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UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIOGO BANZATO FRANCO


Nº USP 8045738

Direito, Interpretação e Verdade

ORIENTADOR: RONALDO PORTO MACEDO JR

São Paulo
2016
DIOGO BANZATO FRANCO
Nº USP 8045738

Direito, Interpretação e Verdade

Tese de láurea apresentada à Faculdade de Direito da


Universidade de São Paulo para a obtenção do título de bacharel em
Direito

Área de concentração:
Teoria do Direito

Orientador: Professor Ronaldo Porto Macedo Jr

São Paulo
2016
Serviço de Biblioteca e Documentação
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo

BANZATO FRANCO, Diogo


Direito, Interpretação e Verdade. São Paulo: USP / Faculdade
de Direito, 2016
Orientador: Prof. Dr. Ronaldo Porto Macedo Jr
Tese de láurea (Graduação), Departamento Filosofia e Teoria
Geral do Direito
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, USP,
2016
1) Dworkin; 2) Dennis Patterson; 3) Semântica; 4) Conceitos
Interpretativos; 5) Pós-modernidade; 6) Desacordo Teórico;
7) Wittgenstein; 8) Filosofia da Linguagem; 9) McGinn;
10) Entendimento; 11) Jogos de Linguagem;
12) Intencionalidade.
Àqueles
que viveram a perseguição de seus pesadelos
e não acordaram para conta-la
se perguntaram se estariam vivendo a última semana de lucidez
e não acordaram para conta-la
Agradecimentos:
Obrigado a todos que tiveram paciência,
mas principalmente os que a tiveram por amor.
Dentre estes, principalmente os que me abraçam.
E destes, meus pais, que não vacilam em se matar
para que eu continue a viver.
Eu os amo e isto basta para vida
mas não vale
minha gratidão.
In the beginning is my end
T. S. Eliot
Resumo:
Meu objetivo é contra-argumentar à crítica feita por Patterson à semântica
interpretativa teorizada por Dworkin. Está crítica, mostrarei, está ancorada em dois
argumentos em seu livro: o primeiro, e que é a questão geral da obra, é sua crítica à
condição de sentido das proposições jurídicas; o segundo, e este direcionado à Dworkin,
opõe-se a concepção de interpretação construtiva.
A crítica a condição de sentido das proposições jurídicas feita por Patterson
alinha-se com sua defesa de que o Direito é uma prática argumentativa com uma
gramática própria que permite identifica-lo como distinto das demais áreas do
conhecimento. Dessa forma, o autor defende que a verdade das proposições não dizem
respeito à teorias externas (como teorias morais e políticas) mas sim que ela só é
possível dentro das formas da argumentação jurídica. Patterson busca mostrar como esse
erro diz respeito ao pensamento moderno onde a linguagem era entendida como uma
representação do mundo, que tornaria possível dotá-la de valor de verdade. Uma vez que
esse pensamento se tornou ininteligível para as filosofias pós-modernas não faria mais
sentido se perguntar sobre as condições de verdade, mas sim se perguntar como a
verdade é utilizada dentro de determinado jogo de linguagem.
Sumário:

Introdução

a) Hook à brasileira

b) Apresentação da Tese

2. Desenvolvimento

a) Dworkin: Interpretando Desacordos

b) Patterson: A Linguagem Pura do Direito

c) Discussão: Teoria do Desacordo e Conceitos Interpretativos

3. Conclusão

4. Referencias
INTRODUÇÃO
a) Hook à brasileira:
Talvez ainda mais difícil do que apresentar razões convincentes que
sustentem as conclusões desse trabalho seja convencer o leitor a acabar de ler essa
apresentação. Com efeito, o título “Direito e Verdade”, pelo menos no mundo jurídico
nacional, soa para muitos como uma contradição em termos: “o que o Direito, algo que é
concreto, tem a ver com a verdade, algo que, se existir, é de tal abstração filosófica que
não traz nenhuma consequência prática?”.
De fato, o título levanta uma série de contestações. Assim, dada as possíveis
objeções que podem ter surgido preliminarmente e dado que pretendo fazer com que os
juristas se sintam motivados a ler um trabalho teórico, buscarei responder suscintamente
às objeções que afirmam que: i) a verdade não existe; ii) o tema da verdade não possui
nenhuma relação com o mundo prático.

I) “A VERDADE NÃO EXISTE”


Com efeito, se ao afirmar que “a verdade não existe” uma pessoa estiver
querendo dizer que “nenhum enunciado1 é verdadeiro em todos os lugares e em todas as
épocas de forma universal e absoluta” então pode-se afirmar que essa pessoa está de
acordo com todos os pensadores que serão mencionados na presente tese. Ocorre que a
concepção de verdade sofreu mudanças ao longo da história. Diferentes autores
formularam e formulam diferentes concepções de verdade e buscando sustentar o porquê
as suas se adequam melhor a diversas práticas.
Por exemplo, de forma muito esquemática poderíamos dizer que a
concepção de verdade mais corrente ao longo da modernidade era a de que um
enunciado seria verdadeiro se este corresponde-se à um fato no mundo. Assim, se
alguém dissesse “há um gato sobre a mesa” isso seria verdade se, e somente se,
houvesse no mudo um gato sobre a mesa. Apesar de parecer que esse raciocínio está
evidentemente correto na realidade ele pode ser criticado de diversas formas muito
convincentes.

