo substituído por um antropocentrismo radical.

Não te damos, ó Adão, nem um lugar determinado nem um aspecto próprio nem uma função peculiar, a
fim de que o lugar, o aspecto ou a função que desejares, tu os obtenha e conserves por tua escolha e
deliberação próprias. A natureza limitada dos outros seres é encerrada no quadro de leis que
prescrevemos. Tu, diversamente, não constrito em limite algum, determinarás tua natureza segundo teu
arbítrio, a cujo poder te entregamos. Pusemos-te no centro do mundo, para que daí possas examinar à tua
roda tudo o que nele se contém. Na te fizemos nem celeste nem imortal, para que tu mesmo, como artífice
por assim dizer livre e soberano, te possas plasmar e esculpir na forma que escolheres. Poderás te
rebaixar à irracionalidade dos seres inferiores; ou então elevar-te ao nível divino dos seres superiores".
(MIRANDOLA apud COMPARATO, 2001, p. 7)

4.2 Evolução Histórica dos Direitos Humanos


Nós vimos nas primeiras aulas que o desenvolvimento de leis escritas na Grécia antiga coincidiu com o nascimento da filosofia e
com a vinda da democracia. Isso não deve ser visto como uma coincidência. É a partir deste momento que o Homem passa a ser
considerado como um ser dotado de razão, seu diferencial específico, afirmando-se, deste modo, direitos universais inerentes a
partir de sua racionalidade.

É por meio da lei escrita que podemos pensar, de forma pragmática, como garantir a dignidade humana. É por meio dela que
podemos aplicar igualmente a todos os indivíduos uma regra geral e uniforme. A lei escrita é um antídoto contra arbitrariedades
de governantes, porque, uma vez escritas as leis, não se poderá favorecer o forte em detrimento do fraco.

Vimos também como a ideia de um todo racional organizado fundamentou a ideia de um direito natural, amplamente
desenvolvido entre os estoicos e os romanos. Por ela também se desenvolveu a ideia de personalidade individual, contraposta às
máscaras sociais. Esta ideia de personalidade é muito interessante para pensarmos justamente a nossa unidade moral: o
homem, despido de todas as máscaras sociais que incorpora, é quem? É alguém que possui uma dignidade que lhe é inerente.

Foi São Paulo quem levou até às últimas consequências esta dignidade inerente a todo homem, ao afirmar "já não sois nem
grego nem judeu, nem escravo nem livre, nem homem nem mulher" (Gálatas 3, 28). No entanto, esta igualdade era meramente
sobrenatural e formal. A sociedade medieval era estamental e acreditava existir sim homens melhores do que outros (uns
nasceram para contemplar, outros para guerrear e outros para trabalhar; lembrando a divisão entre os homens platônica), assim
como uma superioridade do homem sobre a mulher. É no século XVI com São Bartolomeu de las Casas que começa a
transparecer o desejo de se tratar como iguais, diante de Deus, homens e mulheres, índios e negros, bem como as crianças.

A ideia de personalidade foi sendo trabalhada ao longo do cristianismo, para se compreender melhor o conceito de trindade, que
seria a unidade de três pessoas. Pelo conceito de pessoa (próscopon com hypóstasis) desenvolvido por Boécio, vemos que pessoa
não é apenas uma máscara social, mas a própria substancialidade do homem. É por esta concepção de pessoa que podemos
pensar sobre a dignidade da pessoa humana, o núcleo do conceito universal dos direitos humanos. Esta seria a segunda fase na
elaboração histórica dos direitos humanos.

A terceira fase na elaboração do conceito de pessoa humana aparece com Kant, que afirma que pessoa é aquela que só pode ser
tratada como um fim em si, nunca como um meio. Vejamos o que Comparatto (2001, pp. 20-21) tem a nos dizer:

O primeiro postulado ético de Kant é o de que só o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representação de leis ou
princípios; só um ser racional tem vontade, que é uma espécie de razão, denominada de razão prática. A representação de um
princípio objetivo, enquanto obrigatório para uma vontade, chama-se ordem ou comando e se formula por meio de um
imperativo. Segundo o filósofo, há duas espécies de imperativo. De um lado, os hipotéticos, que representam a necessidade
prática de uma ação possível, considerada como meio de se conseguir algo desejado. De outro lado, o imperativo categórico, que
representa uma ação como sendo necessária por si mesma, sem relação com finalidade alguma, exterior a ela. Ora, o princípio
primeiro de toda ética é o de que o 'ser humano e, de modo geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, não
simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante. E prossegue: "os entes, cujo ser na
verdade não depende de nossa vontade, mas da natureza, quando irracionais, têm unicamente um valor relativo, como meios, e
chama-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrário, denominam-se pessoas, pois são marcados, pela sua própria natureza,
como fins em si mesmos; ou seja, como algo que não pode servir simplesmente de meio, o que limita, em consequência, nosso
livre arbítrio.

