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Tema I
Direito das Sucessões. Introdução. Conceito. Disposições gerais: saisine. Formas de sucessão. Distinção.
Sucessão a título universal e singular. Abertura da Sucessão: tempo e lugar. Sucessores: herdeiros legítimos e
testamentários, legatários. Distinções.
Notas de Aula1
Inicialmente, é preciso abordar uma das mais divergentes questões sobre o direito
sucessório atual: a diferenciação entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios. A
sucessão do companheiro é prevista no artigo 1.790 do CC, e a do cônjuge vem tratada na
vocação hereditária, dos artigos 1.829 a 1.838, além de ser expressamente herdeiro
necessário, na forma do artigo 1.845, todos do CC:
“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja
o único daquela natureza a inventariar.”
Diversos autores, como Maria Berenice Dias, defendem que essa diferenciação
entre cônjuge e companheiro é inconstitucional, porque a família decorre tanto do
casamento quanto da união estável, e diferenciar-se os direitos seria quebra de isonomia.
Contudo, tem prevalecido o entendimento, principalmente na jurisprudência, de que tal
diferenciação é legítima, porque a CRFB diz que ambas as instituições são família, de fato,
mas a união estável não é igual ao casamento, tanto que o texto constitucional do artigo
226, § 3º, determina que a conversão da união estável em casamento será facilitada,
indicando que o casamento é preferível, ante sua formalidade, ao companheirismo – pelo
que diferenciá-las em relação aos direitos é possível.
Outra diferenciação inicial que precisa ser feita é entre os conceitos de sucessão
inter vivos e mortis causa: o estudo feito no direito das sucessões é da mortis causa, e não
de toda e qualquer sucessão, eis que não se abordará sucessão de direitos em contratos de
cessão, ou sucessão empresarial, etc. Apenas a sucessão decorrente do óbito da pessoa
natural será alvo de estudo.
O CC trata diferentemente a morte real e a morte presumida: é morte presumida
aquela prevista nos artigos 6º e 7º do CC:
Note-se que a ausência não induz sucessão, desde logo: somente após dez anos de
desaparecimento, quando se dará a sucessão definitiva, é que haverá presunção de morte. A
data exata da morte presumida é fundamental, pois é dali que se opera toda a dinâmica do
quadro sucessório, tanto das normas aplicáveis quanto à identificação de quem são os
herdeiros.
Outro conceito preliminar absolutamente fundamental é o de comoriência: quando
há morte de duas ou mais pessoas em evento tal que não seja possível identificar quem
tenha morrido primeiro, presume-se que morreram ao mesmo tempo. Veja o artigo 8º do
CC:
É claro que essa presunção é relativa, sendo possível provar-se a morte de um antes
de outro.
A consequência de se presumir que haja morte simultânea dos comorientes é que
não haverá sucessão entre eles, se forem vocacionados para suceder. Entenda: se um falece
antes do outro, nem que seja fração de minuto antes, aquele que sobreviveu mais tempo
será herdeiro do que morreu antes; morrendo simultaneamente, um não é herdeiro do outro,
passando a herança aos demais da cadeia sucessiva que se apresentar na casuística.
A ordem de vocação hereditária, traçada no artigo 1.829 do CC, supra, alheia-se da
ordem de vocação quando se trata do companheiro, previsto no artigo 1.790 do CC. Há, de
fato, duas ordens de vocação diferentes, uma quando há cônjuge, e uma quando há
companheiro.
Continuando a expor os conceitos introdutórios, há que se mencionar que existem
dois tipos de sucessores, os herdeiros e os legatários. Herdeiro é aquele que recebe uma
cota parte ideal da herança, da universalidade, e pode ser legítimo, sendo herdeiro por estar
na vocação hereditária, ou testamentário, eleito em testamento pelo falecido enquanto vivo.
O legatário recebe apenas um bem determinado, individualizado, e não uma fração ideal do
monte. A sucessão pode ser mista, contemplando tanto herdeiros como legatários.
O herdeiro é sucessor a título universal, o que importa inclusive em efeitos relativos
à posse, a qual será continuada pelo sucessor exatamente com as características que tinha
quando o sucedido era o possuidor – no que se diferencia da sucessão a título singular, em
que a posse pode ser continuada, ou pode o sucessor inaugurar uma nova, como se vê no
artigo 1.207 do CC:
“Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários.”
O artigo supra não menciona os legatários: fala apenas em herdeiros. Por isso, a
saisine é inaplicável aos legatários.
Os herdeiros legítimos podem ser também necessários ou facultativos. São
herdeiros necessários os descendentes, ascendentes e cônjuges, e a esses cabe a chamada
herança legítima: havendo herdeiros necessários, a esses se transmitirá, ao menos,
cinquenta por cento dos bens da herança. Veja os artigos 1.845 e 1.846 do CC:
“Art. 1.846. Pertence aos herdeiros necessários, de pleno direito, a metade dos
bens da herança, constituindo a legítima.”
Isso significa que a pessoa que tem descendentes, ascendentes ou cônjuge jamais
poderá dispor de mais da metade de seus bens em testamento, porque se o fizer estará
invadindo a legítima dos necessários. Suponha-se, porém, que o faça: deverá haver a
redução da disposição testamentária, ou pelo próprio testador em vida, ou pelo juízo,
quando essa circunstância se verificar post mortem.
Há quem defenda que o companheiro é herdeiro necessário, novamente sob a
argumentação da isonomia. Contudo, há divergência, porque a literalidade é claramente
excludente do companheiro, entendimento esse que prevalece: o companheiro não é
herdeiro necessário, para a maior parte da jurisprudência.
Herdeiro necessário não é a mesma coisa que sucessor obrigatório: esse é o ente
público que haverá os bens quando da inexistência de demais herdeiros, e for instalada a
situação de vacância na herança. É chamado sucessor obrigatório porque simplesmente não
pode renunciar à herança.
O nosso ordenamento não admite o pacto sucessório, o pacta corvina, contrato que
tenha por objeto a disposição de bens, após a morte, de pessoa ainda viva. Veja o artigo 426
do CC:
“Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.”
É claro que o testamento é uma disposição de bens para além da morte, feita em
vida, mas seu autor é o próprio titular dos bens, e a vedação é contra terceiros que
pretendam negociar com o potencial hereditário.
“Art. 94. A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre
bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.
§ 1º Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.
§ 2º Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde
for encontrado ou no foro do domicílio do autor.
§ 3º Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será
proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a
ação será proposta em qualquer foro.
§ 4º Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no
foro de qualquer deles, à escolha do autor.”
“Art. 97. As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último
domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha
e o cumprimento de disposições testamentárias.”
A LICC trata dos casos em que a pessoa falecida for domiciliada no estrangeiro, no
artigo 10:
“Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que
domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação
dos bens.
§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os
represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus.
(Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)
§ 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.
“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão
no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento
tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se,
no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula
aposta à legítima, não subsistirá a restrição.”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
A sucessão se rege pela lei da data do óbito, não importando a data da abertura do
inventário. Como à época do óbito inexistia lei conferindo direitos sucessórios para os
companheiros, os legitimados a suceder são os colaterais de Martins, seus dois irmãos, por
direito próprio, partilhando os bens por cabeça e em partes iguais. Miriam, apesar de
companheira, não tem direito à sucessão legítima., na forma do artigo 1.577 do CC de
1916:
Questão 2
Lavínia, há 7 anos atrás, adotou o menor Thiago, à época, com 8 anos. No início
do ano passado o adotado descobriu quem são seus pais biológicos. Contudo, em
dezembro de 2003, o pai biológico, divorciado e muito rico, faleceu sem deixar filhos.
Thiago se habilitou no inventário, alegando que era filho biológico do morto e, portanto,
tem direito à sucessão legítima. Os pais do falecido impugnaram, alegando que eles têm
direito à sucessão. Decida quem tem direito à sucessão e que percentuais?
Resposta à Questão 2
O adotado não tem direito à sucessão, porque como foi uma adoção pelo ECA,
ocorreu o desligamento do adotado de sua família biológica. Sucedem os pais, na proporção
de metade para cada um.
Veja o julgados abaixo:
Tema II
Notas de Aula2
1. Administração da herança
“Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança;
incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse,
demostrando o valor dos bens herdados.”
Caso inexistam bens no ativo da herança, a praxe forense tem admitido a figura do
inventário negativo, que é um procedimento de inventário destinado a obter justamente a
declaração judicial de inexistência de bens do de cujus, de molde que os credores do
obituado não possam se arvorar em cobrança contra os herdeiros.
Por ser uma universalidade de direito, a herança se administra, até a partilha, na
forma de um condomínio, como dispõe o artigo 1.791 do CC:
“Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os
herdeiros.
Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e
posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao
condomínio.”
Os herdeiros que estejam na posse dos bens devem zelar por sua manutenção, pois
responderão perante os demais por prejuízos que o bem sofrer.
A vocação hereditária tem muita relevância no que diz respeito à administração da
herança. Veja o artigo 1.798 do CC:
2
Aula ministrada pela professora Katylene Collyer Pires de Figueiredo, em 22/10/2010.
Animais, como são coisas, não podem ser sucessores, de forma alguma. O que é
possível é deixar os bens a alguém, desde que essa pessoa suporte como encargo justamente
cuidar dos animais apontados pelo testador.
A sucessão legítima pelo não concebido é peculiar. Na testamentária, não há
problema em nomear-se o nondum conceptus como herdeiro; o problema é a sucessão
legítima dessa figura. Suponha-se que haja um embrião in vitro, somente implantado após a
morte de seu pai: ele conta com direito hereditário? A questão ainda não encontra solução
positiva ou jurisprudencial, mas se esse filho vier a ser implantado, e se se analisar a
situação sob o prisma constitucional da igualdade, não se pode deixar de reconhecer
direitos sucessórios a tal filho, mesmo implantado após a morte de seu pai, declarando-se a
inconstitucionalidade do artigo 1.798 do CC, por quebra da isonomia, para reconhecer a
vocação de herdeiro legítimo ao não concebido – mas há controvérsias.
Para o nascituro, já concebido antes do pai falecer, o direito é inegável: é herdeiro
legítimo sob condição suspensiva, qual seja, a de nascer com vida. É sobre o não concebido
que versam as discussões. Mesmo a corrente que entende que deve haver direito sucessório
se divide quanto a um aspecto: o prazo máximo para que tal embrião seja implantado e
nasça com vida. Maria Berenice defende que não há prazo: quando quer que seja
implantado, terá direito sucessório; outra corrente defende que deve ser aplicado o prazo do
artigo 1.800, § 4º, do CC, analogicamente – e é o que tem prevalecido:
“Enunciado 267, CJF – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser
estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução
assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer
cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da
herança.”
“Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o
co-herdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.
§ 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em conseqüência de substituição ou de
direito de acrescer, presumem-se não abrangidos pela cessão feita anteriormente.
§ 2º É ineficaz a cessão, pelo co-herdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer
bem da herança considerado singularmente.
§ 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a
indivisibilidade.”
“Art. 1.794. O co-herdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa
estranha à sucessão, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto.”
“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
(...)”
É claro que pode o juiz suprir essa outorga, como em qualquer caso em que essa é
exigida, se entender possível, na forma do artigo 1.648 do CC:
“Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível
concedê-la.”
Casos Concretos
Questão 1
José e Marco Aurélio. Pedro, sem autorização dos demais, realiza escritura pública de
Cessão de Herança, tendo como cessionário Fragoso e por objeto um dos referidos
imóveis. Explicite as conseqüências jurídicas de tal fato.
Resposta à Questão 1
Alfredo não poderia ter assim procedido, por afrontar o artigo 1.793, § 3º, do CC, de
acordo com o Parecer 160/07 da Corregedoria Geral de Justiça do TJ/RJ:
proíbe (CC, artigo 426) e é negócio nulo de pleno direito (CC, artigo 166, incisos,
II e VII). Entretanto, aberta a sucessão, é licita a cessão, ainda que feita antes da
abertura do inventário. Depois de julgada a partilha, poderão os herdeiros alienar o
que é seu, vendendo, doando, permutando, etc, pois a indivisão já estaria extinta e
cada herdeiro já seria dono dos bens que couberem no seu quinhão.
IX. Depreende-se que a cessão abrange o direito à sucessão e o quinhão de que vai
dispor o herdeiro. Não se faz a cessão de coisa individuada, posto que, desde a
morte do de cujus, embora se dê imediatamente a transmissão, persiste a indivisão,
tendo cada herdeiro o direito a uma quota-parte ideal nos bens. (cf: RIZZARDO,
Arnaldo. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2006, p. 101).
X. A questão que ensejou o presente procedimento, diz respeito a possibilidade de
lavratura de cessão de direitos hereditários, sem autorização judicial, quando todos
os herdeiros figurem no ato.
XI. Necessário se faz destacar que se o cedente não transfere um bem individuado,
uma coisa certa integrante do espólio. O que ele transmite é o direito sobre sua
quota ideal na unidade abstrata, indivisível, no todo unitário que é a herança. Mas,
como ensina SILVIO RODRIGUES, o herdeiro pode pretender fazer a disposição
de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. Nesse caso
o acordo dos interessados é necessário, naturalmente, e a alienação do bem
depende da autorização do juiz da sucessão. Sem essa providência, a disposição é
ineficaz. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucessões - vol. 07. 26ª
ed. rev. e atual. por ZENO VELOSO, de acordo com o novo Código Civil. São
Paulo: Saraiva, 2003, p. 28).
XII. Assim, não terá eficácia a disposição, sem prévia autorização judicial, de
qualquer herdeiro, de bem componente do acervo hereditário, pendente a
indivisibilidade (CC, artigo 1.793, § 3º c/c CPC, artigo 992, inciso I). Desta forma,
se algum co-herdeiro quiser alienar bens da herança, dependerá da autorização do
juiz, que preside o processo de inventário, que, para tanto, averiguará se há
anuência dos demais co-herdeiros. Nesse caso, a cessão de bem individuado
somente poderá ocorrer havendo acordo dos demais herdeiros, para ser autorizada
por decisão judicial. Esse é o entendimento da doutrina amplamente majoritária
(cf: RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Direito das Sucessões - vol. 07, p. 28;
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 83; RIZZARDO,
Arnaldo. Direito das Sucessões, p. 101; QUEIROGA, Antônio Elias de. Curso de
Direito Civil Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 21).
XIII. Não desconheço a existência de posição em contrário, que embora
minoritária deve ser respeitada (cf: SARMENTO FILHO, Eduardo Sócrates
Castanheira. Cessão de Direitos Hereditários Sobre Bem Específico: Pode o
Tabelião Lavrar a Escritura?. Consultado em acessado em: 04. jul. 2207).