1
Apesar de usar enunciado como sinônimo de proposição, durante a introdução dou
preferência ao primeiro para facilitar a leitura e no restante da tese dou preferencia ao segundo por ser o
termo utilizado por ambos os autores em debate.
O filósofo W.V.O Quine se opõe a essa visão “correspondentista” da
verdade. Ele argumentará em favor de que todo o conhecimento é uma fabricação
humana que se interconecta por relações lógicas. Estas relações, diz ele, podem sofrer
reajustes de forma que o valor de verdade dos enunciados sejam redistribuídos dentro de
uma “rede de crenças”. Assim, nunca existiria um enunciado particular que estivesse
ligado à uma experiência específica, mas apenas indiretamente através de considerações
que afetariam o equilíbrio dessa rede de crenças como um todo. De forma mais clara, o
que Quine busca dizer é que ao afirmarmos “há um gato sobre a mesa” nós não nos
perguntamos sobre o que é um “gato”, o que é uma “mesa”, o que é “estar em cima de”.
A cada enunciado dessa rede conectada logicamente que tomarmos necessitamos sempre
assumir o restante como verdadeiros. Dessa forma, Quine formula uma concepção
holística da verdade partindo de uma rede de crenças como um todo para um enunciado
específico.2
Se a primeira concepção pode-se chamar de “correspondentista” esta
segunda pode-se chamar de “coerentista”. Mas em termos práticos, alguém poderia
perguntar, o que isso muda? Com certeza, das grandes mudanças, uma que interessa ao
mundo jurídico diz respeito à filosofia moral. Se considerarmos um enunciado como “a
escravidão é errada”, veremos que cada concepção não apenas a entende de forma
diferente como extrai diferentes conclusões:
Dentro da primeira concepção, o valor de verdade do enunciado considerado
dependeria de sua correspondência à algo no mundo; parece, no entanto, que não faz
sentido procurar algo do tipo que esteja natureza ou no mundo conhecido pela física.
Dessa constatação dois caminhos são possíveis serem seguidos: o primeiro é afirmar que
quando alguém recrimina regimes escravocratas o que ela busca fazer é algo análogo ao
que faz quando diz “eu não gosto de mostarda”, isto é, seria uma mera expressão
pessoal; o segundo é conceber e aceitar um mundo “metafísico” onde existissem
elementos como “a palavra de Deus” que poderia ou não corresponder ao enunciado
contra a escravidão.
A primeira solução, por mais estranha que possa parecer, perdurou décadas
com diferentes formulações e muitos adeptos. Essa solução é ignorada pelo público em
geral, que é mais preocupado em ter uma posição sobre a segunda. É justamente a
formulação metafísica da verdade que grande parte das pessoas tentam retirar do espaço

2
QUINE, Willard V.O. De um ponto de vista lógico. São Paulo: Editora Unesp, 2011, p.37
político e das discussões morais quando sustentam que “a verdade não existe”. O que
grande parte delas busca deixar claro é que não se pode aceitar univocamente certas
crenças que possam fazer com que os enunciados sejam considerados verdadeiros
universal e absolutamente, isto é, independentemente da cultura considerada.
Mas deve-se notar que a posição acima descrita pode ter origem exatamente
de considerações morais. Isto é, preocupações com o pluralismo cultural e a cautela que
se deve ter em formar convicções morais tem, em si mesma, um caráter moral. Ora,
dizer que “deve-se defender o pluralismo cultural” é algo que, para não ser entendido
como uma mera expressão de gosto subjetivo, deve ser verdadeiro ou falso. Tal
constatação aparentemente paradoxal é apenas o sintoma de que a concepção
“correspondentista” da verdade, assim formulada, não é a que melhor se adequa às
práticas de discussões éticas contemporâneas.
Dentro da segunda concepção o enunciado “a escravidão é errada” seria
completamente inteligível. Entenderíamos que a rede de crenças ao longo do tempo
sofrem mudanças não apenas sobre suas considerações científicas, mas também sobre
suas considerações morais. Ao mesmo tempo que se poderia entender o porquê os
gregos não consideravam a escravidão algo indigno poderíamos afirmar que a
escravidão é em si errada.
Caso convivêssemos ao mesmo tempo que os gregos nos encontraríamos em
uma situação análoga a que nos encontramos hoje em relações a povos ameríndios cuja
cultura se distancia extremamente de nossa própria. Nesse caso, haveriam considerações
a serem feitas como a que considera que destruir ou intervir em outras culturas é uma
espécie de profanação 3 . Seja como for, as disputas a esse respeito seriam todas
inteligíveis e passiveis de serem avaliadas: enunciados como “o Estado deve retirar
todas as terras indígenas para o plantio de soja”, por exemplo, poderiam ser afirmados
como falsos ao, mostrando o devido lugar das políticas econômicas, se considerar os
valores de respeito às diferenças étnicas, à pluralidade cultural, aos processos históricos
centenários que constituíram riquezas consideradas patrimônios da humanidade e assim
por diante.
Busquei mostrar nesse item como as contestações preliminares ao tema da
tese pode advir de uma concepção de verdade que, em si mesma, não é nem universal
nem absoluta. Procurei mostrar como as diferentes concepções não só possibilitam que

