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ESTUDIOS DE

DERECHO PORCESAL CONSTITUCIONAL


EDUARDO ANDRÉS VELANDIA CANOSA
Coordinador

ESTUDIOS DE
DERECHO PORCESAL CONSTITUCIONAL

TOMO II

Bernal Cano * Bonilla Hernandez * Fix-Zamudio * Maraniello


Mazabel Pinzón * Nogueira Alcalá * Ortegón Ortegón
Palomino Manchego * Petit Guerra * Quiroga Natale
Ruíz Hernández * Sagüés * Velandia Canosa
ISBN: 978-058-99462-1-3

© Eduardo Andrés Velandia Canosa


(Coordinador)
www.velandiacanosa.co
asociacioncolombianadederechoprocesalconstitucional@hotmail.com

© VC Editores Ltda.

© Asociación Colombina de Derecho Procesal Constitucional

www.acdpc.co
www.congresoprocesalconstitucional.blogspot.com

Diseño y diagramación: Yeison Velosa Nomesque


Catalina Corredor Garcia
Tels 313 3804188
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Impresion y encuadernación: Agencia Imperial


Tiraje: 1000 ejemplares.

Bogotá Colombia, febrero de 2011.

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ser reproducida, sin permiso previo de VC Editores Ltda. Las opiniones
consignadas son responsabilidad de cada autor.
Índice

Índice
PRESENTACIÓN ....................................................................................................18

I
CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y
TEORÍA DE LAS FUENTES DEL DERECHO
José F. Palomino Manchego


1. Justificación del tema......................................................................................32
2. Significado semántico.....................................................................................33
3. Evolución histórica ...................................................................................................34
4. ¿Qué concepto utilizar?............................................................................................34
4.1. Concepto racional normativo............................................................................35
4.2. Concepto histórico tradicional .......................................................................35
4.3. Concepto sociológico .......................................................................................35
5. Valor normativo de la Constitución .......................................................................37
6. Constitución, Supremacía Constitucional y sistema de fuentes.......................36
7. La teoría de las fuentes y la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano..................................................................................................39
7.1. La Constitución como norma jurídica ...........................................................40
7.2.La Constitución como fuente de derecho......................................................40
7.3. La Constitución como fuente de fuentes.......................................................40
7.4. La Constitución como fuente de derecho: modo de producción jurídica ...............41
7.5. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución: modos de
producción jurídica ..................................................................................................41
7.5.1. Fuentes normativas o formas normativas.........................................42
7.5.1.1 Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley ..............42
7.5.1.2 Fuentes normativas con rango distinto a la ley...........................42
7.5.1.2.1 La jurisprudencia ....................................................................43
7.5.1.2.2 La costumbre ..........................................................................43
7.5.1.2.3 Los principios generales del derecho.................................43
7.5.1.2.4 El contrato ...............................................................................44
7.5.1.2.5 La doctrina..............................................................................44
7.6 Principios de ordenación del sistema de fuentes...........................................44
7.6.1 Principio de jerarquía...............................................................................44
7.6.2 Principio de competencia........................................................................46

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

7.6.3 La plenitud jurídica ..........................................................................47



7.6.3.1 Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica ...............47
7.6.3.2 La conexión jurídica de la plenitud jurídica .............................48
8. Reflexión final...........................................................................................................49
9. Conclusiones .............................................................................................................50

II
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL A INICIOS
DEL SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA
Humberto Nogueira Alcalá

1. La utilización del vocabló “Derecho Procesal Constitucional”, los


antecedentes históricos y doctrinales y el nacimiento de la disciplina jurídica ..............54
1.1. El uso del vocablo por Niceto Alcalá Zamora y Castillo............................54
1.2.Los antecedentes históricos del Derecho Procesal Constitucional ..............54
1.3. Los antecedentes doctrinales del Derecho Procesal Constitucional ..............55
1.4.El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional como
disciplina jurídica y su estudio sistemático por Héctor Fix-Zamudio ..............57
2. La concepción del Derecho Procesal Constitucional y su naturaleza jurídica ..............59
2.1. El Derecho Procesal Constitucional como parte del derecho
constitucional............................................................................................................59
2.2. El Derecho Procesal Constitucional se ubica dentro de
la disciplina y ciencia del derecho procesal, aun cuando con
especificaciones propias, diferentes del derecho procesal civil,
penal o laboral...........................................................................................................61
2.3. El Derecho Procesal Constitucional como una mixtura o
hibridación de derecho constitucional y derecho procesal...............................65
3. El Derecho Procesal Constitucional y su objeto de estudio..............................70
3.1. Tesis que sostiene como objeto del Derecho Procesal
Constitucional , la magistratura y los procesos constitucionales......................71
3.2.La tesis intermedia de Derecho Procesal Constitucional..............................73 
3.3.La posición amplia sobre el Derecho Procesal Constitucional .....................75

3.4.Tesis amplísima del Derecho Procesal Constitucional...................................75
3.5.Nuestras consideraciones sobre el contenido del Derecho
Procesal Constitucional.............................................................................................76

4. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional en su estudio
jurídico científico, en su estudio formal académico universitario y en
su desarrollo jurídico positivo en latinoamérica..................................................80
4.1. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional..............80

-10-
Índice

4.2. La Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional


y otras publicaciones dedicadas a la materia en Latinoamérica..........................80
4.3. Los Encuentros Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional...............81
4.4. El desarrollo de la enseñanza del Derecho Procesal
Constitucional como asignatura en pre-grado en las escuelas de
derecho en América Latina.....................................................................................81
4.5. La enseñanza del Derecho Procesal Constitucional en
postgrado en América Latina.................................................................................83
4.6. El desarrollo de la Legislación Procesal Constitucional en
forma sistemática y el desarrollo de los códigos de Derecho
Procesal Constitucional............................................................................................84

4.7. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional en la
doctrina jurídica Latinoamericana........................................................................85
5. Las reflexiones aisladas sobre el Derecho Procesal Constitucional
en algunos países europeos...........................................................................................97
6. Consideraciones finales...........................................................................................99

III
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMO UN
SECTOR DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Héctor Fix-Zamudio

I. Introducción...............................................................................................................104
2. Concepto y contenido de la defensa de la Constitución.....................................108
3. Los dos sectores que integran la defensa de la Constitución.............................113
4. Los instrumentos de carácter preventivo..............................................................115
5. Los mecanismos reparadores o de garantía.........................................................142
6. Concepto y desarrollo del Derecho Procesal Constitucional............................153 
7. Contenido del Derecho Procesal Constitucional .................................................165

8. A) La Jurisdicción Constitucional de la Libertad ..............................................167
9. B) Jurisdicción Constitucional Orgánica .............................................................186
10. C) Jurisdicción Constitucional Supranacional..................................................188

-11-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

IV
EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN LEGISLATIVA:
¿TENDENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO, O GARANTÍA
DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL ?
Eduardo Andrés Velandia Canosa

1. Introducción.................................................................................................200
2. ¿Qué debe entenderse por judicialización de la política?.............................205
3. Tratamiento en el derecho comparado.........................................................206
4. La acción de cumplimiento constitucional .................................................215
5. Hipótesis: regulación del control de la inconstitucionalidad por omisión ..........220

V
EL JUEZ CONSTITUCIONAL COMO LEGISLADOR POSITIVO
Néstor Pedro Sagüés

1. Introducción. Evolución en los roles de los tribunales constitucionales...........224


2. Caso ecuatoriano. El Tribunal Constitucional como legislador
suplente y precario.............................................................................................227
3. Antecedentes..................................................................................................229
4. Fundamentos de la solución constitucional...................................................230
5. Críticas...........................................................................................................231
5.1 El argumento técnico..............................................................................231
5.2 El argumento político.............................................................................232
5.3 El argumento funcional..........................................................................233
6. Balance y replanteo........................................................................................234

VI
LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN: UNA
CONSTRUCCIÓN Y REFLEXIÓN A SUS ASPECTOS TEÓRICOS
Pablo Andrés Bonilla

............................................................................................................................237

-12-
Índice

VII
EL RAZONAMIENTO JURÍDICO DEL JUEZ Y LAS
FORMAS MIXTAS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL DESDE
UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA
Natalia Bernal Cano

1. Introducción...................................................................................................254
2. Primera parte: las fuentes complementarias del razonamiento judicial ..........257
2.1. Las fuentes del razonamiento judicial ..................................................257
2.2 Los cambios de las tendencias jurisprudenciales. Un nuevo
horizonte en el razonamiento judicial..........................................................265
3. Segunda parte: las formas mixtas de justicia constitucional ........................269
3.1. La separación estricta de los procedimientos de protección de
la Constitución y de los derechos fundamentales........................................270
3.2. Tipos de control mixto de constitucionalidad ......................................275

VIII
ASPECTOS BENEFICIOSOS DE LA DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO
Patricio Alejandro Maraniello

1. Introducción ..................................................................................................282
2. Concepto y características............................................................................283
3. Diferentes corrientes doctrinarias ...............................................................284
3.1 Corriente negatoria ................................................................................284
3.2 Corriente admisora ................................................................................285
3.3 Mi posición .............................................................................................286
3.3.1 La presunción y legitimidad de las leyes ..................................286
3.3.2 La defensa en juicio.....................................................................286
3.3.3 Principio de congruencia ............................................................287
3.3.4 La división de poderes ................................................................287
4. Los diferentes sistemas de control de constitucionalidad ...........................288
4.1 EEUU......................................................................................................288
4.2 América Latina.......................................................................................289
4.3 Europa.....................................................................................................290
5. Evolución jurisprudencial en el ámbito argentino........................................290
5.1 Periodo de necesidad justificadora (desde la instalación del
Tribunal hasta 1941)......................................................................................291

-13-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

5.2 Periodo negatorio con excepciones (desde 1941 a 1984. Caso:


“Ganadera los Lagos SA”)............................................................................292
5.3 Período permisivo minoritario (desde el año 1984 al 2001)...................293
5.4 Periodo permisivo mayoritario (desde 2001 hasta la actualidad) ..........297
5.4.1 Caso “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl y Pisarelo
Angel C./ estado de la Provincia de Corrientes/ demanda
contencioso administrativa”....................................................................297
5.4.2. “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central
de la República Argentina) s/ quiebra” del 19 de agosto de 2004”.....................300
5.5 Periodo permisivo con limitaciones (desde el caso “Astorga
Bracht” 14/10/04, “Gomez” y “Strangio”)..............................................303
5.5.1. Fallo de la CSJN en los autos: “Astorga Bracht, Sergio y otro C/
Confer dto. 310/98 S/amparo ley 16986”, del 14 de octubre de 2004 .............303
5.5.2. CSJN in re: “Gomez, Carlos Alberto C/ Argencard S. A y
otros ordinario” del 27 de diciembre de 2006.........................................304
5.5.3. Caso: “Stangio, Domingo C/ Cattorini Hnos. Sacif S/
accidente” del 12/05/09. ..........................................................................306

6. El principio de congruencia y la declaración de inconstitucionalidad
de oficio..............................................................................................................307
6.1 Principio de congruencia interno...........................................................309
6.2 Principio de congruencia externo ..........................................................309
6.3 Principio de congruencia de primero y de segundo grado.....................310
7. El orden público constitucional....................................................................311
8. La maxima “iura novit curia”........................................................................313

9. Los aspectos beneficos de la declaración de inconstitucionalidad de
oficio en los sistemas difusos.............................................................................315
10. La hibridización de los sistemas de control de constitucionalidad .............318
11. A modo de conclusión ..................................................................................319


IX
LA ACCIÓN DE TUTELA EN LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DE 1991. UNA MIRADA A SUS PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DESDE LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Edgar Andrés Quiroga Natale

1. Consideraciones ex – ante..............................................................................324
2. Objeto.............................................................................................................326

-14-
Índice

3. Definición.......................................................................................................327
4. Características................................................................................................328
4.1. Titularidad in genere ..............................................................................328

4.2. De jurisdicción abierta ..........................................................................330
4.3. No tiene término de caducidad..............................................................332
4.4 De procedimiento preferente y sumario.................................................334
4.5. De postulación abierta............................................................................335
4.6. Ampara derechos constitucionales fundamentales...............................339
2.1.1 Los derechos esenciales de la persona...........................................340
2.1.2 El reconocimiento expreso del constituyente.................................343
2.2 Criterios auxiliares.................................................................................343
2.2.1 Los tratados internacionales sobre derechos humanos..................344
2.2.2 Los derechos de aplicación inmediata...........................................344
2.2.3 Derechos que poseen un plus para su modificación......................345
2.2.4 Los derechos fundamentales por su ubicación y denominación ...........345
4.7. De protección integral............................................................................347
4.8. Herramienta de soporte de un mandato de acción o abstención ...........349
4.9. Impugnabilidad del fallo ........................................................................352
4.10. Cumplimiento inmediato del fallo .......................................................354
4.11. Subsidiariedad de la acción..................................................................355
5. Consideraciones ex – post..............................................................................358

X
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LOS
DERECHOS ECONÓMICOS SOCIALES Y CULTURALES “DESC”
Moises Rodrigo Mazabel Pinzón (Dirrector del Grupo de
Investigación), Linda Azcarate, Judy Leidy Castellanos, Daniela
Paredes, Nayra Yicela Ayerbe Martínez, Diana Marcela Barrios,
Viviana Padilla, Katheryn Rincón Bustos, Christian Trujillo,
Mauricio Coy Arenas y Nandy Iveth Castrillon

1. Introducción ...................................................................................................362
2. Estado del arte.................................................................................................363
3. La intervención de la jurisdicción constitucional como garante de
los “DESC”..........................................................................................................370
3.1. La exigencia o efectividad de estos derechos por la intervención
judicial..........................................................................................................371
3.2 Derecho a la salud ..................................................................................372

-15-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3.3. Derecho a la educación..........................................................................380


3.4. El papel de los jueces frente al cumplimiento de los “DESC”...............382
3.5. El derecho de acción como inicio de la judicialización........................382
4. Los malentendidos sobre los “DESC” y la judicialización...........................382
4.1. La judicialización no es el acceso a la justicia ......................................383

4.2. No implica la vulneración del principio de división de poderes ..........383
4.3. ¿La judicialización o constitucionalización de los “DESC”?................385
4.4. ¿La justiciabilidad es diferente de la judicialización?...........................385
4.5. Judicialización y acción de tutela..........................................................386
4.6. ¿Asimilación inconstitucional entre “DDHH” y “DESC”?..................386
5. La judicialización de los “DESC” es una via constitucional,
limitada y necesaria .........................................................................................387
6. Explicación de la judicialización...................................................................389
7. Límites a la judicializacion............................................................................390
8. Respuesta a la crítica sobre la judicialización ..............................................394
9. Retos de la judicialización.............................................................................396
10. Conclusiones.................................................................................................396
11. Telarañas
.......................................................................................................398
11.1. Telaraña
...........................................................................................................398
1
11.2. Telaraña
...........................................................................................................399
2
11.3. Telaraña
...........................................................................................................400
3
11.4. Telaraña Sentencia .....................................................................................401
Hito
11.5. Nicho citacional derecho a ...................................................................402
la salud 

XI
POSTULACIÓN DE PRUEBAS Y SUS EFECTOS EN LOS
PROCESOS ANULADOS: UNA PROPUESTA DESDE LA
PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA
Luis Alberto Petit Guerra
1. Generalidades: de un caso real nació la propuesta. Derecho probatorio y
validez de las pruebas (principio favor probatione y principio de adquisición) ..........406
2. Acceso a las pruebas y debido proceso (constitucionalización de la prueba)...........415
3. Postulación de pruebas y formas/mecanismos procesales............................423
4. Normativa sobre validez de pruebas en situaciones especiales.....................430
5. Colofón............................................................................................................433

-16-
Índice

XII
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO DE DETENCIÓN PREVENTIVA
Andrés Fernando Ruíz Hernández

1. Introducción...................................................................................................439
2. Requisitos constitucionales que otorgan validez constitucional a la medida ..........440
3.Instrumento para desarrollar el control concreto de la
constitucionalidad de la medida ........................................................................446

XIII
EL REGLAMENTO Y EL ACTO ADMINISTRATIVO
Luis Gilberto Ortegón Ortegón

1. Introducción...................................................................................................458
2. Doctrina Latinoamericana.............................................................................458
3. Doctrina en España........................................................................................459
4. Doctrina Colombiana.....................................................................................461
5. Potestad reglamentaria y reglamento.............................................................461
6. Reglamentos que se consideran actos administrativos .................................463

-17-
PRESENTACIÓN
El presente libro corresponde al segundo tomo de la obra
inicialmente titulada “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”,
pero por razones de la coordinación, de ahora en adelante se
denominará “Estudios de Derecho Procesal Constitucional”.

La obra se divide en trece interesantes capítulos,


correspondiendo el primero al profesor peruano José Palomino
Manchego, docente de derecho constitucional y filosofía del
derecho, en las universidades Nacional Mayor de San Marcos
(Lima), Inca Garcilazo de la Vega, Universidad San Martín de
Porres y de la Academia de la Magistratura y Secretario Ejecutivo
del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección
Peruana). Este capítulo se titula “Constitución, supremacía
constitucional y teoría de las fuentes del derecho” donde luego de
justificarse el tema, se desarrollan los siguientes ítems: significado
semántico, evolución histórica, concepto a utilizar, valor normativo
de la Constitución, supremacía constitucional, teoría de las fuentes
y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Perú.

En el segundo capítulo, se trabaja por el profesor chileno


Humberto Nogueira Alcalá, “el derecho procesal constitucional
a inicios del siglo XXI en América Latina”. El autor es doctor
en derecho constitucional de la Universidad Católica de Lovaina
La Nueva, Bélgica; profesor titular de derecho constitucional
y director del Centro de Estudios Constitucionales de Chile,
Campus Santiago, de la Universidad de Talca; Presidente de la
Asociación Chilena de Derecho Constitucional; Vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
y miembro titular de la Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional desde el 26 de mayo de 2010. En este
capítulo el profesor chileno estudia la utilización del vocablo
derecho procesal constitucional, su nacimiento, antecedentes
históricos y doctrinales, concepción y naturaleza jurídica,
objeto de estudio, estudio jurídico científico, formal, académico

-19-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

universitario, desarrollo jurídico positivo en Latinoamérica,


precisa las reflexiones aisladas sobre el derecho procesal
constitucional en algunos países europeos y presenta unas
consideraciones finales.

El insigne maestro mexicano Héctor Fix-Zamudio, investigador


emérito del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM,
miembro de El Colegio Nacional, ex juez de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y Presidente Honorario no residente de la
Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. El
profesor Fix-Zamudio en el tercer capítulo presenta un interesante
estudio sobre el derecho procesal constitucional como un sector
de la defensa de la Constitución. En efecto, precisa el concepto
y contenido de la defensa de la Constitución, los sectores que
integran la defensa de la Constitución, los instrumentos de
carácter preventivo, los mecanismos reparadores o de garantía, así
como el concepto y desarrollo del derecho procesal constitucional,
determinando sus contenidos: a) jurisdicción constitucional de la
libertad, b) jurisdicción constitucional orgánica, y, c) jurisdicción
constitucional transnacional.

El cuarto capítulo se dedica a la inconstitucionalidad por


omisión legislativa, donde se cuestiona, si este nuevo tema es una
tendencia del derecho constitucional latinoamericano, o si se trata
de una garantía del derecho procesal constitucional. En efecto,
el cuestionamiento parte de la siguiente premisa: el principio
de supremacía constitucional es universal y por lo mismo no
puede desconocerse por acción ni por omisión. Básicamente
se trabajan los siguientes temas: que debe entenderse por
judicialización de la política, cómo se ha tratado el tema en el
derecho comparado y la acción de cumplimiento constitucional,
concluyéndose con la propuesta de reglamentación del control de
la inconstitucionalidad por omisión. Este capítulo se trabajó por
Eduardo Andrés Velandia Canosa, Presidente de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional y profesor de
la Universidad Libre (de Colombia), Republicana y Uniboyacá.

Néstor Pedro Sagüés, eminente profesor argentino,


catedrático de posgrados en universidades de varios países,
Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional y del Centro Argentino de Derecho Procesal
Constitucional, desarrolla el capítulo quinto, dedicado al juez
constitucional como legislador positivo. En este capítulo se
trabajan los siguientes temas: evolución de los roles de los

-20-
“Presentación”

tribunales constitucionales, el Tribunal Constitucional como


legislador suplente y precario, precisando el interesante caso
ecuatoriano, los fundamentos de la solución constitucional, sus
críticas, su balance y replanteo.

En el sexto capítulo el profesor de Guatemala Pablo


Andrés Bonilla, continúa con un interesante estudio sobre la
inconstitucionalidad por omisión, precisando su construcción
y reflexión sobre sus aspectos teóricos. El profesor Bonilla es
licenciado en ciencias jurídicas y sociales, magister en derecho
del trabajo y la previsión social de la Universidad de San Carlos
de Guatemala, profesor de derecho internacional público, de
derecho constitucional y derecho procesal constitucional y
miembro Titular de la Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional desde el 26 de mayo de 2010.

El séptimo capítulo se dedica al razonamiento jurídico


del juez y las formas mixtas de justicia constitucional desde
una perspectiva comparativa, presentado por la profesora
colombiana Natalia Bernal Cano, quien es doctora en derecho,
máster en derecho comparado de los estados europeos de la
Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne; fue investigadora
“allocataire de recherche” de la Escuela Doctoral de Derecho
Comparado y profesora encargada de talleres dirigidos en
derecho constitucional en la misma universidad; fue funcionaria
de la Corte Constitucional colombiana y actualmente es
investigadora post-doctoral y profesora titular de los cursos
de introducción al derecho francés, derecho administrativo y
derecho constitucional francés en el programa de formación
jurídica específica en lengua francesa (Fachspezifische
Fremdsprachenausbildung) en la facultad de derecho de la
Universidad de Osnabrück Alemania.

Se trabajan en el octavo capítulo los aspectos beneficiosos


de la declaración de inconstitucionalidad ex officio, precisándose
su concepto, características, corrientes doctrinarias, sistemas
de control de constitucionalidad, evolución jurisprudencial
en el ámbito argentino, principio de congruencia y la
inconstitucionalidad de oficio, el orden publico constitucional,
la máxima “iura novit curia” y la hibridización de los sistemas
de control de constitucionalidad. Este capítulo se trabajó por
nuestro amigo y destacado profesor argentino Patricio Alejandro
Maraniello, quien es docente de grado y posgrado de la facultad
de derecho de la prestigiosa Universidad de Buenos Aires, del

-21-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

doctorado de la Universidad del Salvador, de la Universidad de


Concepción del Uruguay, de la Escuela Judicial del Consejo de
la Magistratura Nacional y de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios del Poder Judicial Nacional; fue condecorado como
Profesor Distinguido de la Universidad Mayor de San Marcos
(Perú); miembro titular de la Sección de Derecho Constitucional
del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación Argentina
de Colegios de Abogados, miembro titular de la Asociación de
Derecho Constitucional Argentina y de la Asociación Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional desde el 26 de mayo de 2010.

El noveno capítulo se dedica a la acción de tutela en la


Constitución Política de Colombia de 1991, describiendo sus
principales características desde la jurisprudencia de la Corte
Constitucional. El autor de este capítulo es el profesor Edgar
Andrés Quiroga Natale, quien es abogado (Grado Suma
Cum Laude) de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de
Colombia, doctorando en derecho de la Universidad Santo
Tomás y candidato a magíster en derecho económico de la
Universidad Externado de Colombia, especialista en derecho
constitucional de la Universidad Nacional de Colombia, par
académico del Ministerio de Educación Nacional, miembro
Sénior de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional y catedrático de las universidades Nacional
de Colombia (Bogotá), Católica de Colombia (Bogotá), Santo
Tomás (Bogotá), Pedagógica y Tecnológica de Colombia (Tunja),
Nacional Abierta y a Distancia (Tunja) y de Boyacá (Tunja).

La ponencia ganadora del primer concurso internacional


junior organizado por nuestra asociación, titulada la jurisdicción
constitucional como garante de los derechos económicos sociales
y culturales “DESC”, se incluyó en el décimo capítulo, donde se
desarrollaron los siguientes temas: el estado del arte, la intervención
de la jurisdicción constitucional, los malentendidos sobre los
“DESC”, su judicialización, límites y respuestas a las críticas y retos,
concluyéndose con una esquematización de las principales líneas
jurisprudenciales. Esta ponencia fue elaborada por Linda Azcarate,
Judy Leidy Castellanos, Daniela Paredes, Nayra Yicela Ayerbe
Martínez, Diana Marcela Barrios, Viviana Padilla, Katheryn Rincón
Bustos, Christian Trujillo, Mauricio Coy Arenas y Nandy Iveth
Castrillon, quienes pertenecen al grupo de investigación Xilema de
la Universidad de la Amazonía de Florencia Caquetá, dirigido por el
destacado profesor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón, miembro Sénior
de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.

-22-
“Presentación”

El capítulo once se titula “postulación de pruebas y sus


efectos en los procesos anulados: una propuesta desde la
perspectiva constitucional en Venezuela”, preparado por el
profesor Luis Alberto Petit Guerra, abogado de la Universidad
Santa María y especialista en derecho procesal constitucional
de la Universidades Monte Ávila de Venezuela, juez de Caracas,
miembro del Instituto Venezolano de Derecho Procesal
Constitucional, profesor de la Escuela Nacional de Hacienda
Pública, de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho, de
la Escuela Nacional de la Magistratura, tratadista y miembro
titular de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional desde el 26 de mayo de 2010. A propósito de un
caso real, trabaja el derecho probatorio y la validez de pruebas
(principio favor probatione y principio de adquisición), el acceso
de pruebas y debido proceso (Constitucionalización de la prueba),
la postulación de pruebas y formas/mecanismos procesales y la
normativa sobre validez de pruebas en situaciones especiales.

El control constitucional de la medida de aseguramiento


de detención preventiva, se estudió en el capítulo doce por el
profesor Andrés Fernando Ruíz Hernández, quien es abogado de
la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (U.P.T.C.),
especialista en derecho constitucional de la Universidad Nacional
de Colombia, candidato a magíster en derecho comercial de la
Universidad Externado de Colombia, docente de la Universidad
Pedagógica y Tecnológica de Colombia, de la Universidad de Boyacá
y de la Universidad Industrial de Santander y es Juez Promiscuo
Municipal de Muzo (Boyacá). En este capítulo se analizan los
requisitos constitucionales que otorgan validez constitucional a la
medida de aseguramiento y se precisa por qué es instrumento para
desarrollar un control concreto de la constitucionalidad.

En el capítulo trece, el profesor Luis Gilberto Ortegón


Ortegón, abogado, especialista, magister y profesor en derecho
administrativo de la Universidad Libre; especialista en
derecho público de la Universidad Nacional, profesor en varias
universidades de Colombia y miembro de la Junta Directiva de
la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional,
desarrolla un tema complementario, titulado “el reglamento y el
acto administrativo”, donde precisa la doctrina latinoamericana
y española, la potestad reglamentaria y el reglamento, junto con
los que se consideran actos administrativos.

***

-23-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El primer año de la Asociación Colombiana de Derecho


Procesal Constitucional se conmemoró en el auditorio Luis
Guillermo Vélez del Senado de la República de Colombia
(Bogotá), realizándose entre el 26 y 28 de Mayo de 2010, el Primer
Congreso Colombiano de Derecho Procesal Constitucional.

Tal congreso tuvo por objeto la socialización de las


investigaciones dedicadas a las líneas trazadas por nuestra
asociación. En efecto, se dictaron conferencias relacionadas
con el derecho constitucional procesal, la dogmática del derecho
procesal constitucional, el derecho procesal constitucional
interno y el derecho procesal constitucional transnacional1.

En dicho congreso intervinieron ponentes de varias


nacionalidades latinoamericanas, a quienes en reconocimiento
a su valioso aporte académico, fueron distinguidos como
miembros Titulares de nuestra asociación, entre el 26 de mayo
de 2010 (inicio del primer congreso) y el 27 de mayo de 2011
(fin del segundo congreso), tal como lo dispuso el Acuerdo 01
de 2010 emanado de la Junta Directiva2.

Crónica del Primer Congreso Colombiano de Derecho


Procesal Constitucional: el congreso se instaló por los doctores
Christian Stenier, director de la Fundación Konrad Adenauer,
entidad que auspició el evento, a la cual le expresamos
nuestros agradecimientos y Mario Fernando Parra Guzmán,
vicepresidente (E) de nuestra asociación.

La primera sesión se dedicó a la dogmática del derecho procesal


constitucional, donde intervinieron Eduardo Andrés Velandia
Canosa (desafíos del derecho procesal constitucional), José Vicente
Haro (desafíos del derecho procesal constitucional en Venezuela: el
control de la constitucionalidad de las reformas constitucionales),
Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón (algunos desafíos del derecho
procesal constitucional), Hubed de Jesús Bedoya Giraldo (dogmática
como derecho), Gonzalo Pérez Salazar (justificación del estudio del
derecho procesal constitucional en Venezuela) y Marcos Francisco
del Rosario Rodríguez (orígenes y antecedentes de la jurisdicción
constitucional y la ciencia del derecho procesal constitucional).

1 Las ponencias pueden consultarse en VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Derecho


Procesal Constitucional. Memorias del primer congreso colombiano de derecho procesal
constitucional. Bogotá: VC Editores Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho procesal
Constitucional. ISBN: 978-958-99462-0-6, 2010.

2 Pueden consultarse en la siguiente dirección: www.acdpc.co.

-24-
“Presentación”

En la sesión dedicada al estudio del derecho procesal


constitucional interno disertaron: Natalia Bernal Cano3 (el
razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia
constitucional desde una perspectiva comparativa), Irina
Cervantes Bravo (el control de la constitucionalidad en materia
electoral en México), Ricardo Zuluaga Gil (el modelo colombiano
de control de constitucionalidad. Un sistema integral, complejo y
abierto), André Pires Gontijo (o Processo Constitucional perante
o Supremo Tribunal Federal: uma construção “tipicamente”
brasileira), Aníbal Quiroga León (el control difuso constitucional
en sede administrativa en la Constitución y la jurisprudencia
constitucional del Perú), Edgar Andrés Quiroga Natale (el control
constitucional en Colombia: estructura y técnicas de aplicación),
Luis Gilberto Ortegón (control de constitucionalidad a los
estados de excepción en Colombia), Martha Susana Maldonado
(el control de constitucionalidad en la Constitución Federal
Argentina. Reflexiones sobre su ejercicio en el último lustro),
Jesús María Alvarado Andrade (reflexiones sobre el derecho
procesal constitucional en Venezuela) y José Julián Álvarez
González (el planteamiento de controversias constitucionales en
Estados Unidos y en Puerto Rico: requisitos de “justiciabilidad”).
Enviaron comunicaciones: Allan R. Brewer-Carías (el proceso
constitucional de las acciones de habeas data en Venezuela:
las sentencias de la Sala Constitucional como fuente del
derecho procesal constitucional), Víctor Orozco S. (el control
de constitucionalidad en la Constitución costarricense de 1949:
algunos antecedentes históricos), Rubén Flores Dapkevicius (el
control de la supremacía de la Constitución en Uruguay), Sergio
Urdaneta (el Derecho Procesal Constitucional en Venezuela) y
el profesor mexicano J. Jesús González Hernández (sistemas de
control de constitucionalidad).

En la sesión dedicada al juez constitucional como legislador


positivo intervinieron Heliodoro Fierro-Méndez (el juez
constitucional como legislador positivo), Germán Alfonso
López Daza (el juez constitucional colombiano como legislador
positivo: ¿un gobierno de los jueces?) y el profesor argentino
Patricio Alejandro Maraniello (la declaración de
inconstitucionalidad por confusión). Presentaron comunicaciones
Gerardo Samaniego Santamaría (análisis de la regulación de la
acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en México),
la profesora española María Martín Sánchez (el legislador

3 Mediante teleconferencia desde Alemania.

-25-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

autonómico y la igualdad de trato) y el profesor Argentino Daniel


Alejandro Escalante (el juez constitucional como legislador
positivo o todo juez como legislador positivo…).

También se dedicó una sesión al estudio de instituciones


constitucionales con desarrollo en otras ramas del derecho
procesal, titulada “derecho constitucional procesal”, en la que
intervinieron los profesores César Augusto Molina Saldarriaga
(la independencia judicial como presupuesto del activismo
judicial en los juicios de constitucionalidad), Fernando Canosa
Torrado (procedencia de la tutela contra providencias judiciales
por falta de valoración probatoria), Carlos Bernardo Medina
Torres (procedimiento verbal y pruebas anticipadas de amplio
espectro en el proceso civil), Héctor Francisco Arévalo Fómeque
(perspectivas de la jurisdicción comercial), Ulises Canosa Suárez
(proceso civil por audiencias y debido proceso constitucional),
Jânia Maria Lopes Saldanha (a jurisdição constitucional partida
ao meio. A (in) visível tensão entre eficiência e efetividade),
el profesor venezolano Luis Alberto Petit Guerra (el debido
proceso y su interpretación como Derecho Humano. ¿Cómo debe
interpretarse las normas relativas al debido proceso?) y Antonio
Celso Baeta Minhoto (cinco años de EC 45: produtividade e
presteza do magistrado e acesso à justiça como inclusão social).
Enviaron comunicaciones Margareth Vetis Zaganelli e Victor
Soneghet (o corpo humano como objeto de prova no processo
penal: intervenções corporais e direitos fundamentais).

Otra sesión se dedicó al derecho procesal constitucional


transnacional en la que intervinieron Humberto Nogueira Alcalá
(dignidad de la persona, derechos fundamentales y bloque
constitucional de derechos: una aproximación desde Chile y
América Latina), Julia Victoria Montaño Bedoya (derecho
Procesal Constitucional desde la perspectiva de la Comunidad
Andina “CA”), Pablo Andrés Bonilla Hernández (el control de
constitucionalidad de los tratados internacionales: un breve
análisis teórico-práctico de su posible operatividad y Ana María
Canosa Rivera (competencia de la Corte Penal Internacional,
delitos y sujetos de la Corte). Enviaron comunicaciones
Alejandro González Valenzuela (hacia la configuración de
las bases fundamentales del derecho procesal constitucional
transnacional). Igualmente intervino el profesor Ernesto
Rey Cantor (acceso al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos), sin remitir ponencia por escrito.

-26-
“Presentación”

Finalmente se trabajó el derecho procesal constitucional


frente a los derechos humanos y/o fundamentales, donde
intervinieron: Carlos Arturo Hernández Díaz y Nohora Elena
Pardo Posada (tensión entre los derechos fundamentales y
el principio de seguridad jurídica), Fabio Alberto Otalora
Moreno (el derecho fundamental a la tierra en Colombia.
La acción constitucional de tutela instrumento jurídico para
su garantía), Rubén Alberto Duarte Cuadros (los derechos
fundamentales, los principios, los valores, como fundamento
de la justicia constitucional), Carlos Fernando Gómez García
(las vías de hecho como generadoras del choque de trenes en la
jurisprudencia constitucional (1992-2008), Pietro de Jesús Lora
Alarcón y Sérgio Tibiriçá Amaral (Carta Magna, procesalismo
y constitucionalismo contemporáneo), Rosa María de la Torre
Torres (Constitución abierta y Derechos Humanos), Omar Toledo
Toribio (los límites de la libertad de expresión en el centro de
trabajo), Gerardo Durango Álvarez (la Corte Constitucional y las
acciones positivas como mecanismo de equiparación de grupos
desaventajados. Un análisis desde la jurisprudencia española y
colombiana) y Oscar E. Gaitán Hurtado (derecho a la igualdad:
perspectiva del deber de protección y el deber de promoción).

***

Dentro del marco del congreso se realizó el primer concurso


internacional Júnior de derecho procesal constitucional, que
otorgó una premiación por equipos y otra individual. Aquella
distinguió como miembros de nuestra asociación a los integrantes
de los equipos finalistas4 y se les entregaron obras jurídicas; ésta
otorgó a Yudy Leidy Castellanos, estudiante de la Universidad
de la Amazonía y ganadora del concurso5, una beca para cursar
la maestría en derecho procesal constitucional que ofrece la
Universidad Panamericana de México, institución que donó la
beca para el concurso sin exigir ninguna contraprestación, por lo
que hacemos explícitos nuestros sinceros agradecimientos por el
compromiso asumido con esta disciplina y por la deferencia con
nuestra institución, por intermedio de los doctores Marcos del
Rosario Rodríguez y Juan Manuel Acuña. Igual reconocimiento
merece la Corporación Universitaria Republicana de Bogotá,

4 Junior si son estudiantes y titulares si son profesionales. Gozan de los mismos derechos de
los demás miembros de asociación, lo que implica que asistirán becados al segundo congreso
colombiano de derecho procesal constitucional que realizará nuestra asociación entre el 25 y
27 de Mayo de 2011, en el salón Antioquia del Hotel Intercontinental de Medellín.

5 El equipo ganador corresponde al grupo de investigación Xilema de la Universidad de la


Amazonía de Florencia Caquetá, dirigido por el profesor Moisés Rodrigo Mazabel Pinzón.

-27-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

primera institución que en Colombia obtiene registro


calificado para ofrecer una especialización en derecho procesal
constitucional y su director y amigo René Moreno Alfonso, por
la donación de una beca para que Vanesa Preciado, estudiante
de la Universidad Libre, curse tal especialización por haber
ocupado el segundo puesto.

***
Se firmó el 14 de octubre de 2010 en el Club El Nogal de
Bogotá, un acuerdo de cooperación internacional con la facultad
de derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora
en Argentina, a través de su director de posgrados, doctor
Carlos M. Clerc y el director de la maestría en derecho procesal
constitucional, doctor Osvaldo Alfredo Gozaíni, para que las
personas remitidas por nuestra asociación, cursaran la primera
maestría en esta materia ofrecida en tal país6. Producto de tal
convenio, 27 destacados abogados colombianos, hacen parte de
la primera cohorte de la referida carrera, que empezó a cursarse
en Buenos Aires el 24 de enero de 20117.

***

Nuestra asociación, tiene los siguientes miembros:


Honorarios: doctores Ernesto Rey Cantor (presidente honorario)
y Héctor Fix-Zamudio (presidente honorario no residente).
Sénior: Eduardo Andrés Velandia Canosa (presidente de la
junta directiva y representante legal), Mauricio Roa Pinzón
(vicepresidente), Jorge Pastrán Pastrán (secretario general),
René Moreno Alfonso (tesorero), Nohora Elena Pardo Posada
(vocal), Juan Pablo Galeano Rey (vocal), Luis Gilberto Ortegón
Ortegon (vocal), Diana Johanna Beltrán Grande (vocal), Alfonso
Ruíz Castillo (Fiscal), Jairo Antonio Rodríguez Ríos, (secretario
ejecutivo), Jaime Alfonso Cubides Cárdenas (secretario de eventos
y concursos), Edgar Andrés Quiroga Natale, Fernando Canosa
Torrado, Germán Alfonso López Daza, Hernando Peña Salguero,
Jesús Javier Parra, Jorge Orlando Alarcón Niño, José Elver
Muñoz, José Elver Ramos Nocua, Juan Sebastián Rivera Gálvis,
Luis Alberto Reyes, Mario Fernando Parra Guzmán y Moisés
Rodrigo Mazabel Pinzón8. Sénior no residentes en Colombia:

6 Ver www.acdpc.co.

7 Ver la página web de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.

8 De conformidad con los estatutos, la asamblea general de la Asociación, máximo órgano


administrativo, se conforma únicamente con los miembros Sénior residentes en Colombia.
Los demás miembros podrán asistir con voz, pero sin voto.

-28-
“Presentación”

Ana María Canosa Rivera (Inglaterra), Nelson Arturo Ovalle


Díaz (Canadá) y John Fitgeral Martínez (España). Júnior con
categoría de fundadores: Camilo Ernesto Fonseca Pérez, Carlos
Julián Huertas Salazar, Juan Ramón Ríos Monsalve y Luis
Eduardo Valderrama Mariño.

Son miembros Titulares desde el 26 de mayo de 2010: de


Argentina: Marta Susana Maldonado y Patricio Alejandro
Maraniello; de Brasil: André Pires Gontijo, Antonio Celso Baeta
Minhoto, Jânia Maria Lopes Saldanha y Sérgio Tibiriçá Amaral;
de Chile: Humberto Nogueira Alcalá; de Colombia: Carlos
Arturo Hernández Díaz, Carlos Bernardo Medina Torres, César
Augusto Molina Saldarriaga, Fabio Alberto Otálora Moreno,
Gerardo Durango Álvarez, Héctor Francisco Arévalo Fómeque,
Heliodoro Fierro Méndez, Hubed De Jesús Bedoya Giraldo,
Julia Victoria Montaño Bedoya, Natalia Bernal Cano, Oscar
Gaitán Hurtado, Pietro de Jesús Lora Alarcón, Ricardo Zuluaga
Gil, Rubén Alberto Duarte Cuadros y Ulises Canosa Suárez; de
Guatemala: Pablo Andrés Bonilla Hernández; de México: Irina
Cervantes Bravo, Marcos Del Rosario Rodríguez y Rosa María
de La Torre Torres; de Perú: Aníbal Quiroga León; de Puerto
Rico: José Julián Álvarez González y de Venezuela: Gonzalo
Pérez Salazar, Jesús María Alvarado Andrade, José Vicente
Haro y Luis Alberto Petit Guerra.

Los integrantes de los equipos finalistas del primer concurso


que se distinguieron como miembros Júnior son: Alberto Onzaga,
Christian Trujillo, Daniela Paredes, Gerson Moreno Manrique,
Giovanna Sáenz, Jaime Rivera Contreras, Judy Leidy Castellanos
Santamaría, Julieth Triana, Nandy Iveth Castrillon y Vanessa
Preciado Beltrán. Tenemos dos asociados Institucionales en
Florencia y Arauca, representados por los doctores Meyer Hurtado
y Rubén Darío Mendoza Lizcano respectivamente.

Eduardo Andres Velandia Canosa


Coordinador y Presidente de la Asociación Colombiana de
Derecho Procesal Constitucional
Bogotá, Enero de 2011

-29-
I

CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y TEORÍA DE
LAS FUENTES DEL DERECHO

Por José F. Palomino Manchego

Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho de


las universidades Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, UIGV,
USMP y de la Academia de la Magistratura, tratadista y Secretario
Ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional
(Sección Peruana).

SUMARIO
1. Justificación del tema. 2. Significado semántico.
3. Evolución histórica. 4. ¿Qué concepto
utilizar? 5. Valor normativo de la Constitución.
6. Constitución, supremacía constitucional y
sistema de fuentes. 7. La teoría de las fuentes
y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano. 8. Reflexión final. 9. Conclusiones.

-31-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. JUSTIFICACIÓN DEL TEMA

Es importante señalar que para ingresar al mundo del Derecho


Constitucional, prima facie, se requiere de modo inexcusable, una
conceptualización previa del contenido y alcance de la palabra Constitución
(preferentemente con mayúscula). Un buen ejemplo de ello constituye el
reciente libro del profesor de la Universidad de Santiago de Compostela José
Julio Fernández Rodríguez que lleva por título La inconstitucionalidad por
omisión (Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998; antecede Prólogo de Francisco
Fernández Segado). En el presente libro Fernández Rodríguez entiende
perfectamente que el soporte de los presupuestos conceptuales, desde la mira
metodológica radica en el concepto de Constitución. Para lo cual, asume con
firmeza una posición: el concepto normativo de la Constitución.

De ahí que el problema consiste en averiguar qué es lo que significa la


palabra Constitución, sobre la base de significados relevantes; esto es, los que
se encuentran directamente relacionados con la comunidad política o bien
con la doctrina o doctrinas que la describen (Rolando Tamayo y Salmorán).

Todavía se sigue recordando la famosa frase de Ferdinand Lassalle


pronunciada el 5 de abril de 1862 ante una agrupación ciuda dana de
Berlín, en pleno Reino de Prusia: “De nada sirve lo que escriba en una
hoja de papel (se refiere a la Constitución), si no se ajusta a la realidad, a
los factores reales y efectivos de poder”1.

El mensaje de Lassalle hoy en día invita a una reflexión permanente,


empero, debe ser analizado desde un contexto histórico.

2. SIGNIFICADO SEMÁNTICO

La locución Constitución proviene del latín constitutio, que, a su


vez, proviene del verbo constituere: instituir, fundar. El verbo era de
uso corriente. Por el contrario, su sustantivación no formaba parte del
lenguaje ordinario y fue adquiriendo progresivamente, en la evolución de
la terminología jurídica de los romanos, unos significados técnicos.

1 Cfr. LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? Barcelona: Editorial Ariel, S.A., 1984, pág. 116.
Antecede Estudio Preliminar de Eliseo Aja.