Não podemos nunca deixar de considerar a grande relevância que a filosofia kantiana teve em todo este processo de afirmação
dos direitos humanos. Considerar o ser humano, como uma pessoa, é dizer que ela jamais poderá ser um meio de realização de
uma vontade contrária a sua: a pessoa é um fim em si. Isso leva a condenação, por exemplo, da escravidão, da tortura. Mas não é
uma máxima meramente negativa de não se prejudicar os demais. É a máxima de favorecer, o máximo possível, o fim de outrem.

A dignidade está tão ligada à personalização, que todos os grandes crimes da humanidade foram tentativas de despersonalização
dos seres humanos. O Gulag soviético e o Lager nazista procuravam esvaziar os seres humanos de todas as auto referências que
possuíam. Deixavam seus pertences, recebiam um número que os identificava como membros de uma série de iguais e marcado
na pele para simbolicamente serem vistos como gado. O ser humano apenas lutava por sua sobrevivência: ele já não era mais um
ser humano, que podia lutar por sua felicidade, sua realização como ser humano. Ele estava ali para tentar ganhar a cada dia o
modo de não morrer.

Com o desenvolvimento do capitalismo este processo de objetivação e coisificação dos homens foi se desenvolvendo
gradativamente, talvez não com o mesmo drama, mas certamente também com crueldade. O homem foi se despersonalizando,
sendo identificado com o cidadão, o consumidor, a força de trabalho, o indivíduo de massa manipulável, o gado. E a engenharia
genética tem mostrado, cada vez mais forte, este tratamento dos seres humanos como coisas.

Foi graças a pensadores como Nietzsche, Brentano e Husserl que passamos a compreender que o valor está irremediavelmente
ligado a uma capacidade de estabelecer relações de sentido. Quando o homem não consegue encontrar mais significação na
própria vida, não consegue lhe oferecer um sentido, ele não consegue encontrar valor em nada e assim se serve dos outros como
se tratasse de objetos descartáveis sem valor. A axiologia se desenvolve na relação sujeito-objeto e também sujeito-sujeito.

Foi graças a esta constatação que se desenvolveu uma quarta etapa no conceito de pessoa, que foi fundamental para a evolução
da filosofia dos direitos humanos. A pessoa humana é a única que dirige sua atenção a partir de especificações valorativas e a
única que escolhe se submeter a certas valorações éticas. E assim, os direitos humanos passaram a ser vistos como valores
fundamentais da convivência humana, procurando orientar, obviamente, todo o modo de ordenação jurídico.

O ordenamento jurídico pode, no entanto, não coincidir com este ordenamento axiológico previsto nos
direitos humanos. Pode sempre existir uma tensão e é normal que ela exista. "Há sempre uma tensão
dialética entre a consciência jurídica da coletividade e as normas editadas pelo Estado", como ensina.
(COMPARATO, 2001, p. 26)

A quinta e última fase no conceito de pessoa vem com a filosofia personalista e existencialista do século XX (COMPARATO,
2001, p. 26). Com a filosofia existencialista nasce a ideia de autenticidade e do ser humano como criador de sentidos. A vida
humana é possibilidade, o ser humano está condenado a ser livre. Ele não pode não escolher: se ele se priva da escolha, ele está
já, desde sempre, escolhendo deixar as coisas como estão.

 Para Saber Mais


O vídeo Sartre e o Existencialismo, do professor Franklin Leopodo e Silva, nos ajuda a compreender melhor o papel da
liberdade na constituição da própria essência humana.