3
DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p.104
se trate de formas muito distintas campos como o da filosofia moral mas também geram
consequências práticas, a saber: em uma concepção as discussões morais encontravam-
se limitadas à teorias metafísicas ou ao puro subjetivismo; em outra concepção se torna
possível atribuir valor de verdade aos enunciados morais e a prática argumentativa é
fomentada entre teóricos.
Assim, espero ter mostrado, pelo menos introdutoriamente, como a mudança
de certos esquemas de pensamento sobre a verdade fazem com que novas práticas se
tornem possíveis.

II) “O TEMA DA VERDADE NÃO POSSUI NENHUMA RELAÇÃO


COM O MUNDO PRÁTICO”
Até aqui atribui a importância do tema de forma indireta, isto é, os juízos
morais é que seriam de certa forma importantes e a discussão sobre a verdade seria
apenas um capítulo introdutório reservado aos teóricos e aos curiosos. Entretanto, há um
fato, tanto no Brasil como na grande maioria dos países ocidentais, que coloca o tema da
verdade em um alto grau de importância, qual seja: o fato de vivermos em uma
Democracia.
Seria inadmissível em uma democracia, por exemplo, que seu governante
dissesse: “Tomarei as seguintes medidas, mas não porque eu posso provar que sejam
estas as que devem ser tomadas, não porque estas sejam as medidas corretas a se tomar,
mas pura e simplesmente porque eu possuo mais poderes do que todos vocês a quem
governo”. A inadmissibilidade da sentença não deriva de uma falta de consenso – muitas
vezes as medidas adotadas são impopulares dentre os governados – e não deriva de sua
falta de representatividade – algumas poucas os que governam nem ao menos são
eleitos. O que torna a frase antidemocrática é que ela assume tomar uma decisão pela
força de uma diferença que não é introduzida pelo discurso verdadeiro.
A democracia coloca a relação entre a verdade e o poder de forma complexa.
Há uma constante tensão nos regimes democráticos uma vez que esses opõe duas noções
que em Atenas foram chamadas, de um lado, isegoria, e de outro, dynasteia4. A primeira
diz respeito ao direito que todo cidadão ateniense possuia para poder se manifestar na

4
FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. São Paulo: WMF Marins Fontes,
2010
Eclésia. A segunda refere-se ao exercício e a dinâmica do poder para decidir quais
caminhos a polis deveria seguir.
Todos podem falar, mas nem todos podem falar a verdade — eis a tensão na
democracia.
É nesse cenário que a figura do juiz se torna controversa. Uma vez que
existe determinada ação judicial solicitando ao Sistema Único de Saúde (SUS) a
realização de um aborto em caso ainda não previsto em lei o juiz deve tomar uma
decisão. Mas, se todos ainda hoje tem igual direito à fala, porque a fala do juiz seria a
que tomaria a decisão final? Porque é ele quem tem o direito de dizer a verdade. Esse
direito seria adquirido por ritos e avaliações que, dado a existência de universidades
públicas, em teoria, seria acessível democraticamente a todos. “Não há discurso
verdadeiro sem democracia, mas o discurso verdadeiro introduz diferenças na
democracia”5.
Supondo que essa questão do aborto ganhasse visibilidade nacional ao
chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF) os ministros decidiriam de forma cristalina
os caminhos que o direito nacional caminharia. Seria perfeitamente possível que a
maioria esmagadora da população se opusesse ao aborto no caso hipotético, porém, ao
analisar os princípios envolvidos os ministros concluíssem que seria indigno para a
mulher não reconhecer o direito em questão. Essa maioria revoltada poderia questionar a
legitimidade de tal decisão e afirmar que eles, por serem maioria, é que estariam falando
a verdade. “Não há democracia sem discurso verdadeiro, mas a democracia ameaça a
própria existência do discurso verdadeiro”6
“Pois bem, uma época, a nossa em que se
gosta tanto de colocar os problemas da democracia em
termos de distribuição do poder, de autonomia de cada um
no exercício do poder, em termos de transparência e
opacidade, de relação entre sociedade civil e Estado, creio
que talvez seja bom recordar essa velha questão,
contemporânea do próprio funcionamento da democracia
ateniense e das suas crises, a saber, a questão do discurso

5
FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. São Paulo: WMF Marins Fontes,
2010, p.170
6
FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. São Paulo: WMF Marins Fontes,
2010, p.170
verdadeiro e da cesura indispensável, necessária e frágil
que o discurso verdadeiro não pode deixar de introduzir
numa democracia, uma democracia que ao mesmo tempo
torna possível esse discurso verdadeiro e o ameaça sem
cessar”.7

