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ESTUDIOS DE
DERECHO PORCESAL CONSTITUCIONAL
TOMO II
© VC Editores Ltda.
www.acdpc.co
www.congresoprocesalconstitucional.blogspot.com
Índice
PRESENTACIÓN ....................................................................................................18
I
CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y
TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
José F. Palomino Manchego
1. Justificación del tema......................................................................................32
2. Significado semántico.....................................................................................33
3. Evolución histórica ...................................................................................................34
4. ¿Qué concepto utilizar?............................................................................................34
4.1. Concepto racional normativo............................................................................35
4.2. Concepto histórico tradicional .......................................................................35
4.3. Concepto sociológico .......................................................................................35
5. Valor normativo de la Constitución .......................................................................37
6. Constitución, Supremacía Constitucional y sistema de fuentes.......................36
7. La teoría de las fuentes y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano..................................................................................................39
7.1. La Constitución como norma jurídica ...........................................................40
7.2.La Constitución como fuente de derecho......................................................40
7.3. La Constitución como fuente de fuentes.......................................................40
7.4. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica ...............41
7.5. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución: modos de
producción jurídica ..................................................................................................41
7.5.1. Fuentes normativas o formas normativas.........................................42
7.5.1.1 Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley ..............42
7.5.1.2 Fuentes normativas con rango distinto a la ley...........................42
7.5.1.2.1 La jurisprudencia ....................................................................43
7.5.1.2.2 La costumbre ..........................................................................43
7.5.1.2.3 Los principios generales del derecho.................................43
7.5.1.2.4 El contrato ...............................................................................44
7.5.1.2.5 La doctrina..............................................................................44
7.6 Principios de ordenación del sistema de fuentes...........................................44
7.6.1 Principio de jerarquía...............................................................................44
7.6.2 Principio de competencia........................................................................46
-9-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
II
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS
DEL SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA
Humberto Nogueira Alcalá
-10-
Índice
III
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO UN
SECTOR DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Héctor Fix-Zamudio
I. Introducción...............................................................................................................104
2. Concepto y contenido de la defensa de la Constitución.....................................108
3. Los dos sectores que integran la defensa de la Constitución.............................113
4. Los instrumentos de carácter preventivo..............................................................115
5. Los mecanismos reparadores o de garantía.........................................................142
6. Concepto y desarrollo del Derecho Procesal Constitucional............................153
7. Contenido del Derecho Procesal Constitucional .................................................165
8. A) La Jurisdicción Constitucional de la Libertad ..............................................167
9. B) Jurisdicción Constitucional Orgánica .............................................................186
10. C) Jurisdicción Constitucional Supranacional..................................................188
-11-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
IV
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA:
¿TENDENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO, O GARANTÍA
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ?
Eduardo Andrés Velandia Canosa
1. Introducción.................................................................................................200
2. ¿Qué debe entenderse por judicialización de la política?.............................205
3. Tratamiento en el derecho comparado.........................................................206
4. La acción de cumplimiento constitucional .................................................215
5. Hipótesis: regulación del control de la inconstitucionalidad por omisión ..........220
V
EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO
Néstor Pedro Sagüés
VI
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN: UNA
CONSTRUCCIÓN Y REFLEXIÓN A SUS ASPECTOS TEÓRICOS
Pablo Andrés Bonilla
............................................................................................................................237
-12-
Índice
VII
EL RAZONAMIENTO JURÍDICO DEL JUEZ Y LAS
FORMAS MIXTAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL DESDE
UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA
Natalia Bernal Cano
1. Introducción...................................................................................................254
2. Primera parte: las fuentes complementarias del razonamiento judicial ..........257
2.1. Las fuentes del razonamiento judicial ..................................................257
2.2 Los cambios de las tendencias jurisprudenciales. Un nuevo
horizonte en el razonamiento judicial..........................................................265
3. Segunda parte: las formas mixtas de justicia constitucional ........................269
3.1. La separación estricta de los procedimientos de protección de
la Constitución y de los derechos fundamentales........................................270
3.2. Tipos de control mixto de constitucionalidad ......................................275
VIII
ASPECTOS BENEFICIOSOS DE LA DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO
Patricio Alejandro Maraniello
1. Introducción ..................................................................................................282
2. Concepto y características............................................................................283
3. Diferentes corrientes doctrinarias ...............................................................284
3.1 Corriente negatoria ................................................................................284
3.2 Corriente admisora ................................................................................285
3.3 Mi posición .............................................................................................286
3.3.1 La presunción y legitimidad de las leyes ..................................286
3.3.2 La defensa en juicio.....................................................................286
3.3.3 Principio de congruencia ............................................................287
3.3.4 La división de poderes ................................................................287
4. Los diferentes sistemas de control de constitucionalidad ...........................288
4.1 EEUU......................................................................................................288
4.2 América Latina.......................................................................................289
4.3 Europa.....................................................................................................290
5. Evolución jurisprudencial en el ámbito argentino........................................290
5.1 Periodo de necesidad justificadora (desde la instalación del
Tribunal hasta 1941)......................................................................................291
-13-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
IX
LA ACCIÓN DE TUTELA EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE 1991. UNA MIRADA A SUS PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DESDE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Edgar Andrés Quiroga Natale
1. Consideraciones ex – ante..............................................................................324
2. Objeto.............................................................................................................326
-14-
Índice
3. Definición.......................................................................................................327
4. Características................................................................................................328
4.1. Titularidad in genere ..............................................................................328
4.2. De jurisdicción abierta ..........................................................................330
4.3. No tiene término de caducidad..............................................................332
4.4 De procedimiento preferente y sumario.................................................334
4.5. De postulación abierta............................................................................335
4.6. Ampara derechos constitucionales fundamentales...............................339
2.1.1 Los derechos esenciales de la persona...........................................340
2.1.2 El reconocimiento expreso del constituyente.................................343
2.2 Criterios auxiliares.................................................................................343
2.2.1 Los tratados internacionales sobre derechos humanos..................344
2.2.2 Los derechos de aplicación inmediata...........................................344
2.2.3 Derechos que poseen un plus para su modificación......................345
2.2.4 Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación ...........345
4.7. De protección integral............................................................................347
4.8. Herramienta de soporte de un mandato de acción o abstención ...........349
4.9. Impugnabilidad del fallo ........................................................................352
4.10. Cumplimiento inmediato del fallo .......................................................354
4.11. Subsidiariedad de la acción..................................................................355
5. Consideraciones ex – post..............................................................................358
X
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LOS
DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES “DESC”
Moises Rodrigo Mazabel Pinzón (Dirrector del Grupo de
Investigación), Linda Azcarate, Judy Leidy Castellanos, Daniela
Paredes, Nayra Yicela Ayerbe Martínez, Diana Marcela Barrios,
Viviana Padilla, Katheryn Rincón Bustos, Christian Trujillo,
Mauricio Coy Arenas y Nandy Iveth Castrillon
1. Introducción ...................................................................................................362
2. Estado del arte.................................................................................................363
3. La intervención de la jurisdicción constitucional como garante de
los “DESC”..........................................................................................................370
3.1. La exigencia o efectividad de estos derechos por la intervención
judicial..........................................................................................................371
3.2 Derecho a la salud ..................................................................................372
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
XI
POSTULACIÓN DE PRUEBAS Y SUS EFECTOS EN LOS
PROCESOS ANULADOS: UNA PROPUESTA DESDE LA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
Luis Alberto Petit Guerra
1. Generalidades: de un caso real nació la propuesta. Derecho probatorio y
validez de las pruebas (principio favor probatione y principio de adquisición) ..........406
2. Acceso a las pruebas y debido proceso (constitucionalización de la prueba)...........415
3. Postulación de pruebas y formas/mecanismos procesales............................423
4. Normativa sobre validez de pruebas en situaciones especiales.....................430
5. Colofón............................................................................................................433
-16-
Índice
XII
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA
Andrés Fernando Ruíz Hernández
1. Introducción...................................................................................................439
2. Requisitos constitucionales que otorgan validez constitucional a la medida ..........440
3.Instrumento para desarrollar el control concreto de la
constitucionalidad de la medida ........................................................................446
XIII
EL REGLAMENTO Y EL ACTO ADMINISTRATIVO
Luis Gilberto Ortegón Ortegón
1. Introducción...................................................................................................458
2. Doctrina Latinoamericana.............................................................................458
3. Doctrina en España........................................................................................459
4. Doctrina Colombiana.....................................................................................461
5. Potestad reglamentaria y reglamento.............................................................461
6. Reglamentos que se consideran actos administrativos .................................463
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PRESENTACIÓN
El presente libro corresponde al segundo tomo de la obra
inicialmente titulada “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”,
pero por razones de la coordinación, de ahora en adelante se
denominará “Estudios de Derecho Procesal Constitucional”.
-19-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-20-
“Presentación”
-21-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-22-
“Presentación”
***
-23-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-24-
“Presentación”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-26-
“Presentación”
***
4 Junior si son estudiantes y titulares si son profesionales. Gozan de los mismos derechos de
los demás miembros de asociación, lo que implica que asistirán becados al segundo congreso
colombiano de derecho procesal constitucional que realizará nuestra asociación entre el 25 y
27 de Mayo de 2011, en el salón Antioquia del Hotel Intercontinental de Medellín.
-27-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
***
Se firmó el 14 de octubre de 2010 en el Club El Nogal de
Bogotá, un acuerdo de cooperación internacional con la facultad
de derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora
en Argentina, a través de su director de posgrados, doctor
Carlos M. Clerc y el director de la maestría en derecho procesal
constitucional, doctor Osvaldo Alfredo Gozaíni, para que las
personas remitidas por nuestra asociación, cursaran la primera
maestría en esta materia ofrecida en tal país6. Producto de tal
convenio, 27 destacados abogados colombianos, hacen parte de
la primera cohorte de la referida carrera, que empezó a cursarse
en Buenos Aires el 24 de enero de 20117.
***
6 Ver www.acdpc.co.
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“Presentación”
-29-
I
CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE
LAS FUENTES DEL DERECHO
SUMARIO
1. Justificación del tema. 2. Significado semántico.
3. Evolución histórica. 4. ¿Qué concepto
utilizar? 5. Valor normativo de la Constitución.
6. Constitución, supremacía constitucional y
sistema de fuentes. 7. La teoría de las fuentes
y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. 8. Reflexión final. 9. Conclusiones.
-31-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2. SIGNIFICADO SEMÁNTICO
1 Cfr. LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1984, pág. 116.
Antecede Estudio Preliminar de Eliseo Aja.
-32-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
2 SARTORI, Giovanni. Elementos de teoría política. Madrid: Alianza Universidad, 1992, pág. 13.
-33-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-34-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
-35-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La razón de ese valor normativo, tiene, sin embargo, variantes que están
más allá de la simple articulación formal del ordenamiento jurídico, pues
la supremacía que con ordinaria frecuencia se predica de la Constitución,
solo se justifica si se repara tanto en su origen y contenido, como en el
papel o rol que le corresponde cumplir en el mundo del Derecho.
-36-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
6. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍACONSTITUCIONAL
Y SISTEMA DE FUENTES
-37-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-38-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
5 Al respecto, vid. VERDÚ, Pablo Lucas. “Naturaleza, contenido y consecuencias de la rigidez constitucional”.
En Homenaje a D. Nicolás Pérez Serrano. T. II. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1959, págs. 107-132. Su
lectura me ha aclarado muchas dudas. Más de pronto, vid. PACE, Alessandro y VARELA, Joaquín. La rigidez
de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995
6 Cfr. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (Coordinador). Derecho Constitucional. Vol. I. Madrid: Editorial
Tecnos, S.A., 1999, pág. 109.
-39-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
7 Cfr. Tribunal constitucional del Perú, “Gaceta del Tribunal Constitucional. Sentencias Normativas Nº 0047-
2004-AI/TC”, Edición Nº 2, abril–junio, Lima, Perú, 2006.
-40-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
-41-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
• Resoluciones legislativas.
• Decretos legislativos.
• Decretos de urgencia.
-42-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
7.5.1.2.1 La jurisprudencia
En ese sentido, resulta ser claro que para la Constitución tanto el Poder
Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales
productores de la fuente de Derecho denominada jurisprudencia. Esta
afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del
art. 139º, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío
o deficiencia de la ley. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la
creación de Derecho a través de la jurisprudencia.
7.5.1.2.2 La costumbre
7.5.1.2.4 El contrato
7.5.1.2.5 La doctrina
-44-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los
decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones
legislativas, las ordenanzas regionales, las ordenanzas municipales y
las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.
-47-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-48-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
8. REFLEXIÓN FINAL
-49-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
9. CONCLUSIONES
-50-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”
-51-
II
EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL
SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA
Por Humberto Nogueira Alcalá
SUMARIO
1. La utilización del vocablo derecho procesal
constitucional, los antecedentes históricos y
doctrinales y el nacimiento de la disciplina
jurídica. 2. La concepción del derecho procesal
constitucional y su naturaleza jurídica. 3. El
derecho procesal constitucional y su objeto de
estudio. 4. El desarrollo del derecho procesal
constitucional en su estudio jurídico científico, en
su estudio formal académico universitario y en
su desarrollo jurídico positivo en Latinoamérica.
5. Las reflexiones aisladas sobre el derecho
procesal constitucional en algunos países
europeos. 6. Consideraciones finales.
-53-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcalá Zamora y
Castillo, exiliado en Argentina, el cual lo utiliza en su libro “Ensayos de
derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Buenos Aires en
1944, reiterándolo en artículo publicado en la Revista de Derecho Procesal,
editada en Buenos Aires por Hugo Alsina (año III, 2 Parte, 1945, p.77).
3 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: ED AD-HOC y
Konrad Adenauer Stifftung, 2006, p.19-20.
-54-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
4 Ver en Revue de Droit Public en France et a l’Étranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al español por
Rolando Tamayo y Salmorán, “La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia Constitucional)”, en
Anuario Jurídico, I, UNAM, México, 1974, pp. 471-515.
-55-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
6 Incorporada al texto de Calamandrei Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120.
7 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Traducción de Sentís Melendo, Ejea, pp. 23-120 y
121-198.
-56-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
10 El capítulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N° 309-310, enero- febrero, 1956,
pp. 12300-12313 y 12.361-12364.; y el capítulo El Proceso Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N° 317,
septiembre de 1956, pp. 12625-12336.
-57-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
13 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Querétaro: ED. FUNDAp, 2002,
pp. 113-114.
14 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., pp. 19 y ss.
-58-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
15 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional”.
En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. 3ª Ed. México: Ed. Porrúa,
2003, p. 197
16 HÄBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo.
-59-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
17 HÄBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo.
Ob. Cit., p. 79.
19 LANDA, Cesar. Teoría del derecho procesal constitucional. Lima: Ed. Palestra, 2004, p. 13.
-60-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
20 LANDA, Cesar. Teoría del derecho procesal constitucional. Ob. Cit., p. 13.
-61-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-62-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-63-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
“aquella rama del derecho público que establece las normas procesales
orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa
constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de autoridad o
de un particular y sus disposiciones, agregando que le corresponde la
función de aportar al sistema jurídico nacional los elementos orgánicos y
funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional
pueda ser determinado por medio de una decisión jurisdiccional, logrando
así la plena vigencia de la supremacía constitucional”33.
31 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. México: Ed. Porrúa, 2008, p. 99.
32 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Ob. Cit., p. 99.
33 COLOMBO CAMPBELL, Juan. Prólogo fechado diciembre de 2002 del libro de BORDALÍ, Andrés. Temas
de Derecho procesal constitucional. Santiago: Ed. Fallos del Mes – Universidad Austral de Valdivia, s/f. p. 4.
34 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Funciones del derecho procesal constitucional”. En Revista Ius et Praxis,
año 8, N° 2. Talca, Chile: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002, p. 12.
35 BORDALÍ, Andrés. Temas de Derecho procesal constitucional. Santiago: Ed. Fallos del Mes – Universidad Austral de
Valdivia, s/f. p. 16.
-64-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-65-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
39 ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Ob.
Cit., pp. 18-19.
41 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. 2ª Ed. actualizada
y ampliada. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1989, p. 4.
42 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. Ob. Cit., 1989, p. 6.
-66-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
44 SERRA RAD, María Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1992, p. 38.
45 SERRA RAD, María Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Ob. Cit., p. 47.
-67-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
50 MANILI, Pablo Luis. “Perfil del derecho procesal constitucional”. En PALOMINOS MANCHEGO, José
(Coord.). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde.
Lima: Ed. Jurídica Grijley. Tomo I, 2005, p. 153.
-68-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-69-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Durante las últimas dos décadas del siglo XX y esta primera década
del siglo XXI, puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el
interés académico por el derecho procesal constitucional, como asimismo
se ha avanzado en la delimitación, vale decir, en la fijación del contenido
y fronteras de esta nueva disciplina del derecho público, aun en desarrollo.
-70-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
57 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: ED AD-HOC y
Konrad Adenauer Stifftung, 2006, p. 21.
58 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal Constitucional. Recurso extraordinario. Buenos Aires: Ed. Astrea,
1989, p. 10.
59 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Ob. Cit. p. 23.
-71-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-72-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
63 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Ob. Cit., p. 102.
64 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Las funciones del derecho procesal constitucional”. En Revista Ius et Praxis,
año 8 N° 2. Talca: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002, p. 13.
-73-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Colocar a disposición del Estado los elementos técnicos adecuados para que
opere la Carta Fundamental”65.
65 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Las funciones del derecho procesal constitucional”. Ob. Cit., p. 30.
67 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Ob. Cit., p. 102.
-74-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
68 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al derecho procesal constitucional. Ob. Cit., pp. 26 – 27.
69 Ver CAPPELETTI, Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad. México: UNAM, 1961; y CAPPELETTI,
Mauro. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”. En Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599- 662.
-75-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
70 HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo.
Derecho procesal Constitucional. 3ª Ed. Tomo I. México: Ed. Porrúa, p. 278.
71 HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”. Ob. Cit., p. 285.
72 HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”, Ob. Cit. y en GARCÍA BELAUNDE, Domingo
y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. Ob.
Cit.
-76-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-77-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. Parte general.
-78-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Protección de Derechos
Fundamentales
3. Habeas Data.
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso
de generación en los órganos estatales o en proceso de incorporación
desde el derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos.
-79-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
76 Ver Acta Constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en Revista
Iberoamericana de derecho procesal constitucional, N° 1, enero - , junio 2004. Ed. Porrúa, México, pp. 311-312.
-80-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
77 SERRA RAD, María Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Buenos Aires: Ed. Depalma., 1992. Nota 63, p. 43.
-81-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 28.
79 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho Procesal Constitucional. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2008, nota 47, p. 34.
-82-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
82 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Ob. Cit., pp. 36-37.
83 RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Constitucional. Lima: Ed. Grijley, 2006, p.
121.
-83-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
88 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Ob. Cit., pp. 36-37.
-84-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
89 Sobre dicho código puede verse, SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El código procesal Constitucional de la Provincia de
Tucumán”. En BIDART CAMPOS, Germán (Coord.). El derecho constitucional del siglo XXI. Diagnóstico y
perspectivas. Buenos Aires: ED. Ediar, 2000, pp. 461 y ss. Reeditado en SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal
constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: ED AD-HOC y Konrad Adenauer Stifftung, 2006. pp. 53-72.
90 Sobre dicho Código ver: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Lima:
Ed. Palestra, Serie Derechos y Garantías, 2004. ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal
Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente. Lima. Palestra editores, 2003. QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional. Lima: ARA editores, 2005.
-85-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
El primer libro que lleva en Perú un titulo directo sobre derecho procesal
constitucional es “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”,
del constitucionalista Gerardo Eto Cruz, siendo publicado en Trujillo en
1990 y 1992. Otra obra de calidad se debe al procesalista y profesor de
la Universidad de San Marcos, Elvito Rodríguez Domínguez en su libro
Derecho Procesal Constitucional (Ed. Grijley, Lima, 1997), la que ya lleva
una tercera edición en 2006, con prólogo de Héctor Fix-Zamudio, con el
título Manual de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Grijley, Lima, 2006.
-86-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
91 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Recurso Extraordinario. Tomo I. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1984, pp. 11 y ss.
-87-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Sus más recientes obras sobre la materia han sido “El sistema de
derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina”
(Ed. Porrúa, México, 2004) y “Derecho procesal Constitucional. Logros y
obstáculos” (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).
-88-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-89-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
92 RAMOS TAVARÉS, André. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 230.
94 OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo de. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte. Ed. Fórum, 2006, p.
28.
95 CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Ed Mandamentos, 2001, p. 206.
-90-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-91-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
constitucional judicial, que tiene por objeto el estudio del Poder Judicial,
el Ministerio Público y la abogacía. Por último, cabe mencionar la obra de
Paulo Hamilton Siqueira Jr., Direito Processual Constitucional (Editora
Saraiva, Sao Paulo, 2006).
99 REY CANTOR, Ernesto. “Derecho Procesal Constitucional en Colombia”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
(Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Tomo III, Tercera edición, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 2363.
100 REY CANTOR, Ernesto. Introducción al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y
legalidad). Cali: Ed. Universidad Libre, 1994, p. 29.
-92-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
101 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Derecho Constitucional Orgánico. Estructura y Funciones del Estado.
Bogotá: Ed. Doctrina y Ley Ltda., 2004.
102 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Derecho Constitucional Orgánico. Estructura y Funciones del Estado.
Ob. Cit., pp. 278-279.
103 Ver GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Introducción al derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni Editores, 2006, p. 54. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. El Derecho procesal Constitucional en
perspectiva. Ob. Cit., pp. 23-25.
-93-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
104 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (Coord.). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio, en sus 50 años como investigador del Derecho. Homenaje chileno. Santiago:
Ed. Librotecnia, enero de 2009.
-94-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
(Ed. Fallos del Mes, Santiago, 2003), en cuyo preámbulo explicita que el
derecho procesal constitucional chileno estaría compuesto, además de las
competencias del Tribunal Constitucional, por “aquellos procedimientos
especiales instituidos para una tutela directa y urgente de los derechos
fundamentales, esto es, el proceso de protección, habeas corpus y
amparo económico”;105106 a su vez, el académico y Presidente del Tribunal
Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, aborda el tema desde
una perspectiva netamente procesal en diferentes trabajos, respecto de los
cuales cabe mencionar Las funciones del derecho procesal constitucional,
2002, Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal a
principios del siglo XXI (2004) y “El Debido Proceso Constitucional”
(Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 32, año 2006), el cual luego
fue publicado en México, por Porrúa107.
105 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Santiago: Editorial Fallos del
Mes – Universidadad Austral de Chile.
106 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Funciones del Derecho Procesal Constitucional”. En Revista Ius et Praxis.
Vol. 8 N° 2. Talca: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002, p.11-69. Luego
publicado en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. Fundación Konrad Adenauer, 2002.
107 COLOMBO CAMPBELL, Juan. El debido proceso constitucional. México: Ed. Porrúa, 2007, 139 pp.
108 ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde a una
nueva disciplina”. En PALOMINO MANCHEGO, José (Coord.). El Derecho Procesal Constitucional peruano.
-95-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II. Lima: Ed. Jurídica Grijley, 2005, p. 1423.
109 ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde a una
nueva disciplina”. Ob. Cit., p. 1424
-96-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-97-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
111 ALMAGRO NOSETE, José. “Breves notas sobre el derecho procesal constitucional”. En Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. Madrid: EDERSA, 1979, p. 684.
113 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Madrid: Ediciones Civitas, 1980, p. 75.
114 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 49.
-98-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
6. CONSIDERACIONES FINALES
-99-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-100-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”
-101-
III
EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL COMO UN SECTOR
DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Por Héctor Fix-Zamudio
SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto y contenido de la
Defensa de la Constitución. 3. Los dos sectores
que integran la Defensa de la Constitución. 4.
Los instrumentos de carácter preventivo. 5.
Los mecanismos reparadores o de garantía. 6.
Concepto y desarrollo del derecho procesal
constitucional. 7. Contenido del derecho procesal
constitucional. 8. A) Jurisdicción constitucional
de la libertad. 9. B) Jurisdicción constitucional
orgánica. 10. C) Jurisdicción constitucional
transnacional.
-103-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIÓN
-104-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
1 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3ª, ed. México, UNAM, 1989, pp.
25-38.
2 Cfr. Sealey, Rafael, The Justice of the Greeks, Ann Arbor. The University of Michigan Press, 1994, pp. 49-50.
-105-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3 Cfr. Mommsen, Teodoro, Compendio de derecho público romano, Buenos Aires, Impuso, 1942, pp. 161-221.
4 Ibídem. pp. 233-236, y Paccioni, Giovanni, Breve historia del imperio romano narrada por un jurista, Madrid,
1944, pp. 61 y ss
-106-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
estaban sometidos a los preceptos del derecho natural, a tal punto que
el tiranicidio se justificaba en casos extremos, cuando los gobernantes
violasen gravemente dicho derecho superior e inmutable5.
5 Cfr. Mayer, J. L., Trayectoria del pensamiento político, trad. de Vicente Herrero, México, Fondo de Cultura
Económica, 1941, pp. 68-75; Gierke, Otto, Political Theories of the Middle Age, trad. al inglés de Frederic
William Maitland, Boston, 1958 (primera edición en inglés, 1900), pp. 73-87, y Ullman, Walter, Principio de
gobierno y política en la Edad Media, trad. de Graciela Soriano, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 235-280.
6 Cfr. Welsel, Hans, Derecho natural y justicia material, trad. de Felipe González Vicén, Madrid, Aguilar, 1957,
esp. pp. 73-77; Carpinteiro Benítez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, México, UNAM, 1999,
pp. 183-326; Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los clásicos iusnaturalistas españoles”, y Fernández García,
Eusebio, “El iusnaturalismo racionalista hasta fines del siglo XVII”, los dos estudios en la obra dirigida por
Gregorio Peces-Barba Martínez y Eusebio Fernández García, Historia de los derechos fundamentales, Madrid,
Editorial Dikinson, 1998, tomo I, pp. 507-569 y 553-509, respectivamente.
