SERVICIOS PUBLICOS EN EL PERU

1.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ESTADO DE DERECHO

El concepto de servicio público hay que plantearlo en el marco de un esquema más

general: el de los fines del estado1, y estos propósitos, como es evidente, no pueden
ser identificados sin observar los fines de la administración pública puede ser
comprendida en dos distintas acepciones, que dependen fundamentalmente de la
concepción del estado que se maneje. Así, por un lado, puede hablarse de una
administración pública del Estado de la Policía y, por otro lado, una administración
pública del Estado de Derecho.

1.1.- La idea de administración pública en el estado de policía

La administración pública en el estado de policía, característico de las monarquías

absolutas y los estados totalitarios2, la administración pública es objeto de respeto, de
adulación por parte del ciudadano; es una especie de tótem al que el ciudadano debe
idolatrar y guardar reverencia. En este modelo estatal los ciudadanos carentes de
derechos frente al estado deben seguir sus fines, en cuya virtud el estado cuenta, para
tales propósitos, con ilimitado poder.

En el ámbito funcional, esta idea trasciende tanto a las relaciones internas del
funcionario público (con el Estado) como a sus relaciones externas (con los
administrados), caracterizadas por la idea de sujeción hacia la administración.
Una relación de este tipo (de sujeción), se vincula al carácter marcadamente
intervencionista del estado totalitario. Es lógico que si se quiere desarrollar una
mayor cantidad de funciones resulta indispensable asegurar la realización de estas a
través de una vinculación estricta y radical hacia los intereses estatales.

1
ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Principios de derecho público económico, lima, Ara 2004, Pagina 552.
2
GARRIDO FALLA, Fernando, tratado de derecho administrativo, 13ª.ed, con la colaboración de Alberto
Palomar, Tecnos, 2002, Vol. I, Pagina 77.

1
En sus relaciones internas el ejercicio de la función pública supone la exigibilidad de
satisfacer al mayor grado posible los intereses de la administración; mientras que en
el ámbito de las relaciones externas, el funcionario público como extensión del poder
del Estado cuenta con amplias facultades coactivas.

1.2.-La idea de administración pública en el estado de derecho

La función pública no es más la plasmación de una especial relación de sujeción del

administrado con la administración pública, en virtud de la cual los administrados no
son ya objetos de poder, sino ciudadanos. En este estado de derecho, la administración
pública asume un papel destinado a la satisfacción de los intereses de la ciudadanía.

La administración pública cumple un rol prestacional a favor del ciudadano, que a

través de la administración puede ver satisfechas sus necesidades básicas.

Es necesario recordar que a partir de los términos del artículo 43 constitucional

nuestro país reconoce la forma de Estado de derecho, social y democrático. A partir de
dicha referencia se puede ya advertir que la función que satisface la administración
pública es inminentemente prestacional, con lo que la administración pública termina
siendo instrumentalizada. Esta afirmación se muestra coherente con los términos del
artículo 39 de la Constitución Política, que indica que “Todos los funcionarios y
trabajadores públicos están al servicio de la Nación”.

Pues bien, esta instrumentalización de la administración pública no puede ser

objetada por el estado de derecho; por el contrario, “el Estado de Derecho no puede
prescindir del funcionamiento no de la instrumentalización de la Administración en
orden a las prioridades.”

Palomar Olmeda sostiene que “en todos los países civilizados, la administración
pública tiene por misión satisfacer las necesidades de interés general”3 Si la misión de
la administración es la de satisfacción de necesidades o intereses generales, entonces

3
PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios
públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 13

2
se produce un quiebre de la idea del Estado gendarme a favor de la idea de Estado
Prestacional.
Si asumimos que la administración pública cumple fundamentalmente objetivos
prestacionales, entonces debemos asumir necesariamente que cumple con prestar
servicios de naturaleza pública, esto es, servicios públicos.4 Justamente la noción de
servicios públicos ha permitido como adecuadamente menciona Palomar Olmedo
“romper con el esquema de estado gendarme, guardián del orden público, que dejaba
satisfacción de las necesidades públicas al juego libre de las fuerzas sociales5”.

Pero esta vinculación de la idea de la administración y función pública con el modelo

estatal de derecho permite adicionalmente justificar la necesaria relación entre el
ejercicio de la función pública con la realización de los derechos fundamentales de los
administrados. En el derecho administrativo del Estado de Policía, indica Mayer se
planteaba una suerte de eufemismo, en la medida en que la realidad mostraba que “no
existe derecho cuando se trata de relaciones entre Estado y súbdito” , en la actualidad
sin embargo, las relaciones internas y externas de la administración pública se ven
necesariamente rodeadas de ese halo de garantías implícito en la idea de Estado de
Derecho.

El concepto de administración pública toma como punto de referencia la concepción

prestacional, y por lo tanto, la realización de los derechos fundamentales de los
ciudadanos por parte de la administración pública, pues como dice Buompadre: “El
Estado nace y se justifica para el servicio de los individuos. Fuera de esta
consideración se transforma en un ente distinto, desde luego, muy peligroso”.

2.-CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO

"Entendemos por Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos públicos o

privados con personalidad jurídica creados por Constitución o por ley, para dar
satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades de interés
4
FERRIERA FRANCISCO, José, Delitos contra la Administración Pública, 3rq. Ed. Bogotá, 1995
5
PALOMAROLMEDA, Alberto, Derecho de la Función Pública. Régimen jurídico de los funcionarios
públicos 5ta, ed. Madrid 2000 Pág. 19

3
general, bien en forma directa, mediante concesionario o a través de cualquier otro
medio legal con sujeción a un régimen de Derecho Público o Privado, según
corresponda".

El artículo 1° de nuestra Constitución señala que la defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado, lo cual se logra,
en parte, mediante una adecuada creación y prestación ininterrumpida de los
servicios públicos.

A partir de allí, se desprende que los servicios públicos son las actividades asumidas
por órganos y entidades públicas o privadas, creadas por la constitución o las leyes,
para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades
que son de interés general, bien sea en forma directa o indirecta.
Cuando se dice que son actividades, entidades u órganos públicos o privados, se
refiere esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda
tarea asumida por una entidad pública, bien se trate del estado en sí, de los gobiernos
Regionales, los gobiernos locales personas jurídicas de derecho público de carácter
territorial o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente: institutos
autónomos, empresas del estado, fundaciones, asociaciones y sociedades civiles de
Estado.