Entendemos melhor o que Foucault diz ao lembrar das ameaças, ou


retrocessos, que sofre a democracia e nossa época testemunha. A liberdade de expressão
colocada constantemente em xeque parece ser um sintoma não apenas da perda do
direito de fala, mas da perda do direito de dizer a verdade. Vê-se uma crescente cética e
anti-intelectual que, afirmando ser a maioria a verdade democrática, impede qualquer
discussão ou avanço de direitos de grupos minoritários.
Tentei mostrar no primeiro item como as inovações coerentistas
evidenciavam que as concepções de verdade permitiam novas formas de pensar outros
campos filosóficos e como gerava uma diferença prática ao fomentar a argumentação ao
libertar enunciados morais do subjetivismo. Nesse item procurei mostrar como a verdade
e a democracia são ligadas de forma complexa e como essa ligação tem implicações de
ordem política e social. Assim, busco trabalhar sobre um tema que, tencionando e
possibilitando a democracia, gera consequências práticas em seu interior no âmbito da
prática argumentativa. A seguir mostrarei como tal tarefa se dá na presente tese ao tratar
sobre as condições em que os enunciados podem ser ditos verdadeiros ou falsos baseado
em interpretações com intencionalidades valorativas.

b) Apresentação da Tese
Nesta pesquisa pretendo mostrar, analisar e criticar a obra Law and Truth de
Dennis Patterson no que se refere à sua oposição à semântica interpretativa8 proposta
por Dworkin, isto é, sua oposição contra a ideia de interpretação como condição de
sentido de proposições jurídicas.
O autor e seu livro são pouco conhecidos no Brasil. No entanto, a escolha
destes não está em sua popularidade, mas sim porque: (i) permitem dentro de uma

7
FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. São Paulo: WMF Marins Fontes,
2010, p.170
8
Chamo de semântica interpretativa tanto a semantica dos conceitos interpretativos quanto a
interpretação como condição de sentido de proposicoes jurídicas.
linguagem rigorosa (ii) tratar de uma opinião muito popular dentre juristas. Isto porque
Dennis Patterson utiliza um poderoso arsenal filosófico para defender que os juristas não
precisam lidar ou se preocupar com questões teóricas ou filosóficas.
“It is a profound achievement of Dennis
Patterson's Law and Truth that it systematically addresses
the implications for the legal academy of this powerful,
pervasive, but quiet revolution in analytic philosophy”9

Imagino que o pensamento do autor seja do interesse do público que tende a


concordar com a posição que supostamente opõe o “prático” ao “teórico”, pois este
busca derrotar as crescentes escaladas filosóficas e as “intervenções” de outras matérias
na disciplina do Direito dentro do próprio campo da filosofia. Isto é, o livro de Patterson
dobraria as convicções correntes de muitos juristas, uma vez que daria a garantia de que
“não só nós juristas lidamos com uma disciplina que não precisa se preocupar com
questões teóricas e filosóficas, como os próprios teóricos e filósofos não tem razão em
pensar que tem algo a dizer sobre essa disciplina”. Assim, como diz Zipursky, a
conclusão do livro é, por meio de uma abordadem filosófica, a defesa de uma
“dogmática” antifilosófica e prese a autonomia do direito.
“This leads him, in his final chapters, to offer
what might be called an anti-philosophical jurisprudence
that broadly encourages the legal community to regard
legal discourse as autonomous, and not in need of
bolstering or legitimizing from areas outside of law, such
as philosophy, economics, or politics”

No entanto, buscarei mostrar o porquê Patterson está equivocado e o


argumento de seu livro fracassa. Fundamentalmente, formularei resumidamente o
pensamento dworkiniano, em seguida a crítica de Patterson e ao final apresentarei minha
leitura de sua obra e a avaliação que faço da pertinência de seus argumentos contra a
semântica interpretativa.

9
ZIPURSKY. Benjamin C. Legal Coherentism in Smu Law Review. USA: SOUTHERN
METHODIST UNIVERSITY, 1997, p.1681
Em resumo, o livro utiliza-se de duas estratégias: a primeira, que chamarei
de Teoria da Linguagem Pura do Direito,e que diz respeito a questão geral do livro10, é
sua oposição a agenda metodológica contemporânea que se pergunta sobre as condições
11
de sentido das proposições jurídicas ; a segunda, e essa diz respeito mais
especificamente ao pensamento dworkiniano, é a de que a teoria interpretativa de
Dworkin carece de suporte intersubjetivo ou, melhor dizendo, erra ao procurar
identificar a interpretação de uma regra como causa de normatividade e não a
normatividade de uma regra surge do uso de uma linguagem12.
Defendo que ambas as posições são equivocadas. Para mostrar o porquê
valho-me de dois casos que julgo ser dos mais importantes para o entendimento do
pensamento de Dworkin: o caso jurídico do Snail Darter e o caso hipotético da pratica
da cortesia. Utilizo esses exemplos como paradigmas que tornam clara a compreensão
do que identifico como os dois pilares do pensamento dworkiniano: a Teoria dos
Desacordos e a formulação dos Conceitos Interpretativos. Com o primeiro pretendo
mostrar como a condição de sentido de proposições depende da intencionalidade
advinda da participação do interprete e com o segundo o caráter reconstrutivo dessa
prática orientada por intenções e concorrencialmente limitadas à adequação às redes
mais abstratas de crenças compartilhadas.
Apesar de apresentados separadamente acredito que ambos os pilares se
conectam e se reforçam principalmente no que tange a possibilidade do entendimento,
que é verdadeiramente o grande desafio dessa tese. Se estiver correto, a reconstrução do
pensamento dworkiniano a partir do conceito wittgenstariano de entendimento
evidenciaria de forma cabal a impertinência do argumento que defende ser impossível a
interpretação levar a verdade, assim como a defesa de Patterson de uma Linguagem Pura
do Direito se tornaria absurda, uma vez que também se tornaria claro o porquê as
proposições jurídicas não poderiam ser ditas verdadeiras ou falsas se não dentro de uma
rede mais ampla e abstrata de crenças da qual emprestariam sentido.
Tento evitar ao máximo a utilização do vocabulário dworkiniano para a
contra-argumentação. Busco reconstruir seu pensamento a partir do conceito de
entendimento de Wittgenstein. Utilizar o vocabulário e os conceitos da filosofia da

