MATERIAL DE APOIO

DIREITO CIVIL
DIREITO DE FAMÍLIA

Apostila 02
PROF.: PABLO STOLZE GAGLIANO

1. REGIMES DE BENS

Trata-se do estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princípios da liberdade de escolha, variabilidade
e, com a entrada em vigor do novo Código Civil, da mutabilidade (art. 1639).

Atuais regimes:

a) comunhão universal;
b) comunhão parcial;
c) separação convencional;
d) separação legal ou obrigatória;
e) participação final nos aquestos.

Disposições Gerais:

Art. 1.639. É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver.

§ 1o O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento.

§ 2o É admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos
os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.
O regime legal supletivo é o da comunhão parcial de bens (art. 1640).

O regime legal de separação obrigatória de bens, por sua vez, vem previsto no art. 1641:

Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento;

II - da pessoa maior de setenta anos (Lei n. 12.344 de 2010);

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Em nosso sentir, a obrigatoriedade do regime para pessoas maiores de setenta anos é flagrantemente
inconstitucional por criar uma interdição velada com base em um critério etário.

Obs.: Há entendimento na jurisprudência no sentido de conciliar o regime da separação obrigatória de

bens com a S. 377 do Supremo Tribunal Federal (que permite a partilha dos bens aquestos, no regime
obrigatório de separação):

Casamento. Separação obrigatória. Súmula n° 377 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes da Corte.

1. Não violenta regra jurídica federal o julgado que admite a comunhão dos aqüestos, mesmo em regime de
separação obrigatória, na linha de precedentes desta Turma.

2. Recurso especial não conhecido.

(RESP 208.640/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
15.02.2001, DJ 28.05.2001 p. 160)

O novo Código Civil inovou, ao admitir a mudança de regime de bens, no curso do casamento.

Dentre os regimes de bens, a novidade foi o da participação final nos aquestos, inexistente na legislação
anterior.
Neste novo regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio (como no regime da separação), cabendo,
todavia, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a
título oneroso, na constância do casamento (art. 1672).

Embora se assemelhe com o regime da comunhão parcial, não há identidade, uma vez que, neste último,
entram também na comunhão os bens adquiridos por apenas um dos cônjuges (na forma do regramento
aplicável), e, da mesma forma, determinados valores, havidos por fato eventual (a exemplo do dinheiro
proveniente de loteria).

No regime de participação final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a título oneroso, por ambos os
cônjuges, serão partilhados, quando da dissolução da sociedade, permanecendo, no patrimônio pessoal de
cada um, todos os outros bens que cada cônjuge, separadamente, possuía ao casar, ou aqueles por ele
adquiridos, a qualquer título, no curso do casamento.

Trata-se de um regime de regramento bastante complexo que, provavelmente, não irá “pegar” no Brasil.

Por fim, vale mencionar que o STJ tem entendimento sustentando que, em caso de separação do casal,
créditos trabalhistas devem ser incluídos na partilha dos bens (ver RESP. 421.801 – RS). A questão é
polêmica, no Código novo, que exclui da comunhão parcial e da universal “proventos do trabalho pessoal de
cada cônjuge” – arts. 1659, VI e 1668, V c/c o 1659, VI). Observou o relator, Min. RUY ROSADO DE AGUIAR,
no julgado mencionado, que “para a maioria dos casais brasileiros, os bens se resumem à renda mensal
familiar. Se tais rendas forem tiradas da comunhão, esse regime praticamente desaparece”.

Na mesma vereda:

Direito civil e família. Recurso especial. Ação de divórcio.

Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Possibilidade.
- Ao cônjuge casado pelo regime de comunhão parcial de bens é devida à meação das verbas trabalhistas
pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento.
- As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão de contrato de trabalho só devem ser excluídas da
comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 646.529/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/06/2005, DJ
22/08/2005 p. 266)

Outra importante questão deve ser observada: mudança de regime de bens e direito intertemporal.

Sobre a mudança de regimes de bens de casamentos anteriores, decidiu o STJ:

CIVIL - REGIME MATRIMONIAL DE BENS - ALTERAÇÃO JUDICIAL - CASAMENTO OCORRIDO SOB A

ÉGIDE DO CC/1916 (LEI Nº 3.071) - POSSIBILIDADE - ART. 2.039 DO CC/2002 (LEI Nº 10.406) -
CORRENTES DOUTRINÁRIAS - ART. 1.639, § 2º, C/C ART. 2.035 DO CC/2002 - NORMA GERAL DE
APLICAÇÃO IMEDIATA.
1 - Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação
de norma geral, constante do art.
1.639, § 2º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos
ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as
razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal,
vedada nos termos do art. 5º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002,
em aplicação de norma geral com efeitos imediatos.
2 - Recurso conhecido e provido pela alínea "a" para, admitindo-se a possibilidade de alteração do
regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o
retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos
do art. 1.639, § 2º, do CC/2002.
(REsp 730.546/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 23.08.2005, DJ
03.10.2005 p. 279)

Na mesma linha, o seguinte julgado:

Direito civil. Família. Casamento celebrado sob a égide do CC/16.

Alteração do regime de bens. Possibilidade.
- A interpretação conjugada dos arts. 1.639, § 2º, 2.035 e 2.039, do CC/02, admite a alteração
 do regime de bens adotado por ocasião do matrimônio, desde que ressalvados os direitos de
terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido.
- Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de
bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a
cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a
exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a
direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida.
- Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva
durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro, permite a
alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque
cessada a causa que exigia regime específico.
- Os fatos anteriores e os efeitos pretéritos do regime anterior permanecem sob a regência da
lei antiga. Os fatos posteriores, todavia, serão regulados pelo CC/02, isto é, a partir da alteração
do regime de bens, passa o CC/02 a reger a nova relação do casal.
- Por isso, não há se falar em retroatividade da lei, vedada pelo art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88, e
sim em aplicação de norma geral com efeitos imediatos.
Recurso especial não conhecido.
(REsp 821.807/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19.10.2006,
DJ 13.11.2006 p. 261)

2. Guarda de Filhos

A guarda1, decorrência do poder parental, traduz um plexo de obrigações e direitos em face do menor,
especialmente de assistência material e moral.

Historicamente, no direito brasileiro, a guarda sempre fora deferida unilateralmente, prevalecendo o

direito da mãe, em caso de culpa de ambos os cônjuges.

1
A guarda também é tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, como meio de
colocação em família substituta, objeto de outra disciplina, no curso LFG.
 O critério da culpa, no entanto, não é o melhor em uma perspectiva constitucional.

Recentemente, entrou em vigor a lei que regula a guarda compartilhada ou conjunta (Lei n. 11698 de
2008), modalidade especial em que pais e mães dividem a responsabilidade de condução da vida do
filho, conjuntamente, sem prevalência de qualquer dos genitores.

Claro está que se trata de uma salutar modalidade de guarda a ser adotada quando os pais mantêm
bom relacionamento, e segundo sempre o interesse existencial da criança ou do adolescente.

Não havendo acordo, o juiz deverá ter redobrada cautela, pois a eventual imposição desta medida
poderá resultar em grave prejuízo à prole, por conta do mau relacionamento dos pais.

Penso, aliás, que a medida será muito mais recomendável nas separações e divórcios consensuais,
aplicando-se apenas em situações excepcionais e justificáveis quando não houver acordo, desde que
fique evidenciado não haver risco à criança ou ao adolescente.

A base constitucional deste arranjo familiar é o art. 226 § 5° da CF, que estabelece a igualdade entre os
pais.

Confira o novo diploma, que alterou as regras de guarda no Código Civil, consagrando a nova
modalidade acima referida:

LEI Nº 11.698, DE 13 JUNHO DE 2008.

Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de

janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e
disciplinar a guarda compartilhada.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o Os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passam a vigorar
com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

 § 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o
substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de
direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e,
objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos
filhos.

§ 4o (VETADO).” (NR)

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de
separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de

tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda

compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções
pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre
que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda

compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação
técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto
ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a
guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o
grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.” (NR)
 Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação.

Brasília, 13 de junho de 2008; 187o da Independência e 120o da República.

LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA

Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto
José Antonio Dias Toffoli

Este texto não substitui o publicado no DOU de 16.6.2008

Questão Especial: O que é “alienação parental”?

Trata-se de um “distúrbio que assola crianças e adolescentes vítimas da interferência psicológica indevida
realizada por um dos pais com o propósito de fazer com que repudie o outro genitor” (Pablo Stolze Gagliano
e Rodolfo Pamplona Filho, Novo Curso de Direito Civil – Direito de Familia – As Famílias em Perspectiva
Constitucional, Ed. Saraiva, 2011, pág. 603).

A matéria é regulada pela Lei n. 12. 318 de 26 de agosto de 2010.

3. Alimentos2

3.1. Conceito

Com base no princípio da solidariedade familiar, os alimentos consistem nas prestações que um parente,
cônjuge ou convivente fornece ao outro, visando à sua mantença.

Não trataremos neste tópico da pensão indenizatória paga à vítima (ou sucessores) de ato ilícito, por integrar
o âmbito do Direito das Obrigações.

2
Este tema, assim como a Guarda, também não integra a grade de aulas expositivas do
Intensivo 1.
3.2. Características
Irrenunciabilidade, intransmissibilidade, impenhorabilidade, incompensabilidade (lembrar que a
cobrança da prestação em atraso submete-se a prazo prescricional de dois anos, a teor do art. 206,
parágrafo segundo do CC – 02).

