84 - Procedimiento. Interpretación tributaria.

Principio de la realidad económica

Yerra el Fisco cuando interpreta que el principio contenido en el artículo 2 de la ley 11683 no exige para
su aplicación que el Organismo Fiscal destruya previamente la forma jurídica inadecuada, dado que sólo es
admisible privar de relevancia a la existencia de una determinada instrumentación si se demuestra que ésta
no refleja la realidad económica, máxime cuando su postura implica desconocer las leyes y decretos
provinciales.

CONSORCIO DE EMPRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS SA -

TFN - SALA A - 21/9/2010
BD 16 - G 11477

11477 - Consorcio de Empresas Mendocinas para

Potrerillos SA s/recurso de apelación
Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos SA s/recurso de apelación

Buenos Aires, 21 de SEPTIEMBRE de 2010.-

AUTOS Y VISTOS:
El expediente N° 24.929-I y su acumulado N° 25.835-I caratulados "CONSORCIO DE EMPRESAS
MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A. s/recurso de apelación",- relativo al impuesto a las ganancias y al
valor agregado-, y
RESULTANDO:
I.- Que a fs. 36/83 y fs. 204/248 se interponen sendos recursos de apelación contra la resoluciones
suscriptas por el Jefe (Int.) de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Mendoza, de la AFIP-
DGI, de fecha 23 de diciembre de 2004 y 4 de agosto de 2005, respectivamente. Por la primera de ella se
determina de oficio la obligación tributaria de la recurrente en el impuesto al valor agregado, por los
períodos fiscales 12/98 a 02/01, con más los intereses resarcitorios correspondientes, dejando constancia
que se deja en suspenso el sumario instruido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la ley 24.769.
Por la segunda de ellas se determina de oficio la obligación tributaria de la recurrente en el impuesto a las
ganancias, por el período fiscal 1999, con más los intereses resarcitorios correspondientes, dejando
constancia que se deja en suspenso el sumario instruido, en virtud de lo dispuesto por el artículo 20 de la ley
24.769.
En primer lugar, efectúa un análisis de los antecedentes de la presente causa y cuestiones sobre la
viabilidad económica del "Proyecto Potrerillos".
Expone que la pretensión fiscal se basa, para el caso del Impuesto al Valor Agregado, en que los
"pagos" efectuados por la Provincia de Mendoza integran la base imponible del tributo, lo que genera un
aumento en el débito fiscal oportunamente declarado por la empresa y, en relación al Impuesto a las
Ganancias, en que se tomaron como ingresos gravados los montos correspondientes a la suscripción de
acciones realizada por el Gobierno de Mendoza y como costo a los gastos incurridos en las obras en curso;
además al entenderse que las centrales hidroeléctricas habrían sido entregadas en concesión sin que exista
costo o erogación para la obtención de este derecho, no se admitió la amortización del mismo.
Luego, se agravia de la denegatoria del Fisco Nacional a la defensa de bloqueo fiscal opuesta.
Sobre el particular, plantea la nulidad parcial de la resolución del impuesto al valor agregado por cuanto
entiende que en el caso de autos se cumplen los presupuestos que permiten aplicar el "bloqueo fiscal",
contemplado en el capítulo XIII de la ley 11.683, pudiéndose apreciar que la determinación de oficio no ha
respetado la dinámica establecida en el artículo 117 y siguientes de la ley de rito, toda vez que los
inspectores se han extralimitado en la verificación del último período anual por el cual se hubieran
presentado declaraciones.
 Al respecto, expresa que según surge del estado de resultados integrante del balance de la empresa, los
ingresos de la empresa para el ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 1999, ascendían a la suma de $
6.128.351.
En este sentido, entiende que teniendo en cuenta la pauta del artículo 117, y el hecho que la
contribuyente cierra su ejercicio el 31 de diciembre de cada año, se concluye que el período base para el
impuesto a las ganancias resulta ser el del ejercicio fiscal 1999, con lo cual, de acuerdo a lo establecido por
el artículo 118 de la ley 11.683, el ejercicio fiscal 1998 goza de presunción de exactitud.
Por todo ello, considera que la fiscalización debió limitarse el impuesto a las ganancias al período fiscal
1999 y en el impuesto al valor agregado, a los doce meses del inicio de inspección, o sea, períodos fiscales
marzo de 2000 a febrero de 2001, no siendo procedente la determinación por los períodos fiscales 12/98; 1
a 12 de 1999 y 1 y 2 de 2000.
Seguidamente, plantea la nulidad de las resoluciones apeladas por falta de fundamentación, toda vez
que al correr la vista no se habría cumplido con lo preceptuado por los artículos 17 y 18 de la ley 11.683,
limitándose la fiscalización a presumir la existencia de un contrato de obra pública que nunca ha sido
suscripto, basándose en el principio de la realidad económica establecido en el artículo 2° de la ley 11.683,
sin detenerse a merituar que existe un contrato de sociedad, ni cual ha sido la intención al suscribirlo,
máxime cuando una de las partes es un estado provincial.
Agrega que este accionar arbitrario se ve empeorado por la visión del juez administrativo que, en el acto
de determinación, soslaya la apreciación de las razones esenciales, y pretende legitimar el errático accionar
de los inspectores, al amparo de haber obrado correctamente.
Expone que no se ha indicado a lo largo de la determinación cuales han sido los motivos que sirven de
base para que la Provincia de Mendoza no pueda ser considerada como accionista.
Con respecto al fondo de la cuestión, entiende que el juez administrativo incurre en un exceso de
calificación, generando por vía interpretativa la creación de un impuesto.
Ratifica la legitimidad formal que al esquema societario y al sistema de concesión para el
aprovechamiento del río Mendoza le acuerdan los actos de autoridad pública y la estricta correspondencia
entre la forma societaria adoptada con su verdadera sustancia.
