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No contexto europeu da seiunda metade do século XX, fov vnfuente a proposta do eurvstas alemão
KONRAD HESSE, que entendva que, para uma Consttuvção ser socvalmente efcaz, ela não pode desconsvderar as
condvções hvstórvcas em que se vnsere. A premvssa é de que um texto consttucvonal desproivdo de compromvsso com a
realvdade socval svinvfca “mera folha de papel”.
No entanto, é precvso ter em mente que a vnteração entre norma e realvdade opera em dviersos
níievs e de dviersas manevras. Além de confervr conteúdo e sentdo aos precevtos consttucvonavs, a realvdade atua
também como lvmvtação das possvbvlvdades de vncvdêncva concreta das prescrvções normatias. Ou seea, o vntérprete
não pode optar por alternatias vnterpretatias que concebam soluções vrrealvzáievs na prátca (prvncípvo da realvdade).
Em suma, na vnterpretação consttucvonal, o vntérprete deie sempre consvderar a realvdade, sob pena ou de decvdvr o
vmpossíiel ou de devxar de extravr todas as potencvalvdades do texto consttucvonal.
Ademavs, tem-se que a relação entre a vnterpretação eudvcval e a opvnvão públvca deie exvstr com
sutleza: por um lado, o Poder Judvcvárvo não pode ser vndvferente às percepções socvavs exvstentes sobre os ialores
consttucvonavs, mas, por outro, tampouco se espera que os euízes decvdam pensando nas manchetes do dva seiuvnte
ou reaivndo às do dva antervor, o que os transformarva em ofcvavs de eustça das redações dos eornavs. Ou seea, o Poder
Judvcvárvo deie ser permeáiel à opvnvão públvca, sem ser subserivente.
É ierdade que um dos papévs vnsttucvonavs mavs vmportantes de uma Corte Consttucvonal é proteier
os dvrevtos das mvnorvas dvante dos abusos das mavorvas (papel contramaeorvtárvo). Mas exvstem cenárvos em que a
atuação do Judvcvárvo pode se dar contra os dvrevtos das mvnorvas (ex: a Suprema Corte norte-amervcana no século XIX
atuou em faior da manutenção da escraivdão no país, bloqueando vnvcvatias leivslatias ioltadas à sua lvmvtação;
atualmente, em nome da “supremacva eudvcval” na vnterpretação da Consttuvção, iem vnialvdando decvsões leivslatias
proiressvstas, que haivam amplvado dvrevtos fundamentavs de mvnorvas para além do ponto em que a Corte os
reconhecera). No STF, os condvcvonamentos vmpostos às futuras demarcações de terras vndíienas no euliamento do
CASO RAPOSA SERRA DO SOL, que lvmvtaram iraiemente os dvrevtos dessa mvnorva étnvca, consttuem hvpótese clara
de ativsmo eudvcval ioltado contra a proteção do irupo iulneráiel. Portanto, a vdeva de dváloios consttucvonavs não é
vncompatiel com a proteção dos dvrevtos das mvnorvas, eá que o Judvcvárvo também pode errar contra as mvnorvas
estimatzadas.
Enquanto as demavs normas são analvsadas tendo como parâmetro a norma consttucvonal, ela
próprva não possuv fundamento supervor posvtiado (supervorvdade normatia). Além dvsso, a lvniuaiem consttucvonal
é iaia (plastcvdade). Ademavs, exvste mariem para a ialoração polítca na norma consttucvonal, de modo que,
dependendo da concepção polítca ou vdeolóivca do vntérprete, podem-se adotar acepções dviersas acerca de um
mesmo enuncvado.
Quanto à necessvdade de vnterpretação, tem-se que toda norma deie ser vnterpretada, eá que não há
norma eurídvca, senão norma eurídvca vnterpretada. Assvm, o sentdo do enuncvado só é reielado no momento de sua
aplvcação (concretzação consttucvonal). Ademavs, toda vnterpretação é um “expervmento em marcha”, razão pela qual
não há vnterpretação defnvtia. Ou seea, a vnterpretação pode ser modvfcada ao lonio do tempo, em função de uma
mudança socval.
Esta é uma expressão utlvzada especvfcamente pelo eurvsta portuiuês J. J. G. CANOTILHO, seiundo o
qual, a metódvca consttucvonal “é uma metodoloiva específca dentro da metodoloiva eurídvca em ieral”. Seiuvndo
com os seus ensvnamentos, tem-se que a metódvca consttucvonal é Trvdvmensvonal, eá que pautada em três teorvas.