Obs.: Sobre a impossibilidade de compensação dos alimentos, há entendimento do STJ mitigando-a:

EXECUÇÃO. PENSÃO ALIMENTÍCIA. COMPENSAÇÃO.

Discute-se se as dívidas alimentícias podem ser objeto de compensação. No caso, as instâncias ordinárias
reconheceram ser possível a compensação do montante da dívida de verba alimentar com o valor
correspondente às cotas condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imóvel em que residem os
ora recorrentes, seus filhos e a mãe deles. Pois, embora o alimentante seja titular da nu-propriedade do
referido imóvel e o usufruto pertença à avó paterna dos recorrentes, os filhos e a mãe moram no imóvel
gratuitamente com a obrigação de arcar com o condomínio e o IPTU. Para o Min. Relator, apesar de vigorar,
na legislação civil nacional, o princípio da não-compensação dos valores referentes à pensão alimentícia, em
situações excepcionalíssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina admite a
compensação de alimentos em casos peculiares e, na espécie, há superioridade do valor da dívida de
alimentos em relação aos encargos fiscais e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa
que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a própria habitação. Assim, concluiu que, de
acordo com as peculiaridades fáticas do caso, não haver a compensação importaria manifesto
enriquecimento sem causa dos alimentandos. Isso posto, a Turma não conheceu o recurso. Precedente
citado: Ag 961.271-SP, DJ 17/12/2007. REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008.

3.3. Classificação:

a) civis ou côngruos – trata-se da verba alimentar que visa a manter o alimentando em toda a sua
dimensão existencial, abrangendo não apenas os alimentos em si, mas educação, lazer, saúde etc.;
b) naturais ou necessários – trata-se dos alimentos básicos, circunscritos à subsistência do alimentando;
c) provisórios – são fixados liminarmente, no bojo do procedimento especial da Lei de Alimentos;
 d) provisionais (arts. 852 a 854, CPC) – trata-se de medida cautelar, com o escopo de fixar a pensão
alimentícia;
e) definitivos – são fixados na sentença da ação de alimentos (e, dada a natureza da prestação, podem
ser revistos, caso haja mudança no binômio capacidade-necessidade).

3.4. Alimentos entre Parentes

Não houve, nesse particular, grandes mudanças no tratamento da disciplina:

Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os
ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.

Art. 1.697. Na falta dos ascendentes cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem de sucessão e,
faltando estes, aos irmãos, assim germanos como unilaterais.

Em nosso sentir, os tios estariam fora desse rol.

Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar
totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a
prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra
uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Esta previsão de litisconsórcio passivo servirá especialmente para atingir os avós. No interior tem sido muito
comum a demanda intentada contra eles, por serem titulares de uma obrigação complementar. Além do
mais, têm proventos certos (INSS etc.) Mas lembre-se de que a obrigação dos avós é, apenas, complementar
à obrigação dos pais.

3.5. Alimentos entre Cônjuges

Segundo CAHALI (em excelente texto publicado na obra O Direito de Família e o Novo Código Civil, Ed. Del
Rey), o STF firmou a tese da irrenunciabilidade (S. 379), embora o STJ, nos últimos anos, haja abrandado este
entendimento.

O NCC, todavia, mantém o posicionamento do STF, em seu art. 1707:

Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o
respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

Na mesma linha, firmando forte jurisprudência, é bom que se lembre que novo casamento ou união estável
do credor, exonera o alimentante (TJRS – AC 598497600 e 70000881508), na forma do próprio CC, inclusive
no caso do concubinato (impuro):

Art. 1.708. Com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar
alimentos.

Para o STJ, no entanto, no julgado que segue abaixo, o namoro não extingue o direito aos alimentos:

DIREITO DE FAMÍLIA. CIVIL. ALIMENTOS. EX-CÔNJUGE. EXONERAÇÃO. NAMORO APÓS A SEPARAÇÃO

CONSENSUAL. DEVER DE FIDELIDADE. PRECEDENTE.
RECURSO PROVIDO.
I - Não autoriza exoneração da obrigação de prestar alimentos à ex-mulher o só fato desta namorar terceiro
após a separação.
II - A separação judicial põe termo ao dever de fidelidade recíproca. As relações sexuais eventualmente
mantidas com terceiros após a dissolução da sociedade conjugal, desde que não se comprove desregramento
de conduta, não têm o condão de ensejar a exoneração da obrigação alimentar, dado que não estão os ex-
cônjuges impedidos de estabelecer novas relações e buscar, em novos parceiros, afinidades e sentimentos
capazes de possibilitar-lhes um futuro convívio afetivo e feliz.
III - Em linha de princípio, a exoneração de prestação alimentar, estipulada quando da separação consensual,
somente se mostra possível em uma das seguintes situações: a) convolação de novas núpcias ou
estabelecimento de relação concubinária pelo ex-cônjuge pensionado, não se caracterizando como tal o
simples envolvimento afetivo, mesmo abrangendo relações sexuais; b) adoção de comportamento indigno;
c) alteração das condições econômicas dos ex-cônjuges em relação às existentes ao tempo da dissolução da
sociedade conjugal.
(RESP 111.476/MG, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 25.03.1999, DJ
10.05.1999 p. 177)
Questão das mais tormentosas, por sua vez, é a discussão da culpa, no juízo de família, eis que o NCC
manteve a regra de que o reconhecimento deste elemento anímico acarreta, como regra geral, a perda do
direito aos alimentos:

Art. 1.702. Na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, prestar-
lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar, obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1.694.

A grande dificuldade está, pois, em se fixar o conceito de culpa.

Afastando-se, pois, da moderna tendência de objetivação das relações jurídicas, o que justificaria a
substituição do elemento culpa pelo elemento necessidade, o NCC culminou por consagrar um dispositivo de
certa forma complexo, e de grande impacto social:

Art. 1.704. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado
a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de
separação judicial.

Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em
condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando
o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

Trata-se de uma norma nitidamente assistencial, que melhor seria compreendida, se a exigência da análise
da culpa fosse evitada.

3.6. Alimentos na União Estável

Não houve, no Código Civil, preocupação em disciplinar o direito dos conviventes em dispositivo explicito, de
maneira que lhes são aplicáveis os dispositivos retro mencionados, referentes ao casamento, mutatis
mutandis.

Vale, no entanto, referir a jurisprudência do STJ:

Agravo regimental. Recurso especial não admitido. Alimentos. União estável.
1. Esclareceu o Tribunal que a relação estável entre as partes, durante mais de 20 (vinte) anos e da qual
resultaram três filhos, restou fartamente comprovada, tendo o vínculo afetivo terminado em 1995. Para
casos como o presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da pensão alimentícia,
mesmo que fosse rompida a convivência antes da Lei nº 8.971/94.
2. A circunstância de ser o recorrente casado não altera esse entendimento, pois, além de estar separado de
fato, as provas dos autos evidenciam, de forma irrefutável, a existência de união estável, a dependência
econômica da agravada e a conseqüente obrigação de prestar alimentos.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no Ag 598.588/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em
21.06.2005, DJ 03.10.2005 p. 242)

3.7. O Problema da Prisão Civil nos Alimentos

Vamos ver o que dispõe a Súmula 309 do STJ:

S. 309 - O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações
anteriores ao ajuizamento da execução e as que vencerem no curso do processo.

E veja esta outra importante decisão, também do STJ, impeditiva de aplicação da Lei de Execução Penal no
âmbito da prisão civil:

HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA. CUMPRIMENTO DA PENA. ESTABELECIMENTO

PRISIONAL. REGIME SEMI-ABERTO. LEI DE EXECUÇÕES PENAIS. INAPLICABILIDADE. PRISÃO DOMICILIAR.
IDADE AVANÇADA E SAÚDE PRECÁRIA.
- Em regra, não se aplicam as normas da Lei de Execuções Penais à prisão civil, vez que possuem
fundamentos e natureza jurídica diversos.
- Em homenagem às circunstâncias do caso concreto, é possível a concessão de prisão domiciliar ao devedor
de pensão alimentícia.
(HC 35.171/RS, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 03.08.2004, DJ
23.08.2004 p. 227)
Acrescente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, não faz muito, firmou a tese de que a única
modalidade de prisão civil possível é a decorrente da obrigação alimentar inadimplida:

Prisão por dívida

Supremo decide que prisão de depositário infiel é ilegal

por Alessandro Cristo

A prisão civil por dívida foi declarada ilegal pelo Supremo Tribunal Federal. Em sessão plenária desta
quarta-feira (3/12), os ministros concederam um Habeas Corpus a um depositário infiel, baseados em
entendimento unânime de que os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados pelo Brasil —
entre eles o Pacto de São José da Costa Rica, que proíbe a prisão por dívidas — são hierarquicamente
superiores às normas infraconstitucionais. A elevação desses tratados à condição de norma com força
constitucional, porém, não teve a maioria dos votos da Corte, que preferiu reconhecer somente que os
acordos ratificados têm efeito supra-legal.

Embora tenha dado um passo importante em direção ao reconhecimento de normas internacionais de

Direitos Humanos, o Supremo foi cauteloso quanto à elevação automática desses tratados à categoria de
emenda constitucional, como queriam os ministros Celso de Mello e Ellen Gracie. A orientação foi do
presidente do tribunal, ministro Gilmar Mendes. “Eu mesmo estimulei a abertura dessa discussão, mas as
conseqüências práticas da equiparação vão nos levar para uma situação de revogação de normas
constitucionais pela assinatura de tratados”, disse.