Entiende que, contrariamente a lo sostenido por la fiscalización, la empresa hizo uso de una economía
de opción, de donde se sigue que no hay aquí un uso abusivo de la personalidad societaria, ni mucho menos
simulación o acto anómalo que puedan calificar como forma jurídica inadecuada para habilitar la
recategorización.
Posteriormente, realiza un análisis pormenorizado de artículo 2º de la ley 11.683, exponiendo que de la
perífrasis empleada por la norma, la reconducción del hecho imponible aparece supeditada a la utilización de
formas jurídicas inadecuadas para reflejar la cabal intención de las partes.
En función de lo expuesto, manifiesta que no puede hallarse en la contribuyente una divergencia querida
entre la intención empírica y la finalidad económica que las partes han querido verdaderamente alcanzar, y
la intención jurídica, es decir los efectos jurídicos que emergen del tipo societario elegido, sino antes bien,
una correspondencia evidente entre la sociedad constituida por los accionistas y la que corresponde a la
función económica que la misma está llamada a desempeñar como determinación causal.
Así, -dice- que los accionistas privados y la provincia de Mendoza decidieron integrar una sociedad,
asumiendo en toda su plenitud las consecuencias que derivan de este orden jurídico, por lo que nada de lo
acordado entre los accionistas escapa a pautas admitidas en la vida societaria y que encuentran su
explicación en la armonización de los intereses particulares en el marco del espíritu asociativo que se intenta
ignorar.
Por otro lado, la actora realiza un examen del marco jurídico que rige a la sociedad Consorcio de
Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A., puntualizando que existen una serie de normas provinciales que
proyectan decisiva influencia a la hora de juzgar si el esquema empleado resulta una planificación fiscal
legítima, o un mero artificio tendiente a evadir impuestos. Advierte que sostener lo contrario pone en crisis
la legalidad de los actos emitidos por la legislatura y el Poder Ejecutivo Provincial, que gozan de presunción
de legitimidad.
Revela que la empresa, con sus accionistas Provincia de Mendoza, JCCSA e IMPSA, cumplen con los
requisitos establecidos por el artículo 1º de la ley 19.550.
En esta interpretación sostiene que la Provincia de Mendoza tiene una naturaleza muy distinta a los
socios privados.
En primer lugar, opina que el carácter estatal le otorga a la provincia una particular forma de valorar los
beneficios a largo plazo, significando esto en términos técnicos una tasa de descuento menor.
 En segundo lugar, evidencia que una empresa está obligada a maximizar el valor de sus acciones o los
dividendos para sus accionistas mientras que el Estado puede buscar otros beneficios tales como la
disminución de la tasa de mortalidad infantil, la disminución de la tasa de desempleo, la disminución de
los índices de criminalidad, el aumento de la tasa de crecimiento de la economía, la regulación de las aguas
para un mejor aprovechamiento de las actividades de riego en la agricultura, etc.
Seguidamente relata que en el "Formulario de Oferta" del 5 de septiembre de 1995, se puede observar
que en la variante elegida, el compromiso de aporte del Estado Provincial era del 60,74% y el resto por
parte de accionistas privados, y que, dentro del funcionamiento del contrato societario, ambos socios
participan tanto de las ganancias como de las pérdidas.
Señala que analizado el contrato bajo el principio de la realidad económica se verá que, tanto los socios
probados como el Estado Nacional, participan de los beneficios y de las pérdidas.
Hace mérito de que existe una relación entre la sociedad y sus socios que está en plena concordancia
con las leyes comerciales e impositivas y con el estatuto societario.
Aduce en tal sentido que la distribución de ganancias se hará en concordancia con lo exigido por el
artículo 1° de la ley 19.550 y que la Provincia de Mendoza es un accionista pleno que se encuentra
representado en los órganos del gobierno societario.
Consigna que según esta relación, los dividendos se distribuirían en función de los aportes realizados por
cada uno de ellos.
Indica que existe otra relación entre los socios entre sí en la que entran a jugar otros factores como: los
distintos intereses de los socios que decidieron unirse en el emprendimiento; la diferente rentabilidad exigida
para hacer viable el mismo para cada uno de los socios y la naturaleza de los beneficios percibidos por cada
uno de ellos.
Revela que la mera constitución de la sociedad no generaba para los socios privados la suficiente
rentabilidad para hacer viable el proyecto, razón por la cual fue necesario establecer un incentivo adicional,
el que quedó instrumentado a través de un fideicomiso, mediante la cesión de los dividendos de las acciones
del Estado Provincial a los accionistas privados. Dicha cesión -afirma- se hace por fuera del contrato de
sociedad, y por lo tanto no viola el artículo 13 de la ley de sociedades.
Finalmente, con respecto al impuesto a las ganancias, se agravia de la determinación practicada por la
AFIP, en tanto sostiene que la empresa no puede amortizar las centrales en razón que no habría tenido costo
asociado a su posesión.
Argumenta que el juez administrativo supone que las centrales fueron recibidas de parte de la Provincia
y no como aporte a los accionistas privados.
Detalla que si las centrales se hubieran recibido de parte de la Provincia de manera directa, sería
correcta la objeción del ente fiscal; sin embargo, fueron los accionistas privados quienes aportaron las
centrales a Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. y, por lo tanto, las mismas son
amortizables.
Aduce en tal sentido que EMSE entregó las centrales a JCCCSA e IMPSA en un todo de acuerdo con lo
previsto en la ley y decretos que aprobaron el Proyecto y el contrato de Concesión de Potrerillos, y por lo
tanto las primeras valorizaron las centrales a un criterio razonable.
Enuncia que el valor así determinado fue declarado en las empresas como ganancia y con igual criterio
de valorización se adopta el mismo importe para determinar el valor de aporte de capital que representaba
el aporte de las centrales de la empresa.