-32-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

Es necesario, por lo tanto, distinguir claramente el verbo y la utilización


común de la constitutio y los significados especiales del sustantivo.2

Como alcance previo, de lo que luego vamos a desarrollar, conviene


recordar lo que dice el Diccionario de la Lengua Española sobre la
Constitución: “Ley fundamental de la organización de un Estado”.
3. EVOLUCIÓN HISTÓRICA
La historia del constitucionalismo se ve reflejada en las siguientes
líneas tendenciales:

Constitucionalismo inglés: Carta Magna (1215), Petición de derechos


(1628), Acta de Habeas Corpus (1679), y Declaración de derechos (1689).
Constitucionalismo americano: Período de 1776 a 1787. En ese recorrido
nacen las famosas Declaraciones de derechos o Bills of rights (ej. Virginia,
Pensilvania, Delaware, Mariland, etc.) y la primera Constitución (federal o
de la Unión) escrita del mundo expedida en 1787.

Constitucionalismo francés: Declaración de los Derechos del Hombre


y del Ciudadano de 1789, en cuyo artículo 16 se apuntaba: “Una sociedad
en la que la garantía de los derechos no está asegurada y la separación de
poderes no está definitivamente determinada no tiene una Constitución”.

En el siglo XX, y precisamente en los decenios posteriores a la guerra


mundial de 1914, la situación de consenso general se modificó rápida y
radicalmente. ¿Por qué? En parte se fue afirmando progresivamente un
positivismo jurídico muy atento a la “forma” y menos atento a la sustancia
de los problemas. En parte porque las dictaduras de los años veinte y treinta
intimidaron a los juristas, los constriñeron a no expresarse, y de este modo,
con frecuencia, a redimir con una palabra “buena” (Constitución era un
término elogioso) los errores de una mala praxis.

Sin embargo, conviene hacer una precisión a fin de no caer en


confusiones. En la historia constitucional se suele recordar el famoso
período de Weimar o la llamada República de Weimar (1919-1933) en
cuyo espacio se desarrolló lo mejor del mundo de la cultura durante la
primera centuria. Ahí floreció, entre otras manifestaciones del saber

2 SARTORI, Giovanni. Elementos de teoría política. Madrid: Alianza Universidad, 1992, pág. 13.

-33-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

humano, la construcción de la dogmática constitucional moderna, y cuyos


representantes está integrado por Hans Kelsen (1881-1973), Carl Schmitt
(1888-1985), Hermann Heller (1891-1933) y Rudolf Smend (1882-1975).
Con razón Peter Häberle a este cuarteto los denominó “los gigantes de
Weimar”. Cada uno de ellos contribuyó sobremanera para consolidar la
“doctrina o teoría de la Constitución”, cuya denominación, para hacerlo
más ágil, se podría aceptar, por razones pedagógicas.

¿Por qué? Simplemente porque forma parte del Derecho Constitucional,


y éste a su vez del Derecho Público, y éste del Derecho en general. Con lo
cual se demuestra que el Derecho es unidad (García Belaunde). Por tanto,
las grandes divisiones interdisciplinarias, y cuyo conjunto completa el
estudio del ordenamiento jurídico del Estado, han sido frecuentemente
empleadas con fines operativos y prácticos.

4. ¿QUÉ CONCEPTO UTILIZAR?

El concepto de Constitución (es decir, la parte dogmática y la parte


orgánica) es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones.
Todo esto explica que la palabra Constitución vaya frecuentemente
acompañado de un adjetivo y se hable así de Constitución jurídica o
Constitución “real”, de Constitución política o de Constitución normativa,
de Constitución material o de Constitución formal, de Constitución empírica
o de Constitución ideal, de Constitución en sentido amplio o en sentido
restringido. O, lo que viene propugnando hoy en día el profesor portugués
Gomes Canothilo, la “Constitución dirigente”.

Por lo demás, continúa siendo útil la tipología que en la década de los


cincuenta abocetó Manuel García-Pelayo:

4.1. Concepto racional normativo

Concibe la Constitución como un complejo normativo establecido de


una sola vez y en el que de una manera total, exhaustiva y sistemática se
establecen las funciones fundamentales del Estado y se desarrollan los
órganos, el ámbito de sus competencias y las relaciones entre ellos. Y,
como tal, la Constitución es un sistema de normas. Esta idea es la que
mayor importancia ha tenido en la formación de la Ciencia del Derecho
Constitucional.

-34-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

4.2. Concepto histórico tradicional

Surge en su formulación consciente como actitud polémica frente al


concepto racional, o, dicho de un modo más preciso, como ideología del
conservatismo frente al liberalismo. El revolucionario mira al futuro y cree
en la posibilidad de conformarlo; el conservador mira al pasado y tiende
a considerarlo como una orden inmutable. Cuando esta oposición política
se traslada al plano teórico, se integra en otra antinomia ya comenzada a
producirse en el seno del siglo XVIII, pero que se hace patente en el primer
tercio del siglo XIX; la oposición entre razón e historia, entre racionalismo
–o naturalismo– e historicismo. De este modo el substratum intelectual de
este tipo de Constitución será el historicismo.

4.3. Concepto sociológico

Es la proyección del sociologismo en el campo constitucional.


Entendemos por tal una concepción científica y una actitud mental que de
manera más o menos intensa y extensa relativiza la política, el Derecho y
la cultura a situaciones sociales. Más de pronto, la doctrina diferencia a
la Constitución en sentido formal de la Constitución en sentido material.

La Constitución en sentido formal (formalizar el orden jurídico


fundamental de la sociedad en un documento serio: Karl Loewenstein)
comprende todas las reglas dotadas de la eficacia reconocida por el
ordenamiento a las disposiciones contenidas en la Constitución a las
producidas por las posibles fuentes equiparadas.

Mientras que la Constitución en sentido material (tal como fue la politeia


en la teoría política griega) es el conjunto de principios incorporados por
las fuerzas políticas y sociales en un cierto momento histórico (poder
constituyente), son prevalentes en el país y sostienen el régimen político
vigente (Costantino Mortati, Alessandro Pizzorusso).

5. VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es ante todo una norma, porque su contenido vincula


o pretende vincular jurídicamente tanto a los detentadores del poder
estatal como a los destinatarios del mismo. Tiene por consiguiente, una
orientación eminentemente bilateral.

-35-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La razón de ese valor normativo, tiene, sin embargo, variantes que están
más allá de la simple articulación formal del ordenamiento jurídico, pues
la supremacía que con ordinaria frecuencia se predica de la Constitución,
solo se justifica si se repara tanto en su origen y contenido, como en el
papel o rol que le corresponde cumplir en el mundo del Derecho.

Por el primero de estos factores, es decir, por el relativo a su origen,


una Constitución es distinta de cualquier otra, en la medida en que aquella
es producto o resultado no de la voluntad de los poderes constituidos
u ordinarios, sino de la voluntad del Poder Constituyente creador por
excelencia, y único, extraordinario e ilimitado por naturaleza.

En la medida en que la Constitución es resultado de la intención popular,


depositada en el poder soberano que la representa, su significado es mucho
más relevante que el de cualquier otra expresión jurídica. Ninguna otra
norma puede, por consiguiente, equiparársele, pues toda expresión del
Derecho que no tenga su nacimiento en la voluntad constituyente carece de
los mismos supuestos de legitimidad que acompañan a una Constitución.

Por el segundo de los factores enunciados, es distinta una constitución,


porque su contenido, a diferencia de cualquier otro tipo de norma,
pretende la regulación del poder político en cuanto elemento fundamental
del Estado. Bajo dicho supuesto, tal ordenación, se suele traducir en tres
aspectos: organización, limitación y justificación. Mientras que la idea
de organización se refiere a la configuración funcional de los órganos
entre los cuales se distribuye estatal y la de limitación al reconocimiento
de derechos fundamentales como esferas de libertad reconocidas sobre
los individuos y respecto de las cuales el poder no puede penetrar o
cometer excesos, la de justificación, por su parte, se vincula a los
objetivos que el poder político se traza como obligaciones o programas
a cumplir. Cualquier norma fundamental, estructura pues su contenido
bajo esa configuración trialista.

El último factor que permite justificar la razón de supremacía que


acompaña a una norma fundamental y la consecuencia de su carácter
normativo, es la del papel o rol que le corresponde cumplir. A ese nivel, la
Constitución se identifica como la primera de las fuentes del Derecho, y
fuente no solo en términos formales sino también materiales.

-36-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

Se dice que la Constitución es fuente formal en la medida en que


establece el modus operandi en la creación del Derecho o el modo cómo
nacen o se generan las diversas expresiones normativas. Quiere ello
significar que la Constitución señala, en términos generales, quiénes son
los órganos legitimados para crear Derecho (Congreso, Poder Ejecutivo,
Poder Judicial, etc.), la estructura que poseen (unicameral para el caso
del Congreso, etc.), la competencia que se les reconoce (leyes para el
órgano Legislativo, decretos para el órgano Ejecutivo, jurisprudencia
para el órgano judicial, etc.), así como el procedimiento específico en la
elaboración del Derecho (votaciones por mayorías simples, absolutas o
calificadas en el caso del Congreso, decisiones o acuerdos en el caso del
Ejecutivo, debido proceso formal en el caso de la judicatura, etc.)

Se dice que la Constitución es también fuente material, en la medida en


que no obstante habilitar la creación del Derecho en todas las direcciones,
representa a su vez, el parámetro de validez del resto de normas del
ordenamiento. De modo tal, ninguna otra expresión normativa podrá
sustraerse del contexto marcado por la norma fundamental y, por el contrario,
solo será válida una norma o cualquier otra expresión del Derecho, en la
medida en que no se salga de los cauces marcados por la Constitución.

Son, en consecuencia, estas razones de origen, contenido y función, y


no argumentaciones meramente formalistas, las que han permitido edificar
la teoría de la supremacía constitucional, y por consiguiente, la correlativa
necesidad de predicar su carácter indiscutiblemente normativo al interior
del mundo jurídico.

6. CONSTITUCIÓN, SUPREMACÍACONSTITUCIONAL
Y SISTEMA DE FUENTES

Desde una acepción etimológica, la expresión fuentes del Derecho se


refiere a todo aquello de lo que el Derecho procede, o sea, al origen de
las normas jurídicas. El proceso de creación del Derecho, en realidad, es
el que alude al concepto de fuentes del Derecho, es decir, a las distintas
manifestaciones del Derecho en un ordenamiento dado.

El momento cumbre de la Constitución radica cuando se constituye en


fuente de fuentes. El rol que desempeña la Constitución en el ordenamiento
jurídico debe ser materia de atención por parte del operador-intérprete, ora

-37-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el Juez. En especial, debe poner énfasis a la coherencia lógica de las normas


jurídicas dentro de cada uno de los Estados modernos. Para lo cual, se
debe tener presente dos sistemas de articulación: a) el principio de jerarquía
normativa, y b) el principio de competencia o distribución de materias.

Grafiquemos con un ejemplo. La Constitución de 1993 en su artículo


51, establece lo siguiente: “La Constitución prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.
De igual forma, el artículo 138 in fine apunta: “En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior”.

He aquí el principio (estructural) de jerarquía formal o normativa,


que consiste en que a las normas se les asignan diferentes rangos, ya sea
superior o inferior, según la forma que adopten (Ignacio de Otto). Vale
decir, hay diversas categorías de normas jurídicas que tienen diferente
rango (prelación), relacionándose de manera jerárquica entre sí. Ahora
bien, el respeto al principio de jerarquía normativa determina la validez
de las normas jurídicas. Una norma que contradice a otra superior carece
de fuerza normativa y adolece de un vicio de invalidez ab origene. De otro
lado, el principio de jerarquía normativa es decisiva para determinar la
vigencia temporal de las normas: lex posterior derogat anteriori.

Y, el principio (estructural), de competencia o distribución de materias


supone, en su formulación más genérica, que cada norma sea dictada
por el órgano que posea la potestad normativa, es decir, por el órgano
correspondiente. Este principio demuestra también que en un mismo nivel
jerárquico existen diversas categorías de normas.

Sobre la supremacía constitucional, el Tribunal Constitucional peruano


ha señalado que a partir de la consideración de la Constitución como
norma jurídica, vinculante a todo poder (político o privado) y a la totalidad
de la sociedad, la supremacía constitucional en el Estado Constitucional
significa que “una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con
la creación de la Constitución del Estado, en el orden formal y sustantivo
presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías.
Todo poder deviene entonces en un poder constituido por la Constitución
y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos los casos,

-38-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

por su contenido jurídico-normativo”3.De tal manera, “La Constitución


es, norma jurídica y, como tal, vincula. De ahí que, con acierto, pueda
hacerse referencia a ella aludiendo al “Derecho de la Constitución”, esto
es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella,
limitan y delimitan jurídicamente los actos de los poderes públicos. Bajo
tal perspectiva, la supremacía normativa de la Constitución de 1993 se
encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conforme
a la cual la Constitución preside el ordenamiento jurídico (artículo 51º),
como aquella subjetiva, en cuyo mérito ningún acto de los poderes
públicos (artículo 45º) o de la colectividad en general (artículo 38º) puede
vulnerarla válidamente”4.

Finalmente, cabe señalar que la supremacía de la Constitución se


complementa con el instituto de la rigidez constitucional5 que supone
que la Constitución establece sus propios procedimientos de reforma,
diferenciándose así de las fuentes legales e impidiendo que la modificación
de sus preceptos pueda ser llevada a cabo por el legislador. Es más, la
Constitución se agota en el acto constituyente.6

7. LA TEORÍA DE LAS FUENTES Y LA


JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PERUANO

El Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recaída en el Exp.


Nº 047-2004-AI/TC, publicada el 8 de mayo de 2006, en el Proceso de
Inconstitucionalidad iniciado por el Gobierno Regional de San Martín
contra la Ley Nº 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los profesores
aprobados en el concurso público autorizado por la Ley N.° 27971), desde
el fundamento jurídico Nº 7 al 49, desarrolla el tema del sistema de fuentes
del ordenamiento jurídico peruano.

3 STC 5854-2005-AA, fundamento jurídico Nº 3, in fine.

4 Ibidem, fundamentos jurídicos Nº 5 y 6.

5 Al respecto, vid. VERDÚ, Pablo Lucas. “Naturaleza, contenido y consecuencias de la rigidez constitucional”.
En Homenaje a D. Nicolás Pérez Serrano. T. II. Madrid: Instituto Editorial Reus, 1959, págs. 107-132. Su
lectura me ha aclarado muchas dudas. Más de pronto, vid. PACE, Alessandro y VARELA, Joaquín. La rigidez
de las constituciones escritas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1995

6 Cfr. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco (Coordinador). Derecho Constitucional. Vol. I. Madrid: Editorial
Tecnos, S.A., 1999, pág. 109.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Así, en esta sentencia el Alto Tribunal desarrolla, en primer lugar, el


concepto de Constitución como norma jurídica, como fuente de Derecho,
como fuente de fuentes, y finalmente, desarrolla los principios de
ordenación del sistema de fuentes.

Sin que sea necesario repetir lo señalado por la citada sentencia,


veamos resumidamente los conceptos jurisprudenciales desarrollados por
el Tribunal Constitucional7.

7.1. La Constitución como norma jurídica

La Constitución contiene las normas fundamentales que estructuran el


sistema jurídico y que actúan como parámetro de validez del resto de las
normas; en esa medida, es la norma de normas que disciplina los procesos
de producción del resto de las normas y, por tanto, la producción misma
del orden normativo estatal.8

7.2. La Constitución como fuente de derecho

Con relación a la Constitución como fuente de nuestro “Derecho


nacional”, debe remarcarse que constituye el fundamento de todo el “orden
jurídico” y la más importante fuente normativa. En cuanto norma suprema
del ordenamiento, la Constitución prevalece sobre todas las demás, y
en ese sentido, condiciona el resto de las normas, por cuanto determina
la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las
prescripciones constitucionales9.

7.3. La Constitución como fuente de fuentes

La Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática,


sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se
fundamentan las distintas ramas del Derecho, y la norma de unidad a la cual
se integran. Desde el vértice del ordenamiento jurídico, la Constitución
exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino

7 Cfr. Tribunal constitucional del Perú, “Gaceta del Tribunal Constitucional. Sentencias Normativas Nº 0047-
2004-AI/TC”, Edición Nº 2, abril–junio, Lima, Perú, 2006.

8 STC 0047-2004-AI/TC, fundamento jurídico Nº 9.

9 Ibidem, fundamento jurídico Nº 10.

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“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma


(interpretación  conforme con la Constitución)10.

7.4. La Constitución como fuente de derecho: modo de


producción jurídica

En el presente punto el Tribunal Constitucional señala la relación entre


el poder constituyente y su condición de titular para crear o producir la
norma normarum de nuestro ordenamiento jurídico11.

Así, el poder constituyente originario, por ser previo y sin control


jurídico, tiene la capacidad de realizar transmutaciones al texto
constitucional, ya que este órgano representativo es el encargado de
crear la Constitución. Ello es así porque aparece como una entidad única,
extraordinaria e ilimitada formalmente.

De otro lado, siendo el poder constituyente el “plenipotenciario del


pueblo”, no puede establecerse con anterioridad un único modo de
producción. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, ha reconocido
que existen algunas características del poder constituyente que pueden
también ser consideradas como las reglas básicas para la formulación de
una Constitución: es único, extraordinario e ilimitado.

Como puede colegirse, el modo de producción de una Constitución


obedece a las pautas o reglas que el propio poder constituyente se fije según
las circunstancias, lo que no sucede con la reforma de la Constitución,
puesto que, en el caso del Perú, los artículos 32º inciso 1 y 206º de la
Constitución establecen las reglas básicas para ello. Otorgando tal
facultad al Congreso de la República y al pueblo directamente a través del
referéndum. Según esta línea jurisprudencial, la reforma constitucional
está sujeta a límites formales y límites materiales.

7.5. Las fuentes de derecho reguladas por la Constitución:


modos de producción jurídica

El sistema de fuentes regulado por la Constitución consagra diversos

10 Ibidem, fundamento jurídico Nº 11.

11 Ibidem, fundamentos jurídicos Nºs. 12-14.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tipos normativos. Principalmente, las normas con rango de ley y aquellas


de rango reglamentario. Así tenemos:12

7.5.1. Fuentes normativas o formas normativas


7.5.1.1 Fuentes normativas o formas normativas
con rango de ley
• Las leyes: ley de reforma constitucional, ley ordinaria, ley de
presupuesto de la República, ley de la cuenta general de la República y
ley orgánica.

• Resoluciones legislativas.

• Tratados: tratados con habilitación legislativa, tratados ordinarios y


convenios internacionales ejecutivos.

• Reglamento del Congreso.

• Decretos legislativos.

• Decretos de urgencia.

• Las ordenanzas regionales.

• Las ordenanzas municipales.

7.5.1.2 Fuentes normativas con rango distinto a la ley

El Presidente de la República es el órgano constitucional encargado de


producir los reglamentos, decretos y resoluciones, para lo cual, requiere
de la intervención de sus ministros (art. 120º de la Constitución). Ahora
bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional
algunos órganos constitucionales también expiden reglamentos, y si
bien, en rigor no son aquellos a los que alude el inciso 8 del art. 118º de
la Constitución, es evidente que tales reglamentos también constituyen
fuente normativa porque desarrollan diversos ámbitos de sus leyes
orgánicas o leyes de creación13.

12 Ibidem, fundamentos jurídicos Nºs. 16-30.

13 Ibidem, fundamentos jurídicos Nºs. 31-45.

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“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

7.5.1.2.1 La jurisprudencia

La solución por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten


entre los particulares y entre éstos y el Estado, está encomendada
fundamentalmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus
particularidades, al Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral.

Cabe apuntar, sin embargo, que el Tribunal Constitucional “es el


órgano de control de la Constitución, no es uno más y esa es su principal
función”. Sólo el Tribunal Constitucional, en sede jurisdiccional, declara
la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas con rango
de ley con efectos generales para todos (art. 204º de la Constitución), y
resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confiriéndole el
sistema jurídico una primacía a través del precedente de la jurisdicción
constitucional. De ahí que en el ámbito de sus competencias, el Tribunal
Constitucional es un primus inter pares en relación a los Poderes del Estado
y los demás órganos constitucionales.

En ese sentido, resulta ser claro que para la Constitución tanto el Poder
Judicial como el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales
productores de la fuente de Derecho denominada jurisprudencia. Esta
afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del
art. 139º, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío
o deficiencia de la ley. En efecto, es inherente a la función jurisdiccional la
creación de Derecho a través de la jurisprudencia.

7.5.1.2.2 La costumbre

Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas


que han alcanzado uso generalizado (elemento objetivo) y conciencia de
obligatoriedad en el seno de una comunidad política (elemento subjetivo).

7.5.1.2.3 Los principios generales del Derecho

Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con


sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen
parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa
o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación
preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las
proporciones de carácter técnico-jurídico.
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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

7.5.1.2.4 El contrato

El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de


Derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales:
inciso 14º del art. 2º, art. 62º, inciso 3º del art. 28º. De otro lado, la convención
colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

7.5.1.2.5 La doctrina

Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los


peritos realizan con carácter científico, docente, etc. Si bien no podemos
afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal Constitucional
y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doctrina,
nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la
Constitución, en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia.

7.6 Principios de ordenación del sistema de fuentes

El ordenamiento jurídico implica un conjunto de normas vigentes


vistas en su ordenación formal y en su unidad de sentido. Por ello, existen
principios o criterios para subsanar estos conflictos. Desde el punto de
vista del momento en que se realiza la coherencia, se distingue: a) Criterios
que realizan la coherencia en el momento de producción del Derecho
(es el caso de los criterios de competencia y de jerarquía). b) Criterios
que realizan la coherencia en el momento de aplicación del Derecho,
especialmente en la aplicación judicial (es el supuesto de los criterios de
especialidad, cronológico y de prevalencia)14.

7.6.1 Principio de jerarquía

El principio de jerarquía (art. 51º de la Constitución) implica el


sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y al resto de
normas jurídicas. Es la imposición de un modo de organizar las normas
vigentes en un Estado, consistente en hacer depender la validez de unas
sobre otras. Así, una norma es jerárquicamente superior a otra cuando la
validez de ésta depende de aquella.

14 Ibidem, fundamentos jurídicos Nºs. 46-68.

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“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

El principio de jerarquía puede ser comprendido desde dos perspectivas.


Primero, la jerarquía basada en la cadena de validez de las normas; y,
segundo, la jerarquía basada en la fuerza jurídica distinta de las normas.

De lo expuesto se colige que el principio de jerarquía es el único


instrumento que permite garantizar la validez de las normas jurídicas
categorialmente inferiores. Ergo, la invalidez es la consecuencia necesaria
de la infracción de tal principio.

Los requisitos para que una norma pueda condicionar la validez de


otra, imponiéndose jerárquicamente, son los siguientes:

• Relación ordinamental: La prelación jerárquica aparece entre normas


vigentes en un mismo ordenamiento constitucional.

• Conexión material: La prelación jerárquica aparece cuando existe un


enlace de contenido, objeto o ámbito de actuación entre una norma
superior y otra categorialmente inferior.

• Intersección normativa: La prelación jerárquica aparece cuando la


legítima capacidad regulatoria de una norma contraría al mandato u
ordenación de contenidos de otra norma.

El principio de jerarquía opera en la creación, abrogación o derogación


y, aplicación de las normas. De allí, que a partir de este principio
complementado con el principio de competencia (que se abordará
posteriormente) se pueda establecer las siguientes categorías normativas
y sus subsecuentes grados:

1. Primera categoría. Las normas constitucionales y las normas


con rango constitucional:

1er. grado: La Constitución.


2do. grado: Leyes de reforma constitucional.
3er. grado: Tratados de derechos humanos.

Al respecto, cabe señalar que el art. 206º de la Constitución es la norma


que implícitamente establece la ubicación categorial de las denominadas
leyes constitucionales. De allí su colocación gradativamente inferior en
relación a la Constitución en sí misma.
-45-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. Segunda categoría. Las leyes y las normas con rango de ley.

Allí aparecen las leyes, los tratados, los decretos legislativos, los
decretos de urgencia, el Reglamento del Congreso, las resoluciones
legislativas, las ordenanzas regionales, las ordenanzas municipales y
las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional que declaran la
inconstitucionalidad de una ley o norma con rango de ley.

3. Tercera categoría. Los decretos y las demás normas de contenido


reglamentario.

4. Cuarta categoría. Las resoluciones.

4.1 1er. grado: Las resoluciones ministeriales, las resoluciones de


los órganos autónomos no descentralizados (Banco Central de Reserva,
Superintendencia de Banca y Seguros, Defensoría del Pueblo, etc.).

4.2 2do. y demás grados descendentes: Las resoluciones dictadas con


sujeción al respeto del rango jerárquico intrainstitucional.

5. Quinta categoría. Los fallos jurisdiccionales y las normas convencionales.

Esta regla señala que a falta de una asignación específica de competencia,


prima la norma producida por el funcionario u órgano legislativo funcional
de rango superior. Su aplicación se efectúa preferentemente hacia el interior
de un organismo.

7.6.2 Principio de competencia

Dicho principio implica la relación existente entre normas de diferentes


ordenamientos (internacional, nacional, regional, local). El principio
de competencia afecta directamente el acto de producción de la norma,
siendo este lo que lo diferencia del principio de jerarquía, el cual concierne
directamente a la validez de la norma.

En ese orden de ideas, las normas de competencia son aquellas que


de modos diversos establecen “el ámbito de materia” sobre el que puede
ejercerse una competencia normativa y que, en consecuencia, condicionan
la validez de los actos normativos, y, derivadamente, la de las disposiciones
o normas creadas por ellos.
-46-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

El principio de jerarquía es presupuesto del principio de competencia,


ya que la invalidez de una norma que “invade” competencias surge en
virtud de la violación de aquella norma superior que anteladamente había
fijado la distribución de competencias. El principio de competencias
otorga título habilitante para que un ordenamiento constitucional delimite
extensión y alcances determinados.

7.6.3 La plenitud jurídica

Esta noción significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva


se encuentra sometido al ordenamiento jurídico, aun cuando no haya
alcanzado regulación preceptiva. Así, se hace referencia a una propiedad
consustancial al ordenamiento jurídico para resolver cualquier conflicto
que se le plantee. El ordenamiento es completo en el sentido de que el
Estado garantiza que todo conflicto de intereses que se presente tendrá una
solución, aunque para ello se tenga que razonar a base de elementos ajenos
al Derecho Positivo.

Las reglas de aseguramiento de la plenitud jurídica pueden ser de enlace,


de exclusión, de competencia circunscrita y, de los modos de integración.

7.6.3.1 Las reglas de aseguramiento de la plenitud


jurídica

La plenitud del orden jurídico se asegura mediante la utilización


sucesiva y por descarte de los cuatro procedimientos siguientes:
aplicación de las reglas de enlace, aplicación de las reglas de exclusión,
aplicación de las reglas de competencia circunscrita y aplicación de los
modos de integración.

a) Aplicación de las reglas de enlace. El orden jurídico se asienta en


una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre sí, que permiten
regular creativamente, por inducción o deducción, cualquier situación,
hecho o acontecimiento de relevancia jurídica.

b) Aplicación de las reglas de exclusión. Cuando una norma ordena un


comportamiento determinado, los demás no fijados en dicha regulación
se adscriben a la determinación de una consecuencia jurídica por la vía
de la exclusión.

-47-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la


asignación de deberes o derechos basados en la exención que esta prevé. La
regla de exención se formula bajo el principio de que “nadie está obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”,
la cual se encuentra contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artículo
2° de la Constitución. Esta regla se aplica única y exclusivamente para los
ciudadanos, mas no opera para los funcionarios públicos.

c) Aplicación de la regla de competencia circunscrita. Los funcionarios


públicos con poder de decisión solo pueden hacer aquello que específica
y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en
el marco de una norma jurídica. Por ende, aquello regulado fuera de este
marco escapa de su ámbito de acción.

 d) Aplicación de los modos de integración. Estos modos señalan las


reglas que sirven de última fuente de solución para cubrir o llenar las
lagunas normativas. Así, en defecto de la aplicación de las reglas de enlace
y exclusión aparecen los principios generales del Derecho, la analogía y
la equidad, como técnica de terminación del problema derivado de un
defecto o deficiencia normativa.

Cabe admitir que los problemas de coherencia de un ordenamiento


jurídico son consecuencia del exceso de normas; en tanto que los
problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del defecto o
la deficiencia de normas.

7.6.3.2 La conexión jurídica de la plenitud jurídica

Es claro y notorio que las normas jurídicas no tienen una vida


independiente, sino que se encuentran enlazadas doblemente:

1. Enlace por relaciones de fundamentación y derivación.


2. Enlace por el contenido de las normas:

• Las normas individuales se encuentran en situación implicativa respecto de


las generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurídicos
determinados en las primeras están comprendidos en las segundas.

• Las normas generales con igual jerarquía se implican, en cuanto a su

-48-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

contenido, por el criterio de la relación o conexión de lo particular a lo


general. Tal el caso de las normas relativas a un tipo de contrato y las
referentes a la contratación in genere.

• Las normas generales de igual jerarquía adscritas a instituciones


jurídicas distintas funcionan igualmente sobre la base del criterio de
conexión de lo singular a lo común. Ello porque se relacionan a través
de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que rigen la compraventa
y la donación tienen su punto de contacto en las que se refieren a la
contratación en general).

8. REFLEXIÓN FINAL

La Constitución al ser un conjunto de normas jurídicas y a la vez un


código de valores creada por un poder constituyente, impone al Estado
y a la sociedad en general un modo determinado de organización y
convivencia. La Constitución tiene la peculiaridad que dentro del orden
jurídico de un Estado es ella la que reserva para sí la supremacía jurídica,
en tanto no existe otro órgano o ente en el Estado y en la sociedad que
tenga poderes absolutos o que esté por encima de ella.

La Constitución vincula en igual medida a los órganos e instituciones


del Estado y a la ciudadanía en general, sus normas son de observancia
obligatoria y su vulneración o incompatibilidad conlleva necesariamente
la inconstitucionalidad.

La supremacía de la Constitución se evidencia, por un lado, en que la


Constitución dentro del ordenamiento jurídico se desenvuelve como la fuente de
las fuentes del Derecho. Es la norma normarum, establece el sistema de creación
y reproducción de las normas jurídicas y además prevalece por sobre todas las
normas que existan o se creen dentro del ordenamiento jurídico. Por otro lado,
tiene la peculiaridad de decretar la inconstitucionalidad de las leyes que se
muestren incompatibles con ella, derogándolas y expulsándolas del ordenamiento.

De tal manera, la Constitución, ya sea por el ente que lo creó o por el


lugar que ocupa dentro del ordenamiento jurídico, siempre es vinculante y
opera por sobre las demás normas jurídicas existentes.

-49-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

9. CONCLUSIONES

Hagamos ahora, de manera sucinta, una evaluación final de todo lo expuesto.

Se puede convenir que, el concepto de Constitución (que históricamente


tenía la labor de delimitar el poder político) debe concebirse, teniendo en
mira dos principios rectores: a) la supremacía constitucional y b) la rigidez
constitucional. El devenir histórico es parte sustancial en la evolución de
la Constitución, y como tal, es una realidad que debe aceptarse.

Por otro lado, el operador judicial está en la obligación de supe


rar el desajuste que siempre se presenta, entre la norma constitucional
y la realidad constitucional, y de esta manera superar el utopismo (no
prometer lo irrealizable); el gatopardismo (es decir cuando las promesas
constitucionales simulan un cambio que en definitiva sólo se opera en
las palabras); y el fariseísmo (o sea, cuando la Constitución, impecable
catálogo de ilusiones, sólo tiene por objeto ser exhibida en el mercado del
Derecho Constitucional Comparado) (Néstor Pedro Sagüés).

A su vez, la Constitución es, cualitativamente, diferente de las


demás normas jurídicas en razón de su contenido. Un buen ejemplo de
este argumento sería el siguiente: la Constitución es elaborada por el
constituyente, mientras que la ley (al igual que otros actos jurídicos) es
hecha por el legislador ordinario.

Sin embargo, precisemos que el intérprete-aplicador (Juez) no puede


olvidar que el Derecho Constitucional (como disciplina jurídica cuyo
marco de atención es la Constitución) tiene tres dimensiones, a saber:
a) normativa; b) fáctica y c) axiológica. Con lo cual, evita caer en un
normativismo puro.

En tal sentido, se viene sosteniendo que la Constitución es un “Código


de valores” (Francisco Fernández Segado).Vale decir, por su naturaleza per
se, es una norma axiológica que define valores superiores, nucleares del
ordenamiento jurídico. De ahí que las ideas de permanencia, dinamicidad
y vivacidad constitucional tendrán que ser sus respectivas consecuencias.

Solamente así, la Constitución se desarrolla como un conjunto


coherente de preceptos, y como tal, asume una toma de posición valorativa.

-50-
“Constitución, supremacía constitucional y teoría de las fuentes del derecho ”

En fin, los valores constitucionales (justicia, libertad) hacen que el Código


Político-valorativo se amolde a realidades cambiantes, a través de una
función técnico-jurídica que realiza el operador intérprete, a saber, el Juez
de la constitucionalidad.

Lima, abril de 2009.

-51-
II

EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL A INICIOS DEL
SIGLO XXI EN AMÉRICA LATINA
Por Humberto Nogueira Alcalá

El autor es doctor en derecho constitucional por la Universidad


Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica. Profesor Titular de Derecho
Constitucional y Director del Centro de Estudios Constitucionales
de Chile, Campus Santiago, Universidad de Talca. Presidente de
la Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Vicepresidente
del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y
miembro Titular de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional desde el 26 de mayo de 2010.

SUMARIO
1. La utilización del vocablo derecho procesal
constitucional, los antecedentes históricos y
doctrinales y el nacimiento de la disciplina
jurídica. 2. La concepción del derecho procesal
constitucional y su naturaleza jurídica. 3. El
derecho procesal constitucional y su objeto de
estudio. 4. El desarrollo del derecho procesal
constitucional en su estudio jurídico científico, en
su estudio formal académico universitario y en
su desarrollo jurídico positivo en Latinoamérica.
5. Las reflexiones aisladas sobre el derecho
procesal constitucional en algunos países
europeos. 6. Consideraciones finales.

-53-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. LA UTILIZACIÓN DEL VOCABLO “DERECHO


PROCESAL CONSTITUCIONAL”, LOS ANTECEDENTES
HISTÓRICOS Y DOCTRINALES Y EL NACIMIENTO DE
LA DISCIPLINA JURÍDICA

1.1. El uso del vocablo por Niceto Alcalá Zamora y Castillo

El uso del concepto de derecho procesal constitucional surge en la década


del 40 del siglo XX, siendo el jurista y procesalista español Niceto Alcalá
Zamora y Castillo su creador, en sus obras de exilio en Argentina y México.

El vocablo fue utilizado por primera vez por Niceto Alcalá Zamora y
Castillo, exiliado en Argentina, el cual lo utiliza en su libro “Ensayos de
derecho procesal (civil, penal y constitucional), publicado en Buenos Aires en
1944, reiterándolo en artículo publicado en la Revista de Derecho Procesal,
editada en Buenos Aires por Hugo Alsina (año III, 2 Parte, 1945, p.77).

Niceto Alcalá Zamora y Castillo que luego emigra a México


contratado por la Universidad Nacional Autónoma de México, en su obra
Proceso, autocomposición y autodefensa1, sostiene que Kelsen constituye
el fundador del derecho procesal constitucional2.

1.2. Los antecedentes históricos del derecho procesal


constitucional

Dentro de las fuentes próximas del derecho procesal constitucional


concordamos con Néstor Pedro Sagüés, en lo que denomina los “tres cumpleaños
del derecho procesal constitucional”3: a habeas Corpus Amendment Act Inglesa
de 1679, en que se regula con detalle un primer proceso constitucional que
garantiza el derecho fundamental a la libertad personal, el de Habeas Corpus;

1 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución a los fines


del proceso). 1ª Ed. México, 1947.

2 ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposición y autodefensa (contribución a los fines


del proceso)”. 3ra. Ed. México: UNAM, 1991, p. 215.

3 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: ED AD-HOC y
Konrad Adenauer Stifftung, 2006, p.19-20.

-54-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

el caso Merbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema Norteamericana


el 24 de febrero de 1803, que institucionaliza el sistema judicial de control de
constitucionalidad en los Estados Unidos de Norteamérica, aún cuando este no
será asumido de inmediato como una práctica sostenida de la Corte Suprema
norteamericana, pasando varias décadas, hasta que se asuma efectivamente y
realmente en el sistema judicial norteamericano en la segunda mitad del siglo
XIX; el tercer antecedente relevante para el derecho procesal constitucional y el
cual acelera la reflexión sobre la materia de la jurisdicción constitucional, y un
cambio en el paradigma de Estado de derecho, pasando al desarrollo del Estado
Constitucional, fue el nacimiento del Tribunal Constitucional como órgano
especializado de control de constitucionalidad en la Constitución de Austria del
1° de octubre de 1920, en el que juega un rol significativo Hans Kelsen.

1.3. Los antecedentes doctrinales del derecho procesal


constitucional

Puede señalarse que en la doctrina fueron Hans Kelsen, Eduardo


Couture, Piero Calamandrei y Mauro Cappeletti los que aportaron las
bases para el nacimiento del derecho procesal constitucional.

Ya Niceto Alcalá Zamora y Castillo sostiene en su obra Proceso,


autocomposición y autodefensa (contribución a los fines del proceso)” que
Kelsen constituye el fundador del derecho procesal constitucional (3ra.
Ed. México, UNAM, 1991, p. 215); lo que es también asumido por Fix-
Zamudio en su memoria de licenciado en la conclusión quinta de ella. Sin
lugar a dudas, para ello se considera que fue integrante del equipo que
elaboró el texto referente al Tribunal Constitucional austriaco incorporado
en la Constitución de 1920, del cual fue magistrado entre 1921 y 1930, luego
que se dictara y promulgara el 13 de junio de 1921, la Ley Federal sobre
organización del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de mantenerse en
la cátedra universitaria en la Facultad de Derecho de Viena.

Hans Kelsen es el autor del primer estudio sistemático sobre la


jurisdicción constitucional desarrollado en 1928 en su obra “la garantie
jurisdictionelle de la Constitution (La justice constitutionnelle)”4, donde
fundamenta y desarrolla en forma sistemática la existencia de una
jurisdicción constitucional concentrada y especializada.

4 Ver en Revue de Droit Public en France et a l’Étranger, Paris, 1928, pp. 52-143. Traducido al español por
Rolando Tamayo y Salmorán, “La garantía jurisdiccional de la Constitución. (La justicia Constitucional)”, en
Anuario Jurídico, I, UNAM, México, 1974, pp. 471-515.

-55-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Eduardo Couture se refiere al derecho procesal constitucional en su


trabajo “Las garantías constitucionales del proceso civil”, publicado en
el libro Estudios de Derecho Procesal en Honor de Hugo Alsina, (Buenos
Aires, 1946, pp. 158-173), como asimismo en su obra clásica Fundamentos
del Derecho Procesal Civil, cuya primera edición es de 1947, donde dedica
la tercera parte del tomo I a los casos del Derecho Procesal Constitucional.
Asimismo, se le considera el padre del Derecho Constitucional Procesal,
el cual comprende el estudio de las garantías constitucionales de acceso a
la jurisdicción o tutela judicial efectiva y las reglas sustantivas y adjetivas
del debido proceso.

Piero Calamandrei, distinguido procesalista y luego profesor de


derecho constitucional italiano en la post guerra, realizará aportaciones
significativas al posterior desarrollo del derecho procesa constitucional al
establecer los fundamentos de la jurisdicción constitucional italiana en su
obra La Illegittimita constituzionale5 delle leggi nel processo civile, la
cual fue posteriormente, en 1962, traducida al español6. Asimismo, el autor
aborda la materia en tres artículos: “Potere Giudiziario e Suprema Corte
Costituzionale”, “La Illegittimita constituzionale delle leggi nel processo
civile”, y “Corte Costituzionale e autoritá giudiziaria”, publicados en
Opere Giudiriche (Napoli, 1968, tomo III, pp. 215-225; 337—412; y 609-
654), los cuales son traducidos al español por Sentís Melendo7.

Mauro Cappelletti, por su parte, aportará en el ámbito de la jurisdicción


constitucional, que esta no sólo se refiere al control constitucional
orgánico, sino que se amplía con la jurisdicción constitucional protectora
de los derechos fundamentales o la jurisdicción constitucional de las
libertades lo que precisa en su obra La giurisdizione costituzionale delle
liberta (Giuffre, Milano, 1955), la que será traducida al español por el
propio Fix-Zamudio como La jurisdicción constitucional de la libertad
(con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco)8.Además
el maestro italiano, agrega el necesario estudio del derecho procesal

5 Obra editada por CEDAM, Padova, Italia, 1950.

6 Incorporada al texto de Calamandrei Estudios sobre el proceso civil, Buenos Aires, 1962, pp. 21-120.

7 CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el proceso civil. Traducción de Sentís Melendo, Ejea, pp. 23-120 y
121-198.

8 CAPPELLETTI, Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad (con referencia a los ordenamientos


alemán, suizo y austriaco). México: Instituto de Derecho Comparado – UNAM, Imprenta universitaria, 1961.

-56-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

trasnacional o Jurisdicción constitucional trasnacional9, materia que trata


también en su artículo “Justicia Constitucional supranacional”, traducido
por Luis Dorantes Tamayo y publicado en la Revista de la Facultad de
derecho de México N° 110, mayo-agosto, Tomo XXVIII, México, 1978,
pp. 337 y ss.

1.4. Eldesarrollo del derecho procesal constitucional


como disciplina jurídica y su estudio sistemático por
Héctor Fix-Zamudio

Es, sin duda, el maestro Héctor Fix-Zamudio, discípulo de Alcalá


Zamora y Castillo, quién desarrollará y sistematizará el derecho
procesal constitucional como disciplina jurídica, cuyo primer
trabajo fue su tesis de licenciado en derecho en 1955, denominada
“La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (ensayo
de una estructuración procesal del amparo)”, Facultad de derecho,
UNAM, 1955, 180 páginas, defendida en enero de 1956; publicados
dos de sus capítulos en la Revista “La Justicia” en 195610
y luego el contenido completo en su obra “El juicio de Amparo”,
Editorial Porrúa, México, 1964, pp. 5-70. Asimismo, en 1956,
publica el artículo “La aportación de Piero Calamandrei al Derecho
Procesal Constitucional (Revista de la Facultad de Derecho de
México, Tomo VI, N° 24, octubre-diciembre de 1956).

Ya en su tesis de licenciatura, Fix-Zamudio consideraba la existencia


de “una disciplina instrumental que se ocupa del estudio de las normas
que sirven de medio para la realización de las disposiciones contenidas en
los preceptos constitucionales, cuando estos son desconocidos, violados o
existe incertidumbre sobre su significado; siendo esta materia una de las
ramyas más jóvenes de la Ciencia del Derecho Procesal, y por lo tanto, no
ha sido objeto todavía de una doctrina sistemática que defina su verdadera
naturaleza y establezca sus límites dentro del inmenso campo del Derecho”.11

9 CAPPELETTI, Mauro. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional, en Tribunales constitucionales


europeos y derechos fundamentales”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599- 662

10 El capítulo El Derecho Procesal Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N° 309-310, enero- febrero, 1956,
pp. 12300-12313 y 12.361-12364.; y el capítulo El Proceso Constitucional, en La Justicia, Tomo XXVII, N° 317,
septiembre de 1956, pp. 12625-12336.

11 FIX-ZAMUDIO, Héctor. La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura


procesal del Amparo). México, D.F.: UNAM, 1955, p. 57.

-57-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Fix-Zamudio, en La garantía jurisdiccional de la Constitución


mexicana (Ensayo de una estructura procesal del Amparo), se
refiere al derecho procesal constitucional como aquél que se ocupa
del examen de las garantías de la propia Ley Fundamental, y que
están establecidas en el texto mismo de la norma suprema (p. 91).

Los aportes más maduros de Fix-Zamudio sobre la materia se encuentran


en su obra y que luego se publicará también por FUNDAP, Querétaro, en el
año 2002, como asimismo en sus obras Derecho constitucional mexicano
y comparado (2003); y “La defensa de la constitución en el ordenamiento
mexicano“ (ed. Ed. Porrúa, México, 2006).

Fix-Zamudio en La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana


(Ensayo de una estructura procesal del Amparo), conceptualiza el proceso
constitucional como “conjunto armónico y ordenado de actos jurídicos, en
vista de la composición de la litis de trascendencia jurídica, que establece
una relación de las partes con el juzgador y que se desenvuelve en una
serie oncatenada de situaciones”.12

En Introducción al derecho procesal constitucional, Fix-Zamudio


vuelve sobre el concepto de derecho procesal constitucional, señalando
que “tiene por objeto el análisis científico, desde la perspectiva de
la teoría o doctrina general del proceso o del Derecho Procesal, de las
garantías constitucionales establecidas por la Carta Federal de 1917, con
sus numerosas reformas posteriores”13. En la misma obra, el autor precisa
que “[…] debemos estar conscientes que hay una presencia de las diversas
disciplinas procesales respecto del derecho sustantivo que es relativamente
reciente y que ese desprendimiento ha sido paulatino, comenzando por
el derecho procesal civil y penal, y sólo posteriormente los derechos
procesales administrativos, de trabajo, agrario, etc. y una de las ramas más
modernas, sino es que debe considerarse la mas actual, es precisamente el
derecho procesal constitucional”14

Finalmente, Fix-Zamudio en sus “Breves reflexiones sobre el concepto


y contenido del derecho procesal constitucional”, nos señala que el

12 FIX-ZAMUDIO, Héctor. La garantía jurisdiccional de la Constitución mexicana (Ensayo de una estructura


procesal del Amparo). Ob. Cit., p. 106.