O caso que levou o assunto à discussão dos ministros foi o de um empresário preso em Tocantins por não
cumprir um acordo firmado em contrato, de que manteria sob sua guarda 2,7 milhões de sacas de arroz,
tidas como garantia do pagamento de uma dívida. Detido como depositário infiel, Alberto de Ribamar
Ramos Costa pediu Habeas Corpus, alegando que tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o
Pacto de San José da Costa Rica — também conhecido como Convenção Americana de Direitos Humanos
— e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos proíbem a prisão civil, exceto nos casos de
inadimplência voluntária de pensão alimentícia. O acusado afirmou que a Emenda Constitucional 45, de
2004, elevou tratados internacionais de Direitos Humanos à hierarquia de norma constitucional, superior
ao Código de Processo Civil, que regulamenta a prisão de depositário infiel.

A votação havia sido suspensa no início do ano, quando o ministro Menezes Direito pediu vista do
processo. Em seu voto levado hoje ao Pleno, o ministro reconheceu o tratamento especial a ser dado aos
tratados sobre Direitos Humanos, mas posicionou-se contrário à equiparação a normas constitucionais.

Os demais ministros seguiram em parte o entendimento. Por unanimidade, eles entenderam que,
embora a própria Constituição Federal preveja a prisão do depositário, os tratados sobre Direitos
Humanos ratificados pelo Brasil são superiores a leis ordinárias, o que esvazia as regras previstas no
Código de Processo Civil, do Código Civil e do Decreto-Lei 911/69 quanto à pena de prisão. Sem
regulamentação, as previsões da Constituição quanto à prisão perdem a efetividade, já que não são de
aplicação direta.

Mas, por maioria, a corte seguiu o entendimento do ministro Menezes Direito, de que a Constituição
previu, para a ratificação dos tratados, procedimento de aprovação no Congresso Nacional igual ao de
emenda constitucional, ou seja, de maioria de dois terços na Câmara dos Deputados e no Senado Federal,
em dois turnos em cada casa.

Assim, por unanimidade, os ministros concederam o Habeas Corpus. Por maioria, deram à Emenda
Constitucional 45/04 a interpretação de que os tratados internacionais de Direitos Humanos têm força
supra-legal, mas infraconstitucional.

Conseqüentemente, a Súmula 619 do STF foi revogada pela corte, por sugestão do ministro Menezes
Direito. A norma dizia que "a prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em
que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ação de depósito". Para o ministro
Celso de Mello, havia diferença entre o depositário legal — o que assina um contrato se comprometendo
a guardar o bem — e o depositário judicial — o que aceita a ordem judicial para fazê-lo. Por isso, o
depositário judicial não estaria imune à prisão. Já para o ministro Cezar Peluso, a ofensa aos direitos
humanos com a prisão é a mesma para qualquer depositário e, por isso, ambos deveriam ter a mesma
prerrogativa. Os demais ministros seguiram o entendimento e revogaram a súmula.

HC 87.585
 Revista Consultor Jurídico, 3 de dezembro de 2008

Fonte: http://www.conjur.com.br/static/text/72309,1#null , acessado em 22 de dezembro de 2008.

3.8. Alimentos Gravídicos

Não faz muito, fora aprovada a Lei nº 11.804/2008 que concebeu os alimentos em favor do nascituro
(alimentos gravídicos).
Sobre o tema, escreveu a querida e brilhante professora MARIA BERENICE DIAS (“Alimentos para a Vida”):

Enfim está garantido o direito à vida mesmo antes do nascimento.

Outro não é o significado da Lei 11.804 de 5/11/2008 que acaba de ser sancionada, pois assegura à mulher
grávida o direito a alimentos a lhe serem alcançados por quem afirma ser o pai do seu filho.

Trata-se de um avanço que a jurisprudência já vinha assegurando. A obrigação alimentar desde a concepção
estava mais do que implícita no ordenamento jurídico, mas nada como a lei para vencer a injustificável
resistência de alguns juízes em deferir direitos não claramente expressos.

Afinal, a Constituição garante o direito à vida (CF 5º). Também impõe à família, com absoluta prioridade, o
dever de assegurar aos filhos o direito à vida, à saúde, à alimentação (CF 227), encargo a ser exercido
igualmente pelo homem e pela mulher (CF 226, § 5º). Além disso, o Código Civil põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro (CC 2º). Ainda assim a tendência sempre foi reconhecer a obrigação
paterna exclusivamente depois do nascimento do filho e a partir do momento em que ele vem a juízo
pleitear alimentos.

Agora, com o nome de gravídicos, os alimentos são garantidos desde a concepção. A explicitação do termo
inicial da obrigação acolhe a doutrina que de há muito reclamava a necessidade de se impor a
responsabilidade alimentar com efeito retroativo a partir do momento em que são assegurados direitos ao
nascituro.
A lei enumera as despesas da gestante que precisam ser atendidas da concepção ao parto (2º): alimentação
especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamento s e
demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis a critério do médico. Outras podem ser
consideradas pertinentes pelo juiz.

Bastam indícios da paternidade para a concessão dos alimentos que irão perdurar mesmo após o
nascimento, oportunidade em que a verba fixada se transforma em alimentos a favor do filho. Como o
encargo deve atender ao critério da proporcionalidade, segundo os recursos de ambos os genitores, nada
impede que sejam estabelecidos valores diferenciados vigorando um montante para o período da gravidez e
valores outros a título de alimentos ao filho a partir do seu nascimento.

De forma salutar foram afastados dispositivos do projeto que traziam todo um novo e moroso procedimento,
o que não se justificava em face da existência da Lei de Alimentos. Permaneceu somente uma regra
processual: a definição do prazo da contestação em cinco dias (7º). Com isso fica afastado o poder
discricionário do juiz de fixar o prazo para a defesa (L 5.478/68, 5º, § 1º).

A transformação dos alimentos em favor do filho ocorre independentemente do reconhecimento da

paternidade. Caso o genitor não conteste a ação e não proceda ao registro do filho, a procedência da ação
deve ensejar a expedição do mandado de registro, sendo dispensável a instauração do procedimento de
averiguação da paternidade para o estabelecimento do vínculo parental.

A lei tem outro mérito. Dá efetividade a um princípio que, em face do novo formato das famílias, tem gerado
mudanças comportamentais e reclama maior participação de ambos os pais na vida dos filhos. A chamada
paternidade responsável ensejou, por exemplo, a adoção da guarda compartilhada como a forma preferente
de exercício do poder familiar. De outro lado, a maior conscientiza ção da importância dos papéis parentais
para o sadio desenvolvimento da prole permite visualizar a ocorrência de dano afetivo quando um dos
genitores deixa de cumprir o dever de convívio.

Claro que leis não despertam a consciência do dever, mas geram responsabilidades, o que é um bom começo
para quem nasce. Mesmo sendo fruto de uma relação desfeita, ainda assim o filho terá a certeza de que foi
amparado por seus pais desde que foi concebido, o que já é uma garantia de respeito à sua dignidade.
Fonte: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=466 acessado em 05 de julho de 2009

4. TEXTOS COMPLEMENTARES

4.1. O Impacto do Novo Código Civil no Regime de Bens do Casamento

Pablo Stolze Gagliano

Um importante aspecto do Novo Código Civil, ainda pouco discutido nos meios acadêmicos, merece a
nossa redobrada atenção, por seus reflexos diretos na vida das pessoas casadas, ou que pretendam
contrair matrimônio.

Como se sabe, segundo o sistema do Código de 1916, os nubentes têm, à sua disposição, quatro
regimes de bens, podendo livremente escolhê-los, por meio do pacto antenupcial, e desde que não
haja causa para a imposição do regime legal de separação obrigatória (art. 258, parágrafo único, CC-
16). Esses regimes, de todos conhecidos, são os de: comunhão universal, comunhão parcial, dotal, e
separação absoluta.

Afastada a aplicabilidade social do regime dotal, que não mais corresponde aos atuais anseios da
sociedade brasileira, temos a subsistência dos outros três, sendo que, em geral, as partes não cuidam
de escolher previamente um regime, oportunizando a incidência da regra legal supletiva do art. 258 do
Código Beviláqua (com redação determinada pela Lei n. 6515/77), referente ao regime da comunhão
parcial.

A partir do casamento, pois, firma-se a imutabilidade do regime escolhido, nos termos do art. 230 do
CC.

O que se disse até aqui não é novidade.

O Código Civil de 2002, por sua vez, ao disciplinar o direito patrimonial no casamento, alterou
profundamente determinadas regras, historicamente assentadas em nosso cenário jurídico nacional.

Revogou, por exemplo, as normas do regime dotal (o que já não era sem tempo!), adotando uma nova
modalidade de regime, que passaria a coexistir com os demais, o denominado regime de participação
final nos aqüestos (arts. 1672 a 1686).

Comentando este novo instituto, SILVIO DE SALVO VENOSA, com absoluta propriedade, pondera que:
“é muito provável que esse regime não se adapte ao gosto de nossa sociedade. Por si só verifica-se que
se trata de estrutura complexa, disciplinada por nada menos do que 15 artigos, com inúmeras
particularidades. Não se destina, evidentemente, à grande maioria da população brasileira, de baixa
renda e de pouca cultura. Não bastasse isso, embora não seja dado ao jurista raciocinar sobre fraudes,
esse regime fica sujeito a vicissitudes e abrirá campo vasto ao cônjuge de má fé.”
(Direito Civil – Direito de Família, 3. ed.. São Paulo: Atlas, 2003, pág. 191).