Así, razona que mientras los accionistas declararon impositivamente la ganancia en 1999 al recibir las
centrales, por un importe de $ 33.400.000, a la fecha la amortización acumulada de las centrales recibidas
alcanza sólo $20.027.644, habiendo los accionistas declarado de manera anticipada una ganancia mayor al
quebranto acumulado que declaró la empresa.
Señala que el desconocimiento por parte del organismo fiscal de la forma de entrega prevista en la ley
6498 y el Decreto 1938/98, es arbitrario y se alza contra una ley provincial que, de ninguna manera
controvierte el contenido de la ley de impuesto a las ganancias.
Subsidiariamente, se agravia de la determinación practicada en tanto la pretensión fiscal se realizó
sobre un débito fiscal mayor al que hubiera correspondido.
En este sentido, sostiene que aún dentro del planteo de la AFIP de considerar los aportes como
gravados en el IVA, ésta aplica incorrectamente el artículo 23 de la ley, ya que éste indica los casos en que
el impuesto al valor agregado no integra el precio neto gravado, aún cuando no se discrimine, en el caso de
los supuestos del artículo 39 de la ley.
Posteriormente, invoca el tratamiento fiscal dado a los aportes no reintegrables en el Decreto 642/97.
 Sobre el particular, puntualiza que si el Fisco Nacional impugna la estructura jurídica adoptada no puede
ser sustituida arbitrariamente por cualquier figura sino por la más adecuada que podría haber empleado el
contribuyente.
Así, entiende que en este caso la figura más adecuada, de considerarse que debe tomarse al aporte de
capital como no reintegrable, es la de un aporte no reintegrable sujeto a los beneficios del decreto 642/97.
Puntualiza que el Decreto 642/97 fue dado para las empresas que construyen obras públicas, recibiendo
como parte del precio un aporte no reintegrable, cumpliendo el contrato en cuestión con todas las
condiciones de fondo.
Con respecto a la determinación del impuesto a las ganancias, supletoriamente cuestiona la
determinación de oficio en caso de considerar que los bienes hubieran sido recibidos a título gratuito.
En este orden de ideas, destaca que surge de las normas que gobiernan el gravamen, al recibir bienes
de uso a título gratuito, en tanto se afecten a la obtención de ganancias alcanzadas por el tributo, no obsta
el cómputo de la deducción por amortización en el balance impositivo de la sociedad.
Opina que la ley no contiene disposición alguna que prohíba la deducción de amortizaciones de bienes
recibidos a título gratuito, como si lo prevé en otros bienes, como por ejemplo, respecto de llaves, mareas y
activos similares.
Finalmente, se agravia de los intereses resarcitorios toda vez que entiende que los mismos resultan
improcedentes por ausencia de mora culpable.
Cita jurisprudencia, ofrece prueba y solicita que se revoque la resolución apelada en todas sus partes,
con costas al Fisco Nacional y hace reserva del caso federal.
II.-Que a fs. 109/131 y fs. 287/312, la representación fiscal contesta el traslado de los recursos.
En primer lugar, y con respecto a la excepción de nulidad planteada por la actora, expone que las
resoluciones apeladas se ajustan a derecho y no son violatorias de los principios que imponen el debido
proceso adjetivo y no adolecen de vicio alguno que implique su nulidad.
Agrega que debe tenerse en cuenta que el organismo fiscal no sólo ha fundado debidamente las
resoluciones apeladas, sino que la actora ha tenido la oportunidad de contestar la vista conferida, ejerciendo
plenamente su derecho de defensa, por lo que no se advierte cual es el perjuicio sufrido por la recurrente
que habilite la nulidad planteada.
Sostiene que en ningún momento se ha perjudicado el legítimo derecho de defensa del contribuyente,
atento a que se le han otorgado plazos razonables para la interposición del descargo.
Por lo expuesto, entiende que no corresponde hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la
recurrente.
Con respecto al planteo de nulidad parcial de la Resolución N° 117/04 basado en que los ajustes son
manifiestamente improcedentes por aplicación del "bloqueo fiscal" entiende que el Decreto 629/92 en su
artículo 4° inciso b) dispuso que la presunción de exactitud de las declaraciones juradas presentadas se
aplicará a todos los casos excepto cuando los contribuyentes y/o responsables hayan sido denunciados y/o
querellados en los términos de la ley penal tributaria o por delitos comunes que tengan conexión con el
incumplimiento de las obligaciones tributarias o las de terceros o con causas penales en las que se hubiera
ordenado el procesamiento de funcionarios o ex funcionarios estatales.
En este sentido expone que en el Juzgado Federal Nº 1 de Mendoza, Secretaria Penal "A" se encuentra
abierta la causa N° 85422/A caratulada "Fiscal e/denuncia" habiéndose requerido la intervención del ente
fiscal en los términos del artículo 18 de la ley 24.769.
Puntualiza que tratándose de causa penales en trámite el organismo recaudador tiene la obligación de
fiscalizar y determinar la deuda correspondiente a los períodos considerados en la denuncia, ya que la
legislación penal tributaria, integrada a un sistema represivo en función del artículo 4º del Código Penal, es
de orden público y como tal prevalece sobre las disposiciones procedimentales impositivas entre las que se
encuentra el instituto del bloqueo fiscal.
Concluye que resulta improcedente la aplicación del régimen especial de fiscalización contemplado en la
ley 11.683.
En cuanto a la falta de motivación de las resoluciones apeladas, alegada por la actora, manifiesta que la
vista corrida fue dictada con fundamento en las circunstancias de hecho y derecho, es decir que no sólo se
ha cumplido con los requisitos externos de validez, sino que se han valorado las circunstancias fácticas y
jurídicas que la presuponen, más allá del acierto o error en que pueda haber incurrido el ente fiscal al
valorarlas, cuestión que debe ser analizada en el momento de resolver la cuestión de fondo. Al respecto,
efectúa un análisis de los antecedentes de la presente causa y de tos fundamentos de las resoluciones
recurridas.
