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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Tema I

Normas constitucionais I. Espécies, eficácia, e diversas classificações.

Notas de Aula

1. Espécies, Eficácia e Classificações das Normas Constitucionais

O Estado jurídico brasileiro ressurgiu em 1988, com a promulgação da Carta


Política hoje vigente. Várias podem ser as razões que justificam a convocação de uma
Assembléia Constituinte, como se deu em 1988. A cada Constituinte, há o rompimento
completo com o Estado jurídico preexistente, pois o processo legislativo que realiza esta
Assembléia é o chamado processo legislativo de primeiro grau, que produz a norma
constitucional originária.
Esta norma originária é diferente, em vários aspectos, de todas as normas jurídicas
que serão criadas neste Estado, dali em diante. É, por exemplo, a única norma jurídica
dotada de presunção absoluta de constitucionalidade, sendo por isso a única que não se
submete ao controle de constitucionalidade. Parte-se da premissa que a Assembléia
Constituinte tem este condão de produzir normas incontestáveis. Há princípios que
corroboram esta verdade, tal como a concordância harmônica ou prática, que tornam esta
verdade dogmática. A partir deste dogma, da impossibilidade de se conceber a
inconstitucionalidade de norma constitucional originária, é que todo o sistema jurídico
brasileiro é construído.
Existe um elemento no conceito de Estado sem o qual este não existe: a soberania.
Houve época em que este conceito era personificado: uma pessoa representava o ideal
soberano do Estado, ou seja, o rei encarnava o ideal de Estado. Nas palavras de Luiz XIV,
“l’état ce moi”, sendo o rei a figura do Estado. Com o constitucionalismo, porém, alguns
princípios novos entraram em campo, e o principal, nesta seara, é o da despersonificação
da soberania: não se pode, em um Estado constitucional, pensar em uma encarnação da
soberania. O Estado jurídico não é uma pessoa, e sim uma entidade abstrata, representada
por um documento, escrito, mais ou menos rígido, conforme o regime, denominado
Constituição.
Assim, em redundância necessária, a Constituição é aquilo que constitui o Estado. É
ela quem cria o Estado, pois não há Estado sem constituição, sem soberania. Sendo o texto
constitucional o único referencial concreto para se identificar a soberania, no momento em
que uma Assembléia Constituinte é convocada, ela é responsável por recriar o Estado
jurídico, e traçar um conjunto de normas constitucionais originárias, que revogam as
normas constitucionais preexistentes.
A nova fisionomia do Estado comporta alguns dos sistemas anteriores, rejeita uns
outros, e introduz mais alguns a fim de que novas necessidades sejam satisfeitas.
Este poder originário tem uma capacidade criativa incomparável. Este processo
legislativo de primeiro grau não encontra limites em nenhum outro tipo de poder. E deste
poder serão decorrentes todos os demais, que lhe são sucedâneos e lhe devem obediência.
Este poder criador é o poder constituinte originário.
A titularidade deste poder pertence ao povo. É claro que há variantes: numa
Constituição outorgada, imposta ao povo, este ainda é o titular de direito, mas não será o
titular de fato do poder originário, pois não tem qualquer participação nos trabalhos da

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respectiva Assembléia Constituinte, sequer indireta, pelo voto. Ao contrário, quando a


Constituição é classificada como promulgada, o povo é tanto titular de direito como de fato.
No Brasil, já houve ambas as experiências, no seu histórico constitucional.
Neste diapasão, reitere-se, o Estado despersonaliza-se na medida em que a
Constituição passa a representar os parâmetros de sua soberania, soberania
despersonalizada.
A norma constitucional inaugura um sistema, junto com a inauguração do Estado
jurídico. Como tal, não encontra limites, nem mesmo no direito adquirido, coisa julgada ou
ato jurídico perfeito. Todo o sistema, todos os poderes pretéritos, se desvanecem, e surge
um novo poder: o poder constituído, que é o poder constituinte derivado e o poder
legiferante.
Este poder constituído é criado espelhando o constituinte: é a criatura à imagem do
criador. É seu mister satisfazer duas tarefas: regulamentar as normas constitucionais e
reformar o próprio texto constitucional.
O poder constituído está submetido às regras traçadas pelo poder constituinte. É por
elas limitado. A primeira tarefa, de revelar a vontade imanente ao poder constituinte, é
muito mais árdua em constituições prolixas, analíticas, como a CRFB de 1988: quanto mais
normas o constituinte originário faz constar em seu texto, mais trabalho terá o legislador em
tornar explícitas e aplicáveis concretamente as vontades constitucionais.
A expectativa do poder criador é que o legislador, criatura, possa trazer aos cidadãos
a expressão concreta das suas vontades, em tempo relativamente curto: espera que todos os
direitos brutos e incertos inseridos na Carta Magna sejam tornados líquidos e certos pelo
poder constituído. Para isso, a produção de normas infraconstitucionais deve atender a
todos os paradigmas da Constituição, qualquer que seja sua espécie. Descortinando a
vontade do texto constitucional, o legislador deve permitir que todos tenham a certeza e a
clareza de seus direitos.
Há duas formas de se descumprir a Constituição: por ação ou por omissão. O
legislador pode produzir uma norma que seja contrária à vontade do constituinte, agindo
contra o poder criador; ou pode quedar-se inerte, quando o criador exigia que agisse. A
omissão normativa é a indiferença para com a vontade do criador.
A inércia legislativa tem um efeito nefasto: simplesmente torna natimortos
dispositivos constitucionais que precisam da explicitação pelo poder constituído. Sem que
se possa saber a exata medida de um direito, por vezes, fica impossível invocá-lo, e este
direito jamais vem a existir de fato. Vejamos um exemplo:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem
à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta
dias, nos termos da lei;
(...)”

Este dispositivo dispõe que há o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço:


esta proporcionalidade é um direito social. Todavia, é necessário que o legislador atue
positivamente, produzindo uma norma infraconstitucional que estabeleça como se fará a
medida da proporção. Até que esta lei seja produzida, a proporção é inexeqüível, valendo
apenas o aviso prévio mínimo de trinta dias, ali já previsto.

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Aqui cabe discorrer sobre os tipos legislativos capazes de regulamentar a vontade


do constituinte, em especial sobre a diferença da lei complementar para a lei ordinária. A
lei complementar é taxativamente prevista, ou seja, os assuntos que a demandam são
taxativamente previstos na CRFB. Os demais, todos eles, poderão ser objeto de lei
ordinária. Veja que não há distinção hierárquica: todas são normas infraconstitucionais,
dedicadas a revelar a vontade do constituinte. A diferença de quórum, as exigências para a
produção de cada espécie, existem apenas para provocar maior ou menor atenção dos
legisladores.
Ocorre que, neste caso do inciso XXI do artigo 7°, da CRFB, bastaria uma lei
ordinária para tornar explícita a vontade do constituinte – norma que ainda não foi
produzida, por inércia legislativa, omissão normativa, que contribui para o descrédito das
instituições brasileiras, que pode ser imputado a todos os entes políticos da federação –
e não só ao Legislativo.
Dito isto, passemos à análise das classificações das normas constitucionais, que
guardam, como regra, relação com sua efetividade, que pode ser direta ou legada ao
legislador, como se viu.

1.1. Normas Auto-Aplicáveis e Não Auto-Aplicáveis

Em primeiro plano, pode-se trazer a classificação norte-americana em normas auto-


aplicáveis, ou auto-executáveis, e normas não auto-aplicáveis, não auto-executáveis.
Ressalte-se, de imediato, que esta classificação não é bastante ao sistema brasileiro, não
atende à complexidade daqui. Para a Constituição estadunidense, bastante sintética, é
suficiente, mas para nossa Carta, analítica como é, não basta.
No Brasil, é histórica a omissão legislativa. Nenhuma das Constituições, de todas as
épocas, teve-se inteiramente regulamentada antes de ser negativada por uma nova
Constituição.
A não produção legislativa tentou ser combatida pelo constituinte, quando da
redação de remédios constitucionais. Por isso, instituiu a ação direta de
inconstitucionalidade por omissão. Ocorre que este remédio não é funcional: uma ação
destas, se julgada procedente, apenas faz com que o STF sinalize ao Congresso para que
produza a lei, mas sem qualquer força coercitiva, em razão da independência e
harmonia dos poderes federativos.
De forma mais direta, a fim de que os direitos e garantias fundamentais tivessem a
sua eficácia mais imediata, o constituinte previu também o mandado de injunção. Este,
também, não funciona, como se verá adiante.
A norma constitucional, quando atinge sua plena eficácia, assume outra categoria,
ou seja, migra da condição de não auto-executável para auto-aplicável.
Como dito, esta classificação não é bastante. Por isso, vejamos mais alguns sistemas
de classificação.
Para alguns autores, como José Afonso da Silva e Maria Helena Diniz, há dois
níveis de aplicabilidade das normas constitucionais, em cada vertente (auto-aplicáveis ou
não auto-aplicáveis): de um lado, as normas de eficácia plena (para José Afonso) ou de
eficácia absoluta (para Maria Helena); de outro, as normas de eficácia contida, ou eficácia
restringível, e as normas de eficácia limitada quanto a princípios institutivos e limitada
quanto a princípios programáticos. Assim, dentro das normas auto-aplicáveis, as normas

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podem ser de eficácia plena ou de eficácia absoluta; dentro das não auto-aplicáveis, são
contidas (sinônimo de restringíveis) ou limitadas. Esta é a classificação que merece mais
atenção.

1.1.1. Normas de Eficácia Plena

Este tipo de norma é aquele que já está plenamente regulamentado, plenamente


aplicável, com todos os traços distintivos e identificadores do direito que contém.
A identificação de uma norma estar ou não neste estado é feita com base em
princípios de hermenêutica, de exegese constitucional que suportem a tese da aplicação
desta norma constitucional. Veja: a norma constitucional não está sujeita a sua expressão
literal, somente; é necessário que o leitor da Constituição tenha em mente uma
principiologia mais abrangente, capaz de revelar o conteúdo implícito da norma. Desta
forma, quando assim se fizer, uma norma que pode aparentar ineficácia imediata pode se
demonstrar, de fato, plenamente eficaz. O maior intérprete, por natureza e ofício, é o STF: a
mutação constitucional operada pela leitura jurisprudencial é muito mais freqüente e
corriqueira do que a mutação por meio de emendas, por exemplo. A interpretação é bem
mais vívida do que os processos formais de alteração da constituição.
Veja que a interpretação literal não pode ser exclusiva, mas não deve ser
desprezada: ela é o início da interpretação, trazendo os parâmetros mínimos do assunto em
questão.
Existem três caminhos pelos quais a norma constitucional se torna de eficácia plena.
O primeiro é o seu surgimento já com plena eficácia: a norma simplesmente já nasce assim.
Por exemplo, toda norma constitucional vedativa é, por natureza, de eficácia plena. Veja:

“(...)
IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
(...)”

Para que este inciso IV do artigo 5° da CRFB tenha plena eficácia, ou seja, para que
se impeça o anonimato, não é necessário que uma lei venha regulamentar esta previsão. Já é
eficaz. Da mesma forma, as vedações tributárias do artigo 151:

“Art. 151. É vedado à União:


I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que
implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a
Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais
destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as
diferentes regiões do País;
II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos
agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para
seus agentes;
III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal
ou dos Municípios.”

O preceito ali traçado é auto-aplicável por natureza, não precisando que o legislador
diga qual é o alcance da vedação. Basta a hermenêutica. O constituinte teve, em poder de
síntese redacional, a capacidade de fazer constar naquele dispositivo, de início, todos os

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requisitos necessários à compreensão e aplicação daquele direito. Outro exemplo, desta vez
não vedativo, é o artigo 5°, XVI, da CRFB:

“(...)
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao
público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião
anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente;
(...)”

Não há qualquer necessidade de manifestação legislativa infraconstitucional para


que este direito de reunir-se seja efetivo. Já no inciso anterior, sobre a liberdade de
locomoção, assim previu:

“(...)
XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo
qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus
bens;
(...)”

Para esta previsão, o constituinte entendeu que seria necessária a manifestação do


legislador, a fim de que o direito seja possível de ser exercido (o que se encontra na
expressão “nos termos da lei”, ali contida).
O segundo caminho para que uma norma tenha plena eficácia é o fenômeno da
recepção: por metodologia de economia legislativa, aqueles sistemas infraconstitucionais
que, prévios à CRFB, forem com ela materialmente compatíveis, serão recepcionados,
mantendo-se vigentes. Este sistema, quando se dedica a dar efetividade a alguma
previsão constitucional carente de regulamentação, a está tornando efetiva, e por isso
é um caminho à plena eficácia da norma constitucional, caminho percorrido antes
mesmo de que a norma constitucional a ser regulamentada surgisse.
O terceiro caminho é a atuação esperada da criatura, ou seja, é a primeira das
funções do poder constituído, propriamente: há a edição de lei dedicada a regulamentar
uma previsão da CRFB que demanda regulamentação. Veja um exemplo:

“(...)
XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;
(...)”

Esta providência constitucional, qual seja, a defesa do consumidor, não poderia ser
exeqüível se não viesse o poder constituído e, em 1990, editasse o CDC, a Lei Ordinária
8.078. O artigo 5°, XXXII, da CRFB, só pôde atingir a eficácia plena quando da edição
deste diploma.

1.1.2. Normas de Eficácia Contida

Estas podem ser chamadas de normas de eficácia contível, restringível, ou mesmo


de norma submetida à reserva legal qualificada, todas as expressões sendo sinônimas.

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Toda norma de eficácia contida tem uma parte auto-aplicável, que já nasce pronta e
eficaz. A função do legislador é conter esta parte auto-executável, criando uma exceção a
esta aplicabilidade. Veja um exemplo:

“(...)
LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo
nas hipóteses previstas em lei;
(...)”

Imagine-se que o texto deste inciso do artigo 5° da CRFB terminasse após a palavra
criminal: “o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal”. Esta
norma, nesta redação hipotética, teria eficácia plena, sendo espécie vedativa. Contudo, o
constituinte entendeu melhor excepcioná-la, melhor dizendo, possibilitar a criação de
exceções pelo poder constituído. A regra geral é auto-aplicável desde sempre: o civilmente
identificado não será submetido à identificação criminal. Se não houver a criação de
nenhuma exceção a esta norma, pelo legislador, ninguém poderá ser criminalmente
identificado, se conta com documento hábil a sua identificação civil.
Todavia, o legislador pode, é autorizado, a criar exceções a este dispositivo, ou seja,
pode conter a eficácia deste dispositivo, pela criação de exceções razoáveis. E o faz: a Lei
8.069/90, o ECA, no artigo 109, prevê:

“Art. 109. O adolescente civilmente identificado não será submetido a


identificação compulsória pelos órgãos policiais, de proteção e judiciais, salvo para
efeito de confrontação, havendo dúvida fundada.”

A Lei 10.054/00, então, é sede de diversas hipóteses de exceção a este preceito


geral. Todas as leis que previrem hipóteses que restrinjam a aplicabilidade da norma geral
são atos do legislativo que se prestam a traçar a eficácia da norma contida, mas de forma
negativa: se era irrestritamente eficaz, com as exceções razoáveis passa a ser menos
abrangente – e por isso é denominada de norma restringível.
Veja que temos falado repetidamente em exceções razoáveis. Esta limitação é
trazida pelo princípio da proporcionalidade, ou seja: o constituinte, quando permitiu a
atividade legislativa para conter a eficácia da norma restringível, não garantiu ao legislador
o poder de, a seu bel prazer, esmigalhar a norma geral ali contida. A restrição, a exceção,
deve ser razoável e isto significa que se a exceção for por demais contrária ao desejo
imanente à norma que está sendo excepcionada, não será proporcional, e não será, esta
norma restritiva, constitucional.
No exemplo dado, a mens por trás do artigo 5°, LVIII, da CRFB, é que se submeta o
menos possível as pessoas à identificação criminal, quando estas puderem ser identificadas
civilmente. Por isso, uma regra infraconstitucional, restritiva deste preceito geral, deve ater-
se ao mínimo possível, que é a vontade constituinte. Se uma norma vier dispondo que “toda
infração penal de menor potencial ofensivo vai permitir a identificação criminal, mesmo se
houver identificação civil”, esta exceção será claramente infundada, subvertendo a regra
geral sem qualquer necessidade, pelo que é contrária ao dispositivo que a autoriza: não é
uma exceção razoável, sendo inconstitucional.
Um exemplo de norma contível de grande importância é o inciso XII do artigo 5° da
CRFB:

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“(...)
XII - é inviolável o da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados
e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
(...)”

A regra geral, aqui, auto-aplicável, é a inviolabilidade do sigilo das comunicações,


em qualquer das suas manifestações (estendendo-se o conceito de “comunicações
telegráficas” a todos os meios de comunicação pessoal mais modernos). A exceção, em que
a regra geral pode ser restrita, contida, deve ser prevista em lei, e, neste caso, autorizada,
caso a caso, pelo juiz criminal.
A lei que operou esta exceção foi a 9.296/96, mas é uma violação tão profunda à
intimidade, que o STF só admite que seja realizada a interceptação de comunicações em
geral se preenchidos quatro requisitos: a lei autorizativa (que é este mencionado diploma); a
ordem judicial; que a ordem seja do juízo criminal (havendo hoje dois precedentes, dois
habeas-corpus, em que o STF entendeu possível a autorização para revelação de
correspondências pessoais1 por juízos cíveis); e que a interceptação seja a ultima ratio, ou
seja, a autoridade requerente deve comprovar que envidou efetivamente todos os esforços
investigativos para captar provas, e não foram frutíferos, sendo a interceptação o último
recurso.
Assim, a função do poder constituído é justamente excepcionar, com razoabilidade,
as normas contíveis presentes na CRFB. Por isso, as normas de eficácia contida são tidas
por relativamente auto-aplicáveis.

1.1.3. Normas de Eficácia Limitada Quanto a Princípios Institutivos

Quando o legislador é instado a regulamentar esta norma, é dado a ele criar tanto as
regras gerais como as exceções. Simplesmente, o texto constitucional estabelece um
paradigma primário, mas sem a lei regulamentadora o direito simplesmente não existe: não
se sabe onde começam ou terminam seus limites.
As normas constitucionais desta espécie são de fácil percepção. Um exemplo já foi
apontado: a defesa do consumidor, constante do inciso XXXII do artigo 5° da CRFB. Sem
o CDC, simplesmente não se tem qualquer parâmetro para efetivar o direito do consumidor.
Para esta espécie, então, a não produção da lei é letal: não havendo a lei
regulamentadora, a norma de eficácia limitada quanto a preceito institutivo simplesmente é
morta, ou melhor, natimorta. É uma pedra bruta, absolutamente inexeqüível.

1.1.4. Normas de Eficácia Limitada Quanto a Princípios Programáticos

Estas normas têm conteúdo programático, sendo normas sem eficácia por não ter
coercibilidade própria. São uma reminiscência do absolutismo, pois que lá surgidas, quando
a coercibilidade de qualquer norma era dependente da vontade do monarca.

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Não se pode confundir a quebra do sigilo telefônico, que é a permissão para se compulsar os registros
telefônicos de ligações já realizadas, com a permissão para interceptar as conversas telefônicas que estão por
vir. Esta última é que se enquadra na violação à correspondência, e só esta demanda autorização judicial. A
quebra dos registros telefônicos pode ser comandada pelo MP ou mesmo pelo delegado de polícia.

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Com a despersonificação da soberania, as normas constitucionais passaram a ter


caráter coercitivo, de observância compulsória. No entanto, algumas normas ainda contam
com eficácia de menor intensidade. Para que esta norma atinja a plena eficácia, não é
suficiente a simples produção de uma lei: é necessária a observação de critérios
metajurídicos. O artigo 3° da CRFB traz exemplo:

“Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:


I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.”

A simples presença deste tipo de norma, em uma Constituição, Segundo J. J.


Canotilho, como uma Constituição dirigente, pois apresenta metas que devem ser
perseguidas pelos governantes. Se, durante o governo, o Presidente atenta contra os
princípios presentes no artigo 1° da CRFB (a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana, etc.), será impedido de governar por impeachment, pois princípios têm eficácia
imediata e são coercitivos, tendo ampla coercibilidade. Se, de outro lado, os objetivos
esposados no artigo 3° não forem alcançados, não há qualquer sanção por seu
insucesso. Não são princípios, não há coercibilidade nestas normas programáticas.
Mas, diga-se, estas normas não são desprovidas de qualquer eficácia: esta existe, e a
norma pode ser invocada para solucionar casos concretos. Um exemplo de aplicação de
uma norma programática é o deferimento da guarda de uma criança a um companheiro
homossexual, quando do falecimento do outro, que detinha a guarda, ou o reconhecimento
de direitos sucessórios a pessoas do mesmo sexo que têm união estável: o inciso IV deste
artigo 3° é o fundamento constitucional para tais providências.
Assim, estas normas demandam a existência de conceitos metajurídicos para a sua
eficácia plena, não bastando leis regulamentadoras. Vejamos outro exemplo: o artigo 205 da
CRFB traça uma norma programática, que dispõe:

“Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será


promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua
qualificação para o trabalho.”

É objetivo do constituinte, então, que toda a população tenha educação de


qualidade. Para que este objetivo seja alcançado, não basta a lei instituindo diretrizes e
métodos de perseguição da meta; é necessário que haja uma série de soluções metajurídicas
para implementar tal busca. Por isso se difere, esta norma de eficácia limitada quanto a
princípio programático, daquela que é limitada quanto a princípio institutivo: nesta última,
a lei já é suficiente para suprir aquilo que o constituinte pretende; na programática, a lei
não passa de acessório, sendo necessários argumentos diversos em ordem a, junto com
a lei, fazer eficaz a norma.

1.2. Nomenclaturas Doutrinárias

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Gaetano estabeleceu a seguinte classificação, percebendo que algumas normas


constitucionais detinham imperatividade, coercibilidade, mas que a maioria das normas era
desprovida de tal força: classificou-as como normas preceptivas e normas programáticas,
respectivamente, detentoras e desprovidas de imperatividade.
Vésio Crisafuli, outro autor italiano, criticando e aperfeiçoando a classificação de
Gaetano, trouxe a seguinte classificação: as normas são programáticas (classificação que se
repete em quase toda corrente); imediatamente preceptivas, que são aquelas que já têm, de
nascença, a eficácia plena; e de eficácia diferida, que são aquelas normas hoje chamadas de
normas de eficácia limitada quanto a princípio institutivo, ou seja, em que uma lei é
necessária para fazê-la plenamente eficaz.
Luis Roberto Barroso vem e propõe outra classificação tríplice: as normas
constitucionais podem ser definidoras de direitos fundamentais; normas de organização do
Estado; e normas programáticas (esta tendo conceito traçado nos mesmos moldes já
identificados). É classificação um tanto simplista, mas em que dificilmente podem se
encontrar falhas, pois identifica as normas por exclusão: se não estão incluídas no grupo de
matérias essenciais – organização do Estado, dos seus poderes, e direitos fundamentais dos
administrados –, são programáticas. As demais, normas formalmente constitucionais, têm
apenas este efeito programático.
Celso Bastos e Carlos Ayres Brito apresentam uma classificação bem interessante:
para eles, as normas constitucionais ou são de aplicação, ou são de integração. As normas
constitucionais de aplicação podem ser irregulamentáveis – são aquelas que já nascem
auto-executáveis, com plena eficácia; as normas regulamentáveis, ao contrário, são as que
podem e devem ser regulamentadas – seria classificação correspondente à das normas de
eficácia limitada quanto a princípio institutivo.
Já as normas de integração, para eles, se dividem em complementáveis e
restringíveis. As normas complementáveis são aquelas que exigem lei para estabelecer as
regras e as exceções; e as normas restringíveis são as que demandam lei somente se
necessária a criação de exceções razoáveis (sendo o equivalente às normas de eficácia
contida).
Maria Helena Diniz propõe uma das classificações mais comentadas, esses dias. As
normas constitucionais, para ela, são: supereficazes; de eficácia plena; de eficácia
restringível; ou de eficácia relativa complementável. Normas supereficazes são aquelas que
atingiram a eficácia plena pelo primeiro meio, ou seja, já nasceram assim, já são eficazes
plenamente desde sua redação original. Norma de eficácia plena é aquela que, sem nascer
pronta, já conta, por algum outro meio, com a aplicabilidade irrestrita. Se a norma, que tem
eficácia, puder ser restrita por lei, será da espécie de eficácia restringível. E a norma de
eficácia relativa complementável em muito se assemelha, em seu conceito, à norma
programática.
José Afonso da Silva identifica as seguintes espécie de normas: de eficácia plena;
de eficácia contida; de eficácia limitada institutiva, que pode ser permissiva ou impositiva;
e de eficácia limitada programática. Esta é a classificação que temos adotado como padrão,
tanto neste estudo como em regra, na ordem jurídica. Vale mencionar do que se trata a
norma de eficácia limitada institutiva permissiva e a impositiva, ainda não vistas: a
permissiva é aquela que demanda regulamentação, mas esta pode ou não vir a existir. Um
exemplo seria a guarda municipal, cuja instituição é permitida pela CRFB, mas se não for

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criada a entidade, não há omissão a ser suprida. Já a impositiva é aquela que demanda a
regulamentação obrigatoriamente, pois é assunto que a CRFB exige que seja tratado pelo
legislador, e não apenas o permite.
É de se notar que as classificações, em regra, não fogem à idéia central de delimitar
a eficácia das normas, apesar da grande variedade de classificações.
Há ainda um outro autor, Uadi Lamêgo Bulos, que inova, trazendo uma
classificação a mais: entende que há também as normas constitucionais de eficácia
exaurida. Estas nada mais são do que as normas que têm eficácia transitória, que se
perderá, que deixará de ter objeto, uma vez ocorrido o evento que a determina. Os
exemplos mais claros, por óbvio, estão nos Atos das Disposições Constitucionais
Transitórias, como em seu artigo 3°:

“Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da
promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

Realizada a revisão, esta norma não tem mais eficácia – por isso eficácia exaurida.

Casos Concretos

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Questão 1

João, portador de psicopatologia grave, impetra Mandado de Segurança contra ato


do Secretário de Saúde do Município de sua residência, que lhe negou o fornecimento de
medicamentos neurológicos de uso contínuo, indispensáveis ao seu tratamento,
consubstanciando seu pleito em laudo médico oficial, que atesta sua condição e prescreve
o tratamento, bem como no art. 196 da CRFB. Em sede de informações, a autoridade
coatora sustenta, preliminarmente, que, nos termos da legislação vigente (Lei nº 8.080/90),
a obrigação de fornecimento de medicamentos é, precipuamente, da União e dos Estados,
requerendo a extinção do feito sem julgamento do mérito, afirmando, outrossim, que a
ausência dos referidos remédios indicados não implica em risco de vida direto para o
Impetrante. Instado a manifestar-se sobre a segurança postulada, decida o caso.

Resposta à Questão 1

Não assiste qualquer razão ao Município, ao alegar a responsabilidade primária da


União e dos Estados. Isto porque há solidariedade na atenção aos serviços de saúde, pelo
quê o TJ/RJ emitiu súmula pacificando tal entendimento:

“Súmula 65, TJ/RJ: DIREITO À SAÙDE. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DE


MÉRITO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADOS E
MUNICÍPIOS.
Deriva-se dos mandamentos dos artigos 6º e 196 da Constituição Federal de 1988 e
da Lei nº 8.080/90, a responsabilidade solidária da União, Estados e Municípios,
garantindo o fundamental direito à saúde e conseqüente antecipação da respectiva
tutela.”

Esta norma do artigo 196 da CRFB é tida, pela doutrina, como norma de eficácia
plena. Todos os direitos e garantias fundamentais têm aplicabilidade imediata, e a saúde não
é diferente, mesmo estando no Título VIII da CRFB, e não no Título II. Assim dispõe o
artigo 5°, § 1°, da CRFB:

“(...)
§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação
imediata.
(...)”

Quanto ao argumento de que não há risco de vida direto para o paciente, não há
qualquer fundamento: se há o laudo médico receitando o medicamento, este presume-se
indispensável, não sendo dado ao impetrado conjecturar sobre o assunto. A ordem deve ser
concedida, liminarmente.
Assim se manifestou o TJ/RJ no acórdão 2005.001.14760.

Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 11


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

José pretende fazer a vistoria anual de seu veículo, mas o DETRAN exigiu que ele
pagasse as multas que incidem sobre o veículo. No Mandado de Segurança por ele
impetrado, requereu que se permitisse a vistoria sem o pagamento das multas, enquanto,
em oposição, a Autoridade impetrada informou que assim procedia em face dos termos
expressos do artigo 262, § 2º, do Código de Trânsito Brasileiro. Decida, de forma
fundamentada, a questão.

Resposta à Questão 2

Em que pese a discussão sobre o tema, há plena aplicabilidade e constitucionalidade


no artigo 262, § 2°, do CTB, pelo quê a ordem deve ser denegada. É que a multa tem esta
auto-executoriedade indireta, podendo ser utilizada a medida coercitiva da vinculação do
licenciamento ao pagamento destas. Por isso, nada impede esta conduta, e o Detran agiu no
limite da constitucionalidade.
O TJ/RJ, na apelação 2004.001.10831, entendeu, no entanto, que a exigência de
prévio pagamento é ilegalidade, interpretando a súmula 323 do STF como garantidora da
propriedade, de forma a entender que a limitação imposta é cerceatória desta. Nota-se,
então, que há discussão neste tema, que ainda perdura, mas a corrente dominante é a que
entende legal e constitucional esta medida do Detran.

Tema II

Normas constitucionais II. Inconstitucionalidade da norma constitucional.

Michell Nunes Midlej Maron 12


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Notas de Aula

1. Inconstitucionalidade da Norma Constitucional

O cerne deste tema é a resposta à pergunta: há normas constitucionais


inconstitucionais?
Como se viu, o poder constituído tem dois deveres, duas funções: regulamentar as
normas constitucionais, e reformar as previsões do constituinte. É nesta segunda
atribuição que é dado ao constituído o poder de alterar as previsões originais do
constituinte, ou seja, produzir normas constitucionais, ele próprio2.
Assim, há dois tipos de normas constitucionais: as originárias e as derivadas. Tudo
o mais, é infraconstitucional. As originárias, por óbvio, são aquelas oriundas do poder
criador inicial, poder constituinte originário. Já as normas constitucionais derivadas,
instituídas pelo poder constituído, inseridas na CRFB pela criatura, são de três espécies: as
emendas constitucionais; as emendas de revisão; e os tratados que disponham sobre
direitos fundamentais. Estas últimas são espécie peculiar, trazida ao ordenamento no artigo
5°, § 3°, da CRFB:

“(...)
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem
aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos
dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
(...)”

As normas constitucionais originárias ou derivadas não guardam distinção


hierárquica entre si. Ambas são normas constitucionais. Tampouco há diferença
topográfica: qualquer que seja o título que alterem, se aprovadas, são normas
constitucionais (seja na parte permanente, seja no ADCT). A diferença reside exatamente
em ser ou não controlável em sua constitucionalidade: enquanto a norma originária
tem presunção absoluta de constitucionalidade, a presunção da constitucionalidade
das normas derivadas é meramente relativa, o que as torna passíveis de controle de
constitucionalidade, quando as originárias não o são.
A alteração da CRFB deve, portanto, respeitar limites impostos pela vontade do
constituinte. Não houvesse limites, o poder constituído teria a mesma natureza do
constituinte, pois que por este não se limitaria – não haveria diferenças.
Assim, se pode responder à questão principal deste tema: existem normas
constitucionais inconstitucionais, e as normas constitucionais podem sofrer controle de sua
constitucionalidade, se, e tão-somente, forem da espécie derivada. O artigo 60 da CRFB é
fundamental para este assunto:

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:


I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado
Federal;
II - do Presidente da República;

2
Não fosse a possibilidade de se alterar a CRFB quando percebida esta necessidade, por meio de emendas,
seria necessária a convocação de uma nova Assembléia Constituinte, a cada alteração – o que, além de ser
praticamente inviável, traria enorme insegurança jurídica.

Michell Nunes Midlej Maron 13


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação,


manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal,
de estado de defesa ou de estado de sítio.
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em
dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos
dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos
Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por
prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.”

É ali que se encontram os limites à norma constitucional derivada. E é dali que


exsurge a rigidez constitucional: alterar a Constituição é tecnicamente muito mais difícil do
que regulamentá-la por meio de normas infraconstitucionais. Isto porque na
regulamentação, o que se produz é uma norma dedicada a explicitar aquilo que o
constituinte já determinou na CRFB; na alteração, o poder constituído está fazendo as vezes
de constituinte, mas não com a mesma liberdade criativa com a qual conta o poder
originário.
A Constituição da Inglaterra é exemplo de flexibilidade: este documento é, deveras,
um apanhado de leis comuns (pelo que se a tem por não-escrita). Sua alteração é idêntica à
das leis ordinárias3. Isto porque a Common Law é baseada nos costumes, e não no direito
positivo, como o nosso sistema.
Da rigidez constitucional é consectário lógico a supremacia da Constituição: as
normas constitucionais são tidas por superiores às demais, tanto que num eventual conflito
entre normas constitucionais e infraconstitucionais o critério primário para a solução é
justamente o hierárquico. Para normas de mesma hierarquia, o primeiro critério de solução
de antinomias é o cronológico: a lei mais nova revoga a mais antiga – o que se aplica
também para as emendas constitucionais em relação às normas originárias. O último
critério clássico de solução entre normas de mesmo patamar é a especialidade: a lei especial
revoga a geral. Uma quarta modalidade de solução de conflitos normativos é a concebida
ponderação de interesses, em que se eclipsa parcialmente um direito para que outro ganhe
força, na casuística.
E por maior consectário, tanto da rigidez quanto da supremacia constitucional, surge
o próprio sistema de controle de constitucionalidade.

Assim, em sendo observado o artigo 60 da CRFB, se pode verificar que se uma


emenda constitucional não seguir aquilo tudo ali previsto, são passiveis de declaração de
sua inconstitucionalidade. Por isso, a pergunta original obtém esta resposta: as normas

3
É importante se perceber que o fato de a Constituição inglesa ser flexível não significa que a freqüência com
que é alterada seja maior. De fato, a carta daquele país não é alterada há mais de duzentos anos. Os motivos
que impulsionam a alteração constitucional são extrajurídicos, pelo quê o que determina a freqüência da
alteração é a maturidade política dos legisladores, e a sua relação com o poder. A rigidez é jurídica, não
sociológica.

Michell Nunes Midlej Maron 14


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

constitucionais podem ser inconstitucionais, se forem oriundas do poder constituinte


derivado.
É nas quatro “colunas de pedra” do artigo 60 (os quatro incisos do § 4°) que o limite
às alterações constitucionais se encontra. O tema será mais bem abordado a seu tempo, mas
é interessante se mencionar que as cláusulas pétreas são obstáculo à restrição das hipóteses
que garantem, mas não à ampliação: é por isso que não se trata de imutabilidade, e sim
de petricidade, pois as cláusulas ali previstas não são inalteráveis, mas sim
inderrogáveis; não são passíveis de supressão ou restrição, mas são passiveis de
ampliação.

Casos Concretos

Michell Nunes Midlej Maron 15


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Questão 1

É proposta perante o STF, cujo objeto é a averiguação da constitucionalidade do §


13 do artigo 40 da CFRB, com a redação dada pela EC 20/98. Alega-se que a referida
norma, ao alterar a forma de participação dos servidores estaduais detentores,
exclusivamente, de cargos em comissão no regime previdenciário, violaria a proibição
contida no artigo 60, § 4º, I, da CFRB, ofendendo o Princípio Federativo, ao interferir na
organização e autonomia dos Estados (ver artigo 18). Afrontaria também a norma do
parágrafo único do artigo 149. Aduz que a referida emenda retira dos entes federados a
capacidade de auto-organização, de autolegislação, de autogoverno e de auto-
administração. É procedente o pedido? Quais seriam os limites materiais impostos às
futuras emendas à Constituição, no que tange ao Princípio Federativo?

Resposta à Questão 1

Entendo que o pedido é improcedente. O STF, na ADI 2.024, assim se manifestou:

"Previdência social (CF, art. 40, § 13, cf. EC 20/98): submissão dos ocupantes
exclusivamente de cargos em comissão, assim como os de outro cargo temporário
ou de emprego público ao regime geral da previdência social: argüição de
inconstitucionalidade do preceito por tendente a abolir a ‘forma federativa do
Estado’ (CF, art. 60, § 4º, I): implausibilidade da alegação: medida cautelar
indeferida. A ‘forma federativa de Estado’ — elevado a princípio intangível por
todas as Constituições da República — não pode ser conceituada a partir de um
modelo ideal e apriorístico de Federação, mas, sim, daquele que o constituinte
originário concretamente adotou e, como o adotou, erigiu em limite material
imposto às futuras emendas à Constituição; de resto as limitações materiais ao
poder constituinte de reforma, que o art. 60, § 4º, da Lei Fundamental enumera,
não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos
cuja preservação nelas se protege. À vista do modelo ainda acentuadamente
centralizado do federalismo adotado pela versão originária da Constituição de
1988, o preceito questionado da EC 20/98 nem tende a aboli-lo, nem sequer a
afetá-lo. Já assentou o Tribunal (MS 23.047 – ML, Pertence), que no novo art. 40 e
seus parágrafos da Constituição (cf. EC 20/98), nela, pouco inovou ‘sob a
perspectiva da Federação, a explicitação de que aos servidores efetivos dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ‘é assegurado regime de
previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial’, assim como as normas relativas às respectivas
aposentadorias e pensões, objeto dos seus numerosos parágrafos: afinal, toda a
disciplina constitucional originária do regime dos servidores públicos ‘ inclusive a
do seu regime previdenciário - já abrangia os três níveis da organização federativa,
impondo-se à observância de todas as unidades federadas, ainda quando - com
base no art. 149, parág. único - que a proposta não altera - organizem sistema
previdenciário próprio para os seus servidores’: análise da evolução do tema, do
texto constitucional de 1988, passando pela EC 3/93, até a recente reforma
previdenciária. A matéria da disposição discutida é previdenciária e, por sua
natureza, comporta norma geral de âmbito nacional de validade, que à União se
facultava editar, sem prejuízo da legislação estadual suplementar ou plena, na falta
de lei federal (CF 88, arts. 24, XII, e 40, § 2º): se já o podia ter feito a lei federal,
com base nos preceitos recordados do texto constitucional originário, obviamente
não afeta ou, menos ainda, tende a abolir a autonomia dos Estados-membros que

Michell Nunes Midlej Maron 16


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

assim agora tenha prescrito diretamente a norma constitucional sobrevinda. Parece


não ter pertinência o princípio da imunidade tributária recíproca - ainda que se
discuta a sua aplicabilidade a outros tributos, que não os impostos - à contribuição
estatal para o custeio da previdência social dos servidores ou empregados públicos.
A auto-aplicabilidade do novo art. 40, § 13 é questão estranha à
constitucionalidade do preceito e, portanto, ao âmbito próprio da ação direta."
(ADI 2.024-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 01/12/00)”

Um dos limites às emendas são o respeito ao pacto federativo, não havendo que se
cogitar da sua violação pela mera atuação do constituinte derivado na regulamentação da
participação previdenciária dos servidores.

Questão 2

Governador do Rio Grande do Sul ajuíza Ação Direta de Inconstitucionalidade em


face do art. 45, §§ 1º e 2º, da Constituição da República Federativa do Brasil. Acentua,
juridicamente, que a norma constitucional em pauta fere princípios constitucionais
superiores, que estão albergados pelas cláusulas pétreas, e, por consubstanciarem
concreções positivas do direito supralegal, estariam em um patamar superior de
hierarquia. Alega a violação dos princípios da Igualdade (artigo 5º da CRFB/88), da
Igualdade do Voto (artigo 14 da CRFB/88), do exercício, pelo povo, do poder (artigo 1º,
parágrafo único, da CRFB/88), da Cidadania (artigo 1º, inciso II, da CRFB/88), da
Democracia (artigo 1º da CRFB/88) e do Regime Federativo (artigo 60, parágrafo quarto,
inciso I c/c artigo 1º da CRFB/88). Sob fundamento lógico-jurídico, explica de forma
técnica que há uma real desproporção e discriminação relacionada à distribuição da
população no país, sua participação no PIB e composição do Congresso Nacional. Assim,
demonstra que a região do SUL/SUDESTE detém 57,7% da população brasileira,
participa de 77,4% do PIB e compõe 45% do Congresso Nacional. Enquanto isso, a região
NORTE/NORDESTE detém 42,3% da população, participa de 22,6% do PIB e compõe
54,3% do Congresso Nacional. Dessa forma, sublinha que há uma disparidade, um
descompasso real nessa divisão, que se torna discriminatória e injusta, tendo em vista que
atribui pesos diferentes a cidadãos absolutamente iguais, afirmando que há uma colisão
entre os valores de justiça e de eqüidade. À luz da jurisprudência dominante do Supremo
Tribunal Federal, comente a plausibilidade da tese invocada pelo Governador do Rio
Grande do Sul.

Resposta à Questão 2

O que se previu, neste artigo, foi o estabelecimento de limites mínimos e máximos


para o número de representantes na Câmara para cada Estado-Membro, mas esta
quantificação acabou por gerar uma super-representação de Estados menores naquela casa
legislativa: é mais fácil eleger-se, com menos votos, em Estados menores. Isto fere
diretamente a igualdade de valor entre os votos, mas a norma em questão é originária:
poderia ser questionada? O Governador do RS propôs ADI contra tal dispositivo originário,
entendendo-o violador da igualdade do voto, mas esta ação teve julgamento desfavorável
por se entender que o pedido era juridicamente impossível: norma constitucional
originária não pode ser alvo de inconstitucionalidade. O STF fundamentou esta decisão
com um argumento peculiar, dizendo que se o próprio STF recebeu seus poderes e

Michell Nunes Midlej Maron 17


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

competências diretamente do poder constituinte originário, não seria possível, a este órgão,
contradizer qualquer positivação diretamente realizada pelo mesmo poder constituinte
originário que o criou; diz, ainda, que não há como o STF atuar como fiscal do poder
constituinte originário, pois não é de sua competência. Em suma, o STF entende que não
há inconstitucionalidade de norma constitucional originária. Isto denuncia a adesão, pelo
Supremo, à corrente positivista, que crê absoluta a ilimitação do poder constituinte
originário.
Assim se manifestou a Corte Suprema na ADI 815-3.

Questão 3

É constitucional a Emenda Constitucional nº 28, de 25 de maio de 2000, que


alterou a redação do disposto no art. 7º, XXIX e revogou o art. 233, este último dispositivo
da Constituição originária que assegurava direito ao trabalhador rural?

Resposta à Questão 3

É constitucional, vez que este direito não foi considerado cláusula pétrea, pois é
direito social trabalhista, não estabelecido dentre as matérias irrestringíveis do artigo 60 da
CRFB.

Tema III

Michell Nunes Midlej Maron 18


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Hermenêutica constitucional I. Princípios da interpretação constitucional. Interpretação conforme a


Constituição. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de invalidação. Declaração de
inconstitucionalidade com ou sem redução do texto.

Notas de Aula

1. Hermenêutica Constitucional

A fase atual da explicação do Direito, ante as correntes jusfilosóficas, ainda se


nomeia pós-positivismo. Esta fase da leitura do Direito foi alcançada pela evolução jurídica
justamente em torno das normas constitucionais, de seus efeitos e meios de interpretação e
aplicação.
As normas constitucionais, em geral, são de natureza principiológica. A CRFB,
especialmente, é deveras permeada por princípios, mas sem deixar de contar com igual
profusão de regras. Os autores que tratam aprofundadamente do tema costumam defender
que uma Constituição perfeita seria aquela que conta com a exata medida de regras e de
princípios, nem tanto a um lado, nem tanto a outro. Isto porque, como se verá, os
princípios são dotados de uma generalidade muito maior que as regras, tendo a
capacidade de se amoldar a uma gama muito maior de situações – o que não é verdade
na aplicação das regras. Só com a existência de princípios é possível se consagrar um
valor constitucional relevantíssimo: a justiça. As regras, cuja aplicação é muito mais
concreta, são limitadas àquelas situações previstas no enunciado normativo, tendo pouca,
ou nenhuma, flexibilidade (pelo quê há quem diga que as regras são aplicáveis na medida
do “tudo ou nada”). Mas esta objetividade das regras também tem seu valor: a limitação das
regras promove a segurança jurídica, delimitando situações com maior precisão.
Justamente por haver muitos princípios, e por estes serem dotados de generalidade,
o que ocorre na CRFB é a tensão natural entre os princípios. Em diversas e inúmeras
situações, o direito só pode ser resolvido com a composição de um conflito entre princípios,
e a existência deste conflito, ao invés de ser uma excrescência do ordenamento, na verdade
é um corolário da ordem jurídica (ordem na concepção da palavra, significando correção,
acerto): se a Constituição é representativa de todas as principais vontades e valores de um
povo, e se este povo é extremamente plural e enormemente diverso em seus interesses,
aberração seria uma Constituição que promovesse em seu teor apenas consenso (pois se
consenso não há, não há como se estratificá-lo: seria uma Carta artificial).
Assim, a Constituição é responsável por representar toda a divergência
constitucional. E é por isso que a colisão entre princípios não é só natural, como salutar.
Vejamos um exemplo: ao mesmo tempo que a CRFB consagra a livre iniciativa, consagra a
proteção ao consumidor. Na casuística, é corriqueira a colisão entre estes dois valores, e
será necessária a predominância concreta de um sobre o outro, pesando seus valores no
caso. Outro exemplo: o princípio do desenvolvimento econômico frequentemente encontra
resistência no princípio da proteção ao meio ambiente, e na casuística um pode suplantar o
outro, até mesmo de forma absoluta.
Esta tensão dialética, este conflito, só é latente em plano abstrato. Na casuística, em
plano concreto, o conflito demanda imperativamente uma solução, resultando em um só
direito, sob pena de, não a sendo alcançada, haver efetivamente a falta do direito.

Michell Nunes Midlej Maron 19


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Ocorre que a solução do conflito principiológico, a fim de produzir a solução para o


caso concreto, não se alcança pelo método subsuntivo clássico. Este método consiste na
mera constatação de uma premissa menor, o fato, e sua inserção, a sua subsunção à
premissa maior trazida pelo texto normativo. É a clássica incidência, o simples
enquadramento de um fato sob uma norma. Este método é bastante para a regra, mas não
para os princípios: estes, muito mais abstratos, não prevêem de forma concreta as suas
hipóteses de incidência, não contando com a concretude da regra (pois se assim fizessem
não açambarcariam todas as hipóteses a que são destinados). Daí que a mera subsunção
clássica não é sempre suficiente (lembrando que sempre que a subsunção for suficiente
deve ser utilizada pelo intérprete).
Constatação correlata a esta da insuficiência do método subsuntivo é a de que nem
sempre o enunciado em análise revela o direito a ser aplicado, por si só, sem depender de
integração. Em geral, a integração é bastante necessária. Na subsunção clássica, o intérprete
tão-somente se dedica a revelar objetivamente o que já está contido na norma, para o que é
necessária a consideração de toda uma gama de elementos de interpretação mais complexos
que a subsunção, já há muito utilizados, os elementos clássicos de interpretação, quais
sejam, os elementos gramatical, histórico, sistemático e teleológico.
É insuficiente para a principiologia esta sistemática interpretativa, e é também
insuficiente a utilização, para a solução principiológica, dos critérios clássicos de solução
de conflitos normativos, quais sejam, os critérios hierárquico, cronológico e de
especialidade. O critério hierárquico é inaplicável, em princípio, pois não há hierarquia
formal entre normas constitucionais (mesmo havendo hierarquia axiológica clara).
Tampouco o critério cronológico fornece bases para a solução de conflitos entre normas
constitucionais, sobremaneira quando se trata de normas originais da CRFB (este critério
tendo algum valor quando as normas conflitantes são uma original, e outra fruto de
emenda). E muito menos a especialidade é bastante porque em inúmeros casos há igual
nível de especialidade em todos os princípios colidentes para determinado caso.
Assim, se pode depreender uma característica fundamental das normas
constitucionais, especialmente relevante na análise de conflitos normativos: a característica
da relevância do caso concreto. Há uma vertente constitucionalista mais progressista, que
tem por representantes os Ministros Eros Grau e Ayres Britto, que entende que sequer se
pode falar em norma constitucional antes da resolução de um caso concreto: é na
concretização dos efeitos que será produzida a norma constitucional aplicável. A norma
é o resultado concreto da aplicação dos enunciados normativos ao caso concreto, para esta
corrente, tamanha é a relevância que atribuem ao fato. Para eles, não há como se chamar de
norma aquele enunciado normativo: será norma aquilo que resultar da aplicação do
enunciado, ou enunciados, a um caso concreto.
Veja que esta vertente traça uma linha diferenciadora bastante forte entre os
conceitos de norma e enunciado normativo: a norma é a solução concreta, enquanto o
enunciado é a previsão textual, somente. Com esta leitura dos conceitos é que se justifica
e explica a situação em que um determinado enunciado normativo, em abstrato, é
constitucional, ou seja, seu teor é constitucional, em tese; mas ao ser feito incidir sobre uma
determinada situação concreta, aquele relato abstrato se torna inconstitucional, ou seja, a
norma extraída na incidência do enunciado normativo se torna inconstitucional. É
exatamente o caso da declaração parcial de inconstitucionalidade, que será estudada

Michell Nunes Midlej Maron 20


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

amiúde adiante, em que se declara inconstitucional não a norma, mas sim uma de suas
incidências concretas.
No controle direto da constitucionalidade, no âmbito do STF, vige a premissa geral
de que os processos são objetivos, em que só se discute o direito em tese, não havendo lide
e direitos subjetivos a serem resolvidos. A discussão nestes processos versa exclusivamente
sobre a higidez do ordenamento jurídico, confrontando-se a norma e a CRFB. Mesmo
nesses processos objetivos, é cada vez mais relevante a análise dos casos concretos, dos
fatos relacionados à questão constitucional. Exemplo claro da relevância de elementos
fáticos é a existência do amicus curiae, que é justamente aquele que pode trazer elementos
fáticos esclarecedores para a solução da ação direta.
Há que se salientar, entretanto, que os princípios não podem ser usados
abusivamente, chegando ao ponto de contrariar o direito positivo diametralmente, como
tem ocorrido. Por vezes, há possibilidade de solucionar-se uma questão a partir de uma
regra específica, sendo dispensável a invocação de princípios, e sendo descabida a
aplicação, pelo magistrado, de um princípio mais genérico do que aquela regra dedicada ao
assunto.
Nesse diapasão, é de se notar que há um consenso sobre o limite da atividade
interpretativa: jamais poderá o intérprete, valendo-se de todos os instrumentos de
hermenêutica, exacerbar a própria semântica do texto que está sendo analisado. A
literalidade semântica da norma é o limite do intérprete, que não pode fazer uma
interpretação contrária à redação da norma, ou criativa em relação a esta: isto não é
interpretar, é legislar.

