Você está na página 1de 177

EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema I

Administração Pública. Aspectos formal, material e subjetivo. Princípios informativos: legalidade,


impessoalidade, moralidade, publicidade, finalidade, continuidade, indisponibilidade, autotutela, supremacia
do interesse público, igualdade, eficiência, legitimidade e economicidade.

Notas de Aula

1. Administração Pública

Define-se administração como a gerência de alguma coisa feita em nome de outrem


(ad ministrare). Por isso, a doutrina civilista diferencia administração propriamente dita da
administração inerente à propriedade: nesta, se faz a gerência de coisa própria, em nome
próprio.
A partir da institucionalização da administração, que é a formação de um aparato
político em torno dos interesses coletivos, foi criada uma organização estrutural burocrática
para gerir os interesses coletivos do Estado e dos particulares. A administração pública,
então, é a atividade de gerir recursos públicos, em prol de interesses também públicos.
Há dois sentidos na expressão administração pública. O sentido formal é o conceito
subjetivo, ou orgânico, que se refere à estrutura de suporte à atividade administrativa, sua
composição fática, organizacional; diz respeito aos entes que compõem a administração,
que exercem a função administrativa. São estes entes a administração direta e a indireta, as
autarquias, fundações públicas, e, para alguns autores, até mesmo os delegatários dos
serviços públicos (administração extra-estatal).
O sentido material, objetivo ou funcional, é a função desempenhada pela
administração pública, propriamente dita. É o complexo de atos de gestão da coisa pública,
a própria atividade administrativa, a atividade desempenhada pela administração pública
organicamente concebida.

1.1. Atividade Administrativa

A atividade administrativa é a gestão de recursos públicos para atendimento aos


interesses também públicos. Veja que os interesses são mais bem definidos se se disser
públicos, ao invés de coletivos.
Veja: recursos públicos são bens, serviços, tudo aquilo posto à disposição do Poder
Público, do ente estatal que administra a tais interesses; e interesses públicos não se
confundem com interesses coletivos, pois os públicos pertencem à sociedade, sendo que
esta transfere ao Estado o poder para sua persecução. Uma vez repassados os cuidados de
um determinado interesse da sociedade às mãos do Estado, este interesse se qualifica como
público, e por isso o interesse coletivo pode não ser público: se não foi entregue aos
cuidados do Estado, é meramente coletivo, e pode, inclusive, ser contrário ao interesse
público (como nos interesses de determinados grupos, como associações, por exemplo).
Destarte, se entende hoje como atividade administrativa o complexo de atos de
gestão, e estes se completam em quatro aspectos: planejamento da atuação da
administração pública; decisão administrativa; execução administrativa; e controle
administrativo. Planejar é o primeiro passo da gestão; decidir é escolher quais sejam as
melhores opções para a promoção dos interesses públicos, atributo discricionário da

Michell Nunes Midlej Maron 1


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

administração; executar é pôr em prática aquilo que se decidiu, utilizando-se dos meios que
existem à disposição do Poder Público; e controlar é verificar se todas as fases –
planejamento, decisão e execução – estão sendo realizadas em plena regularidade, sendo
que até mesmo o próprio controle é auto-controlado (reciprocidade de controle entre os
próprios controladores)1.

1.2. Competência para Administrar

O desempenho da administração pública, em seu sentido material, é atribuição


típica do Poder Executivo, mas todos os demais poderes, e inclusive os entes independentes
de controle – Ministério Público e Tribunais de Contas –, possuem atribuição de parcelas de
poder administrativo para desempenhar suas funções. A função preponderante do
Executivo, sua função imanente, é administrar, mas os outros poderes da organização
tripartite do Estado também exercem administração pública, de forma atípica, e naquilo que
for de sua esfera de domínio.
A capacidade dada aos poderes para administrar existe para que estes não sejam
dependentes do Executivo para cada ato de gestão necessário a sua rotina. É assim que os
poderes realizam compra e venda de bens de pequeno valor, contratam serviços
terceirizados no dia-a-dia, realizam concursos, etc.
Esta autonomia administrativa, contudo, não é completa. Existem atos que precisam
ser gerenciados pelo Executivo, e somente por ele, ainda que seja outro poder o
beneficiário. Como exemplo, segundo a teoria do órgão, que será mais bem estudada
adiante, o ente que não tem personalidade jurídica não pode ser proprietário de um imóvel,
e por isso o Judiciário, como um todo – ente despersonalizado –, não pode titularizar a
propriedade de seus bens: quem é dono dos bens do TJ, por exemplo, é o Estado 2, ente
federativo personalizado.

1.3. Prerrogativas para Exercício da Atividade Administrativa

A fim de exercer a atividade administrativa, os Poder Público dispõe de algumas


prerrogativas que a tornam possível. Veja que não são prerrogativas dos indivíduos, agentes
públicos, e sim do Estado, lato sensu.
Assim, o poder de império, a autotutela, a auto-executoriedade dos atos
administrativos, etc, constituem as prerrogativas do Poder Público. Estas prerrogativas do
Poder Público remontam às origens históricas do Direito Administrativo, tendo este surgido
como ferramenta para, de um lado, conter o poder do Estado, e, de outro, servir como
instrumento de capacitação para gerir a coletividade. É daí que surge a idéia do regime
jurídico de direito público.
Exemplo da aplicação deste regime são os contratos administrativos: os contratos
que têm como parte a administração são pactos de natureza eminentemente privada, mas
aos quais são incidentes as prerrogativas do Poder Público, ou seja, são contratos sujeitos
ao regime jurídico de direito público.

1
Hodiernamente, o controle assume grande importância na administração pública, sendo toda a preocupação
com transparência, publicidade e legalidade afeita ao que se presume do controle.
2
Quando se fala Estado, não se está referindo ao Poder Executivo, somente, mas ao ente federativo como um
todo, ente político com todos os poderes de sua esfera. O mesmo vale para a União e o Município.

Michell Nunes Midlej Maron 2


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Este regime é baseado na idéia de assimetria: há diferenças ontológicas entre o


Poder Público, que representa a sociedade, e o indivíduo, detentor seus interesses
individuais, e por isso o Poder Público está, em regra, em posição de superioridade,
preponderante sobre os particulares. Como exemplo, sem a lógica da assimetria, não
poderia o poder de polícia ser exercido: não há autoridade entre iguais, devendo um ser
sujeito ao ditame do outro para que seja operável o sistema.
A assimetria, base da supremacia do interesse público sobre o privado, é a pedra
fundamental do Direito Administrativo. Isto porque se o Poder Público, interesse geral, não
prepondera, não há como se prestigiar a isonomia, e se instala a guerra entre iguais – que é
exatamente o que o Direito Administrativo vem prevenir. Hoje, entretanto, há séria releitura
deste princípio da supremacia do interesse público, que será vista a seguir.

1.4. Supremacia do Interesse Público

Veja que o interesse público prepondera, em regra, mas há exceções, que devem ser
sopesadas na casuística. Se o interesse privado está de um lado, e o público de outro,
havendo dúvida sobre qual deve ser privilegiado, o método é o da ponderação. Mesmo
havendo a preponderância (ponderação prévia) do interesse público, esta é uma orientação
normal, mas na casuística, a balança da ponderação pode pender para o particular.
A simples possibilidade de se questionar judicialmente atos de tributação, por
exemplo, é um indício da mitigação à supremacia, pois é o interesse privado de pagar
menos tributos (sem subverter a lei), em contraponto com o interesse público da
arrecadação. Crendo o Judiciário que assiste razão ao interesse privado, é óbvio que este
triunfará na lide, não havendo nenhum impeditivo à conta da supremacia que tolha seu
direito.
Como dito, o princípio da supremacia do interesse público tem sofrido uma
releitura. Este princípio tem sido renomeado como princípio do interesse público, e não
mais da supremacia, pois se entende que o interesse há, e é bastante relevante, mas não há
qualquer supremacia neste: é tão ponderável quanto qualquer outro interesse. É claro que,
em grande parte das vezes, o interesse público vai prevalecer, mas não é imponderável.

2. Princípios do Direito Administrativo

Em época de pós-positivismo, ou principialismo, o direito se divide em regras e


princípios, havendo força imperativa nestes, com mais ou menos potência, a depender do
caso. Não são, os princípios, meras normas de suprimento de lacunas, e sim normas de
conduta a serem seguidas, tanto quanto as regras positivas. Por isso, nada impede que
existam ações fundamentadas única e exclusivamente em princípios, a exemplo da ação de
improbidade administrativa: esta é fundamentada exclusivamente na violação, pelo agente
público, à moralidade administrativa, a qual é um princípio com força normativa.
No Direito Administrativo, então, não é diferente. Os princípios são tão normativos
aqui como nas demais searas, e, em alguns aspectos, como na citada improbidade
administrativa, ainda mais oponíveis do que nos demais ramos do direito. A maioria dos
principais princípios do Direito Administrativo, além do já abordado e moribundo princípio
da supremacia do interesse público, são enumerados na própria CRFB, no caput do artigo
37:

Michell Nunes Midlej Maron 3


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)”

Vejamo-los, então.

2.1. Legalidade

Este princípio tem uma relação bem próxima com o próprio surgimento do Estado
de Direito. A lei se tornou, com a queda do absolutismo, o parâmetro limitador das
liberdades individuais e do próprio Estado; junto com o Estado de Direito, surge então a
legalidade.
A CRFB de 1988 apresenta, no artigo 5°, II, a legalidade geral, que sujeita todos os
particulares:

“(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei;
(...)”

Este é o princípio da legalidade genérica, aplicável aos indivíduos. Assim, sendo o


povo titular do poder constituinte, quem limita a sua liberdade, pela imposição da
legalidade, é ele próprio. Para a administração pública, a legalidade está no artigo 37,
caput, da CRFB, já transcrito. Novamente, como o povo titulariza o poder constituinte, esta
previsão limitadora da atividade estatal é emanada da vontade do povo. O Estado só
poderá fazer aquilo que a lei lhe permitir.
Mas veja que esta leitura da legalidade estrita estatal deve ser cuidadosa. Dizer que
somente aquilo que é expressamente autorizado por lei pode ser feito pelo Estado é
universalizar a legalidade ao extremo. Por exemplo, a construção de estradas nunca foi
expressamente autorizada por lei nenhuma, mas é atividade estatal desempenhada desde
sempre. Por isso, muitos defendem até mesmo a mudança da nomenclatura do princípio da
legalidade estrita, para princípio da juridicidade: se a atuação estatal for congruente com o
direito, com o ordenamento jurídico como um todo – e não apenas obtusamente atrelada a
uma regra –, será respeitadora do princípio, e por isso legítima.
Assim, o Direito Administrativo tem gradualmente migrado da mera vinculação à
lei para uma vinculação ao direito, através, principalmente, da atividade atrelada a – e
promovente de – princípios jurídicos. Mesmo para os autores que não defendem a mudança
da nomenclatura, de legalidade para juridicidade, defendem que a atuação estatal é legítima
mesmo que só haja vinculação a princípios, ainda que se chame o princípio de legalidade.

2.2. Subsidiariedade

Este princípio é fundamental para o Direito Administrativo, pois diz que as


atribuições do Estado devem ser praticadas, exercidas, pelo agente que seja o melhor, quiçá
único, competente para fazê-lo. Isto significa que tudo que puder ser delegado, deve ser

Michell Nunes Midlej Maron 4


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

delegado, seja internamente, na administração pública, seja em relações entre o Estado e a


sociedade, os particulares.
É este princípio que informa, por exemplo, a repartição de competências pela
CRFB: o interesse local é dado aos Municípios; o regional, aos Estados; e o nacional, à
União. Esta é a idéia da subsidiariedade: se a União concentrasse tudo, a máquina seria tão
pesada que seria imóvel. Por isso, aquilo que os demais entes têm capacidade para realizar,
a estes é dedicado.
Dentro da administração pública, a subsidiariedade informa a descentralização do
serviço público, que é a criação de pessoas jurídicas capazes para executar o serviço
público (autarquias, fundações), ou a concessão a entidades já existentes; e a
desconcentração, que é a criação de órgãos dentro da própria estrutura da administração,
denominados centros de competência.
Também é este o princípio que informa o desempenho de atividades econômicas
pelo Estado, como dispõe a CRFB, no artigo 173:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de


atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
(...)”

Assim, se não for de relevante interesse coletivo, ou por necessidade da segurança


nacional, não será legítimo o exercício, pelo Estado, de atividade econômica. Por isso,
como exemplo, é que o serviço de energia nuclear é monopólio do Estado, por ser este
domínio imperativo para a segurança nacional.
É daí que vem o fenômeno da desestatização: se a atuação do Estado não é
fundamental, naquela seara, pode este, e deve, entregar a atividade à iniciativa privada. O
Estado deixa de ser produtor para ser gerencial.

2.3. Eficiência

A eficiência está no caput do artigo 37 da CRFB, já transcrito. Definir eficiência é


difícil, sendo que, para a economia, ser eficiente é fazer mais por menos. Na administração,
este conceito não se repete. Eficiência, para o Direito Administrativo, é fazer o que de
melhor puder ser feito.
Os parâmetros da eficiência não são estáticos, não há padrão de eficiência, pelo quê
não se pode estabelecer um conceito mais concreto do que este. A eficiência consiste na
melhor entrega da prestação, e se manifesta na celeridade dos procedimentos, na economia
de recursos, no aprimoramento dos serviços, etc.

2.4. Economicidade

Ser econômico, por óbvio, é gastar menos recursos, cumprindo a prestação que se
espera. É a melhor relação custo-benefício, agora sim, fazendo-se mais por menos.
Este princípio guarda íntima relação com a eficiência, vez que é eficiente aquilo que
é econômico. Mas os conceitos não se confundem, como visto: a eficiência é bem mais
abrangente do que a economicidade, que se volta exclusivamente para o custo-benefício.

Michell Nunes Midlej Maron 5


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

2.5. Moralidade

O agente público deve adotar um comportamento padrão rigoroso com as normas


éticas e morais. A conduta do agente público, nesta qualidade, deve ser revestida dos
parâmetros de moralidade, socialmente qualificados como aceitáveis.
Há relação entre os conceitos de moralidade e probidade, integridade. É, por isso,
outro princípio bem amplo, sendo que a análise casuística revela o que é ou não moral. Na
verdade, o que se consegue ter, em abstrato, é a estipulação de zonas de certeza negativa,
ou seja, pode-se ter por certo aquilo que não é moral.
A ação de improbidade administrativa é feito judicial que se fundamenta, como dito,
apenas na moralidade: se se puder constatar a quebra da moralidade, mesmo não havendo
ilegalidade na conduta do agente, esta é ímproba, e por isso a ação se justifica, sendo
procedente.

2.6. Impessoalidade

A impessoalidade se divide em duas vertentes: a impessoalidade na administração


pública, e a impessoalidade da administração pública, também chamada de imparcialidade.
Na administração pública, consiste na vedação a perseguições ou favorecimentos
pessoais, nas relações entre agentes. Da administração pública, diz respeito à relação entre
agentes e administrados, ou seja, não se pode conceder favorecimentos ou proceder em
perseguições ao administrado.
A conduta do administrador também deve ser impessoal quando analisada em si
mesma: não pode este se promover à custa da administração pública, conduta esta que viola
tanto a impessoalidade como a própria moralidade. Como exemplo, a vedação à divulgação
pessoal do agente pela autoria de obras públicas.

2.7. Proteção à Confiança

Também chamado princípio da confiança legítima, tem relação com o princípio


constitucional da vedação ao retrocesso social. No Direito Administrativo, a proteção à
confiança se manifesta, por exemplo, na observação de outro princípio, a vedação ao venire
contra factum proprium, em que não se podem admitir atuações contraditórias do
administrador, ou na vedação ao locupletamento ilícito da administração.
Veja: quando se fizer acreditar que o administrado conta com um determinado
direito, por meio de um ato qualquer de administração, este direito deverá ser observado e
garantido, salvo se for caso de nulidade patente ou má-fé. A confiança legítima deste
administrado na administração pública não pode ser abalada.
Um bom exemplo, corriqueiro, se dá no caso de consultas tributárias: se o particular
consulta previamente à administração fiscal se determinada operação futura será tributada,
e obtém como resposta que não, não poderá, uma vez realizado o fato consultado, ser
tributado (salvo se há fraude ou nulidade naquela consulta).
Em última análise, o que se protege, aqui, é o direito do administrado confiar na
administração pública.

Michell Nunes Midlej Maron 6


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

2.8. Proporcionalidade

Deixando de lado as questões sobre a diferença ou não da proporcionalidade para a


razoabilidade, tendo-se em conta que o STF não as diferencia, consiste, este princípio,
grosso modo, na adequação entre o meio utilizado e o fim pretendido. Se os meios adotados
para a aquisição de um resultado não forem adequados, necessários ou estritamente
proporcionais, não há respeito a este princípio.
Vale dizer que este princípio tem seu estudo amiúde em sede de Direito
Constitucional, pelo quê as cogitações sobre sua composição subdividida – adequação,
necessidade e proporcionalidade estrita –, e a diferença, existente ou não, entre este
princípio e a razoabilidade, ficam reservadas para lá.

2.9. Discricionariedade

O tema vinculação e discricionariedade será abordado em tópico próprio, mas é


interessante trazer, aqui, alguns comentários sobre a faceta de princípio que assume a
discricionariedade.
Discricionariedade é o princípio pelo qual o agente pode decidir, conforme critérios
próprios, a conveniência e oportunidade de determinada atuação no caso concreto. É, em
verdade, uma técnica legislativa pela qual se abre portas à adaptação da norma para a
casuística, legando ao poder de avaliação do intérprete a adequação das medidas aos
interesses públicos envolvidos.
Mas veja que discricionariedade não é liberdade irrestrita. Ainda está o legislador,
sempre, atrelado ao que seja de direito, não podendo transmutar sua liberdade em
arbitrariedade. Por isso, a leitura mais moderna da discricionariedade sequer a considera
como um princípio autônomo, em oposição à vinculação: como jamais há atos da
administração que não sejam, ao menos em um patamar mínimo, atrelados ao ordenamento
jurídico, não há discricionariedade – há maior ou menor vinculação. Assim, o ato vinculado
de outrora, aquele em que o administrador deve agir na exata tipificação legal, passa a ser
tido por ato completamente vinculado; e o ato discricionário de outrora passa a ser o ato
minimamente vinculado.
Mantendo a nomenclatura clássica, porém, se pode dizer que há mais de uma
subdivisão do princípio, como a discricionariedade técnica, dada aos administradores que
desenvolvem funções específicas, que demandam ciência técnica do assunto (especialmente
presente na atividade das agências reguladoras), ou a discricionariedade política, passada
em atos políticos, a espécie mais amplamente irrestrita.
O controle do Judiciário sobre os atos discricionários é quanto à legalidade, e,
quanto ao mérito destes atos, ao contrário do que se pensava anteriormente – pois se o tinha
por insindicável pelo Judiciário –, é possível, mas é controle estritamente principiológico.
Destarte, o mérito administrativo será, sim, alvo de um cotejo, pelo Judiciário, entre si e os
princípios vigentes no ordenamento; se os contrapuser, será nulificado.

Michell Nunes Midlej Maron 7


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

O Poder Judiciário Estadual, em sede de ação civil pública proposta pelo


Ministério Público, determina que o Poder Executivo Municipal cumpra obrigação de
fazer, sob pena de multa diária, no prazo de dois anos, por meio de prática de atividades
de natureza administrativa, no sentido de promover a regularização de parcelamento de
solo referente a conjunto habitacional, implantado em sistema de mutirão, de iniciativa da
própria Administração Municipal. Em síntese, eis o teor da decisão:
"a) regularização do parcelamento, das edificações, de uso e da ocupação do solo,
tudo relativo ao conjunto habitacional descrito na inicial;
b) apresente, em conseqüência, projeto a ser submetido à aprovação dos órgãos
competentes e do registro imobiliário, para que, posteriormente, após a aprovação
de tais projetos, execute obras de infra-estrutura necessárias ao funcionamento do
conjunto habitacional;
c) ou, se impossível regularizar a ocupação do solo com a aprovação de tais
projetos, apresente outros projetos alterando o empreendimento naquilo que for
necessário, segundo as exigências técnicas dos órgãos públicos, procedendo ao
desfazimento de todo o conjunto habitacional ou de parte inaproveitável, caso seja
absolutamente impossível o aproveitamento das construções já realizadas;
d) em ambas as obrigações antecedentes determinadas, caso o mutirante tenha
participado do mutirão e não tenha sido contemplado com um imóvel, deve a
Prefeitura indenizá-lo por perdas e danos, consistentes na quantificação da mão-
de-obra despendida para a execução do mutirão".
Responda fundamentando seu posicionamento:
a) Tal decisão judicial ofende o princípio da separação dos poderes?
b) A equiparação do ente federativo ao loteador particular, para os fins da Lei
6766/79, afronta o princípio da legalidade?
c) Nos termos do art. 40 da referida lei, a municipalidade tem o dever ou a
faculdade de regularizar o loteamento? E se o próprio Município for o loteador?
d) É permitido ao Poder Judiciário determinar à Administração que tome decisão
que entenda ser de maior grau de eficiência?

Resposta à Questão 1

a) O STJ, no REsp 169.876, entendeu que a condenação a providências positivas é


violação à separação de poderes. Isto porque se tratam de políticas públicas,
discricionárias, e portanto insindicáveis pelo Judiciário. Todavia, no REsp
292.846, mais recente, entendeu que pode o Estado ser responsabilizado por sua
omissão nos deveres objetivos, dentre eles o parcelamento do solo. No caso
concreto, a omissão do Estado é no controle da atividade privada, e não de
atividade dele próprio, pelo quê seria possível a interferência do Judiciário, pois
hodiernamente se tem por norte que a decisão judicial que não se insira no
mérito administrativo é plenamente válida, sem ofertar qualquer avilte à

Michell Nunes Midlej Maron 8


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

organização tripartite do Estado. Isto porque a inação, in casu, é ofensa à lei, e


não decisão meritória, discricionária, do ente federativo.

b) Sim, pois o ente não pode ser compelido a esta providência, tal como pode o
particular.

c) A regularização é um dever. Isto porque é ato vinculado, que depende da análise


estrutural dos requisitos, e não da conveniência do ente. Caso o município seja o
loteador, assume ares de poder-dever: ele tem o dever de regularizar perante o
interesse público, e é um poder dado ao seu mister – não sendo dado ao
Judiciário compelir que o faça.

d) Neste caso, não. Isto porque a gradação da eficiência é matéria dada ao mérito
administrativo, vedado ao Judiciário se imiscuir nestes critérios.

Questão 2

A Administração Pública iniciou um processo administrativo disciplinar contra seu


servidor, Arnaldo, que, após o devido processo legal, foi sancionado com a modalidade de
suspensão por trinta dias. Contudo, seu superior hierárquico deixou que ele não cumprisse
a suspensão, se ele realizasse o serviço de todos os outros três servidores do órgão.
Questiona-se:
a)Qual o princípio administrativo desobedecido? Explique, objetivamente, as
razões de sua conclusão.
b)Tal ato cumpre a finalidade pública? Qual a medida judicial cabível, se for o
caso?

Resposta à Questão 2

a) O princípio da estrita legalidade administrativa e, quiçá, da impessoalidade. Isto


porque a legalidade impõe a prática dos atos segundo a lei comanda; e a
impessoalidade seria violada pelo tratamento segmentado dado ao servidor, no
caso. Para além disso, a própria sanção é de ser considerada em sua
proporcionalidade, razoabilidade, pois o serviço de quatro pessoas recair sobre
um só é exagero claro, desnecessário.

b) Seria, em verdade, promotor da finalidade pública, do atendimento ao serviço;


todavia, a suspensão é imponível, pelo quê a finalidade se viu descumprida, e
cabe mandado de segurança.

Questão 3

José Carlos, diante da notícia de requisição de força policial para repelir a


utilização de um prédio público municipal que havia invadido, ajuizou Medida Cautelar
Inominada em face do Município de Latina, com pedido de liminar inaudita altera pars,
para obstar sua retirada do imóvel por meios meramente administrativos, já que tal

Michell Nunes Midlej Maron 9


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

providência somente poderia ser adotada por ordem judicial e, como sem-teto, não tem
para onde ir com a família.
Proferir decisão fundamentada concedendo ou não a liminar.

Reposta à Questão 3

Não se pode conceder a liminar, infelizmente. É que os atos de defesa do Estado são
auto-executórios, inclusive sendo possível a intervenção policial. De fato, a administração
pode conduzir a operação de retirada da família: a invasão do bem público não pode ser
tolerada, em que pesem os argumentos da parte que requer a cautela, todos pendentes à
proteção da dignidade, sua e de sua família.
Mas atente-se que o caso é clássica situação de ponderação de interesses: de um
lado, o público, que se verifica no resguardo ao bem público e sua disponibilidade; de
outro, a dignidade da pessoa humana do particular, e se na casuística houver variações,
poderá pender para um ou para outro (como se, no caso, o bem público fosse abandonado,
por exemplo).

Michell Nunes Midlej Maron 10


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema II

Uso e abuso do poder. Excesso de poder, desvio de finalidade, omissão da Administração. Remédio contra o
abuso de poder.

Notas de Aula

1. Uso e Abuso de Poder

Este tema se revela conexo ao conceito de interesse público e à finalidade dos atos
de administração. Será uso regular do poder, ou abuso de poder, a depender da parcela de
prerrogativas que foram conferidas ao administrador público em questão.
O uso do poder é natural pelo agente público, afinal não há como desempenhar a
função pública se não se estiver no uso das prerrogativas que a permitam serem
desempenhadas. Para que o agente aja no caso concreto, deve ter poder, conferido em lei, a
fim de ter sua atuação respeitada. Quando a atuação do administrador está adstrita aos
limites que o direito lhe reconhece, há o uso regular de poder.
De outro lado, se o agente público, consciente ou inconscientemente, ultrapassa os
limites do que se considera sua atuação regular, incorre na figura do abuso de poder. Veja
que o abuso de poder é objetivamente verificado: não é necessária a presença do elemento
subjetivo, dolo ou culpa, no cometimento do abuso. Tendo sido extrapolados os limites das
prerrogativas que lhe foram confiadas, está configurado o abuso de poder.
É por isso que se fala em abuso de poder econômico, por exemplo, quando o agente
público utiliza mecanismos da administração pública em seu benefício (como quando se
utiliza de bens públicos para uso particular), ainda que por via oblíqua (como quando põe o
próprio nome para receber o crédito por obras públicas, em propagandas institucionais). Ou
abuso de poder político, quando o agente se utiliza de recursos públicos para se favorecer
politicamente, como na contratação de transporte para eleitores seus, por exemplo.
Em resumo, o abuso de poder é a utilização ignóbil das prerrogativas a si conferidas
pela sua posição de agente público. Por isso, tem íntima ligação com o desvio de finalidade:
todo ato administrativo tem uma finalidade especial, que é o atendimento ao interesse
público que o inspira. Se este ato administrativo, ao invés de atender ao interesse público,
dedica-se a um interesse particular do agente, não cumpre sua finalidade e evidencia o
abuso de poder.
Um exemplo bem comum em que há desvio de finalidade, e por isso abuso de
poder, é na desapropriação cujo escopo não é a promoção do interesse público, e sim o
favorecimento pessoal de alguém, ou a vendeta pessoal do agente contra um determinado
particular, proprietário do bem desapropriado (um opositor político do agente expropriante,
por exemplo).
A omissão administrativa também pode denotar abuso de poder, quando a inação
puder causar desvio do interesse público. Mas veja que a morosidade administrativa não
corresponde, necessariamente, a uma omissão: havendo a ação administrativa, mesmo que
lenta, não pode denotar omissão a se configurar como abuso de poder. Todavia, se a demora
em um determinado procedimento puder ser tida por desproporcional, ou se for dolosa,
poderá sim ser encarada como abuso de poder.
O principal remédio contra o abuso de poder é o mandado de segurança.

Michell Nunes Midlej Maron 11


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

LUIZ, policial militar do Estado do Rio de Janeiro, ajuizou ação ordinária em face
ao Estado do Rio de Janeiro visando o retorno imediato ao serviço público. Alega que o
Chefe do Poder Executivo praticara ato administrativo eivado de abuso de poder, em razão
de haver sido colocado em disponibilidade por estar respondendo a inquérito
administrativo, o que configura desvio de finalidade e verdadeira punição antecipada, em
detrimento da presunção constitucional de inocência, violação aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e da estabilidade.
Em contestação, o Estado sustenta a legalidade do ato impugnado com base nos
princípios da discricionariedade, razoabilidade e isonomia, uma vez que foram escolhidos
aqueles que tinham contra si fortes indícios de crimes graves, o que legitima o fator de
diferenciação no momento da escolha "- se é necessário prescindir de um determinado
número de servidores públicos, que se prescinda daqueles cujo comportamento, ao menos
em tese, revela-se incompatível com a função que exercem...". Insiste na tese de que a
disponibilidade é ato discricionário que foge ao controle do Poder Judiciário.
O Ministério Público opina no sentido da improcedência do pedido.
Decida a questão, indicando os fundamentos de fato e de direito aplicáveis à
espécie.

Resposta à Questão 1

Erraram MP e administração. A disponibilidade, em regra, é ato discricionário não-


punitivo, pelo quê se valer da disponibilidade como ato punitivo é desvio de finalidade,
demonstrando abuso de poder. Correta a tese autoral. A respeito, vide MS 2000.710, TJRJ.

Questão 2

A autoridade administrativa municipal apreendeu e removeu veículo utilitário de


propriedade de MARLUCE VAN DERLEY, que com ele trafegava sem a devida licença.
Ao tentar reaver o seu veículo, foi impedida pela Administração que, nos termos do
art. 271, parágrafo único, do Código de Trânsito Brasileiro, condicionou a liberação ao
pagamento das multas (no total de 28), taxas e despesas, além da quitação do IPVA, não
recolhido nos dois últimos exercícios. Tal rigor decorre da natureza gravíssima da
infração.
MARLUCE impetra mandado de segurança, com pedido de liminar, no sentido de
liberar seu veículo, pois o ato da Administração equivale a verdadeira execução
administrativa, a configurar abuso de poder, exorbitando-se dos atributos da exigibilidade
e da auto-executoriedade inerentes aos atos administrativos. A Fazenda deve cobrar seus
créditos por meio de execução fiscal, sem impedir, direta ou indiretamente, a atividade
profissional do contribuinte.
Decida a questão.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Resposta à Questão 2

A questão passa pela discussão sobre a auto-executoriedade das multas


administrativas, auto-executoriedade esta que é uma característica imanente ao poder de
polícia administrativa, ao lado da discricionariedade e coercibilidade. A administração, em
regra, não precisa socorrer-se do Poder Judiciário para que sua vontade seja implementada.
As medidas necessárias à implementação dos efeitos do ato de polícia são de autoria da
própria administração.
Em que pesem as críticas contrárias a tal qualidade, há de ser ressaltado que, em
qualquer caso, a auto-executoriedade não pode prevalecer sobre direitos fundamentais, de
forma imponderada, este sendo um limite inconteste à executoriedade automática dos atos
de polícia administrativa.
A doutrina clássica sempre apontou a multa administrativa, de qualquer natureza,
como exemplo de ato do poder de polícia sem auto-executoriedade, assim como as licenças
e autorizações. Isto porque a multa depende de cobrança e, eventualmente, execução fiscal,
a fim de ser cumprida – movendo, portanto, o Poder Judiciário. Entretanto, o Código de
Trânsito Brasileiro inovou na sistemática, trazendo ao ordenamento jurídico a citada
previsão do § 2° do seu artigo 131.
Ao condicionar o licenciamento anual dos veículos ao pagamento das multas de
trânsito, enorme controvérsia surgiu na doutrina e jurisprudência. Em que pese a coerência
da primeira tese, que defende que este § 2° é inconstitucional, aos argumentos de que a
multa administrativa, por não contar com a auto-executoriedade, depende da execução
fiscal para exercer eficácia; e que esta vinculação ofende direito fundamental, qual seja, a
propriedade plena do veículo, vez que seu uso, fruição e disposição ficam cerceados,
prefiro filiar-me à corrente contrária.
Isto porque o entendimento que hoje prevalece, sendo até mesmo matéria sumulada
pelo STJ, pugna pela constitucionalidade desta vinculação trazida no artigo 131, § 2°, do
CTB, defendendo a constitucionalidade da vinculação ali estabelecida, pois:

- A multa administrativa não tem, de fato, auto-executoriedade direta, mas conta


com auto-executoriedade indireta: mesmo não podendo o Estado invadir o
patrimônio do particular e obter o pagamento por seus próprios meios, poderá
utilizar-se de meios indiretos para compelir o particular a pagar esta multa – e esta
vinculação do licenciamento é um dos exemplos de medidas cuja finalidade é forçar
o cumprimento. Há, de fato, diversas outras medidas semelhantes espalhadas pelo
ordenamento, a exemplo da própria taxa judiciária: a ausência do preparo acarreta a
deserção, que extingue o processo sem resolução do mérito.
É claro que a multa deve ser cobrada atendendo ao devido processo legal,
assim como qualquer crédito da administração pública; todavia, não significa que o
devido processo legal da cobrança deste crédito deva necessariamente ser a
execução fiscal. Nada impede que outros procedimentos sejam previstos em lei, e se
cumpridos será atendido o due proccess of law. No caso das multas de trânsito, este
procedimento é previsto na própria lei de trânsito, no próprio CTB. Exige-se, ali, a
dupla notificação do infrator autuado: a primeira, dando ciência da autuação e
oportunizando a defesa prévia (garantindo a ampla defesa administrativa); e a

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

segunda, positivando o valor e cientificando da data limite para o pagamento.


Cumpridas as notificações, está cumprido o devido processo legal.

- O direito de propriedade sobre o veículo não é violado, mas limitado


justificadamente. Isto porque a propriedade não tem caráter absoluto, sendo
condicionada a sua função social, e, no caso dos veículos terrestres, a função é
atendida se este não afeta a segurança das vias públicas.

Como dito, esta questão foi sumulada pelo STJ, nos verbetes 127 e 312:
“Súmula 127, STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao
pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.”

“Súmula 312, STJ: No processo administrativo para imposição de multa de


trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena
decorrente da infração.”

No caso em debate, considerações debalde, o fato é que a mera notificação postal da


penalidade aplicada não preenche o requisito formal da dupla notificação prévia, imposto
pelo CTB e constante da orientação da súmula 312 do STJ. Se a multa não foi devidamente
precedida da regular notificação, vincular o licenciamento ao seu pagamento é ilegal, como
dispõe a súmula 127 do STJ: é inarredável a necessidade de que se cumpra o devido
processo legal na seara administrativa, materializado, aqui, na dupla notificação.
De fato, esta tem sido a orientação majoritária, mesmo pacífica, das Cortes
Superiores, como se pode depreender de julgados do STF:

AI-AgR 495703 / SP - SÃO PAULO. AG.REG.NO AGRAVO DE


INSTRUMENTO. Relator(a):Min. EROS GRAU. Julgamento:15/02/2005. Órgão
Julgador:Primeira Turma.
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
RENOVAÇÃO DE LICENCIAMENTO DE VEÍCULO. PAGAMENTO DE
MULTAS DE TRÂNSITO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. PRECEDENTES. 1.
Prevalece nesta corte o entendimento de que é ilegal a exigência, para a renovação
de licenciamento de veículo, do pagamento de multas de trânsito sem a prévia
notificação do infrator. 2. A comprovação do recebimento das notificações implica
no revolvimento do conjunto probatório. Incidência da Súmula 279/STF. Agravo
regimental a que se nega provimento.

Destarte, mesmo entendendo que a multa administrativa é auto-executável


indiretamente, e que não implica em cerceamento demasiado do direto de propriedade, é
fato que, in casu, a vinculação do licenciamento anual ao pagamento das multas é ilegal,
pela desatenção à exigência da notificação dúplice a que é formalmente condicionada a
multa administrativa de trânsito, a teor da súmula 312 do STJ.
O mesmo raciocínio se transporta para a retenção do veículo em depósito, tanto que
o TJRJ decidiu, na apelação cível 2002.001.1039-1, TJRJ, que a medida é legal. Por tudo
isso, não há abuso de poder, e sim uso regular deste, tendo razão a administração pública.

Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

O Prefeito do Município de Cortinópolis declarou de utilidade pública, para fins de


desapropriação, uma área de terras abrangendo a sede da "Fazenda Graciosa" com o
objetivo de ali construir um campo de futebol para os munícipes.
Alegando tratar-se de represália política de seu antigo adversário, o proprietário
da fazenda impetrou Mandado de Segurança argüindo a nulidade do decreto
expropriatório, ao passo que a autoridade apontada como coatora defende a legalidade de
seu ato, cujo mérito, por ser discricionário, sequer pode ser examinado pelo Juiz.
A razão está com o Impetrante ou com o Impetrado? Responda
fundamentadamente.

Resposta à Questão 3

Tem razão o impetrante. A finalidade da desapropriação não pode ser outra que não
a promoção do interesse público. O ato de desapropriação pode ser anulado, se houver
desvio de finalidade, evidenciando abuso de poder, ou mesmo se comprovada a sua
desproporcionalidade, na vertente adequação, necessidade ou proporcionalidade estrita.
Assim, mesmo sendo discricionário, é anulável, e se comprovado o seu vício, assim o será.

Tema III

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Poderes administrativos I. Poder regulamentar e poder de polícia.

Notas de Aula

1. Poderes Administrativos

A colocação topográfica do tema é fundamental, antes de se adentrar no estudo de


cada poder administrativo. Dentro do universo da atividade do Estado, coloca-se o tema
poderes administrativos partindo-se da análise dos dois grandes grupos de funções do
Estado: as funções finalísticas e as funções instrumentais. É claro que não se limita, a
atividade estatal, a estes dois gêneros de funções, mas são, decerto, os principais.
O Estado participa das relações jurídicas tal como os particulares, havendo apenas
algumas prerrogativas a seu favor, em razão de sua finalidade última ser sempre a busca do
interesse comum. Nas relações que integra, o Estado também manifesta suas vontades, e
são estas dedicadas, a rigor, ao atendimento das funções finalísticas, aquelas do artigo 2º da
CRFB:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,


o Executivo e o Judiciário.”

O Estado existe, em última análise, para emitir leis, executar políticas e dizer o
direito: estas são suas funções finalísticas. O constituinte quis dizer, quando asseverou que
são “independentes e harmônicos”, que existem as entidades ali previstas, de forma
individual, para atender ao que se presta o Estado, sem jamais criar desarmonia entre tais
prestações. Ontologicamente, os órgãos do Legislativo, Executivo e Judiciário – os poderes
orgânicos – não se diferenciam, sendo todos órgãos públicos, componentes do Estado; é na
sua função que surge a diferença, nas suas funções finalísticas.
Em síntese, pode-se estabelecer, então, que são funções finalísticas a atividade
legiferante, a judicante e a executória. Por exclusão, são funções instrumentais todas as
demais. E é por isso que é uma imprecisão se falar que o MP é o quarto poder: não
desempenha, o parquet, nenhuma função finalística de poder, mesmo que sua atuação seja
singular, única: é função instrumental, pois em regra serve para que a função jurisdicional
seja alcançada, ou seja, a função do MP não é uma finalidade em si mesmo.
A atividade administrativa, por natureza, é uma função instrumental de primeira
importância, sendo a função que se opera para viabilizar o desempenho de todas as demais
funções finalísticas. Sem a função administrativa, em curta síntese: não se alcança a
sentença, não havendo jurisdição; não se presta o serviço publico, nem as atividades
políticas, não havendo execução; e não se produzem leis, não havendo legiferação.
Os poderes administrativos são, assim, atividades claramente instrumentais, funções
que se prestam à consecução de outras funções, as atividades finalísticas. Mas os poderes
administrativos são um tipo de atividade administrativa que é designado como o
“instrumento do instrumento”: a atividade administrativa, já é, per si, um instrumento, e os
poderes administrativos se prestam a possibilitar que esta seja desempenhada, e por isso são
instrumentos para viabilizar o instrumento.

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

São quatro os poderes administrativos: o regulamentar, o de polícia, o disciplinar e


o hierárquico. Antes de abordá-los, porém, vejamos alguns aspectos da discricionariedade e
da vinculação.

1.1. Discricionariedade e Vinculação

Discricionariedade é uma maneira de ser do ato, e não um poder. O controle da


discricionariedade pelo Judiciário é mais restrito do que o controle dos atos vinculados,
pois é atinente apenas à sua legalidade, quanto aos elementos vinculados do ato, e quanto
ao mérito, atinente apenas à principiologia.
Como exemplo, em tempos atuais, é juridicamente de bom alvitre a motivação dos
atos, mesmo aqueles que não demandam, por lei, a motivação. É uma tendência à limitação
da discricionariedade, em especial quanto ao motivo: o motivo e o objeto continuam
existindo livres, ou seja, a discricionariedade continua existindo, mas se exige que o
administrador exponha os porquês da sua decisão.
Outro método de limitação da discricionariedade é a adoção da discricionariedade
normativa, ou taxativa. Consiste na liberdade de atuação do administrador, mas desde que
compreendida, tal atuação, nas hipóteses arroladas para tal. Um exemplo: a revogação do
procedimento licitatório é ato discricionário, mas se for ser realizado, deve ser feito com
exclusiva motivação em razões sérias, provadas, e supervenientes à abertura da licitação.
Quem decide se a razão apresentada é séria, e verifica se foi superveniente à licitação, é o
juiz, quando provocado por algum interessado. Observe-se que é uma limitação bastante
relevante ao poder discricionário de revogar. Outro exemplo é a desapropriação: trata-se de
ato discricionário, mas as hipóteses em que pode ser feita são arroladas na lei.
Já a discricionariedade política não conta com absolutamente nenhuma limitação
sobre seu cerne meritório. Não há limitação ao motivo ou objeto, sendo o controle destes
atos atinente exclusivamente aos critérios de legalidade. O controle existe, quanto ao
mérito, apenas em relação à lógica principiológica do sistema jurídico, como qualquer ato,
hodiernamente, é controlável (leia-se razoabilidade).

2. Poder de Polícia

O conceito mais claro do poder de polícia é legal: está no artigo 78 do CTN. Veja:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que,


limitando ou disciplinando direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao
exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do
Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.
Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando
desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância
do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária,
sem abuso ou desvio de poder.”

O poder de polícia é remunerado por meio do tributo taxa, e por isso sua
conceituação no CTN. Dito isso, vamos ao destrinche deste poder.

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

O principal fundamento do poder de polícia é a supremacia (predominância) do


interesse público sobre o privado, condicionando as atividades e liberdades individuais,
particulares, ao interesse coletivo. É por isso que o exercício de uma profissão é possível,
mas deve se adequar ao regulamento estabelecido para esta; a condução do veículo deve ser
feita de acordo com as normas, desde o licenciamento até a ordem de trânsito; a construção
de edificações deve respeitar a política urbanística, etc.
Entretanto, estabelecer os limites do poder de polícia é que é o grande problema do
tema, ou seja, identificar até que ponto há o predomínio do interesse público sobre o
privado. As discussões sobre poder de polícia, de fato, se concentram em três questões: o
que é ato e o que é fato administrativo de polícia; que parcela do poder de polícia é
delegável; e qual é o limite da atuação de polícia.

2.1. Fases do Poder de Polícia

O poder de polícia tem quatro fases. A primeira é a lei, ou ordem de polícia: só pode
haver ato de polícia fundamentado na lei, em uma das modalidades legais do artigo 59 da
CRFB. É a lei que estabelece a possibilidade de atuação de polícia, quer seja o ato
restritivo, permissivo, fiscalizatório ou punitivo.

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:


I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.”

Os regulamentos autônomos, atos infralegais que quase sempre têm por teor a
imposição de normas técnicas, têm sido aceitos, em pequena escala, como exceções à
legalidade, vez que não previstos no rol do artigo 59 da CRFB, aqui transcrito. Exemplo
jurisprudencial mais recente é o da Resolução 7 do CNJ, em que se entendeu este ato
normativo autônomo como hábil para policiar o nepotismo. Outro exemplo são as normas
técnicas editadas pelas agências reguladoras, mas esta categoria é doutrinariamente
reconhecida, apenas, não havendo jurisprudência sobre o tema.
A segunda fase é o regulamento de polícia, que já é um ato administrativo capaz de
por em prática o poder de polícia. Veja que o ato de regulamento é precedido da ordem de
polícia, mas é já um ato administrativo. Diga-se, aqui, que nem toda ordem de polícia
precisará de um ato administrativo para operar efeitos imediatos: pode haver, por exemplo,
lei que seja extremamente detalhada e particularizada, capaz de produzir os efeitos
concretos do poder de polícia que representa, quando então será despiciendo o ato
administrativo. Como exemplo, uma licença para construção: se a lei trouxer em seu bojo
todas as elementares de uma licença, não será necessário o ato administrativo de licença,
pois a lei poderá já ser considerado o próprio regulamento. Mas é absolutamente incomum
tal dispensa de regulamento, dado o nível de peculiaridades que a implementação do poder
de polícia demanda.

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A terceira fase do poder de polícia é o ato concreto de polícia, qual seja, a


manifestação da execução do poder de polícia regulamentado. Como exemplo, tendo a
lavratura de um auto de infração que fundamenta a apreensão de um veículo, o ato físico de
recolher o automóvel é o ato concreto de polícia.
A quarta e última fase do poder de polícia é a execução, que é a realização final da
ordem de polícia.

2.2. Delegabilidade do Poder de Polícia

Há de se fazer, de plano, um diferenciação entre o ato administrativo e o fato


administrativo. O ato administrativo é uma manifestação volitiva da administração pública,
é manifestação da vontade pública, calcada no interesse público, na consecução de alguma
finalidade. O fato administrativo é a emanação material desta vontade: é a conseqüência
concreta, a manifestação corpórea, do ato administrativo. Como exemplo, uma multa de
trânsito: o ato administrativo é representado pela lavratura do auto de infração; o fato
administrativo é a fiscalização, in loco, quer por pessoas da administração, quer até mesmo
por máquinas, como os “pardais” eletrônicos aferidores da velocidade.
Assim já se desenha a primeira conjectura relevante para se identificar a
delegabilidade ou não do poder de polícia: só se pode delegar o exercício do poder de
polícia no fato administrativo. Jamais será delegável a vontade administrativa, o ato
administrativo em si3.
Consolidando o entendimento mais pacífico de hoje, é delegável, a quem bem
entenda a administração, a atividade material do poder de polícia, mas é indelegável o ato
de polícia, consubstanciado na vontade da administração. É por conta disso, por exemplo,
que a guarda municipal pode fiscalizar a infração de trânsito, e até mesmo apreender os
veículos, mas a lavratura do auto de infração fica a cargo da autoridade policial delegante.

2.3. Limites do Poder de Polícia

A margem do que é franqueado ao administrador no uso do poder de polícia é bem


tênue. É, decerto, a questão mais intrincada no tema. A lei e a regulamentação garantem ao
administrador a prática de determinados atos em função do poder de polícia, mas até que
ponto este uso de poder é regular é o que se tem dificuldade em traçar.
É óbvio que se a atuação de polícia extrapola o limite expresso na lei que o
fundamenta, o uso é claramente irregular, mas a dúvida persiste quando o ato não exacerba,
de forma crassa, o preceito legal, quer porque a atividade está no limiar da lei, quer porque
a própria lei não é suficientemente clara. Por isso, é necessária a busca aos parâmetros de
um princípio fundamental: a razoabilidade, ou proporcionalidade.
Veja: o exercício do poder de polícia deve ser adequado, necessário e estritamente
proporcional ao que se pretende restringir (ou permitir). Do contrário, o limite será violado,
e o ato será abusivo, merecendo nulificação.

3. Poder Regulamentar
3
É por este fundamento que o mandado de segurança é sempre impetrado contra a autoridade emitente do ato
administrativo, e não contra aquela que realizou o ato material, o fato administrativo. Assim, se se tratar de
apreensão de veículo por infração a lei, será impetrado contra o chefe do órgão de trânsito, e não contra a
autoridade que procedeu, fisicamente, no reboque do automóvel.

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

É a faculdade dada à administração de editar normas. O fundamento do poder


regulamentar reside na incapacidade natural do legislador em enumerar todas as hipóteses
de incidência de comandos normativos sobre as situações sociais, legando ao administrador,
mais próximo da situação concreta, a capacidade de legiferar especificamente. Mesmo
porque, o legislador deve guardar um certo distanciamento da concretude, a fim de que não
deixe escapar da incidência da norma alguma fatispécie que deveria estar por esta
açambarcada.
Assim, o administrador, ao regulamentar, está aplicando a lei, mais detalhadamente,
ao caso concreto. Neste sentido, sua atuação é um misto da atuação de legislador e juiz,
pois adequa a previsão ampla da lei ao caso peculiar que a ele se apresenta.
A atividade regulamentar, então, sempre assumiu ares de atividade complementar,
secundária, vez que seu escopo sempre foi complementar à lei naquilo que é abstrata.
Ocorre que, com a evolução social, o poder Executivo acabou por se ver compelido a
produzir atos que, mais do que complementar a lei, a esta se substituíam. Assim surgiu o
regulamento autônomo, comando normativo primário que não observa lei alguma, e sim
diretamente o texto constitucional.

3.1. Espécies de Poder Regulamentar

São duas as espécies, como já se pôde antever: o regulamento de execução e o


regulamento autônomo. O regulamento de execução, preceito normativo secundário que
busca seu fundamento, imediatamente, em uma lei, e mediatamente na Constituição, se
presta a complementar a lei, implementando seu preceito na concretude que o caso
demanda. O regulamento autônomo, preceito normativo primário, se presta a dar
concretude a preceito constitucional, sem lei que intermedie tal normatização.
No sistema brasileiro, ao contrário do que se pensou inicialmente na promulgação
da CRFB, não se baniu a figura do regulamento autônomo. Por construção doutrinária e
jurisprudencial, entende-se que, em sua maioria, os regulamentos editados são de execução,
mas nada impede que, a depender dos diretos e interesses envolvidos, se admita a edição
excepcional de regulamentos autônomos.
Exemplo do que se justifica ser tratado no regulamento autônomo é o que se traz no
artigo 84, VI, da CRFB:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
(...)”