 Sobre el fondo de la cuestión, señala que de la instrumentación de la operatoria descripta en el informe
final de inspección obrante en los antecedentes administrativos surge que la Provincia de Mendoza
desempeña dos roles distintos, uno como accionista de la sociedad del proyecto y otro, como concedente en
el contrato de concesión de obra pública.
Así, describe que en cuanto a su condición de accionista, la provincia suscribe acciones clase "A", por los
llamados aportes de capital a la sociedad del proyecto, que deben transmitirse en propiedad fiduciaria al
banco que actúa como fiduciario, quien ejercerá los derechos políticos y económicos de dichas acciones
hasta la terminación del fideicomiso.
Asimismo, consigna que los beneficiarios de los dividendos correspondientes a las acciones clase "A",
son titulares de las acciones clase “B”, “C”, “D” y “E” al cabo de cada ejercicio y mientras subsista el
fideicomiso. Las acciones clase "A" tienen derecho a un (1) solo voto, contra cinco (5) que poseen cada una
de las restantes acciones, que pertenecen a los accionista originarios de la empresa.
Atento lo expuesto, que toda vez que las acciones son suscriptas por la Provincia en la medida que
avanza la obra, corresponde considerar dicha suscripción de acciones como un medio de pago de las obras
realizadas.
Posteriormente, efectúa una descripción de los artículos de la ley 19.550 aplicables a la cuestión
debatida.
En este sentido, concluye que del articulado de la ley surge que para que exista acuerdo societario es
indispensable que los socios que compongan la sociedad participen tanto de las ganancias como de las
pérdidas y que las reglas para distribuir las mismas estén previstas en el contrato social, siendo nula toda
cláusula que excluya a alguno o algunos de los socios de dicho régimen de distribución.
Pone de manifiesto que en el presente caso, la suscripción de las acciones no genera para la Provincia
de Mendoza participación política y económica alguna en la sociedad del proyecto, puesto que las acciones
de clase "A" no generan dividendos para su titular, sino que éstos serán entregados a los otros accionistas,
como así también le serán entregadas las acciones al término del fideicomiso.
Agrega que por otro lado, por efecto de ese mismo contrato de fideicomiso la Provincia tampoco puede
ejercer derechos políticos, lo que lleva a concluir sobre la inexistencia de vínculo societario de la provincia
con la sociedad del proyecto.
Asimismo, expresa que a la situación descripta se suma el hecho de que los derechos sobre las centrales
son otorgados a los accionistas de Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. y no a ésta
directamente, tal como estaba previsto por las normas que regulan la concesión, de forma tal de permitir
una integración accionaria que asegurara el control político y económico de la sociedad de origen por parte
de sus accionistas.
Por todo ello, pone de relieve que si bien se ha recurrido a la forma asociativa para plasmar el acuerdo,
faltan los elementos esenciales para considerar que la Provincia de Mendoza tiene un vínculo asociativo con
la denominada sociedad del proyecto.
En este sentido entiende que la realidad económica indica que, desde el punto de vista tributario, no
corresponde considerar que la Provincia de Mendoza es accionista del Consorcio de Empresas Mendocinas
para Potrerillos S.A., sin perjuicio de la validez del acuerdo en cuanto a manifestación de voluntad común
destinada a reglar derechos y obligaciones de las partes intervinientes, que en el caso podría estar orientado
a instrumentar una garantía de los compromisos asumidos por la provincia en el contrato de concesión de
obra pública.
Sostiene que el principio de la realidad económica no exige para su aplicación que el Fisco Nacional
destruya previamente la forma jurídica manifiestamente inadecuada, sino que simplemente frente a la
constatación de tal situación, lo autoriza a prescindir en la consideración del hecho imponible real, de las
formas y estructuras jurídicas inadecuadas; por ello no puede imputarse al organismo fiscal el hecho de no
haber intentado redargüir de falsedad los instrumentos públicos por tos que se constituyó la sociedad o no
iniciar acción de inconstitucional¡dad de las leyes y decretos dictados por el Estado Provincial.
Destaca que, en términos de realidad económica, el acuerdo celebrado entre la Provincia de Mendoza y
Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. que obliga a la provincia a suscribir acciones, si bien
es válido entre las partes a los efectos de determinar sus derechos y obligaciones en el marco del contrato
de concesión celebrado, desde el punto de vista tributario debe ser considerado exclusivamente como un
contrato de concesión de obra pública desconociéndose el vínculo societario de la provincia de Mendoza con
Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. y, es en dicho marco, en el que debe analizarse la
gravabilidad en el impuesto al valor agregado de los aportes directos efectuados por la provincia.
Atento lo expuesto, opina que la operatoria llevada a cabo por la contribuyente se encuentra
contemplada en el artículo 23 de la ley de IVA, que prevé un régimen especial de liquidación del gravamen
cuando la contraprestación por los hechos imponibles previstos en el inciso a) del artículo 3° (obra sobre
inmueble ajeno), comprenda una concesión de explotación, en cuyo caso la base imponible para la
determinación del débito fiscal será la suma de ingresos que perciba el concesionario, ya sea en forma
directa o con motivo de la explotación.
Por lo tanto, -dice- los pagos efectuados por la Provincia de Mendoza integran la base imponible para la
determinación del débito fiscal en el impuesto al valor agregado.
Con respecto a la liquidación efectuada por el organismo fiscal del impuesto al valor agregado, señala
que el artículo 44 del decreto reglamentario de la ley del gravamen dispone que no integran el precio neto
gravado los tributos que teniendo como hecho imponible la misma operación gravada se consignen en la
factura por separado y en la medida que sus importes coincidan con los ingresos que en tal concepto se
efectúen a los respectivos Fiscos.