7 Cfr. Paine, Thomas, Los derechos del hombre y del ciudadano, trad. de J. A. Fontanilla. Barcelona, Orbis, 1985, pp.
135-185; Jellinek, Jorge, Los derechos del hombre y del ciudadano, trad. de Adolfo Posada, Madrid, Librería General
de Victoriano Suárez, 1908, pp. 89-109. Esta obra ha sido publicada nuevamente por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con la misma traducción y
estudio preliminar de Adolfo Posada, pero incluye, además la contestación al citado estudio de Jellinek, efectuada en
esa época por el jurista francés Emilio Boutmy, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y M.
Jellinek, trad. de G. Amuchástegui y un estudio introductorio actual de Miguel Carbonell, 2ª ed., UNAM, 2003.
-107-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
11. Como fecha del inicio de la revisión más rigurosa de los instrumentos
de efectividad de las disposiciones constitucionales podemos señalar la
de la famosa polémica entre dos destacados juristas. Por una parte, la
aparición del clásico libro de Carl Schmitt (Der Hüter der Verfassung,
literalmente, el protector de la Constitución), cuya primera edición se
publicó en Alemania en 1931 y que fue traducido al español en el mismo
año por Manuel Sánchez Sarto con el título La defensa de la Constitución8.
Por la otra, la publicación de la réplica a esta obra por el ilustre fundador
de la Escuela de Viena, Hans Kelsen, con el título Wer soll der Hüter der
Verfassung sein? (¿Quién debe ser el protector de la Constitución?).9
8 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Barcelona, Labor, 1931. Reimpreso con un excelente prólogo del
notable constitucionalista español Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1983.
9 Publicada originalmente en la revista Die Justiz, 1930-1931, cuadernos 11-12, pp. 576-628. Traducción italiana
de Carmelo Geraci que, con el título “Chi dev’essere il custode de la Costituzione?”, aparece en el volumen
recopilativo de estudios del propio Kelsen, La giustizia costituzionale, Milán, Giuffrè, 1981, pp. 231-291. La
misma obra fue traducida al castellano por Roberto J. Brie, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?,
con un estudio preliminar de Guillermo Gasió y supervisión técnica de Eugenio Bulygin (Madrid, Tecnos,
1995). También debe tomarse en cuenta el clásico estudio de Kelsen, Hans, “La garantie juridictionnelle de
la Constitution (La justice constitutionnelle)”, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à
l’Etranger, París, 1928, pp. 197-257, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (La justicia constitucional)”, Anuario Jurídico-I, México, UNAM, 1974, pp. 471-515. reimpreso
con el mismo título y traductor, México, UNAM, 2001.
-108-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
10 Cfr. Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche, prefacio de
Hans Kelsen, París, Económica, 1986, reimpresión de la edición de 1928, con un prólogo de Georges Vedel y un
apéndice de Louis Favoreu, pp. 161-295.
11 Cfr. Gasió, Guillermo, “Estudio preliminar”, citado en la nota 9, pp. IX-XLIII, y Herrera, Carlos Miguel, “La
polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución”, Revista de Estudios Políticos, núm. 86, Madrid,
octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.
12 Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 286-299.
13 Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “Kelsen y la Constitución española de 1931”, Revista de Estudios Políticos,
Madrid, enero-febrero de l978, pp. 243-255; Alcalá-Zamora y Castillo, “Significado y funciones del Tribunal de
Garantías Constitucionales, en su obra Ensayo de derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires,
Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 503-505; Cruz Villalón. Pedro, La formación del Sistema europeo
de control de constitucionalidad, cit. nota anterior, pp. 232-419; Palomino Manchego, José F., “El Tribunal de
Garantías Constitucionales de la II República Española”, en Ius et Praxis, editada por la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Núm. 21-22, enero-diciembre de 1993, pp. 223-257.
14 Cfr. Louis Favoreu, Louis, Los Tribunales Constitucionales, trad. de Vicente Villacampa, Barcelona, Ariel, 1994,
pp. 43-136; Roussseu, Dominique, La Justice Constitutionnelle en Europe, Paris, Montchrestein, 1992, pp. 51-156.
-109-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
16 Cfr. Beliavev, Sergei. “The Evolution of Constitutional Debatres in Russia in 1990-1993. A Comparative Review”
en Review of Central and Eaast European Law, núm. 3, 1993, pp. 305-319; Gérard, Patrice, “La actualité
constitutionnelle en Russie (novembre 1993-janvier 1994)”, en Revue Française de Droit Constitutionnelle, núm,
17, 1994, oo. 185-186; Becerra. Manuel, La Constitución Rusa de 1993, México, 1994, pp. 11-13; Mazza, Mauro,
La Giustizia costituzionale in Europa Orientale, citada nota anterior, pp. 175-235.
-110-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
18. Rebasaría los límites de este breve trabajo el examen, así fuera
superficial, de esta tradición que, bajo diversas denominaciones e
instituciones, representa el desarrollo de la idea de la defensa constitucional,
tanto doctrinal como jurisprudencial y legislativa, por conducto de los
conceptos de la justicia o jurisdicción constitucionales, o bien, de las
garantías y los controles de la Constitución, los que se han manejado con
bastante imprecisión respecto a la tutela de las normas fundamentales28.
18 Cfr. Nogueira Alcalá, Humberto, “La jurisdicción constitucional en Chile”, en la obra coordinada por Domingo
García Belaúnde y Francisco Fernández Segado, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson,
1997, pp. 534-571; Quinzio Figereido, Justicia constitucional en Chile, México, Cuadernos Constitucionales
México, Centroamérica, núm. 38, México, UNAM, 2000.
19 Cfr. García Belaúnde, Domingo, “La jurisdicción constitucional en Perú”, en la obra La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, cit. supra nota 18, pp. 829-854.
20 Cfr. García Laguardia, Jorge Mario y González Rodas, Adolfo, La Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Cuardernos Constitucionales México-Centroamérica, núm. 1, México, UNAM, 1992.
21 Cfr. Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La jurisdicción constitucional e Colombia”, en la obra La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, en la obra citada en la nota anterior, pp. 471-497.
22 Cfr. Salgado Pesantes, Hernán, “La jurisdicción constitucional en el Ecuador, La jurisdicción constitucional en
Iberoamérica, Ibidem, pp. 577-590
23 Cfr. Harb, Benjamín Miguel, “La jurisdicción constitucional en Bolivia”, en la obra La jurisdicción constitucional
en Iberoamérica, op. ult. cit., p. 335-354; Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en Bolivia.
La Ley número 1836 del 1º. De abril de 1998, del Tribunal Constitucional, México, Cuadernos Constitucionales
México-Centroamérica, núm. 40, UNAM, 2002.
24 Cfr. Anaya Barraza, Salvador Enrique, “La Jurisdicción constitucional en El Salvador”, en la obra citada en la nota
anterior, pp. 593-624.
25 Cfr. Hernández Valle, Rubén, “La jurisdicción constitucional en Costa Rica”, en el libro mencionado notas
anteriores, pp. 501-531.
26 Cfr. Escobar Fornos, Iván, Derecho procesal constitucional. La Constitución y su defensa, Managua, Hispamer, 1999.
27 Cfr. Brewer Carías, Allan R., El Sistema de justicia constitucional en la Constitución de 1999, Caracas, Editorial
Jurídica Venezolana, 2000
28 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965), México,
UNAM, 1968, pp. 12-15; Id.,”Los tribunales y cortes constitucionales en América Latina”; y García Belaúnde,
Domingo, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 27-
64; López Guerra, Luis, “Protección de los Derechos Fundamentales por la jurisdicción constitucional en
Centroamérica y Panamá”, en la obra, Justicia Constitucional Comparada, México, UNAM, 1993, pp. 67-121;
-111-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
29 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965), México,
UNAM, 1968, pp. 12-15; Id.,”Los tribunales y cortes constitucionales en América Latina”; y García Belaúnde,
Domingo, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 27-
64; López Guerra, Luis, “Protección de los Derechos Fundamentales por la jurisdicción constitucional en
Centroamérica y Panamá”, en la obra, Justicia Constitucional Comparada, México, UNAM, 1993, pp. 67-121;
García Laguardia, Jorge Mario y otros, Tribunales Constitucionales y defensa del orden constitucional, México,
Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, 1994; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales
constitucionales en Iberoamérica, México, FUNDA, 2002; Lösig, Norbert, La jurisdiccionalidad constitucional
en Latinoamérica, trad. de Marcela Anzola Gil, Madrid, Konrad Adenauer-Dykinson, 2002.
30 Cfr. Orozco Henríquez, José de Jesús, Derecho constitucional consuetudinario, México, UNAM, 1983, passim.
Estas disposiciones constitucionales son calificadas por los juristas angloamericanos como Constitutional
Conventions, y son de aplicación constante en los países con Constituciones calificadas como “flexibles”,
especialmente en Inglaterra
-112-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
31 Cfr. Las profundas reflexiones del ilustre constitucionalista español García Pelayo, Manuel, Derecho
Constitucional Comparado, 4ª. ed., Madrid, Manuales de La Revista de Occidente, 1957, pp. 128-139. Se ha
publicado una reimpresión de esta obra clásica, Caracas, Fundación Manual García Pelayo, 2003.
32 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1965, pp. 218-222.
-113-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
33 Para una descripción más detallada de estos instrumentos preventivos, Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de
la Defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 13-56, 2ª. Ed.,
ampliada, actualmente en prensa.
34 Cfr. Kelsen, Hans, “La garantie juridictionelle de la Constitution” Revue de Droit Public et de la Science
Politique en France et à l’Etranger, París, 1928, (traducción castellana de Rolando Tamayo y Salmorán, “La
-114-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
35 Aristóteles, La Política, trad. de Julián Marías y María Araujo, Madrid, 1970, libro IV, capítulo XI, pp. 130-131.
-115-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
30. El mismo García Pelayo cita las aportaciones del jurista alemán
Winfried Steffani, quien distingue las siguientes categorías del citado
principio de división de las funciones del poder político: a) división
horizontal, que coincide con la tripartición clásica; b) división temporal, o
sea, la duración limitada y la rotación en la titularidad del ejercicio del poder
36 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de José Carner, México, Fondo de Cultura Económica, 1941, capítulo
XII, pp. 94-96.
37 Secondat, Carlos Luis de, barón de Montesquieu, El Espíritu de las leyes, trad. de Nicolás Estavánez y Matilde
Huici, Buenos Aires, El Ateneo, 1951, libro XI, capítulo VI, pp. 202-212.
38 Vile, M. S. C., Constitutionalism and the Separation of Powers, Oxford, Oxford University Press, 1969, pp. 119-
121.
39 Es un concepto de origen teológico, equivalente en cierta manera al de la Santísima Trinidad, de acuerdo con
la expresión de Carl Schmitt, en el sentido de que “todos los conceptos sobresalientes de la moderna teoría
del Estado son conceptos teológicos secularizados”, en su estudio “Teología Política”, en su obra Estudios
políticos, trad. de Francisco Javier Conde, Madrid, Doncel, 1975, pp. 65-93.
40 Cfr. García Pelayo, Manuel, Transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza Editorial, 1977, pp.
68-72, y su artículo “División de poderes”, en Revista de Derecho Político, núm. 18-19, Madrid, 1983, pp. 7-16,
ambos reimpresos en la obra recopilativa de los estudios del mismo autor, Obras Completas, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, tomo II, pp. 1627-1631 y tomo III, pp. 2933-2945.
-116-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
42 Cfr. Negretto, Gabriel L., “Hacia una nueva visión de la separación de poderes en América Latina”, en la obra
coordinada por Hugo A. Concha Cantú, Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 531-561.
43 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Valor actual del principio de la división de poderes y su consagración en las
Constituciones de 1857 y 1917”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, núms. 58-59, enero-
agosto de 1967, pp. 29-103, y Id, “El sistema presidencialista y la división de poderes”, La Universidad
Nacional y los problemas nacionales, t. III (vol. IX), Política y Estado, México, UNAM, 1979, pp. 85-155.
-117-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
44 La expresión extra poder es utilizada por la doctrina argentina en relación con la autonomía constitucional atribuida
al Ministerio Público por las reformas constitucionales de 1994. Cfr. Coussirat, Jorge A., “El Ministerio Público
en la reforma constitucional de 1994”, en la obra editada por el Instituto Argentino de Estudios Constitucionales
y Políticos, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos Aires- Mendoza, Depalma, 1994, tomo II, pp.
313-335; Bidart Campos, Germán I., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, 1997, pp. tomo III, pp.
359-3657; Vanossi, Jorge Reinaldo, El Ministerio Público según la reforma constitucional de 1994, editada por la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, Lex, 1995.
45 Duverger, Maurice, La monarquía republicana, trad. de M. Cruells, Barcelona, Dopesa, 1974, pp. 184-194.
-118-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
46 Cfr. Se planteó este problema como uno de los temas del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional efectuado en la ciudad de México durante los días 25 a 30 de agosto de 1975, cuyos trabajos
fueron publicados en el libro Constitución y grupos de presión en América Latina, México, UNAM, 1977.
47 Cfr. Le Brazidec, Gwénaël, “Régimen representativo y democracia directa: hacia la participación política
de los ciudadanos”, en la obra Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, cit. nota anterior, pp. 347-381.
-119-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
48 Cfr. Grisel, Etienne, Initiative et referendum populaires. Traité de la democratie semi-directe en droit suisse,
Lausanne, lnstitut de Droit Publique de l’Université de Laussane, 1987, pp. 127-256. Debe tomarse en
consideración que la vigente Constitución suiza promulgada el 26 de octubre de 1999, que entró en vigor el
primero de enero de 2000, también regula ambos instrumentos de democracia semidirecta, la iniciativa popular
en los artículos 138 y 139 y al referéndum en los artículos 140-142.
49 Cfr. Da Silva, José Alfonso, “O sistema representativo e a democracia semi-directa: democracia participativa”;
Escobar Fornos, Iván, “El sistema representativo y la democracia semidirecta”; Gros Espiel, Héctor, “La democracia
semidirecta y el sistema representativo en el derecho constitucional uruguayo”; y Miró Quesada Rada, “La
democracia directa en el Perú: aspectos constitucionales y procesales del referéndum durante el régimen dictatorial
de Alberto Fujimori; todos ellos en la obra Sistema representativo y democracia semidirecta, cit. supra nota 47, pp.
3-31, 182-191; 291-308 y 475-493, respectivamente.
51 Cfr. Blanco Valdés, Roberto L., Los partidos políticos, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 73-119.
-120-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
52 Cfr. Vega, Pedro de, “Para una teoría política de la oposición “, en su libro Estudios político- constitucionales, México,
UNAM, 1987, pp. 9-45.
53 Cfr. Sartori, Giovanni, Partidos y sistema de partidos, trad. de Fernando Sánchez Pórtela, Madrid, 1980, t. I,
p. 151; Otto Pardo, Ignacio de, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, esp. pp. 79-124.
-121-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
54 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Lo “Shadow Cabinet” (Saggio comparativo suI rilievo costituzionale della opposizione
nel regime parlamentare britannico), Milano, Giuffre, 1973, passim. Id. Diritto costituzionale comparato, 4a. ed.,
Padua, Cedam, 1993, pp. 553-556.
55 Cfr. Soriano de García Pelayo, Graciela, “La noción de oposición como expresión histórica de la disconformidad
política, en Anuario Jurídico, XVIII, 1991. México, UNAM, 1992, pp. 147-171.
56 Cfr. Vega, Pedro de, “Para una teoría política de la oposición” en su libro Estudios Político-Constitucionales,
México, UNAM, 1987
-122-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
57 Cfr. voz “Oppossizione parlamentare”., en Enciclopedia del Diritto, tomo XXX, Milano, Giuffrè, 1980, 00,408-417.
58 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale Comparato, 4ª ed., Papua, Cedam, 1993, edición castellana, pp.
-123-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
59 Cfr. Gomes Canotilho, J.J. y Moreira, Vital, Costituiçâo da República Portuguesa Anotada, Coimbra. Coímbra
Editora, 1980, pp. 270-271. Por lo que se refiere al régimen constitucional de la oposición España-México, puede
consultarse el reciente libro del jurista mexicano Eraña Sánchez, Miguel Ángel, La Protección constitucional
de las minorías parlamentarias. Estudio comparado sobre el funcionamiento del pluralismo político en México y
España, México, Porrúa-Universidad Iberoamericana, 2004.
-124-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
-125-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
60 Mezzetti, Luca, Giustiuzia costituzionale ed opposizione parlamentare. Modelli europei a confronto, Rimini,
Maggioli Editore, 1992.
61 Cfr. Ibídem. Pp. 62-69. Este autor italiano considera que la jurisprudencia constitucional federal alemana se ha
originado de manera predominante debido a los impulsos que provienen de la oposición; Béguin, Jean Claude, Le
controle de la constitutionalité des lois en Republique Federal d’Alemagne. Paris, Economique, 1982, pp. 64-78.
62 Cfr. En la obra de Favoreu, Louis y Philip, Loïc, Les grandes decisión du Conseil Constitutionnel, 7a. ed.,
Paris, Sirey, 1993, puede observarse el porcentaje importante de las instancias introducidas por los diputados y
senadores de oposición contra de las leyes aprobadas por mayoría, antes de su promulgación.
63 Cfr. Vega, Pedro de; Vergottini, Giuseppe, y López Aguilar, Juan Fernando, Minoría y oposición en el
parlamentarismo. Una aproximación comparativa, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1991,
pp. 220 y ss.
-126-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
64 Aun cuando la bibliografía en esta materia es muy abundamente sólo se citan algunos ejemplos significativos.
Cfr. Brage Camazani, Joaquín, La acción de inconstitucional, México, UNAM, 200; Fix-Fierro, Héctor,
“La reforma judicial de 1994 de las acciones de inconstitucionalidad, en Ars Juris, Revista del Instituto de
Documentación e Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, México, núm.
13, especial sobre la reforma judicial, 1995, pp. 114-117; Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la
Constitución en el ordenamiento Mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 231-242.
65 Cfr. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (Poderes discrecionales, poderes
de gobierno, poderes normativos), 3a. reimpresión, Madrid, Civitas, 1989.
67 Artículo VI Constitución de los Estados Unidos, que dispone en su parte relativa: “(…) Esta Constitución y las
leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país y los jueces de cada Estado estarán
obligados a observarlos, a pesar de cualquier disposición en contrario que se encuentre en la Constitución o las
leyes de cualquier Estado (…).”
68 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma jurídica, y El Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981,
-127-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
69 Cfr. Sobre la evolución progresiva de la judicialización de las political questions, puede consultarse en
penetrante análisis de este concepto redactado por Grossman, Joel B., en la obra The Oxford Companion to the
Supreme Court of the United States, editada por Kermitt L. Hall, New York, Oxford University Press, 1992, pp.
651-653; Loewenstein, Karl, “La función política del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”, en Revista de
Estudios Políticos, Madrid, núm. 133, enero-febrero de 1964, pp. 5-38; Alonso García, Enrique, “El Tribunal
Burger y la doctrina de las “Political Questions”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
núm. 1, enero-abril de 1981, pp. 287-289.
70 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La justicia constitucional y la judicialización de la política”, en la obra Constitución
y constitucionalismo hoy. Cincuentenario del Derecho Constitucional Comparado de Manuel García Pelayo,
-128-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
71 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de Roberto I. Vernengo, 2a. ed., México, 1968, pp. 129 y ss,
Teoría General del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez , 2a. ed., 3a. reimpresión, México,
UNAM, 1983, pp. 68-75.
72 Cfr. Silva, José Afonso Da, Curso de direito constitucional positivo, 23ª, ed, Sâo Paulo, 2003. pp. 569-571.
-129-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
73 Cfr. Nohlen, Dieter (ed.), Elecciones y sistemas de partidos en América Latina, San José, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1993; Orozco Henríquez, José de Jesús, “Los sistemas de justicia
electoral desde una perspectiva comparativa”, Tendencias contemporáneas del derecho electoral en el mundo
(Memoria del II Congreso Internacional de Derecho Electoral), México, UNAM, 1993, pp. 815 y ss., Id. “Los
sistemas contenciosos electorales en América Latina”, Justicia Electoral, México, vol. I, núm. 7,1996, pp. 5-40.
74 Cfr. Gros Espiell, Héctor, La Corte Electoral de Uruguay, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos-Centro de Asesoría y Promoción Electoral, 1990.
75 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción a la teoría de los recursos en el contencioso-electoral”, Manual sobre
los medios de impugnación en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, México, Instituto
Federal Electoral-UNAM, 1992, pp. 6-9, y Valadés, Diego, “La calificación electoral en América Latina”, en
Constitución y política, 2a. ed., México, UNAM, 1994, pp. 97-116.
-130-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
76 Gutiérrez López, Roberto y Becerra Gelover, Alejandro, “Las reformas electorales en el período de 1985-1995”, en
la obra Evolución de las instituciones de justicia electoral en México, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación, 2002, pp. 227-234.
77 Cfr. Para un análisis minucioso de las modificaciones constitucionales y legales en materia electoral puede
consultarse el libro del conocido jurista mexicano Morales Paulín, Carlos A., Reforma al Sistema Electoral
Mexicano, México, Plaza y Valles Editores, 1997; Andrade Sánchez, Eduardo, La reforma política de 1996 en
México, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, México, UNAM. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y
Valencia Carmona, Salvador, Capítulo Decimotercero, “Sistema electoral”, en su libro Derecho constitucional
mexicano y comparado, 6ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 661-705.
-131-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
65. Los párrafos finales del referido artículo 41 de la Carta Federal han
destacado los procesos electorales de impugnación contra las decisiones de
los organismos electorales, tanto federales como algunos de carácter local,
que pueden interponerse ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación80. Con apoyo en este precepto fundamental, la reglamentación
de los procedimientos jurisdiccionales electorales se independizó de
las normas sustantivas y se concentró en un ordenamiento específico
denominado Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral, publicada el 22 de noviembre de 199681. De acuerdo con
79 Cfr. Terrazas Salgado, Rodolfo, “La reforma de 1996 y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación”, en la obra Evolución histórica de las Instituciones de Justicia Electoral en México, Tribunal
Electora l de la Federación, 2002, pp. 337-460.
80 En efecto. el párrafo IV del artículo 41 constitucional dispone: “Para garantizar los principios de
constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un sistema de medios de
impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las
distintas etapas de los procesos electorales y permitirá la protección de los derechos políticos de los ciudadanos
de votar, ser votado y de asociación , en los términos del artículo 99 de la Constitución (que regula la estructura
y funciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ).- En materia electoral la interposición de
los medios de impugnación constitucionales y legales no producirá efectos suspensivo sobre la resolución o el
acto impugnado”. (El subrayado es nuestro).
81 Cfr. Elías Musi, Edmundo (coord.), Estudio teórico práctico del sistema de medios de impugnación en materia
electoral, México, Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación , 1997.
-132-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
83 Cfr. Sommermann, Karl-Peter, “El federalismo cooperativo”, en la obra La Constitución española en el contexto
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
69. Un aspecto que se incorpora cada vez con mayor vigor en las
Constituciones de nuestra época es el relativo a los principios básicos del
régimen económico, los cuales se introdujeron primeramente en los países
que seguían el modelo soviético, ya que la propiedad de los medios de
producción por parte del Estado y la planificación centralizada eran los
aspectos más relevantes del constitucionalismo socialista. Pero también los
países occidentales regularon de manera paulatina los principios básicos
del sistema económico, y en varias de las cartas más recientes se introduce
un capítulo económico que consagra estos lineamientos84.
84 Cfr. Ojeda Marín, Alfonso, El contenido económico de las Constituciones modernas, Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 1990.
85 Cfr. Serra Rojas, Andrés, El liberalismo social, México, Porrúa, 1993; Valadés, Diego, “El liberalismo social”, en
su libro Constitución y política, México, UNAM, 1987, pp. 49-60, y García Bedoy, Humberto, Neoliberalismo en
México, México, Centro de Reflexión Teológica, 1992.
86 Cfr. Cárdenas, Julio, y Teuchler, Hartmut (eds.), La economía social de mercado. Un orden económico eficiente
con responsabilidad social, Managua, Nicaragua, Mede-Konrad Adenauer Stiftung, 1993.
-134-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
88 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y El Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981,
pp. 49-55.; Gonzá1ez Oropeza, Manuel, “Sentencia en el caso Marbury contra Madison, según el proyecto del
Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, John Marshall”, en su libro Los orígenes del control
jurisdiccional de la Constitución y de los Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, 2003, pp. 109-133. Existe otro estudio de otro jurista latinoamericano y el examen de los hechos
históricos. Eto Cruz, Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs Madison”, en la obra coordinada por
-135-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Eduardo Ferrer Mac Gregor, Derecho Procesal Constitucional, 4ª ed., México, Porrúa, Colegio de Secretarios de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, Tomo I, pp. 37-69; Garraty, John A, “The case of the missing
commissions”, (Marbury vs Madison (Cranch 137)” en la obra editada por dicho autor, New York, Horber and
Row, 1966, pp. 1-14.
89 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones
nacionales, Madrid, Civitas-UNAM, 1982, pp. 80-89.
90 Bryce, James, Constituciones flexibles y constituciones rígidas, trad. castellana, 2a. ed., Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1962, pp. 19-34.
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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
91 Cfr. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, trad. de Héctor Fix-
Zamudio, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 555-560.
92 El artículo 241, inciso 1, de la Constitución colombiana de 1991, que señala las facultades de la Corte
Constitucional dispone: “1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
(acción popular) contra los actos reformatorios de la Constitución cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”, precepto que se ha aplicado en varias ocasiones. (el subrayado es del autor).