Se o tratamento é mediante decreto, não se impõe a atuação mediadora do


legislativo, por isso o regulamento, sobre aquelas matérias, é autônomo. Outro exemplo
seriam as normas técnicas das agências reguladoras, que não se pautam em leis mediadoras,
e as resoluções do CNJ e do CNMP.
Os regulamentos autônomos, quando alvos de controle, só são passíveis de cotejo
perante a CRFB, vez que são somente por ela subordinados: seria cabível controle de

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

constitucionalidade direta ou incidental, nestes dispositivos. Os de execução são


controláveis perante a lei paradigmática, somente sendo controlada sua constitucionalidade
por via reflexa.

Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Questão 1

O ato administrativo de polícia restritivo pode ser validamente editado com


fundamento exclusivamente em disposição regulamentar?

Resposta à Questão 1

O ato de polícia que restrinja direitos e liberdades não pode ser editado sem que
haja uma lei autorizativa. É simples: impõe-se a legalidade em seus termos, no teor do
artigo 5°, II, da CRFB, tomando-se por lei as categorias do artigo 59 da CRFB.
Não pode o ato de polícia – restritivo ou permissivo – ser praticado sem prévia
autorização por um dos meios ali ditos. A primeira fase do poder de polícia é justamente a
lei, lato sensu.

Questão 2

A sociedade empresária TEM DE TUDO MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA. foi


autuada pelo Fisco Estadual por falta de pagamento do ICMS referente aos anos de 2001 e
2002.
Inconformado, o sócio da empresa propôs ação cautelar inominada, em seu próprio
nome, visando a paralisar o poder de polícia do Estado, impedindo-o de cobrar judicial ou
extrajudicialmente a multa lastreada em auto de infração abusivo e ilegal, bem como
remeter o nome da pessoa jurídica para o cadastro de proteção ao crédito (SERASA, SPC,
CADIN, DADIF etc) ou de incluí-lo no rol da dívida ativa.
Resolva o caso concreto, com breves fundamentação e decisão.

Resposta à Questão 2

Há três aspectos a serem considerados, todos eles impedientes da cognição do


mérito pretendido. Primeiro, há ilegitimidade ativa ad causam, pois a pessoa jurídica foi
autuada, e não o sócio; segundo, há falta de interesse de agir, pois a medida cautelar não é
necessária, vez que a via ordinária de anulação de auto de infração é cabível e satisfatória à
pretensão.
Entretanto, é o terceiro aspecto preliminar que é mais relevante ao tema. A pretensão
se resume a impedir que o Estado exerça seu poder de polícia, de forma permanente, tanto
na fase fiscalizatória quanto sancionatória. Ocorre que este pedido é juridicamente
impossível: não pode o Estado ser tolhido do exercício de seu poder soberano, vez que a
polícia administrativa é indisponível e irrenunciável. Destarte, o processo merece ser
extinto sem resolução do mérito.

Questão 3

MONTESQUIEU DA SILVA deixou o seu veículo de modo irregular em


estacionamento rotativo pago, explorado por concessionária municipal. Tal conduta
ensejou aplicação de sanção pecuniária.
Irresignado, impetra mandado de segurança com o fim de desconstituir aquela
multa, por entender que não é o Município a entidade com competência para prestar o

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

serviço de estacionamento rotativo e, ainda que o fosse, tal serviço seria indelegável por
compreender atos de poder de polícia, como a emissão da multa e a remoção do veículo,
por exemplo.
Analise os argumentos apresentados, apontando os dispositivos legais cabíveis.

Resposta à Questão 3

Não procedem os argumentos. O Município é, sim, competente para ordenar a


ocupação dos espaços urbanos, pelo quê nada impede que o Município regulamente o uso
dos espaços públicos para estacionamento, não se tratando de relação contratual de
estacionamento, e sim de mera organização da ocupação de áreas públicas.
Quanto à delegabilidade do poder de polícia, não há qualquer óbice na transferência
da fiscalização, uma das quatro vertentes do poder de polícia, à concessionária. A emissão
da multa, decerto, não é delegável, pelo quê o auto de infração é emitido pela autoridade
municipal, mas a fiscalização e a remoção do veículo são, sim, delegáveis, posto que são
meras atividades materiais do poder de polícia. Por isso, agiu impecavelmente a
municipalidade.

Tema IV

Poderes administrativos II. Discricionariedade e vinculação. Poder hierárquico e poder disciplinar.

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Notas de Aula

1. Discricionariedade e Vinculação

Como já se viu, não é o poder ou o ato que é discricionário, e sim o exercício do ato
administrativo, que ora possui uma carga de vinculação, ora uma carga de
discricionariedade maior.
Já se disse que não há qualquer ato completamente discricionário, pois é claro que
sempre há algum grau de limitação à atuação, pelo quê se fala em maior ou menor grau de
vinculação do ato. O mesmo vale para os atos vinculados: há casos em que, mesmo sendo o
ato vinculado, há certa liberdade de atuação do administrador em algum aspecto.
Revejamos, então, os conceitos.

1.1. Atos Discricionários

O ato discricionário é aquele pautado em uma margem de avaliação pelo


administrador, dentro dos quesitos de conveniência ou oportunidade, ou seja, quando emite
o ato, o administrador possui esta margem para avaliar a conveniência deste ato. Nesta
modalidade, a lei não se ocupou de todos os aspectos do ato, deixando ao administrador
julgar o que seja mais ou menos conveniente e oportuno ao interesse público.
A discricionariedade técnica consiste na avaliação meritória dada ao administrador,
que entenderá conveniente ou não determinada situação de acordo com questão técnica que
fundeia o ato – é o caso das agências reguladoras. Veja que, neste caso, há uma necessária
vinculação a tais critérios técnicos norteadores da matéria, não podendo o administrador
que emite ato tecnicamente discricionário se afastar das normas técnicas atinentes ao caso.
A discricionariedade política, por sua vez, não conta com qualquer limitação de ordem
legal, mas apenas a tutela geral constitucional, principiológica.
Para Celso Antônio Bandeira de Melo, a discricionariedade, muitas vezes, só vai
existir em abstrato. Significa que, diante do caso concreto, aquele ato que era dado à
discricionariedade, na previsão da lei, poderá perder esta característica da
discricionariedade. Um exemplo: a autorização para porte de arma é ato eminentemente
discricionário, concedida se for conveniente ou oportuna. Todavia, se o particular
requerente demonstrar, de forma inequívoca, sua necessidade em haver o porte, não restará
alternativa ao Poder Público senão deferir a autorização, pois o espaço de avaliação do
administrador ficará tolhido pelos fatos, perdendo em discricionariedade.
O Poder Judiciário pode controlar o ato discricionário, mas com uma amplitude
menor de alcance do que o controle do ato vinculado 4. No ato discricionário, se controla
quanto à legalidade, nos elementos vinculados do ato administrativo discricionário, quais
sejam, competência, forma e finalidade.
Mas também pode o Judiciário controlar o ato discricionário em seus elementos não
vinculados? O motivo e o objeto, dados ao mérito administrativo no ato discricionário, são
controláveis pelo Judiciário?

4
Um exemplo de ato discricionário que se alheia a qualquer controle pelo judiciário é a correção de provas
em concursos públicos, que é dada exclusivamente aos organizadores.

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Veja: o mérito administrativo é justamente a avaliação da conveniência e


oportunidade em relação aos elementos motivo e objeto do ato administrativo. É cediço que
a falta de um elemento, mesmo discricionário, que é exigido, invalida o ato, e pode o
Judiciário anulá-lo. Por isso, a falta do motivo ou do objeto tornam o ato anulável pelo
Judiciário. Mas esta não é a única hipótese em que o Judiciário pode se imiscuir nos
elementos discricionários. Não é só quando inexiste o motivo que o ato pode ser anulado:
também o será se o motivo violar a razoabilidade, proporcionalidade.
Assim, é dado a Judiciário controlar a proporcionalidade do ato discricionário, a
razoabilidade do motivo, e este controle não consiste, propriamente, num controle de
mérito: ao fazê-lo, o Judiciário está controlando a legalidade, em sentido amplo, pois
abrange a proporcionalidade, a moralidade e a eficiência. Note-se que é controle
exclusivamente principiológico, mas isso não impede a anulação do ato; pelo contrário, em
tempos de neoconstitucionalismo, o ato desproporcional, imoral ou ineficiente é ilegal, pois
princípios, hoje, são normas.
Mas veja que este entendimento não é pacífico, havendo quem entenda que o
controle da proporcionalidade é, de fato, controle de mérito, o que seria vedado, pois é
também cediço que o controle de mérito, pelo Judiciário, não é possível, sob pena de
afrontar a separação de poderes.
Destarte, resumem-se assim as duas correntes: predomina, hoje, aquela que defende
que o controle do motivo do ato discricionário quanto à principiologia é controle de
legalidade lato sensu, e não de mérito administrativo, e por isso pode ser feito pelo
Judiciário; mas é relevante consignar-se o entendimento da segunda, que entende que este
controle é sim de mérito, e por isso é vedado ao Judiciário5.

1.1.1. Conceito Jurídico Indeterminado x Discricionariedade

Por mais que os conceitos pareçam distantes, podem criar uma certa confusão. O
conceito jurídico indeterminado é uma técnica legislativa que faz constar da lei um termo
tal que precisa de interpretação, por parte do aplicador da norma, para sua revelação. São
exemplos os termos “ordem pública”, “mulher honesta”, “pessoa pobre”, aposentadoria por
“invalidez”, etc.
Não se pode confundir o conceito indeterminado com a discricionariedade do
agente. Isto porque, ao interpretar, por exemplo, se um indivíduo tem grau de invalidez
inabilitante, há certa margem de avaliação livre de sua parte, mas sempre atendo-se à lógica
do conceito indeterminado. Apenas constatará, dos fatos, se aquele conceito se preencheu.
Quando há a técnica do conceito indeterminado, o administrador não conta com muitas
opções, podendo variar sua atuação exclusivamente dentro daquilo que se lhe apresenta
plausível dentro do termo. Mal comparando, seria quase uma discricionariedade técnica,
pois o agente não pode se afastar daquilo que o conceito aberto representa na realidade – ou
seja, é indeterminado até certo ponto, havendo sempre um núcleo de certeza, pelo quê se
diz que há um único caminho a ser seguido. Na discricionariedade, a margem é ampla,
limitada apenas à principiologia atinente.

5
Há ainda uma variante desta corrente minoritária que entende que o controle é de mérito: alguns autores
defendem que, mesmo sendo controle de mérito, é dado ao Judiciário fazê-lo, com base nos princípios
mencionados. Mas esta corrente é ainda mais minoritária.

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1.2. Atos Vinculados

Quando o ato é vinculado, ao contrário, a lei se ocupa de todos os seus detalhes, não
havendo liberdade alguma para a avaliação de nenhum de seus elementos pelo agente
público, nem quanto a sua edição ou não. Apresentando-se o ato vinculado, o administrador
limita-se a praticá-lo, conforme a lei o impõe.

2. Poder Hierárquico

Há doutrina, como a do Prof. José Carvalho, que sequer entende ser um poder, o
hierárquico, mas sim um atributo ou característica da administração pública. Todavia, a
maior parte o trata sob esta epígrafe de poder da administração, valendo manter assim o
conceito.
Poder hierárquico é a capacidade de organizar, ordenar, fiscalizar, controlar a
administração, inclusive cabendo rever atos de subordinados, dentre outras capacidades. O
controle exercido pelo agente superior sobre os atos do subordinado, justamente, se
denomina controle hierárquico, ou controle por subordinação.
Este controle hierárquico é um controle automático, amplo, e de efeitos
permanentes. Isto significa que este controle independe de qualquer previsão legal
específica: a autoridade superior tem, mais do que o poder, o dever de controlar os atos de
seu subordinado.
Não se confunde o controle hierárquico, jamais, com o controle por vinculação,
chamado controle finalístico. Neste controle, não existe qualquer hierarquia entre quem
controla e quem está sendo controlado, ao contrário do controle hierárquico. Além disso, a
extensão do controle finalístico vai sempre depender da previsão legal específica para tal
controle – o qual, como se vê, não é automático, portanto.
Assim, o chamado recurso hierárquico, dirigido a agente superior na escala
hierárquica, é cabido somente no âmbito do ente que tem estabelecida a hierarquia. Teria
cabimento, porém, o recurso hierárquico impróprio, aquele dirigido a entidade alheia ao
quadro hierárquico do ente em que se produziu a decisão impugnada? Este tipo de recurso
só pode ser admitido se houver previsão legal específica neste sentido, pois do contrário se
estará suscitando ordem hierárquica entre agentes que não são hierarquicamente dispostos,
mas apenas vinculados para efeito de controle finalístico. O recurso hierárquico próprio,
decorrente do poder hierárquico, não depende de qualquer previsão legal, pois é inerente ao
controle hierárquico.

2.1. Delegação e Avocação

O poder hierárquico engloba também as prerrogativas da delegação e avocação pela


administração pública, possibilitando que o Poder Público delegue ou avoque atribuições
que entenda por bem.
Delegar é transferir atribuições por si detidas a um outro agente público, geralmente
feita por superior hierárquico a um subordinado. Veja que esta é a mecânica normal, mas
pode haver delegação de atribuições para quem não seja subordinado.
Os atos que competem exclusivamente a determinado agente não são delegáveis,
pois assim o quis o legislador ou constituinte, ao prever a exclusividade. Quando o ato for

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

delegável, a delegação precisa ser prevista especialmente em lei? partindo-se da premissa


que é uma possibilidade inerente ao próprio poder hierárquico, que é amplo e automático,
não seria necessária. Há, porém, uma discussão sobre esta delegabilidade, entendendo,
alguns, que a possibilidade de delegação só existe quando houver, no ordenamento jurídico
lato sensu, alguma previsão autorizativa expressa (tese do Prof. Carvalho). Outra corrente,
porém, defende que a previsão legal expressa não é necessária, pois a delegação é
naturalmente decorrente da hierarquia.
A Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo em nível federal, traz no seu
artigo 13 alguns atos insuscetíveis de delegação:

“Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:


I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.”

Esta lei, no artigo 11, traz previsão que corrobora a corrente do Prof. Carvalho, que
defende que é necessária autorização legal para a delegação:

“Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a


que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos.” (grifo nosso)

Se não houver subordinação entre quem delega e quem será delegatário, ao


contrário, não há divergência: será sempre necessária a lei autorizativa. A possibilidade de
delegação a entidades não-subordinadas se encontra no artigo 12 desta lei:

“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver


impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos Presidentes.” (grifo nosso)

A autoridade que delega atribuições para uma autoridade subordinada continua


simultaneamente competente para decidir sobre o assunto delegado, ou esta competência
lhe é limada enquanto estiver sob a ordem do delegatário? Há duas correntes: José Carvalho
entende que ainda remanesce competente, simultaneamente, pois delegou apenas a
execução do ato, e não a titularidade; outra corrente, como Diógenes Gasparinni, defende
que ocorre uma suspensão da competência do delegante, em favor da competência do
delegatário, cabendo somente a este o poder decisório.
Além da Lei 9.784/99, o Decreto-Lei 200/67, nos artigos 11 e 12, trata da
delegação:

“Art. 11. A delegação de competência será utilizada como instrumento de


descentralização administrativa, com o objetivo de assegurar maior rapidez e
objetividade às decisões, situando-as na proximidade dos fatos, pessoas ou
problemas a atender.”

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art . 12 . É facultado ao Presidente da República, aos Ministros de Estado e, em


geral, às autoridades da Administração Federal delegar competência para a prática
de atos administrativos, conforme se dispuser em regulamento.
Parágrafo único. O ato de delegação indicará com precisão a autoridade delegante,
a autoridade delegada e as atribuições objeto de delegação.”

A autotutela também é uma manifestação do poder hierárquico, na medida em que é


por conta dela que se permite aos agentes promover a anulação ou revogação de atos
praticados por subordinados, além dos próprios.
A avocação, por sua vez, é o movimento inverso: ocorre quando a autoridade
superior chama para si a competência que era de um subordinado, não demandando maiores
aprofundamentos.

3. Poder Disciplinar

É o poder de impor sanções e punições àqueles que, de qualquer forma, se


relacionam com a administração pública. Não se confunde com o poder de polícia: o poder
disciplinar tem por fundamento uma supremacia especial em relação àquele relacionando
com a administração pública, enquanto o poder de polícia existe fundamentado em uma
supremacia geral da administração e todos os administrados.
A supremacia especial tem lugar quando existe um vínculo específico entre a
administração e a pessoa que será afetada pelo ato administrativo. Se não existe este
vínculo especial, a supremacia é geral, pelo quê só se sujeita ao poder de polícia.
Assim, estão sob efeitos desta supremacia especial os agentes públicos em geral, e
os particulares que se imiscuem em relações específicas com a administração. Por exemplo,
os alunos de escolas públicas, que são sujeitos à norma especial de disciplina, levado a
efeito, o poder disciplinar, pelos agentes administrativos da escola.
É fato, porém, que normalmente o poder disciplinar se manifesta nas punições a
agentes públicos, consubstanciado nas penas de advertência, suspensão, demissão e
cassação de aposentadoria6.
O ato de punição é um ato vinculado, na medida que a prática da infração deve,
necessariamente, corresponder a uma punição. Mas dentre as punições previstas, se houver
liberdade de escolha, há certa margem de discricionariedade, sendo sujeita à avaliação,
pelo administrador, de qual será a sanção mais apropriada, de acordo com o princípio da
adequação punitiva, subjugado à razoabilidade. Assim, é ato vinculado, pois o poder
disciplinar, em leitura mais moderna, é poder vinculado, pois a margem de avaliação dada
ao administrador é restrita, quando não ausente: deve aplicar uma sanção – pelo quê é
vinculado –, e a escolha da sanção, quando existe, ainda é restringida pela adequação
punitiva e pela razoabilidade. Por exemplo, se há liberdade ao administrador em optar por
uma advertência ou suspensão, será esta, apenas, a sua curta margem de discricionariedade.
O controle pelo Judiciário do poder disciplinar, portanto, hodiernamente, é bem
mais amplo do que outrora. Isto porque além de controlar sua legalidade estrito senso, pode
o Judiciário controlar a proporcionalidade da sanção aplicada, em face da infração

6
Quanto à cassação de aposentadoria, há que se apontar uma questão discutida na doutrina: seria
constitucional esta pena, uma vez que a aposentadoria corresponde às contribuições pretéritas para a
previdência? Esta discussão ainda não conta com pacificação, mas o STF e o STJ já analisaram o tema, tendo
pendido para a constitucionalidade da cassação de aposentadoria.

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

cometida, podendo anular uma demissão, por exemplo, caso a suspensão pudesse ser
adotada como sanção mais adequada, necessária ou proporcional em sentido estrito.
O exercício do poder disciplinar precisa sempre ser motivado, pois é imperativo,
para o exercício de qualquer defesa, saber qual é a imputação a si apontada. A tendência,
hoje, é que, de fato, todo e qualquer ato administrativo deva ser motivado – que dirá os atos
disciplinares. A Lei 9.784/99, no artigo 50, estabelece as hipóteses em que a motivação é
imposta na esfera federal:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio
mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique
direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões
orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”

Ressalte-se que esta lei é federal, e não nacional, pelo quê em searas outras pode ou
não haver a motivação.

3.1. Comunicabilidade das Instâncias de Responsabilidade do Agente Público

Aqui se aborda a repercussão da responsabilidade penal sobre a esfera


administrativa, ou seja, os efeitos disciplinares oriundos da prática de ato ilícito criminal. A
repercussão vai variar de acordo com o que se passou na seara penal. Vejamos.

3.1.1. Condenação por Crime Funcional

Quando um agente público pratica um ilícito penal, criminal, e é condenado, e este


ilícito se caracteriza como crime funcional, a decisão criminal repercutirá necessariamente
na esfera administrativa. Por exemplo, se o agente for condenado pelo crime de corrupção,
do artigo 317 do CP, necessariamente sofrerá a punição administrativa da demissão, em
decorrência do ilícito administrativo da corrupção.
Veja que não se trata de bis in idem. As instâncias são autônomas, podendo cumular-
se a responsabilidade penal e administrativa, e, quiçá, civil. O fundamento para esta
cumulação vem do artigo 935 do CC, e mesmo constando ali apenas a responsabilidade
civil e a criminal, se aplica o teor para a responsabilidade administrativa:

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo


questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando
estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

3.1.2. Absolvição em Crime Funcional

A absolvição pode ser por ausência de provas ou por negativa de autoria ou


materialidade. Esta diferenciação é tremendamente relevante: se a absolvição for por
negativa de autoria ou materialidade, o servidor não poderá ser punido administrativamente
por aquele fato que se caracterizaria como ilícito administrativo.
Se a absolvição, d’outrarte, ocorre por ausência de provas, nada impede que o
agente público seja punido pelo quê se denomina resíduo administrativo: este consiste na
falta residual, ilícito administrativo que restou comprovado, mesmo ante a inexistência de
provas que o condenassem penalmente. No exemplo da corrupção, a absolvição por
ausência de provas, neste crime, implica que na esfera administrativa não será possível
discutir a corrupção, nem aplicar sanção por esta, mas se durante o processo administrativo
disciplinar, pelo mesmo fato, foi constatada desídia – que é ilícito administrativo – nada
impede que, mesmo absolvido no crime, seja punido pelo resíduo administrativo.
As sentenças absolutórias do processo penal que fundamentam a repercussão ou não
na esfera administrativa são, respectivamente, aquelas previstas no artigo 386, VI e I, do
CPP:

“Art. 386.O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconheça:
I - estar provada a inexistência do fato;
(...)
VI - não existir prova suficiente para a condenação.
(...)”

Também pode ser mencionado, como fundamento, o artigo 65 do CPP:

“Art. 65.Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.”

3.1.3. Condenação ou Absolvição em Crime Não-Funcional

A absolvição em crime não-funcional, qualquer que seja seu fundamento, faz com
que não haja responsabilização administrativa de nenhuma espécie.
A condenação em crime não-funcional, por sua vez, repercute na esfera
administrativa com base nos critérios previstos no artigo 92, I, do CP:

“Art. 92 - São também efeitos da condenação:


I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos.

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes


dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;
III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática
de crime doloso.
Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo
ser motivadamente declarados na sentença.”

3.1.4. Esquema Gráfico da Repercussão Administrativa da Responsabilidade Penal

Responsabilidade Penal

Crime Funcional Demais Crimes

Absolvição Condenação Condenação Absolvição

Por inexistência Por


do fato, ou insuficiência
negação de de provas
autoria

Se > que 4 anos, ocorre Não sofre


A administração A administração A administração perda do cargo. Se < que 4 sanção
fica obrigada a decide por manter fica obrigada a anos, ou pena restritiva de administrativa
não aplicar ou cancelar a aplicar a sanção direito, a administração alguma
sanção. sanção, restando administrativa decide sancionar ou não.
eventual resíduo
administrativo

Repercussões na esfera administrativa

Casos Concretos

Questão 1

MURILO, carcereiro policial, e MARCÍLIO, auxiliar de necropsia, ambos afastados


de suas funções por razões disciplinares, com armas e carteiras apreendidas, abordaram

Michell Nunes Midlej Maron 31


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

em rua do centro da cidade, por volta das 23 horas, um cidadão angolano, que estaria em
"atitude suspeita" junto a uma agência bancária.
Conforme relataram os servidores, houve reação à abordagem, gerando luta
corporal e disparo de tiros (as armas não eram registradas e suas numerações estavam
raspadas) por parte de MURILO e MARCÍLIO, o que culminou com a morte do
estrangeiro.
A autoridade administrativa instaurou sindicância para apuração dos fatos, a qual
foi seguida pelo devido inquérito administrativo. A ampla defesa foi assegurada. Embora o
relatório final opinasse pela suspensão, a Secretaria de Segurança Pública determinou a
demissão (penalidade legal máxima), e fora sufragada pelo Governador, dada a gravidade
dos fatos.
Inconformados, ingressam os servidores demitidos no Judiciário. Argüindo vícios
no processo administrativo disciplinar, requereram a anulação da demissão, a
reintegração nos cargos, bem como verbas patrimoniais e morais. Aduzem que a ação
penal relativa àquele fato sequer havia chegado a termo e que poderia ocorrer a
absolvição naquela sede, sendo prematura a decisão administrativa.
Pergunta-se:
a) Pode o Judiciário sindicar a decisão administrativa?
b) Caso ocorra a absolvição em sede penal, a sentença surtirá efeitos sobre a
decisão administrativa?
c) O que se entende por "resíduo administrativo"?
d) Se a legislação que dispõe sobre as sanções aplicáveis for modificada no futuro,
de forma a não mais apontar a demissão como sanção aplicável, poderá a decisão
anterior ser revista?

Resposta à Questão 1

a) Sim. A decisão pode sofrer controle quanto a vícios de validade, pois se


constatados, a decisão pode ser anulada, e também quanto à proporcionalidade
da sanção imposta, se puder variar.

b) Depende. Se a absolvição for por negativa de autoria, ou por excludente da


ilicitude, será necessária a reintegração dos servidores; se for por insuficiência
de provas ou por outro motivo incipiente qualquer, fica a critério da
administração a aplicação de eventual resíduo punitivo administrativo.

c) É o efeito que resta na esfera administrativa de um evento penal qualquer, sendo


correspondente ao deslinde dos fatos, conforme dito no item “b”. Se, qualquer
que seja o caso, restar comprovado o ilícito administrativo, será este ali punível.

d) A lex mitior administrativa não opera necessariamente os mesmos efeitos que a


penal. A lei a ser aplicada na punição administrativa é a do tempo do fato –
tempus regit actum –, pois não se aplica o princípio da retroatividade da lei mais
benéfica. O TJRJ, na apelação cível 2002.001.0838-5, considerou que neste caso
não há substrato de fato novo a merecer a aplicação da nova lei.

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Questão 2

JOÃO SILVA realizou concurso público para o preenchimento de vaga de Policial


Militar. Quando estava na fase do Curso de Formação de Soldado PM foi desligado por
autoridade competente.
Irresignado, JOÃO interpôs mandado de segurança para continuar as outras fases
do concurso, sustentando que lhe foi subtraído o direito de defesa. A Corporação não
esclareceu os reais motivos que ocasionaram o seu desligamento.
Nas informações, a autoridade impetrada afirmou ser legítimo o desligamento, já
que foi praticado por autoridade competente, inexistindo vícios de motivação. O certame
dependia do preenchimento de determinados requisitos, inclusive do resultado de
investigação sigilosa da conduta social do candidato, na qual não obteve êxito.
Dados os fatos como verdadeiros, decida de forma fundamentada.

Resposta à Questão 2

Após a nomeação no cargo público, mesmo quando o servidor ainda não é estável, é
necessário que se garanta a ampla defesa e o contraditório para a perda do cargo. No caso
concreto, porém, o indivíduo ainda não é servidor, e sim candidato: a eliminação de um
concurso público não demanda atenção ao contraditório e ampla defesa do eliminado.
Assim, não assiste razão ao impetrante, pois não há direito líquido e certo a embasar
seu pleito.

Questão 3

Em que consiste o "poder hierárquico" da Administração Pública?

Resposta à Questão 3

É o poder que, na administração pública, permite aos agentes que fiscalizem,


ordenem, coordenem, revejam atos, etc. Consiste na possibilidade da administração
organizar sua estrutura, subdividindo-se em órgãos e departamentos, a fim de escalonar o
trabalho. É um poder intra corporis, não se manifestando em relações inter orgânicas. Do
poder hierárquico decorrem, também, as capacidades de delegação e avocação de
competências.

Tema V

Administração Direta. Estado, Administração e Governo. Centralização, descentralização e


desconcentração. Órgãos e agentes públicos.

Notas de Aula

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1. Administração Direta

O Estado Gerencial se divide em primeiro, segundo e terceiro setores. A


administração direta corresponde ao primeiro setor, Estado propriamente dito.
Há três conceitos básicos que servem de ponto de partida para o estudo deste tema,
os conceitos de Estado, administração pública e governo, que não se confundem jamais.
Estado é a pessoa jurídica de direito público, e possui o que se chama de governo,
ou atividade governamental. Esta atividade governamental se divide em três espécies, ou
sentidos: o primeiro sentido é o formal, que é o conjunto dos poderes instituídos pela CRFB
– o Legislativo, o Executivo e o Judiciário –, e de órgãos com previsão constitucional
alheios aos poderes – Ministério Público e Tribunais de Contas. O segundo sentido é o
material: governo, materialmente, é o conjunto de funções estatais básicas, como a
segurança pública, por exemplo. E o terceiro sentido, que mais distingue governo de
administração pública, é o sentido operacional: neste, governo é a conduta política do país,
ou seja, governo é a conduta independente do Estado.
Assim, segundo os dois primeiros sentidos, diferençar governo de administração
pública é difícil, mas se se observar o sentido operacional, a linha divisória fica bem nítida:
governo é conduta independente, não havendo qualquer hierarquia no seu desempenho,
enquanto na administração pública há. É o governo que representa o Estado, da forma mais
pura, tanto que se mudarem as pessoas que desempenham o governo, o próprio governo
também muda. Governo, operacionalmente, é conduta mutante.
A atividade administrativa é, portanto, um mero instrumental nas mãos do governo.
A atividade administrativa é o meio pelo qual o governo implementa suas políticas.
Destarte, se presta a execução das políticas governamentais, pelo quê é conduta
hierarquizada, e não independente, como o governo.
Sabendo-se, então, que Estado, governo e administração não se confundem,
passemos à análise estrutural da administração direta, ou seja, do corpo instrumental
diretamente dedicado à consecução do governo a cargo do Estado.

1.1. Estrutura da Administração Direta

A administração direta é construída por meio de órgãos, cargos, funções e agentes


públicos.
Órgãos públicos são centros de decisão, também chamados centros de competência,
que desempenham função estatal. Cargos públicos, por sua vez, não passam de lugares na
administração, criados dentro dos órgãos, para serem ocupados pelos agentes públicos. As
funções públicas, enfim, são os encargos atribuídos, em cascata, aos órgãos, aos cargos e
aos agentes públicos, sendo as atividades que devem ser exercidas para promoção da
prestação estatal.
Modificada a função, extinguindo-se um cargo, ou morrendo um agente público, por
exemplo, o órgão se altera? Certamente que não: o órgão independe da função, dos cargos
que o integram e dos agentes que ocupam seus cargos. Sua existência é superior, e portanto
absolutamente independente dos cargos, agentes e funções que o compõem.

1.2. Formas de Atuação do Estado: Centralização, Descentralização e Desconcentração

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A teoria geral do Estado prevê estas três formas de atuação estatal, o Estado
centralizado, o descentralizado e o desconcentrado.
Estado centralizado, forma mais primitiva de atuação, é aquele em que o Estado
titulariza o poder, e atua diretamente, executando suas próprias políticas públicas, por suas
próprias mãos e meios. Assim, além de ser titular do poder, o próprio Estado executa toda a
atividade administrativa. Não há nenhum Estado, no modelo ocidental moderno, que atue
de forma centralizada, dada a vasta gama de atividades administrativas que se apresentam
na crescente complexidade das relações humanas – é simplesmente inviável este meio de
atuação, hoje.
O Estado desconcentrado, por sua vez, é muito presente, dada a eficiência que tal
forma de atuação apresenta. Neste tipo, o Estado especializa determinadas atividades
administrativas, determinadas funções estatais, através da criação de órgãos dedicados a
atuar de forma específica. Veja: o Estado é a pessoa jurídica de direito público, e, dentro de
seu organismo, cria órgãos despersonalizados, dedicados a determinadas atividades
administrativas – é a teoria do órgão. Os órgãos integram o corpo estatal, assim como os
órgãos biológicos integram o corpo humano.
A descentralização é um método de atuação com um pressuposto básico para sua
identificação: a presença necessária de duas pessoas jurídicas, o que já a diferencia de
forma crassa da desconcentração, em que há uma só pessoa jurídica, sendo apenas dividida
e especializada a atividade administrativa. Na desconcentração, de um lado figura o Estado,
detentor da titularidade das funções, e de outro uma pessoa jurídica distinta criada ou
escolhida para dar atendimento a uma das funções do Estado.
A descentralização, por conceito, é a transferência de poderes de administração para
uma determinada pessoa jurídica, a fim de que esta desempenhe uma atividade
administrativa, que pode ser atividade pública em si, ou de utilidade pública. A
transferência pode se dar de duas formas, que não se confundem: por outorga ou por
delegação.
A descentralização por outorga é transferência legal, entrega da atividade para a
segunda pessoa por meio de lei. A descentralização por delegação é transferência
contratual, por meio de contrato administrativo.
Na descentralização, a atividade econômica ou a prestação do serviço público que é
transferida é executada pelo Estado de modo indireto, pois ao transferir este exercício a
outra pessoa jurídica, o Estado não deixa de guardar consigo a titularidade da atividade. Por
isso se diz que a exerce de modo mediato, indireto, pelas mãos de outra pessoa. Na
desconcentração, o exercício é direto e imediato, pois aquele que recebe a entrega da
atividade administrativa é órgão sem personalidade própria, integrante do próprio Estado.
Quando a pessoa que recebe a outorga ou a delegação executa a atividade em nome
do Estado, está executando-a por sua própria conta e risco, o que traz implicações na
responsabilidade civil: responde diretamente, posto que executa diretamente. O Estado,
sendo apenas o executor mediato, indireto, terá responsabilidade pelos atos do executor
direto, mas esta responsabilidade será subsidiária (havendo minoria inexpressiva da
doutrina que entende que seja solidária). Na desconcentração, como a execução é
diretamente feita pelo Estado, por meio de um órgão, sua responsabilidade é igualmente
direta.
A transferência dos poderes administrativos pelo Estado é feita por outorga, em
regra, quando a pessoa que recebe o exercício é também ente público (como para

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

autarquias); quando a entrega é feita a ente privado, o meio natural é a delegação,


contratual. Havia corrente clássica, outrora dominante, que limitava a delegação a
atividades administrativas que não fossem típicas de Estado. Neste diapasão, o poder de
polícia seria absolutamente indelegável. Ainda há atribuições que são indelegáveis – como
a segurança pública –, mas hoje o entendimento que vigora é que mesmo nos poderes
típicos de Estado, há desmembramentos (quando os há) que podem, sim, ser delegados a
entes privados. Por exemplo, no poder de polícia, pode ser delgada a vertente da
fiscalização de polícia, mantendo-se indelegáveis a ordem e a sanção de polícia7, havendo
controvérsia quanto à delegabilidade da concessão de polícia. Veja: dentro das quatro
vertentes, a ordem é intocável: é atividade tipicamente estatal, pertencente ao Legislativo; a
sanção, igualmente: não pode um particular impor sanção a outro. Mas a delegação da
fiscalização, por exemplo, não só não é inconstitucional, como é promotora da eficiência da
administração pública.

1.3. Teoria do Órgão

Esta teoria é a teoria da imputação, que significa que a vontade manifestada pelo
agente público é a vontade do órgão, que por sua vez é a vontade da pessoa jurídica da qual
o órgão é parte integrante. Por isso, se diz que a vontade do agente se imputa ao órgão, que
se imputa ao Estado. E é por isso que, tecnicamente, se diz que o agente presenta o órgão,
presenta o Estado, pois a vontade que ali representa é a do Estado, e não a sua própria em
nome do Estado (o que ocorreria se a relação fosse de mandato, representação, e não
presentação).

1.4. Classificação dos Órgãos Públicos

1.4.1. Quanto à Hierarquia

Quanto à hierarquia, os órgãos podem ser independentes, autônomos, superiores e


subalternos.
São órgãos independentes aqueles que têm origem na CRFB, representando os
poderes da República, e que por isso estão no ápice da pirâmide funcional, exercendo a
atividade de governo. Estes órgãos não têm qualquer subordinação hierárquica, funcional, a
nenhum outro (esta sendo a principal característica diferencial dos órgãos independentes).
Os órgãos independentes podem deter funções políticas, funções judiciais, e funções quase-
judiciais, que são aquelas que se afiguram um meio-termo entre as funções política e
judicial. Exemplo de órgão independente que exerce função judicial é o STF; função

7
O fracionamento do poder de polícia é expressamente adotado no teor do artigo 269, § 1°, do CTB:

“Art. 269. A autoridade de trânsito ou seus agentes, na esfera das competências


estabelecidas neste Código e dentro de sua circunscrição, deverá adotar as
seguintes medidas administrativas:
(...)
§ 1º A ordem, o consentimento, a fiscalização, as medidas administrativas e
coercitivas adotadas pelas autoridades de trânsito e seus agentes terão por objetivo
prioritário a proteção à vida e à incolumidade física da pessoa.
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

política, a Presidência da República; e quase-judicial, o Tribunal de Contas, órgão de


auxílio do Poder Legislativo, mas sem hierarquia em relação a este.
Vale consignar observação sobre a hierarquização do Poder Judiciário. O único
órgão administrativamente independente é o STF; os demais órgãos do judiciário, todos,
são hierarquizados administrativamente, mesmo que não o sejam em sua atividade
judicante, ou seja, têm independência funcional, somente em relação à função típica,
julgamentícia. Assim, como exemplo, o Juizado Especial é subordinado ao Presidente do
Tribunal, não na sua atividade jurisdicional, mas sim nos aspectos administrativos.
Os órgãos autônomos, por sua vez, são aqueles que exercem atividade
administrativa em primeira escala, mas não a atividade de governo, que é dominada pelo
órgão independente – é a cúpula da administração pública, enquanto o órgão independente
é a cúpula do governo. São subordinados exclusivamente aos órgãos independentes, e
superiores a todos os demais. Como o próprio termo indica, são autônomos, mesmo não
sendo independentes, e esta autonomia é financeira, técnica e administrativa.
Os órgãos autônomos têm função de direção, de planejamento, de supervisão e
controle. São exemplos, no Executivo: na União, os Ministérios; nos Estados, as Secretarias
de Estado; e nos Municípios, as Secretarias Municipais.
Os órgãos superiores são aqueles que detêm poder de direção, de controle, e têm
poder decisório na área de sua competência, sendo subordinados diretamente aos órgãos
autônomos, e, por conseqüência, aos órgãos independentes. Não têm qualquer autonomia,
administrativa, técnica ou financeira, apesar de ainda contar com o poder decisório no que
lhe incumbe. Na União, por exemplo, são as Procuradorias-Gerais.
Os órgãos subalternos, por fim, são aqueles que se dedicam apenas a executar as
atividades administrativas, havendo poder de decisão muito restrito, vez que sempre estão
sob a tutela de uma chefia imediata.

1.4.2. Quanto à Estrutura

Os órgãos são simples, também chamados unitários, ou compostos.


É órgão simples aquele que possui um só centro de competência,
independentemente da quantidade de cargos que o compõem. Vejamos um exemplo: o CNJ
possui diversos conselheiros e assessores, mas há um só cento de competência: das suas
atividades, emana uma só função, qual seja, a decisória sobre os temas de sua alçada. Se do
órgão emana uma só opinião, oriunda de uma só competência, ao final, o órgão é simples.
Os órgãos compostos reúnem em si órgãos menores, que exercem atividade idêntica
à do órgão que os açambarca, ou exercem atividade meio, dedicada a servir ao órgão maior.
O centro de competência, neste órgão, é esparso, pois há uma diversidade de órgãos
menores com parcelas da competência detida pelo órgão maior. Um exemplo seria uma
Secretaria de Educação: a atividade fim, que define a competência deste órgão, é educar.
Mas dentro do órgão, uma infinidade de outros menores realizam parcela desta
competência, sendo estes órgãos menores as escolas públicas, que realizam a função do
órgão maior, de forma desconcentrada.

1.4.3. Quanto à Atuação Funcional

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Os órgãos podem ser singulares, também denominados unipessoais, ou colegiados,


também chamados pluripessoais.
Os órgãos unipessoais decidem, atuam, por meio de um único agente, como o
próprio nome indica. Os colegiados, atuam pela colimação de vontades de uma pluralidade
de agentes, operando pela decisão majoritária de seus componentes.
Exemplo de órgão unipessoal é a Presidência da República; órgão colegiado, o CNJ.

1.5. Agentes Públicos

Os agentes públicos são pessoas naturais, que exercem função estatal, de modo
definitivo ou transitório. Veja que é conceito bastante aberto, comportando em si
praticamente todo particular que integra, mesmo que por certo tempo, a função pública.
Há quatro espécies de agentes públicos: agentes políticos, agentes administrativos,
agentes honoríficos, e agentes delegados. Vejamo-los.

1.5.1. Agentes Políticos

São aqueles que compõem o governo, nos seus primeiros escalões. Podem ter
cargos, funções ou mandatos, integrando a administração por nomeação, por eleição, ou
designação. Têm plena liberdade funcional, e não são servidores públicos, pois sua função
típica não é hierarquizada (lembrando que a função atípica, estritamente administrativa,
guarda, sim, hierarquização).
São agentes políticos todos aqueles que exercem cargos eletivos – isto é
incontroverso. Há, entretanto, controvérsia acerca da natureza de agente político daqueles
membros do MP, do TC e do Judiciário. Veja: quem entende que estes agentes são políticos
defende que o são por serem membros de poder – para o caso do Judiciário –, e, mesmo não
sendo parte de nenhum poder, tenham sua atribuição prevista na própria CRFB – para o
caso do MP e dos Tribunais de Contas.
Note-se que a Defensoria Pública é prevista na CRFB, assim como a AGU. Todavia,
somente sua existência é prevista no corpo constitucional, e não sua composição,
prerrogativas, funções, direitos e deveres, de forma extenuada, como no caso do TC e do
MP. Por isso, a DP e a AGU não têm agentes políticos, mas sim servidores públicos8.

1.5.2. Agentes Administrativos

Estes agentes são sujeitos a hierarquia funcional, podendo ter dois tipos de vínculo
com a administração: vínculo legal ou contratual. Aqueles que têm vínculo legal com a
administração são os servidores estatutários; os que têm vínculo contratual são os
servidores celetistas.
Os agentes administrativos celetistas são presentes na administração pública
indireta, nas pessoas jurídicas de direito privado que recebem delegação do Poder Público.
Estes agentes têm relação de trabalho, contratual, com a administração, sendo por isso

8
Há corrente minoritariíssima que entende que, para ser agente político, basta ser prevista sua atribuição na
CRFB, pelo quê a AGU, as polícias, a DP, todos contariam, em seus escalões de governo, com agentes
políticos.

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

regidos pelas normas dos contratos de trabalho, da CLT. Não têm cargo público, e sim
emprego público.
Aqui também se inserem os servidores temporários, contratados com base na lei de
contratação temporária, emitida na esfera do próprio ente que pretende contratar, prevista
no artigo 37, IX, da CRFB (este assunto será estudado amiúde em momento oportuno):

“(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender
a necessidade temporária de excepcional interesse público;
(...)”

1.5.3. Agentes Honoríficos

São aquelas pessoas nomeadas ou designadas para prestar um serviço transitório, e,


em regra, não percebem qualquer remuneração. Aqui se enquadram os mesários das
eleições, os jurados do júri popular, etc.

1.5.4. Agentes Delegados

São particulares que executam obras ou serviços públicos, por meio de contrato
administrativo que lhes concede estas obras ou serviços públicos.

Casos Concretos

Questão 1

Estabeleça a distinção entre atividade administrativa e atividade de governo.

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Resposta à Questão 1

Para resolver a questão, é interessante trazer também o conceito de Estado,


atividade de Estado, à diferenciação. Estado é a pessoa jurídica de direito público que
detém o governo, ou seja, desempenha a atividade de governo. A atividade de governo é
independente, consistindo no conjunto de órgãos do Estado, no conjunto de funções estatais
básicas, e nas condutas políticas independentes. Já a administração pública, a atividade
administrativa, não passa de um instrumental do qual se vale o Estado para implementar o
governo, sendo atividade hierarquizada e não independente.

Questão 2

BRASILINA DA SILVA, professora aposentada, pertencente ao quadro da


Secretaria Municipal de Educação, impetrou mandado de segurança, no intuito de ser
beneficiada pela norma contida em Lei Municipal que concedeu aos servidores ativos da
Fundação Municipal de Educação abono único, no valor de R$ 400,00. Entendeu ser
flagrante a violação às normas contidas nos §§ 4º e 8º, ambos do artigo 40 da
Constituição da República.
Procede o pedido?

Resposta à Questão 2

Não procede. A fundação beneficiada é outra pessoa jurídica, diversa da Secretaria


Municipal, pelo quê a isonomia não pode ser invocada – tratam-se de outras regras,
aplicáveis a pessoas jurídicas diversas. Se fossem órgãos da mesma pessoa, a isonomia
poderia ser invocada. A respeito, vide apelação cível 2001.004.00521, TJ/RJ, e MS 4092-
DF, STJ.

Questão 3

A Prefeitura do Município do Rio de Janeiro, por meio de Decreto, criou a Empresa


Municipal de Vigilância, com competência para fiscalizar o trânsito e aplicar multas.
Estas multas são lavradas através de autos de infração e posterior notificação aos
infratores.
Pergunta-se:
a) A fiscalização do trânsito e a aplicação de multas podem ser delegadas pela
Prefeitura Municipal do Rio de Janeiro a uma empresa autônoma?
b) Os guardas municipais da Empresa Municipal de Vigilância do Município do Rio
de Janeiro são considerados agentes públicos?
Respostas fundamentadas.

Resposta à Questão 3

a) Quanto à fiscalização do trânsito, não há qualquer óbice em sua transferência à


empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, sendo pacífico o

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

entendimento (STJ inclusive) de que esta vertente do poder de polícia é


plenamente delegável. Outrossim, quanto à aplicação das multas, a elaboração
dos autos de infração não pode ser transferida ao particular: a sanção de polícia
não pode ser delegada ao ente privado. Assim, a empresa pública fiscaliza,
constata a infração, mas é o Estado quem emite o auto de infração e o remete ao
particular, sancionando-o de forma imediata.

b) São empregados públicos celetistas, e, lato sensu, são agentes públicos, mas não
servidores públicos. O conceito de agente público engloba qualquer pessoa que
preste alguma atividade para o Estado, ou em nome deste.

Tema VI

Administração Indireta I. Princípios da reserva legal, da especialidade e do controle. Autarquias e Empresas


Públicas. Agências reguladoras.

Notas de Aula

Michell Nunes Midlej Maron 41


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1. Princípios da Administração Pública Indireta

1.1. Reserva Legal

Este princípio se apresenta no artigo 37, XIX e XX, da CRFB:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias
das entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de
qualquer delas em empresa privada;
(...)”

O princípio da reserva legal, para a administração indireta, significa que são


previstos dois tipos de lei ordinária para que esta administração se organize: a lei criadora e
a lei autorizativa.
A lei criadora é o diploma que, ele próprio, cria a pessoa jurídica. Somente as
autarquias são assim criadas, assim instituídas. Veja que, então, a autarquia não demanda
registro em nenhum tipo de órgão, como as Juntas Comerciais, tanto pela instituição
imediata na lei, como pela natureza não lucrativa (nem mesmo potencialmente) da pessoa
jurídica (pelo quê a necessidade de registro na Junta Comercial seria uma patente
incongruência). A lei instituidora, como dito, é uma lei ordinária, instrumento que, por
excelência, regulamenta a CRFB (os demais tipos legais são excepcionais, como a lei
complementar, e só são exigidos quando expressamente o consignar o constituinte).
A lei autorizativa se impõe quando se pretender criar empresas públicas, sociedades
de economia mista ou fundações públicas. Uma vez emitida a lei autorizativa, a entidade a
ser criada precisará cumprir todos os trâmites para sua regular instituição, nos moldes de
qualquer pessoa jurídica de direito privado: deverá haver a redação dos atos constitutivos,
que serão criados por meio de decreto, em regra, e em seguida deverá haver o respectivo
registro de tais atos constitutivos no órgão pertinente.
Assim, a “data de nascimento” da autarquia é a data em que a lei instituidora for
publicada. As demais entidades, empresas públicas, sociedades de economia mista e
fundações públicas, têm por nascedouro o momento em que se leva os atos constitutivos a
registro, no órgão específico, nos termos do artigo 45 do CC (pessoas jurídicas de direito
privado que o são).
“Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a
inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário,
de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as
alterações por que passar o ato constitutivo.
Parágrafo único. Decai em três anos o direito de anular a constituição das pessoas
jurídicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da
publicação de sua inscrição no registro.”

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Veja que o inciso XIX do artigo 37 da CRFB conta com o termo “específica”,
adjetivando a lei instituidora ou autorizativa. Esta especificidade diz respeito à dedicação
da lei a um único tema, qual seja, a lei que institui uma autarquia, ou a lei que autoriza a
criação de uma empresa pública, não pode tratar de nenhum outro assunto que não esta
instituição ou autorização, o objeto da pessoa que se cria ou autoriza, ou assuntos
diretamente ligados a este escopo (como elementos de funcionamento da pessoa jurídica em
questão, questões orçamentárias, etc). Se esta lei contiver qualquer previsão alheia ao tema,
será contrária ao teor da Constituição, violação direta à Carta Magna.
Por óbvio, a lei ordinária emanará do ente federativo respectivo, do âmbito
federativo que pretende criar ou autorizar a criação da pessoa jurídica em questão.
O inciso XX deste artigo 37 da CRFB estabelece que para a criação de subsidiárias
das pessoas jurídicas da administração indireta, bem como para a participação destas em
empresas privadas, se exige a lei autorizativa.
Poder-se-ia permitir, com uma só lei autorizativa, a criação de uma empresa pública
e também de sua subsidiária, por exemplo? O STF entende que esta lei será válida,
promovendo o princípio da eficiência e da economia, desde que se atenha à mesma pessoa
jurídica e subsidiárias, somente, não sendo válida a lei que, ao contrário, seja autorizativa
de mais de uma entidade, sem relação de subsidiariedade.
O inciso XIX ainda prevê que a lei complementar é exigida para definir a área de
atuação das fundações. Veja que a redação do dispositivo é truncada, dando ensejo a mais
de uma corrente sobre a interpretação da sua disposição: no TJRJ, existe uma leitura
(Desembargador Jessé Torres) que entende que a lei complementar, ali, é exigida não
apenas da fundação pública, mas que faz referência à dicotomia entre lei criadora e
autorizativa, sendo exigida lei complementar sempre que se tratar de lei autorizativa.
Todavia, a corrente majoritária é a que interpreta que apenas será exigida a lei
complementar quando se tratar de definir a área de atuação das fundações: da própria
interpretação gramatical já se pode assim depreender, mas há ainda um raciocínio
sistemático que embasa ainda mais fortemente tal corrente. É que, além da gramática, que
indica a fundação como “último caso” ali elencado, o artigo 173 da CRFB, no seu § 1°,
dispõe que:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de


atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)”

Veja que ali já é prevista a lei ordinária que trata do estatuto das empresas públicas e
sociedades de economia mista, pelo quê incluir estas entidades na previsão de lei
complementar do inciso XIX do artigo 37 seria previsão conflitante – deliberadamente, não
se inclui no artigo 173, § 1°, a fundação pública, pois o inciso XIX do artigo 37 tem a
previsão da lei complementar dedicada exclusivamente a estas. Por isso, esta corrente é
mais coerente.