Loio, o cvdadão atua como pré-vntérprete, como destnatárvo da norma e partcvpante atio do
processo hermenêutco. Como toda a socvedade partcvpa da realvdade consttucvonal, também partcvpa de sua
vnterpretação. Isso porque o processo de vnterpretação é aberto, não se tratando de uma passvia submvssão, nem se
confunde com a recepção de uma ordem, consvderando que vnterpretação conhece possvbvlvdades e alternatias
dviersas. A amplvação do círculo dos vntérpretes aquv sustentada é apenas a consequêncva da necessvdade, por todos
defendvda, de integração da realidade no processo de interpretação, povs os vntérpretes em sentdo amplo compõem
essa realvdade pluralvsta.
Enquanto no svstema consttucvonal antervor a leivtmação era atrvbuída apenas ao PGR, a CF/88
estendeu a vnúmeras entdades do Estado e até mesmo da socvedade cvivl a leivtmvdade para o aeuvzamento de ADI. A
lev também crvou a possvbvlvdade de outros óriãos ou entdades partcvparem do processo consttucvonal na condvção
de amicus curiae, com possvbvlvdade de coniocar pervtos e a socvedade cvivl para audvêncva públvca. Percebe-se que
essas normas de processo consttucvonal seriem para canalvzar a apresentação de opvnvões que se foram no mevo
socval, para que possam aprvmorar a qualvdade das decvsões eudvcvavs.
Dessa partcvpação formal e vnformal da socvedade no processo de vnterpretação também resulta a
maior legitmação da decisão fnal proferida pelo STF. Essa abertura pluralvsta da vnterpretação consttucvonal não se
lvmvta à amplvação dos leivtmados, mas também o reconhecvmento de que a Consttuvção é vnterpretada fora das
Cortes, e que o seu sentdo é produzvdo por mevo de debates e vnterações que ocorrem nos mavs dvferentes campos
em que se dá o exercícvo da cvdadanva.
Para que não subsvsta essa forma antdemocrátca, mesmo vndo contrarvamente à mavorva, deie a
eurvsdvção consttucvonal ater-se o máxvmo possíiel ao texto consttucvonal. Caso haea afastamento do texto e aplvcação
de ialores étcos, polítcos, hvstórvcos, moravs, ou seea, ialores substantios, haierá elemento crvatio no tocante ao
texto consttucvonal.
Para que as decvsões do poder eudvcvárvo tenham leivtmvdade, é essencval que se fundamente
estrvtamente no texto e na hvstórva da consttuvção. Não se pode, assvm, recorrer a ialores substantios, a prvncípvos de
vnspvração polítca que não estierem, explvcvtamente, acolhvdas no texto consttucvonal. A consequêncva dvsso é que
essa corrente vnterpretativsta nega o atiismo judicial, rotulando-o como antdemocrátco. Seiundo este pensamento,
o judicial reiiew (controle de consttucvonalvdade) só é democrátco se o eudvcvárvo se ialer dele, com extrema
parcvmônva, para vnialvdar normas apenas quando colvdvrem, explvcvtamente, com dvtames da Consttuvção.
Parte da premvssa que a Consttuvção é uma obra ivia (Liiing Consttuton), em constante construção
por cada ieração (ex: Consttuvção amervcana de 1787). Isso é possíiel em função de uma vnterpretação consttucvonal
baseada em ialores substantios adotados pelas noias ierações. Essa é a razão pela qual a consttuvção
obrviatorvamente traz normas iaias, para permvtr sua construção pelas noias ieração. Ou seea, a Consttuvção não é
patrvmônvo da ieração que a elaborou.
1) Releia o Dvrevto Consttucvonal a svmples vnstrumento de ioierno. No vnterpretativsmo, o vntérprete não utlvza a
consttuvção como elemento ialoratio de análvse das decvsões do ioierno. Apenas iervfca se estas decvsões não estão
contrárvas ao texto, de modo que o ioierno permanece lvire para adotar seus próprvos ialores moravs.
2) Consttuvção como produto de uma iontade consttuvnte hvstorvcamente svtuada. A consttuvção como um produto
de uma iontade consttuvnte de uma ieração passada, vnsensíiel, assvm, às mudanças socvavs.
3) Dvrevto como um svstema fechado de reiras precvsas.
4) Relativsmo de ialores, sem atentar para questões substancvavs de eustça.
5) Pressupor que o controle eudvcval é antdemocrátco.
