TEORÍAS DE LA POSESIÓN

a. Subjetiva (clásica – Savigny)

Sostenida por Savigny, ésta teoría parte de la base fundamental de considerar

que se está en posesión de una cosa cuando se tiene la facultad, no solo de
disponer físicamente de la misma, sino de defenderla de toda acción extraña.

Lo que Savigny llama “detención” es la base de toda idea de posesión.

Para que exista posesión, según ésta doctrina, es necesario la presencia de

dos elementos, el objetivo (corpus) que es definido como la posibilidad física de
disponer de la cosa con exclusión de otra persona, y el subjetivo (animus
domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para sí, sin
reconocer en otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las
cosas como propias.

El animus domini sería la intención de ejercer el derecho de propiedad; animus

que dejaría de existir cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa
que posee en otro. Este animus domini no debe confundirse con la convicción
de ser realmente el propietario; puede ser que no se lo sea y que tenga
conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe).

El corpus, para Savigny, es el acto físico de la aprehensión para adquirir la

posesión. Admite en principio dos especies:

1. Tomar la cosa mueble con la mano

2. Posar el pie sobre un inmueble

Pero advierte que en muchos casos la adquisición de la posesión se produce

sin que promedie un contacto físico. Quien tiene la posibilidad de tomar una
cosa colocada delante suyo, está en la misma condición de quien realmente la
hubiera asido.

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b. Objetiva (Ihering)

Ihering, sostiene que la teoría subjetiva no es verdadera y lanza su mayor

crítica contra la exigencia y caracterización del animus domini, el cual por su
difícil prueba complica notablemente la aplicación y defensa de la posesión.

Dice esta teoría que si la posesión tiene dos elementos, quien alega tenerla
tendrá que demostrar la presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no
ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo resulta de difícil prueba y
puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso Ihering lo
reputa impracticable.

El autor opone lo que se llama teoría de la voluntad abstracta, según la cual, en

lugar de que en cada caso sea necesario determinar y probar cuál es el ánimo
o la intención del sujeto, para determinar si existe posesión o detención, basta
establecerla en base a la naturaleza de la relación que sirve de sustento o
antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con
animus detinendi, la ley ya lo debe presumir en virtud del ánimo que existe en
el arrendatario tipo (en abstracto). La ley no debe tener en cuenta la voluntad
individual sino la voluntad abstracta.

Esta doctrina conduce a la investigación de la causa posessionis (causa de la

posesión).

En estos términos, la teoría objetiva considera que la voluntad del sujeto que
posee no tiene importancia o es indiferente. En todos los casos en que se den
las condiciones exteriores de la relación posesoria existe posesión, a menos
que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis.

Los principales efectos de esta teoría radican en la carga de la prueba, que ya

no la sufre el poseedor. Aquel que pretenda negarle a una persona su carácter
de poseedor deberá demostrar la existencia de una causa que la reduce a
detención (tenencia); al poseedor sólo le bastará demostrar la exteriorización
de su posesión (el corpus).

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c. De la causa de la posesión

La doctrina de Ihering conducía a la investigación de la causa possesionis.

Saleilles, retoma esta concepción y destaca la insuficiencia de los actos

exteriores que constituyen el corpus posesorio para descubrir en ellos el
animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba de este animus
con el título en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la
causa posessionis.

Se aparta de Ihering en la concepción del animus que no es ya el simple acto

de tenencia y disfrute de la cosa; el animus es el acto de señorío que debe ser
tal que implique que no hay renuncia a este señorío. Por consiguiente existe un
animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto
del animus detinendi de que habla Ihering.

Saleilles, explica la naturaleza de la posesión como una relación permanente y

pública, una afirmación interesada sobre la cosa que revela un vínculo de
subordinación económica. La posesión es una relación real entre el hombre y la
cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueño de la cosa; una relación
querida sin lo cual no pasaría de ser un accidente, sin valor jurídico.

Posición del Código Civil

Nuestro Código Civil de 1852 acogió la teoría posesoria de Savigny. Los

Códigos de 1936 y 1984, repito, se adhirieron a la de Ihering.

La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la

propiedad, dice el Código (Art. 896 c.c). Como sabemos, los poderes
inherentes a la propiedad son tres: el uso, el disfrute y la disposición.

El artículo 923 agrega un cuarto poder o facultad del propietario, la

reivindicación, pero es discutible que ésta sea un poder inherente a la
propiedad. La reivindicación es, en rigor, la expresión de la persecutoriedad,

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que es un atributo que corresponde a todo derecho real. En cualquier caso,
para los efectos del concepto o noción de la posesión, debemos considerar que
los poderes de la propiedad (o del propietario) son el uso, el disfrute y la
disposición.