Neste novo regime, cada cônjuge possui patrimônio próprio (como no regime da separação), cabendo,
todavia, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo
casal, a título oneroso, na constância do casamento (art. 1672). Embora se assemelhe com o regime
da comunhão parcial, não há identidade, uma vez que, neste último, entram também na comunhão os
bens adquiridos por apenas um dos cônjuges, e, da mesma forma, determinados valores, havidos por
fato eventual (a exemplo do dinheiro proveniente de loteria).

No regime de participação final, por sua vez, apenas os bens adquiridos a título oneroso, por ambos
os cônjuges, serão partilhados, quando da dissolução da sociedade, permanecendo, no patrimônio
pessoal de cada um, todos os outros bens que cada cônjuge, separadamente, possuía ao casar, ou
aqueles por ele adquiridos, a qualquer título, no curso do casamento.

Uma outra modificação legislativa chama ainda a nossa atenção.

Subvertendo o tradicional princípio da imutabilidade do regime de bens, o Código de 2002, em seu art.
1639, § 2°, admite a alteração do regime, no curso do casamento, mediante autorização judicial, em
pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas, e ressalvados
os direitos de terceiros.

Não cabendo aqui a análise pormenorizada deste dispositivo, ressaltamos apenas que tal pleito deverá
ser formulado no bojo de procedimento de jurisdição graciosa, com a necessária intervenção do
Ministério Público, a fim de que o juiz da Vara de Família avalie a conveniência e a razoabilidade da
mudança, que se efetivará mediante a concessão de alvará de autorização, seguindo-se a necessária
expedição de mandado de averbação.

Entretanto, feitas tais ponderações, uma indagação se impõe: terão direito à alteração de regime as
pessoas casadas antes do Código de 2002?

Essa indagação reveste-se ainda de maior importância, quando consideramos o princípio da

irretroatividade das leis1, e, sobretudo, o fato de o próprio Código Novo estabelecer, em seu art.
2.039, que: “o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei n.
3.071, de 1° Janeiro de 1916, é por ele estabelecido”. (grifos nossos) (Sobre o conflito intertemporal de
normas, cf. o nosso Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral, vol. I, Ed. Saraiva, sexta edição, 2005,
cap. III, item 3).

Uma primeira interpretação conduz-nos à conclusão de que os matrimônios contraídos na vigência do

Código de 1916 não admitiriam a incidência da lei nova, razão por que esses consortes não poderiam
pleitear a modificação do regime.

Não concordamos, todavia, com este entendimento.

Em nossa opinião, o regime de bens consiste em uma instituição patrimonial de eficácia continuada,
gerando efeitos durante todo o tempo de subsistência da sociedade conjugal, até a sua dissolução.
Dessa forma, mesmo casados antes de 11 de janeiro de 2002 – data da entrada em vigor do Novo
Código -, os cônjuges poderiam pleitear a modificação do regime, eis que os seus efeitos jurídico-
patrimoniais adentrariam a incidência do novo diploma, submetendo-se às suas normas.
 Raciocínio contrário coroaria a injustiça de admitir a modificação do regime de bens de pessoas que se
uniram matrimonialmente um dia após a vigência da lei, negando-se o mesmo direito aos casais
que hajam se unido um dia antes.

4.2. Entidadas Familiares Constitucionalizadas: Para Além do Numerus Clausus

Paulo Lôbo

Entidades familiares constitucionalizadas:

para além do numerus clausus

www.jus.com.br Texto extraído do Jus Navigandi

http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552

Paulo Luiz Netto Lôbo

doutor em Direito pela USP, advogado, professor dos programas de Mestrado e Doutorado em Direito da
UFPE, UFAL e UnB, membro do Conselho Nacional de Justiça

SUMÁRIO: 1. Das entidades familiares; 2. Da demarcação jurídico-constitucional do tema; 3. Das normas

constitucionais de inclusão; 4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades
familiares; 5. Do fundamento comum no princípio jurídico da afetividade; 6. Dos critérios de interpretação
constitucional aplicáveis; 7. Da inadequação da Súmula nº 380-STF; 8. Da violação do princípio da dignidade
humana, como conseqüência da exclusão; 9. Da inclusão de entidades familiares implícitas ou equiparadas,
no STJ; 10. Da união homossexual como entidade familiar; Conclusão

Hominum causa omne ius constitutum sit - Cícero

1. Das entidades familiares

O pluralismo das entidades familiares, uma das mais importantes inovações da Constituição brasileira,
relativamente ao direito de família, encontra-se ainda cercada de perplexidades quanto a dois pontos
centrais: a) há hierarquização axiológica entre elas?; b) constituem elas numerus clausus?.

Proponho-me a enfrentar preferencialmente a segunda questão, gizando-a ao plano da Constituição

brasileira, ou seja, extraindo sentido das normas nela positivadas, utilizando critérios reconhecidos de
interpretação constitucional. Várias áreas do conhecimento, que têm a família ou as relações familiares
como objeto de estudo e investigação, identificam uma linha tendencial de expansão do que se considera
entidade ou unidade familiar. Na perspectiva da sociologia, da psicologia, da psicanálise, da antropologia,
dentre outros saberes, a família não se resumia à constituída pelo casamento, ainda antes da Constituição,
porque não estavam delimitados pelo modelo legal, entendido como um entre outros.

No campo da demografia e da estatística, por exemplo, as unidades de vivência dos brasileiros são
objeto de pesquisa anual e regular do IBGE, intitulada Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios
(PNAD). Os dados do PNAD têm revelado um perfil das relações familiares distanciado dos modelos legais,
como procurei demonstrar em trabalho pioneiro, logo após o advento da Constituição de 1988 (1). São
unidades de vivência encontradas na experiência brasileira atual, entre outras(2):

a) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos;

b) par andrógino, sob regime de casamento, com filhos biológicos e filhos adotivos, ou somente com
filhos adotivos, em que sobrelevam os laços de afetividade;

c) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos (união estável);

d) par andrógino, sem casamento, com filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (união estável);

e) pai ou mãe e filhos biológicos (comunidade monoparental);

f) pai ou mãe e filhos biológicos e adotivos ou apenas adotivos (comunidade monoparental);

g) união de parentes e pessoas que convivem em interdependência afetiva, sem pai ou mãe que a
chefie, como no caso de grupo de irmãos, após falecimento ou abandono dos pais;

h) pessoas sem laços de parentesco que passam a conviver em caráter permanente, com laços de
afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica;

i) uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual;

j) uniões concubinárias, quando houver impedimento para casar de um ou de ambos companheiros,

com ou sem filhos;

l) comunidade afetiva formada com "filhos de criação", segundo generosa e solidária tradição
brasileira, sem laços de filiação natural ou adotiva regular.

Interessa saber se as hipóteses enunciadas nas alíneas "g", "h", "i", "j" e "l" estão ou não tuteladas
pela Constituição brasileira. É o que se pretende investigar, a seguir, sendo certo que as hipóteses "a" até "f"
estão nela previstas, nos três tipos de entidades familiares que explicitou, a saber, o casamento, a união
estável e a comunidade monoparental.

Em todos os tipos há características comuns, sem as quais não configuram entidades familiares, a
saber:

a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel

econômico;

b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem

comunhão de vida;

c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresente assim publicamente.

O direito também atribui a certos grupos sociais a qualidade de entidades familiares para
determinados fins legais, a exemplo da Lei n.º 8.009, de 29.03.90, sobre a impenhorabilidade do bem de
família; da Lei n.º 8.425, de 18.10.91, sobre locação de imóveis urbanos, relativamente à proteção da família,
que inclui todos os residentes que vivam na dependência econômica do locatário; dos artigos 183 e 191 da
Constituição, sobre a usucapião especial, em benefício do grupo familiar que possua o imóvel urbano e rural
como moradia.

A questão proposta encontra-se estreitamente correlacionada com aqueloutra enunciada acima,

quanto à possível hierarquização axiológica das entidades familiares, tendo primazia a família constituída
pelo casamento. Parcela ponderável da doutrina assim entendeu, não apenas por razões de tradição jurídica,
mas em virtude das expressões contidas no § 3º do artigo 226 da Constituição quando tratou do
reconhecimento da união estável.

2. Da demarcação jurídico-constitucional do tema

A interpretação dominante do art. 226 da Constituição, entre os civilistas, é no sentido de tutelar apenas os
três tipos de entidades familiares, explicitamente previstos, configurando numerus clausus. Esse
entendimento é encontrado tanto entre os "antigos" civilistas quanto entre os "novos" civilistas, ainda que
estes deplorem a norma de clausura que teria deixado de fora os demais tipos reais(3), o que tem gerado
soluções jurídicas inadequadas ou de total desconsideração deles.

Os que entendem que a Constituição não admite outros tipos além dos previstos controvertem acerca
da hierarquização entre eles, resultando duas teses antagônicas:

I – Há primazia do casamento, concebido como o modelo de família, o que afasta a igualdade entre os
tipos, devendo os demais (união estável e entidade monoparental) receberem tutela jurídica limitada;

II – Há igualdade entre os três tipos, não havendo primazia do casamento, pois a Constituição assegura
liberdade de escolha das relações existenciais e afetivas que previu, com idêntica dignidade.

O principal argumento da tese I, da desigualdade, reside no enunciado final do § 3o do art. 226,

relativo à união estável: "devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". A interpretação literal e
estrita enxerga regra de primazia do casamento, pois seria inútil, se de igualdade se cuidasse. Todavia, o
isolamento de expressões contidas em determinada norma constitucional, para extrair o significado, não é a
operação hermenêutica mais indicada. Impõe-se a harmonização da regra com o conjunto de princípios e
regras em que ela se insere.