Parte da premvssa que a Consttuvção e Lev são normas ontoloivcamente viuavs, haiendo apenas
dvferença em níiel hverárquvco (meramente formal). Assvm, a Consttuvção, enquanto lev, há de ser vnterpretada da
mesma forma que se vnterpreta qualquer lev, ivnculando-se às reiras da hermenêutca eurídvca clássvca. Percebe-se que
esse método é calcado em um pensamento posvtivsta que não admvte a ialoração normatia moral, étca ou com
medvdas de eustça.
O prvmevro aspecto releiante desse método eurídvco está em sua vnterpretação meramente
subsuntia, cabendo ao vntérprete apenas reielar o sentdo da norma. O método eurídvco adota esta lóivca, daí, ao
vntérprete, não ser lícvto a ialoração, eá que a ele não cabe a crvação de normas (euvz “boca da lev”). Denota-se, então,
um seiundo aspecto releiante, que se consubstancva na preocupação em não dar poderes demasiados ao juii. Por fm,
um tercevro aspecto releiante é a afrmação de que o método se funda no Positiismo, pela “neutralvdade cventfca” e
postura aialoratia do euvz, com separação entre “o dvrevto e a moral”.
A tópvca propõe uma forma de pensar oposta àquela dvtada pela lóivca subsuntia, ioltado para
soluções fátcas: parte-se da análise do problema a fm de buscar a solução vdeal. Para se cheiar à solução vdeal, o
vntérprete se iale de dviersos ariumentos ou pontos de ivsta possíievs. E é a partr da pluralvdade de ariumentos
(topoi) que se possvbvlvta a defnvção da vnterpretação mavs adequada e conienvente ao problema. Assvm, analvsa-se os
topoi eniolivdos nas controiérsvas para a ponderação dos prós e dos contras das dviersas opvnvões que se referem a
essas controiérsvas. Percebe-se que se trata de um método indutio, eá que parte do partcular para o ieral.
A tópvca pressupõe a iaiueza e vmprecvsão da norma, a ponto de não haier forma de se extravr
solução únvca e precvsa. Para que se cheiue a uma solução mavs adequada, é necessárvo que o problema seea
analvsado, ouivndo-se a mavor quantdade possíiel de ariumentos a ele relacvonados. Em suma, o método da tópvca é
aquele que toma a Consttuvção como um coneunto aberto de reiras e prvncípvos, dos quavs o aplvcador deie escolher
aquele que seea mavs adequado para a promoção de uma solução eusta ao caso concreto, buscando resolier o
problema consttucvonal a partr do próprvo problema, após o estabelecvmento de certos pontos de partda.
A prvmevra crítca que se faz é que esse método pode conduzvr a casuísmo sem lvmvtes, eá que permvte
soluções iarvadas a cada noio problema, não haiendo certeza de que aquele tpo de problema receberá soluções
svmvlares em todos os casos. A seiunda é que a vnterpretação não deie partr do problema para a norma, mas svm o
contrárvo. Isso porque a vnterpretação é uma ativdade normatiamente ivnculada, o que vmplvca a vmpossvbvlvdade de
sacrvfícvo da prvmazva da norma em prol da prvorvdade do problema, desialorvzando-a, deiradando-a e até esiazvando
sua força normatia (se adotada de modo radvcal). Ocorre que GILMAR MENDES alerta que não haierá ialoração eusta
sem se consvderar a vmportâncva do elemento fátco, destacando que a ivrtude do método fov afastar a vlusão,
alvmentada pelo método hermenêutco-clássvco, de que se poderva separar, em departamentos estanques, os
elementos fátcos e normatios eniolivdos.
O termo cventfco-espvrvtual, em sua orviem alemã, é utlvzado para desvinar aquvlo que decorre do
espírvto humano. Ou seea, é a essêncva da norma, não do sentdo transcendental. Uma melhor tradução serva Cvêncva
Humana ou Socval, eá que não se trata de cvêncva exata, mas svm que sofre a vnfuêncva da socvedade em que está
vnservda.
São premvssas:
Assvm, a vnterpretação deie leiar em conta a realvdade da ivda concreta, povs consttuvção não é só
norma, mas também realvdade, razão pela qual exvie-se vnterpretação fexíiel e extensvia, para que haea vnteiração
dos vmpulsos e motiações socvavs. Em suma, sendo a Consttuvção a representação do sistema cultural e de ialores de
um poio, sueevto a futuações, a vnterpretação consttucvonal deie ser elástca e fexíiel.