Vimos neste vídeo que a consciência humana é pública. Ela tem um caráter para fora, de modo que ela não pode se refugiar
dentro de si mesma. O ser humano é um ser político que já nasce engajado em alguma causa. Ou a de deixar as coisas como estão
ou a lutar para que elas melhorem. Ele não pode fugir, nem se esquivar deste destino. Nem pode também se refugiar em
máscaras sociais, porque, fazendo isso, ele está deixando de exercer a sua essência, que é liberdade, possibilidade. O homem é
chamado a ser autêntico, a ser único, a ser singular.

Mas, além disso, a filosofia existencialista nos mostra que experimentamos a vida de um modo único e irrepetível. Não podemos
experimentar a morte de alguém também. É uma relação só nossa com nossa própria vida. Quando morremos morre ao mesmo
tempo o mundo tal como o concebemos. O mundo morre com a gente, um certo mundo, um certo modo de vê-lo, encará-lo,
concebê-lo. Nós temos uma perspectiva única de experimentação da existência e esta singularidade possui um valor
incondicional.

A ciência confirma esta constatação filosófica: cada um de nós possui um DNA específico. Mesmo gêmeos univitelinos terão suas
singularidades garantidas, porque não enfrentarão a mesma vida. Cada um de nós é um evento insubstituível. Sua dignidade é
também um fato intransferível.
Nossa essência enquanto seres de possibilidade, determinados até certo ponto pelo mundo histórico em que nascemos, de seres
irrepetíveis, únicos, de dignidade intransferível, ajudaram a dar o arcabouço final que cimentaria a filosofia dos direitos
humanos.

4.3 Etapas Históricas na Afirmação dos Direitos Humanos


Se eu soubesse de algo que fosse útil a mim, mas prejudicial à minha família, eu o rejeitaria de meu espírito. Se soubesse de algo
útil à minha família, mas não à minha pátria, procuraria esquecê-lo. Se soubesse de algo útil à minha pátria, mas prejudicial à
Europa, ou então útil à Europa mas prejudicial ao gênero humano, consideraria isto um crime. (MONTESQUIEU. Oeuvres
Complètes, Paris. Gallimard, v. 1, p. 981)

A afirmação da dignidade do homem foi conseguida à custa de grande sofrimento moral: homens foram escravizados,
torturados, silenciados, assassinados, queimados vivos, entre outras barbaridades. Todo este horror genocida serviu para que
desgraças como esta jamais pudessem voltar a se repetir.

Nós vimos cinco fases importantes ao longo da História da Filosofia para a determinação do conceito de dignidade da pessoa
humana e veremos agora como a evolução histórica nos foi conduzindo também para uma determinação cada vez maior na
necessidade de se declarar e afirmar direitos inerentes à existência humana. E isso se deveu, principalmente, na constatação de
que afirmar direitos aos homens e limitar, de certa forma, o poder dos governantes em favor dos governados.

A proto-história dos Direitos Humanos já começa no século IV a.C. com a criação da democracia ateniense. Com a democracia
segue-se a constatação de que as instituições de governo existem para o bem dos que são governados e não para o benefício dos
governantes. Ademais, com a lei escrita, prescreve-se o princípio de que todos estão submetidos à lei, a qual existe para garantir
justiça a todos, principalmente aos mais fracos. Junto à ideia de democracia, não podemos deixar de notar, que existe uma
afirmação da capacidade do povo em se autogovernar, o que não deixa de ser uma afirmação da dignidade dos homens.

Na república romana a limitação do poder do governante não residia na participação ativa do povo, como na democracia
ateniense, mas na força de controle de instituições.

Três eram as espécies tradicionais de regimes políticos citadas por Platão e Aristóteles: a monarquia, a
aristocracia e a democracia. Para Políbio, o gênio inventivo romano consistiu em combinar esses três
regimes numa mesma constituição, de natureza mista: o poder dos cônsules, segundo ele, seria
tipicamente monárquico; o do Senado, aristocrático; e o do povo, democrático. Assim é que o processo
legislativo ordinário (para a edição das leges latae, também chamadas leges rogatae) era de iniciativa
dos cônsules, que redigiam o projeto. (COMPARATO, 2001, p. 42)

A Idade Média se caracterizou pelo esfacelamento do poder político e econômico em favor do feudalismo. A partir do século XI,
com o renascimento urbano, cultural e econômico, novos cenários vão se descortinando. Na Baixa Idade Média dois importantes
documentos são redigidos em favor de uma limitação do poder dos governantes. A Declaração das Cortes de Leão de 1188 e a
Magna Carta de 1215. No coração destes dois documentos, ainda que forma incipiente, constata-se o valor da liberdade.