Argumenta o insigne autor que o § 3º do art. 1.793 do CC cuida de cessão feita por
apenas um herdeiro e não por todos eles.
XIV. Nada obstante os judiciosos argumentos em contrário, prefiro a posição
externada pela doutrina majoritária, até porque a lei é clara na sua redação.
XV. Desta forma, a cessão de bem individuado somente poderá ocorrer havendo
acordo de todos os herdeiros e mediante autorização judicial, não sendo possível
admitir a cessão de um bem determinado e delimitado da herança, sem necessidade
de autorização judicial.
XVI. De outro lado, considerando a divergência doutrinária sobre a matéria e o
fato das escrituras terem sido lavradas quando a serventia encontrava-se sob
intervenção desta Corregedoria, acredito que ser desnecessária a aplicação de
qualquer penalidade ao responsável pelo cartório à época.
XVII. Nesta linguagem,considerando os elementos trazidos aos autos, opino pelo
arquivamento do presente.
Rio de Janeiro, 11 de julho de 2007. FÁBIO RIBEIRO PORTO. Juiz de Direito
Auxiliar da Corregedoria-Geral da Justiça.
DECISÃO
Questão 2
Gilberto, sem filhos, casado com Ivete pelo regime da separação absoluta,
depositou seu sêmen em banco especializado, autorizando que mesmo após sua morte, sua
esposa poderia se utilizar de seu sêmen congelado para fins de reprodução. Dois anos
depois, sem testamento, o varão sofre um acidente e falece em julho de 2003. No mês
seguinte, os pais do falecido requereram a abertura do inventário e se habilitaram como
herdeiros. Em novembro do mesmo ano, Ivete, com sucesso, faz fecundação artificial com o
sêmen de seu marido, nascendo o menor com vida, no prazo de 300 dias após a dissolução
da sociedade conjugal. O menor é registrado em nome do morto e também é habilitado no
inventário. Os genitores do falecido impugnam a qualidade de herdeiro do menor. Decida
se o filho menor deve ou não suceder.
Resposta à Questão 2
A matéria é controvertida. Para uma corrente, como todos os filhos são iguais, de
acordo com a CF, não importando a origem da filiação; e porque o artigo 1.597 trás uma
presunção legal de que o filho foi concebido durante o matrimonio, o menor sucede
concorrendo com sua mãe, esposa do falecido, na proporção de metade dos bens para cada
um.
Para outra corrente, com base no artigo 1.798 do CC, o menor não sucede porque,
para a sucessão legítima, ele teria que ter sido ao menos concebido ao tempo da abertura da
sucessão; e pelo princípio da estabilidade das relações jurídicas. Logo, sucedem os pais e a
esposa, cabendo um terço para cada um.
Questão 3
Carmela fez testamento público válido, deixando sua disponível para o primogênito
de sua melhor amiga, Alessandra. Carmela faleceu em março de 2003. Requerido o
cumprimento do testamento, Alessandra mencionou que ainda não tinha filhos e não estava
grávida. Os herdeiros legítimos da testadora impugnaram o testamento e requereram que o
Resposta à Questão 3
Aceitação e Renúncia: generalidades, restrições à renúncia, efeitos da renúncia quanto aos credores e
demais herdeiros. Petição de herança. Indignidade.
Notas de Aula3
igualdade. Disse que o art. 227 da CF/88 teria apenas explicitado uma regra que já
estava no sistema constitucional, ou seja, a inadmissibilidade de estabelecer
distinções, para qualquer efeito, entre classes ou qualidades de filhos. Assim,
concluiu que, perante o princípio constitucional da isonomia, ou a pessoa seria
filho e teria todos os direitos, ou não seria filho. Após, pediu vista dos autos o Min.
Gilmar Mendes. AR 1811/PB, rel. Min. Eros Grau, 16.6.2010. (AR-1811)”
A aceitação não demanda qualquer formalidade, muito menos solenidade. Tanto que
a forma mais comum de aceitação é a tácita, que ocorre quando o herdeiro pratica atos
próprios de quem está aceitando a herança: requerer abertura de inventário ou nesse se
habilitar, por exemplo, evidenciam aceitação tácita – ressalvados os casos dos §§ do artigo
supra.
A aceitação presumida está no artigo 1.807 do CC, autoexplicativo:
Tanto a aceitação quanto a renúncia são atos que só podem ser realizados de forma
simples e pura, não podendo ser condicionados nem sujeitos a encargo ou termo.
A renúncia pode ser abdicativa ou translativa: na primeira, o herdeiro ou legatário
simplesmente renuncia, abrindo mão de seu quinhão ou legado em prol do monte. Na
renúncia translativa, o sucessor indica, no ato de renúncia, a quem quer passar seu quinhão
ou legado – aponta um dos demais sucessores para receber a herança ou legado. Como
exemplo, se em uma sucessão com três herdeiros, um deles renuncia abdicativamente, o
monte, que seria fracionado em três, agora será fracionado em dois, apenas, sendo
partilhado entre os aceitantes meio a meio; se a renúncia desse sucessor for translativa,
indicando um dos dois aceitantes para ser o beneficiário de sua renúncia, a herança será
fracionada em três partes, e o beneficiário receberá dois terços, enquanto o outro continuará
com o seu terço original.
Na renúncia abdicativa, aquele que renuncia figura como se jamais houvesse
existido no plano sucessório, e por isso sequer há tributação qualquer sobre si – há apenas a
incidência normal do ITDCM sobre os aceitantes. Na renúncia translativa, o que se dá, de
fato, é uma aceitação concomitante a uma doação, porque o herdeiro só pode entregar ao
beneficiário aquilo que recebeu – há duas tributações, portanto, uma pelo ITDCM,
incidente sobre o quinhão do renunciante translativo quando recebeu o quinhão, e uma
outra tributação do ITDCM, agora pela doação feita ao beneficiário.
A renúncia translativa, portanto, nada mais é do que uma mera cessão de direitos
hereditários, em que se aceita o quinhão e se o cede ao beneficiário. De fato, há autores que
assim definem o instituto: para eles, é uma cessão de direitos, não existindo, tecnicamente,
a figura da renúncia translativa.
O incapaz pode renunciar à herança, desde que se demonstre que terá prejuízo com
a aceitação. Não basta, nesse caso, que a renúncia seja simplesmente realizada, por ele ou
pelo seu representante ou assistente: é preciso que haja prévia autorização judicial para
tanto, pois além de a herança ser bem imóvel, somente com o controle judicial existirá
aferição da prejudicialidade da aceitação.
Se a herança é bem imóvel, a renúncia do herdeiro casado pode depender de vênia
conjugal. Veja o artigo 1.647 do CC:
“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
(...)”
“Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível
concedê-la.”
Se a pessoa era casada no regime da separação convencional, que hoje não exige
outorga do cônjuge para renúncia, como se disse (é a ressalva do caput do artigo 1.647,
supra), mas o casamento é anterior a essa norma – foi firmado no CC de 1916, quando se
exigia vênia conjugal nessa hipótese –, será livre a renúncia, observando-se o CC de 2002,
ou se observará, com relação à renúncia, a previsão do CC de 1916?
Há duas correntes, mas prevalece a que entende que aplica-se o CC de 2002, pelo
simples fato de que a renúncia estará acontecendo sob sua vigência – tempus regit actum –
e por isso a renúncia é livre. A corrente menor, de Carlos Roberto Gonçalves, por sua vez,
defende que se o casamento foi celebrado quando a vênia conjugal era exigida, permanece
exigível hoje – mas essa posição não tem sido encampada.
Outra questão pertinente, em se tratando de renúncia à sucessão, diz respeito à
fraude contra credores: pode o renunciante abdicar de sua posição sucessória com o intuito
de prejudicar credores, pois deixar de aumentar seu patrimônio é prejudicial àqueles a quem
deve. Se o ato de renúncia for assim verificado, fraudulento, nem mesmo a ação pauliana
será necessária, porque o credor poderá simplesmente se habilitar na posição do
renunciante, na forma do artigo 1.813 do CC:
3. Petição de herança
“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.”
4. Indignidade
A indignidade deve ser alegada em ação própria, cujo prazo decadencial é de quatro
anos, contados da data da abertura da sucessão. Veja o artigo 1.815 do CC:
Dessarte, haverá direito de representação, se for o caso de incidir esse direito, como
se pré-morto fosse o indigno. A previsão do parágrafo do artigo supra se destina a prevenir
eventual burla à regra máxima, que é a alheação completa do indigno dos proveitos da
herança.
Uma hipótese peculiar em que a indignidade acaba por fazer-se estender a terceiros,
além do indigno, é citada por Luiz Paulo: se a cônjuge do indigno é com ele casada em
comunhão universal, e ao mesmo tempo é também herdeira do autor da herança de que seu
marido foi considerado indigno, se vier a receber a herança, comunicar-se-ão os proveitos
dessa ao indigno – e por isso o cônjuge casado com o indigno será contemplado com a
herança, mas essa jamais se comunicará com o patrimônio do indigno.
Repare que pode até mesmo acontecer, portanto, nesse diapasão, de um terceiro que
sequer é herdeiro ou legatário vir a ser considerado indigno: se o assassino do autor da
herança for casado com a filha desse, a qual não cometeu homicídio (e portanto não é
indigna), será trazido para o pólo passivo da indignidade, e será punido com a
incomunicabilidade dos bens que sua esposa herdará.
Se o indigno se comportar como herdeiro aparente, ou seja, receber a herança e
negociar onerosamente com terceiros seus bens, antes de ser descoberta e declarada a sua
condição de indignidade, o terceiro de boa-fé não será prejudicado (como em qualquer
hipótese de herdeiro aparente): a alienação será válida e eficaz, cumprindo ao indigno
indenizar o herdeiro que tenha sido prejudicado. Veja o artigo 1.817 do CC:
“Art. 1.817. São válidas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de
boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da
sentença de exclusão; mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de
demandar-lhe perdas e danos.
Parágrafo único. O excluído da sucessão é obrigado a restituir os frutos e
rendimentos que dos bens da herança houver percebido, mas tem direito a ser
indenizado das despesas com a conservação deles.”
Se o indigno recebera adiantamentos da legítima a que faria jus, deverá retornar tais
bens ao monte, quando da necessária colação, na forma do artigo 2.008 do CC:
“Art. 2.008. Aquele que renunciou a herança ou dela foi excluído, deve, não
obstante, conferir as doações recebidas, para o fim de repor o que exceder o
disponível.”
“Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança
será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em
testamento, ou em outro ato autêntico.
Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em
testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da
indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.”
Casos Concretos
Questão 1
Clarisse, solteira, faleceu em março de 2003, deixando três filhos: Carolina, a filha
mais velha, solteira e mãe de Bruno; Débora, separada judicialmente e mãe de José e de
Antônio e seu filho caçula, Heitor, viúvo e pai de Cristiane e Juliana. Pergunta-se:
a) Se os três filhos renunciarem à herança em favor do monte terão os pais de
Clarisse direito à sucessão? Como se dará a sucessão?
Resposta à Questão 1
a) Os pais não terão direito à sucessão legítima, pois conforme os artigos 1.810 e
1.811 os netos sucedem por direito próprio e partilham os bens por cabeça, cabendo a cada
um um quinto dos bens.
b) Por força do artigo 1.810, as partes dos renunciantes acrescem à de Heitor, não
cabendo o direito de representação, por proibição do artigo 1.811 do CC.
Vale elaborar ainda uma hipótese peculiar: se Clarisse fosse casada, em regime que
permita a sucessão do cônjuge, e um dos filhos renunciasse, se partilharia por três – dois
filhos e o cônjuge – se se entender que cônjuge e descendentes estão na mesma classe, e é
como entende parte da doutrina; se se entender que cônjuges e descendentes não estão na
mesma classe – como entende Luiz Paulo Vieira de Carvalho –, a parte daquele que
renunciou passa a acrescer apenas aos da mesma classe, ou seja, o cônjuge continua com
um quarto, e essa fração do renunciante passa aos dois outros filhos. Essa posição de Luiz
Paulo é isolada, diga-se.
Questão 2
Cristóvão, solteiro, faleceu em maio de 2000, sem testamento, deixando dois filhos
com paternidade reconhecida. Eles requereram a abertura do inventário e em dezembro de
2003, partilharam igualmente os bens.
Em fevereiro de 2004, Helena procura os dois herdeiros e revela-lhes ser filha do
falecido. Helena ajuíza a ação cabível e o filho mais velho contesta alegando que no
inventário já houve partilha, por sentença transitada em julgado, logo ela não teria direito
à sucessão e qualquer decisão contrária ofenderia a coisa julgada material. Eles fazem
exame de DNA e constatam o parentesco. Os pedidos são julgados procedentes. Pergunta-
se:
a) Qual(is) a(s) ação(ões) proposta(s) por Helena?
b)Qual a legitimidade passiva?
c)Considerando-se que os pedidos da(s) ação(ões) foi(ram) julgado(s)
procedente(s), questiona-se se há necessidade de ajuizamento de ação de nulidade de
partilha?
d) Considerando-se a coisa julgada material, ela terá direito aos bens do falecido?
e) Considerando-se que o filho mais velho, após a partilha, vendeu uma das casas
herdadas a um desconhecido, o negócio jurídico é válido?
Fundamente.
Resposta à Questão 2
Questão 3
Maria, assassina confessa de seus pais, é perdoada publicamente de tal gesto por
seu irmão João, relativamente incapaz, que não pretende ajuizar Ação de Indignidade. O
Ministério Público tem legitimação para fazê-lo?
Resposta à Questão 3
“Enunciado 116, CJF – Art. 1.815: o Ministério Público, por força do art. 1.815 do
novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para
promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário.”
Diferentemente seria se o caso fosse de calúnia, em que a ação penal é privada, não
havendo interesse público a legitimar o MP.
Tema IV
Sucessão dos entes públicos: generalidades. Herança jacente, herança vacante. Procedimento. Arrecadação
de bens. Efeitos. Vacância automática.
Notas de Aula4
4
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 25/10/2010.
“Art. 1.819. Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo
notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão sob a
guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor devidamente
habilitado ou à declaração de sua vacância.”
“Art. 1.142. Nos casos em que a lei civil considere jacente a herança, o juiz, em
cuja comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à
arrecadação de todos os seus bens.”
“Art. 1.152. Ultimada a arrecadação, o juiz mandará expedir edital, que será
estampado três vezes, com intervalo de 30 (trinta) dias para cada um, no órgão
oficial e na imprensa da comarca, para que venham a habilitar-se os sucessores do
finado no prazo de 6 (seis) meses contados da primeira publicação.