Los servicios públicos, entonces, son aquellos servicios de interés general cuyo uso
está a disposición del público a cambio de una contraprestación tarifaria, sin
discriminación alguna, dentro de las posibilidades de oferta técnica que ofrecen los
operadores. Estos servicios tienen por objeto la producción de bienes y actividades
dirigidos a realizar fines sociales, como el de satisfacer las necesidades de una
comunidad, no solo en términos económicos, sino también en términos de promoción
social, promoviendo de este modo el desarrollo económico y civil de un país.
Asimismo, también se entiende por el servicio público, en sentido orgánico, la
creación de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o la
administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo
o público.

4
2.1.-Análisis del Concepto.

Cuando dice que «son actividades, entidades u órganos públicos o privados» se refiere
esta expresión a los servicios públicos, en sentido material; vale decir, toda tarea
asumida por una entidad pública, bien se trate de la República, el Regional, Locales -
personas jurídicas de Derecho Público de carácter territorial- o prestados a través de
entes descentralizados funcionalmente: institutos autónomos, empresas del Estado,
fundaciones, asociaciones y sociedades civiles del Estado (entes no territoriales). No
obstante, cabe decir que el servicio público también puede ser prestado por
particulares conforme al orden jurídico pertinente.

Así mismo, también se entiende por servicio público, en sentido orgánico, la creación
de una dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o de la
administración pública para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo
o público.

3.- CARACTERÍSTICAS TIPICAS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

a) IGUALDAD.- el servicio público debe ser prestado de manera igualitaria para

todos sin discriminación. Puesto que se tratan de actividades en las que todos
los usuarios se encuentran interesados y más aun existiendo de por medio una
necesidad en el uso del servicio. Cabe mencionar que a esta característica
también se le denomina “Régimen de cola”; el cual “se manifiesta en un máximo
grado de hacer posible un mismo servicio, a un mismo precio, en todo el país,
cualquiera que sea el lugar o el costo de producción”.

b) GENERALIDAD.- se encuentra referida a que la actividad materia del servicio

público debe ser prestada de manera colectiva o “general”. Se ha entendido que
lo colectivo o general se encuentra referido “no a la población entera, sino la
parte de esta que siente la necesidad para cuya satisfacción se creó el servicio”,
independientemente de su localización geográfica.

5
 c) REGULARIDAD.- el servicio debe ser prestado de manera permanente sin
ningún tipo de interrupción en la prestación, debiendo existir un
funcionamiento normal sin paralizaciones arbitrarias, bajo criterios mínimos
de calidad que aseguran la satisfacción del interés general. Es decir, el agente
prestador del servicio no podrá suspender o interrumpir la prestación de
manera unilateral e injustificada sino por causas objetivas que se encuentran
positivamente reconocidas, salvo previo permiso administrativo, o en su
defecto por circunstancia de caso fortuito o fuerza mayor.

d) CONTINUIDAD.- La prestación va a depender de la naturaleza del servicio,

esto es, debe prestarse a lo largo de la existencia del servicio dependiendo que
este tenga una duración temporal, indefinida o muy larga.
Se configuran o delimitan los servicios públicos, aparte de los caracteres
citados, por el hecho que estos no encuentran referidos a actividades
necesarios para la existencia misma del Estado (actividad de soberanía,
administración de justicia, etc.), ni a necesidades privadas que son generales
(alimentación y vestido)

4.- CARACTERISTICAS DEL NUEVO SERVICIO PÚBLICO

Tomando en cuenta la doctrina contemporánea, las principales características del

servicio público en el contexto de la nueva realidad económica mundial, son las
siguientes:

a) PRESTACIONES CON CONTENIDO ECONOMICO.- se trata de un servicio

público con prestaciones con contenido económico. Autores como Juan Carlos
CASSAGNE y José Luis MEILAN, la consideran como características esencial y
configurativa del servicio público, puesto que el ser considerado actividades
con prestación de contenido económico va a permitir que su actuación se lleve
a cabo por las reglas de mercado. Expone Daniel NALLAR:
“entender que las actividades sometida a un régimen regulatorio de servicio
público son actividades de neto contenido económico es fundamental para

6
 comprender que su prestación esta librada principalmente a las fuerzas del
mercado, que su desarrollo está sometido al principio de mantenimiento de la
ecuación económica de su prestación y que su progreso y su eficientizacion
dependen de la inversión en tecnología e infraestructura”

b) SUBDICICION DEL SERVICIO PÚBLICO.- el “nuevo” servicio público no califica

como tal a toda la actividad o al sector en su conjunto sino que se evalúa tareas,
funciones o misiones concretas.
En otras palabras, se pretende la aplicación de la técnica de la
“partenogénesis”, la misma que postula:
“(…) la creación de servicios a partir de la división del servicio preexistente
como una unidad de servicios que van segregándose del servicio principal para
constituir uno nuevo. Ciertamente que la concesión del servicio como unidad
no impide darse cuenta de que hay partes de la actividad que son
perfectamente diferenciables y que por responder a requerimientos distintos,
permiten un tratamiento diferente”

c) PRESTACION CON GARATIA PUBLICA.- la doctrina clásica del servicio

público, ha considerado que son actividades cuya titularidad ostenta la
Administración pública. En ese sentido algunos autores asimilaron la
titularidad con propiedad estatal. Ya que, aislando el primer concepto del
marco de los servicios públicos la doctrina identifica titularidad con propiedad,
y no se percataron de lo peligroso de la homologación de ambos conceptos en
el campo de los servicios públicos.

“la propiedad es el fin y a la postre, la titularidad por excelencia esta

mentalidad claramente establecida en los servicios públicos convencionales, es
la que hay que romper, y hay que hacerlo a partir de un presupuesto muy
simple: ni los servicios públicos son propiedad de sus gestores, ni la
administración o el Estado pueden ser propietario de actividades”.

7
 La doctrina critica hoy el termino titularidad ya que consideran que: 1.-
desincentiva la inversión en el sentido que excluye que la participación de los
privados se dé espontáneamente; 2.- genera relaciones especiales de sujeción
y3.- posibilita el crecimiento del poder político, entre otros.

Algunos autores, entre ellos Gaspar ARIÑO, Juan Carlos CASSAGNE, de la

CUETARA y Martínez López MUÑIZ, proponen dejar de utilizar el término
titularidad, y empezar a hablar de prestaciones con garantía pública, en el
contexto del servicio público, indicando que es una definición mas acorde con
las funciones del Estado moderno y respecto de la cual este solo podrá
intervenir cuando el mercado no pueda satisfacer las necesidades de las
actividades declaradas como servicio público.