Com efeito, a norma do § 3º do artigo 226 da Constituição não contém determinação de qualquer
espécie. Não impõe requisito para que se considere existente união estável ou que subordine sua validade
ou eficácia à conversão em casamento. Configura muito mais comando ao legislador infraconstitucional para
que remova os obstáculos e dificuldades para os companheiros que desejem casar-se, se quiserem, a
exemplo da dispensa da solenidade de celebração. Em face dos companheiros, apresenta-se como norma de
indução. Contudo, para os que desejarem permanecer em união estável, a tutela constitucional é completa,
segundo o princípio de igualdade que se conferiu a todas as entidades familiares. Não pode o legislador
infraconstitucional estabelecer dificuldades ou requisitos onerosos para ser concebida a união estável, pois
facilitar uma situação não significa dificultar outra.

A tese II, da igualdade dos tipos de entidades, consulta melhor o conjunto das disposições
constitucionais. Além do princípio da igualdade das entidades, como decorrência natural do pluralismo
reconhecido pela Constituição, há de se ter presente o princípio da liberdade de escolha, como concretização
do macroprincípio da dignidade da pessoa humana. Consulta a dignidade da pessoa humana a liberdade de
escolher e constituir a entidade familiar que melhor corresponda à sua realização existencial. Não pode o
legislador definir qual a melhor e mais adequada.

C. Massimo Bianca, tendo em conta o sistema jurídico italiano, ressalta o princípio da liberdade, pois a
"necessidade da família como interesse essencial da pessoa se especifica na liberdade e na solidariedade do
núcleo familiar". A liberdade do núcleo familiar deve ser entendia como "liberdade do sujeito de constituir a
família segundo a própria escolha e como liberdade de nela desenvolver a própria personalidade"(4).

A tese II, inobstante seu avanço em relação à tese I, ainda é insuficiente. A questão que se impõe diz
respeito à inclusão ou exclusão dos demais tipos de entidades familiares. Já perfilhei a tese II. As meditações
e as investigações ulteriores da dimensão e do alcance das normas e princípios contidas no art. 226 da
Constituição, em face dos critérios de interpretação constitucional – notadamente do princípio da
concretização constitucional, levaram-me ao convencimento da superação do numerus clausus, como
demonstrarei.

A exclusão não está na Constituição, mas na interpretação.

3. Das normas constitucionais de inclusão

Estabelece a Constituição três preceitos, de cuja interpretação chega-se à inclusão das entidades
familiares não referidas explicitamente. São eles, chamando-se atenção para os termos em destaque:

a) "Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado". (caput)

b) "§4o Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e
seus descendentes".

c) "§ 8o O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um que a integram, criando
mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

No caput do art. 226 operou-se a mais radical transformação, no tocante ao âmbito de vigência da
tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com
as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução "constituída pelo casamento" (art. 175 da
Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional "a família", ou
seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. O fato de, em seus parágrafos, referir a tipos
determinados, para atribuir-lhes certas conseqüências jurídicas, não significa que reinstituiu a cláusula de
exclusão, como se ali estivesse a locução "a família, constituída pelo casamento, pela união estável ou pela
comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos". A interpretação de uma norma ampla não pode
suprimir de seus efeitos situações e tipos comuns, restringindo direitos subjetivos.

O objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a
integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famílias "ilícitas", desse modo
consideradas todas aquelas que não estivessem compreendidas no modelo único (casamento), em torno do
qual o direito de família se organizou. "A regulamentação legal da família voltava-se, anteriormente, para a
máxima proteção da paz doméstica, considerando-se a família fundada no casamento como um bem em si
mesmo, enaltecida como instituição essencial"(5). O caput do art. 226 é, consequentemente, cláusula geral de
inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade,
estabilidade e ostensibilidade.

A regra do § 4o do art. 226 integra-se à cláusula geral de inclusão, sendo esse o sentido do termo
"também" nela contido. "Também" tem o significado de igualmente, da mesma forma, outrossim, de
inclusão de fato sem exclusão de outros. Se dois forem os sentidos possíveis (inclusão ou exclusão), deve ser
prestigiado o que melhor responda à realização da dignidade da pessoa humana, sem desconsideração das
entidades familiares reais não explicitadas no texto.

Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são
meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência
expressa. As demais entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência do conceito
amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como todo conceito indeterminado, depende de
concretização dos tipos, na experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductilidade e
adaptabilidade.

4. Do melhor interesse das pessoas humanas que integram as entidades familiares

Os diversos preceitos do art. 227 referem-se à família, em geral, sem tipificá-la, ressaltando o
interesse das pessoas que a integram, no mesmo sentido empregado pelo § 8o do art. 226. Para concretizar
os interesses de cada pessoa humana, especialmente dos mais débeis (criança e idoso) é imputada à família
o dever de assegurá-los (arts. 227, caput, e 230). Ao contrário da longa tradição ocidental e das constituições
brasileiras anteriores, de proteção preferencial à família, como base do próprio Estado e da organização
política, social, religiosa e econômica, a Constituição de 1988 mudou o foco para as pessoas humanas que a
integram, razão porque comparece como sujeito de deveres mais que de direitos. A proteção da família é
proteção mediata, ou seja, no interesse da realização existencial e afetiva das pessoas. Não é a família per se
que é constitucionalmente protegida, mas o locus indispensável de realização e desenvolvimento da pessoa
humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, não podem ser protegidas algumas entidades
familiares e desprotegidas outras, pois a exclusão refletiria nas pessoas que as integram por opção ou por
circunstâncias da vida, comprometendo a realização do princípio da dignidade humana.
5. Do fundamento comum no princípio jurídico da afetividade

O princípio da efetividade tem fundamento constitucional; não é petição de princípio, nem fato
exclusivamente sociológico ou psicológico. No que respeita aos filhos, a evolução dos valores da civilização
ocidental levou à progressiva superação dos fatores de discriminação, entre eles. Projetou-se, no campo
jurídico-constitucional, a afirmação da natureza da família como grupo social fundado essencialmente nos
laços de afetividade, tendo em vista que consagra a família como unidade de relações de afeto, após o
desaparecimento da família patriarcal, que desempenhava funções procracionais, econômicas, religiosas e
políticas. A Constituição abriga princípios implícitos que decorrem naturalmente de seu sistema, incluindo-se
no controle da constitucionalidade das leis. Encontram-se na Constituição Federal brasileira algumas
referências, cuja interpretação sistemática conduz ao princípio da afetividade, constitutivo dessa aguda
evolução social da família, especialmente:

a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º);

b) a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227,
§§ 5º e 6º);

c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, e a
união estável têm a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226, §§ 3º e 4º);

d) o casal é livre para extinguir o casamento ou a união estável, sempre que a afetividade desapareça
(art. 226, §§ 3º e 6º).

Se todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem, é porque a Constituição afastou
qualquer interesse ou valor que não seja o da comunhão de amor ou do interesse afetivo como fundamento
da relação entre pai e filho. A fortiori, se não há qualquer espécie de distinção entre filhos biológicos e filhos
adotivos, é porque a Constituição os concebe como filhos do amor, do afeto construído no dia a dia, seja os
que a natureza deu seja os que foram livremente escolhidos. Se a Constituição abandonou o casamento
como único tipo de família juridicamente tutelada, é porque abdicou dos valores que justificavam a norma
de exclusão, passando a privilegiar o fundamento comum a todas a entidades, ou seja, a afetividade,
necessário para realização pessoal de seus integrantes. O advento do divórcio direto (ou a livre dissolução na
união estável) demonstrou que apenas a afetividade, e não a lei, mantém unidas essas entidades familiares.

A afetividade é construção cultural, que se dá na convivência, sem interesses materiais, que apenas
secundariamente emergem quando ela se extingue. Revela-se em ambiente de solidariedade e
responsabilidade. Como todo princípio, ostenta fraca densidade semântica, que se determina pela mediação
concretizadora do intérprete, ante cada situação real. Pode ser assim traduzido: onde houver uma relação ou
comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família.

A afetividade é necessariamente presumida nas relações entre pais e filhos, ainda que na realidade da
vida seja malferida, porque esse tipo de parentesco jamais se extingue.

6. Dos critérios de interpretação constitucional aplicáveis

Além dos argumentos já referidos, que apontam para a configuração de cláusula de inclusão das
entidades familiares implícitas, mediante interpretação sistemática e teleológica dos preceitos
constitucionais, outros critérios podem reforçar essa linha de entendimento, de acordo com a doutrina
especializada. Antes, cumpre lembrar a advertência de Friedrich Müller(6), forte em H. G. Gadamer, sobre o
peso da pré-compreensão – que precede e condiciona a interpretação – constituída pelos conteúdos, modos
de comportamento, preconceitos, possibilidades de expressão e barreiras lingüísticas e a inserção do
intérprete num contexto de tradição, o que, certamente, tem contribuído para o predomínio do
entendimento da continuidade da cláusula de exclusão das demais entidades familiares.

Carlos Maximiliano(7) aponta-nos três critérios hermenêuticos compatíveis à hipótese em exame, da

interpretação ampla:

a)Cada disposição estende-se a todos os casos que, por paridade de motivos, se devem considerar
enquadrados no conceito;

b)Quando a norma estatui sobre um assunto como princípio ou origem, suas disposições aplicam-se a
tudo o que do mesmo assunto deriva lógica e necessariamente;
 c)Interpretam-se amplamente as normas feitas para "abolir ou remediar males, dificuldades,
injustiças, ônus, gravames".