§ 1º Verificada a existência de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, far-se-á a
sua citação, sem prejuízo do edital.
§ 2º Quando o finado for estrangeiro, será também comunicado o fato à autoridade
consular.”
Passado um ano desde o primeiro edital, e desde que não haja habilitação em
discussão, a herança jacente será declarada vacante. Veja o artigo 1.157 do CPC:
“Art. 1.157. Passado 1 (um) ano da primeira publicação do edital (art. 1.152) e não
havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, será a herança declarada
vacante.
Parágrafo único. Pendendo habilitação, a vacância será declarada pela mesma
sentença que a julgar improcedente. Sendo diversas as habilitações, aguardar-se-á
o julgamento da última.”
“Art. 1.823. Quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança, será esta
desde logo declarada vacante.”
A aplicação do prazo de cinco anos, porém, tende a ser revista, para se manter como
marco da transmissão apenas a efetiva sentença de declaração de vacância, a qual é uma
sentença constitutiva (da propriedade do ente público), apesar de sua nomenclatura vulgar,
de declaração de vacância.
Note-se que o ente público não é um sucessor, tipicamente. Por isso, não se lhe
aplica a saisine: não é considerada transmitida a propriedade desde a abertura da sucessão,
mas sim com um dos marcos acima destacados. Por isso, o bem é público unicamente após
a sentença de vacância ou os cinco anos da abertura da sucessão.
Justamente por não ser sucessor, e sim mero destinatário, o ente público não pode
renunciar à herança: a renúncia é ato próprio de sucessores.
Casos Concretos
Questão 1
Clóvis está na posse de um imóvel pertencente a Arnaldo. Faltando seis meses para
completar o prazo para a usucapião do bem, o proprietário falece. Arnaldo não deixou
herdeiros legítimos e nem testamento. Após o óbito e antes da sentença de vacância, Clóvis
ajuíza ação de usucapião, comprovando o preenchimento dos requisitos necessários. O
Município da localidade do bem contesta, alegando que é proprietário do imóvel desde o
momento do óbito, ocorrido em dezembro de 2003. Decida a questão.
Resposta à Questão 1
Para uma corrente minoritária, porém, Clóvis não tem usucapião do bem porque
desde o momento do óbito o bem passou ao domínio público, e bem público não pode ser
usucapido. O ente público, para essa corrente, tem direito de saisine porque o CC, nos
artigos 1.819 a 1.823, com exceção do artigo 1.821, utilizam o termo declaração de
vacância.
Ilustrando a maioria, veja:
“2001.001.02588 - APELACAO CIVEL DES. LUIZ ODILON BANDEIRA -
Julgamento: 11/06/2002 - OITAVA CAMARA CIVEL HERANCA JACENTE;
USUCAPIAO EXTRAORDINARIO; USUCAPIAO ESPECIAL; ART. 550;
C.CIVIL DE 1916; ART. 183; CONSTITUICAO FEDERAL DE 1988; RECURSO
PROVIDO. Ação de Usucapião. Extraordinário e Constitucional. Herança Jacente.
Satisfeitos os requisitos legais, para ambas as espécies de usucapião, postuladas no
pleito, não havia razoes validas, para o indeferimento da pretensão deduzida. A
herança jacente só se integra ao patrimônio publico, apos ser declarada vaga,
quando então e' ela insusceptível de ser usucapida. Se antes dessa declaração,
ultimaram-se os prazos, para aquisição da propriedade do imóvel pelas
modalidades de usucapião extraordinário e constitucional, não há empeco legal
para o deferimento desses pedidos, pois a simples arrecadação dos bens não
interrompe, por si só, a posse dos autores, que continuaram a exerce-la sobre o
imóvel da lide. Provimento do recurso interposto.”
Questão 2
Ana faleceu ab intestato em março de 2004. Seu único filho renunciou de imediato
a todos os bens deixados. Como deve proceder o Juiz, sabendo-se que não há outros
herdeiros?
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema V
Sucessão Legítima. Ordem de vocação hereditária. Formas de suceder e de partilhar. Sucessão em linha reta.
Sucessão dos descendentes. Sucessão dos ascendentes. Sucessão do cônjuge. Direito real de habitação.
Notas de Aula5
As classes são excludentes, o que significa que as mais próximas prevalecem sobre
as mais remotas. Os descendentes são os mais próximos, seguindo-se dos ascendentes, do
cônjuge e dos colaterais – sendo que o cônjuge pode concorrer com descendentes ou
ascendentes, o que gera uma discussão sobre a sua categorização na sucessão legítima, a
qual será abordada.
Dentro da mesma classe, o grau mais próximo também afasta o mais remoto. Essa
regra, proximior excludit remotiorem, só é relativizada no caso de direito de representação
para os descendentes, como se verá adiante, em que herdeiros de dois graus, em uma só
classe, concorrem.
Na classe dos descendentes ou dos ascendentes, não há limite de grau sucessório,
assim como não há limite de parentesco, como se sabe, nessa linha reta.
Quanto à forma de suceder, o herdeiro pode receber por direito próprio, por
representação, ou por direito de transmissão. Quando o herdeiro for chamado a suceder sem
intermediação de nenhum outro grau, ou seja, quando o seu grau for o imediatamente apto a
suceder, receberá por direito próprio; quando vier a receber herança mesmo em grau
diverso do imediatamente mais próximo, assim o será por conta do direito de representação.
O direito de transmissão, por seu turno, é o que se apresenta no artigo 1.809 do CC:
Como tal, o cônjuge não pode ser afastado por testamento. Todavia, veja o seguinte
julgado do STJ:
Para haver sucessão, é preciso que a união conjugal esteja hígida quando da morte, à
exceção da situação de separação de fato, há menos de dois anos, sem culpa do cônjuge
supérstite: se o sobrevivente não for culpado da separação de fato por mais de dois anos,
terá direito sucessório. Vê-se que, ao menos nesse caso, há relevância da discussão de culpa
no direito sucessório.
O direito ao divórcio, hoje, é um direito potestativo, sem condicionante temporal
alguma, segundo a EC 66/2010, que deu nova redação ao § 6º do artigo 226 da CRFB:
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação
judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação
de fato por mais de dois anos.
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (Redação dada Pela
Emenda Constitucional nº 66, de 2010)
(...)”
Essa alteração não influencia na questão do direito sucessório, pois quando quer que
seja possível o divórcio, esse determina perda da qualidade de sucessor – e essa emenda
apenas permitiu que o divórcio seja feito a qualquer tempo. Nem mesmo a questão da culpa
mortuária, aquela discutida no caso da separação de fato há mais de dois anos, restou
alterada por essa EC, segundo a doutrina que já se manifestou sobre o tema.
Se houver separação de fato, pode haver constituição de uma união estável, na
forma do artigo 1.723, § 1º, que remete ao artigo 1.521, VI, do CC:
“Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e
a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida
com o objetivo de constituição de família.
§ 1º A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521;
não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar
separada de fato ou judicialmente.
§ 2º As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união
estável.”
Se assim se der, ou seja, houver nova união estável, e houver também o cônjuge
inocente separado há mais de dois anos, como será a sucessão?
Há três correntes sobre o tema. A primeira, de Inácio de Carvalho Neto, defende a
interpretação literal do artigo 1.830 do CC, o que faz com que somente o cônjuge suceda. É
posição isolada, calcada na inconstitucionalidade do artigo 1.723, § 1º, pois reputa
incabível a constituição da nova sociedade conjugal com a mera separação de fato, e como
consequência entende que a sucessão não será igualmente possível.
A segunda corrente defende que prevalece a afeição que se estabeleceu por último,
ou seja, com o companheiro, que é com quem estava o de cujus no fim de sua vida. Assim
defende Luiz Paulo Vieira de Carvalho, e é corrente com alguma expressão.
A tese majoritária, porém, defende que o cônjuge receba os bens adquiridos até
quando se deu a separação de fato, momento em que se rompeu a comunicabilidade; e o
companheiro recebe os bens adquiridos desde quando a união estável se constituiu. Se
houver interregno entre o fim da união matrimonial e o início da união estável, nos bens ali
amealhados pelo de cujus nenhum dos consortes concorrerá.
A prova da culpa na separação, para a maior parte da doutrina, incumbe ao cônjuge
interessado, porque é um requisito estabelecido na lei para que ele ganhe posição
sucessória. Para outra corrente, minoritária, cabe aos herdeiros que impugnarem a
habilitação do cônjuge, mesmo porque não se pode impor ao cônjuge a prova negativa –
prova de que não tem culpa. Mesmo minoritária, é mais coerente essa segunda corrente.
O artigo 1.831 do CC trata do direito real de habitação do cônjuge:
“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja
o único daquela natureza a inventariar.”
Esse direito é independente do direito sucessório: mesmo que o cônjuge não tenha
qualquer direito sucessório, nem mesmo sobre o próprio bem em questão, se preenchidos os
requisitos do artigo supra, terá direito real de habitação. Sobre a dissociação dos direitos,
sucessório e de habitação, veja o enunciado 271 do CJF:
“Enunciado 271, CJF – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de
habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua
participação na herança.”
Veja que na norma supra há restrição ao direito, que é sujeito a condição resolutiva
de não constituir nova família. Hoje, o CC não impõe essa restrição.
Surge uma questão, aqui: como não se sujeita a condição alguma, se um cônjuge
obtiver direito real de moradia, e novamente se casar, manter-se-á com tal direito de
moradia. Suponha-se, porém, que esse cônjuge supérstite venha a morrer, no curso do seu
novo casamento: o novo cônjuge que lhe sobreviva terá direito real de habitação sobre
aquele bem que o de cujus não tinha propriedade, mas somente direito real de habitação?
A resposta é negativa, pois se houvesse essa transmissão, o direito real de habitação
seria perpétuo, limitando ad infinitum o direito de propriedade de quem seja herdeiro
daquele imóvel. É claro que, se o cônjuge que tinha o direito real de habitação também
fosse herdeiro do próprio bem, de forma exclusiva, não se falaria em transmissão do direito
de habitação, mas sim da simples constituição desse direito, porque se é o único
proprietário do bem, o ocupava a esse título, e não a título de direito de habitação.
Na primeira classe dos herdeiros legítimos, o artigo 1.829, I, do CC diz que herdam
os descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o
falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens; ou se,
no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.
6
Persiste, ainda, divergência doutrinária sobre a necessidade ou não da prova do esforço comum para tal
comunicabilidade, prevalecendo ligeiramente a corrente que defende a desnecessidade dessa prova.
Por sua enorme didática, segue abaixo um capítulo do voto condutor da Ministra
Nancy Andrighi, no julgado acima:
“(...)
II - A sucessão do cônjuge (art. 1.829 do CC⁄02).
“Enunciado 270
Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de
concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no
regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da
comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens
particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os
bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes.”
(iii) finalmente, se o casamento tiver sido realizado na comunhão parcial (ou nos
demais regimes de bens), há duas possibilidades:
Para maior clareza, pode-se elaborar um quadro, demonstrativo das regras gerais
de sucessão legítima, conforme a 1ª corrente estudada, nas hipóteses em que o
falecido tenha deixado descendentes e cônjuge:
Frise-se que esse quadro tem, como objetivo, apenas pinçar orientações gerais
sobre a matéria, sem pretensão de debruçar-se sobre as peculiaridades de cada um
dos regimes de bens, ou esgotar discussões doutrinárias e jurisprudenciais que cada
um deles pode suscitar. É de conhecimento geral que a interpretação das novas
regras de sucessão, notadamente o art. 1.829, I, do CC⁄02, tem gerado intensa
controvérsia que, por não ser objeto especificamente deste processo, não será, aqui,
esgotada.
MARIA HELENA DINIZ defende essa tese com os seguintes fundamentos (Curso
de Direito Civil Brasileiro, v. 6: direito das sucessões – 20a ed. rev. e atual. de
acordo com o Novo Código Civil – São Paulo: Saraiva, 2006, p. 124 e ss.):
Pelo sistema defendido por esta corrente, o quadro, para as hipóteses em que o
falecido deixou bens particulares e filhos, ficaria da seguinte forma:
Até o advento da Lei n.º 6.515⁄77 (Lei do Divórcio), considerada a importância dos
reflexos do elemento histórico na interpretação da lei, vigeu no Direito brasileiro,
Assim, quando os nubentes silenciam a respeito de qual regime de bens irão adotar,
a lei presume que será o da comunhão parcial, pelo qual se comunicam os bens que
sobrevierem ao casal, na constância do casamento, consideradas as exceções legais
previstas no art. 1.659 do CC⁄02. Se em vida os cônjuges assumiram, por vontade
própria, o regime da comunhão parcial de bens, na morte de um deles, deve essa
vontade permanecer respeitada, sob pena de ocorrer, por ocasião do óbito, o
retorno ao antigo regime legal: o da comunhão universal, em que todo acervo
patrimonial, adquirido na constância ou anteriormente ao casamento, é considerado
para efeitos de meação.
Por tudo isso, a melhor interpretação é aquela que prima pela valorização da
vontade das partes na escolha do regime de bens, mantendo-a intacta, assim na
vida como na morte dos cônjuges. Desse modo, preserva-se o regime da comunhão
parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o
cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária
sobre os bens comuns, haja ou não bens particulares, partilháveis, estes,
unicamente entre os descendentes.
Dessa forma, não remanesce, para o cônjuge casado mediante separação de bens,
direito à meação, salvo previsão diversa no pacto antenupcial, tampouco à
concorrência sucessória, respeitando-se o regime de bens estipulado, que obriga as
partes na vida e na morte. Nos dois casos, portanto, o cônjuge sobrevivente não é
herdeiro necessário.
uma interpretação que torna ausente de significado o art. 1.687 do CC⁄02, e outra
que conjuga e torna complementares os citados dispositivos, não é crível que seja
conferida preferência à primeira solução.
(...)”
literalidade está longe de ser suficiente para solucionar os problemas, porém, surgindo
quatro correntes sobre essa sucessão.
A primeira tese apregoa que basta que existam bens particulares do de cujus no
monte para que o cônjuge supérstite venha a suceder sobre todo ele: havendo bens
particulares, esses serão postos à partilha pelo cônjuge e descendentes, eis que não sujeitos
à meação – e os bens comuns se sujeitam à meação e à partilha.