13 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Querétaro: ED. FUNDAp, 2002,
pp. 113-114.

14 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., pp. 19 y ss.

-58-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

derecho procesal constitucional puede describirse “como la disciplina


jurídica, situada dentro del campo del derecho procesal, que se ocupa
del estudio sistemático de las instituciones y de los órganos por medio de
los cuales pueden resolverse los conflictos relativos a la aplicación de los
principios, valores y disposiciones fundamentales, con el objeto de reparar
la violación de los mismos. […] Esta rama del derecho procesal general
tiene como contenido el análisis de las tres categorías que integran lo
que se ha calificado como ‘trilogía estructural del proceso’, es decir, la
acción, la jurisdicción y el proceso. Pero estas tres categorías esenciales
poseen aspectos peculiares en el derecho procesal constitucional, y con
este motivo, como un ensayo de sistematización de la materia de esta
disciplina reciente, todavía en formación, adoptamos la terminología, ya
acreditada, del notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, quién
además ha sido uno de los juristas que mayores aportaciones han hecho a
este sector del derecho procesal”.15

2. LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO PROCESAL


CONSTITUCIONAL Y SU NATURALEZA JURÍDICA

En materia de la naturaleza jurídica del derecho procesal constitucional


hay tres enfoques: uno que lo hace depender del derecho constitucional, otro
del derecho procesal y un tercero que plantea la o naturaleza híbrida mixta
de la disciplina. La perspectiva y enfoque que se asume en esta materia,
genera consecuencias inevitables en la determinación del contenido de la
disciplina del derecho procesal constitucional

2.1. El derecho procesal constitucional como parte del


derecho constitucional

Esta perspectiva es asumida en Alemania, por Peter Häberle, el cual


considera al derecho procesal constitucional como un derecho constitucional
sustantivo y concretizado. Así lo explicita desde 1973 en Alemania, como
el mismo lo señala, donde sostiene la peculiaridad del derecho procesal
constitucional, el cual lo considera emancipado del resto del derecho
procesal, rechazando la doctrina de las lagunas según la cual debe aplicarse
supletoriamente las normas procesales civiles16. El autor sostiene una

15 FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Breves reflexiones sobre el concepto y contenido del derecho procesal constitucional”.
En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Tomo I. 3ª Ed. México: Ed. Porrúa,
2003, p. 197

16 HÄBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo.

-59-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

interpretación que él denomina “específicamente jurídico-constitucional,


donde hay que elaborar las normas de la Ley del Tribunal Constitucional
Federal y los principios del Derecho procesal constitucional”17.

Häberle considera que “la Conexión funcional del Derecho procesal


constitucional formal y el derecho constitucional sustantivo es también
consecuencia de la circunstancia de que el tribunal Constitucional Federal
tiene el doble carácter de Tribunal y ‘órgano constitucional’. La interpretación
y concretización de la Constitución en los procesos especiales del Derecho
procesal constitucional es parte de la Constitución como proceso público,
lo que plantea exigencias específicas de racionalidad y aceptación. En los
códigos procesales comunes, pueden descubrirse muchos conocimientos
jurídicos y valores de experiencia, pero el tribunal Constitucional Federal
puede modificarlos conforme a su estatus y una serie de resoluciones
recientes muestran que el Tribunal lucha bastante por ‘lo específico’ del
Derecho procesal constitucional (Cfr. BverfGE. 90, 286, 339 y ss.)”18.

Para Cesar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del


Tribunal Constitucional del Perú, del cual fue Presidente, se sitúa
en la doctrina peruana en la tesis de Peter Haberle que considera al
derecho procesal constitucional como parte del derecho constitucional,
como un “derecho constitucional concretizado”. Así Landa sostendrá
que “la judicatura constitucional debe contar no solo con instancias
y procedimientos propios, sino que requiere de principios y reglas
autónomos que configuren un Derecho procesal constitucional, entendido
como derecho constitucional concretizado lo que implica necesariamente
tomar una cierta distancia con respecto a las demás normas procesales
(P. Häberle). Pero, no se trata sólo de aplicar la Constitución en función
de normas procedimentales, sino también de darles a dichas normas
un contenido conforme a la Constitución, en el marco de una teoría
constitucional que le otorgue sentido a la justicia constitucional”19.

Cesar Landa precisará que “la autonomía procesal no es un dogma,


sino un medio para la realización de la Constitución y para que el Tribunal

Querétaro: Ed. FUNDAp, pp. 78-79.

17 HÄBERLE, Peter. El Tribunal Constitucional como Tribunal Ciudadano. El recurso constitucional de amparo.
Ob. Cit., p. 79.

18 HÄBERLE, Peter. Ibídem, pp. 79-80.

19 LANDA, Cesar. Teoría del derecho procesal constitucional. Lima: Ed. Palestra, 2004, p. 13.

-60-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Constitucional no acabe sumergido en la sobrecarga procesal, sino que se


convierta en una magistratura garante de la libertad. Por ello, el Derecho
procesal constitucional también requiere partir y remitirse a principios
generales del derecho procesal, pero que no sean contradictorios con la
justicia constitucional, sino que se desprendan de la Constitución”20.

Por ello, el autor considerado precisará que, “El derecho procesal


constitucional debe forjarse en concordancia con los aportes de la teoría
constitucional, en materia de derechos fundamentales e interpretación
constitucional; por cuanto sólo a partir de la praxis del estado
constitucional y del desarrollo de dichos derechos y su interpretación, la
teoría constitucional se convertirá en un factor principal de reflexión y de
movilización del Derecho procesal constitucional”21.

En esta perspectiva, se encuentra también en España, José Julio Fernández


Rodríguez, para el cual el derecho procesal constitucional se refiere al
sector del ordenamiento jurídico que “regula los procesos constitucionales”,
tratándose de una disciplina preferentemente adjetiva, en las cuales no entran
las cuestiones sustantivas y orgánicas. El derecho procesal constitucional se
integra en la […] “justicia o jurisdicción constitucional, materia que, a su
vez, conforma un sector del derecho constitucional”22 “Las especificidades
propias de la justicia constitucional son de tal importancia que le otorgan
unos presupuestos metodológicos y epistemológicos propios al Derecho
Procesal Constitucional. […]. En todas estas cuestiones, señala el autor, hay
que usar una óptica interpretativa específica del Derecho Constitucional al
margen del Derecho Procesal general”23.

2.2. El derecho procesal constitucional se ubica dentro


de la disciplina y ciencia del derecho procesal, aun cuando
con especificaciones propias, diferentes del derecho
procesal civil, penal o laboral

En esta perspectiva se sitúa, el maestro Fix-Zamudio, para el cual el

20 LANDA, Cesar. Teoría del derecho procesal constitucional. Ob. Cit., p. 13.

21 LANDA, Cesar. Ibídem, p. 13.

22 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAUNDE, Domingo y


ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. México:
Ed. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2006, p. 62.

23 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. Respuesta a encuesta, ob. Cit., p. 62.

-61-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ámbito del derecho procesal constitucional se reduce estrictamente a las


garantías constitucionales en un sentido moderno dejando fuera el derecho
constitucional procesal.

Héctor Fix-Zamudio sitúa al derecho procesal constitucional dentro


del derecho procesal, ocupándose éste del “estudio sistemático de las
instituciones, los procesos y de los órganos por medio de los cuales pueden
resolverse los conflictos relativos a los principios, valores y disposiciones
fundamentales, con objeto de reparar las violaciones a los mismos”24
, aún cuando reconoce que “Es una materia que se encuentra en la confluencia
[…] de los derechos procesal y constitucional, y por ello requiere el apoyo
conjunto y constante de los cultivadores de ambas disciplinas”25.

Fix-Zamudio, asumiendo la perspectiva desarrollada por Couture,


precisa, a su vez, los límites del derecho procesal constitucional del derecho
constitucional procesal, especificando el contenido de este último, el cual
estaría integrado por la jurisdicción en sentido constitucional, vale decir,
“La función pública que tiene por objeto resolver las controversias jurídicas
que se plantean entre dos partes contrapuestas y que deben someterse al
conocimiento de un órgano del Estado, el cual decide dichas controversias
de manera imperativa y desde una posición imparcial”26; las garantías
judiciales concebidas como el “conjunto de instrumentos establecidos
por las normas constitucionales con el objeto de lograr la independencia
e imparcialidad del juzgador”; y las garantías de las partes, las que poseen
los justiciables cuando acuden a solicitar la prestación jurisdiccional.

En la misma perspectiva se sitúa su discípulo, Eduardo Ferrer Mac-


Gregor, quién conceptualiza el derecho procesal constitucional como una
disciplina “que se encarga del estudio sistemático de la jurisdicción, órganos y
garantías constitucionales, entendiendo estas últimas como los instrumentos
predominantemente de carácter procesal dirigidos a la protección y defensa
de los valores, principios y normas de carácter constitucional”27.

24 IX-ZAMUDIO, Héctor. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAÑA


BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 80.

25 FIX-ZAMUDIO, Héctor. En respuesta a encuesta, Ibídem, p. 80.

26 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Derecho constitucional mexicano y comparado. México, 2003, p. 220.

27 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y ESPINOSA-


SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. Ibídem, p. 83.

-62-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Para José Ovalle Favela el derecho procesal constitucional es “Una


disciplina que tiene por objeto el estudio del conjunto de normas que regulan
el proceso destinado a solucionar los conflictos sobre la interpretación y
aplicación de las normas constitucionales”28.

En la misma perspectiva se sitúan, entre otros, Jesús González


Pérez, Domingo García Belaunde, Juan Colombo Campbell, Andrés
Bordalí Salamanca.

Para González Pérez el derecho procesal constitucional es derecho


procesal si “tiene por objeto el estudio de la reglamentación de los procesos
constitucionales y no va más allá, extendiéndose al estudio de las cuestiones
de fondo que en ellos se debaten. […]. Si, por razones prácticas, quiere hacerse
otra cosa y abordar cuestiones materiales relacionadas con la defensa de la
Constitución, estaríamos ante un objeto híbrido que ya solo podría tratarse
correctamente utilizando las técnicas de las respectivas ciencias”29.

Para González Pérez el derecho procesal constitucional se ocupa del


conjunto normativo que regula el Tribunal Constitucional y los procesos
que él conoce, siendo una rema netamente procesal.

González Pérez define el derecho procesal constitucional como “el


conjunto de normas que regulan el proceso constitucional” o “El conjunto
de normas que regulan los requisitos, el procedimiento y los efectos del
proceso constitucional”.30

García Belaunde sostiene que la jurisdicción constitucional debe


culminar en un derecho procesal constitucional, siendo una rama del
derecho procesal, no siendo plenamente autónoma. “El derecho procesal
constitucional arrastra una serie de conceptos de derecho procesal (o
teoría del proceso, como también se estila) de la que es deudor y de los
que se sirve. Pero a su vez, tiene otros que le son propios y que le vienen
de su peculiar naturaleza, que es servir de instrumento de realización

28 OVALLE FAVELA, Jorge. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y ESPINOSA-


SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Ibídem, p. 86.

29 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y ESPINOSA-


SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Ibídem, pp. 65-66.

30 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y ESPINOSA-


SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Ibídem, p. 65.

-63-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

del Derecho Constitucional”31. El autor se encarga de explicitar que para


“utilizar el Derecho Procesal Constitucional, hay que saber Derecho
Constitucional, lo cual, lamentablemente, no siempre ocurre”32.

Para Juan Colombo Campbell, el derecho procesal constitucional es

“aquella rama del derecho público que establece las normas procesales
orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa
constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de autoridad o
de un particular y sus disposiciones, agregando que le corresponde la
función de aportar al sistema jurídico nacional los elementos orgánicos y
funcionales necesarios y apropiados para que un conflicto constitucional
pueda ser determinado por medio de una decisión jurisdiccional, logrando
así la plena vigencia de la supremacía constitucional”33.

Colombo Campbell se sitúa también en una perspectiva procesal,


señalando que “El Derecho Procesal Constitucional es aquella rama
del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y
funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional,
cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular
y sus disposiciones”34.

Para Bordalí Salamanca, “si se puede hablar en el derecho chileno


de una disciplina bajo el rótulo Derecho Procesal Constitucional, es para
identificar un área de estudio que, partiendo de la unidad del proceso y
utilizando los conceptos y principios fundamentales acuñados por la ciencia
procesal, analice el proceso y los procedimientos por medio de los cuales
tanto el Tribunal Constitucional como los tribunales ordinarios controlan
la supremacía constitucional y la tutela de los derechos fundamentales”35.

En el mismo sentido se pronuncia Salvador Enrique Anaya, para el cual,


el derecho procesal constitucional constituye “La existencia de un sistema

31 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. México: Ed. Porrúa, 2008, p. 99.

32 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Ob. Cit., p. 99.

33 COLOMBO CAMPBELL, Juan. Prólogo fechado diciembre de 2002 del libro de BORDALÍ, Andrés. Temas
de Derecho procesal constitucional. Santiago: Ed. Fallos del Mes – Universidad Austral de Valdivia, s/f. p. 4.

34 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Funciones del derecho procesal constitucional”. En Revista Ius et Praxis,
año 8, N° 2. Talca, Chile: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002, p. 12.

35 BORDALÍ, Andrés. Temas de Derecho procesal constitucional. Santiago: Ed. Fallos del Mes – Universidad Austral de
Valdivia, s/f. p. 16.

-64-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

(o más propiamente, un subsistema) de normas diferenciales del derecho


procesal general, destinadas a la aplicación jurisdiccional de la Constitución,
no exige ninguna competencia especializada, pero es común circunstancia
que cuando se establece un área procesal especializada, determinándose
que a ciertas entidades judiciales corresponde, con exclusión de las otras
(exclusividad procesal), el conocimiento y decisión sobre determinadas
pretensiones, lo que supone la exclusiva tramitación respecto de una clase
de procesos; construyéndose así la generalmente denominada jurisdicción
constitucional (utilizando el primer vocablo, claro, en la acepción de
competencia especializada), de la que el instituto más característico es el
control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes”36.

Finalmente, Hernández Valle, quién asume que el Derecho Procesal


Constitucional, aunque “es sustancialmente procesal”, tendrá que
reconocer que “hay principios de Derecho Constitucional sustantivo que
le son aplicables y que la convierten en una rama procesal muy particular,
con principios inclusive contrarios a los de la dogmática procesalista”37.

2.3. El derecho procesal constitucional como una


mixtura o hibridación de derecho constitucional y derecho
procesal

En esta perspectiva mixta, podemos situar a Zagrebelsky, quién señala


que la jurisdicción constitucional y los procedimientos de aplicación de
la Constitución para la resolución de casos controvertidos lleva aparejada
una teoría de la Constitución como norma sustancial, cada concepción de
la Constitución lleva aparejado una concretización del procedimiento, así
como cada concepción del procedimiento lleva aparejada una concepción
de la Constitución38.

Zagrebelsky afirma que esta “interdependencia recíproca es materia


de muchas posibles reflexiones que llevarían lejos y sobre cuestiones
decisivas. Por ahora me limito a hacer la afirmación, una afirmación que
36 ANAYA, Salvador Enrique. Aplicación de la Constitución y Derecho Procesal Constitucional. En
CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés (Coord.). Derecho procesal Constitucional. Tomo I 2ª Ed. Lima: Jurista
editores, 2004, pp. 146 y ss. Citado también por RODRÍGUEZ DOMINGUEZ, Elvito. Manual de Derecho
procesal constitucional. 3ª Ed. Lima: Ed. Grijley, 2006, p. 77.

37 HERNÁNDEZ VALLE, en respuesta a encuesta en GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-


SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Ibídem, p. 51.

38 ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional.


Querétaro: Ed. FUNDAp, 2004, pp. 17-18.

-65-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

–para la justicia constitucional—me parece a primera vista más capaz


de ser comprendida que todas las otras que se debatieron en el ámbito
de la reflexión procesalista general: la pura y simple dependencia –
instrumentalidad de las reglas procedimentales respecto de las normas
sustanciales; la dependencia, al contrario, del derecho sustancial respecto
al derecho procedimental –hasta la inexistencia del primero, sino como
producto de actividad procesal—o su reciproca independencia, como

pertenecientes a dos ámbitos conceptuales separados”.39 Zagrebelsky


termina sus reflexiones en este artículo sobre ¿Derecho procesal
constitucional?, afirmando, “un derecho procesal constitucional, sí,
pero “suis generis”, -es más: muy “suis generis”--, que comprenda en si
pluralidad de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes
jurídicos múltiples. El derecho procesal capaz de comprender las razones no
siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los derechos fundamentales,
pero también las razones de la tutela objetiva de la Constitución”.40

Néstor Pedro Sagüés, afirma en su ya clásico Derecho Procesal


Constitucional, Tomo I, que el derecho procesal constitucional tiene
“un rol instrumental, en el sentido que le toca tutelar la vigencia y
operatividad de la Constitución, mediante la implementación de la
judicatura y de los remedios procesales pertinentes”41, “si un proceso está
expresa o implícitamente tratado en la Constitución, habrá desde luego
que desenvolverlo procesalmente conforme a la estructura normativa
axiológica e ideológica que marque la Constitución. Y si se trata de un
proceso destinado a proteger la supremacía de la Constitución, sin haber
sido creado por ella (esto es, si ha tenido exclusivamente su origen en
el legislador ordinario), eso no exime al procesalista constitucional de
pensar a dicho trámite y a hacerlo funcionar según y en razón de su objeto
específico, que es la Constitución”.42

39 ZAGREBELSKY, Gustavo. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional. Ob.
Cit., pp. 18-19.

40 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ibídem, p. 57.

41 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. 2ª Ed. actualizada
y ampliada. Buenos Aires: Ed. Astrea, 1989, p. 4.

42 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal Constitucional. Tomo I: Recurso extraordinario. Ob. Cit., 1989, p. 6.

-66-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

El autor agrega “Lo dicho no debe llevar a asombro: muestra que,


para numerosas figuras jurídicas, es necesario el aporte conjunto de
procesalistas y constitucionalistas”43.

María Mercedes Serra Rad, discípula de Néstor Sagüés, define el derecho


procesal constitucional como la “disciplina jurídica integrada por las
normas, principios, comportamientos sociales y valores jurídico-políticos,
que instrumentan jurisdiccionalmente la supremacía constitucional,
a través de la regulación de los requisitos, contenidos y efectos de los
procesos constitucionales y de la magistratura constitucional”44. La autora
considera al derecho procesal constitucional como una disciplina situada
en una posición ecléctica, ubicando a la disciplina “como un sector que
interesa a ambas ramas”45, el derecho constitucional y el derecho procesal.
En definitiva, señala la autora, “El derecho procesal constitucional
aparece como un sector del mundo del derecho que atañe tanto al derecho
constitucional como al derecho procesal, siendo objeto de estudios de
ambas ciencias y recibiendo influjos recíprocos”46.

José Antonio Rivera Santiváñez conceptualiza el derecho procesal


constitucional como una “disciplina del derecho público que estudia
el conjunto de normas y reglas que definen el sistema de control de
constitucionalidad, la organización y el funcionamiento de los organismos
que ejercen la jurisdicción constitucional, así como la configuración
procesal de los procesos constitucionales a través de los cuales se
ejerce el control de constitucionalidad de un determinado Estado”47 Ya
antes, en su libro Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales
en Bolivia, había explicitado que el derecho procesal constitucional
“estudia los principios, normas y reglas que regulan la organización y
funcionamiento del sistema de control de constitucionalidad, definiendo
él o los órganos encargados de dicha labor, su estructura orgánica, los
mecanismos o institutos a través de los cuales se ejerce el control, así como
los procedimientos jurisdiccionales establecidos para el efecto”48. Es una

43 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ibídem, p. 5.

44 SERRA RAD, María Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1992, p. 38.

45 SERRA RAD, María Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Ob. Cit., p. 47.

46 SERRA RAD, María Mercedes. Ibídem, p. 47.

47 RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. En respuesta a encuesta en GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y


ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Ibídem, p. 32.

48 RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio. Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia. 2ª

-67-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

disciplina mixta por cuanto “en su objeto de estudio comprende tanto la


parte orgánica, respecto a la organización y funcionamiento de los órganos
encargados del control de constitucionalidad, cuanto de la parte procesal
respecto de los procesos constitucionales y su configuración procesal”49.

Para Pablo Luis Manili, el derecho procesal constitucional excede el


derecho procesal, ya que considera “imposible escindir la acción del derecho
tutelado, a menos que pensemos que todos los procesos constitucionales
son variantes del amparo, lo cual es inconcebible por razones históricas
y técnicas. Acción y derecho, derecho y acción, son las dos caras de una
misma moneda y se influyen mutuamente; sostener que el derecho procesal
constitucional es meramente procesal implica negar esa interacción. Incluso,
obsérvese que aquéllos que consideran al Derecho Procesal Constitucional
como parte del procesal, incluyen dentro de él a una serie de institutos
que creemos son propios del Derecho Constitucional”50. El autor considera
la autonomía de la disciplina como su estudio y análisis científico en un
modulo separado del derecho constitucional y del derecho procesal.

Para Francisco Zúñiga Urbina el derecho procesal constitucional es


“primordialmente, una mixtura, con un predominio del derecho adjetivo,
ya que sus ejes temáticos: acciones-procesos constitucionales y judicatura
constitucional, son propios del derecho procesal. Con todo, el derecho
material de la judicatura constitucional es el Derecho Constitucional,
básicamente el derecho subjetivo público de la Constitución, que se
actualiza a situaciones y conflictos mediante la sentencia. Ello sitúa
a la hermenéutica constitucional en el centro de gravedad del Derecho
Constitucional contemporáneo y permite hacer puente con diversas
disciplinas jurídicas tradicionales y modernas”51.

En el proceso constitucional hace a la esencia de su función, controlar


la constitucionalidad y legalidad de los actos de autoridades y particulares,
de forma que la interpretación de los hechos y del derecho no pueden tener
el condicionamiento de lo alegado por las partes, siendo necesario ver las

Ed. actualizada. Cochabamba: Ed. Kipus, 2004, p. 8.

49 RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio. En respuesta a encuesta. Ibídem, p. 33.

50 MANILI, Pablo Luis. “Perfil del derecho procesal constitucional”. En PALOMINOS MANCHEGO, José
(Coord.). El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde.
Lima: Ed. Jurídica Grijley. Tomo I, 2005, p. 153.

51 ZÚÑIGA URBINA, Francisco. En respuesta a encuesta. Ibídem, p. 58.

-68-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

consecuencias, efectos y circunstancias que tiene el caso concreto frente


a toda la sociedad52.

En Brasil, Ivo Dantas, precisa su posición en la materia señalando


que “a nosotros nos parece que ambas disciplinas –el Derecho Procesal
Constitucional y el Derecho Constitucional Procesal—pertenecen mucho
más al Derecho Constitucional que al Derecho Procesal, aunque es evidente
que se valga de conceptos y normas de la Ley Procesal”53. El autor agrega
que “ante esta situación, que lo mejor es decir que se trata de una posición
límite entre el Derecho Constitucional y el proceso”54.

En Uruguay, Eduardo Esteva Gallicchio, considera que el Derecho


Procesal Constitucional precisa que “tiene por objeto sistematizar
el estudio de los instrumentos procesales dirigidos a la resolución
de las controversias derivadas de la aplicación de las disposiciones
constitucionales”55, precisando que en su opinión, “el Derecho procesal
Constitucional debe ser considerado una disciplina jurídica autónoma.
Comencé considerándola una disciplina procesal, pero actualmente estimo
que es una disciplina mixta”56.

Por nuestra parte, consideramos que el derecho procesal constitucional


es una rama del derecho público que estudia el conjunto de principios y
normas constitucionales y legales que definen y configuran el sistema de
defensa de la Constitución y de protección de los derechos fundamentales
y su respectiva interpretación, como asimismo el sistema de control de
constitucionalidad, la organización y funcionamiento de los órganos que
ejercen dicha función jurisdiccional, la configuración de los procesos
y procedimientos constitucionales, las resoluciones emitidas por las
magistraturas constitucionales y los tipos y efectos de las respectivas
sentencias, como asimismo las reglas y postulados de interpretación
constitucional utilizados por tales jurisdicciones.

52 GOZAINI, Osvaldo. En respuesta a encuesta. Ibídem, p. 24.

53 DANTAS, Ivo. En respuesta a encuesta. Ibídem, p. 39.

54 DANTAS, Ivo. En respuesta a encuesta. Ibídem, p. 40.

55 ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo. Lecciones de introducción al derecho constitucional. Tomo I, Montevideo,


1984, p.10.

56 ESTEVA GALLICCHIO, Eduardo. En respuesta a encuesta. Ibídem, p. 109.

-69-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El derecho procesal constitucional implica la existencia de determinadas


instituciones, valores, principios, derechos y garantías constitucionales
que se operacionalizan litigiosamente en procesos y procedimientos
que regula la disciplina, los cuales implican la confluencia aplicativa de
principios e instituciones tanto de derecho constitucional como de derecho
procesal con particularidades propias de los procesos constitucionales. Es
una disciplina sustantiva en la medida que tiene por objeto de estudio la
defensa de la Constitución y la interpretación de la Carta Fundamental y
los derechos fundamentales por las jurisdicciones constitucionales; estudia
los órganos constitucionales, su organización, funciones y atribuciones;
y es una disciplina adjetiva en la medida que utiliza principios y
reglas procesales, aún cuando con peculiaridades propias de los procesos
constitucionales, en especial, la legitimación, partes, concepto de cosa
juzgada, relativización principio de congruencia, los tipos de sentencia,
la fuerza vinculante de la sentencia constitucional, entre otras materias.

Así, esta novel disciplina jurídica reconoce elementos y se alimenta


de la dogmática constitucional y procesal en una interacción en la cual
ninguno de ellos somete o anula al otro, reconociendo en la Constitución
su derecho sustantivo y en el derecho procesal el derecho adjetivo. Además
debe tenerse presente que el objeto que está en litigio es estrictamente una
materia constitucional (la defensa y garantía de los derechos fundamentales
y el control del poder político en el Estado Constitucional democrático
haciendo efectiva la supremacía constitucional).

3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Y SU


OBJETO DE ESTUDIO

Durante las últimas dos décadas del siglo XX y esta primera década
del siglo XXI, puede sostenerse que se ha desarrollado y expandido el
interés académico por el derecho procesal constitucional, como asimismo
se ha avanzado en la delimitación, vale decir, en la fijación del contenido
y fronteras de esta nueva disciplina del derecho público, aun en desarrollo.

-70-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

3.1. Tesis que sostiene como objeto del derecho


procesal constitucional, la magistratura y los procesos
constitucionales

Esta posición es desarrollada por Néstor Sagüés, quién sostiene la


existencia de una versión mínima del derecho procesal constitucional,
que lo entiende como una disciplina de carácter procesal y que tiene
como temas centrales la magistratura constitucional y los procesos
constitucionales, pudiendo sintetizarse en la jurisdicción constitucional.
Así el derecho procesal o constitucional se ocuparía de los órganos y de los
procesos que custodian la supremacía de la Constitución57. Para Sagüés, el
contenido básico del derecho procesal constitucional sería la jurisdicción
constitucional “comprensiva de la magistratura constitucional, u órgano
de aquella, y los procesos constitucionales, que son los instrumentos
destinados a asegurar la supremacía constitucional”58. Sagüés señala
que ha adherido a la tesis restrictiva del derecho procesal constitucional,
aunque reconoce que numerosos programas de la asignatura se sitúan en
una concepción amplia, y que el punto no está aún resuelto59.

Sagüés explicita que el derecho procesal constitucional presenta también un


desafío metodológico que se requiere enfrentar con un enfoque tridimensional,
desde la perspectiva normativa, de la realidad y de los valores60.

Desde la perspectiva normativa, puede constatarse que, además del


derecho legislado o positivo, a menudo las jurisdicciones constitucionales
se enfrentan, por diversas razones, con prácticas desarrolladas
pretorianamente o desarrollo de un derecho consuetudinario procesal
constitucional, producto entre otras razones de vacíos normativos, por la
falta oportuna de dictación de normas sustantivas o adjetivas; o por la
dictación de sentencias que determinan la inconstitucionalidad de normas
infraconstitucionales., emergiendo como bien señala Sagüés, un derecho
procesal constitucional informal o consuetudinario que va configurando
el ejercicio práctico de la jurisdicción constitucional de cada país, por lo

57 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: ED AD-HOC y
Konrad Adenauer Stifftung, 2006, p. 21.

58 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal Constitucional. Recurso extraordinario. Buenos Aires: Ed. Astrea,
1989, p. 10.

59 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Logros y obstáculos. Ob. Cit. p. 23.

60 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Ibídem, p. 24.

-71-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que el derecho procesal constitucional requiere poner atención a los usos y


costumbres no positivados.

Por otra parte, el derecho procesal constitucional se enfrenta al desafío


de la regulación sistemática, bajo principios comunes, de los procesos
constitucionales (entre otros, Costa Rica, Perú), mientras en otros se
realizan esfuerzos y se estructuran proyectos de codificación total o parcial
en la materia.

También debe tenerse presente en el estudio del derecho procesal


constitucional, la dimensión fáctica, que vuelve el análisis a las actitudes
y conductas de los magistrados constitucionales, ya que el éxito de una
magistratura constitucional está en su independencia e imparcialidad,
lo que permite mirar con preocupación no solo la conformación de
magistraturas constitucionales serviles a los gobiernos de turno, como
ocurre de manera ejemplar hoy con la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Venezuela61, como también la eventual conformación de
jurisdicciones constitucionales orientadas a un rol determinado de
oposición y obstaculización del respectivo gobierno del país, cualquiera
sea su programa gubernativo. Lo que exige verificar los resguardos
institucionales para el logro de una jurisdicción constitucional conforme
con un Estado constitucional democrático. Por tanto, el derecho
procesal constitucional debe analizar críticamente las conductas de las
jurisdicciones constitucionales y sus normativas reguladoras, como
asimismo debe realizar un esfuerzo de convencimiento de la necesidad de
transparencia y de consideración de adecuadas competencias y honestidad
de los candidatos por parte de los órganos encargados de realizar los
nombramientos de los magistrados constitucionales.

En este ámbito es necesario analizar los paradigmas mentales, la


flexibilidad o rigidez para afrontar nuevas realidades jurídicas.

Desde el enfoque valorativo, el derecho procesal constitucional


debe analizar los eventuales paradigmas mentales y prejuicios de los
magistrados constitucionales para considerar determinadas fuentes del
derecho constitucional y de los derechos fundamentales, considerar las
diversas concepciones sobre la Constitución que tienen los magistrados
constitucionales, sus concepciones sobre jerarquización o ponderación

61 Ver BREWER-CARÍAS, Allan R. Crónica sobre la ‘in’justica Constitucional. La Sala Constitucional y el


autoritarismo en Venezuela. Caracas: Ed. Jurídica Venezolana, 2007.

-72-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

de las situaciones en que se aplican los derechos fundamentales, junto a


diversos otros factores, los enfoques interpretativos creativos o estáticos,
para solo señalar algunos aspectos que irán determinando las decisiones
jurisdiccionales constitucionales y fijarán las líneas jurisprudenciales
de dichas magistraturas constitucionales en un momento histórico
determinado, como sus eventuales modificaciones con otra conformación
o integración de la magistratura constitucional.

3.2. La tesis intermedia de derecho procesal constitucional

Para García Belaunde el contenido de la disciplina derecho


procesal constitucional está constituido básicamente por la jurisdicción
constitucional62, los procesos constitucionales y la magistratura
constitucional, sin perjuicio de distinguir entre un derecho procesal
constitucional general y un derecho procesal constitucional particular, que
es la disciplina desarrollada en torno a un país determinado.

El autor analizado considera que el desarrollo del derecho procesal


constitucional se inicia con una parte general del derecho procesal
constitucional tiene que considerar la jurisdicción constitucional y los
diversos modelos que se hayan desarrollado en la materia, la existencia
de magistratura constitucional especializada y la existencia de diversos
procesos constitucionales, además de tratar el derecho procesal
constitucional como disciplina relativamente autónoma63.

En una perspectiva similar se sitúa Juan Colombo Campbell en Chile,


el cual señala que el Derecho Procesal Constitucional comprende el
desarrollo de las siguientes áreas temáticas: “a) el conflicto constitucional
y sus formas de solución, b) El Derecho Procesal Constitucional orgánico,
y c) El Derecho Procesal Constitucional funcional”64; mas adelante el autor
determina como tareas del Derecho Procesal Constitucional, “a) Velar por
la aplicación del principio de la supremacía constitucional y de la eficacia
de las garantías personales, b) Solucionar los conflictos constitucionales, c)
Realizar la labor integradora de la justicia constitucional, d) La defensa de
la Constitución a través de su labor de intérprete de la Constitución, y e)

62 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. 4ª Ed.


corregida y aumentada. Lima: Ed. Grijley, 2003, p. 60

63 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Ob. Cit., p. 102.

64 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Las funciones del derecho procesal constitucional”. En Revista Ius et Praxis,
año 8 N° 2. Talca: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002, p. 13.

-73-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Colocar a disposición del Estado los elementos técnicos adecuados para que
opere la Carta Fundamental”65.

Domingo García Belaunde propone un Syllabus66 que contendría


como primer ámbito la: Jurisdicción constitucional que, es considerada en
sentido estricto, o sea como la capacidad de “decir” el derecho en materia
constitucional. En este apartado deben verse los siguientes temas: El valor
jurídico de la Constitución. El control y sus alcances. Sistemas de control, la
sentencia constitucional y la interpretación constitucional, teniendo presente
que el supremo intérprete de la Constitución son los tribunales constitucionales
y el desarrollo de los postulados de interpretación constitucional. Un segundo
ámbito de estudio son los procesos constitucionales, aquí se distingue entre
proceso en sentido estricto, los que nacen de la Constitución en forma expresa,
para cautelar valores o principios constitucionales, como son los procesos de
habeas corpus y amparo. El tercer ámbito está conformado por el estudio de
la magistratura constitucional, donde se examina si ella es especializada, si
ella es autónoma, si ella se encuentra dentro o fuera del poder judicial, sus
competencias y sus decisiones jurisdiccionales. Luego, debe considerarse,
la parte positiva del derecho procesal constitucional estudia la realidad
de cada país en la materia, el derecho procesal constitucional argentino, el
peruano o el chileno. Debiendo tenerse presente la realidad de los estados
federales, donde puede desarrollarse y de hecho así se hace, un derecho
procesal constitucional local, como ocurre en Argentina o en México, siendo
este derecho local tributario del derecho procesal constitucional nacional67.

Domingo García sostiene que la jurisdicción constitucional


transnacional no corresponde considerarlo como parte del derecho
procesal constitucional, el cual es un derecho estatal y no internacional,
aunque vinculada con este último ámbito.

A su vez, García Belaunde en relación al planteamiento de Couture


y Fix-Zamudio de la existencia de un Derecho Constitucional Procesal,
cuestionará la existencia de este, en la medida de que las disciplinas
jurídicas tienen un aspecto constitucionalizado para dotar de mayor solidez
a sus enunciados, pero ello no autoriza a crear una disciplina jurídica de
cada uno de ellos ya que duplicarían las disciplinas existentes, debiendo

65 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Las funciones del derecho procesal constitucional”. Ob. Cit., p. 30.

66 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. De la jurisdicción constitucional al Derecho Procesal Constitucional. Ob.


Cit., pp. 60-68.

67 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El derecho procesal constitucional en perspectiva. Ob. Cit., p. 102.

-74-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

tener en consideración que la jurisdicción es parte sustancial del derecho


constitucional, como las garantías judiciales y las garantías de las partes
relacionadas con los derechos fundamentales.

3.3. La posición amplia sobre el derecho procesal


constitucional

En esta posición encontramos el análisis de Héctor Fix-Zamudio, el


cual considera que el derecho procesal constitucional tiene por objeto
“los instrumentos predominantemente procesales que están dirigidos
a la reintegración del orden constitucional cuando el mismo ha sido
desconocido o violado por los órganos del poder”68 está integrado por la
jurisdicción constitucional orgánica, que estudia el control constitucional
jurisdiccional sobre normas jurídicas infraconstitucionales y los controles
sobre contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales
entre órganos estatales. Asimismo, sitúa siguiendo a Cappelletti69, una
jurisdicción constitucional de la libertad que establece las garantías
jurisdiccionales destinadas a la protección de los derechos fundamentales,
donde se encuentra el habeas corpus, el amparo, el habeas data; y la
jurisdicción constitucional supranacional, en la que se analizan las
jurisdicciones internacionales protectoras de derechos humanos y las
jurisdicciones supranacionales e internacionales respecto de procesos de
integración entre estados.

Eduardo Ferrer Mac-Gregor, discípulo de Fix-Zamudio y destacado


procesalista de la generación joven de México y uno de los motores de la
difusión del derecho procesal constitucional continental, agrega a las tres
dimensiones consideradas, en el caso de Estados Federales como México y
Argentina, entre otros, un derecho procesal constitucional local, que estudia
las instituciones procesales constitucionales provinciales o estaduales.

3.4. Tesis amplísima del derecho procesal constitucional

Para Juan Carlos Hitters, destacado magistrado de la Corte Suprema de


La Plata y procesalista argentino, el derecho procesal constitucional regula

68 FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al derecho procesal constitucional. Ob. Cit., pp. 26 – 27.

69 Ver CAPPELETTI, Mauro. La jurisdicción constitucional de la libertad. México: UNAM, 1961; y CAPPELETTI,
Mauro. “Necesidad y legitimidad de la justicia constitucional”. En Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 599- 662.

-75-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el proceso constitucional y su objeto lo constituye la materia constitucional.


Podemos decir que su contenido apunta a cuatro grandes vertientes: 1) el
debido proceso legal 2) las garantías de las partes, 3) las categorías de
la jurisdicción, y 4) las garantías judiciales”70. Asimismo, le reconoce al
derecho procesal constitucional “autonomía pedagógica y científica”71,
estableciendo además que “No obstante, hemos tratado de demostrar que
pese a estar informada por los genes de aquellas dos grandes disciplinas, su
esencia, es netamente procesal, pese a que también reconocimos lo difícil
que resulta el encasillamiento, habida cuenta de lo ríspido que es la propia
demarcación de los limbos del campo constitucional y los del procesal”72.

Una perspectiva similar asume Gozaíni, el que sostiene que el derecho


procesal constitucional se ocupa de la magistratura constitucional y del
sistema procesal específico73. En el ámbito de la magistratura constitucional,
se pueden encontrar variantes de control constitucional difuso o concentrado,
siendo los puntos de análisis: “1) Los poderes del juez constitucional; 2) la
legitimación para actuar; 3) los contenidos de la sentencia judicial; 4) los
alcances y efectos de la cosa juzgada, entre otros”74. En el ámbito del debido
proceso constitucional, deben ser considerados como puntos básicos: “1) el
acceso a la justicia; 2) los principios de bilateralidad y de contradicción; 3)
la carga de la prueba; 4) la fundamentación de las resoluciones judiciales;
5) la ejecución de la sentencia75.

3.5. Nuestras consideraciones sobre el contenido del derecho


procesal constitucional

Cabe señalar que sobre el contenido del derecho procesal constitucional


hay acuerdo sobre los mínimos que esta disciplina debe abordar que son
aquellos que sostiene la tesis reducida del derecho procesal constitucional,
vale decir, la magistratura y los procesos constitucionales.

70 HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo.
Derecho procesal Constitucional. 3ª Ed. Tomo I. México: Ed. Porrúa, p. 278.

71 HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”. Ob. Cit., p. 285.

72 HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho procesal constitucional”, Ob. Cit. y en GARCÍA BELAUNDE, Domingo
y ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. Ob.
Cit.

73 GOZAÍNI, Osvaldo. Respuesta a encuesta en GARCÍA BELAUNDE, Domingo y ESPINOSA-SALDAÑA


BARRERA, Eloy (Coord.). Ob. Cit., pp. 11-12. Ver asimismo, El derecho procesal constitucional y los derechos
humanos, México: UNAM, 1995. pp. 77 y ss.

74 GOZAÍNI, Osvaldo. Respuesta a encuesta. Ibídem, p.12.

75 GOZAÍNI, Osvaldo. Respuesta a encuesta. Ibídem, p.12.

-76-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Sin, embargo, nos parece que un derecho procesal constitucional


debe partir con una parte de dogmática general que debe comprender el
concepto, naturaleza y contenidos del derecho procesal constitucional,
la concepción normativa de la Constitución, los conceptos de justicia y
jurisdicción constitucional, los modelos de jurisdicción constitucional,
el concepto y caracterización de los tribunales constitucionales, los
presupuestos de un sistema de control de constitucionalidad, los diversos
procesos constitucionales; las sentencias constitucionales, sus efectos
y sus clasificaciones, y la interpretación de la Constitución por las
magistraturas constitucionales.

En una segunda parte debe analizarse el modelo y características


específicas de la o las magistraturas constitucionales nacionales, su estatuto
jurídico, sus competencias, como las fuentes formales del derecho que
regulan dichos aspectos. A su vez, deben analizarse los diversos procesos
y procedimientos constitucionales destinados a la defensa objetiva de la
Constitución, como asimismo, las garantías jurisdiccionales de los derechos
fundamentales o del bloque constitucional de derechos fundamentales,
cuando se integran al derecho constitucional los tratados de derechos
humanos en la materia o cuando se considera la existencia de derechos
implícitos o se asume la integración a los derechos fundamentales de los
atributos de derechos que se consideran que integran tales derechos y sus
garantías provenientes del derecho internacional (derecho consuetudinario,
derecho convencional o principios de ius cogens).

En esta parte que es de derecho positivo nacional, cabe el análisis de


los niveles subnacionales, estaduales o provinciales de los países federales
en que existen constituciones y legislaciones locales, como ocurre, entre
otros países con Argentina y México, en la materia, como bien ha hecho
ver Ferrer Mac-Gregor.

En este ámbito puede también desarrollarse un análisis de derecho


comparado o de información comparativa del derecho procesal
constitucional, el que puede concretarse en una perspectiva diacrónica,
comparando el derecho procesal constitucional de un país en dos momentos
históricos diferentes, analizando la evolución del sistema; o un derecho
procesal constitucional comparado sincrónico, que posibilita el análisis de
los sistemas de derecho procesal constitucional de dos o más países o de
diversos niveles estaduales de un determinado país.

-77-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Concordamos con quienes sostienen que el derecho procesal constitucional


es aquel que se concreta al interior de un Estado determinado, por lo tanto,
los procesos y procedimientos ante jurisdicciones internacionales debe ser
estudiado y analizado como parte del derecho internacional, el cual tiene
varias ramas como el derecho nacional. De esta manera, consideramos que
no es parte del derecho procesal constitucional en un sentido estricto, el
estudio de las jurisdicciones internacionales o supranacionales en materia
de derechos humanos ni en procesos de integración económica o política,
ya que ello excede el derecho estatal. Ello no significa desconocer la
importancia vital para el derecho contemporáneo y para el desarrollo de
los estados el derecho internacional y las jurisdicciones creadas en su
ámbito de acción, como asimismo reconocemos la influencia positiva de
las jurisdicciones internacionales y supranacionales en las jurisprudencias
de las jurisdicciones nacionales, especialmente en materia de estándares
mínimos de derechos humanos, como asimismo, la obligatoriedad de los
estados de cumplir de buena fe con las decisiones de dichas jurisdicciones
e incorporar en sus criterios de decisión la ratio decidendi de los fallos de
la Corte Interamericana y otras jurisdicciones internacionales vinculantes.

Así estimamos que un Syllabus básico de Derecho Procesal


Constitucional debiera contener:

I. Parte general.

1. El concepto, objeto y ámbito de estudio del derecho procesal


constitucional.
2. Concepto y concepción normativa de la Constitución.
3. La defensa de la Constitución y la supremacía constitucional.
4. La distinción entre justicia y jurisdicción constitucional
5. Presupuestos de un sistema de jurisdicción constitucional
6. Los modelos de control de constitucionalidad.
7. Los tipos de magistraturas constitucionales.
8. Las competencias de las magistraturas constitucionales.
a) La jurisdicción constitucional orgánica (control de normas jurídicas
y de conflictos o contiendas de competencia).
b) La jurisdicción protectora de derechos fundamentales.
9. Las sentencias constitucionales y su clasificación.
10. La interpretación constitucional y sus postulados.