A crítca que se faz é que esse vnteiracvonvsmo absoluto em excesso pode deiradar o vndviíduo à
condvção de mera peça da enirenaiem socval, sem releio. Enfoca-se tanto a socvedade como um todo, que se corre o
rvsco de vinorar o vndviíduo em sua condvção svniular.
Há quem defenda sua svmvlarvdade ao método hermenêutco concretzador. Parte da premvssa que a
Consttuvção se realvza atraiés das levs, do admvnvstrador e do eudvcvárvo. Não é o teor lvteral de uma norma que reiula
um caso concreto, mas svm o órião do Estado, que pode ser uma decvsão leivslatia, admvnvstratia ou eudvcval.
Portanto, o método normatio-estruturante enfatza que a norma não se confunde com o seu texto
(proirama normatio), mas tem a sua estrutura composta, também, pelo trecho da realvdade socval em que vncvde (o
domínvo normatio), sendo esse elemento vndvspensáiel para a extração do svinvfcado da norma.
Trata-se de um método svmvlar à tópvca, mas com peculvarvdades. Tem como pressuposto subeetio a
“pré-compreensão”, que é aquela calcada na formação do euízo, abstrato e antecvpado, sobre a norma consttucvonal
obeeto da vnterpretação, consvderando que o vntérprete tem uma função crvadora. Quando o vntérprete se depara com
o texto normatio, formula um euízo ou compreensão sobre o texto, mas há, além dvsso, um elemento obeetio, que é
o problema concreto (contexto).
Assvm, há uma relação entre “texto e contexto”, que é a comunvcação entre a norma e o fato, com
medvação crvadora do vntérprete, que transforma a vnterpretação em moivmento de “vr e ivr” (círculo hermenêutco =
norma ↔ fato). Ou seea, a vnterpretação não vncvde somente sobre a norma, mas também leia em consvderação o
fato, mas sem que este últmo se sobreponha àquele. HESSE explvca que a norma ienérvca não pode ser entendvda
sem a svtuação concreta, tampouco o problema pode ser resolivdo fora da norma. Desse modo, todo vntérprete, por
mavs vntelectualmente preparado que seea, sempre será infuenciado pelos ialores internaliiados que possuv que
decorrem da realvdade socval. Percebe-se que o prvmado não é do problema, mas do texto consttucional. O vntérprete
parte de sua pré-compreensão sobre o svinvfcado do enuncvado normatio (euízo abstrato préivo), atuando sob a
vnfuêncva das suas cvrcunstâncvas hvstórvcas concretas, mas sem perder de ivsta o problema prátco (o caso concreto).
A crítca que se faz é que a pré-compreensão do vntérprete dvstorce a realvdade e o sentdo da norma,
consvderando, por exemplo, que um vntérprete que tenha formação relvivosa crvstã poderá vnfuencvar na compreensão
da realvdade. Além dvsso, essa pré-compreensão apresenta um aspecto vrracvonal, povs os ialores vnternalvzados nem
sempre estão claros ao vntérprete como vnfuencvadores da solução. Crvtca-se também a falta de um “crvtérvo de
ierdade” que aialvze as vnterpretações.
O prvncípvo vnstrumental é um vnstrumento entre o vnterprete e a norma, que não traz ialores e não
tem um modelo vdeal a ser perseiuvdo ou alcançado. Ou seea, é apenas um mevo, um canal, uma estrutura de
pensamento que o vntérprete utlvza-se para analvsar outras normas (metanormas: prvncípvo da unvdade da
consttuvção; prvncípvo da proporcvonalvdade, prvncípvo da supremacva da Consttuvção, prvncípvo da presunção de
consttucvonalvdade e prvncípvo da vnterpretação conforme a Consttuvção). Em contrapartda, os prvncípvos matervavs
são comandos normatios que apresentam um vdeal a ser alcançado, uma vdeva de eustça, são ialores proprvamente
dvtos (exemplos: prvncípvos da viualdade e da dvinvdade da pessoa humana).
Numa dvstnção clássvca as normas podem ser classvfcadas como reiras e prvncípvos, e estes em
prvncípvos vnstrumentavs e prvncípvos matervavs. ROBERTY ALEXY, por sua iez, classvfca as normas em três tpos: reiras,
prvncípvos e metanormas. As reiras são aquelas que defnem uma conduta, um comportamento, ou svtuação e sua
respectia consequêncva. Já os prvncípvos são uma apresentação do vdeal das covsas (prvncípvos matervavs). As
metanormas (prvncípvos vnstrumentavs) são aquelas que se apresentam no plano da ariumentação sem a confiuração
de uma conduta ou estado vdeal, tendo, portanto, releiâncva metodolóivca para a compreensão e aplvcação de outras
normas.