A segunda corrente entende que, havendo bens particulares, o cônjuge concorrerá
apenas neles, pois se a ideia é que se há direito à meação a herança é despicienda, somente
em relação aos bens particulares há que se resguardar partilha, pois não são sujeitos à
meação. Essa é a posição majoritária na doutrina, e encampada pelo CJF:
“Enunciado 270, CJF – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge
sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança
quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos
regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido
possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais
bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os
descendentes.”
A partilha é por cabeça, mas com a reserva de quinhão mínimo ao cônjuge, que
nunca receberá menos do que um quarto da herança, se os descendentes do de cujus forem
também seus descendentes – ou seja, se concorrer com filhos próprios com o de cujus. Essa
reserva só é relevante em casos em que haja mais de três filhos, por óbvio.
Repare que a reserva ocorre quando a concorrência é com filhos comuns; quando os
descendentes forem apenas do autor da herança, não há que se reservar nada para o
cônjuge: há partilha por cabeça, pura e simples, qualquer que seja o número de herdeiros.
Problema surge é quando há prole híbrida, ou seja, há descendentes exclusivos do
de cujus e descendentes comuns. Nesse caso, a lei é omissa, e por isso surgem duas
correntes sobre a cota mínima: a primeira, minoritária, defende que não há que se reservar
cota mínima, pois a lei só dispõe que haja ascendência do cônjuge sobre descendentes do
de cujus, nem que seja ao menos um, para que ele faça jus à reserva; a segunda corrente
defende que devem ser todos os descendentes comuns, pois esse é o sentido da norma,
abrangente de todos os descendentes – se há prole híbrida, essa escapa da previsão legal,
que é restrita, e fala no plural (descendentes). É a posição majoritária, mesmo porque não
cria tratamento diferenciado dos filhos em relação à sua origem, pois se se diferenciar
acerca da prole híbrida agora, entregando quinhão mínimo ao cônjuge sobrevivente, quando
da morte desse cônjuge supérstite os seus filhos herdarão desse quinhão, enquanto os
exclusivos do de cujus não participarão dessa sucessão.
de com isso poder exercer seu direito de representação na herança do avô agora falecido.
Veja:
1.2.3. Cônjuge
Aqui, basta dizer que o artigo 1.829, III, do CC, coloca o cônjuge isoladamente
como terceiro na linha sucessória, ou seja, a terceira classe é composta unicamente pelo
cônjuge, quando não há descendentes (primeira classe) ou ascendentes (segunda classe) que
com ele possam vir a concorrer.
Vale dizer que o concubino não tem direito sucessório, assim como não tem direito
de família, em regra. O máximo que se pode conceber é que haja indenização por esforço
empreendido na sociedade de fato, mas deve haver prova desse esforço e contribuição por
parte do concubino. Nem mesmo indenização por suposta prestação de serviços domésticos
ao concubino é devida, como já foi ventilado na jurisprudência: não se pode entregar esse
direito indenizatório ao concubino, porque não se entrega tal direito à cônjuge, ou seja, se
se conferisse indenização por serviços domésticos ao concubino se estaria dando a esse
mais direitos do que se dá ao cônjuge, o que não se pode admitir. Veja:
Casos Concretos
Questão 1
Jorge e Matilde casaram-se em 1975 pelo regime legal da época. O casal teve três
filhos: Antônio, João e Carolina, esta última casada pelo regime da comunhão parcial de
bens com Manoel, com quem teve um casal de gêmeos, vindo Carolina a falecer no parto
em março de 2003.
Jorge, ainda casado com Matilde, faleceu em maio de 2003, deixando, além dos
dois filhos, uma filha menor, com paternidade reconhecida, fruto de um rápido
relacionamento amoroso extraconjugal. Ele deixou a casa onde a família sempre morou e
um carro. Decida quem são os herdeiros e como se dará a sucessão, explicando os modos
de suceder e de partilhar, e os percentuais.
Resposta à Questão 1
Como o falecido era casado pelo regime da comunhão universal de bens (vigente
em 1975), Matilde não tem direito à sucessão, por força do artigo 1.829, I do CC. Matilde é
meeira de todos os bens deixados. Os três filhos sobreviventes sucedem por direito próprio,
e os dois netos, sucedem representando a mãe pré-morta, Carolina. Cada filho recebe um
quarto dos bens, e os netos, por estirpe, recebem um oitavo cada um.
Questão 2
O casal não teve filhos. José faleceu em fevereiro de 2004, deixando quatro filhos
de uma união anterior. Como se dará a sucessão? Explique os modos de suceder e de
partilhar e os percentuais.
Resposta à Questão 2
A casa não entra na comunicação de bens, porque foi subrogada de bem particular
adquirido antes do casamento – artigo 1.659, I, CC.
O carro se comunica ao monte, e como o falecido deixou um bem particular, a viúva
sucede em igualdade de condições com os filhos só do morto, tendo cada um direito a um
quinto do acervo hereditário – artigo 1.832 combinado com 1.829, I, ambos do CC. Há
divergência se Marta sucede quanto a todos os bens ou se somente quanto ao bem
particular, porém.
Há ainda que se dizer que Marta não tem o direito real de habitação do único imóvel
residencial inventariado, porque não servia de residência para a família – artigo 1.831, CC.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Questão 4
Gabriel casou-se com Monique pelo regime da comunhão universal, com quem
viveu até falecer em maio de 2004. Ele não teve filhos, porque era estéril.
Os pais do falecido requereram a abertura do inventário e reclamam toda a
herança constituída em uma loja, um carro e a casa que servia de residência para o casal.
Decida quem são os sucessores, discriminando os direitos sucessórios de cada um
dos herdeiros, explicando os modos de suceder e de partilhar e os percentuais.
Resposta à Questão 4
Como o falecido não teve descendentes, não importa o regime de bens. O cônjuge
sobrevivente tem direito à sucessão, conforme artigo 1.837 do CC, cabendo um terço para a
viúva, e os dois terços restantes divididos por linha pelos pais, que herdam por direito
próprio. A viúva também terá direito real de habitação – artigo 1.831 do CC, além de sua
meação, por força do regime de comunhão universal.
Tema VI
Notas de Aula7
“Art. 1.840. Na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos,
salvo o direito de representação concedido aos filhos de irmãos.”
7
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 26/10/2010.
“Art. 1.842. Não concorrendo à herança irmão bilateral, herdarão, em partes iguais,
os unilaterais. “
A mesma lógica se repete um grau abaixo, ou seja, para os sobrinhos. Veja o artigo
1.843 do CC:
Veja que há uma exceção à partilha idêntica por ocupantes do mesmo grau quando
concorrem tios e sobrinhos: mesmo que sejam de mesma classe e grau – são colaterais de
terceiro grau – os sobrinhos recebem a totalidade, e os tios nada recebem. É a regra
excepcional do caput do artigo supra.
Para clarear a dinâmica da cadeia familiar, vale reprisar aqui um quadro
esquemático elucidativo dos vínculos familiares, que na colateral se estendem até o quarto
grau:
Prolongamento indefinido
Legenda:
Bisavô
Indivíduo em análise
Avô Tio-avô
Parentesco consangüíneo em linha reta de 1º grau
Pai Tio
Parentesco consangüíneo em linha reta de 2º grau
Filho Sobrinho
Parentesco consangüíneo colateral de 2º grau
Neto Sobrinho-Neto
Parentesco consangüíneo colateral de 3º grau
Bisneto
Parentesco consangüíneo colateral de 4º grau
Prolongamento indefinido
A lei acima deu idêntico tratamento ao companheiro em união estável que recebia o
cônjuge, no CC de 1916. Em 1996, a Lei 9.278 trouxe ainda o direito real de habitação para
o companheiro, no artigo 7º, parágrafo único, o que não existia para o cônjuge, no CC de
1916 – ou seja, o companheiro passou a ter mais direitos expressos do que o próprio
cônjuge.
A doutrina mais esclarecida defende que esse dispositivo não deveria existir, ou
seja, que a melhor e mais razoável opção legislativa teria sido a simples equiparação do
companheiro ao cônjuge, para fins sucessórios – que é como vinha sendo tratada a matéria
até então. Porém, o legislador preferiu diferenciá-los, e assim está vigente esse dispositivo
supra, apesar de haver uma enormidade de críticas e apontamentos de
inconstitucionalidades sobre esse artigo.
A primeira crítica é a sua própria situação topográfica do artigo 1.790: esse se
encontra nas disposições gerais sobre direito sucessório, pelo que se gera uma controvérsia
sobre se seria o companheiro considerado sucessor necessário ou não.
Os requisitos para que o companheiro suceda começam, por óbvio, pela própria
existência de uma união estável, a qual não precisa estar reconhecida em vida: pode haver
prova e reconhecimento post mortem da união entre o pretenso sucessor e o de cujus. Se
assim o for, possivelmente se tornará questão de alta indagação, e será necessária a citação
de eventuais herdeiros ou interessados para manifestar-se sobre a união.
Segundo requisito óbvio é a morte de um dos companheiros. Se a morte se der na
vigência do CC de 2002, a sucessão será regida pelo artigo 1.790, independentemente de ter
sido a união estável constituída antes do codex atual. O que importa é a data do óbito
posterior ao CC de 2002.
Outro requisito para haver sucessão pelo companheiro é que haja bens adquiridos
onerosamente (aquestos) no período em que havia união estável. Esse requisito gera
bastantes controvérsias, que serão abordadas oportunamente. Note que aqui se está falando
de herança, e não da meação – que é devida, por conta do regime de comunhão parcial que
é adotado na união estável, se não houver pacto expresso definindo outro regime para a
união (o que é possível, devendo ser levado a registro em cartório). Quanto à meação, diga-
se, não se exige prova de esforço comum na aquisição dos bens: basta existir a união
estável para que a meação seja devida. Veja o enunciado 115 do CJF, referente ao artigo
1.725 do CC:
“Art. 1.725. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-
se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de
bens.”
Sobre o direito real de habitação do companheiro, adiantou-se que esse era expresso
no artigo 7º, parágrafo único, da Lei 9.278/96. Ocorre que o artigo 1.790 do CC, o único
dispositivo sucessório da união estável, nada disse sobre tal direito, pelo que duas correntes
surgiram sobre a manutenção desse direito pelo CC de 2002: a primeira defende que o
companheiro não mais tem direito real de habitação, porque o CC rege hoje a matéria, e não
trouxe tal previsão, manifestando silêncio eloqüente sobre o tema – é posição isolada de
Francisco José Cahali. A segunda corrente postula que o companheiro tem, sim, direito real
de habitação, pelos motivos consignados no enunciado 117 do CJF:
“Enunciado 117, CJF – Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao
companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em
razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da
CF/88.”
“Art. 1.831. Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será
assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de
habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja
o único daquela natureza a inventariar.”
Quer porque o artigo 1.831 do CC, que traz o direito ao cônjuge, deve ser estendido
ao companheiro (invertendo a analogia feita outrora, quando a previsão expressa para o
companheiro era estendida ao cônjuge); quer porque o próprio artigo anterior expresso para
o companheiro não foi revogado, o direito real de habitação do companheiro supérstite
persiste. A diferença entre um e outro caso – seguir-se a norma anterior ao CC, ou estender-
se a previsão atual ao companheiro – é que, se se entender vigente o artigo 7º, parágrafo
único, da Lei 9.278/96, há restrição ao direito de habitação quando o companheiro contrair
nova união familiar, enquanto no artigo 1.831 do CC não há essa limitação – o direito é
vitalício. Prevalece a corrente que entende aplicável o dispositivo anterior ao CC, diga-se.
Há outra divergência no que tange à caracterização do companheiro como herdeiro
necessário ou não. Os artigos 1.845 e 1.850 do CC são relevantes:
“Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimônio sem os contemplar.”
O companheiro não está expresso no rol legal do artigo 1.845, supra. Para parte da
doutrina, o companheiro é herdeiro necessário ainda que não esteja ali mencionado, por
uma interpretação sistemática, eis que o artigo 1.850 não previu que o companheiro possa
ser afastado por testamento – e se não pode ser afastado, é herdeiro necessário,
consequentemente. Essa corrente ainda afirma-se com a tendência histórica à equiparação
do companheiro ao cônjuge.
A segunda corrente faz uma leitura literal do artigo 1.845 supra, defendendo que se
ali não foi expresso, é porque o legislador não o quis, e por isso não é herdeiro necessário, e
sim meramente facultativo.
Uma terceira corrente, porém, defende que não existem apenas duas categorias,
herdeiros necessários ou facultativos: o companheiro é um herdeiro sui generis, porque a lei
impõe que seja sucessor, no artigo 1.790 do CC – que usa o termo “participará” para indicar
a obrigatoriedade da presença do companheiro na sucessão, quando houver bens por ele
sucessíveis (onerosamente adquiridos na constância da união). E é sui generis por isso: se
há bens sucessíveis, aquestos, o companheiro não pode ser afastado; se não há bens
sucessíveis, o companheiro pode ser alheado da sucessão. É a corrente que prevalece.
O requisito dos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável é
pesaroso ao companheiro, pelo que a interpretação mais benéfica ao companheiro tende
sempre a prevalecer. Os incisos III e IV do artigo 1.790 do CC criam uma problemática
nesse aspecto. Isso porque o inciso III dispõe que se o companheiro concorrer com outros
parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança, e o inciso IV diz que não havendo
parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Ora, herança é a universalidade de
bens do de cujus, e não apenas os onerosamente adquiridos no curso da união estável; como
compor essa previsão com a previsão de que o companheiro herda apenas os aquestos?
É por isso que a posição que mais beneficia o companheiro deve ser adotada, e essa
posição é a de que nos casos dos incisos III e IV, a concorrência (III) ou recepção integral
(IV) é sobre toda a universalidade, e não apenas sobre os aquestos. O termo “herança” deve
ser lido na sua forma técnica, como um todo unitário e indivisível. Todavia, há uma posição
que interpreta o termo “herança”, nos incisos III e IV, em correlação ao caput do artigo
sede, de forma que será considerada herança, para o companheiro, apenas os bens
adquiridos onerosamente na constância da união – o que pode levar a absurdos tremendos,
como a deixa de bens ao Município (aqueles não adquiridos onerosamente no curso da
união pelo de cujus), mesmo havendo o companheiro supérstite.
Faz-se pertinente, agora, uma análise pontual dos incisos desse artigo 1.790 do CC,
a fim de detalhar todas as controvérsias que esse dispositivo suscita.
O inciso I do dispositivo em questão diz que se o companheiro concorrer com filhos
comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho. Já surge
uma divergência, aqui, no que diz respeito à concorrência com outros descendentes,
diferentes de filhos – netos, por exemplo –, porque o dispositivo foi expresso em mencionar
filhos, apenas. É majoritário, quase unânime, a interpretação do termo “filhos” como
“descendentes”, na forma do enunciado 266 do CJF:
“Enunciado 266, CJF – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na
hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes
comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns.”