-78-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

II. La magistratura constitucional.

1. El estatuto jurídico de los jueces constitucionales.


2. Tipo de magistratura (jueces ordinarios, salas especializadas,
tribunales constitucionales).
3. Competencias.
4. La sentencia constitucional, sus tipos y efectos.
5. La ejecución de la sentencia.

III. Los procesos y procedimientos jurisdiccionales


constitucionales nacionales y locales (en los Estados
federales).

1. El Habeas Corpus.
2. Las acciones y procesos de Amparo, Tutela o Protección de Derechos
Fundamentales
3. Habeas Data.
4. Controles preventivos de constitucionalidad de normas en su proceso
de generación en los órganos estatales o en proceso de incorporación
desde el derecho internacional.
5. Acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
6. Acciones de inconstitucionalidad.
7. Contiendas o conflictos de competencias horizontales y verticales.
8. Control de omisiones inconstitucionales.
9. Procesos colectivos.

En estos procesos debe examinarse la legitimación activa, los requisitos


de admisibilidad, el procedimiento, la sentencia y recursos.

Debemos señalar asimismo que, desde una perspectiva metodológica


y pedagógica, aún cuando es parte del derecho constitucional y no del
derecho procesal constitucional, nos parece adecuado integrar a este
Syllabus una unidad dedicada al derecho fundamental a la jurisdicción o
tutela judicial efectiva y a los elementos y atributos integrantes del debido
proceso en el ámbito constitucional, lo que debiera incorporarse entre la
primera y la segunda unidad propuesta del Syllabus.

-79-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

4. EL DESARROLLO DEL DERECHO PROCESAL


CONSTITUCIONAL EN SU ESTUDIO JURÍDICO
CIENTÍFICO, EN SU ESTUDIO FORMAL ACADÉMICO
UNIVERSITARIO Y EN SU DESARROLLO JURÍDICO
POSITIVO EN LATINOAMÉRICA

En el ámbito latinoamericano constitucionalistas y procesalistas se han


unido, desde la última década del siglo XX, en los esfuerzos por desarrollar
y precisar el derecho procesal constitucional como disciplina jurídica, la
que ha ido adquiriendo un desarrollo sostenido en este último decenio.

4.1. El Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal


Constitucional

En 1991 fue creado el Centro Iberoamericano de Derecho Procesal


Constitucional, el cual fue reformulado en 2003 como Instituto Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional76, junto con la realización del Primer
Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional conjuntamente
con las VII Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Constitucional, en la
Pontificia Universidad Católica de Nuestra Señora del Rosarios, Rosario,
Argentina. Dicho instituto ha impulsado la realización diversos Encuentros
Latinoamericanos; a su vez, se han ido creando asociaciones nacionales
en Argentina, Chile, Colombia, México y Perú, las cuales organizan
periódicamente diversos eventos académicos sobre la materia.

4.2. La Revista Iberoamericana de Derecho Procesal


Constitucional y otras publicaciones dedicadas a la
materia en Latinoamérica

El impulso por el estudio y análisis jurídico científico del derecho


procesal constitucional ha encontrado un canal importante en la creación
de la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional
con el patrocinio del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal
Constitucional y editada por la Editorial Porrúa de México. Asimismo, el
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano ha establecido una
sección de la revista dedicada al derecho procesal constitucional, como
asimismo, la Revista Estudios Constitucionales del Centro de Estudios

76 Ver Acta Constitutiva del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, en Revista
Iberoamericana de derecho procesal constitucional, N° 1, enero - , junio 2004. Ed. Porrúa, México, pp. 311-312.

-80-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Constitucionales de Chile, tiene declarada como área de desarrollo de


contenidos y análisis el derecho procesal constitucional. No puede dejar de
mencionarse, en el ámbito Iberoamericano el esfuerzo desarrollado dentro
del Centro de estudios Políticos y Constitucionales de España, dentro
del cual bajo la dirección de Francisco Fernández Segado, se publica el
Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional.

4.3. Los Encuentros Iberoamericano de Derecho Procesal


Constitucional

En el ámbito Iberoamericano, se han desarrollado ya varios Encuentros


Iberoamericanos de Derecho Procesal Constitucional, el primero de ellos
desarrollado en Rosario, Argentina; el Segundo Encuentro Iberoamericano
se desarrolló en San José Costa Rica, con el Patrocinio de la Corte Suprema,
en su Sala Constitucional, en 2004; el Tercer Encuentro Iberoamericano
se desarrolló con el patrocinio de la Corte Constitucional de Guatemala,
en la ciudad de Antigua, Guatemala, el año 2005; el Cuarto Encuentro
Iberoamericano se desarrolló en Santiago organizado por el Centro de
Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad de Talca y la Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales, con el patrocinio del Tribunal
Constitucional, de la Asociaciones Chilenas de Derecho Constitucional y
Derecho Procesal Constitucional, del Tribunal Constitucional de Chile y
del Senado de la República, en 2006; el Quinto Encuentro Iberoamericano
de Derecho Procesal Constitucional se celebró con el patrocinio de la Corte
Suprema de Justicia de México en Cancún, México, en 2008.

4.4. El desarrollo de la enseñanza del derecho procesal


constitucional como asignatura en pre-grado en las
escuelas de derecho en América Latina

En Argentina, en 1986, Néstor Sagüés inauguró la cátedra de Derecho


Procesal Constitucional profundizado en la Universidad Notarial argentina, en
la cual se desempeñaba como profesora adjunta María Mercedes Sierra Rad77.

El derecho procesal constitucional se imparte como asignatura


optativa en diversas universidades argentinas, como son la Pontificia
Universidad Católica Argentina; Universidad Nacional de Rosario, en
el ciclo profesional orientado de la Universidad de Buenos Aires78; en la

77 SERRA RAD, María Mercedes. Procesos y recursos constitucionales. Buenos Aires: Ed. Depalma., 1992. Nota 63, p. 43.

78 SAGUÉS, Néstor Pedro. Respuesta a encuesta. En GARCÍA BELAÚNDE, Domingo y ESPINOSA-

-81-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba


desde el año 2000, como asignatura obligatoria79, como asimismo, en las
Universidades de Mar del Plata y Tucumán80.

En Bolivia, dos universidades en Santa Cruz la han incorporado como


cursos de pre-grado, la Universidad Privada de santa Cruz (UPSA), la
imparte desde el año 2001 en octavo semestre de la carrera de Derecho y
la Universidad Técnica privada de santa Cruz (UTEPSA), desde 2003 se
ha incorporado alelan de estudios de la carrera de derecho81.

En Brasil se enseña en el plan de estudios de la carrera de derecho de la


Universidad Federal de Ceará, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Recife (Pernambuco), aún cuando la mayoría de las Universidades lo
desarrollan como justicia constitucional o jurisdicción constitucional.

En Chile, a nivel de pre-grado se ha desarrollado en cursos electivos


en la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca (1998-2002) y en la
Universidad Central de Chile en cursos desarrollados por los profesores
Francisco Zúñiga y Perramont.

En Colombia, el curso de derecho procesal constitucional se incluye en


la Universidad de la Sabana y como módulo de especialidad en derecho
constitucional en la Universidad Autónoma de Bucaramanga.

En Costa Rica, integra el plan de estudios de Bachiller en Derecho de la


Escuela Libre de Derecho, como de la carrera de derecho de la Universidad
Autónoma de Centroamérica, en el sexto cuatrimestre.

En Guatemala, se imparte en décimo semestre en la Facultad de


Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Mesoamericana como
Derecho procesal constitucional y administrativo.

En El Salvador, se desarrolla en las Universidades de El Salvador,


la Universidad Capitán General Gerardo Barrios y en la Universidad

SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coord.). Encuesta sobre Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 28.

79 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho Procesal Constitucional. Madrid: Ed. Marcial Pons, 2008, nota 47, p. 34.

80 GOZAÍNI, Osvaldo. Respuesta a encuesta. Ibídem, p. 27.

81 ASBÚN, Jorge. Respuesta a encuesta. Ibídem, p. 29.

-82-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Centroamericana José Simeón Cañas, en las respectivas carreras de derecho.


En México, en las Universidades Nacional Autónoma de México desde
2008, en la Universidad Autónoma de Baja California en las facultades de
derecho de Tijuana y Mexicali, conforme a suplan de estudios de 1999;
en la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca, desde 2008; en
la Universidad autónoma de Chiapas, en la universidad de Colima, en la
Universidad de Guadalajara, en la Universidad Autónoma de Nueva de
León; en la Universidad Autónoma de Tlaxcala, Universidad Autónoma de
Sinaloa, Universidad autónoma de Yucatán, Universidad Panamericana,
Universidad Iberoamericana, Universidad Anáhuac, Universidad La Salle,
Universidad Modelo, Universidad Americana de Acapulco, entre otras82.

En Panamá, se imparte como curso en el noveno cuatrimestre en la


Universidad Cristiana de Panamá.

En Perú, el derecho procesal constitucional se imparte en la Universidad


Nacional Mayor de San Marcos desde 1992 con carácter obligatorio, en
el sexto año83; lo mismo ocurre desde 1996 en la Universidad Nacional
de Trujillo y en la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo,
posteriormente se desarrollo el curso en la Universidad Cesar Vallejo y
en la Universidad Privada del Norte84, en la Universidad de Lima y en la
Universidad San Martín de Porres85; como desde 2003 y con el mismo
carácter obligatorio en la Pontificia Universidad Católica del Perú. En la
actualidad se estudia en muchas universidades como disciplina autónoma,
luego de la dictación del Código Procesal Constitucional que entró en
vigencia en diciembre de 2004.

4.5. La enseñanza del derecho procesal constitucional en


postgrado en América Latina

En Argentina, El primer curso de postgrado de Derecho Procesal


Constitucional fue impartido por Néstor Pedro Sagüés en la Universidad
de Belgrano, en 1982. El Derecho Procesal Constitucional fue incorporado
como curso de doctorado en la Universidad del Rosario, en la Facultad de

82 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Ob. Cit., pp. 36-37.

83 RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Manual de Derecho Procesal Constitucional. Lima: Ed. Grijley, 2006, p.
121.

84 ETO CRUZ; Gerardo. Respuesta a encuesta. Ibídem, p. 99.

85 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Respuesta a encuesta. Ibídem, p. 104, nota 7.

-83-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Derecho y Ciencias Sociales, desde 1988.


En Bolivia, a nivel postgrado el Derecho Procesal Constitucional se
imparte en la Maestría de Derecho Constitucional y Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Andina Simón Bolívar, en la ciudad de
Sucre, como en su subsidiaria de la Ciudad de La Paz, en la Universidad
San Simón de Cochabamba, en la Universidad mayor Gabriel René Moreno
de Santa Cruz de la Sierra86.

En Chile, la enseñanza de postgrado se encuentra concentrada en el


Magíster en Derecho Constitucional con mención en Derecho Procesal
Constitucional del centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus
Santiago de la Universidad de Talca.

En Costa Rica, según precisa el profesor Rubén Hernández Valle, en la


actualidad, “se imparte prácticamente en todas las Facultades de Derecho
del país, tanto públicas como privadas”87.

En Colombia, en la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad


de Medellín.

En México, en la Universidad Panamericana en la maestría en Derecho


Procesal Constitucional con duración de dos años, desde 2002; en la
maestría de Derecho Constitucional de la Universidad Nacional Autónoma
de México, desde 2003; a partir de 2003 se realizan con regularidad
diplomados de Derecho Procesal Constitucional en las cuatro decenas de
Casas de la Cultura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación88.

4.6. El desarrollo de la legislación procesal


constitucional en forma sistemática y el desarrollo de
los códigos de derecho procesal constitucional

Estos esfuerzos han comenzado a tener frutos en el ámbito del derecho


positivo, con la aprobación de códigos de derecho procesal constitucional
como las son la ley 7.135 de Jurisdicción constitucional de Costa Rica;
la ley N° 7.135 de jurisdicción constitucional de 1989; la ley de amparo,

86 RIVERA SANTIBÁÑEZ, José Antonio. Respuesta a encuesta. Ibídem, p. 34.

87 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Respuesta a encuesta. Ibídem, p.

88 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Derecho procesal constitucional. Ob. Cit., pp. 36-37.

-84-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

exhibición personal y constitucionalidad de Guatemala de 14 de enero de


1986 (Decreto N° 1- 86 de la Asamblea Constituyente); la ley N° 8.369 de
Procedimientos Constitucionales de la Provincia de Entre Ríos y el Código
Procesal Constitucional de la Provincia de Tucumán (Ley 6944 de 1995 y
que se encuentra vigente desde el 7 de mayo de 1999, en Argentina89; el
Código de Derecho Procesal Constitucional del Perú (ley N° 28.237 de
2004)90, para señalar algunas normativas sistemáticas sobre la materia.

4.7. El desarrollo del derecho procesal constitucional


en la doctrina jurídica latinoamericana

En México, además de Héctor Fix-Zamudio, padre y creador de la


disciplina jurídica del derecho procesal constitucional, en las generaciones
más jóvenes de juristas mexicanos que han continuado el desarrollo de la
disciplina pueden destacarse a José Ovalle Favela, en su obra “Teoría General
del Proceso”, Oxford, México, 2003, que trata específicamente del derecho
procesal constitucional como rama del derecho procesal. El impulsor más
dinámico del desarrollo de la disciplina del derecho procesal constitucional
en México hoy es el joven académico y procesalista Eduardo Ferrer Mac–
Gregor, cuyos trabajos han sido recopilados en el libro Estudios sobre Derecho
Procesal Constitucional (Ed. Porrúa, México, 2006). Siendo, asimismo el
coordinador del mayor esfuerzo de compilación de trabajos sobre la materia
desarrollada hasta el presente en Latinoamérica, en el colectivo que fue
publicado por primera vez en 2001, y que hoy ya tiene, luego de diversas
ediciones, cuatro tomos, denominado Derecho Procesal Constitucional
(cuarta edición 2003, reimpreso en 2006). Dicho académico ha sido también
el fundador de la colección de Editorial Porrúa, dedicada al derecho procesal
constitucional, que ha reunido un importante número de publicaciones de
autores dedicados a la disciplina de toda América Latina, acercándose ya
a una treintena de libros sobre la materia. A su vez, Eduardo Ferrer Mac-
Gregor dirige con acierto la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional desde su fundación y cuyo primer número apareció en 2004,
teniendo desde ese primer semestre de ese año un desarrollo ininterrumpido
de números correspondientes al primer y segundo semestre de cada año.

89 Sobre dicho código puede verse, SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El código procesal Constitucional de la Provincia de
Tucumán”. En BIDART CAMPOS, Germán (Coord.). El derecho constitucional del siglo XXI. Diagnóstico y
perspectivas. Buenos Aires: ED. Ediar, 2000, pp. 461 y ss. Reeditado en SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal
constitucional. Logros y obstáculos. Buenos Aires: ED AD-HOC y Konrad Adenauer Stifftung, 2006. pp. 53-72.

90 Sobre dicho Código ver: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Lima:
Ed. Palestra, Serie Derechos y Garantías, 2004. ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Código Procesal
Constitucional. Anteproyecto y Legislación vigente. Lima. Palestra editores, 2003. QUIROGA LEÓN, Aníbal.
Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal Constitucional. Lima: ARA editores, 2005.

-85-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En Perú, el vocablo derecho procesal constitucional fue introducido


por el destacado constitucionalista Domingo García Belaunde, en su texto
El Habeas Corpus interpretado (Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Católica, Lima, 1971). El autor desarrollará luego diversas
obras que reflexionarán y profundizarán sobre el tema en análisis, entre
ellas, Derecho Procesal Constitucional (Universidad Cesar Vallejo, Trujillo,
1998), la cual tiene una edición colombiana de editorial Temis, Bogotá,
2001; De la jurisdicción constitucional al derecho procesa constitucional
(Ed. Grijley, Lima, cuya cuarta edición peruana es de 2002, la cual cuenta
también con edición mexicana). El análisis de la materia culmina con una
recopilación de artículos y monografías publicadas como libro El desarrollo
procesal constitucional en perspectiva (Ed. Porrúa, México, 2008).

El primer libro que lleva en Perú un titulo directo sobre derecho procesal
constitucional es “Introducción al Derecho Procesal Constitucional”,
del constitucionalista Gerardo Eto Cruz, siendo publicado en Trujillo en
1990 y 1992. Otra obra de calidad se debe al procesalista y profesor de
la Universidad de San Marcos, Elvito Rodríguez Domínguez en su libro
Derecho Procesal Constitucional (Ed. Grijley, Lima, 1997), la que ya lleva
una tercera edición en 2006, con prólogo de Héctor Fix-Zamudio, con el
título Manual de Derecho Procesal Constitucional. Ed. Grijley, Lima, 2006.

A su vez Cesar Landa, distinguido constitucionalista y magistrado del


Tribunal Constitucional del Perú, del cual fue Presidente, desarrolla dos obras
que merecen ser destacadas, su Teoría del derecho procesal constitucional
(Editorial palestra, Lima, 2004); y sus Estudios sobre Derecho Procesal
Constitucional (Ed. Porrúa, México, 2006), el cual se sitúe en la doctrina
peruana en la tesis del distinguido constitucionalista alemán Peter Häberle
que considera al derecho procesal constitucional como parte del derecho
constitucional, como un derecho constitucional concretizado.

Un constitucionalista peruano, de una generación más joven, Samuel


Abad Yupanqui, publica una obra sistemática de gran calidad con el título
de Derecho Procesal Constitucional (ED. Gaceta Jurídica, Lima, 2004).

Desde la perspectiva procesal, el académico de la Pontificia


Universidad Católica del Perú, Aníbal Quiroga León, recopila diversos
trabajos en el texto “Derecho Procesal Constitucional y el Código Procesal
Constitucional” (Ara Ediciones, Lima, 2005).

-86-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

En los trabajos colectivos sobre la materia concretados en Perú, cabe


destacar el desarrollado bajo la coordinación de Susana Castañeda Otsu,
Derecho Procesal Constitucional (Jurista editores, dos volúmenes, Lima,
2004); como asimismo la obra en dos tomos, El derecho procesal constitucional
peruano, en homenaje a Domingo García Belaunde (Editorial Grijley, Lima,
2005); puede señalarse también el texto coordinado por José Palomino
Manchego y Gerardo Eto Cruz, El pensamiento vivo de Héctor Fix-Zamudio
(con especial referencia al Derecho Procesal Constitucional), Cuadernos del
Rectorado N° 11, Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Lima, primera
edición 2005, tercera edición, agosto de 2008); y la obra colectiva coordinada
por Walter Carnota y Patricio Maraniello Derechos Fundamentales, Derecho
Constitucional y Procesal Constitucional. (Ed. San Marcos, Lima. 2008).

En Argentina, el derecho procesal constitucional se desarrolla de la


mano de la obra del constitucionalista Néstor Pedro Sagüés, quién publica
el libro “Ley de Amparo” por Editorial Astrea, Buenos Aires, en 1979, en
el cual hace referencia al amparo como institución de derecho procesal
constitucional, desarrollando su concepción madura sobre la materia en su
artículo “Derecho Procesal Constitucional y jurisdicción constitucional”
(La Ley, 1981, C, pp.865-871.

Néstor Pedro Sagüés considera en su obra Recurso Extraordinario


(1984), que es poco adecuado atribuirle a Kelsen la paternidad histórica
del derecho procesal constitucional, en la medida que los procesos
constitucionales de habeas corpus y amparo, como el principio de
supremacía constitucional son anteriores91, siendo su obra culmine en esta
materia su Derecho Procesal Constitucional en cuatro tomos, editado
a partir de la década de los años ochenta del siglo pasado, con varias
ediciones y actualizaciones, cuyos dos primeros volúmenes se dedican al
recurso extraordinario, el tercero al amparo y el cuarto, al Habeas Corpus.
En el primer tomo, Sagüés desarrolla su análisis sobre el derecho procesal
constitucional retomando sustantivamente su ensayo de 1981, dando
un enfoque unitario a los cuatro tomos como instituciones del derecho
procesal constitucional argentino.

El profesor Sagüés es asimismo el impulsor de la creación del Centro


Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional teniendo como apoyo
la Universidad Católica de Rosario, e 1992, que luego dará paso al Instituto

91 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Recurso Extraordinario. Tomo I. Buenos Aires: Ed. Depalma, 1984, pp. 11 y ss.

-87-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

iberoamericano de Derecho procesal constitucional en 2003, con ocasión


del Primer Encuentro iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional
del 21 al 12 de agosto de 2003 en Rosario, Argentina.

Sus más recientes obras sobre la materia han sido “El sistema de
derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina”
(Ed. Porrúa, México, 2004) y “Derecho procesal Constitucional. Logros y
obstáculos” (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).

La profesora María Mercedes Serra, en su obra Procesos y recursos


constitucionales, (ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992) desarrolla
también algunos aspectos del derecho procesal constitucional.

En el ámbito del constitucionalismo argentino, en derecho procesal


constitucional ha tenido un amplio desarrollo en la Universidad Nacional
de Córdoba, donde el académico Alfredo Money desarrolla su Derecho
Procesal Constitucional (Ed. de la Docta, Córdoba, 2002) y dos años más
tarde, sus Elementos de Derecho Procesal Constitucional (Ed. Advocatus,
Córdoba, Tomo I (2004) y tomo II (2005).

En Argentina también han asumido el derecho procesal constitucional


algunos procesalistas. Sin mayores consideraciones dogmáticas específicas,
dentro de los cuales puede contarse a Augusto Morello, en su obra Constitución
y Proceso (Librería Editora Platense, Buenos Aires - La Plata, 1998).

Dentro del procesalismo argentino, será Juan Carlos Hitters,


distinguido procesalista y magistrado de la Corte Suprema de La Plata,
el que dedique un análisis pertinente y específico al derecho procesal
constitucional, en un ensayo titulado “El derecho procesal constitucional”,
publicado en El Derecho, tomo 121, 1987; las obras posteriores de Hitters
se han dedicado a temas de derecho procesal y derecho internacional de
los derechos humanos. También desde la perspectiva del derecho procesal,
Osvaldo Gozaíni, profesor de la Universidad de Buenos Aires, desarrolla
su perspectiva del derecho procesal constitucional principalmente en sus
obras “La Justicia Constitucional” (Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994),
y su libro publicado en México, “El derecho procesal constitucional y los
derechos humanos” ( Ed. UNAM, México, 1995). El autor desarrollará
asimismo su “Derecho Procesal Constitucional”, en cinco tomos, siguiendo
la huella de Sagüés. Su obra más reciente sobre la materia en Argentina

-88-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

es su libro “Introducción al derecho procesal constitucional” (Rubinzal


Culzoni Editores, Buenos Aires, 2006).

Dentro de la generación más joven de constitucionalistas preocupados


por el tema, puede mencionarse a Pablo Luis Manili, quién ha coordinado la
obra colectiva “Derecho Procesal Constitucional” (Editorial Universidad,
Buenos Aires, 2005).

También dentro de las obras recientes cabe consignar la de Mario


Masciotra y Enrique Carrelli quién dirige y coordina “Derecho Procesal
Constitucional” (Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006).

En Brasil, consideramos que José Frederico Márquez, en su obra


Instituicoes de Direito Processual Civil (editora Forense, Río de Janeiro,
1958), precisa que el control jurisdiccional de constitucionalidad genera
un proceso constitucional, lo que legitima referirse a un derecho procesal
constitucional. El autor considera que, en el derecho brasileño, es objeto
de un proceso constitucional toda pretensión que descansa en una regla
emanada de la Constitución.

El primer libro que se refiere en forma más científica al derecho


procesal constitucional, es el del constitucionalista Alfredo de Oliveira
Baracho, denominado Processo Constitucional (Editorial Forense, rio de
Janeiro, 1984, en la cual asume la tesis del profesor Héctor Fix-Zamudio
de la diferenciación entre derecho procesal constitucional y derecho
constitucional procesal, con un adecuado análisis de doctrina comparada,
lo cual es reiterado en su compilación de ensayos, en el libro Direito
Processual Constitucional Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2006), cuyas
primeras 80 páginas las dedica a la teoría general del proceso constitucional.

En una línea similar, se encuentra la obra de Andrés Ramos Tavarés,


Tribunal e jurisdicao constitucional (Celso Bastos editor, Sao Paulo,
1998), el cual considera el derecho procesal constitucional y el derecho
constitucional procesal como parte de la jurisdicción constitucional,
lo que desarrolla en forma más sistemática en su libro Teoria da Justica
Constitucional. (Edit. Saraiva, Sao Paulo, 2005). A su vez, Andrés Ramos
Tavarés, en su libro Curso de Direito Constitucional precisará que “El
derecho procesal constitucional es el conjunto de reglas procedimentales
fundamentadoras de la práctica del control jurisdiccional, autónomo o no,

-89-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la constitucionalidad del comportamiento estatal”92, así señala el autor


considerado, el derecho procesal constitucional debe servir a la actuación
del Texto Constitucional, solucionando los problemas de naturaleza
constitucional” (93). En una perspectiva similar, se encuentra la obra
postrera de destacado constitucionalista brasilero José Alfredo de Oliveira
Baracho, Direito Processual Constitucional. Aspectos contemporáneos.
(Ed. Fórum, Belo Horizonte, 2006), donde el autor en la parte introductoria
del texto, dedicada a la teoría del proceso constitucional se refiere a un
tratamiento de los contenidos con proceso constitucional o derecho
procesal constitucional los cuales pasan a estar impregnados de los institutos
procesales, siguiendo las categorías o bases del proceso constitucional94.

Marcelo Cattoni de Oliveira, publica su Direito processual constitucional


(Ed. Mandamentos, Belo Horizonte, 2001), luego de una primera parte,
dedicada a la interpretación jurídica, algunos temas de teoría de la
argumentación, de derechos fundamentales y de tutela jurisdiccional y Estado
democrático de derecho, en una segunda parte, aborda el una segunda parte,
el derecho procesal constitucional, previo análisis de la teoría discursiva
de la Constitución y algunas consideraciones críticas sobre las normas
constitucionales programáticas,, considerando el proceso constitucional
como instrumento de la jurisdicción constitucional, para Cattoni, la
jurisdicción constitucional significa el ejercicio del poder jurisdiccional en
materia constitucional, sea en sede difusa o concentrada, de alegaciones que
se fundan en razones de de constitucionalidad o inconstitucionalidad, en
un contexto lógico-argumentativo e aplicación reconstructiva del Derecho
Constitucional95, aun cuando señala que la diferenciación entre derecho
procesal constitucional y derecho constitucional es superflua y no tiene
sentido, ya que todo proceso debe ser constitucional por su adecuación a la
Constitución, el autor señala que “así, cae por tierra, en Brasil, una teoría
constitucional o procesal que pretenda absolutizar la distinción entre derecho
constitucional procesal y derecho procesal constitucional. Todo proceso, y
no solamente los que estructuran las llamadas garantías constitucionales-
procesales, al crear las condiciones institucionales de un discurso lógico-

92 RAMOS TAVARÉS, André. Curso de Direito Constitucional. 4ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2006, p. 230.

93 RAMOS TAVARÉS, André. Curso de Direito Constitucional. Ob. Cit., p. 231.

94 OLIVEIRA BARACHO, José Alfredo de. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte. Ed. Fórum, 2006, p.
28.

95 CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Ed Mandamentos, 2001, p. 206.

-90-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

argumentativo de aplicación reconstructiva del derecho constitucional,


el proceso que instrumentaliza el ejercicio de la jurisdicción en materia
constitucional, o sea, el proceso constitucional”96. Para Cattoni, el derecho
procesal constitucional formado a partir de las normas procesales de la
organización de la justicia constitucional y de los instrumentos procesales
previstos en las constitución esa efectos de “garantizar la Constitución” y
la “garantía de los derechos fundamentales”, control de constitucionalidad,
solución de conflictos entre los órganos de cúpula del Estado, resolución
de conflictos federativos o regionales, el juzgamiento de agentes políticos,
recurso constitucional, Habeas Corpus, Amparo, Mandamiento de
seguridad (mandado de Seguranza), Habeas Data, etc.97; esta perspectiva
para el autor analizado “[…] es una distinción problemática a la luz de una
teoría constitucional constitucionalmente adecuada del derecho brasilero”,
en la medida que el derecho constitucional es el fundamento de validez de
todo el ordenamiento jurídico, ya que establece el procedimiento a través
del cual todas las demás normas son producidas, no habiendo derecho
procesal que no deba ser, en este sentido constitucional., asimismo, en
Brasil el control de constitucionalidad puede darse como preliminar de
mérito de cualquier proceso, pudendo todo ciudadano argumentar una
inconstitucionalidad a cualquier juez de primera a última instancia, el cual
debe apreciar la constitucionalidad de la ley o de cualquier acto normativo,
pudiendo determinar su inconstitucionalidad, por lo que toda jurisdicción es
jurisdicción constitucional98.

A su vez, Paulo Bonavides, constitucionalista de sólida trayectoria


en Brasil, en su Curso de Direito Constitucional (Malheiro editores,
Sao Paulo, 2003), se refiere a los vínculos estrechos entre el derecho
constitucional y el derecho procesal, del cual nace una nueva disciplina en
desarrollo que es el derecho procesal constitucional.

El constitucionalista Ivo Dantas, en su libro Constituicao y processo.


Tomo I: Introducao ao Direito Processual Constitucional (Jurua Editora,
Curitiva, 2003), analiza, fundamenta y asume la existencia de un derecho
procesal constitucional que analiza la jurisdicción constitucional y la
jurisdicción protectora de los derechos fundamentales y un derecho
constitucional procesal, que además de señalar la existencia de un derecho

96 CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Ob. Cit., p. 207.

97 CATTONI, Marcelo. Ibídem, pp. 211-212

98 CATTONI, Marcelo. Ibídem, pp. 212-214.

-91-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucional judicial, que tiene por objeto el estudio del Poder Judicial,
el Ministerio Público y la abogacía. Por último, cabe mencionar la obra de
Paulo Hamilton Siqueira Jr., Direito Processual Constitucional (Editora
Saraiva, Sao Paulo, 2006).

Desde la perspectiva del derecho procesal, cabe destacar la obra


colectiva de Antonio Carlos de Araujo Cintra, Ada Pellegrini Grinover y
Candido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo (Malheiros editores,
Sao Paulo, 2006); en cuyo capítulo V al derecho procesal constitucional.

En Colombia, es Ernesto Rey Cantor, ex magistrado, profesor de


derecho constitucional, entre otras universidades y escuelas de derecho,
en la Universidad libre, en la Universidad Javeriana, en la Universidad
Externado y en la Universidad Católica, además de juez ad hoc de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, es quién ha socializado e impulsado
el estudio del derecho procesal constitucional en Colombia, el cual define el
derecho procesal constitucional, como “el conjunto de principios y normas
jurídicas contenidas en la Constitución y la ley, que regu99lan los procesos
constitucionales y los procedimientos constitucionales, cualquiera que
sean los órganos encargados de preservar con justicia la supremacía de la
Constitución y la protección de los derechos fundamentales”, ampliando
la conceptualización anteriormente formulada en su libro Introducción
al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y
legalidad), donde había sostenido que el derecho procesal constitucional
podía definirse como “un conjunto de normas jurídicas en la Constitución
y la ley, que regulan las actuaciones y procesos constitucionales,
cualquiera que sean los órganos encargados de preservar la supremacía
de la Constitución”100. El autor ha sido un socializador en Colombia de las
tesis de Fix-Zamudio.

En la misma perspectiva, pero con menor protagonismo, encontramos


al profesor de derecho constitucional Hernán Alejandro Olano, el cual
se refiere brevemente a la materia en su libro Derecho Constitucional

99 REY CANTOR, Ernesto. “Derecho Procesal Constitucional en Colombia”. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo
(Coordinador). Derecho Procesal Constitucional. Tomo III, Tercera edición, Ed. Porrúa, México, 2002, p. 2363.

100 REY CANTOR, Ernesto. Introducción al derecho procesal constitucional (Controles de Constitucionalidad y
legalidad). Cali: Ed. Universidad Libre, 1994, p. 29.

-92-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Orgánico101102, donde realizando algunas consideraciones de autores en la


materia como Fix-Zamudio, García Belaúnde, Bidart Campos y Gozaíni,
considera que la disciplina tiene como componentes el estudio de la
jurisdicción, las garantías constitucionales, los procesos y los órganos de
jurisdicción constitucional. En Colombia, existe un incipiente desarrollo de
la disciplina, donde se han realizado algunos seminarios sobre la materia
en las Escuelas de Derecho de la Universidad del Rosario y la Universidad
de Los Andes, en los últimos años, aún cuando la disciplina no se encuentra
en el pre y el postgrados de ninguna de las Universidades colombianas.

En Chile, el vocablo ha sido socializado por Humberto Nogueira


Alcalá103, quién toma la iniciativa del desarrollo de un Primer Seminario
Latinoamericano en la Facultad de Derecho de la Universidad Central
en Santiago, en octubre de 1987, al que fueron invitados distinguidos
constitucionalistas de América Latina y Europa, el que fue publicado en
La Revista de Derecho de esa Facultad, número 1 de enero-junio de 1988
y número 1 de enero-junio de 1989. Al que le sigue un segundo seminario
internacional denominadas “Segundas Jornadas de Derecho Procesal
Constitucional” que se llevaron a cabo en la Universidad Central, en abril
de 1991, dentro de cuyos invitados contamos con Héctor Fix-Zamudio,
publicándose las ponencias en La Revista de Derecho de la Facultad de
Derecho de la Universidad Central en su N° 2 de julio-diciembre de 1990
y N° 1 de enero-junio de 1991).

A su vez, bajo el decanato de Humberto Nogueira en la Facultad


de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca, se integró al plan de
estudios de la Carrera de Derecho como curso electivo el derecho procesal
constitucional, el cual luego fue eliminado del plan de estudios en la
perspectiva de su incorporación al Magíster en Derecho Constitucional que
se desarrollaría, una vez creado el Centro de Estudios Constitucionales de
Chile, en el Campus Santiago de la Universidad de Talca, cuya dirección fue
encomendada por la rectoría al profesor y ex Decano Humberto Nogueira,
donde efectivamente se prepara y aprueba por las instancias académicas de

101 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Derecho Constitucional Orgánico. Estructura y Funciones del Estado.
Bogotá: Ed. Doctrina y Ley Ltda., 2004.

102 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Derecho Constitucional Orgánico. Estructura y Funciones del Estado.
Ob. Cit., pp. 278-279.

103 Ver GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Introducción al derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Rubinzal-
Culzoni Editores, 2006, p. 54. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. El Derecho procesal Constitucional en
perspectiva. Ob. Cit., pp. 23-25.

-93-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la Universidad, el desarrollo de un Magíster en Derecho Constitucional con


mención en Derecho Procesal Constitucional, el cual comienza en 2005, y
en el segundo semestre de 2008 comenzó su tercera versión.

Asimismo, tuvimos el honor de organizar con el respaldo del Instituto


Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional y los patrocinios y
apoyos del Centro de Estudios Constitucionales de Chile de la Universidad
de Talca y de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales,
del Tribunal Constitucional chileno, de la Asociación Chilena de Derecho
Constitucional y de la Asociación de Derecho Procesal Constitucional, el
“IV Encuentro Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional” que
tuvo como tema central Los desafíos del derecho procesal constitucional
a inicios del siglo XXI, el cual se realiza en el auditorio de la Facultad
de Derecho de la Universidad Diego Portales, en noviembre de 2006.
Los trabajos de tres días intensos de reflexión con la participación de
académicos y magistrados de los diversos países de Latinoamérica se
publicaron en la Revista Estudios Constitucionales, año 4 N° 2, de 2006,
en un extenso volumen de 802 páginas.

Finalmente, en 2008, hemos coordinado la edición de los trabajos de


distinguidos constitucionalistas, procesalistas y magistrados del Tribunal
Constitucional chileno, con la denominación de “La ciencia del derecho
procesal constitucional”104, el cual editado por Librotecnia, Santiago, enero
de 2009, constituyen parte del merecido homenaje a Héctor Fix-Zamudio,
que en su obra completa ha sido editada en México en 2008.

En materia de derecho procesal constitucional se distinguen artículos


y monografías desarrollados por el distinguido procesalista y Presidente
del Tribunal Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, como
asimismo por Andrés Bordalí de la Universidad Austral de Chile, y por
constitucionalistas como Lautaro Ríos Álvarez, Luz Búlnes Aldunate,
Eduardo Aldunate L, Emilio Pffefer Urquiaga, Francisco Zúñiga Urbina y
Humberto Nogueira Alcalá, entre otros.

Dentro de las obras dedicadas a la materia procesal constitucional cabe


mencionar el libro de Bordalí, Temas de Derecho Procesal Constitucional

104 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto (Coord.). La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en
homenaje a Héctor Fix-Zamudio, en sus 50 años como investigador del Derecho. Homenaje chileno. Santiago:
Ed. Librotecnia, enero de 2009.

-94-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

(Ed. Fallos del Mes, Santiago, 2003), en cuyo preámbulo explicita que el
derecho procesal constitucional chileno estaría compuesto, además de las
competencias del Tribunal Constitucional, por “aquellos procedimientos
especiales instituidos para una tutela directa y urgente de los derechos
fundamentales, esto es, el proceso de protección, habeas corpus y
amparo económico”;105106 a su vez, el académico y Presidente del Tribunal
Constitucional de Chile, Juan Colombo Campbell, aborda el tema desde
una perspectiva netamente procesal en diferentes trabajos, respecto de los
cuales cabe mencionar Las funciones del derecho procesal constitucional,
2002, Enfoques conceptuales y caracterización del derecho procesal a
principios del siglo XXI (2004) y “El Debido Proceso Constitucional”
(Cuadernos del Tribunal Constitucional, N° 32, año 2006), el cual luego
fue publicado en México, por Porrúa107.

A su vez, el profesor de la Universidad Católica de Valparaíso, Eduardo


Aldunate, ha escrito un interesante trabajo denominado “El derecho
procesal constitucional desde la perspectiva de la Teoría Constitucional”,
publicado en la Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso N° XVIII, 1997.

El tema también ha sido tratado también por el profesor Francisco


Zúñiga Urbina en sus Elementos de Jurisdicción Constitucional, Dos
tomos, Ed. Universidad Central de Chile, Santiago, 2002, tratando la
materia en su primer volumen. A su vez, Francisco Zúñiga Urbina, publica
“Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde
a una nueva disciplina” en Palomino Manchego, José (Coord.) El Derecho
Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo
García Belaunde. Tomo II. Ed. Jurídica Grijley, Lima, 2005, pp. 1421- 1428,
en este artículo Zúñiga precisa que “El derecho procesal constitucional
surge como una disciplina científica nueva, confluencia de la dogmática
procesal y constitucional, que adquiere paulatinamente autonomía
científica y disciplinaria”108, agregando que “El Derecho Procesal

105 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. Temas de Derecho Procesal Constitucional. Santiago: Editorial Fallos del
Mes – Universidadad Austral de Chile.

106 COLOMBO CAMPBELL, Juan. “Funciones del Derecho Procesal Constitucional”. En Revista Ius et Praxis.
Vol. 8 N° 2. Talca: Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Talca, 2002, p.11-69. Luego
publicado en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ed. Fundación Konrad Adenauer, 2002.

107 COLOMBO CAMPBELL, Juan. El debido proceso constitucional. México: Ed. Porrúa, 2007, 139 pp.

108 ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde a una
nueva disciplina”. En PALOMINO MANCHEGO, José (Coord.). El Derecho Procesal Constitucional peruano.

-95-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Constitucional tiene por objeto la jurisdicción constitucional o en términos


sintéticos la judicatura constitucional, las acciones constitucionales y los
procesos constitucionales”(109), concluyendo el artículo el autor señala
que “El Derecho Procesal Constitucional es una disciplina novel, pero
crecientemente autónoma y con estatus en nuestras universidades, y que
constituye un fértil campo de colaboración disciplinaria entre procesalistas
y constitucionalistas, que nos permite asumir una tarea desde la Ciencia
del Derecho a favor del Estado democrático y del Estado de derecho”110.

Humberto Nogueira Alcalá ha desarrollado un análisis completo sobre


la jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de América
del Sur, cuya primera aproximación fue publicada por la editorial Porrúa
de México con el nombre de “La jurisdicción constitucional y los tribunales
constitucionales en Sudamérica en la alborada del siglo XXI”, de 2004; el
año siguiente el texto en una versión aumentada fue publicada en Santiago
de Chile, por la Editorial Jurídica Lexis Nexis, con el prólogo de Néstor
Pedro Sagüés, con el título de La Justicia y los tribunales constitucionales
de indoiberoamérica del sur”. El mismo texto con adecuaciones debido a la
salida de la ley que regula la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Venezuela y algunas actualizaciones normativas del Perú, fue editado por
Editorial Jurídica Venezolana con prólogo de Allan Brewer-Carias, el mismo
año fue dicha obra también editada en Lima, Perú, por la Editorial Palestra.

En Bolivia, el primer texto que conocemos que se refiera al derecho


procesal constitucional es la obra colectiva Derecho procesal constitucional
boliviano, editado por la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales
en Santa Cruz, en 2002; a partir de dicho hito histórico se han desarrollado
diversas obras sobre la materia, como el libro de José Decker Morales,
Derecho Procesal Constitucional, editado en Cochabamba, en 2002; y
el libro del ex magistrado del Tribunal Constitucional Boliviano, René
Baldivieso Guzmán, Derecho Procesal Constitucional (Ind. Gráficas
Sirena, Santa Cruz de la Sierra, 2006).

Los trabajos más completos en la materia en Bolivia han sido


desarrollados por el académico y ex magistrado del Tribunal Constitucional,

Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo II. Lima: Ed. Jurídica Grijley, 2005, p. 1423.

109 ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Derecho Procesal Constitucional. El aporte de Domingo García Belaunde a una
nueva disciplina”. Ob. Cit., p. 1424

110 ZÚÑIGA URBINA, Francisco. Ibídem, p. 142

-96-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

José Antonio Rivera Santivañez, el que desarrolla la materia en su obra


Jurisdicción Constitucional. Procesos constitucionales en Bolivia, cuya
primera edición es de 2001 y su segunda edición actualizada de 2004 de
Editorial Kipus, Cochabamba, en las cuales dedica el primer capítulo al
desarrollo del concepto de derecho procesal constitucional, al contenido
del derecho procesal constitucional y al derecho procesal constitucional
en Bolivia. En 2007, el mismo autor ha editado su libro Temas de derecho
procesal constitucional, en que recopila diversos trabajos y artículos ya
publicados con anterioridad sobre diversos ámbitos e instituciones del
derecho procesal constitucional.

5. LAS REFLEXIONES AISLADAS SOBRE EL


DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN ALGUNOS
PAÍSES EUROPEOS

En Italia, la utilización del vocablo derecho procesal constitucional,


según ha determinado García Belaunde, fue utilizada por Renzo
Provinciali, en 1959, sin realizar mayores precisiones. Es Gustavo
Zagrebelsky, el que desarrollará un análisis de mayor contenido del tema
en su obra La Giustizia Costitucional en 1988, y más recientemente en
su libro “¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia
constitucional” (Ed. FUNDAp, México, 2004).

Asimismo, Antonio Ruggieri y Antonio Spadaro, en su libro


“Liniamenti de “Giustizia Costituzionale”, Giappichelli Editore, Torino,
2001, consideran como equivalente las expresiones “justicia constitucional”
y “derecho procesal constitucional”, siendo dichos contenidos, para los
autores, una parte o rama del derecho constitucional.

En España, el vocablo es utilizado por primera vez por José Almagro


Nocete en un artículo denominado “Tres breves notas sobre Derecho
procesal constitucional” publicado por la Revista de Derecho Procesal
Latinoamericana, de Madrid, en 1979; en dicha obra señala que “[...] el
Derecho Procesal, recibe del Derecho Constitucional la positivización de
los principios y reglas que inspiran y limitan el desarrollo legislativo en
materia procesal. Pero, a su vez, el Derecho Constitucional, en cuanto a
objeto de tutela jurisdiccional, recoge del derecho procesal las técnicas
que permiten la primacía efectiva de la Constitución en supuestos de
controversia. Al primer conjunto de normas le he denominado Derecho
Constitucional procesal. Al segundo, Derecho procesal Constitucional.

-97-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El “bloque” normativo integrante del Derecho Constitucional Procesal


está formado exclusivamente, por preceptos constitucionales y su fin es
la fijación, con rango constitucional, de determinados principios y reglas
reguladoras del Poder Judicial y de las garantías procesales básicas. En
Cambio, no todos, ni la mayoría de los preceptos que forman el Derecho
procesal Constitucional tienen rango constitucional, porque lo que
caracteriza a este conjunto normativo no es el rango de las normas sino la
peculiaridad del objeto sobre el que versa el proceso”111.

A su vez, Domingo González Deleito en su libro Tribunales


constitucionales, organización y funcionamiento, señala que “por derecho
procesal constitucional ha de entenderse la rama del derecho procesal que
estudia y regula las cuestiones derivadas de la inconstitucionalidad de las
leyes, de las violaciones de los derechos y libertades proclamadas en los
textos constitucionales”112.