93 El artículo 139 de la Carta Italiana de 1948, situado en la Sección relativa a la reforma de la Constitución y
las leyes constitucionales ordena categóricamente: “No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma
republicana”.
94 El artículo 91 (comprendido en las disposiciones transitorias) establece que: “No podrá ser objeto de revisión
la forma republicana de gobierno”, si bien la Carta francesa distingue entre la revisión constitucional, que
sólo podía presentarse en un determinado plazo a partir de la vigencia de dicha Constitución y la enmienda
constitucional (reforma), que es permanente, desde mi punto de vista, al prohibirse la revisión en esta materia
tampoco procede una reforma en esta materia.
95 El artículo 79, inciso 3 de la Constitución alemana que regula las reformas constitucionales, establece; “Es
ilícita toda modificación de la presente ley (fundamental) que afecte la división de la Federación en Estados, al
principio de cooperación de los Estados en la facultad legislativa, o a los principios establecidos en los artículos
1 a 20 (derechos fundamentales)”.
-137-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
79. Se señaló con anterioridad que los debates sobre el alcance de las
reformas constitucionales se centraron en el procedimiento para modificar
los textos fundamentales, pero recientemente las discusiones doctrinales se
han referido al contenido de las propias reformas, en cuanto la posibilidad
de los límites tanto expresos como implícitos que implican limitaciones
sustantivas para los autores de los cambios respectivos y la posibilidad
de que los mismos puedan ser examinados y resueltos en cuanto al fondo
por los organismos jurisdiccionales especializados en la solución de
conflictos constitucionales. En esta dirección es paradigmático el estudio
del conocido constitucionalista italiano Lucio Pegoraro, que además de los
ordenamientos europeos analiza los de América Latina97. Al respecto el
estudioso italiano destaca que un porcentaje importante de Constituciones
confiere a los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales la facultad de
examinar la regularidad del procedimiento o procedimientos establecidos
respecto de los órganos que tienen dicha atribución, que en algunos casos
son calificados como constituyente permanente.
96 Dicho artículo 288 lleva como epígrafe De los límites materiales de la revisión (reforma) está situado en el Título
Segundo sobre la revisión o reforma de la Carta Fundamental, y dispone: “Toda ley de revisión constitucional
deberá respetar: a) La independencia nacional y la unidad del Estado. b) La forma republicana de Gobierno. c) La
separación entre las Iglesias y el Estado. d) Los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. e) Los derechos
de los trabajadores, de las comisiones de trabajadores y de las asociaciones sindicales. f) La coexistencia del
sector público, del sector privado y del sector cooperativo y social de propiedad de los medios de producción. g)
La existencia de planes económicos en el ámbito de una economía mixta. h) El sufragio universal, directo, secreto
y periódico en la designación de los titulares electivos de los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y
de la administración local, así como el sistema de representación proporcional. f) El pluralismo de expresión y
organización política, incluyendo los partidos políticos y el derecho a la oposición democrática. k) El control de
constitucionalidad por acción o por omisión de normas jurídicas. 1) La independencia de los tribunales. II) La
autonomía político administrativa de los archipiélagos de las Azores y de Madeira”.
98 El artículo 120, fracción 10°, de la Constitución de Bolivia de 1967, reformada en 1994, establecía: “Son
atribuciones del Tribunal Electoral conocer y resolver; (…) 10° Las demandas respecto del procedimiento en
la reforma de la Constitución (…) “(El subrayado es del autor). Un precepto similar está consignado en la muy
reciente Carta de 2008, pero ahora en el artículo 202, fracción 10°. Con un texto similar: “Son atribuciones
del Tribunal Constitucional Plurinacional (este último vocablo es discutible) además de las establecidas en la
Constitución y la ley, conocer y resolver (…). 10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial
de la Constitución. (El subrayado es del autor).
100 El artículo 82, fracción 2ª, de dicha Carta establece: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: (…) 2°
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o
-138-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (…)”. (El subrayado es del
autor). Dicho precepto no fue alterado con motivo de la reforma constitucional de 2005.
101 Cfr. Pegoraro, Lucio, “Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución”, cit. supra nota 97, pp. 239-240.
-139-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
102 Cfr. “La reforma constitucional en el contexto de la pluralidad de espacios constitucionales de dimensión
europea”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número Conmemorativo, Sexagésimo Aniversario,
México, UNAM, 2008, pp. 29-61.
103 “El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, No. 125, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, mayo 2009.
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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
-141-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
105 Dicho precepto constitucional establece en su primer párrafo y en su parte conducente: “La manifestación de las
ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de ataque a la moral, los
derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los
términos previstos por la ley (…).”
106 El artículo 16 de la citada Declaración disponía “ Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”. (Las cursivas son del autor).
-142-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
91. b). Este concepto original que condujo a varios textos constitucionales
del siglo XIX a confundir el concepto de garantía con el de derechos
humanos de carácter individual sufrió una transformación gradual, y en
esta evolución se puede situar en primer lugar el pensamiento del notable
constitucionalista alemán George Jellinek, quien en las postrimerías del
siglo XIX y los primeros años del XX realizó el estudio de los instrumentos
de defensa de las normas fundamentales, a los que calificó de garantías
de derecho público. Dividió estas garantías en tres sectores, sociales,
políticas y jurídicas, y las concibió como los medios establecidos por el
Constituyente para preservar el ordenamiento supremo del Estado, con
lo cual abarcó los instrumentos que hemos calificado como medios de
protección de la Ley Fundamental (ver supra, párrafos 23-24). Sin embargo,
al analizar las garantías de carácter jurídico, vislumbró la superación de la
idea tradicional, en cuanto expresó que la extensión de la jurisdicción al
campo del derecho público debía considerarse como uno de los progresos
más importantes en la construcción del Estado en el curso del siglo XIX, en
virtud de que, si bien en su época la propia jurisdicción se utilizaba para la
protección del derecho objetivo, era eficaz, en particular, como garantía de
los derechos públicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones108.
107 Cfr. Duguit, León, Traité de droit constitutionnel, París, 1924, t. III, pp. 561 y ss.; Hauriou, Maurice, Principios
de derecho público y constitucional, trad. de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, s. f., pp. 95-100, y Esmein, A.,
Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 7a. ed. revisada por Henry Nézard, París, Recueil Sirey,
1921, t. I, pp. 539-563.
108 Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, trad. de Fernando de los Ríos Urruti, Madrid, Librería General de
Victoriano Suárez, 1915, t. II, pp. 529-537.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
109 Duguit, León, Soberanía y libertad, trad. de José G. Acuña, Buenos Aires, Tor, 1943, pp. 122-126.
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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
99. Esta evolución doctrinal culminó con las reflexiones que realizó el
ilustre jurista austriaco Hans Kelsen, que aplicó al derecho constitucional los
111 Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional. Los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, Madrid, Espasa
Calpe, 1934, pp. 126-133.
-145-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
criterios lógicos que estableció en su clásico libro Teoría pura del derecho,
sobre la norma que calificó de primaria, considerada como la garantía para
lograr el cumplimiento coactivo, por parte del destinatario, de la disposición
(secundaria) que establece la obligación jurídica; así como su concepción
de la Constitución como fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico113. Con apoyo en lo anterior, el notable jurista vienés desarrolló
específicamente sus ideas sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución
en el clásico estudio que publicó en 1928114, en donde sistematizó de
manera precisa y particularizada las ideas que lo llevaron a proponer la
creación de la Corte Constitucional en la Carta Federal austriaca de 1920,
cuyo título VI, sobre la organización, competencia y funcionamiento
de la Corte Administrativa Federal (Verwaltungsgerichtshof) y de la
Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof) recibió la denominación
de Garantías de la Constitución y de la Administración (Garantien der
Verfassung und Verwaltung)115.
113 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, y Teoría general del derecho y del Estado, cit. supra nota 71, pp.
129 y ss, y especialmente pp. 129 y ss., 68-75 y ss.
114 Cfr. Kelsen, Hans, op. cit., nota 16, pp. 197-257.
115 Cfr. Metall, Rudolf Aladár, Hans Kelsen. Vida y obra, trad. de Javier Esquivel, México, UNAM, 1976, pp. 41-44
y 119-120. Por otra parte, el mismo Kelsen fue magistrado de la Corte Constitucional austriaca de 1921 a 1930,
cfr. ibídem, pp. 54-63 y 126.
-146-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
117 Cfr. Kelsen, Hans, op. cit., Teoría General del Derecho y del Estado cit. supra nota 71 pp. 482-493.
118 Cfr. Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la Haut Cour Constitutionnelle d’Autriche, cit. supra
nota 16, passim.
-147-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
119 Entre otros, cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Significado y funciones del Tribunal de Garantías
Constitucionales”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Ensayos de derecho procesal civil, penal y
constitucional, Buenos Aires, Argentina, Revista de Jurisprudencia, 1994, pp. 503-505, y Reyes, Rodolfo, La
defensa constitucional, cit. supra nota 111, pp. 134-306.
-148-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
-149-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
acción de hábeas data (artículo 28). Además en el Título VIII, que lleva la
denominación de Protección de la Constitución, el Capítulo Primero se califica
como De la Garantía de la Constitución, en el cual, sin un criterio preciso,
señala varios instrumentos, algunos de los cuales no pueden considerarse
estrictamente dentro de esta materia, como son los relativos a la vigencia
de la Constitución y la obligación de colaborar en su restablecimiento,
cuando dejare de observarse por acto de fuerza o por su derogación por
medio distinto del previsto por ella (artículo 131), pero en cambio regula
otros instrumentos que pueden considerarse como instrumentos de garantía,
como la obligatoriedad judicial de asegurar la integridad de la Constitución,
que comprende los controles difuso y concentrado de la constitucionalidad
de las leyes (artículo 334), y las atribuciones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia (artículo 336).
-151-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-152-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
116. Esta materia puede examinarse desde diversos ángulos, que pueden
resumirse en las siguientes. A) En primer término es preciso examinar
los orígenes de la disciplina. B) En segundo lugar deben mencionarse los
juristas que participaron en su desarrollo y el concepto de la disciplina. C)
También es conveniente señalar su actual florecimiento. D). Finalmente
se debe abordar el contenido del derecho procesal constitucional. Se
puede afirmar no sólo que se ha consolidado en la actualidad como una
de las más recientes disciplinas de la ciencia del derecho procesal, que
recibe la denominación de derecho procesal constitucional, y ha logrado
-153-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
118. Se pueden señalar dos factores que impidieron por mucho tiempo
que se aceptara la existencia del derecho procesal constitucional. En primer
término, la imprecisión de la terminología para designar a los instrumentos y
los organismos de solución de las controversias de carácter fundamental, es
decir, sobre el contenido de esta disciplina. Así, se han utilizado los nombres
de defensa, control, justicia, jurisdicción y garantías, todos ellos con el
calificativo de constitucional. Pero estas denominaciones poseen diversos
matices y extensión, por lo que es necesario precisarlas121. Los vocablos
que abarcan mayor amplitud son los de control y defensa constitucionales.
El primero es el más genérico pues abarca todo tipo de examen de los actos
de autoridad, y puede asumir varios aspectos: político, económico, social y
también jurídico122; el segundo comprende dos sectores distintos, el protector
y preventivo, y el de las garantías constitucionales, como lo desarrollamos
en este estudio monográfico (ver supra párrafos 23-26).
120 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, diversos artículos y la monografía Introducción al derecho procesal constitucional,
México, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, 2002, pp. 19-31.
121 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, México, UNAM, 1968, pp. 12-15.
122 Sobre los diversos sectores del control constitucional, Cfr. Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del Poder.
Introducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, esp. pp. 69-89;
Id. Constitución, democracia y control, México, UNAM, 2002, pp. 81-135.
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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
123 En el volumen La función del poder judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, México,
UNAM, 1977, p. 201.
124 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, cit. supra nota 121, Cfr.
La obra. Función del poder judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, México, UNAM, 1977,
p. 201; Id. La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales.
Madrid, Civitas-UNAM, 1982, passim.
-155-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
125 En su clásico estudio “Della procedura civile al diritto processuale civile”, en Rivista Trimestrale de Drititto e Procedura
Civile, Milán, marzo de 1964, p. 31.
126 Para los interesados en la disciplina general, pueden consultarse varios estudios que se han publicado recientemente
en nuestro país, entre los que deben mencionarse, además de la clásica obra del ilustre procesalista español, que
promovió la introducción del curso sobre esta materia en las Escuelas y Facultades de Derecho, Alcalá-Zamora y
Castillo, Niceto, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), dos volúmenes, UNAM, 1974, con
una reimpresión también de la UNAM, en 1992: Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 4ª. ed., México,
Oxford University Press-Harla, 1997; Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, 9ª. ed., México, Oxford
University Press-Harla, 1997; Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, 8ª. ed., Porrúa, 1999, y
Armienta Calderón, Gonzalo, M., Teoría General del Proceso, México, Porrúa, 2003.
127 La trilogía de que habla el mismo Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª. ed.,
México, UNAM, 1993, pp. 103-104
128 Que prefiere el nombre de Doctrina General del Derecho Procesal, edición española, la que fue reimpresa en
México, UNAM, 1992, como Teoría General del Derecho Procesal.
129 Cfr. La obra reciente de este autor redactada conjuntamente con Ramos Ortell, Manuel y Gómez Colomer, Juan
Luis, Derecho Jurisdiccional, tomo I, Parte General, 10ª. ed., Valencia, España, tirant lo branch, 2000.
130 Cfr. Gómez Lara, Cipriano, “La teoría general del proceso y el derecho procesal constitucional”, en la obra
Derecho Procesal Constitucional, 4ª ed., México, Porrúa, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, 2003, tomo I, pp. 259-268.
-156-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
132 Cfr. Poderes privados, la obra clásica de Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, G.
Giappichelli Editore, 1970; Estrada, Julio Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares,
Santa Fe de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000; Escobar Fornos, Iván, Los derechos humanos
y el control privado, Santa Fe de Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,
Universidad Externado de Colombia, 2001.
133 Derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 1997, pp. 9-31, esp. p. 17.
-157-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
134 Cfr. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, trad. castellana supervisada
por María Cecilia Ainciburu, México, FUNDA, 200, pp. 5-57, cita en la última de dichas páginas.
135 En su clásico libro Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª ed., México, UNAM, 1993, p. 214 y 215. En su
clásico libro Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª ed., México, UNAM, 1993, p. 214 y 215.
136 Cfr. Eto Cruz, Gerardo, “Un artífice del derecho procesal constitucional: Hans Kelsen”, en la obra Derecho
Procesal Constitucional, cit. supra nota 130, tomo I, pp. 3-19.
-158-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
137 “La garantie juridictionnelle de la Constitución (La justice constitutionnelle), estudio aparecido primeramente en
Revue de droit publique et de la science politique en France et á l’étranger, Paris, 1928, pp. 52-143, reproducido
Annuaire de l’Insititute de Droit Publique, 1949, pp. 52-143, este último traducido por Rolando Tamayo y
Salmorán, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, en Anuario Jurídico
I, UNAM, 1974, pp. 471-515, y reproducido posteriormente en el folleto con el mismo nombre y traductor
publicado en 2000. La más reciente versión de la traducción al castellano de este clásico de estudio de Kelsen.,
fue realizada por el notable constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde, Lima 2008.
138 En su artículo “Un artífice del derecho procesal constitucional: Hans Kelsen”, cit. supra nota 136 pp.9-10.
139 Cfr. Proceso, autocomposición y autodefensa, cit. supra nota 135, p. 215.
-159-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
140 “Derecho procesal constitucional”, en su libro Recurso extraordinario, 2ª. ed., Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 11 y ss.
-160-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
141 Cfr. Processo constitucional. Direito Processual Constitucional, Sâo Paulo, Saraiva, 1987.
144 “Derecho procesal constitucional”, cit. supra nota 140, pp. 11 y ss.
145 Introducción al derecho procesal constitucional (controles de constitucionalidad y de legalidad), Cali, Colombia,
Universidad Libre, 1994.
146 El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías), México, UNAM, 1995.
150 Derecho procesal constitucional, 1ª ed., Trujillo, Perú, Universidad, César Vallejo, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1998; 2ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2001; Palomino Manchego, José, “Contribuciones de Domingo
García Belaúnde al Derecho Procesal Constitucional”, en Revista Jurídica del Perú, Lima, año LII, núm.,
42, enero de 2003, pp. 153-163. También debe hacerse mención que se publicó una extensa obra en honor del
destacado constitucionalista peruano coordinada por el citado Profesor José F. Palomino Manchego con el título
El derecho procesal constitucional peruao. Estudios en homenaje a Domingo García Belaúnde, Lima, Editorial
Jurídica Grijley, II vols. 2005. La más reciente obra del Profesor García Belaúnde, se denomina El derecho
procesal constitucional en perspectiva, en la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Núm. 24,
México, Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008.
151 “El derecho procesal constitucional peruano”, en la obra Coordinada por Juan Vega Gómez y Edgar Corzo
Sosa, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 471-503.
152 “Derecho procesal constitucional”, en la obra del mismo nombre, cit. supra nota 130, tomo I, pp. 269-287.
153 César Landa Arroyo, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003.
154 ¿Derecho procesal constitucional? y otros ensayos, de justicia constitucional, cit. supra nota 173.
156 Verfassungsprozessrecht (Derecho procesal constitucional), 3ª. ed., München, C.H. Beck , 1991.
-161-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
157 Cfr. Palomino Manchego. José E.; Eto Cruz, Gerardo; Saínz Dávalos, Luis R., y Carpio Marcos, Edgar, Syllabus
de Derecho Procesal Constitucional, Lima, Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional,
2003, en el cual realizan un programa tentativo para la enseñanza de la materia en las Facultades de Derecho de
las Universidades peruanas.
158 Autor que además del artículo que hemos señalado anteriormente, cit. supra nota 144, ha publicado tres
extensos volúmenes con el nombre genérico de Derecho Procesal Constitucional, el primero sobre Recurso
extraordinario, el segundo sobre Hábeas Corpus y el tercero sobre Amparo.
159 Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución, México, Porrúa-Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, núm. 1, México, enero-junio 2004; núm. 2, México, julio-
diciembre del mismo año 2004 y así sucesivamente hasta la número 10, que es la más reciente y que corresponde
a los meses de julio a diciembre de 2008.
160 Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “La Codificación del Derecho Procesal Constitucional”, en la obra Derecho Procesal
Constitucional, cit. supra nota 144, tomo I, pp. 289-296; Díaz Ricci, Sergio, “Necesidad de un código procesal
constitucional”, en la obra coordinada por Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa, Instrumentos de tutela y justicia
constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp.
151-163..
-162-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
161 Cuyo texto puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. núm.1, enero-
junio, 2004, pp. 223-249.
162 El texto de dicho Anteproyecto está publicado en el número 2, de la Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, julio-diciembre, 2004, pp. 251-273.
163 Publicado en la Revista mencionada en la nota anterior, número 1, pp. 251-282; Cfr. Abad Yupanqui, Samuel
y otros, Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente, Lima, Palestra Editores, 1994; el
minucioso análisis pendiente de publicación presentado por el destacado procesalista peruano Quiroga León,
Aníbal, “El derecho procesal constitucional en el Perú: a propósito del Código Procesal Constitucional. Apuntes
preliminares”, en el II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y Seminario de Justicia
Constitucional, efectuado en la ciudad de San José, Costa Rica, los días 8 y 9 de julio de 2004, 47 pp.
164 Rodríguez Domínguez, Elvito, Derecho Procesal Constitucional, 3ª, ed. Lima. Grijley, 2007: Gutiérrez,
Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional. Con las reformas de la Ley número 28946, Lima, MFC
Editores E.I.R.L., 2007.
-163-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
137. Por tanto, puede afirmarse sin exageración que el derecho procesal
constitucional se ha consolidado plenamente como una disciplina autónoma
del derecho procesal general, en cuanto cuenta con una doctrina abundante
y en constante aumento, una jurisdicción especializada, que ha producido
una profusa jurisprudencia, y un conjunto de procedimientos que tutelan
las normas fundamentales y los derechos humanos en los ordenamientos
constitucionales de nuestra época.
167 Palomino Manchego, José F. (coord.) El derecho procesal constitucional peruano, estudios en Homenaje a
Domingo García Belaúnde, Lima, Perú, Grijley, 2005, 2 vols.
-164-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
168 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coord.), La Ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como Investigador del Derecho,
México, UNAM-Marcial Pons- Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII tomos, 2008.
169 Con el mismo título de la obra mencionada en la nota anterior, es decir la obra de 12 tomos, La ciencia del
derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como Investigador
del Derecho, se han publicado varias obras en distintos países que contienen los estudios de homenaje, pero
relativos a los autores nacionales de los países en los cuales han aparecido dichas obras, que se mencionan
a continuación con la cita de los coordinadores de cada uno de ellos: Hernández Valle, Rubén, (coord.) San
José, Costa Rica, Editorial Juricentro-UNAM, 2008, Berizonce, Roberto O. (coord.), Buenos Aires, argentina
Rubinzal-Culzoni-UNAM, 2009; Rivera Santibáñez, José Antonio (coord.) Cochabamba, Bolivia, Kipus-
UNAM, 2009, Jose Afonso, Da Silva, (coord.) Sao Paulo, Brasil, Malheiros Editores-UNAM, 2009; Parra
Quijano, Jairo, (coord.) Bogotá, Colombia, Temis-UNAM, 2009, Nogueira Alcalá, Humberto (coord.)
Santiago, Chile, Editorial Librotecnia-UNAM, 2009, Anaya, Salvador E. (coord.), San Salvador, El Salvador,
UCA-UNAM, 2009; García Laguardia, Jorge Mario, (coord.) Guatemala, UNAM, 2009; Groppi, Tania (coord.),
Nápoles, Editoriale Scientifica-UNAM; Escobar Fornos, Iván y Cuaresma Terán, Sergio (coords.), Managua,
Nicaragua, Instituto de Estudio e Investigación Jurídica-UNAM, 2009; García Belaúnde, Domingo, (coord.)
Lima, Perú, IDEMSA-UNAM, 2009; Gros Espiell, Héctor (coord), Montevideo, Uruguay, UNAM, 2009;
Brewer Carías, Allan R. (coord.), Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana-UNAM, 2009.
-165-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
170 La interpretación y control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 257-260.
171 El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías), cit. supra nota 185, pp. 77-89.
-166-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
8. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA
LIBERTAD
172 Derecho procesal constitucional, 2ª. ed., cit. supra nota 149, pp. 7-20. El más reciente estudio sobre la materia de este
destacado jurista peruano se intitula “El derecho procesal constitucional y su configuración jurídica (aproximación al
tema), en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 2, cit. supra nota 159, pp. 45-55.
173 La giurisdizione constituzionale delle libertá, Milano, Giuffré, 1955, trad. castellana de Héctor Fix-Zamudio, La
-167-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
jurisdicción constitucional de la libertad. México, UNAM, 1961. Puede consultarse al conocido constitucionalista
español José Luis Cascajo, “La jurisdicción constitucional de la libertad”, en Revista de Estudios Políticos,
núm. 199, Madrid, 1975, pp. 149-198; Brage Camazano, Joaquín, La jurisdicción constitucional de la libertad
(Teoría General, Argentina, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos), México.
174 Cfr. Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid,
Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.|
175 Cfr. un intento sistemático de sistematización de estos instrumentos, en Fix-Zamudio, Héctor, La protección
jurídica y procesal de los derechos humanos en las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 124, que realiza un
intento de resumir el contenido sumamente amplio de la “jurisdicción constitucional de la libertad”.
176 Cfr. Pollock, Frederick y Maitland, William, The History of English Law, vol. II, reimpresión de la 2ª ed.
Cambridge, Inglaterra, 1952, pp. 587-589.
177 Cfr. Sharpe, R.J., The Law of “Habeas Corpus”, Oxford, Oxford Univerity Press, 1976, pp. 15 y ss.
178 Cfr. el estudio más amplio de Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal. Hábeas Corpus, cit. supra nota 195, esp.
estudio comparativo, pp. 16-60; Sánchez Viamonte, Carlos, El habeas corpus. Garantía de la libertad, 2ª ed.,
-168-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
Buenos Aires, Editorial Perrot, 1956; García Belaúnde, Domingo, El habeas corpus en el Perú, Lima, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 1979; Id. “El habeas corpus latinoamericano”, en su libro Derecho procesal
constitucional, 2ª ed., cit. supra nota, 144, pp. 89-115 Vigo Zevallos, Hermilio, El hábeas corpus. Legislación,
doctrina, jurisprudencia, trámite procesal, Lima, Editorial Cuzco, 1989; Borea Odria, Alberto, Las garantías
constitucionales; habeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos-JVC ediciones, 1992, pp. 137-219; Eto Cruz,
Gerardo, Régimen legal del habeas corpus y amparo, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, pp. 25-42; Gimeno Sendra,
179 Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial Review in Contemporary World, Indianapolis-Kansas City-New York, 1971,
pp. 36-40; Id. La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987, pp. 57-97;
Eder, Phanor J., “Judicial Review in Latin America”, en Ohio Law Journal, otoño de 1960, pp 570-614; Rosenn,
Keith S, “Judicial Review in Latin America”, Ohio State Law Journal, 1974, pp. 785-819; Clark, David S.,
“Judicial Protection of the Constitution in Latin America”, en Hastings Constitutional Law Quaterly, 1975, pp.