Vale dizer, porém, que o acórdão supra não mais prevalece no TJ/RS, que foi o
primeiro a declarar expressamente a constitucionalidade desse artigo, em 2009, por seu
Órgão Especial:
inconstitucionalidade perante seu Órgão Especial. Segue a ementa de outra decisão desse
Órgão, mais recente, no mesmo sentido:
se que haja dois filhos oriundos de um casamento em comunhão parcial em que só haja
bens comuns: eles recebem a metade da herança cada um, pois a mãe está alheada da
herança, recebendo apenas a meação; se os pais desses mesmos dois filhos não fossem
casados, vivendo apenas em união estável, como se viu, receberiam um terço cada um, pois
a mãe teria a sua meação e mais um terço da herança, garantido pelo inciso III do artigo
1.790 do CC. Apenas pela natureza da relação conjugal ou de companheirismo, os filhos
serão tratados de forma diferente (não entre si, mas em relação ao outro estado civil de seus
pais).
Debalde, a jurisprudência ainda entende constitucional o dispositivo. Apenas no
TJ/PR há declaração de inconstitucionalidade em arguição, como se vê abaixo:
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
A irmã bilateral receberá por direito próprio dois quartos dos bens, a unilateral
receberá por direito próprio um quarto e os sobrinhos, um oitavo para cada um, por direito
de representação e partilha por estirpes. O sobrinho-neto nada recebe porque o direito de
representação só é concedido aos sobrinhos em concorrência com os irmãos – artigos 1.840
combinado com 1.841, ambos do CC.
Questão 2
João e Maria, ele divorciado, ela viúva, vivem uma união de fato há seis anos,
residindo em imóvel pertencente a João, adquirido há mais de 10 anos. Este falece
intestado em 04/2003, deixando um filho solteiro, Pedro, tendo como único bem a
inventariar o referido imóvel. Explicite eventuais direitos de Maria e Pedro.
Resposta à Questão 2
O imóvel é bem particular, pois adquirido antes do início da união estável. João
faleceu na vigência do CC atual, e por isso esse é o diploma aplicável. O filho é exclusivo
do de cujus. Nesse panorama, a herança é deferida integralmente a Pedro, mas Maria tem a
seu favor o direito real de habitação, na forma do artigo 7º, parágrafo único, da Lei
9.278/96 (ou na forma do artigo 1.831 do CC, por analogia).
Questão 3
Resposta à Questão 3
Luiz, irmão bilateral, recebe por cabeça, e os filhos dos irmãos pré-mortos recebem
por representação, cada um recebendo metade do que toca ao bilateral. Assim, Luiz recebe
R$ 250.000,00, e cada sobrinho recebe R$ 125.000,00.
Tema VII
Limitação do poder de dispor: herdeiros necessários. Legítima. Cálculo da parte disponível e da legítima.
Cláusulas de restrição. Redução das disposições testamentárias. Exclusão de herdeiros necessários:
deserdação, causas, conseqüências, procedimento, representação.
Notas de Aula8
Assim, a metade dos bens do testador constituirá a legítima, destinada aos herdeiros
necessários, e não poderá ser disposta de forma diferente em testamento.
O cálculo da legítima é feito apenas quanto ao ativo do testador: somente se
computa, para fins de verificação da legítima, seu patrimônio positivo líquido. A metade
desse líquido é a legítima, indisponível em testamento. Vale dizer que os bens sujeitos à
colação – aqueles doados a herdeiros necessários a título de adiantamento da legítima –
devem ser computados, pois fazem parte desse ativo.
Respeitada a legítima, o restante é livre para a disposição plena pelo testador.
Um princípio atinente à liberdade de testar é o que faz pender a interpretação do
testamento à real vontade do testador. Se houver disposição testamentária dúbia, a vontade
do testador deve ser perscrutada, de forma a dar cumprimento àquilo que intentava.
Se a disposição testamentária for violadora da legítima, o testamento é válido, mas a
parte que exceda da legítima será tida por não escrita: é ineficaz parcialmente. Para declarar
8
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 27/10/2010.
tal ineficácia, é preciso que se proceda à redução das disposições testamentárias. Os artigos
1.966 e 1.967 do CC estabelece como se dá essa redução:
“Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.
§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em
outros de espécie diversa.
§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os
bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados
nos ônus dos primeiros.”
“Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão
no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento
tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1º de janeiro de 1916; se,
no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula
aposta à legítima, não subsistirá a restrição.”
Inalienável é o bem que não pode ser tornado alheio. Por isso, por ser bem fora do
comércio, o bem clausulado com a inalienabilidade não poderá ser objeto de usucapião,
para Orlando Gomes (pois poderia, inclusive, suscitar fraudes à inalienabilidade, quando o
usucapiente estivesse em conluio com o sucessor). Uma segunda corrente, porém, defende
que a restrição è imposta apenas aos sucessores, não podendo prevalecer contra terceiros,
que poderão, portanto, usucapir o bem gravado – sobremaneira por ser forma de aquisição
originária. Assim pensa Caio Mário.
As cláusulas restritivas são vitalícias, mantendo-se apenas por uma geração, e não
perpétuas. Pode também o testador limitar a vigência das cláusulas por período certo, de
cinco, dez, ou quantos anos entender necessário.
Os credores do sucessor proprietário de bem gravado não podem penhorar o bem,
nem mesmo após a morte desse sucessor devedor, porque se assim o fosse, a
impenhorabilidade seria mitigada – pois as dívidas foram contraídas em vida, pelo devedor
proprietário do bem impenhorável –, e seria até antiético permitir tal penhora post mortem,
porque se estaria criando uma norma que leve aos credores desejarem a morte do seu
devedor. Por isso, a impenhorabilidade por dívida do sucessor clausulado persiste mesmo
após sua morte.
É claro que não se está referindo a credores por dívidas surgidas após a morte,
porque nesse momento a cláusula já se extinguiu, de fato – os credores já contam com esse
bem para satisfazer seu crédito, quando surgido o crédito, ao contrário dos credores do de
cujus em vida, que sabiam não contar com aquele bem para suportar seu crédito. Nesse
sentido entende o STF.
Em sentido contrário, e mais recente, porém, o STJ diz que o bem pode ser
penhorado por dívida do de cujus que o tinha gravado em seu patrimônio. Veja:
2. Deserdação
“Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador
disponha de seu patrimônio sem os contemplar.”
Para haver deserdação, é preciso que haja justa causa para tanto, consignada no
testamento. Veja os artigos 1.961 a 1.965 do CC:
“Art. 1.962. Além das causas mencionadas no art. 1.814, autorizam a deserdação
dos descendentes por seus ascendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto;
IV - desamparo do ascendente em alienação mental ou grave enfermidade.”
“Art. 1.963. Além das causas enumeradas no art. 1.814, autorizam a deserdação
dos ascendentes pelos descendentes:
I - ofensa física;
II - injúria grave;
III - relações ilícitas com a mulher ou companheira do filho ou a do neto, ou com o
marido ou companheiro da filha ou o da neta;
IV - desamparo do filho ou neto com deficiência mental ou grave enfermidade.”
“Art. 1.964. Somente com expressa declaração de causa pode a deserdação ser
ordenada em testamento.”
Como se vê, todas as causas que geram indignidade são também causas bastantes à
deserdação. Reveja o artigo 1.814 do CC, que trata da indignidade:
“Art. 1.818. Aquele que incorreu em atos que determinem a exclusão da herança
será admitido a suceder, se o ofendido o tiver expressamente reabilitado em
testamento, ou em outro ato autêntico.
Parágrafo único. Não havendo reabilitação expressa, o indigno, contemplado em
testamento do ofendido, quando o testador, ao testar, já conhecia a causa da
indignidade, pode suceder no limite da disposição testamentária.”
Casos Concretos
Questão 1
Milton Soriano era casado com Amapoula no regime da separação de bens (artigo
1.687 do Código Civil) e tinha quatro filhos. Quando faleceu o autor da herança, todos os
herdeiros legítimos estavam vivos. O filho mais velho de Milton Soriano e Amapoula
renunciou a seus direitos hereditários por termo judicial.
Os bens existentes à época da abertura da sucessão valem R$ 850.000,00; as
dívidas do de cujus somam R$ 50.000,00. As despesas do funeral foram cobertas por plano
de previdência já quitado. Milton fez uma doação em vida ao herdeiro renunciante (ações
preferenciais de quatro companhias), determinando que a liberalidade saísse de sua parte
disponível. As ações doadas representavam 35% da parte disponível, ao tempo da
liberalidade.
A sucessão de Milton foi aberta em 25 de janeiro de 2003. Pergunta-se:
a) Sabendo-se que Milton tinha dois netos, filhos de seu filho mais velho, podem
eles suceder representando o pai? Por quê?
b) Quem são os herdeiros nesta sucessão? Justifique sua resposta e apresente o
respaldo legal que a sustenta.
c) Como será calculada a legítima e qual a parte de cada herdeiro nela? Justifique
sua resposta e apresente o respaldo legal que a sustenta.
Resposta à Questão 1
“Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam
da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo
da doação.
Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a
descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de
herdeiro necessário.”
“Art. 2.006. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento,
ou no próprio título de liberalidade.”
Como o falecido era casado pelo regime da separação de bens, não há que se fazer a
separação das meações. Os R$ 800.000,00 líquidos serão divididos em duas partes iguais,
R$ 400.000,00 de legítima e R$ 400.000,00 de disponível. Amapoula terá direito a um
quarto da legítima e os três filhos do casal, cada um com um quarto da legítima. Vale
ressaltar, que mesmo que o filho mais velho não tivesse renunciado, Amapoula teria direito
a um quarto e os filhos, os três quartos restantes.
Questão 2
Cristina, com 50 anos, fez testamento público em janeiro de 2004, deixando todo os
seus bens para seu único filho, Rodrigo, gravados com cláusula de inalienabilidade,
alegando que ele é dependente químico e por isso, não tem o necessário discernimento
para administrar os bens. Cristina falece logo depois, de acidente de carro. Rodrigo
impugnou a cláusula restritiva, provando não ser dependente químico há mais de 8 anos.
Decida se deve a cláusula ser mantida.
Resposta à Questão 2
Provada a inexistência de justa causa aposta sobre a legítima, esta não deverá ser
mantida; contudo, deve permanecer a restrição quanto à disponível, que independe de
justificativa (artigo 1.848, CC).
Questão 3
Lucia, casada pelo regime de separação de bens com Fernando, fez em março de
2003, testamento particular, sem vícios formais, deserdando seu marido, porque ele, no
início daquele ano a agrediu fisicamente.
No início de 2004, Lucia sofre grave acidente automobilístico, vindo a falecer.
Como a testadora não teve descendentes, seus pais requereram o cumprimento do
testamento e ajuizaram, por dependência ao inventário, a ação de exclusão por
deserdação. Pergunta-se:
a)O que Fernando deve alegar em sua defesa?
b)O pedido da ação de exclusão deve ser acolhido? Decida.
Resposta à Questão 3
a) O cônjuge, apesar de herdeiro necessário, não pode ser deserdado, porque como a
deserdação é uma penalidade, a causa tem que estar tipificada na lei para a deserdação do
consorte, e como não está, nem mesmo no artigo 1.814 do CC, não há como se deserdar o
cônjuge.
Tema VIII
Notas de Aula9
1. Sucessão testamentária
A natureza jurídica do testamento é de negócio jurídico unilateral, eis que basta uma
só manifestação de vontades para que se aperfeiçoe – a vontade do testador. A falta de
aceitação da herança, pelos indicados no testamento, é causa de ineficácia, mas não de
invalidade ou inexistência: o testamento se aperfeiçoa tão somente pela manifestação de
vontade do testador.
O testamento é negócio jurídico solene, porque tem todos seus caracteres previstos
em lei. Além disso, é essencialmente revogável, como se vê no artigo 1.858 do CC. Pelo
ensejo, veja os artigos 1.857 a 1.859 do CC:
“Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus
bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.
§ 1º A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.
§ 2º São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que
o testador somente a elas se tenha limitado.”
9
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 27/10/2010.
“Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como
pode ser feito.”
“Art. 1.970. A revogação do testamento pode ser total ou parcial.
Parágrafo único. Se parcial, ou se o testamento posterior não contiver cláusula
revogatória expressa, o anterior subsiste em tudo que não for contrário ao
posterior.”
“Art. 1.971. A revogação produzirá seus efeitos, ainda quando o testamento, que a
encerra, vier a caducar por exclusão, incapacidade ou renúncia do herdeiro nele
nomeado; não valerá, se o testamento revogatório for anulado por omissão ou
infração de solenidades essenciais ou por vícios intrínsecos.”
“Art. 1.972. O testamento cerrado que o testador abrir ou dilacerar, ou for aberto
ou dilacerado com seu consentimento, haver-se-á como revogado.”
A capacidade ativa para testar incumbe aos civilmente capazes, mas também aos
maiores de dezesseis anos, sem necessidade do assistente – do que se deduz que o
relativamente incapaz por idade tem capacidade plena para testar, na forma do artigo 1.860
do CC:
“Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento.
Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.”
O artigo 1.861, supra, deixa claro que o momento de verificação da capacidade para
testar é o momento da elaboração do testamento.
O indivíduo relativamente incapaz por deficiência de discernimento não pode testar,
porque o artigo 1.860, supra, fala em “pleno discernimento” – pelo que aquele que tem
discernimento reduzido não poderá testar.
O pródigo, por exemplo, pode testar livremente, eis que a proteção a que a sua
relativa incapacidade se presta é contra dilapidação de seu patrimônio em vida, e não após
sua morte – quando então não precisará de proteção alguma.
O analfabeto pode testar, desde que possa manifestar sua vontade por qualquer
meio. O mesmo se dá com o surdo e com o cego. Todavia, em todos os casos, o testamento
deverá ser público. Veja os artigos 1.865 a 1.867 do CC:
“Art. 1.865. Se o testador não souber, ou não puder assinar, o tabelião ou seu
substituto legal assim o declarará, assinando, neste caso, pelo testador, e, a seu
rogo, uma das testemunhas instrumentárias.”
“Art. 1.866. O indivíduo inteiramente surdo, sabendo ler, lerá o seu testamento, e,
se não o souber, designará quem o leia em seu lugar, presentes as testemunhas.”
“Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
menção no testamento.”