En ese sentido, manifiestan que la administración no se eximirá de

responsabilidades frente a actividades declaradas como servicio público, sino
que en función al deber de garantía publica, conservara ciertos atributos, como
son, la fiscalización, regulación, inspección y sanción sobre dichos servicios
mientras que las atribuciones de explotación, gestión y prestación del servicio
pasaran a ser responsabilidad del privado, en nuestro caso del concesionario.

d) REGIMEN DEL DERECHO PUBLICO – REGULACION.- tomando en cuenta lo

expuesto hasta el momento podemos postular una definición del servicio
público en el contexto del Estado moderno.
“servicio público es aquella actividad propia del Estado o de otra
administración pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un
procedimiento de derecho público, se asegura la ejecución regular y continua,
por la organización pública o por delegación, de un servicio técnico
indispensable para la vida social”.
En efecto existe una prolongación del derecho administrativo en la relación
concesionario- usuario: la actividad administrativa ha sido delegada por el
Estado al particular con el fin que este se ocupe de su ejecución no
enervándose en el Estado, tal como hasta hoy se entiende en nuestro sistema,

8
la calidad del titular del servicio entregado en concesión, debiendo siempre
este, por lo tanto, garantizar las características constitutivas de la actividad:
continuidad, regularidad e igualdad, en beneficio de la colectividad.
Si es justificada la existencia de entes administrativos destinados a proteger al
consumidor común en las relaciones entre particulares, con mayor razón se
justifica la existencia de entes que , sin perjuicio de los primeros garanticen o
vigilen la prestación del servicio o actividad pública delegada en beneficio de
estos especiales consumidores, mas aun si el derecho aplicable es público y no
privado y más aun si la actividad, dada su naturaleza, ha sido monopolizada.
En la mayoría de legislaciones sobre servicios públicos, el régimen que regula
su prestación, se encuentra enmarcado dentro del derecho público, razón por
la cual, el Estado interviene a través de la regulación en los supuestos que el
servicio público sea delegado a un privado, creando entes especializados, para
cada sector, que regulen la conducta de las empresas que brindas prestaciones
de servicios públicos, como es el caso del órgano regulador. Este órgano tiene
otras muchas razones que hacen neceara su existencia, entre ellas cabe
destacar las señaladas por Juan Carlos CASSEGNE quien indica:

Como se ha señalado, una de las ventajas de crear órganos descentralizados de

control es la especialización e independencia de las funciones que ejercen,
entre las que cuentan la fiscalización de la actuación de los concesionarios en lo
que atañe el cumplimiento de las reglara de los respectivos contratos de
concesión o de licencia las prescripciones de los marcos regulatorios y las
propias resoluciones que dictan los entes regulatorios.
En el Perú los entes reguladores o de control de los servicios públicos son:
La Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento (SUNASS), según
Ley N° 26284, el Organismo Supervisor de la inversión de la energía (OSINEG),
según Ley N° 26734 y el Organismo Supervisor de Inversión Privada en
telecomunicaciones (ISIPTEL), regulado por el Decreto Supremo N° 013-93-
TCC.

9
 Estos organismos tienen como objetivo proteger a los usuarios, promover la
competencia en la actividad regulada, velar por el cumplimiento de los
contrataos de concesión y del ordenamiento jurídico, asegurara las
características fundamentales del servicio público, controlar los planes de
inversión comprometidos, entre otros. En lo referido a los medios para cumplir
sus objetivos los entes reguladores deberán cumplir con asegurar que el
servicio sea prestado respetando normas de calidad y eficiencia y en
condiciones de regularidad y continuidad, requerir informes a los
concesionarios o aprobar tarifas justas, informar a los usuarios de sus
derechos, recibir y tramitar los reclamos, efectuar auditorias, aplicar sanciones,
dictar reglamentos, propiciar ante el ejecutivo el otorgamiento, prorroga,
declaración de caducidad de la concesiones, licencias o permisos según
corresponda, y resolver en instancia administrativa previa, obligatoria y
facultativa, según los casos, los conflictos que se susciten entre el concesionario
y los usuarios u otras partes interesadas (distribuidores, transportista, sub
distribuidores y grandes usuarios).

5.- EL SISTEMA REGULATORIA

En materia de servicios públicos, se han dado en Perú concesiones a favor de la

prestación de los servicios a través de contratos – ley caracterizada, inter alia, por las
limitaciones reconocidas a la modificación del contrato – ley por acto legislativo
posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del Estado a tomar en
consideración la defensa de los consumidores y usuarios. Encuentra espacio en el
marco del contrato a través de las clausulas 9.08, 9.04 y 9.05, relativas al
procedimiento de regulación de tarifas la revisión del régimen tarifario y la regulación
máxima fija para servicios de categoría II respectivamente.

5.1.- PRIVATIZACIONES Y POST PRIVATIZACIONES

Es conocido que ha inicios de la década de los 90 nuestro país vivió un proceso de

privatizaciones, por el cual empresas estatales fueros transferidas al sector privado.

10
Este proceso alcanzo a aquellas empresas encargadas de prestar servicios públicos
fundamentales y de carácter domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad
básica de la población atreves de conexiones atreves de una red, como la luz, el gas,
agua y alcantarillado, así como la telefonía. En consecuencia, estos servicios de interés
general que antes los prestaba el Estado pasaron a estar a cargo de empresas
privadas. Esta tendencia, por cierto, ya se venía observando en otros países,
iniciándose en Europa y trasladándose luego a Latinoamérica.

Evidentemente, el derecho debió normar esta nueva realidad. Sin embargo, a la par
que se configuro una normativa destinada a enmarcar las privatizaciones, garantizado
la correcta transferencia de las empresas del Estado al Sector privado, también se vio
al necesidad de regular el periodo post privatizaciones esto es, la forma como las
empresas privadas concesionarias explotarían los servicios públicos que ahora
estaban a su cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades,
protegiendo el interés de los usuarios.

Inmediatamente se hizo evidente que la nueva realidad de servicios públicos

prestados por particulares no podía regularse por las normas del derecho privado,
diseñadas principalmente para normar relaciones privadas paritarias y en general
para establecer reglas sobre la base de la simetría entre las partes de la relación
contractual. Por el contrario, los servicios caracterizados por una conexión a una red
llevan inherentemente una relación asimétrica entre el proveedor único caracterizado
como monopolio natural y los usuarios dispersos. Pero al admitirse la privatización de
los proveedores de tales servicios y ponerse en proactiva un sistema de desregulación,
tampoco era concebible que todo ello estuviera regido por normas de derecho
publico, el derecho administrativo tradicional, pues ya no estaba ante entidades
estatales ni ante administrados, sino usuarios. Por ello siendo insuficientes las normas
de derecho privado y publico vigentes a efectos de tutelar el interés de los usuarios de
dichos servicios públicos, hubo necesidad de diseñar un nuevo sistema legislativo. En
el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra realidad un sistema que se venía
aplicando con éxitos en el extranjero, en países que con anterioridad habían adoptado

11
el modelo de economía social de mercado y que supone una convergencia entre las
normas de derecho púbico y privado.