Sin embargo, el autor que en España desarrolla un estudio sistemático


en la materia es el administrativista Jesús González Pérez, en su obra
Derecho Procesal Constitucional, editada por Civitas, Madrid, 1980, la
cual se centra en los procesos constitucionales españoles. Para González
Pérez, una verdadera jurisdicción constitucional existe sólo cuando ella
es ejercida por órganos independientes de la organización judicial113. Para
el autor, el derecho procesal constitucional está conformado por “[…] el
conjunto de normas que regulan el proceso constitucional. […] luego el
derecho procesal constitucional será el conjunto de normas referente a
los requisitos, contenidos y efectos del proceso constitucional”114. Dicha
perspectiva no ha tenido mayor desarrollo académico en la doctrina ni
en la enseñanza universitaria, donde los contenidos son analizados como
Jurisdicción Constitucional en los planes de estudio de pre y postgrado,
dentro del ámbito del derecho constitucional.

En Alemania, es Peter Häberle el que utiliza y analiza el concepto de


derecho procesal constitucional en 1976 en un ensayo que se encuentra

111 ALMAGRO NOSETE, José. “Breves notas sobre el derecho procesal constitucional”. En Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. Madrid: EDERSA, 1979, p. 684.

112 GONZÁLEZ DELEITO, Domingo. Tribunales constitucionales, Organización y funcionamiento. Manuales


universitarios españoles. IX. Ed. Madrid: Tecnos, 1980, p. 12.

113 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Madrid: Ediciones Civitas, 1980, p. 75.

114 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit., p. 49.

-98-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

traducido al español en el texto “Nueve ensayos constitucionales y


una lección jubilar, editado en Lima, 2004, en la que sostiene que el
derecho procesal constitucional no es más que un derecho constitucional
concretizado. A su vez, Christian Pestalozza desarrollara su obra
Verfasungsprozessrecht, Munchen, 1991, donde analiza los diversos
procesos constitucionales a nivel Federal y de los Lander alemanes, donde
en la parte introductoria hace algunas apreciaciones generales sobre el
derecho procesal constitucional.

6. CONSIDERACIONES FINALES

De acuerdo a todos los elementos analizados, puede sostenerse que


el Derecho Procesal Constitucional es así una disciplina jurídica, cuyo
desarrollo científico y académico se ha concretado en latinoamericana como
hemos podido comprobar en este estudio, todo ello teniendo en consideración
su desarrollo doctrinal, las publicaciones jurídicas especializadas, los
encuentros y seminarios académicos internacionales y nacionales dedicados
a la materia, como asimismo las instituciones dedicadas a la investigación y
enseñanza de la materia, tanto en pre como post-grado.

A su vez, es posible determinar sus antecedentes temporales, positivos,


personales y doctrinales, los que hemos precisado.

En el ámbito temporal los antecedentes remotos se encuentran en


el Habeas Corpus Act Inglés como primera garantía de los derechos
fundamentales con una estructura y regulación desarrollada, como es
posible situar la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
1803 como un antecedente jurisprudencial determinante en el nacimiento
de la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad difuso,
como a su vez, será la Constitución y tribunal Constitucional austriaco
de 1920, el que con mayor fuerza será el antecedente y base de derecho
positivo sobre el cual se desarrolla la supremacía constitucional y el control
de constitucionalidad en Europa, además del desarrollo de la jurisdicción
constitucional concentrado en un tribunal especial y fuera del poder judicial.

En el ámbito personal el nomen iuris se debe a Niceto Alcalá-Zamora


y Castillo, al cual contribuirán en su desarrollo Calamandrei, Cappelletti,
Couture y Kelsen. Asimismo, es punto pacífico reconocer al maestro
Héctor Fix-Zamudio su conceptualización científica y el desarrollo

-99-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de su contenido fundamental, al cual han contribuido con distintos


énfasis y peculiaridades diversos constitucionalistas y procesalistas
fundamentalmente latinoamericanos en el último tercio de siglo y los
inicios del siglo XXI.

Debemos reconocer la existencia de diversas aproximaciones


metodológicas y enfoques producto de su conceptualización como
disciplina que forma parte del derecho procesal, del derecho constitucional
o su reconocimiento como disciplina que recibe aportes y contenidos
de ambas disciplinas, lo que independientemente de las matizaciones
existentes en la materia hay un denominador común que es el estudio y
análisis de la tutela jurisdiccional de la Constitución y de los derechos
fundamentales, a partir de los valores, principios y normas constitucionales,
a través de jurisdicciones especiales o no, con procesos y procedimientos
constitucionales que tienen características peculiares y fuertemente
diferenciados de aquellos de carácter civil civiles, desarrollando una
interpretación constitucional. Todo ello, sin perjuicio de apreciarse
distintos códigos lingüísticos según el enfoque metodológico y la opción
adoptada por el investigador o académico, frente a lo cual pareciera más
conveniente el desarrollo de un pluralismo metodológico, ya que es la vía
que potencia y enriquece la disciplina, teniendo presente que el derecho
es en sus bases una unidad. Aún quienes plantean con mayor fuerza el
método de enfoque esencialmente procesalista, deben reconocer las
peculiaridades y autonomía del derecho procesal constitucional, con
instituciones con perfiles propios y su determinación por los principios y
normas constitucionales, especialmente cuando existe la presencia de un
Tribunal Constitucional, lo cual requiere un rescate del derecho procesal
constitucional de los enfoques rígidos del derecho procesal y del derecho
constitucional, ya que existe una recíproca influencia entre los contenidos
sustanciales de la Constitución y del proceso peculiar de carácter
constitucional, que tiene un estatus constitucional por la fuente de la cual
emana y por los principios y normas a las cuales debe servir, como la
ductibilidad propia que debe tener siempre la jurisdicción constitucional
de adecuación al respectivo sistema constitucional, sin perjuicio de
reconocer al órgano de jurisdicción constitucional una relativa autonomía
de generación de normas procesales constitucionales producto de sus
propias sentencias y de la interpretación realizada de las normas que le
vienen dadas por la Carta Fundamental además del desarrollo de prácticas
y costumbres específicas de cada jurisdicción constitucional.

-100-
“El Derecho Procesal Constitucional a inicios del siglo XXI en América Latina”

Debe reconocerse que las jurisdicciones constitucionales gozan de


una garantía para perfeccionar e interpretar su propio derecho procesal,
desarrollar sus propias interpretaciones y desarrollar pautas interpretativas
específicamente constitucionales y enfoques hermenéuticos o de
interpretación propios de la Constitución, con una fuerte tendencia a una
interpretación evolutiva o dinámica.

Desde la perspectiva del contenido hay consenso sobre contenidos


mínimos o básicos, pero matizaciones más o menos pronunciadas sobre
otras materias que serían parte del contenido de la disciplina y que
requieren de ser dialogadas y consensuadas, estamos ante una disciplina
aún en formación y, por tanto, no consolidada.

-101-
III
EL DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL COMO UN SECTOR
DE LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN
Por Héctor Fix-Zamudio

Ex–director e investigador Emérito del Instituto de Investigaciones


Jurídicas de la UNAM, miembro de El Colegio Nacional, ex-
presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
tratadista y Presidente Honorario no residente de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.

SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto y contenido de la
Defensa de la Constitución. 3. Los dos sectores
que integran la Defensa de la Constitución. 4.
Los instrumentos de carácter preventivo. 5.
Los mecanismos reparadores o de garantía. 6.
Concepto y desarrollo del derecho procesal
constitucional. 7. Contenido del derecho procesal
constitucional. 8. A) Jurisdicción constitucional
de la libertad. 9. B) Jurisdicción constitucional
orgánica. 10. C) Jurisdicción constitucional
transnacional.

-103-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

I. INTRODUCCIÓN

1. El tema de la defensa de la Constitución ha sido objeto de preocupación


constante para la doctrina contemporánea del derecho constitucional, de la
ciencia política y de otras disciplinas de las ciencias sociales. Este interés
no se apoya exclusivamente en motivos de especulación académica, sino
también en la observación de la realidad jurídico-política de nuestra época.
En efecto, existe un amplio consenso en la doctrina en el sentido de que es
luciente que se expida un texto fundamental que contenga los principios,
valores y normas que se consideren esenciales para la comunidad política
en un momento determinado, sino que es indispensable, si no se quiere
que el documento se transforme en un simple texto nominal o inclusive
semántico, que éste tenga aplicación en la realidad social, y si dicha
aplicación no es efectiva, así sea de manera limitada pero perceptible,
es preciso el establecimiento de los mecanismos necesarios para que
esta situación pueda corregirse y se restablezca el orden constitucional
desconocido o violado.

2. Lo anterior no es un fenómeno novedoso, ya que si examinamos así


sea de manera superficial, puede constatarse que a partir de la época en
que los pensadores griegos reflexionaron sobre los fenómenos del poder,
descubrieron que los poseedores de éste tendían naturalmente a abusar de
él en perjuicio de la comunidad. A esta situación la calificaron de tiranía y
para combatirla propusieron varios mecanismos con el objeto de lograr que
el mismo poder se mantuviera dentro de ciertos límites. Como ejemplo, se
puede señalar que los reyes espartanos (que en realidad eran jefes militares
no siempre hereditarios) debían actuar en parejas, para que se vigilaran
recíprocamente y por ello no pudiesen abusar de la autoridad que les había
conferido ese pueblo (en el sentido restringido de hombres libres, del que
no participaban los esclavos), que era esencialmente guerrero. Además se
crearon los Éforos que tenían la función de vigilantes de lo que se podría
llamar en actualmente, orden constitucional.

3. En Atenas, que era una ciudad Estado de carácter similar a Esparta,


pero con una mayor tradición que hasta cierto punto se podía calificar como

-104-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

democrática (dentro de las limitaciones de este concepto en esa época de la


historia en la cual la esclavitud se consideraba como una institución natural),
se crearon de manera paulatina varias instituciones dirigidas a restringir el
poder de los gobernantes, tales como el Areópago y los Nomofilacos, pero
además eran de gran importancia las reflexiones de los pensadores Platón
y Aristóteles, los que conjuntamente con otros filósofos de la política,
consideraron que existían dos tipos de normas jurídicas tradicionales, cuya
creación se atribuye a los dos personajes legendarios: Solón en Atenas y
Licurgo en Esparta, (los que desde un punto de vista contemporáneo muy
flexible podían considerarse como constituyentes originarios). Las normas
que dichos personajes crearon para la organización primitiva de dichas
ciudades Estado, las que no estaban escritas en ningún documento pero se
habían trasmitido oralmente, se consideraban como las de mayor jerarquía,
y se calificaban de nomoi, que en su conjunto podrían considerarse como
politeia (organización jurídico-política originaria), que por aproximación
también podrían ser equivalentes a lo que en nuestros días se consideran
como normas constitucionales, en tanto que las disposiciones jurídicas que
dictaban las asambleas de ciudadanos (ecclesia), las que se conocían como
psefísmata, se podrían calificar en nuestros días como leyes ordinarias, ya
que no podían contrariar el espíritu de las primeras. En otros términos,
puede afirmarse que existía una jerarquía normativa.

4. Para preservar esta jerarquía que estaba lejos de ser precisa, se


establecieron varios mecanismos, particularmente en Atenas, y de ellos
el más conocido era la acción penal calificada como graphé paranomón1,
que cualquier ciudadano podía interponer en contra de otro que hubiese
presentado lo que en nuestros tiempos podía calificarse de iniciativa
legislativa (de carácter popular), la que hubiese sido aprobada por la asamblea,
no obstante que se considerase contraria a los preceptos tradicionales de
carácter superior. El delito se tipificaba por el engaño que el promovente
hubiese producido en la propia asamblea, con su proposición indebida.2

5. En la época de la República Romana (ya que en el Imperio, al menos


formalmente, todas las facultades se concentraron en el Emperador), los
funcionarios públicos eran dobles, es decir: dos cuestores, ediles, censores,
pretores, y especialmente dos cónsules, ya que en estos últimos estaban

1 Cfr. Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3ª, ed. México, UNAM, 1989, pp.
25-38.

2 Cfr. Sealey, Rafael, The Justice of the Greeks, Ann Arbor. The University of Michigan Press, 1994, pp. 49-50.

-105-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

concentradas las atribuciones que ahora se atribuyen al órgano ejecutivo,


incluyendo el mando militar, todo ello con el objeto de evitar que estos
funcionarios abusaran de sus atribuciones, ya que debían limitarse
recíprocamente. Esta situación fue evidente en relación con los cónsules, ya
que se conocen dos episodios dramáticos en los cuales se enfrenaron estos
magistrados, inclusive por medio de las armas, como ocurrió con Mario
y Sila, en una época, y posteriormente entre Julio César y Pompeyo, y
cuando uno de ellos triunfó sobre el otro, como ocurrió con Sila respecto de
Mario, y cuando Pompeyo fue asesinado, existía el peligro de que César se
declarara dictador, y por ello hubo la conjura para asesinarlo, como ocurrió,
lo que produjo una guerra civil, en la que triunfaron los herederos de César,
Marco Antonio y Octavio, pero después la rivalidad se produjo entre los
segundos, y como es bien sabido la derrota y muerte de Marco Antonio
desembocó en la creación del Imperio ya que Octavio se hizo proclamar
Emperador con el nombre de Augusto, que es lo que probablemente hubiese
ocurrido con Julio César si no hubiese sido asesinado.3

6. Además, como es bien sabido se creó al conocido tribunado de


la plebe para defender los intereses que, de manera muy aproximada se
pueden calificar de populares. El tribuno tenía la facultad de impedir la
aplicación de las disposiciones legislativas contrarias a dichos intereses
(intercessio) y de dar protección personal a los perseguidos por las
autoridades (ius auxili). Un ejemplo dramático fue el de los hermanos
Graco, los fue fueron asesinados por sus rivales por sus intentos de lograr
una especie de reforma agraria4.

7. En la Edad Media también se impuso entre los pensadores políticos,


muy influidos por las ideas religiosas, el criterio de que existía un derecho
superior de carácter universal, es decir, el derecho natural que surgía de
la misma naturaleza humana como un reflejo de la revelación divina y
se consideraba superior a las leyes expedidas por los monarcas, ya sea
directamente o con la participación de los cuerpos legislativos estamentales
en los que estaban representados los nobles y militares, el clero y los de la
alta burguesía. Si bien los propios monarcas se consideraban por encima
de las disposiciones legislativas que ahora se calificarían de ordinarias,

3 Cfr. Mommsen, Teodoro, Compendio de derecho público romano, Buenos Aires, Impuso, 1942, pp. 161-221.

4 Ibídem. pp. 233-236, y Paccioni, Giovanni, Breve historia del imperio romano narrada por un jurista, Madrid,
1944, pp. 61 y ss

-106-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

estaban sometidos a los preceptos del derecho natural, a tal punto que
el tiranicidio se justificaba en casos extremos, cuando los gobernantes
violasen gravemente dicho derecho superior e inmutable5.

8. Esta preocupación renació en los siglos XVI y XVII por conducto


del iusnaturalismo racionalista6, continuado posteriormente por
enciclopedistas, que influyeron decisivamente en los creadores de los
primeros textos constitucionales escritos, es decir, las Constituciones de
varios Estados durante la guerra de independencia, la Constitución Federal
de los Estados Unidos de 1787, en particular en las enmiendas que entraron
en vigor en 1791 (Bill of Rights); así como las constituciones francesas
revolucionarias de 1791 hasta 1799, ya que con posterioridad a ellas se
impuso el autoritarismo napoleónico7.

9. En dichos documentos se reflejaron esas ideas iusnaturalistas,


especialmente en cuanto a los derechos individuales anteriores y superiores
a la organización política, cuyo objeto esencial era precisamente la tutela
de estos derechos. Bajo la influencia más próxima del pensamiento de
John Locke y de Carlos Louis de Secondat, Barón de Montesquieu, se
introdujo con varios matices el principio de separación de las funciones
conocido como división de poderes, con el objeto de que, como lo sostuvo
el segundo de dichos pensadores, “el poder limitase al poder”, o sea que
las actividades esenciales del poder público debían depositarse en diversos
órganos (legislativo, ejecutivo y judicial), con el fin de que cada uno de
ellos sirviera de peso y contrapeso a los demás.

5 Cfr. Mayer, J. L., Trayectoria del pensamiento político, trad. de Vicente Herrero, México, Fondo de Cultura
Económica, 1941, pp. 68-75; Gierke, Otto, Political Theories of the Middle Age, trad. al inglés de Frederic
William Maitland, Boston, 1958 (primera edición en inglés, 1900), pp. 73-87, y Ullman, Walter, Principio de
gobierno y política en la Edad Media, trad. de Graciela Soriano, Madrid, Alianza Editorial, 1985, pp. 235-280.

6 Cfr. Welsel, Hans, Derecho natural y justicia material, trad. de Felipe González Vicén, Madrid, Aguilar, 1957,
esp. pp. 73-77; Carpinteiro Benítez, Francisco, Historia del derecho natural. Un ensayo, México, UNAM, 1999,
pp. 183-326; Pérez Luño, Antonio Enrique, “Los clásicos iusnaturalistas españoles”, y Fernández García,
Eusebio, “El iusnaturalismo racionalista hasta fines del siglo XVII”, los dos estudios en la obra dirigida por
Gregorio Peces-Barba Martínez y Eusebio Fernández García, Historia de los derechos fundamentales, Madrid,
Editorial Dikinson, 1998, tomo I, pp. 507-569 y 553-509, respectivamente.

7 Cfr. Paine, Thomas, Los derechos del hombre y del ciudadano, trad. de J. A. Fontanilla. Barcelona, Orbis, 1985, pp.
135-185; Jellinek, Jorge, Los derechos del hombre y del ciudadano, trad. de Adolfo Posada, Madrid, Librería General
de Victoriano Suárez, 1908, pp. 89-109. Esta obra ha sido publicada nuevamente por el Instituto de Investigaciones
Jurídicas de la UNAM, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con la misma traducción y
estudio preliminar de Adolfo Posada, pero incluye, además la contestación al citado estudio de Jellinek, efectuada en
esa época por el jurista francés Emilio Boutmy, La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y M.
Jellinek, trad. de G. Amuchástegui y un estudio introductorio actual de Miguel Carbonell, 2ª ed., UNAM, 2003.

-107-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA DEFENSA DE LA


CONSTITUCIÓN

10. Como se ha señalado en los párrafos anteriores, siempre ha


existido la preocupación de los pensadores políticos y de los juristas por
la limitación del poder, pero no fue sino hasta la cuarta década del siglo
XX cuando se inició una sistematización de los conceptos y de las ideas
relativas a los instrumentos que se han establecido de manera paulatina,
en una constante y atormentada lucha para lograr la efectividad de las
disposiciones de carácter fundamental.

11. Como fecha del inicio de la revisión más rigurosa de los instrumentos
de efectividad de las disposiciones constitucionales podemos señalar la
de la famosa polémica entre dos destacados juristas. Por una parte, la
aparición del clásico libro de Carl Schmitt (Der Hüter der Verfassung,
literalmente, el protector de la Constitución), cuya primera edición se
publicó en Alemania en 1931 y que fue traducido al español en el mismo
año por Manuel Sánchez Sarto con el título La defensa de la Constitución8.
Por la otra, la publicación de la réplica a esta obra por el ilustre fundador
de la Escuela de Viena, Hans Kelsen, con el título Wer soll der Hüter der
Verfassung sein? (¿Quién debe ser el protector de la Constitución?).9

12. La controversia se refirió esencialmente a la tesis del jurista alemán


sobre la necesidad de que el órgano tutelar de las normas constitucionales
fuera de carácter político, esencialmente el presidente del Reich, con
apoyo en las facultades extraordinarias que le otorgaba el artículo 48 de
la Constitución alemana de 1919, ya que, en su concepto, conferir dicha
función a los tribunales ordinarios o alguno en especial implicaba no sólo
la judicialización de la política, sino también una politización de la justicia.
Kelsen, por el contrario, estimaba que la postura anterior era ideológica y

8 Schmitt, Carl, La defensa de la Constitución, Barcelona, Labor, 1931. Reimpreso con un excelente prólogo del
notable constitucionalista español Pedro de Vega, Madrid, Tecnos, 1983.

9 Publicada originalmente en la revista Die Justiz, 1930-1931, cuadernos 11-12, pp. 576-628. Traducción italiana
de Carmelo Geraci que, con el título “Chi dev’essere il custode de la Costituzione?”, aparece en el volumen
recopilativo de estudios del propio Kelsen, La giustizia costituzionale, Milán, Giuffrè, 1981, pp. 231-291. La
misma obra fue traducida al castellano por Roberto J. Brie, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?,
con un estudio preliminar de Guillermo Gasió y supervisión técnica de Eugenio Bulygin (Madrid, Tecnos,
1995). También debe tomarse en cuenta el clásico estudio de Kelsen, Hans, “La garantie juridictionnelle de
la Constitution (La justice constitutionnelle)”, Revue de Droit Public et de la Science Politique en France et à
l’Etranger, París, 1928, pp. 197-257, trad. de Rolando Tamayo y Salmorán, “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (La justicia constitucional)”, Anuario Jurídico-I, México, UNAM, 1974, pp. 471-515. reimpreso
con el mismo título y traductor, México, UNAM, 2001.

-108-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

que, de acuerdo con el ejemplo de la Corte Constitucional establecida en


la Carta federal austriaca, promovida por él10, el órgano para proteger las
normas fundamentales debía ser un tribunal especializado que no tendría
que considerarse como cualitativamente diferente de cualquier otro órgano
jurisdiccional. Una diferencia, sin embargo, radicaba en que la sentencia
que declaraba la inconstitucionalidad poseía efectos generales (erga
omnes), por lo que, desde su punto de vista, dicho tribunal especializado
funcionaba como legislador negativo11.

13. Las propuestas de Schmitt, como es bien sabido, favorecieron la


llegada de Hitler al poder y el establecimiento de un régimen autoritario,
en tanto que las de Kelsen se difundieron ampliamente en los regímenes
democráticos de la primera posguerra, como por ejemplo, mediante el
establecimiento de la Corte Constitucional en la Carta de Checoslovaquia
de 29 de febrero de 192012, y del Tribunal de Garantías Constitucionales de
la República española en la Ley Fundamental de 193113.

14. En la segunda posguerra, además del restablecimiento de la


Corte Constitucional austriaca a partir de 1945, se crearon, de acuerdo
con el modelo kelseniano o continental europeo, cortes o tribunales
constitucionales especializados en Italia (1948); República Federal de
Alemania (1949); la antigua Yugoslavia (1963-1974); Portugal (1976-1982);
España (1978); Turquía (1952-1961-1982); Bélgica con el nombre peculiar
de Tribunal de Arbitraje (1980-1989); y en esa misma dirección se puede
mencionar el Consejo Constitucional francés, que inició sus actividades
como un órgano político, pero que en la actualidad la doctrina considera
que realiza funciones predominantes de jurisdicción constitucional14.

10 Cfr. Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d’Autriche, prefacio de
Hans Kelsen, París, Económica, 1986, reimpresión de la edición de 1928, con un prólogo de Georges Vedel y un
apéndice de Louis Favoreu, pp. 161-295.

11 Cfr. Gasió, Guillermo, “Estudio preliminar”, citado en la nota 9, pp. IX-XLIII, y Herrera, Carlos Miguel, “La
polémica Schmitt-Kelsen sobre el guardián de la Constitución”, Revista de Estudios Políticos, núm. 86, Madrid,
octubre-diciembre de 1994, pp. 195-227.

12 Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pp. 286-299.

13 Cfr. Cascajo Castro, José Luis, “Kelsen y la Constitución española de 1931”, Revista de Estudios Políticos,
Madrid, enero-febrero de l978, pp. 243-255; Alcalá-Zamora y Castillo, “Significado y funciones del Tribunal de
Garantías Constitucionales, en su obra Ensayo de derecho procesal civil, penal y constitucional, Buenos Aires,
Revista de Jurisprudencia Argentina, 1944, pp. 503-505; Cruz Villalón. Pedro, La formación del Sistema europeo
de control de constitucionalidad, cit. nota anterior, pp. 232-419; Palomino Manchego, José F., “El Tribunal de
Garantías Constitucionales de la II República Española”, en Ius et Praxis, editada por la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Núm. 21-22, enero-diciembre de 1993, pp. 223-257.

14 Cfr. Louis Favoreu, Louis, Los Tribunales Constitucionales, trad. de Vicente Villacampa, Barcelona, Ariel, 1994,
pp. 43-136; Roussseu, Dominique, La Justice Constitutionnelle en Europe, Paris, Montchrestein, 1992, pp. 51-156.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

15. En años recientes el paradigma europeo continental ha tenido


influencia considerable, en especial en los ordenamientos constitucionales
de los países de Europa del Este, que con anterioridad a las profundas
transformaciones iniciadas en 1989 seguían el modelo soviético y en la
actualidad han creado Tribunales o Cortes Constitucionales, por medio de
reformas o expedición de nuevas Cartas Fundamentales en los siguientes
países, citado por orden alfabético: Albania (1992); Bosnia Herzegovina
(1995); Bulgaria (1991); Croacia (1990); República Checa (1992); Eslovaquia
(1992); Eslovenia (1991); Estonia (1992); Hungría (1989); Letonia (1996);
Lituania (1992); Macedonia (1992); Moldavia (1994); Polonia (1982-1986,
y actualmente en su nueva Carta Fundamental de 1997); Rumania (1991)
y Yugoslavia (1992)15.

16. En la República Federal Rusa formada al desaparecer la Unión


Soviética, se estableció la Corte Constitucional, después de algunos
ensayos previos en su Carta Fundamental de 1993, del mismo modo
también lo hicieron algunas Repúblicas que al separarse de la propia
16
Unión Soviética se confederaron en la Unión de Estados Independientes,
como Ucrania, Urzeibakán, Bielorrusia, Georgia, Armenia y Moldavia.
Todos estos ordenamientos siguieron el ejemplo de la Federación Rusa y
establecieron con algunos matices Tribunales o Cortes Constitucionales
entre los años de 1993 a 199617.

17. Por otra parte, si bien los ordenamientos latinoamericanos siguieron


el modelo de la revisión judicial norteamericana con algunas modalidades,
en los últimos años, se advierte una tendencia creciente para introducir
organismos jurisdiccionales centralizados y especializados en la solución de
conflictos fundamentales, y así podemos mencionar de manera muy breve
15 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Estudio preliminar” a la traducción del libro de Paolo Biscaretti di Ruffía,
Introducción al derecho constitucional comprado”, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 26-28;
Bartole, Sergio y otros, “Transformazione costituzionali nell’Este europeo”, en Quaderni Costituzionali. Padua,
Il Molino, diciembre de 1992, pp. 383-397; Häberle, Peter, “Constitutional Developments in Easter Europe
from the Point of View of Jurisprudence and Constitutional Theory”, en Law and State, Tübingen, núm. 46,
pp. 66-676; Torres Pérez, Mercedes y Flores Juberías, Carlos, “Materiales para un estudio comparado de la
justicia constitucional en la Europa Central y Oriental”, en Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Furió
Ceriol, núm. 2021, Departamento de Derecho Constitucional y Ciencia Política de la Universidad de Valencia,
España, 1997, pp. 221-265; Mazza, Mauro, La giustizi costituzionale in Europa Orientale, Padua, Cedam, 1999;
Schwartz, Herman, The Struggle for Constitutional Justice in Post-Communist Europe, Chicago, University of
Chicago Press, 2000, passim.

16 Cfr. Beliavev, Sergei. “The Evolution of Constitutional Debatres in Russia in 1990-1993. A Comparative Review”
en Review of Central and Eaast European Law, núm. 3, 1993, pp. 305-319; Gérard, Patrice, “La actualité
constitutionnelle en Russie (novembre 1993-janvier 1994)”, en Revue Française de Droit Constitutionnelle, núm,
17, 1994, oo. 185-186; Becerra. Manuel, La Constitución Rusa de 1993, México, 1994, pp. 11-13; Mazza, Mauro,
La Giustizia costituzionale in Europa Orientale, citada nota anterior, pp. 175-235.

17 Cfr. Mazza, Mauro, op. ult. cit., pp 235-244.

-110-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

los establecidos en las Constituciones de Chile, Tribunal Constitucional


(1970-1973-1980-1989)18, Guatemala, Corte de Constitucionalidad (1965-
1985)19, Perú, primero Tribunal de Garantías Constitucionales (1979),
ahora Tribunal Constitucional(1993)20, Colombia, Corte Constitucional
(1991)21, Bolivia, Tribunal Constitucional (Constitución de 2008)22 , y
Ecuador, Tribunal Constitucional (Constitución de 2008)23. A los anteriores
deben agregarse las Salas Constitucionales autónomas ero situadas dentro
de las Cortes o Tribunales Supremos de El Salvador (198924, Costa Rica
(reforma de 1989)25, Paraguay (1992); Nicaragua (1987, reforma de 1995)26
y Venezuela (1999)27.

18. Rebasaría los límites de este breve trabajo el examen, así fuera
superficial, de esta tradición que, bajo diversas denominaciones e
instituciones, representa el desarrollo de la idea de la defensa constitucional,
tanto doctrinal como jurisprudencial y legislativa, por conducto de los
conceptos de la justicia o jurisdicción constitucionales, o bien, de las
garantías y los controles de la Constitución, los que se han manejado con
bastante imprecisión respecto a la tutela de las normas fundamentales28.

18 Cfr. Nogueira Alcalá, Humberto, “La jurisdicción constitucional en Chile”, en la obra coordinada por Domingo
García Belaúnde y Francisco Fernández Segado, La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Madrid, Dykinson,
1997, pp. 534-571; Quinzio Figereido, Justicia constitucional en Chile, México, Cuadernos Constitucionales
México, Centroamérica, núm. 38, México, UNAM, 2000.

19 Cfr. García Belaúnde, Domingo, “La jurisdicción constitucional en Perú”, en la obra La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, cit. supra nota 18, pp. 829-854.

20 Cfr. García Laguardia, Jorge Mario y González Rodas, Adolfo, La Corte de Constitucionalidad de Guatemala,
Cuardernos Constitucionales México-Centroamérica, núm. 1, México, UNAM, 1992.

21 Cfr. Cifuentes Muñoz, Eduardo, “La jurisdicción constitucional e Colombia”, en la obra La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, en la obra citada en la nota anterior, pp. 471-497.

22 Cfr. Salgado Pesantes, Hernán, “La jurisdicción constitucional en el Ecuador, La jurisdicción constitucional en
Iberoamérica, Ibidem, pp. 577-590

23 Cfr. Harb, Benjamín Miguel, “La jurisdicción constitucional en Bolivia”, en la obra La jurisdicción constitucional
en Iberoamérica, op. ult. cit., p. 335-354; Fernández Segado, Francisco, La jurisdicción constitucional en Bolivia.
La Ley número 1836 del 1º. De abril de 1998, del Tribunal Constitucional, México, Cuadernos Constitucionales
México-Centroamérica, núm. 40, UNAM, 2002.

24 Cfr. Anaya Barraza, Salvador Enrique, “La Jurisdicción constitucional en El Salvador”, en la obra citada en la nota
anterior, pp. 593-624.

25 Cfr. Hernández Valle, Rubén, “La jurisdicción constitucional en Costa Rica”, en el libro mencionado notas
anteriores, pp. 501-531.

26 Cfr. Escobar Fornos, Iván, Derecho procesal constitucional. La Constitución y su defensa, Managua, Hispamer, 1999.

27 Cfr. Brewer Carías, Allan R., El Sistema de justicia constitucional en la Constitución de 1999, Caracas, Editorial
Jurídica Venezolana, 2000

28 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965), México,
UNAM, 1968, pp. 12-15; Id.,”Los tribunales y cortes constitucionales en América Latina”; y García Belaúnde,
Domingo, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 27-
64; López Guerra, Luis, “Protección de los Derechos Fundamentales por la jurisdicción constitucional en
Centroamérica y Panamá”, en la obra, Justicia Constitucional Comparada, México, UNAM, 1993, pp. 67-121;

-111-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

19. Tenemos la convicción de que resulta necesario realizar una


sistematización más estricta para efectos de estudio, que nos permita
una visión de conjunto sobre los instrumentos que se han establecido en
las Constituciones de nuestra época para la tutela de sus disposiciones
fundamentales, ya que los numerosos y complejos problemas que han
surgido en esta materia se encuentran diseminados en los diversos estudios
sobre teoría de la Constitución.

20. De esta manera, y como idea provisional y aproximada, podemos


afirmar que la defensa de la Constitución está integrada por todos aquellos
instrumentos jurídicos y procesales que se han establecido tanto para
conservar la normativa constitucional como para prevenir su violación,
reprimir su desconocimiento y, lo que es más importante, lograr el
desarrollo y la evolución de las propias disposiciones constitucionales
en un doble sentido: desde el punto de vista de la Constitución formal,
a fin de lograr su paulatina adaptación a los cambios de la realidad
político-social, y desde la perspectiva de la Constitución real, es decir,
su transformación de acuerdo con las normas programáticas de la propia
Carta Fundamental. En esta dirección, nos atrevemos a sostener que una
verdadera defensa constitucional es la que puede lograr la aproximación
entre estos dos sectores, que en ocasiones pueden encontrarse muy
distanciados: la Constitución formal y la Constitución real29. Aun cuando
de la primera se encuentra contenida en uno o varios documentos escritos,
puede analizarse desde un punto de vista más amplio si se considera que
puede hablarse también de una Constitución en sentido positivo, es decir
aquella que comprende no únicamente los preceptos escritos sino también
algunas otras normas imperativas que complementan a dichos mandatos
fundamentales, como lo son las que se crean por conducto de las llamadas
costumbres constitucionales, cuyo conjunto puede agruparse en el derecho
constitucional consuetudinario30.
García Laguardia, Jorge Mario y otros, Tribunales Constitucionales y defensa del orden constitucional, México,
Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, 1994; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales
constitucionales en Iberoamérica, México, FUNDA, 2002; Lösig, Norbert, La jurisdiccionalidad constitucional
en Latinoamérica, trad. de Marcela Anzola Gil, Madrid, Konrad Adenauer-Dykinson, 2002.

29 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional (1940-1965), México,
UNAM, 1968, pp. 12-15; Id.,”Los tribunales y cortes constitucionales en América Latina”; y García Belaúnde,
Domingo, Sobre la jurisdicción constitucional, Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1990, pp. 27-
64; López Guerra, Luis, “Protección de los Derechos Fundamentales por la jurisdicción constitucional en
Centroamérica y Panamá”, en la obra, Justicia Constitucional Comparada, México, UNAM, 1993, pp. 67-121;
García Laguardia, Jorge Mario y otros, Tribunales Constitucionales y defensa del orden constitucional, México,
Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, 1994; Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales
constitucionales en Iberoamérica, México, FUNDA, 2002; Lösig, Norbert, La jurisdiccionalidad constitucional
en Latinoamérica, trad. de Marcela Anzola Gil, Madrid, Konrad Adenauer-Dykinson, 2002.

30 Cfr. Orozco Henríquez, José de Jesús, Derecho constitucional consuetudinario, México, UNAM, 1983, passim.
Estas disposiciones constitucionales son calificadas por los juristas angloamericanos como Constitutional
Conventions, y son de aplicación constante en los países con Constituciones calificadas como “flexibles”,
especialmente en Inglaterra

-112-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

21. La Constitución, tanto en sentido real como documento escrito, es


forzosamente dinámica31, y con mayor razón en nuestra época de cambios
acelerados y constantes. Por este motivo, la defensa de la Constitución, aun
desde la apreciación formal y de carácter positivo que hemos adoptado,
tiene por objeto no sólo el mantenimiento de las normas fundamentales,
sino también su evolución y su compenetración con la realidad política,
para evitar que el documento escrito se convierta en una simple
fórmula nominal o semántica, de acuerdo con la terminología de Karl
Loewenstein32; es decir, que resulta digno de tutelarse un ordenamiento
con un grado razonable de eficacia y de proyección hacia el futuro, ya
que no sería posible ni deseable realizar el intento de proteger un simple
conjunto de manifestaciones declamatorias.

22. Para el efecto de sistematizar una materia tan extensa y compleja,


es preciso un ensayo de clasificación, no obstante el convencimiento de que
toda división es forzosamente artificial. En este sentido, consideramos que
el concepto genérico de defensa de la Constitución puede escindirse en dos
categorías fundamentales, que en la práctica se encuentran estrechamente
relacionadas: la primera podemos denominarla, de manera convencional,
como protección de la Constitución; la segunda, que ha tenido consagración
institucional en varias cartas fundamentales contemporáneas, comprende
las llamadas garantías constitucionales.

3. LOS DOS SECTORES QUE INTEGRAN LA DEFENSA


DE LA CONSTITUCIÓN

23. El primer sector, relativo a los instrumentos preventivos protectores


de la Constitución, se integra por todos aquellos factores políticos,
económicos, sociales y de técnica jurídica que han sido canalizados por
medio de normas de carácter fundamental e incorporados a los documentos
constitucionales con el propósito de limitar el poder y lograr que sus
titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la propia Carta
Fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones, como también,
y de manera esencial, en cuanto al respeto de los derechos humanos de
los gobernados. En otras palabras, estos instrumentos pretenden lograr

31 Cfr. Las profundas reflexiones del ilustre constitucionalista español García Pelayo, Manuel, Derecho
Constitucional Comparado, 4ª. ed., Madrid, Manuales de La Revista de Occidente, 1957, pp. 128-139. Se ha
publicado una reimpresión de esta obra clásica, Caracas, Fundación Manual García Pelayo, 2003.

32 Loewenstein, Karl, Teoría de la Constitución, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona, Ariel, 1965, pp. 218-222.

-113-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

el funcionamiento armónico, equilibrado y permanente de los poderes


públicos y, en general, de todo órgano de autoridad.

24. También se puede sostener que estos instrumentos establecidos de


manera paulatina en el desarrollo del constitucionalismo democrático, de
acuerdo con un símil de carácter biológico, tienen por objeto, estimados
en su conjunto como un sistema, lograr el funcionamiento fisiológico
constitucional de los órganos del poder; por ello también se les puede
calificar como medios preventivos de la defensa de la Carta Fundamental,
en cuanto pretenden evitar que dichos órganos constitucionales rebasen las
competencias, prerrogativas y atribuciones que les confieren las normas de
la Ley Suprema33. Este primer sector de la defensa de la Constitución ha
sido estudiado esencialmente por los cultivadores del derecho constitucional
sustantivo, sin que pueda olvidarse que el análisis debe complementarse con
las aportaciones de otras ciencias sociales, particularmente la política, la
economía y la sociología, para comprender la materia en toda su complejidad.

25. La segunda categoría está integrada por los mecanismos que


pueden considerarse como reparadores, mayoritariamente de carácter
instrumental y procesal, que tienen por objeto restituir la eficacia de las
normas constitucionales, que no obstante la existencia de los instrumentos
preventivos de protección, éstos no han sido suficientes para lograr el
respeto y cumplimiento de las disposiciones fundamentales, al haber sido
o desconocidos o violados.

26. Si acudimos de manera alegórica a la biología, como lo hicimos


respecto de los instrumentos de protección, podemos sostener que las
garantías constitucionales tienden a combatir situaciones de patología
constitucional, en cuanto el desconocimiento o la infracción de los
preceptos fundamentales (que por supuesto también incluyen a los valores
y principios establecidos en las normas constitucionales), que provocan
un estado de alteración de la normalidad constitucional, que es necesario
restablecer, o de acuerdo con la terminología kelseniana, es preciso
retornar a la regularidad, y por ello el ilustre jurista austriaco considera
a las garantías jurídicas como las garantías de la regularidad34. En tal

33 Para una descripción más detallada de estos instrumentos preventivos, Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de
la Defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 13-56, 2ª. Ed.,
ampliada, actualmente en prensa.

34 Cfr. Kelsen, Hans, “La garantie juridictionelle de la Constitution” Revue de Droit Public et de la Science
Politique en France et à l’Etranger, París, 1928, (traducción castellana de Rolando Tamayo y Salmorán, “La

-114-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

virtud, las mencionadas garantías constitucionales están orientadas para


lograr un efecto terapéutico de manera que pueda volverse nuevamente a
la normalidad del funcionamiento de la Constitución.

4. LOS INSTRUMENTOS DE CARÁCTER PREVENTIVO

27. La intención en este capítulo es aplicar los conceptos anteriores a


los ordenamientos constitucionales contemporáneos y particularmente de
Latinoamérica, y de manera genérica se puede afirmar que los instrumentos
preventivos de la defensa de la Constitución se han desarrollado
paulatinamente en numerosas direcciones, debido a que en virtud de la
complejidad creciente de las Cartas Fundamentales de la actualidad, se ha
hecho necesario perfeccionar en la misma proporción los medios para lograr
el funcionamiento eficaz de los órganos del gobierno, cuyas funciones se
han incrementado de manera constante, por lo que es preciso encontrar
los procedimientos para su limitación recíproca, así como para lograr el
respeto a los derechos humanos de los habitantes y evitar su violación.
Dichos medios preventivos son bastante complejos en la actualidad, y
por ello de manera sintética es posible clasificarlos en varias categorías:
A) En primer término se puede señalar que el instrumento político más
significativo radica en la llamada división de poderes o de funciones, que
actualmente se encuentra en crisis en cuanto a su formulación original.
B) En segundo término se puede situar la participación de los grupos
sociales en toma de decisiones de carácter público, entre los que destacan
los partidos políticos; y C) La creciente judicialización de las cuestiones
políticas, incluyendo las de carácter electoral.

28. A) Por lo que respecta al primer sector, es decir el relativo a la


calificada clásicamente como división de poderes o de las funciones,
el mismo se ha transformado sustancialmente, de tal manera que se ha
vuelto inoperante el concepto tradicional de este mecanismo, ya que
lo importante en nuestros días no consiste en la separación de las tres
funciones esenciales del poder del Estado (administración, legislación y
jurisdicción), las cuales ya fueron señaladas por Aristóteles35, sino en el
empleo de esta separación para encomendar dichas funciones a diversos
organismos, con el objeto de evitar la concentración del poder mediante su

garantía Jurisdiccional de la Constitución. La Justicia Constitucional” Anuario Jurídico, México, UNAM,


1974, pp. 34-39 de la edición de 2001.

35 Aristóteles, La Política, trad. de Julián Marías y María Araujo, Madrid, 1970, libro IV, capítulo XI, pp. 130-131.

-115-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

limitación recíproca, que es la finalidad que le atribuyeron los promotores


del principio: el inglés John Locke36 y Carlos Luis de Secondat, Barón
de Montesquieu37. Estos autores influyeron decisivamente en las primeras
Constituciones en sentido moderno; es decir, las expedidas en Estados
Unidos y en la Francia revolucionaria38, en virtud del concepto de checks
and balances (frenos y contrapesos), que no obstante las transformaciones
de los regímenes contemporáneos, todavía debe considerarse como un
principio válido.

29. Lo que ha ocurrido en la realidad es que el dogma trinitario de


las tres funciones distintas y un solo poder verdadero39, se ha modificado
profundamente en nuestra época y se ha vuelto mucho más complejo al
agregarse otros elementos y formas de limitación del poder. Coincidimos con
las penetrantes observaciones del destacado jurista español Manuel García
Pelayo, en cuanto consideró que no podía afirmarse que el mantenimiento
y la funcionalidad jurídico-política de la división clásica de los poderes
carezca de significación, sino que simplemente ha modificado su sentido.
Su función es la de contribuir a la racionalidad del Estado Democrático, al
introducir factores de diferenciación y articulación en el ejercicio del poder
político por las fuerzas sociales, y de obligar a los grupos políticamente
dominantes a adaptar el contenido de su voluntad a un sistema de formas y
de competencias, con las que se objetiva el ejercicio del poder40.

30. El mismo García Pelayo cita las aportaciones del jurista alemán
Winfried Steffani, quien distingue las siguientes categorías del citado
principio de división de las funciones del poder político: a) división
horizontal, que coincide con la tripartición clásica; b) división temporal, o
sea, la duración limitada y la rotación en la titularidad del ejercicio del poder

36 Locke, John, Ensayo sobre el gobierno civil, trad. de José Carner, México, Fondo de Cultura Económica, 1941, capítulo
XII, pp. 94-96.

37 Secondat, Carlos Luis de, barón de Montesquieu, El Espíritu de las leyes, trad. de Nicolás Estavánez y Matilde
Huici, Buenos Aires, El Ateneo, 1951, libro XI, capítulo VI, pp. 202-212.

38 Vile, M. S. C., Constitutionalism and the Separation of Powers, Oxford, Oxford University Press, 1969, pp. 119-
121.

39 Es un concepto de origen teológico, equivalente en cierta manera al de la Santísima Trinidad, de acuerdo con
la expresión de Carl Schmitt, en el sentido de que “todos los conceptos sobresalientes de la moderna teoría
del Estado son conceptos teológicos secularizados”, en su estudio “Teología Política”, en su obra Estudios
políticos, trad. de Francisco Javier Conde, Madrid, Doncel, 1975, pp. 65-93.