A pessoa jurídica pode ser indicada como beneficiária do testamento, ainda que
esteja em fase de constituição. No momento da abertura da sucessão, porém, já deve existir
a personalidade jurídica da empresa.
As fundações, ao contrário, podem ser instituídas pelo próprio testamento, ou seja,
só passarão a ter existência após a abertura da sucessão, e justamente em razão do óbito e
do cumprimento do testamento.
No artigo 1.801 do CC estão as pessoas impedidas de serem beneficiárias do
testamento:
O testamenteiro não está previsto como impedido, mas como em regra ele assume
alguma das funções ali arroladas – ou é testemunha, ou ajudou na feitura ou aprovação do
testamento – não poderá ser apontado como beneficiário, mas apenas por essa subsunção, e
não somente por ser testamenteiro. Veja essa figura no artigo 1.976 do CC:
1.3. Codicilos
“Art. 1.881. Toda pessoa capaz de testar poderá, mediante escrito particular seu,
datado e assinado, fazer disposições especiais sobre o seu enterro, sobre esmolas
de pouca monta a certas e determinadas pessoas, ou, indeterminadamente, aos
pobres de certo lugar, assim como legar móveis, roupas ou jóias, de pouco valor,
de seu uso pessoal.”
No codicilo, por sua pouca formalidade e vulto, não se exige sequer testemunhas. O
conceito de pouca monta é aberto, mas a doutrina oferece como parâmetro o valor de dez
por cento da herança do de cujus. Imóveis jamais podem ser dispostos em codicilos.
Testamentos posteriores ao codicilo o revogam, se não dispuser o testador
expressamente que o codicilo deva ser mantido. Veja o artigo 1.884 do CC:
“Art. 1.884. Os atos previstos nos artigos antecedentes revogam-se por atos iguais,
e consideram-se revogados, se, havendo testamento posterior, de qualquer
natureza, este os não confirmar ou modificar.”
“Art. 1.887. Não se admitem outros testamentos especiais além dos contemplados
neste Código.”
O testamento público tem por um de seus requisitos essenciais ser lavrado por
tabelião, ou por escrevente substituto, desde que respeitadas as demais solenidades, como já
decidiu o STJ. O cônsul também pode lavrar instrumento público, na forma do artigo 18 da
LICC:
“Art. 1.868. O testamento escrito pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo, e
por aquele assinado, será válido se aprovado pelo tabelião ou seu substituto legal,
observadas as seguintes formalidades:
I - que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas testemunhas;
II - que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja aprovado;
III - que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação, na presença de duas
testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas;
IV - que o auto de aprovação seja assinado pelo tabelião, pelas testemunhas e pelo
testador.
Parágrafo único. O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que
seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as paginas.”
A vantagem desse testamento é que o seu conteúdo fica em sigilo até o momento de
sua abertura, o que não ocorre no testamento público. Esse testamento é particular em sua
feitura, e é público apenas quando da entrega do documento lacrado ao tabelião, na
presença de duas testemunhas – as quais atestam apenas a entrega, e não o conteúdo, que
como se disse, pode ser mantido em sigilo. As testemunhas do testamento são chamadas
instrumentárias.
O testamento cerrado pode ser escrito em língua estrangeira. Veja o artigo 1.871 do
CC:
“Art. 1.871. O testamento pode ser escrito em língua nacional ou estrangeira, pelo
próprio testador, ou por outrem, a seu rogo.”
Trata-se do testamento feito de próprio punho, ou por meio mecânico, mas pelo
próprio testador. Veja o artigo 1.876 do CC:
“Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante
processo mecânico.
§ 1º Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e
assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o
devem subscrever.
§ 2º Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em
branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo
menos três testemunhas, que o subscreverão.”
Nesse documento, as testemunhas têm relevância muito maior, eis que o ato não é
lavrado nem entregue em cartório. Quem dará cumprimento ao testamento é, geralmente,
quem o portará, em confiança do testador.
São necessárias três testemunhas da feitura do ato, mas o artigo 1.878 do CC prevê
caso em que a confirmação pode ser feita por uma só:
Se o comandante não puder colher o testamento – pois pode estar, por óbvio,
pilotando o avião, por exemplo –, designará outra pessoa para fazê-lo. Veja os demais
artigos do CC, de 1.890 a 1.896, que são autoexplicativos:
“Art. 1.892. Não valerá o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma
viagem, se, ao tempo em que se fez, o navio estava em porto onde o testador
pudesse desembarcar e testar na forma ordinária.”
“Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças
Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada,
ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo
tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não
puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.
§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será
escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.
§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo
respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.
§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele
que o substituir.”
“Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho,
contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na
presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as
vezes neste mister.
“Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja,
noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse
testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo
antecedente.”
“Art. 1.896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em
combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a
duas testemunhas.
Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou
convalescer do ferimento.”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Resposta à Questão 2
O testamento é nulo porque o cego só pode fazer testamento público, por restrição
expressa contida no artigo 1.867, CC:
“Art. 1.867. Ao cego só se permite o testamento público, que lhe será lido, em voz
alta, duas vezes, uma pelo tabelião ou por seu substituto legal, e a outra por uma
das testemunhas, designada pelo testador, fazendo-se de tudo circunstanciada
menção no testamento.”
Vale dizer que a legislação sobre acessibilidade, Lei 10.048 e 10.098, ambas de
2000, proíbem que o cego seja limitado juridicamente por sua condição, e por isso é
possível o testamento particular em braile. Para o analfabeto, porém, a forma pública é de
fato imitigável.
Questão 3
Resposta à Questão 3
Tema IX
Notas de Aula10
1. Invalidade do testamento
O testamento pode ser portador de uma cláusula nula ou anulável, mas ser, em todo
o resto, válido, caso em que apenas a disposição testamentária nula será desconsiderada,
salvaguardando-se o restante do ato.
É claro que se a cláusula nula implicar incompatibilidade com o restante do
documento, haverá uma espécie de nulidade por arrastamento, na qual todo o restante do
documento que restar prejudicado pela cláusula nula será igualmente nulificado. Sendo
possível se resguardar disposições testamentárias independentes de uma que seja nulificada,
a cláusula válida será mantida. Veja o artigo 1.910 do CC, que mesmo que fale em
ineficácia, leia-se também invalidade:
“Art. 1.910. A ineficácia de uma disposição testamentária importa a das outras que,
sem aquela, não teriam sido determinadas pelo testador.”
O artigo 1.909 do CC, abaixo, fala que são anuláveis as disposições testamentárias
eivadas de erro, dolo ou coação, mas não fala em estado de perigo. Por isso, surge a
questão: o testamento realizado sob estado de perigo tem esta disposição anulável? A
resposta é positiva, mas sob uma condição – a qual vale também para a coação: só será
anulável a disposição testamentária se o testador não teve oportunidade de revogar aquele
testamento firmado naquelas condições de vício, ou seja, se pôde revogar o testamento ao
qual foi coagido ou que firmou por estar sob estado de perigo, e não o fez, a disposição
testamentária se convalidou.
No erro e no dolo, se o testador percebeu essas circunstâncias, e não revogou o
testamento tendo oportunidade para tanto, poder-se-ia entender que houve a mesma
convalidação – apesar de ser mais difícil essa hipótese, na prática.
O prazo para anulação do testamento ou de disposição testamentária é de quatro
anos, na forma do artigo 1.909, parágrafo único, do CC:
A regra geral das nulidades, como se sabe, é que o negócio jurídico nulo não
convalesce pelo decurso do tempo, na forma do artigo 169 do CC:
Todavia, para o testamento há a regra especial do artigo 1.859 do CC, supra, que
impõe prazo para caducidade da impugnação, após o que a nulidade vai convalescer.
O motivo do ato pode gerar nulidade do testamento: se o motivo pelo qual
determinada disposição testamentária for falso, essa será nula. Por exemplo, a deixa em
função de um herdeiro motivada pela gratidão por determinado ato dessa pessoa nomeada:
se esse ato, que gerou a gratidão, se demonstrar inexistente, a disposição é nula, se esse
motivo foi o que determinou aquela manifestação de vontade, com base no artigo 140 do
CC:
“Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como
razão determinante.”
2. Ineficácia do testamento
“Art. 1.969. O testamento pode ser revogado pelo mesmo modo e forma como
pode ser feito.”
“Art. 1.973. Sobrevindo descendente sucessível ao testador, que não o tinha ou não
o conhecia quando testou, rompe-se o testamento em todas as suas disposições, se
esse descendente sobreviver ao testador.”
“Art. 1.975. Não se rompe o testamento, se o testador dispuser da sua metade, não
contemplando os herdeiros necessários de cuja existência saiba, ou quando os
exclua dessa parte.”
2.2. Caducidade
Com o legado, transfere-se apenas a propriedade pela saisine, e não a posse, ficta e
automaticamente, como se sabe. Por isso, por exemplo, se um legatário recebe um veículo
em legado, com seguro, o seguro lhe acudirá, caso ocorra sinistro posterior à morte, mesmo
que a seguradora não tenha ciência prévia dessa transmissão. Se o sinistro for anterior,
porém, pode-se entender que o bem se perdeu – o veículo, que era o legado, deixou de
existir –, e não se presume que a indenização securitária assuma o papel que o veículo
ocupava, mesmo que possa haver quem assim defenda (pois se o testador assim quisesse,
deveria fazer constar do testamento que o legado é “do carro ou do valor por ele pago”, em
caso de sinistro).
Casos Concretos
Questão 1
Caio faleceu em 01/01/1994, tendo sido realizado o inventário. Não foi incluído na
relação de herdeiros o filho Antônio, que estava desaparecido. Até que ano Antônio poderá
ajuizar a ação de petição de herança? Se os demais herdeiros receberam, cada um, como
pagamento, uma área urbana de 2.100m² , onde residem com suas famílias, poderiam esses
herdeiros invocar o usucapião do artigo 1.240 do Novo Código Civil, provando que não
têm outros bens? Fundamente.
Resposta à Questão 1
Antônio poderá ajuizar ação de petição de herança, de acordo com a súmula 149 do
STF, pelo prazo de dez anos, na forma do artigo 205 do CC, segundo a corrente majoritária,
mesmo que a investigação de paternidade seja imprescritível.
“Súmula 149, STF: É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas
não o é a de petição de herança.”
“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.”
“Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e
se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do
tempo estabelecido na lei revogada.”
“Art. 1.240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta
metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§ 1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à
mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
§ 2º O direito previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo
possuidor mais de uma vez.”
Tratando da usucapião em abstrato, essa pode ser alegada por herdeiros em face de
co-herdeiros, desde que se consiga demonstrar posse exclusiva por aquele que pretende
usucapir. Se o co-herdeiro nunca fora conhecido, se preenchidos os requisitos, é possível
sim alegação de usucapião pelos demais em face desse novo herdeiro, surgido tanto tempo
após a partilha.
No curso do inventário, porém, um terceiro poderá usucapir o bem, normalmente,
de acordo com as regras de usucapião. Co-herdeiros, no curso do inventário, provavelmente
não conseguirão reunir os requisitos necessários para usucapir o bem – porque a posse ex
Questão 2
Mario e Janaína são casados. Eles acordaram que um deveria contemplar o outro
com a sua disponível. Mario fez testamento particular, obedecendo às formalidades legais,
com a seguinte redação: "Deixo toda a minha disponível para Janaína".
Janaína fez outro testamento, também particular, obedecendo à legislação vigente,
com a seguinte redação: "Deixo toda a minha disponível para meu marido".
Em março de 2003, o casal se divorciou consensualmente, e não revogaram seus
testamentos.
Pergunta-se:
a)Os testamentos são válidos?
b)Se Janaína morrer primeiro que Mário, ele terá direito à sua disponível?
c)Se ao invés de Janaína, for Mário quem morrer primeiro, ela o sucederá?
Resposta à Questão 2
b) Ele não terá direito à sucessão porque ela deixou seus bens para seu “marido”,
sem especificar o nome dele. Portanto, como já eram divorciados à época do óbito, ele não
sucede.
c) Se Mário morrer primeiro, Janaína o sucederá porque ele deixou sua disponível
para ela, nominalmente, e não para sua “esposa”. O divórcio posterior não revoga o
testamento; teria que haver outro testamento para revogar o anterior.
Questão 3
Tema X
Direito de Acrescer entre herdeiros e legatário. Legados: conceito, espécies, efeitos do legado e do seu
pagamento, caducidade. Quota vaga da herança e do legado. Usufruto conjunto.
Notas de Aula11
1. Direito de acrescer
“Art. 1.941. Quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem
conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer
deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos co-herdeiros,
salvo o direito do substituto.”
“Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros
legítimos a quota vaga do nomeado.
Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os co-legatários, a quota
do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse
legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se
deduziu da herança.”
2. Legado
Ao legado, como já se disse, não se aplica o droit de saisine, porque com a abertura
da sucessão, ao legatário se transfere apenas a propriedade, e não a posse. Reveja o artigo
1.923 do CC:
“Art. 1.925. O legado em dinheiro só vence juros desde o dia em que se constituir
em mora a pessoa obrigada a prestá-lo.”
Casos Concretos
Questão 1
Paulo, sem herdeiros necessários, fez testamento público sem vícios, em outubro de
2003, dispondo da metade da nua-propriedade de sua casa de praia para Alexandre e a
outra metade para João e Joaquim, e nomeou Ana como usufrutuária de toda a casa.
Pergunta-se:
a)Se Alexandre for premorto ao testador, como fica a sucessão?
b)Se Alexandre, ao invés de ser premorto, for pós-morto ao testador, como ficará a
propriedade casa?
c)Considerando-se que, ao abrir-se a sucessão do testador, Alexandre e Joaquim
estão vivos e João é premorto, qual a situação do imóvel?
Resposta à Questão 1
c) Haverá direito de acrescer para Joaquim que ficará com a nua propriedade da
metade, porque entre eles os quinhões não foram determinados, permanecendo a outra
metade com Alexandre. Ana continua usufrutuária da totalidade.
Questão 2
Luiz, sem herdeiros necessários, fez testamento cerrado, sem vícios, em novembro
de 2003, com as seguintes cláusulas:
1ª cláusula: Deixo minha casa de praia para Tobias e minha casa de campo para
Adriana;
2ª cláusula: Deixo 20% dos meus bens para Thiago e para Diogo.
Responda, especificando, se houver, as espécies de conjunções:
a) Aberta a sucessão do testador, se Tobias for premorto, qual será o destino dos
bens regulados na 1ª cláusula testamentária?
b) Se Thiago for premorto ao testador, como será cumprida a 2ª cláusula do
testamento?