1.1. Breve Histórico Evolutivo

Nos primórdios da teoria dos princípios, a sua concepção jusnaturalista atribuía a


critérios metajurídicos, quiçá metafísicos, a origem de um princípio. Esta fase, do direito
natural, foi logo substituída pelo positivismo jurídico, em que a feitura de normas expressas
e codificações tornou jurídico o que era metafísico. Os códigos, nesta fase inicial do
positivismo, faziam o papel centralizador que hoje é desempenhado pelas constituições.
Após esta atribuição de juridicidade aos princípios, evoluiu o positivismo para a
constitucionalização das normas, ou seja, estabeleceu-se o constitucionalismo, ainda em
fase embrionária. Nessa fase, os códigos deixaram às constituições o papel normativo
central do ordenamento. Aqui, entretanto, os princípios ainda não tinham reconhecida a
natureza de normas, mas apenas programas de atuação de um ordenamento.
Só na fase seguinte do constitucionalismo, os princípios passaram a ter reconhecido
o seu caráter normativo, e passaram a poder ser invocados como normas aplicáveis
diretamente a soluções de conflitos. É interessante aqui perceber que o artigo 4º da LICC só
trazia o princípio como norma subsidiária, invocada apenas na omissão do direito positivo:

“Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.”

Este dispositivo deixa bem clara a adesão ao constitucionalismo positivista, pelo


legislador pátrio, à época de sua redação. E assim foram tratados, os princípios, durante
muito tempo, sem invocação direta primária, mas apenas como fonte suplente de lacunas.

Michell Nunes Midlej Maron 21


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Todavia, em passo subseqüente, surgiu a doutrina pós-positivista, capitaneada por


uma série de pensadores e jusfilósofos, dos quais se destacam Ronald Dworkin e Robert
Alexy. Os princípios, agora, passam a ter uma presença fundamental, passando a permear a
interpretação de todo o sistema jurídico, e atribuindo unidade ao sistema.
Há dois fenômenos que são uma reverberação direta deste novo entendimento do
papel normativo dos princípios: a constitucionalização do direito e a filtragem
constitucional. A constitucionalização do direito é a aplicação dos princípios
constitucionais em todas as searas do direito, ou seja, a previsão, no sistema constitucional,
de matérias as mais diversas, de todos os âmbitos do direito. A filtragem constitucional, por
seu curso, significa não só o fundamento do controle de constitucionalidade, que é a busca
do fundamento de validade de uma norma na CRFB: esta concepção diz respeito tão-
somente à adequação de uma norma ao preceito constitucional paradigmático. Hoje, com o
fenômeno da filtragem constitucional, diversos institutos são interpretados a partir de
normas constitucionais, e não meramente comparados ao que estas prevêem.
Um caso emblemático a ilustrar a filtragem é a edição do novo Código Civil.
Quando este diploma veio ao ordenamento, parte da doutrina passou a entender que
conceitos previamente estabelecidos pela CRFB deveriam sofrer releitura, pois a novel
ordem privada tratava de forma diferente alguns destes conceitos (veja-se o próprio
conceito de família). Ocorre que a dinâmica a ser observada é exatamente a oposta: quando
o CC vem ao mundo jurídico, este é que deverá se adequar ao preceito constitucional
prévio, pois o direito infraconstitucional nunca pode suplantar a CRFB. Esta leitura de um
conceito infraconstitucional à luz da CRFB é justamente a filtragem constitucional.

1.2. Princípios vs. Regras

Dworkin fez uma relevantíssima distinção entre princípios e regras, traço de


singular importância para o moderno entendimento dos princípios. De fato, esta distinção
entre regras e princípios assumiu tal importância que passou a representar quase um dogma
do direito moderno. Esta diferenciação tem enorme relevância real, não só acadêmica,
como se verá.
A primeira distinção diz respeito à especificidade: enquanto os princípios
comportam uma gama indefinida de casos concretos que podem sujeitar-se ao que
estabelecem, as regras têm um grau de generalidade muito inferior, tendo aplicabilidade
muito mais restrita do que os princípios: são sujeitos a regras aqueles casos que se
enquadrem no enunciado normativo.
De acordo com esta diferença, o que ocorre na prática é que uma mesma situação
concreta pode sofrer aplicação de dois ou mais princípios, e estes podem colidir entre si.
Havendo este conflito, a técnica de julgamento da ponderação de interesses exsurge como
mandatória, sendo esta ponderação, então, um corolário da generalidade dos princípios. Já
as regras, como são aplicadas na base do “tudo ou nada”, pois são bem menos
genéricas, não estão sujeitas a colidir, não sendo ponderáveis, portanto: ou se aplica
uma regra, ou se aplica outra, e ponto.
Aqui, consigne-se desde já uma ressalva: este posicionamento esposado no
parágrafo anterior vem sofrendo evolução e releituras doutrinárias que a cada dia ganham
mais força. A não colisão entre regras, contraposta à possibilidade de conflitos entre
princípios, não é mais um dogma incontestável. Hoje, há quem sustente (leia-se Humberto

Michell Nunes Midlej Maron 22


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Ávila) que pode haver, sim, a colisão entre regras, e até mesmo entre regras e princípios,
pelo que seria aplicável o método da ponderação para todas as possibilidades generalizadas
de conflitos. Sustenta, esta corrente, que esta possibilidade geral de conflitos existe porque
é impossível se certificar, em tese, na abstração, qual norma é um princípio e qual norma é
uma regra, o que só poderá ser estratificado na casuística. Acontece que esta teoria ainda é
tímida, sendo a maior parte da doutrina defensora da tese de Dworkin, e esta corrente
majoritária - por todos, Luis Roberto Barroso - fundamenta-se na seguinte assertiva: o
suposto conflito entre regras, e entre regras e princípios, na verdade é um conflito entre os
princípios sobrejacentes àquelas regras; sendo assim, são os princípios que estão em
ponderação, quando desta colisão, e não as regras que deles são consectários.
Sobre este método da ponderação, classicamente, os autores que tratam do tema
sempre apresentaram três etapas a serem vencidas na solução de um conflito por meio da
ponderação: a identificação dos enunciados normativos em questão; a identificação do fato;
e a incidência do enunciado cabível sobre o fato. Além destas três fases, a doutrina vem
aduzindo novos postulados que têm tido aceitação comum.

1.3. Princípios Materiais vs. Princípios Instrumentais

São princípios materiais aqueles que estruturam a ordem constitucional, e que têm
claramente uma maior relevância, dado seu escopo. São estes princípios materiais que
sustentam a solução de casos concretos.
Para aplicar estes princípios materiais, todavia, é necessário um aparato colateral
que possibilite a ligação do princípio ao fato. Este aparato são os princípios instrumentais,
os quais não têm conteúdo próprio, dedicando-se exclusivamente a proporcionar a
aplicabilidade concreta dos princípios materiais.
Nesse diapasão, um dos principais princípios instrumentais é a supremacia da
constituição: é justamente esta supremacia que permite a filtragem constitucional, o
controle de constitucionalidade, o cotejo entre a norma infraconstitucional e a CRFB,
mediante o controle de constitucionalidade.
Outro princípio instrumental de especial relevância é a presunção de
constitucionalidade dos atos normativos. Este princípio exige uma atenção especial à
teoria geral do Estado moderno, em que é dado ao Legislativo a atribuição típica de
produzir normas. Sendo constitucionalmente dada ao Legislativo, quando é possibilitado ao
Judiciário controlar a constitucionalidade dos atos legislativos, pelo sistema do check
and balance, este controle deve partir de uma premissa de deferência diante dos atos
legislativos. Deve presumir que aquele ato é constitucional, e se não houver argumento
suficiente para quebrar essa presunção, o ato deve ser mantido: se houver dúvida na
constitucionalidade, preserva-se a norma impugnada.
Outro aspecto que tem direta relação com esta premissa da presunção de
constitucionalidade é a interpretação conforme a constituição, tema que demanda tópico
específico de estudo, que será feito adiante. Este termo assume duas naturezas: como
princípio de interpretação constitucional, preconiza que é necessário que se busque, em
uma norma qualquer, dar a interpretação que melhor se adeque aos postulados
constitucionais paradigmáticos; como técnica de julgamento, se dá na hipótese em que um
determinado postulado normativo pode sofrer interpretações díspares, uma constitucional e

Michell Nunes Midlej Maron 23


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

outra inconstitucional, quando então será exigido, a fim de se preservar aquela norma, que
seja feita obrigatoriamente a interpretação correta, capaz de manter a norma vigente.
O princípio da unidade da constituição é outro princípio instrumental de
grande importância. Consiste, este princípio, na certeza de que a CRFB não é um
amontoado de normas, mas sim uma compilação harmônica de normas coesas, capazes
de, sistematicamente lidas, fornecer a solução para o direito que se cogite. Veja: a CRFB é
típico exemplo de diploma que filia-se à concepção do wellfare state, estado do bem-estar
social, em que se prevêem inúmeras normas de garantias sociais. Ao mesmo tempo, a
leitura isolada dos artigos 170 e seguintes da CRFB pode levar a crer que se trata de um
Estado Liberal, completamente alheio aos regramentos de um Estado Social - constatação
que cai por terra à primeira lida do artigo 7º, por exemplo. E esta leitura sistemática, que
deve ser feita, é em razão da unidade do teor da CRFB, do princípio da unidade
constitucional.
Último princípio instrumental a ser aqui analisado - ressaltando que a razoabilidade
e a proporcionalidade terão análise em tópico próprio - é o princípio da máxima
efetividade. Este consiste, basicamente, em se buscar uma interpretação que, no plano
concreto, favoreça mormente aquilo que o direito pretende garantir, ou seja, dê mais
efetividade ao direito. Aqui é relevante traçar diferença entre eficácia e efetividade:
eficácia é apenas a existência de uma norma no plano jurídico, a sua vigência no
ordenamento; efetividade, por sua vez, é a constatação, de fato, de que aquela norma
produz um efeito concreto na sociedade, ou seja, é a utilidade prática de uma norma, do
direito trazido em uma norma.

1.4. Princípios Constitucionais Implícitos

São implícitos aqueles princípios que não podem ter apontada uma sede específica
para sua origem, ou seja, não há uma cláusula ou artigo que pode ser tido por continente do
princípio. A própria razoabilidade e proporcionalidade são assim tidas por grande parte da
doutrina, havendo quem encontre-as expressas na cláusula do devido processo legal, mas a
maior parte ainda defende a sua não expressão.
A supremacia do interesse público, que até pouco tempo atrás era pacificamente
entendida como princípio implícito, tem sido relida de forma a ser entendida como uma
cláusula inexistente: Gustavo Binembodjn, Procurador do Estado do Rio de Janeiro,
defende que a cada caso concreto será necessária a verificação de qual é o interesse a
preponderar, e não partir-se de uma premissa irredarguível de que o interesse público
predomina sempre. Por isso, propõe que seja apenas lido como princípio do interesse
público, e não da supremacia deste interesse.

1.5. Interpretação Conforme a Constituição vs. Declaração Parcial de Inconstitucionalidade

Como já se pôde adiantar, esta expressão (interpretação conforme) pode ser vista
ora como um princípio constitucional, promotor da escolha pela melhor hipótese
interpretativa que resguarde uma norma cotejada com a CRFB, ora como uma técnica de
julgamento, que fundamenta a manutenção de uma norma no ordenamento sob a condição
de que seja interpretada naquele molde escolhido, obrigatoriamente.

Michell Nunes Midlej Maron 24


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Assim, o que a interpretação conforme faz é a exclusão de hipóteses interpretativas


cuja aplicação tornam a norma inconstitucional. É uma construção jurisprudencial do STF,
que teve positivação na Lei 9.868/99, especificamente no artigo 28:

“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o
Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e
do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.”

Já na declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto, o que se passa é


que a norma, da qual só se extrai uma interpretação possível, pode ter uma incidência
que seja inconstitucional. Veja: há uma só interpretação cabível, mas há diversos âmbitos
de incidência, e um ou mais de um destes âmbitos é inconstitucional, sem que a
interpretação ou a própria norma o sejam.
Um exemplo de declaração parcial de inconstitucionalidade é a hipótese em que há
a transferência compulsória de um servidor público a outro Estado, e é garantida, aos filhos
deste servidor e a ele próprio, a matrícula em universidade pública no local de destino. O
artigo 1º da Lei 9.536/97 estabelece que:

“Art. 1º A transferência ex officio a que se refere o parágrafo único do art. 49 da


Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, será efetivada, entre instituições
vinculadas a qualquer sistema de ensino, em qualquer época do ano e independente
da existência de vaga, quando se tratar de servidor público federal civil ou militar
estudante, ou seu dependente estudante, se requerida em razão de comprovada
remoção ou transferência de ofício, que acarrete mudança de domicílio para o
município onde se situe a instituição recebedora, ou para localidade mais próxima
desta.
Parágrafo único. A regra do caput não se aplica quando o interessado na
transferência se deslocar para assumir cargo efetivo em razão de concurso público,
cargo comissionado ou função de confiança.”

Esta norma tem uma abrangência muito ampla em seu texto. Aplicando-a à
literalidade, o direito à matrícula é praticamente irrestrito. Fazendo uma leitura da mens
deste dispositivo, o STF entendeu que a matrícula só poderia ser garantida entre instituições
congêneres, ou seja, se a instituição de origem é particular, a vaga garantida é em
instituição particular no local de destino do servidor - o que reduziu o âmbito de incidência
da norma. Esta é a declaração parcial da inconstitucionalidade sem redução do texto do
dispositivo propugnada na ADI 3.324-7:

“O TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, JULGOU PROCEDENTE, EM PARTE,


A AÇÃO PARA, SEM REDUÇÃO DO TEXTO DO ARTIGO 1º DA LEI Nº
9.536, DE 11 DE DEZEMBRO DE 1997, ASSENTAR A
INCONSTITUCIONALIDADE NO QUE SE LHE EMPRESTE O ALCANCE DE
PERMITIR A MUDANÇA, NELE DISCIPLINADA, DE INSTITUIÇÃO
PARTICULAR PARA PÚBLICA, ENCERRANDO A CLÁUSULA “ENTRE
INSTITUIÇÕES VINCULADAS A QUALQUER SISTEMA DE ENSINO” A
OBSERVÂNCIA DA NATUREZA PRIVADA OU PÚBLICA DAQUELA DE

Michell Nunes Midlej Maron 25


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

ORIGEM, VIABILIZADA A MATRÍCULA NA CONGÊNERE. EM SÍNTESE,


DAR-SE-Á A MATRÍCULA, SEGUNDO O ARTIGO 1º DA LEI Nº 9.536/97, EM
INSTITUIÇÃO PRIVADA SE ASSIM O FOR A DE ORIGEM E EM PÚBLICA
SE O SERVIDOR OU O DEPENDENTE FOR EGRESSO DE INSTITUIÇÃO
PÚBLICA, TUDO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.”

1.6. Ponderação

A ponderação não surgiu de uma concepção teórica, mas sim de uma necessidade
prática, quando da constatação de incidência de princípios díspares a uma mesma situação
de fato. Sendo necessário equacionar esta disparidade, este método se apresentou como
solução.
Na própria definição da natureza deste princípio já se vê uma controvérsia em si.
Para Ricardo Lobo Torres, por exemplo, é um princípio autônomo; para outros autores mais
antigos, é um elemento da proporcionalidade; e para a enorme maioria da doutrina
pátria, é uma técnica de julgamento.
A doutrina, em geral, não faz diferenciação entre ponderação de valores ou
interesses, tratando-os como sinônimos. Contudo, há autores que traçam diferença: a
ponderação de valores se dá em abstrato, independentemente de uma situação concreta,
enquanto a ponderação de interesses já é o conflito presente em uma lide concreta.
As etapas da ponderação, já apresentadas, sempre foram aceitas sem divergências na
doutrina: identifica-se os enunciados normativos atinentes à questão - de um lado, os
favoráveis a um valor, e de outro os favoráveis ao valor contrário; identifica-se o fato a ser
solucionado, os elementos fáticos relevantes sendo eleitos; e atribui-se peso a um ou outro
fato, a um ou outro valor, e de acordo com o que for de maior importância na casuística,
alcança-se a solução.
Ocorre que a doutrina brasileira tem aduzido novos elementos na construção do
raciocínio ponderado. Além destas três etapas clássicas da ponderação, é necessário que se
busque algumas outras características para evitar a discricionariedade judicial na opção pela
solução. Veja: a ponderação enseja um ativismo judicial muito mais elevado do que a
subsunção clássica, pois o julgador será instado a definir pesos e medidas a diversos
aspectos do conflito normativo. E este ativismo pode resultar em julgamentos calcados em
premissas pessoais do magistrado, e até mesmo resultar em decisões preciosistas, não
balizadas em normas postas. A fim de impor um freio a esta ponderação não balizada, a
doutrina tem se dedicado a construir novos pressupostos objetivos para a ponderação.
Neste sentido, já são aceitas três premissas de balização da ponderação. Primeira
delas é a concordância prática: diante de um conflito entre princípios constitucionais, é
interessante que se aplique os princípios colidentes de forma simultânea, ou seja, que se
restrinja o mínimo possível aquele princípio que perde em valor diante dos fatos, tendentes
a favorecer a aplicação do outro princípio. É necessário dizer que esta concordância nem
sempre é possível: por vezes, a aplicação de um princípio afasta automaticamente a
incidência de outros. Tome-se por exemplo o direito à privacidade e a liberdade de
imprensa. Sendo assim, inaplicáveis os dois, há que se afastar, mas se for possível, a
concordância prática é preferível.
A segunda baliza da ponderação é a proibição do excesso: dentro da ponderação,
não se pode limitar tanto a atuação de um princípio ao ponto que seja atingido o seu núcleo
essencial. O conceito de núcleo essencial é teoricamente simples, mas é de extrema

Michell Nunes Midlej Maron 26


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

dificuldade sua identificação concreta. Vejamos um exemplo: para alguns autores, o


princípio da dignidade da pessoa humana tem por núcleo essencial o mínimo existencial,
ou seja, as condições mínimas para a vida digna. Na ponderação de interesses que envolva
a dignidade da pessoa humana, então, jamais poderá esta ser afastada de forma a se atingir
o mínimo existencial, considerando-o como núcleo essencial do princípio.
A terceira baliza trazida pela doutrina é a universalização: em ordem a evitar a
discricionariedade e a atuação sob premissas pessoais, o magistrado deverá comprovar que
aquela conclusão a que chegou para aquele caso concreto, se transportada para situações
análogas, será igualmente adequada4. Com isso, o que se pretende é justamente evitar o
casuísmo, a definição singular de um direito sem que esta decisão seja aplicável a todos os
casos similares.
A hierarquia axiológica poderia ser suscitada como um parâmetro da ponderação,
pois é cediço que há princípios mais importantes que outros. Seria, então, um parâmetro na
atribuição de peso aos valores contrapostos, havendo um que seja axiologicamente superior
ao outro. Contudo, a própria dignidade da pessoa humana, que é tida como epicentro
axiológico dos direitos fundamentais, tem sido posta de lado em algumas ponderações, pelo
quê a axiologia dos princípios não é absoluta como medida da ponderação - é apenas mais
um parâmetro válido para sopesar os valores envolvidos. É claro que a regra é se dar
preferência à solução que promova a dignidade da pessoa humana. Essa, inclusive, é
uma orientação bastante sólida para a ponderação, mas não é absoluta. Este princípio,
importado principalmente do direito alemão, tem tido ampla aplicação em todas as searas
do direito, em especial no direito privado. E a preferência por se solucionar os conflitos
dando prioridade à dignidade da pessoa humana é uma realidade, tanto em abstrato quanto
na jurisprudência corrente.

2. Direitos Fundamentais

Cada autor adota sua definição de direitos fundamentais. Para ilustrar a melhor
doutrina, é suficiente a definição de Paulo Bonavides, que diz que são “suportes
elementares para a vida, a liberdade e a dignidade humana”.
É importante que se faça, aqui, uma breve digressão histórica sobre o tema. Quando
os direitos fundamentais foram originalmente concebidos, sua natureza era de normas de
competência negativa para os poderes públicos, ou seja, direitos assegurados aos
administrados em contraposição a obrigações de abstenção do Estado. Isto porque, nesta
época, pós-Revolução Francesa, se buscava justamente refrear a ingerência do Estado sobre
os cidadãos, preservando a esfera de direitos privados dos cidadãos. Neste cenário, a defesa
era necessária justamente nesta concepção vertical das relações, em que o Estado era tido
por força coatora abusiva sobre os indivíduos.
Neste primeiro momento, os direitos fundamentais, negativos, não demandavam
nenhuma prestação do Estado, senão a de não fazer algo em relação aos indivíduos - são os
4
A universalização guarda uma certa similaridade com o conceito do imperativo categórico, proposto por
Kant. O imperativo categórico consiste em uma elevação de uma questão ao nível universal, de forma que
seja exposta a sua fonte de verdade: “age segundo uma máxima tal, que poderia se transformar, esta sua
atitude, em uma lei universal”. Significa, então, que se alguma conduta for posta em cheque acerca de sua
correção, dever-se-á elevá-la ao patamar de uma norma geral: se todos os seres humanos adotarem tal
conduta, esta terá resultados positivos ou negativos? Se a resposta a esta pergunta for positiva, a conduta é
correta; se for negativa, a conduta é errada.

Michell Nunes Midlej Maron 27


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

direitos fundamentais de primeira geração. Em seguida, o avanço social passou a exigir que
os cidadãos passassem a receber do Estado não só a abstenção sobre sua esfera de
interesses, como também atividades, deveres prestacionais do Estado na busca da produção
do bem-estar social. Esta configuração de direitos fundamentais prestacionais, deveres
positivos do Estado, foi a segunda geração de direitos fundamentais, também nesta
concepção vertical das relações.
Atualmente, em coexistência com os direitos fundamentais classicamente incidentes
sobre a relação vertical entre Estado e cidadãos, há a concepção de eficácia horizontal dos
direitos fundamentais. Significa, a dita eficácia horizontal, que os direitos fundamentais são
eficazes entre iguais, ou seja, em relações das quais são partes os cidadãos entre si, seria
possível invocar-se a defesa de direitos fundamentais, de abstenção ou de prestação. Daniel
Sarmento, importante autor sobre o tema, sustenta que esta aplicação horizontal seria
cabível sempre que nas relações entre iguais fosse percebida alguma assimetria entre
os relacionados, ou seja, sempre que, dadas as circunstâncias, se puder perceber um
desequilíbrio na relação que deveria ser equilibrada.
Veja que esta tese é extremamente afeita ao seu tempo. Numa transposição
hipotética desta proposta de eficácia horizontal para a época da Revolução Francesa, não
haveria o menor sentido na eficácia horizontal, pois o único ente centralizador que se
colocava em situação de desequilíbrio nas relações, exercendo poder irresistível, era o
Estado. Nenhum particular tinha o condão de exercer tamanha preponderância em uma
relação com outro particular. Hoje, ao contrário, é cada vez mais presente a possibilidade de
que haja relações em que um particular faz predominar indevidamente sua posição na
relação com outro. Notadamente, nas relações em que conglomerados econômicos de
diversas naturezas são partes - consumeristas e trabalhistas dão a nota de exemplo -, é clara
a “quase verticalização” da relação. E é para estas relações que se propõe a eficácia dos
direitos fundamentais.
Destarte, havendo assimetria na relação entre privados, os direitos fundamentais
poderiam servir como instrumento de equalização da relação. O STF, no RE 201.819/RJ,
constante do informativo 405 do STF, reconheceu a extensão dos direitos fundamentais às
relações privadas:

“A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário


interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que
mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil
União Brasileira de Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado
o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de
refutar o ato que resultara na sua punição - v. Informativos 351, 370 e 385.
Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais
às relações privadas. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do
ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante
papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria
incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a
recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a
extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se
que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade
do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a
observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do
devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen
Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por
entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das

Michell Nunes Midlej Maron 28


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação


do princípio constitucional da ampla defesa.”

Os fundamentos do STF, porém, são diversos daqueles apontados pela doutrina:


entendeu que há esta eficácia horizontal porque, naquele caso, a associação que exigia o
registro tinha natureza “quase pública”, pelo quê suas relações com os particulares a si
submetidos deveriam se sujeitar aos direitos e garantias fundamentais 5 (in casu, a garantia
fundamental exigida era o devido processo legal no desligamento de um associado daquela
associação).

Casos Concretos
5
Vale consignar que esta mesma idéia da natureza quase pública de algumas instituições já fora manifestada
na admissibilidade de mandados de segurança contra atos de particulares (reitores de universidades, por
exemplo), sendo apenas adequada à questão dos direitos fundamentais.

Michell Nunes Midlej Maron 29


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Questão 1

Prescreve o art. 1º-D da Lei nº 9.494/97, com redação que lhe foi dada pela Medida
Provisória nº 2.180-35/01: “Não serão devidos honorários advocatícios pela Fazenda
Pública nas execuções não embargadas.” Assim, à luz da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, manifeste-se conclusivamente sobre a constitucionalidade do referido
dispositivo, mormente em face das disposições do art. 100, § 3º da CRFB.

Resposta à Questão 1

A Fazenda Pública é submetida às regras dos precatórios, como regra. Assim, não
pode, em regra, efetuar o pagamento espontâneo de suas obrigações judiciais. Por não haver
esta possibilidade, os magistrados sempre incluíam condenação em honorários
sucumbenciais nas execuções contra o Estado, a fim de compensar aos advogados a sua
espera pelo precatório.
Ocorre que se o Estado não pode, por conta de todo o sistema para pagamento de
precatórios, pagar espontaneamente, não é justo que seja condenado em honorários na fase
executiva, se não opôs resistência à execução. Por isso, esta norma cria uma regra que sana
esta injustiça material: se não há como pagar, não é o Estado inadimplente voluntário.
Se o crédito contra o Estado se demonstrar uma das exceções à dinâmica dos
precatórios, como nas requisições de pequeno valor, a inadimplência do Estado pode ser
tida por voluntária, e a execução seria, sim, passível de honorários advocatícios. Assim, este
dispositivo deve ter declarada sua inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, de
forma a incidir somente sobre aquelas hipóteses em que a execução não for por uma das
exceções à regra do precatório.
O STF, no RE-AgR 417.979/RS, enfrentou a questão, mas entendeu que o método
de julgamento cabível foi a interpretação conforme a CRFB, e não a declaração parcial de
inconstitucionalidade, o que me parece errôneo, pois apenas se retirou a incidência da
norma em uma hipótese específica, e não limitou a uma interpretação, de várias possíveis.
Fica a ressalva pessoal.

Questão 2

O Partido dos Trabalhadores propôs ADIN requerendo a suspensão da vigência do


§ 2º, do artigo 88 da Constituição do Estado do Piauí, que possui o seguinte teor: "Os
conselheiros do Tribunal de Contas do Estado serão escolhidos: I- três pelo Governador,
com aprovação da Assembléia Legislativa, obedecidos os critérios e a ordem de
procedência a seguir: a) um de livre escolha do Governador; b) um dentre auditores,
indicados em lista tríplice; c) um dentre os Procuradores do Tribunal de Contas, indicados
em lista tríplice; II- quatro pela Assembléia Legislativa..."
Entendeu-se que o referido dispositivo afrontaria a norma contida nos artigos 73, §
2º e 75 da CRFB, ao estabelecer critérios de escolha que a contrariam, calando-se quanto
aos critérios de antigüidade e merecimento.
Pergunta-se: a referida norma realmente atenta contra a Constituição, devendo ser
declarada inconstitucional pelo STF e extirpada do ordenamento jurídico?

Michell Nunes Midlej Maron 30


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Resposta à Questão 2

Aqui há dois problemas a serem resolvidos: a necessária simetria entre o TCU e o


TCE; e a questão de que no TCU há nove integrantes, e no TCE há sete - sendo portanto
impossível se guardar a mesma proporção nos dois órgãos. A questão é há muito debatida,
havendo enunciado da súmula do STF pertinente ao tema:

“Súmula 653, STF: No Tribunal de Contas Estadual, composto por sete


conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assembléia Legislativa e três pelo
Chefe do Poder Executivo Estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e
outro dentre membros do Ministério Público, e um terceiro a sua livre escolha.”

O STF, invocando a simetria, julgou este assunto na ADI 2209/PI, traçando a


proporção expressa na súmula transcrita. Veja que a súmula não fala em observância aos
critérios da antiguidade e merecimento, mas estes são, de fato, mandatórios.

Questão 3

A alteração na situação de fato que foi levada em consideração no momento de


elaboração de uma lei pode levar ao reconhecimento de que ela passou a ser
inconstitucional?

Resposta à Questão 3

Sim: é a hipótese em que se dá a mutação constitucional, releitura de um preceito


em razão da alteração da situação fática que fizera a norma ser tida por constitucional, e
que agora não mais suporta a constitucionalidade da norma. O STF chama esta
circunstância de norma “ainda” constitucional, pois opera-se uma inconstitucionalidade
progressiva, sendo a norma tornada em inconstitucional gradativamente, de acordo com as
alterações no plano fático.
O caso mais emblemático é o enfrentado no RE 341.717, questionando a situação
do artigo 68 do CPP, em que o MP se fez legitimado para a ação civil ex delicto: enquanto
não houver Defensoria Pública instalada, a norma é constitucional; havendo Defensoria
Pública instituída em todos os Estados, a norma deixará de ser constitucional.

Tema IV

Michell Nunes Midlej Maron 31


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Hermenêutica constitucional II. Teoria da proporcionalidade. Razoabilidade. Princípio da recepção.


Desconstitucionalização da norma.

Notas de Aula

1. Princípio da Recepção

O controle de constitucionalidade pode ser reconhecido de forma genérica, em


normas anteriores ou posteriores à CRFB. No Brasil, porém, por tecnicismo, se reconhece
que a verificação da compatibilidade de normas anteriores à CRFB com esta Carta é o
instituto da recepção, e não controle de constitucionalidade propriamente dito.
Quando há o advento da nova Constituição, no Brasil, o que se passa é a revogação
da Constituição anterior. Não há, no Brasil, a recepção de normas constitucionais pela nova
Carta Política: a revogação da Constituição pretérita é absoluta e integral. Da mesma
forma, não há declaração de inconstitucionalidade destas normas anteriores: há
revogação. No direito comparado, a promulgação de nova Constituição, por vezes,
permite a recepção das normas da Constituição antecedente, as quais vão passar a
integrar o sistema jurídico como normas infraconstitucionais. A chamada
desconstitucionalizão.
As normas infraconstitucionais anteriores à nova Constituição, entretanto, são
passiveis de recepção. É, este fenômeno, justamente a releitura (filtragem constitucional)
das normas anteriores à luz do novo sistema constitucional, e se houver compatibilidade
material, há a manutenção das normas no ordenamento, por sua recepção.
Veja que se houver incompatibilidade material das normas infraconstitucionais com
o ordenamento, esta norma serão não-recepcionada. Mas se a incompatibilidade for
meramente formal, ou seja, se a não conformidade for meramente de forma do ato
legislativo, ou de seu meio de produção, a norma será recepcionada: a incompatibilidade
formal não é suficiente para que a norma seja revogada. Exemplos de incompatibilidade
formal seriam o quórum diferente exigido à época, ou outro tipo legislativo (como o CTN,
que antes da CRFB podia ser lei ordinária, e hoje se exige lei complementar – não tendo
por isso sido rejeitado).
Assim, deve-se consolidar o entendimento de que a não-recepção é motivada
unicamente pela incompatibilidade material da norma anterior, e nunca pela
incompatibilidade formal. Não se confunde jamais com o controle de constitucionalidade: a
norma anterior não é controlada em sua constitucionalidade. Não existe, no Brasil,
inconstitucionalidade superveniente – há a recepção ou não da norma, por critérios
materiais.

2. Teoria da Desconstitucionalização

Esta teoria, não adotada no Brasil, preconiza que as normas constitucionais


existentes em texto constitucional anterior são recepcionadas pela nova ordem
constitucional, desde que compatíveis materialmente. Como se viu, no Brasil, a
constituição anterior é revogada em bloco, sequer sendo cogitada compatibilização ou não
de suas normas.

Michell Nunes Midlej Maron 32


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Nos países em que se adota esta teoria, a norma constitucional que for recepcionada
será tornada em norma infraconstitucional, ou seja, passa a integrar o novel ordenamento
com status não mais de norma constitucional, mas sim infraconstitucional.

3. Interpretação Constitucional Evolutiva

A primeira premissa, neste assunto, é a concepção objetiva da interpretação. Esta


premissa não faz parte, hodiernamente, dos novos postulados interpretativos, mas é uma
premissa há muito assentada, que dispõe que a interpretação deve buscar não a vontade do
legislador histórico (mens legislatoris), mas a vontade autônoma que emana da lei (ratio
legis).
Assim, as razões históricas da formação da norma têm sua relevância, mas não são
fatores primordiais na interpretação da norma jurídica: a partir da edição, a lei tem vontade
própria, e deve ser interpretada à luz dos princípios constitucionais, e não à luz da vontade
do legislador. As normas valem em razão da realidade de que participam, adquirindo novos
sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas suas estruturas formais.
Isto significa que a norma, tendo sido editada em um determinado contexto
histórico, deve ser sensível às alterações fáticas que traduzam novos significados para
aquela norma, mesmo que não se tenha operado nenhuma alteração formal da norma. É o
que se denomina mutação constitucional.
Veja que mutação constitucional é um gênero, que comporta a modificação da
norma seja com a reforma textual, seja com a utilização de meios interpretativos, sem que a
norma tenha se alterado textualmente. A norma que, formulada com um determinado teor,
se vê diante de alterações fáticas significativas, pode ser lida de outra forma, ganhando
novo significado sem se alterar em seu texto.
Há um precedente do STF, em que se discutiu a recepção ou não do artigo 68 do
CPP:

“Art. 68. Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre (art. 32, §§ 1o e
2o), a execução da sentença condenatória (art. 63) ou a ação civil (art. 4) será
promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público.”

Ocorre que este artigo entrega ao MP atribuição que é incumbência da Defensoria


Pública. Todavia, quando da redação deste dispositivo, não havia Defensoria instalada no
Estado de São Paulo, onde surgiu este questionamento. O STF, instado a se manifestar,
estabeleceu esta premissa: a argumentação de que o MP era carente de legitimidade para
ajuizar tal ação, em face da norma Constitucional, pugnava pela não recepção do
dispositivo, pois a Defensoria é o órgão incumbido daquela defesa em juízo, de acordo com
a CRFB de 1988. Esta perda da legitimidade, pela não-recepção, foi assim interpretada pelo
STF: em tese, esta norma do artigo 68 do CPP, realmente não se adequa à CRFB. Porém, os
fatos reais – a inexistência da DP em todos os Estados-Membros –, emprestam validade
provisória ao artigo 68: a norma é “ainda” constitucional. Assim, até que todos os Estados
instalem a sua respectiva Defensoria Pública, a norma do CPP é constitucional; uma vez
que haja a instalação em todos os Estados, a norma deixará de ser recepcionada. Desta
forma, o STF estabeleceu a hipótese de uma não-recepção gradual da norma, em atenção
ao contexto fático (que, como visto, é cada vez mais relevante na interpretação dos
paradigmas constitucionais).

Michell Nunes Midlej Maron 33


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

É importante ressaltar que a constitucionalidade, em termos de recepção ou não de


uma norma, sempre se verifica no plano da validade desta norma, e não da existência ou
eficácia.

4. Teoria da Nulidade da Norma Inconstitucional

Esta teoria sempre figurou como um dogma na sistemática constitucional pátria.


Nesta teoria, o que se sustenta é que uma norma inconstitucional não pode ter jamais
tido um momento sequer de existência válida. Esta concepção privilegia, de fato, a
supremacia da Constituição, pois se a CRFB é o núcleo do ordenamento, e seu teto, é
inadmissível que uma norma contrária a si tenha tido eficácia em algum momento, ou senão
se estaria confessando a subversão da Constituição por um instrumento infraconstitucional.
Destarte, reconhecida a inconstitucionalidade de uma norma, este reconhecimento
tem cunho declaratório, apenas fazendo revelada a não-existência válida daquela norma,
jamais.
Por isso, a regra da declaração de inconstitucionalidade é ter efeitos ex tunc. É como
se esta norma jamais tenha tido existência válida, nem produzido efeitos.
Hodiernamente, entretanto, esta teoria, que é muito adequada tecnicamente, não é
tão precisa diante das situações de fato. Diversas situações concretas, então, levaram à
alteração desta concepção, porque em diversas situações a edição de normas
infraconstitucionais fez com que estas tivessem vigência e produzissem efeitos, e,
reconhecida a inconstitucionalidade posteriormente, não se fez possível a extirpação ex
tunc dos efeitos produzidos. Justamente por esta impossibilidade fática, é da nova
concepção da declaração de inconstitucionalidade o reconhecimento de efeitos da norma
assim declarada.
Este temperamento da nulidade ex tunc ocorre em função da boa-fé, da justiça e da
segurança jurídica. Imaginemos uma hipótese: a lei do inquilinato permitiu a feitura de
contratos sob seus moldes. Alguns anos depois, impugnada na sua constitucionalidade, a
norma vem a ser declarada inconstitucional. Aqueles contratantes que, calcados na já
abordada presunção da constitucionalidade dos atos normativos, realizaram seus negócios
sob a égide do texto declarado inconstitucional, seriam demasiadamente prejudicados pela
declaração ex tunc da referida norma, sem estar de má-fé.
Em razão desta problemática, o STF vinha reconhecendo já a produção de efeitos
pela norma inconstitucional, em diversas oportunidades, reconhecendo, em alguns casos, a
não retroatividade da declaração de inconstitucionalidade. Esta orientação, que já era
sedimentada na jurisprudência do STF, tornou-se possibilidade positivada na Lei 9.868/99:
o artigo 27 deste diploma trata justamente da maior mitigação à regra dos efeitos ex tunc da
declaração de inconstitucionalidade, qual seja, a modulação dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade. Veja:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em


vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Michell Nunes Midlej Maron 34


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Assim, a possibilidade de se modular os efeitos da declaração de


inconstitucionalidade permite ao STF, considerando acerca dos efeitos fáticos daquela
declaração, estabelecer que o momento de cessação dos efeitos da norma nulificada em
uma decisão final de mérito, por uma maioria qualificada, se alcançado um quórum de dois
terços, seja: retroativo à origem, conforme a regra geral, ex tunc, retroagindo até a data de
edição da norma inconstitucional; retroativo a um determinado ponto do tempo, anterior à
decisão declaratória da inconstitucionalidade; ou prospectivo, pró-futuro, a ser eficaz, a
decisão, em um momento futuro, posterior a sua emissão.
Em sede cautelar, a regra geral é o contrário: a inconstitucionalidade é ex nunc.
Assim, será apenas suspensa a vigência da norma declarada cautelarmente inconstitucional,
até que a decisão meritória confirme ou contrarie a cautela. Quando da decisão de mérito,
após a cautelar, as mesmas possibilidades narradas acima serão cabíveis.
Há que se ressaltar que a regra, também, é a reserva de plenário para a apreciação
da constitucionalidade dos atos submetidos ao controle. No STF, mesmo as medidas
cautelares no controle concentrado são submetidas ao plenário, os relatores não podendo
reconhecer a inconstitucionalidade, salvo em períodos de recesso.
Houve um tema emblemático: a criação de municípios deve observar, segundo o
artigo 18, § 4°, da CRFB, às normas legais, de lei complementar a ser instituída com este
fim:

“Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil


compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
(...)
§ 4º A criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-
ão por lei estadual, dentro do período determinado por Lei Complementar Federal,
e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos
Municípios envolvidos, após divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal,
apresentados e publicados na forma da lei.”

Ocorre que esta lei complementar jamais veio a ser criada. Uma das leis estaduais
que criaram municípios sem observar a lei interposta foi impugnada em ADI (lei que criou
o Município Luis Eduardo Magalhães), sob a premissa de que não foram observados os
parâmetros que ainda seriam disciplinados em lei complementar – inconstitucionalidade
formal, portanto. Ante a ausência desta lei complementar, não poderia ser criado município
algum.
O STF, nesta ADI, reuniu para julgamento todas as demais ADIs sobre o mesmo
tema (inclusive uma ADI por omissão, ante a carência da lei complementar), e,
reconhecendo a omissão, estabeleceu um prazo de dezoito meses para que o Congresso
Nacional emitisse a lei complementar faltante, e, nas ADIs por ação, reconheceu a
inconstitucionalidade das leis criadoras dos municípios, mas estabeleceu um momento
futuro para que esta declaração de inconstitucionalidade tivesse efeito, momento este a ser
ocorrido em vinte e quatro meses desde a publicação da decisão declaratória. Com esta
construção, o STF pretendeu que, decorridos os dezoito meses desde então, o Congresso
tenha emitido a lei complementar faltante, e os Estados, no interregno posterior a esta lei
complementar e a implementação da eficácia da decisão declaratória da
inconstitucionalidade, tenham emitido novas leis criadoras dos mesmos municípios, agora
formalmente perfeitas. Assim, solucionou a questão de forma bastante criativa, evitando os

Michell Nunes Midlej Maron 35


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

danos que seriam causados pela imediata eficácia da declaração de inconstitucionalidade


das normas que criaram tais municípios.

5. Proporcionalidade e Razoabilidade

Antes de tudo, é interessante se tecer considerações acerca da diferença ou não entre


os conceitos. Grande parte dos autores os trata como sinônimos, apontando apenas a sua
origem como diferente (respectivamente, germânica e estadunidense).
Quem traça diferença entre os conceitos, além de sua origem terminológica de
países diversos, identifica outros pontos separadores. Nos Estados Unidos, a razoabilidade é
um desdobramento do devido processo legal substantivo, servindo como critério de aferição
de constitucionalidade de leis; na Alemanha, a proporcionalidade se presta ao controle dos
atos do Poder Executivo, sendo elemento do Direito Administrativo.
Historicamente, no Brasil, a corrente germânica identifica melhor o que aqui se
entende destes princípios. A proporcionalidade começou a ser aplicada, por aqui, em
controle de atos do Executivo, tal qual na Alemanha. Até bem pouco tempo atrás, o mérito
administrativo, uma das principais questões do Direito Administrativo, era tido por
intangível pelo Judiciário. Todavia, modernamente, a proporcionalidade vem sendo
utilizada como fundamento para se admitir o controle dos abusos praticados por
administradores públicos a título de mérito administrativo. Esta é uma das funções da
proporcionalidade no Brasil, e quem aplica tal princípio, em geral, não o distingue, na
prática, da razoabilidade, seja para controle de atos do Executivo, seja como forma de
auxiliar no processo de ponderação, seja ainda como parâmetro de justiça.
A aferição da proporcionalidade e razoabilidade passa por três vertentes, já bem
sabidas: a adequação, que é a aptidão para atingir o objetivo; a necessidade, que é a
exigibilidade do meio em questão, ou seja, se não há meio menos gravoso igualmente
adequado; e a proporcionalidade em sentido estrito, que é o sopesar de ônus e benefícios da
medida em análise da proporcionalidade.
Existe um caso que ilustra como nenhum outro a proporcionalidade: a discussão
acerca das cotas em universidades públicas para pessoas menos favorecidas, uma das
ações afirmativas do Estado. As ações afirmativas geralmente fornecem um bom subsídio
para se identificar a proporcionalidade. Luis Roberto Barroso, ao tratar do assunto, faz a
seguinte explanação, tomando por exemplo as cotas do Rio de Janeiro: aqui, há vinte por
cento das vagas destinadas a alunos egressos de estabelecimentos públicos de ensino; vinte
por cento para os negros; e cinco por cento para deficientes físicos e outras minorias
étnicas.
Em essência, o objetivo das cotas é reduzir as desigualdades sociais, e na análise das
vertentes da proporcionalidade, no prisma da adequação, que se faz em tese, a medida é
adequada a este objetivo. Seria possível atingir este objetivo por meio desta lei. Na análise
da necessidade, também em tese, é de se entender que, diante dos demais meios
conjecturáveis para solucionar desigualdades, estabelecer cotas não é mais gravoso que os
demais – e por isso é necessária (havendo quem contra-argumente, aqui, dizendo que o
investimento em educação de base é, na verdade, menos gravoso do que cotizar o acesso
universitário).
Ultrapassando-se a adequação e a necessidade, esta medida, o estabelecimento de
cotas, ainda deverá ser submetida ao cotejo de seus ônus e bônus, ou seja, a

Michell Nunes Midlej Maron 36


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

proporcionalidade estrita. E é aí que Barroso entende que a lei de cotas é desproporcional,


irrazoável: este total de quarenta e cinco por cento é, para este autor, patentemente
desproporcional. Propõe, então, que se realize uma interpretação conforme a Constituição,
reduzindo os percentuais a níveis mais aceitáveis, o que tornaria a norma proporcional em
sentido estrito e, conseqüentemente, constitucional6.

6. Direitos da Personalidade vs. Liberdade de Informação e Expressão

Direitos da personalidade são emanações da dignidade da pessoa humana e


compreendem os direitos à integridade física e à integridade moral (intimidade, vida
privada, honra e imagem).
A liberdade de informação ou expressão é o fundamento para o exercício de outras
liberdades, e emana da presunção do interesse público na livre circulação de notícias e de
idéias (a qual pode ser afastada no caso concreto).
Em regra, a tendência é que se privilegie a liberdade de informação e expressão, em
detrimento dos direitos da personalidade, porque tem-se entendido que esta liberdade é um
fator indispensável à vida em comunidade. A formação da opinião pública se dá com base
nas informações recebidas dos veículos de comunicação. Mas é claro que, como valores
que são, podem ser ponderados na casuística, invertendo-se o peso dado a cada um.
Luis Roberto Barroso traz um exemplo em que a liberdade de expressão perde em
importância, fazendo com que a vida privada prepondere, contrariando a regra: um
determinado Ministro de Estado é flagrado por fotógrafos cometendo adultério. Este fato, a
rigor, pertence à esfera individual do agente público, e não há interesse público justificável
que faça pender a ponderação para a liberdade de informação. Fosse de outra forma, a
hipótese, como se, por exemplo, a amante do Ministro fosse uma pessoa envolvida em um
processo licitatório, no âmbito do respectivo Ministério, poder-se-ia cogitar de um
favorecimento ilícito, pelo quê, aí sim, este fato exasperaria a esfera de interesse individual
do Ministro, e a ponderação tenderia para a liberdade de informação. Como regra geral,
então, tenha-se que há a preponderância da liberdade de informação e expressão, mas na
colisão devem ser levados em conta elementos do caso concreto.
A posição topográfica dos direitos em debate é o artigo 5°, incisos IX e X da CRFB:

“(...)
IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de
comunicação, independentemente de censura ou licença;
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua
violação;
(...)”