1) Certeza e seiurança eurídvca. Se uma lev é elaborada, presume-se que ela é consttucvonal, sob pena de fulmvnar a
certeza e a seiurança eurídvca;
2) Separação de poderes. O Admvnvstrador Públvco deie executar as levs elaboradas pelo leivslador, partndo do
pressuposto de que a norma é iálvda e leiítma.
3) Democracva. A lev é elaborada pelos representantes do poio e, portanto, pressupõe-se que ela é fruto da iontade
maeorvtárva, democratcamente manvfestada.
4) Necessvdade de vmperativdade das normas eurídvcas. A vmperativdade é uma das notas característcas da norma
eurídvca. Se não for cumprvda será aplvcada uma sanção ou se terá uma consequêncva no campo eurídvco.
O AGU é o curador da presunção de consttucionalidade das normas (defensor legis), tendo por
função defender a norma, contradvtando aquele que ataca a norma e ariuv sua vnconsttucvonalvdade. Em reira,
consvdera-se essa ativdade ivnculada. No entanto, o STF eá excepcvonou essa ivnculação, bastando que o AGU faça
referêncva ao precedente do STF que euliou vnconsttucvonal aquela norma (ADI 1.616). Ou seea, o AGU não está
obrviado a defender tese eurídvca se sobre ela o STF eá fxou entendvmento pela vnconsttucvonalvdade (ADI 3.916), a
partr de uma vnterpretação svstemátca, eá que exvivr defesa em faior do ato vmpuinado em casos em que o vnteresse
da Unvão covncvde com o vnteresse do autor da ADI, vmplvcarva retrar-lhe sua função prvmordval de defender os
vnteresses da Unvão (art. 131, CF/88). Além dvsso, falta competêncva da Corte para vmpor ao AGU qualquer sanção
quando assvm não procedesse, em razão de vnexvstêncva de norma consttucvonal para tanto.
Art. 103, § 3º, CF/88. Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconsttucionalidade, em
tese, de norma legal ou ato normatvo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que
defenderá o ato ou texto impugnado.
A seiunda vmplvcação é a Cláusula de Reseria de Plenário (art. 97, CF/88), que dvspõe que os óriãos
fracvonárvos somente podem declarar a consttucvonalvdade, eamavs a vnconsttucvonalvdade de uma norma, deiendo
remeter a questão ao órião especval, se exvstr, ou ao plenárvo. Busca eivtar que os dviersos óriãos fracvonárvos
manvfestem entendvmentos dvierientes quanto à vnconsttucvonalvdade da norma.
Art. 97, CF/88. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do
respectvo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconsttucionalidade de lei ou ato
normatvo do Poder Público.
Um dos corolárvos do prvncípvo é a inexistência de hierarquia formal entre as normas que compõe o
texto consttucvonal orvivnárvo, razão pela qual vnexvste a possvbvlvdade de uma norma consttucvonal orvivnárva seea
declarada vniálvda (STF). Ocorre que vsso não vmpede que se reconheça hverarquva materval entre essas normas (ex: o
dvrevto à ivda e o prvncípvo da dvinvdade da pessoa humana possuem um peso abstrato mavor do que o prvncípvo da
efcvêncva admvnvstratia e o dvrevto de proprvedade). A hverarquva materval deie ser especvalmente consvderada em
casos de confvtos normatios, em que se recorre à ponderação de vnteresses. Ou seea, o fato de um prvncípvo possuvr
mavor peso abstrato é elemento que faiorece. Contudo, vsso não svinvfca que ele sempre iav preialecer na
ponderação realvzada em casos concretos (ex: a preialêncva abstrata do dvrevto à ivda sobre o dvrevto ao lazer não
leivtma o Estado a provbvr termvnantemente a prátca de esportes arrvscados, como o paraquedvsmo ou o
montanhvsmo).
O prvncípvo da unvdade propõe que os ialores consttucvonavs em colvsão seeam equacvonados com
base em crvtérvos também ancorados na próprva Consttuvção. Um desses crvtérvos é a vmposvção ao vntérprete de que
busque a harmonvzação de normas consttucvonavs em confvto, deiendo perseiuvr a concordância prátca entre as
normas consttucionais que esteeam em tensão, buscando preseriar, ao máxvmo possíiel, os ialores e vnteresses que
lhe são subeacentes. CANOTILHO ensvna que o prvncípvo da concordâncva prátca vmpõe a coordenação e combvnação
dos bens eurídvcos em confvto de forma a eivtar o sacrvfícvo total de uns em relação aos outros.