40 Cfr. García Pelayo, Manuel, Transformaciones del Estado contemporáneo, Madrid, Alianza Editorial, 1977, pp.
68-72, y su artículo “División de poderes”, en Revista de Derecho Político, núm. 18-19, Madrid, 1983, pp. 7-16,
ambos reimpresos en la obra recopilativa de los estudios del mismo autor, Obras Completas, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, tomo II, pp. 1627-1631 y tomo III, pp. 2933-2945.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

público; c) división vertical o federativa, que se refiere a la distribución


del poder entre la instancia central y las regionales o locales; d) división
decisoria, o sea, la participación de varios órganos en las mismas funciones,
y e) en división social de poderes entre los estratos o grupos de la sociedad41.
Aun cuando de manera menos compleja se advierte una tendencia en
América Latina hacia una nueva configuración de la concepción tradicional
de la división o separación de los órganos del poder42.

31. a) En su sentido tradicional, algunos de estos principios, al menos los


relativos a la división horizontal y vertical, fueron adoptados en nuestras
diversas Constituciones. Sólo en el primer sentido, en las Constituciones
de Apatzingán de 1814 y las centralistas de 1836 y 1843, pero también en
el sector de la división vertical por las cartas federales de 1824, 1857 y la
vigente de 1917, de acuerdo con el modelo del régimen federal adoptado
por la carta estadounidense de 178743.

32. b) En cuanto a la modalidad temporal; es decir, la necesidad de que


los titulares de los poderes no permanezcan de manera indefinida en sus
funciones, sino que los períodos respectivos deben tener una limitación, a
fin de que pueda lograrse la alternancia de dichos titulares, por lo que se
han señalado plazos para el ejercicio de las funciones públicas, al menos
por lo que se refiere a los titulares de los órganos Legislativo y Ejecutivo
(aún cuando los mismos puedan ser reelectos), ya que se considera que los
miembros del Poder Judicial, salvo los de mayor jerarquía, deben tener una
permanencia más amplia por conducto del principio de la inamovilidad,
hasta la edad de retiro.

33. Un aspecto esencial de nuestra Constitución actual que obedece al


principio de la división temporal es el de la no reelección, que es absoluta
tratándose del titular del Ejecutivo federal y de los gobernadores de los
Estados (artículos 83, y 116, fracción I, párrafo tercero); prohibición que se
aplica sólo para el periodo inmediato en cuanto a los diputados y senadores

41 Steffani, Winfried, “Gewaltenteilung im demokratisch-pluralistischen Rechststaat” (La división de poderes


en un Estado de derecho democrático y pluralista), en Rauschl, H. (ed.), Zur heutigen Problematik der
Gewalttrennung (Sobre la problemática actual de la separación de los poderes), Darmstadt, 1969, pp. 329 y ss.

42 Cfr. Negretto, Gabriel L., “Hacia una nueva visión de la separación de poderes en América Latina”, en la obra
coordinada por Hugo A. Concha Cantú, Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 531-561.

43 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Valor actual del principio de la división de poderes y su consagración en las
Constituciones de 1857 y 1917”, Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, núms. 58-59, enero-
agosto de 1967, pp. 29-103, y Id, “El sistema presidencialista y la división de poderes”, La Universidad
Nacional y los problemas nacionales, t. III (vol. IX), Política y Estado, México, UNAM, 1979, pp. 85-155.

-117-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la Federación y de los diputados locales, así como respecto de los


miembros de la ahora Asamblea Legislativa del Distrito Federal (artículos
59, 116, fracción II, segundo párrafo y 122, Base Primera, fracción II,
respectivamente, de la Carta Federal).

34. c) Una nueva institución constitucional ha emergido en los últimos


años con relación a la división horizontal tripartita de los órganos del poder
(ver supra párrafo 28). Se trata del nacimiento creciente de los llamados
órganos autónomos de carácter constitucional que se caracterizan no
sólo por su autonomía que tiene carácter reglamentario, presupuestal,
administrativo y funcional, sino también por no estar encuadradas en
ninguno de los órganos tradicionales del poder, aun cuando sus atribuciones
sean similares a alguno o varios de ellos. Por esa independencia en cuanto
a su situación, los juristas argentinos han calificado a estas instituciones
como órganos extra poder, denominación bastante gráfica pero no
nos parece correcta en un sentido estricto, en cuanto su naturaleza de
organismos que participan del poder del Estado44.

35. B). En segundo lugar en la clasificación que se puede hacer respecto


de los instrumentos protectores de la Constitución con carácter preventivo
es posible situar a la participación de los grupos sociales contemporáneos
en la toma de decisiones de carácter público, entre los cuales destaca la
decidida intervención de los partidos políticos. En esta dirección se puede
sostener que esa creciente intervención de los diversos sectores en los
cuales se dividen las sociedades contemporáneas, las han transformado
en verdaderos grupos de presión; al respecto, el conocido jurista y
politólogo francés Maurice Duverger45 consideró que estos sectores se
han constituido como un poder tribunicio, (en recuerdo del tribuno de la
plebe de la República romana, al cual se hizo referencia con anterioridad
(ver supra, párrafo 6). Una de las características de los regímenes
democráticos contemporáneos es la tendencia a la intervención cada
vez más activa de los sectores sociales en la toma de decisiones políticas
importantes. Por ello, al lado de la llamada democracia representativa,

44 La expresión extra poder es utilizada por la doctrina argentina en relación con la autonomía constitucional atribuida
al Ministerio Público por las reformas constitucionales de 1994. Cfr. Coussirat, Jorge A., “El Ministerio Público
en la reforma constitucional de 1994”, en la obra editada por el Instituto Argentino de Estudios Constitucionales
y Políticos, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos Aires- Mendoza, Depalma, 1994, tomo II, pp.
313-335; Bidart Campos, Germán I., Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, 1997, pp. tomo III, pp.
359-3657; Vanossi, Jorge Reinaldo, El Ministerio Público según la reforma constitucional de 1994, editada por la
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Buenos Aires, Lex, 1995.

45 Duverger, Maurice, La monarquía republicana, trad. de M. Cruells, Barcelona, Dopesa, 1974, pp. 184-194.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

que es la tradicional, se impone cada vez más lo que se ha calificado como


democracia participativa.

36. La ciencia política contemporánea ha destacado la importancia de


los mencionados grupos de presión, que son las organizaciones sociales
que intervienen activamente ante los órganos del poder para la defensa de
sus intereses, por lo que han sido canalizados y regulados jurídicamente
en las legislaciones contemporáneas46. En los ordenamientos en los cuales
se establece la colegiación obligatoria de los sectores profesionales, éstos
conforman grupos de presión que pueden ser poderosos. Por otra parte,
con algunos antecedentes, se ha reconocido la necesidad de los acuerdos o
concertaciones de los distintos grupos sociales, así como su participación
institucional, para resolver las difíciles cuestiones sociales y económicas
de nuestra época. Además de la creación de organismos de consulta, tales
como el Consejo Económico y Social de la Constitución Francesa de 1958
(artículos 69-71), y el Consejo Nacional de la Economía y del Trabajo en la
carta italiana de 1948 (artículo 99).

37. Además de las anteriores en un creciente número de ordenamientos


contemporáneos, incluyendo los de América Latina, se han consagrado
instrumentos de participación ciudadana que forman parte de los
mecanismos de democracia semidirecta, como el referéndum, el plebiscito,
la consulta popular e inclusive la revocación del mandato representativo.

38. Sin embargo, podemos señalar en los ordenamientos de Europa


Continental una tendencia a consagrar en sus textos fundamentales los
instrumentos básicos de la democracia representativa, especialmente el
referéndum, el plebiscito y la iniciativa popular, los que se han aplicado
si bien no con frecuencia, pero sí en situaciones importantes en que se
ha hecho necesario realizar consultas populares, especialmente en
Francia, Italia y Suiza47. Dicha tendencia también se ha extendido a las
Cartas Fundamentales de los países de Europa del Este con motivo de su
abandono del modelo soviético a partir de 1989. En Suiza se ha observado
una utilización constante de la iniciativa popular para la introducción
de modificaciones a disposiciones fundamentales y ha tenido una gran

46 Cfr. Se planteó este problema como uno de los temas del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional efectuado en la ciudad de México durante los días 25 a 30 de agosto de 1975, cuyos trabajos
fueron publicados en el libro Constitución y grupos de presión en América Latina, México, UNAM, 1977.

47 Cfr. Le Brazidec, Gwénaël, “Régimen representativo y democracia directa: hacia la participación política
de los ciudadanos”, en la obra Sistema representativo y democracia semidirecta. Memoria del VII Congreso
Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, cit. nota anterior, pp. 347-381.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

importancia, ya que la Carta Fundamental anterior de 9 de mayo de


1874 (que fue sustituida por la actual de 2000), experimentó numerosas
reformas por medio de este procedimiento48. Sería muy complicado
examinar con detalle la orientación reciente del derecho constitucional
latinoamericano hacia la consagración en los nuevos textos fundamentales
o en sus reformas, para establecer también instrumentos de democracia
participativa, por lo que únicamente nos limitamos a señalarlos49.

39. Debe tomarse también en consideración que varias Constituciones


contemporáneas han sido sometidas a referéndum, como ocurrió con la
carta cubana de 1976; la soviética de 1977; la española de 1978; la peruana
de 1993, así como la de la Federación Rusa del mismo año, y la venezolana
de 1999. Además, si bien la carta italiana que entró en vigor el primero de
enero de 1948 no fue objeto de un referéndum, si lo fue previamente la
decisión sobre la adopción del régimen monárquico o republicano.

40. Otra forma importante de participación de los sectores sociales en


la protección de las disposiciones constitucionales (pero también, a veces,
en su desconocimiento), es la de los partidos políticos, los que intervienen
de manera trascendente en la toma de las decisiones más importantes, y
por ello se les ha reconocido como organismos de carácter constitucional50.
Como es bien sabido, los primeros partidos políticos en sentido moderno
(ya que con anterioridad sólo podría hablarse de agrupaciones o de
corrientes políticas), surgieron durante el siglo XVIII en Inglaterra como
asociaciones regidas por estatutos privados.

41. Posteriormente, en la mayoría de los ordenamientos se incorporaron


los lineamientos de los diversos partidos en las leyes electorales. En una
nueva etapa que se inició en la segunda posguerra, dichos lineamientos se
elevaron al rango de normas fundamentales, de acuerdo con el fenómeno
que se ha calificado como constitucionalización de los partidos políticos51.

48 Cfr. Grisel, Etienne, Initiative et referendum populaires. Traité de la democratie semi-directe en droit suisse,
Lausanne, lnstitut de Droit Publique de l’Université de Laussane, 1987, pp. 127-256. Debe tomarse en
consideración que la vigente Constitución suiza promulgada el 26 de octubre de 1999, que entró en vigor el
primero de enero de 2000, también regula ambos instrumentos de democracia semidirecta, la iniciativa popular
en los artículos 138 y 139 y al referéndum en los artículos 140-142.

49 Cfr. Da Silva, José Alfonso, “O sistema representativo e a democracia semi-directa: democracia participativa”;
Escobar Fornos, Iván, “El sistema representativo y la democracia semidirecta”; Gros Espiel, Héctor, “La democracia
semidirecta y el sistema representativo en el derecho constitucional uruguayo”; y Miró Quesada Rada, “La
democracia directa en el Perú: aspectos constitucionales y procesales del referéndum durante el régimen dictatorial
de Alberto Fujimori; todos ellos en la obra Sistema representativo y democracia semidirecta, cit. supra nota 47, pp.
3-31, 182-191; 291-308 y 475-493, respectivamente.

50 En el artículo 141 constitucional se les considera como entidades de interés público.

51 Cfr. Blanco Valdés, Roberto L., Los partidos políticos, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 73-119.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

42. La doctrina, a partir de los estudios clásicos de Michels, los


posteriores de Duverger y de Sartori, así como los de Dieter Nohlen en
relación con Latinoamérica, han puesto de relieve la función esencial de los
partidos políticos en la toma de decisiones de los órganos del poder, ya que
el funcionamiento de los mismos puede modificar esencialmente el régimen
político52. La trascendencia de los partidos políticos ha determinado que
los ordenamientos constitucionales de nuestra época, además de otorgarles
rango constitucional, establezcan regulaciones cuantitativas y cualitativas,
especialmente en cuanto a su estructura democrática y a la necesidad de un
programa de acción. Además, se les han otorgado prerrogativas en cuanto
a su acceso a los medios de comunicación y a los recursos financieros
necesarios para su funcionamiento. Al respecto, el conocido tratadista
Giovanni Sartori afirma que existen más de cien Estados que, al menos
sobre el papel, han expedido algún tipo de disposición legislativa, ya sea
ordinaria o fundamental, sobre los partidos políticos53.

43. Un aspecto muy complicado que todavía no ha sido resuelto


satisfactoriamente en las Constituciones de nuestra época es el
relativo al financiamiento público de los partidos políticos, que se ha
introducido recientemente en algunos ordenamientos, particularmente
en Latinoamérica, para lograr una participación equitativa de dichos
organismos en los procedimientos electorales y en especial los de carácter
minoritario, habida cuenta que si el procedimiento electoral se desarrolla
exclusivamente con recursos privados, los poderes privados pueden
influir lesivamente en los comicios. Tampoco se ha logrado de manera
plenamente satisfactoria en nuestra Región, una regulación constitucional
de los procedimientos y organismos electorales, con el objeto de organizar
y realizar con entera objetividad la organización de los comicios, aun
cuando se han logrado avances significativos.

44. Un aspecto que ha adquirido relevancia durante los últimos años en


los ordenamientos de nuestra época es el que se ha calificado como estatuto
de la oposición, el que tiene por objeto reforzar sus actividades, no sólo
como una posibilidad de alternancia en el poder, sino como un sector que
debe actuar de manera permanente en la toma de decisiones, conjuntamente

52 Cfr. Vega, Pedro de, “Para una teoría política de la oposición “, en su libro Estudios político- constitucionales, México,
UNAM, 1987, pp. 9-45.

53 Cfr. Sartori, Giovanni, Partidos y sistema de partidos, trad. de Fernando Sánchez Pórtela, Madrid, 1980, t. I,
p. 151; Otto Pardo, Ignacio de, Defensa de la Constitución y partidos políticos, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1985, esp. pp. 79-124.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

con la mayoría. Esta evolución ha sido calificada doctrinalmente como


oposición garantizada. En Inglaterra se inició este desarrollo dirigido
hacia el reconocimiento de una intervención de los partidos de oposición
en las decisiones que puede tomar el partido en el gobierno. Así, primero
por medio de una costumbre constitucional y con posterioridad en una ley
expedida en 1937, se dio a la oposición una función en el gobierno con
el nombre de “la oposición de Su Majestad” y además, el partido que
sigue en importancia al mayoritario puede designar colaboradores que en
el futuro, en caso de su triunfo electoral, pueden formar el gabinete y por
esto se le ha denominado el gabinete en la sombra54.

45. Esta institución se ha fortalecido de manera paulatina, ya que


desde el punto de vista histórico, la llamada disconformidad política como
expresión de los sectores políticos contrarios a los órganos de gobierno no
fue reconocida inicialmente, ya que en un principio se marginó de manera
sistemática a los opositores, pues durante el amplio desarrollo que parte
desde la antigüedad, pasa por la Edad Media y llega al Renacimiento,
no podía considerarse la existencia jurídica de una oposición, por el
contrario predominó la tendencia de exclusión existencial del enemigo.
La oposición como tal, según se ha dicho, nació en Inglaterra en el siglo
XVIII, tardó tiempo en reconocerse en los ordenamientos europeos
continentales, debido a la influencia de las ideas de Juan Jacobo Rousseau
sobre la voluntad general y se consolidó en la democracia liberal, la que
se encuentra estrechamente vinculada con la oposición como forma de
disconformidad política55.

46. El distinguido constitucionalista italiano Giuseppe de Vergottini,


uno de los autores que junto con el destacado jurista español Pedro de
Vega56, ha contribuido al estudio de la regulación jurídica de la oposición
política, señala tres etapas lógicas pero no forzosamente históricas, en la
evolución del concepto político y jurídico de la oposición: a) en primer
lugar como disentimiento; b) en segundo término como límite, y c)
finalmente como alternativa, de acuerdo con los regímenes en los cuales
se presenta. De acuerdo con el jurista italiano existió un disentimiento que

54 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Lo “Shadow Cabinet” (Saggio comparativo suI rilievo costituzionale della opposizione
nel regime parlamentare britannico), Milano, Giuffre, 1973, passim. Id. Diritto costituzionale comparato, 4a. ed.,
Padua, Cedam, 1993, pp. 553-556.

55 Cfr. Soriano de García Pelayo, Graciela, “La noción de oposición como expresión histórica de la disconformidad
política, en Anuario Jurídico, XVIII, 1991. México, UNAM, 1992, pp. 147-171.

56 Cfr. Vega, Pedro de, “Para una teoría política de la oposición” en su libro Estudios Político-Constitucionales,
México, UNAM, 1987

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

se manifestó en los gobiernos autoritarios, que en la época contemporánea


se caracterizaron por partidos únicos que no aceptaron la posibilidad
de grupos políticos diversos del que se encontraba en el poder, los que
consideraban a los primeros como antisistema o ilegales y por lo tanto
dicha oposición fue reprimida y en ocasiones eliminada. Esto todavía
ocurre en los pocos regímenes socialistas inspirados en el modelo soviético
como la República Popular de China (la que ha experimentado cambios
importantes especialmente de carácter económico, pero mantienen la
ortodoxia marxista leninista, si bien recientemente han realizado una
reforma constitucional para reconocer expresamente el derecho de
propiedad), Corea del Norte, Vietnam y Cuba en América Latina. Como
límite, la oposición política se advierte en los gobiernos políticamente
homogéneos en los cuales predominó el pensamiento de Juan Jacobo
Rousseau sobre la voluntad general, que establecía una unanimidad ficticia,
por lo que únicamente se toleraba la existencia de grupos minoritarios,
concepto que evolucionó hacia la consolidación del reconocimiento del
mencionado principio mayoritario con la tutela de las minorías políticas.
Finalmente en el Estado Democrático liberal se reconoce a la oposición
como alternativa en el cambio de gobierno, y por ello se establecen
disposiciones constitucionales que la protegen. Esta última etapa es la que
el profesor Vergottini califica como oposición garantizada, terminologías
que han tenido excelente acogida en la doctrina contemporánea57.

47. Tratándose de regímenes parlamentarios predominantemente


bipartidistas, varios países de cultura británica y miembros de la
Commonwealth, adoptaron instituciones similares a las inglesas, es decir,
establecieron un cargo público remunerado para el jefe de la oposición y
sus colaboradores, similar al Gabinete en la Sombra (ver supra párrafo
44), y en esta dirección podemos citar a Australia, Canadá y Nueva
Zelanda. Aun cuando la Ley Fundamental de la República Federal
Alemana no contiene una disposición similar, no obstante que es un
régimen parlamentario con predominio bipartidista, debe destacarse que
las Constituciones de algunos de los Estados (Länder), han establecido
una regulación similar a la de los países de la Commonwealth, como las
de Baden de 22 de mayo de 1847, artículo 120 y de Hamburgo de 1946,
artículo 25 reformado en 1971, así como una ley de Schlessig-Holstein de
1955, en las cuales se creó el Führer der Opposition58.

57 Cfr. voz “Oppossizione parlamentare”., en Enciclopedia del Diritto, tomo XXX, Milano, Giuffrè, 1980, 00,408-417.

58 Cfr. Vergottini, Giuseppe de, Diritto Costituzionale Comparato, 4ª ed., Papua, Cedam, 1993, edición castellana, pp.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

48. Podemos citar también el artículo 117, inciso 2, de la Constitución


portuguesa (1976-1982), en la cual se dispone: “Se reconoce a las minorías
el derecho de oposición democrática, en los términos de la Constitución”
(Las cursivas son del autor). Dicho precepto fue reglamentado por la Ley
59 de 1977, que regula especiales facultades extra legislativas que hasta
entonces estaban reservadas a los grupos parlamentarios por los artículos
fundamentales 179, inciso 3; 183, inciso 2; 195, inciso 3, y 197 inciso
2, sobre las diversas prerrogativas que se otorgan a los diversos grupos
legislativos. Dicha ley de 1977 define la oposición democrática como
“(...) toda actividad democrática de crítica y fiscalización política de la
acción del Gobierno y la formulación de alternativas constitucionalmente
legítimas al Gobierno”. El propio ordenamiento confiere a los partidos
de oposición, entre otros, los derechos de información, de participación,
de consulta y de acceso a los medios de comunicación social. Además,
el citado ordenamiento reconoce el derecho de oposición en favor de los
partidos políticos representados en las asambleas regionales y que no
formen parte del respectivo gobierno59.

49. Por lo que respecta al ordenamiento español, si bien no existe


precepto constitucional que reconozca expresamente la función de la
oposición, se advierte el criterio de las Cortes (órganos legislativos) de
conformar un Estatuto formal de oposición, con la combinación de un
conjunto de resoluciones interpretativas y supletorias del Reglamento
Interno del Congreso, con base en las cuales se suscribió un acuerdo de la
Mesa del Congreso de los Diputados el 8 de febrero de 1983, de acuerdo
con el cual se reconoció la figura parlamentaria del Jefe de la Oposición,
figura que se incorporó al Real Decreto de 4 de agosto del mismo año de
1983, que regula el Protocolo y Precedencias Oficiales del Estado, en el
cual aparece el Jefe de la Oposición con el número 15 en el elenco de la
prelación institucional de autoridades del Estado.

50. Por lo que respecta a los ordenamientos constitucionales de


América Latina, debemos hacer especial referencia los artículos: 12 de
la Constitución colombiana de 1991 y 117 de la Carta Fundamental de
Ecuador reformada en 1998, la que ha sido sustituida por una nueva
406-408; López Aguilar, Juan Fernando, Minoría y oposición en el parlamentarismo. Una aproximación comparativa,
Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1991, pp. 210-212.

59 Cfr. Gomes Canotilho, J.J. y Moreira, Vital, Costituiçâo da República Portuguesa Anotada, Coimbra. Coímbra
Editora, 1980, pp. 270-271. Por lo que se refiere al régimen constitucional de la oposición España-México, puede
consultarse el reciente libro del jurista mexicano Eraña Sánchez, Miguel Ángel, La Protección constitucional
de las minorías parlamentarias. Estudio comparado sobre el funcionamiento del pluralismo político en México y
España, México, Porrúa-Universidad Iberoamericana, 2004.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

expedida en 2008. El primer precepto tiene el epígrafe de Estatuto de la


oposición, y dispone que:

Los partidos y movimientos políticos que no participen en


el Gobierno, podrán ejercer libremente la función de crítica
frente a éste y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para
estos efectos, salvo las restricciones legales, se les garantizan
los siguientes derechos: de acceso a la información y a la
documentación oficiales; de uso de los medios de comunicación
del Estado de acuerdo con la representación obtenida en las
elecciones para el Congreso inmediatamente anteriores: de
réplica en los medios de comunicación del Estado frente a
tergiversaciones graves o evidentes o ataques públicos proferidos
por altos funcionarios oficiales, y de participación en los
organismos electorales. Los partidos y movimientos minoritarios
tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos
colegiados, según su representación en ellos. Una ley estatutaria
regulará íntegramente la materia. (Las cursivas son nuestras).

51. A su vez, el mencionado artículo 117 de la Ley Fundamental


ecuatoriana, aprobada en su texto de 1998, que al parecer se inspiró
parcialmente en el precepto transcrito de la Constitución colombiana,
establece de manera menos extensa, que: “Los partidos y movimientos
políticos que no participen del gobierno tendrán plenas garantías para
ejercer dentro de la Constitución y la ley, una oposición crítica y proponer
alternativas sobre políticas gubernamentales. La ley regulará este derecho.”
(Las cursivas son del autor). La Carta Fundamental ecuatoriana expedida
en 2008, sustituyó este precepto por uno similar pero menos preciso:
“Artículo 111. Se reconoce el derecho de los partidos y movimientos
políticos registrados en el Consejo Nacional Electoral a la oposición
política en todos los niveles de gobierno”.

52. Finalmente también se puede señalar como un instrumento para


lograr un fortalecimiento de la oposición el establecimiento relativamente
reciente de la llamada acción (abstracta) de inconstitucionalidad, que
puede ser interpuesta por un sector minoritario de legisladores en contra
de los ordenamientos legales expedidos por la mayoría en los organismos
parlamentarios. Este medio de impugnación que puede interponerse
ante los tribunales o cortes constitucionales, (o su equivalente francés,
es decir el Consejo Constitucional) fue introducido primeramente en los

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ordenamientos constitucionales de Europa Continental, especialmente en


Austria, la República Federal de Alemania, España, Francia y Portugal60.

53. En los ordenamientos europeos en los cuales se han establecidos


estas acciones de inconstitucionalidad en beneficio de las minorías
parlamentarias (generalmente un 30% de los legisladores), éstas han
tenido un desarrollo importante pues se ha logrado una fiscalización
constante y frecuente de las leyes aprobadas por la mayoría, en forma
destacada en la República Federal de Alemania61 y en Francia62. Este tipo
de impugnaciones escasamente conocidas en el derecho constitucional
latinoamericano, con excepción de México, deben considerarse como un
instrumento importante para otorgar tutela jurídica a las minorías a fin
de que puedan participar más activamente en las decisiones políticas de
gobierno, según el principio de la oposición política garantizada63.

54. No obstante que la Constitución mexicana vigente de 5 de febrero de


1917, con numerosas reformas posteriores, había seguido de cerca las reformas
constitucionales de otros países latinoamericanos, en los esenciales cambios
constitucionales publicados el 31 de diciembre de 1994, tomó en cuenta la
experiencia europea e introdujo entre otras modificaciones la acción (abstracta)
de inconstitucionalidad, en su artículo 105, fracción II, regulada por la Ley
Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 constitucional, publicada
el mayo de 1995, la que puede ser interpuesta por el 33% de los integrantes
de las Cámaras de Diputados y Senadores del Congreso de la Unión, respecto
de las leyes federales; el mismo porcentaje de los miembros de la Asamblea
Legislativa del Distrito Federal y de las legislaturas de los Estados, en relación
con las leyes aprobadas por mayoría por dichos organismos legislativos contra
las leyes expedidas por los mismos; también se legitima en ese sentido al
Procurador General de la República, y recientemente, en la reforma de 2006,
también al Presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos,
y las Comisiones del Distrito Federal y de los Estados, respecto de las leyes

60 Mezzetti, Luca, Giustiuzia costituzionale ed opposizione parlamentare. Modelli europei a confronto, Rimini,
Maggioli Editore, 1992.

61 Cfr. Ibídem. Pp. 62-69. Este autor italiano considera que la jurisprudencia constitucional federal alemana se ha
originado de manera predominante debido a los impulsos que provienen de la oposición; Béguin, Jean Claude, Le
controle de la constitutionalité des lois en Republique Federal d’Alemagne. Paris, Economique, 1982, pp. 64-78.

62 Cfr. En la obra de Favoreu, Louis y Philip, Loïc, Les grandes decisión du Conseil Constitutionnel, 7a. ed.,
Paris, Sirey, 1993, puede observarse el porcentaje importante de las instancias introducidas por los diputados y
senadores de oposición contra de las leyes aprobadas por mayoría, antes de su promulgación.

63 Cfr. Vega, Pedro de; Vergottini, Giuseppe, y López Aguilar, Juan Fernando, Minoría y oposición en el
parlamentarismo. Una aproximación comparativa, Madrid, Publicaciones del Congreso de los Diputados, 1991,
pp. 220 y ss.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

federales o locales, respectivamente, que en su concepto infrinjan los derechos


humanos, y también a los órganos directivos de los partidos políticos, en sus
respectivas esferas, en cuanto a los ordenamientos legislativos en materia
electoral. El número de acciones de inconstitucionalidad se ha incrementado
constantemente desde su introducción y la Suprema Corte de Justicia a quien
compete resolver dichas acciones en única instancia, se ha convertido en un
organismo muy importante en la protección de la oposición en nuestro país64.

55. C) La creciente judicialización de las cuestiones políticas inclusive


las de carácter electoral. Ha existido una muy larga evolución para lograr
la limitación de aquellas cuestiones que por haber sido calificadas como
políticas, habían sido sustraídas del conocimiento de los tribunales. El
destacado jurista español Eduardo García de Enterría ha señalado la constante
y paulatina lucha iniciada en el campo del derecho administrativo para reducir
las numerosas materias como se consideraban inmunes al conocimiento
de los tribunales por provenir del poder político65, tales como los poderes
discrecionales, los actos políticos o de gobierno y los poderes normativos
reglamentarios. Concluye este distinguido autor su exposición en el sentido
de que la lucha por el Derecho debe culminar con la instrumentación de un
Estado de Justicia, entendido como justicia judicial plenaria66.

56. En los Estados Unidos de América se otorgó a la Constitución federal


el carácter de norma jurídica con un valor superior judicialmente tutelado67,
por conducto de la judicial review, que reconoció el poder de los tribunales
de declarar nulas, a efectos de su inaplicación, las leyes que contradijeran
a la Carta Federal, principio básico desarrollado por la jurisprudencia, en
particular a partir del famoso caso Marbury versus Madison resuelto en el
año de 180368. No obstante lo anterior, la misma Corte Suprema Federal

64 Aun cuando la bibliografía en esta materia es muy abundamente sólo se citan algunos ejemplos significativos.
Cfr. Brage Camazani, Joaquín, La acción de inconstitucional, México, UNAM, 200; Fix-Fierro, Héctor,
“La reforma judicial de 1994 de las acciones de inconstitucionalidad, en Ars Juris, Revista del Instituto de
Documentación e Investigaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, México, núm.
13, especial sobre la reforma judicial, 1995, pp. 114-117; Fix-Zamudio, Héctor, Estudio de la defensa de la
Constitución en el ordenamiento Mexicano, México, Porrúa-UNAM, 2005, pp. 231-242.

65 Cfr. La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo (Poderes discrecionales, poderes
de gobierno, poderes normativos), 3a. reimpresión, Madrid, Civitas, 1989.

66 Op. ult. cit., pp. 97-99.

67 Artículo VI Constitución de los Estados Unidos, que dispone en su parte relativa: “(…) Esta Constitución y las
leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren
bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país y los jueces de cada Estado estarán
obligados a observarlos, a pesar de cualquier disposición en contrario que se encuentre en la Constitución o las
leyes de cualquier Estado (…).”

68 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma jurídica, y El Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981,

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

norteamericana adoptó una actitud muy cauta en esta materia y estableció


una autolimitación judicial en cuanto a las que calificó como political
questions, pero de manera paulatina fue restringiendo las materias no
judiciales. La concepción estricta de esta materia empezó a modificarse con
el famoso caso Baker versus Carr (1962), en el cual bajo la ponencia del juez
William Joseph Brennan Jr. (en funciones 1956-1962), quien encabezó la
mayoría de seis contra dos, consideró que el más alto tribunal podía conocer
y resolver sobre la desproporción de los distritos electorales establecidos
por la legislatura del Estado de Tennesee, de acuerdo con la disposición
constitucional de la protección equitativa. Este fallo fue seguido por el de
Powell versus McCormak (1969), respecto de la decisión de la Cámara de
Representantes del Congreso Federal, de excluir por conducta impropia la
toma de posesión del que había sido electo como uno de sus miembros,
materia que fue considerada por la citada Corte Suprema Judicial como
justiciable cuando no se tratare de reglas de exclusión establecidas por
la Constitución Federal. A partir de entonces no puede considerarse
desaparecida la regla de autolimitación de dicho tribunal supremo respecto
de las cuestiones políticas, pero ha quedado bastante restringida69.

57. En Europa Continental la judicialización de las cuestiones políticas


se inició con bastante posterioridad respecto al Continente Americano,
ya que en este último, toda Latinoamérica y Canadá, implantaron con
matices la judicial review del derecho constitucional estadounidense,
pero en Europa predominó el pensamiento de Juan Jacobo Rousseau en
relación con la ley como expresión de la voluntad general, y con apoyo
en el mismo se prohibió a los jueces decidir sobre la constitucionalidad
de las disposiciones legislativas, e inclusive se establecieron organismos
judiciales para decidir sobre las controversias administrativas por conducto
del Consejo de Estado, de tal manera que el principio de la supremacía
constitucional no adquirió como en la Constitución norteamericana, el
rango de norma jurídica, sino que se consideró exclusivamente como un
principio político, que sólo podía aplicarse por organismos políticos70.

esp. pp. 49-55.

69 Cfr. Sobre la evolución progresiva de la judicialización de las political questions, puede consultarse en
penetrante análisis de este concepto redactado por Grossman, Joel B., en la obra The Oxford Companion to the
Supreme Court of the United States, editada por Kermitt L. Hall, New York, Oxford University Press, 1992, pp.
651-653; Loewenstein, Karl, “La función política del Tribunal Supremo de los Estados Unidos”, en Revista de
Estudios Políticos, Madrid, núm. 133, enero-febrero de 1964, pp. 5-38; Alonso García, Enrique, “El Tribunal
Burger y la doctrina de las “Political Questions”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid,
núm. 1, enero-abril de 1981, pp. 287-289.

70 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “La justicia constitucional y la judicialización de la política”, en la obra Constitución
y constitucionalismo hoy. Cincuentenario del Derecho Constitucional Comparado de Manuel García Pelayo,

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

58. La realización de esta judicialización comenzó en Europa


Continental con la creación de la Corte constitucional en la Carta Federal
austriaca de 1920, con apoyo en las ideas del ilustre Hans Kelsen, fundador
de la Escuela de Viena (ver supra párrafo 144), quien aplicó al derecho
constitucional los criterios que estableció en su clásico libro Teoría Pura del
Derecho, sobre la norma que denominó primaria, que en su concepto debía
considerarse como la garantía para lograr el cumplimiento coactivo por
el destinatario, de la disposición (secundaria), que establece la obligación
jurídica, así como su concepto de la Constitución como fundamento de
validez de todo el ordenamiento jurídico71.

59. Pero no pretendemos en esta oportunidad señalar los diversos


aspectos en los cuales se ha expresado dicha judicialización de la política,
sino destacar la tendencia a incorporar dentro de la misma a los conflictos
electorales, los que tradicionalmente, como lo hemos señalado con
anterioridad, se encomendaban a organismos de naturaleza política (ver
supra párrafo 55). Pero en los últimos años ha cambiado la situación, en
ocasiones de manera radical, pero como ésta no es la oportunidad de realizar
un estudio comparativo amplio, nos reduciremos a proporcionar algunos
ejemplos en los ordenamientos latinoamericanos, que se encuentran más
próximos a nuestro régimen constitucional.

60. En primer término se puede destacar en las Constituciones Federales


del Brasil, un modelo judicial encomendado a tribunales ordinarios
establecidos en dicho ordenamiento a partir de la Carta Federal de 1934
(interrumpido en la Constitución autoritaria de 1937), pero reanudado
posteriormente, ya que en el primer ordenamiento se introdujo y todavía
se regula una verdadera jurisdicción electoral integrada por jueces y
tribunales especializados para conocer y decidir los conflictos surgidos en
los procedimientos electorales. El artículo 118 de la Constitución brasileña
vigente promulgada el 5 de octubre de 1988, considera como órgano de la
justicia electoral al Tribunal Superior, los tribunales regionales, los jueces
y las juntas, todos ellos de carácter electoral72.

Caracas, Fundación Manuel García Pelayo, 2000, pp. 565-572.

71 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría Pura del Derecho, trad. de Roberto I. Vernengo, 2a. ed., México, 1968, pp. 129 y ss,
Teoría General del Derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez , 2a. ed., 3a. reimpresión, México,
UNAM, 1983, pp. 68-75.

72 Cfr. Silva, José Afonso Da, Curso de direito constitucional positivo, 23ª, ed, Sâo Paulo, 2003. pp. 569-571.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

61. En varios ordenamientos constitucionales latinoamericanos se


observa una orientación hacia el establecimiento de tribunales electorales
especializados, pero de carácter autónomo e independiente del poder
judicial y de los otros órganos del Estado. En esta dirección es posible
señalar, entre otros: el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales
regionales electorales de Chile (Constitución de 1980-1989, artículos 84 y
85); el Tribunal Supremo de Elecciones de Costa Rica (Constitución de 1949,
artículos 99-104); el Tribunal Supremo Electoral de Ecuador (Constitución
de 1978, reformada en 1998 artículos 209-210); que ha sido conservado
por la nueva Constitución de 2008, con el nombre Tribunal Contencioso
Electoral (artículos 220-221) el Tribunal Electoral de Panamá (Constitución
de 1972-1983, artículos 136-139); así como el Tribunal Superior de Justicia
Electoral y otros tribunales de menor jerarquía de Paraguay (Constitución
de 1992, artículos 273-275)73. También debe mencionarse la Corte Electoral
de Uruguay (Constitución de 1967, artículos 322-328)74.

62. Además de los anteriores, existen otros tribunales electorales que


no están regulados constitucionalmente, sino en textos legislativos como
ocurre con los de Guatemala y de Honduras, y algunos consejos o jurados
de elecciones, que no pueden considerarse como organismos estrictamente
judiciales, pero que deciden de manera definitiva sobre los resultados de la
calificación respectiva, según las legislaciones de Colombia, El Salvador,
Perú y Venezuela75. Por lo que se refiere a la Constitución Mexicana de 1917,
conservó el sistema tradicional de nuestro país, inspirado en el derecho
constitucional de los Estados Unidos, de que los organismos legislativos
calificaban de manera definitiva sobre los resultados electorales de sus
propios miembros así como también del titular del Ejecutivo Federal,
y las legislaturas locales también la de sus representantes y las de los
Gobernadores, pero esta situación empezó a modificarse en sucesivas
reformas electorales de 1977, 1987, que por primera vez introdujeron la
intervención limitada del que calificó como Tribunal de lo Contencioso

73 Cfr. Nohlen, Dieter (ed.), Elecciones y sistemas de partidos en América Latina, San José, Costa Rica, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, 1993; Orozco Henríquez, José de Jesús, “Los sistemas de justicia
electoral desde una perspectiva comparativa”, Tendencias contemporáneas del derecho electoral en el mundo
(Memoria del II Congreso Internacional de Derecho Electoral), México, UNAM, 1993, pp. 815 y ss., Id. “Los
sistemas contenciosos electorales en América Latina”, Justicia Electoral, México, vol. I, núm. 7,1996, pp. 5-40.

74 Cfr. Gros Espiell, Héctor, La Corte Electoral de Uruguay, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de
Derechos Humanos-Centro de Asesoría y Promoción Electoral, 1990.

75 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Introducción a la teoría de los recursos en el contencioso-electoral”, Manual sobre
los medios de impugnación en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, México, Instituto
Federal Electoral-UNAM, 1992, pp. 6-9, y Valadés, Diego, “La calificación electoral en América Latina”, en
Constitución y política, 2a. ed., México, UNAM, 1994, pp. 97-116.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

Electoral, que únicamente funcionaba en los períodos electorales y


pronunciaba decisiones que eran revisadas por las Cámaras del Congreso
de la Unión; en 1990, todo ello por modificaciones constitucionales,
dicho organismo jurisdiccional fue sustituido por el Tribunal Federal
Electoral, que funcionaba de manera permanente; en 1993, se autorizó a
dicho tribunal a emitir decisiones definitivas respecto de los miembros
de las Cámaras Legislativas Federales, pero la de Diputados conservó la
atribución de pronunciarse sobre la del Presidente de la República76.

63. Este desarrollo de las instituciones político-electorales culminó con


la reforma constitucional de 22 de agosto de 1996. La innovación de mayor
trascendencia, según nuestro punto de vista, consiste en la incorporación
del Tribunal Federal Electoral al Poder Judicial de la Federación. Este nuevo
organismo jurisdiccional es considerado por el nuevo texto del artículo 99
constitucional (con excepción de lo dispuesto en la fracción II del artículo 105
constitucional, o sea la impugnación ante la Suprema Corte de Justicia por
las dirigencias de los partidos políticos de las leyes electorales por medio de
la acción de inconstitucionalidad, como la “máxima autoridad jurisdiccional
en la materia y órgano especializado del poder Judicial de la Federación”.
De acuerdo con lo anterior, la estructura y funciones de este organismo
jurisdiccional especializado están reglamentadas actualmente por el título
Décimo primero de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación
(artículos 184-241), en los términos de las reformas a dicha ley, las que fueron
publicadas el 22 de noviembre de 1996. El mencionado Tribunal Electoral
está integrado por una sala superior y por salas regionales, de carácter
permanente, cuyos magistrados son elegidos por el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de la Cámara de Senadores a propuesta de la
Suprema Corte de Justicia. Entre sus funciones importantes está la de decidir
de manera firme sobre las impugnaciones en las elecciones de los diputados
y senadores federales, así como las que se presenten sobre la elección del
Presidente de la República (en este último supuesto, en única instancia)77.

76 Gutiérrez López, Roberto y Becerra Gelover, Alejandro, “Las reformas electorales en el período de 1985-1995”, en
la obra Evolución de las instituciones de justicia electoral en México, México, Tribunal Electoral del Poder Judicial
de la Federación, 2002, pp. 227-234.

77 Cfr. Para un análisis minucioso de las modificaciones constitucionales y legales en materia electoral puede
consultarse el libro del conocido jurista mexicano Morales Paulín, Carlos A., Reforma al Sistema Electoral
Mexicano, México, Plaza y Valles Editores, 1997; Andrade Sánchez, Eduardo, La reforma política de 1996 en
México, Cuadernos Constitucionales México-Centroamérica, México, UNAM. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor y
Valencia Carmona, Salvador, Capítulo Decimotercero, “Sistema electoral”, en su libro Derecho constitucional
mexicano y comparado, 6ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 661-705.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

64. Por primera vez en nuestro sistema constitucional, se atribuyó a la


sala superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el
cómputo final de la elección del Presidente de la República, una vez resueltas
en su caso las impugnaciones que se hubieran interpuesto, con lo que procede
a formular la declaración de validez de la elección y la del presidente electo
respecto del candidato que hubiese obtenido el mayor número de votos.
Actualmente corresponde a la Cámara de Diputados únicamente expedir
el bando solemne para dar a conocer en toda la República la declaración
de Presidente electo que hubiere hecho el citado Tribunal Electoral
(artículo 74, fracción IV de la Carta Federal)78. Dicha declaración sobre la
proclamación de Presidente de la República, la formuló la Sala Superior del
citado Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en julio del
año 2000, en la que resultó triunfador el licenciado Vicente Fox, postulado
por el Partido Acción Nacional, es decir, el primer Jefe del Ejecutivo
Federal que no fue candidato del Partido Revolucionario Institucional79,
y se reiteró en 2006, al declarar Presidente electo al Licenciado Felipe Calderón
Hinojosa, también postulado por el mismo partido de Acción Nacional.

65. Los párrafos finales del referido artículo 41 de la Carta Federal han
destacado los procesos electorales de impugnación contra las decisiones de
los organismos electorales, tanto federales como algunos de carácter local,
que pueden interponerse ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación80. Con apoyo en este precepto fundamental, la reglamentación
de los procedimientos jurisdiccionales electorales se independizó de
las normas sustantivas y se concentró en un ordenamiento específico
denominado Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en
Materia Electoral, publicada el 22 de noviembre de 199681. De acuerdo con

78 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “ ¿Constitución renovada o nueva Constitución?”, 80 Aniversario. Homenaje a la


Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México, Comisión Plural Organizadora del LXXX
Aniversario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos-Senado de la República-UNAM,
1997, pp. 108-109.

79 Cfr. Terrazas Salgado, Rodolfo, “La reforma de 1996 y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación”, en la obra Evolución histórica de las Instituciones de Justicia Electoral en México, Tribunal
Electora l de la Federación, 2002, pp. 337-460.

80 En efecto. el párrafo IV del artículo 41 constitucional dispone: “Para garantizar los principios de
constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones electorales, se establecerá un sistema de medios de
impugnación en los términos que señalen esta Constitución y la ley. Dicho sistema dará definitividad a las
distintas etapas de los procesos electorales y permitirá la protección de los derechos políticos de los ciudadanos
de votar, ser votado y de asociación , en los términos del artículo 99 de la Constitución (que regula la estructura
y funciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación ).- En materia electoral la interposición de
los medios de impugnación constitucionales y legales no producirá efectos suspensivo sobre la resolución o el
acto impugnado”. (El subrayado es nuestro).

81 Cfr. Elías Musi, Edmundo (coord.), Estudio teórico práctico del sistema de medios de impugnación en materia
electoral, México, Centro de Capacitación Judicial Electoral del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federación , 1997.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

las reformas constitucionales y legales mencionadas, el Tribunal Federal


Electoral del Poder Judicial de la Federación decidió de manera definitiva
sobre la elección del Presidente de la República en los años 2000 y 2006.

66. D) Otro aspecto importante de los instrumentos preventivos se


refiere a la regulación de los recursos económicos y financieros que se ha
conformado por medio de instrumentos destinados a la tutela de las normas
constitucionales que consagran los principios del régimen económico de
carácter público. Es sabido que los primeros cuerpos representativos de
carácter estamental surgieron en la Edad Media con el objeto de autorizar la
entrega de recursos económicos al monarca, especialmente para sus campañas
militares, a cambio de privilegios y prerrogativas. Este fue el principio de la
lenta y paulatina conquista de las facultades parlamentarias en esta materia.