Asimismo, menciona que es incorrecto el planteo efectuado por la actora respecto que en virtud de estas
disposiciones el impuesto al valor agregado no integra el precio neto gravado, aún cuando no se discrimine y
que se ha calculado un impuesto mayor que el que hubiera correspondido, por cuanto tratándose de
operaciones que la responsable ha considerado como exentas de gravamen y por lo tanto no declarado, no
se puede inferir que el monto de las mismas incluye el impuesto en cuestión, por lo tanto, no corresponde
disminución alguna en la base imponible considerada para la proyección de ajuste que surge de la suma de
los pagos efectuados por la Provincia de Mendoza.
En cuanto al planteo formulado por la actora respecto de la aplicación al caso del Decreto 642/97,
sostiene que si bien en las consultas que se formularan sobre el lema el organismo fiscal se expidió en
sentido que, cumpliéndose las condiciones que el mismo establece, resultarían aplicables al proyecto en
cuestión los beneficios que prevé la norma, no fue ésta la forma en que en definitiva se instrumenté la
operatoria para llevar adelante la ejecución de la obra.
En relación con la determinación relativa al impuesto a las ganancias, rechaza la interpretación realizada
por la actora respecto a la amortización de las centrales.
Sobre el particular, expresa que en el caso de autos no se advierte que la empresa o sus accionistas
hayan incurrido en costos de adquisición por estos bienes ya que se le asignó el derecho de explotación de
las centrales hidroeléctricas y se les transfirió el derecho de uso de los bienes necesarios para prestar el
servicio, sin que exista contraprestación alguna al momento de la transferencia que permita inferir tal costo.
Agrega que era Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. el encargado de llevar adelante
la obra en cuestión, con lo cual inevitablemente allí debía producirse el traspaso de las centrales.
En cuanto los agravios de la recurrente relativos a que la amortización se encuentra sustentada en las
normas que aprobaron el acuerdo entre la provincia y el consorcio, opina que la única norma que puede
determinar las formas de amortización, cómputos, etc, es aquella que regula el impuesto respectivo, esto es
la ley 20.628, cuya prevalencia como norma nacional resulta indudable respecto a un decreto provincial.
Destaca que tampoco pueden proceder el planteo subsidiario de la recurrente relacionado con la
improcedencia de la determinación, si se considerara que las centrales fueron trasmitidas a título gratuito,
toda vez que la improcedencia de la amortización pretendida obedece no a una transmisión a título gratuito
del bien, sino al hecho que estos bienes han sido transferidos para su explotación.
Finalmente, con respecto a los intereses tesare i torios afirma que no se fijó un tope de las tasas a
aplicar en concepto de intereses resarcitorios sino que justificó su elevación más allá de la normal, con el fin
de desalentar finalidades especulativas por parte de de los contribuyentes.
III.- Que a fs. 413 se clausura el periodo probatorio. A fs. 416 se elevan los autos a consideración de la
Sala "A" y se ponen los autos para alegar haciendo uso la parte actora a fs. 422/435 y a fs. 437/442, la
representación Fiscal. A fs. 443 se pasan los autos a sentencia.
Y CONSIDERANDO:
I.- Que por una cuestión de lógica precedencia corresponde tratar la excepción de nulidad planteada por
la actora.
En primer lugar, corresponde tratar los agravios de la recurrente referidos a la no aplicabilidad al caso
del régimen de bloqueo fiscal y la aplicabilidad del decreto N° 629/92.
Sobre el particular el artículo 4° inciso b) establece que la presunción de de exactitud de las
declaraciones juradas presentadas se aplicará en todos los casos excepto cuando "los contribuyentes y/o
responsables hayan sido denunciados y/o querellados en los términos de la ley penal tributaria o por delitos
comunes que tengan conexión con el incumplimiento de sus obligaciones tributarias o las de terceros o
causas penales en las que se hubiera ordenado el procesamiento de funcionarios o ex funcionarios
estatales".
En base a lo expuesto, yerra la recurrente cuando afirma que el Fisco Nacional no ha acreditado la
efectiva existencia de una sentencia penal, toda vez que la ley tan sólo requiere la denuncia en los términos
de la ley 24.769. Al respecto, a fs. 527 del Cuerpo 3 del impuesto al valor agregado, obrante en los
antecedentes administrativos, se encuentra agregado el oficio judicial del Juzgado Federal N° 1 de la ciudad
de Mendoza en la causa N° 85.422-A caratulada "Fiscal eleva Denuncia", en donde se le da intervención a la
Delegación Mendoza de la AFIP-DGI en los términos del artículo 18 de la ley de marras.
Por lo tanto, y de acuerdo con lo proscripto en el artículo 4º inciso b) del decreto N° 629/92, no
corresponde la aplicación del régimen del bloqueo fiscal.
En cuanto al planteamiento de nulidad por falta de motivación, no le asiste razón a la recurrente, habida
cuenta que según surge de los actos venidos en recurso, en los mismos se han explicitado los hechos y
antecedentes del caso que le sirven de causa, así como el derecho que considera aplicable al mismo. De
acuerdo a ello, se advierte que no se ha visto menguado el derecho de defensa de la adora y si ésta discrepa
con el Fisco Nacional, no es una cuestión que afecte la validez del acto sino que integra el fondo de la
cuestión que este Tribunal está llamado a decidir.
Por todo ello, corresponde rechazar la excepción de nulidad interpuesta por la actora, con costas.
II. Que previo a expedirse sobre el "thema decidendum", conviene formular algunas apreciaciones sobre
el principio de la realidad económica, invocado por el Fisco Nacional y receptado por el artículo 2° de la ley
11.683 (t.o. 1998 y sus modif.).