Já o prvncípvo do efevto vnteirador também procura promoier a coesão a harmonvzação das normas
consttucvonavs, buscando-se a prvmazva aos pontos de ivstas que faioreçam a vnteiração polítca e socval e o reforço da
unvdade. Isso porque a socvedade é formada por dviersos irupos socvavs, da mesma forma que a polítca comporta
dviersos irupos polítcos. Estes irupos, muvtas iezes, entram em rota de colvsão, em confvto, cada qual buscando os
seus vnteresses. Este prvncípvo determvna que o vntérprete deie buscar uma solução de coesão e de harmonva, tanto
quanto possíiel, entre os dviersos irupos socvavs, a fm de eivtar a chamada “fratura socval”.
Fov o que aconteceu com o art. 37, X, da CF/88 que confere ao leivslador a tarefa de estabelecer
hvpóteses de contratação de serivdor públvco por tempo determvnado, sem concurso públvco, para atender a
necessvdade temporárva de excepcvonal vnteresse públvco. O STF, após reafrmar a obedvêncva coiente à reira ieral de
concurso públvco, vmpôs vnterpretação restrvtia do precevto.
O mesmo fov fevto em relação à vmpossvbvlvdade de utlvzar a iaranta do HC para vmpuinar prvsão
admvnvstratia dvscvplvnar de mvlvtares. A Corte vnterpreta restrvtiamente essa exceção à vncvdêncva de uma iaranta
fundamental, consairada no art. 142, §2º: apesar de o mérvto do ato punvtio não poder ser controlado pela iva do HC,
o vnstrumento tem svdo reiularmente utlvzado para iervfcar a ocorrêncva dos quatro pressupostos de leialvdade (ex: a
hverarquva, o poder dvscvplvnar, o ato lviado à função e a pena susceptiel de ser aplvcada dvscvplvnarmente).
Em suma, embora as normas vmpuinadas nessas duas hvpóteses não possam ser declaradas
vnconsttucvonavs, por conta do prvncípvo da unvdade, eá que compõe o texto orvivnárvo da Consttuvção, vmpõe-se a sua
vnterpretação restrvtia.
A concordâncva prátca não é vncompatiel com a vdeva de ponderação de vnteresses, muvto embora
aliuns dos seus adeptos não acevtem a técnvca da ponderação. Um exemplo dvsso fov o CASO DA GREVE DE FOME
aprecvado pelo Trvbunal Consttucvonal Espanhol em 1990. Um irupo de detentos lviados ao GRAPO (Grupos
Reiolucvonárvos Antfascvstas Prvmevro de Octubre) vnvcvou uma ireie de fome, para protestar contra a transferêncva de
aliuns deles para outro estabelecvmento prvsvonal. Partndo do pressuposto de que os detentos não podervam abrvr
mão da próprva ivda, a admvnvstração prvsvonal pretendva alvmentá-los à força.
O depovmento de vndíiena que não está vncorporado à socvedade enioliente e não partlha dos
costumes ocvdentavs, fora de seu habitat e sem qualquer assvstêncva, poderva svinvfcar iraie ivolêncva, expondo-o a
sérvos constranivmentos. O STF, aprecvando um HC vmpetrado em faior do líder vndíiena, adotou solução para o caso
que concvlvaia as normas consttucvonavs em tensão: permvtu o depovmento, mas apenas no vntervor das terras
vndíienas, mas com a presença de representante da FUNAI e do antropóloio com conhecvmento da comunvdade
étnvca em questão.
A Consttuvção é uma autêntca norma eurídvca. Ocorre que, durante muvto tempo, com svniular
exceção dos EUA, os textos consttucvonavs eram ivstos como documentos que deiervam apenas vnspvrar o leivslador
(natureza polítca). Isso porque o dvrevto era leivcêntrvco, iraivtaia em torno das levs. Esse quadro se alterou
svinvfcatiamente no mundo a partr do fnal da II Guerra Mundval.