Resposta à Questão 2
Questão 3
Alfredo, sem herdeiros necessários, fez seu testamento cerrado em março de 2003,
deixando a nua-propriedade de sua casa para seu amigo Antônio e como co-usufrutuárias,
Maria, com direito a 1/3 e os outros 2/3 para Miriam e Amanda. O testador faleceu sem
alterar seu testamento que foi considerado válido. Pergunta-se:
a)Se Miriam for premorta ao testador, como fica a sucessão?
b)Se ao invés de premorta, Miriam falecesse 05 anos após a partilha dos bens.
Como ficará o registro do imóvel?
Resposta à Questão 3
a) Se for pré-morta, Amanda terá direito de acrescer, por serem os quinhões entre as
duas co-usufrutuárias indeterminados. Ela exercerá o usufruto de dois terços do bem.
Tema XI
Notas de Aula12
1. Substituição testamentária
“Art. 1.948. Também é lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou
vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.”
Até o termo “vice-versa”, trata-se da substituição simples, que pode ser individual
ou coletiva: enquanto na comum simples há um só substituto, na comum coletiva há mais
de um substituto. A classificação, diga-se, é sempre orientada pelo substituto. Na segunda
parte do dispositivo, depois da expressão “vice-versa”, está a substituição recíproca,
segunda espécie, que veremos adiante.
É lícito ao testador, portanto, nomear várias pessoas para substituir uma só, ou uma
para substituir várias, a seu bem entender.
A prole eventual pode ser nomeada substituta, sem qualquer óbice. Da mesma
forma, pode a prole eventual figurar como substituída, eis que pode ser nomeada herdeira
testamentária ou legatária.
Se a nomeação de um herdeiro ou legatário for sujeita a condição ou encargo, a
substituição carreia ao substituto o mesmo encargo ou condição, a não ser que se tratasse de
uma prestação personalíssima do substituído. Veja o artigo 1.949 do CC:
12
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 4/11/2010.
“Art. 1.950. Se, entre muitos co-herdeiros ou legatários de partes desiguais, for
estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira
disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente
nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago
pertencerá em partes iguais aos substitutos.”
1.1. Fideicomisso
ser concebido. Nesse caso, há duas posições disputando a solução: a primeira, dominante na
doutrina, defende que deve ser aplicado analogicamente o artigo 1.800, § 4º, do CC, que
estabelece prazo de dois anos para a concepção:
Assim, contados da data da morte do fiduciário, haverá dois anos para a concepção
do fiduciário, somente após o que caducará a substituição. O entendimento minoritário, por
sua vez, dispõe que o artigo 1.800, § 4º, supra, não é aplicável, pelo que caducará o
fideicomisso de imediato, quando na sua abertura não houver fideicomissário concebido.
Ocorrendo caducidade do fideicomisso, por qualquer causa (exceto a morte do
fiduciário), o fiduciário se torna proprietário pleno dos bens.
Se o fiduciário não quiser receber o bem no momento da abertura da sucessão,
passa-se esse diretamente ao fideicomissário, na forma do artigo 1.954 do CC. Contudo, se
se tratar de fideicomissário ainda não concebido, esse direito não se passará desde logo,
devendo ser aguardado o prazo de dois anos do artigo 1.800, § 4º, supra, para que o
fideicomissário seja concebido, e seu representante possa por ele aceitar. Passados os dois
anos sem concepção, caducará a previsão testamentária.
Para proteção dos bens, o fideicomissário pode tanto pedir a caução do artigo supra,
quanto pode também atuar juridicamente contra quem quer que os turbe, na forma que o
autoriza o artigo 130 do CC:
Casos Concretos
Questão 1
Gilberto, viúvo e pai de Felipe e de Laura, ele com 5 anos e ela com 7 anos, fez
testamento público em janeiro de 2004, deixando todos os seus bens para seus dois filhos
e, com a morte destes, seus bens passariam para seu primeiro neto. Aberta a sucessão de
Gilberto e requerido o cumprimento do testamento, o Ministério Público impugnou a deixa
testamentária, alegando que somente a disponível pode ser onerada com fideicomisso.
Decida.
Resposta à Questão 1
Assiste razão ao MP, pois a legítima só pode ser onerada com as cláusulas de
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade se houver justa causa, e não pode
o testador estipular como fiduciários os herdeiros no que tange à legítima. Por isso, o
fideicomisso terá que ser reduzido para alcançar somente a disponível.
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Fernando Rodrigues faleceu em 06/01/1995, solteiro, sem deixar filhos, sendo que
seus pais e avos já eram falecidos. O inventário foi aberto pelo seu irmão Hugo, o qual
prestou compromisso e apresentou as primeiras declarações indicando ele próprio e seus
demais irmãos, Vitoria e Ernesto Neto, como herdeiros. Citados todos os herdeiros, Vitória
sustenta a necessidade de intervenção do Ministério Público, em face da existência de
fideicomisso, que teve como testador o seu avô, Ernesto Rodrigues; como fiduciários a
própria recorrente e seus irmãos Ernesto e Fernando (de cujus); e, por fim, nomeado como
fideicomissário Oswaldo Rodrigues, pai dos herdeiros chamados no inventário. Vitória
afirma que o fideicomissário faleceu em 20/08/1977, antes, portanto, de Fernando, razão
pela qual os bens deste foram transmitidos aos fiduciários, em cumprimento ao disposto na
cláusula 6º do testamento, in verbis:
"deixo a minha disponível relativa a todos os bens existentes por ocasião de minha
morte, em fideicomisso, aos meus netos que então existirem, determinando que, por morte
de cada um destes, a porção de bens que lhe tiver cabido passe a meu filho Oswaldo, salvo
se este já tiver falecido ou atingido a comoriência, hipótese em que aos demais netos
sobreviventes passará, em partes iguais, o quinhão do que tiver falecido".
Por tais motivos, impugna a inclusão de Hugo, na qualidade de herdeiro dos bens
deixados por seu avô Ernesto, uma vez que o referido testador elegeu como seus herdeiros
apenas os netos nascidos por ocasião de sua morte, sendo certo que Hugo nasceu após o
seu falecimento. Hugo sustenta ter capacidade sucessória passiva para figurar como
herdeiro legítimo do irmão falecido, em razão de ter havido rompimento do testamento, de
acordo com o disposto no art. 1973. Alega, ainda, a caducidade da substituição
Resposta à Questão 3
Notas de Aula13
1. Sonegados
13
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 4/11/2010.
Aquele que sonega bens sofre uma sanção civil pela ocultação dolosa de bens que
deveriam ter sido trazidos ao inventário. Tanto os herdeiros que tenham bens do inventário
em seu poder como o inventariante são passíveis de sofrer essa sanção, se sonegarem, assim
como o terceiro eu porventura tivesse dever de trazer bens à colação e não o fez.
A sanção dos sonegados pode ser aplicada diretamente no juízo do inventário,
permitindo o contraditório. Se surgir, no entanto, questões de alta indagação no curso da
apuração da sonegação, será necessária a via própria, chamada ação de sonegados, na qual
se permitirá a dilação probatória necessária.
Se o sonegador for o inventariante, aplica-se também a sua remoção, na forma do
artigo 1.993 do CC:
“Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo
menor.”
“Art. 1.997. A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita
a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na
herança lhe coube.
§ 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas
constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova
bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de
pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do
inventariante, bens suficientes para solução do débito, sobre os quais venha a recair
oportunamente a execução.
§ 2º No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a
ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a
providência indicada.”
Como se sabe, vige aqui o princípio das forças da herança, em que só haverá
partilha após o pagamento das dívidas, mas se o monte for insuficiente para pagá-las, não
será levado aos herdeiros o passivo excedente.
3. Inventário
comum em qualquer vara cível. A competência não é do juízo orfanológico porque o que
está em discussão é a anulação de um ato jurídico, e não questões sucessórias.
O inventário judicial é de competência do foro do último domicílio do de cujus. O
extrajudicial, por seu turno, pode ser realizado em qualquer cartório, em qualquer comarca.
Veja o artigo 1º da Resolução 35 do CNJ:
“Art. 1º Para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei no 11.441107, é livre
a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do
Código de Processo Civil.”
O prazo para a abertura do inventário é o do artigo 983 do CPC, qual seja, sessenta
dias a contar da abertura da sucessão. Esse prazo se aplica também ao inventário
extrajudicial.
O prazo do artigo 1.796 do CC não mais se aplica, porque a lei que trouxe o prazo
de sessenta dias é posterior:
“Art. 989. O juiz determinará, de ofício, que se inicie o inventário, se nenhuma das
pessoas mencionadas nos artigos antecedentes o requerer no prazo legal.”
Tanto esse rol do artigo supra quanto o rol de quem pode ser inventariante, trazido
no artigo 990 do CPC, não são de observância obrigatória pelo juízo, que pode, na
casuística, preferir uma outra pessoa que considerar mais apta à administração ou
inventariança.
“2Art. 1.989. Reverterá à herança o prêmio que o testamenteiro perder, por ser
removido ou por não ter cumprido o testamento.”
“Art. 1.036. Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas
mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, o inventário processar-se-á na forma
de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da
assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a
atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha. (Redação dada pela
Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 1º Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz
nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº
7.019, de 31.8.1982)
§ 2º Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a
partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não
impugnadas.(Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 3o Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes.
(Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 4º Aplicam-se a esta espécie de arrolamento, no que couberem, as disposições do
art. 1.034 e seus parágrafos, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à
quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos
bens do espólio. (Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)
§ 5º Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas,
o juiz julgará a partilha. (Incluído pela Lei nº 7.019, de 31.8.1982)”
“Art. 999. Feitas as primeiras declarações, o juiz mandará citar, para os termos do
inventário e partilha, o cônjuge, os herdeiros, os legatários, a Fazenda Pública, o
Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o
finado deixou testamento.(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 1º Citar-se-ão, conforme o disposto nos arts. 224 a 230, somente as pessoas
domiciliadas na comarca por onde corre o inventário ou que aí foram encontradas;
e por edital, com o prazo de 20 (vinte) a 60 (sessenta) dias, todas as demais,
residentes, assim no Brasil como no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 5.925,
de 1º.10.1973)
§ 2º Das primeiras declarações extrair-se-ão tantas cópias quantas forem as partes.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 3º O oficial de justiça, ao proceder à citação, entregará um exemplar a cada parte.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)
§ 4º Incumbe ao escrivão remeter cópias à Fazenda Pública, ao Ministério Público,
ao testamenteiro, se houver, e ao advogado, se a parte já estiver representada nos
autos. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)”
A citação por edital só pode ser feita quando não puder haver citação pessoal. O
STF, em controle incidental, enfrentou questionamento ao § 1º desse artigo supra, e
entendeu-o constitucional, como se vê no informativo 523:
“Art. 999, § 1º, do CPC: Citação por Edital e Domicílio em Comarca Diversa
Após isso, far-se-á a avaliação dos bens, que em regra já vem apresentada pelos
herdeiros. Havendo divergências, é possível a nomeação, pelo juiz, de um avaliador
judicial.
Feitas as avaliações, lavrar-se-á o termo de últimas declarações, sobre o qual
poderão as partes se manifestar em até dez dias. Veja os artigos 1.011 e 1.012 do CPC:
Casos Concretos
Questão 1
João faleceu no estado civil de viúvo, deixando dois filhos maiores e capazes,
Pedro e Paulo, e Joaquim, jovem de quinze anos de idade, sob tutela de Pedro. Deixou
vasto patrimônio e, em razão do grande apego entre os irmãos, estes resolveram partilhar
amigavelmente a herança e requereram a abertura do inventário por arrolamento.
Comente o caso, informando quem deve exercer a inventariança.
Resposta à Questão 1
O artigo 2.016 do CC determina que a partilha deve ser judicial quando algum dos
herdeiros for incapaz. Com relação ao procedimento adotado, não pode ser realizado por
arrolamento sumário, pois, segundo o artigo 1.031 do CPC, para esse tipo de arrolamento,
todos devem ser maiores e capazes. Também não pode ser realizado por arrolamento
Questão 2
Resposta à Questão 2
Questão 3
Resposta à Questão 3
de sonegação, embora o lucro que venha a ser apurado deva ser alvo de
sobrepartilha. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70007331226,
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, Julgado em 19/11/2003)”
Tema XIII
Colação. Objetivo. Herdeiros sujeitos à colação. Dispensa de colação. Colação de netos. Colação de doação.
Doações remuneratórias. Pagamento de dívidas. Responsabilidade da herança e dos herdeiros. Herdeiro
devedor do espólio. Garantia dos quinhões hereditários.
Notas de Aula14
1. Colação
14
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 8/11/2010.
O mero ato de colacionar não traz, por si só, efeitos sobre a doação daquele bem
trazido. Somente se, na conferência, se apurar que aquela doação excedeu ao que poderia
ser doado, é que haverá redução da liberalidade até o montante que era permitido, tornando-
se ineficaz o excesso.
O objetivo da colação, portanto, é um só: igualar as legítimas dos herdeiros
necessários, descendentes e cônjuges. Note-se que, apesar de os ascendentes serem também
herdeiros necessários, não há dever de colacionar por parte deles, ou seja, não precisam
trazer bens que receberam em vida do de cujus, seu descendente, à colação.
O artigo 544 do CC estabelece que as doações de descendentes para ascendentes, ou
entre cônjuges, equivalem a adiantamento da legítima:
Em regra, há dever de colacionar, portanto, para essas pessoas ali mencionadas. Veja
o artigo 2.002 do CC, que deve ser combinado com esse artigo 544 supra:
Portanto, não há dever de colacionar imposto aos ascendentes, e muito menos aos
colaterais. O artigo supra também não fala em cônjuges, mas o seguinte, 2.003, supre tal
lacuna:
“Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste
Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando
também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem
os bens doados.
Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de
legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos
descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou,
quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da
liberalidade.”
haverá dever de colacionar. Essa dispensa ou menção de que o bem é da parte disponível
pode vir tanto no próprio ato de doação quanto no testamento.
Terceiro requisito é o requerimento expresso de co-herdeiros para que o donatário
apresente os bens recebidos à colação. Não há colação de ofício, e se ninguém irresignar-se
com a doação feita em vida, e for feita a partilha sem colação, não haverá nulidade. Apenas
o co-herdeiros, cônjuge inclusive, têm legitimidade para tal requerimento: nem mesmo a
Fazenda tem tal legitimidade, mesmo que possa ter interesse na colação, por questões
tributárias. Nesse sentido, veja:
Como dito, colaterais e ascendentes não têm dever de colacionar, porque as doações
que porventura receberam não configuram, nunca, adiantamento da legítima. Acerca dos
ascendentes, é a posição predominante, mas não é pacífica: há na doutrina quem entenda,
minoritariamente – Washington de Barros –, que eles devem colacionar, sem ressalvas.
