DEFINICIÓN DE MATRIMONIO E IGUALDAD DE LOS CÓNYUGES

ARTICULO 234
El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer
legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código,
a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

COMENTARIO
El presente artículo define la institución del matrimonio. Esta opción del legislador es de
particular importancia porque nuestro ordenamiento constitucional conceptúa al
matrimonio, junto con la familia, como un instituto fundamental de la sociedad. Este
dispositivo presenta las siguientes implicancias que desarrollamos a continuación:

1. Finalidad de la unión matrimonial

A efectos de entender este aspecto del matrimonio, es preciso analizar su
naturaleza jurídica.
Este concepto ha tratado de ser explicado desde las siguientes perspectivas:

 Tesis contractualista.- Esta posición puede ser enfocada, a su vez, desde

tres perspectivas: la canónica, la civil tradicional y la del Derecho de Familia.
El enfoque canónico considera al matrimonio como un sacramento. Por su
parte, la perspectiva civil tradicional postula que el matrimonio participa de
todos los elementos esenciales de los contratos, lo que determina que
resulte aplicable la teoría de la nulidad de los contratos y de los vicios del
consentimiento. Finalmente, se postula que el matrimonio es un contrato,
pero no un simple contrato, sino un acto de poder estatal o un acto jurídico
complejo.

 Tesis institucionalista.- Desde esta perspectiva, el matrimonio es

entendido como el conjunto de normas, formalidades, deberes,
 obligaciones, derechos y relaciones a que deben someterse, sin posibilidad
de negociar, quienes deseen casarse. En efecto, "el matrimonio propone
fundar una familia, crear una comunidad plena de vida, concebir hijos,
educarlos; es un elemento vital de la sociedad; es, en fin, una institución".
Si bien se acepta que el matrimonio tiene un origen consensual, por el cual
se precisa el otorgamiento de la voluntad de los contrayentes, una vez
otorgado el consentimiento, la voluntad deviene impotente y sus efectos se
producen automáticamente.

 Doctrina mixta.- Se sostiene, de acuerdo con esta teoría, que el

matrimonio es a la vez un contrato y una institución. En suma, "mientras
que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una
institución". La legalidad y la finalidad de hacer vida en común, por su parte,
informan de la corriente institucionalista que nutre a esta institución.

Hecha esta precisión, el buen sentido indica que la finalidad de hacer vida en
común inherente al matrimonio tiene su raíz en la corriente institucionalista que
trata de explicar su naturaleza jurídica. El objetivo de hacer vida en común se
orienta al deber de cooperación y asistencia de los cónyuges, así como a la
conformación de una familia.
La finalidad del matrimonio, entonces, es no solo gozar de la vida conyugal, sino
formar una alianza para soportar mejor los contratiempos de la vida.
Para estos efectos, deben tenerse en cuenta los conceptos de paternidad
responsable, a fin de controlar la natalidad, así como la posibilidad de accederá la
inseminación artificial que cuestiona desde un punto de vista ético la legitimidad
de la manipulación genética.

2. El matrimonio como unión voluntariamente concertada

Este aspecto del matrimonio encuentra su justificación en la corriente
contractualista. El matrimonio, entonces, es un acto consensual, requiere la
concurrencia de voluntades de los futuros esposos. Dicho consentimiento debe
 recaer sobre un proyecto de vida en común y se presta mediante el cumplimiento
de las formalidades. Cabe mencionar que el aspecto consensual del matrimonio
debe ser entendido de manera conjunta con el carácter legal que le es inherente.
En efecto, dentro de los requisitos de ley, se establece que el matrimonio es un
acto formal. Se trata, de un acto que si bien es consensual en su conformación, no
puede soslayar los elementos formales para su validez.