1.2. Especialidade

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

O princípio da especialidade é também depreendido da exegese do artigo 37, XIX,


da CRFB, já transcrito, na medida em que ali se exige que a lei consigne, especifica e
expressamente, a atividade que será desempenhada pela pessoa jurídica da administração
indireta criada ou autorizada.
Significa, em verdade, que é proibida a finalidade genérica para a entidade, ou seja,
não se pode criar ou autorizar pessoa jurídica da administração indireta cujo objeto seja
indefinido, aberto.

1.3. Controle (Tutela Administrativa)

Significa este princípio, para a administração indireta, que a pessoa jurídica é


controlada pelo ente criador, submetida a uma ação fiscalizatória do ente criador.
Este princípio tem quatro aspectos:

- No aspecto político, os dirigentes das entidades da administração indireta são


escolhidos e nomeados pela autoridade competente dirigente da administração direta
correspondente. É controle político pois os critérios de escolha e nomeação são
baseados na confiança pessoal do dirigente da administração direta.

- No aspecto institucional, controle institucional, também chamado controle por


supervisão9, se dá o controle finalístico, ou seja, o controle do cumprimento da
finalidade da pessoa jurídica da administração indireta. É um controle dedicado a
averiguar o cumprimento das metas pela pessoa jurídica. Veja que não há hierarquia
entre as pessoas de direito público da administração direta e as pessoas da
administração indireta: há mero controle finalístico, e não hierárquico.
O controle institucional que se passa no cerne da própria pessoa da
administração indireta é, claro, também hierárquico. Por isso, desafia recurso
hierárquico próprio, dirigido pelo interessado a autoridade superior, intra corporis.
Caberia, então, recurso endereçado a autoridade componente do ente instituidor,
com base neste controle institucional? É pacífico que não há cabimento deste
recurso hierárquico impróprio, justamente por não haver hierarquia; este recurso só
é cabível, excepcionalmente, quando a lei do ente expressamente o previr.

- No aspecto administrativo, controle administrativo, se dá o controle interno


daquela pessoa, de chefia para subordinado, não extrapolando os muros da
instituição. É o controle hierárquico, que se passa inteiramente dentro da própria
entidade.

- No aspecto financeiro, controle financeiro, se passa o controle contábil,


verificação das contas da entidade.

No âmbito federal, cada Ministério exerce as modalidades de controle apresentadas,


inclusive a financeira (à exceção da administrativa, que é hierárquica, interna, como visto).

9
Este controle é impropriamente chamado por alguns de controle por vinculação, termo que, para a maioria,
não reflete precisamente a dinâmica da relação.

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Por isso, a primeira análise e auditoria de contas é feita ainda no âmbito da administração
direta, pelo próprio Ministério ao qual a pessoa jurídica da administração indireta está
vinculada. Somente após a efetivação do controle pelo Ministério, é que o Tribunal de
Contas efetiva seu controle.
Genericamente falando sobre o princípio do controle, este também é chamado de
controle finalístico, pelo quê não se pode confundir a menção genérica ao controle
finalístico com a menção específica ao controle institucional, que também é finalístico. Na
União, o termo usado é controle por supervisão (sinônimo, este sim, do controle finalístico
específico) conforme o artigo 19 do Decreto-Lei 200/67 deixa claro:

“Art . 19. Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está
sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os
órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do
Presidente da República.”

2. Autarquias

As autarquias institucionais, que aqui serão abordadas, referem-se ao conceito


clássico de autarquia, diverso do conceito que se aplica às que hoje são classificadas como
agências reguladoras ou agências executivas, que também são autarquias, mas com grande
variedade de peculiaridades.
As autarquias institucionais também não se confundem com as autarquias
territoriais, que são aqueles desmembramentos territoriais, geográficos, com uma certa
autonomia, normalmente financeira e administrativa, mas jamais autonomia política. É um
destacamento geográfico, previsto no artigo 33 da CRFB:

“Art. 33. A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos


Territórios.
§ 1º - Os Territórios poderão ser divididos em Municípios, aos quais se aplicará, no
que couber, o disposto no Capítulo IV deste Título.
§ 2º - As contas do Governo do Território serão submetidas ao Congresso Nacional,
com parecer prévio do Tribunal de Contas da União.
§ 3º - Nos Territórios Federais com mais de cem mil habitantes, além do
Governador nomeado na forma desta Constituição, haverá órgãos judiciários de
primeira e segunda instância, membros do Ministério Público e defensores públicos
federais; a lei disporá sobre as eleições para a Câmara Territorial e sua competência
deliberativa.”

Veja que todos os territórios outrora existentes se transformaram em Estados-


Membros, mas mesmo não havendo hoje nenhum território, autarquia territorial, ainda é
presença latente na CRFB, podendo vir a existir no futuro (como pela eventual aquisição de
territórios de países fronteiriços, por exemplo).
Dito isso, passemos às autarquias institucionais. São pessoas jurídicas de direito
público, que exercem funções típicas do Estado, despidas de qualquer caráter econômico,
não se prestando ao lucro, integrantes da administração indireta. Na esfera federal, as
autarquias são previstas no artigo 5°, I, do DL 200/67, combinado com o artigo 41, IV, do
CC:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,


patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração
Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada.
(...)”

“Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:


(...)
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
(...)”

Vale lembrar que este DL 200/67 é lei federal, e não nacional (como o é o CC), pelo
quê suas previsões são atinentes à esfera federal, e não aos demais entes estaduais e
municipais. No estado do Rio de Janeiro, a Constituição Estadual prevê, no seu artigo 77, §
2°, combinado também com o artigo 41, IV, do CC:

“Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos


Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte:
(...)
§ 2º - Considera-se:
I - autarquia - o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica de
direito público, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
administração pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada;
(...)”

Assim, cada ente cria sua autarquia institucional, mas sempre com natureza de
pessoa jurídica de direito público. Surge uma questão: seria possível a criação de uma
autarquia interestadual? Pela própria dinâmica da criação da autarquia, que depende de lei
instituidora da competência do ente, fica impossibilitada a sua criação, pois não há como se
emitir uma só lei com dupla origem (não há como se reunir o processo legislativo de dois
entes, a fim de promulgar uma só lei). Cogitar-se-ia de um convênio, mas convênio não é
espécie legislativa, e a autarquia exige lei criadora, não bastando convênio. Tampouco a
promulgação de leis idênticas resolveria a situação, vez que toda a dinâmica de gestão
ficaria sem titular específico. Enfrentando a questão, o STF entendeu que esta autarquia bi-
natural não é possível, sendo inconstitucional por violar o pacto federativo (artigo 18 da
CRFB), e por violar a competência para o fomento regional. Cada ente tem que instituir sua
própria estrutura de administração, direta e indireta.

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil


compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
(...)”

“Art. 21. Compete à União:


(...)
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de
desenvolvimento econômico e social;
(...)”
2.1. Prerrogativas

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

As autarquias gozam de determinadas prerrogativas: seus bens são públicos,


conforme estabelece o artigo 98 do CC, vez que são pessoas jurídicas de direito público:

“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas


jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem.”

Sendo públicos, seus bens são impenhoráveis, conforme explicitam os artigos 648
do CPC:

“Art. 648.Não estão sujeitos à execução os bens que a lei considera impenhoráveis
ou inalienáveis.”

Os bens das autarquias são também imprescritíveis, não sendo passíveis de


usucapião, na forma do artigo 183, § 3°, da CRFB, combinado com o artigo 102 do CC:

“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
(...)
§ 3º - Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”

“Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.”

Também contam com a prerrogativa dos prazos processuais estendidos, do artigo


188 do CPC:

“Art. 188.Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para


recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.”

Nas condenações contra si proferidas, com valor acima de sessenta salários-


mínimos, a sentença também será submetida ao reexame necessário, conforme prevê o
artigo 475, I, do CPC:

“Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I – proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as
respectivas autarquias e fundações de direito público;
(...)”

A execução das autarquias se processa com base no artigo 730 do CPC, combinado
com o artigo 100 da CRFB, o que significa que será executada com as prerrogativas dos
precatórios, sem observar o rito do processo sincrético, do cumprimento de sentença:

“Art. 730.Na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, citar-se-á a
devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta não os opuser, no prazo
legal, observar-se-ão as seguintes regras:
I - o juiz requisitará o pagamento por intermédio do Presidente do tribunal
competente;
II - far-se-á o pagamento na ordem de apresentação do precatório e à conta do
respectivo crédito.”

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 100. à exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos


pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária,
far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à
conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas
dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.
(...)”

Quanto ao foro, se a autarquia é federal, o foro é a Justiça Federal (artigo 109,


incisos I e VIII, da CRFB):

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
(...)
VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
(...)”

A autarquia pode cobrar seus créditos, tributários ou não, inscritos em dívida ativa,
na forma da Lei de Execuções Fiscais.
A responsabilidade civil da autarquia é, em regra, objetiva, na forma do artigo 37, §
6°, da CRFB:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
(...)”

Contam, também, com a imunidade tributária para impostos sobre patrimônio,


rendas e serviços, conforme o artigo 150, VI, “a”, e § 2°, da CRFB:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à


União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e
aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

É obrigatória a licitação, pelas autarquias, para a aquisição de bens e serviços,


como dispõe o artigo 37, XXI, da CRFB, combinado com o artigo 1°, parágrafo único, da
Lei 8.666/93:
“(...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure
igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos
da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica
indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
(...)”

“Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos


administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras,
alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Parágrafo único.Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da
administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.”

Os servidores das autarquias devem ser investidos por meio de concurso público,
como reza o artigo 37, II, da CRFB:

“(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
(...)”

O regime de contratação dos servidores deve ser obrigatoriamente o estatutário. O


STF já se posicionou que a possibilidade de que haja regime diferenciado – leia-se celetista
– para estas entidades da administração pública indireta, possibilidade esta introduzida pela
EC 19, é inconstitucional. Por isso, o regime jurídico é único, para a administração direta e
autárquica.

2.2. Classificação

Quanto ao objeto, as autarquias se classificam em assistenciais, previdenciárias,


culturais, profissionais, administrativas, e autarquias de controle.
As autarquias assistenciais se dedicam a prestar auxílio a regiões pouco
desenvolvidas. Um bom exemplo é o INCRA, ou o SUPRAMA.
Autarquias previdenciárias são, por óbvio, aquelas que cuidam da previdência
oficial do Estado, sendo que, hoje, só o INSS assim se configura. Há um debate sobre a
competência gerencial sobre a previdência complementar dos servidores públicos,
estatutários, que deveria ser gerida por uma autarquia, separada do INSS.

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Autarquias culturais são as universidades, pessoas jurídicas dedicadas ao


aprimoramento educacional e cultural do país.
As autarquias profissionais são aquelas que inscrevem e fiscalizam as profissões,
como os conselhos regionais de todas as carreiras.
Autarquias administrativas são aquelas que não se enquadram especificamente em
nenhuma das epígrafes apontadas (e não são agências reguladoras). Como exemplo, o
Banco Central do Brasil.
As autarquias de controle são aquelas com incumbência para fiscalizar pessoas que
prestam serviço público ou que atuam em determinado setor econômico: são as agências
reguladoras. Há autores que defendem que estas agências são autarquias sob regime
especial, justamente por ter esta característica fiscalizatória, fruto da detenção de poder
normativo por estas entidades. A agência reguladora, em verdade, é uma espécie do gênero
agências autárquicas. Por sua alta carga de peculiaridades, vale discorrer amiúde sobre este
gênero, em tópico próprio.

2.3. Agências Autárquicas

Existem dois tipos de agências autárquicas, as agências reguladoras e as agências


executivas. Veja que não são sinônimos, de forma alguma: são duas espécies bem distintas
do gênero agência autárquica. Vejamo-las.

2.3.1. Agências Executivas

Ser classificado como agência executiva é receber uma classificação jurídica, um


título que se dá a uma autarquia ou a uma fundação autárquica (fundação pública de
direito público10) que já existem: verificando-se que uma autarquia institucional ou uma
fundação autárquica preenche os requisitos para esta classificação, se lhe atribui este status
de agência executiva. Não há qualquer alteração, transformação, na pessoa jurídica: esta
apenas recebe um título. Os requisitos para se tornar uma agência executiva estão na Lei
9.649/98, no artigo 51, especialmente nos incisos I e II, bem como no Decreto 2.487/98:

“Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da
República.
§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas
para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem
como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.”

Ao receber a qualificação de agência executiva, a autarquia recebe um tratamento


diferenciado, principalmente recebendo maior autonomia de gestão. Como exemplo, a

10
É claro que a fundação pública de direito privado, e muito menos a fundação privada, não poderão ser
intituladas agências executivas, pois não preenchem os requisitos para tanto, constantes do artigo 51 da Lei
9.649/98.

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

agência executiva tem maiores possibilidades de dispensa de licitação, como deixa claro o
artigo 24, parágrafo único, da Lei 8.666/93:

“Art. 24.É dispensável a licitação:


(...)
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo
serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por
consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia
ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.”

As agências executivas não exercem qualquer controle sobre atividades econômicas


ou serviços públicos. Quem tem este controle por atribuição é a agência reguladora. De
fato, esta é uma das principais diferenças a serem apontadas entre estas espécies.
A classificação como agência executiva se presta, portanto, a dar maior
operabilidade e eficiência a estas autarquias, na medida que esta especialização proporcione
a maior efetividade possível em sua atividade – em nada se imiscuindo em atividades de
controle, como as agências reguladoras.
Um bom exemplo de agência executiva é o Inmetro.

2.3.2. Agências Reguladoras

Estas agências são autarquias sob regime especial. As características deste regime
autárquico especial são a independência administrativa (mitigada); a ausência de
subordinação hierárquica com relação ao Poder Público instituidor respectivo; o mandato
fixo dos dirigentes; a estabilidade dos dirigentes; e a autonomia financeira.
Quanto ao mandato fixo, em esfera federal, quem indica a pessoa é o Presidente da
República, e quem aprova e nomeia o diretor da agência reguladora, segundo o artigo 52,
III, “f”, da CRFB, é o Senado Federal:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


(...)
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
(...)
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
(...)”
Exercendo mandato fixo, o dirigente da agência reguladora teria independência
administrativa? A doutrina concluiu que esta independência seria inconstitucional, violando
o poder de controle do chefe do Executivo, previsto no artigo 84, II, da CRFB:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(...)
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da
administração federal;
(...)”

É por isso que se entende, como se consignou, que a independência administrativa é


mitigada: há independência, prevista nas leis criadoras das agências, pelo quê o
planejamento das políticas públicas fica nas mãos dos Ministérios, mas a discricionariedade
técnica fica sob comando da direção da agência.

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Quando deixa o cargo, o dirigente da agência deve cumprir a quarentena: como é


detentor de grandes conhecimentos privilegiados, a sua atuação imediata na iniciativa
privada seria desleal para a concorrência, pelo quê a Lei 9.986/00 estabelece, no artigo 8°,
um prazo de carência de quatro meses para ver-se apto a atuar na iniciativa privada
(lembrando que esta lei é federal, e não nacional, valendo esta previsão, em princípio,
apenas para as agências federais).

“Art. 8oO ex-dirigente fica impedido para o exercício de atividades ou de prestar


qualquer serviço no setor regulado pela respectiva agência, por um período de
quatro meses, contados da exoneração ou do término do seu mandato.”

2.3.2.1. Poder Normativo das Agências Reguladoras

Uma das principais características das agências reguladoras é seu poder normativo.
A primeira crítica que surgiu, quando se estabeleceu este poder dado às agências para
regular mercado ou serviço público, foi no sentido de que era previsão inconstitucional, na
medida que violava o princípio da legalidade, posto que se considerava uma usurpação da
competência do Legislativo sobre aquelas matérias. Hoje, entretanto, este posicionamento
se extinguiu: a função legislativa é dada ao Executivo tanto nas medidas provisórias quanto
nas leis delegadas, pelo quê a produção de normas, pelas agências reguladoras, é só mais
um exemplo do que já ocorre normalmente, com permissivos constitucionais (sendo, de
fato, uma das premissas do check and balance esta permuta de funções entre os poderes).
A segunda etapa, na consolidação do poder normativo das agências, foi a
delimitação de sua natureza jurídica. Três correntes disputam o tema: a primeira entende
que é direito regulatório, poder regulatório, sendo as normas expedidas pela autarquia
semelhantes ao que dita o artigo 59 da CRFB, ou seja, têm força de lei.

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:


I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.”

Por este entendimento, tem-se que a norma expedida pela agência é uma norma
primária, e, portanto, pode inovar no ordenamento, significando que pode trazer direitos e
obrigações legalmente inéditos ao particular.
Entretanto, esta posição é minoritária. A segunda corrente, de seu lado, entende que
o poder normativo tem natureza de regulamento, suas normas saindo aos moldes de
decretos regulamentares, ou seja, normas secundárias, não regulatórias, mas
regulamentares, atos administrativos gerais e abstratos. Para esta segunda corrente, ocorre o
fenômeno da deslegalização, que é a dinâmica de retirada da matéria do âmbito da lei
estrita, passando para o âmbito do ato administrativo: através de uma delegação legal, o
assunto deixa de ser matéria de lei para ser matéria do ato administrativo. Neste sentido,
não poderiam inovar na gama de direitos e deveres, mas apenas esmiuçar os que já são

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

previstos legalmente, operando nos estritos limites da lei; todavia, dentro desta segunda
corrente há uma dissidência, que defende que o regulamento pode, sim, inovar, pois isto
não significa exacerbar a lei que o informa: se a lei é aberta, o ato regulamentar sempre
inovará, na medida que traz pressupostos que ali não se encontravam. Vale dizer que esta
corrente, na primeira vertente – deslegalização sem inovação –, é a majoritária.
A terceira corrente, absolutamente minoritária, defende que a agência reguladora,
em seu poder normativo, exerce mera atividade de execução, que deves ser adstrita à lei e
ao próprio regulamento interposto, expedido pelo Poder Público.
É interessante que as três correntes se valem dos mesmos dispositivos
constitucionais, apenas variando quanto à interpretação feita deles. O primeiro dispositivo é
o artigo 21, XI, da CRFB, que diz que:

“Art. 21. Compete à União:


(...)
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização
dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
(...)”

Outro artigo relevante é o 177, § 2°, III, da CRFB:

“Art. 177. Constituem monopólio da União:


§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre:
(...)
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
(...)”

Por último, o artigo 174, caput, da CRFB:

“Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado


exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.
(...)”

O controle do ato normativo expedido pelas agência reguladoras é incumbência da


própria agência, não cabendo revisão dos seus atos pelo Poder Público que a criou. O
Judiciário, por sua vez, exerce controle na exata medida que exerce-o quanto a qualquer
espécie de ato administrativo, atentando-se para a discricionariedade técnica, aqui presente.

3. Empresas Públicas

A empresa pública é pessoa jurídica de direito privado, trazida no artigo 5°, II, do
DL 200/67, em âmbito federal, e no artigo 77, § 2°, II, da Constituição Estadual do Rio de
Janeiro:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


(...)
II - Emprêsa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito
privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a
exploração de atividade econômica que o Govêrno seja levado a exercer por fôrça

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer


das formas admitidas em direito.
(...)”

“Art. 77 - A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos


Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte:
(...)
§ 2º - Considera-se:
(...)
II - empresa pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado
com patrimônio próprio e capital público maioritariamente do Estado, criada por lei
para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por
força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de
qualquer das formas admitidas em direito;

A maior peculiaridade de uma empresa pública é a formação de seu capital: este é


composto exclusivamente por recursos de pessoas da administração pública, direta ou
indireta. Veja que não é somente o Poder Público que a criou aquele que vai integralizar seu
patrimônio, mas sim qualquer pessoa de direito público. O controle, entretanto, não sai
nunca das mãos do ente criador, mesmo havendo participação capital de outros.
No âmbito da União, porém, não há qualquer empresa pública que seja formada por
qualquer outro capital, que não o da própria União. No Estado do Rio de Janeiro, é imposto
apenas que seja, o capital, majoritariamente do Estado, podendo haver esta participação de
outras pessoas jurídicas públicas.
Quanto ao regime de pessoal, seus agentes são empregados públicos, e não
servidores, pelo quê o regime é celetista. Apesar de ser emprego público, e de ser pessoa
jurídica de direito privado, deve realizar concurso público para acesso aos quadros efetivos.
O empregado público não pode ser demitido sem a devida motivação do ato de
demissão. Na verdade, há duas correntes: a primeira posição entende que a motivação não é
imperativa, em atenção ao disposto no artigo 173, § 1°, II, da CRFB, segundo o qual a
empresa pública deve observar o mesmo regime das empresas privadas:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de


atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(...)”

A segunda corrente, tese de Diógenes Gasparinni, bastante majoritária no Judiciário


(Justiça do Trabalho) entende que a motivação é obrigatória, pois o regime deve ser o
mesmo das empresas privadas, mas com a devida vênia quanto a questões que difiram: se
há necessidade de concurso para ingresso, há necessidade de, ao menos, motivação para
desligamento, e, quiçá, processo administrativo. Ausente a motivação, para esta corrente, a
demissão é nula.

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A motivação é necessária pois, como é cediço, aplica-se a teoria dos motivos


determinantes, segundo a qual a causa do ato de demissão, ficando consignada, permite a
sua discussão.
Segundo os artigos 37, § 6°, e 173, da CRFB, as empresas públicas se dividem em
prestadoras de serviço público e exploradoras de atividade econômica. A diferença entre
prestar serviço público e explorar atividade econômica, segundo Celso Antônio, é que na
prestação de serviço público o objeto da empresa é posto imediatamente à disposição do
particular – como no serviço de transporte público –, enquanto na atividade econômica o
objeto é primeiramente beneficiado, e depois posto à disposição do particular – como na
exploração de petróleo, que, beneficiado, chega aos postos.
A relevância desta diferença é enorme: as prestadoras de serviço público têm
responsabilidade civil objetiva, como regra; as que desempenham atividade econômica
sujeitam-se à responsabilidade civil tal como as empresas privadas. As prestadoras de
serviço público ainda contam com outras prerrogativas, não detidas pelas empresas públicas
econômicas, que são oriundas do princípio da continuidade do serviço público. Quanto aos
bens, são de natureza privada, pois a empresa pública é pessoa jurídica de direito privado.
Todavia, se for prestadora de serviços públicos, os bens afetados a este serviço são
impossíveis de serem usucapidos, justamente por se atentar para o princípio da continuidade
do serviço público.
A empresa pública prestadora de serviço público deve licitar, sem exceções, por ser
regida por normas públicas específicas. As que exercem atividade econômica, contudo,
deveriam licitar apenas com base no estatuto das empresas públicas, mas como não existe,
ainda, este estatuto – a lei não foi promulgada –, há duas correntes: a primeira, da prof. Di
Pietro, entende que, não existindo o estatuto, deve licitar pela Lei 8.666/93, pois o
legislador assim o previu no próprio artigo 1° desta lei. A segunda corrente, de Marcos
Juruena Villela Souto, defende que as regras da Lei 8.666/93 inviabilizam a atividade
econômica, pois são por demais intrincadas, tornando a competição impossível para a
estatal econômica, pelo quê enquanto não vier o estatuto da empresa pública, não se aplica
a Lei 8.666/93, mas apenas os procedimentos previstos no próprio regulamento da empresa
pública. A corrente de Marcos Juruena é isolada.
Casos Concretos

Questão 1

Pode o Estado-membro criar legitimamente empresa pública que se destine a servir,


por meio de restaurante, comida típica regional? Resposta objetivamente justificada.

Resposta à Questão 1

A atuação do Estado na esfera econômica deve ater-se ao mínimo necessário. Não


se trata da desestatização máxima, meu argumento, mas sim da dedicação de esforços
estatais ao que seja de interesse público relevante. Por isso, entendo inconcebível empresa
pública com este objeto, vez que os artigos autorizativos da exploração de atividade
econômica pelo Estado – 170, 173 e 174 da CRFB – trazem esta atividade econômica como
exceção: esta é dada, em primeiro plano, no Estado brasileiro, à iniciativa privada, somente

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

excepcionalmente – por imperativo de segurança nacional ou relevância pública – sendo


dada ao Estado.

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de


atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei. (grifo nosso)
(...)

Questão 2

O Município X, visando à boa prestação de serviço de transporte urbano dentro de


sua esfera territorial, observando a devida autorização em lei, cria a empresa pública de
transporte urbano CTC-X.
Após três anos da sua criação, a referida empresa troca parte de sua frota de
veículos.
No ano de 1994, mais precisamente no mês de dezembro, um dos funcionários da
empresa, embriagado, ingressa no interior de um dos veículos antigos, que é utilizado
esporadicamente na prestação do serviço, e o dirige até um terreno baldio, abandonando-
o. Dois dias depois, deixa o emprego, sem nada avisar, retornando para o Ceará, terra
onde nasceu e viveu até a sua adolescência.
No dia 01/01/95, João das Promessas encontra o ônibus no terreno baldio, com a
chave na ignição e sem dados que pudessem identificar a propriedade do veículo.
Acreditando tratar-se de uma "dádiva divina", João das Promessas passa a utilizar
o veículo, como se fosse de sua propriedade, transportando gratuitamente pessoas
conhecidas para locais santos, visando ao agradecimento de dádivas.
Oito anos após, João das Promessas informa-se da necessidade de regularizar a
propriedade do veículo junto ao órgão competente e, assim, é assistido pela Defensoria
Pública, em ação de usucapião de bem móvel, em face da CTC-X.
Você é o juiz da causa. Decida o pleito.

Resposta à Questão 2

Em regra não se admite a usucapião de bem público, sendo assim considerado o


bem de empresa pública afetado à prestação do serviço público. Todavia, há que se
diferenciar quanto ao objeto da empresa pública que tem seu bem cogitado à prescrição
aquisitiva: se é empresa pública prestadora de serviço público, o bem é privado, mas não
pode ser usucapido, em atenção à continuidade do serviço público.
In casu, mesmo sendo prestadora de serviço público, o bem em questão não estava
afetado ao serviço, nem se falando em necessidade para continuidade do serviço público,
pois este continuou por grande lapso temporal. Assim, é, sim, passível de usucapião o bem
em debate.

Questão 3

A Universidade Federal do Rio de Janeiro, por intermédio de seu Conselho


Universitário, observada a norma contida no artigo 207 da Constituição da República,

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

edita uma resolução que dispõe sobre a eleição de seu Reitor e Vice-Reitor, os quais seriam
escolhidos em processo de eleição direta pelos docentes, servidores e estudantes. Tal
processo eleitoral teria início e fim no âmbito único daquela Universidade. Entendeu o
Conselho que a autonomia que lhe foi conferida pela Constituição fez prescindir de
elaboração de lista sêxtupla a ser encaminhada para escolha pelo Chefe do Poder
Executivo Federal.
Responda, às questões seguintes, fundamentando sua opinião:
a) É competente o Conselho para disciplinar, originariamente, o processo
democrático de escolha de seus dirigentes?
b) A gestão de bens e interesses próprios e o poder de auto-administração e
desempenho de funções específicas afetam a possibilidade jurídica de controle
administrativo do Poder Público sobre as Universidades?

Resposta à Questão 3

a) A autarquia federal pretende comandar a escolha e nomeação para seus cargos


de direção. Ocorre que o artigo invocado, 207 da CRFB, não subverte a lógica
geral da nomeação dos diretores pelo poder instituidor:

“Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa


e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.
§ 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas
estrangeiros, na forma da lei.
§ 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e
tecnológica.”

É que as autarquias culturais ganham, neste artigo 207, apenas a


autonomia didático-científica, administrativa, e de gestão patrimonial, não
sendo-lhe garantida a autonomia na escolha dos dirigentes, justamente em
atenção ao princípio do controle, no aspecto político do controle. Por isso, o STF
se orienta pela salvaguarda deste princípio, mantendo a escolha dos dirigentes
sob alçada do chefe do Executivo, vez que a UFRJ é entidade autônoma, mas
não independente.
Assim, as leis que impõem a remessa da lista sêxtupla ao Presidente são
constitucionais e vigentes, pelo quê não assiste razão ao Conselho, sendo
inválida, ilegal, esta resolução.

b) Não, pois o controle finalístico é sempre latente, e mais, exigido, pelo quê os
atos da Universidade são sempre sujeitos, na finalidade, ao controle geral do
Poder Público Federal.

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema VII

Administração Indireta II. Sociedade de Economia Mista, Fundação e outras pessoas jurídicas vinculadas ao
Estado. Organizações sociais. Contratos de gestão. Ajustes de cooperação.

Notas de Aula

1. Sociedade de Economia Mista

O estudo das sociedades de economia mista é feito em análise comparativa com as


emprestas públicas, pois ambas são espécies do gênero empresas estatais, guardando
grandes similaridades, e também grandes diferenças a serem apontadas.
A doutrina conceitua o gênero empresa estatal como “a pessoa jurídica de direito
privado, criada por autorização legal, e integrante da administração pública indireta, que vai
prestar serviço público ou exercer atividade econômica”.

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

As três maiores diferenças entre empresas públicas e sociedades de economia mista


são:

- Formação do capital: A empresa pública tem seu capital integralmente


proveniente de pessoas administrativas, integrantes da administração pública (ainda
que tenham caráter privado); a sociedade de economia mista tem tanto capital
oriundo de pessoas administrativas quanto de particulares. Para ser sociedade de
economia mista, porém, é imperativo que a maioria do capital votante seja do Poder
Público, pois o controle da entidade deve ficar, necessariamente, nas mãos do Poder
Público.

- Forma societária: A roupagem jurídica da empresa pública pode ser qualquer uma
admitida em direito (LTDA, S/A, etc), podendo, inclusive, ser um raro caso de
sociedade permanentemente unipessoal: pode a empresa pública ter um único sócio,
ao contrário da regra geral da pluripessoalidade. Assim ocorre, como exemplo, na
Caixa Econômica Federal, que tem por único sócio a União.
A sociedade de economia mista, por sua vez, obrigatoriamente deverá ser
uma sociedade anônima, como expressa o DL 200/67, no artigo 5°, III:

“Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:


(...)
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a
forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua
maioria à União ou a entidade da Administração Indireta.
(...)”

Veja que o DL 200/67 é uma lei federal, mas a doutrina vem entendendo que
a necessidade de que as sociedades de economia mista dos Estados-Membros e
Municípios precisa seguir, neste aspecto, a sua previsão: toda sociedade de
economia mista, qualquer que seja a esfera federativa, será necessariamente uma
S/A. Isto porque, mesmo sendo uma lei federal, a não nacional, trata de direito
comercial, empresarial, normas gerais de aplicação nacional, e como esta matéria é
dada à competência da União, só por isso, é tratada em lei federal, mas tem alcance
nacional.

- Foro processual: Quanto ao foro para as empresas públicas, é necessário que se


faça uma distinção quanto à esfera instituidora: se a empresa pública é federal, a
competência para processamento e julgamento é da Justiça Federal, como diz
expressamente o artigo 109, I, da CRFB:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Se a empresa pública for estadual ou municipal, a competência, por óbvio, é


da Justiça Estadual, cabendo ao respectivo código estadual de organização judiciária
a definição da competência específica das varas. No Rio de Janeiro, a competência
para julgamento da empresa pública estadual e municipal é das Varas da Fazenda
Pública.
Já para as sociedades de economia mista, não há foro diferenciado para
processo e julgamento. O que se passa é que, qualquer que seja a esfera federativa
instituidora, toda sociedade de economia mista vai ser processada e julgada na
Justiça Estadual. Este entendimento é até sumulado, no enunciado 556 da súmula do
STF:

“Súmula 556, STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é
parte sociedade de economia mista.”

Esta interpretação do STF é exegese do próprio artigo 109, I, da CRFB,


entendendo que a exclusão da sociedade de economia mista do texto não se trata de
omissão sanável interpretativamente, mas sim de silêncio eloqüente do constituinte
(pois em regra, quando quer falar das estatais em conjunto, as menciona no mesmo
texto).
No Rio de Janeiro, o CODJERJ cria uma situação um tanto estranha: nos
seus artigos 86 e 97, trata da competência das Varas da Fazenda Pública. No artigo
86, I, “a”, estabelece que as sociedades de economia mista municipais são da
competência destas varas especializadas, mas não trata das sociedades de economia
mista federais. Para estas, o CODJERJ atribui, residualmente, competência para as
Varas Cíveis, o que não faz muito sentido diante de toda a lógica sistêmica da
divisão judiciária. Por isso, como exemplo, a CEDAE é julgada nas Varas da
Fazenda Pública, e a Petrobrás, nas varas Cíveis.Veja:

“Art. 86 - Compete aos juízes de direito, especialmente em matéria de interesse da


Fazenda Pública:
I - Processar e julgar:
a) as causas de interesse do município ou de autarquia, empresa pública, sociedade
de economia mista e fundações municipais;
(...)”

Afora estas três diferenças, as espécies de empresas estatais seguem o mesmo


regime, apresentando características comuns. Passemos à análise dos demais caracteres das
sociedades de economia mista, lembrando, então, que o que se disser doravante servirá
também para as empresas públicas.

1.1. Características da Sociedade de Economia Mista

Como visto, espécie do gênero empresa estatal que é, a sociedade de economia


mista é pessoa jurídica de direito privado, criada por autorização legal, e integrante da
administração pública indireta, que vai prestar serviço público ou exercer atividade
econômica. Partindo desse conceito, pode-se identificar todos os principais caracteres deste
tipo de estatal. Vejamo-los.

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1.1.1. Criação da Sociedade de Economia Mista

Esta sociedade se cria por lei autorizativa, de iniciativa privativa do Chefe do


Executivo. Esta lei apenas autoriza a criação da sociedade de economia mista, sendo que
seu efetivo nascimento, a aquisição da personalidade jurídica, se dá no momento em que,
lavrados os atos constitutivos (lavratura que se passa, normalmente, em decreto do ente
instituidor), estes são levados a registro no órgão competente.
Assim, a criação passa por dois momentos: autorização legal para instituição, e
efetiva instituição por registro do ato constitutivo no cartório competente.

1.1.2. Patrimônio da Sociedade de Economia Mista

Os bens desta sociedade são privados, pois as empresas estatais têm natureza de
pessoas jurídicas de direito privado. Esta matéria já foi controvertida no passado, mas a
doutrina, hoje, é uníssona neste sentido, em atenção, inclusive, ao artigo 98 do CC:

“Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas


jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a
pessoa a que pertencerem.”

Se a pessoa é de direito privado, seus bens são privados. Destarte, as prerrogativas


dos bens públicos (impenhorabilidade, imprescritibilidade e alienabilidade condicionada),
em regra, não são atinentes aos bens da sociedade de economia mista. Todavia, a alienação
condicionada é uma limitação que se verifica, também, nas sociedades de economia mista.
Desta forma, os bens da sociedade de economia mista não são impenhoráveis ou
imprescritíveis, mas são, sim, limitados m relação à alienação. Esta é a regra geral.
Entretanto, a doutrina e a jurisprudência vêm trazendo a aplicação das prerrogativas dos
bens públicos, paulatinamente, às sociedades de economia mista, ponderando as relações
que esta sociedade enfrenta na sua atividade.
Vejamos a questão da penhora: como visto, a sociedade de economia mista pode ser
exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público. Se sua atividade for
econômica, esta estatal deverá se submeter ao artigo 173, § 1°, II, da CRFB, e, assim, serão
perfeitamente penhoráveis seus bens, uma vez que esta estatal deve reger-se conforme as
normas do regime privado:

“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de


atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos
imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de
economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de
produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(...)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
(...)”

É claro que esta submissão ao mesmo regime jurídico da iniciativa privada não
ocorre de forma absoluta, pois a própria CRFB prevê exceções, normas de direito público

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

aplicáveis às sociedades de economia mista econômicas. Como exemplo, a necessidade de


realização de concurso público para contratação de pessoal, a necessidade de promover
licitação para aquisição de bens e serviços, e o controle externo pelo Tribunal de Contas
respectivo. É por esta peculiaridade que se diz que o regime das sociedades de economia
mista econômicas é um regime híbrido, com normas de direito público e privado.
O fundamento para este nivelamento, mesmo que não seja absoluto, é que a
atividade econômica é dada, como regra, ao particular, à livre iniciativa econômica, e por
isso a inserção do Estado no mercado deve se submeter às normas que regem, naturalmente,
este mercado11. Além disso, a inserção do Estado na concorrência econômica, qualquer que
seja o mercado, deve ser precedida de dois requisitos fundamentais: o primeiro é a
subsidiariedade, ou seja, o Estado só o poderá fazer se aquela atividade for de relevante
interesse social, ou se assim o exigirem imperativos de segurança nacional (artigo 173,
caput, CRFB). O segundo requisito é a forma de inserção, de atuação, que só pode ser feita
por meio das empresas estatais: jamais poderá o Estado desempenhar atividade econômica
por meio de autarquias ou fundações públicas, por exemplo, e muito menos por meio da
administração direta.
A ponderação sobre a penhorabilidade exsurge na análise da sociedade de economia
mista que presta serviço público. Esta estatal desempenha uma atividade típica de Estado, e,
sendo assim, a prestação do serviço público deve ser protegida pelas prerrogativas a este
atinentes. Destarte, um dos principais princípios especificamente ligados a esta atividade é
o da continuidade do serviço público; se a estatal presta serviço público, este princípio é
diretamente informativo da sua atividade, e, excepcionalmente, todas as suas emanações
serão espargidas sobre esta estatal prestadora de serviço público – mesmo sendo pessoa
jurídica de direito privado. Por isso, mesmo a regra sendo a penhorabilidade do bem das
estatais, se este bem estiver afetado à prestação do serviço público, será impenhorável, em
atenção ao princípio da continuidade do serviço público (pois se o bem for penhorado, a
continuidade do serviço pode restar prejudicada).
Quanto à imprescritibilidade, todavia, não se aplica o mesmo raciocínio: a regra
geral, em decisões reiteradas do STJ, é que, independentemente de estar ou não afetado ao
serviço público, o bem da sociedade de economia mista será plenamente usucapível, bem
privado que o é, debalde ser a estatal prestadora de serviço público. Não se aplica a
ponderação oriunda da continuidade do serviço público, como na penhora, por uma razão
bastante lógica: a usucapião, para se verificar, depende do preenchimento do lapso temporal
de posse pelo usucapente; se este consegue possuir o bem, com animus domini, durante tal
lapso (artigo 1.238 do CC), significa que o serviço público não ficou prejudicado em sua
continuidade, não tendo sido o bem essencial ao serviço, pelo quê a continuidade do serviço
público não se presta como princípio oponível à prescrição aquisitiva.
Resumindo o raciocínio: os bens da sociedade de economia mista são penhoráveis,
em regra, sendo que podem ser excepcionalmente impenhoráveis quando a sociedade for
prestadora de serviço público, e o bem em questão estiver afetado a este serviço; e são
sempre usucapíveis, neste caso sem exceção, dada a inoponibilidade da continuidade do

11
Em termos leigos mas claros, nas palavras do Prof. Sérgio Camargo, esta sujeição ao regime privado se dá
pelo ditado popular que apregoa “quem está em minha casa, deve comer do meu feijão”, significando que se o
Estado pretende se inserir em mercado que não é seu, naturalmente, deverá sujeitar-se as regras deste
mercado, pois do contrário, se carregar para a atividade econômica as prerrogativas da supremacia, será
instalada concorrência desleal, prejudicial aos titulares da livre concorrência, quais sejam, os particulares.

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

serviço público pelas condições fáticas da usucapião, que explicitam sua não-afetação ao
serviço público (lapso temporal em que se pôs na posse do usucapente).

1.1.3. Regime de Pessoal

As sociedades de economia mista são pessoas de direito privado, sendo o regime de


contratação de pessoal, necessariamente, o celetista. Este entendimento é pacífico, tanto na
doutrina como na jurisprudência, pois o regime de direito privado, por excelência e
natureza, é o celetista. O regime estatutário é um regime administrativo, que só se admite
em pessoas de direito público12.
É claro que, mesmo sendo celetista, há ponderações a este regime, nas empresas
estatais, a começar pelo modo de ingresso – concurso público – e de desligamento, que
precisa ser motivado (havendo até quem entenda ser exigível processo administrativo
prévio à demissão).

1.1.4. Responsabilidade Civil

A estatal que presta serviço público vai responder objetivamente, pois se aplica o já
mencionado artigo 37, § 6°, da CRFB. Já a estatal que explora atividade econômica, em
regra, responde subjetivamente, na forma do artigo 173, § 1°, II, já transcrito, que impõe à
estatal econômica o mesmo regime das empresas privadas (e a regra das empresas privadas
é a responsabilidade subjetiva).
É claro que, havendo motivos outros que imponham responsabilidade objetiva à
estatal econômica, como a sujeição ao código consumerista, ou a responsabilidade
ambiental, por exemplo, esta será a modalidade aplicável de responsabilidade.

2. Fundações Públicas

Estas entidades, como se sabe, integram a administração pública indireta, ao lado


das autarquias e das empresas estatais. Quando se fala em fundação pública, se está
tratando de um destacamento patrimonial dedicado ao atendimento de um fim social.
A expressão “fundação” é um gênero, que se divide em fundações privadas ou
públicas, distinção que leva em conta a figura do instituidor. As que integram a
administração pública, por óbvio, são as fundações públicas, e estas é que serão o objeto de
estudo neste tópico, sendo a fundação privada objeto do direito civil, na parte empresarial.
Dentro da fundação pública, há uma divisão que o STF estabeleceu, e que foi
acolhida pela doutrina majoritária: as fundações públicas podem ser de direito público ou
de direito privado. As fundações públicas de direito privado são muito semelhantes, em sua
finalidade, às empresas estatais que prestam serviço público, e as fundações públicas de
direito público são praticamente idênticas às autarquias – motivo pelo qual são chamadas
também de fundações autárquicas, ou autarquias fundacionais.

12
No informativo 474 do STF, esta corte ressuscitou o regime jurídico único para a administração pública,
para as pessoas jurídicas de direito público: somente se contrata pessoal, nas pessoas jurídicas de direito
público, pelo regime estatutário.

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A similaridade entre as autarquias e as fundações públicas de direito público são de


fato tão profundas, que pode-se aplicar exatamente tudo o que for atinente às autarquias
para estas fundações: todo o estudo das características que vigem nas autarquias deve ser
transportado, ipsis litteris, para o estudo das fundações públicas de direito público. Mesmo
assim sendo, tem valor traçar um paralelo entre as características das fundações públicas de
direito público e de direito privado.
Quanto ao meio de identificação da natureza da fundação pública, se será de direito
público ou privado, esta informação deverá vir consignada na lei autorizativa ou
instituidora. Se não vier, o critério é casuisticamente verificado.

2.1. Diferenças entre as Fundações Públicas de Direito Público e de Direito Privado

Quanto à criação, as fundações públicas de direito público são criadas pela lei
instituidora, tal qual nas autarquias; as fundações públicas de direito privado, ao contrário,
têm sua criação autorizada por lei, sendo efetivamente instituída por ocasião do registro do
ato constitutivo no cartório pertinente (nos moldes das empresas estatais).
Quanto à natureza dos bens, ao patrimônio, os bens das fundações públicas de
direito público, fundações autárquicas, são bens públicos, pois são pessoas de direito
público, guardando todas as prerrogativas de bens públicos – alienação condicionada,
impenhorabilidade e imprescritibilidade. Já as fundações públicas de direito privado, por
sua vez, têm bens privados, sem quaisquer prerrogativas, ressalvando-se as consignações
feitas quanto à excepcional previsão de prerrogativas para os bens daquelas que prestam
serviço público.
Quanto ao regime de pessoal, as fundações públicas de direito público seguem o
regime jurídico único, estatutário (podendo ainda subsistir, na prática, pessoas desta
natureza que contratam em regime celetista, pois este era possível até 2007, quando o STF
entendeu inconstitucional qualquer regime diverso do estatutário); as fundações públicas de
direito privado, ao contrário, seguem necessariamente o regime celetista, com as mesmas
peculiaridades do regime celetista das empresas estatais.

2.2. Semelhanças entre as Fundações Públicas de Direito Público e de Direito Privado

A primeira característica comum é quanto à responsabilidade civil: todas as


fundações públicas, de direito público ou privado, são objetivamente responsabilizadas
pelos danos que causarem, na forma do artigo 37, § 6°, da CRFB. Respectivamente, a
fundação autárquica se insere no conceito de “pessoas jurídicas de direito público”, termo
usado pelo constituinte no citado dispositivo, e as fundações públicas de direito privado se
inserem no conceito de“pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços
públicos”, também dali retirado.
Outra característica comum a ambas as espécies de fundações públicas diz respeito
às imunidades tributárias: ambas têm-na, como é expresso no artigo 150, VI, “a”, § 2°, da
CRFB:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à


União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

VI - instituir impostos sobre:


a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
(...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e
aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
(...)

Veja que a CRFB não excepciona quanto às imunidades, pois ambas são inseridas
no conceito de “fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público”, termo de que se
valeu o constituinte.
Terceira característica comum diz respeito ao controle: ambas as espécies sofrem o
mesmo tipo de controle. Por serem entidades administrativas, sofrem controle pelo
respectivo ente instituidor (sem configurar hierarquia, mas sim vinculação, supervisão
ministerial). E sofrem também controle financeiro pelo Tribunal de Contas do respectivo
âmbito federativo.
A grande polêmica sobre controle, hoje, é quanto ao eventual controle das
fundações públicas pelo Ministério Público: o primeiro raciocínio empresta esta função ao
MP, sob o argumento de que as fundações se prestam a atender o interesse público em
determinado aspecto, e é atribuição do MP zelar pelo interesse público, em qualquer
situação. Em simples silogismo, constata-se que ao MP é dado este controle sobre as
fundações públicas, de qualquer subespécie. A segunda corrente, capitaneada pelo professor
José Carvalho e pela professora Di Pietro, entende que o MP não tem atribuição para este
controle sobre as fundações, pois é o CC que trata do controle do MP sobre fundações, e
quando lá menciona tal controle, o faz adstrito às fundações privadas, e não às fundações
públicas, de direito público ou de direito privado. E traz ainda outro argumento: já há duplo
controle, pelo ente instituidor e pelo TC, pelo quê o controle pelo MP é excessivo – e
excesso de controle é ausência de controle.

3. Contratos de Gestão e Ajustes de Cooperação

Este termo faz depreender que o Poder Público, hoje, pode estabelecer outras
formas de descentralização administrativa, diversas da criação de pessoas jurídicas de
direito público ou privado para integrarem a administração pública indireta, ou da
concessão contratual de serviços a pessoas jurídicas de direito privado.
Como se sabe, o Estado pode desconcentrar a atividade, por meio de criação de
centros de competência despersonalizados, inseridos na própria estrutura da administração,
ou descentralizar a atividade, criando entidade das administração indireta, ou concedendo
serviços a pessoas privada. A descentralização sempre foi de uma destas duas formas: ou
legal, quando outorga o serviço à pessoa jurídica integrante da administração indireta; ou
contratual, quando concede, delega, o serviço a pessoas privadas.
Hoje, surgem novos tipos de vínculos entre a administração pública e os
particulares: não só os contratos de concessão serão o único meio de delegação do serviço
público, mas também por meio dos vínculos criados por contratos de gestão e ajustes de
cooperação.

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

No âmbito do terceiro setor, o poder Público formaliza vínculos com entidades


privadas, que não têm fins lucrativos, e através destas parcerias, lato sensu, o particular se
dispõe ao atendimento de interesses públicos.
Vale, aqui, breve resenha sobre o que são exatamente primeiro, segundo e terceiro
setores do Estado. Nas concepção de Maria Zanella Di Pietro, o primeiro setor é o Estado
propriamente dito, a administração pública direta e indireta. O segundo setor é o mercado,
os particulares que visam ao lucro, mas que desempenham atividade de interesse público,
como as concessionárias e permissionárias do serviço público, e, para os que reconhecem
este instituto, as autorizatárias do serviço público. E o terceiro setor, por fim, é a sociedade
civil, entidades privadas que colaboram com o Estado sem qualquer finalidade lucrativa.
No terceiro setor, há um rol reconhecido na doutrina de entidades que o compõem,
rol meramente exemplificativo: o “Sistema S”, serviço social autônomo, composto pelo
Sebrae, Sesc, Senac, Sesi e Senai; as organizações sociais, OS; e as organizações da
sociedade civil de interesse público, Oscip.
Todas as entidades do terceiro setor são sem finalidade lucrativa; prestam atividades
de interesse social; e têm algum vínculo jurídico com o Poder Público, em algum nível. E é
este vínculo que recebe o nome, por exemplo, de contrato de gestão. Este contrato é o
instrumento de que se vale o Poder Público para se vincular à OS, e se depreende da
exegese do artigo 5° da Lei 9.637/98:

“Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento
firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social,
com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de
atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.”

A lei usa este termo, contrato de gestão, mas é basicamente o mesmo instrumento de
que se vale o Poder Público no vínculo com as Oscip’s, sendo que neste caso é chamado de
termo de parceria, ao invés de contrato de gestão, como se pode ler na Lei 9.790/99, no
artigo 9°:

“Art. 9o Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento


passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de
vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades
de interesse público previstas no art. 3o desta Lei.”