Aplicando esses critérios às normas constitucionais mencionadas sobre as entidades familiares, tem-
se: a) as entidades explícitas e implícitas enquadram-se no conceito amplo de família, do caput do art. 226,
por paridade de motivos; b) a referência à família tem sentido de princípio ou origem, devendo aplicar-se a
todos os tipos que dela derivam lógica e necessariamente; c) o conceito de família, sem restrições, do art.
226, aboliu as discriminações e injustiças que as normas de exclusão continham nas anteriores Constituições
brasileiras.

Gomes Canotilho(8) refere o "princípio da máxima efetividade" ou "princípio da interpretação efetiva",

que pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que
maior eficácia lhe dê. Ou seja, na dúvida deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia à
norma constitucional. Aplicando ao tema: se dois forem os sentidos que possam ser extraídos dos preceitos
do art. 226 da Constituição brasileira, deve ser preferido o que lhes atribui o alcance de inclusão de todas as
entidades familiares, pois confere maior eficácia aos princípio de "especial proteção do Estado" (caput) e de
realização da dignidade pessoal "de cada um dos que a integram" (§ 8º).

Konrad Hesse(9) diz que a interpretação constitucional é concretização. Precisamente "o que não
aparece de forma clara como conteúdo da Constituição é o que deve ser determinado mediante a
incorporação da ‘realidade’ de cuja ordenação se trata". Consequentemente, o intérprete encontra-se
obrigado à inclusão em seu âmbito normativo dos elementos de concretização que permitam a solução do
problema.

A discriminação é apenas admitida quando expressamente prevista na Constituição. Se ela não

discrimina, o intérprete ou o legislador infraconstitucional não o podem fazer.

7. Da inadequação da Súmula nº 380-STF

Há forte tendência da jurisprudência dos tribunais brasileiros em buscar fundamento de decisão, que
reputam justa, para solução de conflitos decorrentes de entidades familiares não explicitadas na
Constituição, na Súmula nº 380 do STF, cujo conhecido enunciado estabelece:

"Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução

judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum".

Sabe-se que a Súmula 380 foi uma engenhosa formulação construída pela doutrina e pela
jurisprudência, durante a vigência da Constituição de 1946, consolidada no início da década de sessenta,
para tangenciar a vedação de tutela legal das famílias constituídas sem casamento, de modo a encontrar-se
alguma proteção patrimonial a, freqüentemente, mulheres abandonadas por seus companheiros, após anos
de convivência afetiva. Como não era possível encontrar fundamento no direito de família, em virtude da
vedação constitucional, socorreu-se do direito obrigacional, segundo o modelo das sociedades mercantis ou
civis de constituição incompleta, ou seja, das "sociedades de fato". Essa construção é típica do que
determinada escola jurídica italiana denominou "uso alternativo do direito". Os efeitos da Súmula limitam-se
exclusivamente ao plano econômico ou patrimonial.

Todavia, o que era um avanço, ante a regra de exclusão das entidades familiares, fora do casamento,
converteu-se em atraso quando a Súmula continuou a ser utilizada após a Constituição de 1988. Note-se que
até mesmo para uma das entidades familiares por ela explicitadas, a união estável, continuou sendo aplicada
a Súmula, como se não fosse família e devesse ser considerada uma relação patrimonial, até o advento da Lei
nº 8.971/94. Houve necessidade de a Lei n.º 9.278/96 dizer o óbvio, a saber, as questões relativas à união
estável deveriam ser decididas nas varas de família, pois tratavam-se de relações de família.

O equívoco da aplicação da Súmula nº 380 à união estável expandiu-se às demais entidades familiares,
em decisões consideradas ousadas e avançadas. Com efeito, o fundamento na orientação contida na Súmula,
ainda quando ela não seja claramente indicada, contém um insuperável defeito de origem, pois considera as
relações afetivas como relações exclusivamente patrimoniais, não regidas pelo direito de família. Afinal, que
"sociedade de fato" mercantil ou civil é essa que se constitui e se mantém por razões de afetividade, sem
interesse de lucro?

Assim, a Súmula nº 380 perdeu sua função histórica de realização alternativa de justiça, pois o
impedimento que visava a superar (exclusão das famílias fora do casamento) deixou de existir.
8. Da violação do princípio da dignidade humana, como conseqüência da exclusão

Por que buscar-se solução estranha ao direito de família, que degrada e amesquinha a dignidade
humana? Lembre-se que, segundo conhecida e sempre lembrada lição de Immanuel Kant(10), dignidade é
tudo aquilo que não tem um preço, seja pecuniário seja estimativo, a saber, o que é inestimável,
indisponível, que não pode ser objeto de troca. Diz ele:

"No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-
se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e
portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade".

Os conflitos decorrentes das entidades familiares explícitas ou implícitas devem ser resolvidos à luz do
direito de família e não do direito das obrigações, tanto os direitos pessoais, quanto os direitos patrimoniais
e quanto os direitos tutelares. Não há necessidade de degradar a natureza pessoal de família convertendo-a
em fictícia sociedade de fato, como se seus integrantes fossem sócios de empreendimento lucrativo, para a
solução da partilha dos bens adquiridos durante a constância da união afetiva, pois o direito de família atual
adota o modelo, vigorante nos tipos de casamento e união estável - que deve ser utilizado para os demais
tipos - da igual divisão deles, exceto os recebidos por herança ou adoção ou os considerados particulares.

Em diversas passagens do capítulo dedicado à família, a Constituição demonstra sua atenção

primordial com a dignidade das pessoas que a integram, implicitamente, como acima já destaquei, ou
explicitamente (§ 7º do art. 226, art. 227, 230). Sujeitos dos deveres são o Estado, a família e a sociedade,
que devem propiciar os meios de realização da dignidade pessoal, impondo-se-lhes o reconhecimento da
natureza de família a todas as entidades com fins afetivos. A exclusão de qualquer delas, sob impulso de
valores outros, viola o princípio da dignidade da pessoa humana. Para a Constituição (art. 226, § 8º) a
proteção à família dá-se "nas pessoas de cada um dos que a integram", tendo estes direitos oponíveis a ela e
a todos (erga omnes). Se as pessoas vivem em comunidades afetivas não explicitadas no art. 226, por livre
escolha ou em virtude de circunstâncias existenciais, sua dignidade humana apenas estará garantida com o
reconhecimento delas como entidades familiares, sem restrições ou discriminações.
9. Da inclusão de entidades familiares implícitas, no STJ

Na apreciação dos casos concretos, com a força dos conflitos humanos que não podem ser
desmerecidos por convicções ou teses jurídicas inadequadas, o Superior Tribunal de Justiça tem
sucessivamente afirmado o conceito ampliado e inclusivo de entidade familiar, notadamente no que
concerne à aplicação de determinadas leis que tutelam interesses pessoais decorrentes de relações
familiares. Na consideração do que se compreende como "entidade familiar" prevista na Lei nº 8.009/1990,
sobre impenhorabilidade do bem de família, o Tribunal, para atender aos fins sociais da lei, chegou a incluir
os solitários (singles), até mesmo os solteiros, entre as entidades familiares(11). Nessas decisões tem
prevalecido a tutela das pessoas, cuja moradia é imprescindível para realização da dignidade humana, sobre
qualquer consideração restritiva de entidade familiar.

O Tribunal, na aplicação da lei, tem procurado conformá-la às normas constitucionais, como se

observa no seguinte julgado (R. Especial 205.170-SP, DJ de 07.02.2000):

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. LOCAÇÃO. BEMDE FAMÍLIA. MÓVEIS GUARNECEDORES DA RESIDÊNCIA.

IMPENHORABILIDADE. LOCATÁRIA/EXECUTADA QUE MORA SOZINHA. ENTIDADE FAMILIAR.
CARACTERIZAÇÃO. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. LEI 8.009/90, ART. 1º E CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART.
226, § 4º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.O conceito de entidade familiar, deduzido dos arts. 1º da Lei 8.009/90 e 226, § 4º da CF/88,
agasalha, segundo a aplicação da interpretação teleológica, a pessoa que, como na hipótese, é separada e
vive sozinha, devendo o manto da impenhorabilidade, dessarte, proteger os bens móveis guarnecedores de
sua residência.

2.Recurso especial conhecido e provido.

Dir-se-á que a inclusão da pessoa solitária no conceito de entidade familiar é relativa, ou seja, para os
fins da lei de impenhorabilidade do bem de família, no que concordo, na medida em que tenho o princípio da
afetividade como fundamental para essa qualificação; afetividade somente pode ser concebida em relação
com outro. A situação do que vive só é de entidade familiar equiparada, para os fins legais, o que não
transforma sua natureza. O maior número de decisões do STJ volta-se à situação de solitários que são
remanescentes de famílias, especialmente os viúvos, separados e divorciados. Seja como for (entidade
familiar completa ou equiparada), interessa ressaltar o fundamento constitucional do julgado, ou seja, o § 4º
do art. 226, que, ao tratar da comunidade monoparental, enuncia: "Entende-se, também, como entidade
familiar... ". Como acima demonstrado, o significado de também é inclusivo, e não exclusivo, sendo certa a
fundamentação do Tribunal, ainda que para incluir entidade familiar equiparada.

Outro tipo de entidade familiar, apreciada pelo STJ, tutelada pelo art. 226 da Constituição, é a
comunidade constituída por parentes, especialmente irmãos. Veja-se o seguinte julgado (R. Especial 159.851-
SP, DJ de 22.06.98):

EXECUÇÃO. Embargos de terceiro. Lei nº 8.009/90. Impenhorabilidade. Moradia da família.Irmãos

solteiros.