5.2.- CARACTERISTICAS DEL SISTEMA REGULATORIO

En este sistema el Estado concede a particulares la prestación de servicios públicos

con servicios lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos de control
destinados a evitar una explotación abusiva de dichos servicios, tutelándose así el
interés de los usuarios, este es la línea trazada por el artículo 6 del Decreto Legislativo
602 en materia de Telecomunicaciones al establecer que “el Estado fomente la libre
competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, regula el
mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento , se controle los
defectos de situaciones de monopolio, se evite practicas y acuerdos restrictivos
derivados a la posición del dominante de una empresa o empresas en el mercado.
Igualmente fomenta la participación de los usuarios de los servicios de
telecomunicación, en el establecimiento de tarifas y en la prestación y control de
servicios”.

El sistema regulatorio supone la creación de una normativa especial destinada a

regular la forma de cómo serán prestadas los servicios públicos, con la principal
característica de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinada a ser
efectiva dicho normativa, controlándose directamente las actividades de la empresa
concesionaria lo anterior no implica sin embargo la existencia de estipulaciones
normativas y contractual destinadas solo a tutelar los interés de los usuarios del
servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectúan una inversión sobre la
base de sus expectativas económicas, por lo que debe garantizarles un esquema
normativa único y estable. Por tanto, un elemento fundamental del sistema
regulatorio es la seguridad jurídica que ofrece, en la medida que la regla de juego no
serán variadas unilateralmente por el Estado que es parte de la relación contractual
en el contrato de concesión.

12
La seguridad jurídica significa, primariamente, protección de la confianza con la cual
se desenvuelve las operaciones económicas. Ello puesto que “las decisiones acerca de
los procesos económicos regularmente no son adoptadas por las autoridades
administrativas, sino por los particulares”.

En esa línea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurídica son – como
hemos visto los contratos – Ley y el sistema de reclamación arbitral - los contratos –
ley estos son, garantías que ofrece el Estado vía el contrato de concesión y que no
puedes ser variadas por ley posterior. Los contratos – ley generan certeza respecto al
régimen jurídico en el que la empresa desarrollara su operaciones haciendo previsible
los márgenes de recuperación de la inversión efectuada y la obtención de utilidades.

Otra manifestación del principio de seguridad jurídica está en la solución de los

divergencias o conflictos que se susciten en la interpretación de los términos
contractuales o de la normativa aplicable. Tal solución es derivada a entidades o
personas preestablecidas. Es decir, que de antemano quedan fijadas las competencias
para el conocimiento de cualquier conflicto que suscite en ejecución de contrato de
concesión. En el sistema regulatorio, en principio, dicha competencia corresponde el
ente regulador, dentro de sus facultades. En segundo término correspondería al Poder
Judicial. Sin embargo, en este último caso se ha preferido fijar mecanismos
alternativos de solución de conflictos, como principalmente en el arbitraje.

6.- CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos:
por ello se han clasificado a luz de criterios políticos, jurídicos sociológicos y
económicos en:

6.1.- Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no

prestarse pondrían en peligro la existencia misma del Estado: policía,
educación, sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de

13
interés general, su existencia o no prestación no pondrían en peligro la
existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales.

6.2.-Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera

regular y continua para la satisfacción de necesidades de interés general. Los
esporádicos; su funcionamiento o prestación es de carácter eventual o
circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.

6.3.-Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, estos se clasifican

en servicios administrativos y servicios públicos industriales y
comerciales; estos últimos específicamente referidos a las actividades de
comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de interés general o
los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer las necesidades colectivas.

6.4.- Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan

como tales la Constitución y las leyes, y son indispensables para la vida del
Estado. Los optativos, el orden jurídico los deja a la potestad discrecional de la
autoridad administrativa competente.

6.5.- Por la forma de prestación de servicio: directos y por concesionarios u

otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida directamente
por el Estado (Estatales, Regionales, Municipales, entes descentralizados). Por
cocesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a través de los
concesionarios.

Estas y muchas de las clasificaciones que puedan formularse, no constituyen

ningún dato esencial de naturaleza sustantivo, en la supuesta particularidad en
régimen jurídico de los servicios públicos. Estas clasificaciones tienen solo un
mero valor didáctico Cuadro esquemático y demostrativo de la clasificación de
los Servicios Públicos.

14
7.- CREACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La creación de los servicios públicos procede por disposiciones de la Constitución de

la República o por previsiones de ley. Crear un servicio público significa que el Estado
ha decidido suministrar prestaciones directa o indirectamente a la colectividad, bien
sea que el Estado asuma la administración, la gerencia o el manejo de una actividad
para satisfacer de manera regular y continua cierta categoría de necesidades de
interés colectivo teniendo la iniciativa y el control sobre esta prestación a cargo de las
particulares.

Para Gastón Jéze la creación de un servicio público "consiste en disponer que una
determinada necesidad colectiva sea satisfecha con la prestación de un servicio
público". Para la creación de los servicios públicos deben tomarse las previsiones
legales pertinentes a fin de prever en la Ley de Presupuesto, en leyes especiales y
ordenanzas municipales, las partidas necesarias para su organización y
funcionamiento ininterrumpidos.

8.- LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ

En la legislación más próxima a la formación de la República encontramos que se

utiliza la expresión “servicio” para identificar actividades diversas, tales como el
alumbrado de gas, los correos y la labor de los hospitales.6

La incorporación de la expresión servicio público se da en el ámbito del ejercicio de la

función de la administración, a partir de 1864 a través de la creación de diversas leyes
en el campo administrativo en las cuales se usa el termino Servicio Público (por
ejemplo, el Decreto del 20 de abril de 1864, que dispuso abrir un empréstito para
subvenir el servicio público, y la ley del 13 de octubre de 1890 que instauraba plazas
de servicio público en la Dirección General de Hacienda Aduana del Callao). En el
ámbito de la función pública es donde se desarrolla el servicio público. Esto quiere

6
ZEGARRA VALDIVIA, Diego, El servicio Public. Fundamentos, Lima Palestra, 2005, Página 305

15
decir que era la administración a través de su personal la encargada de dar el servicio
público.

En ese sentido, si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material que

estuvieran dirigidas a la satisfacción de las necesidades de la población si se tomo
conciencia de que era necesario el concurso de La administración para que la
expresión servicio público tuviera sentido.

En el Perú, aunque el proceso de crecimiento de prestación de servicios al público fue

lento, sin embargo, en un determinado momento se constituyo en un elemento
contribuidor a la progresión del modelo del estado policía hacia el modelo de estado
prestador de servicios, no siendo ajeno a lo que se denomina proceso de
municipalización, lo que propicio la creación de monopolios a nivel local o municipal
en los sectores considerados de interés general.