10
PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996, p.19
11
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Ensaios de Teoria do Direito. São Paulo: Saraiva,
2013. P. 244.
12
PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996, p.179
linguagem tem duas justificativas: em primeiro lugar, porque partindo-se de um grau
mais abstrato de pensamento pode-se buscar um solo comum onde autores em disputas
concordem com seus pressupostos mas não com suas conclusões13; em segundo lugar,
porque deve-se utilizar a linguagem apresentada por aquele a quem busca-se refutar, seja
para apontar suas inconsistências internas, seus erros de leitura ou para mostrar suas
limitações frente as demais teorias.
Uma vez que Patterson diz que Dworkin não compreende a gramática
envolvida na prática do direito, deve-se mostrar o porque é ele quem não a compreende.

2. Desenvolvimento
I. Dworkin: Interpretando Desacordos
Em O Império do Direito Dworkin introduz a ideia, endossada por
Patterson 14 , de proposições jurídicas. Sintetizo sua relevância a partir de trechos
extraídos diretamente da obra em questão:
“Proposições jurídicas são enunciados sobre o que o direito permite e proíbe.
Estes podem ser abstratos e gerais, como “é necessário respeitar a dignidade humana”,
ou específicos, como “é proibido andar a mais de 60km/h nas avenidas”. Diz-se que
estas afirmações são proposições porque pode-se atribuir um valor de verdade a elas.
O valor de verdade da proposição se dá em virtude de outros tipos mais
conhecidos de proposições. Estas proposições mais conhecidas se tornam, assim,
“fundamentos” (grounds) do Direito.
Dworkin distingue duas maneiras pelas quais juristas divergem a respeito da
verdade das proposições jurídicas”15.
Essas divergências encontram-se dentro de dois tipos de desacordos: o
desacordos empírico e o desacordo teórico. Esse ponto é necessária maior atenção pois
estes conceitos são fundamentais para a formulação da teoria do desacordo. Muitos
autores, por mais renomados que sejam, o interpretam mal, ou, melhor dizendo, não o
interpretam de acordo com a sua melhor luz. De fato, tal como foi formulado em O
Império do Direito essa distinção conceitual é passível de gerar muitos maus entendido.

13
PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996, p.7
14
PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996, 170

15
DWORKIN, Ronald. O Império do DIreito. 2ªed – São Paulo: Martins Fontes, 2007
Quando adequadamente compreendidos, percebe-se que o desacordo
empírico é uma divergência sobre os fundamentos do direito, enquanto o desacordo
teórico é uma divergência sobre o que deve ser considerado como fundamento do
direito.16 Nesse sentido, o desacordo teórico também diz respeito à adequada semântica
que deve-se utilizar no direito para fundamentar proposições. Dessa forma, ficaria
evidente que, ao invés de concorrer nesse nível semântico, o pensamento positivista em
geral pula essa etapa argumentativa e postula sua própria semântica como intrínseca ao
Direito. Em poucas palavras, a teoria do desacordo colocaria as teorias que dependem de
certa regra de reconhecimento em uma má posição à medida que perderiam poder
explicativo sobre a prática argumentativa.
O caso do Snail Darter é o exemplo paradigmático que evidenciar a
gramática do desacordo teórico, e por essa razão é necessário que o retomemos. A
exposição de Ronaldo Porto Macedo é sucinta e com alto valor explicativo:

No exame do caso Tennensee Valley Autority


v. Hill (doravante denominado abreviadamente de “caso
TVA”), Dworkin imagina ter encontrado um argumento
decisivo em favor de sua ideia. O caso relata um conflito
entre grupos ambientalistas que processaram a Tennensee
Valley Authority (TVA) visando a impedir a construção
de uma represa destinada à produção de energia elétrica
(um projeto que envolvia investimentos de cera de 10
milhões de dólares) tendo em vista que essa construção
poderia levar à extinção de um pequeno peixe chamado
Snail Darter, protegido pela Lei de Espécies Ameaçadas
de 1973. Consta ainda que o pequeno animal não
representava nenhum especial interesse do ponto de vista
cientifico, estético, turístico ou alimentar.
Num primeiro momento a Suprema Corte
Americana acolher o pedido dos ambientalistas e
suspendeu a construção da barragem. O chief justice