Os irmãos solteiros que residem no imóvel comum constituem uma entidade familiar e por isso o
apartamento onde moram goza de proteção de impenhorabilidade, prevista na Lei nº 8.009/90, não
podendo ser penhorado na execução de dívida assumida por um deles.

Sem embargo do fim proposto da impenhorabilidade, a decisão cuida de entidade familiar que se
insere totalmente no conceito de família do art. 226, pois dotada dos requisitos de afetividade, estabilidade
e ostensibilidade. Não há, nesse caso, "sociedade de fato" mercantil ou civil, e não se poderá considerar
como tal a comunidade familiar de irmãos solteiros.

O STJ também enfrentou a controvertida situação da família decorrente de união concubinária, em

caso de seguro de vida realizado em favor de concubina, por homem casado (R. Especial nº 100.888-BA, DJ
de 12.03.2001). O caso está bem retratado nos seguintes trechos da ementa:

HOMEM CASADO. SITUAÇÃO PECULIAR, DE COEXISTÊNCIA DURADOURA DO DE CUJUS COM DUAS

FAMÍLIAS E PROLE CONCOMITANTE ADVINDA DE AMBAS AS RELAÇÕES. INDICAÇÃO DA CONCUBINA COMO
BENEFICIÁRIA DO BENEFÍCIO. (...)

II - Inobstante a regra protetora da família, consubstanciada nos arts. 1.474, 1177 e 248,IV, da lei
substantiva civil, impedindo a concubina de ser instituída como beneficiária de seguro de vida, porque
casado o de cujus, a particular situação dos autos, que demonstra espécie de "bigamia", em que o extinto
mantinha-se ligado à família legítima e concubinária, tendo prole concomitante com ambas, demanda
solução isonômica, atendendo-se à melhor aplicação do direito.

III – Recurso conhecido e provido em parte, para determinar o fracionamento, por igual, da
indenização securitária.

A decisão, por outros fundamentos, chega à conclusão que seria idêntica à que tivesse utilizado a
interpretação constitucional sustentada nesta exposição, sem os equívocos que podem ser assim
identificados: a) a decisão entende que se trata de entidades familiares simultâneas (refere a "duas
famílias"), não podendo ter havido a fundamentação infraconstitucional referida (Código Civil), como "regra
protetora da família", o que supõe a exclusão de uma das duas; b) se são duas famílias, não pode uma ser
legítima e outra "concubinária", pois ambas estariam sob proteção constitucional, sobretudo pelo fato de
haver afetividade, estabilidade ("coexistência duradoura") e ostensibilidade ("prole"); c) as normas
infraconstitucionais, que vedam o adultério - com tendência ao desaparecimento, conforme a evolução do
direito - devem ser interpretadas em conformidade com as normas constitucionais, ou seja, não excluem
essas uniões como entidades familiares e têm finalidade distinta, no plano civil (causa de separação judicial)
e criminal (em forte desuso).

10. Da união homossexual como entidade familiar

As uniões homossexuais seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas? Sim, quando

preencherem os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade(12). A norma de inclusão do art. 226
da Constituição apenas poderia ser excepcionada se houvesse outra norma de exclusão explícita de tutela
dessas uniões. Entre as entidades familiares explícitas há a comunidade monoparental, que dispensa a
existência de par andrógino (homem e mulher).

A ausência de lei que regulamente essas uniões não é impedimento para sua existência, porque as
normas do art. 226 são auto-aplicáveis, independentemente de regulamentação. Por outro lado, não vejo
necessidade de equipará-las à união estável, que é entidade familiar completamente distinta, somente
admissível quando constituída por homem e mulher (§ 3º do art. 226). Os argumentos que têm sido
utilizados no sentido da equiparação são dispensáveis, uma vez que as uniões homossexuais são
constitucionalmente protegidas enquanto tais, com sua natureza própria.

O argumento da impossibilidade de filiação não se sustenta, pelas seguintes razões: a) a família sem
filhos é família tutelada constitucionalmente; b) a procriação não é finalidade indeclinável da família
constitucionalizada; c) a adoção permitida a qualquer pessoa, independentemente do estado civil (art. 42 do
ECA), não impede que a criança se integre à família, ainda que o parentesco civil seja apenas com um dos
parceiros.

Os tribunais brasileiros demonstram maior receptividade para atribuição de efeitos às uniões

homossexuais, ainda que sob a indevida qualificação de "sociedade de fato". O Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul julgou caso decorrente da relação homossexual de dois homens, que viveram juntos durante
trinta anos. Um deles, que adotou uma menina, deixou patrimônio que foi disputado entre a filha e o outro
companheiro. O Tribunal reconheceu, com razão, a existência da entidade familiar, e segundo o modelo do
direito de família, decidindo pela meação entre a filha e o companheiro sobrevivente. A justiça federal do Rio
Grande do Sul tem decidido no sentido de determinar ao INSS a concessão aos parceiros homossexuais dos
mesmos benefícios previdenciários devidos aos cônjuges e companheiros de união estável(13).

Além da invocação das normas da Constituição que tutelam especificamente as relações familiares,
preferidas nesta exposição, a doutrina tem encontrado fundamento para as uniões homossexuais no âmbito
dos direitos fundamentais, sediados no art. 5º, notadamente os que garantem a liberdade, a igualdade sem
distinção de qualquer natureza, a inviolabilidade da intimidade e da vida privada. Tais normas assegurariam
"a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo
inerente à pessoa humana"(14).

Conclusão

Os tipos de entidades familiares explicitamente referidos na Constituição brasileira não encerram

numerus clausus. As entidades familiares, assim entendidas as que preencham os requisitos de afetividade,
estabilidade e ostensibilidade, estão constitucionalmente protegidas, como tipos próprios, tutelando-se os
efeitos jurídicos pelo direito de família e jamais pelo direito das obrigações, cuja incidência degrada sua
dignidade e das pessoas que as integram. A Constituição de 1988 suprimiu a cláusula de exclusão, que
apenas admitia a família constituída pelo casamento, mantida nas Constituições anteriores, adotando um
conceito aberto, abrangente e de inclusão.

Violam o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana as interpretações que (a) excluem as
demais entidades familiares da tutela constitucional ou (b) asseguram tutela dos efeitos jurídicos no âmbito
do direito das obrigações, como se os integrantes dessas entidades fossem sócios de sociedade de fato
mercantil ou civil.

Cada entidade familiar submete-se a estatuto jurídico próprio, em virtude requisitos de constituição e
efeitos específicos, não estando uma equiparada ou condicionada aos requisitos da outra. Quando a
legislação infraconstitucional não cuida de determinada entidade familiar, ela é regida pelos princípios e
regras constitucionais, pelas regras e princípios gerais do direito de família aplicáveis e pela contemplação de
suas especificidades. Não pode haver, portanto, regras únicas, segundo modelos únicos ou preferenciais. O
que as unifica é a função de locus de afetividade e da tutela da realização da personalidade das pessoas que
as integram; em outras palavras, o lugar dos afetos, da formação social onde se pode nascer, ser,
amadurecer e desenvolver os valores da pessoa.

Não se pode enxergar na Constituição o que ela expressamente repeliu, isto é, a proteção de tipo ou
tipos exclusivos de família ou da família como valor em si, com desconsideração das pessoas que a integram.
Não há, pois, na Constituição, modelo preferencial de entidade familiar, do mesmo modo que não há família
de fato, pois contempla o direito à diferença. Quando ela trata de família está a referir-se a qualquer das
entidades possíveis. Se há família, há tutela constitucional, com idêntica atribuição de dignidade.

Notas

1.Paulo Luiz Netto Lôbo, A Repersonalização das Relações de Família, in O Direito de Família e a
Constituição de 1988, Coord. Carlos Alberto Bittar, São Paulo, Saraiva, 1989, p. 53-81.

2.A tipicidade é aberta, exemplificativa, enriquecida com a experiência da vida. Orlando Gomes (O
Novo Direito de Família, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1984, p. 66) refere-se às famílias derivadas "da
mãe com os filhos de sucessivos pais, ausentes ou invisíveis, comuns nas camadas mais baixas da
população"; às que reúnem crianças sem pais, criadas e educadas por "genitores convencionais"; ás
comunidades extensas e unificadas; ao grupo composto de velhas amigas aposentadas que, refugando o
pensionato, unem-se para proverem juntas suas necessidades.

3.Maria Berenice Dias e Ivone M. C. Coelho de Souza (Famílias Modernas: (Inter)seções do Afeto e da
Lei, Revista Brasileira de Direito de Família, n.º 8, jan/mar 2001, p. 68) entenderam que a Constituição, "por
absoluto preconceito de caráter ético, deixou de regular certas espécies de relacionamento". Como será
demonstrado, a Constituição brasileira tutela as entidades familiares de qualquer tipo.

4.Cf. Diritto Civile, v.2, Milano, Giuffrè, 1989, p. 15.

5.Cf. Gustavo Tepedino, in A Nova Família: Problemas e Perspectivas, Vicente Barreto (coord.), Rio,
Renovar, 1997, p. 56. No sentido coincidente do texto, diz o autor, ibidem, que hoje "não se pode ter dúvida
quanto à funcionalização da família para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a
comunidade familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana".

6.Direito, Linguagem, Violência – Elementos de uma Teoria Constitucional I, Trad. Peter Naumann,
Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris, 1995, p.41.

7.Cf. Hermenêutica e Aplicação do Direito, Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 204.

8.Cf. Direito Constitucional, Coimbra, Almedina, 1989, p. 162.

9.Escritos de Derecho Consticional, trad. Pedro Cruz Villalon, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, p. 40.