Para efeitos didáticos, nos ateremos ao termo contratos de gestão como gênero, vez
que todas as características deste são idênticas aos demais. Contrato de gestão é o vínculo
que vai efetivar a parceria entre o Estado e a entidade candidata ao terceiro setor. Através
deste contrato, o Poder Público acertará todas as condições pelas quais a atividade daquela
entidade será por ele incentivada, bem como as metas de atuação da entidade, e os objetivos
a serem alcançados em determinados prazos. Em contrapartida a estes objetivos, o Poder
Público concede benefícios àquela entidade, como dinheiro público, bens públicos e lotação
de pessoal, agentes públicos, para servir àquela entidade.
Como dito, tudo que se fala nos contratos de gestão, para as OS’s, se repete nos
termos de parceria, nas Oscip’s.

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Por fim, vale consignar que não se pode confundir o contrato de gestão atinente às
OS’s com o também chamado contrato de gestão que se verifica no artigo 37, § 8°, da
CRFB, e no artigo 51 da Lei 9.649/98:

“(...)
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser
firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a
fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre:
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.”

“Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia
ou fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional
em andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
§ 1o A qualificação como Agência Executiva será feita em ato do Presidente da
República.
§ 2o O Poder Executivo editará medidas de organização administrativa específicas
para as Agências Executivas, visando assegurar a sua autonomia de gestão, bem
como a disponibilidade de recursos orçamentários e financeiros para o
cumprimento dos objetivos e metas definidos nos Contratos de Gestão.”

Este contrato de gestão, previsto nestes dois dispositivos, consiste, na verdade, em


um ajuste, convênio, realizado pelo Poder Público com o próprio Poder Público, pelo qual
um ente celebra o pacto com um de seus órgãos internos, ou com entidade administrativa
que compõe a sua própria estrutura (a União com um órgão da administração pública direta
federal, por exemplo, ou com uma autarquia federal), no qual o Poder Público estipula
metas e objetivos para o seu pactuante, e, ao mesmo tempo, amplia a autonomia daquele
órgão ou entidade administrativa13.

13
Esta dinâmica é muito criticada: primeiro, se o Poder Público celebra contrato de gestão com um de seus
órgãos, está, na verdade, celebrando contrato consigo mesmo, vez que, segundo a teoria do órgão, este é mera
partícula da própria estrutura do ente. E além desta natural incongruência, a ampliação da autonomia do órgão
sem que lei a promova é quebra da legalidade, uma vez que é na criação do órgão público que se estabelece o
limite da autonomia deste – e só a lei cria órgão público, não podendo um contrato alterar o que a lei gravou.

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Determinada sociedade de economia mista federal adota política salarial de seus


agentes incompatível com as determinações governamentais de contenção de gastos e
cumprimento de metas orçamentárias, o que desagrada sobremodo ao governo, que,
embora sabedor do grau de autonomia conferida à referida entidade, resolve coibir tal
prática.
O Chefe do Executivo edita, então, decreto por meio do qual:
a) Afasta toda a diretoria da entidade, nomeando novos diretores de sua confiança
para cumprimento das metas estabelecidas,
b) Revoga todos os atos editados pela diretoria afastada, relativos à política
salarial referida.
Analise o acerto ou não das providências adotadas pela Administração Direta,
tendo em vista a autonomia das paraestatais, a forma de controle administrativo a que se
submetem e a relação que mantêm com a Administração.

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Resposta à Questão 1

As pessoas administrativas, de direito público ou privado, guardam relação de


vinculação, e não subordinação, com a pessoa política instituidora, com maior ou menor
autonomia. A rigor, o controle realizado pela pessoa instituidora é indireto, na forma de
supervisão, mas pode a lei que cria ou autoriza a criação da empresa estatal prever que a
entidade instituidora poderá realizar um controle mais forte e direto sobre os atos da
entidade administrativa, tanto de mérito quanto de legalidade, o que seria uma limitação
legal à autonomia da estatal.
Sendo regra geral, o controle será apenas a título de supervisão, mas se a lei, como
dito, entrega ao ente instituidor a capacidade de controle mais aprofundado, este será
possível. Se for, in casu, a regra geral, a atuação do Chefe do Executivo é ilegal; se for
autorizada na lei, será legal (como, hoje, não há esta autorização, em nenhuma sociedade de
economia mista federal, a atuação do administrador foi ilegítima).
Há, contudo, que se trazer ponderação ao caso concreto, pois há duas situações bem
distintas na questão: a exoneração da diretoria é um caso, e a revogação dos atos pretéritos
é outro. A exoneração dos diretores é um ato natural, e esta possibilidade é, de fato, salutar:
a administração indireta vive sob o princípio do controle, inclusive político, sendo dada ao
Chefe do Executivo a legitimidade para exonerar e nomear livremente os dirigentes, a seus
exclusivos critérios discricionários (ressalvadas algumas exceções). Por isso, a exoneração
ad nutum é possível, em qualquer caso, inclusive este.
Já quanto à revogação dos atos praticados pela diretoria da estatal, a atuação do
Chefe do Executivo é, deveras, ilegítima. Isso porque a estatal se rege pela sua autonomia,
sendo que seus atos só podem ser revogados por pessoas que a lei aponta como
competentes para tal juízo, e não é o caso do ente instituidor – se houvesse previsão
expressa, na lei de criação da estatal, desta possibilidade de revogação, seria, aí sim,
legítima.

Questão 2

O Banco do Brasil S/A propôs em face do INSS ação com pedido de anulação de
débito previdenciário, cumulado com repetição de indébito, visando: a- à anulação dos
autos de infração e notificações fiscais de lançamento de débito; b- à desnecessidade de
efetuar matrícula de obra de construção civil junto ao INSS em casos de obra pequena; c-
à exclusão da responsabilidade solidária referente ao recolhimento previdenciário
supostamente devido apenas pela pessoa jurídica contratada para a execução das obras,
nos termos do artigo 71 e seu parágrafo único, da Lei 8.666/93.
O INSS, na contestação, aduz que há solidariedade entre o Banco do Brasil e a
contratada pela realização dos serviços executados mediante cessão de mão de obra,
sendo ambos responsáveis pela obrigação previdenciária, ex vi do artigo 31, da Lei
8.212/91, em sua redação original, vigente na época do serviço prestado. Verbis:

"Artigo 31 - O contratante de quaisquer serviços executados


mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, responde solidariamente com o executor pelas

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele


prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23."

Decida, fundamentadamente.

Resposta à Questão 2

O STJ enfrentou a questão no REsp 417.794-RS. Até 1995, o artigo 71 da Lei


8.666/93 não estabelecia qualquer solidariedade entre os envolvidos, pelas obrigações
previdenciárias – contrapondo-se ao artigo 31 da Lei 8.212/91.

“Art. 71.O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários,


fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1oA inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por
seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a
regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de
Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 2oA Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31
da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de
1995)”

Veja que a alteração promovida em 1995 acabou com a controvérsia: existe a


solidariedade por expressa previsão legal (§ 2°).

Questão 3

A União, no uso da competência que lhe confere o art. 37, XIX, da CR/88, instituiu
sociedade de economia mista, depois de lei autorizadora, para o desempenho de atividade
de transporte interestadual. Como não obteve os resultados financeiros almejados, passou
a apresentar constantes balanços em que o passivo superava o ativo.
Pergunta-se:
a) Justifica-se a criação dessa estatal?
b) Pode essa empresa sofrer processo de falência? Qual o fundamento jurídico?
c) Em que foro judicial poderia ela perseguir eventuais créditos para amenizar a
sua crise financeira?

Resposta à Questão 3

a) A criação não se justifica. A regra geral é que a atividade econômica da estatal é


prestada por particulares, e, em atenção ao princípio da subsidiariedade da
atuação econômica do Estado, esta atividade não deve ser mantida no cerne do
Estado, pois se este insere-se no mercado é para prestar a atividade com
eficiência, e não de forma deficitária. O Estado só vai atuar quando o particular
não puder fazê-lo com eficiência, e for atividade de alta relevância pública.

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

b) Até a Lei 11.101/05, era bastante discutida a possibilidade de falência das


estatais. O novel diploma falimentar, portanto, tentando pacificar a cena,
estabelece, no artigo 2°, I, que nenhuma estatal poderá submeter-se à falência:

“Art. 2o Esta Lei não se aplica a:


I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio,
entidade de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência
à saúde, sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades
legalmente equiparadas às anteriores.”

Pela literalidade, não se pode mais discutir o cabimento do rito


falimentar. Todavia, a discussão antiga remanesce e com a mesma intensidade:
parte majoritária da doutrina entende que se a estatal desenvolve atividade
econômica, poderá falir, somente não sendo passível de falência a que presta
serviço público.
Veja que a diferenciação quanto ao objeto, aqui, é relevante: se a empresa
estatal presta serviço público, poderá ser excluída da falência; se desempenha
atividade econômica, remete-se ao artigo 173, § 1°, II, da CRFB, pois se a
empresa privada pode falir, também poderá a estatal que está no mercado
econômico. A doutrina que assim entende defende que a exclusão da falência da
estatal econômica seria inconstitucional, em face deste artigo da Carta Magna,
devendo o transcrito artigo 2° da Lei 11.101/05 ser submetido a interpretação
conforme a constituição.

c) Quando alguma lide envolvendo empresas estatais alcançar o judiciário, a


empresa pública federal determinará a competência da Justiça Federal (artigo
109, I, CRFB); todas as demais empresas estatais, empresas públicas estaduais
ou municipais, ou sociedades de economia mista de qualquer âmbito, inclusive
federal, serão julgadas na Justiça Estadual.
A interpretação da doutrina e jurisprudência é de que o artigo 109, I, da
CRFB, ao tratar exclusivamente das empresas públicas federais, estatuiu
manifestação de silêncio eloqüente, ou seja, propositadamente excluiu as demais
empresas estatais (súmula 556, STF).

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema VIII

Atos Administrativos. Conceito, elementos, existência, validade e eficácia. Atributos dos atos administrativos.

Notas de Aula

1. Atos Administrativos

A administração manifesta sua vontade de duas formas: unilateralmente, através do


ato administrativo; ou por meio de contrato administrativo, manifesto bilateral de vontades.
O tema, aqui, é a manifestação unilateral, o ato administrativo.
Por conceito, ato administrativo é a “manifestação unilateral de vontade da
administração pública ou de seus delegatários, nesta condição, que pretende produzir
efeitos jurídicos”.
Deste conceito já se verifica a necessidade de considerar algumas ponderações: a
doutrina diferencia ato administrativo de fato administrativo. O ato administrativo é um
evento jurídico, uma manifestação de vontade, no qual a administração estabelece o que
Celso Antônio chama de falas prescritivas: o Estado impõe sua vontade sobre aqueles que
se sujeitam aos efeitos do ato, ou seja, o Estado prescreve condutas a serem seguidas (por

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

isso falas prescritivas). O fato administrativo, ao contrário do ato, não é uma representação
formal, uma manifestação formal de vontade jurídica da administração: é um
acontecimento fático que acaba por gerar efeitos jurídicos. Exemplo de fato administrativo
seria uma desapropriação irregular, indireta, em que, desatendendo as normas para
expropriar, o Estado praticamente esbulha o particular – evento jurídico que, sem
configurar-se ato administrativo, ainda assim gera conseqüências jurídicas. Outro exemplo
do mesmo porte é a morte de um servidor: não envolve, este fato, nenhuma manifestação de
vontade do Estado, mas é evento gerador de efeitos jurídicos administrativos (a quebra do
vínculo funcional).
Nada impede que, de um fato administrativo, seja conseqüente um ato
administrativo: mesmo que da morte do servidor já existam os efeitos, ainda assim pode a
administração editar ato formal noticiando publicamente a perda daquele vínculo.
O ato administrativo, como visto, pode ser editado por delegatários do serviço
público, agindo na condição de administração pública. Por isso, vê-se que os atos
administrativos podem ser editados por pessoas jurídicas de direito privado, como as
empresas estatais, que editam atos administrativos freqüentemente, ao realizar concursos,
licitações, etc. A este respeito, pode-se entender que é o entendimento do STJ na leitura da
súmula 333:

“Súmula 333, STJ: Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação
promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública.”

Assim, se a pessoa privada estiver no exercício da atividade administrativa, da


função administrativa, serão atos administrativos aqueles que editar, nesta condição.
O mesmo raciocínio se aplica, como dito, aos atos dos concessionários do serviço
público: enquanto prestador de serviço público, e somente para os atos que praticar nesta
qualidade, se empresta o caráter de ato materialmente administrativo a tais atos.

1.1. Ato Material e Formalmente Administrativo

O ato formalmente administrativo é aquele praticado por uma pessoa administrativa,


uma pessoa que, formalmente, integra a administração. Normalmente, este ato é também
materialmente administrativo, mas é, ao menos, formalmente administrativo, quanto a sua
origem.
O ato será materialmente administrativo, mas não formalmente administrativo,
quando, tendo características de ato administrativo, é proveniente de fonte que não integra
formalmente a administração pública. Como exemplo, os atos de uma concessionária de
serviço público: quanto à origem, não é formalmente administrativo, mas por ter conteúdo
administrativo, é materialmente administrativo.

1.2. Existência, Validade e Eficácia do Ato Administrativo

O plano da existência diz respeito aos elementos que não podem faltar em um ato
administrativo, elementos que formam o ato administrativo: competência, finalidade,
forma, motivo e objeto. Verificada a presença destes cinco elementos, o ato existe.

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Em seguida, analisa-se o plano da validade: os elementos que compõem o plano da


existência do ato administrativo têm que estar de acordo com o ordenamento jurídico para
que este ato seja também válido.
A eficácia, por fim, segundo Celso Antônio e José Carvalho, é a aptidão que o ato
tem para produzir efeitos. Há quem confunda, mescle, o conceito de eficácia com o de
efetividade: há quem diga que eficácia não é a mera aptidão para a produção de efeitos,
mas sim a própria produção dos efeitos, em concreto (corrente minoritária).
Eventualmente, o ato pode ser existente e válido, mas ineficaz: se for sujeito a um termo
inicial futuro ou condição suspensiva, o ato não produz efeitos enquanto este evento não se
implementar.

1.3. Elementos do Ato Administrativo

O artigo 2° da Lei 4.717/65, lei da ação popular, traz os cinco elementos


componentes do ato administrativo, já mencionados:

“Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no


artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições
legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular
de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de
lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em
que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada
ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

1.3.1. Competência

Competência, como elemento do ato administrativo, para José Carvalho, “é um


círculo de atribuições, dentro do qual o administrador público pode atuar”. Ou seja, a lei
traz um complexo de atribuições, dizendo qual agente público exerce uma ou todas elas.
Se exaspera, o agente público, as atribuições que pode desempenhar, estará
configurado o abuso de poder. A lei diz quais atribuições podem ser desempenhadas,
servindo como um duplo mecanismo regulador da atuação do agente: ao mesmo tempo que
lhe confere o exercício daquelas funções, funciona também como um parâmetro limitador
das atividades do agente. Se o agente descumpre a lei, em sentido amplo (agindo contra a
lei, ou excedendo os limites nela criados), está configurado o abuso de poder.
Os autores tratam do abuso de poder como gênero, sendo espécies deste o excesso
de poder e o desvio de poder, ambos gerando a nulidade do ato administrativo. O excesso

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

de poder é aquela atuação do agente que, de início, ocorre dentro dos limites da sua
competência, mas na execução da atividade, extrapola os limites impostos à atividade pela
lei que atribui a competência. Exemplo claro de excesso de poder é o abuso de autoridade
cometido por um policial, quando, em uma blitz regular, agride um particular por entendê-
lo suspeito.
Já o desvio de poder, ao contrário, se trata, na verdade, de um desvio de finalidade
do ato, pois o agente público, ao praticar ato de sua competência, não atende ao interesse
público, e sim a interesses outros, ilegítimos. Um exemplo seria a colocação de servidores
em disponibilidade, por estarem respondendo a processo administrativo disciplinar (já que a
demissão prévia seria ilegal): a disponibilidade é usada como meio de punição, sendo que a
finalidade da disponibilidade não tem cunho sancionatório algum, servindo esta como meio
de garantia ao servidor estável quando o cargo que ocupa não mais tem serventia. É desvio
de poder, então, sancionar servidores por meio de sua postura em disponibilidade.
A competência pode ser delegada ou avocada. A lei que entrega a competência pode
prever que esta seja delegável a outros agentes, ou avocável por outros agentes. Em âmbito
federal, a delegação de competência e a avocatória são tratadas na Lei 9.784/99, que trata
do processo administrativo federal, nos artigos 11 a 17. Vale a transcrição:

“Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a


que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente
admitidos.”

“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver


impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares,
ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for
conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica,
jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de
competência dos órgãos colegiados aos respectivos Presidentes.”

“Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:


I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.”

“Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio
oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites
da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível,
podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.”

“Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes


devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão
hierarquicamente inferior.”

“Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais


das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em
matéria de interesse especial.”

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo


deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.”

A doutrina estabelece que a delegação e avocação são situações excepcionais, só


possíveis quando admitidas em lei, mas em âmbito federal, de seu lado, a permissão legal já
existe, e os institutos são possíveis, desde que sigam os moldes ali estipulados. Assim, em
âmbito federal, a regra se inverte: salvo se lei posterior e específica expressamente vedar, a
delegação é possível.
É característica notável da delegação em âmbito federal a desnecessidade de relação
hierárquica entre agente delegante e delegatário: pode haver delegação a quem bem
entender o agente delegante, desde que o delegatário seja agente público, lato sensu.
As regras da avocatória são um tanto diferentes, como prevê o artigo 15 da Lei
9.784/99, supra transcrito. A avocação é excepcional, temporária, e só é legítima se a
motivação, devidamente consignada, for relevante ao interesse público. E, aqui sim, há
necessidade que o agente que realiza a avocação seja hierarquicamente superior ao que tem
a competência ordinária.
Por fim, vale consignar que a competência é um elemento absolutamente vinculado
do ato administrativo: só é competente quem a lei determina, não havendo qualquer mérito
a ser definido sobre a competência.

1.3.2. Finalidade

A finalidade do ato administrativo, em última análise, é uma só: o atendimento ao


interesse público. Quando o ato desvia desta finalidade, ocorre, como já dito, o desvio de
finalidade, desvio de poder, espécie do abuso de poder, sendo nulo, em princípio.
Por esta unicidade de finalidade, por ser uma só, este elemento do ato
administrativo é mais do que vinculado: é invariável.

1.3.3. Forma

Este elemento é exatamente oposto, no Direito Administrativo, à forma dos atos e


negócios jurídicos do direito privado: enquanto na seara privada vigora o princípio da
liberdade das formas, no Direito Administrativo o princípio regente é o da solenidade das
formas.
Destarte, a forma exigida para o ato administrativo, em regra, é a escrita, meio pelo
qual se garante a publicidade e o registro dos atos, e possibilita o contraditório e ampla
defesa. Ocorre que há casos excepcionais, em que a lei ou as circunstâncias fáticas
exprimem necessidade de formas diversas, como a verbal (que, em regra, precisa de
formalização escrita posterior), a gestual, ou mesmo a eletrônica. Como exemplo, os sinais
de um guarda de trânsito, os semáforos, etc.
A forma também é um elemento vinculado, sendo imposta pela lei.

1.3.4. Motivo

Motivo é a causa do ato, é a situação de fato ou de direito que acarreta a edição do


ato. Assim, pode-se falar em motivo de fato ou motivo de direito: se verifica o motivo de
fato quando, em algumas situações, o legislador não fecha as portas para o administrador

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

público, deixando a decisão sobre o motivo nas mãos do administrador, no caso concreto. É
dada a definição sobre o motivo ao administrador, pois é claro que é impossível, em todos
os casos, que o legislador preveja exaustivamente qual será o melhor motivo a fundamentar
a edição de um determinado ato administrativo. É motivo de fato porque o administrador
terá a liberdade para, diante dos fatos, escolher o melhor motivo. Quando o motivo for
desta espécie, o motivo de fato é elemento discricionário do ato administrativo.
Há situações em que, ao contrário, o legislador prefere fazer a atuação do
administrador se restringir a um determinado motivo, ou seja, traça na lei o melhor motivo
para a edição de determinado ato. Este é o motivo de direito, em que na própria lei o
legislador expressa que tal ato administrativo deverá, necessariamente, ser editado diante de
um determinado motivo. No motivo de direito, ao administrador resta apenas observar a lei,
editando o ato diante da ocorrência do motivo que o impõe: a sua administração é
vinculada, pelo quê o motivo de direito é elemento vinculado do ato administrativo.
Um exemplo de motivo de fato é quando a licitação for dispensável, segundo o
artigo 24 da Lei 8.666/93. Neste caso, ainda que o administrador se veja diante de uma
situação em que a licitação seja dispensável, não será obrigatória esta dispensa: o legislador
deixa a critério do administrador dispensar ou não, diante dos fatos, a licitação – é motivo
de fato, elemento discricionário do ato de dispensa ou de realização da licitação.
Exemplo de motivo de direito é a aposentadoria compulsória: completados setenta
anos e idade pelo agente público, o artigo 40, § 1°, II, da CRFB, impõe que seja este
aposentado. O motivo deste ato que aposenta o agente não comporta qualquer valoração
pelo agente público que vai aposentar o septuagenário, pelo quê é absolutamente vinculado,
motivo de direito: a completitude dos setenta anos impõe a edição do ato de aposentadoria.

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é
assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante
contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e
o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo
serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na
forma dos §§ 3º e 17:
(...)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao
tempo de contribuição;
(...)”

Há uma discussão severa na doutrina e na jurisprudência quanto à necessidade da


motivação do ato. Não se confunde o motivo com a motivação: motivo é o elemento do ato,
sempre presente, sob pena de inexistência do próprio ato. Motivo é a causa de se editar o
ato. A motivação, por sua vez, é a expressão, a exteriorização do motivo: é a revelação
expressa, consignada no ato administrativo, do motivo do ato. E é sobre a obrigatoriedade
de que esta motivação esteja presente que se apresenta grande controvérsia doutrinária,
havendo três correntes a disputar o tema.
A primeira corrente, de Celso Antônio, defende que todo e qualquer ato, vinculado
ou discricionário, deverá ser necessariamente motivado. Esta motivação obrigatória
fundamenta-se, para esta corrente, no princípio democrático: se todo poder emana do povo,
somente se apresentando a este o motivo do ato praticado em seu nome este ato será

Michell Nunes Midlej Maron 77


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

validado – o titular do poder, o povo, precisa da motivação para fiscalizar o exercício de


seu poder. O segundo argumento desta corrente é o que consta do artigo 93, X, da CRFB:
segundo este, as decisões administrativas do Judiciário serão motivadas, e Celso Antônio
diz que o que ali é previsto deve se estender a todos os poderes – pois se o Judiciário
precisa motivar seus atos administrativos, função atípica, com muito mais razão deverá o
Executivo motivar seus atos administrativos, que são sua função típica.
A segunda corrente, de José Carvalho, é exatamente oposta: interpretando os
mesmos dispositivos constitucionais, entende que a regra é a desnecessidade da motivação,
para qualquer ato administrativo. De forma geral, entende não há qualquer norma que
obrigue à motivação dos atos administrativos pelo Executivo: o artigo 93, X, da CRFB, em
leitura literal, só obriga a motivação para os atos administrativos do Poder Judiciário. Esta
corrente pondera, logicamente, quanto aos casos em que a lei expressamente exigir a
motivação.
A terceira corrente, de Diogo de Figueiredo, defende o meio-termo: para ele,
somente os atos decisórios têm que ser motivados, por sua natureza belicosa, vez que
podem impor restrições ao destinatário. Interpreta o mesmo artigo 93, X, da CRFB, no
sentido de que se aplica também ao Poder Executivo, mas atendo-se ao teor do texto do
inciso, que diz que “as decisões administrativas dos tribunais” deverão ser motivadas, e não
qualquer ato administrativo.

“(...)
X as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
(...)”

1.3.5. Objeto

O objeto é o conteúdo do ato. É a alteração fática ou jurídica que o ato pretende


produzir. É para quê se presta o ato, qual a sua serventia.
O objeto pode ser vinculado ou discricionário, respectivamente objeto de direito ou
de fato, exatamente nos termos em que se tratou esta dicotomia no elemento motivo. Um
exemplo de objeto de fato, discricionário, segundo José Carvalho, seria o seguinte: um
circo, pretendendo instalar sua lona em uma praça pública, requer autorização de uso ao
Município. Conceder ou não esta autorização é um objeto discricionário do ato, que será ato
negatório ou autorizativo do uso. A discricionariedade afeta também a extensão deste ato,
se autorizativo: poderá ser concedida a autorização para determinados dias e horários, que
poderão ser diferentes dos dias e horários requeridos pelo circo. Assim, a autorização e a
permissão de uso de bens públicos é um exemplo clássico de objeto discricionário.
Exemplo de objeto de direito, vinculado, é o seguinte: a lei regulamenta o exercício
de uma determinada profissão, estabelecendo todos os requisitos para que o particular possa
exercer tal profissão. Uma vez preenchidos os requisitos pelo particular, a administração
deverá emitir sua licença profissional: o objeto desta licença é vinculado, pois não há opção
ao administrador a não ser conceder a licença, e nos exatos moldes em que esta é prevista
na lei, com o exato alcance que a lei prevê (se a licença é para uso nacional, por exemplo,

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

não pode o administrador limitá-la ao uso regional ou local). Da mesma forma, se o


particular não preencher os requisitos da lei, não poderá o administrador emitir-lhe a
licença profissional. Destarte, a licença é um exemplo clássico de ato administrativo com
objeto vinculado.

1.4. Atributos do Ato Administrativo

De um modo geral, a doutrina aponta três atributos para o ato administrativo: a


presunção de legitimidade e veracidade; a imperatividade; e a auto-executoriedade.
A presunção de legitimidade e de veracidade do ato administrativo significa que o
ato administrativo, até prova do contrário, é conforme o ordenamento jurídico, de acordo
com as normas atinentes – por isso é legítimo –, e é presumidamente correspondente à
realidade: o conteúdo do ato administrativo presume-se verdadeiro, também, até que se
prove o contrário (presunção juris tantum, portanto). A presunção de veracidade é que traz
grandes conseqüências, tecnicamente: esta presunção gera inversão do ônus da prova como
regra na impugnação a atos administrativos. Veja: se o que está consignado no ato
administrativo presume-se verdadeiro, àquele que pretender desconstituir tal ato incumbe a
prova da sua falsidade.
Bom exemplo de presunção de veracidade é o das multas de trânsito: considera-se
verdadeiro o que estiver escrito no auto de infração, e ao particular é dado provar que não é
verdadeira a informação dali constante.
A imperatividade como atributo do ato administrativo quer dizer que este ato, em
regra, é uma ordem estabelecida pela administração, ato de imposição de vontade do Estado
sobre o particular. Mas esta regra geral não é absoluta, pois nem todo ato administrativo
conta com este atributo. Como exemplo, os atos enunciativos – certidões, pareceres, etc –
não têm caráter imperativo, assim como atos de consentimento dados ao particular, pois se
este requer alguma coisa, não há que se falar em imposição desta coisa sobre si (o Poder
Público apenas concorda com o requerimento do particular, não impondo nada).
O terceiro atributo é o que mais gera conflitos doutrinários: a auto-executoriedade
do ato administrativo. Antes de se explicar este atributo, é necessário traçar uma distinção
entre os conceitos de exigibilidade e executoriedade: na exigibilidade, a administração usa
de meios indiretos para forçar o particular a atuar de determinada maneira. Um exemplo é
uma lei municipal que obrigue o particular a conservar sua calçada: se o particular não o
fizer, o Poder Público poderá impor multa, meio indireto para coactar o particular a realizar
o que sua vontade, expressa na lei, impõe. Já na executoriedade, o Poder Público poderá,
com suas próprias forças, de forma direta, fazer com que o particular cumpra sua vontade;
como exemplo, a apreensão de mercadorias com validade vencida, pela vigilância sanitária
– o próprio Poder Público exerce o evento fático que satisfaz sua vontade, em prol do
interesse público.
A regra geral é que os atos administrativos tenham exigibilidade, sendo a
executoriedade a exceção, atributo excepcional. Para Celso Antônio e Di Pietro, só há
executoriedade em dois casos: quando a lei a garantir expressamente, ou em casos de
urgência.

Michell Nunes Midlej Maron 79


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Esclareça, fundamentadamente, e à vista do direito positivo vigente, se o princípio


da motivação necessária é de observância obrigatória na edição de todo o ato
administrativo.

Resposta à Questão 1

Há três correntes sobre o tema. A primeira defende que será, sempre, obrigatória, e
conjuga dois fundamentos constitucionais para assim concluir: o artigo 1°, parágrafo único
da CRFB, que sagra o princípio democrático, estabelece que se o povo é o titular do poder,
toda atuação em seu nome deve lhe ser prestada contas, e a motivação é o meio pelo qual o
povo pode exercer seu controle social sobre o poder; e que, segundo o artigo 93, X, da
CRFB, já transcrito, exige do Poder Judiciário a motivação de seus atos administrativos, e
se do Judiciário, que administra apenas como função atípica, se exige expressa motivação,
que dia do Poder Executivo, que administra de forma típica. Ademais, a motivação é
elevada a categoria de princípio pelo caput do artigo 2° da Lei 9.784/99, para a
administração federal, pelo quê se reforça ainda mais a tese dessa corrente:

Michell Nunes Midlej Maron 80


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
(...)”

Ao mesmo tempo, porém, no mesmo diploma, o legislador optou por enumerar os


atos que exigem a motivação expressa, no artigo 50, retirando um pouco da força do
princípio impresso no artigo 2°:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)”

A segunda corrente defende que nenhum ato administrativo precisa de motivação,


como regra, redargüindo o cabimento do artigo 93, X, da CRFB, pois entende que a
interpretação desse artigo deve ser literal: se a previsão é nominal para o Poder Judiciário,
não pode ser transportada para o Executivo. Há clara ressalva, entretanto, para esta
doutrina, quando a motivação é imperativa: se a lei expressamente exigir do agente a
motivação de seu ato administrativo, é lógico que esta se imporá para a validade do ato. E é
exatamente o caso do artigo 50 da Lei 9.784/99, supra transcrito.
A última corrente dispõe que só será exigida a motivação de atos administrativos
que tenham conteúdo decisório: somente as decisões administrativas têm que ser
motivadas. O raciocínio é obtido por dois fundamentos constitucionais, quais sejam, o
princípio da ampla defesa e do contraditório, pois se a decisão pública pode contrariar
interesse do particular, esse precisa da motivação para produzir eventual defesa; e a redação
do artigo 93, X, da CRFB, que entende aplicável também ao Executivo, mas somente aos
atos decisórios14, pois assim consta no texto: se impõe ao Judiciário a motivação das
decisões administrativas, e não de qualquer ato administrativo.

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá


sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
X – as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública,
sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;”

Questão 2

AGENILDO SILVA propôs ação de procedimento comum ordinário, objetivando


compelir o Departamento de Trânsito do Estado do Rio de Janeiro (DETRAN-RJ) a:
1º) renovar sua carteira de habilitação, negada pelo DETRAN-RJ sob argumento
de não existir prontuário;
2º) reparar-lhe o dano material sofrido pela não utilização do veículo durante os
meses de janeiro a dezembro de 2003, para o exercício de sua profissão (técnico de
televisão).
A autarquia confirmou ter negado a renovação da carteira diante da ausência de
registros acerca da primeira habilitação do autor, encontrando-se AGENILDO em situação
equivalente à descrita no artigo 148, § 4º, da Lei nº 9.503/97(Código de Trânsito
14
Ato decisório é todo e qualquer ato que afeta interesse do administrado.

Michell Nunes Midlej Maron 81


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Brasileiro) - "A não obtenção da Carteira Nacional de Habilitação (...) obriga o candidato
a reiniciar todo o processo de habilitação".
Pergunta-se:
a) A autarquia estadual agiu de forma correta?
b) Nesse caso concreto, a apresentação da carteira de habilitação com validade
expirada é suficiente para embasar o pedido de renovação?
Respostas fundamentadas.

Resposta à Questão 2

a) O TJ/RJ enfrentou esta questão na apelação cível 2003.001.0821-6. Entendeu, o


TJ, que a renovação da carteira depende do prévio registro, e tendo o Detran-RJ
realizado diligências suficientes em busca desse registro, a sua ausência exige
que o particular realize novamente os procedimentos para aquisição da licença.
Agiu corretamente a autarquia.

b) Não é suficiente, pois se há suspeita de fraude, a lei exige o registro; inexistindo


este, a apresentação da carteira antiga não basta para elidir a provável fraude, in
casu.

Questão 3

O Prefeito da cidade de Rosa dos Campos, após a conclusão de concurso público,


nomeou e deu posse aos candidatos aprovados.
No decorrer do estágio probatório, o novo Chefe do Poder Executivo declarou nulo
o concurso, o que acarretou o afastamento de todos aqueles servidores. O ato de
afastamento foi precedido de regular apuração sumária, onde foram constatados indícios
veementes de irregularidades na realização do concurso em que se anulou, por exemplo, a
nomeação de candidatos que não comprovaram o grau de escolaridade exigido pelo edital
para aquele cargo e, ainda, norma do edital que contraria expressamente a orientação de
Decreto Regulamentar, ao dispor que "os casos omissos seriam resolvidos pela Prefeitura,
através do Gabinete do Prefeito". Ocorre que a Chefia de Gabinete era exercida pela filha
do ex-prefeito, também inscrita no concurso, sendo, afinal, aprovada em 2º lugar.
Indignados, os afastados impetram mandado de segurança contra o ato do Prefeito,
que reputam ilegal, já que não lhes foi assegurada a ampla defesa em sede de regular
processo administrativo. Entendem que houve total afronta aos comandos contidos nos
verbetes nºs 20 e 21 da Súmula do STF.
Decida a questão, destacando, principalmente, a observância aos princípios
norteadores dos atos administrativos, bem como aos seus elementos, requisitos e atributos.

Resposta à Questão 3

Este assunto foi enfrentado no STJ, no REsp 239.303-BA, e no REsp 243.971-BA.


Entendeu esta corte que o ato do novo prefeito é, sim, legítimo e correto, se o devido
processo legal e contraditório estiverem presentes.

Michell Nunes Midlej Maron 82


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A anulação de um concurso deve ser feita respeitado o procedimento legal para


verificação das irregularidades que porventura estejam a eivar o certame. Se, no caso, ficar
evidente que a alegação de que houve violação a tal preceito procede, o ato do prefeito é
viciado. Mesmo porque, o STF, nos verbetes apontados, foi de meridiana clareza, dispondo
que “é necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário
admitido por concurso”, e “funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem
demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.”
Destarte, diante de toda a principiologia que norteia os atos administrativos, poder-
se-ia até chegar ao mesmo desfecho – a anulação –, mas não sem que se respeite o devido
processo legal na esfera administrativa.

Tema IX

Classificação dos Atos Administrativos. Atos vinculados e discricionários, simples e complexos e outros.
Motivação: Teoria dos motivos determinantes. Mérito administrativo. Controle da discricionariedade.

Notas de Aula

1. Classificação dos Atos Administrativos

Como já se viu, os atos administrativos são manifestações unilaterais de vontade da


administração publica, e estão sujeitos ao regime jurídico de direito público, especialmente
no que concerne a seus atributos – presunção de legitimidade e veracidade, imperatividade
e auto-executoriedade –, que denunciam sua peculiar natureza.
A principal classificação dos atos administrativos consiste na divisão destes atos em
vinculados e discricionários. Vejamo-la.

1.1. Atos Vinculados e Discricionários

Estes atos são aqueles em que o legislador já positivou o único objeto que pode ser
adotado como elemento pelo administrador, diante de uma situação que provoque a edição
do ato. Estabelecida a vinculação, a administração não tem como exercer valoração alguma,
com base em critérios de conveniência ou oportunidade, na realização daquele ato. O

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

administrador não tem qualquer escolha, nem quanto a editar ou não o ato, nem quanto ao
conteúdo do ato. O exemplo mais clássico é a aposentadoria compulsória do servidor
público: a administração pública não poderá valorar conveniência ou oportunidade para não
aposentar o servidor – o objeto é vinculado ao evento etário, ou seja, o único objeto
possível é o desligamento.
Assim, diante de um ato vinculado, o administrador apenas verifica os pressupostos
de fato – no exemplo, a existência do servidor com setenta anos completos –, coteja aquela
situação com a previsão jurídica – no caso, o artigo 40, § 1°, II, da CRFB –, e emite o ato
correspondente – a aposentadoria. Outro exemplo é a licença-maternidade, ato que deve ser
concedido à servidora grávida, sem qualquer discricionariedade do administrador.
O ato discricionário, ao contrário, é aquele em que o administrador tem liberdade
para escolher entre dois ou mais objetos possíveis, e esta escolha será feita através de
critérios de conveniência e oportunidade. Exemplo desta conveniência seria a concessão ou
não da licença sem vencimentos para tratar de assuntos particulares: se o administrador
entender que é conveniente a concessão desta licença, a edita; se não achar conveniente,
não edita. Esta liberdade de escolha entre dois ou mais objetos possíveis é a
discricionariedade.

1.2. Atos Gerais e Individuais

Os atos administrativos gerais são aqueles praticados pela administração sem visar a
um destinatário específico, alcançando todas as pessoas que estiverem naquela situação de
fato ou jurídica mencionada no ato. Como exemplo, o regulamento de um concurso
público.
Os atos individuais, por sua vez, permitem a identificação específica do seu
destinatário, ainda que seja mais de uma pessoa. Como exemplo, uma licença para
construir, a exoneração de um servidor, etc.
No confronto entre o ato geral e o individual, prevalece o ato geral. Se for praticado,
em um concurso, por exemplo, um ato administrativo individual qualquer que contrarie as
regra do edital, este ato geral prevalecerá.

1.3. Atos de Império, de Gestão ou de Mero Expediente

Esta classificação foi muito importante na evolução das teorias da responsabilidade


do Estado, que começou na total irresponsabilidade estatal – the king can do no wrong –,
passando pela responsabilidade subjetiva, civilista, e alcançando a hodierna
responsabilidade objetiva do Estado. Na transição da irresponsabilidade para a
responsabilidade civilista, esta classificação ofereceu parâmetros bastante seguros para
identificar a responsabilidade: nos atos de império, aqueles em que o Estado usa de sua
supremacia em relação ao particular, adotava-se a irresponsabilidade, e nos atos de gestão,
em que o Estado se equiparava ao particular, se adotava a responsabilidade civilista
(posteriormente, todos os atos foram sujeitos a responsabilidade civilista, subjetiva). Esta
classificação, hoje, não tem maiores efeitos práticos, pois dela não se vale a teoria da
responsabilidade estatal, teoria do risco administrativo.
O ato de império, então, como dito, é aquele em que a administração pública se vale
de sua superioridade sobre o particular, enquanto no ato de gestão o Estado se equipara ao

Michell Nunes Midlej Maron 84


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

particular, em pé de igualdade. Como exemplo de ato de império, a requisição de um bem


privado; a concessão de uma licença é exemplo de ato de gestão.
Os atos de expediente, novel categoria inserida pela doutrina moderna, consiste na
classe de atos que se dedicam exclusivamente a impulsionar os processos administrativos,
sendo similares aos meros despachos de expediente no processo judicial.

1.4. Atos Complexos, Compostos ou Simples

O ato simples é aquele que, para sua edição, depende da manifestação de vontade de
um único agente.
O ato complexo, por sua vez, depende da manifestação de vontade de mais de um
agente, sem que estas manifestações de vontade possam ser consideradas uma principal e
outra acessória.
No ato composto, de outro lado, há também duas manifestações de vontade, de ao
menos dois agentes, sendo uma considerada principal, e outra acessória.

2. Motivação do Ato Administrativo

Consiste na exteriorização, por parte da administração pública, das razões de fato e


de direito de um ato administrativo. O elemento motivo corresponde a estas razões de fato e
de direito, e todo ato tem um motivo; a motivação é a exteriorização deste motivo, e sua
presença ser obrigatória ou não é questão controvertida na doutrina – controvérsia já
abordada, pelo quê se faz despicienda sua repetição, aqui.
É interessante consignar, entretanto, que a maior importância da motivação dos atos
administrativos, qualquer que seja a corrente que se adote, é quanto à perspectiva de
controle destes atos. Se não se conhece as razões que levaram a administração a editar o
ato, ao se intentar sua desconstituição será impossível atacar o motivo do ato, posta sua
obscuridade. A despeito de qualquer corrente, a Lei 9.784/99 enumera, no artigo 50, os atos
que, na esfera do processo administrativo federal, precisam ser motivados:

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e
dos fundamentos jurídicos, quando:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses;
II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções;
III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública;
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório;
V - decidam recursos administrativos;
VI - decorram de reexame de ofício;
VII - deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de
pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais;
VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo.
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações,
decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2o Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio
mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique
direito ou garantia dos interessados.
§ 3o A motivação das decisões de órgãos colegiados e comissões ou de decisões
orais constará da respectiva ata ou de termo escrito.”

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A exoneração de um ocupante de cargo comissionado não precisa ser motivada: é


ad nutum, sendo, de fato, um erro consignar-se o motivo na edição de tal ato. Isto porque se
a administração motivar este ato, teria aplicação a teoria dos motivos determinantes, e se
assim o for, poderá haver anulação do ato caso o motivo seja incompatível com a realidade.
Ocorre que este ato é ad nutum, e esta qualidade proporcionará ao administrador que, tendo
o ato anulado, no mesmo dia edite outra exoneração sem qualquer motivação expressa,
sendo esta última absolutamente legítima, pois possível por lei. A anulação e uma
exoneração ad nutum seria vazia15, portanto, vez que a reintegração do agente exonerado
perdurará apenas o interregno entre a exoneração anulada e a próxima exoneração
imotivada, válida (cabendo sempre a eventual indenização pelo efeito moral da motivação
odiosa e falsa que porventura tenha sido consignada ao nome do agente exonerado).

2.1. Teoria dos Motivos Determinantes

Nos atos administrativos motivados, a sua validade fica condicionada à


compatibilidade da razão de fato apresentada pela administração pública com a realidade, e
da compatibilidade da razão de direito com a lei paradigmática.
Havendo incompatibilidade ente um ou outro aspecto – da razão de fato perante a
realidade ou da razão jurídica perante a lei –, o ato será considerado nulo, pela aplicação
desta teoria dos motivos determinantes. É simples, o próprio nome indicando o efeito: se o
motivo está expresso, ele é determinante para a validade do ato, devendo ser plenamente
compatível com aquilo que a lei e a realidade dos fatos apresentam.
Um exemplo: a administração aplica a pena de demissão a um servidor, por ter
cometido infração punível com esta sanção. Em seguida, o agente demitido comprova que
não praticou tal infração, que foi consignada como motivação do ato de demissão: este ato
será nulo, por incongruência entre a razão de fato da motivação e a realidade fática. Se,
neste mesmo caso, o servidor confessa a prática da infração, mas comprova que esta não é
punível com a demissão, mas sim com a suspensão, o ato de demissão será igualmente
nulo, por incompatibilidade da razão de direito com a lei que a fundamenta.
Especificamente em relação aos atos disciplinares, aplicações de punições a agentes
públicos, o processo apresenta uma peculiaridade. Na apuração da infração, a comissão
produz um relatório conclusivo, que é entregue à autoridade competente para a aplicação da
sanção. Esta autoridade poderá acolher a conclusão do relatório ou não, e se o fizer, é esta a
motivação, ou seja, o fato de apenas acolher a motivação não significa que não motivou o
ato; ao contrário, as conclusões acolhidas serão, de per si, a motivação expressa do ato.

3. Mérito Administrativo e Controle da Discricionariedade

Mérito administrativo é o uso correto da discricionariedade administrativa. Se o uso


da discricionariedade é incorreto, isso não é mérito administrativo, e sim ilegalidade, pelo

15
Esta posição é do professor Cláudio Brandão, mas não necessariamente corresponde à verdade, pois a
anulação não seria vazia: a reintegração representaria o retorno ao status quo ante do servidor, elidindo
quaisquer máculas porventura oriundas daquela motivação falsa e maledicente que a si fora vinculada. A
exoneração livre de motivação, que virá logo em seguida, não causa qualquer avilte ao nome do agente
exonerado, como o fez a exoneração com falsa motivação.

Michell Nunes Midlej Maron 86


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

quê o Poder Judiciário poderá controlar este uso. Se o uso foi correto, é mérito
administrativo puro, e por isso alheia-se ao controle pelo Judiciário.
A possibilidade de controle da discricionariedade administrativa pelo Judiciário é
questão intrincada, e será abordada amiúde em breve, mas, por agora, consigne-se: o
Judiciário não pode controlar o uso correto da discricionariedade, pois este uso é puro
mérito administrativo do Poder Público. O uso incorreto da discricionariedade, por sua vez,
escapa ao mérito para se tornar questão de ilegalidade, e esta sim pode sofrer controle
judicial. Se a discricionariedade for ilegalmente utilizada, pode o Judiciário controlá-la; se
for legalmente utilizada, não poderá sofrer controle judicial.
A discricionariedade não dá liberdade irrestrita ao administrador. Apenas concede a
este uma margem de escolha, uma certa liberdade de escolha, sem configurar um “cheque
em branco” assinado pelo legislador ao administrador. Como há um limite, se a
administração ultrapassar este limite, o Poder Judiciário poderá ser provocado para exercer
controle. Se a atuação é adstrita aos limites de escolha definidos pelo legislador, o ato é
insindicável pelo Judiciário.
Como se disse há pouco, se a discricionariedade for utilizada de forma correta, não
há controle judicial; mas há controle administrativo. A administração pública, no exercício
de sua discricionariedade, pode continuamente reavaliar critérios de conveniência e
oportunidade, podendo, até mesmo, revogar atos administrativos válidos quando concluir
que estes não são mais oportunos ou convenientes.
Assim, a revogação atinge atos válidos e perfeitos, e seu fundamento é a reavaliação
de critérios de conveniência e oportunidade, revisão que é sempre facultada ao Poder
Público.
3.1. Controle Judicial da Discricionariedade

O Judiciário pode controlar atos administrativos arbitrários ou ilegais, quando


provocado, como se disse. Seu controle quanto aos elementos vinculados do ato
administrativo – competência, finalidade e forma – é evidente, pois este controle se trata de
exercer simples cotejo entre a prescrição abstrata, legal, e a efetiva delineação do ato em
questão. Já quanto aos elementos que podem ser discricionários – motivo e objeto –, o
controle é restrito ao abuso e à ilegalidade. Um dos fundamentos para o controle da
discricionariedade incorretamente utilizada destes elementos é justamente a aplicação da
teoria dos motivos determinantes, já abordada, quanto às razões de fato e de direito do
elemento motivo.
Um outro fundamento que embasa o controle do uso da discricionariedade é o
princípio da razoabilidade16. O uso deste princípio permite o controle dos atos
manifestamente absurdos, ou que sejam praticados pela administração pública sem
observância de critérios lógicos. Há de se ter cuidado com o uso deste princípio, entretanto,
para que sua invocação não se banalize: o ato controlado em suas bases deve ser realmente
manifestamente absurdo, ou sem atender à lógica mínima do assunto em questão. Bom
16
Apesar de a maior parte da doutrina entender que razoabilidade e proporcionalidade são sinônimos,
diferenciando-se apenas quanto à origem terminológica, Humberto Ávila defende que são diferentes: para ele,
a proporcionalidade não é um princípio, e sim um postulado normativo aplicativo, e a razoabilidade, que
também é uma das espécies deste gênero maior – postulado normativo aplicativo –, é ponderável diante da
casuística, perante outros princípios ou postulados. A razoabilidade, então, teria por serviço afastar a
incidência de uma norma quando se tornar injusta no caso concreto, no que diferiria da proporcionalidade. Por
ora, fica a ressalva, sendo que esta matéria terá melhor assento nos estudos de Direito Constitucional.

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

exemplo de ato irrazoável é a construção de um estádio que comporta cm mil pessoas em


uma cidade que tem vinte mil habitantes: a não ser que se comprove, por estudos
detalhados, que aquela obra será benéfica à cidade, o ato que a autoriza será nulo, por avilte
à razoabilidade, à proporcionalidade.
Também o princípio da moralidade administrativa se presta a fundamentar o
controle judicial da discricionariedade. A moralidade é intimamente ligada à ética, tendo
ligação com as normas de conduta que se podem exigir de um administrador público.
Existem atos que, aparentemente legais, são praticados sem que o interesse público seja o
seu real escopo. Nestes casos, ainda que seja praticado no uso da discricionariedade
administrativa, o ato pode sofrer controle judicial.
A quebra da moralidade é, inclusive, causa de pedir na ação popular. O artigo 5°,
LXXIII, da CRFB, dispõe que:

“(...)
LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a
anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;
(...)”