404-442; Grant, J.A.C., El control de la constitucionalidad de las leyes, México, UNAM, 1963. Cuyo subtítulo
se denomina gráficamente “Una contribución de las Américas a la Ciencia Política”; McWhinney, Edward,
Judicial Review, Toronto, University of Toronto Press, 4ª ed., 1969, que contiene varios estudios comparativos
de la revisión judicial en los diversos países de la Commonwealth; Fix-Zamudio, Héctor, “Influencia del derecho
angloamericano en la protección de los derechos humanos en América Latina”, en la obra Festschrift für Karl
Loewenstein (Libro de Homenaje a Karl Loewnstein), Tübingen, J.B. C. Mohr (Paul Siebeck), 1971, pp. 485-508,
reproducido en el libro del mismo autor, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos, México,
UDUAL-Miguel Ángel Porrúa, 1988, pp. 131-154. Brewer-Carías, Allan R., Judicial Review in Comparative
World, Cambridge, Inglaterra, Cambridge University Press, 1989, pp. 87-181.
180 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado”, en el libro
del propio autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 425-466.
181 El primer país que consagró el amparo con posterioridad a su consagración en la Constitución mexicana de 1857,
lo fue El Salvador en su Carta Fundamental de 13 de agosto de 1886, y le siguieron Honduras y Nicaragua en sus
-169-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
182 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado”, en el libro
del propio autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 425-466.
183 Cfr. Brewer-Carías, Allan R., El amparo a los derechos humanos y libertades fundamentales (una aproximación
comparativa), Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1993; Ayala Corao, Carlos, Del amparo constitucional
al amparo latinoamericano como instituto de protección de los derechos humanos, Caracas-San José, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurídica Venezolana, 1998.
-170-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
184 Cfr. Reyes, Rodolfo, Ante el momento constituyente español. Experiencias y ejemplos americanos, Madrid,
Compañía Iberoamericana de Publicaciones, 1931; Id. La defensa constitucional, cit. supra nota 150; Fix-
Zamudio, Héctor, “El derecho de amparo en México y en España. Su influencia recíproca”, en Revista de
Estudios Políticos, Madrid, enero-febrero de 1979, 227-677, reimpreso en el libro del mismo autor, Ensayos
sobre el derecho de amparo. cit. supra nota 182, pp. 285-328; Ferrer Mac Gregor, Eduardo, La acción
constitucional de amparo en México y en España; México, Porrúa, 1999, pp 123-135, Id., “Rodolfo Reyes y
el recurso de amparo español”, en Ars Iuris, Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídica,
Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, núm. 22, México, 1999.
185 El texto de esos treinta y cinco fallos de amparo pueden consultarse en el libro de García Ruíz, José Luis, El
recurso de amparo en el derecho español, Madrid, Editora Nacional, 1980, pp. 185-272; Ruíz Lapeña, Rosa
María, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República Española, Barcelona. Bosch, 1982, pp.
274-284; Bassols Coma, Manuel, La jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda
República, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981; Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), cit. supra nota 19, pp. 336-340.
186 Cfr. la obra editada por el mismo Defensor del Pueblo español, Recursos ante el Tribunal Constitucional (1983-1987),
Madrid, 1987.
187 La bibliografía sobre el amparo español es muy abundante, por lo que citaremos las obras monográficas más
recientes, Cascajo Castro, José L, y Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de amparo, 1a. reimpresión, Madrid,
-171-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tecnos, 1985; Cordón Moreno, Faustino, El proceso de amparo constitucional, 2ª. Ed., La Ley, 1992; Gimeno
Sendra, Vicente y Garberi Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional),
Madrid, Editorial Colex, 1994; Fernández Farreras, Germán, El recurso de amparo según la jurisprudencia
constitucional. Comentario al Título III de la LOTC, Madrid, Marcial Pons, 1994, Rubio Llorente, Francisco,
“El recurso de amparo constitucional”, en La jurisdicción constitucional en España, Madrid, Tribunal
Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 125-173; Aragón Reyes, Manuel, “Algunas
consideraciones sobre el recurso de amparo”, en la obra Instrumentos de tutela y justicia constitucional,
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 27-50.
188 Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela judicial efectiva, 3ª. ed., Madrid, Civitas. 2001; Figuerelo
Burrieza, Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Tecnos, 1990.
189 La bibliografía es abundante, pero nos limitamos a citar la obra elaborada por Borrajo Iniesta, Ignacio, Diez-
Picazo Giménez, Ignacio y Fernández Barrera, Germán, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo.
Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Madrid, BBV-Civitas, 1995.; también debe consultarse
el extenso y minucioso comentario jurisprudencial de los dos apartados del citado artículo 24 constitucional
realizado Ahumada Ruíz, María de los Ángeles; Gómez Montoro, José Ángel; López Castillo, Antonio;
Rodríguez Álvarez, José Luis, y Rubio Llorente, Francisco, en la obra coordinada por el último, Derechos
fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel, 1995, pp. 261-383.
190 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Estudio comparativo del amparo contra resoluciones judiciales en México y en España”,
en la obra La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, con el
patrocinio del Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid y Fundación
Ortega y Gasset, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, Vol. II, pp. 1557-1613; incorporado
posteriormente al libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 182, pp. 1023-1092
-172-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
191 En su documentado estudio “Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo”, cit. supra nota 187, pp. 27-
50. esp. pp. 44-48. Sobre la reciente reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, introducidas
por la Ley 6/2007 cuyo artículo 50.1 inciso b) señala que la demanda de amparo puede ser admitida cuando “el
contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de
su especial trascendencia constitucional que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de
la constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance
de los derechos fundamentales” puede consultarse el estudio del prestigiado jurista español Fernández Segado,
Francisco, La reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de amparo (Reflexiones en torno a la Ley
Orgánica 6/2007 que reforma la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), Madrid, Dykinson, 2007.
192 Cfr. Gomes Canotilho, J.J., y Moreira, Vital, Constituicao de República Portuguesa, Coimbra, Coimbra, 1980,
Editora pp.39-40.
193 Cfr. Miranda. Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, tomo III, 1994, pp. 249-251.
-173-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
194 Sobre la amplitud de los derechos fundamentales en la citada Constitución Portuguesa, puede consultarse al
destacado constitucionalista mencionado en la nota anterior, tomo IV, 1993, pp. 7-478.
195 Cfr. el documentado estudio comparativo del destacado jurista Cardinale, Paulo, “O amparo de direito fundamentais
no direito comparado e no ordenamiento jurídico de Macau”, en Revista Jurídica de Macau, (bilinghüe portrugués-
chino), Vol. III, núm. 1, 1996, pp. 51-92, especialmente, pp. 51-58, 72-92.
-174-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
197 Cfr. la bibliografía sobre el instrumento brasileño es muy amplia, por lo que haremos referencia únicamente a
varios estudios relativamente recientes, Sidou, José Othon, “Habeas corpus, mandado de seguranca, mandado de
injuncao, “habeas data”, acao popular. As garantias ativas dos direito coletivos, 5ª. ed. Rio de Janeiro, Forense,
1998; Flaks, Milton, Mandado do seguranca. Pressupostos de impretacao, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Barbi,
Celso Agricola, Do mandado de seguranca, 3a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980; Da Silva, José Afonso, Curso
de direito costitucional positivo, cit. supra nota 72, pp. 390-391.
198 Cfr. el constitucionalista chileno Estévez Gasmuri, Carlos, Elementos de de derecho constitucional, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1949, se refiere a dicha institución calificándola de “amparo” o de “hábeas corpus”.
Utiliza las mismas denominaciones Caffarena de Giles, Elena, El recurso de amparo frente a las situaciones de
emergencia, Santiago, 1957, pp. 152 y 187; Verdugo Marikovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira
Alcaá. Humberto, Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, tomo I, pp. 330-337.
199 Cfr. Soto Kloss, Eduardo, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1989; Lira Herrera, Sergio. El recurso de protección. Naturaleza jurídica, doctrina y
jurisprudencia, Santiago de Chile, 1990; Verdugo Markovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira
Alcalá, Humberto, Derecho Constitucional, mencionado en la nota anterior, tomo I, pp. 337-346.
200 Cfr. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia, Bogotá, Presidencia de la
República, 1991, p. 202, “derecho de amparo”.
-175-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
201 Cfr. entre otros, Arenas Salazar, Jorge, La tutela. Una acción humanitaria, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá. Ediciones
Doctrina y Ley, 1993; Charry, J.M., La acción de tutela, reimpresión, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1992; Monrroy
Torres, Marcia y Álvarez Rojas, Fernando, Jurisprudencia de la Corte Constitucional, Vols., III y IV, La acción
de tutela, Santa Fé de Bogotá, Juris Editores, 1993; Osuna Patiño, Néstor Iván, Tutela y amparo; derechos
protegidos, Santa Fé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, excelente estudio comparativo entre
la acción de tutela colombiana y el recurso de amparo constitucional español.
-176-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
163. Con toda razón, la doctrina ha estimado que tanto en el caso de esta
institución como de otras establecidas por vez primera en la Carta brasileña,
aun cuando no se expida de inmediato la ley reglamentaria respectiva, deben
aplicarse directamente las normas fundamentales. Concretamente en el
ordenamiento brasileño, el Tribunal Federal de Recursos (en la actualidad,
Tribunal Superior de Justicia), expidió el Auto (acordado), número 1245 de
13 de diciembre de 1988, que establece las directrices del procedimiento
tanto del hábeas data como del mandado de injunçâo (ver infra párrafo 165),
y les otorgan preferencia sobre todos los actos judiciales, con exclusión del
mandamiento de amparo y del hábeas corpus203.
202 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Avances y perspectivas de los derechos humanos en Latinoamérica”, en Memoria
del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Santa Fé de Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, tomo II, pp. 805-858, reimpreso en el libro del mismo autor, Protección Jurídica de los Derechos
Humanos. Estudios Comparativos, 2ª ed., México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999, pp. 413-454.
203 Cfr. Sidou, Othón, J.M., “Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño; mandado de
injunçâo y hábeas data”, trad. de Héctor Fix-Zamudio, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm.
70, enero-abril de 1991, pp. 179-186; y Silva, José Afonso da, Mandado de injunçâo e hábeas data, Sao Paulo,
Revista dos Tribunais, 1989, pp. 35-69; Abreu Dallari, Dalmo, “El hábeas data en Brasil”, en la revista Ius et
Praxis, Derecho de la Región, Universidad de Talca, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”, que entre
otros contiene los estudios presentados en el II Seminario Iberoamericano de Hábeas Data, que se efectuó en
dicha Universidad los días 9 a 11 de abril de 1997, pp. 71-80
-177-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
204 Cfr. Benítez, Luis María, “La acción de hábeas data en el derecho paraguayo”, en la obra mencionada en la
revista citada en la nota anterior, pp. 107-118.
205 Cfr. Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales, Trujillo., Perú, Fondo
Editorial de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, 1998, pp. 191-206; Rodríguez, Rodríguez, Elvito,
Derecho procesal constitucional, cit. supra nota 164, pp. 151-165; Abad Yupanqui, Samuel B., “Hábeas data y
conflicto entre órganos constitucionales. Dos procesos constitucionales”, en La Constitución de 1993. Análisis y
comentarios, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994, pp. 265-272; Eguiguren P, Francisco J, “El hábeas data
y su desarrollo en el Perú”, en la Revista mencionada en la nota anterior, pp. 119-135. Actualmente se encuentra
regulado dicho instrumento por el Título IV, Proceso de hábeas data, artículos 61-65 del reciente Código Procesal
Constitucional publicado el 31 de mayo de 2004.
206 Cfr Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo Calogero, hijo, Habeas Data. El derecho a la intimidad frente a la
revolución informática, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 96-115; Sagüés, Néstor Pedro, Derecho procesal
constitucional, tomo 3, Acción de amparo. 4ª. ed., Editorial Astrea, 1995. Capítulo XXVII, “Amparo y Hábeas
Data en la reforma constitucional de 1994”, pp. 663-687; Id-“El hábeas data en Argentina (orden nacional)”,
en la Revista mencionada en las notas anteriores, pp.137-150; Seisdedos, Felipe, “Amparo, Hábeas Data y
Hábeas Corpus en la reforma de 1996”, en la obra Derecho constitucional de la reforma de 1994, 2 vols,
Mendoza, Argentina, De Palma, 1995, pp. 445-448.
207 Cfr. Salgado Pesantes, Hernán, “La jurisdicción constitucional en el Ecuador”, en la obra coordinada por
Domingo García Belaúnde y Francisco Fernández Segado, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 596-587.
208 Cfr. Brewer-Carís, Allan R-., La Constitución de 1999, Caracas, Venezuela, Editorial Arte, 2000, pp. 163-164.
209 Nogueira Alcalá, Humberto, “Reflexiones sobre el establecimiento constitucional del hábeas data y del proyecto
en tramitación parlamentaria sobre la materia”, en la Revista Ius et Praxis. Derecho de la Región, Universidad
de Talca, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1997, pp. 265-284.
-178-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
210 Cfr. Sidou, Othon, J. M., “Las nuevas figuras de derecho procesal constitucional brasileño: Mandado de Injuncao y
Hábeas Data”, y Silva, José Afonso da, Mandado de injuncao y hábeas data, ambos estudios citados supra nota 203,
pp. 90, pp. 169-179 y 9-52, respectivamente.
211 Cfr. Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales, cit. supra nota 237, pp.
91, pp. 207-210; Rodríguez Domínguez Elvito, Derecho procesal constitucional, cit. supra nota 164, pp. 169-170.
-179-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
212 Destacan en este campo dos eventos académicos de particular relieve, efectuados, el primero en la ciudad de
Pavía, Italia los días 11 y 12 de julio de 1974, cuyos trabajos se publicaron en el volumen intitulado Le azioni a
tutela di interesse colettivi, Padova, Cedam, 1976, con acento en el análisis de varias ramas procesales, es decir
en las materias administrativa, civil y penal, y el segundo con los estudios discutidos en el II Congreso de la
Asociación Internacional de Derecho Comparado realizado en la Universidad de Salerno los días 22-25 de mayo
de 1975, que fueron publicados en la obra La tutela degi interesi difussi in diritto comparato con particulare
riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori, Milano. Giuffré, 1976. A los anteriores debe agregarse
el estudio relativo a “La protección de los intereses difusos, fragmentarios y colectivos en el proceso civil”
(Der Schutz diffuse kollektiver Interessen in Zivilprozessrecht), presentado en el VII Congreso Internacional
de Derecho Procesal efectuado en Würzburg, República Federal de Alemania y cuya ponencia general estuvo a
cargo de los profesores Mauro Cappelletti y Brian Garth. Este trabajo fue publicado en la obra colectiva editada
por Walter J. Habdcheid, Effektiver Rechtsschutz und Verfassunsmässige Ordnung. Effectiviness of Judicial
Protection and Constitutional Order, Bielefeld, Gieseking Verlag, 1984; Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, La
protección procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983; Hernández Martínez, María del Pilar, Mecanismos
de tutela de los intereses difusos y colectivos, México, UNAM, 1997.
213 Podemos citar algunos ejemplos de estudios doctrinales de juristas iberoamericanos: Morello, Mario Augusto,
“Legitimación procesal e los colegios profesionales, de las organizaciones de protección de los consumidores y
de defensa de los intereses difusos”, en obra colectiva La justicia entre dos épocas, La Plata, Editora Platense,
1983, pp. 181-206; Fernández Segado, Francisco, “La dinamización de los mecanismos de garantía de los
derechos y de los intereses difusos en el Estado Social”, pp. 582-597; Fix-Zamudio, Héctor, “Ejercicio de
las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso”, en el libro del propio autor, Latinoamérica;
-180-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
214 Cfr. Barbosa de Campos Filho, Paulo, Acçâ popular constitucional, Sao Paulo, Ediçâo Saravia, 1968; Barbosa
Moreira, José Carlos, “Legitimación para la defensa de los intereses difusos”, en la obra Congreso Nacional
de Derecho Procesal. La Plata, 1981, tomo II, pp. 1240-1288; Neves, Celso, “Legitimaçâo processual e a nova
Constituiçâo”, en Revista de Processo, núm. 54, octubre-diciembre de 1989, pp. 1-40; Silva, José Afonso da,
Curso di Direito Constitucional Positivo, cit., supra nota 197, pp. 400-408.
215 Cfr. Sáchica, Luis Carlos, Nuevo derecho constitucional colombiano, l0a ed., Santa Fé de Bogotá, Temis, 1992,
pp. 213-222.
-181-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
216 Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del art. 43 de la Constitución
Nacional. pp. 86-100, Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Buenos Aires,
Depalma, 1995, pp. 66-69.
217 Sobre la legitimación en el derecho de amparo respecto de la tutela de los intereses difusos, Cfr. Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional. Amparo, cit. supra nota 146, pp. 340-374.
-182-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
218 “A su vez el artículo 136, fracciones I y II de la misma Constitución boliviana de 2008, dispone que dicha
acción podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses
colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir
y que la mencionada acción puede promoverse por cualquier persona, a título individual o en representación
de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el
ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos. Se aplicará el procedimiento de la acción de
amparo constitucional.”
219 Cfr. el estudios comparativo de estos tres mecanismos en la obra de Schuler, Andrea Hans, Der
Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Budesrepublik Deutschland un Österreich (El recurso constitucional
en Suiza, la República Federal de Alemania y en Austria), Zürich, 1968.
220 La doctrina sobre este instrumento es muy amplia, por lo que nos limitamos a citar el estudio monográfico del
profesor Gusy, Cristoph, Die Verfassungsbeschwerde. Voraussetzungen und Verfahren (El recurso constitucional.
Presupuestos y procedimiento), Cfr. Müller, Heidelberg, 1988: Haberle, Peter, “”El recurso de amparo en el
sistema germano federal de jurisdicción constitucional”, trad. de Carlos Riíz Miguel, en la obra La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, cit. supra nota 18, pp. 227-282; Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo
mexicano y el recurso constitucional federal alemán (Breves reflexiones comparativas)”, en Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, núm. 77, mayo-agosto de 1993, pp. 461-488, reproducido en el libro del propio autor,
Ensayos sobre el derecho de amparo. cit. supra nota 182, pp.667-694.
-183-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
221 Un gran adelanto, pero todavía de acuerdo con el modelo socialista, el artículo 57, segundo párrafo de la
Constitución Soviética de 7 de octubre de 1977, dispuso: “Los ciudadanos de la URSS tienen derecho a la
defensa judicial contra los atentados al honor, a la dignidad, a la vida y a la salud, la libertad personal y el
patrimonio”.
222 análisis panorámico de esta institución en Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 124, pp. 233-279.
223 análisis panorámico de esta institución en Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 124, pp. 233-279.
224 Algunos autores estiman que estas instituciones de naturaleza no jurisdiccional no deben contemplarse dentro
de la disciplina del derecho procesal constitucional, en virtud de que no constituyen instrumentos procesales
de defensa, sino que pertenecen al amplio campo de los mecanismos procesales de defensa de los derechos
humanos, y en este sentido puede mencionarse el muy completo y minucioso estudio del distinguido jurista
-184-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
peruano Gutiérrez , Gustavo, Todo sobre el Código Procesal Constitucional, cit. supra nota 203, pp. 69-70. Al
respecto se puede afirmar que es necesario distinguir entre los procesos constitucionales en sentido estricto y la
ciencia del derecho procesal constitucional, ya que varias disciplinas procesales incorporan dentro de su estudio
algunas instituciones que no son estrictamente jurisdiccionales, pero que están estrechamente vinculadas con
ellas, como lo son los recursos administrativos internos, en el Derecho Procesal Administrativo: la etapa de
investigación previa que realizan las autoridades de policía bajo la dirección del ministerio público, y la llamada
jurisdicción voluntaria y otras actividades no estrictamente jurisdiccionales de los jueces y tribunales, y de
organismos como los Consejos de la Judicatura o la Magistratura, y es evidente que los organismos inspirados
en el Ombudsman de origen escandinavo tienen en su función protectora la de resolver conflictos relativos a
las violaciones de los derechos humanos, la de servir de filtro a las autoridades en su labor de protección de los
derechos fundamentales.
225 Este nombre que correspondió desde su creación a la institución francesa no jurisdiccional de protección de los
derechos humanos, fue modificada en la reforma constitucional de 21 de julio de 2008, por la de Le Defenseur des
Droits, ya que se agregó un Título XI bis a dicha Carta Fundamental, artículo 71-1, que regula el nombramiento,
funciones y responsabilidad del titular de dicha institución.
226 Cfr. Legrand, André, “Une institution Universelle (Ombudsman)”, en Revue Internationale de Droit Comparé,
París, 1973, pp. 851-853. Una visión panorámica puede consultarse en la extensa obra comparativa editada por
Caiden, Gerald E., International Handbook of the Ombudsman, Vol. I, Evolution and Present Function, vol. II,
Country Surverys, Greenwood Press, Westport, Conneticut, 1983; Gil Rendón, Raqymundo, El Ombudsman en
el derecho constitucional comparado, México, McGraw-Hill, 2002.
-185-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
227 Cfr. Respecto de los primeros casos el clásico libro de Story, Joseph, Comentario abreviado de la Constitución
Federal de los Estados Unidos de América, México, Imprenta del Comercio de Dublán y Cia., 1879, pp. 490-
502; Schwartz, Bernard, Los poderes del Gobierno. Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, Vol.
I., Poderes federales y estatales, trad. de Juan José Olloqui Labastida, México, UNAM, 1966, pp. 506-518;
The Costitution of the United Sates of América. Analysis and Interpretation, preparado por The Congressional
-186-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
Research Service-Library of Congress, Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, 1973, pp. 718-733.
228 Cfr. Gómez Montoro, Angel J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, pp. 93-190.
229 Cfr. Favoreu, Louis, y Loïc, Philip, Les grands décisions du Conseil Constitutionnel, 7ª ed., Paris, Sirey 1993.
230 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones
-187-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
231 Cfr. Cappelletti, Mauro, “Justicia constitucional transnacional”, trad. de Luis Dorantes Tamayo, en el libro del
propio autor, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), México, 1977, pp. 215-242.
-188-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
188. b) Por lo que se refiere al otro sector, es decir, a las reglas de derecho
internacional generalmente reconocidas, éstas se incorporaron de manera
expresa en algunos ordenamientos constitucionales a partir de la primera
posguerra. Podemos citar como ejemplo el artículo 4º de la Constitución
alemana de 11 de agosto de 1919, en el cual se dispuso: “Las reglas de
derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si
formaran parte integrante del derecho alemán del Reich”233.
232 Cfr., Henkin, Louis, Foreign Affairs and the United States Constitution, 2ª ed., Oxford-New York, Claredon
Press, 1996, pp. 121-230.
233 Cfr. Bühler, Ottmar, La Constitución alemana de 11 de agosto de 1919, trad. de José Rovira Armengol, Barcelona,
Aguilar, 1931, pp. 139-150.
234 Cfr. La Pergola, Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales, trad. de José Luis Cascajo Castro y
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, México, UNAM, 1985; Id. El constitucionalismo ante el derecho internacional, trad.
de José Luis Cascajo Castro, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987.
-189-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
235 Cfr. Vander Berg, Ger P., “Human Rights in the Legislation and in the Draft Constitution of the Russian Federation”, en
Review of Central and East European Law, núm. 3, 1992, pp. 197-251; Becerra Ramírez, Manuel, La Constitución Rusa
de 1993, cit. supra nota 23, p. 31.
236 Cfr. Dubois, Louis, “El papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Objeto y ámbito de
protección”, en la obra edita por Louis Favoreu, Tribunales constitucionales europeos y derechos humanos,
trad. de Luis Aguiar de Luque y María Gracia Rubio de Casas, Madrid ,Centro de Estudios Constitucionales,
1984, pp. 563-597.
237 Cfr. Freixes, Teresa y Remotti, José Carlos, El futuro de Europa. Constitución y derechos fundamentales. Valencia,
España, 2002.
-190-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
238 Cfr. Miranda, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Coimbra, Coimbra, Editora, 1994, tomo II, pp. 420-424.
239 Cfr. Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 240-339;
Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional español, 2ª. ed., Madrid, Átomo Ediciones
1988, tomo 1, pp. 231-234
-191-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
240 Los instrumentos internacionales enumerados expresamente por el citado precepto de la Constitución argentina,
son los siguientes: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional sobre
Derechos Sociales, Económicos y Culturales; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Protección y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño. Cfr. Bidart Campos, Germán J.,
Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires, Ediar, 1997, tomo I, pp.99-267.
241 Cfr. García Sayán, Diego, “Constitución política y política exterior”, en La Constitución diez años después,
Lima, 1989, Constitución y Sociedad-Fundación Friedrich Naumann, pp. 205-221.
-192-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
242 Ciurlizza, Javier, “La inserción y jearquía de los tratados en la Constitución de 1993; retrocesos y conflictos”,
en La Constitución de 1993. Análisis y comentario, II, Lima, Comisión Andina de Juristas-Konrad Adenauer
Stiftung, 1995, pp. 65-83.
243 Cfr.Blanc Renard, Neville y otros, La Constitución chilena; Valparaíso, Universidad Católica, 1990, tomo I, pp. 36-40.
-193-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-194-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”
245 Sobre esta tendencia a la jerarquía superior de los tratados internacionales, especialmente, los que consagran
derechos fundamentales, pueden consultarse, entre otros, Fix-Zamudio, Héctor, “El derecho internacional de
los derechos humanos en las Constituciones Latinoamericanas y en la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos”, en la obra The Modern Wordl of Human Rights. El mundo moderno de los derechos humanos. Essays
in Honor, Ensayos en honor, Thomas Buergenthal, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1996, pp. 159-207; Ayala Corao, Carlos M., La jerarquía constitucional de los tratados relativos a
derechos humanos y sus consecuencias, México, Funda, 2003.
246 Cfr. Carpizo, Jorge, “La interpretación del artículo 133 constitucional”, en su libro Estudios de derecho
constitucional, 8ª. ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 22-24; Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona,
Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit. supra nota 77, pp. 70-79.