La norma precitada es una ejemplificación de la doctrina del abuso del derecho consagrada en el artículo
1071 del CC. En efecto, cuando un negocio jurídico se formaliza de manera que resulta manifiestamente
inapropiado a la impronta o negocio jurídico que dé acuerdo a su causa (finalidad o contraprestaciones
patrimoniales buscadas automáticamente por las partes), y de ello resultare que, por estar gravado el
negocio jurídico que auténticamente correspondiera, el Fisco pudiera resultar perjudicado, el acto resultaría
abusivo en los propios términos del artículo 1071 del CC y, obviamente del artículo 2 de la ley de rito.
El dogma de la realidad económica es un principio para indagar los hechos y su relación con las figuras
jurídicas empleadas por las partes, consagrándose la prevalencia del sustrato económico subyacente en el
hecho generador por sobre el ropaje jurídico utilizado por las partes intervinientes en el negocio; es en
definitiva otorgar preeminencia a la intención empírica (situación de hecho) por sobre la intención jurídica
(situación de derecho).
En derecho tributario, cuando el contribuyente comete un abuso de formas jurídicas, el intérprete está
autorizado a desarrollar consideraciones económicas para la exégesis de la ley tributaria y para el
encuadramiento del caso concreto frente al mandato resultante no sólo de la literalidad del texto legislativo,
sino también de su espíritu.
Sin embargo, para admitir el empleo del principio de la realidad económica, es menester hallarse en
presencia de una evasión tributaria en sentido estricto, o sea, de la adopción de una figura anormal, atípica
o inadecuada, aunque permitida por el derecho privado para la obtención del resultado económico que se
tenga en mira concretar.
En tal sentido, se ha sostenido que la interpretación que prescinda de las formas jurídicas establecidas
entre las partes solo se admitirá, en cada caso concreto, para corregir situaciones anormales creadas
artificiosamente por el contribuyente (Araujo Falço, A: "El hecho generador de la obligación tributaria" - Ed.
Depalma Bs. As. - 1964- Págs. 44, 48 y 49).
No basta pues, cualquier ventaja fiscal cuya concreción es posible y lícita: es indispensable la atipicidad
o anormalidad de la forma cuya utilización sólo se explique por la intención de evadir el tributo. Resulta
evidente pues, que la prevalencia de la realidad económica adquiere plena relevancia cuando la misma está
inserta en formas y estructuras jurídicamente inadecuadas (conf. TFN - Sala D - "Philips Argentina S.A." -
28/07/1977).
III. Que en consecuencia el principio de la realidad económica debe ser utilizado por el Fisco Nacional
con el máximo cuidado para no caer por vía interpretativa en la creación de hechos imponibles que niega el
contribuyente haber realizado. Concretamente, se debe determinar si en el caso concreto las formas
jurídicas utilizadas "no son manifiestamente" las que el derecho privado ofrezca y autorice para asegurar
adecuadamente la intención económica y efectiva del contribuyente, para lo cual debe tenerse presente no
sólo el texto de la norma sino las circunstancias fácticas del hecho.
Y ello en virtud de que conforme se señalara en el comentario oficial al Decreto 14341/1946 la finalidad
otorgada al actual artículo 2 de la ley de rito reconoce como principio dar prioridad a las estructuras jurídicas
utilizadas por los particulares, siendo su impugnación un temperamento subsidiario, lo que implica la
excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras cuando las formas jurídicas adoptadas sean
"radicalmente inapropiadas" (ver al respecto voto del Dr. Porta, Sata B - "in re" Empresa Provincial de la
Energía de Santa Fe" - 9/2/1999, confirmado por la CSJN-22/2/2005).
Al ser ello así, y habida cuenta de que sólo es admisible privar de relevancia a la existencia de una
determinada instrumentación, si se demuestra que ésta no refleja la realidad económica (Fallos: 326:2989),
debe repararse entonces que el principio de la realidad económica (contenido en el citado artículo 2 de la ley
11.683) no puede conducir -per se y sin la acreditación suficiente de los extremos relevantes- a la
prescindencia de las formas jurídicas adoptadas por las partes ni a desvirtuar los establecido en las normas
que regulan una determinada relación tributaria, pues tal proceder sería susceptible de afectar el principio de
reserva o legalidad, con serio menoscabo de la seguridad jurídica (Fallos: 243:465; 251:78; 253:332;
254:62; 315:820; 316:3231; 317:218, entre muchos otros). (conf. Sala I ti de la Cámara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal - 24/08/2007 - "Ferioli, Jorge Oscar").
IV. Que sentado lo que antecede, corresponde analizar la operatoria en cuestión y los argumentos que
llevaron al organismo fiscal a considerar para el caso del Impuesto al Valor Agregado, que los "pagos"
efectuados por la Provincia de Mendoza, integran la base imponible del tributo, lo que genera un aumento en
el débito fiscal oportunamente declarado por la empresa y, en relación al Impuesto a las Ganancias, como
ingresos gravados la suscripción de acciones realizada por el Gobierno de Mendoza.
Conforme a las constancias agregadas a los antecedentes administrativos que forman parte de la
presente causa, la sociedad Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A. es la responsable de la
construcción de la obra "Aprovechamiento Integral del Río Mendoza (Proyecto Potrerillos)" y la explotación
de centrales hidroeléctricas bajo el régimen de concesión de obra pública.
En este sentido, la ley de Transformación del Sector Eléctrico Provincial N° 6498 establece diversas
disposiciones vinculadas con el aprovechamiento integral del río Mendoza, entre ellas se faculta al Poder
Ejecutivo Provincial para que de acuerdo con la única empresa oferente precalificada en la licitación pública
internacional, se proceda a la adecuación, complementación y perfeccionamiento del objeto de esa licitación.