Por consiguiente, todo el que usa es poseedor. También lo es quien disfruta.

Estos dos son en realidad los poderes que configuran la posesión. La
disposición, si bien es también un poder inherente a la propiedad, importa un
acto único y aislado, por lo que difícilmente es expresión posesoria.

La posesión tiene una enorme importancia porque es el contenido de muchos

derechos reales. Es, en primer término, el contenido de la propiedad. El
propietario tiene derecho a poseer dado que está facultado a usar, a disponer y
a disfrutar. ¿De qué sirve ser propietario de un bien si no se lo posee, esto es,
si no se lo usa o disfruta? Precisamente, la reivindicación permite la
recuperación de la posesión del bien que por alguna razón perdió el propietario.

La posesión es también el contenido del usufructo, del uso y de la habitación.

El usufructuario goza de dos poderes inherentes a la posesión, los derechos de
usar y disfrutar. Los titulares del uso y de la habitación tienen un poder del
propietario, el derecho de usar.

En el derecho de superficie también se posee un bien ajeno, el terreno sobre el

cual se ha edificado.

En la servidumbre hay también posesión de un bien ajeno cuando ella es

positiva, es decir, cuando el dueño del predio dominante está facultado a
practicar actos de uso en el predio sirviente (véase el artículo 1035). En el caso
de las servidumbres aparentes, ellas mismas se poseen y por esto se las
puede defender mediante los interdictos.

CONCEPTO DE POSESION

La palabra posesión significa “acto de poseer o tener una cosa corporal con
ánimo de conservarla para sí o para otro” (diccionario de la Real Academia
Española)

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En general se puede expresar que el concepto de posesión refleja la idea del
ejercicio o posibilidad de ejercicio de un poder de una persona sobre la cosa, la
que se encuentra sometida a su voluntad, sea en forma directa, o por
intermedio de otra persona. La noción de posesión es la de una relación de la
persona con la cosa que le permite ejercer sobre ella actos materiales, por sí o
por otro, con prescindencia de la existencia, o no, de la relación jurídica que
pudiera justificarla o contenerla.

La posesión según nuestro código civil (Art. 896 c.c), es el ejercicio de hecho
de uno o más poderes inherentes a la propiedad.

SAVIGNY nos explica que la posesión se compone de dos elementos: EL

Corpus y el Animus.

 Corpus: Es el actuar sobre la cosa, disponer de ella, defenderla.

 Animus: El animus domini, es la intención de actuar como propietario.
De poseer como propietario.

CARACTERÍSTICAS
 Publica: la posesión no debe ser clandestina, ni oculta y debe
ejercerse ante el público en general para que surta efecto
legalmente y para que puedan oponerse terceros.

 Ininterrumpida: la posesión debe ejercerse de forma continuada

en el tiempo y no admite cesación ni temporal y ni parcial, el
reconocimiento del dominio ajeno ya sea expreso o tácito invalida
la posesión.

 Pacifica: esto implica que la detentación de una cosa o disfrute de

un derecho debe de realizarse sin violencia, fuerza o amenaza

 Debe de ser con ánimo de dueño: esto se presume, puesto que la

detención de la cosa o disfrute de un derecho debe de tener lugar
con tal carácter, de hecho la ley lo presume de buena fe y exige
prueba para quien alegue lo contrario.

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  Es un hecho: puede entenderse más bien como el hecho que se
da con la tenencia de la cosa

 Exclusiva: el dominio no puede nacer y crear derecho para dos

personas distintas a la vez, fuera de los casos de indivisión, no
pueden haber dos poseedores de la cosa que se detenta o
derecho que se disfruta a la vez.

NATURALEZA DE LA POSESIÓN

1. Doctrinas:

a. La posesión como hecho

Para esta posición doctrinaria la posesión es un hecho que si bien el derecho le

atribuye consecuencias jurídicas, esto no la convierte en un derecho.

Otras posiciones menos extremas consideran que la posesión nace como un

hecho, pero inmediatamente se convierte en relación de derecho pues apenas
nacida es productora de efectos jurídicos.

Dice Savigny que la posesión considerada en sí misma es un hecho, pero sus

consecuencias semejan un derecho; por lo tanto la posesión, para este autor,
es a la vez un hecho y un derecho.

La posesión consiste en un hecho, pero actúa como causa de un efecto

jurídico.

En cuanto el derecho recoge este hecho y lo defiende y mantiene, da lugar a

que quien posea esté protegido jurídicamente, tenga un derecho.