A finales de siglo XIX la modernización se fue haciendo cada vez más creciente debido
al desarrollo de los servicios de telégrafo y el ferrocarril, los cuales fueron
nacionalizados y estuvieron bajo la dirección de la administración lo que ya sucedía en
el caso de los correos.

Posteriormente, el surgimiento de servicios de carácter económico como resultado del

progreso y de las demandas de la población produjo el cambio de rol de estado
peruano, que se encontraba frente a nuevas actividades en las que ni la acción de la
policía ni las medidas de fomento eran suficientes.

Cabe destacar, además, que otro aspecto importante es el cambio progresivo que
sufrió la forma de gestión de los servicios considerados de utilidad pública, es decir, se
paso de una gestión directa a través de una dependencia administrativa, a un modelo
que implicaba la creación de una persona jurídica autónoma, pero que permanezca en
el ámbito estatal, es decir, se inicio la utilización generalizada de modelos societarios
para la gestión de servicios cuya titularidad se encontraba en manos del estado.

16
En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatizaciones de los
servicios públicos,7 que provoca que a partir de 1969 el Estado peruano se orienta
hacia la creación de un conglomerado de empresas estatales a cargo de tales servicios.
El ejemplo más saltante se da a través de la promulgación de la ley de organización y
funciones de la empresa estatales a cargo de tales servicios, el ejemplo más saltante se
da a través de la promulgación de la Ley de Organización y Funciones de la Empresa
Nacional de Telecomunicaciones del Perú (ENTEL-PERÚ), que encargaba a dicha
persona jurídica el establecimiento, operación y desarrollo de un sistema para la
explotación de los servicios públicos de Telecomunicaciones del país.

Otras empresas fueron creados con propósitos y contextos similares ENAFER PERÚ
(Empresa Nacional de Ferrocarriles), ELECTRO PERÚ (Empresa Pública Electricidad
del Perú), AERO PERÚ (Empresa de Transporte Aéreo del Perú), ENATRU PERÚ
(Empresa Nacional de Transporte Urbano del Perú), entre otras.

Sin embargo durante la década de los noventa, en el contexto general de reducción de

la intervención estatal en el ámbito económico, se vio por necesario la modernización
del estado peruano, lo que implico una serie de reformas en la administración pública.

Esta reforma puso énfasis en la reducción de gastos públicos en los servicios básicos
esenciales y el diseño de una estrategia de privatización de los servicios públicos. La
reducción del gasto público se centro en reducir el presupuesto, se adecuo el marco
legal a través de una promulgación de una nueva constitución en 1993, menos
intervencionista, para facilitar la privatización de los servicios públicos con la
participación del sector privado.8 El Estado peruano realizo un conjunto de reformas
orientadas al fomento de la inversión privada en diversos ámbitos en los que
anteriormente operaba de forma directa. En estricta armonía, la Constitución de 1993
señalo la libertad de la iniciativa privada y definió el nuevo rol y funciones del estado

7
GORDILLLO, Agustín, Tratado de derecho Administrativo, lima, Ara 2003
8
Como dice la constitución política del Perú en su artículo 58: la iniciativa privada es libre. Se ejerce en
una economía social de mercado. Bajo este régimen el estado orienta el desarrollo del país, y actúa
principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura.

17
enmarcándolos dentro de una economía social de mercado. En tal virtud, el gobierno
marco las pautas para hacer de la actividad privada no de los ejes del desarrollo
nacional a través de unas políticas económicas expresadas en la legislación marco
para el crecimiento de la inversión privada, la de fomento de la inversión extranjera y
la de promoción de la inversión privada en las empresas estatales. En ese contexto,
procedió a la privatización de algunas empresas prestadoras de servicios públicos,
con lo cual garantizo el adecuado acceso de la población a dichos servicios.

El proceso de cambios, que incluyo a las telecomunicaciones, energía, transporte de

uso público y agua potable y alcantarillado, dio origen a la creación de organismos
especializados, encargados de regular y fiscalizar la prestación de servicios en los
mencionados sectores.9

El termino regulación, si bien no es un vocablo univoco, tiene una acepción común,

que es la de control habitual enfocado sobre actividades importantes para comunidad,
efectuado por una entidad pública. En un concepto legal con raíces político-
económicas que derivan de la tensión filosófica entre dos extremos de la organización
económica: el mercado y el interés público.

En el primero se parte de la base de la libertad con restricción muy limitada para

perseguir el propio interés. En el segundo, el estado trata de fomentar
comportamientos que teóricamente no tendrían lugar sin intervención. Así, la
regulación es una directiva cuyo objeto predicado es la protección del interés público,
a través de normas derecho público que el Estado aplica en forma coercitiva y
centralizada.

El objetivo fundamental es promover un equilibrio que asegure la inversión privada y

la protección de los consumidores.

9
Se crea mediante ley 2733, publicada el 29 de julio de 2000, la ley marco de organismos reguladores
de la inversión privada en los servicios públicos, en la cual se dictan los lineamientos y normas de
aplicación general a todo los organismos reguladores.

18
De esta manera, nacieron el organismo supervisor de la inversión privada en
Telecomunicaciones(OSIPTEL),el organismo supervisor de la inversión en energía
minas (OSINERMING), el organismo supervisor de la inversión en infraestructura de
transporte de uso público (OSITRAN), y la Superintendencia Nacional de servicios de
Saneamiento (SUNASS), Para implementar exitosamente los cambios realizados fue
necesario definir y precisar la misión, organización y funciones de los nuevos
organismos, sus políticas de trabajo, sus respectivos campos de acción y atribuciones,
así como sus mecanismos de operación, lo cual origino una extensa y abundante
normativa al respecto.

9.- ELEMENTOS O PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

a. Iniciar y proseguir de oficio o a petición del (los) interesado (s), cualquier

investigación conducente al esclarecimiento de asuntos de su competencia.

b. Interponer, adherirse o de cualquier modo intervenir en las acciones de

inconstitucionalidad, interpretación, amparo, hábeas corpus, hábeas data, medidas
cautelares y demás acciones o recursos judiciales y, cuando lo estime justificado y
procedente, las acciones subsidiarias de resarcimiento, para la indemnización y
reparación por daños y perjuicios, así como para hacer efectiva las indemnizaciones
por daño material a las víctimas por violación de derechos humanos.

c. Actuar frente a cualquier jurisdicción, bien sea de oficio, a instancia de parte o por
solicitud del órgano jurisdiccional correspondiente.

d. Mediar, conciliar y servir de mediador en la resolución de conflictos materia de su

competencia, cuando las circunstancias permitan obtener un mayor y más rápido
beneficio a los fines tutelados.

e. Velar por los derechos y garantías de las personas que por cualquier causa hubieren
sido privadas de libertad, recluidas, internadas, detenidas o que de alguna manera
tengan limitada su libertad.