O artigo 20 do novo Código Civil traz uma previsão que pode aparentar uma
mudança de concepção nesta regra geral da preponderância da informação sobre a
intimidade. Contudo, deve se estar atento à impossibilidade de precedência geral dos
direitos da personalidade sobre a liberdade de expressão ou informação porque a concepção
constitucional não pode ser alterada por lei infraconstitucional: como se viu, a edição de
6
A proposta de Barroso esbarra na limitação semântica, que já se mencionou: se a lei, gramaticalmente,
dispõe de uma forma, o sentido gramatical não pode ser subvertido em prol de outro significado igualmente
gramatical.

Michell Nunes Midlej Maron 37


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

uma nova norma infraconstitucional é que deve se adaptar à concepção constitucional


vigente, ou seja, há a necessidade de interpretação conforme do novel dispositivo às normas
constitucionais sobre o assunto. Veja:

“Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à


manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra,
ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser
proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe
atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins
comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”

Assim, mesmo sendo previsão que parece tornar regra geral a preponderância da
intimidade, não o faz, porque, lida à luz da CRFB, em interpretação conforme, a regra
geral continua sendo a preponderância da liberdade informativa.
É de se ressaltar que a preferência, na solução desta ponderação, é por evitar
medidas que envolvam qualquer proibição prévia. São elementos de observância
obrigatória na ponderação, aqui: verificar se a personalidade é pública ou estritamente
privada; se o local do fato é público ou privado; e a natureza do fato.

Michell Nunes Midlej Maron 38


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Casos Concretos

Questão 1

No Município X a Câmara de Vereadores aprovou projeto de lei, imediatamente


sancionado pelo Prefeito, obrigando todas as empresas instaladas em seu território a
fornecerem a todos os seus empregados, diariamente, café da manhã nutritivo e constituído
de número mínimo de calorias.
A empresa Y, inconformada com a nova obrigação que lhe foi imposta, ingressou
perante o Juízo da Comarca com medida judicial discutindo a constitucionalidade da lei
comunal.
Aprecie a hipótese, sucintamente, apenas sob o ângulo da adequação da lei ao
sistema constitucional vigente.

Resposta à Questão 1

A lei não passa pelo crivo da proporcionalidade, na vertente da necessidade: há


meios menos onerosos, menos gravosos, e por isso mais possíveis, de se promover a saúde,
pela alimentação do trabalhador, do que a obrigatoriedade do fornecimento direto do café
da manhã. Assim sendo, não é razoável a exigência, e padece de inconstitucionalidade,
portanto, na ponderação entre o desejo do legislador e o gravame imposto. Portanto, há
violação ao princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade.
Poder-se ia suscitar também um vício formal: legislação sobre direito do trabalho e
organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões são
matérias dadas à competência legislativa da União (artigo 22, incisos I e XVI, da CRFB). E
há ainda outro vício material: a violação ao princípio da livre iniciativa, do artigo 170 da
CRFB.

Questão 2

Lei Distrital, dispondo sobre a emissão de certificado de conclusão do ensino


médio no sentido de que os estabelecimentos de ensino expedirão o respectivo certificado e
o histórico escolar aos alunos da terceira série de ensino médio que comprovarem
aprovação em vestibular para ingresso em curso de nível superior, independente do
número de aulas freqüentadas pelo aluno, devendo o referido documento ser providenciado
em tempo hábil de modo que o aluno possa matricular-se no curso superior para o qual foi
habilitado. Inconformada, a Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino
propôs ação argüindo a inconstitucionalidade da referida lei. Comente a hipótese
discorrendo a respeito dos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e recepção da
norma.

Resposta à Questão 2

Assim entendeu o STF ao tratar do tema, na ADI-MC 2667/DF:

Michell Nunes Midlej Maron 39


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL QUE


DISPÕE SOBRE A EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO
CURSO E QUE AUTORIZA O FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR
PARA ALUNOS DA TERCEIRA SÉRIE DO ENSINO MÉDIO QUE
COMPROVAREM APROVAÇÃO EM VESTIBULAR PARA INGRESSO EM
CURSO DE NÍVEL SUPERIOR - LEI DISTRITAL QUE USURPA
COMPETÊNCIA LEGISLATIVA OUTORGADA À UNIÃO FEDERAL PELA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAS
LACUNAS PREENCHÍVEIS - NORMA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO
COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE - OFENSA AO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE - ATIVIDADE LEGISLATIVA EXERCIDA COM
DESVIO DE PODER - PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -
DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR COM EFICÁCIA "EX TUNC". A
USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA
POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO
DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL.
(...)
A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas
matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 - dentre as quais avulta, por sua
importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-
membro e ao Distrito Federal, em "inexistindo lei federal sobre normas gerais", a
possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que "para atender a
suas peculiaridades" (art. 24, § 3º). - Os Estados-membros e o Distrito Federal não
podem, mediante legislação autônoma, agindo "ultra vires", transgredir a
legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no
desempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva
o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada
matéria (educação e ensino, na espécie).”

Além da questão formal da usurpação da competência 7, o STF entendeu que o


simples fato de ser aprovado em vestibular não é suficiente para impor a certificação, não
estando contemplada, então, a proporcionalidade na casuística.

Questão 3

O Promotor de Justiça da sua Comarca requereu, com fundamento no artigo 247, §


2º, do ECA, a apreensão de toda a edição do Jornal local relativa ao dia 08.04.98, por ter
divulgado assalto com emprego de arma praticado por dois menores (15 e 16 anos de
idade) residentes na cidade. Em face da liberdade de informação garantida na
Constituição Federal, como decidiria a questão?
Fundamente.

Resposta à Questão 3

O STF, na ADI 869, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, assim tratou do assunto:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI FEDERAL 8069/90.


LIBERDADE DE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO, DE CRIAÇÃO, DE
EXPRESSÃO E DE INFORMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. 1.
7
Os Municípios têm, na CRFB, grande autonomia legislativa, superior, inclusive, à dos Estados, pois estes
têm a maior parte de sua competência concorrente com a da União, preponderando a legiferância do ente
maior.

Michell Nunes Midlej Maron 40


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Lei 8069/90. Divulgação total ou parcial por qualquer meio de comunicação,


nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial
relativo à criança ou adolescente a que se atribua ato infracional. Publicidade
indevida. Penalidade: suspensão da programação da emissora até por dois dias,
bem como da publicação do periódico até por dois números. Inconstitucionalidade.
A Constituição de 1988 em seu artigo 220 estabeleceu que a liberdade de
manifestação do pensamento, de criação, de expressão e de informação, sob
qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerá qualquer restrição, observado o
que nela estiver disposto. 2. Limitações à liberdade de manifestação do
pensamento, pelas suas variadas formas. Restrição que há de estar explícita ou
implicitamente prevista na própria Constituição. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente”.

Assim, o STF entendeu que prepondera a liberdade de informação e expressão,


entendendo, ali, que a punição pela divulgação era inconstitucional. Seguiu-se, então a
regra geral da predominância do interesse na circulação da informação sobre a intimidade
dos que forem expostos, pois não há, no caso, motivos que autorizem a inversão desta
concepção.

Michell Nunes Midlej Maron 41


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Tema V

Constituição: conceito, tipologia. Poder Constituinte. Supremacia constitucional. Teoria das constituições
rígidas.

Notas de Aula

1. Teoria do Poder Constituinte

1.1. Histórico

Quando se fala em Poder Constituinte, refere-se ao Poder Criador. Mas dentro do


Direito Constitucional, o Poder Criador está relacionado a uma Constituição. Essa teoria
sobre o poder de elaborar uma Constituição remonta à França do século XVIII, numa
sociedade completamente estratificada, dividida em três Estados:

Primeiro Estado
Segundo Estado 2%

Terceiro Estado - 98%

O Primeiro e o Segundo Estados representavam dois por cento da população


francesa, e eram comandados pelo clero e pela nobreza. O Terceiro Estado representava os
noventa e oito por cento restantes da população, a alta, média e baixa burguesias, o
proletariado e a grande massa de desempregados. Esses noventa e oito por cento da
população francesa não tinha participação política alguma na vida da França, era
completamente comandado pelos dois por cento dominantes, clero e nobreza. Ressalta-se
que a alta burguesia detinha poder econômico, mas não tinha prestígio político.
Em face desse cenário, o abade Emmanuel Joseph Sièyès distribui o manifesto
chamado "Qu’est-ce que le tiers état ?" ("O que é o Terceiro Estado?") 8. Apesar do Abade
fazer parte dos dois por cento dominantes, tinha um sentimento revolucionário muito
grande, e resolveu passar a sua indignação com o preconceito e a discriminação política na
época por meio desse manifesto, cujo mote era responder qual seria o papel do Terceiro
Estado na sociedade francesa, ou seja: era seu destino apenas ser comandado pelos dois por
cento dominantes? Esse documento circulou entre o Terceiro Estado e foi um dos
documentos responsáveis pela Revolução Francesa, ou seja, foi um dos documentos mais
importantes para insuflar o sentimento revolucionário do Terceiro Estado, até que, no ano
8
Publicado às vesperas da Revolução Francesa. Nesta obra, Sieyès, com base na doutrina do contrato social
(John Locke, Jean-Jacques Rousseau), vislumbrava a existência de um poder imanente à nação, superior aos
poderes ordinariamente constituídos e por eles imodificáveis: o Poder Constituinte. Além de legitimar a
ascensão do Terceiro Estado (povo) ao poder político, servindo de base ideológica para a Revolução Francesa,
essa obra traçou as linhas mestras da Teoria do Poder Constituinte, sendo, ainda hoje, relevante para o estudo
do Direito Constitucional. No manifesto, o abade de Sieyès incentivou os Franceses à elaboração de uma
Constituição pautada na vontade de toda a nação. O manifesto pretendeu restaurar a legitimidade do poder
político fazendo a transformação do Estado absolutista para o Estado de Direito.

Michell Nunes Midlej Maron 42


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

seguinte – em 17899 – os Franceses lutassem na Revolução Francesa pelos signos da


liberdade, igualdade e fraternidade.
Neste documento, o abade consegue implementar na sociedade francesa a idéia de
necessidade de restauração de legitimidade política do Poder, ou seja, o Poder não poderia
mais estar centralizado em apenas uma casta da população. Isso porque o Poder Político,
que é a transformação de um país, deve partir da vontade da nação. E esse documento de
Sièyès acabou invadindo o “coração” dos franceses, e fazendo com que, em 1791, a
Declaração de Direitos francesa nascesse de uma Assembleia Nacional Constituinte,
composta por representantes de todos os níveis: do Primeiro, do Segundo e do Terceiro
Estado.
Então, quando o tema se referir à Teoria do Poder Constituinte, remetendo à França
do século XVIII, deve-se lembrar que foi uma teoria que tratou de restaurar a legitimidade
política, legitimidade essa que veio anos depois por meio de uma Declaração de Direitos 10,
contando com a participação de todos que compunham a nação francesa. Destarte, a Teoria
do Poder Constituinte é democrática por excelência, sendo marcada pelo nascimento de
uma Declaração (Constituição) pautada pela vontade de cada um dos componentes daquele
Estado. Por isso quando se fala de Poder Contituinte Originário, é mister lembrar de um
poder inicial, incondicinado, que vai propiciar a elaboração de uma Constituição – sendo
que na sua origem histórica partiu da vontade da nação francesa, traduzida num documento
democrático de imensurável importância, capaz de fazer a passagem do Estado
Absolutista para o Estado de Direito, ou seja, tirando a vontade das mãos do Rei para
pautar a vontade nas mãos do povo, manifesta em uma Constituição elaborada com a
representação de todos os membros da nação francesa.

1.2. Natureza Jurídica

1.2.1. Poder de Direito

O Poder, segundo Humberto Peña, é a energia da tomada das decisões políticas.


Então, de onde vem essa energia para motivar a elaboração de uma Constituição? Segundo
Sièyès, na sua corrente naturalística, o Poder vem de Deus. Assim, a teoria do Poder
Constituinte é pautada pela vontade Divina, pelas leis naturais. O Poder que fundamenta o
nascimento de uma Constituição é a Lei de Deus – a vida, a liberdade, a igualdade, a
propriedade e a segurança. Logo, o Poder de Direito é natural. Portanto, a corrente
jusnaturalista alega que uma nova Constituição deve se pautar na vontade Divina, e
não na vontade do homem, vontade da lei.

1.2.2. Poder de Fato

Segundo os positivistas – por todos, Hans Kelsen –, o Poder Constituinte não se


baseia numa lei anterior, tampouco na vontade de Deus. Legitima-se nele próprio. Daí vem
o conceito da Norma Hipotética Fundamental, pilar da Teoria Pura do Direito,
dizendo: cumpram esse texto da Constituição, pois foi elaborado pela finalidade de ser a
norma principal desse país. Assim, em síntese, os positivistas alegavam que a

9
O manifesto foi distribuído em 1788.
10
Atualmente chamada de Constituição, pois no século XVIII chamava-se “Declaração de Direitos”.

Michell Nunes Midlej Maron 43


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Constituição se legitima nela própria, sendo elaborada naquela sociedade ou por um


ditador para fins de servir como norma principal do sistema. É desta norma, da
Constituição, que as demais retiraram a sua força, a sua vida, não precisando compreender
se veio por meio da vontade de Deus ou pela vontade do homem. A norma é porque é, e
deve ser obedecida. É a teoria Pura do Direito. Na hora de legitimar o Poder Constituinte,
não poderia Kelsen e os demais positivistas admitirem que esta legitimação viria de leis
naturais, alheias ao direito – ou sua teoria não seria pura. É a Constituição pura, a norma
pura que deve ser seguida.

1.2.3. Poder Político

O Professor Paulo Bonavides faz uma mistura entre essas duas naturezas. Alega
que, no seu nascimento, o Poder Constituinte é um poder de direito natural, mas na sua
aplicação é a norma fundamental do país, segundo a qual as demais normas tiraram seu
fundamento de validade, e deve ser cumprida. Portanto, mescla claramente a corrente
naturalista e a corrente positivista, culminando no que se chama Poder Político.
Segundo o jusnaturalista, o Poder Constituinte teria natureza de poder de direito
natural, ou seja, deveria se inspirar nas leis Divinas que antecederam a própria existência
humana. Segundo os juspositivistas, o Poder Constituinte é poder de fato, pois não se
inspira em direito positivo ou natural anterior. Legitima-se por si mesmo. Segundo o
professor Paulo Bonavides o Poder Constituinte, na origem, seria de direito, mas na
sua aplicação seria poder de fato.

1.3. Conceito

O Poder Constituinte é conceituado como sendo aquele responsável pela elaboração


de uma nova Constituição, pelas suas reformas e, nos Estados Federativos, pela auto-
organizações dos Estados-membros.
Têm-se três fases do Poder Constituinte: o Poder Criador, que é o Poder
Originário; o Poder Reformador, Poder Derivado, com base no qual a Constituição vai
sofrer reformas (com as limitações do próprio Poder Constituinte Originário); e os Estados
Federativos podem construir suas próprias Constituições (Poder Decorrente).
No manifesto, o abade Sièyès incentivou os Franceses à elaboração de uma
Constituição pautada na vontade de toda a nação. O manifesto pretendeu restaurar a
legitimidade do poder político fazendo a transformação do Estado absolutista para o Estado
de Direito.
Veja que o Poder Constituinte Decorrente não é qualidade de todo o país, não existe
manifestado em todos os países, porque nem todos os países têm modelo de Estado Federal.
Os Estados Unitários não tem Constituições Estaduais, pois nestes existe a centralização de
Poder. São exemplos Chile, França, Portugal, Espanha, etc. São países em que o poder
dominante é poder central, havendo meras divisões administrativas (províncias, regiões,
etc). No Estado Federal é que existe o Estado-Membro com autonomia, sendo uma de suas
características a organização por meio de uma Constituição Estadual. Então, o Poder
Constituinte Derivado não existe em todos os Estados, mas sim naqueles em que o
Estado é dividido numa Federação.

Michell Nunes Midlej Maron 44


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Assim, em síntese, o Poder Constituinte Originário fica responsável por criar uma
Constituição, e com base nessas normas criadoras, temos as manifestações das reformas
(alteração formal) e, por último, têm-se nos Estado Federativos as manifestações das
Constituições Estaduais, o que não é uma qualidade de qualquer país, mas somente
naqueles Estados Federais.
Observe-se o seguinte: na visão de Sièyès, o Poder é um só: o criador, capaz de
elaborar uma nova Constituição. Só que, ao longo da história das Constituições, se descobre
que se o texto não determinar nenhum mecanismo de reforma, acabará tendo uma vida
muito curta. O texto que não traz nenhum mecanismo de reforma é um texto que nasce
semimorto, porque a reforma é o oxigênio de uma Constituição (obviamente, não
exageradamente, como acontece no Brasil). A reforma constitucional, por si só, mantém a
vida do texto da Constituição. Logo, o Poder Constituinte também tem que permitir esta
manifestação derivada.
Nos estados federativos, baseados no federalismo clássico americano, tem-se a
clássica divisão dual: União e Estados-Membros. Ressalta-se que o Distrito Federal e os
Municípios são peculiaridades da organização brasileira. Assim, com inspiração no
federalismo americano, nascem as federações bipartites: a União, regulada pelo Poder
Constituinte Originário; e os Estados, através das normas de auto-organização estadual –
constituições estaduais, Poder Constituinte Derivado Decorrente. Percebe-se que o Poder
Constituinte Derivado Decorrente é um poder entrelaçado com a idéia de Federação, para
justificar a organização dos Estados-Membros por meio de suas próprias Constituições.

1.4. Titularidade vs. Exercício

Analisando o Poder Constituinte, à luz da Constituição de 1988, consegue-se


distinguir em nosso país quem é o titular do Poder e quem o exerce. No Brasil, a
titularidade está na mão do povo, segundo o artigo 1°, parágrafo único, in verbis:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos


Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
(...)
Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.”

Observa-se que a titularidade é uma só. Em um regime democrático, como o nosso,


o Poder não poderia estar em outra mão, senão na, do povo. Porém, o exercício do Poder
nem sempre é realizado pelo povo. As manifestações políticas podem ser realizadas
diretamente pelo povo ou, indiretamente, por meio de seus representantes. Então se tem o
exercício do poder direto e o exercício do poder indireto. O povo exerce o poder direto
quando participa do plebiscito ou do referendo, ou quando ingressa com uma ação popular,
ou ainda quando apresenta projeto de lei de iniciativa popular. Assim, o titular e o
exercente não são sempre a mesma pessoa. Titular é sempre o povo, o exercente do poder
pode ser o povo, mas muitas das vezes serão os representantes nomeados pelo povo.

1.5. Poderes Constituídos

Michell Nunes Midlej Maron 45


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Assim dita o artigo 2° da CRFB:

“Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo,


o Executivo e o Judiciário.”

Adotando a técnica da interpretação (hermenêutica constitucional), extrai-se dali


que o Poder é um só, mas para evitar o retorno ao Estado Absoluto, concentração de poder
em um órgão, a teoria da tripartição de poderes diz que esse poder uno vai ser exercido
por órgãos distintos, para que essa energia seja dissipada, e para que ninguém tenha esse
pleno poder.
Destarte, esses poderes do artigo 2° devem ser interpretados como funções do
Poder. Observe que o Poder é um só, mas ele se manifesta por meio do Executivo, do
Legislativo e do Judiciário. São chamados de Poderes Constituídos porque foram criados
pelo grande Poder Constituinte, estando abaixo desse. Percebe-se, assim, que as três
funções estão abaixo da Constituição, pelo quê se diz que esses Poderes (funções) são
constituídos.
Vale aqui fazer uma consignação sobre o artigo 11 do ADCT:

“Art. 11. Cada Assembléia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a


Constituição do Estado, no prazo de um ano, contado da promulgação da
Constituição Federal, obedecidos os princípios desta.
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara
Municipal, no prazo de seis meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos
de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na
Constituição Estadual.” (grifo nosso)

A nossa Constituição destinou poderes constituintes à Assembléia Legislativa, e


não para a Câmara Legislativa do Distrito Federal, tampouco para Câmaras
Municipais. Portanto, a Lei Orgânica Distrital e as Municipais não são manifestações
do Poder Constituinte Derivado Decorrente, mas sim meras manifestações legislativas.
Então, as leis orgânicas são frutos dos poderes constituintes, e não manifestações deste: são
produtos do legislador e não manifestação do Poder Constituinte Derivado Decorrente. Isso
porque, expressamente, no texto da Constituição, não há a expressão “Poder Constituinte”
para a Lei Orgânica Municipal e Distrital. Assim, as Leis Orgânicas Municipais e Distrital
são manifestações Legislativas as quais a Constituição não destinou poderes constituintes.
Essa assertiva justifica-se não somente na interpretação literal, mas também na
interpretação histórica do Constituinte, em 1988.

1.6. Espécies

1.6.1 Poder Constituinte Originário

A última manifestação do Poder Constituinte Originário foi no dia 5 de outubro de


1988, às dezoito horas. Ressalta-se que não foi a única manifestação deste poder, pois no
Brasil tivemos outras Constituições.

Michell Nunes Midlej Maron 46


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Como a Constituição revela a maneira mais peculiar de ser de um Estado, acaba


transformando a “cara” do Estado. E no nosso país mudou de “rosto” várias vezes; na
verdade, ainda está definindo o seu “rosto”.
No Brasil, o constitucionalismo teve início com a Constituição Outorgada, em 1824;
passou pela Constituição Republicana Promulgada; após, teve a Constituição Outorgada em
1934. Em 1937, houve um golpe de Estado, de Vargas, e mais uma outorga. Em 1946,
houve mais um processo de tentativa democratização do país. Em 1964, houve o golpe
militar, e durante os seus vintes anos ocorreram duas Constituições Outorgadas: em 1967 e
1969.
Veja que houve manifestação do Poder Constituinte em todas essas Constituições,
ainda que nem todas as Constituições tenham sido populares. Nem sempre a titularidade
dessas Constituições esteve na mão do povo, mas, mesmo assim, ocorreu a manifestação do
Poder Constituinte Originário.

1.6.1.1. Poder Constituinte Originário e Direito Adquirido

Pode o direito adquirido ser invocado diante do Poder Constituinte Originário? Para
responder a esta questão, é interessante transcrever um trecho do RE 74.284, especialmente
do voto do Ministro Aleomar Baleeiro:

“Uma Constituição poder fazer do quadrado, um redondo; do branco, um preto; do


azul, um vermelho, não tem compromisso nenhum com o direito que antecedeu.”

O Constituinte pode resguardar alguns direitos adquiridos, mas a doutrina


majoritária e a jurisprudência uniforme entende que não há direito adquirido em face de
norma do Constituinte Originário, pois do contrário se estaria “amarrando” a nova ordem
política a um Estado que não é mais desejado, posto que o país mudou de figura.
Assim, não há direito adquirido em face de uma nova Constituição; entretanto, o
Constituinte pode, se desejar, excepcionar a incidência imediata de algumas de suas normas
por meio de cláusulas de transição, se entender necessário.
Surge outra questão relacionada: será que há um desapego completo entre uma
constituição e outra? será que uma nova Constituição pode desprezar tudo o que foi feito no
passado, inclusive dizendo que a liberdade e a justiça não são direitos fundamentais?
Para a corrente naturalista, segundo o princípio da vedação ao retrocesso, uma
nova Constituição jamais pode desconsiderar uma obra divina, ou seja, deve respeitar
as leis divinas. Mas para a corrente positivista, a nova Constituição é um poder de fato,
não se baseando no direito positivo ou no direito natural anterior. Assim a constituição nova
não teria, para esta corrente, nenhum compromisso com a constituição passada.

1.6.2. Poder Constituinte Derivado

Também chamado de poder de segundo grau, vez que é baseado no poder primário,
originário, possui duas manifestações: a auto-organização dos Estados-Membros e as
alterações formais que a Constituição pode sofrer. Esse Poder é Derivado porque deve
respeito ao Poder Originário.

Michell Nunes Midlej Maron 47


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

1.6.2.1. Poder Constituinte Derivado Decorrente

O Poder Decorrente peculiar do Estado Federativo, com fundamento do artigo 11


do ADCT, já transcrito, e do artigo 25 do corpo fixo da CRFB, permite aos Estados-
membros a elaboração das suas próprias Constituições. Veja:

“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que


adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por
esta Constituição.
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços
locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória
para a sua regulamentação.
§ 3º - Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões
metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por
agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o
planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.”

Aqui é relevante fazer menção ao princípio da simetria, ou paralelismo da forma:


este princípio traz uma limitação a Constituição Estadual, que deve refletir tudo aquilo que
é paradigma na CRFB. A Constituição Estadual, por exemplo, não pode criar sua própria
forma de governo, monárquica, ou subverter as garantias fundamentais.

1.6.2.2. Poder Constituinte Derivado Reformador

O Poder Reformador é o responsável pelas alterações formais no texto da


Constituição. Já se manifestou por meio das Emendas Revisionais (artigo 3º do ADCT),
mas hoje só se manifesta pelas Emendas Constitucionais, com base no artigo 60 da CRFB,
já transcrito.

1.7. Características

O Poder Constituinte Originário pode ser entendido por uma expressão: liberdade
jurídica. Já o Poder Constituinte Derivado tem fundamento no Originário, sendo
subordinado juridicamente
O Poder Constituinte Original é inicial, pois inaugura uma nova ordem jurídica; é
soberano, pois a sua obra é a norma mais importante do Estado; é ilimitado, segundo a
visão positivista, pois não deve respeito ao direito anterior; e é incondicionado, pois não há
forma pré-fixada para a sua manifestação.
O Poder Constituinte Derivado, como dito, é subordinado, pois está
hierarquicamente abaixo do Originário; é limitado, pois deve respeito aos limites impostos
pelo Poder Constituinte Originário; e é condicionado, pois há forma pré-fixada para as suas
manifestações.
Voltando a questão já abordada, haveria como se invocar o direito adquirido não em
face do Poder Originário, mas em face de Emenda Constitucional?
Veja: a Emenda Constitucional é fruto de um Poder Condicionado, ou seja, deve
respeito ao texto da Constituição. Então, a norma do Poder Constituinte Originário sofre
uma reforma Constitucional, via emenda, que acaba mudando o ordenamento jurídico de

Michell Nunes Midlej Maron 48


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

algum instituto. O povo, prejudicado por essa emenda, poderá alegar que possui direito
adquirido em face dessa nova “Constituição.”
Analisando juridicamente, portanto, constata-se que há, sim, exigibilidade de direito
adquirido em face de uma Emenda. Se a Emenda é fruto de um Poder tão limitado e
Condicionado, e levando-se em conta o artigo 5°, XXXVI, da CRFB, e partindo da
premissa que uma norma Constitucional é uma lei lato sensu, o direito adquirido só fica
desprotegido com uma nova Constituição.
Portanto, as normas não podem desconsiderar direitos que já se incorporaram ao
patrimônio da personalidade das pessoas. A grande parte da doutrina entende que há direito
adquirido em face de Emenda Constitucional. Porém, não é essa a visão atual dos
Tribunais Superiores, nem de parte da doutrina. Celso Ribeiro Bastos e Pinto
Ferreira, na interpretação do artigo 5º, XXXVI, da CRFB, entendem que a expressão
“lei”, que está expressa na Constituição, significa somente lei no sentido formal, não
alcançando a norma constitucional. O STF, adotando posição mais política do que
jurídica, entende nesse sentido.
Resumindo, sobre a existência do direito adquirido em face das normas
constitucionais derivadas, as divergências doutrinárias persistem: segundo Jose Afonso
da Silva e Manoel Jorge Silva Neto, em face do exposto no art 5.º XXXVI, uma Emenda
não pode desrespeitar direito adquirido pois é uma lei em sentido amplo. Por sua vez, Celso
Ribeiro Bastos e Pinto Ferreira defendem que a palavra “lei” do referido dispositivo deve
ser interpretada em sentido restrito, não alcançando norma constitucional. O STF, no
RE 140.894, se posicionou de acordo com a segunda corrente.

2. Supremacia Constitucional

A Constituição se classifica, segundo a estabilidade ou alterabilidade, em rígida,


semi-rígida e flexível.
Quando for flexível, pode ser alterada de uma maneira simples, tal como se
produzem leis; quando for rígida, pode ser alterada, mas por um processo mais rigoroso;
quando for semi-rígida, adota um modelo híbrido: sobre alguns conceitos – normas
formalmente constitucionais –, pode ser facilmente alterada; sobre outros, assuntos
materialmente constitucionais, a alteração é mais difícil.
No Brasil, tivemos uma Constituição semi-rígida, e todas as demais rígidas. A
Constituição de 182411 foi semi-rígida, e as Constituições seguintes adotaram a chamada
rigidez constitucional. Ressalte-se que o artigo 60 é o núcleo da rigidez Constitucional da
Carta Política de 1988.
Há uma ligação entre rigidez e hierarquia das leis? Se uma Constituição não pode
ser alterada pelas demais normas infraconstitucionais, e essas retiraram o seu fundamento
de validade na Constituição, é claro que há uma diferença hierárquica entre as normas. Com
a diferença hierárquica, a Constituição vai ocupar um papel diferenciado das outras leis, ou
seja, vai se destacar em relação às outras normas. Uma Constituição rígida tem uma estreita
relação hierárquica entre si e as demais normas. Com rigidez e hierarquia das leis, quando

11
Artigo 178 da Constituição de 1824: “É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições
respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é
Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias.”

Michell Nunes Midlej Maron 49


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

se analisa a superioridade formal, a Constituição estará posta no topo. Com isso, as demais
normas vão retirar dela os seus fundamentos de validade.
Por isso, tem-se superioridade material (de conteúdo) onde quer que a Constituição
esteja, não importando se for rígida ou flexível. Fazendo uma analogia com o controle de
constitucionalidade, chega-se à conclusão de que para ter o controle de fiscalização, é
necessário estar separado, em ponto superior, ou seja, possuir uma hierarquia. Essa
hierarquia só se encontra nas Constituições rígidas.

2.1. Rigidez Constitucional

A rigidez constitucional tem uma íntima conexão com a supremacia formal, um


lugar de destaque que ocupa a Constituição naquele país, porque a superioridade remonta à
hierarquia, que, como se viu, também tem relação com a rigidez.
A superioridade material vai existir em qualquer Constituição, porque é da
essência do próprio constitucionalismo. A Constituição, qualquer delas, já nasce com essa
supremacia material.
No sistema de Constituição flexível, o ordenamento Constitucional é muito fluido,
repartido. Existe o controle, pois há necessidade de se proteger o conteúdo da Constituição;
porém, será o juiz que irá desempenhá-lo, adotando o direito a ser aplicado, ora aplicando a
Constituição, ora aplicando a norma infraconstitucional. Não haverá jamais uma
declaração de inconstitucionalidade com efeito vinculante e erga omnes, porque falta
uma supremacia formal, ou seja, a Constituição não tem lugar de destaque, como na
Constituição rígida.

2.2. Supremacia Material e Formal

De acordo com a rigidez constitucional, a Constituição só pode ser alterada por um


processo legislativo mais solene e dificultoso do que o existente para elaboração das demais
normas jurídicas. A rigidez tem estreita ligação com a hierarquia das leis, e essa se
relaciona com a posição hierárquica de destaque da Constituição, dando-lhe supremacia
formal.
A supremacia material está presente em todos os ordenamentos constitucionais, mas
o controle de constitucionalidade se relaciona intimamente com a superioridade
formal. Como esta não está presente verdadeiramente nas Constituições flexíveis, pode-se
dizer que o controle de constitucionalidade se encontra estruturado num sistema
encabeçado por uma Constituição rígida.

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 50


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Uma das classificações das Constituições leva em consideração os mecanismos


previstos para alteração de seus textos, do que resultam categorias de Constituições
rígidas, flexíveis e semi-rígidas. É correta a afirmação de que o princípio da supremacia
da Constituição necessariamente conduz a um sistema de controle de constitucionalidade?

Resposta à Questão 1

Para responder essa questão, é necessário analisar a supremacia sob o aspecto


material e formal. Não há que se cogitar em controle de constitucionalidade efetivo em
constituições flexíveis, uma vez que não há supremacia formal da Constituição em relação
às demais normas do ordenamento.

Questão 2

Em que consiste o princípio da rigidez constitucional? À luz de seu conteúdo, como


se pode classificar a Constituição brasileira de 1988?

Resposta à Questão 2

Quanto a alterabilidade a Constituição é rígida (Para Alexandre de Moraes, é semi-


rígida), mas quanto ao conteúdo é formal.
O princípio da rigidez constitucional consiste na maior dificuldade para sua
modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da
rigidez emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição
que, no dizer de Pinto Ferreira, “é reputado como uma pedra angular; em que assenta o
edifício do moderno direito político.” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. 20 ed. São Paulo: Malheiros, 2002.p.45)

Tema VI

Mutações constitucionais. Emendas. Revisão. Limites do poder de reforma.

Michell Nunes Midlej Maron 51


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Notas de Aula

1. Mudança da Constituição

A mudança (reforma ou alteração) da Constituição pode ser observada sob dois


prismas: alteração formal e informal. A Constituição muda porque sofre recortes,
revogações, alterações no seu texto efetivo, mas ela muda também quando é interpretada de
forma diferente para que consiga permanecer válida e viva.
Para Georges Burdeau, a mutação constitucional é manifestação de um poder
constituinte difuso e aberto, sem formalidades, mas essencial para que a vida da
Constituição seja prolongada.

1.1. Manifestações do Poder Reformador (Alterações Formais)

A Constituição de 1988 já pôde, formalmente, ser alterada via emenda revisional,


mas desde 1994, só pode ser alterada via emenda constitucional.
Nos bastidores da Assembléia Nacional Constituinte 12, corre que metade dos
parlamentares era a favor do parlamentarismo, e outra parte presidencialismo. Então, o
presidente da Assembléia Constituinte propõe um acórdão, qual seja, aprovar a
Constituição no sistema de governo presidencialista para, posteriormente, realizar um
plebiscito, após cinco anos da promulgação da Constituição, para que o povo se
posicionasse. Caso aprovado esse plebiscito, decidindo por um parlamentarismo, haverá
uma possibilidade de Revisão Constitucional. Então nesse acórdão se decidiu pelos artigos
2º e 3º do ADCT, in verbis:

“Art.2.º No dia 7 de setembro de 1993, o eleitorado definirá, através de plebiscito,


a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de governo
(parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País.”

“Art.3.º A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da


promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do
Congresso Nacional, em sessão unicameral.”

O plebiscito culminou na manutenção da atual forma de governo, Republicano, e


sistema de governo, Presidencialista. Assim, discutiu-se se a Revisão ainda seria mantida
ou não, tendo em vista a frustração do plebiscito para os adeptos do sistema de governo
parlamentarista. Surgiram três correntes sobre a Revisão Constitucional: a restritiva, a
ampliativa e a moderada.
Geraldo Ataliba se posicionou pela impossibilidade da revisão constitucional, pois
os artigos 2º e 3º estão vinculados. Sem a mudança do plebiscito, a revisão “cai por terra”.
É a corrente restritiva.
Já para a corrente ampliativa, Ives Gandra Martins e Diogo de Figueiredo, o
argumento era de que não há vinculação jurídica entre o referido artigo 2º e o artigo 3º.
Sabendo-se que o artigo 3º abre uma possibilidade de alteração formal, sustentava-se que as
revisões poderiam ofender as cláusulas pétreas.

12
Como não é registrado (oficial), não se deve citar este assunto nas questões dissertativas.

Michell Nunes Midlej Maron 52


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

A corrente moderada, adotada pelo STF, Luís Roberto Barroso e José Afonso da
Silva, também entende que não há uma vinculação jurídica entre os artigos 2° e 3°, mas as
emendas revisionais estão abaixo do poder reformador do artigo 60 da CRFB, devendo,
assim, respeitar as cláusulas pétreas. O STF decidiu, na ADI 981, pela posição moderada
que sustenta não existir vinculação entre o artigo 2º e o artigo 3º, ou seja, que a revisão
constitucional poderia ocorrer, apenas precisando respeitar os limites do Poder Reformador,
do artigo 60, principalmente os concernentes as cláusulas pétreas do § 4º; nesse sentido
José Afonso da Silva e Luís Roberto Barroso suportam a mesma tese.
Em 1994, ocorreram seis emendas constitucionais. Após essa data, segundo
posicionamento do STF, esgotou-se a possibilidade da utilização da revisão constitucional.
Mas o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho defende a possibilidade de uma nova
revisão, alegando que não há nenhuma vedação na Constituição (doutrina minoritária).
Vale consignar que os mesmos legitimados que podem oferecer as emendas
constitucionais (de acordo com a teoria moderada) puderam apresentar a proposta de
revisão.

1.2. Mutação Constitucional (Mudança Informal)

A mutação constitucional é chamada por Georges Burdeau de poder constituinte


difuso; por J. J. Gomes Canotilho, de transição constitucional. Na verdade, esse processo
informal de mudança da Constituição significa um novo olhar sobre o texto. O texto não
muda, mas a sociedade, economia e política mudam. Assim, na verdade, o “olhar” sobre a
Constituição precisa acompanhar essas mudanças, ou fica obsoleto. Se se interpretar a
Constituição à luz do Constituinte Originário de 1988, se estará aprisionando várias
gerações posteriores. Mas a Constituição é feita para durar muito mais do que uma ou
duas décadas. Logo, a Constituição precisa acompanhar os passos evolutivos da
sociedade.
O mecanismo de reforma formalizado foi destinado ao legislador. É o legislador
que trabalha a mudança formal da Constituição. O Executivo pode até deflagrar o processo
de reforma, mas depois vira mero observador, pois não tem sanção ou veto. Então, surgiu a
idéia da mutação constitucional, permitindo uma participação mais ampla, interferindo no
“olhar” da Constituição – mas interferindo de uma forma menos formal, pois o processo de
mutação é um processo sentido, e não operado.
Ocorre que nosso país não tem por base o direito costumeiro. Destarte, no Brasil,
segundo Anna Cândida, a mutação constitucional é verificada pela interpretação, ou seja,
pela leitura feita nos Tribunais. Essa interpretação ganha um peso maior quando realizada
pelo STF, ainda que não seja o único a interpretar.
A mutação é uma alteração de contexto sem modificação de texto. É uma espécie de
releitura das normas constitucionais para adequar seu sentido à sociedade. Segundo Anna
Cândida, a mutação constitucional é manifestada no Brasil pela interpretação,
principalmente aquela realizada pelos Tribunais, no sentido de dar um efeito mais concreto
à norma constitucional, suprir eventuais lacunas na Constituição, e de mudança
jurisprudencial. Ocorre a mutação, inclusive, na omissão em elaborar a norma da
Constituição por parte do legislador, ou seja, opera-se com o tempo que passa em que a
norma da constituição não consegue se concretizar para a sociedade, porque o legislador
fechou os olhos para ela. Neste caso, a situação lembra a das normas de eficácia limitada,

Michell Nunes Midlej Maron 53


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

ou seja, aquelas normas que a Constituição não conseguiu completamente concretizar para
a sociedade antes que o legislador as regulamentassem.
Atualmente, o STF está mudando de entendimento em relação à omissão. Um
exemplo é a ausência de lei regulamentando a greve dos servidores públicos (MI 708, 712 e
670, e informativo 466 do STF). Observe-se que a mutação pode se operar quando uma
omissão longa deixa de concretizar o texto da Constituição.
Exemplo de mutação constitucional clássico é a definição da palavra casa, do artigo
5º, XI, da CRFB:

“(...)
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem
consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
(...)”

A palavra “casa”, em 1988, era interpretada de maneira restrita, como se fosse o


“lar”. Posteriormente, o Supremo ampliou esse conceito, trazendo uma realidade nova:
começou a entender que a palavra “casa” pode ser interpretada como todos os locais
privados que as pessoas ocupam para realizar a profissão ou atividade.
A idéia da mutação é o oxigênio da Constituição sem a formalidade da emenda
constitucional, realizada, em geral, pela interpretação, e quem interpreta são os Tribunais. A
mutação é um processo informal de reforma da Constituição, necessário para manter o texto
sempre atualizado com as novas reivindicações sociais, econômicas e políticas. Anna
Cândida Ferraz defende que no Brasil a mutação se manifesta com mais freqüência por
meio da interpretação dos Tribunais, que ora suprem eventuais lacunas do texto, ora
atribuem efeito mais concreto a este texto, podendo também se realizar por meio das
mudanças jurisprudenciais. Nada impede que a mutação se opere sob influência da omissão
do legislador em concretizar a vontade das normas limitadas, dependentes de
regulamentação.
São julgados de referência neste tema: ADI por omissão 3682, constante do
informativo 466 do STF; e os MIs 670, 702 e 712, constantes dos informativos 468 e 485
do STF.

1.3. Limitações ao Poder Reformador

O artigo 60, § 4°, da CRFB, apresenta os limites ao poder de reforma:


“(...)
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
(...)”

Vejamos então, um a um, estes limites.

A forma federativa de Estado, constante do inciso I, é a cláusula pétrea federativa.


Para que se configure a ofensa a esta cláusula, não basta mencionar somente a forma

Michell Nunes Midlej Maron 54


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

federativa. É preciso mencionar as características da federação, ou seja, a emenda pode


alterar a federação, mas não pode atingir a essência da forma federativa.
São características da forma federativa:

- Autonomia dos entes: São identificados pela sua capacidade de auto-organização,


auto governo e auto-administração.

- Repartição de competências: As emendas podem alterar as repartições de


competências, desde que não diminuam a autonomia dos entes federativos. Jose
Afonso da Silva afirma que o pilar que sustenta a federação é a repartição de
competência, repartição de poder.

- A presença de um órgão legislativo federativo.

Outra cláusula pétrea, limitadora do poder de reforma, é o voto direto, secreto,


universal e periódico, dito no inciso II. Sabe-se que o voto é obrigatório, mas sua alteração
para voto facultativo, em tese, pode ser objetivo de reforma constitucional, pois a
obrigatoriedade formal do comparecimento não é cláusula pétrea.
O voto é direto para garantir a pessoalidade, e é secreto para preservar o princípio
da liberdade e convicção política.
O sufrágio é universal pela primeira vez na história constitucional brasileira.
Destarte, o voto, que é o instrumento de maior destaque na democracia representativa, não
pode sofrer nenhum tipo de preconceito, ou seja, a discriminação negativa. Assim, se uma
emenda vem sacrificar o voto dos analfabetos, por exemplo, será uma emenda inválida.
A forma de governo republicana tem como características as eleições periódicas, os
mandatos temporários e a responsabilidade universal. Gilmar Ferreira Mendes sustenta
que, como o voto é periódico, está estreitamente relacionado à forma de governo
republicano, pelo quê teríamos a vedação a uma eventual emenda parlamentarista ou
monarquista.
A separação dos poderes é outra cláusula impediente de reforma. É de se mencionar
que o STF decidiu que a criação do CNJ pela EC 45 não feriu a separação de poderes,
tendo em vista que as funções jurisdicionais típicas do Poder Judiciário foram mantidas.
Por fim, o inciso IV deste § 4° resguarda os direitos e garantias individuais. Estes
direitos e garantias, segundo o STF, não se esgotam no artigo 5° da CRFB. O artigo 60, §
4º, IV, expressamente protege os direitos de primeira geração, que segundo o STF não
se esgotam no artigo 5º (sobre o tema, é interessante a leitura da ADI 939). Quanto aos
direitos sociais, não há posição fechada da Corte; entretanto, na ADI 1946, o STF
defendeu que a licença maternidade, do artigo 7º, XVIII, da CRFB, é cláusula pétrea.
Ingo Sarlet, Nagib Slaibi Filho, Paulo Bonavides, dentre outros, afirmam que os
direitos sociais são, antes de tudo, dos indivíduos, e que não há diferença de grau ou
valor entre os direitos sociais ou liberais.

Casos Concretos

Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 55


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Concedida, no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, liminar


suspendendo ex tunc os efeitos de determinada norma infraconstitucional instituidora de
tributo estadual, de modo a livrar dos respectivos recolhimentos mensais os seus
contribuintes, sobreveio alteração do parâmetro constitucional que servira de base ao
aforamento da ação, acabando por conformar o dispositivo suspenso à ordem
constitucional.
Quais as conseqüências deste fato:
a) no que se refere à ação;
b) quanto aos tributos recolhidos e não recolhidos na vigência da liminar.

Resposta à Questão 1

a) Como muda o parâmetro constitucional, a ação perde o objeto, e é julgada


prejudicada (extinta sem julgamento de mérito).

b) Quantos aos tributos recolhidos, estes ficam mantidos, e os não recolhidos vão
ser retroativamente recolhidos. A norma foi entendida como constitucional.
Ressalva-se que esse assunto gera várias controvérsias.

Sobre o tema, manifestou-se o STF na ADI 1691/DF:

“Ação direta de inconstitucionalidade. Alteração do parâmetro constitucional para


aferição da inconstitucionalidade da Decisão n.º 819/96 proferida pelo Tribunal de
Contas da União. – Quando há, posteriormente ao ajuizamento da ação direta,
modificação, que interesse à norma impugnada, no parâmetro constitucional que
lhe serve de aferição para a declaração de inconstitucionalidade, ou não, dele, esta
Corte já firmou o entendimento de que a ação direta fica prejudicada por essa
circunstância superveniente. Ação direta de inconstitucionalidade julgada
prejudicada, ficando cassada a liminar deferida. (STF; ADI 1691 / DF –
DISTRITO FEDERAL; AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE;
Relator (a): Min. MOREIRA ALVES; Julgamento: 05/02/2003; Órgão Julgador:
Tribunal Pleno; Publicação: DJ 04-04-2009 PP-00039 EMENT VOL-02105-01
PP-00190).”

Questão 2

Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, o Estado-membro pode adotar


modelo de revisão constitucional simplificado, tal como previsto no Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias da CRFB?

Resposta à Questão 2

De acordo com a ADI 1722, o Poder Legislativo estadual não pode reinserir no
cenário político brasileiro o instituto da revisão constitucional, pois tornaria o texto flexível,
contrariando a rigidez constitucional e o princípio da simetria. Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 56


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“REVISÃO CONSTITUCIONAL – CARTAS ESTADUAIS. Ao primeiro exame


concorrem o sinal do bom direito, o risco de manter-se com plena eficácia o ato
normativo estadual e a conveniência de suspensão no que, mediante emenda
constitucional aprovada por Assembléia Legislativa, previu-se a revisão da Carta
Local, estipulando-se mecanismo suficiente a torná-la flexível, ou seja, jungindo-se
a aprovação de emendas a votação em turno único e por maioria absoluta. Ao
Poder Legislativo, Federal ou Estadual, não está aberta a via da introdução, no
cenário jurídico, do instituto da revisão de constitucionalidade. (ADI 1722 MC /
TO – TOCANTINS; MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE; Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO;
Julgamento: 10/12/1997; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ 19-09-
2003 PP-00014 EMENT VOL -02124-02 PP-00401).”

Questão 3

O Governador do Estado X propõe ADIN, a fim de impugnar a Resolução nº 1 do


Congresso Nacional, de 18/11/93 - RCF, que dispõe sobre o funcionamento dos trabalhos
da revisão constitucional, estabelecendo normas específicas (a- mediante quórum de mera
maioria absoluta; b- em único turno; c- em votação unicameral). A referida norma
violentaria flagrantemente o preceituado no § 4º do artigo 60 da Constituição, afrontando,
inclusive, o Princípio Federativo. Sustenta também que a revisão do artigo 3º do ADCT
não mais teria cabimento, uma vez que estaria intimamente vinculada aos resultados do
plebiscito previsto no artigo 2º do mesmo ADCT.
Pergunta-se: procede o pedido autoral? O Poder Constituinte Originário
distinguiu, em algum momento, o conteúdo próprio a ser modificado pela Revisão
Constitucional, bem como o procedimento a adotar-se no concernente à sua proposta?