Antes da CRFB, a ação popular só podia ser proposta se comprovada a lesividade


ao patrimônio público, mas com esta redação este requisito não mais é obrigatório, quando
a causa de pedir for lesão à moralidade ou ao meio ambiente.
Outro fundamento ao controle da discricionariedade administrativa são os conceitos
legais indeterminados (também chamados noções imprecisas). Estes conceitos abertos são
aqueles que, previstos nos diplomas, prevêem maior discricionariedade, maior liberdade ao
administrador. Por exemplo, os conceitos de “reputação ilibada”, “idoneidade moral”,
“notório saber jurídico”, todos atinentes à escolha de pessoas para nomeação, são conceitos
indeterminados, dando ao administrador maior possibilidade de escolha, maior
discricionariedade. Ocorre que ainda assim estes atos são passíveis de controle judicial: se o
resultado do ato praticado com fundamento nos conceitos indeterminados for
manifestamente incompatível com o conceito geral ali estabelecido, será anulável aquele
ato. Como exemplo, ao nomear para um cargo que exige idoneidade moral, o administrador
escolhe alguém com diversas condenações criminais: estará agindo contra o conceito geral
de idoneidade moral, e o ato é anulável.
O controle judicial ainda poderá incidir sobre políticas públicas. A atividade que se
configura uma política pública sempre foi considerada insindicável pelo Judiciário, pois
não se poderia simplesmente substituir a vontade do administrador pela vontade do juiz.
Ocorre que hoje há decisões, do STF, inclusive, em uma ADPF e em um RE, entendendo
que o Judiciário pode controlar políticas públicas, principalmente se houver direito
fundamental envolvido. Um caso consistiu na determinação, pelo Judiciário, da construção
de uma creche por um município: mesmo sendo uma política de assistência, a cargo do
Executivo, o Judiciário, afastando a teoria da reserva do possível como tese defensiva,
determinou, sob astreintes, que a municipalidade realizasse a obra – ou seja, o Judiciário
imiscuiu-se em política pública, em defesa do mínimo existencial.
Há uma nova teoria, trazida do direito lusitano, denominada discricionariedade
reduzida a zero. Segundo esta, há determinadas situações que, em princípio, são

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

discricionárias, mas se for feita uma análise criteriosa da situação fática, aquela exigirá que
a administração realize o ato administrativo correspondente de uma única forma, ou seja,
mesmo sendo abstratamente discricionária, a situação não permite que nenhuma outra
atuação do administrador seja feita, senão uma só, cabível no caso (pois qualquer outra
atitude tornaria o ato ilegal, desproporcional, inadequado ou imoral). Nesta hipótese, então,
na prática, a atividade que seria discricionária se tornou vinculada, por ter a
discricionariedade reduzida a zero.

3.2. Controle Parlamentar da Discricionariedade

A CRFB foi toda elaborada levando-se em consideração a possível adoção do


sistema parlamentarista de governo. Neste sistema, que acabou por não ser escolhido, o
controle do Poder Legislativo sobre a atividade administrativa é bastante forte,
contundente. Como o sistema presidencialista acabou triunfando, não por isso deixaram de
constar na CRFB inúmeras situações típicas de parlamentarismo, refletindo este controle do
Legislativo sobre a atividade do Executivo.
O artigo 49 da CRFB apresenta exemplos deste controle, em especial nos incisos II,
III, IV, V, IX, x e XIV:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei
complementar;
III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do
País, quando a ausência exceder a quinze dias;
IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio,
ou suspender qualquer uma dessas medidas;
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
VI - mudar temporariamente sua sede;
VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado
o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos
Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II,
153, III, e 153, § 2º, I;
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar
os relatórios sobre a execução dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição
normativa dos outros Poderes;
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio
e televisão;
XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
XV - autorizar referendo e convocar plebiscito;
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos
hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área


superior a dois mil e quinhentos hectares.”

Destas competências controladoras do Legislativo, várias poderão incidir sobre


atividades discricionárias do Executivo.
O controle realizado pelo Tribunal de Contas também consiste em controle pelo
Legislativo, vez que o Tribunal de Contas, mesmo sendo entidade autônoma, guarda
relação de vinculação com o Legislativo, auxiliando este poder na sua função fiscalizadora.
O artigo 71 da CRFB, que trata do TCU, prevê algumas hipóteses que poderão ser
incidentes sobre atividades discricionárias do Executivo, especificamente no que diz
respeito à aplicação do erário público. Veja:

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de
provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas
e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no
inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão
à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,


não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.”

3.3. Controle pelo Ministério Público

O MP realiza, através do inquérito civil, procedimento administrativo de instauração


facultativa que se presta a apurar situações que, em tese, podem justificar a propositura de
uma ação civil pública. Veja que, assim como o inquérito penal, a instauração é facultativa
porque se o parquet dispuser de elementos suficientes para fundamentar a ação civil
pública, elementos probatórios e indiciários, poderá dispensá-lo, oferecendo desde já a ação
civil pública.
Hoje, o MP pode ajuizar esta ação para tutela de quaisquer interesses públicos, de
caráter difuso, coletivo ou individual homogêneo (até mesmo se este individual for de
natureza disponível, desde que haja repercussão social significativa a sua violação).
Veja então que a ação civil pública proposta pelo MP é controle judicial, mas o
inquérito civil que eventualmente a anteceder, este sim, é controle pelo MP da atividade
discricionária.

3.4. Improbidade Administrativa

Ainda sob a epígrafe do controle, a Lei 8.429/92 permite que se controle as


atividades do administrador realizadas de forma ímproba. Nos artigos 9° a 11 desta lei estão
relacionados os atos de improbidade, e este último artigo trata das improbidades
decorrentes da violação a princípios. Veja:

“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento


ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do
exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer
outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem,
gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas
entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,
permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal
por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou
material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores
públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de


tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para
fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer
outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de
mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou
função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à
evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou
assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser
atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente
público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de
verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente,
para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou
valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1°
desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.”

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário
qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial,
desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:
I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio
particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,
rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades
mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que
de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio
de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das
formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do
patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a
prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por
preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e
regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou
regulamento;
X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz
respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou
influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,


equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de
qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de
servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de
serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades
previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia
dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.”

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os


princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres
de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e
notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele
previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e
que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da
respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar
o preço de mercadoria, bem ou serviço.”

Considera-se, então, a atividade lesiva à moralidade administrativa, quer porque o


ato gera enriquecimento ilícito, quer porque cause prejuízo ao erário, ou ainda porque viole
princípios administrativos.

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Após receber notícia de que uma estagiária do Instituto Municipal de Cultura teria
sofrido abuso sexual cometido pelo Auditor Geral, o Presidente daquela instituição relatou
o ocorrido tanto ao Prefeito quanto à Procuradoria Geral do Município. Após, procedeu à
instauração da sindicância, cujo ato de abertura, ao ser publicado, continha o nome do
Auditor, bem como menção genérica quanto às irregularidades. A sindicância culminou
com a exoneração daquele funcionário do cargo em comissão que ocupava. O ato de
exoneração teve o seguinte teor: "Exonera-se CLÁUDIO SOARES, matrícula nº 999/01, ex
officio, do cargo de Auditor Geral do Instituto Municipal de Cultura".
CLÁUDIO alega ser falso o motivo que ensejara sua exoneração e pleiteia, frente
ao Judiciário, a reintegração no referido cargo, bem como indenização por danos
materiais (pela não percepção dos proventos durante o afastamento) e danos morais (pela
divulgação, do ocorrido, por parte do Presidente, aos superiores hierárquicos e pela
instauração da sindicância, cuja portaria divulgava o seu nome).
Entende que, na verdade, ocorrera exoneração motivada, caso em que, embora se
trate de cargo em comissão, o ato discricionário passara a ser vinculado em face da teoria
dos motivos determinantes. Sendo falso o motivo, impõe-se a anulação do ato com retorno
ao status quo ante.
É razoável o pedido de CLÁUDIO?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

O pedido não é razoável, por dois motivos: primeiro, que a exoneração de cargo
comissionado é ad nutum, ou seja, independe de qualquer motivação. Se o motivo, não
revelado, for ignóbil, como o diz o ex-servidor, poderá, sim, ensejar compensação por
danos morais, mas nunca a reintegração. Segundo: o ato de exoneração não fez consignar o
motivo, não apresentou motivação, pelo quê, ainda que fosse aplicável, aqui, a teoria dos
motivos determinantes – o que não ocorre –, nesta não se poderia falar, vez que
simplesmente não há motivação a determinar o ato.
Vale consignar que a instauração da sindicância, mediante portaria, não basta, por si
só, para causar danos ao sindicado, não merecendo compensação, portanto, se o
procedimento for arquivado. Porém, se nesta portaria de instauração a terminologia, o teor,
for por demais aviltante à personalidade do agente, será, sim, causa de danos morais,
gerando direito à indenização.
O TJ/RJ enfrentou esta questão na apelação cível 1998.001.01484.

Questão 2

O que entende o candidato por "motivo" ou "causa" do ato administrativo? Quais


as conseqüências do "ato motivado" e do "não motivado"?

Resposta à Questão 2

Motivo é um dos elementos do ato administrativo que sempre se verifica, sendo as


razões de fato e de direito que vão justificar a prática de determinado ato administrativo.
Todo ato administrativo tem um motivo, de fato e de direito. O motivo não se confunde
com a motivação, que é a expressão do motivo, ou seja, a consignação do motivo. Veja: a
causa de um ato sempre existe, mas nem sempre sua motivação, sua expressão no mundo
externo, se verifica presente.
Quanto às conseqüências da motivação ou não, assim se demonstram: se a
motivação se apresentar, o ato a ela se vincula, sendo passível de controle pela aplicação da
teoria dos motivos determinantes; se não se fizer a consignação da motivação, sendo esta
dispensável, não há qualquer irregularidade; sendo necessária a motivação, o ato imotivado
é inválido.

Questão 3

MARGARIDA NOVAES participou de concurso público para o provimento de vaga


do cargo de médico(a) pediatra do Corpo de Bombeiros do Estado do Rio de Janeiro,
tendo sido considerada inapta no exame de saúde, mediante comunicado verbal.
Constatou-se que a candidata era portadora de deficiência de acuidade visual, causa de
inabilitação prevista no edital.
Em medida cautelar inominada, MARGARIDA opõe-se ao resultado do concurso,
apresentando exames de visão a que se submeteu perante professores da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro - UERJ, que foram peremptórios em afirmar que a candidata não
apresentava a deficiência visual identificada pela banca.

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Responda às seguintes questões, fundamentando-as:


a) Explique a razão pela qual a divergência entre os exames de saúde realizados
pela banca do concurso e os realizados por experts da UERJ caracteriza defeito de
um dos elementos integrantes do ato administrativo, constituído pela declaração de
inaptidão da candidata.
b) A candidata poderá recorrer ao Poder Judiciário da decisão tomada pela banca
examinadora, antes de pronunciamento decisório de recurso administrativo?

Resposta à Questão 3

a) Há clara incompatibilidade entre as razões de fato apresentadas na motivação do


ato e a realidade dos fatos. Por isso, há defeito no elemento motivo, pois
consistindo a inaptidão na causa do ato, ou seja, só por isso este ato assim se
desenhou – inabilitando a candidata –, merece revisão do motivo ante a
falsidade dos fatos que o determinaram – aplicando-se a teoria dos motivos
determinantes.

b) Sim. A via administrativa não é impediente do acesso ao Judiciário, pelo quê


nada impede sua provocação. Qualquer conflito pode ser submetido ao
Judiciário, mesmo antes de se exaurir a tramitação administrativa. O TJ/RJ
tratou do tema na apelação cível 2001.001.29530.
Questão 4

ARISTIDES SILVA impetrou mandado de segurança em face do Secretário de


Estado da Educação e do Desporto e Lazer - SEED, por ter sido dispensado do cargo em
comissão de Diretor de Escola.
Sustenta o autor que a dispensa do cargo, apesar de discricionária na espécie,
tornou-se vinculada, em razão do desvio de finalidade, ou seja, foi praticado ato simulado:
"denúncias realizadas por Associação de Pais e Mestres, que não foram devidamente
apuradas".
Acrescenta que, como ato punitivo, sua dispensa do cargo em comissão deveria ter
sido precedida de procedimento em que lhe fosse oportunizada a ampla defesa.
Deve ser concedida ou não a segurança? Resposta fundamentada.

Resposta à Questão 4

Não. Não tendo sido constatada a consignação do motivo, no ato que é ad nutum,
sua discussão não tem objeto, pois a exoneração não apresenta qualquer invalidade formal.
A segurança deve ser denegada por carência do direito liquido e certo do impetrante.
Assim se posicionou o STJ, no RO/MS 12.788.

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema X

Espécies de Atos Administrativos - decretos, resoluções, licença, permissão, autorização e outros.

Notas de Aula

1. Espécies de Atos Administrativos

A doutrina especifica os atos em tipos diversos, a fim de que sejam mais bem
definidas as diferenças e similaridades entre tais atos. Vejamos, então, as principais espécies
de atos administrativos identificadas pela doutrina.

1.1. Atos Normativos

Estes são os atos pelos quais a administração expede conteúdo semelhante ao de


atos legislativos, contando com as características de generalidade e abstração destes. O
principal exemplo de ato administrativo normativo é o regulamento.
O regulamento é um ato normativo típico, de competência do Chefe do Executivo,
através do qual esse viabiliza a aplicação de uma lei que não traz em seu texto os elementos
necessários para a produção dos seus efeitos.
Tal é a dinâmica: o Legislativo edita uma lei; analisando-a, o Executivo verifica que
não há como esta produzir efeitos, senão pela sua regulamentação, seu destrinche por meio
de um ato administrativo normativo. Destarte, o regulamento se presta a explicar e detalhar
a previsão mais ampla da lei.
O Chefe do Executivo, ao regulamentar a lei, não poderá ampliar o seu alcance além
do que foi da vontade do Legislativo. O artigo 49, V, da CRFB, estabelece que, havendo

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

esta exorbitação do poder regulamentar, o Legislativo poderá exercer controle sobre este
ato normativo, sustando-o no que exceder ao poder regulamentar regular:

“(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
(...)”

É de se ressaltar que, por mais que o regulamento tenha abstração e generalidade,


não poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade, pois é ato normativo
secundário, adstrito à lei, e o seu controle é, antes, de legalidade. Somente nos atos
normativos primários, que buscam fundamento direto na CRFB, este controle direto pode
ser feito – jamais no regulamento de uma lei.
Pelo ensejo, tem lugar uma breve explanação sobre os atos normativos primários,
quais sejam, os decretos autônomos. Antes da CRFB de 1988, era possível, claramente, ao
Executivo, disciplinar matéria não prevista em lei, através deste ato normativo autônomo. A
CRFB, no artigo 84, IV, atribuiu ao Chefe do Executivo apenas a edição de decretos e
regulamentos para a fiel execução da lei, e não para suprir sua omissão, em qualquer
assunto:

“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:


(...)
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e
regulamentos para sua fiel execução;
(...)”

Este dispositivo fez surgir grande controvérsia, pois, aparentemente, eliminou a


figura do decreto autônomo do ordenamento.
É pacífico, de início, que o chefe do Executivo não pode tratar, em decreto
autônomo, sobre matéria que dependa de lei: se aquela matéria estiver sujeita à reserva
legal, não pode ser tratada diretamente por decreto. Além das matérias que não estão
sujeitas à reserva legal, poderá haver decreto autônomo para disciplinar matérias que digam
respeito ao funcionamento do Poder Executivo. A EC 32/01, alterando a redação do inciso
VI deste artigo 84 da CRFB, corrobora esta idéia:

“(...)
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar
aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
(...)”

Há, também, quem entenda que estes casos do inciso VI do artigo 84 são as únicas
hipóteses de decretos autônomos hoje existentes, não sendo possível a sua edição somente
por não haver a reserva legal em alguma matéria.
Por fim, sobre este assunto, para quem entende que o decreto autônomo é uma
possibilidade, o controle direto de sua constitucionalidade é possível, pois se trata de norma
primária, que busca seu fundamento diretamente na CRFB, sem lei interposta.

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Outro exemplo de ato normativo é o regimento interno. Este regimento é um ato


normativo que serve para disciplinar o funcionamento de órgãos colegiados. Tem forte
conteúdo normativo, e é elaborado pelo próprio órgão. Para se ter uma idéia da carga
normativa deste ato, os regimentos dos Tribunais de Justiça são responsáveis por traçar a
competência dos juízos, câmaras e órgãos especiais da entidade.
Acerca do controle dos regimentos internos, há entendimento de que o Judiciário
não pode nestes se imiscuir, vez que se tratam da atos interna corporis. A jurisprudência, no
entanto, vem fazendo uma leitura constitucional deste controle, pelo quê assim se
posiciona: da interpretação razoável do regimento não cabe controle, mas se houver
violação ostensiva a alguma norma regimental, ou à razoabilidade, cabe controle judicial –
o ato resultante será anulável.
Outro ato normativo relevante é a resolução. As resoluções são atos normativos
expedidos pelos órgãos superiores, no âmbito da administração pública. Dependendo do
órgão emissor, e da matéria disciplinada na resolução, terá cabimento o controle direto de
constitucionalidade. Por exemplo, as resoluções de Tribunais, ou da Justiça Eleitoral, ou
ainda dos Conselhos Nacionais – como o CNJ e o CNMP –, todas são passíveis de controle
perante o STF.

1.2. Atos Negociais

Estes são os atos em que a administração pública manifesta sua concordância no


desempenho, por particulares, de atividades sujeitas a seu controle. Existem diversas
atividades privadas que só podem ser desenvolvidas por particulares se houver uma
manifestação favorável por parte da administração. Basicamente, esta demanda por
manifestação favorável do Estado tem por fundamento o poder de polícia, na medida que o
particular tem que se submeter à concessão de polícia – como no licenciamento de veículos,
a licença para construir, o alvará de funcionamento de um comércio, etc.
O primeiro e principal exemplo de ato negocial é a licença. Esta se caracteriza por
ser vinculada, na medida que se o particular preencher todos os requisitos que esta exige,
esta não pode ser-lhe negada. Assim, se o particular pretende construir um imóvel, estando
preenchidos todos os requisitos exigidos para emissão da licença, esta ser-lhe-á devida, não
podendo o requerimento de licença ser indeferido, sob pena de controle judicial se o for,
pois estará sendo violado seu direito subjetivo à licença.
Outro exemplo de ato negocial é a autorização: esta é ato discricionário, sendo que
a administração pública poderá deferir ou não uma autorização qualquer, de acordo com
critérios de conveniência ou oportunidade. Exemplo típico é a autorização para portar arma.
Há ainda a permissão, ato negocial que aparece de formas diferentes. A permissão
de uso de bem público17, por exemplo, é permissão típica, ato negocial em que o Poder
Público tem total discricionariedade na sua emissão, e também quanto ao seu conteúdo. Já a
permissão de serviço público, que era ato administrativo, unilateral, foi contratualizada pelo
artigo 40 da Lei 8.987/95, não sendo mais um ato negocial:

17
Há diferença entre permissão de uso e autorização de uso de bem público: a autorização se presta a atender
situações em que o uso, temporário, se dá em interesse predominantemente daquele particular autorizatário.
Na permissão de uso, a situação atendida é mais duradoura, e há maior interesse público no tipo de atividade
permitida.

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de


adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do
edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do
contrato pelo poder concedente.
Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei.”

Esta lei disciplina todo o sistema de concessões e permissões de serviço público.


Ressalte-se, porém, que a permissão que se contratualizou foi apenas a de serviços
públicos: a permissão de uso de bem público continua sendo ato administrativo, e
discricionário.

1.3. Atos Enunciativos

Neste tipo de ato, a administração emite declarações ou manifestações sobre


determinadas matérias de sua competência.
O primeiro exemplo é a certidão administrativa: esta certidão consiste na
reprodução, pela administração pública, do conteúdo de um registro feito em uma
repartição pública qualquer. Esta certidão se assemelha com as certidões cartorárias
emitidas pelo Registro Civil de Pessoas Naturais, por exemplo: a certidão de nascimento é
mera reprodução daquilo que consta do livro de registro de nascimentos, lá arquivado,
assim como a certidão de óbito. Por ser uma mera reprodução, pode ser repetida quantas
vezes forem necessárias.
A obtenção de certidão administrativa tem status de direito fundamental, conforme
dispõe o artigo 5°, XXXIV, “b”, da CRFB:

“(...)
XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:
(...)
b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e
esclarecimento de situações de interesse pessoal;
(...)”

Outro exemplo de ato administrativo enunciativo é o atestado: neste ato, a


administração faz consignar declaração no sentido de que teve conhecimento de
determinado fato através de um agente público. Como exemplo, se um servidor precisa
comprovar a sua presença em uma diligência qualquer, poderá solicitar da administração
um atestado de que estava lá presente – ou seja, é apenas uma declaração, emitida pela
administração, de que uma determinada situação fática realmente ocorreu.
É importante perceber que, na legislação processual, os termos certidão e atestado
são bastante confundidos: por exemplo, o cartório de uma vara sempre certifica um
determinado evento processual, como a perda de um prazo, enquanto deveria,
tecnicamente, atestar aquele fato.
Ainda como espécie de ato enunciativo, há o parecer administrativo: este ato
consiste numa manifestação técnica de um órgão público sobre determinada matéria de sua
alçada que tenha sido submetida a sua apreciação. Assim, são atos desta natureza os
pareceres médicos, os laudos jurídicos, os laudos de engenharia de órgãos técnicos da
administração, etc. Uma vez realizado o parecer, este é entregue à autoridade administrativa
responsável pela decisão sobre o fato que ensejou a produção de tal ato enunciativo, para
embasar-lhe a decisão. Ocorre que, como é cediço, o parecer não tem qualquer força

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

vinculativa sobre a decisão da autoridade administrativa, podendo esta acolher ou não suas
conclusões, em qualquer área (sendo geralmente prudente que acolha, em razão do parco
conhecimento técnico da própria autoridade). Acolhido o parecer, este se torna a própria
fundamentação do ato decisório; desacolhido, a autoridade deverá explicitar o motivo pelo
qual o rejeitou.
A autoridade que obtiver o parecer poderá, a seu critério, atribuir um efeito
normativo a este parecer: se entender que a matéria foi ali pacificada, poderá decidir que
aquele laudo se torne fundamento vinculante para quaisquer atos administrativos vindouros
sobre o mesmo tema, por todos os agentes públicos que estiverem subordinados àquela
autoridade que acolheu o parecer. É a figura do parecer normativo, dedicada a evitar a
pluralidade de discussões idênticas na seara administrativa.
Há que se tratar da responsabilidade civil pelas informações consignadas no
parecer. Havendo danos causados pela realização de alguma conduta fulcrada estritamente
no entendimento de um parecer, haveria responsabilidade? A regra geral é que o parecerista
não se responsabiliza, mas se, no caso concreto, o erro for grosseiro, ao ponto de ser a
principal causa do dano, será responsável o parecerista, juntamente com a autoridade que
acolheu o parecer em questão. Esta responsabilidade é especialmente notável quando a
questão submetida ao parecerista for extremamente técnica, alheia a qualquer parâmetro do
homem médio (significando que à autoridade leiga escapava a previsibilidade do erro).

1.4. Atos Ordinatórios

Esta espécie de atos se presta a disciplinar o funcionamento interno da


administração pública e a conduta dos seus agentes. São atos de efeitos apenas internos,
mas o particular acaba suportando alguns efeitos deles decorrentes, na condição de usuário
dos serviços públicos. Contudo, sua destinação é exclusivamente dirigida aos agentes
públicos.
São exemplos as portarias, os avisos, as ordens de serviço, circulares, etc. Destes
atos, a portaria é aquele que assume amplitude um pouco maior. Como exemplo, é o ato
que se presta a instaurar sindicâncias, processos administrativos, etc.
Alguns destes atos ordinatórios são tratados, no Tribunal de Justiça do Rio de
Janeiro, no artigo 2° da Consolidação Normativa da Corregedoria de Justiça:

“Art. 2º - No cumprimento de suas funções, o Corregedor-Geral da Justiça


expedirá, observada seqüência anual:
I - Resolução, para consolidar normas atinentes a matéria de sua competência;
II - Provimento, para regulamentar, esclarecer ou viabilizar a aplicação de
disposições legais;
III - Portaria, para aplicar disposições legais a casos concretos;
IV - Ato Executivo, para determinar providências concernentes ao regime jurídico
e à vida funcional do servidor da Justiça;
V - Circular, para divulgação de normas ou instruções por via epistolar;
VI - Aviso, para divulgação de normas ou instruções mediante publicação no
Diário Oficial;
VII - Ordem de Serviço, para estabelecer providência de aplicação restrita ao
funcionamento do órgão.
Parágrafo único - Os Juízes de Direito e os Juízes Substitutos poderão expedir ou
baixar os atos constantes dos incisos III, V, VI e VII, observados os limites do
exercício de suas atribuições administrativas.”

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1.5. Atos Punitivos

São aqueles nos quais a administração pública vai aplicar sanções, punições a
particulares ou servidores públicos. O ato punitivo pode ser, então, interno ou externo,
quanto à pessoa que dele padece: se esta for profissionalmente vinculada à administração
pública, se for agente público, será ato punitivo interno; se a punição for aplicada a quem
não tenha esta vinculação profissional, o ato é externo.
Quando a punição for interna, o meio pelo qual se apura a infração e aplica a sanção
é o processo administrativo disciplinar, o qual, necessariamente, deverá assegurar o
contraditório e a ampla defesa.
Quando o ato punitivo for externo, poderá resultar do poder de polícia, como nas
multas de trânsito, na destruição de alimentos com validade expirada, na interdição de
atividades; ou resultar de relação contratual com a administração, como nos casos em que a
Lei 8.666/93 estabelece as punições aplicáveis ao contratado, em razão do inadimplemento
do contrato administrativo.
Em relação aos atos punitivos derivados do poder de polícia, a administração pode,
em determinados casos, sancionar para depois discutir os fundamentos, garantindo o
contraditório e a ampla defesa somente após a aplicação da sanção. Como exemplo, se a
vigilância sanitária verifica que alimentos postos à venda estão impróprios para o consumo,
pode apreendê-los e destruí-los, de imediato, somente em momento posterior se admitindo
questionamento daquela medida no Judiciário, pelo proprietário das coisas destruídas –
estes atos têm o atributo da auto-executoriedade.

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Ao proceder à vistoria, com vistas à renovação de licença de veículo automotor, o


DETRAN RJ constatou que estavam pendentes de pagamento quatro multas emitidas
contra o proprietário, Sr. JÚPITER DA SILVA. Baseando-se nas normas contidas nos arts.
124, VIII, 128 e 131, §2º do CTB, foi recusada a expedição do certificado de licenciamento
anual de seu veículo.
Júpiter impetra mandado de segurança. Sustenta que não fora devidamente
notificado das multas e que o DETRAN não é titular do poder-dever jurídico de exigi-las
em pagamento, como condição para o licenciamento. Demonstra que a multa de trânsito é
sanção administrativa ao condutor e não sanção ao veículo, como se vê do art. 257 do
CTB. Finaliza aduzindo que o exercício do due process of law, impede a executoriedade da
multa de trânsito; tal execução só pode ser realizada por meio dos procedimentos
administrativos e judiciais previstos na Lei 6830/80.
Pergunta-se:
a) De quem é o ônus da prova quanto à notificação das multas?
b) O exercício de direito, o qual a lei submete à outorga mediante concessão de
licença, pode ser obstado tendo-se em vista a natureza preventiva do poder de
polícia?
c) São pertinentes as argumentações do impetrante?

Resposta à Questão 1

O TJ/RJ enfrentou a questão na apelação cível 2001.001.16749, reconhecendo, em


linhas gerais, ser válido este procedimento do Detran. Mas a questão não é pacífica.

Michell Nunes Midlej Maron 103


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

a) A regularidade na notificação deve ser comprovada pelo Detran, vez que só a


este e pode incumbir tal prova.

b) Sim, pois o licenciamento, fase de concessão de polícia, deve responder a


critérios que, se ausentes, não permitem a concessão. E esses critérios são, em
regra, preventivos.

c) Têm pertinência, mas não correspondem ao entendimento majoritário da


jurisprudência. Veja:

“Súmula 127, STJ: É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao


pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado.”

“Súmula 312, STJ: No processo administrativo para imposição de multa de


trânsito, são necessárias as notificações da autuação e da aplicação da pena
decorrente da infração.”

Tendo sido notificado, nada impede a condição imposta.

Questão 2

Sociedade comercial obtém do órgão competente licença de localização e


funcionamento para a instalação de loja de produtos de cerâmica, em edificação situada
na orla marítima e que lhe fora cedida pelo titular da posse. Este, a seu turno, obtivera o
ponto por meio de permissão de uso outorgada pelo Poder Público municipal. Vencida a
licença, mas vigente a permissão, a Prefeitura notifica a sociedade para desocupar o ponto
em trinta dias, sob pena de demolição, porque se trata de logradouro público, incluído no
plano diretor da cidade como via de acesso a túnel projetado, cuja obra terá início em
futuro próximo. A sociedade impetra mandado de segurança preventivo para que lhe seja
garantida a permanência no local, ao menos até o termo final da permissão. Há direito
líquido e certo da impetrante a tutelar?

Resposta à Questão 2

Não, por razão bem simples: a permissão é ato precário, revogável a qualquer
tempo, mediante estipulação de prazo razoável. Tendo sido concedido prazo de trinta dias,
nada resta ao concessionário fazer senão acatar a decisão da municipalidade.
Poder-se-ia cogitar, aqui, se a revogação da permissão ensejaria a indenizabilidade
ao particular, mas qualquer que seja o entendimento, é fato que o mandamus não seria o rito
para se questionar eventual indenização.

Questão 3

MARIA DAS DORES foi impedida pela DESCANSO ETERNO


EMPREENDIMENTOS LTDA. (permissionária de serviços públicos funerários), de velar e
sepultar o corpo de seu finado marido no cemitério, administrado pela empresa.

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Irresignada, interpôs ação ordinária, objetivando receber dano moral, consistente


no constrangimento que sofreu, obrigando-a fazer o sepultamento de seu ente querido, no
dia seguinte e em outro cemitério.
Em contestação a empresa afirma que realmente ocorreram os fatos narrados pela
autora, e sustenta que só agiu dessa forma por causa da falta de certidão de óbito ou
documento que a substitua, não apresentado pela família do morto ou pela empresa
funerária que contratou, conforme estabelece o art. 4º da Resolução 590/92.
Pergunta-se:
a) Houve defeito na prestação dos serviços realizados pela permissionária? Por
quê?
b) Cabe indenização por dano moral nesta hipótese?

Resposta à Questão 3

O TJ/RJ tratou do assunto na apelação cível 2002.001.24973.

a) Não, pois esta apenas ateve-se a normas de observância necessária em seu


mister, sendo concessionária de serviço público, observando normas atinentes à
matéria.
b) Não há que se falar em dano moral, na medida que o evento não foi ilícito, e por
isso, in casu, não gerou dano indenizável.

Questão 4

MERCOLINA GONZALES propôs ação ordinária com pedido de tutela antecipada


em face do MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, objetivando a expedição de alvará
definitivo que lhe assegure o seu direito subjetivo de exercer comércio ambulante na Feira
Noturna Turística de Copacabana/RJ.
Sustenta a autora que, apesar de trabalhar há cinco anos nesta Feira, e estar
regularmente cadastrada pelo Município-réu, tem sido alvo de arbitrariedades cometidas
pelos fiscais da Prefeitura do Rio de Janeiro, que estão impedindo o exercício do livre
comércio.
O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO contestou o pedido, afirmando ter editado o
Decreto nº 17.332/99 e Portaria F/CLF 41/99 para regulamentar o comércio de artesanato
na Feira Noturna Turística de Copacabana/RJ, em atendimento ao preceituado na Lei nº
1.169/87. Publicou o edital de convocação para cadastramento e regularização dos
feirantes, e a autora não participou do processo seletivo de profissionais ambulantes e,
portanto, não atendeu às exigências legais para a concessão de autorização.
Autos conclusos para pronunciamento jurisdicional.
Discorra sobre o caso concreto, analisando todas as questões suscitadas.

Resposta à Questão 4

O TJ/RJ enfrentou o caso na apelação cível 2003.001.01691.


Mercolina não tem razão. É que a autorização de uso do espaço público é
discricionária, e o Município, em atenção à boa-fé social, ainda se dispôs a tratar de forma

Michell Nunes Midlej Maron 105


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

isônoma os candidatos ao espaço, tendo Mercolina alheado-se do procedimento. Não há,


portanto, como reclamar direto adquirido – este não existe, in casu – e tampouco questionar
a concessão realizada, tendo em vista que se dela não fez parte foi por desídia própria,
tendo deixado de cumprir um dos requisitos impostos pela administração, qual seja, o
comparecimento ao cadastramento (o qual, a rigor, nem era exigível da administração, pois
a autorização não precisa responder a critérios diversos da oportunidade e conveniência).

Tema XI

Invalidação dos Atos Administrativos. Revogação, anulação e cassação.

Notas de Aula

1. Desfazimento dos Atos Administrativos

As três principais modalidades de desfazimento do ato administrativo são, sem


dúvida, a revogação, a anulação e a cassação, mas não são as únicas. Há ao menos outras
quatro, na doutrina do professor Carvalho, as quais independem completamente de
qualquer manifestação de vontade da administração. São elas a extinção natural, extinção
subjetiva, extinção objetiva e a caducidade.
A extinção natural é a mais freqüente, mais comum, e ocorre quando o ato
preencheu suas finalidades, atingiu seus objetivos: se já cumpriu aquilo a que se prestava,
não há mais sentido em haver o ato no ordenamento. Como exemplo, se há a autorização de
uso de uma praça pública para a realização de um show, uma vez que este evento se realize,
o ato de autorização naturalmente se extingue, sendo descabida qualquer revogação ou
anulação para tanto.
A extinção subjetiva se dá quando o sujeito destinatário do ato desaparece: a
aposentadoria do servidor, por exemplo, deixa de existir quando o aposentado vem a
falecer.
A extinção objetiva ocorre quando o objeto do ato administrativo deixa de existir.
Como elemento do ato, o objeto é a coisa, o bem, sobre o qual incidirão os efeitos do ato,
conforme define Diógenes Gasparinni, sendo que a definição de objeto dada pela maior
parte da doutrina é de que seja “a modificação na ordem jurídica pretendida pelo ato
administrativo”. Como exemplo, em um decreto de expropriação, o objeto é a transferência
da propriedade para o domínio do Estado. Segundo a definição de Diógenes, o objeto seria

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

a própria coisa expropriada. Quando se fala em extinção objetiva, se está falando em perda
do objeto material, ou seja, não o objeto conceitual da maior parte da doutrina e sim a coisa,
o bem sobre o qual recai o ato administrativo.
A caducidade, por sua vez, consiste na modalidade de desfazimento do ato
administrativo que se dá quando uma lei superveniente ao ato administrativo vai impedir
que este ato produza efeitos. Veja: não há vício inicial de ilegalidade, pois quando da edição
do ato não há qualquer lei que o impeça de ser assim editado; há, sim, uma ilegalidade
superveniente, que vem da lei que posteriormente tornou o ato inábil para a produção de
efeitos. Como exemplo, uma licença para funcionamento de bingos, que, editada quando
era possível, se vê diante de uma lei que proíbe este tipo de negócio – ocorrerá a
caducidade desta licença, por ilegalidade superveniente.
Veja que sequer poderá ser suscitado direito adquirido a esta licença, no exemplo
dado: o interesse público, consubstanciado na lei, tem o condão de impedir que o ato
continue produzindo efeitos, sem, todavia, prejudicar os atos jurídicos aperfeiçoados na
época em que estava, a situação, sob os válidos efeitos da licença.
Vejamos, então, as modalidades de desfazimento que envolvem atuação do Poder
Público, lato sensu, na sua implementação.

1.1. Cassação

Esta modalidade de desfazimento do ato decorre do descumprimento dos requisitos


que deveriam ser observados para que um determinado ato subsistisse no ordenamento
jurídico. Na cassação, não há vício de legalidade na origem – pois se houvesse, o ato
deveria ser invalidado –, mas há, na execução do ato, o descumprimento de alguma
condição que justifica a manutenção daquele ato no ordenamento.

1.2. Revogação

É a desconstituição do ato administrativo que se dá exclusivamente por motivo de


conveniência ou oportunidade. Somente a administração púbica, então, pode revogar seus
atos administrativos, mas os demais poderes – Legislativo e Judiciário –, ao emitir seus
próprios atos administrativos (o que fazem como função atípica), poderão revogar os atos
que emitirem.
O que não pode ocorrer jamais é o Judiciário revogar os atos de outros poderes: não
poderá o Judiciário, por motivo de conveniência ou oportunidade, desfazer os atos
administrativos de outrem, pois o mérito administrativo somente ao emitente do ato
pertence. Poderá, sim, anulá-los, se houver vícios quanto à legalidade.
Hoje, porém, há corrente nascente, ainda tímida, que defende que o mérito
administrativo pode ser controlado pelo judiciário, em algumas hipóteses. Gustavo
Binembodjn defende que quando se tratar de verificação da moralidade, eficiência e
proporcionalidade, o Judiciário poderá realizar este controle sobre o mérito administrativo
– porque, em última análise, consiste em controle da juridicidade do ato.
Vejamos um exemplo, hipotético, mas que já ocorreu na prática: determinado
Estado edita um decreto criando dois mil cargos em comissão, sendo que o número anterior
era de cem cargos. Questionando-se este ato no Judiciário, a questão alcançou o STF, e tais

Michell Nunes Midlej Maron 107


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

foram as teses: o Estado alegou que a avaliação do número necessário de cargos em


comissão é valoração estritamente a cargo do Executivo, não podendo o Judiciário decidir
se este número é ou não adequado – sob pena de violar a separação de poderes. De outro
lado, a tese impugnante, vitoriosa, dispôs que, embora não caiba ao Judiciário avaliar
mérito administrativo, a análise de sua discricionariedade é possível para a verificação de
sua regularidade em relação às causa, motivo e finalidade do ato, sendo que a
proporcionalidade restou desatendida pelo ato, uma vez que a contratação sem concurso
público é exceção, e não regra, como pretende o número de cargos criados (questão trazida
no informativo 468 do STF).
Voltando ao conceito, a revogação produz efeitos ex nunc, ou seja, os efeitos
pretéritos do ato, anteriores à revogação, serão mantidos.
Existem atos que são insuscetíveis de revogação: assim ocorre com os atos que já
exauriram seus efeitos, pois se o ato já sofreu a extinção natural, não há qualquer sentido
em se revogar aquilo que não mais tem vigor.
Também são irrevogáveis os atos vinculados, por motivo bem simples: se não há
qualquer avaliação de mérito para a edição do ato vinculado, não pode haver qualquer
avaliação de mérito quando do seu desfazimento, o qual será igualmente procedido nos
estritos termos da lei. Há uma exceção, porém, à irrevogabilidade de atos vinculados: a
licença para construir é revogável18, segundo o STF, mas somente antes do início da obra;
após o início desta, também é irrevogável. Esta exceção se dá pela eventual modificação da
política urbanística, a qual só não se impõe se a obra licenciada já se iniciou.
Atos que já geraram direito adquirido serão igualmente irrevogáveis. Isto porque a
CRFB garante, como é cediço, que será sempre resguardado o ato jurídico perfeito, a coisa
julgada e o direito adquirido, não sendo razoável se extirpar um direito que já se incorporou
ao patrimônio do indivíduo com base em conveniência ou oportunidade.
Também são insuscetíveis de revogação aqueles atos integrativos dentro de um
procedimento administrativo. Um procedimento administrativo é composto por vários atos
encadeados, que têm como finalidade produzir um ato principal final, que vai efetivamente
representar a vontade do Estado. Estes atos intermediários que compõem o procedimento
não são revogáveis, se um ato superveniente foi por ele desencadeado: preclui, com o
prosseguimento do rito administrativo para um ato subseqüente, a revogabilidade daquele
ato integrativo anterior. A preclusão impossibilita a revogação, pois se um ato integrativo
for sucedido por outro, não há mais retorno.
Meros atos administrativos também são irrevogáveis. São meros atos
administrativos aqueles que se prestam apenas a expor uma determinada situação, não
envolvendo nenhum tipo de avaliação pelo administrador, decorrendo diretamente da lei. Se
não envolvem valoração alguma, não podem ser desconstituídos com base em critérios de
valoração. São exemplos os atos enunciativos (certidões, atestados).
Por fim, os atos complexos, segundo Celso Antônio, também não podem ser
revogados: são atos complexos aqueles que envolvem a manifestação de mais de um
agende público, sem que haja hierarquia entre tais manifestações, não havendo
manifestação principal ou acessória (principal diferença entre estes e os atos compostos, em
que há mais de uma manifestação de vontade, mas uma é principal em relação às demais).
Exemplo de ato complexo é a nomeação para Ministro do STJ, ou a aposentadoria, pois em

18
O termo correto seria desapropriação do direito de construir, dada a natureza de direito que esta licença
outorga à construção pelo particular.

Michell Nunes Midlej Maron 108


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

ambos os casos há mais de uma vontade, todas de igual valor. Nos atos complexos, o ato só
se aperfeiçoa quando o último ato componente, a última manifestação de vontade, for
editada (por isso se considera que é autoridade coatora, nos atos complexos, a que decidiu
por último, e que tem a capacidade de desfazer o ato). Como todas as manifestações
consignadas em sua formação são igualmente relevantes, o ato complexo é insuscetível de
revogação porque depende da vontade de mais de um órgão para ser criado; logo, uma só
pessoa não poderia, por reavaliação de conveniência e oportunidade, desfazer o ato que
uma pluralidade fez (mas se todas as autoridades envolvidas se manifestassem pela
revogação, este argumento não subsistiria).

1.2.1. Revogação no Processo Licitatório

A revogação na licitação tem uma característica marcante: esta só poderá ser


revogada quando ocorrerem fatos supervenientes que impossibilitem levar a cabo a
contratação nela versada, pelo quê a doutrina a chama de revogação condicionada. Assim
dispõe o artigo 49 da Lei 8.666/93:

“Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente


poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal
conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de
terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera
obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta
Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o
disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento
de dispensa e de inexigibilidade de licitação.”

Se, por exemplo, houver necessidade de se redirecionar as verbas destinadas à


contratação licitada, causando superveniente falta de erário suficiente à contratação, poderá
o Poder Público revogar a licitação por entendê-la inoportuna ou inconveniente. Não
havendo causa superveniente expressa a autorizar a revogação, se esta for procedida, será
ilegal, e a revogação será anulada, procedendo-se ao certame.

1.2.2. Indenizabilidade por Revogação

Cabe indenização quando um ato for revogado, para aquele que se sentir
prejudicado? A regra é que não há esta indenizabilidade, uma vez que a revogação é ato
lícito, e é da natureza de todo ato discricionário a possibilidade de revogação igualmente
discricionária.
Todavia, há exceções: segundo Celso Antônio, na licitação, por exemplo, quando a
revogação for lícita, ou seja, fundamentada em fato superveniente, o licitante vencedor tem
direito a receber uma indenização pelas despesas que teve para participar do processo – não
havendo qualquer indenização pela não contratação, uma vez que não havia direito ao
contrato, mas mera expectativa de direito. Se a revogação, de outro lado, for ilícita, ou seja,

Michell Nunes Midlej Maron 109


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

não fundamentada em causa superveniente que a habilite, o licitante vencedor terá direito a
ser reparado por todos os prejuízos sofridos em razão da não contratação, desde as
despesas para participar do processo, até a indenização por quaisquer outros prejuízos
sofridos (lucros cessantes, danos emergentes, e até mesmo morais).

1.3. Anulação

Consiste no desfazimento do ato administrativo em razão de um vício de legalidade,


realizado tanto pelo próprio administrador quanto pelo Judiciário. Duas súmulas do STF
são de grande importância, nesta matéria: os verbetes 346 e 473. Veja:

“Súmula 346, STF: A administração pública pode declarar a nulidade dos seus
próprios atos.”

“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
A anulação do ato administrativo pela própria administração é um poder-dever, mais
do que um mero poder. Todavia, este raciocínio encontra um contraponto: de acordo com o
princípio da juridicidade administrativa, mais abrangente do que a legalidade
administrativa, o administrador não pode apenas atuar secundum legem, mas também
contra legem e preter legem, se se deparar, no seu mister, com uma lei inconstitucional, a
seu ver. Segundo este raciocínio, então, não há dever em anular, mas sim uma faculdade,
uma vez que o administrador pode entender que a lei que determina a ilegalidade do ato não
merece aplicação, diante dos fatos em concreto, por ser inconstitucional ou por ser injusta,
na ponderação casuística. Veja que, seguindo este raciocínio, o administrador que deixar de
aplicar a lei estará assumindo o risco de ter sua conduta julgada como ímproba, em se
identificando que a lei abandonada não é inconstitucional.
A anulação, regra geral, gera efeitos ex tunc, ou seja, não há quaisquer efeitos do ato
nulo. Esta regra não é, nem de longe, absoluta: o ato nulo pode, sim, produzir efeitos, ao
contrário do que expressa a súmula 473 do STF, já transcrita. Veja um exemplo: aprovado
em concurso público, pessoa é empossada e começa a trabalhar; neste ponto, seu concurso é
anulado: terá, este agente, direito a ser ouvido antes da anulação, a fim de promover
contraditório? O STF entende que não, pois se a questão é de legalidade, em nada adianta o
contraditório, mesmo porque esta Corte aplica, neste aspecto, a literalidade da súmula 473:
se do ato nulo não surtem efeitos, não há que se falar em processo contraditado prévio à
anulação. Contudo, em recente julgado, o STF entendeu que seria, neste caso, necessária a
atenção à ampla defesa e ao contraditório, em caso em que o concurso para a Defensoria
Pública foi anulado, revisando sua posição sumulada.
Esta orientação mais recente e moderna do STF entra em consonância com a
posição defendida por Marçal Justen Filho, de que o ato administrativo está passando por
um movimento de procedimentalização. Para este autor, o ato administrativo é uma
manifestação de vontade do Estado que passa por um processo dialético: existe uma tese do
Estado, que para se validar precisa ser sujeitada à antítese, manifestada no contraditório por
parte do afetado pelo ato. Desta forma, não se poderia tolerar, em uma democracia, que
somente o Estado dispusesse o que é ou não nulo – é necessária a dialética.

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Eventualmente, um ato nulo poderá produzir efeitos ex nunc, ou mesmo


prospectivos, pró-futuro. A exemplo da modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade de leis, declaração esta que nada mais é do que uma nulificação,
também pode a anulação de ato administrativo ter seus efeitos modulados, determinando
um momento a quo para a cessação dos efeitos do ato nulificado. Do contrário, exemplos
catastróficos seriam constantes: um servidor recebe gratificação durante anos, e o ato que
concedeu esta gratificação vem a ser anulado; seria necessário, não fosse a modulação,
fazer com que este servidor devolvesse corrigidos todos os valores recebidos.
Por fim, há inclusive hipótese em que o ato nulo é mantido: segundo o artigo 54 da
Lei 9.784/99, o direito de anular decai em cinco anos, desde a data em que o ato foi
praticado:

“Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que


decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da
data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á
da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.”
Este dispositivo merece comentário amiúde. Uma vez que o ato nulo ultrapassar os
cinco anos decadenciais, não mais poderá ser anulado, consolidando todos os seus efeitos.
Isto é um argumento forte contra a defesa de que da nulidade não surtem efeitos: não só
podem surtir, como podem ser mantidos no ordenamento.
Contudo, poderia a administração manter um ato ilegal editado há menos de cinco
anos, ou seja, haveria manutenção de atos nulos mesmo o motivo desta manutenção não
sendo a decadência do direito de anular? A doutrina e o STF têm entendido que há, sim,
esta possibilidade, a depender do ato concreto, pois pode ocorrer ato que, nulo, tenha
causado efeitos irreversíveis para o destinatário. Assim, este critério temporal previsto no
artigo 54 da Lei 9.784/99 não é o único que permite a manutenção de atos nulos, ou de seus
efeitos, no ordenamento, pois a ponderação pode autorizar o sustento de tais atos.
Um outro aspecto a ser considerado é o do termo a quo deste período de cinco anos.
Suponha-se que o ato viciado foi praticado em 1994; em fevereiro de 2003, a administração
pública instaura o processo administrativo com escopo de anular o ato; em fevereiro de
2004, este ato é anulado. Agiu corretamente a administração? Veja: o STF já pacificou o
entendimento de que esta lei só produz efeitos a partir de sua vigência, em 1999; assim
sendo, contar-se-á o prazo de cinco anos desde a promulgação desta lei, que ocorreu em
fevereiro de 1999, o que faz com que expire em fevereiro de 2004. Desta forma, ainda que
o processo de anulação começasse em fevereiro de 2004, estaria dentro do prazo, não
caducada a anulabilidade, sendo que, in casu, é ainda mais fácil perceber que não caducou,
pois o início do processo administrativo para a anulação se deu em 2003, e nos termos do §
2° deste artigo 54, considera-se exercida a anulação desde então. Agiu corretamente a
administração.
É de se ressaltar que até mesmo atos administrativos considerados inconstitucionais
podem ser mantidos no ordenamento, ou terem efeitos mantidos. Um exemplo real é a
contratação, pela Infraero, de agentes públicos sem concurso público, ocorrida após a
CRFB de 1988: seguida à risca a orientação de que atos nulos não produzem efeitos, este
ato inconstitucional, por isso nulo, deveria ser extirpado, eliminando-se todos os agentes
assim contratados dos quadros desta entidade. Ocorre que, na ocasião da contratação –

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

início da década de 1990 –, ainda não se sabia ao certo se a empresa pública deveria
realizar concurso, tendo mesmo sido realizado um procedimento seletivo simples, fatos que
denunciam que estavam todos de boa-fé. Seria justo desligar todos estes funcionários? O
STF entendeu que não: estas contratações deveriam ser mantidas, mesmo sendo
inconstitucionais.

1.3.1. Anulação do Ato de Aposentadoria

O ato de aposentadoria do servidor é um ato administrativo complexo, de forma que


só passa a incorporar juridicamente o patrimônio do destinatário após ser registrado no
Tribunal de Contas.
Veja a seguinte hipótese: se uma aposentadoria já foi concedida, mas ainda não foi
levada a registro, e a administração, o Tribunal de Contas, pretender anulá-la por crê-la
ilegal, o seu destinatário teria que ser previamente ouvido?
A questão foi tão debatida nos tribunais superiores que o STF acabou por editar uma
das primeiras súmulas vinculantes justamente sobre o tema:

“Súmula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União


asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão.”

Veja que esta súmula tem duas partes: a primeira dispõe a regra geral, que é a
necessidade do contraditório e ampla defesa, e a segunda parte estabelece a exceção, que é
justamente a anulação da aposentadoria, reforma ou pensão. E esta exceção é justamente
em razão de que, por ser ato complexo, antes do registro não se fala em direito adquirido,
não tendo incorporado o patrimônio do destinatário.
Há, inclusive, decisões no STF que dizem que o prazo de cinco anos, decadencial
para a anulação, não começa a correr enquanto não houver o registro, neste caso da
aposentadoria; mas há decisões que dispõem que corre desde a concessão desta.