Para tal fin se legitima al Poder Ejecutivo Provincial para suscribir los contratos respectivos, acordar ayuda
financiera, celebrar convenios, constituir fideicomisos y sociedades, otorgar concesiones para el uso del agua
pública y del cauce con destino a la generación hidroeléctrica, así como las instalaciones de las Centrales
Cacheuta y Alvarez Condarco, o su entrega autorizada, etc. También se asignaron recursos específicos con
destino al financiamiento de estas obras y la facultad de concesionar las centrales de generación
administradas por E.M.S.E., entre ellas la Central Carrizal.
Asimismo, el acuerdo integral autorizado por la ley citada requiere que antes de comenzar con la
ejecución de las obras, se obtenga la correspondiente declaración de impacto ambiental y que se haya
constituido un fideicomiso para afrontar las obligaciones a cargo de la provincia.
Así, es que con fecha 4 de diciembre de 1997, se firmó el "Acuerdo para el Aprovechamiento Integral
del Río Mendoza - Proyecto Potrerillos", celebrado entre la Provincia de Mendoza y el Consorcio de Empresas
mendocinas para Potrerillos S.A.
El objeto del Acuerdo está estipulado en el artículo 1° el que establece que "La Provincia encomienda a
CEMPPSA, y ésta acepta, la realización de la adecuación y complementación de la documentación técnica
contenida en su Oferta "Variante Obligatoria -Alternativa Principal", del 5 de septiembre de 1995, -en
adelante la OFERTA- y la elaboración del Proyecto Definitivo del Aprovechamiento Integral del Río Mendoza -
Proyecto Potrerillos- dicho aprovechamiento, en adelante el PROYECTO-, la posterior construcción de las
obras y la explotación de las centrales Cacheuta, Alvarez Condarco y Carrizal, bajo el régimen de concesión
de obra pública, en las condiciones que se establecen en el presente Acuerdo y sus Anexos."
"Las estipulaciones contenidas en este Acuerdo carecerán de toda validez y no producirán efecto jurídico
entre las Partes, en caso de no mediar aprobación legislativa pertinente y necesaria en sus términos."
Posteriormente, el título II establece la relativo a la denominada Fase I del proyecto y la obligación a
cargo de CEEMPPSA, previo a la iniciación de la misma, de la confección del "Proyecto Definitivo", lomando
como base la solución técnica prevista en la Oferta.
El Título III regula la Fase II, a la que se dará inicio una vez cumplidos los requisitos que estipula el
artículo 15, entre los cuales se destacan, que se haya completado el estudio de impacto ambiental, que se
haya constituido el Fideicomiso para permitir a la Provincia de Mendoza hacer frente a las obligaciones del
Acuerdo y que se encuentre aprobado el Proyecto Definitivo por decreto del Poder Ejecutivo.
El Artículo 16 establece que una vez cumplidas las condiciones indicadas en el artículo anterior la
provincia se incorporará como accionista de CEMPPSA conforme el régimen de la ley 19.550 y modificatorias,
debiendo suscribir e integrar las acciones de clase "A" que ésta emita.
Asimismo, el último párrafo de artículo citado establece que el actual estatuto de CEMPPSA se adecuará
al modelo que se agrega como ANEXO II del contrato.
En este sentido, el artículo 4 del "MODELO DE REFORMA DEL ESTATUTO SOCIAL DE "CONSORCIO DE
EMPRESAS MENDOCINAS PARA POTRERILLOS S.A." establece que las acciones, que serán ordinarias y
nominativas, se conformarán en cinco categorías denominadas respectivamente clase "A", clase "B", clase
"C", clase "D" y clase "E". Las acciones clase "A" otorgarán derecho de 1 (un) voto cada una y las acciones
de clase "B", “C” "D" y "E" otorgarán derecho a cinco (5) votos cada una.
 El artículo 17 establece el destino de las ganancias líquidas y realizadas, correspondiendo " a) el cinco
por ciento (5%) hasta alcanzar el veinte por ciento (20%) del capital suscripto para integrar el fondo de
reserva legal; b) a retribución de los miembros del Directorio y Comisión Fiscalizadora de conformidad con lo
que disponga la Asamblea General Ordinaria, en orden a los previsto en el art. 234 inc. 2), 261 y 292 de la
ley 19.550 y sus modificaciones....”
Finalmente, como Anexo III del acuerdo figura el contrato de fideicomiso suscripto entre la provincia de
Mendoza y CEEMPPSA para la adecuación y complementación de la documentación técnica contenida en la
oferta y la elaboración del "Proyecto Definitivo".
El artículo 3° del citado contrato establece que son beneficiarios del fideicomiso: a) la sociedad del
proyecto, en tanto y en cuanto los fondos deben ser utilizados para la suscripción e integración de las
acciones de clase "A" por ella emitidas y b) los titulares de las acciones clase "B", "C", "D" y "E" de la
sociedad del proyecto en tanto se constituyen por el presente instrumento como destinatarios de los
dividendos que generen las acciones.
Asimismo, el artículo 11 sostiene que a la conclusión del fideicomiso operada según lo establecido en el
artículo 2°, la acciones y sus frutos, se entregarán en dominio pleno a los beneficiarios y los fondos que no
hayan sido aplicados a la suscripción e integración de acciones de la suciedad del proyecto y sus frutos se
entregarán en dominio pleno al fiduciante.
El Acuerdo en cuestión es ratificado por el Decreto 1942/97, y posteriormente, es aprobado por la ley
provincial 6560, publicada en el Boletín Oficial de Mendoza con fecha 5 de febrero de 1998, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 1° del Acuerdo.
Posteriormente, con fecha 28 de diciembre de 1998, el Decreto 2137 del Poder Ejecutivo de la Provincia
de Mendoza aprueba el "Proyecto Definitivo" de las obras elaboradas con CEM.P.P.S.A., de conformidad con
los establecido en el artículo 2° del Acuerdo.