Resposta à Questão 3

De acordo com a corrente moderada, apesar de não existir conteúdo específico a ser
tratado pela revisão, esse processo de reforma não poderia desrespeitar as limitações
materiais do artigo 60, § 4°, da CRFB. Sobre a proposta de revisão, esta deveria ser
apresentada pelos mesmo legitimados a deflagrar o processo de elaboração das Emendas
Constitucionais do artigo 60, I, II e III da CRFB.
Assim se manifestou o STF na ADI-MC 981/PR, relator Min. Néri da Silveira:

“A ação direta argúi a inconstitucionalidade da Resolução n.º1/93 – RCF, do


Congresso Nacional, que “dispõe sobre o funcionamento dos trabalhos de revisão
constitucional e estabelece normas complementares específicas” (fls. 412)
(...)
Diversos são os fundamentos da argüição deduzida. Desenvolve-se o entendimento
conhecido de autores como - Geraldo Ataliba, Goffredo Telles Jr. E Sérgio Sérvulo
– segundo o qual a revisão constitucional prevista no art. 3.º ADCT teria a sua
legitimidade e o seu âmbito material circunscrito à eventualidade de que, do
plebiscito ordenado pelo art. 2.º, resultasse decisão popular favorável à monarquia
ou ao parlamentarismo; ao contrário, a manutenção da república e do
presidencialismo tornou sem objeto a revisão.
Sucede que, por ampla maioria, na mesma ocasião, o Tribunal, na trilha do voto
condutor do Sr. Ministro Néri da Silveira, examinou ambos os argumentos, mas
tendeu claramente a repelí-los e sufragar a tese de que a revisão constitucional do

Michell Nunes Midlej Maron 57


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

art.3.º do ADCT não se frustrou com o resultado do plebiscito, deve efetivamente


fazer-se mediante votações unicamerais indistintas de todos os membros do
Congresso Nacional e só se sujeita às limitações materiais do poder de reforma,
previstos no art. 60, §4.º, da Constituição;
(...)
Segundo a leitura que tende a prevalecer do art. 3.º ADCT – o poder de o
Congresso Nacional proceder, em votações unicamerais, à revisão constitucional, é
manifesto, data vênia, que nele se contém, implícito, o de editar normas
processuais para o seu exercício.
(...)”

Tema VII

Controle da constitucionalidade. Conceito, modalidades, histórico, sistemas no Direito Comparado. Tipos de


inconstitucionalidade.

Notas de Aula

Michell Nunes Midlej Maron 58


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

1. Controle da Constitucionalidade

Para se tratar do controle de constitucionalidade das leis e dos atos normativos, é


interessante, em nota introdutória, traçar um paralelo entre o Estado e um organismo
biológico. Neste sistema, o centro nervoso, o centro decisório, é a Constituição.
Todo organismo sofre instabilidades, que podem ser causadas por desequilíbrios
endógenos – provenientes do próprio organismo –, ou por causas exógenas, elementos
externos capazes de desequilibrar o organismo. Imagine-se, então, que surge um “vírus”
para desequilibrar o sistema. Para combater este vírus, é necessário um sistema de defesa,
um sistema imunológico capaz de retirar os efeitos desestabilizantes do vírus sobre o
sistema. Este vírus, no Estado, é a lei, lato sensu, inconstitucional, a norma ou ato
inconstitucional (a lei em sentido amplo seria a causa endógena do desequilíbrio; os
tratados internacionais contrários à CRFB seriam as causas exógenas).
O sistema de defesa, sistema imunológico, então, é o sistema de controle da
constitucionalidade. Em um primeiro momento, este sistema é profilático, preventivo: tenta
impedir que o vírus sequer atinja o organismo – é o controle da constitucionalidade de
projetos de leis ou de emendas constitucionais. É devido ao controle preventivo da
constitucionalidade que surge um princípio: toda lei que emerge no ordenamento, que é
publicada, conta com presunção de constitucionalidade, justamente por já ter sido
submetida ao crivo prévio do controle.
Em regra, o controle preventivo é exercido por órgãos do Legislativo e do
Executivo. Quem o faz são as Comissões de Constituição e Justiça da Câmara e do Senado,
o plenário destas Casas, e o próprio Presidente, através do veto presidencial fundado
em inconstitucionalidade (não o veto político). No Brasil, vale dizer, este controle
preventivo é tremendamente falho, pelo quê a presença de atos que são publicados com
vícios de inconstitucionalidade é enorme.
Instalado o vírus, ou seja, editado um enunciado normativo com vício de
inconstitucionalidade, entra em cena o controle repressivo da constitucionalidade. Esse
segundo sistema, bem mais complexo, em regra é exercido pelo Poder Judiciário. Veja que
este sistema não pode ser falho, como o preventivo, pois é a última barreira de defesa do
Estado contra a violência dos atos inconstitucionais. Mas como se viu, o controle
preventivo é muito falho, no Brasil, motivo pelo qual o controle repressivo fica
sobrecarregado, e tende a falhar mais do que seria aceitável. E é também por esta
sobrecarga que há a criação de derivações um tanto equivocadas de elementos do sistema
repressivo, como do efeito vinculante. O efeito vinculante, no Brasil, é uma característica
um tanto estranha à lógica sistemática da constitucionalidade, mas é necessário, pois aqui o
STF julga absurdos cento e trinta mil processos por ano, enquanto nos Estados Unidos a
média é de trezentos.
Dito isto, há dois mecanismos extintivos dos vírus da inconstitucionalidade: um, de
amplo espectro, é o controle concentrado e abstrato da constitucionalidade; o outro, de
menor alcance, é o controle difuso e incidental.
O termo “controle” guarda íntima relação com o conceito de hierarquia. Para que
alguém exerça controle sobre outrem, é necessário que tenha superioridade hierárquica
sobre o controlado. Esta necessidade conceitual de hierarquia traduz-se num princípio de
hermenêutica constitucional, qual seja, a supremacia da Constituição. Este princípio,

Michell Nunes Midlej Maron 59


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

também chamado de supralegalidade constitucional, próprio de constituições rígidas,


determina que há a superioridade material e formal da Carta Magna sobre as demais normas
do ordenamento.
O termo “constitucionalidade”, por seu lado, define-se pela adequação do objeto ao
teor da Constituição, quando trata daquele tema. É melhor definir constitucionalidade pela
via transversa, ou seja, definindo o que seja a inconstitucionalidade para, daí, por exclusão,
chegar-se ao conceito preciso de constitucionalidade. O conceito de inconstitucionalidade
não pode ser tido por “tudo aquilo que contraria a Constituição”, pois há normas jurídicas
que não estão sujeitas ao cotejo direto perante a CRFB: são as normas que antes disso são
sujeitas à legalidade, ou seja, há uma lei que é o seu fundamento de validade, a ser
observada antes de se tomar a CRFB por paradigma.
Aqui cumpre traçar um diagrama de como se estrutura o ordenamento jurídico
nacional, a fim de se entender quais são os objetos passíveis do controle da
constitucionalidade:

Originárias
Normas Constitucionais
Ordenamento Derivadas
Jurídico
Nacional
Atos Normativos Primários (normas legais)
Normas Infraconstitucionais
Atos Normativos Concretos (normas infralegais)

É claro que as normas constitucionais originárias não são objeto plausível de


controle de constitucionalidade, pois se elas são a própria Constituição original, são dotadas
de presunção absoluta de constitucionalidade.
As normas constitucionais derivadas, por seu lado, são dotadas, como já se viu, de
presunção relativa de constitucionalidade. As emendas constitucionais ou de revisão, e os
tratados internacionais sobre direitos humanos, são frutos de um poder limitado, restrito por
limitações explícitas ou implícitas ao poder de reforma, limitações estas constantes do teor
original da CRFB. Assim, são objetos possíveis do controle de constitucionalidade.
As normas infraconstitucionais se dividem em dois tipos de normas: os enunciados
normativos primários, abstratos, que criam, modificam ou extinguem direitos – as normas
legais –, e os atos normativos concretos, normas infralegais. As normas legais, atos
normativos primários, não são apenas as leis em sentido formal, promanadas do Poder
Legislativo; são também as leis em sentido material, atos que têm grau de abstração geral
capaz de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, quer sejam atos legislativos,
quer sejam atos do Executivo ou do Judiciário. As leis em sentido formal são aquelas
produzidas de acordo com o devido processo legislativo, emanadas do Legislativo, mas
quando se trata, no estudo do controle de constitucionalidade, de atos legais, se está
tratando de leis em sentido material (leia-se aqui, inclusive, o decreto autônomo). Assim, é
claro que a lei em sentido formal está sujeita ao controle constitucional, quando for
primária; mas a lei em sentido material também está sujeita ao controle, quando for

Michell Nunes Midlej Maron 60


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

abstrata e primária (buscando seu fundamento de validade diretamente na


Constituição).
As normas infralegais, os atos normativos concretos, por sua vez, não criam,
extinguem ou modificam direitos e obrigações. São oriundos do poder regulamentar da
Administração Pública, e se prestam apenas a explicitar lacunas do ato normativo
abstrato. Sendo assim, seu fundamento de validade é a lei a que se dedica a regulamentar,
ou seja, é com ela que deve ser cotejado para fins de verificação de validade: seu controle é
de legalidade, e não de constitucionalidade. Há aqui um conceito absolutamente relevante:
o de parametricidade. Suponha que uma norma infralegal exorbita o poder regulamentar,
ou seja, trata mais do que o assunto da lei que lhe serve de paradigma. O artigo 49, V, da
CRFB é relevante:

“Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:


(...)
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder
regulamentar ou dos limites de delegação legislativa;
(...)”

Assim, o Congresso Nacional é quem resolve esta situação, e não o STF, pois não se
trata de inconstitucionalidade, mas sim de ilegalidade: a exorbitância do poder
regulamentar é ilegal, diante da lei regulamentada, e não inconstitucional. A
parametricidade significa justamente a identificação do paradigma para a verificação da
validade de um enunciado normativo, ou seja: qual será o parâmetro para se determinar se
aquele ato é ou não válido, se a lei ou a CRFB. Nos atos que buscam a validade na CRFB, o
controle é de constitucionalidade, pois é a Carta Magna o parâmetro de validade; nos atos
que buscam a validade na lei, o controle é de legalidade, pois é a lei o parâmetro de
validade.
Destarte, a norma que demanda controle abstrato da sua constitucionalidade é tão-
somente a norma abstrata, norma em tese, ato estatal primário e geral.

1.1. Modalidades de Controle da Constitucionalidade

Basicamente, há dois tipos de conflitos de constitucionalidade. O primeiro é o


conflito temporal, tratando de direitos preexistentes à CRFB em confronto com as previsões
desta Constituição. O segundo tipo de conflito é o espacial, que diz respeito à autonomia
legislativa de cada esfera do federalismo. Vejamos, então, as regras para resolução de
conflitos temporais e espaciais, separadamente.

1.1.1. Conflitos Temporais de Constitucionalidade

Para resolver o conflito temporal, há quatro teorias. Vejamo-las:

1.1.1.1. Teoria da Revogação

A teoria da revogação se presta a resolver conflitos temporais entre normas


constitucionais anteriores e normas constitucionais presentes. A teoria da revogação prega
que as normas da Constituição originária ou derivada anteriores, quando surge uma nova

Michell Nunes Midlej Maron 61


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Constituição originária, são absolutamente revogadas, deixando de existir no


ordenamento jurídico. Assim, a Constituição anterior é simplesmente extirpada do
ordenamento jurídico pela Constituição nova.
É importante perceber que as emendas constitucionais produzem este efeito,
em menor escala, quando forem supressivas ou modificativas de normas
constitucionais preexistentes.

1.1.1.2. Teoria da Recepção

A segunda teoria se presta a resolver o conflito entre norma infraconstitucional


preexistente e norma constitucional superveniente: é a teoria da recepção. O ordenamento
jurídico infraconstitucional preexistente, quando surge um novo ordenamento
constitucional, é submetido ao crivo da nova Constituição. Veja: surgida uma nova
Constituição, os atos infraconstitucionais produzidos dali em diante não representam
hipótese de conflito temporal de constitucionalidade, porque já são, de nascença,
submetidos ao controle diante desta nova Constituição. Mas o ordenamento jurídico
infraconstitucional existente sob a nova ordem constitucional também será composto por
aqueles enunciados normativos preexistentes que forem recepcionados quando da
promulgação da nova Constituição.
Significa, então, que as normas infraconstitucionais que preexistem à Constituição
nova são presumidamente recepcionadas por esta, se não a contrapuserem materialmente.
Se, no processo de comparação das leis infraconstitucionais com os novos paradigmas
constitucionais, alguma incompatibilidade material for percebida, a lei antiga não
subsistirá no ordenamento, não sendo recepcionada; do contrário, se não há
incompatibilidade material, a lei subsiste, sendo recepcionada (reiterando-se que a
presunção é de recepção da norma, e não de não-recepção).
Um exemplo: na promulgação da CRFB de 1988, o Decreto-Lei 201/67 foi
recepcionado, sendo então a fonte normativa primária para aferição do tema ali tratado.
Esta recepção se deu porque o conteúdo material deste instrumento não fere a CRFB em
nenhum dispositivo. É importante se perceber que este instrumento normativo, decreto-lei,
sequer existe no rol de mecanismos legislativos da CRFB: há, sim, uma incompatibilidade
formal entre o Decreto-Lei 201/67 e a CRFB de 1988; todavia, a incompatibilidade
formal é irrelevante para a recepção. Se não há incompatibilidade material, da
substância, do conteúdo do enunciado normativo, qualquer que seja a incompatibilidade
formal será desconsiderada, e o ato será recepcionado13. Simplesmente não existe
inconstitucionalidade formal superveniente, mas somente a inconstitucionalidade
material superveniente.
Esta recepção ou não, igualmente, tem os mesmos efeitos na alteração da
Constituição: se uma emenda constitucional altera um dispositivo, fazendo com que normas
infraconstitucionais anteriores a esta emenda sejam incompatíveis formalmente com o texto
constitucional, mas não são materialmente incompatíveis, serão igualmente vigentes,
recepcionados pelo novo teor dado pela emenda.

13
O Código Tributário Nacional é exemplo clássico de norma recepcionada de forma a desconsiderar a
incompatibilidade formal: na época de sua edição, a matéria tributária de que trata era dada à lei ordinária;
hoje, é de lei complementar. Esta incompatibilidade não fez não-recepcionado o CTN: este foi recepcionado
com status de lei complementar.

Michell Nunes Midlej Maron 62


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Vale consignar uma observação: o STF poderá declarar uma norma


infraconstitucional anterior à Constituição em vigor formalmente inconstitucional, desde
que o faça cotejando esta norma pretérita com a Constituição pretérita: suponha que, à
época da edição de uma lei, a constituição vigente exigia um procedimento legislativo
especifico, que não foi observado. Esta lei, à época, era formalmente inconstitucional, e
assim será declarada, mesmo já tendo havido a substituição da Constituição da época
pela nova Carta.
A lei não recepcionada não é revogada. Existe diferença entre não-recepção e
revogação, pois somente normas de mesma categoria são capazes de revogar umas às
outras. Tanto que a lei não-recepcionada pode voltar a viger, não sendo uma lei morta,
como a revogada, mas sim uma lei “em coma”. Contudo, a revogação é um termo
comumente utilizado para identificar a não-recepção.
Aqui tem relevância o fenômeno da constitucionalização: uma lei que fora não-
recepcionada vem a ser posteriormente recepcionada pela alteração promovida por uma
emenda constitucional. Assim, consiste em uma recepção superveniente, o que evidencia,
mais uma vez, que a lei não recepcionada não foi revogada, mas apenas “posta em coma”.
A cada inovação constitucional, matérias que eram recepcionadas podem deixar de sê-
lo, e matérias que eram tidas por não-recepcionadas podem vir a sê-lo,
constitucionalizando-se.

1.1.1.3. Teoria da Repristinação

Esta teoria pressupõe a existência de três enunciados normativos, três leis no tempo.
Imagine-se que sob a égide da Constituição de 1967, uma lei tratava de um assunto “X”; a
Carta de 1967 foi revogada pela de 1969, que não trata do assunto “X”, mas sim do assunto
“X-A”, pedindo uma lei para regulamentar este assunto. Esta lei vem, em 1970, e,
regulamentando a Constituição de 1969, no assunto “X-A”, revoga a lei que tratava do
assunto “X”, que havia sido recepcionada pela carta de 1969. Durante dezoito anos, até
1988, a lei vigente é a que trata do assunto “X-A”, mas a CRFB de 1988, que revoga a
Constituição de 1969, trata, em seu próprio teor, do assunto “X”, exigindo regulamento. E
este regulamento vem: uma lei passa a dispor do assunto “X”. Qual será o efeito desta
última lei?
Esta lei poderá ter um de dois efeitos: ou promoverá a “reencarnação” da primeira
lei, que fora revogada por aquela que tratou do assunto “X-A”, tratando ela mesma do
assunto que fora lá versado, sem reviver a lei revogada; ou “ressuscitará”, de fato, a lei
inicial, que fora revogada, fazendo-a voltar a viger. Se esta última for a providência
escolhida, será o fenômeno da repristinação. A lei revogada vai reaver seus pressupostos de
existência validade e eficácia, quando a lei repristinante o disser expressamente.
Veja que este fenômeno demanda, sempre, três leis: a lei revogada, a lei
revogadora, e a lei repristinante. E esta lei repristinante nunca exerce este efeito de
forma presumida: sempre será necessária a repristinação expressa. E a repristinação
ainda poderá ser total ou parcial, sempre expressamente consignando seus efeitos.
No controle de constitucionalidade, há ainda que se traçar a diferença entre esta
repristinação e o efeito repristinatório tácito. Este efeito assim se opera: determinada lei é
revogada por uma outra. Esta lei revogadora vem, posteriormente, a ser declarada
inconstitucional. Esta declaração, como se sabe, tem efeito nulificante, em regra, da norma

Michell Nunes Midlej Maron 63


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

encontrada inconstitucional, e como a nulificação faz com que a norma fosse tida como
jamais producente de efeitos, um dos efeitos que é tido por inexistente é aquela revogação
anteriormente realizada, da lei inicial. Este efeito repristinante, então, tem por escopo
evitar um vácuo legislativo, e há ainda uma diferença pragmática do fenômeno da
repristinação expressa: envolve apenas duas leis, a revogada e a revogadora que é
declarada inconstitucional.

1.1.1.4. Teoria da Desconstitucionalização

Imagine-se que, na Constituição pretérita, haja um artigo que não é tratado na


CRFB, nem para admitir, nem para proibir. A teoria da desconstitucionalização permite que
o artigo da Constituição anterior seja recepcionado com status de lei infraconstitucional: a
norma, que era constitucional, vem ao ordenamento jurídico atual como norma
infraconstitucional.
Esta teoria é inaplicável no Brasil. Aqui, como se viu, a Constituição anterior é
revogada por completo, em bloco, sem que haja qualquer recepção de dispositivos dali
como normas infraconstitucionais. Há, no direito comparado, ordenamentos que admitem
esta teoria.
Veja que a teoria da desconstitucionalização não se confunde com o termo
desconstitucionalizar: este significa, na própria semântica, retirar da Constituição, e isto é
perfeitamente possível quando o constituinte derivado pretender suprimir uma norma
qualquer da Constituição (desde que não seja cláusula pétrea).

1.1.2. Conflitos Espaciais de Constitucionalidade

1.1.1.1. Inconstitucionalidade Quanto à Forma

Quanto à forma, dois podem ser os tipos de inconstitucionalidade: a


inconstitucionalidade material e a formal. A formal pode ainda ser subjetiva ou objetiva.
A inconstitucionalidade material diz respeito ao conteúdo: a lei contraria o conteúdo
da Constituição. Esta inconstitucionalidade material pode ocorrer de duas formas: total ou
parcialmente. A inconstitucionalidade material total é aquela em que todo o texto da lei
contraria a Constituição, e, neste caso, o STF, se provocado, vai declarar a
inconstitucionalidade da lei por inteiro, revogando-a.
A inconstitucionalidade material parcial, de seu lado, consiste na revogação parcial
da norma controlada, realizada pelo STF, por não haver completa incompatibilidade entre a
norma e a CRFB. A inconstitucionalidade parcial pode ser de duas maneiras: pode se dar
com redução do texto da norma controlada, ou sem redução do texto.
A declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de texto significa na
supressão de apenas um termo do dispositivo controlado. É interessante se ressaltar que
esta possibilidade, dada ao STF, não é dada ao Presidente da República quando da
realização de seu veto a projetos de lei: se o Presidente da República pretende vetar uma
disposição legal qualquer, deverá vetar todo o artigo, parágrafo, inciso ou alínea, mas nunca
apenas um termo da lei. O STF, por seu turno, não só pode declarar inconstitucional
artigo, alínea, inciso ou parágrafo, como pode limitar sua declaração a apenas uma
palavra de um determinado texto legal.

Michell Nunes Midlej Maron 64


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto é que oferece


maior dificuldade ao entendimento. Consiste na técnica de limitar a interpretação da
norma controlada. Desde 1994, o STF aplica esta técnica de julgamento de forma a
salvaguardar a integridade da lei, evitando sua mutilação, quando possível. Precedente
clássico foi o de uma lei que veio para alterar o ITR: a CRFB impede a incidência de ITR
sobre o bem de família rural, e esta lei, à época, não fez a ressalva à imunidade tributária
em questão. Proposta ADI, o STF entendeu que esta lei deveria observar a ressalva
constitucional, e como não o fazia expressamente, a lei só poderia ser interpretada como
constitucional se fosse retirada sua incidência sobre a propriedade rural de família. Esta é a
declaração parcial de inconstitucionalidade: aquela incidência da norma – no caso, a
cobrança do ITR sobre bens de família rurais – é inconstitucional, mantendo-se intacto o
texto da lei, contudo, para incidir sobre outras hipóteses.
Há que se diferençar a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de
texto da interpretação conforme a Constituição. Esta segunda hipótese tem o mesmo efeito
prático da primeira, que é a manutenção do texto normativo intacto; contudo, o que é
declarado inconstitucional não é uma incidência da norma, e sim uma das suas
possíveis interpretações: havendo a plurissignificação, e um dos significados sendo
inconstitucional, assim será declarada esta forma de interpretação – a lei será
inconstitucional se assim interpretada. Com isso, a lei fica vigente, mas desde que a sua
interpretação seja aquela (ou uma daquelas) considerada constitucional pelo STF.
Já quando se trata de inconstitucionalidade formal, a manutenção da lei,
integralmente ou parcialmente, é impossível. Isto porque a lei não respeita as normas
procedimentais para sua formação: ou há um vício de rito – inconstitucionalidade
formal objetiva –, ou há um vício de iniciativa – inconstitucionalidade formal subjetiva.
O vício de rito consiste na quebra de algum procedimento exigido para o devido
processo legislativo; o vício de iniciativa consiste na propositura de um projeto de lei ou
emenda, que seja de iniciativa legislativa privativa ou exclusiva de uma determinada
autoridade, por outra autoridade não legitimada.
Um exemplo de vício de iniciativa seria um projeto de lei sobre modificação do
efetivo das forças armadas proposto pela Câmara: este assunto é de iniciativa privativa do
Presidente da República, e mesmo que o conteúdo material deste projeto seja perfeitamente
hígido diante da CRFB, será formalmente inconstitucional por vício de iniciativa.
Como dito, havendo vício de iniciativa ou de rito, a única decisão possível, pelo
STF, é a declaração total de inconstitucionalidade. Nada será aproveitado do enunciado
normativo controlado. Há uma corrente tímida, porém que questiona esta dogmática,
defendendo que nada impede que haja uma inconstitucionalidade formal parcial, pelo
seguinte argumento: imagine-se que uma determinada lei ordinária trata em seu teor de
assuntos dados a lei complementar, mas trata também de assuntos dados realmente a lei
ordinária. Seria esta lei, segundo a corrente dominante, completamente inconstitucional
quanto à forma, por inconstitucionalidade formal; o que esta corrente minoritária entende é
que se poderia declarar inconstitucionalidade formal parcial desta lei ordinária, somente
quanto à matéria dada a lei complementar que ali foi tratada.
Note que a inconstitucionalidade formal parcial, para quem a defende, ainda assim
não significa que seja o vício formal sanável: não é sanado, mas sim pinçado do texto
aquilo que é formalmente inconstitucional, e retirado do diploma, por declaração de sua
inconstitucionalidade, mantendo-se o restante. Veja que, então, a súmula 5 do STF não

Michell Nunes Midlej Maron 65


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

encontra fundamentos para ser aplicada: a inconstitucionalidade formal não se convalida


jamais, nem mesmo pela sanção do projeto com vício formal subjetivo (de iniciativa). Veja:

“Súmula 5, STF: A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder


Executivo14.”

É de se ressaltar que a inconstitucionalidade formal e a material podem cumular-se


no mesmo dispositivo. Nada impede que um mesmo diploma seja inconstitucional por vício
de rito ou iniciativa, e ao mesmo tempo seu conteúdo contrarie textualmente a CRFB.

1.1.1.2. Inconstitucionalidade Quanto ao Momento

Quanto ao momento de exercício do controle, momento de argüição da


inconstitucionalidade, esta pode ser identificada preventiva ou repressivamente. O controle
preventivo recai sobre projeto de lei; o repressivo, sobre lei posta. Assim, a principal
diferença entre controle preventivo e repressivo é justamente seu objeto, e não a pessoa que
o exerce.
O momento exato em que um projeto de lei deixa de sê-lo para se tornar lei é na
sanção, expressa ou tácita, ou do veto presidencial que tenha sido rejeitado. E é
exatamente neste mesmo momento que o eventual controle de constitucionalidade deixa de
ser preventivo para ser repressivo.
Veja que mesmo que a lei esteja em vaccatio legis, o controle de sua
constitucionalidade é, então, repressivo.
O controle preventivo é exercido preferencialmente por órgãos do Executivo ou
Legislativo. Veja que esta não é a nota que o distingue do controle repressivo, como dito,
pois o elemento distintivo é exclusivamente o objeto (lei ou projeto de lei). da mesma
forma, o controle repressivo é exercido preferencialmente pelo Judiciário.
Quando o projeto de lei está tramitando, as Comissões de Constituição e Justiça, da
Câmara e do Senado, bem como os plenários destas Casas, são os responsáveis legislativos
pelo controle preventivo. O responsável do Executivo, por este controle preventivo, é o
Presidente da República, que o faz através do veto.
O veto presidencial pode ser político, quando o projeto for entendido como
contrário ao interesse público, segundo a política de governo do Presidente. Mas pode ser
veto jurídico, que é aquele calcado justamente na inconstitucionalidade percebida pelo
Presidente no dito projeto.
O controle repressivo, como dito, é exercido, preferencialmente, pelo Poder
Judiciário. Em 1803, na Corte Suprema Norte-Americana, o juiz Marshall declarou pela
primeira vez a inconstitucionalidade de uma lei, ou seja, inaugurou o controle repressivo
pelo Judiciário. E este sistema, já anciente, é o vigente no Brasil. Ate 1988, o meio de
controle era tão-somente a ADI, e o único legitimado era o Procurador-Geral da República;
hoje, há diversas espécies de controle repressivo a cargo do Judiciário, que serão abordadas
a seu tempo.
O termo “preferencialmente”, referindo-se aos exercentes do controle repressivo e
preventivo, quer dizer que há exceções. A primeira exceção consta da súmula 347 do
STF:
14
A sanção pelo Chefe do Executivo sequer compromete sua legitimidade para promover o controle
repressivo da lei por si sancionada, por meio de uma propositura de ação direta de inconstitucionalidade.

Michell Nunes Midlej Maron 66


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“Súmula 347, STF: O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode


apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.”

Acontece que a natureza jurídica do TCU é eminentemente legislativa, mesmo que


autônomo – decerto não integra o Judiciário. Assim, a súmula transcrita garante a um
órgão não-judiciário a possibilidade de controlar repressivamente a
constitucionalidade de enunciados normativos.
A segunda exceção é ínsita à súmula 473 do STF:

“Súmula 473, STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando
eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”

Rodrigo Lopes Lourenço, em sua doutrina, analisa esta súmula 473, depreendendo
que o Chefe do Executivo, quando não aplica uma lei que tem por inconstitucional, está
realizando controle repressivo, ao menos até que a dita lei seja posta diante do Judiciário.
O terceiro exemplo veio lançado por Germana de Morais: é o controle Judiciário
preventivo de constitucionalidade. Este tem por precedentes o ajuizamento de mandados de
segurança por parlamentares, alegando seu direito líquido e certo a sua não participação no
processo de produção emendas constitucionais que considerassem correr à revelia das
regras do artigo 60 da CRFB. Assim, no STF, se consolidou a tese de que, não obstante a
regra seja o exercício repressivo do controle pelo Judiciário, em situações excepcionais, por
meio de argüição incidental de inconstitucionalidade, viabilizada por mandado de
segurança, o projeto de emenda ou de lei15 pode ser controlado, justamente em razão deste
direito subjetivo ao devido processo legislativo detido pelos parlamentares. É exceção
remota, mas há já três precedentes no STF, inclusive com concessão de liminar em um
deles.

1.1.1.3. Inconstitucionalidade Quanto ao Órgão

O controle preventivo, um pouco já comentado, não demanda, por ora, a sua


abordagem aprofundada quanto aos órgãos que o exercem, pois é assunto que terá sede
específica adelante. Aqui, então, será concentrado o estudo nos órgãos que exercem o
controle repressivo da constitucionalidade.
O controle repressivo pode ser político, feito pelo Executivo ou pelo Legislativo, ou
jurídico, feito pelo Poder Judiciário. Tipicamente, como visto, é o Judiciário que faz o
controle repressivo, no Brasil.
A competência do órgão judicial diz respeito a quem pode exercer o controle, e o
modo de controle diz respeito à forma em este controle pode ser realizado. Para declarar
uma lei inconstitucional, no controle repressivo (redundância proposital, pois se é lei, o
controle só pode ser repressivo), deve-se analisar qual é o sistema de controle de que se está
tratando. Se o controle for da espécie abstrata, concentra-se a competência somente no
STF: somente esta Corte pode declarar, em controle concentrado e abstrato, a
inconstitucionalidade de um enunciado normativo. É reservada esta competência somente a
15
É claro que se o projeto for convertido em lei, ou emenda, o mandado de segurança perde o objeto, pois
deixa de existir o ato controlado.

Michell Nunes Midlej Maron 67


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

esta Corte (sendo que, na esfera estadual, o Tribunal de Justiça recebe a concentração da
competência para controle abstrato defronte a Constituição Estadual respectiva).
Se se estiver tratando de controle difuso, a competência é entregue a todo e qualquer
órgão do Judiciário, desde o primeiro juiz monocrático até o próprio STF. No Brasil, então,
a indagação “quem exerce o controle judicial da constitucionalidade?” tem duas respostas
possíveis: na via concentrada, direta e em abstrato, somente o STF (e o TJ no Estado, tendo
a Constituição Estadual por paradigma); na via difusa, incidental e em concreto, todos os
órgãos do Judiciário.
Já quanto ao meio de exercício do controle judicial, como já se pôde adiantar, se dá
por duas vias: pela via direta ou pela incidental. Na via direta, a argüição principal (e única)
é a referente ao controle de constitucionalidade (pugnado pela inconstitucionalidade ou pela
constitucionalidade). Já na via incidental, a argüição principal em nada tem relação com o
controle de constitucionalidade de um ato, mas este controle é argüido incidentalmente,
como causa de pedir, tornando-se questão prejudicial.
Quando a argüição principal for o controle da constitucionalidade, ou seja, este se
der por via direta, há cinco modalidades de ações que se prestam a tal argüição: ADI, ADI
por Omissão, ADECON, ADPF e RII (Representação de Inconstitucionalidade Interventiva,
também chamada ADI Interventiva).
É certo que sempre que se falar de ação direta se estará falando do controle
concentrado, e sempre que se estiver falando de argüição incidental, o controle será difuso.

Casos Concretos

Questão 1

Após o lamentável incidente ocorrido nos EUA (aeronaves lançadas contra


edifícios) que ocasionou a morte de várias pessoas, a fobia quanto ao povo muçulmano
cresceu e alastrou-se, chegando até mesmo a algumas pessoas no Brasil. Imbuído por esse
sentimento, certo deputado federal resolve propor emenda à CRFB dispondo sobre o
banimento dos cultos religiosos islâmicos, e, para isso, consegue a adesão de 1/3 dos
membros da Câmara.

Michell Nunes Midlej Maron 68


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Irresignados, por entenderem que tal proposta afrontaria o inc. IV do §4º do art.
60, um deputado e um representante do Islã resolvem, separadamente, impugná-la, por via
mandamental.
Pergunta-se: De quem é a legitimidade ativa ad causam para provocar o controle
de constitucionalidade na hipótese? Esse controle preventivo é difuso ou concentrado?
Quais as conseqüências na hipótese de conversão do projeto em emenda no curso do
mandado de segurança?

Resposta à Questão 1

É legitimado o membro do Congresso. Este controle incidente sobre propostas de


leis ou emendas à CRFB, preventivo, é tido por direito subjetivo dos congressistas, que
assim têm-no como direito líquido e certo ao devido processo legislativo.
É uma hipótese peculiar em que o controle em processo subjetivo, calcado em um
direito da parte, é submetido ao STF, de forma concentrada: é controle incidental e
concentrado, subvertendo a regra geral.
Havendo a conversão do projeto de emenda em emenda, o mandado perde o objeto,
e deverá ser proposta, nos mesmos fundamentos, uma ADI, agora instrumento de controle
repressivo.
A respeito, vide MS 2248-7/DF, no informativo 239 do STF.

Questão 2

De acordo com o art. 195, inciso II, da Constituição da República, em sua redação
original, seriam contribuintes obrigatórios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS)
os "trabalhadores". A Administração Federal deu interpretação ampla o bastante ao citado
dispositivo para submeter àquele regime os titulares de mandato eletivo de todas as esferas
governamentais, desde que não vinculados a outro regime de previdência, chegando
mesmo a editar a Lei nº 9.506/1997, que incluiu formalmente os referidos agentes políticos
no conceito de segurados do RGPS (art. 12, inciso I, alínea "h" da Lei nº 8.212/1991).
Irresignado, determinado Vereador ajuizou mandado de segurança com o fim de
livrar-se do vínculo previdenciário com o INSS. Alegou: (1) que agente político não é
equiparável ao "trabalhador" da iniciativa privada; (2) que, por força do art. 195, §4º, da
CRFB/1988, somente mediante Lei complementar poderiam ser instituídos novos
segurados para o RGPS.
Após longa batalha judicial, vencido no TRF da 4a Região, o Vereador interpôs
recurso extraordinário, no qual renovou os dois argumentos acima mencionados. Em
contra-razões, salientou o INSS que a questão estaria prejudicada pela superveniente
edição da Emenda Constitucional nº 20/1998, que, além de modificar o inciso II do art.
195 da CRFB/1988, acrescentou o §13 ao seu art. 40, estabelecendo, assim, novo sistema
previdenciário que alcançaria os titulares de mandato eletivo.
O Supremo Tribunal Federal, no entanto, deu provimento ao recurso
extraordinário, acolhendo os dois argumentos apresentados pelo Vereador, em julgamento
realizado por seu Plenário em 2003.
Responda às perguntas abaixo, sempre com fundamentação adequada:

Michell Nunes Midlej Maron 69


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

(1) Segundo o critério do conteúdo (formal/material), quais os tipos de


inconstitucionalidade alegados pelo Recorrente?
(2) É possível a convalidação de inconstitucionalidade originária por emenda
constitucional?
(3) A mudança do regime constitucional (no caso, por emenda) repercute sobre o
controle de constitucionalidade realizado no plano incidental? E no plano
concentrado?
(4) Quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do STF no referido
recurso extraordinário?

Resposta à Questão 2

A questão foi enfrentada no RO 35171-7/PR.

1 – Alegou ambas: formalmente, criticou o instrumento legislativo, pugnando por


lei complementar; materialmente, criticou a sua configuração de “trabalhador” dada
ao agente público.

2 – Sim. Havendo emenda que torne constitucional aspecto que dantes era
inconstitucional, considera-se supervenientemente recepcionada a norma em
questão.

3 – Sim. A alteração de paradigmas é a alteração do fundamento da


constitucionalidade dos atos infraconstitucionais. Destarte, toda norma submetida ao
controle observará a norma paradigmática como estiver posta.

4 – São efeitos inter partes, atingindo aos litigantes no rito incidental. Há uma
releitura destes efeitos, promovida hoje, encabeçada pelo Min. Gilmar Mendes, que
pretende extensíveis erga omnes, mas ainda é tese incipiente.

Questão 3

EMENDA CONSTITUCIONAL, DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE


DIREITO.
Disserte objetivamente sobre o tema, abordando os seguintes tópicos:
a) Distinção entre direito adquirido e expectativa de direito;
b) Possibilidade de controle de constitucionalidade de emenda à Constituição;
c) Sentido e alcance do termo lei no inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição da
República.

Resposta à Questão 3

a) Direito adquirido é aquela situação jurídica que já se configurou plenamente


quando do momento em que se a analisa. É adquirido o direito quando todos os
aspectos da situação que se observa são plenamente capazes de dar ao titular a
exigibilidade daquilo que pretende. Já a expectativa de direito, por seu lado, é a

Michell Nunes Midlej Maron 70


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

situação ainda pendente de consolidação, em que há, pelo titular, traços de


aquisição do direito, mas alguns requisitos ainda não se preencheram
completamente, ao ponto de entregar-lhe a exigibilidade o direito.

b) É plenamente possível o controle de constitucionalidade de emendas. Isto


porque o poder constituinte derivado é parte do poder constituído, e sua vontade
jamais se equipara à vontade do poder instituidor, o poder constituinte
originário. A limitação pela qual se sujeita este poder o torna passível deste
controle.

c) A CRFB, neste inciso, tem por mens, primeiramente, garantir a segurança


jurídica, vez que a estabilidade social depende da solidificação de questões de
direito. E é por isso que alguns doutrinadores chamam a previsão deste artigo de
mais do que mera irretroatividade: chamam-na intangibilidade, pois os atos ali
açambarcados não são passives de qualquer ataque.

Tema VIII

Controle incidental de inconstitucionalidade. Aspectos procedimentais. Efeitos da decisão que reconhece a


inconstitucionalidade incidental. Papel dos órgãos de controle da constitucionalidade. O papel do Senado
Federal.

Notas de Aula

1. Controle Incidental de Inconstitucionalidade

Michell Nunes Midlej Maron 71


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Analisemos um processo clássico, subjetivo, em que há autor, juiz e réu. Nesta lide,
neste processo angular, há possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade de um
dispositivo como matéria prejudicial ao julgamento do mérito da ação. Isto porque, neste
controle incidental, é dada a todo e qualquer órgão do Poder Judiciário – difusamente,
portanto – a competência para controlar a constitucionalidade de enunciados normativos.
Declarada a inconstitucionalidade, como prejudicial de mérito, o processo é extinto
sem que haja incurso no julgamento meritório, que restou, por óbvio, prejudicado.
Recorrendo, a parte que se vir inconformada, ao Tribunal, assim se desdobra o julgamento:
tomando-se como exemplo o TJ/RJ, o seu Órgão Especial é composto por vinte e cinco
desembargadores, e as Câmaras, cada uma, por três desembargadores. O recurso alcançará
uma das Câmaras, e nesta será reapreciado o incidente de inconstitucionalidade acolhido no
juízo de primeiro grau. Aqui, duas serão as possibilidades: se o Órgão Especial do TJ já
houver enfrentado a questão em debate, gerando precedente, este deverá ser observado pela
Câmara, pois se inobservado desafia o chamado embargo de divergência; se não há
precedente, aplica-se a chamada cláusula de reserva de plenário (reserva de Órgão
especial, no TJ/RJ), prevista no artigo 97 da CRFB:

“Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade
de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Veja que, então, a Câmara não poderá conhecer do incidente de


inconstitucionalidade, sendo necessário que remeta ao Órgão Especial para que este decida.
Da decisão do Órgão Especial, pela inconstitucionalidade ou não do enunciado normativo,
confirmando ou reformando a sentença, a parte que restar inconformada poderá suscitar a
questão em Recurso Extraordinário, a fim de levar a discussão ao STF.
O STF tem o plenário, em que tomam parte nos julgamentos os onze ministros, e
conta com mais dois órgãos fracionários, a primeira e a segunda turma, da qual fazem parte,
cinco em cada, os dez ministros, excetuado o presidente do STF. Lá, a dinâmica é a mesma
das câmaras no TJ: se há precedente, uma das turmas poderá decidir, seguindo-o; se não há
precedente, aplica-se a reserva de plenário, sendo o assunto posto em pauta no plenário.
Suponha-se que o STF decida-se pela inconstitucionalidade do dispositivo em
debate. Esta decisão fará coisa julgada inter partes, não se propugnando, em regra, pelo
restante do ordenamento, de forma abrangente. Será decidido o caso concreto, e a decisão
se tornará um precedente, mas não produzirá o efeito revocatório do dispositivo que gera a
decisão emitida pelo STF no controle abstrato.
Entenda: o STF, quando decide no controle abstrato, está atuando como legislador
negativo; quando decide no controle incidental, sua atividade é puramente judicante – e por
isso não há revogação da norma.
Surge, então, uma trilogia conceitual:

Sistema concentrado (reservado) – Argüição principal (direta) – Efeitos erga omnes e vinculantes

Sistema difuso (aberto) – Argüição incidental (indireta) – Efeitos inter partes

Michell Nunes Midlej Maron 72


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Assim, há dois mecanismos antibióticos para extirpar o vício da


inconstitucionalidade, um de amplo espectro – sistema concentrado –, e outro setorial,
dedicado apenas a quem impugnar em sua lide um determinado enunciado – sistema difuso.
A resolução incidental de questão de inconstitucionalidade, controle concreto, então,
dedica-se a resolver uma afecção direta a um sujeito processual. Não se confunde, portanto,
com o controle abstrato, em que não há nada a ser solucionado a não ser a própria questão
abstrata da compatibilidade ou não de um enunciado normativo com a Constituição.
Há como se identificar cinco pontos que fornecem diferencial claro entre o sistema
reservado e o sistema difuso. Veja:

- Quanto à necessidade de provocação, o sistema reservado não pode ser movido ex


officio; o sistema difuso, por seu lado, pode ser promovido de ofício, o juiz de
primeira instância já encontrando a inconstitucionalidade, mesmo que não
propugnada pelas partes.

- Quanto à legitimidade ativa, o sistema concentrado tem rol taxativo constitucional:

“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação


declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
(...)”

Já no sistema difuso, por sua vez, todos aqueles que demonstrem seu direito
de ação poderão impugnar a constitucionalidade de um ato – basicamente, qualquer
pessoa.

- Quanto ao objeto, no sistema concentrado há diversos requisitos a serem


preenchidos para que uma ADI, por exemplo, seja admissível. Sofre restrições de
ordem temporal, espacial, e relativas à natureza jurídica da norma impugnada.
Como exemplo, uma lei municipal não pode ser objeto de ADI (inclusive as leis do
DF que versem sobre assuntos de competência municipal). Sobre limite temporal, a
norma impugnada deve ser posterior à CRFB de 1988. E quanto a sua natureza
jurídica, tem que ser um enunciado normativo genérico e abstrato.
Já no sistema difuso, o objeto é praticamente irrestrito: só não poderão ser
objeto de controle incidental as normas constitucionais originárias, insindicáveis em
qualquer seara. Veja que, no controle incidental, até mesmo atos específicos, sem
generalidade e abstração (como um auto de infração) podem ser impugnados.

Michell Nunes Midlej Maron 73


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

- Quanto à competência, no controle concentrado, só o STF, perante a CRFB, e o


TJ, perante a Constituição Estadual, são competentes; no controle incidental, por
sua vez, qualquer juízo ou tribunal tem competência.

- Quanto aos efeitos, o controle concentrado exerce efeitos erga omnes, pois são
efeitos legislativos negativos; no controle difuso, o efeito é atinente apenas às partes
do processo, inter partes.

1.1. Atuação do Senado Federal

Este assunto gira em torno do artigo 52, X, da CRFB:

“Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:


(...)
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
(...)”

A correlação estudada, entre o sistema e seus efeitos (concentrado/principal/erga


omnes e vinculantes, e difuso/incidental/inter partes), comporta diversas exceções. Uma
delas é a atuação do Senado Federal sobre uma decisão incidental de inconstitucionalidade.
Veja: o STF, quando atua no controle incidental, está exercendo, como visto, atividade
tipicamente judicante, e, para potencializar os efeitos de sua decisão, que são inter partes, a
fim de estendê-los ao restante do povo, precisa do auxílio do Senado, órgão tipicamente
legislativo.
Neste artigo 52, X, da CRFB, há uma comunicação em curso: o STF, em regra (pois
esta emissão pode vir da Comissão de Constituição e Justiça do Senado, ou pelo Procurador
Geral da República), comunica sua decisão à Mesa Diretora do Senado Federal. A decisão
comunicada é apenas a emitida definitivamente em um recurso extraordinário, no qual se
reconheceu a inconstitucionalidade, e nunca a decisão emitida em controle concentrado,
pois esta já tem, como visto, efeito legiferante negativo. Comunicada a Mesa Diretora do
Senado, é requerido desta que edite uma resolução suspensiva, a fim de retirar do
ordenamento aquela norma, produzindo efeitos erga omnes.
Surge, após esta explanação, uma série de questões: aqueles que podem comunicar a
decisão ao Senado, têm o dever de fazê-lo? Não: esta comunicação é facultativa. A
resolução suspensiva do Senado, da mesma forma, é igualmente facultativa, e, resolvendo-
se o Senado por editá-la, não conta com qualquer prazo para tanto.
Editada a resolução suspensiva pelo Senado, esta resolução terá efeitos ex tunc ou
ex nunc? Em princípio, a eficácia será ex nunc, mas há uma ressalva importantíssima: se a
resolução suspensiva disser respeito a um enunciado normativo que tiver efeitos no âmbito
interno da administração pública federal, o efeito, somente neste âmbito, será ex tunc (pois
há um decreto federal assim determinando).
O artigo 52, X, da CRFB traz a expressão “no todo ou em parte”. Isto significa, para
a melhor corrente, que o Senado poderá suspender qualquer parte do diploma a si
submetido pelo comunicante da inconstitucionalidade. A maior corrente defende, contudo,
que o Senado deve ater-se ao que a si foi submetido, tendo sua discricionariedade atinente
apenas à suspensão ou não, e a quando suspender. Mas se suspender, para a maior corrente,

Michell Nunes Midlej Maron 74


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

deve ater-se ao que a si foi comunicado (é que entende, esta tese, que o guardião da CRFB
é o STF, e não o Senado, pelo quê seria usurpação de função exacerbar o objeto da
comunicação).
O alcance da expressão “lei”, constante do dispositivo em comento, é bem amplo:
qualquer enunciado normativo que o STF declare incidentalmente inconstitucional, e seja
comunicado ao Senado, será por este removido na resolução, se o quiser. Isto porque o
Senado tem natureza jurídica ambivalente, sendo por vezes órgão legislativo nacional, e
não meramente federal – e neste inciso X do artigo 52 da CRFB, esta é a sua natureza.
Há ainda que se abordar a questão da possibilidade ou não da revogação da
resolução suspensiva. O STF, em atenção à segurança jurídica, entende que não é possível
esta revogação.

Casos Concretos

Questão 1

Determinado Partido Político propõe Reclamação (CRFB, art. 102, I) com o


objetivo de fazer preservar a competência do STF por entender que um magistrado, em 1ª
instância, a teria usurpado ao julgar procedente ação civil pública promovida pelo
Ministério Público estadual, na qual declarou incidentemente a inconstitucionalidade de

Michell Nunes Midlej Maron 75


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

norma contida em Lei Orgânica de determinado Município. Como conseqüência desse ato,
o número de Vereadores da Câmara Municipal diminuiria de 21 para 14. O reclamante
entende que, desta forma, o limite subjetivo da coisa julgada estender-se-ia além das
partes litigantes, já que teria efeito erga omnes, representando disfarçada utilização de
ADIN pelo MP em sede de ação civil pública. Procede o pedido?

Resposta à Questão 1

Não procede. A competência do STF não é usurpada pelo magistrado de primeira


instância: é, deste juiz, a competência para, incidentalmente, declarar a
inconstitucionalidade de qualquer ato. Embora o STJ não admita esta declaração incidental
nas ações coletivas lato sensu, o STF é pacífico em o admitir. A respeito, vide a
Reclamação 1733/SP, em que se entende que o incidente só produz efeito inter partes, não
havendo a suposta usurpação de competência do STF.

Questão 2

Indique os efeitos da declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, e


aponte o órgão do Poder Judiciário apto a apreciá-la.
Assinale o reflexo da aludida decisão sobre a eficácia do ato normativo sujeito ao
controle difuso.

Resposta à Questão 2

Todo e qualquer órgão do Judiciário é apto a apreciar a inconstitucionalidade


incidental. É da natureza da jurisdição fazer-se observada a integridade constitucional nos
atos infraconstitucionais. E a inconstitucionalidade incidenter tantum, parte do fundamento
da decisão, é controle difuso, seus efeitos sendo atinentes apenas às partes litigantes pelo
direito subjetivo, parte do dispositivo.
Os efeitos desta decisão sobre a eficácia do ato controlado são restritos à questão em
debate, e não se propugnam ao ordenamento, nem retiram do ato a eficácia perante pessoas
outras, que não os litigantes. Sequer faz coisa julgada, pois como dito, é parte do
fundamento da decisão, e não do dispositivo. O ato se torna ineficaz inter partes.