1.3.2. Igualdade no Ilícito

Havendo um ilícito qualquer que tenha rendido vantagens, efeitos vantajosos, que
porventura tenham sido mantidos, poderá aquele outro indivíduo que se subsume nas
mesmas condições do que obteve a vantagem pretender isonomia?
Entenda-se com um exemplo: um determinado servidor recebe, durante um ano,
gratificação que vem a ser declarada nula pela administração, após este período em que
recebeu. Como é de praxe, não há devolução dos valores pagos, pois considera-se que a
gratificação assumiu caráter alimentar, fato que determina a manutenção dos efeitos deste
ato, mesmo nulo. Um outro servidor, que exerce a mesma função nas mesmas condições,
não recebeu a tal gratificação, à época em que fora paga, e, sentindo-se prejudicado,
pretende recebê-la, mesmo após nulificada, pois se o seu par recebeu tal valor durante um
ano, defende que a ele também é devido aquele ano de gratificação. É procedente esta
pretensão à isonomia?

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Para solver a questão, há um princípio alemão que é também adotado no Brasil: a


vedação à igualdade no ilícito – gleichheit im unrecht –, consistente na impossibilidade
absoluta de se reivindicar um tratamento ilícito com base no princípio da igualdade. Não se
pode exigir que uma ilegalidade seja repetida, novamente praticada, a pretexto de equalizar
uma determinada situação. Ademais, no caso concreto apresentado como exemplo, a
situação dos servidores não é exatamente a mesma, ao menos subjetivamente: o primeiro
recebeu a gratificação de boa-fé; o segundo, sabendo-a ilícita, apenas pretende obter uma
certa vantagem pecuniária que sabe indevida.

Casos Concretos

Questão 1

Ao revogar ato administrativo, a autoridade competente desconstituiu todos os


efeitos que gerara, na convicção de serem ilegais. O titular de um direito fulminado pela
revogação submete o ato ao controle judicial, visando a obter a anulação da revogação
porque esta somente porta efeitos ex nunc. O ente público, citado para a demanda, argüiu,
em preliminar, a impossibilidade jurídica do pedido porque o ato ilegal não gera direito.
Resolva a preliminar.

Resposta à Questão 1

O administrador se equivocou ao revogar os efeitos, pois se eram ilegais, deveriam


ter sido anulados. Assim, a própria revogação é nula, de per si, pelo quê o pedido não é
impossível.
Respondendo objetivamente a questão, a preliminar não merece guarida, vez que o
ato foi revogado, e não anulado, pelo quê é correta a pretensão do titular do direito
fulminado. Isto porque a revogação é feita não por ilegalidade do ato, mas por conveniência
ou oportunidade, e por isso tem, deveras, efeitos ex nunc – cabendo discutir, quanto aos
efeitos pretéritos, a leitura que se deve fazer da súmula 473 do STF, na primeira parte,
acerca da produção ou não de efeitos por atos inválidos.

Questão 2

Como todos os anos no Natal, o Prefeito do Município de Binguá Mirim outorga in


precarium pequenas áreas da praça central, para exposição e venda de produtos do
artesanato local, para ajudar os pequenos artesãos da cidade.

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

No segundo dia de atividades, JOÃO DA SILVA é notificado de que sua permissão


fora revogada porque comerciava em sua barraca alguns produtos industrializados entre
os de sua fabricação artesanal.
Em pedido de reconsideração, em que JOÃO DA SILVA pedia que lhe aplicasse
alternativamente a multa fixada na permissão, o Prefeito mantém a decisão justificando:
primeiro, que a discricionariedade para revogar ou multar seria exclusivamente sua e,
segundo, que a supremacia do interesse público não admitiria transação de qualquer
espécie.
Aprecie essas duas justificativas da decisão administrativa que denegou o pedido
de reconsideração.

Resposta à Questão 2

Quanto ao primeiro argumento, de fato, a discricionariedade pertence ao prefeito.


Contudo, esta opção é passível de controle em sua razoabilidade, pelo quê, se submetida ao
Judiciário, poderá ser eventualmente anulada, se o julgador a considerar antijurídica. Há
que se considerar, ainda, que, tecnicamente, não se trata de caso para revogação, e sim
cassação, uma vez que a causa do desfazimento é o inadimplemento as condições impostas
ao permissionário.
Acerca da petição pela multa substitutiva da revogação (cassação, in casu), o
administrador vai aplicar a sanção que melhor se adequar para o caso, de acordo com
parâmetros de sua própria discricionariedade, informada, novamente, pela razoabilidade,
parâmetro da adequação punitiva. Isto porque, aqui, é caso claro de supremacia especial do
interesse público, em que o vínculo que há entre o particular e a administração não é o
mero vínculo geral de sujeição, que tange a todos em sociedade.
De qualquer forma, aqui se dá ao administrador a valoração da sanção a ser imposta,
o que não significa, sob qualquer aspecto, que haja transação do interesse público pelo
administrador, quando opta por uma sanção ao invés de outra.
Vale ainda consignar que hoje há uma tendência a exigir-se motivação para atos
punitivos, disciplinares, pois estes envolvem restrição sobre direitos individuais, e é
mediante a consignação do motivo que se pode avaliar tanto a compatibilidade do motivo
com a verdade dos fatos, como a proporcionalidade da sanção diante do fato punido (esta
lógica sendo aplicada especialmente quando houver mais de uma sanção cabível). Tanto
que o STJ entende que não há discricionariedade na aplicação da sanção, devendo ater-se o
administrador tanto à previsão legal quando à principiológica.

Questão 3

JOSÉ MOURA, candidato ao preenchimento de vaga no cargo de agente de


segurança penitenciária no Estado do Rio de Janeiro, participou de Concurso Público, em
que uma das fases eliminatórias consistia em prova de aptidão física, a ser realizada em
dia a ser previamente marcado.
Cumpridos os prazos de publicidade do Edital, e assegurada a todos os candidatos
a prévia ciência da data da prova de aptidão física, o candidato foi reprovado por não ter
alcançado o índice mínimo de desempenho exigido para aprovação.

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Inconformado, JOSÉ MOURA ingressou com ação ordinária de anulação de ato


administrativo, cumulada com obrigação de fazer, em que o autor pretendia desconstituir
sua inabilitação na prova realizada. Alegou que a data da prova foi fixada unilateralmente
pela Administração Pública, e que tendo o dia amanhecido chuvoso, a pista de corrida
dificultou o desempenho dos candidatos, por estar enlameada pela chuva.
Responda:
a) Deve ser concedida uma segunda oportunidade ao candidato, por estar a pista
de corrida em estado inadequado para a prática de esportes, e ter prejudicado,
além do autor, outros candidatos?
b) A fixação unilateral da data da prova de aptidão física por parte da
Administração Pública deverá ser considerada como justificativa para que a
Comissão Examinadora suspenda a realização da prova, se as condições climáticas
influenciarem nos resultados da prova?
c) Caso os candidatos tenham sido divididos em turmas para realização de prova
de aptidão física em dias distintos, o grupo que realizar a prova, em data em que as
condições climáticas possam vir a influenciar seu desempenho físico, poderá pedir
a anulação dos resultados, para realizar nova prova?

Resposta à Questão 3

O TJ/RJ tratou da questão na apelação cível 2001.001.12214.

a) O Judiciário não se imiscui nas questões de avaliação de um certame concursal.


Se a organização da prova optou por realizá-la assim mesmo, é sua
discricionariedade atuando, e por isso é irredarguível. Ademais, a condição
climática desfavorável era a mesma para todos, fato que impede qualquer
alegação de quebra da isonomia.

b) É claro que a fixação da data será estabelecida unilateralmente, como todas as


demais regras do certame. Este argumento é vazio. Como dito, a realização ou
não da prova fica a exclusivo critério da administração. Se optasse por
suspender, seria decisão insindicável, como foi a opção por realizar: é critério
exclusivo de mérito da administração.

c) Neste caso, haveria quebra de isonomia, e isto sim é motivo para anulação do
certame, pretendida pelos que se sentirem prejudicados pelas piores condições
climáticas.

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema XII

Controle da Administração Pública. Controle Administrativo. Meios de controle. Autotutela (subordinação) e


tutela administrativa (vinculação) Recursos administrativos. Recurso hierárquico impróprio. Coisa julgada
administrativa.

Notas de Aula

1. Controle da Administração Pública

Aqui se tratará do controle administrativo da administração pública, deixando o


controle judicial e legislativo para os tópicos apropriados.
O controle administrativo se classifica em quatro espécies: quanto ao controlador;
quanto ao momento em que é realizado; quanto ao âmbito da administração em que é feito
(por subordinação ou por vinculação); e quanto à sua extensão (interno ou externo).
Vejamos cada um.

1.1. Controle Quanto à Natureza do Órgão Controlador

Esta classificação se refere à pessoa que exerce o controle: este pode ser legislativo,
judicial ou administrativo, correspondendo exatamente aos poderes que o desempenham.

1.1.1. Controle Legislativo

Controle legislativo é aquele feito, por óbvio, pelo legislador, havendo uma série de
atos que dependem da anuência do Poder Legislativo para se realizarem. Como exemplos
bem claros, a autorização para declaração de guerra e a autorização para ausentarem-se o
Presidente e o Vice-Presidente do país por mais de quinze dias, que precisam ser
concedidas pelo Congresso:

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


(...)
II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei
complementar;
III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do
País, quando a ausência exceder a quinze dias;
(...)”

As comissões parlamentares de inquérito consistem em outro exemplo de controle


pelo Legislativo sobre o Executivo, contando inclusive com pode convocatório sobre
autoridades deste poder. O poder convocatório é limitado: pode convocar, por exemplo,
ministros de Estado, mas não pode convocar Presidentes de autarquias, por exemplo.
Acerca dos Tribunais de Contas, a questão é controvertida. Estes órgãos são
vinculados ao Legislativo, decerto, mas a doutrina se digladia quando tenta definir se esta
vinculação faz com que sua atuação seja considerada atuação do Poder Legislativo. Isto
porque o artigo 44 da CRFB tem a seguinte redação:

“Art. 44. O Poder Legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.
Parágrafo único. Cada legislatura terá a duração de quatro anos.”

Não há, como se vê, nenhuma menção ao Tribunal de Contas, o qual só vem tratado
no artigo 71 da CRFB, e mencionado como órgão de auxílio ao Legislativo:

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
(...)”

1.1.2. Controle Judicial

Consiste na atuação do Judiciário, em relação aos atos da administração, anulando-


os por presença de vício de legalidade. Normalmente, é controle repressivo, pois o ato
administrativo só é questionado perante o Judiciário após ser praticado, mas nada impede
que seja preventivo. Como exemplo, um mandado de segurança preventivo.

1.1.3. Controle Administrativo

O próprio administrador pode rever os atos de sua competência, quanto a questões


de mérito, revendo a oportunidade e conveniência do ato, ou quanto à própria legalidade do
ato.
Eventualmente, até mesmo os atos de outros poderes podem ser controlados pelo
administrador público, especialmente na atividade legiferante, quando, por exemplo, o
Executivo promove o veto a projetos de lei, ou quando nomeia ministros do STF. É de se
ressaltar, porém, que este controle do Executivo é mais um controle político do que
administrativo, mas o fato é que, quanto à origem, é controle do executivo sobre os demais
poderes.

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1.2. Controle Quanto ao Momento de sua Realização

O controle, quanto ao momento em que é feito, pode ser prévio, concomitante ou


posterior: o controle é prévio quando for feito antes da edição do ato; é concomitante
quando for exercido enquanto o ato está sendo editado; e é posterior, por óbvio, quando
ocorre após a edição do ato.
Um exemplo de controle concomitante, momento mais incomum de se verificar o
controle, é o da execução orçamentária, pois enquanto o orçamento é cumprido, o controle
é contínuo. Outro exemplo seria o controle de uma obra pública.
O controle posterior normalmente fica a cargo do Judiciário ou da própria
administração emitente do ato.

1.3. Controle Quanto ao Âmbito da Administração

Quanto ao âmbito de sua realização, o controle pode ser por subordinação ou por
vinculação.

1.3.1. Controle por Vinculação

No controle por vinculação, não há hierarquia entre aquele que está controlando e a
pessoa que está sendo controlada. O controle por vinculação se equipara ao meio de
controle feito por supervisão ministerial. É um controle finalístico, no qual a autoridade
controladora apenas verifica se a pessoa jurídica controlada está cumprindo as finalidades
que justificaram sua criação. Este controle vinculado, finalístico, depende de lei que o
preveja, e só pode ser exercido nos limites que a lei autorizar. O controle vinculado é aquele
que, em regra, é feito pela administração direta sobre as entidades da administração
indireta.

1.3.2. Controle por Subordinação

O controle por subordinação, por sua vez, pode ser equiparado à fiscalização
hierárquica, outro meio de controle – por isso, é também chamado controle hierárquico.
Por óbvio, neste tipo de controle, há necessariamente uma relação de hierarquia entre
controlador e o controlado. É um controle permanente e automático, dispensando previsão
legal expressa que o autorize – a própria existência da hierarquia, do poder hierárquico, já o
autoriza. Este controle é feito pelo ente da administração direta em relação aos seus
próprios órgãos e agentes, âmbito em que a hierarquia é inegável.

1.4. Controle Quanto à sua Extensão

Quanto à extensão, o controle pode ser interno ou externo. Partamos de um


exemplo, por método indutivo, para conceituar cada extensão de controle: a Petrobrás é
uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério das Minas e Energia, e este
Ministério exerce, portanto, um controle por vinculação sobre a empresa estatal. Este

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

controle por vinculação é interno: ambas as entidades são componentes do mesmo âmbito
de poder, mesmo que tenham personalidades diferentes.
Assim, a doutrina mais acertada, como Celso Antônio, categoriza o controle interno
como aquele que é exercido por pessoa ou órgão que é integrante do mesmo poder que
integra aquele que está sendo controlado, e controle externo aquele que é realizado por
pessoa ou órgão que não integra o poder daquele que está sendo controlado. No exemplo da
Petrobrás, Celso Antônio classifica como controle interno exterior (sendo interno interior
aquele feito por controlador que além de compor o mesmo poder, compõe a mesma
estrutura, como o da presidência de um órgão sobre um agente).
Maria Zanella Di Pietro entende, por seu lado, que para que o controle seja
considerado externo, basta que seja realizado por pessoa não integrante da estrutura do
controlado. Assim, no exemplo da Petrobrás, o controle pelo Ministério das Minas e
Energia seria controle externo, e não interno.

1.5. Tribunal de Contas

O controle do Tribunal de Contas, como já se mencionou, é auxiliar ao controle


realizado pelo Congresso. Assim, o controle é do Congresso, apenas auxiliado pelo TCU.
Mas quem seria o responsável pelo controle do próprio Tribunal de Contas, ou seja, quem
controla o TCU? Segundo a CRFB, ninguém: não há qualquer previsão de controle por
quem quer que seja sobre a atuação do TCU. Alguns Estados, em suas Constituições,
previram que os TCE’s seriam controlados pelas respectivas Assembléias Legislativas, e
esta questão chegou ao STF: a Corte Suprema entendeu que é perfeitamente constitucional
o controle feito pelo Poder Legislativo estadual sobre os atos do TCE a si vinculado, a
despeito da omissão na CRFB sobre este controle. Com isso, em esfera federal, o
Congresso poderia exercer este controle sobre o TCU19.
O Tribunal de Contas só tem atribuição para opinar em relação às contas do Chefe
do Poder Executivo; em relação às contas dos demais agentes públicos, não só opina como
julga. Quanto aos chefes dos demais poderes, também opina e julga. Quem julga as contas
do Chefe do Executivo é o próprio Poder Legislativo de cada esfera federativa.
O Tribunal de Contas susta atos administrativos, jamais contratos, que ficam a cargo
do poder que os pactua. A CRFB veda a sustação do contrato pelo TC, mas quando este
verifica irregularidades nas contas oriundas do contrato, ele poderá determinar ao ente
contratante que suste aquele contrato, e esta anulação, se acatada, é perfeitamente
constitucional, como já se manifestou o STF. Veja que se a administração não acatar a
determinação do TC, este desacato pode configurar, conforme o caso, a assunção de uma
despesa ilegal, ensejando multa ao administrador.
É importante se ressaltar que o ato de julgamento de contas pelo TC não é ato
jurisdicional: é ato administrativo, posto que emanado de órgão não jurisdicional,
O Tribunal de Contas pode exercer poder cautelar: pode sustar atos
preventivamente, mesmo sem certeza da irregularidade que fundamenta tal anulação,
baseado em juízo de probabilidade.

19
A multa do TCU sobre um agente controlado pode até mesmo ser descontada do seu salário, sem sequer
precisar de anuência deste agente para tanto (fugindo à regra geral, que exige anuência).

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Poderia um Estado-Membro criar, em sua Constituição Estadual, um órgão com


competências de controle do Judiciário, contendo membros de outros poderes? O STF
entende que este órgão seria inconstitucional, como se vê no enunciado 649 de sua súmula:

“Súmula 649, STF: É inconstitucional a criação, por Constituição Estadual, de


órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem
representantes de outros poderes ou entidades.”

O Conselho Nacional de Justiça é órgão interno do Judiciário, pelo quê seu controle
não é externo, e sim interno, sob qualquer ótica.
Acerca das comissões parlamentares de inquérito, podem magistrados serem
convocados para depor? Dependerá do motivo da convocação: se a CPI pretende investigar
alguma atividade administrativa do Judiciário, poderá o juiz ser convocado para
esclarecimentos sobre tais atividades; todavia, jamais poderá ser convocado ou perquirido
sobre motivos pelos quais decidiu de alguma forma: decisões judiciais jamais serão
justificadas perante uma CPI.

1.6. Recursos

Os recursos, ao lado da supervisão ministerial e da fiscalização hierárquica,


consistem em um meio de controle da administração. Podem ser recursos hierárquicos
próprios ou impróprios, sendo que já se mencionou a natureza de cada um, anteriormente,
sendo desnecessário voltar ao tema. Vale, porém, a título de rememoração, consignar que o
recurso hierárquico próprio é aquele feito em fiscalização hierárquica, tendo relação com o
controle por subordinação, e o impróprio tem relação com o controle por vinculação,
supervisão ministerial.
Existem várias espécies de recursos administrativos, além dos recursos hierárquicos
próprio e impróprio, já mencionados. Vejamos:

 Representação: Este é um recurso dirigido à administração, para que seja apurada


uma irregularidade, o abuso de autoridade, na forma da Lei 4.898/65, recurso este
autorizado pelo artigo 74, § 2°, da CRFB:

“Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma


integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
(...)
§ 2º - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal
de Contas da União.”

Assim, este recurso tem a função específica de dar ciência à administração


de uma irregularidade, a fim de que esta possa tomar as providências cabíveis.
Nota-se, então, que este recurso é deflagrador do procedimento, e não incidental,
como o são todos os recursos do processo civil, por exemplo.

 Reclamação: Previsto no Decreto 20.910/32, no artigo 6°, este recurso tem por
específica finalidade impugnar o ato estatal que é do interesse o reclamante, e por
haver tal interessem difere da representação, que é desinteressada:

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Art. 6º. - O direito a reclamação administrativa, que não tiver prazo fixado em
disposição de lei para ser formulada, prescreve em um ano a contar da data do ato
ou fato do qual a mesma se originar.

 Revisão: Este recurso administrativo é previsto na Lei 9.784/99, sendo cabível


contra atos de sanção, e tem a peculiaridade de ser interponível de ofício.

“Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser


revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção
aplicada.
Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da
sanção.”

Como se depreende do parágrafo único, a revisão sujeita o julgador à


vedação à reformatio in pejus. Mas entenda: esta vedação não diz respeito à
constatação de que uma pena mais grave era a única cabível: se, por exemplo, um
servidor foi suspenso por uma infração, mas ao invés de suspensão fosse aplicável,
pela lei, a demissão, em havendo recurso qualquer por parte do servidor, ou mesmo
de ofício, a aplicação da demissão será possível, vez que não se trata de reformatio
in pejus, e sim de mera correção do erro na aplicação da sanção. O agravamento da
situação do recorrente, quando apenas ele interpõe o recurso, é possível, em atenção
ao princípio da legalidade, se a sanção a ser aplicada é exclusivamente a mais grave.
E se o agravamento da situação for feito com fundo em discricionariedade
do administrador, ou seja, havendo mais de uma sanção cabível, o administrador
opta por aplicar a mais grave ao recorrente, em substituição à mais branda
inicialmente aplicável? Veja que há opção, neste caso, não sendo mera correção da
subsunção realizada inicialmente. É possível, por exemplo, aplicar a advertência ou
a suspensão, e, em primeira instância, aplica-se a advertência, mas na segunda
instância o administrador acha por bem aplicar a suspensão. Isto é possível?
José Carvalho entende que este é caso claro de reformatio in pejus vedada: é
exatamente esta a hipótese da vedação ao agravamento da situação do recorrente.
Veja que na revisão, que é passada após o encerramento do processo, a vedação é
expressa, mas na tramitação de um recurso não; nesta tramitação ordinária, a lei não
faz esta restrição à reformatio in pejus, vindo a vedação da doutrina.

Uma outra questão relevante sobre recursos administrativos é a novel posição do


STF sobre a exigência de depósito caução como requisito de admissibilidade recursal
administrativa: aquele famigerado depósito de trinta por cento do valor da questão, que
outrora era considerado constitucional, hoje é tido por inconstitucional pelo STF.
Última consignação sobre recursos administrativos é a previsão da Lei de
Execuções Fiscais, Lei 6.830/80, que no artigo 38, parágrafo único, diz expressamente que
o ajuizamento de uma ação judicial acarreta a desistência do processo administrativo que
discute o mesmo tema, ou a renúncia ao direito de recorrer administrativamente sobre
aquele tema:

“Art. 38 - A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível


em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança,

Michell Nunes Midlej Maron 121


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta


precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e
acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.
Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo
importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do
recurso acaso interposto.”

Questionada esta previsão perante o STF, este entendeu que esta previsão é
perfeitamente constitucional, pois o devido processo legal será certamente exercido no
Judiciário, não havendo necessidade de que se garanta também o processo administrativo
concomitante.

2. Coisa Julgada Administrativa

Esta expressão é bastante criticada pela doutrina administrativista, por simplesmente


não existir coisa julgada administrativa. O que existe, de fato, é uma preclusão
administrativa, uma irretratabilidade da decisão administrativa proferida. As características
dirigentes da coisa julgada judicial não estão presentes na chamada coisa julgada
administrativa: não há definitividade ou imutabilidade na decisão administrativa.
Veja que até mesmo a irretratabilidade é mitigada: é irretratável pela própria
administração, mas pode ser substituída pela decisão judicial eventualmente proferida sobre
o tema. E mesmo a preclusão é frágil, vez que, como se viu, pode a decisão ser anulada,
revogada, ou revista, de acordo com o caso.
De fato, este fenômeno da coisa julgada administrativa se presta apenas a garantir
uma mínima segurança jurídica ainda na esfera administrativa, de forma a promover a
confiança e a boa-fé objetiva. Mas a imutabilidade, que assegura de fato a segurança, é
somente percebida na decisão judicial.

Michell Nunes Midlej Maron 122


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Discorrer sobre a coisa julgada administrativa.

Resposta à Questão 1

Maria Sylvia Di Pietro (2004, p. 584) vê necessidade de precisar a distinção entre


coisa julgada administrativa e efeitos preclusivos do ato administrativo. Para ela, “sendo
muito diversas as funções jurisdicionais e administrativas, pela forma como nelas atua o
Estado, não se pode simplesmente transpor uma noção, como a de coisa julgada, de um
ramo, onde tem pleno fundamento, para outro, em que não se justifica. Na função judicial,
o Poder Judiciário atua como terceiro estranho à lide; a relação é trilateral, porque
compreende autor, réu e juiz, não sendo este parte na relação que vai decidir (...)”.
Na função administrativa, a Administração Pública é parte na relação que aprecia;
por isso se diz que a função é parcial e, partindo do princípio de que ninguém é juiz e parte
ao mesmo tempo, a decisão não se torna definitiva, podendo sempre ser apreciada pelo
Poder Judiciário, se causar lesão ou ameaça de lesão”. A maior das características da coisa
julgada, sem qualquer dúvida, é a insuscetibilidade de modificação ulterior da decisão que
dela decorre. Em outras palavras, consoante de sabença trivial, a decisão que ostenta a força
da res judicata não pode ser desconstituída nem mesmo pela edição de novel comando
legislativo positivo.
É certo que existem atos administrativos irretratáveis no âmbito interno da
Administração. Entretanto, mesmo esses atos sempre se sujeitam à revisão judicial. Dessa
forma, partindo-se do pressuposto da sujeição ao controle jurisdicional, não se pode dizer
que existam atos administrativos imodificáveis. Esse é um poderoso argumento levantado

Michell Nunes Midlej Maron 123


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

em favor da necessidade de uma precisão terminológica acerca do instituto da coisa julgada


no âmbito administrativo. Enfocando a necessidade de distinção sobre os efeitos
preclusivos na seara administrativa, ensina Araújo Falcão (1960, p. 90) com autoridade:
“mesmo aqueles que sustentam a teoria da coisa julgada administrativa reconhecem que,
efetivamente, não se trata, quer pela sua natureza, quer pela intensidade de seus efeitos, de
res judicata propriamente dita, senão de um efeito semelhante ao da preclusão, e que se
conceituaria, caso ocorresse, sob o nome da ‘irretratabilidade’”. Destaca Adriano Marrey,
em voto proferido no recurso 141.907, contra ato do Conselho Superior da Magistratura do
Tribunal de Justiça de São Paulo, que: “a assim chamada coisa julgada administrativa,
resultante da definitividade da decisão tomada pela Administração, limita-se ao caso
apreciado e extingue-se com o encerramento deste, pelo exaurimento de seus efeitos,
respeitadas as situações jurídicas subjetivas, que se constituíram”. (no mesmo sentido: RTJ
88/134).
Na verdade, o fato de se advogar a impropriedade da denominação “coisa julgada
administrativa” não faz desaparecer o importante efeito da preclusividade de alguns atos
administrativos, que se materializa na insuscetibilidade de modificação ulterior pela própria
Administração Pública. Em 1862, o insuperável tratadista Visconde de Uruguai (1997, p.
59), lecionando sobre a diferença entre a administração graciosa e contenciosa, afirmava
que: “a administração graciosa está, como vimos, essencialmente revestida de um certo
poder discricionário. A contenciosa, porém, está encerrada nos limites da aplicação de uma
lei, de um regulamento, de um contrato, quando lhe pertence a solução das dúvidas que se
levantam. A administração graciosa tem sempre o poder de reformar espontaneamente a
decisão que tomou. A contenciosa não, porque, pela decisão tomada depois de um litígio
administrativo, em um caso dado, ficou liquidado e firmado o direito da parte”.
Vê-se, assim, que existem atos administrativos que, uma vez editados, não podem
ser revogados pela Administração. Isso ocorre porque uma das características que mais
acentua o caráter de proteção individual que está impregnado na garantia do devido
processo legal é o princípio da preclusividade, previsto no artigo 5°, XXXVI, da CF/88.
Nem mesmo a edição de uma nova lei regulando uma matéria pode afetar uma decisão
coberta pelos efeitos preclusivos da res judicata. Esta, consoante afirmado, no âmbito
administrativo, manifesta-se pela impossibilidade de revisão interna do ato administrativo.
Em outras palavras, a preclusão, quando incidente, acarreta a impossibilidade de revogação
do ato administrativo e, em razão disso, torna-se ele imutável (ressalvada, é claro, a
possibilidade de controle judicial da legalidade).

Questão 2

Após regular processo administrativo disciplinar, foi aplicada a um grupo de


funcionários a pena de suspensão pelo prazo de 60 dias. Posteriormente, a Administração,
ao verificar que a infração cometida era, na verdade, passível de pena de demissão,
procedeu à anulação do ato de suspensão e aplicou a pena correta, conforme a
determinação legal.
Sentiram-se prejudicados os funcionários, que impetram mandado de segurança
pugnando pela impossibilidade de revisão de ofício do processo disciplinar sob pena de
afrontar a coisa julgada administrativa, bem como ao disposto no verbete nº 19 da Súmula
do STF, que obsta a reformatio in pejus.

Michell Nunes Midlej Maron 124


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A autoridade coatora apenas limita-se a demonstrar que é garantido à


Administração Pública o direito de rever seus próprios atos quando eivados de nulidade.
Decida, fundamentando a resposta.

Resposta à Questão 2

O STJ decidiu esta questão no MS 7.906. Se a pena foi aplicada erroneamente, a


autotutela administrativa impõe, mais do que faculta – é poder-dever –, a anulação dos atos
para sanar ilegalidades. Destarte, assiste razão à autoridade, na medida que a anulação de
ato viciado é permitida, a qualquer tempo, e de ofício, uma vez que é poder-dever da
administração controlar permanentemente a legalidade de seus atos: é a mera atenção ao
princípio da legalidade.
Veja que não se trata da revisão, espécie de recurso administrativo que pode ser feita
de ofício, autorizada no artigo 65, da Lei 9.784/99, pois esta sim se demonstra limitada
quanto à reformatio in pejus: a revisão se fundamenta em fatos novos, e, no caso, não
houve fato novo, apenas a errônea subsunção do fato à norma aplicável – a sanção deveria
ter sido demissão, ab initio.
Ademais, a súmula invocada não trata de vedação à reformatio in pejus, e sim de
proibição ao bis in idem, sendo, portanto, inaplicável na espécie: não se deu dupla punição,
e sim a substituição de uma sanção por outra.

Questão 3

Analise o papel do Judiciário, no controle da desapropriação (arts. 9º e 20, do DL


3365/41) e da revogação de licitação (art. 49 da Lei 8.666/93).

Resposta à Questão 3

Quanto à desapropriação, o Judiciário exerce todo o controle de legalidade atinente


a qualquer ato administrativo, e pode se imiscuir, também, na averiguação do valor pago a
título de indenização. Jamais adentra, porém, as questões meritórias que fundamentam a
desapropriação.
De igual sorte, na revogação da licitação o controle é quanto aos elementos
sindicáveis do ato, quais sejam, competência, finalidade e forma, e apenas quanto à
legalidade em geral, inclusive quanto ao cumprimento da previsão do artigo 49 da Lei
8.666/93, que determina que a revogação só é válida se for fundamentada em fato
superveniente (revogação condicionada). Descumprida a condição, é caso de ilegalidade,
controlável pelo Judiciário.

Michell Nunes Midlej Maron 125


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema XIII

Processo Administrativo. Princípios. Processo administrativo disciplinar. Reformatio in pejus. Prescrição


administrativa. O controle legislativo. Tribunal de Contas.

Notas de Aula

1. Processo Administrativo

Quando se estuda processo civil, a primeira diferenciação que se faz é quanto a


processo e procedimento: processo é o conjunto de atos coordenados para se alcançar a
decisão final, e procedimento é a ordem em que estes atos vão ocorrer, havendo
procedimentos concentrados, outros mais extensos. Em direito administrativo, a idéia é a
mesma: há processo administrativo, e há procedimentos administrativos. O processo
administrativo é o conjunto de atos coordenados visando à decisão final, e os
procedimentos são as ordens em que tais atos se postam. Assim, tal como no processo
judicial, há procedimentos administrativos mais céleres, como a obtenção de uma licença
para construir, e outros mais morosos e intrincados, como a concessão de uma licença
ambiental.
Quando se fala em decisão final, na esfera administrativa, se está falando na coisa
julgada administrativa, que, como se viu, existe, mas não tem as mesmas características da
coisa julgada judicial. Seus limites não impõem imutabilidade geral da decisão, mas sim
que há esta imutabilidade apenas em âmbito administrativo (judicialmente, será sempre
sujeita a alterações). Destarte, não se trata, a coisa julgada administrativa, de coisa julgada
material, posto que só tem força na esfera do processo administrativo.
Há que se atentar para a posição doutrinária que entende que a coisa julgada
administrativa é uma mera preclusão de efeitos internos, significando exatamente a mesma
coisa: a decisão não pode mais sofrer alterações na esfera administrativa, mas pode sofrê-
las judicialmente.

Michell Nunes Midlej Maron 126


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Há, porém, uma exceção em que, formada a coisa julgada administrativa, esta
decisão se torna imutável mesmo se judicialmente questionada: quando a administração, no
processo administrativo, mantém o ato que ela praticou inicialmente, depois de exauridas
todas as esferas recursais administrativas, não pode, a própria administração, recorrer ao
Judiciário para discutir ou tentar anular aquele ato, que se tornou imutável
administrativamente. Isto porque, para a administração, a coisa julgada administrativa,
neste caso, torna-a carente de interesse processual judicial, pois se ela praticou o ato, e o
manteve após ser percorrido todo o rito recursal administrativo. Veja que, neste mesmo
caso (e em qualquer caso), o particular não se subjuga à coisa julgada administrativa como
impediente do mérito judicial: ele sempre terá interesse de agir na esfera judicial, se o
quiser. Esta exceção é somente para a administração. Atente-se, porém, que há a exceção da
exceção: se comprovar-se que aquela coisa julgada administrativa só se formou por haver
conluio na administração pública para tanto, a autoridade que o descobre poderá questionar
em juízo o fato, pois há, sim, interesse em agir.
Voltando ao conceito do processo administrativo, deve-se traçar a diferença entre
este e um ato administrativo complexo. O ato administrativo simples é a manifestação de
um só agente ou órgão, ainda que o órgão seja colegiado; o complexo é aquele em que há
mais de uma manifestação de vontade, de mais de um agente ou órgão, sem que haja
relação de principal e acessório entre as vontades; e composto é o ato que, contando com
mais de uma manifestação de vontade, guardam elas relação de acessoriedade entre si,uma
sendo principal em relação às demais. De qualquer forma, no ato complexo (assim como no
composto), o que se dá é um ato só, com várias manifestações de vontade que o delineiam;
no processo administrativo, há uma diversidade de atos, coordenados para alcançar a
decisão final – por isso não se confundem.
Pode haver reformatio in pejus no processo administrativo? Se só o prejudicado
recorre da decisão administrativa, qualquer que seja (não necessariamente disciplinar), pode
a administração piorar sua situação? Segundo o artigo 64, parágrafo único, da Lei 9.784/99,
é possível agravar a situação, mas somente se o recorrente for cientificado desta possível
piora antes da decisão que vai trazer maior gravame:

“Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar,
anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de
sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à
situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações
antes da decisão.”

Em que pese esta consignação legal, a doutrina é controvertida sobre o tema. Hely
Lopes Meirelles entende que é perfeitamente cabível, nos exatos termos do artigo
transcrito, mas Celso Antônio diz que é contrária à lógica de todos os processos. José
Carvalho entende que a reformatio in pejus até é possível, mas apenas quando houver, na
re-análise da decisão na seara recursal, a detecção de alguma ilegalidade na decisão
recorrida, ilegalidade que se for sanada levará ao agravamento da situação – mas nunca por
mera valoração mais pesada dos fatos decididos: numa suspensão, por exemplo, em que a
decisão de primeira instância dispõe trinta dias, de uma escala que pode chegar a noventa –
não há qualquer ilegalidade, e não pode a decisão de segunda instância majorar a sanção.
Se, ao contrário, a primeira instância aplica suspensão, em uma infração que a lei comina

Michell Nunes Midlej Maron 127


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

obrigatoriamente demissão, é ilegal, e pode ser imposta a demissão, mesmo se apenas o


processado recorrer.

1.1. Princípios do Processo Administrativo

A Lei 9.784/99 é o principal diploma a tratar do processo administrativo, vez que é


o que regula este processo em âmbito federal. Há outros diplomas, como a própria Lei
8.112/90, que tratam de procedimentos específicos, sendo que nesta última é tratado o
processo administrativo disciplinar, também açambarcado pela Lei 9.784/99. Destarte, no
rito punitivo, se aplica a lei mais específica – 8.112 –, e subsidiariamente aplica-se a 9.784,
no que não conflitar. Dito isso, vejamos os princípios que regem o processo administrativo
em geral, valendo mencionar que o rol que se apresentará não e exaustivo, vez que a
doutrina pátria é prolífica em apresentar novos princípios.

1.1.1. Devido Processo Legal

Na origem, este princípio é chamado de devido processo de direito, pois para que
um processo tenha regularidade não basta pertinência com a lei, e sim com o ordenamento
jurídico, com o direito como um todo.
Para que haja o devido processo legal, a lei prevê todos os procedimentos, os
requisitos de cada ato processual, e para haver regularidade no processo, deve haver
observância a tais previsões.
Em que pareça simples, pode apresentar, este princípio, afecções casuísticas um
tanto complexas. Veja: suponha um caso em que um servidor venha a juízo pedir a anulação
de sua demissão, ocorrida após o decurso de um processo administrativo disciplinar,
baseado na previsão estatutária que prevê que a comissão processante deve ser formada por
servidores estáveis, e, in casu, um dos ocupantes da comissão processante não era estável, e
sim servidor ocupante de cargo comissionado, de livre provimento. Segundo os autos deste
processo administrativo disciplinar, não restam dúvidas de que a infração foi realmente
cometida, sendo de fato devida a demissão. Seria anulável este processo administrativo?
De acordo com este princípio, é, sim, anulável a decisão, pois, por mais que pareça
absurda a conclusão, a quebra da formalidade exigida para se alcançar a demissão foi
determinante para a invalidade do processo, pelo quê a anulação é necessária. Mesmo
porque esta formalidade é uma imposição legal, constante do artigo 149 da Lei 8.112/90,
que tem uma finalidade real, mais do que mera formalidade: a atividade da comissão
processante precisa ser desempenhada por pessoal efetivo porque, do contrário, estaria
sujeita à carga política que permeia as nomeações e exonerações dos servidores
comissionados, influenciando indevidamente o processo:

“Art. 149. O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três
servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto
no § 3o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu Presidente, que deverá ser

Michell Nunes Midlej Maron 128


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade


igual ou superior ao do indiciado.
§ 1o A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu Presidente,
podendo a indicação recair em um de seus membros.
§ 2o Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge,
companheiro ou parente do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou
colateral, até o terceiro grau.”

Tem valor, aqui, transcrever jurisprudência sobre o tema:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. FLAGRANTE


PREPARADO. ESCUTA TELEFÔNICA.
O processo administrativo disciplinar contra o auditor fiscal estadual foi instaurado
após sua prisão em flagrante, isso por ter exigido valores sob a promessa de reduzir
multa fiscal a ser aplicada. Resultou em sua demissão e na impossibilidade de
assumir cargo público pelo prazo de cinco anos. Quanto à gravação utilizada como
prova naqueles autos, não há que a tachar de ilícita, visto que foi realizada por um
dos interlocutores- a própria vítima no momento de negociação da propina - fato
que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF, afasta-lhe a
pecha. Também não se trata de flagrante preparado, mas sim esperado, pois a
solicitação do numerário se deu dias antes de sua prisão, quando não mais se
dependia de flagrante para caracterizar o delito, e a equipe policial apenas
permaneceu alerta, sem instigar a atuação do auditor. Já a alegada incompetência
da comissão processante, essa não ocorreu, pois a lei complementar estadual
disciplinadora desse procedimento administrativo não proíbe que os servidores
estáveis participantes da comissão não possam ser também detentores de cargos
de confiança, apenas exige que esses servidores sejam estáveis e efetivos, tal como
se sucedeu na hipótese. Assim, por último, só resta anotar, como é cediço, que, no
controle do processo administrativo disciplinar, cabe ao Judiciário apenas apreciar
a regularidade do procedimento à luz dos princípios do contraditório, ampla defesa
e devido processo legal, vedada sua incursão no mérito do julgamento
administrativo, quanto mais no intuito de reverter pena aplicada. Precedentes
citados do STF: HC 75.338-RJ, DJ 25/9/1998; do STJ: HC 36.545-SP, DJ
29/8/2005; HC 40.436-PR, DJ 2/5/2006; MS 6.853-DF, DJ 2/2/2004, e MS 9.056-
DF, DJ 23/5/2005. RMS 19.785-RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em
10/10/2006.” (grifo nosso)

1.1.2. Oficialidade ou Impulsão

O artigo 29 da Lei 9.784/99 estabelece que:


“Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados
necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício ou mediante impulsão do
órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de
propor atuações probatórias.
§ 1o O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados
necessários à decisão do processo.
§ 2o Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se
do modo menos oneroso para estes.”

Logo no caput, este artigo 29 garante à administração o poder para, de ofício,


realizar sua instrução sobre os fatos do processo. O artigo 2°, parágrafo único, II, e o artigo
51, § 2°, ambos da mesma lei, reforçam este poder, pois mesmo que haja impulso inicial

Michell Nunes Midlej Maron 129


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

externo, renunciando ao processo este provocador inicial, a administração pode prosseguir


com o rito enquanto bem entender.

“Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da


legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de:
(...)
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de
poderes ou competências, salvo autorização em lei;
(...)”

“Art. 51. O interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou


parcialmente do pedido formulado ou, ainda, renunciar a direitos disponíveis.
§ 1o Havendo vários interessados, a desistência ou renúncia atinge somente quem a
tenha formulado.
§ 2o A desistência ou renúncia do interessado, conforme o caso, não prejudica o
prosseguimento do processo, se a Administração considerar que o interesse público
assim o exige.”

Ao contrário do processo judicial, então, o processo administrativo funciona sob a


égide da oficialidade, podendo a administração não só instaurar como conduzir o processo
sem qualquer impulso externo (e, na maior parte dos casos, é o que ocorre).

1.1.3. Publicidade

O artigo 2°, parágrafo único, V, da Lei 9.784/99, estabelece este princípio:

“(...)
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo
previstas na Constituição;
(...)”

Em verdade, esta previsão seria mesmo dispensável, pois a publicidade é um


princípio geral da administração pública, constante do artigo 37, caput, da CRFB. A
ressalva que é feita, quanto ao sigilo, é a mesma que impõe o sigilo do processo judicial, e
na hipótese do artigo 5°, XXXIII, da CRFB:
“(...)
XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo
da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;
(...)”

1.1.4. Informalismo Procedimental, ou Obediência à Forma e aos Procedimentos

Informalismo é o nome dado a este princípio pelo Professor José Carvalho Filho, e
obediência à forma é o nome dado por Maria Silvia Zanella Di Pietro. Veja que os nomes
dados a este princípio podem parecer contraditórios em termos, mas na verdade consistem
em uma só previsão: existem formalidades no processo administrativo, mas quando para

Michell Nunes Midlej Maron 130


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

uma certa atividade específica, um certo ato processual administrativo, não se previr forma
expressa, a regra é que a administração deve atuar da forma mais simples possível. Ou seja:
havendo formalidade, esta deve ser atendida; não havendo, a atuação deve ater-se à
informalidade, agindo a administração da forma mais simples possível.
Em suma, significa, este princípio, que o administrador deve evitar ao máximo a
burocratização do processo administrativo, cumprindo formalmente apenas aquilo que a lei
impõe.
Este princípio guarda relação direta com o caractere forma, elemento do ato
administrativo, que como se viu tem por regra a solenidade: veja que, como elemento, a
forma só é solene se a lei impõe tal solenidade; do contrário, o ato administrativo será
praticado da forma que bem entender o agente competente. Aqui se faz o mesmo raciocínio,
e por isso é informalismo e, ao mesmo tempo, obediência às formas impostas: o ato
processual administrativo deve ser o mais informal possível quando não há forma imposta.

1.1.5. Verdade Real ou Material

A verdade real é diferente da verdade formal: é verdade material aquilo que


efetivamente aconteceu, o que de fato ocorreu, não bastando aquilo que se tem por verdade
processual, verdade meramente formal. Vejamos um exemplo de verdade formal: devedor
paga ao credor sua dívida, mas não guarda recibo. Este credor, de má-fé, ajuíza ação de
cobrança, na qual o devedor alega quitação. Se não apresentar prova da quitação, qual seja,
recibo ou testemunha, o processo será vencido pelo credor, mesmo sedo a verdade real a
favor do réu.
Conjugando este princípio da verdade real com o princípio da oficialidade, pode-se
concluir que a administração pode produzir provas de ofício, o que é consignado no já
transcrito artigo 29, caput, da Lei 9.784/99.

1.1.6. Gratuidade

O artigo 2°, parágrafo único, XI, da Lei 9.784/99, apresenta este princípio:

“(...)
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em
lei;
(...)”

Veja que a exigência de garantias, como o depósito recursal na esfera


administrativa, não consiste em violação a este princípio, mas sim a uma das exceções
autorizadas expressamente na ressalva do artigo transcrito, mas esta exigência foi
considerada inconstitucional pelo STF, assim como pelo STJ, em controle difuso. Vale a
transcrição do julgado do STJ e da extração da notícia do julgado do STF :

“RECURSO ADMINISTRATIVO. DEPÓSITO PRÉVIO.


Trata-se de recurso contra acórdão que considerou legal a exigência de depósito
prévio do valor da multa para a interposição de recurso administrativo. O Min.

Michell Nunes Midlej Maron 131


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Relator aduziu que o fato de se condicionar a interposição de recurso


administrativo a depósito prévio da multa devida em decorrência da possível
infração afronta claramente o princípio da ampla defesa, assegurado pela Carta
Magna, porquanto, havendo impossibilidade de se efetuar o depósito, a defesa do
requerido, na instância administrativa, fica cerceada. Isso posto, a Turma deu
provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: AC 1.566-MG, DJ 27/4/2007;
ADI 1.073-DF, DJ 28/5/2001; do STJ: AgRg no Ag 112.789-PA, DJ 30/6/1997, e
RMS 240-SP, DJ 1º/6/1992. REsp 943.116-SP, Rel. Min. José Delgado, julgado em
19/6/2007.”

“RE. 388.359, 389.383 e 390.513. 28/03/2007 - Plenário do STF declara que


depósito prévio em recurso administrativo é inconstitucional
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou não ser
constitucional a exigência de depósito prévio em recursos administrativos. Por
maioria, os ministros acompanharam o voto do relator, ministro Marco Aurélio,
para quem o “depósito inviabiliza o direito de defesa do recorrente”. Essa foi a
decisão do julgamento conjunto dos Recursos Extraordinários (RE) 388359,
389383, 390513.
O julgamento foi retomado hoje (28), com o voto-vista do ministro Cezar
Peluso. Já haviam votado com o relator os ministros Joaquim Barbosa, Ricardo
Lewandowski, Eros Grau, Carlos Ayres Britto. A única divergência foi do ministro
Sepúlveda Pertence. O julgamento havia sido suspenso em abril de 2006, com o
pedido de vista do ministro Peluso.
Em seu voto-vista, o ministro Cezar Peluso afirmou de início que a
exigência de depósito prévio para fins de admissibilidade de recurso administrativo
importa clara ofensa ao primado da isonomia. “Ninguém nega que a
admissibilidade de recurso pode, se não que deve, submeter-se a certas exigências.
Mas tampouco se nega que dentre estas não pode figurar nenhuma que implique ou
envolva discriminação baseada na condição financeira do interessado”, disse o
ministro.
Num caso como este, prossegue Peluso, “um contribuinte sem recursos
seria vistosamente prejudicado, pois incapaz de atender a condição legal, ficaria
exposto à imediata exigibilidade de todo o montante do crédito pretendido, ainda
quando convicto da existência de razões factuais e jurídicas que conspirando
contra a pretensão do fisco que seriam oponíveis já na esfera administrativa”.
Para Peluso, com a previsão do recurso administrativo o que se buscou foi
“o aprimoramento da prestação devida ao administrado mediante controle interno
da legitimidade dos atos da administração. O depósito prévio em nada concorre
para a concretização desses imperativos”.
Por fim, Cezar Peluso asseverou que a legislação ordinária, “em nítida
usurpação de competência, entrou a exigir coisa que não prevê a lei
complementar”. Ele concluiu afirmando que “enquanto o Código Tributário
Nacional, corpo normativo a que o ordenamento comete a disciplina exclusiva da
matéria se contenta com o simples uso da reclamação ou recurso, a lei ordinária
prescreve a titulo de condição adicional, autônoma, a efetivação de depósito prévio
para que o contribuinte logre o mesmo efeito jurídico que nos termos da lei, que
lhe assegura a só interposição do recurso”.
Acompanharam o relator e o voto-vista do ministro Peluso - entendendo
pela inconstitucionalidade da exigência de depósito prévio para admissibilidade de
recurso administrativo, a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha e os ministros
Celso de Mello e Gilmar Mendes.”

Em resumo, tanto o STF quanto o STJ calcaram seu entendimento no prejuízo desta
exigência ao direito de defesa do recorrente, pois se ele não tem o valor cobrado para
depósito, não poderá recorrer administrativamente, ferindo ampla defesa e contraditório. A

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

corrente contrária, hoje enfraquecida, entende que como a questão poderá sempre ser
discutida judicialmente, não há prejuízo para o interessado (ante a possibilidade da
gratuidade de justiça).

1.1.7. Ampla Defesa e Contraditório

Este princípio é constitucional, trazido no artigo 5°, LV, da CRFB:

“(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
(...)”

O estudo deste princípio será mais amiudado quando do tratamento do processo


administrativo disciplinar.

1.1.8. Atipicidade

No Direito Administrativo, é admitida a tipicidade aberta, o que é bastante rejeitado


em Direito Penal, ante a necessidade, nesta esfera, da taxatividade nos tipos penais.
A Lei 8.112/90 oferece bons exemplos de tipos administrativos abertos:

“Art. 117. Ao servidor é proibido:


(...)
XV - proceder de forma desidiosa;
(...)”

O conceito de “forma desidiosa” da conduta do servidor é aberto, comportando


interpretações variáveis. Identificada a desídia, é cabível a pena de demissão, na forma do
artigo 132, XIII, do mesmo diploma:

“Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos:


(...)
XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
(...)”