16
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Do Xadrez à Cortesia. São Paulo: Saraiva, 2014
Burger, ao relatar o voto vencedor do caso, reconheceu
que tal decisão importaria em grande desperdício de
recursos públicos e que não seria razoável do ponto de
vista de uma política píblica que recomenda concluir
projetos já iniciados. Por outro lado, reconhecia também
que o projeto colocava em risco o pequeno peixe que
estava legalmente protegido da represa, apesar das
consequências que tal decisão poderia trazer. Do ponto de
vista jurídico, o caso lhe parecia claro e fácil, visto que a
situação estava bem configurada. Não obstante, lamentava
o resultado prático no qual ele importava.
O justice Powell escreveu o voto vencido e
argumentou que o Judiciário não deveria produzir decisões
absurdas, não razoáveis, exceto se essa fosse a intenção
manifesta do legislativo. Em face do desperdício de mais
de 100 milhões de dólares dos bolsos dos contribuintes
que envolveria a paralização da construção da represa, ele
reconhecia o seu dever jurídico de oferecer uma
interpretação ao caso ‘que fosse consoante com uma boa
dose mínima de bom senso e de bem estar público’”17.

II. Patterson: A Linguagem Pura do Direito


(DEFESA DA ANÁLISE DOS USOS DE LINGUAGEM)
Patterson identifica que há uma discussão mau conduzida entre filósofos do
direito. Segundo ele, muitos teóricos do direito, dentre eles Dworkin, estão inseridos no
interior do pensamento moderno e, assim, enfrentam-se quem tem a melhor teoria: os
realistas ou os anti realistas. Para utilizar alguns exemplos elucidativos desse
pensamento moderno as ricas construções didáticas de Frege de sua própria teoria
podem ser útil.
Imagine um triangulo equilátero cuja mediatriz AB se encontra com a
mediatriz AC a mediatriz AB com a mediatriz BC. Se constatará que o ponto de
encontro é o mesmo, mas imaginar o primeiro encontro é o mesmo que imaginar o
17
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Do Xadrez à Cortesia. São Paulo: Saraiva, 2014, p.193-4
segundo? Claro que não, pois apesar de chegar ao mesmo ponto o modo como ele foi
encontrado foi diferente. O exemplo nos permite entender a diferença entre o modo de
se referir à um objeto e o próprio objeto. Frege, chamará esse “modo de se referir” de
sentido e o “objeto” muitas vezes é traduzido como significado.
Se alguém perguntasse, por exemplo, se “a estrela da manhã” é a mesma que
“a estrala da tarde” poderíamos afirmar que sim dado que o objeto ao qual ela se refere é
o mesmo, a saber, o planeta Vênus. A verdade, assim, se daria dentro dessa relação da
linguagem com o mundo. Mas ainda existe uma terceira “camada” ao esquema. Quando
uma pessoa olha para a lua por meio de uma luneta tem-se três imagens: a imagem
invertida que se forma no interior do olho dessa pessoa, a que existe na lente da luneta e
que a pessoa enxerga diretamente diretamente, e a imagem da própria lua que é
observada por intermédio da luneta. Essas três imagens corresponderiam ao Subjetivo, à
Linguagem e ao Objeto.
Existem diversas formulações de esquemas muito parecidos com esse e que
percorrem, de forma mais ou menos evidente, todo o pensamento moderno. Mas
Patterson as reduzirá a um esquema geral que permita colocar realistas e anti-realistas
dentro de uma grande concordância: ambos acreditam que proposições são verdadeiras
em função de alguma coisa, os primeiros dirão que é algo externo, no mundo como a
imagem da lua que só veríamos através da luneta, os segundos dirão que é algo interior,
em suas cabeças como a imagem da lua invertida em seus olhos.
Patterson dirá que as “condições de sentido” que a agenda contemporânea
sobre a metodologia do direito coloca em pauta na realidade é ininteligível para o
pensamento pós-moderno. O autor busca fundamentar como a verdade no direito se
expressa dentro do uso da linguagem jurídica através das formas de argumentação.
Dessa forma, a investigação sobre as “condições de sentido” de proposições jurídicas
seria um questionamento sobre os pressupostos morais que fariam dessas proposições
verdadeiras ou falsas.
Patterson afirma que esse equivoco deriva da adoção de uma teoria
reprensentacionista da linguagem. Isto é, uma teoria que sustentasse o estrutura da
verdade de forma análoga a sobreposição das imagens da luneta.
Ao se adotar uma abordagem que parte da filosofia da linguagem de
Wittgenstein (o da Investigações Filosóficas) esse esquema seria impossível, uma vez
que a verdade se daria no uso da linguagem, isto é, no interior de jogos de linguagem.
Dessa forma, por substituir a concepção da sobreposição de imagens à do jogo, o debate
realista v anti-realista perderia o sentido, a questão das “condições de sentido” deveriam
ser substituídas pela análise do uso da linguagem. Ao defender que o direito possui uma
linguagem própria e mostrar que não é necessário que ele corresponda a nada exterior à
sua disciplina, Patterson estaria mostrando como o direito possui uma linguagem que
poderia ser analisada de forma pura e despreocupada com outros campos do
conhecimento.