Questão 3

A Defensoria Pública da União ajuizou reclamação em face de decisão do Juiz de


Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Estreito, que indeferiu o pedido
de progressão de regime em favor de Narciso Antunes, Edineuso Lopes e Cosmo Clóvis.
Os condenados apontados pelo reclamante cumprem penas de reclusão em regime
integralmente fechado, em decorrência da prática de crimes hediondos.

Michell Nunes Midlej Maron 76


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Com base no julgamento do HC nº.82.959, que reconheceu a inconstitucionalidade


do § 1º do artigo 2 o da Lei 8.072/1990 ("Lei dos Crimes Hediondos"), que proibia a
progressão de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, solicitou o
reclamante ao Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais fosse concedida progressão de
regime aos apenados relacionados acima, o que foi indeferido, sob a alegação de que a
melhor doutrina constitucional pátria, à qual se filia, entende que no controle difuso de
constitucionalidade a decisão produz efeitos inter partes.
Solicitadas informações, o Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da
Comarca de Rio Estreito manifestou-se pelo não-conhecimento da reclamação, posto que
não preenchidos os requisitos legais e que com relação à decisão do STF de declarar
inconstitucional o artigo da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime de
cumprimento de pena para condenados por crimes hediondos e equiparados, é pacífico
que, tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, somente este tem efeitos entre
as partes.
Para que venha a ter eficácia para todos, é necessária a comunicação da Corte
Suprema ao Senado Federal, que, a seu critério, pode suspender a execução, no todo ou
em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal
Federal (art. 52, X, da CF).
Assim, não havendo qualquer notícia de que o Senado Federal tenha sido
comunicado e que tenha suspendido a eficácia do artigo declarado incidenter tantum
inconstitucional, o que se tem até a presente data é que ainda está em vigor o art. 2°, § 1°,
da Lei 8.072/90, que veda a progressão de regime.
A recusa do Juiz de Direito da Vara de Execuções da Comarca de Rio Estreito, em
conceder o benefício da progressão de regime, nos casos de crimes hediondos, desrespeita
a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no HC nº. 82.959? Decida
fundamentadamente a questão, à luz do atual posicionamento do Supremo Tribunal
Federal acerca do tema.

Resposta à Questão 3

Não avilta a decisão, nem é passível de reclamação. É que a decisão, incidenter


tantum, não é capaz de extirpar a vigência da norma, pelo que a progressão não se tornou
um direito subjetivo de todo e qualquer preso. A norma impugnada é inconstitucional para
aqueles que se filiarem à concepção do STF, mas não é esta uma decisão de observância
obrigatória enquanto o Congresso não limar a norma do ordenamento. A corrente que
entende que os efeitos da decisão incidental são propaláveis pelo ordenamento, erga omnes,
ainda é tímida, mesmo na composição dos próprios ministros do STF.
A respeito, vide a Reclamação 4335-5/AC.

Tema IX

Controle concentrado de constitucionalidade I. Natureza jurídica das ações constitucionais. Ação direta de
inconstitucionalidade. Legitimados. EC/45.

Notas de Aula

1. Controle Concentrado de Constitucionalidade: Linhas Gerais

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

O controle concentrado, por óbvio, é o oposto do difuso. Como já se viu, a mais


simples forma de se identificar a natureza do controle é saber-se qual é o órgão competente
para desempenhá-lo: no Brasil, o controle concentrado da CRFB é dado ao STF, e da
Constituição Estadual, ao Tribunal de Justiça (ao pleno ou ao Órgão Especial). Já o controle
difuso significa que todo juiz ou tribunal tem esta competência. Por isso, identificar se é
concentrado ou difuso é simples: basta identificar quem é competente para realizá-lo.
A distinção entre controle abstrato e concreto, de seu lado, se faz por outro critério:
o modo pelo qual se exerce o controle. Isto porque, no controle incidental, a
constitucionalidade é uma questão prejudicial ao mérito de uma lide. Assim, no controle
incidental, há um processo subjetivo regular, uma lide, em que há autor, com pretensão
resistida pelo réu. No controle incidental, então, há o exercício regular da jurisdição: o juiz
aplica a lei a um caso concreto, a fim de resolver a lide. A única peculiaridade é que, antes
de solucionar o mérito, o juiz precisa decidir sobre uma prejudicial, que é justamente o
incidente de inconstitucionalidade.
No controle abstrato, não há exercício regular da jurisdição. O STF não aplica lei
para solucionar a lide, porque simplesmente não há lide. O processo, no controle
concentrado, é objetivo, não havendo pretensão resistida. O objeto deste controle é
justamente a análise, vertical, da compatibilidade de um enunciado normativo diante da
Carta Magna. O processo objetivo significa justamente isso: a não existência de uma lide a
ser resolvida.
O STF, então, no exercício do controle concentrado, não desempenha atividade de
julgador, propriamente dito; sua atividade é de legislador negativo, significando que, ao
julgar procedente uma ADI ou ADPF, ou improcedente uma ADC, o STF está privando
aquela norma da sua eficácia jurídica, ou seja, está “revogando” a norma – sendo que a
função típica de um julgador é resolver conflitos de interesses.
Conseqüência importante da distinção entre controle abstrato e incidental é o que se
refere aos efeitos subjetivos da decisão. No controle incidental, os efeitos subjetivos típicos
são inter partes; no controle abstrato, a declaração de inconstitucionalidade tem efeitos
erga omnes e vinculantes, produzindo efeitos gerais sobre todos os destinatários da norma
inconstitucional.

1.1. Revogação vs. Declaração de Inconstitucionalidade

Há que se fazer uma ressalva, mesmo que alguns doutrinadores (e professores) não
a façam, quanto à diferença entre revogação e declaração de inconstitucionalidade. A regra
geral, quanto aos efeitos temporais das decisões declaratórias de inconstitucionalidade, é a
eficácia ex tunc de tal declaração, pois as leis inconstitucionais, em tese, pela teoria da
nulidade da lei inconstitucional, são nulas de pleno direito, não podendo jamais ter
produzido quaisquer efeitos, uma vez que a norma inconstitucional contrariou seu
fundamento de validade, a CRFB. Assim, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade
tem natureza declaratória e efeitos retroativos16.

16
Esta regra pode ser excepcionada, como autoriza o artigo 27 da Lei 9.868/99, que trata da modulação dos
efeitos temporais da decisão declaratória de inconstitucionalidade, que será destrinchado adiante.

Michell Nunes Midlej Maron 78


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Os efeitos típicos da revogação, por seu turno, são a retirada ex nunc da norma do
ordenamento, pois a norma revogada não era nula até ser retirada sua vigência. Então, os
efeitos até sua revogação não são jamais tidos por inexistentes.
Outra importante diferença reside no plano em que estes fenômenos ocorrem: a
declaração de inconstitucionalidade atua no plano da validade da norma, pois a lei, ao
contrariar a Constituição, contraria seu fundamento de validade, sendo por isso inválida,
nula. A revogação, por seu lado, se opera no plano da existência: a norma revogada, que era
válida e eficaz, deixa de existir no ordenamento jurídico, e por isso o efeitos da revogação
são ex nunc.

2. Ação Direta de Inconstitucionalidade

2.1. Competência

A competência para julgar a ADI é, por óbvio, exclusiva do STF. A ADI é cabível
em face de lei ou ato normativo federal ou estadual. No âmbito estadual, a ação que faz o
papel da ADI, tendo por paradigma a Constituição Estadual, e não a CRFB, é a
Representação de Inconstitucionalidade, cabível contra enunciados normativos estaduais e
municipais.
A diferença entre a ADI e a RI, além do parâmetro (ADI tem por paradigma a
CRFB e RI a CE), existe também quanto ao objeto – RI se presta a impugnar perante a CE
as normas estaduais e municipais, enquanto a ADI pode ter por alvo a lei estadual e a
federal.
Suponha-se, então, que a norma estadual seja idêntica à norma federal. Se uma lei
estadual viola simultaneamente a Constituição Estadual e a CRFB, que contêm normas
idênticas violadas, caberá ADI ao STF, ou representação de inconstitucionalidade ao
Tribunal de Justiça? A doutrina é pacífica em entender que cabem ambas, e se propostas, a
RI será sobrestada até que haja o julgamento da ADI.
E na hipótese de somente a RI ser proposta, consistirá em usurpação da competência
do STF, visto que a CRFB conta com norma idêntica à norma paradigma da Constituição
Estadual? A doutrina entende que não consiste em usurpação da competência, por uma
simples razão: da decisão da RI caberá recurso extraordinário, o qual levará a decisão final
ao STF – e se há via de acesso ao STF, não lhe furtaram a competência.
E veja que este recurso extraordinário, que é em regra um instrumento de controle
incidental, será excepcionalmente contemplado com efeito erga omnes, pois sua resolução
se dará em controle abstrato de constitucionalidade – no qual a decisão da RI já tinha efeito
erga omnes. E este efeito erga omnes, é claro, só diz respeito ao Estado em que a norma
controlada foi emitida.
Havendo julgamento da ADI, o Tribunal restará vinculado, na resolução da RI que
fora sobrestada, ao que estipulou o STF (a recíproca, por óbvio, não sendo verdadeira).

2.2. Legitimidade

Ao se usar categorias do Direito Processual regular, nos processos objetivos do


controle abstrato de constitucionalidade, é necessário que se tenha bastante cautela, pois a
natureza diversa dos processos pode causar algumas perplexidades. Por isso, pode-se falar

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

em legitimados ativo e passivo, na ADI, mas nunca em partes processuais, pois não há lide,
não há pretensão resistida na ADI.
O pólo passivo da ADI é ocupado pela autoridade da qual emanou a norma
impugnada, e não pelo Advogado Geral da União, erro muito comum. O AGU funciona
como curador da constitucionalidade do ato impugnado, defensor da constitucionalidade
do enunciado normativo controlado, e não como parte passiva da ação, segundo o artigo
103, § 3°, da CRFB, adiante transcrito. Veja que, qualquer que seja o ato impugnado – lei
federal, lei estadual, ou qualquer enunciado normativo geral e abstrato –, a atuação do AGU
é sempre devida.
A atuação do AGU não se confunde com a atuação do Procurador Geral da
República: este atua como custos legis, opinando em parecer pela constitucionalidade ou
inconstitucionalidade da norma controlada. O AGU necessariamente pugnará pela
constitucionalidade da norma, por comando textual da CRFB (artigo 103, §3°), sendo
irrelevante sua opinio jurídica. Há uma só hipótese em que o AGU pode se abster deste
dever de defender a constitucionalidade da norma impugnada na ADI: se o próprio STF já
houver declarado a norma inconstitucional, no controle incidental, o AGU não precisará
defender a constitucionalidade do ato.
Assim, em se tratando de uma lei sancionada pelo Presidente da República, por
exemplo, o pólo passivo é composto pelo Presidente da República e pelo Congresso
Nacional. As autoridades constantes no pólo passivo serão responsáveis por prestar
informações sobre o ato impugnado. A Lei 9.868/99, no artigo 6°, dispõe:

“Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais


emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Parágrafo único. As informações serão prestadas no prazo de trinta dias contado do
recebimento do pedido.”

Se as autoridades não prestarem esta informação, ou seja, havendo a “revelia”, é


claro que não se fala em efeitos de revelia, aqui: jamais se poderá pensar em presunção de
veracidade dos argumentos dos autores da ADI, por exemplo. Isto porque, repita-se, o
processo é objetivo, e mais: a matéria é de ordem pública, qual seja, a supremacia da
CRFB, pelo quê não se pode falar em revelia.
Aqui vale suscitar uma hipótese: havendo uma lei sancionada pelo Presidente da
República, poderia este posteriormente propor uma ADI contra esta mesma lei? É
remansoso na doutrina e jurisprudência que pode: ocupará o pólo ativo e o passivo da ADI,
não havendo qualquer impropriedade nesta, aparentemente, aberração processual, pois
como se viu não há lide neste processo objetivo: em um processo subjetivo comum, a
confusão de partes extinguiria o processo, o que não ocorre na ADI (ou em qualquer
processo de natureza objetiva).
Já no pólo ativo da ADI, a legitimidade ativa consta do rol do artigo 103 da CRFB:

“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação


declaratória de constitucionalidade:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito
Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
§ 1º - O Procurador-Geral da República deverá ser previamente ouvido nas ações
de inconstitucionalidade e em todos os processos de competência do Supremo
Tribunal Federal.
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.
§ 3º - Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da
União, que defenderá o ato ou texto impugnado.”

Houve uma divergência, hoje superada, se o Governador do DF e a Mesa da Câmara


Legislativa do DF teriam ou não legitimidade, mas como hoje constam expressamente do
rol, não mais se questiona (e o STF já decidia assim, por interpretação extensiva do artigo
103 da CRFB).
O rol deste artigo é taxativo. Uma das grandes inovações da CRFB de 1988 foi
justamente a ampliação desse rol de legitimados, pois a legitimidade era outorgada apenas
ao PGR, anteriormente, para a antiga Representação de Inconstitucionalidade. Esta
legitimação exclusiva era bastante prejudicial ao escopo do controle concentrado,
sobremaneira porque o PGR é cargo de livre nomeação e exoneração, o que fazia com que
só chegassem ao STF as RIs em que o Governo tivesse interesse. A ampliação do rol, então,
foi uma tremenda evolução, pois os assuntos contrários ao Governo passaram a alcançar o
STF, na via direta e abstrata (sendo que só chegavam, e eventualmente, por via de recurso
extraordinário, no controle incidental).
Esta ampliação, todavia, sofreu uma certa mitigação ao ser criada, pela
jurisprudência do STF, a figura da pertinência temática. O STF criou uma distinção
material entre os legitimados, distinção que não existe na norma, ao exigir de alguns a
comprovação desta pertinência temática. Assim, criaram-se duas categorias de legitimados:
os legitimados universais, e os não-universais, que precisam comprovar a pertinência, a
repercussão da norma em tese sobre sua esfera de interesses.
Legitimados universais são aqueles que podem propor ADI contra qualquer ato ou
norma, pois têm o dever nato de zelar pela supremacia da Constituição, e todo e qualquer
ato ou lei que viole, em tese, a CRFB, repercute na esfera de interesses desses tais. No
artigo 103 da CRFB, são legitimados universais: Presidente da República; Mesa do Senado;
Mesa da Câmara; Procurador Geral da República; Conselho Federal da OAB; Partido
político com representação no Congresso.
De outro lado, são legitimados condicionais, não-universais: Mesa de Assembléia
Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; Governador de Estado ou do
Distrito Federal; confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
Cabe, então, explicitar o conceito de pertinência temática: consiste na repercussão
direta da norma impugnada nas finalidades institucionais do legitimado. É uma relação de
afinidade entre o conteúdo do ato impugnado e as finalidades institucionais do legitimado.
Vejamos um exemplo: a AMB, Associação dos Magistrados do Brasil, tem legitimidade
para questionar a EC 45, que criou o CNJ, pois esta criação é matéria que influi diretamente
na atividade da magistratura, finalidade à qual se destina a própria AMB – havendo,

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

portanto, pertinência temática em eventual ADI proposta pela AMB contra a EC 45.
D’outrarte, a AMB não teria legitimidade para impugnar em ADI a lei que criou o programa
nacional de desestatização, pois a matéria não repercute, diretamente, nos interesses dos
associados, os magistrados, carecendo de pertinência temática (ao passo que a associação
nacional de trabalhadores de alguma empresa privatizada teria tal legitimidade, por ter
pertinência).
Vejamos outro caso: lei que aumente o IRPF, poderia ser impugnada pela AMB?
Mesmo que os magistrados paguem imposto de renda, não há pertinência temática, pois a
repercussão não é específica, direta, nos interesses dos magistrados, e sim geral, difundida
por todos os cidadãos que pagam o imposto. A repercussão tem que atingir de forma
específica a categoria.
A pertinência temática é bastante combatida pela doutrina em geral. Não só não há
fundamento legal, como se for traçado um paralelo, a pertinência temática assemelha-se
bastante ao interesse de agir das ações de natureza subjetiva, e não seria de se importar o
interesse de agir, transladado em pertinência temática, ao processo objetivo, pois em tese
todos os legitimados têm interesse inato, em atenção à supremacia da Constituição. Não
seria de se cogitar acerca de interesse algum, num processo de natureza objetiva. A razão do
STF instituir esta pertinência temática, entretanto, é mais pragmática do que jurídica: a
redução do número de processos a serem julgados. O STF julga uma média de cento e trinta
mil processos por ano, o que é inconcebível.
O STF tem algumas decisões importantes sobre a legitimidade ativa das ADIs, que
merecem consignação detalhada:

- Os diretórios dos partidos políticos que contam com a legitimidade para ajuizar a
ação direta são somente os nacionais, não havendo legitimidade os diretórios
estaduais ou municipais.
Ainda quanto aos partidos políticos, é necessária a representatividade destes
no Congresso Nacional a fim de concedê-lo legitimidade. Por isso, digamos que um
partido que à época da propositura da ADI contava com esta representatividade, mas
no curso da ação veio a perder esta condição (o congressista muda de partido, por
exemplo): haverá perda superveniente da legitimidade, causando a extinção da ADI
por perda da condição da ação, perda do objeto? O STF, revendo sua posição antiga
sobre o assunto, dispõe que não há perda do objeto, pois a ADI é regida pelo
princípio da indisponibilidade – que impede que a ADI sofra desistência, pois esta
ação versa sobre a proteção à supremacia da Constituição –, e esta não se extingue
pela mera alteração na condição processual do seu autor – afinal, é um processo
objetivo. Continua o pólo ativo da ação (o partido político) legítimo e inalterado,
pois o que importa é que haja a representatividade quando da propositura da ação.

- O Governador de Estado, legitimado não-universal, terá pertinência temática


quando a lei for de seu próprio Estado, ou quando a norma que impugna, federal ou
de outro Estado, tenha repercussão direta sobre o Estado que governa. Como
exemplo, uma lei de um Estado que conceda isenção tributária a uma atividade,
poderá fazer com que o Governador de outro Estado a impugne, com pertinência
temática, se houver ameaça de evasão de empresas deste Estado autor da ADI.

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

- São consideradas entidades de classe de caráter nacional aquelas que representem


um grupo que tenha homogeneidade de interesses econômicos ou profissionais (este
é o conceito de classe), e que tenham representação em ao menos nove Estados
(conceito de alcance nacional, buscado por analogia na Lei Orgânica dos Partidos
Políticos). Com base no conceito de classe, o STF negou legitimidade à UNE, União
Nacional dos Estudantes, por entender que os estudantes não se encartam no
conceito de classe (decisão bastante criticada).
O STF também entende que as associações de classe que representam outras
associações, as “associações de associações”, por assim dizer (quaisquer
associações cujos membros não sejam pessoas físicas, mas sim jurídicas) têm
legitimidade para a propositura de ADI. Esta posição é nova, contrária à antiga
jurisprudência do STF. Não só a associação de caráter nacional tem legitimidade,
como também as associações de associações.

- Quanto às confederações sindicais, somente estas têm legitimidade, não o tendo os


sindicatos ou federações sindicais, mesmo que sejam de âmbito nacional.

Há que se traçar, aqui, um comentário sobre a suspeição de Ministros do STF. A


questão passa pelo princípio da indisponibilidade: este princípio tem outras conseqüências
processuais, além de vedar a desistência, sendo o principal efeito a inadmissão de argüição
de suspeição e impedimento de Ministros do STF. Veja: a presunção é que todo aquele
atuante no controle direto de constitucionalidade tem interesse em prezar pela supremacia
da Constituição, sobremaneira os Ministros. Mesmo assim, o STF já admitiu, em duas
oportunidades, o impedimento de Ministros para julgamento de ADI. O primeiro caso foi
do Ministro Sepúlveda pertence, que fora PGR, e no seu ofício ajuizara ADI, a qual veio a
ser julgada quando ele já assumira a cadeira no STF. O segundo caso foi do Ministro
Gilmar Mendes, que era AGU, e havia atuado como curador da constitucionalidade do ato
impugnado, que veio a julgamento quando já se tornara Ministro.

2.3. Paradigma e Objeto da ADI

Por paradigma da ADI entende-se a norma constitucional que seja contrariada pelo
enunciado normativo inconstitucional, ou seja, é o parâmetro constitucional que se vê
afrontado pela norma infraconstitucional (ou pela emenda constitucional). No Brasil, pode
ser paradigma da ADI toda e qualquer norma constitucional, quer seja norma do corpo
permanente, quer seja do ADCT. Somente o preâmbulo da CRFB não pode ser parâmetro
da ADI, pois segundo o STF não tem natureza normativa.
O STF, entretanto, desenvolveu um novo conceito pertinente ao estudo do
paradigma do controle de constitucionalidade: o conceito de bloco de constitucionalidade.
Segundo a versão mais corrente, o bloco de constitucionalidade, além de incluir todas as
normas expressas, do corpo permanente e do ADCT, inclui também como normas
constitucionais os princípios implícitos da Constituição, princípios supraconstitucionais,
decorrentes do espírito da CRFB. Esta noção dá um certo caráter aberto à CRFB,
permitindo que o STF (e os legitimados) se valham de princípios implícitos como
paradigmas para o controle de constitucionalidade.

Michell Nunes Midlej Maron 83


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Já como objeto da ADI, ou seja, quais atos podem ser impugnados por meio de ADI,
tem-se que são controláveis nesta ação direta todos os atos estatais, genéricos, abstratos e
primários.
Atos privados, por óbvio, não podem ser objeto de ADI, pois ser proveniente do
Estado é a primeira característica exigida para merecer o controle direto e abstrato.
O ato estatal é genérico e abstrato quando se trata de uma lei em sentido material, ou
seja, tem natureza de lei, mesmo não a sendo formalmente, oriunda do processo legiferante
do Poder Legislativo. É abstrato quando não tem efeitos meramente concretos, mas sim
efeitos dirigidos à hipótese geral de alcance da norma – é a lei em tese, lei em sentido
material. Como exemplo de lei em sentido formal, de efeitos meramente concretos – e por
isso não atacável por ADI – é a lei que desapropria um imóvel (para estas, ações ordinárias
ou mandados de segurança, que podem até contemplar argüição de inconstitucionalidade,
mas em via incidental, e não direta). Esta lei de efeitos concretos, substancialmente, é um
ato administrativo, sendo apenas a sua forma a de uma lei – e por isso não pode ser objeto
de ADI.
O ato estatal é primário quando busca seu fundamento diretamente na Constituição.
O artigo 59 da CRFB apresenta quais são estes atos primários, textualmente previstos, mas
o que realmente identifica a possibilidade de um ato ser objeto de ADI não é a mera
constância neste rol: os requisitos – ser estatal, genérico, abstrato e primário – são
cumulativos, sendo que um ato primário deste rol, se não for abstrato, por exemplo, não
pode ser objeto de ADI:

“Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:


I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e
consolidação das leis.”

É simples: a lei é um ato primário, pois busca seu fundamento de validade,


diretamente, na CRFB; o decreto executivo, por seu turno, busca fundamento na lei, e não
diretamente na CRFB.
Normas secundárias, por sua vez, são aquelas que buscam fundamento em normas
infraconstitucionais, e são inimpugnáveis por meio de ADI. Veja que a norma primária, por
não ter entre si e a Constituição nenhuma norma interposta, quando agride a ordem jurídica,
atinge diretamente a CRFB; a norma secundária, antes disso, atinge a norma
infraconstitucional interposta, pelo que é viciada de ilegalidade, antes da
inconstitucionalidade. Seu vício de inconstitucionalidade é reflexo.
Exemplo de norma secundária é um decreto regulamentar, ou o decreto executivo,
que busca fundamento justamente na lei que regulamenta ou executa. Contra as normas
secundárias, não há cabimento de ADI por ser caso de inconstitucionalidade reflexa, ou
indireta: antes da Constituição, há a lei a ser observada, e a ilegalidade da norma secundária
é antes uma afronta à respectiva lei, e só por via reflexa a Constituição.

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Em se admitindo a existência do decreto autônomo, aquele que busca diretamente


na CRFB a sua fundamentação, caberá contra ele ADI, pois a violação é direta, e não
reflexa, à CRFB.
A medida provisória é um ato primário, e por isso consta do rol dos objetos da ADI.
Como cabe ADI contra medida provisória, se esta vier a ser convertida em lei durante o
curso da ação, a parte autora deverá aditar o pedido, apontando esta mudança de natureza
e pedindo a declaração da inconstitucionalidade da lei resultante da conversão, e não mais
da MP. Só se admitirá a perda do objeto da ADI contra a MP se, quando da conversão em
lei, houver alteração substancial (alteração que é sancionada pelo Presidente da República)
nos dispositivos impugnados na ADI.
As leis estaduais podem ser alvo de ADI, mas como se disse, também podem sofrer
representação de inconstitucionalidade, em nível estadual, em face da Constituição Estadual
e perante o Tribunal de Justiça. Leis municipais não podem ser objeto de ADI, mas podem
ser controladas por RI, diante da Constituição Estadual, e ADPF, diante da CRFB.
Quanto às leis do DF, há de se atentar para uma peculiaridade. O DF cumula
competências legislativas municipais e estaduais; assim, quando a lei distrital que se
pretende impugnar for produzida no uso da competência legislativa estadual do DF, esta
poderá ser objeto de ADI, mas se a lei for produzida em atenção à competência legislativa
municipal do DF, esta não poderá ser alvo de ADI.
Cabe ADI contra decretos legislativos e resoluções, atos estes que são de
competência exclusiva e privativa do Congresso nacional e de suas Casas, sendo atos que
incidem sobre as matérias previstas nos artigos 49, 51 e 52 da CRFB. As matérias do artigo
48 da CRFB, por exigirem a participação do Presidente da República, só podem ser
veiculadas por lei, e não por decretos legislativos e resoluções.
Cabe ADI contra tratados internacionais. Estes são recebidos no ordenamento
jurídico brasileiro com status de lei ordinária – infraconstitucionais, portanto –, pela
aplicação da teoria do monismo moderado, e será objeto desta ADI não a lei ordinária em
que se converteu o tratado, tampouco o tratado em si: será alvejado o decreto legislativo
que internalizou, aprovou ou ratificou o tratado.
Já os tratados que versam sobre direitos humanos são diplomas peculiares. O
tratado sobre direitos humanos que for internalizado na forma que o garanta status de
emenda constitucional, como dita o artigo 5°, § 3°, da CRFB, poderá ser declarado
inconstitucional, ou seja, poderá sofrer controle de constitucionalidade? Seguindo a linha
da sua equiparação a emendas constitucionais, entender-se-ia que sim. Todavia, direitos
humanos são cláusulas pétreas, na forma do artigo 60, § 4°, IV, da CRFB, e como se viu,
esta é uma limitação material ao poder de reforma. Por isso, a melhor tese seria de que
prevalece, nesta antinomia, a norma que ofereça mais proteção ao direito fundamental em
questão: se for o tratado, será priorizado em face da norma constitucional colidente. Veja
que surge um novo critério de solução de conflito aparente de normas: não há hierarquia,
especialidade ou cronologia aplicável, valendo o critério da norma mais protetiva do direito
fundamental, traduzida no princípio que se denomina in dubio pro dignitatis. Veja um
exemplo: suponha-se que uma norma constitucional originária diga que “é permitida a
prisão por dívidas”, e um tratado aprovado com status de emenda diga que “é proibida a
prisão por dívidas”. Esta previsão do tratado, por óbvio, protege com maior esmero o
direito fundamental à liberdade, e por isso prevalecerá sobre a CRFB. Se for o contrário,

Michell Nunes Midlej Maron 85


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

caberá ADI, da mesma forma que esta cabe contra emendas (lembrando que cabe contra o
decreto legislativo que incorporou o tratado, e não o tratado em si).
Como visto, cabe ADI contra os atos administrativos normativos autônomos, quais
sejam, aqueles que se fundamentam imediatamente na Constituição. Note-se que não só o
decreto autônomo, de competência do Chefe do Executivo, pode ser alvo, mas também os
atos administrativos autônomos de qualquer natureza. Como exemplo, a Resolução 7, do
CNJ, foi objeto de ADECON, instrumento de controle abstrato, por ser ato administrativo
autônomo, e não só foi conhecida a ação, como dado provimento ao pedido de declaração
de constitucionalidade do referido ato. Isso vale para quaisquer atos autônomos, de
agências reguladoras a órgãos de fiscalização externa, como o CNJ e o CNMP.
As leis delegadas, que exasperem o poder a si delegado, mesmo assim serão
controladas em sua constitucionalidade. Já o decreto que exaspere o poder regulamentar, se
nesta parte que supera seu poder regulamentar for tido por decreto autônomo, será
controlável na sua constitucionalidade; se este teor não for tido por autônomo, mas sim
contrário à lei, ilegal perante a lei que regulamenta, será controle de legalidade, e não
constitucionalidade.
Não cabe ADI, como visto, em face de leis de efeitos concretos, que devem ser
impugnadas em processos subjetivos comuns, suscitando a inconstitucionalidade,
eventualmente, pela via incidental. Também não cabe ADI de atos infralegais, cuja
inconstitucionalidade é indireta, reflexa, como os decretos meramente executivos, atos
administrativos executivos, que se limitam a executar uma lei: não são atos primários, mas
sim atos que buscam validade em lei, e não diretamente na CRFB.
As normas anteriores à CRFB, o chamado direito pré-constitucional, não podem ser
alvo de ADI, por não se tratar, sua eventual violação à Constituição, de
inconstitucionalidade superveniente, e sim de não-recepção, com conseqüente revogação. O
instrumento de controle abstrato, neste caso, é a ADPF.
Não cabe ADI em face de norma constitucional originária, que repousa na CRFB
desde sua promulgação. O STF já enfrentou esta questão em caso referente ao artigo 45, §
1°, da CRFB, que diz:

“Art. 45. A Câmara dos Deputados compõe-se de representantes do povo, eleitos,


pelo sistema proporcional, em cada Estado, em cada Território e no Distrito
Federal.
§ 1º - O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e pelo
Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à
população, procedendo-se aos ajustes necessários, no ano anterior às eleições, para
que nenhuma daquelas unidades da Federação tenha menos de oito ou mais de
setenta Deputados.
(...)”

Esta foi uma discussão proposta em ADI pelo Governador do RS à época, por
entender que este artigo violava o princípio suprapositivo da igualdade o voto – one man,
one vote. Isto porque, ao estabelecer estes limites, foi gerada uma sub-representação dos
Estados mais populosos, e uma super-representação dos Estados menos populosos (pois
para se eleger deputado pelo Acre são necessários muito menos votos do que no Estado de
São Paulo, por exemplo).
O STF sequer conheceu desta ADI: julgou que o pedido era juridicamente
impossível. O STF fundamentou esta decisão com um argumento peculiar, dizendo que se

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EMERJ – CP I Direito Constitucional I

ele próprio, STF, recebeu seus poderes e competências diretamente do Poder Constituinte
Originário, não seria possível, a este órgão, contradizer qualquer positivação diretamente
realizada pelo mesmo poder que o criou; diz, ainda, que não há como o STF atuar como
fiscal do poder constituinte originário, pois não é de sua competência. Em suma, o STF
entende que não há inconstitucionalidade de norma constitucional originária. Isto denuncia
a adesão, pelo Supremo, à corrente positivista, que crê absoluta a ilimitação do Poder
Constituinte Originário.
Mas é cabível a ADI contra emendas constitucionais, pois se entende, no Brasil, que
o Poder Constituinte Derivado é juridicamente Limitado pelo Poder Constituinte
Originário, o que faz com que a ADI seja-lhe oponível. O primeiro caso de
inconstitucionalidade de emenda constitucional, no Brasil, teve por objeto a EC n° 3,
alvejada ela ADI 939, que tratava do IPMF.
Também não cabe ADI em face de leis revogadas, vez que a finalidade da ADI é
justamente retirar a norma da ordem jurídica, retirar sua eficácia, e se a lei já está revogada,
não produz mais efeitos (em regra), não constando mais do ordenamento – esta ADI não
teria objeto. Se a lei estivesse vigente quando da propositura da ADI, e no seu curso fosse
revogada, estaria configurada a perda superveniente do objeto, e a ADI seria extinta sem
resolução do mérito17.
Não cabe ADI em face de súmula dos tribunais superiores, pois esta não tem o
alcance que a torne objeto de ADI, ou seja, não é ato genérico e abstrato coercível.
Outrossim, e quanto à súmula vinculante, teria cabimento? Não cabe, por dois motivos: a
súmula vinculante, para a maior tese, não é norma, e sim interpretação de uma norma –
ainda que tenha efeito vinculante. O segundo motivo do descabimento da ADI contra a
súmula vinculante, ainda mais forte, é que há um procedimento especial para a superação
de súmulas vinculantes, que é o processo de cancelamento desta, sendo dispensável a ADI
em face desta especificidade ritual.
Não tem cabimento de ADI contra projeto de lei ou projeto de emenda
constitucional, em regra, pois o controle judicial da constitucionalidade no Brasil é
repressivo, e não preventivo. Há duas exceções, em que o controle judicial se vê
preventivo, admitidas pelo STF: caberá mandado de segurança, impetrado por
parlamentar18, quando o projeto de lei violar norma constitucional que trate do processo
legislativo, pois o STF entendeu que os parlamentares têm direito subjetivo ao devido
processo legislativo. E cabe o mesmo MS impetrado pelo parlamentar contra projeto de EC
que viole cláusula pétrea, pois o artigo 60, § 4°, da CRFB, já transcrito, dispõe que não será
sequer objeto de deliberação a EC tendente a abolir cláusula pétrea.
Não cabe ADI contra a sentença normativa proferida na seara trabalhista, pois esta
conta com sistemática recursal própria, e o cabimento de ADI subverteria esta sistemática.
Já contra os acordos coletivos do direito trabalhista, ou convenções coletivas, o não

17
Esta jurisprudência do STF é criticável: a lei revogada só não mais produziu efeitos desde sua revogação,
mas os efeitos porventura produzidos quando era vigente podem manter-se no ordenamento. Ao deixar de
julgar a ADI, o STF não decide se estes efeitos produzidos outrora são válidos ou não, sendo que esta decisão,
na ADI, traria segurança jurídica, e, com a mera perda do objeto, cada juiz deverá decidir se os efeitos da lei
revogada são válidos ou inválidos, em controle difuso e incidental.
18
Note que este mandado de segurança impetrado por parlamentar é uma rara exceção à normalidade do
controle de constitucionalidade no Brasil: trata-se, segundo o STF, de controle incidental, pois discute-se o
(questionável) direito subjetivo do parlamentar ao devido processo legislativo, e concentrado, pois dirige-se
exclusivamente ao STF.

Michell Nunes Midlej Maron 87


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

cabimento justifica-se pela natureza privada do ato, e como se viu, só cabe ADI contra atos
estatais.
Acerca dos atos administrativos em geral, como os atos de agências reguladoras, a
discussão que se aplica é a já enfrentada questão da autonomia dos atos. Se forem
autônomos, desafiam ADI; se forem meramente regulamentares, não podem ser controlados
abstratamente.

Casos Concretos

Questão 1

O art. 347 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro recebeu nova redação pela
E.C. nº 11/99, estabelecendo teto para a remuneração dos Vereadores, Prefeito e Vice-
Prefeito, dispondo que, para Municípios que possuem de 50.001 a 100.000 habitantes, ela
não deveria ultrapassar, para Prefeito e Vice, 40% da percebida pelo Governador.

Michell Nunes Midlej Maron 88


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

O Prefeito de determinado Município insurge-se contra a referida norma, já que


ela afrontaria a autonomia municipal contida no art. 18 (princípio federativo) e também o
art. 29, V e VI, todos da CRFB Para isso, propõe Representação por Inconstitucionalidade
perante o TJRJ.
Como deve ser julgada a Representação? É o Prefeito parte legítima para a
referida argüição?

Resposta à Questão 1

A RI 24/99, do TJ/RJ, tratou deste assunto, assim decidindo.

“DES. SYLVIO CAPANEMA - Julgamento: 16/08/1999 - ORGAO ESPECIAL


REPRESENTACAO POR INCONSTITUCIONALIDADE EMENDA
CONSTITUCIONAL ESTADUAL N. 11, DE 1999 CONSTITUICAO
ESTADUAL DE 1989 INCOMPETENCIA ABSOLUTA DA JUSTICA
ESTADUAL EXTINCAO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MERITO
Representação por Inconstitucionalidade. Emenda Constitucional n. 11/99.
Incompetência absoluta. O Egrégio Órgão Especial e' absolutamente incompetente
para apreciar e decidir Representação de Inconstitucionalidade da própria
Constituição Estadual, perante a Constituição Federal, o que só pode ser discutido
em sede de Ação direta de Inconstitucionalidade, perante o Colendo STF e para a
qual não esta' legitimado o Prefeito. Extinção do processo sem o julgamento do
mérito.”

Questão 2

Trata-se de ação direta, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela


Confederação dos Servidores Públicos do Brasil - CSPB. Busca, em essência, a
invalidação jurídico-constitucional do artigo 64, caput e parágrafo único, da Lei
Complementar nº. 224/2000 do Estado de Rondônia, para pôr fim aos abusos praticados
com o restabelecimento da situação dos servidores públicos do Estado, especialmente dos
Auditores Fiscais de Tributos Estaduais, quais sejam a suspensão dos descontos que vêm
sendo efetuados nos seus vencimentos, de forma irregular e ilegal.
A autora da presente ação direta sustenta a inconstitucionalidade das referidas
normas estaduais, enfatizando que estas, ao instituírem um teto (subteto) aleatório de R$
8.000,00 (oito mil reais), sem qualquer referência ou parâmetro a este ou àquele Poder,
muito menos ao Supremo Tribunal Federal, como determina a Emenda Constitucional nº.
19/98, ofenderam o art. 37, XI e XV e o art. 48, XV da Constituição Federal.
Responda às perguntas abaixo, sempre com fundamentação adequada:
1) A noção conceitual de parametricidade é importante na fiscalização normativa
abstrata?
2) O conceito de Bloco de Constitucionalidade se projeta para além das regras
constitucionais escritas e princípios contemplados na Constituição formal?
3) Como decidir a presente questão?

Resposta à Questão 2

Michell Nunes Midlej Maron 89


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

1) Não só é importante como é o conceito central: é com fulcro na interpretação


paradigmática entre normas que se dá este controle, sendo o principal aspecto a
ser considerado na realização do controle abstrato.

2) Sim. O bloco de constitucionalidade é a principiologia suprapositiva, que hoje


exaspera a previsão formal de regras e princípios, contemplando princípios
implícitos. A constitucionalidade está na conformidade com todo o ideário
sistêmico, e não apenas com a previsão formal.

3) O STF enfrentou o caso na ADI 2971, entendendo que a ADI perdeu o objeto,
pois houve uma alteração substancial do parâmetro normativo: o fundamento
principal da ação era que a lei em análise tinha violado o artigo 37, XI, da
CRFB. Ocorre que este dispositivo foi substancialmente alterado pela EC 41,
fazendo com que a ADI perdesse o objeto.

Questão 3

A Constituição Estadual do Estado do Amapá estabelece no Ato das Disposições


Transitórias:

“Art. 29. Os assistentes jurídicos pertencentes ao quadro do extinto Território


Federal do Amapá, sob a subordinação da Procuradoria-Geral e da Defensoria
Pública do Estado, que optarem pelo quadro de servidores estaduais, serão
denominados Procuradores ou Defensores Públicos do Estado, assegurado o
direito de integrar os respectivos quadros de carreira.”

A Lei Complementar Estadual 8/94, ao regulamentar a carreira de procuradores ou


defensores públicos do Estado, estabelece:

“Art. 85 - Na forma do disposto no art. 29 do Ato das Disposições Constitucionais


Transitórias da Constituição do Estado do Amapá, os Assistentes Jurídicos,
pertencentes ao Quadro do extinto Território Federal do Amapá, e que à data da
promulgação da Constituição do Estado do Amapá estavam em efetivo exercício na
Defensoria Pública do Estado, poderão, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a
partir da Publicação desta Lei Complementar, fazer opção pelo Quadro de
Defensores Públicos do Estado do Amapá, no cargo efetivo de Defensor-Público do
Estado de Categoria Especial.
Art. 86 - É assegurado aos ocupantes de cargos efetivos de Assistentes Jurídicos,
lotados na Defensoria Pública do Estado, o ingresso, mediante opção, na carreira
de Defensor-Público do Estado de 1ª Categoria, no prazo previsto no artigo
anterior.
Art. 87 - Enquanto não preenchidos os cargos de Carreira da Defensoria Pública
do Estado, o Defensor-Público Geral, as Chefias de Defensorias, Núcleos
Regionais e da Corregedoria serão exercidas pelos Assistentes Jurídicos, com
direitos e vantagens previstos nos artigos 59 e 64 desta Lei.”

Michell Nunes Midlej Maron 90


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

O Governador do Estado ingressou com pedido de declaração direta de


inconstitucionalidade dos referidos dispositivos.
Pede-se:
a) Confrontar os dispositivos citados com o disposto no artigo 37, II, da CRFB, e
manifestar sua opinião sobre a constitucionalidade dos respectivos dispositivos.
b) Em que situação os defensores públicos do Estado do Amapá teriam o direito de
optar pela carreira sem a realização de concurso público? Comente o artigo 22 do
ADCT da CRFB na fundamentação de sua resposta.

Resposta à Questão 3

a) Cotejando os dispositivos impugnados e a CRFB, é patente a


inconstitucionalidade. O artigo 37, II, pacifica claramente a questão: sem concurso,
não há provimento de cargo efetivo:

“(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em
concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as
nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração;
(...)”

Esta ascensão, mudança de carreiras, vigente no regime constitucional


anterior, não foi recepcionada pela CRFB.

b) Somente se já eram investidos antes da Constituinte de 1988, segundo o artigo 22


do ADCT:

“Art. 22. É assegurado aos defensores públicos investidos na função até a data de
instalação da Assembléia Nacional Constituinte o direito de opção pela carreira,
com a observância das garantias e vedações previstas no art. 134, parágrafo único,
da Constituição.”

Este artigo é uma opção do constituinte por preservar o direito adquirido em


face da nova ordem constitucional, pois é cediço que se não houvesse tal exceção
sequer neste caso seria possível a nomeação dos defensores.

Tema X

Controle concentrado de constitucionalidade II. Atos submetidos ao controle por ação direta. Legitimados.
Controle concentrado do Tribunal de Justiça-Distrito Federal. Lei 9.868/99.

Notas de Aula

1. Procedimento da ADI e da ADECON: Lei 9.868/99

Michell Nunes Midlej Maron 91


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

A primeira consignação sobre esta lei diz respeito ao tempo que levou para ser
promulgada: de 1988 a 1999, quando entrou em vigência, houve um lapso em que a CRFB
previra a ADI, mas não havia regulamentação legal sobre seu procedimento. Assim, o STF
teve que proceder como bem entendesse, e, por conta disso, muito do que está na lei já era
praticado pelo Supremo. O legislador, em grande parte, apenas sistematizou o que já estava
na jurisprudência do STF.
O processo da ADI e da ADECON é de natureza objetiva, significando que não há
lide, não há direito subjetivo em jogo, mas sim um só intento comum a todos os que do
feito participam: a tutela da supremacia da Constituição. Por isso, o processo não comporta
todos os institutos do processo subjetivo comum, e os que comporta, devem ser
corretamente adaptados à natureza objetiva do feito.
Cumpre tecer aqui alguns comentários aos principais artigos desta lei, fazendo uma
análise pontual. O artigo 1° contempla o objeto da lei, qual seja, o processo e julgamento da
ADI e da ADECON:

“Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de


inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal.”

O artigo 2° simplesmente reproduz o rol de legitimidade ativa, presente no artigo


103 da CRFB, já transcrito. O artigo 3°, quando expressa os requisitos da petição inicial da
ação direta, traz um importante limitador: não se admitirá jamais a ADI genérica (ou
ADECON), sem fundamentação do pedido, nem mesmo sob alegação de que deve
prevalecer a supremacia da Constituição a qualquer custo.

“Art. 3o A petição indicará:


I - o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos
do pedido em relação a cada uma das impugnações;
II - o pedido, com suas especificações.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração,
quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter
cópias da lei ou do ato normativo impugnado e dos documentos necessários para
comprovar a impugnação.”

A princípio, então, na literalidade, o STF não poderia declarar inconstitucional


enunciado normativo que não tenha sido impugnado, cuja declaração de
inconstitucionalidade não tenha sido pedida: aplicar-se-ia de plano o princípio da
congruência.
Há, entretanto, uma exceção, a qual se denomina inconstitucionalidade por
arrastamento: consiste na possibilidade de que o STF subverta justamente a congruência,
declarando inconstitucional uma norma não constante do pedido. Vejamos um exemplo:
uma lei tem dois artigos que formam um sistema normativo, ou seja, um dispositivo não
tem sentido sem o outro. Neste sistema, suponha-se, um artigo estabelece uma isenção
tributária, e o seguinte estabelece as condições para a aquisição desta isenção – fazendo a
isenção condicionada, portanto. Neste exemplo, o autor da ADI impugna apenas o artigo
segundo, que estabelece as condições. Se o STF declara a inconstitucionalidade desta
cláusula, destas condições, separadamente, o resultado seria a manutenção do artigo que
cria a isenção, sem estipulação de condicionantes, ou seja, o julgamento faria com que as
isenções tributárias condicionais se tornassem incondicionais. Por isso, é-lhe vedada esta

Michell Nunes Midlej Maron 92


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

declaração pontual da inconstitucionalidade, mesmo que o pedido tenha se adstrito apenas


ao segundo artigo. Assim o é porque, se assim o STF fizesse, estaria agindo como
legislador positivo: estaria criando uma isenção incondicionada, o que não foi intenção do
legislador. Neste caso, então, por arrastamento, o outro artigo componente do sistema
normativo, o que criou a isenção, será declarado também inconstitucional, mesmo que viole
a congruência.
Outro exemplo de inconstitucionalidade por arrastamento é aquele em que há uma
lei e um decreto regulamentar desta lei: a ADI proposta contra a lei, se julgada procedente
pelo STF, declarará a inconstitucionalidade da lei e do decreto regulamentar, mesmo não
sendo este parte do pedido (nem podendo ser, pois é ato infralegal, não podendo ser objeto
de ADI. De fato, é um exemplo raro de declaração de inconstitucionalidade abstrata, na via
direta, de ato que não poderia, de outra forma, ser objeto de controle direto.
Em atenção à supremacia da Constituição, este princípio-mor, regente do controle
de constitucionalidade, há ainda uma concessão excepcional ao julgamento das ações
diretas: o STF não está adstrito ao fundamento argüido para o pedido de
inconstitucionalidade, ou seja, se o STF entender que o motivo da inconstitucionalidade
alegado pelo autor é improcedente, mas encontrar outro fundamento, de ofício, que torne a
norma impugnada inconstitucional, nada impede que assim a julgue. O princípio que rege
esta possibilidade se denomina causa petendi aberta, ou seja, causa de pedir aberta,
fungível de ofício: o autor tem que fundamentar a inconstitucionalidade (pois não se admite
ADI genérica), mas o STF não tem que se limitar a este motivo. Como exemplo, se o vício
alegado for de inconstitucionalidade formal, e o Supremo encontrar, na análise da norma
impugnada, uma inconstitucionalidade material, declarará a norma inconstitucional.
Outra questão importante acerca do julgamento pelo STF é que a declaração de
inconstitucionalidade não precisa recair sobre a integralidade de um texto, do dispositivo ou
do diploma (ao contrário do veto presidencial, que só pode objetivar íntegra de texto, de um
artigo, inciso, alínea ou mesmo lei inteira). Como já se abordou, a declaração de
inconstitucionalidade pode atingir apenas uma palavra ou expressão do dispositivo, e até
mesmo manter intacta a redação da norma: é a hipótese da declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, na qual o texto queda-se intacto, mas declara-
se uma determinada incidência da norma inconstitucional, ou da interpretação conforme a
Constituição, em que o STF declara compatível com a Constituição apenas uma das
interpretações da norma, e por conseqüência as demais interpretações são declaradas
inconstitucionais – o texto restando intocado.
O parágrafo único do artigo 3° desta lei deixa claro que nem sempre a petição
inicial precisa ser subscrita por advogado, porque há legitimados que têm capacidade
postulatória plena, podendo atuar em juízo sem assistência de advogado, quais sejam: o
Presidente da República, as Mesas do Senado, da Câmara e das Assembléias Legislativas,
os Governadores de Estado e do DF, o PGR, e o Conselho Federal da OAB. Em resumo,
apenas os partidos políticos e as associações nacionais precisam de atuação de advogado.
O relator da ADI e da ADECON, segundo o artigo 4° da lei em tela, tem
competência monocrática para o juízo de admissibilidade das ações, podendo indeferir
liminarmente aquelas que forem ineptas, não fundamentadas ou manifestamente
improcedentes, decisão da qual cabe agravo ao plenário.