10.Cf. Fundamentação da Metafísica dos Costumes, trad. Paulo Quintela, Lisboa, Ed. 70, 1986, p. 77.

11.No Brasil, os singles já atingiam o impressionante percentual de 8,6% de todos os domicílios, em

1999, segundo dados da Pesquisa Nacional por Amostragem de Domicílios, do IBGE.

12.As legislações infraconstitucionais estrangeiras que têm regulado as uniões homossexuais referem
a "relação duradoura de afeição mútua", como enuncia a Lei de União Civil do Estado de Vermont, Estados
Unidos, de abril de 2000. Cf. Walter Wadlington e Raymond C. O´Brien (Org.), Family Law Satutes,
International Conventionsand UniformLaws, New York, Foundation Press, 2000.

13.As referências às decisões estão contidas em artigo de Roldão Arruda, publicado no endereço
eletrônico estadao.com.br, seção Geral, de 9 de abril de 2001.

14.Cf. Luiz Edson Fachin, Aspectos Jurídicos da União de Pessoas do Mesmo Sexo, RT 732/48. No
mesmo sentido, Maria Celina Bodin de Moraes, A União Entre Pessoas do Mesmo Sexo: Uma Na´slise sob a
Perspectiva Civil-Constitucional, Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 1, jan/mar 2000, p. 89-112.

Sobre o autor

Paulo Luiz Netto Lôbo

Sobre o texto:
Texto inserido no Jus Navigandi nº53 (01.2002)
Elaborado em 10.2001.

Informações bibliográficas:

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Jus
Navigandi, Teresina, ano 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2552>. Acesso em: 26 jun. 2006.
5. Fique por Dentro

Você viu a lei que dispensa o juiz de analisar habilitação para casamento civil?
Vamos lá então!

LEI Nº 12.133, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2009.

Dá nova redação ao art. 1.526 da Lei no 10.406, de 10 de

janeiro de 2002 (Código Civil), para determinar que a
Vigência
habilitação para o casamento seja feita pessoalmente
perante o oficial do Registro Civil.

O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que

o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1o O art. 1.526 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com a
seguinte redação:

“Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do
Ministério Público.

Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será

submetida ao juiz.” (NR)

Art. 2o Esta Lei entra em vigor após decorridos 30 (trinta) dias de sua publicação oficial.

Brasília, 17 de dezembro de 2009; 188o da Independência e 121o da República.

JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA

Tarso Genro
Vale a pena conferir também a seguinte notícia do STJ (muito interessante):

STJ reconhece o "ficar" como indício de paternidade

Em decisão inédita, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base em voto da presidenta
do colegiado, ministra Nancy Andrighi, definiu que, mesmo a mera relação fugaz, o hábito moderno
denominado pelos adolescentes de "ficar", pode servir como indício suficiente para caracterizar a alegada
paternidade. E, por entender que basta a prova de relacionamento casual existente entre a mãe e o
investigado, juntamente com os outros indícios colhidos no processo, como a recusa sistemática do
pretenso pai em se submeter ao exame de DNA, a Turma acolheu recurso do menor L. F. da S. L., de Porto
Velho (RO), para garantir a retificação de seu nome no cartório de registro civil, para que seja reconhecido
como filho do comerciante B. D. de P.

O menor impúbere L. F. da S. L. entrou na Justiça em Porto Velho, com ação de investigação de paternidade,
contra o comerciante B. D. de P., alegando haver nascido em outubro de1997, fruto de relações carnais de
sua mãe, E. da S. L., com o investigado, que sempre se recusou a reconhecê-lo como filho. Citado e intimado
para comparecer ao IML para realizar o exame hematológico e biomédico, recusou-se, todas as vezes, a
comparecer ao argumento de que não poderia ser obrigado a produzir prova contra si próprio. Em razão
disso, a mãe e o filho pediram ao juiz que aplicasse ao caso a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
que considera indício de paternidade a recusa sistemática em fazer o exame requerido, registrada na
Súmula 301.

O pedido foi considerado improcedente na primeira instância, para a qual, embora a recusa à produção do
DNA implique realmente inversão do ônus da prova, o menor não conseguiu demonstrar sequer indícios da
ocorrência do relacionamento amoroso alegado. O Tribunal de Justiça de Rondônia, a quem o menor e a
mãe apelaram, determinou a realização de novo teste de DNA, porém, mais uma vez, o investigado, filho de
um importante advogado local, não compareceu.

A sentença foi mantida pelo TJ/RO ao fundamento de que a presunção derivada da recusa ao exame de DNA
é relativa, e não absoluta, principalmente num caso como esse, em que o menor apelante não conseguiu
provar sequer um vestígio que pudesse concretizar as declarações da mãe de que mantinha um
relacionamento com o suposto pai. Pesou na decisão do tribunal estadual a alegação do investigado de que
não residia na cidade na época da concepção, pois estudava em Brasília, embora o tribunal tenha
reconhecido que nada impedia que viesse para a casa de seus pais nos finais de semana ou nos feriados
prolongados.

Daí o recurso do menor L.F. para o STJ, argumentando que o acórdão do TJ/RO divergiu de decisões do
Tribunal Superior, segundo o qual a recusa do pai investigado em produzir o DNA implica a procedência do
pedido. Para o recorrente, o TJ entrou em choque com a jurisprudência dominante no STJ, ao não considerar
provado o relacionamento carnal entre a mãe e o acusado à época da concepção.

Ao acolher o recurso do menor, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, argumentou que, de fato, a
recusa do réu em realizar a prova pericial de DNA implica a presunção de existência de relação de
paternidade, mas essa presunção é de natureza relativa, não absoluta, porque, além de ensejar prova em
contrário, não induz à automática procedência do pedido. Portanto à presunção resultante da recusa
sistemática em submeter-se ao exame deverão ser adicionadas outras provas, produzidas pelo autor, como
condição necessária para a procedência da ação.

No caso, o tribunal local entendeu não provada sequer a ocorrência do relacionamento amoroso entre a
mãe do menor, à época da concepção com 19 anos, e o investigado. Mas, para a ministra Nancy Andrighi, a
prova do relacionamento amoroso entre a genitora e o investigado não é uma condição absoluta, sine qua
non, a única necessária para provar a alegada paternidade. Basta que tenha havido um encontro fortuito,
casual, uma relação sexual passageira, o que os adolescentes denominam "ficar com alguém", para garantir
a concepção, de vez que, na mentalidade vigente em nossos dias, há uma forte e marcada separação entre o
envolvimento amoroso e o contato sexual.

Nesse contexto, considerada, em especial, a recusa do réu e a prova evidenciada de relacionamento casual
entre a genitora e o suposto pai, é de ser julgada procedente a ação de investigação de paternidade, pelo
que, em voto que foi acompanhado pelos ministros Castro Filho, Antônio de Pádua Ribeiro, Humberto
Gomes de Barros e Carlos Alberto Menezes Direito, a ministra acolheu o pedido para determinar ao cartório
de registro civil de Porto Velho a retificação do nome do menor, para que nele conste o nome de seu pai.

Fonte: www.stj.gov.br

Em conclusão, confira também esta notícia:

Mulher que viveu união estável com sexagenário só tem direito aos bens obtidos com trabalho do casal
23/06/2010

À semelhança do que ocorre com o casamento, na união estável é obrigatório o regime de separação de
bens, no caso de companheiro com idade igual ou superior a sessenta anos. Os ministros da Quarta Turma
do Superior Tribunal de Justiça (STJ) tiveram esse entendimento durante julgamento de um recurso que
envolve o inventário de um falecido que viveu em união estável por oito anos. A mulher queria ter direito à
metade dos bens deixados por ele.

A convivência do casal começou quando o homem tinha 64 anos. O casal viveu em união estável de agosto
de 1993 a setembro de 2001, quando ele morreu. A companheira questionou a decisão da 3ª Vara de
Família e Sucessões da Comarca de Porto Alegre (RS) que concedeu apenas a partilha dos bens adquiridos
durante a união estável, com a comprovação do esforço comum. O juiz entendeu que o regime adequado ao
caso é o da separação obrigatória de bens, já que o companheiro iniciou o relacionamento após os 60 anos
de idade.

Entretanto, para o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a obrigatoriedade de se adotar o regime de
separação de bens aplica-se unicamente ao casamento.

No STJ, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, discordou desse posicionamento. Segundo o ministro,
permitir que um casal opte pelo regime de bens quando o homem já atingiu a idade sexagenária seria o
mesmo que prestigiar a união estável em detrimento do casamento. Para os companheiros maiores de 60
anos, devem ser aplicadas as mesmas limitações previstas para o casamento, ou seja, deve prevalecer o
regime de separação de bens. Salomão votou pelo restabelecimento da decisão de primeiro grau: “A
companheira fará jus à meação dos bens adquiridos durante a união estável, desde que comprovado, em
ação própria, o esforço comum”.

O desembargador convocado Honildo de Mello Castro havia pedido vista. Ele acompanhou o relator, mas
divergiu da necessidade de demonstrar a formação do patrimônio por esforço do casal. Contudo, os demais
ministros da Quarta Turma votaram com o relator.

Fonte:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/objeto/texto/impressao.wsp?tmp.estilo=&tmp.area=398&tmp.texto=97826
acessado em 23 de junho de 2010.
Mensagem
“Deus nunca se apressa. Ele sabe o que é melhor para a gente. E o mais importante: PARA DEUS NADA É
IMPOSSIVEL”.
Um grande abraço!
O amigo!
Pablo.
www.pablostolze.com.br

Revisado.2012.1.ok C.D.S.