A condição de sentido como derivada de uma interpretacao é ainda mais


criticada por Patterson defenderá que a teoria dworkiniana da interpretação é
filosoficamente impossível. O autor entende que a interpretação construtiva, na medida
em que implica o interprete em sua própria interpretação e não em uma prática ou um
comportamento identificável, redundaria em um puro subjetivismo incapaz de gerar
qualquer normatividade.

“What is wrong with this picture of the


interpretive aspects of the pratice of law? For the same
reason that following a rule is intersubective in nature,
interpretation must be as well. The very idea of
interpretation as a normative activity demands that the
process of interpretation be a pratice and not a private
conversation with oneself.”18

III. Discussão: A Gramática do Desacordo – Verdade e


Intencionalidade construtiva de seus participantes a partir de valores

De forma preliminar afasta-se como sendo irrelevante a longa abordagem


que Patterson dedica explicando a passagem do pensamento moderno ao pensamento
pós-moderno, bem como suas consequências para o mundo jurídico. Desconsiderar essa
“discussão” é possível por duas razões:

18 PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996. P.97-8
Em primeiro lugar porque não se trata de uma discussão. Patterson descreve
muito bem as características do pensamento moderno assim como a do pensamento pós-
moderno. Patterson diz se situar no interior do pensamento pós-moderno, enquanto
Dworkin pensaria no interior do pensamento moderno. A seguir Patterson afirma: o que
veio depois não é contra o que veio antes, mas apenas torna ininteligível as antigas
questões. Sim, Patterson afirma que está em uma posição diferente da de Dworkin, mas
não fornece nenhum argumento contra que possibilite qualquer discussão: apenas um
não é inteligível para o outro.19
Em segundo lugar porque os argumentos de Patterson que busca colocar
Dworkin como um autor inserido no debate realista-antirrealista não se sustenta.
Dworkin mostra como a prática jurídica utiliza conceitos interpretativos dotados de
intencionalidade, e não que existiriam proposições cuja verdade dependeria de conceitos
aos quais elas se refeririam. Isto é, Dworkin em nenhum momento constrói uma espécie
de teoria da correspondência, como por vezes parece sugerir Patterson, em que uma
proposição jurídica só seria verdadeira se correspondesse à alguma proposição moral ou
política. A pergunta a respeito das “condições de sentido” não quer dizer outra coisa
senão isso: “em quais condições os jogos de linguagem fazem sentido”.
O caso TVA, segundo Dworkin, é o que melhor elucida o desacordo teórico pois
não pode ser traduzido em termos de desacordo empírico.20 Como foi visto na parte em
que se tratou sobre o pensamento dworkiniano a diferença entre as interpretações dos
juízes só poderia ser entendida se se considera-se a existencia de um caráter intencional
em suas interpretações. Isto é, ao interpretar, os juízes estão impondo uma finalidade e
estas constituem parte dos próprios conceitos que são interpretados.
Por essa mesma razão é que pode-se sustentar que para a compreensão do
direito, há medida que ele é um conceito interpretativo, impõe que o intérprete participe
de sua prática, isto é, a observe de um posto de vista interno (seja lá o que essa metáfora
queira dizer).
“‘É como se a intenção nunca pudesse ser
reconhecida como intenção ‘a partir de fora’, como se
devêssemos estar fazendo o significado dela nós mesmos
para entende-la’ (...) E se dizemos ‘vista de fora’ (...) não

19
PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996. P.160
20
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Do Xadrez à Cortesia. São Paulo: Saraiva, 2014,
p.194
queremos dizer que o significado é uma experiência
especial, mas que não é nada que aconte, ou que acontece
a nós, mas algo que fazemos; do contrário seria
simplesmente uma coisa morta (o sujeito — queremos
dizer, não se desliga da experiência no caso, mas está tão
envolvido nela que a experiência não pode ser descrita)”21

Não poderia ter sido colocado de forma mais brilhante do que Wittgenstein
colocou. Podemos falar que o intérprete está tão envolvido na experiência que ela não
pode ser descrita por este, fazendo que seu entendimento dependa desta ser fabricada
construtivamente. Assim Dworkin herda essa concepção e a continua,
reconstrutivamente:

“For Dworkin, this point holds good for the


activities of judges and legal theorists alike: anyone
reasoning about the law is required to treat it as an
interpretive social practice and offer interpretations of
what it requires in light of the purpose or point which they
assign to it”22

A primeira vista as sutilezas que fazem com que Patterson não seja um
teórico convencionalista podem ocultar o fato de que sua teoria não pode ser utilizada a
não ser em favor do convencionalismo. Mas, se o sentido de uma proposição depende da
participação do interprete orientado por uma finalidade (point), então as consequências
práticas de uma teoria se tornam parte constituinte da própria teoria. Por essa razão,
pode-se contra-argumentar que, ao se analisar casos concretos, Patterson seria obrigado
a reinserir aquilo que entendeu como sendo “condições de sentido”, mas apenas à
medida que estas estariam limitadas às convenções, isto é, à uma semântica criteral.
Dessa forma, a teoria não representacionista de Patterson na prática seria
uma variação do fisicalismo que buscasse encontrar a fundamentação das proposições
jurídicas em fatos no mundo (convenções, leis, textos doutrinários, jurisprudência e