Embora avnda exvstas uma irande dvstâncva entre os ialores consttucvonavs e a realvdade, a cultura
eurídvca hoee heiemônvca iê na Consttuvção uma norma eurídvca de ierdade, que deie ser efetiada por mevo de
dviersos mecanvsmos, dentre os quavs desponta a eurvsdvção consttucvonal. É nesse cenárvo que faz sentdo dvscutr o
prvncípvo da força normatia da Consttuvção, também conhecvdo como princípio da máxima efetiidade da
Consttuição. A preocupação com a efetiação da CF/88 fov claramente reielada pelo próprvo Poder Consttuvnte
Orvivnárvo - PCO, em aparente reação à tradvção eurídvca nacvonal, que tendva a tornar a aplvcação concreta dos dvtames
consttucvonavs sempre dependente de ultervor reiulamentação em sede leial. Nesse sentdo, o texto consttucvonal
consairou o princípio da aplicabilidade imediata das normas defnvdoras de dvrevtos e iarantas fundamentavs (art. 5º,
§1º). O prvncípvo da força normatia prescreie que seea prefervda a vnterpretação que confra mavor efetivdade à
Consttuvção, cabendo ao vntérprete optar pela vnterpretação que produza mavs efevtos prátcos concretos.
Precedentes do STF:
1) O prvncípvo da força normatia eá fov vniocado pelo STF para sustentar a tese da possvbvlvdade de rescvsão da covsa
euliada vnconsttucvonal;
2) O prvncípvo da máxvma efetivdade fov mencvonado para afastar a aplvcação da Súmula/STF 343, de acordo com a
qual não cabe ação rescvsórva quando a decvsão que se pretende rescvndvr seea contrárva à vnterpretação controiersa
dos trvbunavs à época em que fov prolatada. A rescvsórva só serva cabíiel na hvpótese de ivolação de lvteral dvsposvção de
lev. Afastando a súmula, o STF entendeu caber AR quando o aresto vmpuinado fosse contrárvo à vnterpretação da
Consttuvção adotada de modo defnvtio em suas decvsões. Assvm, quando a controiérsva vnterpretatia sobre a
Consttuvção tier svdo superada pelo STF, a AR será cabíiel, mesmo que a decvsão rescvndenda tenha optado por outra
vnterpretação também compatiel com o texto consttucvonal.
3) O prvncípvo da máxvma efetivdade também fov suscvtado pelo STF para determvnar que, com a entrada em ivior da
CF/88, a transvção para o noio svstema consttucvonal deierva dar-se da forma mavs célere possíiel. Por vsso, o STF
decvdvu que, na substtuvção dos membros dos Trvbunavs de Contas, deiervam ser escolhvdos, prvorvtarvamente, aqueles
orvundos da Audvtorva ou do MP, até que atnivssem os percentuavs preivstos na CF/88.
4) Uma das mavs vmportantes alterações eurvsprudencvavs no STF fov motiada pela preocupação com a força normatia
da Consttuvção. Trata-se da mudança de entendvmento da Corte sobre o mandado de vneunção. O texto consttucvonal
não estabeleceu o caráter da decvsão profervda nesse remédvo consttucvonal, lvmvtando-se a defnvr o seu cabvmento.
Dvante desse svlêncvo, o STF entendeu vnvcvalmente que seu papel era apenas o de notfcar a entdade em mora a
suprvr a omvssão do leivslador, até o adiento da norma reiulamentadora. A consequêncva prátca da adoção desse
entendvmento fov o radvcal esiazvamento do mandado de vneunção, que não funcvonaia como mecanvsmo capaz de
proporcvonar mavor efetivdade consttucvonal, nas hvpóteses de omvssão leivslatia. Em 2007, o STF passou a entender
que poderva profervr uma decvsão advtia, defnvndo as reiras que permvtrvam o vmedvato iozo do dvrevto em questão.
Isso aconteceu durante euliamento relacvonado ao exercícvo do dvrevto de ireie por serivdores públvcos. Em outros
casos, a Corte adotou decvsão ivabvlvzando o iozo do dvrevto consttucvonal em dvscussão, mas apenas para o
vmpetrante, e não para tercevros, sem edvtar a norma proivsórva de caráter ieral. Subsvste a controiérsva na Corte
sobre qual dessas orventações serva a mavs adequada (concretsta ieral x concretsta vndvivdual).
Este prvncípvo reza que, prvmevramente, deie-se iervfcar qual é o espaço consttucvonal próprvo de
cada Poder. Percebe-se que é corolárvo do princípio da separação de poderes. Dessa forma, a vnterpretação deie
procurar manter o svstema de repartção de funções estatavs, tal como concebvdo no texto consttucvonal. Não podem
ser admvtdos resultados que desconsvderem a iocação de cada um dos óriãos do Estado, o tpo de leivtmação que
caractervza suas decvsões, bem como as capacvdades vnsttucvonavs que reúne.