“Art. 4o A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente


improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator.

Michell Nunes Midlej Maron 93


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial.”

O artigo 5° traz expressamente o princípio da indisponibilidade das ações diretas, já


mencionado, que visa a proteger a busca pela supremacia constitucional.

“Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência.”

A indisponibilidade existe pela natureza dos interesses na persecução da


inconstitucionalidade, que são públicos e indisponíveis.
O artigo 6°, já transcrito, menciona a necessidade de que as autoridades prolatoras
do ato impugnado constem do pólo passivo, a fim de fornecer informações que possam
esclarecer a situação, em prazo de trinta dias. A não prestação das informações, como se
disse, não acarreta revelia, pois o interesse é público.
O artigo 7° desta lei traz previsão importante: não há intervenção de terceiros nos
processos de controle abstrato da constitucionalidade. Esta previsão é um exemplo de
positivação do que já vinha sendo decidido no STF, antes da regulamentação do
procedimento da ADI.

“Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de


inconstitucionalidade.
§ 1o Vetado
§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos
postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no
parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.”

O descabimento da intervenção de terceiros deriva exatamente da ausência de um


pressuposto comum a qualquer das intervenções: o interesse jurídico. Veja: como este
processo é objetivo, não há interesse jurídico envolvido, nem das partes (que sequer são
partes, a rigor, mas sim legitimados ativo e passivo), quanto mais dos terceiros.

1.1. Amicus Curiae e a Dificuldade Contra-Majoritária

O § 2° deste artigo 7°, no entanto, traz uma inovação tremenda no procedimento das
ações diretas, que é a figura do amicus curiae, o “amigo do juízo”, “amigo da corte”, que
são entidades da sociedade civil, de alta representatividade, capazes de fornecer
informações e defender teses relativas à questão em discussão.
A origem fundamental desta figura surge de uma carência que se verifica na
atividade jurisdicional, qual seja, a decisão contra-majoritária, a dificuldade contra-
majoritária do Judiciário. Entendendo esta dificuldade contra-majoritária, esta significa
que o Poder Judiciário é composto por membros que não foram eleitos, e sim nomeados ou
concursados; assim, a decisão que retira uma lei ou emenda constitucional do ordenamento
jurídico, declarando-a inconstitucional, legislando negativamente, está extirpando um ato
proveniente de representantes eleitos do povo. O risco destas decisões, então, é a ocorrência
da substituição do juízo político feito pelos representantes eleitos pelo povo – os membros
do Legislativo – pelo juízo feito pelo próprio juiz, que não é representante eleito. O
problema, em verdade, é de democracia, e é especialmente notável quando uma decisão tem
fundamento exclusivo em princípios, que sequer são inteligíveis ao povo, ao homem médio
(sendo, por vezes, ininteligíveis até mesmo aos técnicos).

Michell Nunes Midlej Maron 94


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Destarte, qualquer participação adicional na tomada desta decisão de


inconstitucionalidade, capaz de extirpar do ordenamento um ato oriundo de representantes
eleitos, é bem vinda – e daí a existência do amicus curiae, dedicado a legitimar a atuação
do Judiciário, carente de prévia legitimação popular – a dificuldade contra-majoritária, ou
déficit de legitimidade popular do Judiciário. É tão forte, esta discussão, em alguns países,
que a inconstitucionalidade sequer pode ser declarada por juizes, pois é lá considerada
violação inaceitável da democracia. No Brasil, a previsão do controle de
constitucionalidade na própria CRFB dá esta legitimidade ao Judiciário, mesmo não eleito,
mas a discussão ainda é relevante justamente para favorecer a definição de limites à atuação
do Judiciário neste cenário.
O amicus curiae, assim como outros instrumentos, serve também a um propósito
maior. A Constituição tem tamanha relevância na vida de todos os cidadãos, que há uma
tendência a se fomentar instrumentos que favoreçam o acesso a tudo que seja a ela
referente, em especial quando se trata da salvaguarda de sua supremacia, objetivo maior do
controle de constitucionalidade. Assim, o amicus curiae, a ampliação do rol dos
legitimados, as audiências públicas, ou o próprio controle difuso de constitucionalidade,
são meios pelos quais se pavimenta esta tendência em espargir o controle constitucional.
Trazendo os interessados e experts no assunto à ação constitucional, a decisão será, decerto,
mais justa e, sobretudo, mais legítima, porque o STF não tem como saber sobre toda e
qualquer matéria de fato a si posta.

1.2. Advogado-Geral da União e Procurador-Geral da República

Este tema já foi tratado, mas aqui demanda nova abordagem. O artigo 8° da lei em
comento estabelece o momento de atuação de curadoria da constitucionalidade da norma
pelo AGU, e de custos legis pelo PGR. Veja que o AGU não estará incondicionalmente
obrigado a atuar em patrocínio da constitucionalidade da norma, pois caso pode haver em
que o STF já se tenha pronunciado, previamente, pela inconstitucionalidade da norma,
quando sua defesa da constitucionalidade resta desnecessária. A função do PGR é de
parecerista sobre a constitucionalidade ou não da norma impugnada.

“Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o


Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão
manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias.”

1.3. Informações Suplementares

O artigo 9°, § 1°, da Lei 9.868/99, traz outra grande inovação:

“Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com


cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato
ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.

Michell Nunes Midlej Maron 95


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

§ 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos


Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
impugnada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores
serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.”

Durante muito tempo, se entendeu que o controle de constitucionalidade era


estritamente adstrito a matérias de direito, resolvível com a mera confrontação da norma
impugnada e o artigo (ou princípio) paradigmático da CRFB, sem qualquer interferência de
circunstâncias de fato. As conseqüências desta leitura do julgamento de constitucionalidade
são: que jamais se admitiria produção de provas – pois se a questão é de direito, provas a
nada se prestariam; e que jamais se admitiria discussão de questões de fato, quaisquer que
fossem.
Ocorre que estes dogmas eram falsos. Diversas questões exigem, para sua
resolução, ciência de efeitos fáticos, e este § 1° denuncia a modificação desse raciocínio,
pois há casos em que a matéria de fato influi na análise da constitucionalidade. Vejamos um
exemplo: uma lei que autoriza o comércio de determinado pesticida, se impugnada sua
constitucionalidade, demanda, no rito, que seja esclarecido o real dano ao meio ambiente
por aquela substância – e o potencial nocivo do pesticida é matéria exclusivamente de fato.
Há casos, ainda, em que se faz necessária a produção de provas, e provas recaem,
em regra, sobre fatos. No exemplo dado, seria necessária, então, uma perícia técnica
atestando a nocividade do elemento, pois a questão não se solucionaria apenas com a
análise da matéria de direito envolvida.
A parte final do § 1° é a sede da possibilidade de convocação de audiências
públicas no rito do controle abstrato de constitucionalidade. Esta audiências consistem em
sessões abertas a todos os interessados, em que poderão, todos aqueles que tenham
experiência e autoridade na matéria discutida, manifestar-se sobre as peculiaridades do
assunto. Veja que a audiência pública não é um método de colheita de prova, e sim, como
dito, um instrumento de abertura de canal à participação popular, paralelo ao amicus curiae,
dedicado à legitimação da decisão contra-majoritária do Judiciário.
Veja que estes instrumentos, amicus curiae e audiência pública, são decisões
discricionárias do relator da ação direta, sequer comportando recurso a decisão que designa
ou não tal medida.

1.4. Medida Cautelar na ADI

O artigo 10 desse diploma trata da medida cautelar em ADI. A concessão da medida


cautelar tem por principal efeito a suspensão da eficácia do ato impugnado. Veja que não se
trata de declaração provisória da inconstitucionalidade: esta decisão apenas suspende
cautelarmente a eficácia do ato, só se falando em declaração da inconstitucionalidade
quando da decisão de mérito.

“Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por
decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após

Michell Nunes Midlej Maron 96


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado,
que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias.
§ 1o O relator, julgando indispensável, ouvirá o Advogado-Geral da União e o Procurador-
Geral da República, no prazo de três dias.
§ 2o No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada sustentação oral aos
representantes judiciais do requerente e das autoridades ou órgãos responsáveis pela
expedição do ato, na forma estabelecida no Regimento do Tribunal.
§ 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a
audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo
impugnado.”

Os efeitos temporais da liminar em ADI, por ser cautelar, são ex nunc, o que é uma
diferença importante em relação à decisão de mérito, que é ex tunc. Se, ao conceder a
liminar, o Tribunal pretender outros efeitos temporais, deve consigná-los expressamente na
decisão concessiva.
Aqui cumpre fazer uma remissão ao artigo 102, I, “p”, da CRFB:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
p) o pedido de medida cautelar das ações diretas de inconstitucionalidade;
(...)”

Veja que a medida cautelar, em ADI tem caráter excepcionalíssimo, pois se trata de
uma exceção ao princípio da presunção de constitucionalidade. Para que seja deferida, seus
requisitos – periculum in mora e fumus boni juris – devem estar muito claramente,
cabalmente demonstrados. O STF, em alguns casos, admite um terceiro requisito, que de
fato acaba por substituir o periculum in mora, sendo alternativo a este: se a lei estiver em
vigor há muito tempo, é claro que não há o periculum in mora em sua manutenção, mas
este pode ser substituído, para efeito de concessão da cautelar, pela presença de
conveniência política. Este conceito jurídico indeterminado consiste na relevância política
da norma impugnada, e o sobrestamento de sua vigência até a apuração da sua
constitucionalidade.
O § 3° deste artigo 10 admite, também excepcionalmente, a liminar inaudita altera
pars, sem oitiva das entidades que compõem o pólo passivo, e do AGU. Veja que se a
liminar com prévia oitiva já é excepcional, a inaudita é excepcionalíssima, reservada a
casos em que haja enorme periculum in mora.
O artigo 11 apresenta uma peculiaridade aplicável tanto à liminar quanto à decisão
de mérito na ADI: a necessidade de publicação na imprensa oficial da União, e não apenas
no Diário Oficial da Justiça. Isto ocorre porque estas decisões devem respeitar a mesma
publicidade que as leis observam, pois se tratam, como já mencionado, de decisões em que
o STF atua como legislador negativo. A decisão que expele a norma do ordenamento deve
ter a mesma publicidade que a decisão que a introduz no ordenamento jurídico.

“Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar
em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a
parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações
à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o
procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo.

Michell Nunes Midlej Maron 97


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

§ 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito
ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
§ 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso
existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.”

Os efeitos da liminar, já abordados, são trazidas no § 1° deste artigo 11: contra a


regra geral do controle abstrato, a liminar gera efeitos ex nunc, os quais podem ser
estendidos retroativamente ou não pelo STF – enquanto as decisões de mérito produzem
efeitos ex tunc como regra, sua modulação sendo a exceção. Veja que se o Tribunal decidir
dar efeitos retroativos à liminar, o deve fazer expressamente, pois a regra é que os efeitos
sejam prospectivos.
O § 2° desse artigo 11 apresenta expressamente o efeito repristinatório, que faz com
que a legislação anterior sobre o assunto volte a viger, enquanto não julgado o mérito da
ADI. Restaura-se a vigência da lei revogada pela lei impugnada para evitar o lapso
legislativo que seria acarretado pela cautelar, e não pela aplicação da teoria da nulidade,
como no efeito repristinatório da decisão de mérito, já mencionado. E, diga-se, não se
confunde com a repristinação tácita, quando uma lei revogadora de outra é revogada, ela
própria, por uma terceira: se esta terceira, repristinante, não fizer expressamente com que a
lei original, revogada pela lei agora também revogada, volte a viger, não haverá esta volta.
Não se admite a repristinação tácita de leis no Brasil.

1.4.1. Efeitos Erga Omnes e Vinculantes

Quanto à abrangência, as liminares têm efeito erga omnes, tal como as decisões de
mérito em ADIs. A norma fica com seus efeitos suspensos, para todos os destinatários. E o
STF ainda garante efeito vinculante à cautelar: se a lei suspensa pela liminar vier a ser
aplicada por um juízo qualquer, será cabível a reclamação para o STF.
Aqui cabe se identificar o traço distintivo entre a abrangência erga omnes e o efeito
vinculante. O efeito erga omnes significa que não só as partes do processo, mas todos os
destinatários da norma constitucional devem observar a decisão do STF. O efeito
vinculante, por sua vez, se trata de um “plus” de eficácia, ou seja, é uma determinação aos
órgãos responsáveis pela aplicação da norma impugnada para que sigam a decisão do STF.
Assim, é uma determinação aos órgãos responsáveis pela aplicação da norma, sejam eles
judiciais ou administrativos, para que observem a decisão do STF.
Se o efeito vinculante, então, não for respeitado, ou seja, o juiz ou administrador
público aplicar a norma suspensa pela cautelar, ou declarada inconstitucional no julgamento
do mérito, caberá a reclamação para o STF, pois este teve sua decisão descumprida.

1.5. Decisão na ADI e na ADECON

O capítulo IV da Lei 9.868/99 trata da decisão nas ações diretas, nos artigos 22 a 28.

“Art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou


do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito
Ministros.”

O que se estabelece aqui é o quórum de instalação para a deliberação de uma ADI –


sem este mínimo, sequer podem ser deliberadas as questões. O quórum de votação, quórum

Michell Nunes Midlej Maron 98


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

de maioria absoluta, de seis ministros, está estabelecido no artigo 23 da lei em tela, e é o


necessário para que possa haver decisão declaratória na ADI ou ADECON:

“Art. 23. Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a


inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro
sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação
direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Parágrafo único. Se não for alcançada a maioria necessária à declaração de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, estando ausentes Ministros em
número que possa influir no julgamento, este será suspenso a fim de aguardar-se o
comparecimento dos Ministros ausentes, até que se atinja o número necessário para
prolação da decisão num ou noutro sentido.”

O parágrafo único determina que se a maioria absoluta não puder ser alcançada, por
ausentarem-se ministros em número superior ao que faça presente a maioria absoluta, será
suspenso o julgamento até que se restaure o quórum necessário.
O artigo 24 dispõe:

“Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta


ou procedente eventual ação declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade,
julgar-se-á procedente a ação direta ou improcedente eventual ação declaratória.”

Daqui se depreende que a ADI e a ADECON “são ações idênticas, apenas com
sinais trocados” (definição do Ministro Gilmar Mendes). A decisão de procedência de uma
é a de improcedência da outra, e vice-versa, sendo este chamado o efeito dúplice das ações
diretas, a sua natureza dúplice, ambivalente.
O artigo 25 da lei assim menciona:

“Art. 25. Julgada a ação, far-se-á a comunicação à autoridade ou ao órgão


responsável pela expedição do ato.”

Aqui se impõe a comunicação da decisão às autoridades que ocuparam o pólo


passivo da ação, pois como o processo é objetivo, não há intimações, como há no subjetivo.

1.5.1. Irrecorribilidade das Decisões Definitivas

O artigo 26 determina a irrecorribilidade das decisões definitivas do STF:

“Art. 26. A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da


lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível,
ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser
objeto de ação rescisória.”

A decisão das ADIs e ADECONs é irrecorrível: o STF é o órgão supremo da


jurisdição constitucional. Cabe, como exceção, os embargos de declaração, com fito de
explicitar a decisão, somente. Não cabe, entretanto, a interposição de embargos
declaratórios por terceiros, assim como não há intervenção de terceiros, nem tampouco a
ação rescisória.
Aqui cabe se adentrar mais amiúde na diferença entre os efeitos erga omnes e os
efeitos vinculantes, já abordada perfunctoriamente antes. O fato de as decisões serem

Michell Nunes Midlej Maron 99


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

irrecorríveis não significa, jamais, que o STF não possa nunca mais alterar seu
entendimento sobre o tema. Não significa, então, que a decisão definitiva faça, sempre, a
coisa soberanamente julgada (que não comporta recurso ou ação rescisória).
Veja: o STF pode, no controle abstrato, declarar constitucional um enunciado
normativo que foi a si submetido, e, em posterior re-análise, declarar a
inconstitucionalidade do mesmo dispositivo, mas a recíproca não procede: uma vez
declarado inconstitucional, jamais poderá o STF declarar constitucional o mesmo
dispositivo. A explicação dos motivos desta dinâmica é bastante intrincada, passando por
outro dispositivo, o artigo 28 desta Lei 9.868/99:

“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o
Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do
Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade,
inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal.”

O efeito erga omnes, de que trata o parágrafo único desse artigo, dispõe que se
estende a decisão sobre todos os destinatários da norma, o que é uma conseqüência natural
do controle abstrato de constitucionalidade. Já o efeito vinculante consiste, como dito, em
um “plus” de eficácia decorrente do efeito erga omnes: não só os destinatários da norma
estão abarcados pelos efeitos da decisão, como todos os órgãos estatais responsáveis pela
observância e aplicação da norma, do Executivo e Judiciário.
Esta vinculação tem efeito processual prático: contra a decisão de juízo inferior que
contrarie decisão do STF em controle abstrato de constitucionalidade há o cabimento de
reclamação perante o STF, instrumento processual de acesso direto ao STF, o qual não
impede o eventual e posterior recurso extraordinário.
Mas quais decisões têm estes efeitos gerais (expressão genérica que engloba efeitos
erga omnes e vinculantes)? E quais são os limites subjetivos dos efeitos gerais? E, além
disso, que parte desta decisão que tem efeito geral é, efetivamente, vinculante? Somente o
dispositivo, ou também a fundamentação?
Respondendo à primeira pergunta, tem-se que todas as decisões proferidas no
controle abstrato têm estes efeitos gerais. No controle incidental, porém, como se dá esta
regra? A decisão do STF terá efeitos gerais quando o Senado, na sua competência do artigo
52, X, da CRFB, editar a já mencionada resolução senatorial suspensiva da eficácia da lei
declarada inconstitucional. E há outro caso: quando o STF aprovar uma súmula vinculante,
na forma do artigo 103-A da CRFB. A decisão do STF que for proferida numa ação
popular ou ação civil pública, ou seja, nos meios judiciais de tutela coletiva, também terá
efeitos gerais. Resumindo, no controle incidental, três são os casos em que há efeitos gerais
na decisão do STF: na edição da resolução senatorial; na edição da súmula vinculante; ou
na tutela coletiva de direitos.
As demais decisões do STF em controle incidental têm apenas efeitos inter partes,
segundo a maioria da doutrina e o próprio STF. O Ministro Gilmar Mendes, entretanto,
defende uma tese minoritária – no STF e na doutrina – que postula que toda e qualquer
decisão do STF em controle incidental tem efeitos gerais, de per si. Esta tese se
fundamenta, principalmente (dentre outros motivos), no argumento de que se o STF

Michell Nunes Midlej Maron 100


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

pronuncia a inconstitucionalidade de uma norma em ADI, tendo esta decisão efeitos erga
omnes e vinculantes, nenhum sentido há em se entender que os mesmos Ministros do STF,
ao declarar a inconstitucionalidade de uma norma em um Recurso Extraordinário, por
exemplo, não emprestem a esta decisão os mesmos efeitos gerais. Mesmo porque, aduz, se
vige a cláusula da reserva de plenário – maioria absoluta para declarar uma
inconstitucionalidade em controle difuso ou concentrado –, é porque se quer que o pleno do
STF enfrente estas questões de inconstitucionalidade. Ora, se demonstra, de fato,
inexplicável a força de uma decisão em ADI ser superior a decisão no controle incidental,
se os julgadores são os mesmos19.
Quanto à questão referente aos limites subjetivos, consigne-se que esta vinculação
se impõe sobe todos os membros do Judiciário e do Executivo, mas não engloba o Poder
Legislativo. O próprio artigo 28, no parágrafo único, acima transcrito, assim dispõe. Mas há
um argumento mais substancial, que não a mera ausência da menção na lei: se fosse
vinculada a atuação do legislador, as decisões do STF seriam petrificadas, sendo tornadas
absolutamente imutáveis – só caindo, as decisões, se nova Constituição for promulgada, o
que é inconcebível20. Para a jurisprudência clássica do STF, isso significa que se eventual
lei posterior vier a contrafazer a decisão do STF, não será cabível reclamação perante o
STF, mas sim uma nova ADI.
Outro efeito desta vinculação é que, se uma autoridade administrativa violar a
decisão do STF, aplicando lei que foi declarada inconstitucional, desta aplicação caberá
reclamação ao STF.
O STF, entretanto, ele próprio, não está vinculado à sua própria decisão declaratória
da constitucionalidade: se declara uma norma constitucional, poderá, posteriormente, em
nova ação direta, julgar a mesma norma como inconstitucional. O fundamento para tal
alteração é justamente a não auto-vinculação do STF a suas decisões; os motivos que levam
ao julgamento contrário, de seu lado, podem ser três:

- Tenha havido a mutação constitucional: considerando as circunstâncias fáticas à


época do primeiro julgamento, o STF entendera que era constitucional; entretanto, a
conjuntura fática, tendo se alterado, fez com que a norma impugnada caminhasse
para um estado de inconstitucionalidade, sendo considerada inconstitucional perante
a mesma norma paradigmática. É o que se chama de inconstitucionalidade
progressiva, ou processo de inconstitucionalização, quando uma norma ainda era
constitucional, quando do primeiro julgamento, mas tornou-se progressivamente
inconstitucional, por alterações no meio fático de suas afecções.

19
A decisão referente à inconstitucionalidade da vedação à progressão de regime, da Lei 8.072/90, é um caso
exemplar, em que no controle incidental (em uma reclamação ajuizada contra uma decisão em um habeas-
corpus), a decisão, sem se tornar alvo da resolução senatorial ou formar súmula vinculante, por via oblíqua,
propalou efeito vinculante ao Judiciário, entendendo, sem declarar, que o juiz que indeferiu a progressão no
HC havia descumprido decisão do STF (que tinha sido, ela própria, proferida em controle incidental). Veja
que o Ministro relator, Sepúlveda Pertence, não conheceu a reclamação, por entender que a decisão do STF
usada como paradigma, proferida em um HC, não tinha efeito vinculante – mas concedeu o HC de ofício. Em
termos: não conheceu da reclamação pois estaria comungando da tese de Gilmar Mendes, mas ainda assim
resolveu a situação de forma atípica, concedendo o HC de ofício.
20
O Ministro Sepúlveda Pertence, tratando do assunto, identificou a atuação do legislador, quando edita nova
lei idêntica à inconstitucional, não como um descumprimento a decisão do STF, mas sim como um convite ao
reexame da matéria.

Michell Nunes Midlej Maron 101


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

- Tenha havido alteração formal do paradigma constitucional: a lei que era


compatível com o texto constitucional, após uma emenda constitucional que altera o
dispositivo que serviu de paradigma, passou a ser incompatível com o novo texto,
ou seja, tornou-se supervenientemente inconstitucional. Se assim ocorre, a lei que
era constitucional, se for alvo de nova ação direta, será declarada inconstitucional,
diante do paradigma formalmente alterado.

- Tenha havido a simples mudança de entendimento do STF: o Supremo pode ter


entendido, no passado, que a norma era constitucional, mas revendo seu
entendimento, em nova ADI, passa a considerar que a norma é inconstitucional, sem
que tenha havido nenhuma alteração fática ou normativa formal. Isto ocorre
bastante quando o STF muda seus quadros.

A recíproca, contudo, não procede: uma vez tendo declarado uma norma
inconstitucional, no controle abstrato, o STF não mais poderá declarar sua
constitucionalidade, em nova ação direta sobre o mesmo dispositivo. Isto ocorre porque,
quando o STF declarou a inconstitucionalidade da norma, ele retirou-a do ordenamento
jurídico, pois há efeitos erga omnes e vinculantes, e extirpando-a do ordenamento, atuou
como legislador negativo. Assim, se o STF declarar a constitucionalidade desta norma, em
nova ação, estará ressuscitando a norma, ou seja, introduzindo-a novamente no
ordenamento, atuando então como legislador positivo – o que não se admite, por violar a
separação de poderes.
É por isso que Luis Roberto Barroso defende que somente a decisão do STF que
declara a inconstitucionalidade da norma faz coisa julgada material, sendo que as decisões
declaratórias de constitucionalidade apenas contam com o efeito vinculante, minus em
relação a coisa julgada, pois é possível sua alteração, num daqueles três casos apresentados.
A única hipótese em que o STF pode mudar de entendimento sobre sua decisão de
inconstitucionalidade no controle abstrato é quando o legislador volta a editar uma norma
substancialmente idêntica àquela declarada inconstitucional pelo STF: se a norma que fora
declarada inconstitucional for repetida, reeditada pelo legislador (pois não se vincula o
Legislativo às decisões do STF, como dito), nada impede que, se nova ação direta for
proposta, o STF entenda de forma diferente, declarando a constitucionalidade daquela
decisão.
Acerca de que parte da decisão do STF em efeito vinculante, o entendimento
clássico é o de que somente o dispositivo, que determina que a lei lá impugnada é
inconstitucional, tem este efeito vinculante, não tendo este efeito a fundamentação. O STF,
entretanto, evoluiu nesta questão, aduzindo à dialética a teoria da eficácia transcendente
dos motivos determinantes. Nesta teoria, ocorre exatamente o inverso: o que vincula não é
só o dispositivo, mas também o fundamento determinante que levou à declaração da
inconstitucionalidade.
O problema, em se aplicando esta teoria, é que, para se trazer efeito vinculante aos
motivos determinantes, é necessário encontrar quais sejam este motivos determinantes,
dentre a enorme gama de fundamentos que pode permear uma decisão. Definir os exatos
motivos que vinculam pode ser problemático. A doutrina vem defendendo que se aplique a
mesma lógica que se percebe na common law, onde a vinculação dos precedentes é a regra.
Lá, o critério para se identificar os motivos determinantes é se dividir os argumentos das

Michell Nunes Midlej Maron 102


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

decisões judiciais em dois tipos: a ratio decidendi e o obter dictum. A ratio decidendi são
os argumentos estruturais da decisão, seus alicerces, sem os quais esta não se mantém – e
estes são os motivos determinantes, que operam vinculação. Os argumentos obter dictum,
(ditos de passagem) por sua vez, são colaterais, e contribuem para a decisão, mas não se
inserem no ponto central do direito em análise. Os argumentos obter dictum não são
vinculantes.
Um exemplo: na ADI 1662, uma Instrução Normativa da Justiça do Trabalho que
equiparava o não pagamento de um precatório à subversão da ordem de pagamento pela
Fazenda, a preterição, a fim de justificar o seqüestro de verba pública, que só é admissível
em caso de preterição. Conhecendo da ADI, o STF entendeu-a inconstitucional, porque ato
infraconstitucional não poderia estender o rol constitucional de hipóteses de seqüestro de
verbas públicas. Após esta decisão, um juiz do trabalho determinou o seqüestro de verba
pública por não pagamento, ou seja, contrariou a decisão do STF, mas o fez com
fundamento diverso da Instrução Normativa que fora declarada inconstitucional – utilizou
norma que nada dizia respeito ao tema, pois se mencionasse a IN estaria desafiando
reclamação ao STF. A rigor, então, se aplicada a corrente clássica, a reclamação não é
cabível: como só o dispositivo vincula, o juiz não descumpriu a decisão, porque não aplicou
a norma inconstitucional, mencionada no dispositivo – aplicou norma que não participava
do dispositivo da decisão do STF. Ocorre que, aplicando-se a teoria da eficácia
transcendente dos motivos determinantes, mesmo não tendo se utilizado da IN, esta decisão
comportaria reclamação, porque a ratio decidendi da decisão do STF estabelece que só a
CRFB pode estabelecer nova hipótese de seqüestro de verba pública, e se este fundamento
vincula, o juiz violou a decisão do STF – cabendo a reclamação, portanto. No caso
concreto, o STF conheceu e proveu a reclamação, manifestando adesão silenciosa à eficácia
transcendente dos motivos determinantes, ou seja, entendendo que o fundamento relevante
da decisão tem força vinculante.
Um último comentário sobre o efeito vinculante: esse seria uma violação ao juízo
natural e à livre cognição motivada? Depende de como se interprete o efeito vinculante.
Este efeito implementa eficazmente dois princípios fundamentais: a segurança jurídica e o
princípio democrático. Veja que, durante muito tempo, o controle de constitucionalidade,
no Brasil, era estritamente, ou majoritariamente, incidental, e este controle, em nosso
ordenamento, é carente do stare decises, elemento de origem deste controle original do
sistema estadunidense, que faz com que as decisões inter partes sejam condizentes umas
com as outras. Aqui, o controle difuso é bastante inseguro, pois as decisões contraditórias
podem ser presentes, e o são em quantidade maior do que o razoável. Por isso, o efeito
vinculante é necessário, ao menos no controle concentrado.
No direito norte-americano, a composição entre o efeito vinculante e a livre
cognição, no controle incidente, é feita pelos critérios do overruling, que é a superação do
precedente, por estar errado ou superado; e do distinguish, que é a identificação de uma
diferença qualquer entre o caso do precedente e o atualmente em análise, a fim de suplantar
a vinculação.
No Brasil, o conceito de overruling é de possível aplicação, mas apenas pelo STF
no controle concentrado, pois o STF é o único órgão não vinculado a suas decisões. O
distinguish, por sua vez, não seria aplicável em qualquer seara, uma vez que é conceito
destinado ao controle difuso quando este for vinculante, a não ser que se comungue da tese

Michell Nunes Midlej Maron 103


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

da vinculação a toda decisão do STF, em controle abstrato e concreto, como pretende a tese
de Gilmar Mendes.

Casos Concretos

Questão 1

O Procurador Geral de Justiça de determinado Estado-membro da Federação


propôs ação direta de inconstitucionalidade para demonstrar a inconstitucionalidade de
Lei Municipal que versa sobre as denominadas "Operações Interligadas", as quais têm por
escopo a construção de habilitações de interesse social para moradores de habitação sub-
normal (favelas), e que, segundo esta lei, permitem que por ato exclusivo do Poder
Executivo, sejam modificadas as características de uso e ocupação do solo, afrontando a
Constituição Estadual.
O Órgão Especial do TJ, por unanimidade, declarou inconstitucional a referida lei.

Michell Nunes Midlej Maron 104


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Sobrevieram embargos de declaração com o objetivo de suprir omissão do acórdão


quanto aos efeitos da decisão que julgou inconstitucional a lei municipal, mas foram
rejeitados.
Inconformada, a municipalidade interpôs recurso especial, apontando violação ao
artigo 27 da Lei 9.868/99; sustentou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
devem ocorrer a partir da data do seu trânsito em julgado.
Procede o recurso do Município? Justifique.

Resposta à Questão 1

O Município pretendia à atribuição de efeitos ex nunc à decisão do TJ. Ocorre que,


para se opor a esta decisão, a municipalidade deveria ter interposto recurso extraordinário, e
não especial, porque a questão é constitucional: a modulação de efeitos temporais de uma
decisão declaratória da inconstitucionalidade é um efeito de ordem constitucional, e não de
legalidade.
Assim decidiu o STJ, pela sua incompetência, no REsp 511.478/SP.

Questão 2

A Constituição do Estado do Rio de Janeiro, com o fim de concretizar o princípio


da gestão democrática do ensino público, previsto no art. 206, inciso VI da Constituição
da República, dispõe, em seu art. 308, inciso XII, que "o dever do Estado e dos Municípios
com a educação será efetivado mediante garantia de eleições diretas, na forma da lei, para
direção das instituições de ensino mantidas pelo Poder Público, com a participação da
comunidade escolar".
O Partido Social Cristão - PSC propõe uma ação direta de inconstitucionalidade
em face do art. 308, inciso XII, da referida Carta Estadual, bem como em face das leis
estaduais que regulamentaram o referido dispositivo, forte no argumento de que houve
violação aos arts. 2°, 37, II, 61, § 1°, II, c, e 84, II e XXV, da Constituição Federal.
À luz do ordenamento jurídico pátrio, discorra, de forma fundamentada, sobre a
possibilidade de a referida norma estadual (art. 308, inciso XII, da Constituição do Estado
do Rio de Janeiro) ser submetida ao controle por via de ação direta, bem como sobre a sua
constitucionalidade.

Resposta à Questão 2

Podem ser impugnados por meio de ADI todos os atos estatais, genéricos, abstratos
e primários. O ato estatal é genérico e abstrato quando se trata de uma lei em sentido
material, ou seja, tem natureza de lei, mesmo não a sendo formalmente, oriunda do
processo legiferante do Poder Legislativo. É abstrato quando não tem efeitos meramente
concretos, mas sim efeitos dirigidos à hipótese geral de alcance da norma. Como exemplo
de lei em sentido formal, de efeitos meramente concretos – e por isso não atacável por ADI
– é a lei que desapropria um imóvel (para estas, ações ordinárias ou mandados de
segurança, que podem até contemplar argüição de inconstitucionalidade, mas em via
incidental, e não direta).

Michell Nunes Midlej Maron 105


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Neste diapasão, se até mesmo as emendas constitucionais, fruto do Poder


Constituinte Derivado, são passíveis de controle, que dirá a Constituição Estadual, fruto
deste mesmo Poder, na vertente decorrente – a CE é limitada pela CRFB.
Pacificado este ponto, é cediço que as normas da CRFB postas como paradigma
realmente fazem crer que a CE está em desconformidade com a Carta Magna. A escolha
dos dirigentes escolares é dada ao Poder Executivo (artigo 84, II, da CRFB, aplicável por
simetria ao Estado e ao Município), na sua manifestação de poder hierárquico, sem que seja
admissível a eleição para tais cargos por meio de voto direto. É dado ao Chefe do
Executivo nomear ou exonerar ad nutum os diretores de instituições públicas de ensino,
servidores comissionados.
Há ainda um vício de inconstitucionalidade formal: a matéria, regime jurídico dos
servidores públicos, é dada à iniciativa privativa do Chefe do Executivo, havendo vício
formal subjetivo de inconstitucionalidade.
Assim decidiu o STF na ADI 2997.

Questão 3

A Lei de Planos de Saúde (nº 9.656/98), com redação que lhe foi dada pela Medida
Provisória nº 2.177/2001, determinou, em seu art. 10, §2º, bem como nas disposições
contidas no art. 35-E, a adequação de todos os contratos de planos de assistência privada
à saúde já existentes aos preceitos estabelecidos no referido ordenamento legal. Diante de
tais fatos, a Confederação Nacional de Saúde - Hospitais, Estabelecimentos e Serviços
ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade alegando, dentre outros pontos, ofensa a ato
jurídico perfeito e a direito adquirido, requerendo, liminarmente, a suspensão dos
referidos dispositivos. Ouvida a Advocacia-Geral da União, está afirma que o contrato de
plano privado de assistência à saúde é obrigação de trato sucessivo e de prazo
indeterminado, devendo, portanto, se adequar ao novo ordenamento jurídico, não havendo
que se falar em aplicação retroativa da lei, mas, tão-somente, em adequação de relação
jurídica contínua à legislação vigente. Comente o caso à luz da jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal, manifestando-se, conclusivamente, sobre a constitucionalidade dos
referidos dispositivos.

Resposta à Questão 3

A discussão não reside na possibilidade de que haja retroatividade da MP sobre os


efeitos já produzidos: esta retroação é vedada, em atenção ao ato jurídico perfeito. O
problema é justamente a situação dos efeitos pendentes.
A aplicação da alteração legal promovida, a contratos anteriores à nova
normatividade, seria possível para atingir tão-somente os efeitos contemporâneos daquele
contrato, segundo entende o STJ. A nova norma pode atingir os efeitos futuros do ato
pretérito. É que a obrigação de trato sucessivo, ao se adaptar ao ordenamento, o faz pela
aplicação imediata da nova normatividade, sequer se falando na retroatividade mínima,

Michell Nunes Midlej Maron 106


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

como dizem alguns: é mera atividade da nova norma, aplicada aos atos ocorridos já em sua
vigência.
Mas esta tese do STJ é contrária à maior doutrina, e ao STF. O STF assim entende:
não é possível a aplicação da nova norma aos efeitos futuros do ato que foi consolidado
antes da nova lei, pois esta alteração se trata de retroatividade – mínima, mas
retroatividade. Assim, a nova norma, para o STF, só se aplica aos atos firmados após sua
entrada em vigor, protegendo mormente o direito adquirido.
Como o contrato foi firmado antes da MP, neste caso, o dispositivo que determina
que esta será aplicada ao contrato firmado antes do seu vigor é inconstitucional. Assim
decidiu o STF na ADI 1931-8, constante do informativo 317 do STF.

Tema XI

Controle concentrado de constitucionalidade III. Efeitos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade.


Inconstitucionalidade por omissão.

Notas de Aula

1. Controle de Constitucionalidade à Luz da Constituição Estadual

Como é cediço, o controle incidental é perfeitamente cabível tendo por parâmetro a


Constituição Estadual (doravante CE). Assim, nada impede que uma lei estadual seja

Michell Nunes Midlej Maron 107


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

contestada perante a CE. O controle difuso perante a Constituição Estadual é exatamente


igual ao que se faz perante a CRFB. Se aplica pela vigência, também na esfera estadual, da
supremacia da Constituição, sendo dever de todo juiz ou tribunal retirar a vigência, na
casuística, de norma que contrariar a Constituição Estadual.
Suponha-se, então, que o Tribunal de Justiça de um Estado tenha declarado a
inconstitucionalidade de uma lei estadual perante a respectiva Constituição Estadual.
Caberia à Assembléia Legislativa desse Estado retirar a norma do ordenamento jurídico,
suspendendo sua eficácia por meio de resolução, similar à resolução senatorial na esfera
federal? Pelo princípio da simetria, poderá, sim, a Assembléia Legislativa suspender a
eficácia de tal norma, nos moldes do artigo 52, X, da CRFB, já transcrito.
Também é consabido que há controle abstrato e concentrado diante da CE: o
instrumento é a Representação de Inconstitucionalidade, doravante RI. A natureza jurídica
da RI é a mesma da ADI: ambas são processos objetivos, em que não há lide a ser
solucionada. Há apenas a análise da compatibilidade vertical entre a CE e leis e atos
normativos estaduais e municipais. A sede do instituto é o artigo 125, § 2°, da CRFB:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios


estabelecidos nesta Constituição.
§ 1º - A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a
lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de
leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual,
vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
(...)”

Aqui já se notam duas diferenças da RI em relação à ADI: a primeira é quanto ao


paradigma, pois o parâmetro da ADI é a CRFB, e o da RI é a CE; a segunda é quanto ao
objeto, pois na ADI este pode ser lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto na RI
somente pode ser lei ou ato normativo estadual ou municipal.
Veja, então, que há uma superposição de objetos: tanto o TJ quanto o STF podem
julgar a constitucionalidade de enunciados normativos estaduais, concomitantemente.
Quando assim ocorre, a decisão do STF deverá ser seguida pelo TJ. Veja que, havendo a
propositura de ambas as ações – RI no TJ, e ADI no STF –, a RI ficará suspensa até que a
respectiva ação no STF seja julgada. Este sobrestamento é interessante para que não haja
julgamento inútil pelo TJ, pois não poderá ser este julgamento contrário à decisão do STF.
Há, entretanto, um caso em que a decisão do TJ poderá ser diferente da decisão do STF:
suponha-se que a RI foi proposta com duplo fundamento, ou seja, entendeu o titular da RI
que a norma impugnada viola dois dispositivos da CE, e o autor da ADI entendeu que a
norma impugnada, a lei estadual, viola apenas um dispositivo da CRFB, idêntico a uma das
normas paradigmáticas apontadas como violadas na RI, perante a CE. Neste caso, se o STF
declarar constitucional a norma impugnada perante o paradigma da CRFB, o TJ, no
julgamento da RI, não poderá declarar inconstitucional a norma perante o paradigma
idêntico constante da CE; todavia, o TJ poderá identificar inconstitucionalidade na norma
perante o outro paradigma apontado, ou seja, perante a norma que só consta da CE: não
estará descumprindo o julgamento do STF, pois a norma da CE violada não é a mesma que
o STF entendeu não violada na CRFB.
Em suma, se a decisão do STF for pela constitucionalidade da norma, o TJ também
estará vinculado à constitucionalidade perante a norma paradigma idêntica na Constituição

Michell Nunes Midlej Maron 108


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Estadual, mas nada o impede de entender que aquela norma impugnada viola outro bloco
de constitucionalidade na Constituição Estadual, ou seja, que outra norma paradigmática
da Constituição Estadual restou violada por aquela norma declarada constitucional na ADI
– podendo, então, a RI culminar em procedência, por motivos diversos da improcedência da
ADI21.
Outra diferença que se nota entre RI e ADI, bastante óbvia, diz respeito à
competência: só o TJ tem competência para comparar normas perante a CE, enquanto
somente o STF tem competência para exercer controle abstrato perante a CRFB. Veja que o
STF não tem competência, jamais, para exercer controle de constitucionalidade de normas
quaisquer à luz da Constituição Estadual; o que ocorre, quando se dá a vinculação do
julgado da RI ao da ADI, é somente isto, a mera vinculação da decisão do TJ na RI, não
significando que o STF tenha feito o controle perante a Constituição Estadual ele próprio.
A RI, como processo objetivo, tem todas as características da ADI: há causa petendi
aberta, aplicando-se a congruência mitigada (em que só se declara inconstitucional o que
foi pedido pelo autor, a não ser nas hipóteses de inconstitucionalidade por arrastamento, já
visitadas). Em suma, todas as características da ADI aqui são aplicáveis, com as devidas
adaptações.
Mesmo por isso, a Lei 9.868/99 é aplicável por analogia ao processo da RI. No Rio
de Janeiro, sequer é necessária a analogia, porque há um provimento do TJ/RJ que reproduz
a Lei 9.868/99 para o julgamento da RI.

1.1. Legitimidade

O princípio da simetria não é aplicável quanto à legitimidade ativa ad causam na


RI. Não se transporta o rol de legitimados da ADI, do artigo 103 da CRFB (mesmo com as
devidas adaptações), para a legitimidade da RI – o artigo 103 da CRFB não é norma de
reprodução obrigatória, por simetria. O rol de legitimados da RI deve estar positivado na
respectiva Constituição Estadual, impondo-se apenas a vedação à limitação da legitimidade
a um único órgão, constante do já transcrito artigo 125, § 2°, da CRFB. É matéria dada pelo
constituinte originário ao constituinte derivado decorrente; assim, qualquer que seja o rol
eleito pelo constituinte estadual, será respeitado, desde que não seja composto por um único
legitimado.
O STF, no RE 261.677, julgou constitucional um dispositivo da CE do Paraná que
trata justamente da legitimidade em RI, entendendo descabida a simetria. Veja a ementa:

“1. Recurso extraordinário e prequestionamento. O Supremo Tribunal considera


prequestionada determinada questão quando o Tribunal a quo haja emitido juízo
explícito a seu respeito. Precedentes. 2. Legitimação ativa de Deputado Estadual
para propor ação direta de inconstitucionalidade de normas locais em face da
Constituição do Estado, à vista do art. 125, § 2º, da Constituição Federal.
Precedente: ADI 558-9 MC, Pertence, DJ 26.3.93.”

Além deste limite expresso, a vedação à entrega da legitimidade a um único titular,


a doutrina tem entendido que há também um limite implícito: a CE não pode dar
legitimidade ampla a todo e qualquer cidadão para a RI. Esta vedação, mesmo não sendo

21
Rememorando-se, esta possibilidade de julgamento da ação direta (RI, in casu) por fundamento diverso
daquele deduzido na inicial se dá pela vigência do instituto da causa petendi aberta, já estudado.

Michell Nunes Midlej Maron 109


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

expressa, é um limite implícito consensual na doutrina, pois se for dada esta legitimidade, a
RI se transforma em uma ação popular constitucional, o que não coaduna-se com o modelo
de constitucionalidade pensado pelo constituinte originário.

1.2. RI por Omissão, ADECON e ADPF Estaduais

Caberia RI por omissão, ou ADECON e ADPF estaduais (perante o TJ e com a


Constituição Estadual por paradigma)? Há quatro teses (três, na verdade, a segunda sendo
subdivisão da primeira):

- A primeira entende que não cabe nenhuma das três hipóteses, por dois
fundamentos diferentes: o primeiro entende que não cabem por simplesmente não
haver qualquer previsão destes instrumentos na CRFB, e somente o constituinte
federal poderia prever a criação de instrumentos de controle abstrato (somente
poderiam ser introduzidos estes instrumentos por meio e emenda à CRFB).
O segundo fundamento, que na verdade é uma subdivisão dessa primeira
tese do não cabimento absoluto desses instrumentos, dispõe que a competência para
legislar sobre processo, em geral, é privativa da União (artigo 22, I, da CRFB), e
como essas ações consistem em processos objetivos, somente a União, por lei
ordinária federal, os poderia criar – lei que ainda não existe.

- A segunda tese defende que há cabimento de todos os três instrumentos, desde que
a respectiva Constituição Estadual os preveja. Os argumentos para refutar a primeira
tese consistem no seguinte: tais ações são instrumentos de proteção à supremacia da
Constituição Estadual, e, assim sendo, não pode haver qualquer óbice a que a
própria Constituição Estadual os crie, ou quaisquer outros, para efetivar sua
supremacia.

- A última tese, bastante minoritária por ser muito simplista, defende que caberiam
também os três instrumentos, pela simples aplicação do princípio da simetria.

1.3. Atuação do Procurador-Geral do Estado

A atuação do Procurador-Geral do Estado na RI, por simetria, seria igual à do AGU


na ADI? Seria o PGE responsável pela curadoria da constitucionalidade da norma
impugnada perante a CE?
O PGE é um dos legitimados, no RJ, para propor RI; o AGU não tem legitimidade
para propor ADI. Por isso, é claro que o PGE não tem como dever a sustentação da
constitucionalidade das normas impugnadas em RI. O PGE atua de acordo com os
interesses do Estado, que podem ser pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade da
norma.

1.4. Controle Incidental do TJ Perante a CRFB no Controle Abstrato Perante a CE

Michell Nunes Midlej Maron 110


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Pode o TJ, no curso do controle abstrato de normas perante a CE, exercer controle
incidental da mesma norma, tendo por paradigma a CRFB? Explique-se: pode, no curso da
RI, o TJ entender que há inconstitucionalidade perante a CRFB?
Este controle é possível, e o caso é o seguinte: se, na análise da RI, o TJ perceber
que a norma da CE utilizada como paradigma é, ela própria, violadora da CRFB, declarará
a norma da CE inconstitucional perante a CRFB, tendo esta decisão a natureza de controle
incidental e difuso de normas perante a CRFB, dever de todo órgão do Judiciário.
O controle é incidental, pois a constitucionalidade da própria CE é uma prejudicial
para o julgamento do mérito da RI. Não significa, por óbvio, que haja lide, como no
conceito geral do controle incidental e difuso, mas nem por isso deixa de ser incidental,
posto que decide questão prejudicial ao mérito.
Veja que a declaração da inconstitucionalidade de qualquer norma, inclusive a
paradigmática da CE, é dever do julgador, realizável de ofício, sendo dispiciendo qualquer
pedido neste sentido pelo autor da RI (mesmo porque, se pedisse a inconstitucionalidade do
parâmetro, sua RI seria absolutamente contraditória, pois pediria a inconstitucionalidade de
norma perante a CE, e ao mesmo tempo a declaração de inconstitucionalidade da própria
norma da CE que fundamenta a inconstitucionalidade da norma inferior).
Declarada a inconstitucionalidade da CE, a norma impugnada na RI, que for
compatível com a CRFB, continuará vigente. É que, ao acontecer esta inconstitucionalidade
da CE perante a CRFB, declarada incidentalmente a inconstitucionalidade do parâmetro
utilizado para a RI, esta RI será julgada improcedente, pois a norma paradigma deixou de
ser aplicada. Há discussão de cunho processual, se esta decisão seria de improcedência ou
de perda do objeto, mas não é questão relevante, por agora.