V. Que el organismo fiscal consideró que desde el punto de vista tributario, no corresponde considerar
que la Provincia de Mendoza como accionista del Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos S.A.
Para llegar a esa conclusión tuvo en cuenta: 1) que la provincia suscribe acciones de Clase "A" con
derecho a un solo voto contra cinco que poseen cada una de las acciones clase "B", "C", "D" y "E", que
pertenecen a los accionistas originarios de CEMPPSA, garantizándole una posición dominante; 2) que se ha
firmado un contrato de fideicomiso con el objeto de garantizar a los beneficiarios la integración de las
acciones de la sociedad, es decir sólo las acciones de Clase "A"
Refuerza su conclusión en base a que los accionistas de la sociedad son beneficiarios del fideicomiso
respecto de los dividendos de las acciones de la sociedad y los derechos que las mismas otorguen al
fiduciario como consecuencia de la disolución de la sociedad del proyecto por extinción de su objetos, por
agotamiento o rescate del Acuerdo o por rescisión del mismo, aclarándose que el término "accionistas", de
acuerdo con las definiciones acordadas a! inicio del contrato, corresponde a los titulares de las acciones
clases "B", "C", "D" y "E" y que no incluye al titular de las acciones clase "A" (la Provincia de Mendoza).
En consecuencia, el organismo fiscal concluye que la provincia no tendría derecho a los dividendos
generados por sus propias acciones y, además las acciones pasarán en pleno dominio a los otros accionistas,
vulnerando así el artículo 13 de la ley 19.550 que considera nulas las estipulaciones en la que alguno o
algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos.
VI. Que conforme lo señalado, el Fisco baso su postura en una serie de presunciones que de ser
admitidas sin más por este Tribunal significaría otorgarle a dicho organismo el privilegio de alegar una simple
sospecha acerca de la existencia de fraude para que el peso de la prueba en contrario recayera sobre los
interesados (ver sentencia de la Cas. De Roma, 29 de diciembre de 1915, citada por Ferrara, Francisco: "La
simulación de los negocios jurídicos" - de. Revista de Derecho Privado - Madrid - 1960 - pág. 446), máxime
si se tiene en cuenta que siendo la demandada quien se coloca en la posición de considerar simulado el acto,
es ella quien provista de la prerrogativa inquisitoria suficiente, debe arrimar a la causa la demostración de
que parte de la operación realizada no se ajusta a la realidad (CNFed. Cont. Adm. - Sala III -"Eli Lilly
Interamérica- Suc. Argentina- 12/10/1995).
Y ello es así, en tanto el Fisco Nacional no ha probado que los aportes de capital realizados por la
provincia de Mendoza sean un pago por las obras realizadas por la propia empresa, circunstancia ésta que se
le imponía a fin de probar la "causa simulandi" y que no surge de las pruebas pericial y económica rendidas
en autos (ver fs. 343/351 y fs. 354/375). Obsérvese que tal argumento implicaría poner en duda la legalidad
de los actos emitidos por la legislatura de la Provincia de Mendoza y el Poder Ejecutivo Provincial, toda vez
que el "Acuerdo para el Aprovechamiento Integral del Río Mendoza - Proyecto Potrerillos" fue ratificado por
un decreto y luego por una ley provincial, en donde se vio plasmada la voluntad de la Provincia de Mendoza
de incorporarse como accionista de Clase "A" al Consorcio de Empresas Mendocinas para Potrerillos.
En este orden de ideas, yerra el Fisco Nacional cuando interpreta que el principio contenido en el artículo
2º de la ley 11.683 no exige para su aplicación que el organismo fiscal destruya previamente la forma
jurídica inadecuada, toda vez que, como ya fue expuesto en el Considerando III, sólo es admisible privar de
relevancia a la existencia de una determinada instrumentación, si se demuestra que esta no refleja la
realidad económica, máxime cuando su postura implica desconocer las leyes y decretos que regulan en este
caso la incorporación de la Provincia de Mendoza a la sociedad del proyecto.
VII. Que a mayor abundamiento, resulta esclarecedor lo expresado por los peritos técnicos en el Punto 2
del la pericia obrante a fs. 344/351, cuando expresan que de acuerdo con el Estatuto Social, inscripto en el
Registro Público de Sociedades Anónimas de la Provincia de Mendoza se distinguen dos grupos de socios, por
un lado el Estado Provincial como accionista y parte integrante de la sociedad y los socios privados,
compuestos por IMPSA y JCCCSA y tal como se remite en el artículo 17 del referido, a las disposiciones de la
ley de sociedades, por la que cada uno de los socios tiene participación en los beneficios y en las pérdidas,
de acuerdo con su proporción en la inversión accionaria.
Asimismo, aclara que de acuerdo al "Formulario de Oferta" aprobado el 05/09/95, el Estado Provincial
tiene una participación en el 60,74% de los resultados y los socios privados tienen asignado el restante
39,26%, tanto de las ganancias como de las pérdidas, no habiendo en el Estatuto Social cláusula alguna que
objete esta participación.
De esta manera, lo expresado anteriormente descalifica la tesis fiscal de que la acciones Clase "A" no
generan dividendos para la Provincia de Mendoza, no teniendo esta última participación económica alguna en
la sociedad del proyecto.
Por todo lo expuesto corresponde revocar la resolución apelada.
VIII. Que con respecto a los restantes agravios de la actora y a los intereses resarcitorios, no
corresponde su tratamiento, habida cuenta de la forma en que se resuelve la presente cuestión.
Por ello,
SE RESUELVE;
Rechazar la nulidad interpuesta por la actora. Con costas.
Revocar las resoluciones apeladas. Con costas
Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos acompañados y
archívese.

José Eduardo Bosco Ernesto Carlos Celdeiro Ignacio Josué Buitrago

Vocal Vocal Vocal