-195-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
247 Este criterio jurisprudencial se estableció por unanimidad de diez votos al resolver el Tribunal en Pleno el 11
de mayo de 1999, el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de
Tránsito Aéreo, tesis LXXVII/99 publicada en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia, 1999, ,
pp. 841-843. Pueden consultarse los profundos comentarios sobre esta tesis por los juristas mexicanos Becerra
Ramírez, Manuel; Carpizo, Jorge; Corzo, Edgar, y López-Ayllón, Sergio, en Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 3, julio-diciembre de 2000, pp.169-208. Existe una sentencia
posterior de la Suprema Corte en el mismo sentido, mencionada supra nota 159,
248 Una corriente doctrinal cada vez más vigorosa sostiene, a nuestro modo de ver certeramente, que dicho derecho
internacional de los derechos humanos debe interpretarse, desarrollarse y aplicarse de manera progresiva. Cfr.
Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.
249 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Ochenta años de evolución constitucional del juicio de amparo mexicano”, en la obra
Ochenta años de vida constitucional en México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-
Cámara de Diputados, LVII Legislatura, 1998, pp. 421-422, reimpreso en el libro del mismo autor, Ensayos sobre
el derecho de amparo. cit., supra nota 82, pp. 783-784.
-196-
IV
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN LEGISLATIVA:
¿TENDENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO,
O GARANTÍA DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL?
Por Eduardo Andrés Velandia Canosa
SUMARIO
1. Resumen. 2. Introducción. 3. ¿Qué debe
entenderse por judicialización de la política?
4. Tratamiento en el derecho comparado. 5.
La acción de cumplimiento constitucional.
6. Hipótesis: regulación del control de la
inconstitucionalidad por omisión.1
-199-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
RESUMEN
2 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2009, pág. 21. Allí afirma: “En el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis de
que los sistemas jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos de normas: las reglas y los principios.
Estos dos tipos de normas se aplican por medio de dos procedimientos diversos: la subsunción y la ponderación”.
3 En Colombia se ha previsto en el artículo 86 de la Constitución de 1991, que la acción de tutela procede por acción
u omisión, pero únicamente para proteger los derechos fundamentales, lo cual no comprende nuestra ponencia.
-200-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
1. INTRODUCCIÓN
Esta rama del derecho ha servido para entender que los tribunales
constitucionales hoy son actores políticos, como quiera que sus funciones
se centran en proteger o restablecer, “el orden constitucional desconocido
o violado”8, por las manipulaciones de los grupos dominantes9, lo cual
antes no sucedía10.
4 CAPPELLETTI, Mauro. “La justicia constitucional Supranacional”. En “La Justicia constitucional”. México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 1987, pág. 340.
5 De primera, segunda o tercera generación. Al respecto puede consultarse a: REY CANTOR, Ernesto. Las
generaciones de los Derechos Humanos. Bogotá: Universidad Libre, 2009.
6 Nos referimos al derecho procesal constitucional transnacional, que estudia el acceso, jurisdicción y proceso
establecido en el sistema Interamericano de Derechos humanos (también el europeo o africano).
7 Al respecto puede consultarse: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Contenidos del derecho procesal
constitucional. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Editor Académico) “Anuario de Derecho procesal
Constitucional”. Año No. 1. Bogotá: Ediciones Doctrina y ley Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional, 2010, pág. 21.
9 Corte Constitucional colombiana. Sentencia que declaró inexequible la ley convocatoria a un referendo
reformatorio de la Constitución (que buscaba la reelección presidencial).
10 CELOTO, Alfonso. El derecho juzga a la política. La Corte Constitucional de Italia. Ediar: Buenos Aires,
2005, pág. 113.
-201-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Por ello creemos que uno de los desafíos del derecho procesal
constitucional, es crear el debido proceso que nos permita controlar la
inconstitucionalidad por omisión, como un sector de la judicialización de
la política, que como lo afirmamos, corresponde al menos en este aspecto,
al derecho procesal constitucional12.
12 Puede consultarse: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Desafíos del derecho procesal constitucional.
En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Coordinador). “Derecho procesal constitucional. Memorias del
Primer Congreso de Derecho Procesal Constitucional. Bogotá, mayo 26, 27 y 28 de 2010. Bogotá: VC Editores
Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2010, pág. 33.
-202-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
14 También puede analizarse el tema de las jurisdicciones especiales, tales como la indígena, la de paz o la penal
militar.
15 Siempre que hablamos de objeto, nos referimos al paradigma que identifica la respuesta a la siguiente pregunta:
¿para qué se crea la jurisdicción?
16 Por ello consideramos que no es apropiado hablar de jurisdicción voluntaria, ya que si no estamos en presencia
de un conflicto no existe jurisdicción. La jurisdicción del Estado no puede estar destinada a conceder licencias
judiciales en ausencia de conflicto, toda vez que ello lo pueden desempeñar los despachos notariales.
17 Aunque en este caso el conflicto es entre el imputado, procesado, acusado o reo (dependiendo de la terminología
adoptada) y el Estado por intermedio de la Fiscalía General, quien representa a la sociedad, en modelos acusatorios.
-203-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
18 El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Modificado por la ley 446 de 1998, art. 30 y por la ley
1107 de 2006, art. 1º) indica: “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las
entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas
privadas que desempeñen funciones propias de la distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado,
los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales
disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán
control jurisdiccional.
El 83 indica: (Subrogado. D.E. 2304/89, art. 13). “Extensión del control. La jurisdicción de lo contencioso
administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los
contratos administrativos...”
19 Cuando son autónomas como en Francia. En Colombia la vía de hecho administrativa corresponde a un hecho
(irregularidad grosera) ocurrido en la ejecución de un acto administrativo, es decir, en nuestro país la vía de
hecho se ubica en la operación administrativa, al respecto puede consultarse: RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho
administrativo general y colombiano. Bogotá: Temis.
20 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Introducción al derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Rubinzal –
Culzoni Editores, 2006, pág. 107.
-204-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
21 Presentación del panel 4, de la IV Reunión Anual de la Red Europea de Política Latinoamericana –REPLA– (European
Network on Latin American Poltics).
-205-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
23 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. En VELANDIA CANOSA, Eduardo
Andrés (Coordinador). En: “Estudios de Derecho Procesal Constitucional”. Tomo II. Bogotá: VC Editores
Ltda., Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2011, pag. 221
-206-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
25 Puede consultarse a: BAZÁN, Víctor (coordinador). Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá: Editorial Temis,
1997; BONILLA, Pablo Andrés. “La inconstitucionalidad por omisión: una construcción y reflexión a sus
aspectos teóricos”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”.
Año No. 2. Ob. Cit.; SAGÜÉS, María Sofía. Recepción normativa del control de inconstitucionalidad por
omisión en el Código Procesal Constitucional peruano. En PALOMINO MANCHEGO, José F. (coordinador).
“El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde”. Tomo II.
Lima: Grijley, 2006, pág. 939.
26 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. En
BAZÁN Víctor (coordinador). “Desafíos del control de constitucionalidad”. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1996, pág. 195.
27 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
México: Porrúa, 2004, pág. 62. Sin embargo “los años 1957 y 1958 van a marcar en la jurisprudencia del
B VerfG un punto de inflexión en torno a esta cuestión”: en FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado
Social de Derecho y el control en sede constitucional de las omisiones legislativas. En VELANDIA CANOSA,
Eduardo Andrés. “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”. Año No. 1. Bogotá: Ediciones Doctrina
y Ley Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2010, pág. 348, donde dijo: “En
sus decisiones de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos de queja
constitucional, el Tribunal admitía de modo inequívoco que la inconstitucionalidad podía producirse no sólo por
acción, sino también por omisión legislativa. Ciertamente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisión
parcial…”.
29 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión.
En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinador). “Derecho procesal constitucional”. Tomo IV. México:
Porrúa, 2003, pág. 3139.
-207-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
30 SAGÜÉS, María Sofía. Garantías de control de la inconstitucionalidad por omisión. En FERRER MAC-GREGOR,
Eduardo (coordinador). “Derecho procesal constitucional”. Tomo IV. México: Porrúa, 2003, pág. 3096.
31 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. Ob. cit.,
pág. 176.
32 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: Ob. cit., pág. 177.
33 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado Social de Derecho y el control en sede constitucional de las
omisiones legislativas. Ob. Cit., pág. 348.
34 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado Social de Derecho y el control en sede constitucional de las
omisiones legislativas. Ob. Cit., pág. 350.
-208-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
35 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. Ob. cit.,
pág. 199.
36 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión. Ob.
Cit., pág. 3128.
37 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 62.
38 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. Ob. cit.,
pág. 182.
39 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 62.
-209-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
41 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit., allí expresó: “la nueva
constitución ecuatoriana declara a la Corte Constitucional como el máximo órgano de control de la constitución
(art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve años sin reelección inmediata (art. 432), período
felizmente ampliado con relación al corto tramo anterior de cuatro años. No están sometidos a juicio político.
No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la
Corte Suprema de Justicia. Su destitución se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional
(art. 431). Sus miembros son designados por una Comisión Calificadora de seis miembros (dos designados por la
función legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social), mediante concurso público:
art. 435. La función de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias (art. 204).
En la práctica, habrá que analizar en el futuro si la Comisión Calificadora concluye o no efectivamente libre de
influencias de los otros poderes del Estado. La autonomía funcional de la Comisión será un dato indispensable para
erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.
42 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 62.
43 Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Caso del desplazamiento
forzado en Colombia.
-210-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
44 FONSECA PÉREZ, Camilo Ernesto. “Acción de tutela integral para el goce efectivo de los derechos económicos,
sociales y culturales de la población rural colombiana”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “Anuario
de Derecho Procesal Constitucional”. Año No. 1. Ob. Cit., pág. 235.
47 Sancionada mediante decreto publicado en el periódico oficial del 16 de mayo de 2007. RANGEL HERNÁNDEZ,
Laura Maribel. Inconstitucionalidad por omisión legislativa en México. México: 2008. Tesis para optar por el grado
de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, págs. 157/8. Citada por SAGÜÉS,
Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.
48 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina. Ob.
Cit., págs. 62 y 63.
-211-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
49 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.
50 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 63.
-212-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
53 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.
54 Artículo 86.
55 Artículo 89.
56 Artículo 90.
-213-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
58 OROZCO SOLANO, Víctor Edo. “La fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones
absolutas inconstitucionales. A propósito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “Anuario
de Derecho Procesal Constitucional”. Año No. 1. Ob. Cit., pág. 235.
59 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las omisiones legislativas y los derechos prestacionales. En “Revista Estudios
Constitucionales”. Santiago de Chile: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pág. 182.
61 BONILLA, Pablo Andrés. “La inconstitucionalidad por omisión: una construcción y reflexión a sus aspectos
teóricos”. Ob. Cit.
-214-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
4. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
CONSTITUCIONAL64
62 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.
63 SAGÜÉS, María Sofía. Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de
Justicia de Estados Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis jurisprudencial. En “Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución”. N° 2. México: Editorial Porrúa,
2004, pág. 225 y ss.
64 Este tema se desarrollo con fundamento en: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “La acción de
cumplimiento en Colombia”. En MANILI, Pablo Luis (director). Tratado de derecho procesal constitucional.
Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 2010, pág. 277 y ss.
-215-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
65 Corte Constitucional colombiana: Sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando
Herrera Vergara.
66 URREGO, Franky. La Acción de Cumplimiento. Bogotá: ABC Editores y Universidad Agraria, 2001, pág. 17.
67 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus derechos.
Segunda Edición. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pág. 314. Sugerimos consultar su última edición publicada
por Ediciones Doctrina y Ley Ltda.
69 En el derecho internacional de los derechos humanos, cuando se hace referencia a los derechos inalienables de
-216-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
Por ello, creemos que cuando la doctrina indica que esta acción “faculta
a toda persona para exigir, por conducto de la rama judicial, que las
autoridades de la República cumplan las obligaciones y deberes, contenidos
en normas con fuerza material de ley o en actos administrativos, con el
objeto de que verifique una verdadera eficacia y materialidad del sistema
normativo dentro del Estado social de derecho”71, está confundiendo el
concepto de acción (procesal), con el de cumplimiento de los presupuestos
para obtener una sentencia a favor del demandante (sustanciales), toda vez
70 Sobre patrimonios autónomos pueden consultarse a: QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general
del derecho procesal. Cuarta edición. Bogotá: Temis, 2008, pág. 478 y ss. LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil. Parte general. Tomo I. Novena edición. Bogotá: Dupré Editores, 2007, pág. 294.
-217-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
que tal definición parte del supuesto que el actor siempre cumple con tales
exigencias y por lo mismo la sentencia siempre acogería las pretensiones,
evento en el cual nos encontraríamos frente a situaciones cumplidas, que
no requerirían de proceso.
73 Esta acción en Colombia está regulada por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y es la
pertinente para obtener la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado (a través de cualquiera de
sus entidades) y como consecuencia la indemnización de los perjuicios causados.
-218-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
75 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht”,
en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 10, México: Porrúa e Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional, 2009, pág. 84 y ss.
77 “… Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.
79 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Acción de Cumplimiento en Colombia y Perú”, ob. cit., pág. 688.
-219-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
80 PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Buenos Aires: Konrad-Adenauer-
Stiftung y Editorial Ad-Hoc, 2002.
81 ROZO ACUÑA, Eduardo. Las garantías constitucionales en el derecho público de América Latina. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2006. pág. 341 y ss.
82 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Teoría constitucional del proceso. Derecho procesal constitucional.
Bogotá: Ediciones Doctrina y ley Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2009, pág. 75.
-220-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”
vi) Finalmente debe proferirse una sentencia que acoja o niegue las
pretensiones, donde se regulen las eventuales sanciones contra acciones
temerarias. Si se acogen las pretensiones, la Corte deberá fijar las bases
de una eventual sentencia complementaria y fijará un plazo hasta de tres
períodos legislativos de sesiones, para que elabore la norma faltante; si
transcurrido tal plazo no se acata la sentencia, deberá proferirse una
sentencia complementaria, la cual consistirá en la expedición de la ley
o reglamento, de conformidad con las bases indicadas en la sentencia;
esto no obsta para que el legislador o el ejecutivo expidan la ley o
reglamento constitucional.
-221-
V
EL JUEZ CONSTITUCIONAL
COMO LEGISLADOR POSITIVO
Por Néstor Pedro Sagüés
SUMARIO
1 El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal
Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina.
-223-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-224-
“El juez constitucional como legislador positivo”
2 Ver SAGÜÉS, María Sofía. “Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de
Justicia de Estados Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis jurisprudencial”, en Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución. Nº 2. México: Ed. Porrúa, 2004, p. 225 y sigts.
-225-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3 Sobre las sentencias exhortativas nos remitimos a Sagüés Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional.
Logros y obstáculos (Lima, 2009), Tribunal Constitucional del Perú, p. 78 y sigts.
4 SAGÜÉS, Néstor Pedro. ob. cit. en nota 2, p. 77. De nuestra misma autoría, “Efectos de las sentencias
constitucionales en el derecho argentino”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid,
2008, Centro de Estudios Constitucionales, Nº 12 p. 337 y siguientes, con específica referencia a ese país.
-226-
“El juez constitucional como legislador positivo”
5 La nueva constitución ecuatoriana declara a la Corte Constitucional como el máximo órgano de control de la
constitución (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve años sin reelección inmediata (art.
432), período felizmente ampliado con relación al corto tramo anterior de cuatro años. No están sometidos a
juicio político. No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son
enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitución se decide por los tercios de los miembros de la
Corte Constitucional (art. 431). Sus miembros son designados por una Comisión Calificadora de seis miembros
(dos designados por la función legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social),
mediante concurso público: art. 435. La función de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las
superintendencias (art. 204). En la práctica, habrá que analizar en el futuro si la Comisión Calificadora concluye
o no efectivamente libre de influencias de los otros poderes del Estado. La autonomía funcional de la Comisión
será un dato indispensable para erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.
6 Cfr. RANGEL HERNÁNDEZ, Laura Maribel. Inconstitucionalidad por omisión legislativa en México
(México D.F., 2008). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad
Panamericana, págs. 157/8, versión policopiada, a quien seguimos en esta descripción.
-227-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-228-
“El juez constitucional como legislador positivo”
3. ANTECEDENTES
7 Por ejemplo, SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2ª. ed. Buenos Aires: ed.
Lexis-Nexis, 2006, pág. 129 y siguientes, cap. X: “Los jueces y la inconstitucionalidad por omisión”.
-229-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
8 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La omisión legislativa en la constitución del Estado de Veracruz-Llave
en el marco de la teoría general del dicho instituto. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.). Derecho
Procesal Constitucional. T. IV. 4ª. ed. México: ed. Porrúa, 2003, pág. 3771, quien critica profundamente la
alternativa seguida por la constitución veracruzana, por afectar el principio de división de los poderes.
-230-
“El juez constitucional como legislador positivo”
5. CRÍTICAS
-231-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
9 Ver por ejemplo, MUÑOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro. Elementos de técnica
legislativa. (San José de Costa Rica: ed. Prodel, 1996, ,passim.
10 Nos hemos referido al tema en SAGÜÉS, Néstor Pedro. Mundo jurídico y mundo político. Buenos Aires: ed.
Depalma, 1978, págs. 187/9. El Aquinate habla incluso del “arte de legislar” (de legislatione), como difícil
empresa de compaginación normativa para alcanzar el bien común.
-232-
“El juez constitucional como legislador positivo”
Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el más adecuado para
generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos
países, hayan pergeñado proyectos de ley, en particular concernientes al
quehacer judicial.
-233-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
debe decidir, y del número de causas donde tenga que actuar como legislador.
Ese cálculo es decisivo para no asignarle a una corte constitucional misiones
materialmente imposibles, que son en sí profundamente antisistémicas. Un
tribunal o sala constitucional atiborrado de pleitos, y además, legislador, tiene
el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.
6. BALANCE Y REPLANTEO
11 Cfr. PIÑA, Rolando E. Cláusulas constitucionales programáticas. Buenos Aires: ed. Astrea, 1973, págs. 72
y sigts; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Madrid: ed. Civitas,
1998, págs. 312 y sigts.
12 El caso no es hipotético, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la constitución nacional argentina,
sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en tal cuestión.
-234-
“El juez constitucional como legislador positivo”
-235-
VI
LA INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIÓN:
UNA CONSTRUCCIÓN Y REFLEXIÓN
A SUS ASPECTOS TEÓRICOS
-237-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Fue este el afán que tuvo a fin crear el proceso de amparo, como medio
que tiende a impedir las arbitrariedades en el ejercicio del poder público; e
igualmente la exhibición personal o habeas corpus, como mecanismo que
permite garantizar la libertad individual de las personas. La garantía de la
inconstitucionalidad de las leyes, por otra parte, destaca a diferencia de las
anteriores, como un proceso de reacción y antídoto, a favor de la supremacía
constitucional, en los casos en que exista incompatibilidad entre una norma
jurídica de jerarquía inferior, con la normativa constitucional.
1 Según SAGÜÉS, María Sofía. “Garantías de control de la inconstitucionalidad por omisión”. En FERRER MAC-
GREGOR, Eduardo (coordinador). Derecho procesal constitucional. Tomo IV; México: Porrúa, 2003, p. 3088.
2 Cierto sector de la doctrina, restringe la inconstitucionalidad por omisión únicamente en relación a la falta
de desarrollo de normativas jurídicas por parte del poder legislativo (no se incluye al ejecutivo), en cuanto
durante un tiempo excesivamente largo, aquellas normas constitucionales obligatorias y de necesario y concreto
desarrollo, se les impida su eficaz aplicación. Véase, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. “La omisión
legislativa en la Constitución del Estado de Veracruz/Llave en el marco de la teoría general de dicho instituto”.
En FERRER MAC-GREGOR (coordinador). Ob. cit. pp. 3763 y ss. De nuestra parte creemos que es digno de
un análisis muy pormenorizado determinar la procedencia o no de la inconstitucionalidad por omisión cuando el
sujeto pasivo sea el poder ejecutivo. Bajo este supuesto, deberá principalmente determinarse: a) Si la atribución
del organismo ejecutivo de emitir las reglamentaciones de las leyes está sujeta a un plazo discrecional o no; b)
Si puede compelerse al organismo ejecutivo a emitir las reglamentaciones correspondientes, por propio mandato
contenido en la legislación ordinaria; c) Si es procedente que el tribunal constitucional intervenga fijándole plazo
al organismo ejecutivo para la consecución de la emisión del reglamento, y en todo caso qué conminatorias y
apercibimientos podría constitucional y democráticamente fijar; d) De no existir regulado constitucionalmente
un plazo específico para que se dicte la reglamentación correspondiente por parte del Organismo Ejecutivo,
cuál debiera de ser el criterio para determinar la existencia de la omisión que pueda reprochársele a éste;
e) Si es legítimo, constitucional y viable que el tribunal constitucional pueda, a falta de cumplimiento por
parte del organismo ejecutivo, dictar en un caso concreto las bases y disposiciones reglamentarias atinentes
(sistema difuso); o bien dictar con efectos erga omnes dichas bases y disposiciones reglamentarias atinentes
(sistema concentrado), y en todo caso analizar qué sistema de control constitucional conviene más: ¿el difuso
o el concentrado?; y, f) En caso de ser procedente que el tribunal constitucional posea este control, si es
necesario crear nuevas vías de acción procesal para encausar las pretensiones que busquen aplicar dicho control
(entiéndase institucionalizar la garantía de la inconstitucionalidad por omisión), o si el catalogo de garantías
constitucionales existente, basta para dar fin a la acciones que se promuevan con dicho fin. Nuestro enfoque
en la presente investigación para efectos prácticos será desde la perspectiva que dicha inconstitucionalidad por
omisión se le amoneste únicamente al poder legislativo, ya que excede soberbiamente a nuestra pretensión
explayarnos en los temas ya antes indicados y aquellos conexos a estos tópicos.
3 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Tomo I. 2ª edición. Buenos Aires: Astrea, 1989, pp. 86-87.
-239-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
4 Citado por QUISPE CORREA, Alfredo. ¿Inconstitucionalidad por omisión? Chile: Revista de Estudios
Constitucionales, 2006, pp. 244. Tal como lo indica GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. La justicia Constitucional:
garantías proceso y tribunal constitucional. Buenos Aires: Desalma, 1994, pp. 353-354: “El quid no cifra aquí en lo
que ‹‹se dice››, sino en la ausencia, en lo que se calla o dilata en demasía socavando la expectativa lógica de quien
requiere ese derecho”.
6 BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”. En
BAZÁN, Víctor (coordinador). Desafíos del control de constitucionalidad. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
-240-
“La inconstitucionalidad por omisión....”
7 Ibídem.
8 Ibídem, p. 195.
9 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
México: Porrúa, 2004, p. 62.
10 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión”. En
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinador). Ob. cit., p. 3138: “En definitiva, según este fallo, los tres requisitos
básicos para tornar judicialmente operativo el control de inconstitucionalidad por omisión estriban en lo siguiente:
directriz constitucional clara, vencimiento de un plazo razonable para que el legislador haya actuado, y posibilidad para
la judicatura de realizar el mensaje constitucional omissio medio, vale decir, sin necesidad de la actuación de dicho
legislador. Ibídem, p. 3139.
-241-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
No obstante, debe advertirse una vez más que “no toda actitud
pasiva u omisiva de un órgano estatal reviste el carácter de ‹‹omisión
inconstitucional›› susceptible de suplirse mediante el control propiciado.
En lo referente a la norma omitida, la doctrina es uniforme al exigir la
existencia de un mandato constitucional, ya que el órgano imputado de
la omisión debe encontrarse obligado a accionar. Es decir, debe figurarse
una ‹‹exigencia constitucional de acción››. Este mandato es un supuesto
distinto de la ‹‹obligación genérica de legislar››, que, en sentido amplio,
pesa siempre sobre el órgano legislativo. Frente a un mandato cuyo
incumplimiento generaría el control que se trata en este trabajo, ‹‹El
12 Citado por SAGÜÉS, María Sofía. Ibídem, pp. 3089-3090. En palabras más sintéticas: “…si la Constitución
se define como suprema, esa supremacía declinaría en su vigor y genuino sentido si quedara al arbitrio absoluto
de un órgano del poder constituido (quien, al omitir su deber constitucional de actuar ‹‹bloquearía›› a la cláusula
constitucional respectiva)”. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal… Ob. cit., p. 170.
14 Ibídem.
-242-
“La inconstitucionalidad por omisión....”
15 SAGÜÉS, María Sofía. Ibídem, p. 3097. SAGÜÉS, Néstor Pedro. o. cit., p. 172: aborda el tema distinguiendo
dentro de las cláusulas constitucionales programáticas aquellas normativas “…de cumplimiento discrecional
para los Poderes Ejecutivo y Legislativo (cuya no efectivización, al menos en principio, no es indicio de mora
legisferante), de las de cumplimiento obligatorio (cuya omisión sí es inconstitucional)”. .Derecho procesal…
Consideramos que no es necesaria esta distinción entre los distintos tipos de normas ya expuestas, ya que de
existir un mandato constitucional explícito no existe margen de confusión, cosa que podría operar de forma
distinta en el supuesto que fuese un mandato constitucional implícito; en todo caso el tribunal constitucional
deberá de jurisprudencialmente hacer las respectivas delimitaciones en cuanto a estas fronteras. MEJICANOS
JIMÉNEZ, Manuel de Jesús. Ob. cit., p. 39: evocando la doctrina, considera por su parte, que para que la
inconstitucionalidad por omisión exista se requerirá necesariamente la concurrencia de los siguientes hechos:
“a) la existencia expresa de una obligación constitucional de hacer; b) que se trate de un caso de incumplimiento
de mandatos constitucionales concretos que vinculen al legislador”.
16 Ibídem, p. 3098.
-243-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-244-
“La inconstitucionalidad por omisión....”