67. En las Constituciones contemporáneas, se ha incorporado una


serie de medidas para la regulación adecuada de los recursos financieros
y económicos de carácter público, que en su conjunto han recibido el
nombre de “derecho constitucional económico”. De acuerdo con dichos
instrumentos, los órganos legislativos aprueban anualmente las leyes
de ingresos y presupuestos de egresos; fiscalizan los gastos públicos y
autorizan los empréstitos. Asimismo, se han establecido organismos
autónomos, en su mayor parte vinculados pero sin estar sujetos a las
instrucciones concretas de las cámaras legislativas, ya que poseen como
atribuciones la supervisión permanente del empleo de los recursos públicos
y la resolución de las controversias que pudieran surgir con su aplicación.
Estos últimos organismos se han denominado contralorías públicas o
tribunales de cuentas82.

68. Por otra parte, en los ordenamientos fundamentales de nuestra


época también se han creado mecanismos para redistribuir los recursos
públicos entre las diversas entidades, especialmente en los países con alto
grado de descentralización como los federales y los regionales, con el fin
de evitar la concentración de los propios recursos en las entidades que
cuentan con mayores ingresos. Este sistema de redistribución forma parte
del llamado federalismo cooperativo83.
82 Cfr. Silva Cimma, Enrique, El control público, Caracas, Contraloría General de la República, 1976,
especialmente pp. 25-168, y Dirección de lo Contencioso del Estado, El Tribunal de Cuentas en España, 2 vols.,
Madrid, Instituto de estudios Fiscales, 1982; el estudio comparativo de Gómez Sánchez, Yolanda, El Tribunal de
Cuentas. El control económico financiero externo en el ordenamiento constitucional español, Madrid, Marcial
Pons, 2000, esp. pp. 48-105.

83 Cfr. Sommermann, Karl-Peter, “El federalismo cooperativo”, en la obra La Constitución española en el contexto

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

69. Un aspecto que se incorpora cada vez con mayor vigor en las
Constituciones de nuestra época es el relativo a los principios básicos del
régimen económico, los cuales se introdujeron primeramente en los países
que seguían el modelo soviético, ya que la propiedad de los medios de
producción por parte del Estado y la planificación centralizada eran los
aspectos más relevantes del constitucionalismo socialista. Pero también los
países occidentales regularon de manera paulatina los principios básicos
del sistema económico, y en varias de las cartas más recientes se introduce
un capítulo económico que consagra estos lineamientos84.

70. Esta tendencia de las Constituciones contemporáneas se debe en gran


parte a la globalización mundial de la economía, que determina la necesidad
de regular a nivel constitucional las facultades de dirección del Estado en
materia económica y establecer las bases de una economía de mercado. En
este sentido, se habla de economía mixta, que delimita la participación de los
sectores público y privado en las actividades económicas. Además, debido
a la tendencia reciente a reducir la función empresarial del Estado, se hace
referencia a un régimen neoliberal, cuyo concepto y contenido no ha sido
definido con precisión, sino que parece tener una orientación ideológica,
por lo que más bien debe hablarse de régimen de economía abierta, o
de liberalismo social, denominación esta última que se ha empleado en
México85, pero debemos considerar más precisa la calificación de economía
social de mercado utilizada por la doctrina alemana86.

71. Son varias las Constituciones contemporáneas latinoamericanas,


que han establecido un capítulo especial sobre el régimen económico y
financiero. En esta dirección, y sólo para citar algunos ejemplos, podemos
señalar la Constitución española de 1978, título VII, Economía y hacienda,
artículos 128-136; la carta portuguesa de 1976, reformada en 1982, (parte
II, Organización económica, artículos 80-110); y algunos ordenamientos
latinoamericanos, entre los cuales podemos citar: las Constituciones
de Ecuador de 1998, título III, De la economía, artículos 45-55. En la

constitucional europeo, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 2279-2294.

84 Cfr. Ojeda Marín, Alfonso, El contenido económico de las Constituciones modernas, Madrid, Instituto de Estudios
Fiscales, 1990.

85 Cfr. Serra Rojas, Andrés, El liberalismo social, México, Porrúa, 1993; Valadés, Diego, “El liberalismo social”, en
su libro Constitución y política, México, UNAM, 1987, pp. 49-60, y García Bedoy, Humberto, Neoliberalismo en
México, México, Centro de Reflexión Teológica, 1992.

86 Cfr. Cárdenas, Julio, y Teuchler, Hartmut (eds.), La economía social de mercado. Un orden económico eficiente
con responsabilidad social, Managua, Nicaragua, Mede-Konrad Adenauer Stiftung, 1993.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

nueva Constitución de este país de 2008, esta materia está extensamente


desarrollada y destaca el concepto de Soberanía Económica (artículos 283-
318) dividida en varios capítulos todos de carácter económico; de Panamá
de 1972, reformada en 1983, título X, La economía nacional (artículos 277-
283); la Federal de Brasil de 1988, título VII, capítulo I, Los principios
generales de la actividad económica, (artículos 170-181); de Colombia
de 1991, título XII; Del régimen económico y de la Hacienda Pública,
(artículos 232-355); y la de Perú, aprobada en referéndum de octubre de
1993, título III, Del régimen económico, (artículos 58-59) y el Título VI
de la Constitución Venezolana de 1999, que lleva el título Del sistema
socioeconómico (artículos 299-321).

72. E) Un último sector de los instrumentos preventivos está


constituido por los principios jurídicos de supremacía de la Constitución
y el procedimiento dificultado de reforma para las normas fundamentales,
los que sólo es posible examinarlos muy sucintamente, ya que han sido
analizados con profundidad en los estudios de Teoría de la Constitución, si
bien pertenecen al campo de la técnica normativa, tienen efectos esenciales
sobre la eficacia de las disposiciones fundamentales y la vida política,
y por ello se han consagrado en la mayor parte de las Constituciones
contemporáneas, ya sea expresa o implícitamente.

73. a) La supremacía constitucional debe considerarse el principio


básico de todo sistema jurídico, como lo demostró con gran claridad el
notable jurista austriaco Hans Kelsen, en cuanto afirmó que existe una
jerarquía normativa indispensable y que el fundamento de validez de todo el
ordenamiento se encuentra en las disposiciones de carácter constitucional87.
Sin embargo, por razones prácticas y debido a los antecedentes en la vida
jurídica colonial y en la doctrina del magistrado ingles Edward Coke, este
principio fue consagrado en el artículo VI de la Constitución Federal de
Estados Unidos, y se desarrolló a partir del famoso caso Marbury versus
Madison (1803) por la jurisprudencia de la Suprema Corte Federal, ya
que en ese fallo, como es bien sabido, John Marshall, presidente de dicho
tribunal, consideró que toda norma legislativa contraria a la Constitución
federal era nula y carecía de todo valor jurídico88.
87 Cfr. Kelsen, Hans, Teoria general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo García Máynez, 3ª reimpresión,
México, UNAM, 1983, pp.146-152.

88 García de Enterría, Eduardo, La Constitución como norma y El Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1981,
pp. 49-55.; Gonzá1ez Oropeza, Manuel, “Sentencia en el caso Marbury contra Madison, según el proyecto del
Presidente de la Suprema Corte de los Estados Unidos, John Marshall”, en su libro Los orígenes del control
jurisdiccional de la Constitución y de los Derechos Humanos, México, Comisión Nacional de los Derechos
Humanos, 2003, pp. 109-133. Existe otro estudio de otro jurista latinoamericano y el examen de los hechos
históricos. Eto Cruz, Gerardo, “John Marshall y la sentencia Marbury vs Madison”, en la obra coordinada por

-135-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

74. El citado principio de la supremacía constitucional tuvo una


influencia decisiva en cuanto al establecimiento de la revisión judicial
de la constitucionalidad de las leyes en varios países pertenecientes a
la comunidad británica, así como en la mayoría de los ordenamientos
latinoamericanos, incluyendo el de México por conducto del juicio de
amparo consagrado en los artículos 101 y 102 de la Constitución federal
de 5 de febrero de 185789.

75. b) El segundo principio, es decir, el procedimiento más riguroso


para la reforma de las disposiciones fundamentales, es consecuencia del
primero, en virtud de que, si las normas constitucionales se expiden o se
modifican de la misma forma que las ordinarias, se menoscaba el principio
de la supremacía de las primeras. Este procedimiento de reforma, que
también por vez primera fue consagrado jurídicamente en el artículo V de
la Constitución federal de Estados Unidos de 1787, dio lugar a la clásica
teoría del jurista inglés James Bryce sobre las Constituciones rígidas y las
flexibles90. Las primeras, que lo son en su inmensa mayoría, son documentos
formales que no pueden reformarse sino por medio de un procedimiento
especial y dificultado, y las segundas, cuyo paradigma ha sido el
ordenamiento británico, implica que las modificaciones a los preceptos que
se consideran fundamentales pueden realizarse de la misma forma y con
el mismo procedimiento de expedición de las leyes ordinarias por lo que
sólo pueden distinguirse de estas últimas por su contenido material. En este
último tipo sólo pueden situarse en la actualidad, además de la británica,
las disposiciones constitucionales de Israel y de Nueva Zelanda.

76. Otra cuestión que también puede plantearse es la relativa a si


determinados valores supremos pueden mantenerse indefinidamente
al prohibirse su reforma o modificación de manera expresa, y para no
citar experiencias históricas, es posible señalar algunos ejemplos en
ordenamientos contemporáneos, entre ellos los artículos 139 de la
Constitución italiana de 1948 y 89 de la francesa de 1958, que prohíben
la modificación de la forma republicana de gobierno. De admitirse esa
prohibición absoluta de reforma, las generaciones futuras no podrían

Eduardo Ferrer Mac Gregor, Derecho Procesal Constitucional, 4ª ed., México, Porrúa, Colegio de Secretarios de
la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 2003, Tomo I, pp. 37-69; Garraty, John A, “The case of the missing
commissions”, (Marbury vs Madison (Cranch 137)” en la obra editada por dicho autor, New York, Horber and
Row, 1966, pp. 1-14.

89 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones
nacionales, Madrid, Civitas-UNAM, 1982, pp. 80-89.

90 Bryce, James, Constituciones flexibles y constituciones rígidas, trad. castellana, 2a. ed., Madrid, Instituto de Estudios
Políticos, 1962, pp. 19-34.

-136-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

modificar el sistema de gobierno; en este aspecto, la Constitución escrita


sería intangible, lo que no deja de ser ilusorio91.

77. Se ha discutido recientemente la posibilidad de impugnar


judicialmente las reformas normas constitucionales en cuanto al fondo,
ya que existe una tendencia doctrinal que considera que los organismos
especializados en la resolución de los conflictos suscitados con motivo de la
aplicación de los preceptos de las Cartas Fundamentales, están facultados
expresa o de manera implícita para revisar la regularidad de dicho
procedimiento establecido por las mismas Constituciones. En algunas Leyes
Supremas de Latinoamérica se consagra de manera expresa la facultad de
dichos organismos especializados para conocer de las impugnaciones del
procedimiento de reforma, y como un ejemplo evidente se puede señalar que
en Colombia desde la Carta anterior de 1886, modificada sustancialmente
en las primeras décadas del siglo XX, se estableció dicha atribución que
se confería entonces al Pleno de la Corte Suprema de Justicia y con mayor
precisión en la Constitución vigente de 199192.

78. Es más sencilla respuesta tratándose de que aquellas Cartas
Fundamentales que consagren expresamente las llamadas clausulas
pétreas, es decir, las que prohíben la modificación de algunas disposiciones
constitucionales que se consideran intangibles, como por ejemplo el régimen
republicano en la Leyes Supremas Italiana93 y Francesa94, así como los
derechos humanos de carácter fundamental (Grundrechte) y del régimen
federal, en la Carta Constitucional Alemana de 194995. Por su parte la
Constitución portuguesa de 1974, reformada esencialmente en 1982, contiene
una disposición mucho más amplia que las anteriores, pues si bien dicha

91 Cfr. Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introducción al derecho constitucional comparado, trad. de Héctor Fix-
Zamudio, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, pp. 555-560.

92 El artículo 241, inciso 1, de la Constitución colombiana de 1991, que señala las facultades de la Corte
Constitucional dispone: “1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos
(acción popular) contra los actos reformatorios de la Constitución cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de
procedimiento en su formación”, precepto que se ha aplicado en varias ocasiones. (el subrayado es del autor).

93 El artículo 139 de la Carta Italiana de 1948, situado en la Sección relativa a la reforma de la Constitución y
las leyes constitucionales ordena categóricamente: “No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma
republicana”.

94 El artículo 91 (comprendido en las disposiciones transitorias) establece que: “No podrá ser objeto de revisión
la forma republicana de gobierno”, si bien la Carta francesa distingue entre la revisión constitucional, que
sólo podía presentarse en un determinado plazo a partir de la vigencia de dicha Constitución y la enmienda
constitucional (reforma), que es permanente, desde mi punto de vista, al prohibirse la revisión en esta materia
tampoco procede una reforma en esta materia.

95 El artículo 79, inciso 3 de la Constitución alemana que regula las reformas constitucionales, establece; “Es
ilícita toda modificación de la presente ley (fundamental) que afecte la división de la Federación en Estados, al
principio de cooperación de los Estados en la facultad legislativa, o a los principios establecidos en los artículos
1 a 20 (derechos fundamentales)”.

-137-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Carta no contiene cláusulas pétreas en sentido estricto, sí contiene los límites


materiales de la revisión (reforma) constitucional en su artículo 28896.

79. Se señaló con anterioridad que los debates sobre el alcance de las
reformas constitucionales se centraron en el procedimiento para modificar
los textos fundamentales, pero recientemente las discusiones doctrinales se
han referido al contenido de las propias reformas, en cuanto la posibilidad
de los límites tanto expresos como implícitos que implican limitaciones
sustantivas para los autores de los cambios respectivos y la posibilidad
de que los mismos puedan ser examinados y resueltos en cuanto al fondo
por los organismos jurisdiccionales especializados en la solución de
conflictos constitucionales. En esta dirección es paradigmático el estudio
del conocido constitucionalista italiano Lucio Pegoraro, que además de los
ordenamientos europeos analiza los de América Latina97. Al respecto el
estudioso italiano destaca que un porcentaje importante de Constituciones
confiere a los Tribunales, Cortes o Salas Constitucionales la facultad de
examinar la regularidad del procedimiento o procedimientos establecidos
respecto de los órganos que tienen dicha atribución, que en algunos casos
son calificados como constituyente permanente.

80. Entre las legislaciones que encomiendan expresamente esta


competencia a organismos especializados, el citado autor menciona
las Leyes Fundamentales de Bolivia98, Colombia99, y Chile100. Una

96 Dicho artículo 288 lleva como epígrafe De los límites materiales de la revisión (reforma) está situado en el Título
Segundo sobre la revisión o reforma de la Carta Fundamental, y dispone: “Toda ley de revisión constitucional
deberá respetar: a) La independencia nacional y la unidad del Estado. b) La forma republicana de Gobierno. c) La
separación entre las Iglesias y el Estado. d) Los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos. e) Los derechos
de los trabajadores, de las comisiones de trabajadores y de las asociaciones sindicales. f) La coexistencia del
sector público, del sector privado y del sector cooperativo y social de propiedad de los medios de producción. g)
La existencia de planes económicos en el ámbito de una economía mixta. h) El sufragio universal, directo, secreto
y periódico en la designación de los titulares electivos de los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y
de la administración local, así como el sistema de representación proporcional. f) El pluralismo de expresión y
organización política, incluyendo los partidos políticos y el derecho a la oposición democrática. k) El control de
constitucionalidad por acción o por omisión de normas jurídicas. 1) La independencia de los tribunales. II) La
autonomía político administrativa de los archipiélagos de las Azores y de Madeira”.

97 Cfr. Su estudio intitulado “Tribunales Constitucionales y revisión de la Constitución”, aparecido en su


traducción al castellano por Mara Zamora Crespo, en la prestigiada revista, Pensamiento Constitucional, Lima,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 1999, pp. 221-241.

98 El artículo 120, fracción 10°, de la Constitución de Bolivia de 1967, reformada en 1994, establecía: “Son
atribuciones del Tribunal Electoral conocer y resolver; (…) 10° Las demandas respecto del procedimiento en
la reforma de la Constitución (…) “(El subrayado es del autor). Un precepto similar está consignado en la muy
reciente Carta de 2008, pero ahora en el artículo 202, fracción 10°. Con un texto similar: “Son atribuciones
del Tribunal Constitucional Plurinacional (este último vocablo es discutible) además de las establecidas en la
Constitución y la ley, conocer y resolver (…). 10. La constitucionalidad del procedimiento de reforma parcial
de la Constitución. (El subrayado es del autor).

99 A la que se hizo mención en este respecto supra nota 21.

100 El artículo 82, fracción 2ª, de dicha Carta establece: “Son atribuciones del Tribunal Constitucional: (…) 2°
Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

atribución intermedia es la establecida por el artículo 443 de la reciente


Carta Fundamental de Ecuador de 2008, en cuanto otorga a la Corte
Constitucional la facultad de calificar cuál de los procedimientos previstos
por la misma Constitución debe aplicarse en el supuesto de reformas
constitucionales, ya que los artículos 441 y 442 de dicho documento
distinguen entre dos clases de trámites para dichas modificaciones, uno
establecido en primer lugar, cuando el proyecto no pretenda alterar la
estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado,
o establezca restricciones a los derechos o garantías o que no proponga
modificar dichos procedimientos de reforma constitucional, ya que
entonces la Asamblea Nacional puede tramitar dicha reforma y resolverla
con el voto de la mayoría de sus integrantes. Un segundo procedimiento
mediante Referéndum solicitado por el Presidente de la República o por la
ciudadanía con el respaldo al menos del uno por ciento de los ciudadanos,
o bien por una iniciativa popular.

81. Por otra parte algunas constituciones europeas, especialmente


aquellas cuyos países son miembros de la Unión Europea, establecen
que sus tribunales o cortes constitucionales poseen la competencia para
examinar la constitucionalidad de los tratados comunitarios, y en el caso
de que estimen que afectan disposiciones fundamentales, han determinado
que cuando dichas disposiciones internacionales entran en conflicto con
normas constitucionales internas, estas últimas deben reformarse para
adecuarlas a las primeras101.

82. A este respecto el prestigiado constitucionalista español


Francisco Balaguer Callejón, destaca las peculiaridades de las reformas
constitucionales en los ordenamientos integrados en la Unión Europea,
pues considera que las recientes modificaciones a las Cartas de los países
que pertenecen a dicha Comunidad, tiene la necesidad de que aquellos
son más flexibles que las tradicionales, debido a que están influenciados
por pluralidad de estaciones de naturaleza constitucional, que modifican
el tradicional estado rígido de dichas Cartas Fundamentales de los
ordenamientos incorporados a la comunidad europea, inclusive tratándose
de la regulación de los derechos humanos, que han sido objeto de un
espacio público consolidado, de un nivel de dicción constitucional estable y

de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (…)”. (El subrayado es del
autor). Dicho precepto no fue alterado con motivo de la reforma constitucional de 2005.

101 Cfr. Pegoraro, Lucio, “Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución”, cit. supra nota 97, pp. 239-240.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de una comunidad jurídica desarrollada. Sin embargo, sostiene el profesor


Balaguer Callejón, que es de esperarse una interacción más intensa entre
los diversos niveles y espacios constitucionales, que se traduzcan en nuevos
progresos en la configuración de los derechos fundamentales. Desde nuestro
punto de vista102, esto se ha traducido en una intervención más activa de
los tribunales y cortes constitucionales europeas en las modificaciones
constitucionales en aplicación de los tratados generales comunitarios.

83. Esta discusión doctrinal también ha sido abordada muy


recientemente por distinguidos juristas mexicanos. Consideramos que el
muy destacado constitucionalista mexicano Jorge Carpizo ha abordado
con profundidad esta cuestión en una brillante conferencia cuyo texto
se encuentra actualmente en prensa103. El Profesor Carpizo parte de una
idea renovadora de la antigua distinción entre el Poder Constituyente y
los órganos del poder constituidos, al considerar que no todos los de la
segunda categoría tienen la misma relevancia, pues en su concepto pueden
dividirse entre órganos constituidos primarios y secundarios. Entre los
primeros se encuentran los tribunales y cortes constitucionales y los
órganos encargados para tramitar y resolver sobre las reformas de carácter
constitucional, y por el contrario poseen carácter secundario los órganos
del poder legislativo y judicial y los constitucionales autónomos.

84. Con apoyo en dicha clasificación el distinguido jurista mexicano


considera que de acuerdo con la regulación de las Constituciones
respectivas, puede resolverse el dilema de la jerarquía de ambos
organismos primarios constitucionales. Si la Carta constitucional otorga
al organismo jurisdiccional especializado en la resolución de controversias
constitucionales la facultad expresa de revisar los límites fundamentales
de los órganos de reforma constitucional, le otorga al tribunal respectivo
una jerarquía superior, pero si no establece disposición alguna al respecto,
entonces la jerarquía entre los tribunales constitucionales y los órganos de
revisión constitucional poseen la misma jerarquía, ya que se trata de un
problema de competencia con la cual se determina sus facultades concretas.

102 Cfr. “La reforma constitucional en el contexto de la pluralidad de espacios constitucionales de dimensión
europea”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Número Conmemorativo, Sexagésimo Aniversario,
México, UNAM, 2008, pp. 29-61.

103 “El Tribunal Constitucional y el control de la reforma constitucional”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, No. 125, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, mayo 2009.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

85. Como lo sostiene el propio Profesor Carpizo, los dos órganos


constituidos primarios tienen límites tanto de procedimiento como
materiales. Respecto del primero, con posterioridad a la segunda guerra
mundial, varias Constituciones europeas han establecido límites para
los órganos de reforma constitucional por conducto de las llamadas
cláusulas pétreas (ver supra párrafo 78) o sea que determinan que ciertas
disposiciones no pueden ser objeto de reforma y por ello son intangibles,
con lo cual se impide que nuevas generaciones puedan modificarlas, pero
en la realidad dichos preceptos son en el fondo ilusorios, si se toma en
cuenta que pueden cambiarse si estas modificaciones son sometidas a un
referéndum, con lo cual, se dota a los órganos de reforma constitucional de
un carácter constituyente.

86. Concluye el distinguido autor, en el sentido de que en su concepto,


y por lo que respecta a nuestro ordenamiento, la Suprema Corte de Justicia
que asume las funciones materiales de un tribunal constitucional, no está
facultada para revisar el procedimiento de las reformas constitucionales,
no obstante que en un caso analizó la regularidad de dicho procedimiento
pero no resolvió en cuanto al fondo del amparo interpuesto, ya que dentro
de las atribuciones que se le otorgan a dicho tribunal especializado no se
le autoriza expresamente para decidir sobre el procedimiento respectivo, y
menos aún puede nuestro más Alto organismo jurisdiccional especializado
conocer o decidir sobre las violaciones de fondo de las reformas
constitucionales, y tampoco respecto de las de carácter procesal, pues
tampoco le ha sido otorgado esta facultad.

87. También aborda este tema de la revisión de las reformas


constitucionales por parte de los tribunales especializados en materia de
constitucionalidad el joven pero ya destacado constitucionalista mexicano
Pedro Salazar Ugarte en un estudio reciente104, que plantea el problema
de gran importancia de los posibles límites implícitos en las reformas
constitucionales, y pone como ejemplo una decisión reciente de nuestra
Suprema Corte de Justicia en la cual ordenó por mayoría la admisión
de un juicio de amparo interpuesto por varios intelectuales contra el
precepto de la reforma electoral de 2007, que sólo autoriza al Instituto
Federal Electoral para decidir sobre la propaganda electoral en los medios
de comunicación, excluyendo la posibilidad de que intervengan en esta
materia a los particulares. El argumento básico de dicha impugnación

104 “Reforma constitucional y poderes constituyentes”, en prensa.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

es la violación, por ese precepto de la reforma constitucional de 2007, al


derecho fundamental de la libertad de expresión regulado por el artículo
6° de la Carta Federal105.

88. El doctor Salazar estima, que los Ministros opuestos a la misma


tienen razones muy válidas para disentir del criterio de la mayoría sobre
los límites implícitos a las reformas constitucionales en el ordenamiento
mexicano, ya que aceptar dicha tesis no sólo implica el rompimiento con
una larga tradición constitucional, sino abandonar el principio de legalidad
y convertirse en un poder autárquico desvinculado, con lo cual coincide
esencialmente con los argumentos del Doctor Jorge Carpizo.

5. LOS MECANISMOS REPARADORES O DE GARANTÍA

89. Se ha señalado con anterioridad que el segundo sector de la defensa


de la Constitución es el relativo a las llamados medios reparadores o
garantías constitucionales, que son aquéllas que se utilizan cuando el
orden constitucional es desconocido o violado, con el objeto de restaurarlo
(ver supra, párrafos 25-26). Deben considerarse como instrumentos
predominantemente de carácter procesal, con funciones reparadoras. Sin
embargo, no son sólo de naturaleza conservadora; es decir, que tiendan a
mantener de manera pasiva las normas fundamentales, sino que también
implican el desarrollo dinámico de la normatividad constitucional para
amoldarla a los cambios de la realidad y, al mismo tiempo, para modificar
dicha realidad a fin de hacer efectivas las disposiciones de principio o
programáticas de la ley fundamental. Esta materia puede analizarse en
tres aspectos: a) Desarrollo histórico. b) Sus transformaciones paulatinas.
c) El concepto contemporáneo.

90. a) El concepto de los medios reparadores y de las garantías


constitucionales ha experimentado una evolución histórica a partir
de su consagración en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789106. De acuerdo con la idea que tenían los
revolucionarios franceses, las garantías constitucionales (entonces sólo de

105 Dicho precepto constitucional establece en su primer párrafo y en su parte conducente: “La manifestación de las
ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de ataque a la moral, los
derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público; el derecho de réplica será ejercido en los
términos previstos por la ley (…).”

106 El artículo 16 de la citada Declaración disponía “ Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está
asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”. (Las cursivas son del autor).

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

carácter individual), eran los derechos de la persona humana, precisados


y establecidos en un documento de carácter fundamental, pues de esa
manera eran conocidos por gobernantes y gobernados y, además, tenían
un carácter superior al de las disposiciones legislativas107. La realidad se
encargó de desvanecer esta ingenua utopía, pues se advirtió muy pronto
que la determinación y consagración de los derechos humanos no eran
suficientes para su respeto; y por ello el concepto inició una evolución
por medio de la cual se transformó de manera paulatina para llegar a su
caracterización contemporánea.

91. b). Este concepto original que condujo a varios textos constitucionales
del siglo XIX a confundir el concepto de garantía con el de derechos
humanos de carácter individual sufrió una transformación gradual, y en
esta evolución se puede situar en primer lugar el pensamiento del notable
constitucionalista alemán George Jellinek, quien en las postrimerías del
siglo XIX y los primeros años del XX realizó el estudio de los instrumentos
de defensa de las normas fundamentales, a los que calificó de garantías
de derecho público. Dividió estas garantías en tres sectores, sociales,
políticas y jurídicas, y las concibió como los medios establecidos por el
Constituyente para preservar el ordenamiento supremo del Estado, con
lo cual abarcó los instrumentos que hemos calificado como medios de
protección de la Ley Fundamental (ver supra, párrafos 23-24). Sin embargo,
al analizar las garantías de carácter jurídico, vislumbró la superación de la
idea tradicional, en cuanto expresó que la extensión de la jurisdicción al
campo del derecho público debía considerarse como uno de los progresos
más importantes en la construcción del Estado en el curso del siglo XIX, en
virtud de que, si bien en su época la propia jurisdicción se utilizaba para la
protección del derecho objetivo, era eficaz, en particular, como garantía de
los derechos públicos subjetivos de los individuos y de las asociaciones108.

92. Sostuvo el insigne constitucionalista alemán que correspondía


a la naturaleza de las citadas garantías jurídicas de derecho público
servir para asegurar el derecho y, a causa de su encadenamiento con los
fenómenos sociales, tenían también repercusiones sociales y políticas.

107 Cfr. Duguit, León, Traité de droit constitutionnel, París, 1924, t. III, pp. 561 y ss.; Hauriou, Maurice, Principios
de derecho público y constitucional, trad. de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, s. f., pp. 95-100, y Esmein, A.,
Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 7a. ed. revisada por Henry Nézard, París, Recueil Sirey,
1921, t. I, pp. 539-563.

108 Jellinek, Georg, Teoría general del Estado, trad. de Fernando de los Ríos Urruti, Madrid, Librería General de
Victoriano Suárez, 1915, t. II, pp. 529-537.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Dichas garantías jurídicas fueron divididas por Jellinek en dos grandes


categorías, según tratasen de asegurar de un modo preferente el derecho
objetivo o el derecho subjetivo. Por otra parte, las instituciones jurídicas
mediante las que se obtenían las citadas garantías se podían separar en
cuatro clases: a) de fiscalización; b) de responsabilidad individual; c) de
función jurisdiccional, d) y de medios jurídicos.

93. Finalizó el antiguo profesor de la Universidad de Heildelberg sus


reflexiones sobre las citadas garantías jurídicas del derecho público con
la observación de que estaba reservado al futuro el ofrecer al Estado, y
por tanto, a la humanidad, un bien tan difícil de conseguir, es decir, la
posesión permanente de un orden jurídico inviolable, y concluyó su obra
fundamental con la frase: “con la mirada fija en ese futuro ponemos fin a
este libro”.

94. Con la misma orientación, un paso adelante se obtuvo con la


aportación del distinguido constitucionalista francés León Duguit,
quien dividió las propias garantías constitucionales en preventivas y
represivas. Afirmó que las primeras tendían a evitar las violaciones de las
disposiciones fundamentales; pero, cuando eran insuficientes para impedir
la ruptura del orden constitucional, era necesario recurrir a las segundas,
que eran las únicas que en determinados supuestos servirían de freno a
la arbitrariedad del Estado, y agregó de manera significativa que dichas
garantías represivas deberían residir en una alta jurisdicción de reconocida
competencia, cuyo saber e imparcialidad estarían en cubierto de toda
sospecha y ante cuyas decisiones se inclinara todo el mundo, gobernantes
y gobernados e inclusive el mismo legislador109.

95. Agregó el destacado constitucionalista francés, que las garantías


represivas implicaban el establecimiento de un sistema que permitiera
descartar la aplicación de una ley contraria a los principios de libertad
y que también sancionara la responsabilidad del Estado, que expidiera
una ley contraria al derecho o abandonara la organización de los
servicios públicos que tuviera a su cargo. Consideraba como ejemplo el
sistema norteamericano, en el cual todos los jueces podían desaplicar las
disposiciones legales contrarias a la Carta Federal, y cuando el Tribunal
Supremo federal declaraba que no debía aplicarse una ley por considerarla
inconstitucional, no obstante que esa decisión sólo se dictaba para el caso

109 Duguit, León, Soberanía y libertad, trad. de José G. Acuña, Buenos Aires, Tor, 1943, pp. 122-126.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

concreto, todo el mundo la acataba, inclusive el Congreso, por lo que si


bien dicha ley no se anulaba, caducaba ipso facto. Era partidario de que
esas garantías se establecieran en Francia y que la Corte de Casación y el
Consejo de Estado realizaran funciones similares a las del mencionado
Tribunal Supremo federal estadounidense110.

96. Algunas décadas más tarde, el destacado jurista mexicano


Rodolfo Reyes, quien residió un tiempo largo exiliado en España debido
a su participación en una etapa de la Revolución mexicana, y que además
influyó decisivamente para que se introdujera el amparo en la Constitución
republicana española de 1931, al examinar el concepto de defensa
constitucional consideró, de forma similar a Jellinek y Duguit, que los medios
(es decir, las garantías), para lograr esa defensa debían ser catalogados en
tres sectores: a) preventivos; b) represivos, y c) reparadores111.

97. En concepto del estudioso mexicano, las garantías preventivas se


concentraban en la supremacía constitucional, o sea, en el deber que tienen
todas las autoridades, y entre ellas las legislativas, de obedecer ante todo la
Constitución, así como los preceptos de esta última que establecen limitaciones
a la propia autoridad frente a determinados derechos individuales o sociales.
Se refería a varios de los instrumentos que hemos considerado dentro de la
idea de la protección constitucional (ver supra, párrafos 23-24).

98. Los medios represivos radicaban en el conjunto de responsabilidades;


desde las más altas que la Constitución o una ley constitucional imponen al
jefe del Estado, a los ministros y altos funcionarios (que pueden identificarse
con el juicio político). Finalmente, los instrumentos reparadores eran los
que de modo particular habían ido estableciéndose y perfeccionando,
para restablecer el Estado de derecho cuando la expedición de leyes
desconocieran las normas constitutivas fundamentales, ya fuera en cuanto
a la forma o en cuanto al fondo, o sea, cuando se atacaran derechos
constitucionales concedidos112.

99. Esta evolución doctrinal culminó con las reflexiones que realizó el
ilustre jurista austriaco Hans Kelsen, que aplicó al derecho constitucional los

110 Ibidem, p. 123.

111 Reyes, Rodolfo, La defensa constitucional. Los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, Madrid, Espasa
Calpe, 1934, pp. 126-133.

112 Ibidem, pp. 125-126.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

criterios lógicos que estableció en su clásico libro Teoría pura del derecho,
sobre la norma que calificó de primaria, considerada como la garantía para
lograr el cumplimiento coactivo, por parte del destinatario, de la disposición
(secundaria) que establece la obligación jurídica; así como su concepción
de la Constitución como fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico113. Con apoyo en lo anterior, el notable jurista vienés desarrolló
específicamente sus ideas sobre la garantía jurisdiccional de la Constitución
en el clásico estudio que publicó en 1928114, en donde sistematizó de
manera precisa y particularizada las ideas que lo llevaron a proponer la
creación de la Corte Constitucional en la Carta Federal austriaca de 1920,
cuyo título VI, sobre la organización, competencia y funcionamiento
de la Corte Administrativa Federal (Verwaltungsgerichtshof) y de la
Corte Constitucional (Verfassungsgerichtshof) recibió la denominación
de Garantías de la Constitución y de la Administración (Garantien der
Verfassung und Verwaltung)115.

100. Kelsen señaló que las garantías constitucionales debían


considerarse como los medios generales que la técnica moderna había
desarrollado, en relación con la regularidad de los actos estatales en general,
y que dividió en a) preventivas o represivas; y b) personales u objetivas.
Entre las primeras, situaba la anulación del acto inconstitucional, inclusive
de carácter legislativo (pero en este último supuesto dicha anulación debía
tener efectos generales o erga omnes), y era la que representaba la garantía
principal, aun cuando también eran posibles las de carácter represivo, tales
como la responsabilidad constitucional (política) y la civil de los órganos
que realizaran actos irregulares. La función de anular los actos y las normas
generales de carácter irregular emitidos por los órganos gubernamentales
debía corresponder a un organismo jurisdiccional (ver supra párrafo 12),
cuya actividad podía considerarse de carácter legislativo negativo.

101. Pero al mismo tiempo, el insigne jurista austriaco, que intituló su


clásico estudio como La garantía jurisdiccional de la Constitución, reconoce
que si bien la Corte Constitucional propuesta por él e introducida en la Carta
Federal austriaca de 1920, actuaba como legislador negativo, al mismo

113 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, y Teoría general del derecho y del Estado, cit. supra nota 71, pp.
129 y ss, y especialmente pp. 129 y ss., 68-75 y ss.

114 Cfr. Kelsen, Hans, op. cit., nota 16, pp. 197-257.

115 Cfr. Metall, Rudolf Aladár, Hans Kelsen. Vida y obra, trad. de Javier Esquivel, México, UNAM, 1976, pp. 41-44
y 119-120. Por otra parte, el mismo Kelsen fue magistrado de la Corte Constitucional austriaca de 1921 a 1930,
cfr. ibídem, pp. 54-63 y 126.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

tiempo estimó que aún en cuanto a sus funciones relativas a la anulación,


con efectos generales, de las disposiciones legislativas, dicho organismo
realizaba una función claramente jurisdiccional, y es en este aspecto en el
que se apoya su clásico debate con Carl Schmitt (ver supra párrafos 11 y
12). Resulta ilustrativo transcribir sus palabras en este sentido116:

(...) En tanto que el legislador no está vinculado a la


Constitución que en relación al procedimiento y solamente de
manera excepcional en cuanto al contenido de las leyes, que debe
dictar y ello únicamente, por principios o direcciones generales,
la actividad del legislador negativo, esto es, la actividad de la
jurisdicción constitucional, por el contrario está absolutamente
determinada por la Constitución. Es precisamente por ello que su
función se asemeja a la de cualquier tribunal en general, constituye
principalmente aplicación del derecho, solamente en una débil
medida, creación del derecho (aun cuando esto último no sea la
situación predominante en la actualidad); su función, es, por tanto,
verdaderamente jurisdiccional (...). (Las cursivas son nuestras)117.

102. A partir de la Constitución austriaca de 1920, y de la ley


constitucional checoslovaca del mismo año, que introdujeron el Tribunal
onstitucional como la garantía constitucional de mayor importancia118, en
la misma dirección y también por influencia del pensamiento kelseniano,
se establecieron en esa época varios organismos jurisdiccionales
especializados en la resolución de conflictos constitucionales: A) El
título IX de la Constitución española de 9 de diciembre de 1931 recibió
la denominación de Garantías y reforma de la Constitución. Las primeras
comprendían los recursos de inconstitucionalidad y de amparo, la decisión
de los conflictos de competencia legislativa y de otros que surgieran entre
el Estado y las regiones autónomas, así como los de éstas entre sí; la
responsabilidad criminal del jefe del Estado, del presidente del Consejo y
de los ministros, así como de los magistrados del Tribunal Supremo y del
Fiscal de la República. El conocimiento de estas materias se encomendó a
un organismo jurisdiccional que recibió la denominación significativa de

116 Cfr. Kelsen, Hans, cit. nota anterior, p. 492.

117 Cfr. Kelsen, Hans, op. cit., Teoría General del Derecho y del Estado cit. supra nota 71 pp. 482-493.

118 Cfr. Eisenmann, Charles, La justice constitutionnelle et la Haut Cour Constitutionnelle d’Autriche, cit. supra
nota 16, passim.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tribunal de Garantías Constitucionales119. A partir de entonces, se extendió


la concepción de las garantías constitucionales como instrumentos de
tutela de las disposiciones fundamentales, para lograr su restitución
cuando hubiesen sido desconocidas o violadas, lo que trascendió a la
denominación que se ha adoptado en las cartas surgidas con posterioridad
a la segunda Guerra Mundial.

103. El título VI de la Constitución italiana, que entró en vigor el 1


de enero de 1948, intitulado garantías constitucionales y que comprende
la organización y competencia de la Corte Constitucional (artículos 134-
137), pero, además, consigna el procedimiento dificultado de reforma de la
misma ley suprema (artículos 134-137), que en nuestro concepto no puede
considerarse como una garantía en sentido estricto, sino como un medio de
protección (ver supra, párrafo 74).

104. También puede citarse la institucionalización del concepto actual


de garantías constitucionales por la Carta portuguesa de 25 de abril de
1976, reformada en 1982, que en el título I de su parte IV, relativa a la
regulación de las garantías de la Constitución, contiene las disposiciones
sobre la “fiscalización de la Constitución” (artículos 277-285), que incluyen
la inconstitucionalidad por acción y la declaración de inconstitucionalidad,
así como los órganos encargados para decidir estos procedimientos, de
manera particular, el Tribunal Constitucional.

105. La Constitución española de 29 de diciembre de 1978 contempla de


manera exclusiva las garantías constitucionales en relación con la tutela de
los derechos fundamentales, en virtud de que el capítulo IV del título I de
la propia ley fundamental lleva el título: De las garantías de las libertades y
derechos fundamentales, que correctamente comprende a los instrumentos
procesales relativos al procedimiento preferente y sumario ante los
tribunales ordinarios; a los recursos de amparo y de inconstitucionalidad, e
incluye también la figura del defensor del pueblo (Ombudsman), como alto
comisionado de las Cortes Generales, designado por éstas para la defensa
de los citados derechos y libertades (artículos 53-54).

119 Entre otros, cfr. Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, “Significado y funciones del Tribunal de Garantías
Constitucionales”, en Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Ensayos de derecho procesal civil, penal y
constitucional, Buenos Aires, Argentina, Revista de Jurisprudencia, 1994, pp. 503-505, y Reyes, Rodolfo, La
defensa constitucional, cit. supra nota 111, pp. 134-306.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

106. Esta terminología moderna también se ha introducido en las


Constituciones latinoamericanas recientes, ya que en ellas había predominado
el concepto tradicional de las garantías constitucionales, como sinónimo
de los derechos humanos consagrados constitucionalmente. Así, podemos
mencionar, en primer término, el título V de la Constitución peruana de julio de
1979, sobre las garantías constitucionales (artículos 295-305), y que comprende
las acciones de hábeas corpus, de amparo y de inconstitucionalidad, así como
la organización y funcionamiento del organismo de última instancia que
debía conocer de estos instrumentos, calificado como Tribunal de Garantías
Constitucionales, nombre inspirado en la Constitución española de 1931 (ver
supra, párrafo 13). La Carta Fundamental de Perú, aprobada por referéndum
en octubre de 1993 y que sustituyó a la anterior de 1979, ha seguido la misma
denominación en su título V (artículos 200-205), que conserva el nombre de
garantías constitucionales, entre las cuales, además de las tres mencionadas
anteriormente (acciones de hábeas corpus, amparo y de inconstitucionalidad),
agrega la acción popular (contra las infracciones de la Constitución y de la
ley, por reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos de
carácter general), y la acción de cumplimiento (contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo).

107. En esta misma dirección, el título XII del capítulo I de la Constitución


paraguaya de junio de 1992 (artículos 131-136) se intitula De las garantías
constitucionales, entre las cuales incluye la inconstitucionalidad, el hábeas
corpus, el amparo, el hábeas data, pero también la competencia y de la
responsabilidad de los magistrados, que no corresponden estrictamente a
esta categoría.

108. Con menor precisión, la Constitución federal brasileña de octubre


de 1988 concentra en el título II (artículos 5o. a l7), los derechos y
garantías constitucionales y, particularmente en el artículo 5o, comprende
de manera indiscriminada los derechos individuales y los instrumentos
para tutelar estos derechos y también los de carácter social comprendidos
en los subsecuentes artículos (6º a 11). En efecto, además de los derechos
propiamente dichos, incluye las siguientes garantías: hábeas corpus
(artículo 5º, fracción LXVIII); mandado de segurança, similar al amparo,
(artículo 5º, fracción LXIX); mandado de segurança colectivo, que puede
ser interpuesto por los partidos políticos, organizaciones sindicales,
entidades de clase o asociaciones legalmente constituidas y con un
año de funcionamiento; mandado de injunçâo, contra la falta de norma

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

reglamentaria que haga inviable el ejercicio de los derechos y libertades


constitucionales y las prerrogativas relativas a la nacionalidad, la
ciudadanía y la soberanía; hábeas data, para el conocimiento y rectificación
de informaciones contenidos en registros o bancos de datos de autoridades
gubernamentales o de carácter público, (artículo 5º, fracción LXXII), así
como la acción popular para anular actos lesivos al patrimonio público o de
las entidades gubernamentales, pero también las que afecten la moralidad
administrativa, el medio ambiente y el patrimonio histórico y cultural, y
que se ha utilizado para la defensa de los llamados intereses o derechos de
carácter difuso (artículo 5o, fracción LXXIII).

109. La Constitución colombiana de julio de 1991, en su título II,


denominado “De los derechos, las garantías y los deberes”, consigna en su
capítulo 4, “De la protección y aplicación de los derechos”, el equivalente
a las garantías constitucionales en sentido estricto (artículos 83-94), pues
comprende los siguientes instrumentos: acción de tutela (similar al derecho
de amparo); las acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos (de carácter difuso) relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza; así
como, además de las anteriores, los recursos, acciones y los procedimientos
necesarios para que los afectados puedan propugnar por la integridad del
orden jurídico y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o
colectivos, frente la acción u omisión de las autoridades públicas. También
se incluye en este sector la responsabilidad patrimonial del Estado por los
daños antijurídicos que le sean imputables por la acción u omisión de las
propias autoridades públicas, así como la facultad de cualquier persona,
individual o colectiva, para solicitar la aplicación de sanciones penales o
disciplinarias en relación con la conducta de las mismas autoridades.