2. Eficácia Temporal das Decisões Declaratórias de Inconstitucionalidade

Atenção especial merece o artigo 27 da Lei 9.868/99, já muito debatido, que trata da
modulação, ou restrição, dos efeitos temporais das decisões declaratórias da
inconstitucionalidade:

“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em


vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu
trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Os efeitos temporais, em regra, como já visto, determinam que da decisão


declaratória da inconstitucionalidade proferida no controle abstrato os efeitos são ex tunc.
Esta regra foi trazida do direito norte-americano, e calca-se na teoria da nulidade, pois a lei
inconstitucional contraria seu fundamento de validade, e por isso é nula, não podendo
produzir nenhum efeito válido. Admitir-se que norma inconstitucional produza efeitos
válidos é violar a supremacia da Constituição, porque naquele período em que os efeitos
foram produzidos, teria prevalecido a lei contrária à CRFB.
Dar efeitos ex nunc, contrariando esta regra geral advinda da teoria da nulidade, na
prática, significa convalidar os efeitos da norma inconstitucional até então produzidos o

Michell Nunes Midlej Maron 111


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

que, segundo a visão tradicional, viola a supremacia da Constituição. O efeito ex tunc,


então, é mero corolário da supremacia constitucional.
Ocorre que, segundo Barroso, apesar do raciocínio que conclui na necessidade da
produção dos efeitos ex tunc ser juridicamente perfeito, “os fatos derrotam a teoria”. Há
casos emblemáticos em que se viu que, se os efeitos retroativos fossem conferidos, o vício
de inconstitucionalidade estaria sendo agravado, ao invés de sanado.
Veja que, no mundo, os dois principais modelos de controle de constitucionalidade
são o norte-americano e o austríaco. No modelo estadunidense, as decisões de
inconstitucionalidade têm natureza declaratória e eficácia retroativa, como a regra. Neste
modelo o vício de inconstitucionalidade sempre foi considerado como de nulidade absoluta,
estornando os efeitos desde a promulgação da lei inconstitucional.
Já no modelo austríaco, de Hans Kelsen, a decisão de inconstitucionalidade tem
natureza constitutiva negativa, pois se entende que o vício de inconstitucionalidade só se
implementa quando da decisão judicial neste sentido, não sendo preexistente. Por isso, os
efeitos são ex nunc, dali em diante, tendo sido válidos os efeitos produzidos pela lei até sua
retirada do ordenamento jurídico. Esta tese, de certa forma, se reavivou com a modulação
dos efeitos da decisão, deste artigo 27 da Lei 9.868/99.
No Brasil, sempre prevaleceu o modelo norte-americano, mesmo tendo sido adotado
também o controle concentrado e abstrato, de origem austríaca. Entretanto, como dito, os
fatos realmente vieram a derrotar a teoria. Veja: a regra estadunidense, aqui, foi adotada,
sendo declaratória com efeitos ex tunc a decisão de inconstitucionalidade. Contudo, casos
concretos houve em que a concessão de efeitos retroativos à decisão de
inconstitucionalidade, ao invés de sanar esta aberração jurídica, agravaria o vício, pelo quê
se impôs a relativização desta retroação. E é justamente neste sentido que se introduz o
artigo 27 da Lei 9.868/99.
Um caso exemplar é o do servidor público que, tendo completado os seus setenta
anos, continuou, sem ser notada a completitude da sua idade para a aposentadoria
compulsória, a trabalhar no seu ofício, por vários anos. Este servidor, desde seu aniversário
de setenta anos, passou a ser servidor de fato, e seus atos praticados após a data de seu
aniversário de setenta anos seriam nulos. Ocorre que, de forma a resguardar a boa-fé dos
terceiros que com ele celebraram negócios perante a administração, e promover a segurança
jurídica, tais atos serão convalidados. Este exemplo é a exata dinâmica que se dá na
atribuição de efeitos ex nunc à decisão de inconstitucionalidade, a qual resguarda os
mesmos valores: segurança jurídica e boa-fé.
Outro exemplo foi o da necessidade ou não de realização de concurso público para
preenchimento dos quadros de pessoal das pessoas jurídicas de direito privado integrantes
da administração pública indireta: após a CRFB de 1988, o STF levou cerca de dez anos
para decidir que é necessária a realização do concurso. Ocorre que, neste ínterim, muitas
pessoas foram nomeadas sem concurso, e a decisão, se ex tunc, desligaria todos os
nomeados e nulificaria todos os seus atos praticados. O STF, então, achou por bem dar
efeitos ex nunc, convalidando as nomeações, que foram realizadas de boa-fé, e os atos
praticados pelos servidores, garantindo a segurança jurídica, exigindo apenas o concurso
para os novos provimentos, dali em diante.
O STF, bem antes da Lei 9.868/99 apresentar a modulação no artigo 27, já vinha
pondo em prática esta relativização. Outro caso marcante foi o de lei que determinou
concessão de vantagens indevidas a servidores públicos: declarada inconstitucional, deveria

Michell Nunes Midlej Maron 112


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

haver a devolução das vantagens já pagas, mas como estas têm natureza alimentar, os
efeitos foram mantidos, sem devolução das quantias pagas.
Há que se suscitar um outro questionamento: ao convalidar os efeitos anteriores à
declaração de inconstitucionalidade, ou seja, ao atribuir efeitos ex nunc à decisão, poderia a
produção destes efeitos ser impugnada em controle incidental, perante outros juízos?
Poderia algum juízo, em controle difuso, entender que a norma declarada inconstitucional
não produziu efeitos naquele período não açambarcado pela decisão do STF? Veja: se o
STF, ao dar efeitos ex nunc, convalidou estes efeitos, a decisão de qualquer juízo que venha
a reconhecer a não produção dos efeitos que foram convalidados pelo STF consiste, em
verdade, em uma afronta à decisão da Magna Corte, pelo quê caberia, inclusive,
reclamação.
Note que, havendo qualquer restrição ao efeito temporal da declaração de
inconstitucionalidade, o quórum que se impõe é de dois terços, e não o corriqueiro quórum
de maioria absoluta nos julgados do STF.
A modulação diz respeito a quatro alternativas de decisões possíveis pelo STF:
atribuir os efeitos retroativos regularmente, ex tunc, que como regra geral é o que se
depreende se o STF mantiver-se silente sobre os efeitos temporais; demarcar momento
pretérito exato, a partir do qual será produzido o efeito da declaração de
inconstitucionalidade (convalidados os efeitos da norma desde seu nascimento até o
momento estipulado); atribuir efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade,
convalidando os efeitos produzidos desde o nascimento da norma até a decisão declaratória
de inconstitucionalidade22; ou demarcar momento futuro, modulação pró-futuro,
estabelecendo um exato momento em que a declaração terá eficácia, convalidando os
efeitos da norma inconstitucional desde seu nascimento até este momento ulterior (o qual
pode até mesmo ser submetido a condição ou termo).
Esta última hipótese, de efeitos prospectivos, é conveniente quando a estipulação ex
nunc pode não ser suficiente para promover segurança jurídica. O exemplo mais categórico
desta declaração pró-futuro de inconstitucionalidade, já abordado, é o da criação de
municípios sem a lei complementar que regulamenta tal criação. A criação de municípios
deve observar, segundo o artigo 18, § 4°, da CRFB, às normas de lei complementar a ser
instituída com esta finalidade. O exemplo já foi mencionado anteriormente, sendo
dispiciendo repeti-lo, aqui.
2.1. Inconstitucionalidade da Modulação dos Efeitos Temporais

Apesar da ampla aplicação deste artigo 27, alguns autores consideram-no


inconstitucional. Manoel Gonçalves Ferreira Filho entende que a restrição dos efeitos viola
a supremacia da Constituição, pois a tradicional concepção da supremacia impede que
qualquer efeito possa vir de uma norma inconstitucional. Assim, para ele, o artigo 27 da Lei
9.868/99 acabou com a rigidez da CRFB de 1988, violando a supremacia da CRFB, vez que
no período em que se convalidaram os efeitos a lei preponderou sobre a CRFB.
Outro argumento deste professor é que a possibilidade de modulação transformaria
o STF em um órgão político, “terceira casa do Congresso”. E ainda traz outra crítica, esta
formal, defendendo que a possibilidade de modulação só poderia vir prevista em emenda
constitucional, e não em lei ordinária, como veio.

22
A medida cautelar em ADI tem efeito ex nunc como regra geral, pelo quê suspendem-se os efeitos da norma
impugnada desde então, até o julgamento meritório da ADI.

Michell Nunes Midlej Maron 113


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Estes argumentos não podem prosperar. A restrição de efeitos é uma ponderação de


princípios constitucionais: de um lado, o princípio da segurança jurídica, sempre, uma vez
que este princípio significa estabilidade, e, alternativamente, o excepcional interesse social,
que é um conceito jurídico aberto destinado a açambarcar todos os demais princípios que
porventura se vejam em risco nesta hipótese. De outro lado, preenchem o prato da balança
o princípio da nulidade da lei inconstitucional, para Gilmar Mendes, ou, para Barroso, a
própria norma constitucional violada, ou seja, entra na ponderação o princípio violado em
cada caso (no exemplo da falta de concurso público, a norma contraposta à segurança
jurídica é justamente o princípio da obrigatoriedade do concurso público).
Veja que não se pondera, jamais, a supremacia da Constituição: este princípio não é
ponderável, pois é um guia, um norte da ponderação. A decisão do STF, qualquer que seja,
deve promover a supremacia da Constituição, e não sopesá-la diante de outros princípios. É
erro muito comum entender que a atribuição de efeitos modulados é contrária à supremacia,
enquanto o que ocorre é justamente o contrário: a ponderação que se faz, ao modular os
efeitos da declaração de inconstitucionalidade, intenta promover a supremacia da
Constituição, na medida que faz ter mais peso o princípio constitucional mais relevante no
caso.
Quanto à alegação de que a possibilidade de restrição transformaria o STF em órgão
de natureza política, calcando suas decisões em critérios extrajurídicos, de conveniência e
oportunidade, é argumento que também não vinga, em face de se tratar, a restrição aos
efeitos, de uma ponderação, e ponderações são feitas com fundo técnico-jurídico, e não
com base em critérios políticos, de conveniência e oportunidade.
Por fim, quanto à tese que pugna pela inconstitucionalidade formal deste
dispositivo, defendendo que apenas por meio de emenda constitucional se poderia prever
tal restrição, e não por meio de lei ordinária, esta crítica pode ser rechaçada sob o seguinte
argumento: haja ou não lei, esta restrição consiste em uma ponderação de princípios
constitucionais, e o juízo não precisa de autorização, nem de lei, nem de emenda
constitucional, para poder fazer tal ponderação: é um dever do juiz fazê-la. A lei, o artigo
27, apenas torna expressa uma possibilidade que a CRFB já garante, qual seja, a
ponderação.
Outros autores sugerem que o quórum de dois terços seria inconstitucional, pois se a
maioria absoluta é cláusula da reserva de plenário (artigo 97, CRFB), somente se poderia
alterar este quórum por meio de emenda constitucional. Não procede: a maioria absoluta se
impõe apenas para a normalidade, e a excepcionalidade em que consiste a restrição dos
efeitos demanda a maior severidade no apreço, pelo quórum mais alto.
O STF, aderindo à maioria, já deu indícios de que optará pela constitucionalidade do
artigo 27 da Lei 9.868/99, até mesmo porque já vinha fazendo tal modulação antes da lei
sequer prever tal possibilidade expressamente.

2.2. Modulação no Direito Comparado

Não só por aqui se operou tal relativização. Também nos Estados Unidos houve
casos em que se modulou o momento de eficácia da decisão declaratória da
inconstitucionalidade. Na Alemanha também se opera esta modulação, havendo ainda
menos pragmatismo que nos Estados Unidos, e mais racionalidade. Os alemães criaram
duas técnicas de decisão para tal relativização:

Michell Nunes Midlej Maron 114


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

- Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade: Aqui, o Tribunal


Constitucional Alemão verifica que a inconstitucionalidade já se implementou, mas
o tribunal se exime de declarar a inconstitucionalidade.

- Apelo ao legislador: Neste caso, a norma ainda não atingiu a


inconstitucionalidade, mas está caminhando neste sentido. Também aqui, a norma
não é declarada inconstitucional.

São três casos em que se pode apontar esta solução: na inconstitucionalidade por
omissão total; na inconstitucionalidade por omissão parcial; e nas lacunas jurídicas
ameaçadoras. A inconstitucionalidade por total omissão é simples: simplesmente não há
norma correspondente a um dever constitucional de legislar.
A parcial omissão ocorre quando há norma editada em atenção a um dever de
legislar, mas esta é insuficiente a regular a norma constitucional em questão. Ocorre
insuficiência parcial, com inconstitucionalidade por parcial omissão subjetiva, quando a
norma não açambarca todas as hipóteses de destinatários que por ela devem ser abrangidos
de forma equânime. Ocorre, de outro lado, a inconstitucionalidade por parcial omissão
objetiva quando a norma deixa de contemplar a situação de fato na extensão que a norma
constitucional propugna.
Nestes casos, a atribuição de efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade
acabaria por agravar o vício, pois o seu resultado seria retirar do ordenamento a norma que
já existe, deixando a Constituição ainda mais carente de regulamentação, pelo que esta
decisão não retroage.
As lacunas jurídicas ameaçadoras ocorrem quando a concessão de efeitos
retroativos pode resultar em vazio legislativo, vácuo normativo, mais lesivo à segurança
jurídica do que a atribuição de efeitos prospectivos à decisão de inconstitucionalidade.

3. Prescrição

As ações diretas são imprescritíveis, segundo a maior doutrina, pois o vício de


inconstitucionalidade é de ordem pública, não sanado pelo tempo. O que ocorre é que
quanto mais antiga a lei impugnada, menor a chance de comprovar-se o periculum in mora
a fim de obtenção da liminar.
Há posição minoritariíssima que entende que as ações diretas são, sim, prescritíveis:
se a norma impugnada já estiver em vigência por mais de dez anos (prazo geral do CC),
estaria prescrito seu questionamento na via abstrata, em atenção à segurança jurídica. É
posição isolada, sem adesão na doutrina ou jurisprudência.

4. Inconstitucionalidade por Omissão

Não basta a mera inação do legislador para configurar a inconstitucionalidade por


omissão. A princípio, não legislar é uma opção legítima do legislador. A
inconstitucionalidade por omissão se caracteriza por dois requisitos básicos: o
descumprimento de dever constitucional específico de legislar, e o excessivo tempo sem
atuação legislativa neste sentido, a caracterização do estado de mora legislativa.

Michell Nunes Midlej Maron 115


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Quando o legislador deixa de produzir uma norma que é exigida pela Constituição,
ocorre a inconstitucionalidade por omissão. Veja que não basta a mera inércia do legislador
para que se configure a inconstitucionalidade por omissão, pois, a princípio, a não edição
de uma norma é uma decisão legítima do legislador. Para caracterizar-se a
inconstitucionalidade por omissão, é necessária a presença destes dois pressupostos
cumulativos: a existência de um dever constitucional específico de legislar, ou seja, a
específica previsão, pelo constituinte, de que o legislador atue em sua função típica,
regulamentando uma norma constitucional; e o estado de mora legislativa, que é um
requisito temporal, consistente na demora, além do razoável, na edição da norma
comandada pelo constituinte ao legislador. Só se verifica a inconstitucionalidade por
omissão após o decurso deste prazo razoável, sem que o legislador tenha editado a norma
que a Constituição especificamente o incumbiu.
A idéia de que o constituinte impõe ao legislador o dever de legislar é recente, tendo
surgido com as constituições dirigentes, no constitucionalismo social. Isto porque estas
constituições dirigentes visam precipuamente a direcionar a atuação dos poderes
constituídos, e uma das formas de dirigir a atuação é impor ao legislador o dever de editar
determinada norma.
Há uma subdivisão importante entre as espécies de inconstitucionalidade por
omissão, qual seja, em omissão total ou parcial. Veja:

- Inconstitucionalidade por total omissão: Esta hipótese se verifica quando,


presentes os requisitos, os pressupostos da inconstitucionalidade por omissão –
dever específico de legislar e mora legislativa –, o legislador infraconstitucional
simplesmente queda-se inerte, não editando nenhuma norma.

- Inconstitucionalidade por parcial omissão: Também chamada omissão relativa, se


verifica quando, presentes os pressupostos, o legislador edita uma norma sobre o
tema que se lhe impõe regulamentar, mas esta norma não contempla devidamente,
satisfatoriamente, a regulamentação da norma constitucional em questão.
Este vício pode ocorrer tanto num plano subjetivo quanto num plano
objetivo. Um exemplo ilustra bem a questão: lei ordinária atualiza os vencimentos
de determinada categoria – médicos cirurgiões servidores públicos, por exemplo –, e
sem qualquer justificativa, deixa de atualizar os vencimentos de uma categoria
similar – médicos cardiologistas servidores públicos. A omissão quanto a estes
últimos, além de violar a isonomia, é omissão parcial da atividade legislativa
esperada.
Quando este for o caso, de omissão no plano subjetivo (destinatários da
norma regulamentadora), haveria três alternativas para solução pelo Judiciário:

- Considerar a hipótese como inconstitucionalidade por ação, pois há, afinal,


a lei violadora da isonomia, aquela que exclui a categoria de que se omitiu.
Não é uma boa opção, pois regride na regulamentação da Constituição, para
a categoria que já estava contemplada, e por isso o STF não admite tal
solução (pois se estaria, de fato, agravando a mora legislativa).

Michell Nunes Midlej Maron 116


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

- Estender o benefício trazido pela norma que regulamentou parcialmente a


previsão constitucional, solução esta que, em verdade, violaria três outros
princípios constitucionais: a separação de poderes, a democracia e,
principalmente, a legalidade orçamentária, pois estaria, o Judiciário,
invadindo atribuições do Legislativo, eleito pelo povo para tal função, além
de criar despesas orçamentárias, função do Executivo. Esta solução não é
admitida pelo STF, tendo inclusive sido matéria sumulada23:

“Súmula 339, STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,
aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia.”

Há, aqui, uma ponderação entre o princípio da igualdade e os


princípios da separação dos poderes, democrático e legalidade orçamentária,
privilegiando-se estes sobre aquele, em regra (daí a súmula). Nada impede,
doravante, que na casuística possa haver caso em que a igualdade deva
prevalecer sobre os demais princípios ponderados, caso em que a extensão
dos efeitos da lei será admitida.

- Declarar a inconstitucionalidade por omissão parcial, cujo resultado é


justamente a preservação da norma hostilizada, sem retirar o benefício dos
que já o receberam, declarando, ao Congresso Nacional, seu estado de mora
legislativa em não estender o benefício à categoria omitida.

Em sendo a inconstitucionalidade por parcial omissão infringente do plano


objetivo, ou seja, quanto à matéria versada, e não aos destinatários dos efeitos da lei,
o questionamento é o mesmo: as três hipóteses acima elencadas – considerar a
inconstitucionalidade por ação, ampliar os efeitos a fim de atender à regulamentação
esperada, ou noticiar a mora legislativa.
Há um exemplo que em muito alumia a questão: a quantificação do salário-
mínimo, por lei, é sempre questionada em ADI, pois o valor é sempre inferior às
necessidades a que se propõe o salário-mínimo. Se esta lei for declarada
inconstitucional por ação, será repristinada a lei anterior, voltando a viger o salário-
mínimo anterior ao aumento – o que é ainda pior. Se o valor do salário-mínimo for
aumentado pelo STF, o que seria a ampliação dos efeitos da norma a um patamar
satisfatório, viola de forma crassa a separação de poderes, a democracia e a
legalidade orçamentária – pelo quê é inadmissível. Então, será aplicada a mesma
solução da inconstitucionalidade subjetiva: o STF simplesmente declarará a mora
legislativa ao Congresso Nacional.

A ADI por omissão é o instrumento de controle em abstrato desta desatenção


legislativa, e o mandado de injunção é o instrumento de controle em concreto da
inconstitucionalidade por omissão.
O § 2° do artigo 103 da CRFB atribui prazo de trinta dias para a promulgação do ato
que supre a omissão, quando este ato for do Executivo, e não comina prazo quando a
omissão for do Legislativo.
23
Apesar da súmula 339, o STF tem decisões incoerentes com seu texto, nas quais se estenderam os efeitos da
lei com base no princípio da isonomia.

Michell Nunes Midlej Maron 117


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação


declaratória de constitucionalidade:
(...)
§ 2º - Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva
norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em
trinta dias.
(...)”

Assim, se a omissão for do Executivo, o prazo para supri-la é de trinta dias, não
havendo prazo para o legislativo. A conseqüência, na jurisprudência do STF, é que a
decisão que reconhece a decisão e meramente declaratória, para o Legislativo: identificada
a inconstitucionalidade por omissão, o STF simplesmente dá ciência ao Poder da sua falta
no dever de legislar – não cabendo ao STF fixar prazo, pois a CRFB não o fez, e muito
menos ele próprio estabelecer a norma omissa, suprindo a omissão, pois estaria legislando
positivamente e violando a separação de poderes. Assim, tradicionalmente, a decisão na
ADI por omissão é meramente declaratória.
Esta orientação clássica do STF tem sofrido uma tímida releitura. O melhor
exemplo, que novamente deve ser citado, é o já debatido caso da criação de municípios: ali,
o STF estabeleceu, como se viu, o prazo de dezoito meses para a formulação da lei
complementar que trata dos trâmites para a criação de municípios, fixando também a data
pró-futuro, em vinte e quatro meses, da eficácia da decisão que declarou a
inconstitucionalidade das leis estaduais criadoras de municípios sem observância à lei
complementar federal, ainda não editada.
Este caso emblemático é o primeiro em que o STF estabeleceu prazo para a edição
de lei, ou seja, impôs prazo ao Legislativo. Como hoje, em maio de 2008, o prazo ainda
está em curso, não se sabe qual será a atuação do STF caso o Congresso não cumpra o
dever de editar a norma faltosa.
A ADI por omissão não comporta liminar, por simples ausência de lógica: a
natureza da decisão de mérito, na ADI por omissão, é declaratória da mora legislativa, que
já preexistia (o Judiciário não constitui a mora, e muito menos cria a norma que supre a
omissão). Se o Judiciário, ao julgar procedente a ADI por omissão, apenas declara a mora
legislativa e dá ciência formal ao Legislativo ou ao Executivo dessa omissão, não faz
sentido algum dar esta ciência em sede antecipatória – sendo caso em que a liminar seria o
próprio mérito alcançado. Ocorre que, se o STF avançar em sua jurisprudência, passando a
entender que a omissão pode ser suprida pela própria Corte, a liminar passará a ter sentido
– mas por enquanto isto é mera conjectura.
O AGU não atua na ADI por omissão, pois se sua função é defender o ato cuja
inconstitucionalidade é argüida, não havendo ato a ser defendido, como é o caso nessa ação,
não há em quê oficiar o AGU.
Os legitimados ativos são os mesmos da ADI ordinária, e os passivos são aquelas
entidades as quais se entende em mora legislativa.
No mais, tudo que se aplica às ADIs genéricas, se aplica às por omissão.

4.1. Mandado de Injunção

O mandado de injunção, doravante MI, está tratado no artigo 5°, LXXI da CRFB:

Michell Nunes Midlej Maron 118


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“(...)
LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;
(...)”

Esta ação tem natureza de instrumento de controle em concreto da


inconstitucionalidade por omissão. O seu objeto, na literalidade do permissivo, é mais
restrito do que o de uma ADI por omissão, vez que só pode versar sobre omissão que aflija
exercício de direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade,
soberania e cidadania. Na ADI, qualquer norma constitucional carente de regulamentação
pode ser paradigma. O STF, entretanto, entendeu que o MI poderá trazer discussão não
apenas de direitos individuais, detidos pelo autor, mas também de direitos difusos e
coletivos. Além disso, a Corte Maior tem dado interpretação ampla para o cabimento de
MI, admitindo este meio de defesa sempre que a CRFB garantir um direito ao indivíduo, e a
falta de uma norma regulamentadora puder impedir que o individuo frua deste direito –
qualquer que seja sua natureza, desde que constitucionalmente garantido ao indivíduo.
Veja que há um paradoxo latente na própria existência do MI: não há, ainda, lei que
regulamente seu procedimento. O MI foi concebido exatamente para fins de emprestar
auto-aplicabilidade às normas constitucionais carentes de regulamentação. Seria, então,
auto-aplicável o MI, ou seria necessária alguma lei que o regulamentasse? Tratando disso, o
STF o tratou como medida auto-aplicável, dispensando lei regulamentadora, e criando, na
sua própria jurisprudência, os mecanismos de seu rito. Como fonte legal analógica, o STF
tem adotado as premissas da Lei do Mandado de Segurança, Lei 1.533/51.
A legitimação do MI, no pólo ativo, pertence ao titular do direito cuja efetiva
fruição está prejudicada pela ausência de norma regulamentadora da norma constitucional;
no pólo passivo, estará o órgão que descumpriu o dever constitucional específico de
legislar, estando em mora legislativa: na lei ordinária, o pólo passivo comporta o
Congresso; no ato normativo, o responsável por sua omissão, em regra o Presidente da
República. Se a lei ausente for de iniciativa privativa do Executivo, será necessária a
formação de um litisconsórcio passivo, entre o ente do Executivo responsável pela
iniciativa e o ente do Legislativo que deve emitir a norma (na lei ordinária de iniciativa
privativa do Chefe do Executivo, formam o pólo passivo o Presidente da República e o
Congresso Nacional).
A competência para o julgamento do MI está disciplinada no artigo 102, I, “q”, da
CF/88, que traz os MIs de competência originária do STF, e no artigo 105, I, “h”, da CF/88,
que traz os mandados de injunção de competência originária do STJ.

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
(...)
q) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos
Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do
Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio
Supremo Tribunal Federal;
(...)”

Michell Nunes Midlej Maron 119


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:


I - processar e julgar, originariamente:
(...)
h) o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for
atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou
indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos
órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça
Federal;
(...)”

Veja que o critério de definição de competência utilizado é ratione personae, em


razão de qual é a autoridade omissa na edição da norma.
Uma questão surge: qual é a diferença das situações que dão cabimento ao mandado
de injunção, ao habeas-data e ao mandado de segurança por ato omissivo? Os três
instrumentos se assemelham quanto ao objeto: as três ações são cabíveis contra omissões
do Poder Público. A diferença é quanto ao tipo de omissão: se for uma omissão normativa,
ou seja, a omissão na edição de um ato normativo, genérico e abstrato, tanto do Executivo
quanto do Legislativo, o instrumento é o MI; se a omissão for administrativa, ou seja, o
Poder Público deixa de praticar ato administrativo, específico e concreto, será cabível o MS
por omissão ou o habeas-data, a depender do direito que se pretende efetivar: se o direito
pretendido for fornecimento, esclarecimento ou retificação de informações pessoais
constantes de banco de dados de caráter público, caberá habeas-data; o MS por omissão
será cabível em hipóteses que não comportem este habeas-data (sendo residual, portanto),
mas que haja direito líquido e certo do impetrante à edição de um determinado ato
administrativo, ainda não efetivado pelo Poder Público (como uma licença para construção
em que o particular preencheu todos os requisitos, ato que é vinculado).
A maior questão acerca do MI, no entanto, se refere à natureza da decisão ali
proferida. Sobre esta questão, após a CRFB de 1988, sugiram três teses, que seguem
expostas:

- Tese abstrata: Esta teoria sustenta que a decisão do MI tem natureza constitutiva e
erga omnes, e que cabe ao próprio Judiciário editar a norma jurídica que está
ausente. Esta teoria se denomina abstrata pois o Judiciário, para ela, editaria a
norma não somente para as partes do MI, e sim em caráter genérico e abstrato, erga
omnes, para todos os destinatários da norma constitucional carente da
regulamentação.
Esta teoria é minoritária e, a todo ver, insustentável, pois consiste em clara
usurpação de competência do Legislativo (ou Executivo) pelo Judiciário, violando
deveras a separação de poderes, pois estaria o Judiciário legislando em caráter
genérico e abstrato, o que compete tipicamente ao Legislativo, ou ao poder
normativo do Executivo.

- Tese concretista: Esta é a corrente dominante na doutrina, e sustenta que a decisão


do MI tem natureza constitutiva, mas com efeitos inter partes, cabendo ao
Judiciário, sim, elaborar a norma faltante, mas com a diferença de que essa norma
editada pelo Judiciário só produz efeitos para as partes do MI, e não para todos os
destinatários da norma constitucional.

Michell Nunes Midlej Maron 120


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

O STF não acatou esta teoria, pois entendeu que, mesmo sendo a norma
produzida pelo Judiciário de efeitos inter partes, a atuação como legislador positivo
ainda consiste em usurpação das funções do Parlamento (ou do Executivo).

- Tese do STF: Esta terceira tese, criada pelo STF, defende a natureza declaratória
da decisão do MI, cabendo ao Judiciário apenas dar a ciência ao órgão responsável
pela emissão da norma de sua mora legislativa, de sua inconstitucionalidade por
omissão, tal e qual na ADI por omissão.
A doutrina critica veementemente esta teoria, pois entende que o MI passou
a ser um instrumento absolutamente inócuo, posto que idêntico à ADI por omissão
(mas a legitimidade é difusa, e não restrita como da ADI por omissão). Em razão
das críticas, o STF evoluiu seu pensamento, e passou a dar efeitos mais concretos
aos julgados em MIs. Esta orientação em atribuir concretude à decisão é
especialmente sentida quando o MI tem no pólo passivo a mesma entidade que é
devedora do direito que está impedido pela ausência da norma, ou seja: o réu no MI
é tanto o legislador omisso quanto o devedor do direito que, se atuante, será
entregue ao autor.
O primeiro caso em que o STF evoluiu sua jurisprudência foi no MI 283-5,
que diz respeito ao artigo 8°, § 3°, do ADCT:

“Art. 8º. É concedida anistia aos que, no período de 18 de setembro de 1946 até a
data da promulgação da Constituição, foram atingidos, em decorrência de
motivação exclusivamente política, por atos de exceção, institucionais ou
complementares, aos que foram abrangidos pelo Decreto Legislativo nº 18, de 15
de dezembro de 1961, e aos atingidos pelo Decreto-Lei nº 864, de 12 de setembro
de 1969, asseguradas as promoções, na inatividade, ao cargo, emprego, posto ou
graduação a que teriam direito se estivessem em serviço ativo, obedecidos os
prazos de permanência em atividade previstos nas leis e regulamentos vigentes,
respeitadas as características e peculiaridades das carreiras dos servidores públicos
civis e militares e observados os respectivos regimes jurídicos.
(...)
3º - Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade
profissional específica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da
Aeronáutica nº S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e nº S-285-GM5 será
concedida reparação de natureza econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa
do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da
promulgação da Constituição.
(...)”

Veja que este é um caso típico de cabimento de MI, pois a norma


constitucional concedeu expressamente o direito à indenização, sendo apenas
condicionado este exercício à lei com prazo para ser editada. A CRFB estabeleceu o
an debeatur, faltando apenas ao legislador estabelecer o quantum debeatur. Ocorre
que o legislador não editou tal lei, antes que um detentor do direito em questão
impetrasse o mandado de injunção mencionado. Neste MI, o STF fixou prazo para
que o Congresso editasse a lei, de noventa dias – o qual foi descumprido pelo
Congresso; por isso, o STF decidiu que o impetrante poderia, desde já, postular sua
indenização na primeira instância da Justiça Federal. Fazendo isso, o STF não se
limitou a declarar a mora, mas concedeu, de imediato, o direito ao impetrante,

Michell Nunes Midlej Maron 121


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

dizendo que, mesmo sem a dita lei, procurasse a obtenção da indenização na via
ordinária.
Outro caso em que o STF deu efeitos concretos à decisão em MI foi no MI
232-1, que trata do artigo 195, § 7°, da CRFB:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
(...)
§ 7º - São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.
(...)”

Esta lei deveria ter sido aprovada em prazo de máximo de doze meses, como
consta do artigo 59 do ADCT:

“Art. 59. Os projetos de lei relativos à organização da seguridade social e aos


planos de custeio e de benefício serão apresentados no prazo máximo de seis
meses da promulgação da Constituição ao Congresso Nacional, que terá seis meses
para apreciá-los.
Parágrafo único. Aprovados pelo Congresso Nacional, os planos serão implantados
progressivamente nos dezoito meses seguintes.”

Da mesma forma, a CRFB estabeleceu o direito, apenas condicionando-o à


atuação do legislador infraconstitucional. Como a lei não foi editada, uma das
entidades que se julgava naquelas condições, impetrou o MI para conseguir fruir
daquele direito. Julgando-o, o STF fixou prazo para o Congresso, o qual
descumpriu-o; em seqüência, o STF aplicou por analogia o dispositivo do CTN que
trata das imunidades tributárias, e concedeu de plano a imunidade à impetrante,
suprindo a omissão para aquelas partes (adotando a tese concretista, portanto).
Um terceiro caso, muito importante, foi o referente ao direito de greve no
serviço público. O artigo 37, VII, assim dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da


União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios
de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
(...)
VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei
específica;
(...)”

A jurisprudência do STF, até julgar este MI, era de que este inciso VII era
uma norma de eficácia limitada, sem qualquer efeito antes da edição da lei
regulamentar. Por isso, qualquer greve no serviço público seria inconstitucional. A
doutrina sempre criticou esta orientação, entendendo que a norma é, de fato, de
eficácia contida, produzindo plenos efeitos e podendo apenas ser restringida pelo
legislador. Assim, segundo a doutrina, já haveria o direito à greve, apenas podendo
ser restringido por lei.

Michell Nunes Midlej Maron 122


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

O STF acabou acatando a orientação doutrinária: considerou, neste MI, que


a norma tinha eficácia contida24, produzindo plenos efeitos, ou seja, o servidor
público pode fazer greve. Enquanto a lei específica regulamentar não for editada, o
STF determinou que se aplicasse por analogia a lei de greve da iniciativa privada, a
Lei 7.783/89. Ocorre que a greve do serviço público enfrenta problemática que não
se apresenta no serviço privado: a atenção ao princípio da continuidade do serviço
público. Para solucionar este problema, a própria Lei 7.783/89 traz a previsão de
revezamento para os servidores, de forma a possibilitar a continuidade.
Uma característica comum aos três casos é que o ente em mora legislativa
era o mesmo devedor do direito conferido pela Constituição – o que denunciava a
necessidade de maior contundência na decisão, pois não era de interesse do
Legislativo editar a tal norma regulamentadora.

Luiz Roberto Barroso defende a extinção do MI, mediante EC, a qual promoveria
também a alteração do § 1° do artigo 5° da CRFB. Propõe que seja, neste § 1°, aduzido o
seguinte texto:

“§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação


imediata (até aqui, sem alteração). Na falta de norma regulamentadora ao seu
prévio exercício, formulará o juiz competente a regra que regerá o caso concreto
submetido a sua apreciação pelo instrumento processual cabível, com base na
analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito.”

Veja que Barroso adotou, em sua proposição, a tese concretista, fazendo com que o
juiz edite norma concreta, tendo a decisão natureza constitutiva, mas não se deteve nesta
adoção, avançando nos critérios que devem orientar a edição da norma pelo juiz, quais
sejam, aqueles mesmos da LICC: analogia, costumes e princípios gerais do direito, os
critérios de integração das lacunas legais.
E esta EC não seria inconstitucional, mesmo estando o dispositivo apontado no rol
das cláusulas pétreas, pois o que se propõe não é restrição ao direito fundamental, mas,
muito ao contrário, enorme ampliação de sua defesa.
Uma última questão: há responsabilidade civil do Estado por atos legislativos (ou
pela ausência deles)? A princípio, não, pois as leis são gerais e abstratas, e o dano a alguém
só se pode implementar quando esta lei for aplicada. Todavia, tem-se admitido a
responsabilidade civil pelo ato legislativo quando se tratar de lei de efeitos concretos, ou
pelas leis inconstitucionais, assim declaradas pelo Judiciário, pois não deixam de ser atos
ilícitos.

24
Como crítica pessoal, entendo que não se trata, de fato, de uma atribuição de efeitos concretos à decisão do
MI: na verdade, a norma sendo encarada como contida, o STF não supriu lacuna legislativa no caso concreto,
possibilitando o exercício do direito pelas partes; o que se deu foi o reconhecimento de que sequer era
necessária a lei específica para o exercício do direito de greve, pois a norma constitucional era auto-aplicável
desde sempre, podendo ainda se valer da aplicação analógica da lei para a iniciativa privada. Reitero, é crítica
pessoal.

Michell Nunes Midlej Maron 123


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Casos Concretos

Questão 1

Ao reconhecer a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pode o Tribunal de


Justiça restringir os efeitos daquela declaração, decidindo que ela só tenha eficácia a
partir do seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado?

Resposta à Questão 1

Sim. Assim como para o STF, a modulação é mais do que uma possibilidade, é um
dever, calcado na necessidade de ponderar-se os princípios atinentes ao caso concreto. A
norma do artigo 27 da Lei 9.868/99 pode ser invocada por analogia, mas sequer seria

Michell Nunes Midlej Maron 124


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

necessária, uma vez que a ponderação é uma autorização constitucional, este artigo sendo
mera declaração deste poder-dever do Judiciário.

Questão 2

Servidora pública municipal, depois de ver indeferido, por força de inexistência de


norma municipal que o previsse, pleito administrativo de inclusão de seu marido na
condição de seu dependente para fins previdenciários e assistenciais, com esse escopo
intentou ação propugnando, incidentalmente, pela declaração de inconstitucionalidade da
norma local, por omissão em qualificar-lhe o marido como dependente.
Deve o juiz acolher-lhe o anseio? Fundamente sua resposta.

Resposta à Questão 2

A ação própria, para este caso, seria o MI, instrumento naturalmente dedicado ao
reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão no controle incidental. Por isso, a via
eleita foi inadequada, causando falta de interesse de agir – e, conseqüentemente, há
incompetência para a matéria.
Por isso, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito, nos termos do artigo
267, VI, do CPC.
O TJ/RJ assim decidiu na apelação cível 11.152/98.

Questão 3

O Procurador-Geral da República propôs uma ação direta de inconstitucionalidade


em face dos incisos I, IV e IX do art.114 da Constituição da República, na redação dada
pela Emenda Constitucional n.° 45/04, objetivando que seja dada interpretação conforme
a Constituição de modo a afastar qualquer entendimento que reconheça a competência
criminal da Justiça do Trabalho.
Sustenta, em síntese, que a "interpretação que vislumbre, no art.114, incisos I, IV e
IX (com a redação da EC nº 45/2004), a outorga de competência criminal à Justiça do
Trabalho viola flagrantemente regras e princípios postos na Constituição relativos ao juiz
natural e à repartição de competências jurisdicionais".
Requer, assim, que seja deferida medida cautelar, com efeito ex tunc, "de modo a
afastar qualquer entendimento que reconheça a competência da Justiça do Trabalho".
À luz do ordenamento jurídico pátrio, discorra, de forma fundamentada, sobre o
requerimento formulado pelo Procurador-Geral da República, especialmente tendo em
vista os efeitos pretendidos em sede cautelar.

Resposta à Questão 3

Fazendo-se a interpretação literal dos dispositivos apontados, poder-se-ia entender


que a Justiça Laboral tem competência criminal. Esta interpretação, entretanto, é
claramente inconstitucional: a interpretação conforme a CRFB é a que defende que não há
esta competência. O STF, na ADI 3684, constante do informativo 454, deferiu o pedido

Michell Nunes Midlej Maron 125


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

cautelar, para, com efeitos ex tunc, dar interpretação conforme exatamente neste sentido:
não há competência criminal na Justiça do Trabalho.

Tema XII

Ação declaratória de constitucionalidade. Origem. Legitimados. Efeitos da decisão.

Notas de Aula

1. Ação Declaratória de Constitucionalidade

A ADECON, procedimentalmente, é praticamente idêntica à ADI, pelo quê resta


desnecessário repetir os comentários já consignados na ADI. Concentraremos o estudo,
então, nas peculiaridades desta ação.

Michell Nunes Midlej Maron 126


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Esta ação direta é disciplinada nos artigos 13 a 21 da Lei 9.868/99, e seu rito é
bastante similar ao da ADI, pelo que se faz dispensável a repetição dos comentários, mais
valendo a ênfase em peculiaridades.
A primeira consignação é quanto ao artigo 13 da Lei 9.868/99: o rol dos legitimados
é exatamente o mesmo da ADI, do artigo 103 da CRFB, e não este rol ali contido:

“Art. 13. Podem propor a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato


normativo federal:
I - o Presidente da República;
II - a Mesa da Câmara dos Deputados;
III - a Mesa do Senado Federal;
IV - o Procurador-Geral da República.”

Em primeiro plano, também merece atenção o contexto e as circunstâncias que


ensejaram a criação da ADECON, pela EC n° 3/93, não tendo sido prevista originariamente
na CRFB. A ADECON foi concebida com o escopo de se tornar um instrumento de
governabilidade, mais do que um instrumento de tutela de direitos fundamentais (função a
que se presta, muitas das vezes). Isto porque a repetição de questionamentos, no controle
difuso, acerca da constitucionalidade ou não de uma norma acaba por emperrar a
efetividade. Assim, a vinculação erga omnes da decisão que a declara constitucional (ou
inconstitucional), na ADECON, pacifica e acelera a aplicação da lei – o STF resolve, vez
por todas, de forma célere, a reiterada discussão sobre a matéria, sendo acessado
diretamente sobre o assunto. O objetivo da ADECON é trazer segurança jurídica, o que é
absolutamente necessário à governabilidade.
A ADECON, mesmo por isso, tem uma condição específica de procedibilidade,
constante do artigo 14, III, da Lei 9.8968/99:

“Art. 14. A petição inicial indicará:


I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurídicos
do pedido;
II - o pedido, com suas especificações;
III - a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição
objeto da ação declaratória.
Parágrafo único. A petição inicial, acompanhada de instrumento de procuração,
quando subscrita por advogado, será apresentada em duas vias, devendo conter
cópias do ato normativo questionado e dos documentos necessários para comprovar
a procedência do pedido de declaração de constitucionalidade.”

Assim, a controvérsia judicial relevante, ou seja, o prévio questionamento reiterado


sobre a matéria, deve ser comprovado pelo proponente da ADECON, pois a função
originária desta ação direta era pacificar definitivamente a controvérsia judicial que
emperrava a governabilidade (no que difere da ADI). O autor da ADECON comprovará
esta controvérsia através da juntada, à inicial, das decisões que, no controle incidental,
reconheceram a inconstitucionalidade da norma propugnada como constitucional na
ADECON.
Logo após a edição da EC n° 3/93, sustentou-se que a criação da ADECON seria,
ela própria, inconstitucional, sob os seguintes argumentos:

Michell Nunes Midlej Maron 127


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

- A ADECON seria uma violação ao princípio do juiz natural, pois o seu objetivo é
submeter uma controvérsia judicial diretamente ao STF, o qual decidirá sobre as
decisões inferiores que originaram a controvérsia. Assim, restariam sem força os
juízos feitos pela jurisdição inferior, e mais: havendo liminar na ADECON, todos os
processos em curso sobre a norma em questão seriam suspensos, e a decisão da
ADECON vincularia as decisões porvir nesses processos – daí a violação do juízo
natural, pois é retirado do juiz o poder de decisão para a causa que é competente.
Este argumento não prosperou: o STF entendeu que a ADECON nada mais é
do que mais um instrumento de controle abstrato, de competência originária do STF,
e por isso não viola o juiz natural – o STF é o juiz natural desta causa.

- A ADECON seria inócua, desnecessária, pois as leis já gozam da presunção de


constitucionalidade, não havendo sentido em se pedir a declaração de
constitucionalidade de lei que já é presumidamente constitucional.
Esta lógica também não teve êxito, pois a presunção de constitucionalidade
das leis é relativa, juris tantum, e o que se busca na ADECON é a declaração
inarredável da constitucionalidade, o que torna a presunção em certeza, absoluta e
vinculante, jure et de jure. Há, então, clara utilidade e interesse nas ADECONs, o
que se justifica pela controvérsia judicial relevante que deve ser provada (se não
provada, aí sim, não há sentido na ADECON).

1.1. Distinções Específicas entre ADECON e ADI

A primeira diferença não mais subsiste: residia na legitimação ativa para a


propositura da ADECON, que era mais restrita do que o rol de legitimados da ADI. A EC n°
45/04 equiparou a legitimação da ADECON à da ADI. Note-se que o artigo 13 da Lei
9.868/99 não acompanhou esta alteração, mas deve ser seguido o rol constitucional, como
dito.
O artigo 19 da lei em análise apresenta uma peculiaridade:

“Art. 19. Decorrido o prazo do artigo anterior, será aberta vista ao Procurador-
Geral da República, que deverá pronunciar-se no prazo de quinze dias.”

O PGR, então, atua na ADECON como custos legis, mas não há participação do
AGU, como há na ADI. Na ADI, este é o defensor, curador da constitucionalidade da lei
impugnada, e que produz contraditório, mesmo sem ocupar o pólo passivo; na ADECON,
como o pedido não é a declaração de inconstitucionalidade, e sim da constitucionalidade da
lei, não há necessidade da atuação de um curador pela constitucionalidade. Doravante,
apresenta-se uma questão: na ADECON, não há ninguém atuando em defesa da
inconstitucionalidade da lei de que se pede a declaração de constitucionalidade, o que
acaba por aparentar ausência de contraditório. Seria uma inconstitucionalidade esta
ausência aparente de contraditório?
Há dois argumentos que refutam essa suposta inconstitucionalidade:

- O contraditório tem natureza de garantia fundamental, ou seja, é um instrumento


de proteção dos direitos fundamentais, que serve para instrumentalizar os direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais, estes sim, têm valores intrínsecos,

Michell Nunes Midlej Maron 128


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

enquanto as garantias são meros instrumentos, sem valor intrínseco – seu valor é
garantir os direitos fundamentais. Assim sendo, ao lado de todas as demais garantias
fundamentais – devido processo legal inclusive –, o contraditório não é de
aplicabilidade imperativa em processos de natureza objetiva, pois simplesmente
não há direitos fundamentais em discussão, ou direitos subjetivos em geral, no rito
sem lide que se forma no processo objetivo.

- A ausência do contraditório não é total, pois existe a já citada condição especial de


procedibilidade consistente na reunião de decisões contrapostas à petição inicial da
ADECON, o que produz contraditório, vez que se apresenta ao STF as decisões
declaratórias de inconstitucionalidade dos juízos inferiores, dali podendo ser
colhidos fundamentos contrários à tese autoral pela constitucionalidade da norma.

Quanto ao objeto, há relevante diferença: a ADI pode alvejar enunciados normativos


federais ou estaduais, enquanto a ADECON só pode ter por objeto normas federais, como
dispõe o artigo 102, I, “a”, da CRFB:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal;
(...)”

O artigo 20 da Lei 9.868/99 apresenta uma pequena diferença, no § 2°: para


esclarecer se o requisito da controvérsia judicial está preenchido, o relator pode se instruir
por meio de comunicação direta com os juízos inferiores que têm tratado da questão.

“Art. 20. Vencido o prazo do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia
a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento.
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato
ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria.
§ 2o O relator poderá solicitar, ainda, informações aos Tribunais Superiores, aos
Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma
questionada no âmbito de sua jurisdição.
§ 3o As informações, perícias e audiências a que se referem os parágrafos anteriores
serão realizadas no prazo de trinta dias, contado da solicitação do relator.”

Há ainda uma diferença importante no que diz respeito à liminar da ADECON em


relação à da ADI:

“Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade, consistente na determinação de que os juízes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato
normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo.

Michell Nunes Midlej Maron 129


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Parágrafo único. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará


publicar em seção especial do Diário Oficial da União a parte dispositiva da
decisão, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao julgamento da ação
no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficácia.”

A liminar da ADECON tem objetivo específico, como se lê no caput desse artigo


21: serve apenas à suspensão dos feitos que envolvam a aplicação da lei em comento na
ADECON, a fim de que seja observada a posição a ser emitida pelo STF ao julgamento da
ação direta. Na ADI, a liminar tem maior abrangência, vez que retira a vigência,
preventivamente, da lei impugnada ou dos efeitos que esta produz. A diferença prática é
que, no processo subjetivo em curso em que se discute a aplicação da norma, se o STF
concede liminar na ADI, o juiz poderá julgar o processo, apenas atentando para a decisão
do STF – ou seja, entendendo que a prejudicial resolveu-se em inconstitucionalidade, e sob
esta premissa adentrar no mérito. Já se o processo subjetivo tem por prejudicial discussão
sobre norma sujeita a liminar em ADECON, o feito deve ser suspenso, não podendo o juiz
julgá-lo, ultrapassar a prejudicial de inconstitucionalidade, até que haja decisão final pelo
STF (suspensão por prazo de até cento e oitenta dias, prazo de duração da eficácia da
liminar).

Casos Concretos

Questão 1

Os Estados podem instituir ação declaratória de constitucionalidade de Lei


Estadual em face da Constituição do Estado?
A decisão cautelar ou definitiva na ação declaratória de constitucionalidade
alcança os processos já findos, com sentença já transitada em julgado materialmente?

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 130


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Sobre a possibilidade de instituir ADECON estadual, há quatro teses: uma defende


que não é porque simplesmente não há qualquer previsão deste instrumento na CRFB, e
somente o constituinte federal poderia prever a criação de instrumentos de controle
abstrato. O segundo fundamento, que na verdade é uma subdivisão da primeira tese do não
cabimento absoluto desses instrumentos, dispõe que a competência para legislar sobre
processo, em geral, é privativa da União. A terceira corrente diz que cabe simplesmente
pela aplicação simétrica. E a última, mais coerente, defende que como é instrumento
dedicado a proteger a supremacia constitucional, deve ser possível, pois é em prol de um
princípio guia de toda interpretação constitucional.
Acerca do alcance da decisão dobre a coisa julgada, é fato que esta decisão não
desfaz automaticamente a coisa julgada: será necessário o ajuizamento de uma ação
rescisória, por violação a literal disposição de lei, vez que a coisa julgada é um óbice à
retroatividade. Se o prazo de dois anos da rescisória houver expirado, seria de se cogitar da
coisa julgada inconstitucional, mas não é tema para ser aqui enfrentado.