Creemos por otra parte, que no existe óbice alguno que límite al
poder constituyente para delegar al tribunal constitucional el control de
los mandatos constitucionales implícitos. No sería pues ―al menos desde
nuestra perspectiva― ilegítimo. Desde otra perspectiva, tampoco debe de
sorprendernos anticipar que el buen desempeño y correcto alcance de esta
última modalidad, depende exclusiva y un tanto peligrosamente (como
cualquier otra institución procesal de carácter constitucional), de su uso
consiente y mesurado.
17 Ibídem, p. 3125.
19 RUIZ MIGUEL, Carlos. Críticas de la llamada inconstitucionalidad por omisión. Ob. Cit., p. 13.
-245-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-246-
“La inconstitucionalidad por omisión....”
20 BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”. Ob. cit. pp. 239-240.
21 Citado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal… Ob. cit., p. 171.
-247-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
entrar por esa vía a sustituir la esfera privativa de atribuciones de los otros
órganos que controla22.
24 Ibídem.
-248-
“La inconstitucionalidad por omisión....”
27 En donde se contempla como “…una acción ante el Supremo Tribunal Federal (art. 103 inc. 2), que concluye
en una declaración de inconstitucionalidad por omisión y en un aviso al órgano renuente (si se trata de un ente
administrativo, fija un plazo para la realización de la tarea faltante), como también un mandato de ejecución a favor
del perjudicado, siempre que la falta de norma reglamentaria torne invariable el ejercicio de derechos y libertades
constitucionales, que pude incluir una orden judicial para que se satisfaga el derecho en juego, paralizado por la
falta de ley reglamentaria”. SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos… Ob. cit., p. 62. Debe advertirse
que son acciones distintas la inconstitucionalidad por omisión y el mandado de injunção, ya que el segundo de
estos, constituye “…una acción particular tendiente a la defensa de derechos y garantías personales. Se destina a la
solución de casos concretos, en los que la omisión impugnada es suplida por orden judicial, produciendo efectos
estrictamente inter partes”. BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”. Ob. cit., p. 182.
28 Dando “…competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar la
inconstitucionalidad del poder legislativo, municipal, estadal (sic) o nacional cuando haya dejado de dictar
normas o medidas indispensables para el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma
incompleta, fijando el plazo y ‹‹de ser necesario, los lineamientos de su corrección››”. SAGÜÉS, Néstor Pedro.
El sistema de derechos… Ob. cit., p. 63.
29 En el caso de la ex Yugoslavia, según refiere Víctor Bazán, fue el primer antecedente desde la perspectiva de
-249-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
una Constitución formal. Ya en 1974, en el artículo 377 de la Constitución de dicho Estado se establecía, “Si el
Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia constatare que un órgano competente no hubiere dictado
la prescripción para la ejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes y de otras prescripciones
y actos generales federales, habiendo sido obligatoria dictarla, informará de ello a la Asamblea de la República
Socialista Federal de Yugoslavia”. BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”; o. cit., p. 176.
30 Ambas “…tratan asimismo este problema, con distintas alternativas, habilitando acciones para fijar a los
responsables de la mora un término para expedir la norma jurídica solicitada (el último de esos estados la habilita
cuando el Congreso local no resuelva una iniciativa de ley o decreto, si tal omisión afecta el debido cumplimiento
de la Constitución). SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos… Ob. cit., pp. 62-63.
31 Conforme a dicha Constitución, “al establecer que si se vence el plazo para expedir la norma faltante ‹‹el
Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley
o decreto››. Ibídem, p. 63.
32 Según comenta RANGEL HERNÁNDEZ, Laura. La acción de Inconstitucionalidad por omisión legislativa en la
Constitución mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional. En Revista Cuestiones Constitucionales.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2008, p. 215-216: la Constitución de dicho estado “en su
artículo 65 dispone que, precisamente con base en este control difuso, los jueces ordinarios tienen la facultad de
analizar la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Posteriormente en su artículo 71 fracción V la define, diciendo
que existe este tipo de inconstitucionalidad, ‹‹cuando la Constitución del estado resulta incumplida por falta de las
disposiciones de carácter general necesarias para hacer aplicables sus preceptos››; y, por su parte, el artículo 88, in
fine, determina que cuando a juicio del pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se constate la existencia de
inconstitucionalidad por omisión legislativa, lo hará del conocimiento del órgano competente para que en ‹‹un plazo
razonable›› (sin especificar qué debe entenderse por éste), dicte las disposiciones legislativas que sean necesarias para
que efectivizarse el cumplimiento de la Constitución. Pero no queda aquí la solución, sino que determina que dicho
Tribunal deberá expedir los ‹‹principios, bases y reglas normativas a regular›› en atención a su resolución, de manera
que da ciertos lineamientos al legislador para que sobre esas bases dicte las normas respectivas”.
33 “La Constitución Política del Estado de Quintana Roo dispone en su artículo 105 que el Tribunal Superior de
Justicia tendrá una sala constitucional y administrativa… el cual conoce de los medios de control constitucional
local, entre otros, de las acciones por omisión legislativa, las cuales se verifican en ‹‹los casos en que el Congreso
no haya expedido alguna ley o decreto y que esta omisión afecte al cumplimiento de la Constitución››… estipulando
que, cuando se determine la existencia de dicha omisión legislativa, se dispondrá que la ley o el decreto en cuestión,
sea dictada en el período ordinario de sesiones, en curso, del Congreso, o bien en el siguiente, pero si la situación lo
amerita, en atención al interés público, puede ser disminuido dicho plazo.”. Ibídem, p. 214.
34 Ésta fue promulgada en 1988, y “…estableció en su art. 207 inc. 2º d, una acción por incumplimiento en el dictado de una
norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los municipios, y a promover por quien se sienta afectado
en su derecho individual o colectivo. El Superior tribunal fija un plazo para que se subsane la omisión. ‹‹En el supuesto
de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo, y, de no ser posible,
determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite››”. Ibídem.
35 En el caso de España “el Tribunal Constitucional ha utilizado –para suplir la omisión legislativa- una gama de
opciones: v. gr., materializar “recomendaciones” del Legislativo; dictar sentencias aditivas, etcétera.”. Víctor
Bazán: “Un sendero que merece…”; o. cit., p. 199.
36 SAGÜÉS, María Sofía. Oo. cit., p. 3096. En el caso del Tribunal Constitucional Alemán, manifiesta la
anteriormente referida autora, “se ha orientado a permitir la acción de inconstitucionalidad por omisión… dicho
mecanismo se arbitra en dos supuestos, el primero de los cuales se da ante la omisión legislativa que produce en
el peticionante la violación de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido. La segunda posibilidad de
articular la presente figura es el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma en el sentido sostenido
por el Tribunal en una de sus sentencias”. Ibídem.
37 Según HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las omisiones legislativas y los derechos prestacionales. En Revista
Estudios Constitucionales, Santiago: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p. 182, en Costa Rica la Sala
Constitucional “…declaró con lugar la acción y en aplicación supletoria del artículo 49 de la Ley de Jurisdicción
Constitucional, que se refiere a los procesos de amparo, otorgó un plazo de dos meses al Poder Ejecutivo para
que cumpliera con tales obligaciones (Voto 1463-90)”.
-250-
“La inconstitucionalidad por omisión....”
39 En donde el entonces Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia constitucional 0066/2005, como asimismo
en la sentencia constitucional 0081/2006, declara explícitamente la procedencia de esta institución, siempre que
el control se ejerza sobre mandatos constitucionales expresos.
-251-
VII
SUMARIO
1 El presente artículo corresponde a una versión actualizada de la ponencia presentada dentro del Primer Congreso
Colombiano de Derecho Procesal Constitucional.
-253-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. INTRODUCCIÓN
El poder creador del juez constitucional puede incentivarse sin violar las
disposiciones constitucionales en los diferentes mecanismos de protección
de los derechos fundamentales.
2 Natalia Bernal Cano, « Le contrôle de constitutionnalité de la loi sur recours d’un individu en Allemagne,
Belgique et Colombie. Réflexions comparatives pour un nouveau modèle de justice constitutionnelle ». Thèse
pour l’obtention du titre de Docteur en Droit Comparé dirigée par le professeur Otto Pfersmann. Université
Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Mention Très honorable, et candidate au prix du Conseil constitutionnel français
destiné à la meilleure thèse de l’année portant sur le contrôle de constitutionnalité. Ver algunos resultados
de dicha investigación doctoral en mi artículo titulado, “Variaciones sobre una iniciativa de reforma de la
justicia constitucional en Colombia” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2009 édité
par Konrad Adenauer Stiftung.Rechtsstaatsprogramms für Lateinamerika/Montevideo. Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica /Montevideo. Segundo Semestre 2009.
-255-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3 « Les revirements de jurisprudence du juge constitutionnel » Etudes réunies et présentées par Thierry di Manno.
Etudes et doctrines, in les Cahiers du Conseil Constitutionnel. N. 20. 2006. Pages 157-160. Ver tambien en la misma
publicación, artículo del profesor Michel FROMONT, « Les revirements de jurisprudence de la Cour constitutionnelle
féderale d´Allemagne. ». Pages 161-172. Sobre medidas atípicas de anticipación del amparo ver el artículo de José
OVALLE FAVELA, « Tutela anticipada en el proceso civil iberoamericano », Ver tambien la tesis de Marilú BELLO
CASTILLO, « Tutela preventiva, medidas cautelares y su vinculación con la tutela judicial efectiva ». Universidad
Católica Andrés Bello. Página 71 y ss.« En el marco constitucional de la administración de justicia, cuando se habla
de una justicia « accesible, idónea,responsable,sin dilaciones indebidas significa implícitamente que el instrumento
de eficacia del proceso son las medidas cautelares. Es de la esencia de la administración de justicia ser efectiva, y si
ello es así, son inherentes a esa efectividad las cautelas que la aseguren ». Ver igualmente BERIZONCE, Roberto
O. en “La tutela anticipatoria en Argentina, pag. 12 nota 50 quien refiere la obra de Mauro Cappelletti “Jurisdicción
constitucional de la libertad” (Ed. Unam, México 1961), asimismo en “Acceso a la Justicia” (Milán, 1978 Vol. 1
pag. 66/107. Ver Mauro Cappelletti, « “Fundamentos y Confines de las Tutelas Procesales Diferenciadas, en Revista
de Derecho Procesal, Tutelas Procesales Diferenciadas, volumen 2008-2, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, ps. 35
y sgtes, ver tambien PEYRANO, Jorge “ La Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente: génesis y evolución; en Medidas Autosatisfactivas, obra colectiva
del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, p. 14. Referencias citadas
por José María TORRES TRABA, « Un sistema procesal para las tutelas procesales diferenciadas »,Comisión 1
Derecho Procesal Civil.. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal Buenos Aires, 12,13,14,de Noviembre de
2009. Por una justicia transparente en el sistema Republicano.
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
5 Caterina SEVERINO, « La doctrine du droit vivant, Collection Droit Public Positif dirigée par Louis
FAVOREU. Economica. Presses Universitaires D’Aix-Marseille.2003. Ver igualmente el artículo de Gustavo
Zagrebelsky, « Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia » Estudios
Constitucionales, año 6 . N.1. 2008. Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca. PP 325- 335.
Clara Inés MARQUEZ VASQUEZ, « Consideraciones sobre derecho viviente » http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/juicio/cont/1/cnt/cnt7.pdf.
6 BALDASSARE B, Diritto inviolabili . Enc Giur T XI Rome Trecani 1989 P 21, P88 . Pour une étude plus approfondie
de l’ensemble de thèses sur les nouveaux droits non écrits dans la constitution, l’ouvrage de Paolo CARETTI est
fondamentale. Paolo CARETI, I Diritti Fondamentali, G. Giappichelli Editore. 2002. Voir aussi l’ouvrage de Pasquale
LILLO, Diritti fondamentali e libertà delle persona, G. GIAPPICHELLI EDITORE-TORINO, 2001 Pages 69 et
ss. MODUGNO F , Nuovi diritti e principi supremi della costituzione . V Colloque de l’association italienne des
constitutionnalistes, Taormina 30 Novembre- 1 Décembre 1990.
-261-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-262-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Por qué se inaplican las leyes vigentes en cada caso concreto sin
efectuar el control de constitucionalidad con efectos generales? A caso no
sería más eficaz inaplicar una norma inconstitucional con ocasión de una
sentencia de constitucionalidad con efectos generales o para todos? En este
aspecto coincidimos con el profesor Hector Fix-Zamudio quien nos inspira
en nuestras investigaciones relativas al juicio de amparo, al amparo contra
leyes y a la declaración general de inconstitucionalidad7.
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
8 8
Elizabeth ZOLER, « Les revirements de jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis » in Cahiers du
Conseil Constitutionnel No 20. 2006. Page 104 et ss . Para mayor profundidad en la definición del sistema
Americano de precedentes judiciales, ver las siguientes fuentes : sous la diréction de Elizabeth Zoller, « Marbury
v. Madison : 1803-2003 ». « Un dialogue franco-américain ». Dalloz .2003. Actes du colloque organisé les 28
février et 1er mars 2003 par le Centre de droit américain de l’Université Panthéon-Assas Paris II. Voir aussi
Jeffrey A. SEGAL, Harold J. SPAETH, Sara C. BENESH, « The Supreme Court in the American Legal System ».
Cambridge University Press.2005. Ver tambien Duncan FAIRGRIEVE, Horatia MUIR WATT, « Commun Law
et tradition civiliste » Puf. Droit et justice. 2006.
El fundamento de la commun law se encuentra en la regla del precedente. Este sistema designa el conjunto
de reglas susceptibles de ser subsumidas a partir de decisiones particulares. Una vez que una decisión ha sido
proferida, la misma debe ser proferida por todas las jurisdicciones en todos los casos de especie similares.
Solo el soporte central de la decisión denomindo ratio decidendi goza realmente de autoridad o carácter
vinculante. Las observaciones incidentales del juez, las motivaciones pedagógicas de la decisión (obiter dictum)
al igual que los razonamientos desidentes no ligan las jurisdicciones subordinadas, pero tienen un valor de
persuación importante. El precedente jurisprudencial que emana de las jurisdicciones superiores liga aquellas
que se encuentran subordinadas y ejerce una influencia significativa. En un sistema de common law, la regla
obligatoria ( legal rule) se encuentra en el caso concreto. Este sistema no hace referencia a una técnica de
interpretación precisa, sino a un método de distinción de los casos resueltos.
-266-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
9 W. BLACKSTONE, «Commentaires on the laws of England. Facsimile of the first edition of 1765-1769, vol 1.
University of Chicago Press 1979. Page 69.
10 Elizabeth ZOLER, « Les revirements de jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis » in Cahiers du
Conseil Constitutionnel No 20. 2006. Page 104 et ss . La misma autora explica que “En un sistema de « common
law », donde la legitimidad del juez depende de la continuidad de su jurisprudencia y no del apego judicial al
texto legal, es necesario una buena razón para aportarse de una regla judicial : Como lo ha dicho la Corte Suprema
en 1984, es necesario una justificación especial o en 1989 se manifestó un cambio posterior de circunstancias
(Subsequent changes) o un desarrollo del derecho (development of law). Nuestra traducción.
En el caso Payne v. Tennessee, la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo referencia a “precedentes
inaplicales” (Unworkable) o mal fundador (Badly reasoned). La Corte Suprema no duda en cambiar una
decisión precedente si a ella le parece errónea. Para evaluar un cambio en la jurisprudencia en el sistema
americano es necesario tener en cuenta : 1- Confianza en los individuos por medio de grados de beneficios que
la transformación jurisprudencial ofrezca, 2- Probar que la regla que se pretende cambiar ha sido relegada por
otros principios juridicos conexos más progresivos. De esta manera, el precedente se convertiría en un vestigio
o en una regla abandonada. 3- Evaluar un cambio de hechos o circunstancias que acompañan la decisión judicial
y hacen de esta una medida ineficaz para situaciones especialmente caóticas. .Para determinar los efectos de la
jurisprudencia es necesario examinar : 1- Propósito de regla nueva, 2- Confianza de las autoridades en la regla
antigua, - 3 Consecuencias de la aplicación de la ley en la administración de justicia. Referencia Ibidem.
-267-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
12 Ver los argumentos del Doctor Diego Alejandro LOPEZ MEDINA, « El derecho de los jueces ». LEGIS. Serie Lex
Nova. Segunda Edición. LEGIS. 2006.
13 Voir le modèle de justice constitutionnelle développé par Hans KELSEN, « Traduction française de l’ouvrage
de Hans KELSEN, Théorie générale des normes (Allgemeine Theorie der Normen) » (en collaboration avec
Olivier BEAUD et Fabrice MALKANI), Paris, P.U.F., 1996 (collection Léviathan). Hans KELSEN, “Wesen und
Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit “, “ Nature et développement de la justice d’État “, Veröffentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1928, reproduit in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule,
vol. 2. Vienne 1968, p. 1813 ss., version française : „La garantie juridictionelle de la constitution “, in : Revue
-269-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
du droit public et de la science politique en France et à l›étranger, 1928, T. 45. XXXV; pp. 197 – 257, version
en espagnol : « La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, traducido al Español por Rolando TAMAYO
Y SALMORAN, bajo la revisión de Domingo GARCIA BELAUNDE, en « La Justicia Constitucional », en Ius
Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Hans KELSEN, « Le contrôle de constitutionnalité des lois. Une étude comparative des constitutions
autrichienne et américaine » in Revue française de Droit Constitutionnel, numéro 1, 1990, « El control de
la constitucionalidad de las leyes. Estudio Comparado de las constituciones austriaca y norteamericana ».
Traducción de Domingo García Belaunde del texto original publicado en “The Journal of Politics”, vol. 4, may
1942, num. 2, pp. 183 – 200, « Judicial Review of legislation. A Comparative Study of the Austrian and the
American Constitution. Ius Et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Año IV, numéro 6, Jun. 1993, p. 83
14 Para este interesante tema se pueden constultar los siguientes arículos : Lucio PEROGARO, « La circulación
, la recepción y la hibridación de los modelos de justicia constitucional », en Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional No 6.2002. P 393-416. Constance GREWE, « A propos de la diversité de la justice
constitutionnelle en Europe: L’enchevêtrement des contentieux et des procédures », in Les droits individuels
et le juge en Europe. Mélanges en l’honneur de Michel Fromont. Presses Universitaires de Strasbourg.2001.
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
Pages 255-266. Mauro CAPPELLETTI , Le pouvoir des juges. Traduction de René DAVID. Préface de Louis
FAVOREU. Collection Droit Public Positif. Economica. Presses Universitaires d’Aix-Marseille. 1990. Page 181.
Francisco FERNANDEZ SEGADO, « La faillite de la bipolarité « modèle américiain-modèle européen » en tant
que critère analytique du contrôle de la constitutionnalité et la recherche d’une nouvelle typologie explicative »,
in Mélanges en l’honneur de Franck Moderne. Mouvement du droit public. DALLOZ.2004. page 1086.
Albrecht WEBER, Notes sur la justice constitutionnelle comparée : convergences et divergences », in Annuaire
International de Justice Constitutionnelle. XIX 2003. Economica page 29 et ss. Natalia Bernal Cano. « Análisis
crítico de la separación estricta de los modelos de justicia constitucional en Francia y en Alemania para la
protección de los derechos fundamentales’ in Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Instituto Iberoaméricano de Derecho Procesal Constitucional No 9. Editorial Porrúa 2009. Se recomienda leer
una de las obras más completas sobre la protección de la Constitución: Hector FIX-ZAMUDIO,”Estudio de la
defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano”, México, Porrúa-UNAM. Instituto de investigaciones
jurídicas, 2005. 434 pp.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
« Las entrevistas d’Aguesseau: OMJ- Observatorio de las mutaciones institucionales y jurídicas. Tema del
coloquio « El actor en un proceso judicial y la protección de sus derechos fundamentales: la cuestión prioritaria
de constitucionalidad ». Consejo regional de Limousin; Sala de Asamblea; Facultad de Derecho y Ciencias
Económicas de la Universidad de Limoges, organizado el 26 de Marzo 2010. Con el apoyo del Consejo Regional
de Limousin; de la Universidad de Limoges, de la Escuela Nacional de la Magistratura; de la Facultad de
Derecho y de Ciencias Económicas de Limoges. Mesa redonda moderada por Natalia BERNAL CANO, Doctora
en Derecho Comparado, con la intervención de los conferencistas Wanda MASTOR, profesora de Derecho
Público de la Universidad de Limoges y Luis POMED SANCHEZ, letrado del Tribunal Constitucional
Español: La excepción de inconstitucionalidad en derecho comparado (España, Estados Unidos...) » Seminario
celebrado en lengua Francesa con la presencia de 450 personas y con la participación del Presidente del
Consejo Constitucional del Gobierno Francés. Michel Debré, con ocasión de la reforma Francesa del control de
constitucionalidad iniciado por cuestión prejudicial.
http://www.limoges.maville.com/actu/actudet_-La-Constitution-au-coeur-de-la-Justice_loc-1310181_actu.Htm
http://www.lamontagne.fr/editions_locales/haute_vienne/jean_louis_debre_present_demain@
CARGNjFdJSsGFBkMCxo-.html
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
concreta de la ley cuestionada facilitaba que las empresas que gestionan la salud, no cumplieran las finalidades
legales previstas. La Corte Constitucional admitió la demanda de constitucionalidad reconociendo un examen
del acto normativo y un análisis de los efectos concretos de la ley demandada . Dichos efectos se relacionan con
la aplicación legal asegurada por las Empresas de Salud.
En la sentencia C-383 de 1999, la Corte Constitucional consideró que el sistema legislativo cuestionado provocó
que se superara en la práctica, la capacidad de pago de los deudores en programas de adquisición de vivienda.
En dicho caso, la Corte Constitucional determinó que una norma puede volverse inconstitucional a través de sus
efectos prácticos.
En la sentencia C-03 de 2006 la Corte Constitucional Colombiana protege directamente los contribuyentes
contra los efectos directos de una ley que creó un régimen de impuestos contrario a la Constitución. Se declara
la inconstitucionalidad de la norma en causa y se ordena restablecer los derechos patrimoniales vulnerados en
situaciones concretas.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Aclaramos que en este caso, la parte procesal debe probar que una
ley aplicable en el proceso judicial respectivo, amenaza o vulnera la
Constitución o sus derechos fundamentales, con ocasión de la aplicación
concreta de leyes inconstitucionales.
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“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”
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VIII
ASPECTOS BENEFICIOSOS
DE LA DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO
Por Patricio Alejandro Maraniello
SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto y características.
3. Diferentes corrientes doctrinarias. 4.
Los diferentes sistemas de control de
constitucionalidad. 5. Evolución jurisprudencial
en el ámbito Argentino. 6. El principio de
congruencia y la inconstitucionalidad de oficio.
7. El orden publico constitucional. 8. La máxima
“iura novit curia”. 9. Los aspectos beneficiosos de
la declaración de inconstitucionalidad de oficio
en los sistemas difusos. 10. La hibridización de
los sistemas de control de constitucionalidad.
11. A modo de conclusión.
-281-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
RESUMEN
PALABRAS-CLAVE (“KEY-WORDS”)
1. INTRODUCCIÓN
-282-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
1) En cuanto a sus efectos: Siempre son inter partes, nunca pueden ser erga
omnes pues se estaría alterando de ese modo una facultad republicana
y exclusiva del Poder Legislativo quien es el único poder encargado de
dictar normas jurídicas con alcance general. Con la sola excepción de
las sentencias en los amparos colectivos, atento su incidencia colectiva.
3) En cuanto al rol de los jueces: Todo ello sin olvidar que el control de
constitucionalidad no es una concesión donosa conferida a los jueces
sino un deber que sobre ellos se ciñe.
1 MARANIELLO, Patricio A. ”Declaración de inconstitucionalidad de oficio”. Buenos Aires: ed. El Jurista. Año 2008.
-283-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2 GONZALEZ, V. Joaquín. “Manual de la Constitución Argentina”. Comentada por Quiroga Lavie. Buenos
Aires: La Ley, 1999.
-284-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
-285-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3.3 Mi posición
Ni, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes,
pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio
de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haberse
3 Ver Maraniello, Patricio, ob.cit.
-286-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
4 Opinión de los Dres. Fayt y Belluscio en el fallo del 24 de abril de 1984, publicados en Fallos 306.303.
-287-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
4.1 EEUU
-288-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
-289-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
4.3 Europa
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“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
9 En el mes de septiembre de ese año se comenzó a editar la colección de los fallos de la corte.
-291-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-292-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
-293-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
16 Fallos: 310:1401.
17 Adla, XLIV-A. 8.
-294-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
Mientras que por vía de disidencia Fayt concluyó que “si (el juez)
puede declarar de oficio (la inconstitucionalidad de una norma): “ es
erróneo suponer que la exigencia de un caso judicial concreto debe
limitar la facultar de los jueces de hallar, para las causas sometidas a su
conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen de los argumentos
de las partes, tal facultad reconocida bajo la expresión iura curia novit no
cabe que se limite cuando está en juego nada menos que la norma más
alta del sistema como lo es la Constitución Nacional de la cual la Corte
Suprema es la intérprete final.”
21 Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, realizado en 1999, en la Universidad
Católica Argentina.
-296-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
-297-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Por su parte, el doctor Vázquez formula una distinción acerca del modo
de ejercicio de tal control, según se trate de la Corte en su rol institucional
de cabeza del Poder Judicial o en ejercicio de la función jurisdiccional, y
en éste último caso, como tribunal de justicia, debe hacerlo en el marco
de un caso judicial o controversia, pero una vez configurado éste, resulta
luego inconsistente sostener que la declaración de inconstitucionalidad
implica una vulneración al principio de división de poderes cuando es
dictada oficiosamente y no cuando obedece a un requerimiento de parte.-
-298-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
-299-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-300-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
Para así decidir, y en lo que aquí interesa el aquo destacó que los jueces
en resguardo del principio de división de poderes, no podían declarar de
oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnación debía
ser alegada y probada en juicio, lo que dijo, no sucedió en autos. Señaló
asimismo, en cuanto a la aplicación del decreto y la ley que reglamenta,
que si bien el artículo 12 de la ley 24.144, derogó la ley 22.529, el artículo 8º
de esta última dispuso la ultraactividad del aludido régimen al establecer
la continuidad de su aplicación a las liquidaciones en curso al momento de
la sanción de la ley.