En la posesión el derecho deriva del hecho, al contrario de lo que ocurre con la

propiedad en donde el hecho de poseer lícitamente deriva del derecho del
propietario

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b. La posesión como derecho

En esta doctrina encontramos autores como Ihering que consideran que si la

definición de derecho es la de un bien jurídicamente protegido, no cabe otra
conclusión de la posesión porque es evidentemente protegida por el derecho.

2. Posición del Código Civil

Para Jorge Avendaño Valdez, la posesión supone un ejercicio de hecho. Y

destaca que: el ejercicio de los poderes del propietario ha de ser de hecho, en
oposición a lo que sería "de derecho".

Para que haya posesión no es necesaria ni es suficiente la posesión de

derecho, esto es, la que haya sido atribuida por un contrato o una resolución
judicial. Imaginemos, por ejemplo, un contrato de compraventa en el que el
vendedor se ha obligado a entregar el bien al comprador en una cierta fecha,
uno o dos meses después de celebrado el contrato. Llega el día y el vendedor
no cumple. Es obvio que el comprador no posee. Tiene "derecho" a poseer, por
el mérito del contrato, pero de hecho no ejerce poder alguno inherente a la
propiedad. Lo mismo ocurre cuando una sentencia declara el derecho a
poseer. Es importante distinguir, por consiguiente, entre el derecho "a la
posesión" y el derecho "de posesión".

La exigencia de que la posesión importe un ejercicio de hecho tiene una

segunda consecuencia: se descarta toda noción de legitimidad. Por
consiguiente, posee tanto el propietario (poseedor legítimo) como el usurpador
(poseedor ilegítimo). Ambos gozan, por el solo hecho de ser poseedores, de
todos los derechos que conforme al Código, corresponden al poseedor. Claro
está, llegará un momento en que el poseedor ilegítimo tenga que restituir, pero
mientras esto no ocurra, es un verdadero poseedor.

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 SUJETOS DE LA POSESIÓN

Respecto del requisito subjetivo debe decirse que, en principio, puede ser
poseedor cualquier persona, natural o jurídica sin limitación alguna.

En el caso de las personas naturales, para ser poseedor (someter a su libre

acción bienes muebles u ocupar inmuebles) no se requiere tener capacidad de
ejercicio, basta simplemente con tener capacidad de goce. Sin embargo, para
ejercer los derechos que nacen de la posesión, sí se requiere tener capacidad
de ejercicio, por lo que los menores de edad y los incapaces requerirán de un
representante para ejercer los referidos derechos.

La regla general en la tradición es que se entregue el bien al adquirente

(accipiens), sin embargo no existe obstáculo para que quien reciba el bien sea
un representante del adquirente de la posesión; tal es el hecho regulado por la
norma en comentario. Debe tenerse presente que la representación puede
tener su origen en que el propio adquirente haya facultado a otro para tal hecho
-representación voluntaria-, o en disposición legal al respecto, en atención a
que la condición de la persona exige la intervención de un representante -
representación legal- como es el caso de los menores, los incapaces y las
personas jurídicas.

En lo que se refiere al transferente o tradens, nuestra legislación no establece

la posibilidad de efectuar la entrega por medio de representante; sin embargo,
siguiendo la línea del artículo en comentario y teniendo presente que el artículo
145 del Código Civil faculta a la realización del acto jurídico por representante,
salvo disposición contraria de la ley, se concluye que es posible efectuar la
entrega -en calidad de transferente- por medio de un representante

OBJETOS DE LA POSESIÓN

Los bienes objeto de la posesión pueden ser bienes muebles o inmuebles,

siempre que no se encuentren fuera del comercio.

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Lacruz Berdejo señala que "según Diez-Picazo, la expresión fuera del comercio
'debe entenderse en el sentido de una absoluta y completa falta de
comercialidad y no en el sentido de una incomercialidad relativa por virtud de
una prohibición'. Sin embargo, géneros que son de comercio restringido, como
los estupefacientes o las armas, no podrían ser recuperados por su tenedor
ilegal mediante un interdicto: solo pueden ser poseídos por aquellas personas a
las que el ordenamiento o la norma social legitiman con esa finalidad, y que,
ellas sí, conservan el derecho a seguir poseyendo".

El artículo 901 del Código Civil nos habla de la entrega del "bien" en términos
genéricos, no hace distinción entre bien corporal e incorporal. En atención a
ello y a la clasificación (enunciativa) de los bienes muebles e inmuebles a que
se refieren los artículos 885 y 886 del Código Civil, debemos concluir que es
posible tener la posesión y, en consecuencia, transferir este derecho, tanto
sobre bienes corporales como inmateriales.

Diferencias entre Posesión Y Propiedad

Existe una premisa general: Todo propietario es al mismo tiempo poseedor.