A importância destes documentos reside justamente na luta contra a concentração de poder nas mãos dos reis, ou seja, na
preponderância de um suserano sobre outros. Podemos dizer que a luta pela liberdade não é uma luta em nome de todos, mas
apenas dos nobres. Será preciso a ascensão de uma nova classe ao poder, a burguesia, para que novos direitos passam a ser
garantidos.

A Idade Moderna nasce sob o signo da liberdade, da vitória contra a superstição, da luta pela verdade através da ciência e não da
religião. A ciência carrega agora este desejo de unir os homens pela Razão e não mais pelos dogmas religiosos que estavam a
dividir os homens, empreender guerras, promover o sangue e a discórdia. Não é à toa que é o século em que se falará de
tolerância, de ordem política como palco da concórdia, mas de uma concórdia que não é um acordo falso entre as pessoas, mas
um reconhecimento de direitos inerentes a cada um. Não podemos nunca negligenciar a importância que a modernidade teve
para este reconhecimento explícito de direitos.

No entanto, o que nós vimos também, é que a passagem da Idade Média para a Idade Moderna trouxe consigo um
recrudescimento na concentração de poder. O nascimento dos estados Nacionais foi permitindo que os poderes que estavam nas
mãos dos suseranos fossem sendo transferidos para um suserano em especial, o rei, e com isto toda a justificação do absolutismo
com Hobbes e Bodin. Se o rei é o poder soberano, como a monarquia não cairia numa tirania? Como garantir esta liberdade tão
almejada pelos teóricos do século XVII, como Espinosa e Locke? Como frear o poder dos reis?

O sentimento de liberdade contra o poder da Igreja e o poder absoluto dos reis nasce de forma tão forte que já não era possível
contê-lo. A resistência contra a tirania tanto do poder espiritual da Igreja quanto do poder secular não poderia ser escamoteada.
A grande promessa da modernidade é realizar este reino de liberdade, que é o destino da História, segundo Hegel.

Os séculos XVI e XVII foram séculos de intensas guerras religiosas. Não é de se admirar que Hobbes tenha defendido a
monarquia como forma de imposição da ordem, nem que fosse pela força. Mas havia também algo que estava muito forte no
coração dos homens: não basta garantir a ordem. Se a liberdade não for assegurada, a segurança do Estado é falsa. O ser
humano é um misto de paixões conflitantes e elas se manifestarão mais cedo ou mais tarde.
O documento da Magna Carta, como dissemos, não favorecia o povo, apenas ao clero e a nobreza em face do poder real. Existia
uma nova classe, a burguesia comercial, que ia cada vez mais reivindicando poderes e participação na vida política. E é
justamente esta aspiração ao livre comércio, esta ponte que une povos de línguas e costumes tão diferentes, este desejo de
propriedade que vai orientando a luta pela liberdade. Não se trata ainda, infelizmente, da liberdade dos pobres, dos esquecidos,
das mulheres, dos marginalizados e não considerados como seres humanos, embora sejam tão profundamente humanos.

Dois fatos são muito importantes, como falamos em aulas passadas, com relação a esta luta por Direitos na Modernidade. As
declarações dos direitos do homem na Independência Americana e na Revolução Francesa.

O bill of rights norte-americanos são declarações de direitos individuais. Isso significa que os Estados Unidos até hoje ficou
preso a este paradigma do individualismo, como se a liberdade fosse um atributo de indivíduos e não de grupos. Tanto foi assim
que jamais conseguiu garantir direitos sociais. A grande novidade foi que estes direitos naturais tornaram-se direitos positivos,
ou seja, direitos reconhecidos pelo Estado e garantidos pela constituição. A constituição americana seguiu a inspiração inglesa
de que é preciso garantir a liberdade dos indivíduos contra os abusos dos governantes.

A Revolução Francesa, este marco da vida moderna, representou uma renovação das estruturas sociopolíticas, de forma radical,
porque colocou enfim em xeque a monarquia e estabeleceu a república. Os revolucionários são aqueles que querem uma nova
ordem política, uma nova organização social e uma verdadeira participação popular.

"Sim, a Revolução. A palavra foi consagrada naquele dia, e essa palavra, que supunha uma ordem inteiramente nova, uma
refusão completa, uma criação total, acelerou o movimento das coisas e não deixou subsistir mais nenhum ponto de apoio"
(RIALS, 1988, p. 54).