21
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. São Paulo: Editora Vozes, 2014
22
DICKSON, Julie. "Interpretation and Coherence in Legal Reasoning", The Stanford
Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014 Edition)
assim por diante). Poder-se-ia falar que para Dworkin, o erro fatal de Patterson consistiu
na admissão de um pressuposto convencionalista que contaminou metodologicamente
suas conclusões23. Dworkin afirmaria que seu erro foi aceitar o pressuposto que:
“nós podemos argumentar com sentido um
com o outro se, mas apenas se, todos nós aceitamos e
seguimos os mesmos critérios para decidir quando nossas
demandas são sérias (sound), mesmo se não podemos
afirma-las com exatidão, como um filosófo pode aspirar
fazer, o que são estes critérios”24

No entanto, essa concepção de Patterson não pode ser sustentada na medida


em que, como mostrado acima, a gramática do entendimento não se confunde com as
características da experiência do entendimento, isto é, o entendimento não se expressa
na observação de um processo ou de uma ocorrência, mas sim na estrutura da vida em
que se forma historicamente e que dá sentido às proposições, mesmo quando sejam de
intencionalidades muito distintas.
Claramente que é preciso que as pessoas estejam em grande parte em
harmonia no uso de uma linguagem, mas isso não quer dizer que diferentes
intencionalidades não participam de um modo de vida comum (isto é, que encontram-se
“dentro” de relações “intersubjetivas” ). Mas dizer que as pessoas, para se entenderem,
precisam compartilhar de uma forma de vida e estejam concordes na linguagem não
significa afirmar que o entendimento de proposições como verdadeiras ou falsas
dependam de consensos.
“‘Assim você está dizendo, portanto, que a
concordância entre os homens decide o que é certo e o que
é errado?’ – Certo e errado é o que os homens dizem; e os
homens estão concordes na linguagem. Isto não é uma
concordância de opiniões mas da forma da vida”25

23
MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Do Xadrez à Cortesia. São Paulo: Saraiva, 2014,
p.185
24
DWORKIN, Ronald, 1986, citado em MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Do Xadrez à
Cortesia. São Paulo: Saraiva, 2014, p.186
25
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. São Paulo: Editora Vozes, 2014,
p.145
1. Conclusão
Repetindo a pergunta retórica que Dworkin faz em “A Raposa e o Porco-
Espinho”, “mas afinal, a interpretação pode nos levar a verdade?”26

“He contends that an adequate account of


these features of legal practice can only be gained when
we understand that law is an interpretive concept, i.e. that
it is a social practice wherein a certain interpretive attitude
has taken hold. The attitude in question comprises two
components: the assumption that the practice does not
merely exist, but has a purpose or point, and the further
assumption that the rules of the practice are not
necessarily what they have always been taken to be, but
rather are sensitive to, and can be revised in light of, its
point (Dworkin 1986 ch.2; also, the entry on interpretivist
theories of law). For Dworkin, then, it is these features of
the social practice of law: that members of that practice
dispute and disagree about what the best interpretation of
the rules of the practice are, in light of its point, which
dictate that legal reasoning is necessarily interpretive.
Once the interpretive attitude has taken hold amongst the
participants in a social practice, the only way to
understand it adequately is to do as the participants in that
practice do: i.e. join the practice and make the same kind
of interpretive claims concerning the point of the practice,
and what the rules of it are in light of that point, as they
do”27

26
DWORKIN, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2014, p.188

27
DICKSON, Julie. "Interpretation and Coherence in Legal Reasoning", The Stanford
Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014 Edition)
4. Referencias
DICKSON, Julie. "Interpretation and Coherence in Legal Reasoning", The
Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2014 Edition)
DWORKIN, Ronald. Domínio da Vida. São Paulo: WMF Martins Fontes,
2009
DWORKIN, Ronald. A Justiça de Toga. São Paulo: Editora WMF Martins
Fontes, 2010
DWORKIN, Ronald. A Raposa e o Porco-espinho. São Paulo: Editora WMF
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DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. 3ªed – São Paulo: Editora
WMF Martins Fontes, 2010
DWORKIN, Ronald. O Império do DIreito. 2ªed – São Paulo: Martins
Fontes, 2007
FOUCAULT, Michel. O governo de si e dos outros. São Paulo: WMF
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PATERSON, Dennis. Law and Truth. Oxford University Press, 1996
QUINE, Willard V.O. De um ponto de vista lógico. São Paulo: Editora
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MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Ensaios de Teoria do Direito. São
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MACEDO JUNIOR, Ronaldo Porto: Do Xadrez à Cortesia. São Paulo:
Saraiva, 2014
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigações Filosóficas. São Paulo: Editora Vozes,
2014
ZIPURSKY. Benjamin C. Legal Coherentism in Smu Law Review. USA:
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