-301-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
26 CARNOTA, Walter. “La inconstitucionalidad de oficio una cuestión saldada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación”. El dial.com, agosto de 2004.
-302-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
Señala la Corte en el considerando 3º que toda vez que la Cámara señalo que
el inc. b del art. 3 de la resolución aludida contemplaba un supuesto diferente
al que invocaban los amparistas y ellos no se habían agraviado al respecto,
corresponde decidir sobre la validez constitucional del inc. a de la norma.
-303-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Ello ha sido sostenido por la propia Corte en los fallos del periodo
permisivo. Por lo tanto, como ya se ha señalado, el supuesto es diferente:
la inconstitucionalidad del inc. b del art. 3 no fue tratada porque no era
aplicable a los hechos traídos por los amparistas. Para decirlo sencillo: “si
la parte no trae el supuesto de hecho que encierra la norma, no podemos ni
empezar a hablar de la norma dado que queda excluida de nuestro análisis,
el juez no está atado a las normas invocadas por las partes pero si a los
hechos alegados por las partes, pues de lo contrario se estaría alterando el
principio de congruencia.
Una vez elevados los autos y ante la sanción de la ley 25820 que
modifica el texto de la 25561 se corrió un traslado a las partes para que
se expidieran. El actor respondió el traslado a fs. 940 manifestando que
ante la necesidad de encontrar una solución rápida a una demanda que
llevaba prácticamente cuatro años y medio de tramitación solicitaba que
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“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
-305-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
6. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA
DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
OFICIO
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
27 DE LOS SANTOS, Mabel.“El principio de congruencia”. Mesa redonda llevada a cabo el 9 de mayo en el Aula
Magna de la UBA Facultad de Derecho.
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“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
constitutivos del proceso30. De ahí que lo esencial sea que la justicia repose
sobre la certeza y la seguridad, sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo,
pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias31. Si por
ejemplo la cuestión litigiosa se limitaba a decidir acerca de la procedencia
o no de la aplicación de un gravamen municipal a la empresa prestataria
del servicio telefónico, la sentencia que, tras hacer lugar a la impugnación,
ordena la constitución por el municipio de una servidumbre administrativa
y el consiguiente cobro de una tasa por la prestación de ese servicio, viola
el principio de congruencia y cercena las garantías de la propiedad y de la
defensa en juicio, por haberse excedido en sus facultades decisorias.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
38 GARCIA, Alonso. “La interpretación de la Constitución”. Citado por DE BARTOLOMÉ CENZANO. “El
orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002, página 144.
-311-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
La actividad pública debe estar encaminada a velar para que la vida ciudadana
se desenvuelva básicamente “dentro del sometimiento al imperio de la ley, y
como no, dentro del marco constitucional democráticamente establecido”43.
42 BOBBIO, N- “Diccionario de Política, voz: orden público”, analizada por Vergottini, II, edic. Siglo XXI, México,
1998, pp. 1138 a 1139, citado por DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos, “El orden público como límite al
ejercicio de los derechos y libertades”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 258.
44 BIDART CAMPOS, Germán. “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”. Buenos Aires: Ediar,
1995, pág. 71.
-312-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
La máxima iura novit curia es una locución latina que significa “del
derecho que conoce la curia” o más conocida como “el juez -o el tribunal-
conoce el derecho”, a diferencia de lo que sucede con los aspectos facticos
del litigio, donde las partes deben establecerlos, mientras que las reglas
jurídicas de aplicación será tarea del juzgador.
45 Cfr. Europäisches Privatrecht, t.I (Älteres geneines Recht, 1500 bis 1800). München, 1985.
46 ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. ”Iura novit curia -la vinculación del juez a la calificación jurídica de
la demanda”. Madrid: Marcial Pons, 2007.
-313-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
• Otra versión es aquella que sostiene que el Juez puede suplir a la parte
que omite invocar el derecho aplicable. Según Lozano no es esta una
versión muy feliz del principio ya que el juez no solamente puede suplir
sino que debe hacerlo.
• La tercera versión de la que nos ilustra el autor dice que las partes no
tienen la facultad de disponer cuáles son las reglas del derecho objetivo
que aplica el juez escogiendo que parte del derecho objetivo debe
aplicar y cual no. En esta concepción, el sistema de reglas que aplica
el juez para resolver los conflictos no es disponible para las partes en
el proceso. Ellas pueden limitarle la realidad fáctica acerca de la que
discurrirá o decidirá por la simple vía de no presentársela.
48 LOZANO, Luis F. “La declaración de inconstitucionalidad de oficio”. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc p. 32 y sig.
-314-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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IX
LA ACCIÓN DE TUTELA EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
UNA MIRADA A SUS PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DESDE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Por: Edgar Andrés Quiroga Natale
SUMARIO
1. Consideraciones ex – ante. 2. Objeto. 3.
Definición. 4. Características. 5. Consideraciones
ex – post.
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
RESUMEN
PALABRAS CLAVE
ABSTRACT
KEY WORDS
1. CONSIDERACIONES EX – ANTE
“Una Constitución es, en efecto, y debe ser observada por los jueces
como una ley fundamental. Desde luego, a ellos corresponde determinarle
su sentido, el sentido de toda ley particular emanada del cuerpo legislativo.
Si se encuentra entre las dos una contradicción absoluta, aquella que tiene
un carácter obligatorio y un valor superior debe naturalmente, ser preferida;
o, en otros términos, la Constitución debe ser preferida a la ley, la intención
del pueblo a la intención de sus agentes”. (HAMILTON. 1988, p.648.)
1 Artículo 4. “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.
2 Ya sea porque es susceptible de ser inaplicada (vía excepción de inconstitucionalidad), ya sea porque
puede ser declarada nula o inexequible (vía acción de nulidad por inconstitucionalidad ó acción pública de
inconstitucionalidad, según sea el caso).
-325-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2. OBJETO
5 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga
de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo
caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
-326-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
3. DEFINICIÓN
-327-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
4. CARACTERÍSTICAS
Es decir que prima facie puede ser instaurada por cualquier persona natural
o jurídica, aunque resulta importante advertir que en tratándose de personas
jurídicas es imperioso verificar que la protección que se pretende recaiga
sobre derechos en los cuales son y pueden ser susceptibles de titularidad10.
10 Por ejemplo, una persona jurídica no puede reclamar mediante acción de tutela la protección de su derecho a la
libertad de conciencia, en la medida que el citado derecho de carácter iusfundamental sólo puede ser detentado
por personas naturales.
11 Pueden consultarse al respecto las sentencias: SU-1193 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); SU-182 de 1998.
(M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández); T-201 de 1993. (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-300
de 2000.(M.P José Gregorio Hernández Galindo); T-238 de 1996. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-575 de
2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).
-328-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
12 Sobre este punto, dijo la Corte: “...La persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y deberes por su
racionalidad y por su autonomía. La aptitud es la adecuada disposición para dar o recibir, para hacer o soportar
algo, y la persona jurídica puede (tiene la dimensión jurídica de la facultad) y también debe (soporta el deber
frente a sus miembros y frente a otras personas jurídicas o naturales); por tanto tiene adecuada disposición para
que se le otorguen o reconozcan derechos y deberes…”. “...Este tipo de entidad al ser racional y autónoma es por
sí (per se), no por otro, es decir, es persona (personare), De alguna manera es substancial; y todo lo substancial
es un supuesto, y el supuesto es sujeto, y si éste es racional y autónomo, sin duda alguna tiene que ser sujeto
de derechos y deberes. Luego la persona jurídica es una entidad que se expresa jurídicamente como sujeto de
derechos y deberes...”. (Sentencia T-396 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).
-329-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
“Es verdad que, según el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, son
competentes para conocer de la acción de tutela en primera instancia, a
prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere
la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.
-331-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-332-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
17 SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; ver T-173 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que
dice: “La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 el cual
consagraba un término perentorio para la interposición de la tutela, declarándolo inexequible, estableció que no
existe término de caducidad para la interposición de la acción de amparo (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo).”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Términos:
20 Mediante el cual el Presidente de la República reglamentó en gran medida la acción de tutela haciendo uso de
las potestades contenidas en el literal b) del artículo 5 transitorio de la Constitución.
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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
48 horas máximo para que el juez pueda ordenar que el derecho sea
libremente ejercido sin más requisitos (art.23).
3 días para impugnar el fallo (art.31).
2 días para enviarlo al superior (art.32).
20 días para fallar la segunda instancia (art.32).
10 días para enviarlo a revisión a la Corte Constitucional (art.32)”.
(ARENAS, 1993, pag.142).
23 No se requiere ostentar la calidad de ciudadano en ejercicio, por lo tanto, ésta puede ser instaurada por menores
de edad, extranjeros, personas con suspensión de sus derechos políticos o civiles, etc.
24 Aunque resulta oportuno anotar que en tratándose de la tutela contra sentencias judiciales el criterio de
informalidad se desnaturaliza, en la medida que la configuración de las causales genéricas requiere de cierta
técnica procesal. Al respecto el profesor Andrés Fernando Ruiz expone: “Mucho se ha escrito sobre la acción de
tutela, sobre sus características, sobre su calidad de acción constitucional, sobre su calidad de acción preferente
e, inclusive, sobre la informalidad que la caracteriza en búsqueda de hacerla asequible a todos los ciudadanos,
-335-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
empero, aunque un amplio sector de la doctrina disienta de la postura que acá se expone, en lo personal, descreo
profundamente que la informalidad sea una característica aplicable en tratándose de acción de tutela contra
providencias judiciales”(RUIZ, 2010, pág 9).
25 Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.
Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.
-336-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
-337-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
27 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad
de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias
del caso. Por ejemplo en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante
de consultorio jurídico) que promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho a la no
reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia de imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel
se encontraba. En esta oportunidad la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los derechos involucrados
tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa su protección, por lo cual “en aquellos casos en que,
como en el presente, se encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones de
carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable prima facie, el agente oficioso - en razón
de la naturaleza del derecho fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un
interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos agencia.”
29 En la sentencia T-342 de 1994 dos personas actuando como agentes oficiosos para la defensa de los derechos
fundamentales a la diversidad étnica y consecuencialmente los derechos a la igualdad, autonomía, libertad
de conciencia, libertad de expresión etc., de la comunidad indígena nómada Nukak Maku debido a que una
asociación asentada en un lugar estratégico en el departamento del Guaviare había comenzado una serie de
actividades dirigidas a la catecumenización y reducción cultural de los indígenas, La Corte decidió que la agencia
oficiosa era en ese caso procedente, porque además de haberlo manifestado expresamente, “las circunstancias
actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje
que presentan los integrantes de dicha comunidad, se corroboró que éstos no están en condiciones de promover su
propia defensa.” De esta forma se amplía notablemente el referente de la expresión del decreto 2591 de 1991 “no
encontrarse en condiciones físicas” pues no se alude con el mismo solamente a incapacidad estrictamente física
como limitación corporal, sino que alude a un marco más amplio de condiciones materiales.
30 En la sentencia T-414 de 1999 el padre de una persona mayor de edad enferma mental, actuando como agente
oficioso presenta acción de tutela con el fin de lograr la protección de los derechos a la salud y a la seguridad
social de su hija. La Corte frente al requisito de “las condiciones para promover su propia defensa” en el presente
caso afirmó que “...para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso
afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por
razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le
impida acudir a la justicia.” (subrayas fuera de texto).
31 En la sentencia T-422 de 1993 según la Corte “No corresponde a la esencia de la agencia oficiosa y tampoco
se aviene a su naturaleza, exigir la configuración de una relación formal entre el agente y los titulares de los
derechos que no están en condiciones de promover su propia defensa. Por el contrario, se trata de una relación
de hecho que puede reclamar efectos jurídicos válidos y desplegar eficacia representativa si se cumplen los
requisitos previstos en la ley.” Reiterada en Sentencia T-421 de 2001.
-338-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
32 En este predicado, propio de la agencia oficiosa, se concreta el principio constitucional de solidaridad de tal forma
que la posibilidad de agenciar derechos ajenos está abierta para cualquiera persona, en este sentido no se requiere
la existencia de relación alguna, ya sea con fundamento en la filiación, el parentesco o en relaciones contractuales
específicas. Así por ejemplo en el caso de agencia oficiosa de derechos fundamentales de menores en la sentencia
T-408 de 1995 La Corte concedió la tutela en un proceso promovido por la abuela de una menor quien actuaba como
agente oficiosa de su nieta para proteger su derecho fundamental a no ser separada de su madre, debido a que el
padre se negaba a permitirle a su hija visitar a su madre por encontrarse privada de la libertad. Frente a la posibilidad
de presentar acción de tutela como agente oficioso de menores afirmó: “...cualquiera persona está legitimada para
interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la
inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal.” Igualmente
ver la sentencia T-029 de 1993 caso de agencia oficiosa de derechos fundamentales del indigente, o la sentencia
T-422 de 1993 caso de la agencia oficiosa de los derechos de los vecinos.
33 El requisito de ratificación se introduce de una manera incipiente pero determinante en la Sentencia T-044 de
1996 En este caso no se concede la tutela pretendida por un falso agente debido a que la agenciada no ratificó
ni los hechos ni las pretensiones de la acción incoada. En la Sentencia T-277 de 1997 el agente oficioso esposo
de la titular del derecho a la salud, interpone acción de tutela con el fin de que se ordenará una intervención
quirúrgica, la titular con posterioridad se dirigió al juzgado y ratificó los hechos y las pretensiones, por lo cual la
Corte consideró que se configuraba en el caso la legitimación en la causa, por consiguiente consideró procedente
entrar al examen de fondo sobre los hechos. Para la Corte en este caso el requisito de ratificación se encuentra
implícito en el requisito de “imposibilidad de promover la propia defensa” reforzado con los argumentos del
respeto tanto a la autonomía personal (art., 16) como a la dignidad humana (art., 1) sobre estas consideraciones
ver sentencia T-503 de 1998
34 En la sentencia T-088 de 1999 la Corte reiterando jurisprudencia concluyó que el abogado, quien actuaba como
apoderado del interesado para obtener cumplimiento de un fallo de tutela anterior, carecía de poder especial
para el caso y no actúo como agente oficioso, En esta ocasión resolvió la Corte que no vale el poder otorgado
para tutela anterior por lo cual negó el amparo. Igualmente frente al tema de la ratificación afirmó que por
haberse presentado en sede de revisión, además de ser improcedente en el caso, la misma era inoportuna.
37 Resulta importante anotar que un derecho es fundamental no por estar contenido en el capítulo constitucional
que tiene esa denominación normativa, que de manera concreta y restringida se integra por el articulado que
va desde el articulo 11 (derecho a la vida) hasta el artículo 41 (mandato de enseñanza en de la Constitución
e Instrucción Cívica en las instituciones de educación), ya que dentro de éste acápite están derechos que NO
son fundamentales, verbi gracia, el derecho a la paz (artículo 22 superior) y no están contenidos derechos
de eminente y palmaria calidad iusfundamental, como por ejemplo los derechos fundamentales de los niños
(artículo 44) .
38 Tesis acuñada en el seno de la Corte Constitucional e impulsada principalmente por el Magistrado Auxiliar Rodolfo
Arango Rivadeneira en donde un derecho que prima facie es considerado de segunda o tercera generación pero que
su vulneración afecta directamente derechos fundamentales que le son (en el caso concreto) inherentes e inescindibles,
-339-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
39 Robert Alexy; “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2001.
-340-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
41 Los Derechos Constitucionales. Fuentes Internacionales para su interpretación. Consejería para el desarrollo
de la Constitución. Presidencia de la República 1992 Pág. 714.
-341-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
42 PACHECO GOMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago.
1967. Pág. 189.
43 Definición del Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot. Tomo II. Buenos Aires. 1986, pág. 286.
44 Definiciones del Diccionario General Ilustrado de la lengua española “Vox”. Editorial Bibliograf. Barcelona. 1967.
-342-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
45 KANT, Emmanuel. Fundamento de la Metafísica de las Costumbres. Editorial Artes Gráficas. Barcelona. 1951.
págs. 514 y 515.
-343-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
46 BOSSIO, Norberto. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos, en “Anuario de Derechos Humanos”(1991).
pág. 11.
-344-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
Ahora bien, qué efectos jurídicos tienen los títulos y capítulos en que
se divide y denomina la Constitución Política de Colombia?
(…)
Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer
normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de
dichas normas (fuerza indicativa).
-345-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
48 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.
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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
56 Corte Constitucional. Sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras.
-351-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
57 Corte Constitucional. Sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998.
59 Corte Constitucional. Sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997.
62 Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
-352-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
El derecho a impugnar el fallo hace parte del debido proceso, tal y como
lo ha expuesto el máximo intérprete constitucional en los siguientes términos:
63 En este sentido ver la sentencia de la Corte Constitucional T-034 de 1994, magistrado ponente José Gregorio
Hernández Galindo.
-353-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-354-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el
caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” (…)66.
-355-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-356-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”
69 Corte Constitucional. Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente
comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha
admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del
conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales
del demandante. Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”.
70 El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes
términos “[A] ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá
cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente
sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción
instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo
de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste.
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también
podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el
acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.
72 SU-1070/03 ya citada.
-357-
5. CONSIDERACIONES EX – POST
1 Esta ponencia fue la ganadora del Primer Concurso Internacional Júnior de Derecho Procesal Constitucional,
organizado por la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. La ganadora individual del
concurso, Judy Leidy Castellanos.
-361-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
RESUMEN
1. INTRODUCCIÓN
-362-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
-363-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2 http://www.descweb.org/?q=es/node/112.
-364-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
3 http://www.choike.org/nuevo/informes/1327.html.
-365-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-366-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
4 CASTRO BUITRAGO, Erika; RESTREPO YEPES, Olga; GARCÍA MATAMOROS, Laura. Historia,
concepto y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales. En Revista Estudios Socio-Jurídicos.
Bogotá, No. 9 (edición especial). 77-108, abril de 2007, pág. 79.
-367-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
5 Declaración Universal de Derechos Humanos, Aprobada y proclamada por la asamblea General de la ONU
en Resolución 217A del 10 de diciembre de 1948. Recopilación de Instrumentos Internacionales. Volumen I.
Instrumentos de Carácter Universal. Nueva York y Ginebra: Publicación de Naciones Unidas, 1994.
6 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI)
de 16 de diciembre de 1966.
7 URIBE MUÑOZ, Alirio. “Vigencia de los Derechos Humanos Integrales un Reto para la Humanidad a 50 años de
la Declaración Universal y a las puertas del tercer milenio”. Ponencia de la Corporación Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo” al Congreso Mundial de la FIDH en Dakar, Senegal, noviembre 20 de 1997, pág. 14.
8 Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 41/128 del 4 de Diciembre de 1986.
-368-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
vigencia y garantía los DESC, entre las más conocidas tenemos: El ajuste
estructural, consistente en la predominación de las políticas de organismos
financieros internacionales respecto de la iniciativa de las mismas por
parte de los organismos nacionales, generando como consecuencia y
sin duda alguna un efecto negativo sobre la protección y garantización
de los DESC. Tenemos entonces que la predominación de las políticas
financieras internacionales sobre las internas trae consigo una disminución
de la soberanía nacional, menguándose asimismo el poder y alcance del
Estado. La deuda, en cuanto a esta se puede decir que es generada por, la
apertura económica; la deuda externa; la corrupción; los gastos militares;
la fuga de capitales; las tasas de interés; Intercambio desigual, han
producido una crisis económica, pues los Estados han debido transferir
sumas desmesuradas a sus acreedores, descuidándose la efectivización y
materialización de los DESC. Distribución Inequitativa de los lngresos, en
cuanto a esto Alirio Uribe Muñoz ha dicho “La distribución de los ingresos
dentro de los Estados sigue siendo penosamente injusta. Aún en los países
industrializados, donde existen normalmente formas de tributación
relativamente progresivas y elevados niveles de desarrollo económico y de
consumo, el 20% más rico recibe 7 veces más que el 20% más pobre”9, por
lo tanto, se evidencia que por no haber una distribución equitativa, son los
DESC los que se ven más afectados.
9 Uribe Muñoz Alirio. En “Vigencia de los Derechos Humanos Integrales un Reto para la Humanidad a 50 años de
la Declaración Universal y a las puertas del tercer milenio”, Ponencia de la Corporación Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo” al Congreso Mundial de la FIDH en Dakar, Senegal, noviembre 20 de 1997, Pág. 50.
-369-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
3. LA INTERVENCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LOS “DESC”
-370-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
-371-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-372-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
-377-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-378-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
que pretende arreglar todas las cuitas que se presentan con una ausencia
de legalidad (omisión legislativa) y de política pública que haga frente a la
protección del derecho a la salud de los colombianos (art. 49 C.N.). Dicho
derecho que había sido protegido por conexidad desde la sentencia T -
406 de 1992 con relación al derecho a la vida y al mínimo vital, ha sido
utilizado masivamente, se estima que las 280.000 que se presentan al año
90.000 tienen que ver con el derecho a la salud, para ordenar a las EPS para
que ordenen los medicamentos, tratamientos y operaciones contempladas
en los cinco Planes Obligatorios de Salud (POS) existentes dependiendo si
es afiliado por régimen contributivo y subsidiado.
-379-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-380-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
-381-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
“Politización de la justicia”
-382-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
11 KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo
del Hombre Editores, 2005 p.. 69.
-383-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
12 CASTRO BUITRAGO, Erika; RESTREPO YEPES, Olga; GARCÍA MATAMOROS, Laura. Historia, concepto
y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales. Ob. Cit.
13 PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1995, p. 193.
-384-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
14 Derechos económicos, sociales y culturales, política pública y susticiabilidad, CEPAL – SERIE estudios y
perspectivas – oficina de la CEPAL en Bogotá.
-385-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
15 CORTÉS NIETO, Johanna y otro. La naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales
en la jurisprudencia de la CIDH. 2000. Corte Constitucional. En revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, 9
(Número especial): p. 109-141, abril de 2007.
-386-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
-387-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
tanto los derechos civiles y políticos, que aseguran las libertades básicas de los
individuos y sus derechos de asociación y participación política, en el mismo
nivel que los derechos económicos y sociales que no solamente protegen la
actividad privada de los miembros de una sociedad civil sino que también les
confieren ciertos derechos básicos de subsistencia, salud y seguridad social.
17 WALDRON, citado por GUARIGLIA. Osvaldo. Ob. cit., 1989: pp. 509- 511.
18 Guariglia. Osvaldo. La defensa de los derechos humanos económicos y sociales y los límites de la intervención
-388-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
6. EXPLICACIÓN DE LA JUDICIALIZACIÓN
Como se recordará uno de los guardianes de los DESC han sido las
organizaciones civiles y profesionales las que han llevado a que los DESC
hayan vuelto a ser reivindicados como derechos humanos, pues a través
de sus manifestaciones, luchas, han puesto sobre el orden del día de las
actuaciones estatales y supranacionales, la necesaria vigencia de los DESC.
(vid. Pisarrello)19. De otro lado es diferente a la Limitación: de los propios
19 A fin de cuentas: “El tiempo en que los jueces se concibieron como la mera boca de la ley. Las Leyes hoy
están plagadas de principios indeterminados, de definiciones amplias y de sentidos diversos. La Constitución ha
dejado de ser un texto donde se incluían meros proyectos de sociedades ideales y ha pasado a ser de aplicación
directa convirtiéndose en verdadero marco de referencia para todo el orden jurídico y en particular para la
defensa de los derechos humanos. A fin de garantizar dicha supremacía constitucional, el presidencialismo que
garantizó a la región después de la consolidación de su independencia se ha visto por fin morigerado, de manera
tal que el judicial ha adquirido roles de control frente al ejecutivo y el legislativo. Estas y otras transformaciones
han variado el campo de acción en que cumplen su función los jueces, de forma tal que hoy más que nunca
los administradores de justicia deben contar con capacidades claras para la interpretación y la ponderación en
sus decisiones. Simultáneamente los jueces han tenido que asumir una visibilidad pública inédita derivada de
la toma de decisiones de alto impacto social o del conocimiento de casos que afectan a los actores políticos
partidarios o que entran en tensión con las decisiones tomadas por ciertas instancias del poder político de turno.
La visibilización antes anotada ha alimentado lo que algunos denominan como judicialización de la política…
Hoy es ampliamente aceptado que la democracia no es posible, sino se cuenta con un poder judicial que garantice
la defensa de los derechos civiles, políticos y sociales que permiten el funcionamiento adecuado del juego
democrático…Los jueces en este contexto son entonces un límite a los excesos de la voluntad democrática”. Ilsa.
Poder Judicial y democracia. Fica. Bogotá, 2005 p. 7-8.
-389-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
7. LIMITES A LA JUDICIALIZACION
-390-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
Por otra parte y de igual modo, al hacer exigible los DESC mediante
la intervención judicial no se está afectando la democracia en el entendido
que no se vulnera uno de los pilares del Estado de Social de Derecho como
lo es el de la división de poderes, dado que los jueces simplemente están
desarrollando, reitero, una función de orden Constitucional y garantizando
unos derechos que no son llevados a cabo por quien está en la obligación
de ejecutarlos, como es la rama ejecutiva y dicha garantía de tales derechos
se dirige igualmente a la protección de la Carta Política en la medida que
se protegen los derechos e intereses de las personas…
20 Este principio de progresividad implica además “las cláusulas de no regresión, las cuales impiden a los Estados
miembros bajar el nivel de protección existente en la legislación interna, en el momento de la transposición,
para adoptar el nivel estándar requerido en la directiva. Estas cláusulas de no regresión bloquean toda tentativa
desregulación bajo el pretexto de transposición. El derecho comunitario contribuye cualquiera que sea, el nivel de
protección alcanzado por la norma derivada, al desarrollo del progreso social.” TEYSSIE, Bernard. Las Normas
sociales europeas. Trad. de LÓPEZ DAZA, Germán Alfonso. Neiva: Editorial Universidad Surcolombiana,
2001 p. 47. Aunque no se pude desconocer que en Europa, están limitados por el principio de subsidiaridad y
por la complementación entre los tratados originarios, el derecho derivado.