A declaração de 1789 contrasta muito da Bill of Rights americana. Ela, como tudo o que é francês, é mais universalista e, por
vezes, abstrata. Os líderes da Revolução Americana estavam pensando na liberdade do povo americano. Os líderes da Revolução
Francesa julgavam-se apóstolos de um novo mundo, os profetas de uma nova ordem social que deveria se estender para todo o
globo. As declarações da Revolução Francesa eram para ser vista como direitos de todos os povos em todos os tempos. Vejamos
esta excelente exposição de Comparato (2001, p. 128):

Mathieu de Montmorency repetiu, em 8 de agosto: 'os direitos do homem em sociedade são eternos, (...)
invariáveis como a justiça, eternos como a razão; eles são de todos os tempos e de todos os países'. Pétion,
que foi maire de paris, considerou normal que a Assembleia se dirigisse a toda a humanidade: 'Não se
trata aqui de fazer declaração de direitos unicamente para a França, mas para o homem em geral'. Foi
Duquesnoy, porém que explicou, com toda clareza, a razão do caráter universal da declaração que ia ser
votada: 'Uma declaração deve ser de todos os tempos e de todos os povos; as circunstâncias mudam, mas
ela deve ser invariável em meio às revoluções. É preciso distinguir as leis e os direitos: as leis são
análogas aos costumes, sofrem o influxo do caráter nacional; os direitos são sempre os mesmos'.

A Revolução Francesa reafirma a ideia de liberdade e de igualdade, em seu primeiro artigo "os homens nascem e permanecem
livres e iguais em direitos". Não reconheceu o princípio de solidariedade, fruto da fraternidade, o que só veio com a Declaração
Universal dos Direitos Humanos em 1948, mas deu importante passo.

Esta igualdade a partir da ideia de democracia representativa foi o passo dado pela burguesia para extinguir os antigos
privilégios dos dois principais estamentos do antigo regime e tomar o poder. Foi por isso mesmo que Marx acusou o Estado de
ser apenas um mecanismo de controle e poder burguês, uma forma sofisticada da burguesia fazer parecer que há mudanças,
quando, na verdade, tudo permanece na mesma.

Assim, ainda que houvesse esta afirmação de liberdade e igualdade, não existia uma defesa do povo. Se a democracia ateniense
tendia a concentrar poderes nas mãos do povo, a democracia burguesa não queria encontrar mecanismos de defesa da maioria
pobre contra a minoria rica. Queria, na verdade, mascarar o caráter injusto e nada popular da democracia representativa.

A Revolução Francesa quis ser a porta voz de um clamor universal. No entanto, Marx já dizia que havia nela apenas uma
liberdade formal e não real. Havia uma massa alijada do poder e incapaz de emancipar-se apenas a partir dos mecanismos
políticos institucionais do próprio Estado. Por isso, Marx só via uma saída numa ruptura institucional revolucionária também.

Os franceses haviam dado a si mesmos um sentido universal de libertação dos povos, mas a Revolução Francesa não havia
cumprido com o ideal de fraternidade que ela mesma tinha apregoado. A igualdade que foi conquistada era uma igualdade
jurídica, perante a Lei, mas que não significava muita coisa para a massa faminta e explorada de trabalhadores. Assim, entramos
numa nova fase na História dos Direitos Humanos: a fase de reconhecimento de direitos econômicos e sociais.

A plena afirmação destes novos direitos ocorre com a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919. Deveu-
se muito ao movimento socialista a conquista destes direitos. Porque o capitalismo conviveu com um homem abstrato, não com
o homem de carne e osso, que vive exausto, passa fome, está privado de muitos bens e não tem outra perspectiva senão vender
sua força de trabalho. Foi muito importante este reconhecimento de direitos de proteção aos trabalhadores, como meio de se
barrar a busca desenfreada pelo lucro.

4.4 Internacionalização dos Direitos Humanos


A Primeira fase de internacionalização dos direitos humanos iniciou-se na segunda metade do século XIX. Possui três grandes
pilares: o direito humanitário, a luta contra a escravidão e a regulação dos direitos do trabalhador (COMPARATO, 2001, p. 52).

Dois grandes documentos surgem neste momento: a Convenção de Genebra, de 1864, que fundou a Convenção Internacional da
Cruz Vermelha e a Convenção de Haia, de 1929, que visava a proteção de prisioneiros de guerra.