Assim, à autoridade julgadora caberá interpretar se houve ou não conduta desidiosa,


aplicando ou não a punição de demissão. Esta é a atipicidade administrativa.
Note que aqui é muito relevante se identificar qual será o papel do Judiciário na
análise da correção da interpretação feita pela autoridade julgadora: poderá o juiz adentrar
no mérito e decidir se a desídia esteve ou não presente, tendo sido este juízo feito pelo
administrador julgador? Em regra, não é possível esta análise pelo Judiciário: o juiz não
poderá decidir se a conduta foi ou não desidiosa, no caso; deverá ater sua decisão à
legalidade da punição, sua regularidade formal e compatibilidade de sua finalidade,
verificando possível desvio de finalidade no ato de demissão (como, por exemplo, se
verificando que a demissão foi feita motivada em vendeta da autoridade julgadora contra o
demitido, e não por atenção à legalidade do ato de sanção).

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

1.1.9. Pluralidade de Instâncias

Em regra, toda decisão administrativa é sujeita a instâncias superiores, ou seja, não


há decisão administrativa que não possa ser alvo de recurso administrativo, como regra.
Poder-se-ia mesmo falar em uma reprodução do duplo grau de jurisdição, guardando a
devida vênia quanto à impropriedade do uso do termo jurisdição, em esfera administrativa.

1.1.10. Economia Processual

Intimamente ligado ao princípio do informalismo, o princípio da economia significa


que se a lei não impuser atos, a administração deve atuar da forma mais simples, eficiente e
econômica possível. Decorre daqui também o aproveitamento de atos processuais sanáveis.

1.2. Aspectos Relevantes da Lei 9.784/99

Como principal diploma a tratar de processo administrativo, merece algumas


considerações pontuais especiais.

1.2.1. Suspeição e Impedimento

Os artigos 18 a 21 desta lei estabelecem que é cabível a argüição de suspeição ou


impedimento no processo administrativo:

“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade


que:
I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou
representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou
parente e afins até o terceiro grau;
III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou
respectivo cônjuge ou companheiro.”

“Art. 19. A autoridade ou servidor que incorrer em impedimento deve comunicar o


fato à autoridade competente, abstendo-se de atuar.
Parágrafo único. A omissão do dever de comunicar o impedimento constitui falta
grave, para efeitos disciplinares.”

“Art. 20. Pode ser argüida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha
amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os
respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau.”

“Art. 21. O indeferimento de alegação de suspeição poderá ser objeto de recurso,


sem efeito suspensivo.”

1.2.2. Efeitos do Silêncio

Michell Nunes Midlej Maron 134


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

O silêncio, em Direito Civil, por vezes significa anuência. Em Direito


Administrativo, o silêncio não tem qualquer efeito, como se pode depreender do artigo 27
deste lei:

“Art. 27. O desatendimento da intimação não importa o reconhecimento da


verdade dos fatos, nem a renúncia a direito pelo administrado.
Parágrafo único. No prosseguimento do processo, será garantido direito de ampla
defesa ao interessado.”

Não se confunde, a interpretação do silêncio do particular como um nada jurídico,


com o silêncio administrativo. Os artigos 48 e 49 da lei estabelecem que a administração
tem o dever de se pronunciar, seja em favor ou contra o que dela for requerido:

“Art. 48. A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos


processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua
competência.”

“Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o


prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período
expressamente motivada.”

Quedando-se silente, ou seja, não se pronunciando nem positiva, nem


negativamente, a administração está se omitindo ilicitamente, pois o direito de petição
envolve não só a possibilidade de requerer perante a administração, mas sim o direito
subjetivo de obter a resposta, positiva ou negativa. Por isso, contra esta omissão caberá
mandado de segurança, com o fito de compelir a administração competente a proferir
decisão, emitir resposta (que será negativa ou positiva, não importa: o que importa é que
haja uma resposta qualquer). Note-se que se a lei estabelecer prazo para resposta, a omissão
só se torna ilícita depois de expirado o prazo. Se a lei aplicável à casuística não estipular
nenhum prazo para a resposta da administração, só se poderá considerar omissa a
administração, e por isso ilícito o silêncio, após o decurso de período razoável desde a
petição. Doutrinária e jurisprudencialmente, tem-se entendido como razoável o prazo de
trinta dias, desde o requerimento.
Pode ocorrer, ainda, caso em que a lei atribua efeitos ao silêncio administrativo, ou
seja, se a lei dispuser que se a administração quedar-se silente, a omissão pode significar
deferimento ou indeferimento da petição.
Veja que se o particular impetrar o MS, seu pedido deve ser para que o juiz
estabeleça prazo para a resposta da administração, e atribuir efeito ao silêncio após o
decurso deste prazo judicialmente fixado: corrido o prazo in albis, o silêncio, agora,
significará deferimento do requerimento administrativo. Não pode o impetrante pretender,
logo no início do mandamus, o próprio direito requerido administrativamente, a própria
prestação material requerida: esta providência material somente poderá ser requerida após o
decurso do prazo estabelecido pelo juiz, quando então será tido por deferido o requerimento
administrativo, no mesmo mandado (como pedido sucessivo), ou em outra ação, que pode
ser um outro writ, embasado no direito líquido e certo oriundo daquele primeiro mandado.
Esta solução acima apresentada é de José Carvalho. Celso Antônio entende de outra
forma: para ele, é necessário antes se diferençar, no caso, se o ato é discricionário ou
vinculado, para depois se avaliar se o silêncio administrativo pode sofrer intervenção
judicial. Para ele, se o ato for vinculado – como uma licença para construir –, o pedido

Michell Nunes Midlej Maron 135


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

judicial quando houver o silêncio administrativo não precisa ser voltado à decisão
administrativa, ou seja, não é necessário que se peça ao juiz que estipule prazo para a
administração decidir e efeitos ao silêncio após o prazo: poderá, desde logo, pedir a
providência material requerida, pois se o ato é vinculado não há qualquer outro resultado
possível do requerimento – bastando ao particular comprovar ao juízo que preencheu os
requisitos para obter o ato vinculado. No exemplo da licença para construir, pode-se pedir
ao juiz que a conceda ele mesmo. De outro lado, se o ato é discricionário, a solução deverá
ser mesmo a estipulação de prazo, com efeitos no silêncio, pois o administrador ainda
poderá fazer juízo de mérito, deferindo ou não, e o pedido direto, em juízo, pela
providência material representa violação à separação de poderes.

1.2.3. Audiência Pública

O artigo 31 trata do cabimento da audiência pública:

“Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o


órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta
pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver
prejuízo para a parte interessada.
§ 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais,
a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se
prazo para oferecimento de alegações escritas.
§ 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de
interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta
fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente
iguais.”

É importante aqui ressaltar que as conclusões da audiência pública não têm caráter
vinculativo sobre a administração: tem mero caráter consultivo com escopo instrutório.

1.3. Processo Administrativo Disciplinar

Esta espécie de processo administrativo tem por escopo possibilitar à administração


pública apurar infrações administrativas, e, eventualmente, aplicar sanções aos agentes
públicos infratores. As infrações aqui perseguidas são aquelas funcionais, e não penais.
O processo administrativo disciplinar, por óbvio, é pautado pelo poder disciplinar, e
não pelo poder hierárquico, como poder-se-ia confundir. Este poder hierárquico diz respeito
ao escalonamento estrutural da administração, e também à fiscalização desta distribuição de
competências, mas não diz respeito à apuração de infrações funcionais.
O artigo 41, § 1°, II, da CRFB, assim dispõe:

“Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados
para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

Michell Nunes Midlej Maron 136


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;


III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de
lei complementar, assegurada ampla defesa.
(...)”

Novamente, a consignação expressa da garantia da ampla defesa se mostra


dispensável, uma vez que o artigo 5°, LV, da CRFB, já abordado, é sede desta garantia.
Note-se que o artigo fala em servidor estável. E quanto ao servidor que, efetivo,
ainda não obteve a estabilidade (em estágio probatório, por exemplo), mereceria a
instauração do processo disciplinar prévio a sua demissão, ou seria bastante mera
possibilidade de defesa, sem processo específico? A maior parte da doutrina entende que
mesmo para este servidor é necessária a instauração do processo administrativo disciplinar,
mas há diversas decisões judiciais que entendem que não é necessário o processo, mas
apenas a observância à ampla defesa e ao contraditório, mesmo que em procedimento
genérico, procedimento qualquer prévio à demissão. O que não pode haver é demissão
sumária do servidor ainda não estável, sem ampla defesa e contraditório.
Sobre a ampla defesa e o contraditório no processo administrativo disciplinar, veja:
“MS. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INTIMAÇÃO. NÃO
DEMONSTRAÇÃO. PREJUÍZO.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato do ministro do Estado da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento consubstanciado na Portaria n. 447/2005,
que demitiu o impetrante do cargo de fiscal federal agropecuário. Alega o
impetrante que o processo administrativo disciplinar que o demitiu não teria
respeitado o devido processo legal, pois não foi intimado no prazo estabelecido
pelo art. 41 da Lei n. 9.784/1999, bem como não foi determinado novo
interrogatório conforme previsto no art. 159 da Lei n. 8.112/1990 e, finalmente,
não foi intimado a respeito das declarações colhidas pela comissão processante. A
Seção denegou a ordem ao entendimento de que somente se declara a nulidade de
processo administrativo quando for evidente o prejuízo à defesa. A Lei n.
8.112/1990, ao estabelecer regulamentação específica para o processo disciplinar
dos servidores públicos por ela regidos, admite aplicação apenas subsidiária da Lei
n. 9.784/1999. Se não há previsão na Lei n. 8.112/1990 para o oferecimento de
alegações finais pelo acusado antes do julgamento, não cabe acrescentar nova fase
no processo para tal fim com base na lei genérica. Precedente citado: RMS 13.144-
BA, DJ 10/4/2006. MS 11.221-DF, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em
14/6/2006.”

O processo administrativo disciplinar é necessário para a punição de faltas graves


do servidor, segundo Hely Lopes Meirelles, sendo que para as faltas leves são suficientes
outros procedimentos, os meios sumários de apuração. Estes meios sumários são os
seguintes:

 Verdade sabida: Neste caso, a infração que se pretende apurar é um fato público e
notório, evidente; ou foi fato presenciado pela própria autoridade sancionadora. Pela
natureza do fato, é dispensado qualquer procedimento apuratório, sendo aplicável a
sanção de plano.

Michell Nunes Midlej Maron 137


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

 Termo de declarações: Trata-se de um procedimento altamente concentrado,


extremamente célere e simples, em que há a imputação, a defesa e a punição em
praticamente um só ato, em uma só fase.

 Sindicância: As infrações leves, para a maior parte da doutrina, podem ser apuradas
em sindicância. Há previsão legal da sindicância no artigo 145 da Lei 8.112/90, e
sua vedação no artigo subseqüente:

“Art. 145. Da sindicância poderá resultar:


I - arquivamento do processo;
II - aplicação de penalidade de advertência ou suspensão de até 30 (trinta) dias;
III - instauração de processo disciplinar.
Parágrafo único. O prazo para conclusão da sindicância não excederá 30
(trinta) dias, podendo ser prorrogado por igual período, a critério da autoridade
superior.”

“Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de
penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será
obrigatória a instauração de processo disciplinar.”
A crítica que se faz à sindicância é que esta, em essência, deveria ser um
procedimento preliminar de apuração, e não um processo e si. Seria similar a um
inquérito policial, espécie de inquérito administrativo, servindo de formação de
probabilidade de que haja uma infração a ser apurada, indícios suficientes a
fundamentar a abertura de um processo administrativo disciplinar. Mesmo por isso,
não há, na sindicância, contraditório ou ampla defesa, por ter esta natureza
preliminar e inquisitorial.
Todavia, como se vê, ela se tornou um procedimento que pode, ele próprio,
culminar em sanção leve. Por isso, José Carvalho defende que se não há
contraditório ou ampla defesa, não pode haver punição, mesmo que leve. Assim, a
sindicância que culmina em sanção, prevista na lei, como visto, seria
inconstitucional. Por isso, se tem defendido que a sindicância pode culminar em
sanção, mas deve contemplar o contraditório e a ampla defesa (mesmo que bem
sucintos e restritos) – o que, para José Carvalho, significa que estão apenas dando o
nome de sindicância ao que é, de fato, um outro procedimento administrativo
atípico, mais próximo do processo administrativo disciplinar do que da sindicância
propriamente dita. Debalde as críticas, a legislação, em vários diplomas, assim
nomeia o procedimento.
Vale expor, em síntese, o modo como se dá a ampla defesa e o contraditório
na sindicância: é marcada uma audiência, em que o sindicado é ouvido; após é
marcada oitiva de eventuais testemunhas; o sindicado apresenta defesa final; e, por
fim, há o julgamento e aplicação da sanção. Há como se traçar um paralelo entre o
processo penal e a sindicância: na seara criminal, o contraditório e a ampla defesa se
dão na autodefesa e defesa técnica; a autodefesa compreende direito de presença do
acusado, e assim também deveria ocorrer na sindicância, mas, muitas vezes, não há
a intimação do sindicado para acompanhar a produção das provas, tampouco há
nomeação de defensor técnico – fulminando, de fato, a ampla defesa e o
contraditório. E, como a sindicância pode culminar em sanção, tudo o que se

Michell Nunes Midlej Maron 138


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

garante ao processo administrativo disciplinar deve ser garantido também aqui –


sendo nula se não contemplar o contraditório e a ampla defesa.
A sindicância pode ter três desfechos – arquivamento, punição (leve), ou
instauração do processo administrativo disciplinar.

Há quem, como Di Pietro, desconsidere a existência da verdade sabida, por entendê-


la inconstitucional, violadora do contraditório e da ampla defesa; e há doutrina – na
verdade, a maior parte da doutrina pátria – que, pelo mesmo vício de constitucionalidade,
desconsidera também o termo de declarações, entendendo válida apenas a sindicância.

1.3.1. Fases do Processo Administrativo Disciplinar

São três as fases deste processo: instauração, inquérito administrativo, e


julgamento.
O processo administrativo disciplinar, em regra, é instaurado por meio de portaria.
É na instauração que se faz a imputação. Fazendo analogia com o processo penal, em que a
denúncia depende, para ser apta, de uma descrição minuciosa, a instauração demanda uma
descrição detalhada da infração administrativa, a fim de que se possa defender o imputado.
Não pode haver imputação genérica.
O inquérito administrativo se divide em instrução, defesa e relatório. Na instrução,
a administração produzirá, de ofício, as provas que entender cabíveis.
Na defesa, o imputado requer produção das provas que entender necessárias a
corroborar sua tese, as quais podem ser indeferidas, se a administração entender que são
protelatórias ou impertinentes – mas este indeferimento pode representar cerceamento de
defesa, motivo pelo qual a administração deve ter cautela em indeferir provas,sob pena de
nulidade. Também na defesa o processado pode apresentar peça escrita com os argumentos
defensórios. Como dito, é necessária a defesa técnica, também sob pena de nulidade, como
expõem os seguintes enunciados:
“Súmula 343, STJ: É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do
processo administrativo disciplinar.”

“Súmula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União


asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão.”

Destarte, se o processado não constituir advogado, é necessário que se nomeie um


patrono dativo. Sobre esta súmula 343 do STJ, vale a transcrição da notícia de sua
formação:

“A Terceira Seção aprovou uma nova súmula, de interesse dos


servidores públicos. O texto preconiza que “é obrigatória a presença de
advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar”. A
Súmula n. 343 servirá de parâmetro para futuros julgamentos da Corte
sobre o tema. Ela foi relatada pelo ministro Hamilton Carvalhido, que
preside a Seção, e aprovada por unanimidade.

Michell Nunes Midlej Maron 139


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Para redigir a nova súmula, os ministros tiveram como parâmetro os


artigos 153, 163 e 164 do Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos
Civis da União (Lei n. 8.112/90), além da jurisprudência do próprio STJ
firmada com base no julgamento dos seguintes processos: MS 7.078-DF
(Terceira Seção de 22/10/03 – Diário da Justiça de 09/12/03); MS 9.201-
DF (Terceira Seção 08/09/04 – DJ 18/10/04); MS 10.565-DF (Terceira
Seção 08/02/06 – DJ 13/03/06); MS 10.837-DF (Terceira Seção 28/06/06
– DJ 13/11/06); RMS 20.148-PE (Quinta Turma 07/03/06 – DJ 27/03/06).
Em observância aos princípios da ampla defesa e do contraditório, a
presença de advogado ou de defensor dativo em processo administrativo
disciplinar é indispensável, inclusive na fase de instrução. Com esse
entendimento, a Terceira Seção anulou o processo administrativo
disciplinar que cassou a aposentadoria de Luiz Lima no cargo de analista
do Banco Central do Brasil.
Por maioria de votos, a Seção entendeu que houve violação do princípio
da ampla defesa e concedeu o mandado de segurança impetrado pelo
servidor contra ato do Presidente da instituição. Seguindo voto-vista da
ministra Laurita Vaz, a Seção sustentou que, exatamente na fase
probatória, colhem-se os elementos que servirão de suporte para a futura
aplicação da penalidade administrativa, sendo imperioso que o servidor
público acusado seja acompanhado de advogado ou de defensor dativo
para obter em seu favor uma defesa técnica.
Sustentou, ainda, que a simples determinação legal facultando ao servidor
acompanhar o processo disciplinar desde a sua instauração pessoalmente
ou por seu procurador – disposta no artigo 156 da Lei n. 8.112/90 – não
satisfaz a exigência constitucional inserida no artigo 5°, inciso LV, da
Constituição Federal, que assegura aos litigantes em processo judicial ou
administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes.
Segundo o voto condutor, as mesmas garantias que tem o réu no processo penal,
tem o funcionário no processo disciplinar. Assim, impõe-se a presença de
advogado ou de defensor dativo para que, ao menos em tese, haja igualdade na
relação jurídica estabelecida para fins de apuração do ilícito administrativo.
De acordo com os autos do processo, o impetrante só constituiu advogado após seu
indiciamento e não reinquiriu testemunhas durante a fase inicial do processo.
Diante de tal procedimento, a Terceira Seção constatou que a formação das provas
no processo disciplinar, sem a participação de advogado, deu-se de forma viciada
com prejuízo à defesa do impetrante. Na mesma decisão que anulou o referido
processo, o STJ permitiu a instauração de novo processo disciplinar observando-se
a garantia da ampla defesa.”

No relatório, por fim, é relatado todo o curso do processo, e é apresentada a


conclusão a que se chegou. Esta conclusão sugere a absolvição ou a punição, bem como
sugere a sanção aplicável. As fases de instauração e inquérito são conduzidas pela comissão
processante, que encerra suas atividades no relatório, passando o processo às mãos da
autoridade julgadora, a fim de que esta proceda no julgamento. O artigo 165 da Lei
8.112/90 trata do relatório:

“Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde


resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou
para formar a sua convicção.
§ 1o O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade
do servidor.

Michell Nunes Midlej Maron 140


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

§ 2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo


legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou
atenuantes.”

O relatório é conclusivo, mas não tem poder de vincular a autoridade julgadora aos
seus termos. Esta autoridade, conquanto tenha grande liberdade julgamentícia, além de ter
que motivar sua decisão, não pode julgar de forma manifestamente contrária às provas dos
autos: pode ir contra o relatório, mas sempre tem que julgar de acordo com as provas dos
autos. A autoridade competente para o julgamento dependerá de cada estatuto funcional.
Para a demissão, é necessariamente o chefe do respectivo Poder.
Se o processo administrativo disciplinar foi instaurado como fase conseqüente de
uma sindicância, as provas e atos produzidos na sindicância poderão ser aproveitados no
processo, mas desde que possa ser feito o devido contraditório sobre tais provas (assim
como na ação penal, em relação ao inquérito policial).

2. Prescrição Administrativa

Prescrição, em conceito universal, é a perda da pretensão pelo decurso do prazo em


inércia. Em Direito Administrativo, para alguns autores, a prescrição administrativa diz
respeito à perda da possibilidade de a administração anular o ato; para outros, a perda deste
direito de anular o ato administrativo, em verdade, se define por decadência, e não
prescrição (o que é, de fato, mais técnico). De uma forma ou de outra, tratemos do assunto
som a pecha de prescrição administrativa, pois os efeitos são os mesmos, chamando o
evento de prescrição ou decadência, aqui.
A perda da pretensão pode ocorrer tanto para a administração quanto para o
administrado. Se este tem um crédito contra a Fazenda Pública, tem um prazo para exigir
este crédito; se a administração praticou um ato ilegal qualquer que a prejudique, terá um
prazo par anular20 tal ato.
O prazo prescricional para o particular, em face da administração, é de cinco anos, e
vem trazido no Decreto 20.910/32, logo no artigo 1°:

“Art. 1º - As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim
todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal,
seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou
fato do qual se originarem.”

Este prazo de cinco anos só se aplica a direitos pessoais, obrigacionais, que o


administrado tenha contra a administração pública, e não a direitos reais. Para estes direitos
reais, os prazos prescricionais são os do Código Civil. D’outrarte, poderia a Fazenda
Pública usucapir bens particulares com base neste prazo de cinco anos.
O prazo para a administração anular o ato que favorece ao administrado vai
depender da norma regente do caso, pois há uma pluralidade de prazos previstos. Veja: o
CTN traz prazo no artigo 174, para os créditos tributários; a Lei 8.112/90, no artigo 142,
traz prazo prescricional para a ação disciplinar; A Lei 6.838/80 prevê prazo prescricional
20
A revogação não é sujeita a prescrição, vez que revogar é fazer novo juízo de mérito, de conveniência ou
oportunidade, o que é fundado na mutabilidade do interesse público: não há como se estabelecer um prazo
para a mudança do interesse público, que é absolutamente imprevisível, mor das vezes. O prazo prescricional
só incide sobre a anulação.

Michell Nunes Midlej Maron 141


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

para processo disciplinar contra profissionais liberais, no artigo 1°; a Lei 9.873/99, no
artigo 1°, prevê prazo para ação punitiva do Estado; a Lei 9.784/99 traz prazo no artigo 54,
dedicado à anulação, dentre outros. Veja:

“CTN, art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco
anos, contados da data da sua constituição definitiva.
(...)”

“Lei 8.112/90, art. 142. A ação disciplinar prescreverá:


I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de
aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência.
§ 1o O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou
conhecido.
§ 2o Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações
disciplinares capituladas também como crime.
§ 3o A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe
a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.
§ 4o Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia
em que cessar a interrupção.”

“Lei 6.838/80, art 1º A punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a


processo disciplinar, através de órgão em que esteja inscrito, prescreve em 5
(cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo.”

“Lei 9.873/99, art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração


Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando
apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no
caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
§ 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de
três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de
ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da
responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
§ 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir
crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal.”

“Lei 9.784/99, art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos


de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos,
contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á
da percepção do primeiro pagamento.
§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade
administrativa que importe impugnação à validade do ato.”

Quando a lei não fornecer prazo expresso para uma determinada situação, o prazo
será de cinco anos, para a corrente majoritária, valendo-se de analogia ao prazo do Decreto
20.910/32 – pois se este é o prazo para o particular, é justo que, quando não há prazo para a
administração, este seja no mínimo o mesmo. Há duas outras correntes, no entanto (bem
minoritárias, diga-se): uma diz que, não havendo previsão expressa do prazo, simplesmente
não existe prazo, sendo imprescritível a anulação – pois a nulidade não gera direitos, e não
pode convalescer, se não o estabelecer expressamente o administrador. E a outra defende
que os prazos serão os do CC: os prazos mais longos para as nulidades mais graves, e os

Michell Nunes Midlej Maron 142


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

prazos prescricionais mais curtos para as nulidades menos graves – o que gera tremenda
insegurança jurídica, pois há difícil definição da gravidade de uma nulidade, bem como do
enquadramento em um ou outro prazo do CC.
Sobre o tema, o STJ se pronunciou no seguinte sentido, no MS 9.112, do DF:

“ADMINISTRATIVO – ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO –


DECADÊNCIA – LEI 9.784/99 – VANTAGEM FUNCIONAL – DIREITO
ADQUIRIDO – DEVOLUÇÃO DE VALORES. Até o advento da Lei 9.784/99, a
Administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios atos, quando
eivados de vícios, na dicção das Súmulas 346 e 473/STF. A Lei 9.784/99, ao
disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que
pudesse a Administração revogar os seus atos (art. 54). A vigência do dispositivo,
dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo
possível retroagir a norma para limitar a Administração em relação ao passado.
Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem
funcional derivada de transformação do cargo efetivo em comissão, após a
aposentadoria da servidora. Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-
fé da servidora no recebimento das parcelas. Segurança concedida em parte.”

Esta questão já foi abordada, e se resume ao seguinte: antes da Lei 9.784/99, não
havia prazo para que a administração anulasse seus atos; esta lei, no artigo 54, estabeleceu
o prazo de cinco anos. Em razão disso, o prazo prescricional ali estabelecido, para os atos
praticados antes da lei, começa a contar da vigência desta lei (para os atos praticados após
a entrada em vigor do dispositivo, por óbvio, contam da data do ato). Por isso, um ato que
denuncie o exercício de anulação pela administração – a instauração do processo
administrativo respectivo –, antes de corridos cinco anos desde a vigência da lei, não houve
prescrição.
Há de se ressaltar que, havendo comprovada má-fé, o artigo 54 da Lei 9.784/99 dá a
entender que não se aplica o prazo de prescrição. Mas a imprescritibilidade, como suma
exceção, deve ser expressa, pelo quê Celso Antônio entende que, neste caso, o prazo
prescricional existe: será o de dez anos, prazo geral previsto no artigo 205 do CC:

“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.”

2.1. Prescrição do Fundo de Direito e das Prestações Periódicas

Vejamos, antes do conceito, uma questão que muito elucida esta diferenciação entre
a prescrição do fundo de direito e das prestações periódicas:

“A, B, e C, na condição de professores inativos do Estado do Rio, ajuizaram ação


ordinária para o fim de ser o Estado compelido a restabelecer o pagamento da
gratificação especial de nível universitário instituída pelo artigo 67 da Lei nº 14/60,
c/c art. 15 da Lei 72/61. Alegam não ser admissível a eliminação dessa gratificação
pelo Estado a pretexto de cumprir a Lei 415/79.
Contestando o feito, o Estado argüiu prejudicial de prescrição, eis que a eliminação
da vantagem pecuniária em questão (gratificação de nível superior) teve lugar em
dezembro de 2000, sendo certo que a ação só foi ajuizada em março de 2007. No
mérito, sustenta não terem os autores nenhum direito porque a vantagem pleiteada
não foi suprimida, mas sim absorvida nos ganhos dos servidores por ela
beneficiados.

Michell Nunes Midlej Maron 143


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Teria ou não ocorrido a prescrição?”

O gabarito da questão está na sentença do Juízo da 9 a Vara de Fazenda Pública, no


Processo 1999.001.077.924-9, a seguir transcrita:

“9 ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA - COMARCA DA CAPITAL


Processo nº 99.001.077.924-9
SENTENÇA
Os autores, na condição de professores inativos, ajuizaram a presente ação
para o fim de ser o réu compelido a restabelecer o pagamento da gratificação
especial de nível universitário, instituída pelo artigo 67 da Lei nº 14/60, c/c art. 15
da Lei 72/61. Alegam não ser admissível a eliminação dessa gratificação pelo
Estado a pretexto de cumprir a Lei 415/79 .
Contestando o feito (fls. 32/34), o Estado arguiu prejudicial de prescrição,
eis que entre a eliminação da vantagem e o ajuizamento desta ação transcorreram-
se mais de cinco anos. No mérito, sustenta não terem os autores nenhum direito
porque a vantagem pleiteada não foi suprimida, como alegam, mas sim absorvida
nos ganhos dos servidores por ela beneficiados. Pede a improcedência do pedido.
Em réplica, os autores sustentam ter ocorrido apenas a prescrição das
parcelas vencidas antes de cinco anos do ajuizamento da ação, intocável o fundo
do direito (fls. 15/21). O processo original extraviou-se, tornando-se necessária a
sua restauração (fls. 59). O Ministério Público, em seu parecer de fls. 52/53, opina
no sentido do acolhimento da prescrição.
É o relatório.
No que respeita à prejudicial de prescrição, cumpre saber se no caso trata-
se de prescrição do direito-base, prevista no art.1º do Decreto nº20.910/32, ou se
de simples prescrição das prestações periódicas, configurada no seu art.3º, que
assim dispõe, verbis: “Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a
prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os
prazos estabelecidos pelo presente decreto.”
Esta distinção entre prescrição do próprio fundo do direito e prescrição
das prestações periódicas, além de prevista no já citado Decreto nº20.910/32, é
também reconhecida pela jurisprudência. Configura-se a primeira quando a
Administração pratica ato que importe negação do direito em seu aspecto
fundamental, enquanto que a segunda ocorre quando, sem o praticar, limita-se a
efetuar pagamento de estipêndios em quantitativos inferiores àqueles a que o
funcionário supõe fazer jus.
O Colendo Supremo Tribunal Federal, de longa data, distingue as
hipóteses de prescrição do próprio direito-base e prescrição apenas das prestações
periódicas do seguinte modo: “Quando se trata de um direito reconhecido, sobre o
qual não se questiona, aí são as prestações que vão prescrevendo, mas, se o direito
às prestações decorre do direito à anulação do ato, é claro que, prescrita a ação em
relação a este, não é possível julgar prescritas apenas as prestações, porque
prescreveu a ação para reconhecimento do direito, do qual decorreria o direito às
prestações” (R.T.J. nº73, p.137).
Mais recentemente, essa diferença tornou a ser reconhecida no v. acórdão
da E. 1ª Turma, de 05/11/92, no R.E. nº96732, cuja ementa reza: “ A prescrição
qüinqüenal a favor da Fazenda Pública, estabelecida pelo artigo 1º do Decreto
nº20.910, de 1932, alcança “todo e qualquer direito à ação, seja qual for a sua
natureza”, sem excetuar os assegurados por lei ao servidor público. A prescrição
apenas das prestações pressupõe que a Administração Pública não tenha praticado
ato de que decorra o não pagamento delas. O voto do eminente Ministro Soares
Muñoz, Relator, recorda outro julgado, mais antigo, no R.E. nº43.016, de que foi
Relator o saudoso Ministro Luiz Gallotti, e no qual assim se decidiria: “Quando se
reclamam prestações não recebidas, sem que a Administração haja praticado ato de

Michell Nunes Midlej Maron 144


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

que decorre o não pagamento delas, a prescrição qüinqüenal se conta do dia em


que cada prestação se tornou exigível. Se, porém, a ação é movida para anular o
ato administrativo de que resultou o não pagamento, claro é que, estado prescrita a
ação, não há como considerar não prescritas prestações que só poderiam ser
reclamadas por efeito do acolhimento da ação”(D.J. de 21/02/60, p.173 do
Suplemento ao nº66).
Em síntese, fundo de direito é expressão utilizada para significar o direito
de ser funcionário (situação jurídica fundamental) ou os direitos a modificações
que se admitem com relação a essa situação jurídica fundamental, como
reclassificações, reenquadramentos, direito a adicionais por tempo de serviço,
direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial, etc. A
pretensão ao fundo do direito prescreve, em direito administrativo, em cinco anos a
partir da data da violação dele, pelo seu não reconhecimento inequívoco. Já o
direito a perceber as vantagens pecuniárias decorrentes dessa situação jurídica
fundamental ou de suas modificações ulteriores é mera conseqüência daquele, e
sua pretensão, que diz respeito a quantum, renasce cada vez em que este é devido
(dia a dia, mês a mês, ano a ano, conforme a periodicidade em que é devido seu
pagamento), e, por isso, se restringe às prestações vencidas há mais de cinco anos.
Ora, no caso dos autos, como se viu do relatório, buscam os autores o
restabelecimento de uma vantagem pecuniária - gratificação de nível superior -
que lhes teria sido suprimida em 1979 para os servidores ativos e em 1982 para os
inativos, sendo certo que a presente ação só foi ajuizada em 1990, cerca de dez
anos e onze meses após a supressão para os ativos e oito anos para os inativos. O
direito à gratificação por prestação de serviços de natureza especial é típico caso de
prescrição do fundo do direito, e não apenas das prestações vencidas há mais de
cinco anos antes do ajuizamento da ação.
À luz desses princípios, acolho a prejudicial de prescrição e, por via de
conseqüência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM JULGAMENTO DO
MÉRITO, com fundamento no artigo 269, IV do C.P.C., deixando de condenar os
autores nos ônus da sucumbência por serem os mesmos beneficiários da Justiça
Gratuita.”

Assim, resume-se: a alegação dos professores é de que não houve a prescrição, pois
esta se contaria, nas prestações periódicas, desde quando cada prestação fosse vencida;
ocorre que a prescrição do fundo de direito fulmina toda a exigibilidade, de todas as
parcelas, desde quando ocorrida esta prescrição de fundo. Foi o que ocorreu: se deu, in
casu, a prescrição de fundo.
A prescrição do direito de fundo ocorre quando a administração praticou um ato que
elimina o direito, expressamente. No caso, um ato editado com o conteúdo de eliminação
da vantagem havida pelos professores seria o ato a ser atacado, e a prescrição conta deste
ato – se corrido o prazo, está fulminado o direito de fundo.
Ao contrário, a prescrição das prestações periódicas ocorre quando não há ato a ser
atacado: se não houve um ato editado eliminando a vantagem, ou seja, a administração
simplesmente deixou de pagar cada prestação, o que se passará será que a cada lesão – cada
prestação não paga – determinará o início, para seu reclame, do prazo prescricional. Não se
fulmina o direito de reclamar quando não há ato determinante da lesão a ser atacado, mas
sim a cada lesão periodicamente realizada.
Em síntese: se há um ato específico que deve ser atacado, ato este que sujeita todo o
direito, e este ato não é questionado no prazo prescricional, estará prescrito o fundo de
direito, e nenhuma das prestações periódicas seguintes será exigível; se não há um ato
determinante da reclamação, ato uno que consiste no avilte a todo o direito, mas sim a lesão
pela mera falha em cada prestação periódica, o prazo se conta de cada uma das lesões, e por

Michell Nunes Midlej Maron 145


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

isso a prescrição é igualmente periódica: aquelas prestações ainda não prescritas serão
exigíveis.

3. Controle Legislativo e Tribunal de Contas

O controle legislativo da atividade da administração pública, entendendo-se por


administração o Poder Executivo, é feito de várias maneiras. O artigo 49 da CRFB é a sede
principal das hipóteses:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que
acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;
II - autorizar o Presidente da República a declarar guerra, a celebrar a paz, a
permitir que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente, ressalvados os casos previstos em lei
complementar;
III - autorizar o Presidente e o Vice-Presidente da República a se ausentarem do
País, quando a ausência exceder a quinze dias
IV - aprovar o estado de defesa e a intervenção federal, autorizar o estado de sítio,
ou suspender qualquer uma dessas medidas;
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
VI - mudar temporariamente sua sede;
VII - fixar idêntico subsídio para os Deputados Federais e os Senadores, observado
o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I;
VIII - fixar os subsídios do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos
Ministros de Estado, observado o que dispõem os arts. 37, XI, 39, § 4º, 150, II,
153, III, e 153, § 2º, I;
IX - julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República e apreciar
os relatórios sobre a execução dos planos de governo;
X - fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do
Poder Executivo, incluídos os da administração indireta;
XI - zelar pela preservação de sua competência legislativa em face da atribuição
normativa dos outros Poderes;
XII - apreciar os atos de concessão e renovação de concessão de emissoras de rádio
e televisão;
XIII - escolher dois terços dos membros do Tribunal de Contas da União;
XIV - aprovar iniciativas do Poder Executivo referentes a atividades nucleares;
XV - autorizar referendo e convocar plebiscito;
XVI - autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos
hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais;
XVII - aprovar, previamente, a alienação ou concessão de terras públicas com área
superior a dois mil e quinhentos hectares.”

Também o artigo 50, 52 e 58, § 3°, todos da CRFB, apresentam hipóteses de


controle legislativo

“Art. 50. A Câmara dos Deputados e o Senado Federal, ou qualquer de suas


Comissões, poderão convocar Ministro de Estado ou quaisquer titulares de órgãos
diretamente subordinados à Presidência da República para prestarem,
pessoalmente, informações sobre assunto previamente determinado, importando
crime de responsabilidade a ausência sem justificação adequada.

Michell Nunes Midlej Maron 146


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

§ 1º - Os Ministros de Estado poderão comparecer ao Senado Federal, à Câmara


dos Deputados, ou a qualquer de suas Comissões, por sua iniciativa e mediante
entendimentos com a Mesa respectiva, para expor assunto de relevância de seu
Ministério.
§ 2º - As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal poderão
encaminhar pedidos escritos de informações a Ministros de Estado ou a qualquer
das pessoas referidas no caput deste artigo, importando em crime de
responsabilidade a recusa, ou o não - atendimento, no prazo de trinta dias, bem
como a prestação de informações falsas.”

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de
responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da
Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos
com aqueles;
II processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do
Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o
Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de
responsabilidade;
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
a) Magistrados, nos casos estabelecidos nesta Constituição;
b) Ministros do Tribunal de Contas da União indicados pelo Presidente da
República;
c) Governador de Território;
d) Presidente e diretores do banco central;
e) Procurador-Geral da República;
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
IV - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição em sessão secreta, a
escolha dos chefes de missão diplomática de caráter permanente;
V - autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos
Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios;
VI - fixar, por proposta do Presidente da República, limites globais para o
montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios;
VII - dispor sobre limites globais e condições para as operações de crédito externo
e interno da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de suas
autarquias e demais entidades controladas pelo Poder Público federal;
VIII - dispor sobre limites e condições para a concessão de garantia da União em
operações de crédito externo e interno;
IX - estabelecer limites globais e condições para o montante da dívida mobiliária
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
XI - aprovar, por maioria absoluta e por voto secreto, a exoneração, de ofício, do
Procurador-Geral da República antes do término de seu mandato;
XII - elaborar seu regimento interno;
XIII - dispor sobre sua organização, funcionamento, polícia, criação,
transformação ou extinção dos cargos, empregos e funções de seus serviços, e a
iniciativa de lei para fixação da respectiva remuneração, observados os parâmetros
estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias;
XIV - eleger membros do Conselho da República, nos termos do art. 89, VII.
XV - avaliar periodicamente a funcionalidade do Sistema Tributário Nacional, em
sua estrutura e seus componentes, e o desempenho das administrações tributárias
da União, dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente
o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será

Michell Nunes Midlej Maron 147


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com
inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das
demais sanções judiciais cabíveis.”

“Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e


temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo
regimento ou no ato de que resultar sua criação.
§ 1º - Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto
possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares
que participam da respectiva Casa.
§ 2º - às comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:
I - discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a
competência do Plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da
Casa;
II - realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil;
III - convocar Ministros de Estado para prestar informações sobre assuntos
inerentes a suas atribuições;
IV - receber petições, reclamações, representações ou queixas de qualquer pessoa
contra atos ou omissões das autoridades ou entidades públicas;
V - solicitar depoimento de qualquer autoridade ou cidadão;
VI - apreciar programas de obras, planos nacionais, regionais e setoriais de
desenvolvimento e sobre eles emitir parecer.
§ 3º - As comissões parlamentares de inquérito, que terão poderes de investigação
próprios das autoridades judiciais, além de outros previstos nos regimentos das
respectivas Casas, serão criadas pela Câmara dos Deputados e pelo Senado
Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um terço de
seus membros, para a apuração de fato determinado e por prazo certo, sendo suas
conclusões, se for o caso, encaminhadas ao Ministério Público, para que promova
a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
§ 4º - Durante o recesso, haverá uma Comissão representativa do Congresso
Nacional, eleita por suas Casas na última sessão ordinária do período legislativo,
com atribuições definidas no regimento comum, cuja composição reproduzirá,
quanto possível, a proporcionalidade da representação partidária.”

O Legislativo, então, exerce enorme gama de controle sobre o Executivo, de


natureza política. E exerce também controle financeiro, previsto no artigo 70 da CRFB:

“Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e


patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à
legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de
receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo
sistema de controle interno de cada Poder.
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou
privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e
valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma
obrigações de natureza pecuniária.”

Este controle, como se vê, é interno dos entes e órgãos, e externamente incumbido
ao Congresso, na esfera da União. O controle externo está expresso no artigo 71 da CRFB,
que trata da atuação do Tribunal de Contas da União:

“Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

Michell Nunes Midlej Maron 148


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante


parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu
recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens
e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles
que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações
instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de
provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas
e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento
legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal,
de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas
dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no
inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital
social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado
constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de
suas Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de
auditorias e inspeções realizadas;
VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras
cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias
ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão
à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º - No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo
Congresso Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas
cabíveis.
§ 2º - Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias,
não efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a
respeito.
§ 3º - As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão
eficácia de título executivo.
§ 4º - O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente,
relatório de suas atividades.”

O controle externo na esfera federal é feito, então, pelo Congresso, com auxílio do
TCU. Pelo princípio da simetria, nos Estados, é feito pelas Assembléias Legislativas, com
auxílio do TCE; e nos Municípios, pelas Câmaras Municipais com auxílio também do TCE
do respectivo Estado (pois somente Rio de Janeiro e São Paulo têm Tribunais de Contas
Municipais, criados antes da CRFB de 1988, posto que esta proibiu a criação de TCMs).

Michell Nunes Midlej Maron 149


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Em regra, o Tribunal de Contas não age diretamente sobre o ato ou contrato


administrativo. Em regra, apenas verifica e aponta a irregularidade, determinando que esta
seja corrigida. Sempre que se lê o termo “julgar”, para o Tribunal de Contas, deve-se
entender que é no sentido de verificar, apreciar, e não decidir. Excepcionalmente,
entretanto, atua diretamente: os incisos VIII, IX e X do artigo 71 prevêem esta atuação
direta excepcional.
Quando puder sustar o ato, como no caso do inciso X, significa que suspenderá os
efeitos do ato; quanto aos contratos, a sustação é feita pelo Congresso, e não pelo TCU,
como dispõe o § 1° do artigo 71. Se não forem atendidas as medidas determinadas pelo
TCU, o § 2° deste artigo estipula que o Tribunal poderá sustar, ele próprio (atuando
subsidiariamente, portanto).
O § 3° traz uma previsão importante: as decisões sancionatórias do TCU consistem
em título executivo extrajudicial (pois não se trata de órgão judicial).

Casos Concretos

Questão 1

A Câmara de um pequeno Município, contrariando o parecer emitido pelo Tribunal


de Contas e por decisão da maioria absoluta, rejeitou as contas do prefeito.
O prefeito impetrou mandado de segurança, afirmando que suas contas devem ser
aprovadas porque: (a) a Câmara interferiu em assunto interno do Executivo e afrontou o
princípio da autonomia dos Poderes; (b) que não havia quorum suficiente para rejeição.
Na posição de juiz da causa, resolva o problema.

Resposta à Questão 1

Esta situação se resolve no artigo 31, § 2°, da CRFB:

“Art. 31. A fiscalização do Município será exercida pelo Poder Legislativo


Municipal, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do
Poder Executivo Municipal, na forma da lei.
§ 1º - O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio dos
Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais
de Contas dos Municípios, onde houver.
§ 2º - O parecer prévio, emitido pelo órgão competente sobre as contas que o
Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois
terços dos membros da Câmara Municipal.
§ 3º - As contas dos Municípios ficarão, durante sessenta dias, anualmente, à
disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual poderá
questionar-lhes a legitimidade, nos termos da lei.
§ 4º - É vedada a criação de Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas
Municipais.”

Michell Nunes Midlej Maron 150


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Quanto à violação da separação de poderes, não procede: a Câmara detém o poder


de controle por vinculação sobre o Tribunal de Contas, não só no que pertine às próprias
contas do TC, como no que tange à atividade do TC, e pode, inclusive, rejeitar o parecer
por este emitido. Não consiste, de forma alguma, em subversão à separação dos poderes.
Todavia, o quorum qualificado realmente foi desatendido, pois a maioria absoluta
não preenche os dois terços ali exigidos. Realmente, a rejeição foi ilícita, com base neste
último argumento.

Questão 2

CLEMENTE SOARES foi demitido do cargo de policial civil por violação de


deveres funcionais apurados em três inquéritos administrativos. A autoridade
administrativa constatou que, ao longo de cinco anos de exercício da função, o ex-policial
participou de assalto, extorquiu família de ex-presidiário, desacatou autoridade superior,
desviou produtos de crimes, alterou dados de documentos policiais, invadiu domicílio em
horário interdito.
Em processo administrativo disciplinar, foi regularmente citado e constituiu
advogada.
Somente quanto ao crime de desacato à autoridade, o ex-servidor foi processado
judicialmente e condenado, e em segundo grau a pena deste crime foi reduzida, o que
demonstrou, em sede administrativa, que sua conduta não incorrera em violações graves
ao ponto de se justificar a sua demissão.
O relatório do processo administrativo disciplinar concluiu que: "dúvida não temos
em propor que lhe seja aplicada a penalidade máxima, na forma da indiciação, tendo em
vista ser impossível manter nos quadros do Estado um funcionário cujo comportamento e
atitudes demonstram ser ele um policial insubordinado, arbitrário e violento, inadequado,
portanto, para o cargo que detém".
Responda de forma justificada às seguintes questões:
a) Quais são os procedimentos que deverão ser adotados pela Administração
Pública para demissão de servidor?
b) O processo administrativo disciplinar tem similitude com o processo judicial, no
que concerne às garantias da ampla defesa, e do contraditório?
c) A redução de pena em processo judicial criminal é suficiente para que o policial
civil deste caso concreto obtenha a reintegração ao cargo?

Resposta à Questão 2

a) A administração deverá conduzir com lisura o processo administrativo


disciplinar, com respeito a todas as suas fases e princípios, sendo dada ao
indiciado a ampla defesa e o contraditório. Do contrário, o processo é viciado, e
desafia anulação.

b) Como dito, sim, pois não há processo inquisitório no nosso ordenamento


jurídico, mesmo em esfera estritamente administrativa. Ademais, é expressa a
garantia do contraditório e ampla defesa ao processado administrativamente, no
artigo 5°, LV, da CRFB:

Michell Nunes Midlej Maron 151


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“(...)
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes;
(...)”

c) Não. As instâncias são, em regra, independentes, podendo o servidor ser punido


em até quatro esferas pelo mesmo fato: política, administrativa, cível e criminal,
como prevê o artigo 37, § 4°, sem caracterizar bis in idem.

“(...)
4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos
políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
(...)”

Apenas excepcionalmente as esferas provocam interferência mútua. Como


exemplo, o artigo 92 do CP traz como efeitos da sentença condenatória a perda do
cargo, em razão da pena:

“Art. 92 - São também efeitos da condenação:


I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um
ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a
Administração Pública;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro)
anos nos demais casos.
(...)”

Outra exceção é o artigo 126 da Lei 8.112/90:

“Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de


absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.”

Questão 3

A, B, C e D, após a realização de concurso público de provas e títulos, foram


investidos nos cargos de provimento efetivo aos quais se habilitaram.
Ainda no período de estágio, antes de alcançada a estabilidade, após a realização
de rigorosa investigação por parte das autoridades administrativas, o Exmo. Governador
do Estado declarou nulo o referido certame e, como conseqüência, também os atos de
investidura daqueles servidores, alijando-os da situação jurídico-funcional alcançada.
Inconformados, buscaram as vias judiciais sustentando, fundamentalmente, que o
ato de invalidação do concurso e de suas investiduras afrontava a regra constitucional
inserta no inciso LV, do art. 5º da Constituição da República, já que em instante algum, na
via administrativa, tiveram assegurada a oportunidade de exercício do contraditório e da
ampla defesa, o que ficou efetivamente demonstrado, inclusive por força da manifestação
apresentada pela Administração Pública, no sentido de não estar ela obrigada, na
hipótese, a cumprir o mandamento constitucional referido.

Michell Nunes Midlej Maron 152


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Diante da aludida regra, bem como ante a natureza do ato impugnado, posicione-se
acerca das teses apresentadas.

Resposta à Questão 3

Quando se trata de invalidação do ato, para candidatos a cargo público, a situação


não requer ampla defesa ou contraditório, pois se trata, sua investidura, de efeitos de um ato
nulo, o que, seguindo-se à risca a súmula 473 do STF, não é admissível. Há que se ressaltar,
porém, que esta súmula 473 tem sido relida por uma parte da doutrina e jurisprudência, e
que, para estes, tendo havido os efeitos de fato, ela se mitiga. Todavia, a posição do STF
ainda é pela leitura estrita do enunciado, o que não garante o contraditório e ampla defesa
in casu.
É que a investidura dos supostos agentes foi inválida, pelo quê não é necessária a
ampla defesa e o contraditório. Ademais, há um outro argumento simples mas contundente:
se não estão sendo acusados de nada, não há qualquer defesa a ser realizada – a ilegalidade
é do concurso.
A corrente que defende que deve haver o contraditório apresenta uma divisão: se o
candidato ainda não foi nomeado, realmente não tem qualquer direito à ampla defesa, pois
que só tem expectativa da posse, não sofrendo, portanto, violação a direito algum; se já foi
nomeado, porém, sua expectativa se torna direito subjetivo à posse, e extirpar-lhe tal
direito, só mediante contraditório e ampla defesa.
O STF tem acórdão recente que determina que se algum direito for afetado, é
necessária a oitiva do prejudicado, sendo o caso o mesmo da súmula vinculante 3 do STF:

“Súmula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União


asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão.”

Michell Nunes Midlej Maron 153


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema XIV

O Controle Judicial. Sistema de controle - o contencioso administrativo e o sistema da unidade de jurisdição.


Atos sob controle. Limites do controle - mérito administrativo.