As despesas ordinárias feitas pelos pais em relação aos filhos não são consideradas
doações, e por isso não têm que ser trazidas à colação. Mas veja uma peculiaridade: se o pai
pagou algum tipo de indenização a terceiros por ato ilícito cometido pelo seu filho, é como
se se tratasse de uma doação indireta, e aquele valor deverá ser trazido à colação pelo filho
beneficiado.
Note-se que não é sempre que o cônjuge terá dever de colacionar: se ele for o único
herdeiro, é claro que não há interesse em colacionar; se concorre com descendentes do de
cujus, o dever de colacionar se impõe a todos eles; mas e se concorre somente com
ascendentes do de cujus?
Luis Paulo e Caio Mario entendem que, se a concorrência é somente com
ascendentes do de cujus, não há dever de colacionar, por mera questão de isonomia: se os
ascendentes não são obrigados a tanto, obrigar o cônjuge seria providência anti-isonômica.
Maria Berenice dias não faz essa distinção, reputando que há dever do cônjuge em
colacionar, mesmo que os ascendentes não tenham tal dever.
Ressalte-se que ainda que o herdeiro seja excluído da sucessão – por indignidade,
por exemplo –, se fora donatário do de cujus em vida ele terá o dever de colacionar.
O dever de colação dos netos é regrado no artigo 2.009 do CC:
“Art. 2.009. Quando os netos, representando os seus pais, sucederem aos avós,
serão obrigados a trazer à colação, ainda que não o hajam herdado, o que os pais
teriam de conferir.”
“Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam
da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo
da doação.
Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a
descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de
herdeiro necessário.”
O descendente que não é herdeiro presuntivo 15, ou seja, que não receberia nem por
direito próprio, nem por representação, quando recebe doação, recebe-a da parte disponível
da herança. Exemplo mais simples é o da doação feita pelo avô ao neto, filho de filho vivo
do de cujus: se não era herdeiro, aquilo que lhe foi doado não é adiantamento de legítima.
A colação não se confunde com a redução das disposições testamentárias. O efeito,
de fato, será muito similar, porque o testador invade a legítima dos herdeiros necessários, só
que não em vida, mas post mortem. Da mesma forma, há que se equilibrar as legítimas, mas
na colação se reduz o valor da doação, enquanto na redução se afasta a diferença que
extrapola a disponível. Na colação, se torna parcialmente ineficaz uma doação; na redução
das disposições testamentárias, se torna parcialmente ineficaz o testamento. Outra diferença
é que na redução das disposições testamentárias todos os herdeiros necessários são
beneficiados, enquanto na colação somente se beneficiam descendentes e cônjuges.
Também não se confunde a colação com uma mera redução de doação, pautada no
artigo 549 do CC:
“Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador,
no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.”
Quando há uma doação que exceda a parte disponível do doador – toda pessoa só
pode doar metade de seus bens, se há herdeiros necessários, pois a preservação da legítima
deve ser realizada. Trata-se da doação inoficiosa, matéria de ordem pública que leva à
ineficácia da parcela excedente.
O momento de alegação da existência de doação inoficiosa conta com dois
entendimentos: um apregoa que é a partir do momento da abertura da sucessão, porque é ali
que se dá a efetiva lesão a direito de herança; outra corrente entende que o direito de
impugnar a doação inoficiosa se conta a partir do ato de liberalidade, porque o artigo supra
determina que é nula desde quando for feita – entendimento esse que tem prevalecido.
O prazo para alegar a inoficiosidade da doação é de dez anos, na forma do
conhecido artigo 205 do CC, eis que não há outro prazo específico cominado em lei. Há,
porém, quem defenda que não há prazo, eis que a nulidade não convalesce.
O artigo 549 do CC, curiosamente, tem sua regulamentação na parte do direito
sucessório, o que é mais um argumento em prol da corrente que defende que o prazo para
alegar a inoficidade começa na abertura da sucessão. Veja o artigo 2.007 do CC:
“Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao
que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
§ 1º O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
§ 2º A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim
apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do
donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão,
observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das
disposições testamentárias.
§ 3º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação
feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível.
15
Herdeiro presuntivo é conceito simples: é aquele que, no momento do ato em análise – no caso, a doação –,
se hipoteticamente fosse constatado o falecimento da pessoa, seria seu herdeiro. No caso da doação, analisa-se
se no momento do contrato de doação aquele donatário seria herdeiro, na situação hipotética da morte do
doador.
“Art. 2.018. É válida a partilha feita por ascendente, por ato entre vivos ou de
última vontade, contanto que não prejudique a legítima dos herdeiros necessários.”
“Art. 548. É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda
suficiente para a subsistência do doador.”
Veja que a partilha em vida deve observar as regras da legítima sem qualquer
distinção: nenhum herdeiro necessário pode ser detrido em sua fração da legítima.
Feita a partilha em vida com a regularidade das frações, nada á que se colacionar,
pois não há desequilíbrio nas legítimas a ser sanado.
A colação é feita in valorem, e não in natura. Veja o artigo 2.002 do CC:
“Art. 2.004. O valor de colação dos bens doados será aquele, certo ou estimativo,
que lhes atribuir o ato de liberalidade.
§ 1º Se do ato de doação não constar valor certo, nem houver estimação feita
naquela época, os bens serão conferidos na partilha pelo que então se calcular
valessem ao tempo da liberalidade.
§ 2º Só o valor dos bens doados entrará em colação; não assim o das benfeitorias
acrescidas, as quais pertencerão ao herdeiro donatário, correndo também à conta
deste os rendimentos ou lucros, assim como os danos e perdas que eles sofrerem.”
o patrimônio do donatário, responderá ele por valor equivalente, voltando à regra geral.
Veja o artigo 2.003, parágrafo único, do CC:
“Art. 2.003. A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste
Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando
também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem
os bens doados.
Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de
legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos
descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou,
quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da
liberalidade.”
“Enunciado 119, CJF – Art. 2.004: para evitar o enriquecimento sem causa, a
colação será efetuada com base no valor da época da doação, nos termos do caput
do art. 2.004, exclusivamente na hipótese em que o bem doado não mais pertença
ao patrimônio do donatário. Se, ao contrário, o bem ainda integrar seu patrimônio,
a colação se fará com base no valor do bem na época da abertura da sucessão, nos
termos do art. 1.014 do CPC, de modo a preservar a quantia que efetivamente
integrará a legítima quando esta se constituiu, ou seja, na data do óbito (resultado
da interpretação sistemática do art. 2.004 e seus parágrafos, juntamente com os
arts. 1.832 e 884 do Código Civil).”
1.1. Procedimento
Feito o requerimento pelo herdeiro, o juiz abre prazo para que o herdeiro traga à
colação o que for necessário. Se não trouxer, haverá a pena de sonegação, como diz o artigo
2.002 supra, pena esta que é vista no artigo 1.992 do CC:
“Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao
que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.
§ 1º O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no
momento da liberalidade.
§ 2º A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim
apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do
donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão,
observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das
disposições testamentárias.
§ 3º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação
feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível.
§ 4º Sendo várias as doações a herdeiros necessários, feitas em diferentes datas,
serão elas reduzidas a partir da última, até a eliminação do excesso.”
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Sim. Como a doação foi feita por ambos os cônjuges, no inventário de cada um se
conferirá por metade – artigo 2.012, CC. Somente a metade doada por aquele que morreu
será colacionada.
Questão 2
Teresa, mãe de dois filhos, doou em 2002, para seu filho caçula 85% de seus bens,
eximindo-o, no ato de liberalidade, de trazer os bens doados à colação. Teresa não
adquiriu outros bens.
Com a morte da doadora em setembro de 2003, o filho mais velho, ao descobrir a
doação, se sentindo prejudicado, moveu ação para reaver parcela do patrimônio da
falecida, por ter ficado a massa patrimonial hereditária reduzida. Pergunta-se:
a)É cabível a pretensão do filho mais velho?
b)Qual (is) medida(s) judicial (is) cabível (is) na espécie?
c)A doação é válida?
d)A doação deve ser conferida?
Resposta à Questão 2
a) Sim, porque a legítima do filho mais velho na foi respeitada pela testadora. A
doação é inoficiosa.
estimativa dos demais integrantes do acervo que observam atualização, bem como
para superar a erosão patrimonial decorrente do processo inflacionário ainda
existente. Embora o CC/1916 estabelecesse como termo o momento da
liberalidade, a posterior edição do CPC determinou uma revogação legislativa
daquele preceito, adaptando-o às codificações modernas que buscam a eqüidade da
partilha e o respeito às legítimas, atentas à realidade contemporânea. Exame dos
artigos 1.577 e 1.792 do CC/1916, artigos 1.787 e 2.004 do CC/2002 e artigo 1.014
e parágrafo do CPC. Agravo desprovido. (Agravo de Instrumento Nº
70007536436, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José
Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 17/12/2003)”
Tema XIV
Monte Partível. Partilha amigável e partilha judicial. Partilha em vida. Venda judicial do imóvel.
Sobrepartilha. Garantia dos quinhões hereditários. Anulação e nulidade da partilha. Prazo prescricional.
Notas de Aula16
1. Partilha
16
Aula ministrada pela professora Carla Duby Coscio Cuellar, em 8/11/2010.
“Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por
escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado
pelo juiz.”
“Art. 1.028. A partilha, ainda depois de passar em julgado a sentença (art. 1.026),
pode ser emendada nos mesmos autos do inventário, convindo todas as partes,
quando tenha havido erro de fato na descrição dos bens; o juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, poderá, a qualquer tempo, corrigir-lhe as inexatidões
materiais.”
A partilha amigável, seja ela judicial ou extrajudicial, pode ser anulável, quando
eivada de erro, dolo, coação ou lesão, tal como qualquer negócio jurídico, que é meramente
homologado pelo Judiciário. Veja o artigo 2.027 do CC e o 1.029 do CPC:
“Art. 2.027. A partilha, uma vez feita e julgada, só é anulável pelos vícios e
defeitos que invalidam, em geral, os negócios jurídicos.
Parágrafo único. Extingue-se em um ano o direito de anular a partilha.”
É nula, por exemplo, a partilha que rateie bem que não era do de cujus, pois é algo
como uma transferência a non domino. Outro exemplo seria a falta de citação de herdeiros
para o inventário. Note-se que se um herdeiro preterido ajuizar petição de herança, a
sentença de procedência já se presta a nulificar a partilha feita sem tal beneficiário.
Abordando agora a partilha judicial não amigável, nessa o juiz estará julgando
direitos, efetivamente, e não apenas homologando negócio jurídico. Por isso, a sentença que
for prolatada em erro, dolo, coação, lesão, ou qualquer causa de nulidade, deverá ser
alvejada por ação rescisória, em prazo de dois anos. Assim, a partilha judicial será
rescindível nos casos mencionados para a extrajudicial; na forma do artigo 485 do CPC; e
na forma do artigo 1.030 do CPC:
Há, porém, quem diga que a boa-fé desse terceiro não pode ser desprezada, e por
isso cabe apenas ao herdeiro que alienou responder pelo valor amealhado, o qual deverá ser
entregue ao monte. É a situação do herdeiro aparente. Não há posição dominante, aqui.
Tratando-se de nulidade da partilha judicial, aquele que tomou parte no processo só
poderá ajuizar a ação rescisória, como visto. Já aquele interessado que não participou do
processo poderá deduzir essa nulidade, a qualquer tempo (por conta do artigo 169 do CC),
em ação anulatória, mas Capanema defende que o prazo para tanto é o de dez anos, sujeito,
por analogia (eis que não é prescricional, mas sim decadencial), ao artigo 205 do CC.
1.2. Sobrepartilha
Trata-se de uma partilha adicional, ulterior a uma outra partilha, que se presta a
computar bem do de cujus que, por qualquer motivo, não foi partilhado na primeira
oportunidade.
Geralmente, a sobrepartilha se dá em relação a bens desconhecidos ao tempo da
partilha, mas pode acontecer de um bem ser conhecido e mesmo assim ser deixado de fora
da partilha original: se há um litígio pendente sobre sua titularidade, por exemplo, pode a
partilha de todo o resto ser realizada, e deixar aquele bem para uma próxima partilha, a
sobrepartilha, a ser realizada quando o litígio findar-se.
A sobrepartilha nada mais é do que uma continuidade da partilha anterior. Se fora
judicial, requer-se o seu desarquivamento, e nos mesmos autos se inicia a nova relação
processual, sobre o bem agora objeto da partilha. Veja o artigo 2.021 do CC:
“Art. 2.023. Julgada a partilha, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito
aos bens do seu quinhão.”
Aquele que recebe determinado quinhão só pode ser responsabilizado até esse
limite. Responderá perante credores do de cujus, mas apenas até esse limite.
Problema surge é quando se trata da evicção de um determinado bem, recebido por
um herdeiro. Veja o artigo 2.024 do CC:
Com base nisso, o herdeiro que se veja réu em ação que bisca a evicção de seu bem
pode até mesmo denunciar a lide aos demais, a fim de que ali mesmo estabeleça o quantum
indenizatório que receberá de cada um.
Esse direito é próprio de herdeiros legítimos. Se quem é evicto for herdeiro
meramente testamentário, ou legatário, não há direito a indenização alguma.
Caio Mario diz que essa indenização só se aplica para a evicção, e não para a
depreciação ou perecimento do bem por conta de vício redibitório. Se o herdeiro perde seu
quinhão por vício redibitório, não poderá indenizar-se dos demais.
Casos Concretos
Questão 1
Resposta à Questão 1
Questão 2
Antunes faleceu sem testamento, em abril de 2004. Seus três filhos, únicos herdeiros
arrolaram os bens nas primeiras declarações que, posteriormente foram ratificadas nas
últimas declarações do inventário. Os bens foram igualmente partilhados.
Doze anos depois da partilha, o filho mais velho descobre a existência de um bom
terreno totalmente desocupado, ainda registrado em nome do falecido. O que devem fazer
os herdeiros? A medida judicial deve ser produzida nos mesmos autos do inventário?
Esclareça.
Resposta à Questão 2
Os herdeiros devem requerer a sobrepartilha do imóvel – artigo 2.022 CC. Esta deve
ser requerida nos mesmos autos do inventário. A sobrepartilha é outra ação de inventário e
partilha no mesmo processo e tem como escopo fundamental pôr termo, o mais breve
possível, à indivisão.
Questão 3
Resposta à Questão 3