Primer Horizonte: En las comunidades primitivas, la apropiación de bienes

reviste una forma simple: la forma de posesión (FACTUM POSSESSIONIS)

Este hecho convierte a quien se apropia de la cosa, en señor de la misma.

Segundo Horizonte: Cuando la propiedad es amparada por la ley, se le

atribuyen ciertos atributos: IUS UTENDI (derecho de usar), IUS FRUENDI
(Derecho de disfrutar) y el IUS ABUTENDI (Derecho a disponer).

Le otorga a la propiedad la calidad de un derecho definitivo, frente al IUS

POSSESSIONIS, que no posee el IUS ABUTENDI.

Tercer Horizonte: La diferencia consiste en la prueba de la existencia del

derecho.

Derecho de Propiedad: Se prueba su existencia mediante un título.

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Derecho de Posesión: Se prueba a través de los actos posesorios, consistentes
en hechos y actos materiales.

Precisiones En Las Diferencias Entre Posesión Y Propiedad

PROPIEDAD POSESIÓN

El poder de disposición solo le El poseedor no tiene poder de

corresponde al dueño. disposición, solo podría
transmitir la posesión de estar
autorizado para ello.

Se defiende con la acción Se defiende con las acciones

reivindicatoria y la tercería posesorias.
excluyente de dominio, además
de las acciones posesorias, si
es que es o fue poseedor.

Triunfa el que tiene mejor título. Es vencedor el que justifica

posesión anual o actual.
Se prueban Derechos
Se prueban hechos

Se obtiene por prescripción Se puede obtener

adquisitiva y mediante título originalmente en los bienes
traslativo. inmuebles por ocupación.

Subsiste después que se No subsiste ante la extinción de

extingue la posesión. la propiedad

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 La Posesión en Nuestro Código Civil

CAPITULO PRIMERO

Disposiciones Generales

Noción de posesión

Artículo 896.- La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes

inherentes a la propiedad.

Servidor de la posesión

Artículo 897.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de

dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de éste y en
cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.

Adición del plazo posesorio

Artículo 898.- El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel

que le trasmitió válidamente el bien.

Coposesión

Artículo 899.- Existe coposesión cuando dos o más personas poseen un

mismo bien conjuntamente.

Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no
signifiquen la exclusión de los demás.

CAPITULO SEGUNDO

Adquisición y Conservación de la Posesión

Adquisición de la posesión

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Artículo 900.- La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos de
adquisición originaria que establece la ley.

Tradición

Artículo 901.- La tradición se realiza mediante la entrega del bien a quien

debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las
formalidades que ésta establece.

Sucedáneos de la tradición

Artículo 902.- La tradición también se considera realizada:

1.- Cuando cambia el título posesorio de quien está poseyendo.

2.- Cuando se transfiere el bien que está en poder de un tercero. En este caso,
la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada
por escrito.

Tradición documental

Artículo 903.- Tratándose de artículos en viaje o sujetos al régimen de

almacenes generales, la tradición se realiza por la entrega de los documentos
destinados a recogerlos.

Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se

hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los
documentos, salvo prueba en contrario.

Conservación de la posesión

Artículo 904.- Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por

hechos de naturaleza pasajera.

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Conclusiones

1. La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a

la propiedad, dice el Código (Art. 896 c.c
2. La posesión requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos
son el corpus, que es la cosa en sí y el animus domini que es la
intención de comportarse como su dueño, es decir la posesión requiere
la intención y la conducta de un dueño.
3. Se puede decir que la posesión es un hecho, y que puede ser un
derecho. Se trata de dos figuras distintas que se designan con un mismo
nombre, pero que cada una tiene su naturaleza.
4. La posesión sería un derecho pero en cuanto está compuesta por un
conjunto de facultades asentadas unas veces en el hecho de poseer de
hecho y otras veces no.

Bibliografía

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para el estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad de Derecho.
PUCP. Segunda Edición.1990
2. CODIGOS CIVILES PERUANOS DE 1852, 1936 Y 1984.
3. DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. SISTEMA DE DERECHO
CIVIL. Volumen III. Quinta Edición. Editorial Tecnos S.A. España. 1995.
4. IHERING Rudolf von. "LA POSESIÓN". Editorial Reus. S.A. Madrid.
1926.
5. LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil lll-Derechos
Reales. Volumen Primero. José María Bosch Editor SA 31 Edición.
Barcelona, 1990.
6. SALEILLES, Raymundo. “LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES.
ESTUDIOS DE DERECHO ALEMÁN Y DERECHO FRANCÉS”. Librería
General de Victoriano Suárez. 1927. Madrid España.
7. SAVIGNY, F.K. "TRAITÉ DE LA POSSESSION EN DROIT ROMAIN".

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