19
f. Visitar e inspeccionar libremente las dependencias y establecimientos de los
órganos del Estado, así como cualquiera otra institución o empresa en la que se
realicen actividades relacionadas con el ámbito de su competencia, a fin de garantizar
la protección de los derechos humanos.

g. Velar por los derechos de los pueblos indígenas y ejercer las acciones necesarias
para su garantía y efectiva protección.

h. Velar por el correcto funcionamiento de los servicios públicos, amparar y proteger

los derechos e intereses legítimos, colectivos o difusos de las personas, contra las
arbitrariedades, desviaciones de poder y errores cometidos en la prestación de los
mismos, interponiendo cuando fuere procedente las acciones necesarias para exigir al
Estado el resarcimiento a las personas de los daños y perjuicios que le sean
ocasionados con motivo del mal funcionamiento de los servicios públicos.

i. Solicitar ante el órgano competente la aplicación de los correctivos y las sanciones a

que hubiere lugar por la violación de los derechos del consumidor y el usuario.

j. Promover la suscripción, ratificación y adhesión de tratados, pactos y convenciones

relativos a derechos humanos, así como promover su difusión y aplicación.

k. Promover, divulgar y ejecutar programas educativos y de investigación para la

difusión y efectiva protección de los derechos humanos.

l. Velar por la efectiva conservación y protección del medio ambiente, en resguardo

del interés colectivo.

m. Impulsar la participación ciudadana para vigilar los derechos y garantías

constitucionales y demás objetivos de la Defensoría del Pueblo.

n. Ejercer las acciones a que haya lugar frente a la amenaza o violación de los derechos
humanos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.

o. Las demás que establecen la Constitución las leyes.

20
10.-CARACTERES JURÍDICOS.

Cualquiera sea el sujeto que gestiona su prestación, el servicio público exhibe notas
especificadoras que definen la prestación en relación al usuario, y ayudan a
individualizar esta forma de actividad.

1. Continuidad.- la continuidad del servicio indica que esta debe prestarse toda
vez que la necesidad que cubre se hace presente, es decir, que se debe efectuar
oportunamente, de manera ininterrumpida, sin paralizaciones ni suspensiones,
que carecen los derechos de los usuarios.

Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen no pueden ser
interrumpidos, por ejemplo la provisión de agua potable, electricidad, etc. en
estos casos estamos en presencia de continuidad absoluta. También puede
hablarse de continuidad relativa cuando el servicio no se presta
ininterrumpidamente, si no en determinados momentos, como por ejemplo el
servicio de bomberos, el de instrucción primaria, etc.

2. Regularidad.- significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas

preestablecidas o a determinadas normas.
La regularidad indica el ritmo y equilibrio con que se presta el servicio; se
refiere, por ejemplo, al horario en los transportes.
Esta característica ha sido receptada por la Constitución que determina que la
legislación establecerá los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional. En este sentido le corresponde al estado establecer Las
normas y los parámetros de idoneidad necesarios para el logro de la excelencia
en la prestación.

3. Uniformidad.- implica igualdad de trato en la prestación. La igualdad en la

prestación de los servicios públicos es el derecho de exigir y recibir el servicio

21
e igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación ni privilegios.
Deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley.

La igualdad de trato para los usuarios de un determinado servicio es regla

general que no admite excepciones, cualquiera sea la naturaleza del servicio de
que se trate. La constitución indica expresamente que los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho “a condiciones de trato
equitativo y digno”.

4. Generalidad.- de conformidad a esta característica, el servicio puede ser

exigido y usado por los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece
para satisfacción de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones
de interés comunitario.

“Frente al derecho subjetivo de exigir al prestación de servicio por parte del

usuario, existe la obligación jurídica del estado, o del particular autorizado
(concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo de conforme a
la necesidad de uno y a la propia naturaleza implícita en todo servicio público”.

5. Obligatoriedad.- es inherente a servicio, por su propia naturaleza, la

obligatoriedad de la prestación que se corresponde con el derecho subjetivo
del usuario de exigirla. Por su parte, el usuario no está, en principio, obligado a
usar el servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el estado
persigue, el servicio es el instrumento idóneo para alcanzar aquel fin; por
ejemplo, la instrucción primaria, que tiende al fin de la educación; la provisión
de agua potable y las conexiones cloacales, que persiguen objetivos de
salubridad e higiene.

6. Calidad y eficiencia.- el objetivo de la constitución es lograr una mejor

calidad de vida, de modo que tales niveles de prestación son exigibles a todos
los prestadores delo servicio público (estado, licenciatario y concesionario).

22
 Frente al derecho que tiene el usuario a que se le preste el servicio con calidad
y eficiencia, la empresa prestadora no se puede desobligar sobre la base de la
genérica invocación de razones fundadas en el estado y condiciones de la red
telefónica transferida.

7. Subsidiariedad.- la empresa que presta servicio es la sucesora del estado en

la gestión. Ahora bien, por los principios y características de los servicios
públicos, es preciso que se cubra la necesidad que justifica la prestación. Si la
necesidad publica no es satisfecha, el usuario tiene derecho a que el estado
actúe en forma complementaria y subsidiaria, para que el servicio sea
prestado, ya sea asumiendo la gestión o por cualquier otro medio.
Subsidiariamente el estado debe estar pronto para actuar eficazmente. Su
intervención se debe centrar en la prevención de la vulneración de los
derechos. Esta característica se verifica con la claridad en los servicios públicos
locales.

11.-RÉGIMEN JURÍDICO CONSTITUCIONAL

Como consecuencia del traspaso de la prestación de los servicios públicos a manos

privadas se ha dado jerarquía constitucional a los derechos de los consumidores a los
usuarios de bienes y servicios y a su protección y tutela.

11.1.-DERECHOS DE LOS USUARIOS.

El texto constitucional toma en consideración que la prestación de los

servicios públicos corresponde a todos los habitantes, que sin distinción
de edades resultan consumidores o usuarios. El objetivo de la norma
constitucional es lograr, dentro de la sociedad de consumo una mejor
calidad de vida.