Notas de Aula

1. O Controle Judicial da Atividade Administrativa

A atividade administrativa pode ser controlada pelo Judiciário, sendo os meios para
tal controle as ações ordinárias em que se requeira a anulação de atos administrativos, ou
as ações constitucionais, os remédios constitucionais: mandado de segurança individual ou
coletivo, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data, etc.
No Brasil, como é cediço, adotou-se o sistema da unidade de jurisdição: a única
decisão que faz coisa julgada material é aquela oriunda do Poder Judiciário. O sistema do
contencioso administrativo, não adotado no Brasil, é adotado em outros países, como na
França: por lá, além das decisões do Judiciário, também fazem coisa julgada material
algumas decisões administrativas.
Os atos que estão sujeitos ao controle são quaisquer atos da administração pública,
em verdade. O ponto mais importante deste tema reside justamente nos limites do controle,
no mérito administrativo.
Como é cediço, todos os três poderes da República podem tanto anular como
revogar atos administrativos, pois todos eles emitem atos administrativos – o Executivo, de
forma típica, e os demais de forma atípica. Quando no exercício da atividade
administrativa, então, cada poder pode revogar ou anular seus próprios atos. Contudo, o
único poder que pode anular atos dos demais poderes é o Judiciário, quer sejam
discricionários ou vinculados (pois anulação é controle de legalidade, e não de mérito).
Mas o Judiciário não pode jamais revogar atos dos demais poderes. Isto porque a
revogação é calcada em oportunidade e conveniência, ou seja, é puro mérito administrativo,
e não é dado ao Judiciário controlar o mérito administrativo, para a mais ampla doutrina.
Todavia, há hoje uma corrente emergente que defende que esta incursão pelo Judiciário no
mérito administrativo é, sim, possível, com fulcro no princípio da razoabilidade.

Michell Nunes Midlej Maron 154


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Veja: só o ato discricionário tem mérito administrativo, ou seja, só há oportunidade


e conveniência a ser utilizada quando houver possibilidade de que o administrador valore
aspectos do ato. Só que a discricionariedade não é um “cheque em branco” para o
administrador: ela deve ser exercida nos limites da lei, ou seja, a competência do agente
público pode ser explicitamente limitada na lei (vinculação), mas a limitação é, sempre,
implícita, na lei ou nos princípios (fazendo o limite da discricionariedade).
Destarte, se o administrador agir na discricionariedade sem atender à razoabilidade,
o Judiciário poderá fazer o controle deste ato, ou seja, controlar esta escolha. O legislador,
quando entregou a competência ao administrador para valorar determinado aspecto de um
ato, não abriu para este administrador um campo ilimitado de escolhas: estas escolhas
devem promover o regular exercício da discricionariedade, ou seja, deve o mérito ser
definido com atenção à razoabilidade.
A corrente majoritária, de seu lado, também defende que este controle quanto à
razoabilidade é possível. Quanto a isto, não há divergência; todavia, esta corrente entende
que o controle da razoabilidade não consiste num controle de mérito, e sim da própria
legalidade: se a escolha do administrador, no ato discricionário, for considerada irrazoável,
na verdade é uma escolha ilegal, e por isso o judiciário poderá exercer controle, anulando
tal ato.
O exemplo mais recorrente deste controle de razoabilidade é o do decreto
expropriatório em que o administrador municipal consigna que a finalidade da área
desapropriada é a construção de um campo de pouso para aeronaves extraterrestres. Esta
finalidade é irrazoável, agredindo o senso comum de tal forma que o Judiciário pode anular
tal decreto, sob a pecha da violação à razoabilidade. A corrente minoritária entende ser
controle de mérito, pois o Judiciário se imiscui na escolha feita pelo prefeito; a majoritária,
entende ser controle de legalidade – ou melhor dizendo, de juridicidade –, pois a
razoabilidade viola ou o motivo, ou o objeto, ou a competência para o ato (pois a
construção de uma pista de pouso para aeronaves é motivo de interesse público para
desapropriação, mas não para aeronaves extraterrestres).

Michell Nunes Midlej Maron 155


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Caio, soldado da Polícia Militar, foi sumariamente excluído das fileiras por
conveniência do serviço público. Ajuizou ação de anulação do ato administrativo
combinado com reintegração e perdas e danos alegando cerceamento de defesa. Em sua
contestação, o Estado sustenta que a perda do cargo se deu em razão de seu
comportamento incompatível com o decoro da corporação, vez que foi acusado de
envolvimento com marginais, em ação penal extinta pela prescrição; que, ante o apurado
naquele processo, desnecessária a instrução em sede administrativa, mormente por se
tratar de ato discricionário, sendo vedado ao Judiciário seu reexame. Procede a pretensão
do autor?

Resposta à Questão 1

Procede. O ato é claramente arbitrário, vez que a discricionariedade foi usada de


forma abusiva. A instrução administrativa é necessária, in casu, pois a absolvição criminal
por prescrição não suporta o efeito automático que pretende a administração. O
cerceamento de defesa é crasso, devendo ser cumprido o processo administrativo
disciplinar em toda sua plenitude.

Questão 2

Candidato que freqüentou, amparado em liminar concedida em ação cautelar


preparatória, o curso de formação que constituía etapa de concurso público para o
provimento do cargo de detetive de polícia, quer, na ação principal, anular o ato de sua
inabilitação na prova de conhecimentos, ao argumento de que concluíra o mencionado
curso de formação com aproveitamento, o que demonstrava sua aptidão para o cargo e
ensejava a aplicação da teoria do fato consumado, consagrada na jurisprudência em tais
hipóteses. Decida, fundamentadamente.

Michell Nunes Midlej Maron 156


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Resposta à Questão 2

A teoria do fato consumado tem parca aplicabilidade no Brasil, e estes não é um dos
excepcionalíssimos casos em que pode ser invocada. É que o fato em debate não se tornou
imutável pelos fatos, tendo clara revogabilidade os efeitos do ato originalmente
questionável – a inabilitação na prova de conhecimentos. Consolidada esta falência no
processo de avaliação, o candidato deve, sim, ser eliminado. O requisito para assumir o
cargo é a aprovação em todas as fases do concurso, e se em uma delas, mesmo sendo das
primeiras, o candidato foi reprovado, significa que não preencheu os requisitos necessários
para habilitar-se ao cargo.
O TJ/RJ decidiu esta questão na apelação cível 2001.001.15989.

Questão 3

GRACE KELLY DA SILVA ingressou em Universidade, mediante aprovação em


vestibular, cujo regulamento previa que o primeiro ano constituiria ciclo básico comum a
todos os cursos oferecidos. A matrícula em cada um destes, no segundo ano, dependeria da
classificação que o aluno obtivesse no ciclo básico.
Ao Curso de Direito - desejado por GRACE - correspondiam 220 vagas. Entretanto,
ela fora aprovada no ciclo básico em 260º lugar. Entendendo que o edital portava
exigência e condição abusivas, as quais afrontavam o princípio da isonomia, ingressou
com pedido liminar em ação cautelar preparatória para que lhe fosse assegurada a
matrícula no Curso de Direito. Tal pedido foi deferido.
Após 5 anos, GRACE concluiu o curso com aproveitamento.
Advém a sentença, tornando definitiva a liminar concedida e determinando a
matrícula da requerente no curso de direito.
A Universidade apela sob o argumento de que houve afronta às regras do edital do
vestibular e do regimento interno, quanto à natureza do ciclo básico, que tem caráter
classificatório em função do número de vagas, fixado pelo MEC, e não pela Universidade.
Houve, na verdade, vício de origem a contaminar todo o percurso vencido pela aluna, a
ponto de lhe impor a perda do curso pela invalidação de seu ingresso, anos antes, em
contrariedade a normas regimentais do edital. Aduziu, ainda, que a sentença prescindiu do
raciocínio isonômico relativamente aos muitos alunos que deixaram de concorrer à
matrícula em respeito às regras do mesmo edital e do regimento interno.
É razoável a tese recursal?

Resposta à Questão 3

Apesar de fundamentada corretamente, a tese recursal vem a ser derrubada pela


aplicação excepcionalíssima da teoria do fato consumado. Ocorre que a situação fática está
tão consolidada – a aluna graduou-se bacharel –, que mesmo havendo fundo de invalidade
no seu ingresso, não é razoável, após a morosidade da justiça permitir-lhe graduar-se,
retornar os efeitos do ato originalmente inválido. Merece consolidar sua graduação.

Michell Nunes Midlej Maron 157


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A teoria do fato consumado tem aplicabilidade quando não há qualquer utilidade


prática na anulação do ato em questão, pois os subseqüentes foram suficientes a tornar
mínimo o efeito daquele ato que se pretende anular.
O TJ/RJ enfrentou a questão na apelação cível 2000.001.22214.

Tema XV
Mandado de segurança individual e coletivo.

Notas de Aula

1. Mandado de Segurança

Hodiernamente, o writ of mandamus consiste essencialmente em uma ação dedicada


a obter uma obrigação de fazer, não fazer ou dar. É uma ação mandamental. Nesse
contexto, as ações mandamentais reclamam a tutela específica de um direito, ou seja,
pretendem que seja prestado exatamente o bem da vida que se almeja. Por isso, tem-se
associado o cumprimento do mandado de segurança, da liminar ou da decisão sentencial, às
diretrizes dos artigos 461 e 461-A do CPC, que tratam das medidas dedicadas a compelir o
cumprimento específico da obrigação (as astreintes):

“Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou
não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao
do adimplemento.
§ 1o A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou
se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático
correspondente.
§ 2o A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).
§ 3o Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou
mediante justificação prévia, citado o réu. A medida liminar poderá ser revogada
ou modificada, a qualquer tempo, em decisão fundamentada.
§ 4o O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito.
§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas
necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e

Michell Nunes Midlej Maron 158


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de


atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.
§ 6o O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso
verifique que se tornou insuficiente ou excessiva.”

“Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a
tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.
§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o
credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao
devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.
§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do
credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar
de coisa móvel ou imóvel.
§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.”

Ocorre que sempre houve uma enorme resistência pelo Poder Público em admitir
que tais medidas fossem utilizadas contra si. Somente recentemente se passou a admitir a
aplicação de astreintes contra a Fazenda Pública, assim como os demais tipos de sanção,
para compelir a autoridade pública a cumprir a decisão exarada no mandamus. De fato, a
lógica do ordenamento não permitiria que a resistência da Fazenda pudesse prevalecer, pois
surgiu a seguinte discrepância: os titulares de direitos líquidos e certos que se viam
aviltados pelo Poder Público passaram a preferir ajuizar ações ordinárias, ao invés do
mandado de segurança, pois a ação ordinária comporta todos os meios de coerção, bem
como a tutela antecipada.
Por isso, o entendimento mais recente é contrário a esta visão fazendária do
mandado de segurança, uma vez que este é mais visto como um instrumento fundamental
para controle dos atos estatais do que uma mera ação mandamental. Dentro do sistema do
check and balance, o writ acaba por densificar o princípio democrático, na medida em que
permite aos indivíduos (mandamus individual) ou às associações (mandamus coletivo)
desempenhar o controle da legalidade dos atos estatais (o que, por si, está também ligado à
promoção do acesso à justiça, à ordem jurídica justa).
Então, as maiores colisões doutrinárias e jurisprudenciais em termos de mandado de
segurança ocorrem justamente quando se enfrentam, de um lado, a premissa social, sendo o
mandamus um instrumento de cidadania, e, de outro, a premissa da proteção fazendária.
Destarte, considerações feitas, vejamos os principais tópicos sobre o tema em tela.

1.1. Direito Líquido e Certo

Como é cediço, o mandado de segurança pressupõe a existência de direito liquido e


certo do impetrante. O artigo 5°, LXIX, apresenta o writ:

“(...)
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo,
não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica
no exercício de atribuições do Poder Público;
(...)”

“Direito líquido e certo” é um conceito que recebe uma conceituação um tanto


simplista, sendo identificado por grande parte dos autores apenas como aquele direito

Michell Nunes Midlej Maron 159


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

comprovado de plano, por meio de prova pré-constituída. Só que esta questão da prova é
apenas um dos aspectos do direito líquido e certo. Hely Lopes Meirelles apresenta um
conceito bastante mais apurado do que seja direito líquido e certo: para ele, este direito
pressupõe existência, extensão e exigibilidade.
Existência, integrando o conceito de direito líquido e certo, consiste na presença de
uma norma legal, lato sensu, que ampare aquela pretensão, claramente identificada, ou seja,
é a parte de direito positivo que integra este conceito. Extensão é a pertinência subjetiva
daquela norma ao que se pretende, ou seja, é a clara garantia de que aquela norma suscitada
tem o condão de fazer o titular fruir um determinado direito subjetivo pretendido.
Exigibilidade é a possibilidade, atual ou futura, de que aquele direito seja exercido pelo
titular.
Assim, fechando o conceito, direito líquido e certo é aquele que garante a
possibilidade, atual ou futura, do exercício de um direito subjetivo garantido por uma
norma legal. Vejamos um esquema gráfico:
Direito líquido e certo

Existência Extensão Exigibilidade

Norma legal Pertinência Possibilidade, atual ou


(lato sensu) subjetiva futura, do exercício

A exigência do direito líquido e certo implica em prova pré-constituída deste direito,


em razão de a estrutura do processo, no mandado de segurança, ser extremamente
concentrada e célere, como se verá.

1.1.1. Natureza Jurídica do Direito Líquido e Certo

Dentro da teoria da ação, o direito líquido e certo é mérito, ou é condição de


admissibilidade da ação (podendo ser pressuposto processual ou condição da ação)?
Apesar de desde há muito se defender que é condição de admissibilidade do
processo, para uns sendo pressuposto processual, e para outros condição da ação,
majoritariamente, o direito líquido e certo é tido como mérito do mandado de segurança. A
explicação de Alexandre Freitas Câmara para assim se posicionar é bem lógica: se o direito
líquido e certo não é o mérito do mandamus, o que o é? Qual é o mérito do mandado, se
não decidir se há ou não o direito líquido e certo postulado? Assim, por exclusão, não há
outro caminho a não ser a identificação deste direito como o próprio mérito a ser resolvido.
Isto porque mérito, conceitual, genérica e sinteticamente falando, é a questão central
deduzida em juízo, sobre a qual o juiz tem que decidir. Assim sendo, nenhuma outra
questão, no mandamus, assume este aspecto, senão o próprio direito líquido e certo: o que o
juiz tem que decidir é se este existe ou não.
Para além disso, a teoria da asserção apregoa que os pressupostos processuais e as
condições da ação devem ser analisados em abstrato, a partir das alegações autorais.
Destarte, imagine-se que ao impetrar o mandado de segurança, alega-se a existência de
determinado direito calcado na existência de norma legal que é constatada como revogada

Michell Nunes Midlej Maron 160


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

pelo juiz. Esta questão é claramente meritória, e não mera negativa de admissibilidade, pois
se não se demonstrar que se tem o exercício daquele direito, calcado em normas de direito
intertemporal, não há o direito, e isso é impertinência da pretensão perante a realidade.
A prova pré-constituída, por sua vez, é, sim, condição de admissibilidade, pela
simples aplicação do artigo 283 do CPC:

“Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à


propositura da ação.”

Isto porque a falta de prova não significa, em abstrato, a inexistência do direito


líquido e certo. Por isso, há inclusive julgado do TJ/RJ, do Des. Capanema, que aplica o
artigo 284 do CPC ao mandado de segurança, comandando a emenda da inicial por
entender sanável a carência desta condição de admissibilidade:

“Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos
exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de
dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a
complete, no prazo de 10 (dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição
inicial.”

1.2. Rito Especial

Como decorrência lógica das suas peculiaridades, o mandamus tem por


característica o exercício através de um rito concentrado. O rito do mandado de segurança é
um rito especial, célere, que conta com uma característica bastante peculiar: a ausência
quase que total da fase instrutória.
O processo ordinário é dividido, na fase cognitiva, basicamente em três etapas: a
postulatória, a instrutória (que alguns entendem precedida pela fase de saneamento),e a
fase decisória. No writ, a fase instrutória é praticamente suprimida, dada a exigência da
prova pré-constituída, que deve acompanhar a petição inicial.
Só não se pode dizer que a fase instrutória é absolutamente suprimida, no
mandamus, por haver uma única exceção: se a prova estiver em poder da autoridade
impetrada ou do ente público, o impetrante, informando desta situação, requer uma espécie
de exibição de documentos, e esta exibição será produção de provas no curso do rito –
exceção à regra geral, portanto, da inexistência de prática instrutória no curso do processo
do mandado de segurança.

1.3. Recurso Ordinário Contra Decisão Denegatória do Mandamus

O termo “denegar” é dúbio, pois não expressa em si a natureza da decisão, se é


terminativa ou definitiva. Havia uma discussão severa na doutrina sobre o cabimento do
recurso ordinário para o STJ e STF: este recurso tem cabimento contra decisão denegatória
proferida em mandado de segurança de competência originária dos Tribunais. Veja:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
(...)
II - julgar, em recurso ordinário:

Michell Nunes Midlej Maron 161


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de


injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a
decisão;
(...)”

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


(...)
II - julgar, em recurso ordinário:
(...)
b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais
Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando denegatória a decisão;
(...)”

Assim, sempre se discutiu se este recurso seria cabível contra decisão denegatória
com ou sem decisão do mérito. O STF, afinal, pacificou a questão: qualquer que seja a
natureza do termo denegatório, ou melhor, qualquer que seja a natureza da decisão que se
vale desse termo – terminativa, sem incurso no mérito, ou definitiva, resolvendo o mérito –,
este recurso é perfeitamente admissível. O termo denegar, hoje, portanto, abrange tanto
uma quanto outra decisão.

1.4. Liminar em Mandado de Segurança

A Lei 4.348/64 regula o rito do mandado de segurança, sendo diploma de coligação


imperativa com a Lei 1.533/51. Esta lei de 1964 é fundamental para alguns aspectos
procedimentais do mandamus. Como exemplo, o artigo 1° deste diploma, que prevê o prazo
para que a autoridade impetrada preste informações:

“Art. 1º Nos processos de mandado de segurança serão observadas as seguintes


normas:
a) é de dez dias o prazo para a prestação de informações de autoridade apontada
como coatora.
b) a medida liminar somente terá eficácia pelo prazo de (90) noventa dias a contar
da data da respectiva concessão, prorrogável por (30) trinta dias quando
provadamente o acúmulo de processos pendentes de julgamento justificar a
prorrogação.”

A alínea “b” do artigo 1°, acima transcrita, determina, em sua literalidade, que a
liminar no mandado de segurança tem vigência máxima por cento e vinte dias. A Lei
4.862/65, em seu artigo 51, traz outra previsão:

“Art 51. Fica revogado o art. 39 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964, cessando
os efeitos da medida liminar concedida em mandado de segurança contra a
Fazenda Nacional, após o decurso do prazo de 60 (sessenta) dias contados da data
da petição inicial ou quando determinada sua suspensão por Tribunal
imediatamente superior.”

Veja que esta última previsão é ainda mais restritiva, impossibilitando até mesmo a
prorrogação do prazo de vigência da liminar.

Michell Nunes Midlej Maron 162


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

O fato é que ambos os prazos seriam inconstitucionais, por ofenderem o princípio


da inafastabilidade da jurisdição; todavia, o STF entende que são constitucionais. Assim
sendo, qual é o prazo vigente?
No TJ/RJ, o entendimento é de que os prazos são aplicáveis, mas a prorrogação
prevista no artigo 1°, “b”, da Lei 4.348/64 pode ser feita ad aeternum, ou seja, de trinta em
trinta dias enquanto for necessária a vigência da liminar, quando o direito tutelado for
ligado à dignidade da pessoa humana, à vida ou à saúde.
O artigo 2° da Lei 4.348/64 traz ainda uma previsão importante, merecendo leitura:

“Art. 2º Será decretada a perempção ou a caducidade da medida liminar "ex


officio" ou a requerimento do Ministério Público, quando, concedida a medida, o
impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo, deixar de promover,
por mais de (3) três dias, os atos e diligências que lhe cumprirem, ou abandonar a
causa por mais de (20) vinte dias.”
Estes prazos ali previstos começam a fluir a partir do momento em que se esgotarem
os prazos processuais para a prática dos atos relativos à liminar.
O artigo 3° do mesmo diploma gera uma série de controvérsias:

“Art. 3o Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos


Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados
pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões
judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com a
entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual suspensão da
decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.”

Este artigo foi criado para proibir a concessão de liminares inaudita altera pars
contra o Poder Público. O que se exige, ali, é a intimação pessoal do representante da
Fazenda Pública, impedindo, de fato, a concessão desta medida liminar inaudita.
Novamente, se percebe aqui uma violação da inafastabilidade, mas o STF não declarou esta
inconstitucionalidade. No TJ/RJ, o entendimento é que se pode postergar esta intimação
pessoal do representante da Fazenda para momento posterior ao cumprimento da liminar,
quando tal procedimento puder colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional de
urgência.
A natureza jurídica da liminar em mandado de segurança é de decisão interlocutória,
mas com conteúdo cautelar. Para se entender esta natureza cautelar, vale, aqui, uma
explicação sintética sobre a teoria geral das tutelas de urgência: as tutelas liminares,
gênero das tutelas de urgência, se dividem em três espécies, a tutela antecipada, a tutela
inibitória e a tutela cautelar.
A tutela antecipada e a inibitória são tutelas de urgência de natureza satisfativa, pois
o seu objeto é sempre o próprio direito subjetivo em debate; a tutela cautelar tem natureza
instrumental, assecuratória, se dedicando não a entregar antecipadamente o próprio direito
subjetivo postulado, mas sim a garantir a eficácia e autoridade da prestação jurisdicional,
das decisões judiciais. É importante manter bem forte esta linha divisória: aquilo que é
cautelar não satisfaz, e aquilo que é satisfativo não acautela. Majoritariamente, não se
reconhecem as cautelares satisfativas.
Feitas estas considerações, reitera-se: as liminares em mandados de segurança têm
natureza cautelar, pois seu principal escopo é suspender um ato que seja lesivo ao direito

Michell Nunes Midlej Maron 163


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

líquido e certo deduzido. De fato, sempre que se objetiva suspender alguma coisa, se está
pretendendo preservar um direito, e preservar é medida essencialmente cautelar.
Assim, sendo cautelar, basta haver o fumus boni juris e o periculum in mora para
sua concessão, ou seja, o grau de cognição necessário à cautelar é bem mais raso do que à
medida antecipatória ou inibiória; fosse satisfativa, seria necessária a presença dos demais
requisitos do artigo 273 do CPC:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente,


os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova
inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito
protelatório do réu.
§ 1o Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as
razões do seu convencimento.
§ 2o Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
§ 3o A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.
§ 4o A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
decisão fundamentada.
§ 5o Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final
julgamento.
§ 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.
§ 7o Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza
cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a
medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.”

Na prática, porém, há diversas situações em que a liminar assume caráter


satisfativo, mesmo que a doutrina rechace esta natureza. Como exemplo, no mandado de
segurança preventivo, qualquer liminar tem natureza de tutela inibitória; ou em um
mandado que objetive a continuidade da percepção de salários, a concessão desta liminar,
fazendo o salário ser pago até o decisum, é claramente antecipatória da tutela, ainda mais
porque o salário recebido, mesmo se a liminar for revogada na sentença, não será
devolvido, por sua natureza alimentar – e outros casos mais. Todavia, mesmo nestes casos,
a maior doutrina entende ser medida cautelar.

1.5. Suspensão de Segurança

A suspensão de segurança é um resquício da avocatória, que existia no CPC de


1939, época ditatorial, e consistia na tomada de um processo pelo Presidente do respectivo
Tribunal, quando o assunto fosse de interesse nacional – violando o devido processo legal,
o juízo natural, entre outros princípios.
A suspensão de segurança é a possibilidade da pessoa jurídica de direito público,
integrante ou não do processo, requerer ao Presidente do Tribunal hierarquicamente
superior a suspensão da execução de uma decisão liminar concedida ao impetrado, em
nome da preservação do interesse público.

Michell Nunes Midlej Maron 164


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

A natureza jurídica da suspensão de segurança é de incidente processual, ocorrendo


no processo em que foi deferida a liminar por este incidente impugnada21.
A apreciação da suspensão de segurança compete ao Presidente do Tribunal a quem
incumbiria o recurso cabível da decisão deferimento da liminar, como dispõe o artigo 4° da
Lei 4.348/64:

“Art 4º Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada e


para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o
Presidente do Tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso,
suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar, e da sentença, dessa
decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo no prazo de (10) dez dias, contados
da publicação do ato.
§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput,
caberá novo pedido de suspensão ao Presidente do Tribunal competente para
conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.
§ 2o Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei, as disposições dos
§§ 5o a 8o do art. 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992.”

Assim, por exemplo, se a concessão da liminar for decidida por uma vara estadual,
quem conhecerá da suspensão será o Presidente do Tribunal de Justiça, valendo ressaltar
que se a Justiça Estadual estiver exercendo atividade delegada da Justiça Federal (artigo
109, § 3°, da CRFB), a suspensão será conhecida pelo Presidente do respectivo Tribunal
Regional Federal.

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:


(...)
§ 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos
segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de
previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do
juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas
sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.
(...)”

Se a decisão for do próprio Presidente do Tribunal, será conhecida pelo Presidente


do Tribunal imediatamente superior: se do Tribunal de Justiça, para o STJ; se do Tribunal
Regional do Trabalho, para o TST; se do Tribunal Regional Eleitoral, para o TSE; se do
Tribunal Regional Federal, para o STJ; da Auditoria Militar, para o STM, e de todos estes
Tribunais Superiores, para o STF.
Ao fazer o julgamento, o Presidente do Tribunal o faz de forma monocrática. Desta
decisão do Presidente cabe agravo interno, para o órgão que o regimento interno apontar.
No TJ/RJ, este é o Órgão Especial, como narra o artigo 3°, II,”b”, do Regimento Interno:

“Art.3º - Compete ao Órgão Especial:


(...)
II - julgar:
(...)

21
Gustavo Nogueira, isoladamente, defende que seria uma modalidade não reconhecida de intervenção de
terceiros, ao menos quando o requerente da suspensão não for parte do processo em que e concedeu a liminar
– o que tem sua lógica.

Michell Nunes Midlej Maron 165


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

b) os agravos contra decisões do Presidente que, em mandado de segurança


ordenarem a suspensão da execução de medida liminar ou de sentença que o
houver concedido;
(...)”

1.6. Legitimidade no Mandado de Segurança

O mandado de segurança individual tem por legitimado no pólo ativo aquele que
sofreu, ou está em vias de sofrer, uma lesão a direito líquido e certo (caso seja o mandamus
de natureza repressiva ou preventiva, respectivamente).
As pessoas naturais e as pessoas jurídicas de direito privado são legitimados
incontroversos no pólo ativo. A dúvida surge é quanto à possibilidade de que pessoa
jurídica de direito público impetre mandado de segurança. O entendimento praticamente
pacífico, hoje, é que este ingresso é possível, desde que não haja confusão: não poderá,
jamais, haver identidade de pólo ativo e passivo, ou seja, entidade pública que integre
determinada estrutura jamais poderá impetrar mandado de segurança contra uma entidade
da mesma estrutura. Assim, como exemplo, um Município pode impetrar writ contra um
Estado, mas uma secretaria estadual não poderá, nesta qualidade, impetrar mandado contra
o próprio Estado.
O pólo passivo do mandado de segurança individual é extremamente amplo: poderá
ocupá-lo o Estado, lato sensu, na figura de qualquer de suas autoridades, e também
qualquer pessoa que esteja no exercício de função pública – como reitores de universidades
privadas, por exemplo.

1.7. Mandado de Segurança Coletivo

O mandado de segurança coletivo, trazido ao ordenamento no artigo 5°, LXX, da


CRFB, não conta com regramento próprio, pelo quê as suas questões são todas legadas à
solução da doutrina e jurisprudência:

“(...)
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
(...)”

Há hoje, no Congresso, a tramitação de um projeto para criar um Código de


Processo Coletivo. Quem faz as vezes de norma básica para estes processos coletivos, hoje,
são duas normas: aplica-se, a qualquer caso não versado, por analogia, o CDC e a Lei da
Ação Civil Pública, e subsidiariamente o CPC (mesmo que este não trate de processos
coletivos).
O mandamus coletivo tem por legitimados ativos aqueles dispostos nas alíneas “a” e
“b” do inciso LXX do artigo 5° da CRFB, acima transcrito. Quando o impetrante for uma
associação civil, o direito metaindividual postulado tem natureza de direito coletivo, stricto
sensu: só pode atuar em defesa de direito comum a seus associados. Já quando o impetrante
for partido político, o interesse metaindividual defendido pode pertencer a qualquer gama
de cidadãos, podendo assumir caráter de direito difuso, coletivo ou individual homogêneo.

Michell Nunes Midlej Maron 166


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Esta diferença ocorre porque dos partidos políticos não se exige a pertinência temática que
se exige das associações civis.
Há um mandamus impetrado no STF pelo Partido dos Trabalhadores que é
emblemático. O PT impetrou o mandado de segurança contra o reajuste do salário-mínimo
realizado no primeiro ano do governo Fernando Henrique, tendo por fundamento o direito
líquido e certo do povo brasileiro, segundo o artigo 7° da CRFB, a um salário-mínimo que
supra todas as necessidades ali arroladas, e o aumento dado seria insuficiente, pelo quê o
direito difuso ao salário-mínimo suficiente estaria sendo violado. Neste mandado, suscitou-
se questão de ordem sobre o interesse processual, e ficou estabelecido que havia límpida
legitimidade para tal impetração.

1.8. Coisa Julgada em Mandado de Segurança

A súmula 304 do STF pode passar uma idéia errada:

“Súmula 304, STF: Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo


coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”

Deste teor poder-se-ia concluir que apenas a sentença denegatória não faz coisa
julgada material, podendo o interessado ajuizar novo mandado ou ação ordinária, e, como
se viu, há quem tome o termo denegatória por identificador apenas da decisão terminativa.
Mas o alcance desta súmula, na verdade, é muito maior: a sentença denegatória, hoje, é
tanto a terminativa quanto a definitiva de improcedência.
Por isso, quando qualquer decisão desfavorável ao impetrante, no mandado de
segurança, não afastar no todo, ou ao menos em parte, o direito alegado pelo impetrante, a
via ordinária poderá ser promovida, ou mesmo outro mandamus, se presentes os requisitos.
Um bom exemplo é o mandado de segurança impetrado após o prazo de cento e
vinte dias do mandado de segurança, que é prazo decadencial. Se ocorre a decadência, a
sentença que a constata é resolutiva do mérito, e faz coisa julgada para mandados de
segurança – não podendo outro mandamus ser impetrado – mas não será, por isso,
fulminado o direito: a via ordinária ainda é possível. Se a extinção, sem resolução do
mérito, se der antes do fim dos cento e vinte dias, será cabível tanto outro writ quanto a via
ordinária.
Outro exemplo: o direito apontado como líquido e certo ainda é inexigível, mesmo
sendo subjetivamente pertinente e normativamente existente, não sendo, então, líquido e
certo. Neste caso, o writ será denegado, com resolução do mérito, mas nada impede que,
uma vez que futuramente o direito líquido e certo se defina exigível, outro mandado de
segurança seja impetrado, ou a via ordinária.
No mandamus coletivo, a eficácia da coisa julgada é bem peculiar. Como se disse,
este mandado de segurança pode tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais
homogêneos; a cada uma destas espécies de direitos metaindividuais se define a coisa
julgada de forma diferente. Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 167


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

- Direito difuso é aquele que abrange uma quantidade indeterminada de pessoas,


que, dentro de um contexto fático, suporta as conseqüências de um ato lesivo,
comissivo ou omissivo, da função pública. Como exemplo mais notório, a lesão ao
meio ambiente: não há como se definir exaustivamente quem está sendo
prejudicado pelo ar poluído, por exemplo.

- O interesse coletivo, stricto sensu, direito coletivo, é aquele detido por pessoas
determináveis em um contexto fático, e que são ligadas entre si por uma relação
jurídica base. O vínculo pode ser associativo, sindical, profissional em qualquer
sentido, etc. Como exemplo, se um ato violar prerrogativas de todos os promotores
de justiça de um Estado – um ato administrativo sobre a categoria, por exemplo –, o
direito é coletivamente detido por toda esta categoria. Havendo uma associação do
MPE em questão, fundada numa relação jurídica base – o estatuto social, a mesma
categorização profissional –, esta poderá titularizar o mandamus, em nome daqueles
promotores sob sua égide colocados.
Assim, a diferença entre o interesse coletivo e o difuso reside na existência
de uma relação jurídica base entre os integrantes do pólo do direito material
coletivo, o que não existe no pólo do direito material difuso.
Há que se atentar para algumas decisões, minoritárias, que têm reconhecido
relações jurídicas de base em situações de fato, mesmo não havendo relação jurídica
de base formalizada em associação. Como exemplo, uma associação de pais e
alunos, que, mesmo não sendo uma associação formal, tem estabilidade suficiente
para conglobar os interesses comuns, tornando-a uma pessoa formal apta a defender
interesse coletivo daquelas pessoas singulares dela integrantes. Contudo, este
reconhecimento é minoritário, tendendo a doutrina e jurisprudência a exigir a
constituição da relação jurídica base formalmente. Mesmo porque, sem a relação
consolidada, a verificação da pertinência temática é problemática.
Acerca da pertinência temática, exigida das associações (mas não dos
partidos políticos), como se viu, consiste na relação entre o objeto da associação e o
interesse deduzido em juízo. Como exemplo, o Greenpeace não pode defender
interesse coletivo de seus associados sobre direito do consumidor, a não ser que
conste do seu estatuto este objeto.

- O interesse individual homogêneo é uma categoria intermediária entre os direitos


difusos e coletivos. Nesta categoria, os interesses são identificados como interesses
coletivos por equiparação, pois tecnicamente não são coletivos. Veja: para ser
interesse coletivo, em sentido estrito, a atuação deve ser realizada através de
representação, calcada na existência da mencionada relação jurídica de base. Nos
interesses individuais homogêneos, os indivíduos não têm esta relação jurídica entre
si, podendo cada um falar por si, fracionando o direito maior postulado. No direito
coletivo, o fracionamento viola a associação, e no difuso sequer é possível.
Um bom exemplo de direito individual homogêneo é o de proprietários de
um veículo com problema de projeto: todos têm o mesmo direito a reclamar, mas
não há, entre eles, nenhuma relação jurídica base que os una. Criteriosamente, não
há direito coletivo, mas por uma projeção lógica, para promover o acesso à justiça,
trata-se o direito de todos como um só.

Michell Nunes Midlej Maron 168


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Dito isso, qual é a eficácia da coisa julgada no mandado de segurança coletivo (e


nas ações coletivas em geral)? Primeiramente, deve ser identificado o interesse que se está
tratando, para depois se observar qual será o dispositivo a ser observado, dentro das
hipóteses tratadas no artigo 103 do CDC:

“Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa
julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com
idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do
parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo
improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando
se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as
vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.
§ 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão
interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria
ou classe.
§ 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os
interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão
propor ação de indenização a título individual.
§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da
Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por
danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste
código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que
poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.
§ 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.”

Assim, em síntese, se o direito for difuso, a eficácia da coisa julgada é erga omnes,
conforme dito no inciso I do citado artigo; se for coletivo, a eficácia é ultra partes,
alcançando todos os associados, todo o grupo de pessoas representadas pelo titular coletivo,
segundo o inciso II deste artigo; e se for direito individual homogêneo, também erga
omnes, atingindo a todos que naquela situação se enquadrarem (o que seria, de fato, ultra
partes, pois somente um determinado grupo, alheio ao processo mas identificável, sofrerá
seus efeitos).
Agora, a mais importante consignação: em todos os casos, a coisa julgada é
secundum eventum litis, ou seja, só petrifica a decisão se esta for procedente – sendo
improcedente, não obsta que nenhum interessado promova ação individual, por sua parcela
no direito (o que não se dá no direito difuso, pois não há ação individual sem que a fração
de direito seja identificável).
Este raciocínio é aplicável a toda e qualquer tutela coletiva, e não só para o
mandado de segurança coletivo (ação civil pública, usucapião coletiva, ação popular, etc).

Michell Nunes Midlej Maron 169


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Casos Concretos

Questão 1

Impetrado mandado de segurança em sede de competência originária do Tribunal


de Justiça, o relator indeferiu a liminar. Ante essa decisão, impetrou-se novo mandado de
segurança, requerendo a substituição da decisão do relator por outra de conteúdo positivo.
Deve o segundo mandamus ser conhecido?

Resposta à Questão 1

Há que se fazer uma análise conjugando a leitura das súmulas 267 e 622 do STF:

“Súmula 267, STF: Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de
recurso ou correição.”

“Súmula 622, STF: Não cabe agravo regimental contra decisão do relator que
concede ou indefere liminar em mandado de segurança.”

O raciocínio é o seguinte: o artigo 5°, II, da Lei 1.533/51 estabelece que se do ato
cabe recurso, não pode caber mandamus.

“Art. 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:


(...)
II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis
processuais ou possa ser modificado por via de correção.
(...)”

Ocorre que o regimento interno do TJ/RJ prevê, no parágrafo único do artigo 124,
que cabe agravo interno da decisão monocrática na liminar:

“Art. 124 - Nos mandados de segurança de competência originária dos Órgãos do


Tribunal, o processo será o previsto na legislação pertinente, competindo ao relator
todas as providências e decisões até o julgamento.

Michell Nunes Midlej Maron 170


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Parágrafo único - Do pronunciamento do relator que indeferir a petição inicial,


conceder ou denegar a liminar, caberá o agravo regimental previsto no art. 226 do
C.O.D.J.E.R.J para o órgão julgador competente.”

A súmula 622 do STF é frontalmente contrária a este dispositivo regimental. Se


observada esta súmula, não existirá recurso cabível contra esta decisão, e, colimando o
entendimento da súmula 267 do STF, por silogismo plano, se não cabe recurso, cabe o
mandamus em cascata. E a súmula deve prevalecer: o Regimento Interno é ato
administrativo, e o princípio da taxatividade dos recursos estabelece que só lei em sentido
estrito pode criar recursos, e não ato normativo.
Tudo posto, consolida-se o entendimento: aplicando-se as súmulas, não há recurso
cabível, pelo quê o mandado de segurança impetrado é admissível, in casu. Este é o
gabarito.
Ocorre que no MS 25.890, de competência originária do próprio STF, o
entendimento foi exatamente contrário à previsão da súmula 622 do STF, ou seja,
admitindo o agravo regimental. Portanto, a adoção do agravo regimental como meio de
evitar o mandado de segurança em cascata parece ser a evolução natural da jurisprudência,
em ordem a pôr de lado a aplicação da súmula 622 do STF.

Questão 2

Pedro Martins, servidor público estadual, requer aposentadoria estatutária por


tempo de contribuição que vem a ser deferida em março de 2006. Em janeiro de 2007, o
TCE impede o registro do ato de aposentadoria por entender que Pedro não possuía o
tempo necessário para se aposentar. Em razão disso, o TCE determina, através de seu
Presidente, o desfazimento imediato da aposentadoria e devolução das quantias percebidas
por Pedro a partir de março de 2006, haja vista se tratar de benefício concedido
ilegalmente.
Inconformado, Pedro Martins impetra, em abril de 2007, mandado de segurança
contra o Presidente do TCE pretendendo que, previamente à anulação do ato de
aposentadoria, ele possa exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa. Como pedido
alternativo, Pedro requer que não seja obrigado a restituir o que recebeu até janeiro de
2007.
Esclarecendo a natureza jurídica do ato de aposentadoria, decida, na condição de
Juiz de Direito, o writ, analisando, inclusive, a legitimidade passiva. Não há necessidade
de elaboração de sentença.

Resposta à Questão 2

O ato de aposentadoria do servidor é um ato administrativo complexo, de forma que


só passa a incorporar juridicamente o patrimônio do destinatário após ser registrado no
Tribunal de Contas. Assim, se uma aposentadoria já foi concedida, mas ainda não foi levada
a registro, e a administração, o Tribunal de Contas, pretender anulá-la por crê-la ilegal, o
seu destinatário não teria que ser previamente ouvido.
A questão foi tão debatida nos tribunais superiores que o STF acabou por editar uma
das primeiras súmulas vinculantes justamente sobre o tema:

Michell Nunes Midlej Maron 171


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

“Súmula Vinculante 3, STF: Nos processos perante o Tribunal de Contas da União


asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar
anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado,
excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão.”

Veja que esta súmula tem duas partes: a primeira dispõe a regra geral, que é a
necessidade do contraditório e ampla defesa, e a segunda parte estabelece a exceção, que é
justamente a anulação da aposentadoria, reforma ou pensão. E esta exceção é justamente
em razão de que, por ser ato complexo, antes do registro não se fala em direito adquirido,
não tendo incorporado o patrimônio do destinatário. Assim, não é devido contraditório e
ampla defesa, ao contrário da regra geral.
Quanto à legitimidade passiva, no ato complexo o mandado de segurança é
impetrado somente contra a última autoridade prolatora da manifestação de vontade. In
casu, foi o TCE a autoridade estadual que emitiu a determinação para anular a
aposentadoria – o writ foi corretamente impetrado.
Quanto ao pedido alternativo, pela não restituição dos valores recebidos, este
merece guarida: os vencimentos pagos têm caráter alimentar, e por isso não podem ser
repetidos.
O STJ tratou do caso no REsp 824.617.

Michell Nunes Midlej Maron 172


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Tema XVI

Ação Civil Pública e Ação Popular.

Notas de Aula

1. Ação Civil Pública e Ação Popular

Toda a classificação dos interesses em coletivos, difusos e individuais homogêneos,


feita no mandado de segurança coletivo, se aplica à ação civil pública. O principal diploma
sobre esta ação é a Lei 7.347/85, e o objeto da ação civil pública, por exemplo, é trazido no
artigo 1° desta lei:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica e da economia popular;
VI - à ordem urbanística.
Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que
envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados.”

Veja que o objeto, apesar do rol intentado pelo legislador, é extremamente amplo,
dada a redação do inciso IV, e mesmo porque há, no artigo 21 desta lei, a seguinte previsão:

“Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e


individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor.”

Note-se, então, que o objeto da ação civil pública, em verdade, é qualquer direito
difuso, coletivo, ou individual homogêneo. Mesmo por isso, a ação civil pública, na prática,
acabou praticamente eliminando o uso de outro instrumento, a ação popular: esta, de

Michell Nunes Midlej Maron 173


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

titularidade do cidadão, perdeu espaço, na medida que pode o cidadão representar ao


Ministério Público ou à Defensoria Pública, e estes órgãos, então, ajuizarão a ação civil
pública. Os objetos possíveis da ação popular são contidos nos objetos da ação civil
pública.
A diferença fundamental entre a ação popular e a ação civil pública, de fato, reside
na legitimação ativa: na ação popular, o legitimado é o cidadão, qualquer pessoa física no
gozo de seus direitos políticos (especialmente o jus sufragi e o jus honori, direito de votar e
de ser votado); já o rol de legitimados da ação civil pública é apresentado no artigo 5° da
Lei 7.347/85:

“Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:


I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico,
estético, histórico, turístico e paisagístico.
§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará
obrigatoriamente como fiscal da lei.
§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos
deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação
legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou
pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da
União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que
cuida esta lei.
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso
de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá
eficácia de título executivo extrajudicial.”

Veja que este rol de legitimados ativos foi recentemente ampliado, em 2007, pela
Lei 11.448. Os legitimados são universais, à exceção da associação pública, que depende de
dois requisitos para se legitimar: pertinência temática e constituição há ao menos um ano.
Veja que este requisito de um ano pode ser dispensado, segundo o § 4° do artigo 5°,
transcrito.
A legitimidade ativa para a ação civil pública é concorrente e plúrima: é plúrima
porque tem vários legitimados; e é concorrente porque todos podem, a despeito de um deles
já haver ajuizado, ajuizar sua própria ação pública sobre o mesmo objeto, sem haver
litispendência (gerando apenas conexão). Veja: se o MP ajuíza a ação civil pública sobre
um dano ambiental, nada impede que a Defensoria ajuíze outra, sobre o mesmo fato,
concorrentemente.
Exemplo de titularidade plúrima mas não concorrente é o inventário: há um rol
plural de legitimados, mas uma vez que um deles abrir o inventário, os demais não mais
poderão abri-lo.

Michell Nunes Midlej Maron 174


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Veja que a legitimidade ativa para a ação civil pública, porém, não é exatamente
igual nos poderes de que dispõem os legitimados: o MP tem legitimidade para realizar o
inquérito civil, o termo de ajustamento de conduta, e a própria ação civil pública. Já a
pessoa jurídica de direito público não pode fazer o inquérito civil, mas pode realizar o TAC
e a própria ação civil pública. E as associações, de seu lado, só podem promover a ação
civil pública, não tendo poderes para realizar inquérito ou TAC.
A Defensoria, recém introduzida como legitimada para a ação civil pública 22, ainda
é alvo de discussões sobre a extensão de sua legitimidade. O entendimento preponderante,
por enquanto, é que a Defensoria pode realizar TAC e a própria ação, mas não pode fazer
inquérito civil: pode, entretanto, realizar procedimentos administrativos preparatórios,
similares ao inquérito, para colher fundamentos para a ação, mas sem a natureza do
inquérito civil. Na prática, é quase equiparada ao MP, só diferenciando um pouco a questão
do procedimento preliminar, que tem natureza de procedimento administrativo, um pouco
diverso do inquérito.
Pelo ensejo, vale consignar a natureza do TAC: este é acordo extrajudicial, que
forma título executivo extrajudicial, pois é realizado por ente alheio ao Judiciário. No TAC,
o promotor de justiça (ou o defensor público) poderá transacionar com o indiciado, não
sendo obrigatória a exigência de tudo o que se exigiria na própria ação, não consistindo esta
transigência em um avilte ao princípio da indisponibilidade, que vige na ação civil pública.
Isto porque não há lógica em se exigir, num acordo, todos os gravames que somente uma
sentença procedente em uma ação judicial poderia impor (pois assim não há qualquer
vantagem, para o indiciado, em aceitar o TAC). Mutatis mutandis, é o mesmo raciocínio
aplicado à transação penal, na ação penal.
Havendo pluralidade de legitimados propondo a ação concorrentemente, pode
acontecer de um deles realizar o TAC, e outro proceder na ação. Se dentro do mesmo órgão
(o MP da capital e um promotor de uma comarca do interior), não há problema, pois ocorre
uma espécie de “prevenção” para aquele promotor que primeiro realizou o TAC. Mas se
ocorre entre legitimados de órgãos diferentes, não há solução: a ação será promovida, e o
TAC realizado na outra ação concorrente será apenas matéria de defesa na ação que está em
curso, tendo ou não força para sustentar a tese defensiva, a depender do caso. O TAC
jamais será, portanto, fato impeditivo processual, “condição negativa de admissibilidade”
da ação concorrente.
O legitimado passivo da ação popular, e na ação civil pública, é o Estado, ou
qualquer um que exerça a função pública, ou ainda qualquer um que tenha se beneficiado
do ato abusivo e ilegal (inclusive o particular).

1.1. Controle de Constitucionalidade na Ação Coletiva

Em razão da natureza da decisão ser erga omnes, em regra, O STF sempre entendeu
que o controle de constitucionalidade difuso e incidental, nas ações coletivas, consistiria em
usurpação da sua competência concentrada, pois o efeito da decisão alcançaria a todos.
Hoje, porém, entende que este controle é possível, desde que a questão
constitucional seja apenas prejudicial ao mérito, e não o próprio mérito da ação coletiva.
Um exemplo em que é prejudicial de mérito é a edição, por uma Secretaria Estadual de

22
Há uma ADI contra esta inclusão da DP no rol dos legitimados, por entender que é incursão nas atribuições
constitucionais do MP. Ainda está em curso, mas é fadada ao insucesso.

Michell Nunes Midlej Maron 175


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

Saúde, de ato impedindo o fornecimento de determinado medicamento pelo Estado. A ação


civil pública, aqui, teria por mérito o fornecimento de tal remédio, e apenas incidentalmente
seria cogitada da inconstitucionalidade desta norma que proíbe o fornecimento, como
questão prejudicial do mérito.
Sendo prejudicial, a questão recai no fundamento da sentença da ação civil pública,
e não no dispositivo, e não faz coisa julgada erga omnes – preservando, assim, a
competência para este tipo de coisa julgada constitucional nas mãos do STF.

Casos Concretos

Questão 1

O Ministério Público moveu ação civil pública com pedido de tutela antecipada em
face do Município de Niterói pelo fato de ter este concedido licença para uma construtora
edificar em área de proteção ambiental. Foi deferida pelo juiz a liminar requerida pelo
MP. O Município de Niterói recorreu ao Presidente do Tribunal de Justiça postulando a
suspensão da execução da liminar, para evitar grave lesão à ordem, à segurança e à
economia pública, alegando que através de lei municipal desqualificou a área como de
proteção ambiental.
Indaga-se:
a) Quais bens jurídicos podem ser tutelados pela ação civil pública?
b) Quais as principais características do processo civil coletivo em relação ao
individual?
c) No caso em tela, qual recurso foi interposto pelo município?
d) É possível a argüição de inconstitucionalidade como prejudicial em ação civil
pública? Fundamente.

Resposta à Questão 1

a) Em gênero, a ação civil pública se destina a tutelar direitos difusos, coletivos ou


individuais homogêneos. Em espécie, estão arrolados no artigo 1° da lei
7.347/85:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as
ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I - ao meio-ambiente;
II - ao consumidor;
III - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V - por infração da ordem econômica e da economia popular;
VI - à ordem urbanística.
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 176


EMERJ – CP I Direito Administrativo I

b) Uma das principais características é a coisa julgada secundum eventum litis,


artigo 16 da lei, além da titularidade, que pertence extraordinariamente aos
órgãos constitucionalmente eleitos – o MP e, recentemente, a DP, além dos
demais arrolados no artigo 5° da citada lei. Também é característica fundamental
a eficácia erga omnes ou ultra partes da sentença.

c) A resposta é suspensão de segurança, nos termos do artigo 12, § 1°, da dita lei,
que não é recurso, e sim um incidente processual.

d) Sim, tanto pela natureza do controle difuso de constitucionalidade, dado a


qualquer órgão ou procedimento, e apenas por não fazer coisa julgada, vez que
como prejudicial apenas vai integrar o fundamento – não usurpando a
competência do STF.

Michell Nunes Midlej Maron 177