3. Heterosexualidad y uniones homo afectivo

Del texto de la norma bajo análisis se desprende que el matrimonio es un acto
eminentemente heterosexual. Así lo prescribe el Código Civil al señalar de modo
expreso que la unión debe ser entre varón y mujer.
De otro lado, aun cuando el artículo bajo comentario no prohíbe de manera
expresa las uniones poligamias (referidas a la unión de un solo hombre con varias
mujeres) ni las uniones poliándricas (referidas a la unión de una sola mujer con
varios hombres); esta posibilidad debe entenderse desechada. El matrimonio es
la unión entre "un varón y una mujer". El carácter heterosexual y monogámico del
matrimonio es manifiesto.
Conforme hemos adelantado, el matrimonio entre personas del mismo sexo se
encuentra prohibido en nuestro país. Así lo dispone tanto el propio artículo 234 del
Código Civil, como el artículo 5 de la Constitución de 1993.
No obstante, se ha argumentado a favor de este tipo de uniones sobre la base del
derecho constitucional a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 2, inciso
2 de la Constitución de 1993. De acuerdo con este criterio, se estaría atentando
contra el principio de igualdad al que una pareja heterosexual puede contraer
matrimonio y, se niega esta posibilidad a una pareja homosexual. Este derecho se
ve complementado por la prohibición de discriminación por cualquier índole, dentro
del cual se encuentra la prohibición de discriminar por la opción sexual.
Sobre esta base, se ha esbozado la tesis de que las parejas homosexuales
deberían ser reconocidas por el ordenamiento legal, no bajo la figura de
matrimonio, sino mediante un régimen semejante, que regule los deberes y
obligaciones de la pareja, el régimen patrimonial y demás aspectos.
 Entre nosotros, RODRÍGUEZ ITURRI se ha pronunciado en sentido contrario a la
posibilidad de admitir el matrimonio homo afectivo sobre la base de que este tipo
de uniones "no son biológicamente aptas para incorporar la complementariedad
corporal y espiritual de los sexos, y ni pueden estar abiertas a la vida ni aportan a
la sociedad la especial eficacia que justifica la regulación del matrimonio y su
protección"
El autor citado continúa señalando que nada impide a los homosexuales celebrar
pactos -sin necesidad que se asemejen al matrimonio- que establezcan la
obligación de compartir bienes y ganancias y derechos sucesorios; asimismo, las
relaciones homosexuales no aportan la posibilidad de constituir una familia
ordenada; finalmente, el autor concluye señalando que "los niños que creciesen al
amparo de una pareja homosexual se verían privados del valor correcto de lo
psicológico, de lo pedagógico y socializador que supone la complementariedad
natural de los sexos, viéndose sometidos a un experimento psicológico grave y de
consecuencias imprevisibles para su desarrollo personal".
Sobre esta base, la prohibición del matrimonio homosexual no solo no constituiría
una conducta discriminatoria ni inconstitucional, sino que además sería justa, por
cuanto es de justicia dar a cada cual lo que le corresponde.

4. La igualdad conyugal
El segundo párrafo del artículo bajo análisis hace referencia al principio de
igualdad conyugal. La igualdad entre los esposos tiene como antecedente
inmediato el artículo 2 de la Constitución de 1979. El principio de la igualdad de
cónyuges tiene su base en la naturaleza de la alianza entre iguales que constituye
el matrimonio, en la que no caben subordinaciones por razón de sexo. En efecto,
el matrimonio no es una carrera por el poder, sino un esfuerzo común por amar y
servir al cónyuge y a los hijos.
No obstante, hay quienes afirman que "en la sociedad conyugal, como en toda
sociedad, es necesario que haya una unidad de dirección. Sin duda es deseable
que esta unidad se realice por un acuerdo completo entre los dos esposos en las
cuestiones que haya que decidir. Pero, por muy perfecta que sea su unión, pueden
 subsistir diferencias de opinión y conviene que una de ellas tenga la
preponderancia. El error que ha determinado la reacción feminista ha sido
considerar esta autoridad como una prerrogativa ejercida por el marido en su
propio interés, cuando las razones que la justifican hacen de ella una función que
el marido debe cumplir en bien de la familia".
Las razones expuestas no dejan de ser valederas; no obstante, consideramos que
la preponderancia en el manejo del hogar no es materia que deba ser solucionada
mediante dispositivos jurídicos, sino que debe dejarse a la voluntad y capacidad
de negociación de los esposos.

JURISPRUDENCIA
"El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando
legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las disposiciones
contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en caso de incumplimiento
de las mismas es sancionado este acto jurídico con nulidad"
Exp. Nº 93-98, Resolución del 1/04/98, Sexta Sala de Familia de la Corte Superior de
Lima)
"El matrimonio constituye un acto jurídico sui géneris, que origina deberes y derechos de
contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces celebran mantienen tal
dualidad, que es componente esencial del Derecho de Familia. Por lo tanto, no es
procedente aplicar a un acto de estas características, como es el caso de la separación
de patrimonios, las normas generales de contratación que tienen contenido
eminentemente patrimonial".
(Cas. Nº 837-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo1, p. 123).
"El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión voluntaria
concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con
sujeción a las disposiciones del Código Civil con la finalidad de hacer vida en común".
(Cas. Nº 3109-98. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, Tomo " p. 123).