23
a. salud.- el primer derecho cuya protección asegura la constitución es el
de la salud, por el cual los usuarios y consumidores pueden exigir que
los servicios públicos no sean perjudiciales a su integridad psico-físico.
La norma es congruente con la protección de la persona humana, pues
la salud es un corolario del propio derecho a la vida, reconociendo en
los textos internacionales y constitucionales.

b. Seguridad.- la seguridad individual o personal de los consumidores es

otro de los bienes constitucionales tutelados. En tal sentido, resulta
necesario arbitrar los medios que determinan la responsabilidad por la
calidad de los servicios, de modo que no puede derivarse un daño para
los usuarios.

c. Intereses económicos.- la relación de consumo del servicio público

también implica una relación de intereses económicos; más aún en la
economía del mercado, donde las tarifas constituyen la
contraprestación del usuario por la provisión. Las mismas, como ya
apuntáramos deben guardar siempre una relación básica de justicia,
manteniendo la ecuación de la razonabilidad y proporcionalidad entre
prestación y precio.

d. Información.- también establece la constitución a favor de los usuarios

del derecho a una información adecuada y veraz. Es obligación,
entonces, de los proveedores de los servicios públicos brindarles la
información necesaria, proporcionada, clara, basada en hechos serios y
ciertos. El usuario debe saber qué consume, qué es lo que paga y por
qué lo hace.

e. Libertad de elección.- el derecho de los consumidores y usuarios de

servicios públicos comprenden la posibilidad de una libre elección,
siempre y cuando la naturaleza del mismo lo permita. Tiene que haber

24
 una posibilidad de competencia y de opción. Es el legislador el que debe
introducir la libertad de elección o la libre competencia y su defensa, allí
donde sea factible posibilitando a los usuarios el derecho de seleccionar
su prestador entre aquellos que realicen las funciones similares, y
mediante la comparación de costos y calidad en la gestión.

12.-REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

La regulación de servicios públicos en el Perú es realizada a través de organismos

públicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros. Cada
organismo regulador cuenta con un consejo directivo conformado por cinco
miembros, de los cuales uno a uno es cambiado cada año. Asimismo, cuentan con
presupuesto autónomo (independiente del Tesoro Público) que proviene del aporte
equivalente hasta al 1% de la facturación de las empresas reguladas. Cabe señalar que
este aporte obligatorio a los reguladores es traspasado a los consumidores en la forma
de mayores tarifas. Así, en el 2005 los consumidores cubrimos los S/. 300 millones del
presupuesto de los reguladores (incluyendo Osiptel, Osinerg, Ositran y Sunass).

Un factor elemental en la supervisión de los servicios públicos es evitar la captura del

regulador por parte de las empresas que conforman la industria regulada. El riesgo de
captura implica que el ente regulador se ve influenciado en sus decisiones por las
empresas supervisadas con mayor poder de mercado, pues su presupuesto depende
de los ingresos de dichas empresas.

Por otra parte, el hecho de que una empresa dominante sea la regulada puede generar
comportamientos poco objetivos por parte del regulador. Así, para evitar cualquier
duda sobre su independencia el regulador podría incurrir en políticas distantes de
criterios técnicos al momento de establecer las tarifas y el marco regulatorio para la
empresa.

25
Otro aspecto que pone en riesgo la regulación es la interferencia política o
politización. Esto es, que el regulador no sea libre para tomar sus decisiones y/o para
hacerlas respetar, puesto que existen otras instancias públicas (ministerios, Congreso,
etc.) Que pueden alterarlas. Un ejemplo claro se da en las continuas intervenciones del
Congreso a través de la comisión de defensa al consumidor con el objetivo de forzar la
reducción de las tarifas públicas con un evidente afán electoral.

El hecho de existir un solo ente regulador le brindaría a este mayor peso e

importancia, a diferencia de tener varios reguladores por sector. Así, se plantea
consolidar una única institución, con un peso similar al del BCRP (con autonomía
constitucional). El mayor peso de un único regulador para todos los servicios públicos
evitaría situaciones donde el regulador de un solo sector prácticamente regula a una
sola empresa y sus ingresos dependen directamente de esta.

Por último, la fusión de organismos reguladores implicaría un ahorro de recursos

pues existen áreas comunes (administración, finanzas, logística, etc.) que pueden
trabajar en una sola institución. Esta unión promovería una mayor capacidad técnica
por parte de las gerencias comunes (como economía y judicial) al tener que apoyar a
todas las comisiones especializadas abarcando todas las áreas de regulación de
servicios públicos.

Una crítica usual a la fusión es que se perderá calidad en la regulación. Este argumento
carece de validez, pues una fusión no implica que se tenga que disminuir las áreas
técnicas y especializadas que hoy tienen los reguladores. El hecho de contar con un
solo regulador posibilitaría el establecimiento de comisiones especializadas en cada
sector (en energía, agua y saneamiento, etc.) y de un tribunal de regulación que
serviría como una segunda instancia independiente (lo que no sucede en la
actualidad).

26
13.- LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PUBLICOS

El control de la prestación de los servicios públicos antes de su transferencia al sector

privado se efectuaba al interior de las mismas empresas estatales, dejándose un
margen de actuación a los Órganos de la Administración central, a efectos del ejercicio
del poder de policía correspondiente. Sin embargo, este diseño no produjo resultados
positivos, pues no impidió que se produjeran importantes desequilibrios financieros,
además de abusos y arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a subvencionar las
tarifas de los servicios domiciliarios descapitalizo a las empresas prestadores en
manos del Estado. Estas, en es condición, se veían impedidas de llevar a cabo las
grandes inversiones que exige tanto el acceso universal a los servicios como a las
actuaciones tecnológicas para ofrecerlos con calidad y precio accesible.

Con la transferencia al sector privado de la gestión de los servicios públicos se busca

atraer inversión, eliminándose deficiencias y poniendo en prácticas adecuadas
mecanismos de regulación y control. Se hizo indispensable evitar que las empresas
concesionarias de los servicios públicos incurran en los mismos abusos y
arbitrariedades del pasado, en desmedro de los intereses de la comunidad. Es por ello
que en forma contemporánea a la privatización de la gestión de los servicios públicos,
y junto con los marcos regulatorios, aparecen entes autónomos creados por el Estado
para aplicar las regulaciones y controlar así las operaciones de las empresas
concesionarias, en defensa de los derechos de los usuarios. Estos son los denominados
entes reguladores.

Como lo aprecia Neyra, con prescindencia de la denominación igualmente aplicada de

“ente regulador”, la función que cumplen estos organismos es el control público del
servicio con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las políticas del
gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y la regularidad de los servicios y
garantizar la existencia de un mercado competitivo en la prestación de los mismos en
tanto no se hallen sujetos a regímenes de exclusividad, mediante la fiscalización
permanente. Añade CASSAGNE, que son una especie de instancia administrativa de

27
naturaleza jurisdiccional, en lo conflictos que se susciten entre las empresas
concesionarias o licenciatarias de los servicios y los usuarios.