Outro grande pilar nesta busca de reconhecimento internacional foi a luta contra a escravidão. "O Ato Geral da Conferência de
Bruxelas, de 1890, estabeleceu as primeiras regras interestatais de repressão ao tráfico de escravos africanos. Ele foi seguido, em
1926, por uma Convenção celebrada em Genebra, no quadro da liga das Nações" (COMPARATO, 2001, p. 53). Também a criação
da OIT (Organização Internacional do Trabalho) foi marco importante para a proteção do trabalhador assalariado.

Após o horror da segunda guerra mundial, o "triunfo" de regimes totalitários, mostrou a face negra do poder e da manipulação
das massas que cegas seguiam líderes nefastos e ideias horrendas. A vida humana estava sendo vista como descartável,
supérflua. O sofrimento horrendo que devastou a Europa levou à necessidade de aprofundamento da afirmação dos Direitos
Humanos.

São marcos históricos inaugurais a Declaração Universal dos direitos Humanos, aprovada pela ONU, bem como a Convenção
internacional sobre a Prevenção e Punição do Crime de Genocídio. Dois Pactos Internacionais de 1966 compendiaram o
conjunto dos direitos civis, políticos sociais e econômicos. Em 1981, na Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos,
concedeu que os povos possuem direito à autodeterminação, à preservação de seus sítios arqueológicos, de preservação de suas
riquezas e de seu patrimônio cultural, social e econômico. Isso foi importante passo para também se reconhecer a necessidade de
equilíbrio ecológico do planeta.

No entanto, uma pergunta persiste. Este reconhecimento obriga os países ao seu cumprimento? Como sairmos desta situação
em que direitos formais são reconhecidos, mas não são seguidos de forma normativa? Como esta norma pode estar presente nas
constituições dos Estados, em suas leis, de modo a garantir seu cumprimento?

Ora, nada garante que direitos de uma minoria rica sejam introduzidos na Constituição para impedir ou atrapalhar o
cumprimento destes princípios básicos. Isso nos leva a um conhecimento muito mais profundo do que a mera presença destes
direitos sendo garantidos nas constituições. E este fundamento só pode ser dado pela educação ética, por uma consciência
política coletiva que atue e participe ativamente da vida política.

Nesta aula pincelamos sobre momentos importantes da evolução histórica da doutrina dos direitos
humanos. Vemos apenas alguns marcos importantes. O assunto é fascinante e não se esgota. Espero que
ele possa lhe inspirar para futuras pesquisas.

 Para Saber Mais


Assista ao vídeo de Leandro Karnal sobre a Declaração dos Direitos Humanos.

Leia também o artigo História da Filosofia dos Direitos Humanos, de Rafael Augusto De Conti.

 Atividades de Reflexão
1. Em que sentido a teoria dos direitos humanos pode ser compatibilizada com o direito positivo de cada Estado?
2. Ao se impor de forma internacional, os direitos humanos não podem ferir a soberania dos países? Justifique.

Unidade II - Atividades

Prezado estudante,

A seguir serão apresentadas até três atividades para cada aula da Unidade II. Elas objetivam consolidar a sua aprendizagem
quanto aos conteúdos estudados e discutidos.

Caso alguma dessas atividades seja avaliativa, seu (sua) professor (a), indicará no Plano de Ensino e lhe
orientará quanto aos critérios e formas de apresentação e de envio.

Bom Trabalho!
Unidade II - Atividades - Aula 1
Leia o seguinte trecho:

John Austin, advogado e acadêmico inglês do século XIX, dizia que uma proposição jurídica é verdadeira no interior de uma
determinada sociedade política desde que transmita, corretamente, o comando precedente de alguma pessoa ou grupo que
ocupe uma posição soberana em tal sociedade. Austin definia um soberano como uma pessoa ou grupo cujas ordens
costumam ser obedecidas e que não tenha o costume de obedecer ninguém. (...) Hart refutava a opinião de Austin de que a
autoridade jurídica era um fato puramente físico de comando e obediência habituais. Afirmava que os verdadeiros
fundamentos do direito encontram-se na aceitação, por parte da comunidade como um todo, de uma regra mestra
fundamental (que ele chamou de regra de reconhecimento) que atribui a pessoas ou grupos específicos a autoridade de criar
leis. Assim, as proposições jurídicas não são verdadeiras apenas em virtude da autoridade de pessoas que costumam ser
obedecidas, mas, fundamentalmente, em virtude de convenções sociais que representam a aceitação, pela comunidade, de
um sistema de regras que outorga a tais indivíduos ou grupos o poder de criar leis válidas. (...) A teoria de Hart, como a de
Austin, gerou um grande número de debates entre aqueles que foram atraídos por sua ideia básica. Em que consiste a
"aceitação" de uma regra de reconhecimento? Muitos oficiais da Alemanha nazista obedeciam às ordens de Hitler como se
fossem leis, mas só o faziam por medo. (...) Os especialistas refletiram sobre este e outros aspectos da teoria de Hart, porém,
mais uma vez, sua ideia fundamental, de que a verdade das proposições jurídicas depende essencialmente de padrões
convencionais de reconhecimento do direito, conquistou um amplo assentimento (DWORKIN, 2014, p. 43).

1. Faça uma paráfrase do texto.


2. Detecte a principal tese defendida no trecho escolhido.
3. Como Hart e Autsin se contrapõe, segundo o trecho escolhido? Escolha frases do trecho que justifiquem a sua
resposta.

Unidade II - Atividades - Aula 2


1. Faça um organograma relacionando os termos legalidade, legitimidade, autoridade, estado, norma jurídica,
autonomia, obediência, liberdade.
2. Faça um quadro comparativo entre as três filosofias jurídicas estudadas, Jus Naturalismo, Jus Positivismo e
Interpretativismo procurando esclarecer como cada uma delas encara o fenômeno da lei.
3. Escolha um dos pensadores trabalhados até agora em nosso curso e explicite como, em sua filosofia jurídica, são
tratados os temas da legitimidade e da legalidade.

Unidade II - Atividades - Aula 3


1. Disserte acerca do papel desempenhado na literatura do século XVIII para o surgimento de um espírito mais sensível
e empático aos sofrimentos humanos.
2. Disserte acerca da frase: "Não se criam direitos sem, automaticamente, criarmos deveres". Ao se criar um direito,
quem pode garantir seu cumprimento? Quem tem o dever de fazer com que este direito seja cumprido?
3. Pesquise sobre a vida de Constance Pipelet e sobre a sua importância para o movimento feminista enquanto um
ícone desta luta por emancipação das mulheres.

Unidade II - Atividades - Aula 4


Leia os textos do Saiba Mais e faça o que se pede:

1. Encontre os termos-chave do texto e a tese principal do texto.


2. Faça uma tabela indicando as principais etapas na evolução história dos direitos humanos.
3. Posicione-se com relação à relevância ou não de ampliarmos ainda mais os direitos humanos, levando em
consideração a soberania dos países.

Glossário
A
A priori

Independente da experiência.

Axiologia
Relativo a valores.

Axiológicos

Valorativos.

C
Consuetudinário

Direito relativo aos costumes.

D
Deontológicas

Relativo ao dever, às obrigações morais.

H
Heteronomia

Estar sob a orientação de outro, a norma de outro.

N
Númeno

Coisa em si, o que uma coisa é em si mesma, em sua essência.

T
Teologia paulina

Trata-se dos ensinamentos do apóstolo Paulo.

Topos

Lugar, pode ser também entendido como "lugar natural".

U
Unívoco

O que segue um caminho e sempre o mesmo.

Utilitaristas

Escola filosófica que acredita que o que importa numa ação ética é análise de seus fins. Quanto mais felicidade e prazer
forem obtidas para um maior número de pessoas, melhor.

Referências
AGOSTINHO, Santo. A cidade de Deus. Lisboa: Calouste, 1996.

COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo, SP: Martins Fontes, 2014.

FRIEDRICH, C. J. Perspectiva histórica da Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1965.

HART, H. L. A. Direito, liberdade, moralidade. Porto Alegre: Fabris, 1987.

HUNT, Lynn Avery. La invención de los derechos humanos. Buenos Aires, Tusquets Editores S.A, 2009.
LACERDA, B. A. Direito natural em Platão. Curitiba, Juruá, 2009.

RYAN, A. On politics. New York: Liveright Publishing Corporation, 2012.

ZIPPELIUS, Reinhold. Filosofia do Direito. São Paulo: Saraiva, 2012.