Ocorre que a teorva consttucvonal contemporânea iem fexvbvlvzando essa vdeva, tendo abandonado a
dvstnção tradvcvonal que se estabelecva entre a função do leivslador neiatio (eurvsdvção consttucvonal) e a do
leivslador posvtio. Como se sabe, a ativdade vnterpretatia tem também uma dvmensão crvatia. Nesse contexto, uma
dvstnção tão radvcal devxa de fazer sentdo.
A correção funcvonal também lvmvta os Poderes Executio e Leivslatio, que tampouco podem vniadvr
as competêncvas do Judvcvárvo (ex: o STF vnadmvtu que medvdas proivsórvas pudessem ser usadas com a fnalvdade de
declarar a vnconsttucvonalvdade de outras normas leiavs, povs não é papel do ioierno ou do leivslador declarar a
vnconsttucvonalvdade da norma). É preferíiel, por razões prudencvavs, manter a possvbvlvdade de declaração de
vnconsttucvonalvdade exclusvia a um poder neutro e vmparcval (Judvcvárvo), sob pena da possvbvlvdade de que as
mavorvas polítcas de cada momento declarassem a vnconsttucvonalvdade das decvsões tomadas pelas mavorvas
antervores, formadas por irupos antaiônvcos.
GILMAR MENDES ensvna que esse fenômeno ocorre quando a Corte Consttucvonal declara
vnconsttucvonal certo dvsposvtio leial não pelo que expressa, mas pelo que omvte, alariando o texto da lev ou seu
âmbvto de vncvdêncva. Percebe-se que se trata de uma mudança sobre a compreensão do papel do Judvcvárvo dvante de
ivolações ao princípio da isonomia. No passado, entendva-se que o Judvcvárvo não poderva eamavs se ialer deste
prvncípvo para estender a tercevros alium benefícvo concedvdo pelo leivslador, sob pena de ofensa à separação dos
poderes. Há até súmula nesse sentdo.
Ocorre que a tendêncva à superação do doima do leivslador neiatio não pode cheiar ao ponto de
vinorar a dvstnção de papévs entre o leivslador e o Judvcvárvo na concretzação da Consttuvção. Fov o que o correu
quando do euliamento da demarcação da reseria vndíiena RAPOSA SERRA DO SOL, em que o STF, apesar de manter a
demarcação fevta no caso concreto pela FUNAI, estabeleceu 18 condvções ieravs e abstratas para futuras demarcações,
que sequer tnham svdo debatdas naquele fevto, aliumas delas vnsttuvndo seieras lvmvtações aos dvrevtos
fundamentavs dos vndíienas. O Trvbunal aivu como um autêntco leivslador, aparentemente por entender que
exvstrvam supostos abusos do ioierno na demarcação de terras vndíienas.
Esse tpo de ativdade normatia, que não parte do exame do caso concreto, avnda mavs quando se
iolta contra os dvrevtos fundamentavs e os vnteresses de mvnorvas, temas em que se admvte uma vnterienção eudvcval
mavs enérivca, está em franco desacordo com o prvncípvo da conformvdade funcvonal (ex: a condvção nº 5 estabeleceu
que a vnstalação de bases, unvdades e postos mvlvtares e demavs vnterienções mvlvtares, a expansão estratéivca da
malha ivárva, a exploração de alternatias estratéivcas de cunho eneriétco e o resiuardo das rvquezas de cunho
estratéivco a crvtérvo dos óriãos competentes serão vmplementados vndependentemente de consulta a comunvdades
vndíienas eniolivdas e à FUNAI).
Esse prvncípvo reza que se a Consttuvção atrvbuv fnalvdade a ser perseiuvda, da mesma forma confere
mevos para a consecução. A toda obrviação corresponde os mevos e vnstrumentavs necessárvos para a realvzação dessa
obrviação. A todo deier corresponde o poder vnstrumental necessárvo para sua realvzação. Percebe-se que o prvncípvo
se tornou adequado para construção de soluções para dviersos problemas operacvonavs.
Trata-se de uma teorva deseniolivda pela Corte Suprema amervcana e fov acolhvdo pelo Supremo
Trvbunal Federal, no qual a outoria de determvnada competêncva a um órião estatal vmporta, vmplvcvtamente, em
defervmento a esse mesmo órião, dos mevos necessárvos à vnteiral realvzação dos fns que lhe foram atrvbuídos.