En el caso de los servicios públicos en el Perú, la Ley N° 27332 precisa las funciones
que corresponden a los entes reguladores dentro de su ámbito de competencia. Dichas
funciones son las siguientes:

a) Función supervisora; que comprende la facultad de verificar el cumplimiento

de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades
o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de
cualquier mandato o resolución emitida por el organismo regulador o de
cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas.
b) Función reguladora; que comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su ámbito.
c) Función normativa; que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en la
materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen
los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras
normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de
las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Comprende, a su
vez, la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones
establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los
contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las
disposiciones reguladas y normativas dictadas por ellos mismos. Asimismo, los
entes reguladores aprueban su propia escala de sanciones dentro de los límites
máximos legales.
d) Función fiscalizadora y sancionadora; comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de sus
obligaciones derivas de normas legales o de técnicas, asi como las obligacines
contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión.

28
 e) Función de solución de controversias; que comprende la facultad de conciliar
intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de
competencia, entre estas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados
entre lso mismos, reconociendo o desestimando los derechos invocados.
f) Función de solución de reclamos de los usuarios de los servicios que regulan;
en estos casos, los organismos reguladores cuentan además con un tribunal de
solución de competencias como ultima instancia administrativa, cuyas
soluciones tienes carácter vinculante. (artículo 9 de la Ley N° 27332)

Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que juega los entes
reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya explicado. Se evidencia que
tales entes autónomos constituyen el elemento fundamental del sistema regulatorio
pues son ellos que deben garantizar la vigencia de este último. Es decir, que es su
sunción adoptar las medidas pertinentes (normativa, fiscalizadora, correctivas, etc.)
dirigidas a eliminar todo aquello que distorsione o atente contra el sistema,
resguardando la seguridad jurídica de las operaciones o los intereses de los usuarios
de los servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus
facultades deben velar por la libre competencia en la prestación de los servicios,
regular el mercado de forma que se asegure su normal desenvolvimiento, evitar
prácticas y acuerdos restrictivos derivados de la posición dominante de una empresa
9º empresas en el mercado, y principalmente, resguardar los intereses de los usuarios
en el establecimiento de las tarifas y en la prestación y control de los servicios.

Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco del
sistema regulatorio vigente en el Perú que en el proyecto de la nueva constitución a
dichos órganos se les otorga rango constitucional, reconociéndose además su
autonomía. Es decir, que se les considera un pilar fundamental de la organización
política del Estado, garantía del estado de derecho y fundamentalmente del régimen
económico.

29
14.- SOLUCION DE RECLAMACIONES DE USUARIOS

Como ya se señalo, la manifestación principal de la seguridad jurídica que ofrece el

sistema regulatorio es la predeterminación de los mecanismos destinados a la
solución de conflictos que pudieran darse entre la empresa concesionaria, el Estado y
el consumidor o usuario. Por consiguiente, cualquier divergencia en la aplicación o
interpretación de las cláusulas contractuales o de la normativa que regula la
prestación de un servicio público debe ser dilucidada por la autoridad competente ya
fijada.

A estos efectos, el ente regulador es el encargado de solucionar los conflictos que se

den entre los usuarios y la empresa concesionaria, contándose además con el Tribunal
de solución de competencias como última instancia administrativa. Frente a las
resoluciones de este Tribunal cabe además imponer una acción contenciosa
administrativa, por la cual se puede recurrir a la tutela jurisdiccional del poder
Judicial.

En cuanto a los conflictos que se pudieran presentar entre el Estado y la empresa

concesionaría relacionados con la interpretación o ejecución de los contratos de
concesión celebrados y de la normativa aplicable, tales controversias son derivadas a
un Tribunal Arbitral, previo intento de conciliación o solución amistosa. En el caso
especifico de los contratos de concesión de servicios de telecomunicación, el arbitraje
es conocido por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Lima. La decisión de
esta entidad tiene carácter de cosa juzgada, pues las partes han renunciado
expresamente a interponer un recurso de apelación ante cualquier tribunal que
tuviera jurisdicción sobre el tema, sea nacional o extranjero.

Complementariamente, es necesario advertir que la inversión a través de la cual se

realizan las concesiones o privatizaciones suele estar calificada como inversión
extranjera protegida por convenios bilaterales o multilaterales, lo que generalmente
conduce, en casos de ser afectada, a otro ámbito de litigación internacional de carácter
arbitral en el que el Estado peruano constituye parte responsable que puede ser

30
obligada a asumir compensaciones preparatorias e indemnizaciones por daños
causados.

15.- POSICION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERU

Por lo demás la posición adoptada por el Tribunal Constitucional en relación al

régimen regulatorio de los servicios públicos, en especial al de telefonía, se enmarca
dentro de los conceptos vertidos. En su sentencia del 3 de octubre del 2003 los
magistrados comienzan por advertir que por tratarse de un proceso de
inconstitucionalidad en el que actúan como “jueces de ley”, lo que no debería permitir
tratar asuntos de hecho como el régimen tarifario u otros aspectos relacionados con el
servicio que cae en el ámbito del ente regulador. No obstante, el Tribunal
indirectamente lo hace al remitirse al marco regulatorio y sustentar que es en el seno
de este que tales asuntos deben resolverse.

Es lo suficientemente explicito el Tribunal Constitucional al concluir, coincidiendo con

la posición expresada en el proceso por la Defensoría del Pueblo.

“ahora bien, a pesar de que dicho control corresponde por mandato legal a los órganos
reguladores, es evidente que hay una percepción de que estos no están defendiendo
apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores. Evidentemente, no está
dentro de la competencia del Tribunal Constitucional disponer, de las medidas
necesarias y adecuadas para revertir una situación como la descrita. Se trata por el
contrario, de una competencia del Poder Ejecutivo a cuya esfera pertenecen ambos
órganos; y aun al Poder Legislativo que permita una efectiva actuación de tales
órganos administrativos. En este contexto, el Tribunal Constitucional, recomienda la
adopción de las medidas legales y administrativas que permitan que entidades como
OSIPTEL o INDECOPI, puedan funcionar o actuar adecuadamente en pro de la defensa
de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresament6e por
nuestro ordenamiento jurídico”

Para concluir reiteramos el deber de protección del Estado en los siguientes términos:

31
“en esa orientación, no está además recordar que la proclamación de los derechos
fundamentales, como sistema material de los valores del ordenamiento constitucional
peruano, se deriva, entre otras muchas consecuencias, deber especial de protección,
de dicho derecho por parte del Estado. No solo en el ámbito legislativo, dentro de los
limites que la constitución impone y de los que aquí se ha dado cuenta, sino también
en el plano de la actuación de los órganos administrativos”.

32