Questão 2

Sobre a ação declaratória de constitucionalidade, responda aos seguintes quesitos,


com a indicação da jurisprudência predominante do STF sobre o tema:
a) É admissível o ajuizamento de ação declaratória de constitucionalidade de
medida provisória ainda não convertida em lei?
b) É admissível a concessão de medida liminar no processo instaurado em razão do
exercício da ação declaratória de constitucionalidade?
c) É imprescindível a atuação do Advogado Geral da União no processo instaurado
em virtude do exercício da ação declaratória de constitucionalidade?

Resposta à Questão 2

a) Sim, é cabível, pois é enunciado normativo primário, geral e abstrato, e se


houver a conversão, basta aditar o pedido, apontando a lei resultante como
objeto.

b) Claro que cabe, e ficam suspensos os processos em curso.

c) Não atua o AGU, pois não é necessária a curadoria da constitucionalidade, em


ADECON.

O STF enfrentou estas questões na ADECON 1.

Questão 3

Em ação declaratória de constitucionalidade julgada procedente, o Supremo


Tribunal Federal considerou válido determinado dispositivo legal. Indaga-se: se vier a ser
posteriormente ajuizada ação direta de inconstitucionalidade tendo por objeto o mesmo

Michell Nunes Midlej Maron 131


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

dispositivo legal, pode o Supremo Tribunal Federal voltar a se pronunciar sobre a


matéria?

Resposta à Questão 3

Sim, a declaração de constitucionalidade pode ser revisitada, e declarada agora a


inconstitucionalidade, quando houver inconstitucionalidade progressiva, ou emenda que
altere o paradigma, ou ainda se a Corte mudar de entendimento.

Tema XIII

Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Lei 9.882/99.

Notas de Aula

1. Intróito

No modelo austríaco, de Hans Kelsen, o controle é feito pelas Cortes de


Constitucionalidade. Estas diferem das Supremas Cortes, pois estas últimas são órgãos de
cúpula do Poder Judiciário, criadas nos moldes do direito constitucional norte-americano,

Michell Nunes Midlej Maron 132


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

enquanto as Cortes de Constitucionalidade são órgãos do Legislativo, tendo a primeira sido


criada na Áustria, em 1920.
É também no direito austríaco que surge o recurso constitucional, criado por Kelsen
na Constituição austríaca de 1920: o recurso constitucional austríaco permite que qualquer
interessado recorra à Corte de Constitucionalidade, quando tiver direito constitucional
prejudicado por ato das autoridades administrativas ou, ainda, violado por lei, decreto ou
tratado internacional; encontra-se no artigo 144 da Constituição austríaca de 1920, e
somente poderá ser interposto mediante prévio esgotamento da via administrativa judicante.
Kelsen defendeu que o grande moderador da vontade do Estado é o Judiciário,
porque a democracia constitucional, pensada conforme as idéias de Rousseau dobre a
representatividade popular, se caracteriza justamente pela elegibilidade, temporariedade e a
própria representatividade. Assim, Legislativo e Executivo são instáveis por natureza,
enquanto o Judiciário tem a vitaliciedade necessária para estabelecer o controle do Estado
mutante. E foi com estas premissas que Kelsen concebeu o modelo de controle austríaco,
concentrado, sendo que lá o órgão de controle é integrante do Legislativo, de forma a
promover controle preventivo, tendente a impedir que violações à Constituição sequer
cheguem ao ordenamento.
Para Kelsen, o sistema difuso é extremamente volátil e inseguro, pois, como é
cediço, juízos diversos podem ter opiniões diversas sobre um mesmo dispositivo. Entendeu,
na concepção de seu modelo, que a concentração seria o melhor meio para promover a
segurança jurídica.
Ocorre que Kelsen olvidou-se da necessidade de que a norma seja cotejada não só
perante o paradigma constitucional, mas também diante dos fatos apresentados na
casuística. Por vezes, a única forma de se identificar a inconstitucionalidade de uma norma
é absorvendo os seus efeitos concretos, motivo pelo qual se desenvolveram, aqui, as
técnicas de julgamento que preservam a norma, total ou parcialmente, restringindo apenas
sua incidência ou interpretação. De uma forma ou de outra, no conflito apresentado ao juízo
difuso, o modelo de Kelsen não admite a pronuncia de inconstitucionalidade por juiz algum
que não a Corte Constitucional, mediante o recurso constitucional.
Na Espanha, o controle é baseado no recurso de amparo, que é um procedimento
especial que, embora denominado recurso, representa um processo substantivo e
independente, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais e as liberdades públicas
reconhecidas pela Constituição. Pode ser deflagrado por qualquer pessoa (natural ou
jurídica) que invoque um legítimo interesse, bem como pelo Defensor do Povo e pelo
Ministério Público, sendo indispensável esgotar, previamente, as vias judiciais. É presente
nos artigos 161, 1, “b” e 162, 1, “b”, da Constituição do País, sancionada em 27 de
dezembro de 1978.
No direito alemão, há uma figura semelhante, no artigo 93 da Lei Fundamental da
República Federal da Alemanha, de 23 de maio de 1949: o recurso constitucional alemão
pode ser interposto por toda a gente com a alegação de ter sido lesada, pelo Poder Público,
num dos seus direitos fundamentais, constitucionalmente consagrados. Da mesma forma
que na Áustria, somente será admissível este recurso se o recorrente não pôde eliminar a
violação de direitos fundamentais afirmada por interposição de recursos jurídicos, ou de
outra forma, sem recorrer ao Tribunal Constitucional Federal.
No direito argentino, o artigo 43 da Constituição Nacional da Argentina prevê a
ação de amparo, que se trata de garantia processual para se proteger direitos

Michell Nunes Midlej Maron 133


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

constitucionalmente conferidos, mormente direitos de terceira geração (difusos e de


incidência coletiva em geral), ameaçados ou violados por órgãos públicos ou por
particulares. Dado o seu objeto de proteção a direitos transindividuais, a ação de amparo
poderá ser proposta pela Defensoria do Povo ou por entidades associativas, voltadas para
esse fim.

2. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental

A ADPF brasileira tem origem no recurso constitucional, ou no recurso de amparo,


e constava originariamente no artigo 102, parágrafo único, da CRFB, tendo sido
renumerado para artigo 102, § 1°:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da


Constituição, cabendo-lhe:
(...)
§ 1.º A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta
Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
(...)”

Esta norma, note-se, foi a única norma definidora de competência que, durante
muito tempo, teve eficácia limitada, carecendo da norma infraconstitucional
regulamentadora para ser aplicada.
O primeiro ponto a ser esclarecido, no estudo desta ação, é o conceito de preceito
fundamental. Pode-se ensaiar que é preceito fundamental toda norma – princípio ou regra –
de extração constitucional, qualificada pela sua essencialidade, com primazia axiológica
sobre as demais. É toda norma que, em ponderação, tem maior peso genérico. Na lição de
José Afonso da Silva, a expressão preceito fundamental difere de princípio, sendo “mais
ampla, abrange a estes e todas prescrições que dão sentido básico do regime constitucional,
como são, por exemplo, as que apontam para a autonomia dos Estados, do Distrito Federal
e especialmente as designativas de direitos e garantias fundamentais”.
A tarefa de identificar os preceitos fundamentais fica a cargo da jurisprudência
evolutiva e construtiva do Supremo Tribunal Federal, guardião supremo da Lei
Fundamental, a quem compete fixar a autêntica interpretação da Constituição da República,
orientando a jurisprudência das cortes inferiores. Veja:

“Compete ao Supremo Tribunal Federal o juízo acerca do que se há de


compreender, no sistema constitucional brasileiro, como preceito fundamental.
(Supremo Tribunal Federal; ADPF 1 QO / RJ - RIO DE JANEIRO; QUESTÃO
DE ORDEM NA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL; Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA; Julgamento:
03/02/2000; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ DATA-07-11-2003
PP-00082 EMENT VOL-02131-01 PP-00001).”

Para o Pretório Excelso, caracterizam, na atual conjuntura sócio-jurídica, preceitos


fundamentais:

“Preceito Fundamental: parâmetro de controle a indicar os preceitos fundamentais


passíveis de lesão que justifiquem o processo e o julgamento da argüição de
descumprimento. Direitos e garantias individuais, cláusulas pétreas, princípios
sensíveis: sua interpretação, vinculação com outros princípios e garantia de

Michell Nunes Midlej Maron 134


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

eternidade. Densidade normativa ou significado específico dos princípios


fundamentais. Supremo Tribunal Federal; ADPF 33 MC / PA – PARÁ; MEDIDA
CAUTELAR EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL; Relator(a): Min. GILMAR MENDES; Julgamento:
29/10/2003; Órgão Julgador: Tribunal Pleno; Publicação: DJ DATA-06-08-2004
PP-00020 EMENT VOL-02158-01 PP-00001).”

No que se refere à doutrina, Zeno Veloso exemplifica o preceito fundamental,


indicando os seguintes institutos de extração constitucional:

- Princípios fundamentais (artigos 1º a 4º, CRFB);

- Direitos e garantias fundamentais (artigos 5º a 17, CRFB);

- Princípios fundamentais da administração pública (artigo 37, caput, CRFB);

- Cláusulas pétreas (artigo 60, §4º, CRFB).

Assim, a primeira análise que se deve fazer para verificar se há ou não cabimento da
ADPF é se a norma paradigma representa um preceito fundamental. E, por vezes, é
necessário o escrutínio de elementos fáticos para revelar se este preceito é ou não presente.
Quem primeiro faz esta análise é o relator, sendo que se decidir pela ausência do preceito
pode o autor agravar para o pleno.
O objeto da ADPF, por seu turno, é a correição de todo e qualquer ato lesivo, do
poder constituído – qualquer que seja o Poder federativo –, podendo ser ato de efeitos
normativos ou de efeitos concretos. Se violar preceito fundamental, pode ser alvejado por
ADPF (ressalvada a subsidiariedade, que será explicada).
A ADPF também objetiva ampliar a jurisdição constitucional de controle
concentrado, porque as demais ações diretas, como a ADI, têm objeto limitado – lei ou ato
normativo federal ou estadual –, escapando à jurisdição constitucional o direito municipal,
bem como o direito pré-constitucional. A ADPF se presta à uniformização da jurisprudência
das Cortes Inferiores, relativamente a controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo
federal, estadual ou municipal, inclusive os pré-constitucionais.
A ADPF foi concebida como instrumento de exercício de cidadania, possibilitando a
qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público ir por via direta à Corte de
Constitucionalidade para defesa de seus direitos. Contudo, em virtude do veto presidencial
que suprimiu, dentre outros institutos, o artigo 2º, II e § 2º, da Lei 9.882/99 (que tratavam
da ADPF incidental, de legitimidade direta de qualquer cidadão), do Projeto de Lei 17, de
1999, não há no direito brasileiro possibilidade de propositura de ADPF diretamente pelo
interessado, devendo, para tanto, representar junto ao PGR, que decidirá sobre seu
cabimento.
A natureza jurídica da ADPF é de ação objetiva de controle in abstracto de
constitucionalidade, de caráter subsidiário aos demais instrumentos deflagradores. A Lei
9.882/99 é a sede normativa direta do seu procedimento.

2.1. ADPF Direta

Michell Nunes Midlej Maron 135


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Presente no caput do artigo 1° da Lei 9.882/99, é modalidade de ADPF de feição


autônoma, destinada a reparar ou evitar lesão a preceito fundamental, resultante de ato
(comissivo ou omissivo) do Poder Público (seja de ente estatal federal, estadual, distrital ou
municipal).
“Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será
proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
(...)”

O ato controlado pode ser comissivo ou omissivo, normativo ou de efeitos


concretos. Por Poder Público, leia-se ente estatal federal, estadual, distrital ou municipal, de
qualquer das esferas de poder constituído, Executivo, Legislativo ou Judiciário.
Para a ADPF direta, vige o princípio da subsidiariedade, segundo se lê no artigo 4º,
caput, e § 1º, da Lei 9.882/99. Veja:

“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for
o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de
cinco dias.”

Assim, o ajuizamento é condicionado à ausência de meio capaz de sanar, de forma


real e eficaz, a lesão percebida.

2.2. ADPF Incidental, ou Indireta

Esta modalidade de ADPF, de feição incidental, é destinada a solução de


controvérsia constitucional relevante sobre lei ou ato normativo federal, estadual, distrital
ou municipal, incluídos o direito pré-constitucional.
O escopo desta ADPF indireta é provocar o sobrestamento do mérito, durante o
trâmite processual no controle difuso. Note-se que, para tanto, a controvérsia constitucional
deve ser capaz de macular a presunção de constitucionalidade do ato. Assim, serve para
provocar a prévia manifestação definitiva, em caráter concentrado, do STF, fixando a
orientação jurisprudencial a ser seguida, como antecedente lógico ao julgamento do mérito
em caráter difuso.
Esta ADPF, originalmente, contava com ampla legitimidade. Ocorre que, se fosse
mantida esta legitimidade geral, haveria enorme massa de processos alcançando o STF,
pelo quê se manteve a ADPF incidental, no artigo 1°, parágrafo único, da Lei 9.882/99, mas
foram vetados todos os dispositivos que davam legitimidade ao cidadão. Hoje, como visto,
se o cidadão pretende ingressar com ADPF, só lhe resta representar ao PGR para que este,
caso entenda cabível, ajuíze a ADPF. Vale consignar que, caso o PGR não entenda por
ajuizar a ação, nada há a fazer.

“Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será


proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Michell Nunes Midlej Maron 136


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito


fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição;
II – (VETADO)”

“Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:


I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;
II - (VETADO)
§ 1o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação,
solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao
Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do
pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.
§ 2o (VETADO)”

Segundo J. J. Gomes Canotilho, se trata de controle misto, uma vez que migra do
difuso para o concentrado. Para ele, então, se o PGR entender procedente a representação, e
ajuizar a ADPF indireta perante o STF, há uma cisão vertical de competência. Esta cisão
vertical consiste na substituição da competência de um órgão inferior pela de um superior
hierarquicamente. Já a cisão horizontal de competência, por sua vez, consiste na situação
em que os órgãos fracionários de uma instância perdem a competência para o pleno ou
Órgão Especial da mesma instância, por não haver precedentes nem no próprio órgão, nem
nas Cortes Superiores. Esta cisão horizontal é decorrente do princípio da reserva de
plenário, que impõe o julgamento pelo pleno ou Órgão Especial quando a matéria
constitucional não foi ainda enfrentada por aquela instância ou por instância superior.
Resolvida a matéria de direito, o órgão fracionário retoma o julgamento dos fatos.
Assim, quando a ADPF incidental alcança o STF, o processo originário em curso é
sobrestado, à espera da decisão da ação direta – havendo, então, a cisão entre órgãos de
diferentes instâncias, cisão vertical da competência.
O artigo 1°, parágrafo único, da Lei 9.882/99, foi alvo de controle concentrado de
constitucionalidade, na ADI 2.231, por entenderem, seus autores, que à lei ordinária não é
dado ampliar a competência do STF, matéria reservada ao constituinte derivado. Apóiam
esta tese Sylvio Motta e Alexandre de Moraes, mas entendem que é constitucional o
dispositivo Zeno Veloso, Gilmar Ferreira Mendes e Humberto Peña, porque se a norma
constitucional definidora de competência era de eficácia limitada, é justamente ao
legislador infraconstitucional que será entregue a competência legislativa para sua
regulamentação – é a corrente majoritária.
Quando julgou a ADPF 54, o STF entendeu que a ADPF incidental seria, de fato,
inconstitucional. A composição da Corte da época se fez quase que inteiramente alterada, e
a atual composição decerto entende que é constitucional a dita norma.

2.3. Aspectos Processuais

A competência, por óbvio, é do Supremo Tribunal Federal.


A legitimação ativa é depreendida da combinação do artigo 2°, I, da Lei 9.882/99,
com o artigo 103 da CRFB: estão legitimados, como substitutos processuais para
propositura da ADPF, havendo necessidade de demonstrar pertinência temática
(legitimados especiais): o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da

Michell Nunes Midlej Maron 137


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara


Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou o Governador do Distrito
Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical
ou entidade de classe de âmbito nacional.
A legitimidade passiva incumbe à autoridade responsável pela prática do ato
impugnado, e restringe-se à prestação de informações.
O litisconsórcio ativo pode ocorrer entre os legitimados ativos; o passivo, entre os
órgãos ou entidades responsáveis pelo ato impugnado.
Deve haver a participação do parquet, a teor do artigo 103, § 1º, da CRFB, bem
como do artigo 7º, parágrafo único da Lei 9.882/99 – a atuação do PGR é a mesma que
perfaz na ADI.
O AGU, assim como na ADI, atua como curador da presunção de
constitucionalidade da lei ou do ato impugnado, nos termos do artigo 103, § 3º, da CRFB
A liminar, prevista no artigo 5º da Lei 9.882/99, tem que observar os pressupostos
clássicos: o fumus boni juris, que é a plausibilidade da tese; e o periculum in mora,
possibilidade de prejuízo de difícil ou impossível reparação. Tem efeitos subjetivos erga
omnes, e temporal ex nunc, em regra, podendo ser excepcionalmente contemplada com
efeitos ex tunc. A liminar pode ter por conseqüência a suspensão do andamento do processo
ou dos efeitos da decisão judicial, ou outra medida pertinente ao objeto da ADPF. Pode ser
deferida monocraticamente pelo relator, sujeita à ratificação do Pleno do STF.

“Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus


membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento
de preceito fundamental.
§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período
de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato
questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da
República, no prazo comum de cinco dias.
§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de
qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
§ 4o (VETADO)”

Na ADPF não se admite intervenção de terceiros, pois não há lide, não havendo
interesses subjetivos. Contudo, é claro, há a figura do amicus curiae, nos mesmos moldes
do procedimento da ADI.
Os efeitos da decisão, no julgamento da ADPF, segundo o artigo 103, §3º, da CRFB,
combinado com o artigo 11 da Lei 9.882/99, são:

- Temporais: Ex tunc, como regra, e como exceção a modulação de efeitos da


decisão, tal qual na ADI;

- Subjetivos: Erga omnes, de caráter vinculante aos demais órgãos do Poder Público.

Veja:

Michell Nunes Midlej Maron 138


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

“Art. 11. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo


de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões
de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo
Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos
daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em
julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”

Segundo a doutrina, mister se faz interpretar o artigo 10, § 3º, da Lei 9.882/99
conforme a constituição, para excluir dos efeitos subjetivos o Poder Legislativo:

“Art. 10. Julgada a ação, far-se-á comunicação às autoridades ou órgãos


responsáveis pela prática dos atos questionados, fixando-se as condições e o modo
de interpretação e aplicação do preceito fundamental.
§ 1o O presidente do Tribunal determinará o imediato cumprimento da decisão,
lavrando-se o acórdão posteriormente.
§ 2o Dentro do prazo de dez dias contado a partir do trânsito em julgado da
decisão, sua parte dispositiva será publicada em seção especial do Diário da Justiça
e do Diário Oficial da União.
§ 3o A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos
demais órgãos do Poder Público.”

A decisão faz coisa julgada material, sendo irrecorrível e irrescindível; havendo


descumprimento, nos termos do artigo 13 da Lei 9.882/99, caberá reclamação regimental
perante o STF:

“Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo


Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.”

2.4. Questões Contemporâneas

A ADPF 54, em curso, discute a questão da anencefalia. Barroso, patrono, defende


que suportar a gravidez de um feto destinado ao falecimento, sem qualquer possibilidade de
sobrevida, é violação tremenda à dignidade da pessoa humana. Por isso, defende que se
faça a interpretação conforme a CRFB do artigo 128, I, do CP (norma pré-constitucional, e
por isso objeto de ADPF, pela subsidiariedade), a fim de que o aborto deste feto seja
considerado terapêutico. Nesta ADPF, foi concedida liminar para sobrestamento dos feitos
em que se discute a justificativa para aborto necessário destes fetos anencéfalos.
Outra ADPF relevante é a que discute o monopólio dos serviços postais. A discussão
versa sobre a sua configuração em serviço público ou atividade econômica. O Decreto-Lei
509/79 estabeleceu monopólio para a ECT destes serviços, e também criou tipo penal para
incriminar a violação a este monopólio. Ocorre que o serviço de transporte de documentos
é praticado por diversas entidades privadas, e a CRFB não estabelece que seja serviço
público exclusivo, apenas dizendo que compete à União mantê-lo – não vedando a
participação privada. Ademais, os monopólios são apenas aqueles estabelecidos
expressamente no artigo 177 da CRFB (as matrizes energéticas), havendo vigência geral da
livre iniciativa, para todo o resto. Discute-se, então, se este monopólio criado por norma
infraconstitucional teria sido recepcionado pela CRFB, e mais ainda a questão da tipicidade
penal para a violação de tal monopólio. Esta é a discussão travada atualmente na ADPF 43.

Michell Nunes Midlej Maron 139


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

3. Notas Complementares25

A ADPF é prevista no artigo 102, § 1°, da CRFB, já transcrito. Este artigo, todavia,
limita-se a mencionar sua existência e competência, sem apresentar nenhum conceito. O
problema é que esta argüição não pode, então, ser utilizada enquanto não houve a
regulamentação desse dispositivo, em 1999, pela Lei 9.882/99, regulamentadora da ADPF.
Antes de tudo, é importante salientar que a ADPF teve sua criação orientada no
mesmo sentido da ADECON, ou seja, sua função precípua nunca foi a promoção do
controle de constitucionalidade, apesar de ser esta a sua utilização mais comum. A ADPF
surgiu para ser mais um instrumento de aprimoramento da governabilidade, tal como a
ADECON. Assim, esta é uma ação judicial que visa a que o STF profira, de forma célere e
definitiva, decisão judicial que resolva uma questão constitucional relevante.
Pela criação da ADPF, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade se
tornou um sistema extremamente complexo, prolífico em instrumentos, os quais até mesmo
se superpõem, em alguns casos.
A doutrina, de forma quase unânime, vem afirmando que há duas espécies de ADPF,
a autônoma e a incidental. Vejâmo-las.

3.1. ADPF Autônoma

Constante do caput do artigo 1°, da Lei 9.882/99:

“Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será


proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito
fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição;
II – Vetado”

Esta ação direta é um instrumento de controle abstrato de constitucionalidade muito


semelhante à ADI e à ADECON. O controle que possibilita é concentrado, com
competência originária do STF, e exercido em tese, na ADPF não havendo lide a ser
solucionada. Assim, praticamente tudo que se disse sobre a ADI se pode transpor para a
ADPF, com as exceções que serão consignadas.
A legitimidade para a propositura da ADPF coincide exatamente com a da ADI, pois
assim ficou positivado o artigo 2° da Lei:

“Art. 2o Podem propor argüição de descumprimento de preceito fundamental:


I - os legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade;
II – Vetado
§ 1o Na hipótese do inciso II, faculta-se ao interessado, mediante representação,
solicitar a propositura de argüição de descumprimento de preceito fundamental ao
Procurador-Geral da República, que, examinando os fundamentos jurídicos do
pedido, decidirá do cabimento do seu ingresso em juízo.

25
Este item 3, e seus subitens, é formado por notas de aulas ministradas pelo Professor Rodrigo Brandão, cujo
conteúdo é bastante claro e conciso sobre o tema, valendo sua inclusão no estudo.

Michell Nunes Midlej Maron 140


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

§ 2° Vetado”

O inciso II dava legitimidade ao cidadão comum; tendo sido vetado, não foi vetada,
contudo, a prerrogativa do § 1°, que permite que o cidadão socorra-se do PGR, mediante
representação, solicitando que este proponha a ADPF (sendo que o PGR não fica vinculado,
podendo ou não propor a argüição).
Há diferença quanto ao objeto da ADPF em relação às demais ações diretas. Na
ADPF, somente podem ser impugnadas normas que violem preceito fundamental, e não
qualquer norma constitucional. Como o objeto da ADPF é mais sério, o legislador previu
maior celeridade procedimental, com prazos processuais mais exíguos.
Uma das principais peculiaridades da ADPF é a vigência do princípio da
subsidiariedade, previsto no § 1° do artigo 4° da Lei 9.882/99:

“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for
o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de
cinco dias.”

Assim, se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesão ao preceito
fundamental, a inicial da ADPF será rejeitada.
Surge, então, severo questionamento acerca de qual seriam os outros meios hábeis a
sanar a lesividade ao preceito fundamental. Na ADPF autônoma é remansosa a
interpretação doutrinária de que são meios eficazes para sanar a lesividade apenas os outros
instrumentos de controle abstrato: se for cabível a ADI ou a ADECON, não tem cabimento
a ADPF.
A subsidiariedade se justifica pela eficácia das decisões da ADI e da ADECON: se
são erga omnes e vinculantes, são hábeis a sanar a lesividade, assim como a decisão da
ADPF, que também é erga omnes e vinculante.
O efeito vinculante da ADPF tem outra conseqüência: contra qualquer decisão
judicial que contrarie a decisão do STF na ADPF terá cabimento a reclamação, diretamente
ao STF, segundo o artigo 13 da lei em análise:
“Art. 13. Caberá reclamação contra o descumprimento da decisão proferida pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma do seu Regimento Interno.”

O paradigma da ADPF é a norma constitucional supostamente violada. O objeto é o


ato do poder público que supostamente violou o preceito fundamental. Na ADI, qualquer
norma constitucional pode ser paradigma, mas na ADPF somente as normas que consistem
em preceito fundamental podem ser paradigmáticas. Destarte, é necessário incursar em
seara extremamente controversa na doutrina: o que seria preceito fundamental?
Como o legislador não definiu este rol de quais normas constitucionais têm status de
preceito fundamental, cabe ao STF decidir, caso a caso, se há ou não esta natureza na
norma constitucional eleita para paradigma, resolvendo o conceito jurídico indeterminado
na casuística. A doutrina, entretanto, vem fixando alguns parâmetros para o conceito de
preceito fundamental, fundamentando o raciocínio especialmente na idéia da existência de
uma hierarquia axiológica na Constituição, havendo normas com valor mais elevado do que
outras. Como exemplo, os direitos fundamentais estão no topo da hierarquia axiológica, vez

Michell Nunes Midlej Maron 141


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

que incorporam os valores morais mais importantes do ordenamento jurídico – e


certamente, então, são preceitos fundamentais.
Desta forma, pode-se dizer que a doutrina entende que são preceitos fundamentais
as normas constitucionais de maior carga valorativa, de maior importância axiológica.
Podemos arrolar, entre elas: os princípios fundamentais da república, previstos nos artigos
1° a 4° da CRFB; os direitos fundamentais do cidadão, previstos nos artigos 5° e 6° da
CRFB; as cláusulas pétreas, previstas no artigo 60, § 4°, da CRFB; os princípios
constitucionais sensíveis, do artigo 34, VII, da CRFB, que possibilitam a intervenção
federal nos Estados; o sistema de governo presidencialista, bem como a forma de governo
republicana. Contudo, reitere-se, a jurisprudência do STF é a principal fonte de
identificação dos paradigmas da ADPF.
Já o objeto da ADPF, que tipo de ato do poder público pode ser impugnado por
ADPF, é conceito mais pacífico. Vejamos as hipóteses de cabimento ou não de ADPF:

- Atos normativos federais, estaduais e municipais, sendo que contra os federais e


estaduais dificilmente será cabível a ADPF, em face do princípio da subsidiariedade,
uma vez que contra estes são cabíveis ADI e ADECON.
É preciso consignar que antes da ADPF não existia instrumento de controle
abstrato de constitucionalidade de ato normativo municipal em face da CRFB,
sendo estes atos impugnáveis somente perante as constituições estaduais.

- Atos de particulares: Por óbvio, não cabe ADPF contra atos de particulares, como
regra, pois a Lei 9.882/99 determina que os atos impugnáveis são aqueles atos do
Poder Público, logo no caput do artigo 1°, mas a doutrina vem utilizando a
jurisprudência do cabimento dos mandados de segurança, que cabem contra atos de
autoridades, e incluem-se ali os atos de particulares que estejam no exercício de
função pública delegada. Assim, cabe ADPF contra atos de particulares que
estejam no exercício de serviço público, em especial contra os atos de
permissionários e concessionários do serviço público.

- Direito pré-constitucional: Cabe ADPF em face dos atos do poder público


anteriores à CRFB. Como visto, não cabe ADI pois a incompatibilidade de lei
anterior à Constituição é caso de não recepção, revogação, e não de
inconstitucionalidade superveniente. O legislador, entretanto, foi expresso ao
determinar o cabimento da ADPF contra estes atos pré-constitucionais, no artigo 1°,
parágrafo único, I, já transcrito.
Esta é outra inovação trazida por este instrumento, pois antes da ADPF não
havia qualquer meio de controle abstrato de norma anterior à CRFB perante a
mesma.

- Atos infralegais, ou secundários: Cabe ADPF daqueles atos que não buscam seu
fundamento diretamente na CRFB, mas sim em atos infraconstitucionais. São
exemplos resoluções, provimentos, portarias, etc.

- Atos administrativos: Se o ato administrativo não produz apenas repercussões


concretas sobre os titulares do direito, mas sim de espectro geral, poderá ser objeto

Michell Nunes Midlej Maron 142


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

de ADPF. Do contrário, no ato de efeitos particularizados, o que está em violação


não é o preceito fundamental, e sim o direito subjetivo dos afetados pelo ato em
questão – cabendo, quiçá, mandado de segurança, mas não ADPF. Se o ato
transcende os interesses das partes envolvidas – um edital de privatização de uma
grande empresa estatal seria um exemplo – será passível de ADPF.

- Decisões judiciais: Parte da doutrina entende que se a decisão tratar de matéria de


alta relevância constitucional, que transcenda os interesses subjetivos das partes do
processo, será cabível a ADPF incidental (a qual tem a própria existência
impugnada em ADI, ainda em curso).

- Projeto de lei: Parte minoritária da doutrina admite o cabimento de ADPF contra


projetos de lei, pois estes estão enquadrados na definição de ato do Poder Público. A
maior corrente, entretanto, baseia-se em interpretação histórica da Lei 9.882/99,
pois esta previra expressamente, em sua redação original, o cabimento de ADPF
contra projetos de lei, mas o dispositivo que o dispunha foi vetado, sendo clara a
intenção legislativa de que não haja tal objeto, portanto.

- Atos políticos: O STF já se pronunciou sobre este cabimento, sendo sua posição
que não cabe a ADPF contra tais atos políticos. Entende, o STF, que atos políticos
são judicialmente insindicáveis, ou seja, sequer podem ser apreciados pelo
Judiciário, pois consistiria usurpação de competência de entidades a quem a CRFB
conferiu tal prerrogativa (as entidades políticas).

Uma última questão: existiria a ADPF por omissão? O STF, em um caso em que foi
ajuizada ADPF por omissão, conheceu a ação, mas ainda não a julgou. Isso porque se a
julgar, quando a julgar, a definição de seus efeitos pode conflitar com a dos efeitos da ADI
por omissão. Fica pendente a questão, por ora, até que o STF a julgue.

3.2. ADPF Incidental

Esta é depreendida da combinação de uma série de dispositivos desta mesma lei,


como o próprio parágrafo único do artigo 1°, supra transcrito, o § 3° do artigo 5°, e o § 1°
do artigo 6°:
“Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, poderá deferir pedido de medida liminar na argüição de descumprimento
de preceito fundamental.
§ 1o Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período
de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno.
§ 2o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato
questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da
República, no prazo comum de cinco dias.
§ 3o A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais
suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de

Michell Nunes Midlej Maron 143


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de
descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.
§ 4o Vetado”

“Art. 6o Apreciado o pedido de liminar, o relator solicitará as informações às


autoridades responsáveis pela prática do ato questionado, no prazo de dez dias.
§ 1o Se entender necessário, poderá o relator ouvir as partes nos processos que
ensejaram a argüição, requisitar informações adicionais, designar perito ou
comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou ainda, fixar data
para declarações, em audiência pública, de pessoas com experiência e autoridade
na matéria.
§ 2o Poderão ser autorizadas, a critério do relator, sustentação oral e juntada de
memoriais, por requerimento dos interessados no processo.”

A ADPF incidental é um tanto diferente de todos os demais instrumentos da


sistemática de controle de constitucionalidade no Brasil. Imagine-se que em uma ação
ordinária de qualquer natureza se argua incidentalmente a inconstitucionalidade de uma
norma atinente ao direito ali deduzido, por meio do controle difuso incidental comum.
Suponha-se, neste caso, que o juiz tenha proferido sentença reconhecendo incidentalmente
a inconstitucionalidade da norma argüida. Contra tal decisão seria cabível apelação, pela
regra geral, mas contra a mesma decisão poderá o PGR, acolhendo representação do
interessado, ajuizar uma ADPF incidental, levando a questão diretamente ao STF. Veja que
mesmo não sendo parte do processo, o legitimado pelo artigo 103 da CRFB pode imiscuir-
se no processo em que foi proferida a decisão, levando o mérito ao STF. Por isso é um
instrumento tão peculiar.
Mesmo por isso, o STF tem sido reticente quando se trata da ADPF incidental,
principalmente por se demonstrar, em tese, uma violação ao juiz natural, na medida que
burla, de fato, a sistemática recursal sobre a argüição da inconstitucionalidade no controle
difuso. Há, inclusive, uma ADI contra a Lei 9.882/99, que pugna pela inconstitucionalidade
da ADPF incidental, e tudo indica que a posição do STF será neste sentido, retirando este
instrumento do ordenamento.
Vale ainda dizer que, caso a ADPF incidental chegue ao STF, este só julgará a
questão da inconstitucionalidade, e nunca o mérito da lide de origem. Assemelha-se, então,
ao incidente de constitucionalidade dos Tribunais, em razão da reserva de plenário, já
estudado.
Na ADPF incidental também vigora o princípio da subsidiariedade, mas deve-se ter
cuidado na análise de qual será o instrumento hábil a afastar o cabimento da ADPF. Não
basta, para afastar o seu cabimento, que possa ser ajuizada uma ação judicial ou interposto
um recurso; será afastada a ADPF somente se couber, no caso, um instrumento de controle
abstrato (ADI ou ADECON), ou instrumento de controle incidental de constitucionalidade
com efeitos análogos à ADPF incidental. Este instrumento de controle incidental de efeitos
análogos à ADPF seria ou uma ação popular ou uma ação civil pública, pois as decisões
proferidas nestas ações, exatamente por tutelarem direitos difusos ou coletivos, possuem
efeitos erga omnes e vinculantes, tal como na ADPF incidental (lembrando que a coisa
julgada, nessas ações, é secundum eventum litis).

Michell Nunes Midlej Maron 144


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Casos Concretos

Questão 1

Em Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, o Governador do


Estado do Amapá pleiteia liminarmente a declaração de nulidade dos atos de nomeação e
de investidura de seis Desembargadores do Tribunal de Justiça local. Alega a violação de
diversos preceitos constitucionais consagrados nos artigos 1º, III e 5º, XXXVII, LIII e LIV.
Em conseqüência, pretende, em bases que julga legítimas, proceder à instalação do
Tribunal de Justiça com observância estrita do artigo 235, incisos V e VI da CRFB
Decida a questão, avaliando a adequação do instrumento processual utilizado pelo
autor.

Resposta à Questão 1

Michell Nunes Midlej Maron 145


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Ante o cabimento de outros remédios constitucionais aptos a evitar a lesão, objeto


do ato impugnado, mormente a ação popular, que tem este fim específico, podendo o
Judiciário conhecer do pedido em sede de cognição sumária e urgente (artigo 5º, LXXIII,
da CRFB, c/c artigo 5º, § 4º, da Lei 4.717/65), incabível o ajuizamento de ADPF em virtude
do princípio da subsidiaridade (art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99) – STF: Inf. º 243; ADPF nº 17
– AP.
Uma das principais peculiaridades da ADPF é a vigência do princípio da
subsidiariedade, previsto no § 1° do artigo 4° da Lei 9.882/99:

“Art. 4o A petição inicial será indeferida liminarmente, pelo relator, quando não for
o caso de argüição de descumprimento de preceito fundamental, faltar algum dos
requisitos prescritos nesta Lei ou for inepta.
§ 1o Não será admitida argüição de descumprimento de preceito fundamental
quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade.
§ 2o Da decisão de indeferimento da petição inicial caberá agravo, no prazo de
cinco dias.”

Assim, se houver qualquer outro meio eficaz para sanar a lesão ao preceito
fundamental, a inicial da ADPF será rejeitada. E é este o caso que se vê: o meio correto
para impugnar tais atos seria a ação popular, quiçá o MS, e não a ADPF.

Questão 2

Manifeste-se conclusivamente sobre a compatibilidade material do art. 1º, § único,


I da Lei nº 9.882/99, em face da Constituição da República Federativa do Brasil, à luz da
doutrina dominante e da jurisprudência vigente.

Resposta à Questão 2

“Art. 1o A argüição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será


proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar
lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.
Parágrafo único. Caberá também argüição de descumprimento de preceito
fundamental:
I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou
ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição;
II – Vetado”

Há duas correntes: a de Zeno Veloso e Gilmar Ferreira Mendes entende pela


constitucionalidade da norma, uma vez que a Lei 9.882/99 tem matriz no artigo 102, §1º,
CRFB; a segunda corrente, de Alexandre de Moraes e Sylvio Motta, entende pela
inconstitucionalidade da norma, uma vez que somente por emenda à constituição o STF
pode ter seu leque de competências ampliada.
O STF ainda não se manifestou nem em sede de liminar, tampouco no mérito da
ADI 2.231/DF. Todavia, em voto proferido na ADPF 54, o Ministro Néri da Silveira
manifestou-se pela “constitucionalidade duvidosa”.

Questão 3

Michell Nunes Midlej Maron 146


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

O Partido Político X, com representação no Congresso Nacional, interpôs agravo


regimental contra decisão que negou seguimento à ADPF argüida contra Proposta de
Emenda da CRFB/88, PEC 40, que tratava da Reforma da Previdência Social.
O Partido afirma que a PEC 40 viola o disposto no artigo 60, § 4º, da Constituição
da República Federativa do Brasil e fere, além de outros princípios constitucionais, o da
inviolabilidade do direito adquirido, conforme o artigo 5º, inciso XXXVI.
Pergunta-se:
É cabível a argüição de descumprimento de preceito fundamental contra Proposta
de Emenda Constitucional? Resposta fundamentada.

Resposta à Questão 3

Não é possível. Nos termos do art. 1º, caput, da Lei 9.882/99, é cabível o
ajuizamento de ADPF contra ato do Poder Público que possa lesionar preceito fundamental
da CRFB. Todavia, segundo a jurisprudência do STF (ADPF 43-2) o ato deve estar pronto
para produzir efeitos. Destarte, uma vez que proposta de emenda à constituição somente
terá eficácia após sua aprovação, não pode ser objeto de controle concentrado via ADPF.

Tema XIV

Controles concentrado e difuso da Constituição do Estado do Rio de Janeiro.

Notas de Aula

1. Breve Introdução

A CRFB é o fundamento de validade de todas as normas postas sob sua égide, sendo
esta uma manifestação da sua supremacia no ordenamento. Premissa da qual decorre esta
supremacia é a rigidez constitucional, que consiste na maior dificuldade para se produzir
alterações em seu teor.
O controle de constitucionalidade, no Brasil, é um sistema híbrido que foi
importado da Áustria e dos Estados Unidos. O sistema austríaco, concentrado, tem na Corte
de Constitucionalidade o centro do controle, sendo que esta Corte é um órgão autônomo
vinculado ao Poder Legislativo, onde as decisões têm natureza inconteste de legiferação

Michell Nunes Midlej Maron 147


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

negativa. Deste sistema, criamos nosso controle concentrado, nas mãos do STF, em esfera
maior, e do Tribunal de Justiça de cada Estado-Membro, em esfera menor.
O sistema estadunidense, de outro lado, é aquele em que qualquer órgão judicial
pode exercer o controle, sob a premissa de que se a Constituição é a vontade do povo, e,
como lógica, o mandatário não pode ter mais poderes que o mandante – ou seja, os poderes
constituídos não podem suplantar o poder constituinte –, a lei que viola a Constituição
sequer pode ser considerada lei (teoria da nulidade da lei inconstitucional). O juiz, então,
pode negar aplicação ao dispositivo inconstitucional, por não reconhecer nela manifestação
condizente com a vontade do poder constituinte. Deste modelo, criamos nosso controle
difuso de constitucionalidade.
Assim, no Brasil, o sistema híbrido contempla o controle concentrado e o difuso.
Dito isto, passemos a analisar especificamente o controle de constitucionalidade em face da
Constituição Estadual.

2. Controle de Constitucionalidade à Luz da Constituição Estadual

Antes de tudo, impende consignar que todos os principais aspectos do controle de


constitucionalidade válidos para o controle perante a CRFB são transportados para o
controle perante a Constituição Estadual. A palavra de ordem, neste estudo, é simetria. É
pelo princípio da simetria que se espelham todas as principais características do controle de
constitucionalidade tendo por paradigma a CRFB na sindicância perante a CE.
Dito isto, é mais interessante se fazer um estudo excludente, concentrando-se na
análise das questões em que se verificam diferenças entre o controle estadual e o federal.
O pacto federativo prevê autonomia para os Estados-membros, inclusive na
instituição das Constituições Estaduais, oriundas do poder constituinte derivado
decorrente. O controle concentrado da constitucionalidade perante a CE é previsto no artigo
125, § 2°, da CRFB:

“Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios


estabelecidos nesta Constituição.
(...)
§ 2º - Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de
leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual,
vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.
(...)”

A RI é o instrumento de controle concentrado da constitucionalidade no nível


estadual. Como dito, a simetria é o principal aspecto desta dinâmica. Também é relevante,
entretanto, o princípio da reserva de plenário: sempre que a constitucionalidade for ser
discutida, no controle concentrado ou difuso, é imperativo que o pleno, ou o Órgão
Especial, seja instado a decidir – exceto quando a matéria já foi enfrentada anteriormente,
havendo precedente no próprio Tribunal ou súmula nas Cortes Superiores. Se a Câmara
receber algum processo em que percebe que a questão de constitucionalidade, em que o
julgamento provável é a declaração da inconstitucionalidade, e não corresponde a nenhuma
outra em que haja precedentes do TJ, ou que haja súmula de Corte Superior, deve estancar o
processo, enviar apenas a questão prejudicial de constitucionalidade ao pleno, e do
julgamento deste aplicar o resultado à questão meritória.

Michell Nunes Midlej Maron 148


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

Havendo precedente, ou súmula, a Câmara poderá julgar a questão. Igualmente, se a


Câmara perceber que a lei é constitucional, não será aplicável a reserva de plenário: para
declarações de constitucionalidade, a Câmara é competente.

Casos Concretos

Questão 1

Os dependentes de Fiscais de Renda deste Estado faziam jus ao recebimento de


pensão, conforme dispunha a Lei Complementar 69/90, em seus artigos 118 e 119.
Em 22/02/99 foi editada a Lei 3.189, instituindo o Fundo Único da Previdência
Social do Estado, a qual revogou os artigos 118 e 119 da lei anterior. O novo diploma
contém norma que determina a proibição de pagamento das referidas pensões especiais.
Entretanto, no § 1º do seu artigo 36, ressalvou, expressamente, os direitos adquiridos dos
pensionistas já beneficiados até aquela data.
O Governador do Estado, entendendo pela inconstitucionalidade dos artigos 118 e
119 da L.C. 69/90, já que ocorrera vício de iniciativa quando da sua promulgação, bem
como ao observar o próprio pronunciamento do Órgão Especial do TJRJ em Argüição
Incidental de Inconstitucionalidade (pendendo a apreciação de Recurso Extraordinário) no

Michell Nunes Midlej Maron 149


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

mesmo sentido, emitiu em 24/08/99 o Decreto nº 25.535, com o objetivo de cancelar todos
os pagamentos daquelas pensões, inclusive daqueles beneficiados pelo § 1º do artigo 36 da
Lei 3189/99. Decretou, portanto, a nulidade de todas as pensões que já haviam sido
deferidas ao longo de quase 10 anos de vigência da lei. Tal atitude ensejou a impetração
de mandado de segurança contra aquele ato normativo.
Pergunta-se:
a) Pode o Chefe do Executivo negar aplicação a uma lei que entende
inconstitucional?
b) Pode o Governador decretar a nulidade de todos os atos jurídicos que foram
praticados com base na referida lei que, na hipótese, gerou efeitos por quase 10
anos?
c) O efeito ex tunc contido no Decreto afrontou a boa-fé dos destinatários da
norma, a segurança jurídica e a razoabilidade?
Respostas fundamentadas.

Resposta à Questão 1

a) Pode. Todavia, o faz por sua conta e risco, na medida que se o descumprimento
for enganado, se a lei for constitucional, estará incurso em improbidade
administrativa.

b) Não é incumbência dada ao Governador. Este só pode deixar de aplicar a lei


quando a entende inconstitucional, e o efeito ex tunc só pode ser atribuído pelo
STF, e somente a ele.

c) Decerto que sim, pois estes valores prejudicam-se na nulificação retroativa dos
efeitos. É justamente por isso que o artigo 27 da Lei 9.868/99 admite a
modulação dos efeitos, que, num caso como este, em ponderação, pende para a
atribuição de efeitos ex nunc.

O TJ/RJ enfrentou as questões no MS 1999.004.01117.


Questão 2

Lei estadual de iniciativa privativa do Governador do Estado dispôs sobre a


reorganização dos cargos e funções permanentes das carreiras integrantes da estrutura do
Poder Executivo - em especial da Secretaria de Educação.
Ocorre, porém, que determinado deputado apresentou emenda modificativa que
importou na alteração do texto original, no curso da discussão do projeto, criando uma
nova classe na carreira, o que importou na manutenção dos padrões remuneratórios de
todas as classes da carreira (o projeto inicial previa aumento linear de 15% para todos os
cargos em razão da reestruturação das classes das carreiras respectivas).
O Governador do Estado sanciona o projeto alterado.
Proposta ação de inconstitucionalidade pelo Procurador Geral do Estado perante
o Órgão Especial, opine:
a) Sobre a existência de inconstitucionalidade formal,

Michell Nunes Midlej Maron 150


EMERJ – CP I Direito Constitucional I

b) Sobre a existência de inconstitucionalidade material, relativa à não-concessão


do aumento.

Resposta à Questão 2

a) Aplicando-se o princípio da simetria, a CE deve reproduzir a legitimidade para


iniciativa. Quanto à emenda modificativa, porém, a matéria é controvertida. Há
quem entenda que o deputado pode apenas votar pela aprovação ou não do
projeto, mas há quem defenda que é possível a alteração por emenda
parlamentar, mas desde que não seja alteração que desnature o projeto. E este é
o caso: pode ser alterado o projeto por emenda, mas não a ponto de reestruturar
a lei de iniciativa do Chefe do Executivo.

b) Não há inconstitucionalidade material, pois a decisão pelo não aumento não


viola qualquer norma constitucional que propugne a imperatividade do aumento
salarial, nem mesmo de forma reflexa. O artigo 63 da CRFB poderia ser
suscitado, mas a vedação ali é quanto ao aumento de despesa – e, in casu, houve
redução.

Questão 3

A Lei 4.007/2002 do Estado do Rio de Janeiro criou o feriado de 20 de novembro,


denominado "Dia do Zumbi", em comemoração ao aniversário de morte de Zumbi dos
Palmares e ao dia Nacional da Consciência Negra.
Inconformada, a Federação das Indústrias do Estado do Rio de Janeiro ajuizou
representação por inconstitucionalidade da mencionada Lei em face da Assembléia
Legislativa do Estado do Rio de Janeiro.
Alega afrontar norma da Constituição Estadual que dispõe sobre a competência
concorrente e não plena, do Estado do RJ em questões de feriados civis. Aponta a
existência de Lei Federal que autoriza os entes da Federação a criarem feriados apenas
em datas relevantes.
Decida, motivadamente.
Resposta à Questão 3

A lei é constitucional. Quando a CRFB fala de competência concorrente, lega à


União as normas gerais, e ao Estado as normas específicas. As alegações da Federação
depõem diretamente contra sua tese. Justamente, a competência concorrente, asseverada
pela lei federal mencionada, autoriza o Estado a criar o feriado em data relevante, e se o
legislador estadual entendeu por relevante esta data, nada há que se contrariar em sua
interpretação. Correta sua atuação, e correta a lei.

Michell Nunes Midlej Maron 151