-391-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
21 PISARELLO, Gerardo. Del Estado Social Legislativo al Estado Social Constitucional. Isonomía, 15 Oct.
2001, pág. 100.
-392-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
23 PISARELLO, Gerardo. Del Estado Social Legislativo al Estado Social Constitucional. Ob. Cit. p. 93.
-393-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
25 GUARIGLIA, Osvaldo. La defensa de los derechos humanos económicos y sociales y los límites de la
intervención judicial. En Doxa, Cuaderno de Filosofía del derecho No. 29. Alicante, 2006, pág. 109- 120.
-394-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
Existe otra crítica que alega que los DESC afectan a los derechos
humanos haciendo que se ponga en peligro justamente la universalidad,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. La respuesta
es que esos atributos no son exclusivos sino comunes a todos los derechos
humanos: tantos los civiles y politicos como los DESC. Conferencia
mundial de los ddhh de viena, 1993. Y segundo, para el caso cabe recordar
que la clasificación ya superada entre derechos de primera, segunda,
tercera y cuarta generación, obedeció a cuestiones de tiempo en que éstos
fueron establecidos en los instrumentos internacionales, no en cuanto a su
naturaleza y exigibilidad. De hecho esta clasificación fue introducida por
Jean Riveró en su obra Las Libertades públicas de 1973 y que Vladimiro
Naranjo explica en relación con los siguientes hitos: De la Revolución
Francesa de 1789 hasta comienzos de la Primera Guerra Mundial de 1914
26 Citado en GUARIGLIA, Osvaldo. La defensa de los derechos humanos económicos y sociales y los límites de
la intervención judicial. Ob. Cit. p. 110.
-395-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
9. RETOS DE LA JUDICIALIZACIÓN
10. CONCLUSIONES
28 NARANJO, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Bogotá: Temis, 2000, p. 499-502.
29 LÓPEZ CALERA, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos.
Barcelona: Ariel, 2000 p. 96.
30 Sobre la Renta Básica, puede consultarse a manera de resumen, la Revista Internacional de Filosofía Política
N° 19, de julio de 2002, publicada en Madrid.
-396-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
-397-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
11. TELARAÑAS
telaraña 1
T- 572/99 T-102/98
T-395/98
T-449/97
T-119/00
SENTENCIA T- 749/01 T - 461/01
T-449/92
T-566/01
SU - 819/99
T-757/98
Sentencia 9 de junio del 2000
T-926/99
SU -480/97
T-395/98
T-572/99 T-102/98
T-395/98
T-449/97
T-119/00
SENTENCIA T- 881/02 T-461/01
T-449/92
T-566/01
SU -819/99
T-757/98
Sentencia 9 de junio del 2000
T-926/99
SU -480/97
T-395/98
-398-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
telaraña 2
T-016/07 T-1158/09
T-1041/06
T-197/03
T-859/03
SENTENCIA T --517/08
T-227/03
T-200/07
T-975/06
T-295/03
T-298/93
T-327/01
T-447/02
T-102/98
T-119/00
T-395/98
C-040/93
C-577/95
C-183/97
T-531/94
T-688/98
T-347/96
T-461/01
T-102/98
T-119/00
T-499/92
T-395/98
SENTENCIA T -332/08 T-504/00
-399-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
telaraña 3
T-1081/01
SU -225/98
T-01/92
T-462/92
T-801/98
T-476/00
T-749/01
T-490/06
T-198/07
T-117/05
T-073/07
T-016/02
T-595/02
T-850/02
T-859/03
T-227/03
T-666/04
C-463/08
-400-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””
T-102/98
T-749/01
SU-111/97
T-476/00/NO
T- 462/92
T-01/92
T-198/07
T-117/05
676/02 T-850/02
SENTENCIA T -760 DEL 2008
T-801/98
T-595/02
T-016/02 T-1081/01
C-463/08 T-859/03 T-073/07
T-926/99
SU-225/98 T-860/99
T-395/98
-401-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
T-170 de 2007
C-156 de 2004
C-076 de 2006
T-429 de 1992
T-198 de 2006
T-179 de 2000
T-826 de 2004
T-513 de 1999
C-401 de 2003
T-620 de 1999
T-951 de 2003
C-138 de 2002
T-595 de 2002
C-41O DE 2001
C-1489 de 2000
T-534 de 1997
T- 02 de 1992 (no se
C-251 de 1997 aplica a los discapacitados).
T-323 de 1994
T-386 DE 1994
T-065 de 1993
T- 02 de 1992
-402-
XI
POSTULACIÓN DE PRUEBAS Y
SUS EFECTOS EN LOS PROCESOS
ANULADOS: UNA PROPUESTA
DESDE LA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
Por Luis Alberto Petit Guerra
SUMARIO
1. Generalidades: De un caso real nació la
propuesta. Derecho Probatorio y validez de
pruebas 2. Acceso de pruebas y debido proceso
3. Postulación de pruebas y formas/mecanismos
procesales. 4. Normativa sobre validez de
pruebas en situaciones especiales. 5. Colofón.1
-405-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
2 BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo I. Buenos Aires: editorial Ejea, 1971, p. 9 y ss.
-406-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
No obstante, a nuestro modo de ver el caso tuvo fácil resolución porque los
medios en el proceso anulado, versaban sólo de pruebas documentales que ya
estaban adquiridos al proceso, y además, fueron posteriormente ratificados
por las partes en la nueva oportunidad probatoria que se abrió al efecto,
destacando que todas las partes (incluyendo el consorte que se citó y por
cuyo caso se anuló el proceso) se hicieron valer de los mismos medios que ya
constaban en el juicio, absteniéndose de traer nuevos medios probatorios. Esa
situación era un claro ejemplo, de que las partes daban por validos los medios
aportados antes al proceso (anulado) y además, que asumían el interés para
sí de los medios respecto a sus alegaciones, independientemente de se hayan
producido por uno u otro (Principio de Comunidad de la Prueba).
4 Luis Muñoz Sabaté (1983), Técnica Probatoria. Estudios Sobre las Dificultades de Prueba en el Proceso,
editorial Praxis, Barcelona, 2ª edición, p.21-22.
7 Hernando Devis Echandía (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 4ª
-407-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
que la prueba debe sufrir la misma suerte de los demás actos procesales
afectados por la nulidad.”8
9 Jorge Kielmanovich (1996), El ´Favor Probatione´, La Prueba (Obra colectiva), Libro en memoria del profesor
Santiago Sentís Melendo, Coord. Augusto Morello, La Plata, p.155.
-408-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
11 Es obvio, que en los procesos anulados totalmente, no aplica esta tesis. Por ejemplo, que se haya anulado un
fallo de un tribunal de instancia por el tribunal de alzada (en apelación) conforme el artículo 209 CPC.
12 Hernando Devis Echendía (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 4ª
edición, pág.371.
-409-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-410-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
17 Jesús Eduardo Cabrera Romero (1998), Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, editorial Jurídica Alva,
tomo I, p. 284.
18 Enrique Véscovi (1984), Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Bogotá, p.302-303.
-411-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
por ideas de corte constitucional (tutela judicial efectiva) más que formal
(formas y rituales), la situación debe cambiar.
19 Vid., sobre el derecho probatorio, Humberto Bello Tabares (2009), Tratado de Derecho Probatorio, tomo I,
Paredes editores, 1ª ed., primera reimpresión, pp.27-33.
20 Silvestre Moreno Cora (2008), Tratado de las pruebas civiles y penales, editorial Jurídica Universitaria, Serie
Clásicos del derecho probatorio, p.12. La obra fue escrita por este erudito de la prueba en 1904.
-412-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
Ahora bien, a pesar que el juicio que originó este ensayo, se basó
en pruebas documentales, en la motivación de aquella decisión también
preguntamos, qué pasaría con los efectos de otras pruebas (distintas a las
documentales) que se evacúan correctamente y luego, se anula el proceso
donde se hacen valer aquellas, sea porque dejaron de existir materialmente,
sea porque alguna parte ya no tenga interés en reconocerles su valor.
Supongamos a manera de ejemplo sin que implique una lista cerrada, que
ya evacuadas las pruebas (pero antes de la sentencia), el juez considerare
necesario anular el proceso donde han sucedido estas circunstancias: el
testigo que ya depuso en juicio y luego fallece, o la parte que confiesa un
hecho y luego fallece; o que luego de confesar un hecho, quiere retractarse o
negar lo que antes había confesado; o la inspección judicial practicada sobre
una cosa que perece; o que se pierdan las señales y demás especificaciones
de un objeto o bien; etc. En fin, planteamos una serie de circunstancias, que
aunque hipotéticas, no dejan de ser posibles dentro del foro judicial.
21 Salvatore Satta (1971), Manual de Derecho Procesal Civil, vol.I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, p.241.
-413-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-414-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
-415-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
23 El maestro Luis Muñoz Sabaté (1980), empleó por vez primera ese vocablo en Introducción a una semiótica
probática, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, Nro.1, pp.165-198.
24 Jairo Parra Quijano (2001), Manual de Derecho Probatorio, ediciones Librería del Profesional, l 11ª ed., Santa
Fe de Bogotá, Colombia, p.75-76.
-416-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
Este aserto del autor, coincide entonces con la decisión que dio lugar
a esta propuesta, porque le da cierta autonomía a la prueba frente al
debido proceso, a pesar de estar incorporada en la normativa relativa al
debido proceso (num.1 y 5, art.49 Constitución). Esta situación especial
de la prueba al ser receptada por la Constitución, hace que autores
patrios como Rivera Morales (2003), se exprese a favor de la existencia
incluso de un principio del debido proceso de la prueba.28 Nosotros
igual proponemos, que la prueba al estar dentro del artículo relativo al
debido proceso, no significa que esté atado a éste en forma irrestricta; sin
embargo, sabiéndonos solo operadores jurídicos y ajenos a ser dueños de
la verdad, estamos conscientes de que esta posición tiene como debilidad,
27 Humberto Bello Tabares (2009), El Derecho Constitucional a la Prueba Judicial, Tribunal Supremo de Justicia,
revista Nro.30, p.69-70.
28 Ob.cit.p.370.
-417-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
que el mismo artículo 49 dispone más adelante que serán nulas las pruebas
obtenidas con el debido proceso; lo que en principio pareciera que debido
proceso y pruebas van unidos indisolublemente. No obstante, conseguimos
suficientes argumentos para sostener que ello no es así, como sigue.
29 Augusto Morello (1996), Nuestro Modelo Probatorio (en lo civil y Comercial), en La Prueba, Obra Colectiva,
(Coord.Augusto Morello), Librería Editora Platense, La Plata, p.56-57.
-418-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
32 Juan Montero Aroca (1998), La Prueba en el Proceso Civil, 2ª ed., editorial Civitas, Madrid, p.29.
33 Disponible: www.constitucion.rediris.es/legis/1978/ce1978.pdf.
-419-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
34 Jorge Fábregas (2000), Teoría General de la Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2ª ed., p.39.
36 Jesús Eduardo Cabrera Romero (1998), Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, editorial Jurídica Alva,
tomo I, p. 284.
37 Humberto Bello Tabares (2009), Tratado de Derecho Probatorio, ediciones Paredes, Manuales Universitarios,
p.28-47.
-420-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
Pero, será Sentís Melendo en la obra Las Pruebas, quien nos guíe
hacia donde iba para ese momento (o va) el sistema probatorio, cuando a
propósito del denominado procedimiento probatorio, explica:
Esto indica cómo, si bien la prueba se vale de formas para cumplir sus
objetivos, es en sí misma una entidad que llamaremos especial por su rigor
técnico; ora, significa que dentro del proceso macro donde se desarrolla,
debe su vida a su vez a una serie de actos (de formas relativas a la prueba)
con unas características diferentes al resto de los actos del procedimiento.
Incluso, nos inclinamos a la tesis que se trata de un procedimiento dentro de
otro. La importancia del asunto, es que ya la prueba no debe ser vista como
cualquier acto procesal per se, si no comprendida como un complejo acto
procesal de naturaleza constitucional, que precisamente por ese motivo, de
suyo provoca entre sus consecuencias inmediatas: (i) su valor normativo:
de aplicación inmediata sin espera de desarrollo del legislador; (ii) la
preeminencia en el orden legal interno: lo que genera un contexto donde las
normas de rango legal respecto a la prueba, deben ser aplicadas en atención
a las previsiones constitucionales; (iii) su hermenéutica en el sistema de
interpretación. A pesar de estas singularidades, consideramos que aunque
el llamado acceso a la prueba esté ubicado dentro de la norma relativa al
debido proceso (art.49.1. Constitución), no es exclusiva esa adscripción.
38 Jaime Greiff (2005), El Debido Proceso, Estudios Iberoamericanos de Derecho Procesal, Libro Homenaje a José
Gabriel Sarmiento Núñez (Obra colectiva), Carlos Sarmiento Sosa (Compilador), editorial Legis, 1ª ed., p.268.
-421-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
este trabajo-, que existe alguna autonomía para ciertos estadios entre
sí, aunque no se pueda entender el uno sin el otro, en el sentido que no
podemos hablar de acceder a las pruebas sin un debido proceso, pero sí
en cambio puede existir acceso a pruebas antes de que inicie el proceso
(debido), como es el caso del llamado estado de investigación, donde –en
principio- aún no hay proceso.
39 Jeremías Bentham (2001), Tratado de las Pruebas judiciales, vol.1, Serie Clásicos del derecho Probatorio,
editorial Jurídica Universitaria, México, p.319. (Obra originalmente compilada de manuscritos del autor por
Etienne Dumont.
-422-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
Todo ello nos lleva a una reflexión, respecto a que cuando defendemos
la tesis sobre validez de aquellas pruebas en los procesos anulados (por
causas ajenas a la prueba) que dio lugar a este ensayo, conseguimos más
fortalezas que debilidades en la argumentación41 respecto a las pruebas;
lo que se inscribe dentro de la Constitucionalización del proceso. Huelga
precisar que argumentar es convencer de la hipótesis que se plantea dentro
de las varias soluciones posibles; y dentro de ese discurso argumentativo
(para emplear unas palabras de Manuel Atienza42), conseguimos que se
construyen las premisas con fundamento a normas procesales pero desde
la perspectiva constitucional conforme sigue.
41 Sobre la argumentación en pruebas, véase capítulo III “Incidencias sobre algunos Principios Procesales en el
Razonamiento Probatorio”, de Juan Igartúa Salaverría (2009), El Razonamiento de las decisiones Judiciales,
editorial Palestra/Temis, Lima-Bogotá, pp.59-109.
42 Manuel Atienda (1997), Estado de Derecho, Argumentación e interpretación, Anuario de Filosofía del Derecho,
t.XIV, pp.475-476.
-423-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
43 Sobre esta temática, véase nuestro trabajo: El auto ordenador y el Principio de Dirección Procesal: una propuesta
al proceso en “vivo”, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Santa Fe, Nro.90, Santa Fe, Argentina, 2009,
pp.238.
-424-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
44 En sentencia 4674/2005 razonó la Sala Constitucional, que “´la interpretación conforme a la Constitución´ es
un principio o máxima hermenéutica para todos los aplicadores del Derecho, y visto su fundamento, es un
imperativo jurídico constitucional para todos los aplicadores del Derecho. Disponible: http://www.tsj.gov.ve/
decisiones/scon/diciembre/4674-141205-05-2125.htm.
45 Aunque no es motivo de este trabajo, consideramos que si contrastamos las normas procesales preexistentes a
la Constitución de 1999, una importante cantidad de estas normas deberían ser declaradas inconstitucionales
cualquiera sea la vía que se escoja.
46 Artículo 334 Constitución (1999): “Todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y
conforme a los previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la
Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente…”
47 Artículo 20 Código de Procedimiento Civil (1985): “Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere
con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.”
48 Artículo 334 Constitución (1999): “(…) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de leyes y demás actos de los órganos que ejercen el
Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.”
49 Manrique Jiménez Meza (1997), La Pluralidad científica y los métodos de interpretación jurídica constitucional.
1ª edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, p.101.
-425-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
50 Afirma Sentís Melendo: “Se prueba con la finalidad de determinar o producir la convicción o persuasión del
juez; convencerlo o persuadirlo es la finalidad de la prueba.”; véase, Ob. cit., p.38-39.
51 Rodrigo Rivera Morales (2003), Nulidades Procesales Penales y Civiles, Universidad del Táchira, editorial jurídica
Santana, p.73.
-426-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
52 Ricardo Henríquez La Roche (2009), Comentarios al Código de Procedimiento Civil, ediciones del Centro de
Estudios Jurídicos de Venezuela, tomo 2, p.87.
-427-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
-428-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
Así las cosas, siendo que es el juez receptor de la prueba, este debe
verificar si las partes han usado los medios idóneos como vehículos de
sus probanzas. Si las pruebas que constan en autos son promovidas y
evacuadas conforme a la técnica probatoria, siendo legales o conducentes
porque cumplen en la forma establecida en la ley y además, son pertinentes
54 Disponible: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/marzo/389-070302-01-1580%20.htm.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
vez que han sido evacuadas en un proceso entre las mismas partes con
las garantías del contradictorio. La copia certificada de un acta de prueba
testimonial o de confesión provocada, viene a ser, entonces, un medio de
pruebas (documental) de otro medio de pruebas (testifical o de posiciones
juradas) que a su vez se refiere a una fuente de prueba, es decir, el hecho
jurídico relevante para definir la causa.55
Estos juicios son bien escasos en el foro judicial, como indica el autor
argentino Dellepiane (2003), rematando que para el resto de los casos –los
juicios de derecho-:
…las partes litigantes ofrecen al juez dos versiones diferentes del hecho
o serie de hechos sobre que versa el litigio. Cada parte relata las cosas a su
modo, desde el punto de vista que la favorece, para lo cual enuncia y pone
55 Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil (Comentado), Centro de Estudios Jurídicos de
Venezuela, tomo 2, 2009, p.356.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Esta especial materia, contiene una norma donde se evidencia que las
pruebas que sean producto de un proceso administrativo de fiscalización
tributaria, aunque éste se extinga, o no de lugar a su tramitación completa
(ergo, no haya decisión de mérito), permite que respecto a la Administración
Pública se le otorgue el privilegio de emplear aquellas pruebas para un
eventual y próximo procedimiento.
57 Antonio Dellepiane (2003), Nueva Teoría de la Prueba, editorial Temis, Bogotá, p.10.
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“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
5. COLOFÓN
A pesar de que no existe norma legal que indique que las pruebas que
se postulen y evacúen en determinado proceso anulado luego, son válidas,
esta deducción fue abordada y argumentada suficientemente a través del
uso sistémico de algunos de los principios que gobiernan la prueba: de
Informalidad, de Máximo Rendimiento procesal, de Finalidad, Favor
Probatione y de Adquisición. Todo, mediante una interpretación moderna
que se conecte con los principios Constitucionales derivados del debido
proceso (Art.49), de la tutela judicial efectiva (Art.26) y del proceso como
instrumento de realización de la Justicia (Art.257); así como el valor
Justicia como estándar (Art.2).
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Entonces es posible –como el juicio que originó este asunto- que cuando
haya habido el control y contradicción de todas las partes, si el proceso
se anula, queden validas las pruebas. Por argumento en contrario, si en
determinado proceso anulado, no hubo participación de todas las partes
en el ejercicio de su derecho de control de las pruebas, o que otorgando
las oportunidades no lo ejercieron, las pruebas que se deduzcan a falta de
contradictorio probatorio, no pueden tener valor.
Por último, el aforismo iuris novit curia (“el juez conoce el derecho”),
no lo autoriza a que conozca de los hechos (salvo algunos hechos generales
que sean producto de las máximas de experiencia y en el caso de los hechos
notorios). Esto es indicativo que el proceso depende cada vez más de la
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“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”
prueba, para lo cual se deba citar a Santana Mujica (1983) cuando afirma: “El
proceso, al penetrar en una zona de defectuosas pruebas, pierde su empuje.”58
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XII
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE
LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
DE DETENCIÓN PREVENTIVA
SUMARIO
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
RESUMEN
PALABRAS CLAVE
ABSTRACT
KEY WORDS
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
1. INTRODUCCIÓN
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1 En la ley 906 de 2004 el artículo 176 trata sobre el recurso de reposición y el artículo 177, Inciso segundo
numeral 1º es taxativo en reseñar que “El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria, o sustitución de
una medida de aseguramiento” es apelable en el efecto devolutivo.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Expediente 11279, Sentencia de fecha Marzo 25 de 1999. M.P.
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar: Es obligación para el recurrente argumentar de forma concreta el punto base
del disentimiento en el recurso propuesto so pena de ser declarado desierto.
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
3 Ver, entre otras, Sentencia C-150/93 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, Sentencia C-301/93 M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-024/94 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, y especialmente la Sentencia C-106/94
M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
5 Ibídem.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Hasta acá, entonces, queda expuesto de forma clara cuales son los
requisitos totales que deben demostrarse para que proceda de forma legal
y constitucionalmente válida una medida de aseguramiento de detención
preventiva:
6 Respecto de este punto vale la pena recordar que en sus orígenes el concepto de “Fines Constitucionalmente
Legítimos” era absolutamente abstracto. Así por ejemplo, un fin constitucionalmente válido era fundar la medida
de aseguramiento de detención preventiva en la necesidad de asegurar la convivencia pacífica o la vigencia de un
orden justo. Por el contrario, a partir del año 2008 y en garantía de contar con factores de evaluación objetivos para
el decreto de la medida cautelar de libertad la Jurisprudencia desarrolló los tres fines puntuales actuales entendidos
como “fines constitucionalmente legítimos”
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Requisitos Legales:
2.1. Necesidad.
2.2. Adecuación.
2.3. Proporcionalidad.
2.4. Razonabilidad.
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
de tutela que pretende atacar una providencia judicial es una acción técnica
y como tal, de no agotarse dicha técnica, impróspera se tornará la misma.
9 Ibídem.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
10 QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando. “Vías de Hecho. Acción de tutela contra providencias”. Quinta
edición, Bogotá. Grupo Editorial Ibañez, Pág 183. Al respecto igualmente se sugiere la investigación de la
Dra. Catalina Botero Marino sobre el mismo tema que hizo parte de un proyecto de investigación sobre la
acción de tutela, dirigido por la Universidad Externado de Colombia. Un resumen de su investigación es usado
actualmente por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla para la producción del módulo “La acción de tutela en
el ordenamiento constitucional colombiano”.
11 No debe olvidarse que en la motivación es requisito sine quanon para tomar decisiones judiciales toda vez que
en la motivación reposa la legitimidad de la decisión judicial. La motivación es lo que permite diferenciar la
actuación del aparato judicial a través del juez de una actuación arbitraria del funcionario judicial que abusa de
las funciones a él conferidas en uso de su potestad.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”
13 “La Dignidad Humana no es una dádiva del legislador, es el reconocimiento y ponderación del hombre por el
hombre, y no se puede, so pretexto de lograr un fin estatal, menguarla y menoscabarla; porque además de existir
un soporte jurídico que sustente su existencia, es parte activa de la nueva concepción del hombre y de la nueva
racionalidad en el manejo del poder” QUIROGA NATALE, Edgar Andrés. “La Persona Humana como evidencia
probatoria frente al derecho fundamental de no autoincriminación” en Revista “Derecho y Realidad” Vol. 1. Nº
1. I Semestre de 2003. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. 2003. Tunja.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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XIII
EL REGLAMENTO Y EL ACTO
ADMINISTRATIVO
SUMARIO
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. INTRODUCCIÓN
2. DOCTRINA LATINOAMERICANA
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“El reglamento y el acto administrativo”
3. DOCTRINA EN ESPAÑA
5 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de derecho administrativo. Actualización Daniel Hugo Martins.
Fundación de cultura universitaria. 8ª Edición 2002. PAG.130.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Tal como quedan expuestas las cosas, no parece fácil hacer la distinción
entre las dos figuras, y por tanto optamos por establecer las diferencias a
partir de la clasificación del acto administrativo de los mismos autores, sin
que ninguna de las clasificaciones se exponga una clasificación existente
entre nosotros conocida como actos de contenido general y particular, lo que
en principio nos lleva a concluir que entre esas legislaciones y las nuestras
existe una gran diferencia en el tratamiento dado a los actos administrativos.
8 GARCIA DE ENTERRIA. García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial
Civitas, Madrid, 2000.Pág. 117.
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“El reglamento y el acto administrativo”
4. DOCTRINA COLOMBIANA
11 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Cuarta edición. Tomo II 2003 Pág. 162.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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“El reglamento y el acto administrativo”
13 ENTERRIA García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid,
2000. Pág. 184.
14 García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 2000. Pág.
185 y 186.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
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control jurisdiccional mediante la acción pública de nulidad contemplada
en el artículo 84 del código contencioso administrativo. Sin embargo, eso
no quiere decir que siempre sean actos administrativos, lo que ocurre es
que no Colombia, no existe un criterio claro que permita establecer la
diferencia entre una y otra figura, lo que ha permitido que unos y otros se
denominen actos administrativos.
Este libro se termino de imprimir
en el mes de marzo de 2011,
por Agencia Imperial
para VC Editores Ltda.
Bogotá, Colombia