110. Una de las recientes Cartas Fundamentales latinoamericanas, es


decir la llamada Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
contiene varias disposiciones sobre garantías constitucionales; la primera
se refiere a la garantía de los derechos humanos, en su artículo 19, en cuya
parte relativa establece que el Estado garantizará a toda persona, conforme
al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, y
entre otros procedimientos tutelares se mencionan: el derecho de amparo,
que comprende también el hábeas corpus (artículo 27); y el derecho y

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

acción de hábeas data (artículo 28). Además en el Título VIII, que lleva la
denominación de Protección de la Constitución, el Capítulo Primero se califica
como De la Garantía de la Constitución, en el cual, sin un criterio preciso,
señala varios instrumentos, algunos de los cuales no pueden considerarse
estrictamente dentro de esta materia, como son los relativos a la vigencia
de la Constitución y la obligación de colaborar en su restablecimiento,
cuando dejare de observarse por acto de fuerza o por su derogación por
medio distinto del previsto por ella (artículo 131), pero en cambio regula
otros instrumentos que pueden considerarse como instrumentos de garantía,
como la obligatoriedad judicial de asegurar la integridad de la Constitución,
que comprende los controles difuso y concentrado de la constitucionalidad
de las leyes (artículo 334), y las atribuciones de la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia (artículo 336).

111. Como puede observarse de la simple descripción anterior,


las Constituciones contemporáneas han configurado las garantías
constitucionales, con mayor o menor precisión, como los instrumentos
tutelares tanto de los derechos fundamentales, contra su afectación
por parte de las autoridades públicas, como de las atribuciones de los
órganos del gobierno, y si bien no se han incluido expresamente entre
los instrumentos protectores a los organismos inspirados en el modelo
del Ombudsman, salvo la Constitución española de 1978 desde el punto
de vista doctrinal se advierte la tendencia a comprender dentro de esta
concepción de las garantías constitucionales dicha institución, ya que
realiza funciones de apoyo y auxilio a los organismos jurisdiccionales, a
los que se encomiendan esencialmente el conocimiento y decisión sobre
las citadas garantías.

112. También se pueden citar las Cartas Fundamentales más recientes


como la de Bolivia y Ecuador de 2008, las que también distinguen entre
los derechos y deberes de carácter fundamental y los instrumentos que
los garantizan, predominantemente procesales, ya que ambas Leyes
Fundamentales establecen un amplio catálogo de derechos individuales
y colectivos y un sector diferente y posterior que regula las garantías
jurisdiccionales, tales como el amparo, hábeas corpus, hábeas data, de
cumplimiento, etcétera. Sin embargo puede mencionarse que en forma
extraña la Carta ecuatoriana incurre en un error de técnica jurídica
elemental, ya que regula los que denomina derechos de la naturaleza,
(Capítulo Séptimo, artículos 71-74). Porque en estricto sentido a ésta no se

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

pueden atribuir derechos subjetivos o intereses legítimos, ya que la misma


requiere de protección y conservación e inclusive reconstrucción, por
parte de las autoridades públicas y de los particulares y grupos sociales.
113. En tal virtud, la Constitución mexicana es virtualmente la única
que se ha quedado rezagada en cuanto al concepto moderno y actual de las
garantías constitucionales, si se toma en cuenta que el Capítulo Primero
del Título Primero de nuestra Carta Federal, se denomina “De las garantías
individuales,” nombre que debe considerarse anacrónico, y además su
contenido, carece de una verdadera sistematización, ya que abarca un
catálogo de derechos individuales, pero al mismo tiempo otros de carácter
social los que se han incrementado de manera progresiva. Pero sin integrar
los principales derechos sociales incorporados en su texto original, es
decir los que pertenecen a los trabajadores y los campesinos, ya que estos
últimos se han situado en otras partes de la Carta Fundamental. A todo lo
cual debe agregarse que en el mismo capítulo se han insertado preceptos
de carácter económico, como se expresó anteriormente respecto a varias
constituciones contemporáneas (ver supra párrafo 66 y siguientes).

114. Debido a los defectos señalados en el párrafo anterior, desde hace


varios años se han presentado ante el Congreso Federal varias iniciativas
de reforma constitucional, con el objeto de actualizar dicho Capítulo
Primero, el que debería nombrarse “De los derechos humanos,” para
comprender de manera sistemática los diversos derechos fundamentales,
como lo hacen la mayoría de las Cartas Latinoamericanas y que además,
de abarcar tanto los derechos civiles y políticos como los económicos
y sociales y culturales, así como algunos de los que se han considerado
de la tercera generación, varios de los cuales se han precisado en otros
textos fundamentales. Pero también es preciso que este mismo capítulo,
haga expresa referencia a los derechos humanos de fuente internacional, o
sea los que se encuentran en los instrumentos internacionales de carácter
general, que han sido incorporados a nuestro ordenamiento de acuerdo
con el artículo 133 constitucional, sin mencionarlos específicamente, lo
que sería muy complicado, sino por conducto de un precepto declarativo
sobre su pertenencia al derecho interno. En un capítulo posterior se
comprenderían, también de manera sistemática, los diversos instrumentos
de garantía, especialmente las tuteladas por el juicio de amparo. No
obstante el tiempo transcurrido, dichas modificaciones todavía no se han
hecho realidad, a pesar de la necesidad de hacerlo. Para ello pueden servir
de modelo el ejemplo de varias Cartas iberoamericanas. En un reciente

-152-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

proyecto legislativo aprobado primero por la Cámara de Diputados y


revisado con algunas modificaciones por la el Senado de la República,
con fecha primero de abril de este año de 2010, se propone modificar
la denominación del capítulo primero de la Constitución Federal, para
adoptar la denominación más apropiada de De los derechos humanos y sus
garantías, para sustituir el tradicional De las garantías individuales, pero
no se trata de una simple modificación en el nombre, sino que implica un
reconocimiento expreso de la recepción del derecho internacional de los
derechos humanos, ya que en el texto tal como fue aceptado por el Senado
Federal se dispone en la parte relativa de dicho artículo primero:

En los Estados Unidos mexicanos todas las personas


gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta
Constitución y en los tratados internacionales sobre derechos
humanos de los que el Estado Mexicano sea parte, así como
las garantías (en sentido contemporáneo) para su protección,
las cuales no podrán restringirse ni suspenderse salvo en los
casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.-
Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán
de conformidad con esta Constitución y con los tratados
internacionales sobre derechos humanos antes señalados. (…).
(El subrayado es del autor).

115. Estas modificaciones fueron enviadas a la Cámara de Diputados


para la revisión de los cambios introducidos por la colegisladora, y en caso de
ser aprobados, nuestro ordenamiento estará en la vanguardia de la protección
de los derechos humanos tanto en el ámbito nacional como internacional.

6. CONCEPTO Y DESARROLLO DEL DERECHO


PROCESAL CONSTITUCIONAL

116. Esta materia puede examinarse desde diversos ángulos, que pueden
resumirse en las siguientes. A) En primer término es preciso examinar
los orígenes de la disciplina. B) En segundo lugar deben mencionarse los
juristas que participaron en su desarrollo y el concepto de la disciplina. C)
También es conveniente señalar su actual florecimiento. D). Finalmente
se debe abordar el contenido del derecho procesal constitucional. Se
puede afirmar no sólo que se ha consolidado en la actualidad como una
de las más recientes disciplinas de la ciencia del derecho procesal, que
recibe la denominación de derecho procesal constitucional, y ha logrado

-153-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

una aceptación generalizada en las últimas décadas, pero su nacimiento


dio lugar a numerosos debates y polémicas, tanto por lo que se refiere a
su concepto como en relación a su contenido, sobre los cuales no existe
todavía un consenso, no obstante el extraordinario desarrollo que esta
disciplina ha logrado en la actualidad.

117. A) Por lo que respecta a los orígenes del derecho procesal


constitucional como una rama de la teoría o doctrina del proceso o del
derecho procesal, éstos no deben confundirse con la aparición de los
organismos jurisdiccionales y de los instrumentos de solución de los
conflictos constitucionales, pues ya hemos señalado con anterioridad, que
desde finales del siglo XVIII y principios del XIX, con el establecimiento y
evolución de la revisión judicial del derecho constitucional estadounidense,
se confirió naturaleza jurídica al principio de supremacía constitucional al
otorgarse a los jueces y tribunales, no sólo la facultad, sino la obligación
de desaplicar en los procesos concretos de que conocían, las disposiciones
legislativas que consideraran contrarias a la Carta Federal, con lo cual
surgieron las procedimientos para resolver los conflictos de carácter
constitucional, que se desarrollaron con posterioridad y paulatinamente en
el Continente Americano120.

118. Se pueden señalar dos factores que impidieron por mucho tiempo
que se aceptara la existencia del derecho procesal constitucional. En primer
término, la imprecisión de la terminología para designar a los instrumentos y
los organismos de solución de las controversias de carácter fundamental, es
decir, sobre el contenido de esta disciplina. Así, se han utilizado los nombres
de defensa, control, justicia, jurisdicción y garantías, todos ellos con el
calificativo de constitucional. Pero estas denominaciones poseen diversos
matices y extensión, por lo que es necesario precisarlas121. Los vocablos
que abarcan mayor amplitud son los de control y defensa constitucionales.
El primero es el más genérico pues abarca todo tipo de examen de los actos
de autoridad, y puede asumir varios aspectos: político, económico, social y
también jurídico122; el segundo comprende dos sectores distintos, el protector
y preventivo, y el de las garantías constitucionales, como lo desarrollamos
en este estudio monográfico (ver supra párrafos 23-26).
120 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, diversos artículos y la monografía Introducción al derecho procesal constitucional,
México, Fundación Universitaria de Derecho, Administración y Política, 2002, pp. 19-31.

121 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, México, UNAM, 1968, pp. 12-15.

122 Sobre los diversos sectores del control constitucional, Cfr. Aragón Reyes, Manuel, Constitución y control del Poder.
Introducción a una teoría constitucional del control, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, esp. pp. 69-89;
Id. Constitución, democracia y control, México, UNAM, 2002, pp. 81-135.

-154-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

119. La otra cuestión que ha retrasado el reconocimiento de la disciplina


procesal constitucional, es la separación que por mucho tiempo se advirtió
entre los cultivadores del derecho constitucional y los procesalistas,
que realizaban estudios sobre materias muy próximas, pero con un
enfoque diferente. Sin embargo, la constante aproximación de ambas
disciplinas con motivo del examen de los organismos e instrumentos
de solución de conflictos constitucionales, ha reunido a ambos sectores
científicos al estudiar estas materias de confluencia, como se señaló en
una de las conclusiones del Primer Congreso Latinoamericano de Derecho
Constitucional, que se efectuó en la ciudad de México, durante los días 25
a 30 de agosto de 1975, en el cual se sostuvo:

“Es necesaria una mayor aproximación entre los


constitucionalistas y los cultivadores del procesalismo
científico, con el objeto de estudiar con mayor profundidad y
en forma integral las materias que comprenden las zonas de
confluencia entre ambas disciplinas y que tiene relación directa
con la función del organismo judicial.”123

120. Las expresiones justicia y jurisdicción constitucionales poseen un


contenido menos extenso, ya que la primera es la más utilizada por un
grupo numeroso de juristas en los últimos años y, que el autor de este
trabajo también la ha empleado en virtud de que el término jurisdicción
constitucional se reduce al análisis de los tribunales en sentido estricto, en
tanto que la primera puede abarcar otras instituciones que no realizan estas
actividades, pero que son muy importantes para la solución de conflictos
de carácter constitucional, como ocurre con los organismos que se han
establecido en la mayor parte de los ordenamientos contemporáneos de
acuerdo con el modelo escandinavo del Ombudsman124.

121. Tenemos la convicción de que el punto de partida más adecuado para


el análisis sistemático de la mencionada disciplina, debe fundamentarse
en la de carácter genérico conocida como teoría o doctrina general del
proceso o del derecho procesal, como una creación del procesalismo
científico que surgió en Alemania y en Italia en la segunda mitad del siglo

123 En el volumen La función del poder judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, México,
UNAM, 1977, p. 201.

124 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, Veinticinco años de evolución de la justicia constitucional, cit. supra nota 121, Cfr.
La obra. Función del poder judicial en los sistemas constitucionales latinoamericanos, México, UNAM, 1977,
p. 201; Id. La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales.
Madrid, Civitas-UNAM, 1982, passim.

-155-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

XIX, el cual ha evolucionado en forma impresionante hasta la actualidad.


Como lo señaló el notable procesalista italiano Salvatore Satta, contribuyó
a reelaborar, en relación con el proceso, todos los grandes problemas de la
teoría general del derecho125.

122. Aun cuando la terminología predominante es la de la teoría


general del proceso126, por nuestra parte preferimos hablar de doctrina o
teoría general del derecho procesal, en virtud de que si bien es correcta
la primera denominación, debe tomarse en cuenta que el proceso es una
de las tres categorías procesales fundamentales (jurisdicción, acción y
proceso)127, y por ello sería conveniente una calificación más amplia, como
lo hace el notable procesalista español Víctor Fairén Guillén128, en tanto que
otro jurista español, Juan Montero Aroca ha considerado más adecuada
la denominación de Derecho Jurisdiccional129, pero este último incurre,
desde nuestro punto de vista, en el defecto en acentuar la jurisdicción
sobre las otras dos categorías procesales.

123. Resulta, pues, evidente que el enfoque del derecho procesal


constitucional radica en su vinculación con la teoría o doctrina general130,
con sus aspectos peculiares como ocurre con las diversas ramas procesales,
civil, mercantil, penal, administrativa, tributaria y laboral, aún cuando
todas ellas participan de los principios y lineamientos de la doctrina o
teoría general y al mismo tiempo enriquecen y amplían las categorías
procesales, en una movimiento permanente y recíproco de evolución
que va de la teoría a la práctica especializada y viceversa. Al respeto,
consideramos pertinente citar la opinión muy autorizada del destacado

125 En su clásico estudio “Della procedura civile al diritto processuale civile”, en Rivista Trimestrale de Drititto e Procedura
Civile, Milán, marzo de 1964, p. 31.

126 Para los interesados en la disciplina general, pueden consultarse varios estudios que se han publicado recientemente
en nuestro país, entre los que deben mencionarse, además de la clásica obra del ilustre procesalista español, que
promovió la introducción del curso sobre esta materia en las Escuelas y Facultades de Derecho, Alcalá-Zamora y
Castillo, Niceto, Estudios de teoría general e historia del proceso (1945-1972), dos volúmenes, UNAM, 1974, con
una reimpresión también de la UNAM, en 1992: Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso, 4ª. ed., México,
Oxford University Press-Harla, 1997; Gómez Lara, Cipriano, Teoría General del Proceso, 9ª. ed., México, Oxford
University Press-Harla, 1997; Arellano García, Carlos, Teoría General del Proceso, 8ª. ed., Porrúa, 1999, y
Armienta Calderón, Gonzalo, M., Teoría General del Proceso, México, Porrúa, 2003.

127 La trilogía de que habla el mismo Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª. ed.,
México, UNAM, 1993, pp. 103-104

128 Que prefiere el nombre de Doctrina General del Derecho Procesal, edición española, la que fue reimpresa en
México, UNAM, 1992, como Teoría General del Derecho Procesal.

129 Cfr. La obra reciente de este autor redactada conjuntamente con Ramos Ortell, Manuel y Gómez Colomer, Juan
Luis, Derecho Jurisdiccional, tomo I, Parte General, 10ª. ed., Valencia, España, tirant lo branch, 2000.

130 Cfr. Gómez Lara, Cipriano, “La teoría general del proceso y el derecho procesal constitucional”, en la obra
Derecho Procesal Constitucional, 4ª ed., México, Porrúa, Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia
de la Nación, 2003, tomo I, pp. 259-268.

-156-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

procesalista español Jesús González Pérez, uno de los primeros en utilizar


el nombre de derecho procesal constitucional: “(...) sólo empleando la
técnica propia del derecho procesal podrán replantearse correctamente,
y en consecuencia, resolverse felizmente, los problemas que plantean las
normas reguladoras del proceso constitucional131.”

124. De manera muy breve podemos afirmar que el derecho procesal


constitucional es una de más recientes ramas del derecho procesal, que
analiza de manera sistemática los principios, conceptos, organismos, y
procedimientos que tienen por objeto la solución de los conflictos que
surgen de la aplicación de las normas constitucionales, o de otra manera,
el estudio científico de las diversas garantías de carácter constitucional en
sentido contemporáneo, es decir, los instrumentos que se han establecido
a fin de restaurar la normalidad fundamental infringida o desconocida por
los órganos del poder público (pero que recientemente se ha extendido,
especialmente en el campo de los llamados poderes privados, de los grupos
sociales en situación de preeminencia)132. A este respecto consideramos
conveniente mencionar el concepto que de esta materia ha expresado el
jurista peruano Elvito A. Rodríguez Domínguez: “(...) el derecho procesal
constitucional es aquella disciplina que se ocupa del estudio de las
garantías constitucionales, las que consisten en instrumentos procesales,
ue sirven para efectivizar el respeto de la jerarquía normativa que señala
la Constitución y el respeto y cumplimiento de los derechos humanos que
la Carta Magna establece.133”

125. Por supuesto que se advierten matices entre los constitucionalistas


que abordan la disciplina desde el punto de vista sustantivo, y entre ellos
destacan las afirmaciones del notable jurista italiano Gustavo Zegrebelsky,
profundo conocedor de la justicia constitucional, en cuanto se formula la
pregunta de si efectivamente puede afirmarse la existencia de un verdadero
derecho procesal constitucional, y si bien su respuesta es afirmativa,
considera que posee modalidades que lo separan de otras materias procesales.
Consideramos conveniente transcribir su penetrante razonamiento:

131 El derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 50-51.

132 Cfr. Poderes privados, la obra clásica de Lombardi, Giorgio, Potere privato e diritti fondamentali, Torino, G.
Giappichelli Editore, 1970; Estrada, Julio Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares,
Santa Fe de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000; Escobar Fornos, Iván, Los derechos humanos
y el control privado, Santa Fe de Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita,
Universidad Externado de Colombia, 2001.

133 Derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 1997, pp. 9-31, esp. p. 17.

-157-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(…) La respuesta a la pregunta formulada en el título de estas


observaciones me parece que se puede redactar en consecuencia
de esta manera. Un derecho procesal constitucional, sí, pero sui
generis –es más, muy sui generis- que comprenda en sí pluralidad
de perspectivas, que deben reconstruirse alrededor de bienes
jurídicos múltiples. Un derecho procesal capaz de comprender
las razones no siempre coincidentes de la tutela subjetiva de los
derechos constitucionales, pero también las razones de la tutela
objetiva de la Constitución (…) (El subrayado es nuestro)134.

126. Consideramos muy agudas las reflexiones del destacado


constitucionalista, que además ha tenido una valiosa experiencia como
magistrado de la Corte Constitucional italiana, pero no coincidimos con
su afirmación de que el derecho procesal constitucional debe considerarse
como una di Cfr. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de
justicia constitucional, trad. castellana supervisada por María Cecilia
Ainciburu, México, FUNDA, 200, pp. 5-57, cita en la última de dichas
páginas. s Cfr. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de
justicia constitucional, trad. castellana supervisada por María Cecilia
Ainciburu, México, FUNDA, 200, pp. 5-57, cita en la última de dichas
páginas. ciplina muy sui géneris, pues las modalidades de esta rama del
derecho procesal, no son muy distintas de las que existen en mayor o menor
grado, en todos los sectores específicos del derecho procesal general, y por
ello no significa una separación radical de los conceptos y principios de la
doctrina general del propio derecho procesal.

127. B) Es posible destacar, en segundo lugar a los juristas que colaboraron


para el reconocimiento científico del derecho procesal constitucional. En
esta dirección el insigne procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y
Castillo, que residió por tres décadas en México, señaló hace varios años135,
que el fundador del derecho procesal constitucional como rama científica
lo fue el insigne jurista de la Escuela de Viena, es decir Hans Kelsen136, Un
importante sector de la doctrina, con la cual coincidimos, está de acuerdo
con esta afirmación, pero cabe aclarar que el notable jurista austriaco

134 Cfr. ¿Derecho Procesal Constitucional? y otros ensayos de justicia constitucional, trad. castellana supervisada
por María Cecilia Ainciburu, México, FUNDA, 200, pp. 5-57, cita en la última de dichas páginas.

135 En su clásico libro Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª ed., México, UNAM, 1993, p. 214 y 215. En su
clásico libro Proceso, autocomposición y autodefensa, 3ª ed., México, UNAM, 1993, p. 214 y 215.

136 Cfr. Eto Cruz, Gerardo, “Un artífice del derecho procesal constitucional: Hans Kelsen”, en la obra Derecho
Procesal Constitucional, cit. supra nota 130, tomo I, pp. 3-19.

-158-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

no pretendió de manera intencional fundar esta nueva disciplina, ya que


no era un estudioso del derecho procesal, sino de la teoría general del
Derecho, pero sus reflexiones sistemáticas y rigurosas sobre la jurisdicción
constitucional, que antes no existían, nos permite asignarle esta paternidad.
Sin embargo, existen algunas objeciones que cabe aclarar.

128. En primer término, el conocido jurista peruano Gerardo Eto Cruz


que reconoce la aportación fundamental de Hans Kelsen a la disciplina,
discrepa de la afirmación que hemos hecho en algunas ocasiones, en el
sentido de que el inicio de los estudios científicos sobre la materia pueden
fijarse, si se quiere precisar alguna fecha, en el muy conocido estudio de
este jurista de origen austriaco (que nació realmente en Praga, pero en la
época del Imperio Austro-Húngaro), en el artículo que publicó en la Revista
Francesa de Derecho Público y Ciencia Política en el año de 1928137, con
el nombre de La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (La Justicia
Constitucional), al considerar que el pensamiento kelseniano no se agota
en este estudio, ya que menciona obras suyas anteriores en las cuales se
establecen las grandes bases de su pensamiento sobre esta materia.138

129. Estamos de acuerdo con el jurista peruano en cuanto son varios


los estudios kelsenianos en los cuales se generan las bases del derecho
procesal constitucional, y hemos mencionado varios con anterioridad, al
hablar de la génesis del concepto moderno de las garantías constitucionales
(ver supra párrafos 100 y siguientes), pero la afirmación hecha por vez
primera por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo139, y que compartimos, se
apoya en la circunstancia de que en ese trascendental estudio Kelsen
expone los lineamientos básicos en los cuales condensa sus ideas sobre
la necesidad de una jurisdicción constitucional, de su organismo (la Corte
Constitucional de la Carta Federal austriaca que promovió y de la cual
fue magistrado durante varios años), así como de los distintos procesos
que debían seguirse ante la misma, con lo cual sentó los lineamientos
esenciales del llamado sistema continental europeo, austriaco o kelseniano
de resolución de conflictos constitucionales.

137 “La garantie juridictionnelle de la Constitución (La justice constitutionnelle), estudio aparecido primeramente en
Revue de droit publique et de la science politique en France et á l’étranger, Paris, 1928, pp. 52-143, reproducido
Annuaire de l’Insititute de Droit Publique, 1949, pp. 52-143, este último traducido por Rolando Tamayo y
Salmorán, “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”, en Anuario Jurídico
I, UNAM, 1974, pp. 471-515, y reproducido posteriormente en el folleto con el mismo nombre y traductor
publicado en 2000. La más reciente versión de la traducción al castellano de este clásico de estudio de Kelsen.,
fue realizada por el notable constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde, Lima 2008.

138 En su artículo “Un artífice del derecho procesal constitucional: Hans Kelsen”, cit. supra nota 136 pp.9-10.

139 Cfr. Proceso, autocomposición y autodefensa, cit. supra nota 135, p. 215.

-159-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

130. Néstor Pedro Sagüés, conocido jurista argentino a quien podemos


considerar como uno de los más destacados especialistas del derecho
procesal constitucional, discrepa de la idea de que Kelsen fuera el
fundador de la misma, por considerar que si esta disciplina se nutre de
los conocidísimos instrumentos procesales de carácter constitucional del
hábeas corpus, amparo, writ of error y demás instrumentos destinados
a tutelar los derechos fundamentales y el principio de la supremacía
constitucional, aun cuando reconoce que Kelsen puede ser el gran
modelador contemporáneo de la disciplina y quizá el jurista que más
ha contribuido a definirla en el siglo XIX, no se le puede atribuir una
paternidad que históricamente no le corresponde140. Claro que los
instrumentos de resolución de conflictos constitucionales y el principio de
la supremacía constitucional, son muy anteriores a la doctrina kelseniana,
como ya lo habíamos afirmado (ver supra párrafo 73), pero el estudio
sistematizado y profundo, es decir, científico, de los principios básicos
del derecho procesal constitucional, a nuestro modo de ver se inician a
partir de las enseñanzas kelsenianas, ya que anteriormente sólo se habían
hecho análisis aislados de los diversos instrumentos y comentarios sobre
los mismos, por ello la consideramos como una de las ramas más recientes
de la ciencia del derecho procesal.

131. Con independencia de si consideramos a Hans Kelsen el fundador


de esta disciplina procesal y su fundamental estudio de 1928, o bien su
obra de conjunto, lo cierto es que el desarrollo de la doctrina sobre esta
materia fue paulatino, no obstante el desarrollo creciente y dinámico de
los organismos y los procedimientos para la solución de los conflictos de
carácter constitucional en sentido estricto, pues ya hemos señalado (ver
supra párrafo 122), que predominaron los estudios con las denominaciones
de defensa, control, jurisdicción y justicia, todos ellos con el calificativo de
constitucionales, con predilección por esta última.

132. Sin embargo, el nombre de derecho procesal constitucional


utilizado en los años cuarentas por el insigne procesalista español Niceto
Alcalá-Zamora y Castillo (ver supra párrafo 122), se impuso lenta pero
seguramente, especialmente en los últimos años en los cuales se ha
convertido en una materia de análisis de gran expansión en la doctrina
procesal y constitucional contemporáneas, en una colaboración cada vez
más estrecha entre los cultivadores ambas disciplinas.

140 “Derecho procesal constitucional”, en su libro Recurso extraordinario, 2ª. ed., Buenos Aires, Depalma, 1989, pp. 11 y ss.

-160-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

133. C) En tercer lugar se puede hablar de la consolidación y


extraordinario florecimiento del derecho procesal particularmente en el
ámbito latinoamericano. Al respecto se pueden citar algunos de los juristas
que han colaborado a ese extraordinario desarrollo de esta disciplina en los
años recientes, entre ellos los estudios monográficos de Roberto Rosas141;
José Alfredo de Oliveira Baracho, J142; Jesús González Pérez, mencionado
anteriormente (ver supra párrafo 123); Héctor Quiroga Cubillos143; Néstor
Pedro Sagüés144; Ernesto Rey Cantor145; Osvaldo Alfredo Gozaíni146;
Rubén Hernández Valle147; Elvito Rodríguez Domínguez148; Iván Escobar
ornos149; Domingo García Belaúnde150; Aníbal Quiroga León151; Juan
Carlos Hitters152, César Landa Arroyo153, Gustavo Zagrebelsky154, Gustavo
Gutiérrez155, y Christian Pestalozza, entre otros156. Como puede observarse
la literatura especializada en esta disciplina tiende a aumentar de manera
progresiva y acelerada.

134. La importancia de la materia ha continuado incrementándose si se

141 Cfr. Processo constitucional. Direito Processual Constitucional, Sâo Paulo, Saraiva, 1987.

142 Proceso constitucional, Belo Horizonte, Brasil, 1981

143 El proceso constitucional, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 1985.

144 “Derecho procesal constitucional”, cit. supra nota 140, pp. 11 y ss.

145 Introducción al derecho procesal constitucional (controles de constitucionalidad y de legalidad), Cali, Colombia,
Universidad Libre, 1994.

146 El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías), México, UNAM, 1995.

147 Derecho procesal constitucional, San José, Costa Rica, 1995.

148 Derecho procesal constitucional, cit. supra nota 133.

149 Derecho procesal constitucional, Managua, Hispaner, 1999.

150 Derecho procesal constitucional, 1ª ed., Trujillo, Perú, Universidad, César Vallejo, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 1998; 2ª ed., Bogotá, Editorial Temis, 2001; Palomino Manchego, José, “Contribuciones de Domingo
García Belaúnde al Derecho Procesal Constitucional”, en Revista Jurídica del Perú, Lima, año LII, núm.,
42, enero de 2003, pp. 153-163. También debe hacerse mención que se publicó una extensa obra en honor del
destacado constitucionalista peruano coordinada por el citado Profesor José F. Palomino Manchego con el título
El derecho procesal constitucional peruao. Estudios en homenaje a Domingo García Belaúnde, Lima, Editorial
Jurídica Grijley, II vols. 2005. La más reciente obra del Profesor García Belaúnde, se denomina El derecho
procesal constitucional en perspectiva, en la Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Núm. 24,
México, Porrúa, Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, 2008.

151 “El derecho procesal constitucional peruano”, en la obra Coordinada por Juan Vega Gómez y Edgar Corzo
Sosa, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 471-503.

152 “Derecho procesal constitucional”, en la obra del mismo nombre, cit. supra nota 130, tomo I, pp. 269-287.

153 César Landa Arroyo, Teoría del Derecho Procesal Constitucional, Lima, Palestra Editores, 2003.

154 ¿Derecho procesal constitucional? y otros ensayos, de justicia constitucional, cit. supra nota 173.

155 Introducción al derecho procesal constitucional, Lima, Grijley, 2009.

156 Verfassungsprozessrecht (Derecho procesal constitucional), 3ª. ed., München, C.H. Beck , 1991.

-161-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

toma en cuenta la realización del Primer Seminario de Derecho Procesal


Constitucional, organizado por la Asociación de Secretarios de Estudio y
Cuenta de la Suprema Corte de Justicia, y que se efectuó durante los días
del 20 de septiembre al 30 de octubre del año 2000, con una gran asistencia
y cuyos numerosos trabajos fueron publicados en un extenso volumen
con el título de Derecho Procesal Constitucional, que se publicó el año
siguiente por la Editorial Porrúa y la referida Asociación de Secretarios
de Estudio y Cuenta de la Suprema Corte de Justicia, bajo la coordinación
del joven jurista mexicano Eduardo Ferrer Mac Gregor, con una segunda
edición aparecida ese mismo año. La obra ha tenido gran éxito, ya que la
tercera edición de 3 volúmenes apareció en 2002, y la cuarta, en cuatro
volúmenes, en 2003, todas ellas publicadas por la Editorial Porrúa.

135. Por otra parte, en numerosas Facultades y Escuelas de Derecho


de México y Latinoamérica se han establecido cursos de derecho procesal
constitucional,157 además del establecimiento del Centro Interdisciplinario
de Derecho Procesal Constitucional en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de Rosario, Argentina, presidido muy certeramente por el
destacado constitucionalista argentino Néstor Pedro Sagüés158, quien
además, promovió la creación del Instituto Iberoamericano de Derecho
Procesal Constitucional, que también preside con toda justificación,
Instituto que ha creado recientemente una revista especializada
sobre esta materia159. Asimismo debe señalarse que se ha iniciado la
codificación de las normas que regulan la jurisdicción, acción y procesos
constitucionales160En esta dirección se puede mencionar en forma
destacada al Código Procesal Constitucional, (Ley número 6944), de la
Provincia argentina de Tucumán, expedida el 9 de octubre de 1995 y en

157 Cfr. Palomino Manchego. José E.; Eto Cruz, Gerardo; Saínz Dávalos, Luis R., y Carpio Marcos, Edgar, Syllabus
de Derecho Procesal Constitucional, Lima, Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional,
2003, en el cual realizan un programa tentativo para la enseñanza de la materia en las Facultades de Derecho de
las Universidades peruanas.

158 Autor que además del artículo que hemos señalado anteriormente, cit. supra nota 144, ha publicado tres
extensos volúmenes con el nombre genérico de Derecho Procesal Constitucional, el primero sobre Recurso
extraordinario, el segundo sobre Hábeas Corpus y el tercero sobre Amparo.

159 Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución, México, Porrúa-Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, núm. 1, México, enero-junio 2004; núm. 2, México, julio-
diciembre del mismo año 2004 y así sucesivamente hasta la número 10, que es la más reciente y que corresponde
a los meses de julio a diciembre de 2008.

160 Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, “La Codificación del Derecho Procesal Constitucional”, en la obra Derecho Procesal
Constitucional, cit. supra nota 144, tomo I, pp. 289-296; Díaz Ricci, Sergio, “Necesidad de un código procesal
constitucional”, en la obra coordinada por Juan Vega Gómez y Edgar Corzo Sosa, Instrumentos de tutela y justicia
constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp.
151-163..

-162-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

vigor el 7 de mayo de 1999161: pero también existen otros ordenamientos


que sin asumir esta denominación reúnen en un solo cuerpo legislativo
los distintos procedimientos de solución de controversias constitucionales,
como las Leyes de procedimientos Constitucionales (8369), de la también
provincia argentina de Entre Ríos; la Ley de Amparo, exhibición personal
y de constitucionalidad; de Guatemala, que entró en vigor el 14 de enero
de 1986; de Jurisdicción Constitucional (7135), de Costa Rica, de 1989, y
la Ley de Procedimientos Constitucionales de El Salvador162, de enero de
1960, pero reformada en 1977, 1985 y 1998, por lo que de acuerdo con la
tendencia que hemos señalado se ha elaborado recientemente para dicho
país un Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional para la República
de El Salvador. A todo lo cual debe agregarse que un grupo de juristas
peruanos elaboró un Anteproyecto de Código Procesal Constitucional del
Perú163, el cual con ligeras modificaciones fue aprobado por el Congreso
de la República con el número de Ley 28237, la que fue publicada en el
periódico oficial El Peruano el lunes 31 de mayo de 2004, y que al unificar
todas las garantías constitucionales existentes, deroga las leyes especiales
que las regulaban164. Asimismo, debe mencionarse que varias Entidades
Federativas mexicanas han consagrado recientemente instrumentos de
garantías constitucionales locales y algunas de ellas han expedido leyes
reglamentarias de los mismos con la denominación de Ley de Control
Constitucional como las de los Estados de Tlaxcala (18 de mayo de 2001),
y Chiapas (25 de octubre de 2002), que desarrollan los diversos procesos
constitucionales establecidos en sus respectivas Constituciones reformadas
en 2001 y 2002, respectivamente.

136. La evolución ha continuado con posterioridad al establecimiento


de leyes y códigos procesales especializados en la regulación del derecho
procesal constitucional, tendencia que también se advierte, de manera

161 Cuyo texto puede consultarse en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. núm.1, enero-
junio, 2004, pp. 223-249.

162 El texto de dicho Anteproyecto está publicado en el número 2, de la Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional, julio-diciembre, 2004, pp. 251-273.

163 Publicado en la Revista mencionada en la nota anterior, número 1, pp. 251-282; Cfr. Abad Yupanqui, Samuel
y otros, Código Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislación vigente, Lima, Palestra Editores, 1994; el
minucioso análisis pendiente de publicación presentado por el destacado procesalista peruano Quiroga León,
Aníbal, “El derecho procesal constitucional en el Perú: a propósito del Código Procesal Constitucional. Apuntes
preliminares”, en el II Encuentro de Derecho Procesal Constitucional Iberoamericano y Seminario de Justicia
Constitucional, efectuado en la ciudad de San José, Costa Rica, los días 8 y 9 de julio de 2004, 47 pp.

164 Rodríguez Domínguez, Elvito, Derecho Procesal Constitucional, 3ª, ed. Lima. Grijley, 2007: Gutiérrez,
Gustavo. Todo sobre el Código Procesal Constitucional. Con las reformas de la Ley número 28946, Lima, MFC
Editores E.I.R.L., 2007.

-163-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

acelerada tanto en la doctrina como la jurisprudencia, especialmente la de


Latinoamérica, pero también en Europa, no obstante que en el Continente
tenía predominio el análisis de la justicia constitucional, debido a que la
materia ha sido analizada de manera preferente desde el punto de vista
del derecho constitucional, sin la participación activa de los procesalistas.
Sin embargo debe recordarse que el muy destacado cultivador del derecho
procesal administrativo español, el Profesor Jesús González Pérez fue de
los primeros juristas europeos en denominar su importante obra como
Derecho Procesal Constitucional165, y recientemente esta denominación ha
sido utilizada por otros estudiosos europeos, por influencia de la doctrina
de nuestra Región. El crecimiento de la disciplina ha sido tan acelerado
en todos sus aspectos, inclusive el de los cursos especializados impartidos
en las Universidades contemporáneas, y por ello sería muy complicado
hacer una reseña detallada de este desarrollo. Pero para los lectores que se
interesen en conocer al detalle la situación actual de la disciplina pueden
consultar el minucioso estudio realizado muy recientemente por el notable
procesalista mexicano Eduardo Ferrer Mac-Gregor, actual y dinámico
Presidente del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional,
uno de los juristas que ha promovido con gran entusiasmo el crecimiento
acelerado de la disciplina. Ese estudio contiene la información cuidadosa
del progreso actualizado del derecho procesal en todos sus aspectos166.

137. Por tanto, puede afirmarse sin exageración que el derecho procesal
constitucional se ha consolidado plenamente como una disciplina autónoma
del derecho procesal general, en cuanto cuenta con una doctrina abundante
y en constante aumento, una jurisdicción especializada, que ha producido
una profusa jurisprudencia, y un conjunto de procedimientos que tutelan
las normas fundamentales y los derechos humanos en los ordenamientos
constitucionales de nuestra época.

138. En años todavía más recientes, se han multiplicado las


publicaciones sobre el derecho procesal constitucional, especialmente
en los libros de homenaje, entre los cuales destacan los dedicados
al notable constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde167

165 Madrid, Civitas, 1980.

166 Cfr. Derecho Procesal Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2008.

167 Palomino Manchego, José F. (coord.) El derecho procesal constitucional peruano, estudios en Homenaje a
Domingo García Belaúnde, Lima, Perú, Grijley, 2005, 2 vols.

-164-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

y al autor de estas líneas168, de los cuales también han aparecido en


diversos países, la compilación de los estudios presentado en esta
última obra elaborados por los juristas nacionales de los mismos169.

7. CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL


CONSTITUCIONAL

139. Debe abordarse a continuación este difícil y complejo tema, ya


que el derecho procesal constitucional no obstante su plena consolidación
y su creciente divulgación, todavía no se ha precisado con la suficiente
solidez la materia u objeto de su estudio, sobre la cual no existe todavía un
criterio predominante

140. Si bien se puede sostener que la mayoría de los estudiosos de


la disciplina han llegado a la conclusión de que se trata de un sector del
derecho procesal general y por ello vinculado a la teoría o doctrina del
proceso o del derecho procesal (ver supra párrafos 124), y no un sector del
análisis del derecho constitucional, al tratarse de una materia de frontera
entre estas dos ramas del derecho, existe incertidumbre del contenido
de la misma, por lo que es comprensible que no sea sencillo determinar
sus límites. De cualquier manera, las divisiones que se han hecho de las
ramas del Derecho, no pueden considerarse como sectores estancos, sino
clasificaciones doctrinales para poder profundizar ciertas instituciones
jurídicas, pues en última instancia, el Derecho es una unidad, pero tan
extensa, que salvo el examen de su teoría general o desde el punto de
vista filosófico, es preciso dividirla cuando se trata de sectores del derecho
positivo, para estar en aptitud de profundizar su análisis.

168 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Zaldívar Lelo de Larrea, Arturo (coord.), La Ciencia del derecho procesal
constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como Investigador del Derecho,
México, UNAM-Marcial Pons- Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, XII tomos, 2008.

169 Con el mismo título de la obra mencionada en la nota anterior, es decir la obra de 12 tomos, La ciencia del
derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus 50 años como Investigador
del Derecho, se han publicado varias obras en distintos países que contienen los estudios de homenaje, pero
relativos a los autores nacionales de los países en los cuales han aparecido dichas obras, que se mencionan
a continuación con la cita de los coordinadores de cada uno de ellos: Hernández Valle, Rubén, (coord.) San
José, Costa Rica, Editorial Juricentro-UNAM, 2008, Berizonce, Roberto O. (coord.), Buenos Aires, argentina
Rubinzal-Culzoni-UNAM, 2009; Rivera Santibáñez, José Antonio (coord.) Cochabamba, Bolivia, Kipus-
UNAM, 2009, Jose Afonso, Da Silva, (coord.) Sao Paulo, Brasil, Malheiros Editores-UNAM, 2009; Parra
Quijano, Jairo, (coord.) Bogotá, Colombia, Temis-UNAM, 2009, Nogueira Alcalá, Humberto (coord.)
Santiago, Chile, Editorial Librotecnia-UNAM, 2009, Anaya, Salvador E. (coord.), San Salvador, El Salvador,
UCA-UNAM, 2009; García Laguardia, Jorge Mario, (coord.) Guatemala, UNAM, 2009; Groppi, Tania (coord.),
Nápoles, Editoriale Scientifica-UNAM; Escobar Fornos, Iván y Cuaresma Terán, Sergio (coords.), Managua,
Nicaragua, Instituto de Estudio e Investigación Jurídica-UNAM, 2009; García Belaúnde, Domingo, (coord.)
Lima, Perú, IDEMSA-UNAM, 2009; Gros Espiell, Héctor (coord), Montevideo, Uruguay, UNAM, 2009;
Brewer Carías, Allan R. (coord.), Caracas, Venezuela, Editorial Jurídica Venezolana-UNAM, 2009.

-165-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

141. Para no citar sino algunos ejemplos, el notable constitucionalista


argentino Germán J. Bidart Campos (fallecido en 2004), afirmó, y en ello
desde nuestro particular punto de vista incurre en una confusión, que el
derecho procesal constitucional o derecho constitucional procesal está
muy vinculado a la jurisdicción constitucional y que “(...) sintéticamente
es el que regula el proceso constitucional y tiene por objeto la materia
constitucional (...)”170.Por su parte el también jurista argentino Osvaldo
Alfredo Gozaíni (que ha estudiado tanto materias del derecho constitucional
como del procesal), otorga al derecho constitucional un contenido todavía
más extenso, pues en su opinión dicha disciplina abarca el examen no
sólo de las garantías constitucionales en sentido estricto sino también las
instituciones procesales reguladas por las normas fundamentales, entre
ellas los derechos de acción y del debido proceso171.

142. El problema que se plantea para no restringir o ampliar


excesivamente la materia de estudio de la disciplina que intentamos
analizar, es dividir las instituciones de estudio en dos sectores, ambos muy
relacionados entre sí, y que hemos denominado, por una parte derecho
procesal constitucional y la otra derecho constitucional procesal, que
no constituye como a primera vista pudiera parecer, un simple juego de
palabras, sino que esta división, exclusivamente académica como todas
ellas, la cual se apoya en la necesidad de precisar el contenido de ambas
disciplinas. Como un punto de partida, ya que nos referiremos más
adelante y con mayor detalle al segundo de ambos sectores, se puede
afirmar que el derecho procesal constitucional examina las instituciones,
los organismos y los procesos y los procedimientos que tienen como
finalidad la solución de controversias constitucionales en sentido estricto,
que podemos agrupar en lo que se ha denominado justicia constitucional o
garantías constitucionales. Por su parte, el derecho constitucional procesal,
que pertenece al análisis del derecho constitucional general, examina
las categorías procesales, que cada vez con mayor extensión consagran
los ordenamientos constitucionales contemporáneos, pero con alcance
genérico, ya que se trata de las instituciones, organismos y procesos para
los conflictos de todas las materias: civil, mercantil, penal, administrativa,
laboral, agraria, etcétera.

170 La interpretación y control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, pp. 257-260.

171 El derecho procesal constitucional y los derechos humanos (vínculos y autonomías), cit. supra nota 185, pp. 77-89.

-166-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

143. El estudioso que se ha ocupado de analizar con mayor cuidado


el contenido del derecho procesal constitucional es el distinguido
constitucionalista peruano Domingo García Belaúnde. Este notable jurista
considera que esta disciplina está regida por los principios, valores e
instituciones del derecho procesal general, como lo es la llamada trilogía
fundamental, integrada por la jurisdicción, la acción y el proceso, de manera
que con este enfoque, considera que esta rama procesal debe estudiar
esencialmente: a) jurisdicción constitucional; b) procesos constitucionales,
y c) órganos constitucionales172.

144. Son acertadas las afirmaciones de este conocido jurista peruano en


el sentido el derecho procesal constitucional se analice desde la perspectiva
de la trilogía procesal de jurisdicción, acción y proceso constitucionales,
y si examinamos los estudios monográficos sobre esta disciplina en su
mayoría abordan estos tres temas, primero desde un punto de vista general
y posteriormente aplicado a los instrumentos que el derecho positivo de sus
ordenamientos establece para la decisión de los conflictos sobre cuestiones
de carácter constitucional.

145. Lo anterior también se aplica a las diversas ramas procesales,


pero consideramos que como se trata de una disciplina en formación
sería conveniente establecer las diversas materias que deben examinarse
específicamente, con independencia de que cada una de ellas se analice
de acuerdo con la trilogía que se utiliza en todas las restantes ramas del
derecho procesal general. A este respecto, y de acuerdo con las ideas del
notable procesalista italiano Mauro Cappelletti, consideramos que en el
derecho procesal constitucional se deben estudiar estos tres sectores: A)
jurisdicción constitucional de la libertad; B) jurisdicción constitucional
orgánica; C) jurisdicción constitucional transnacional.

8. LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA
LIBERTAD

146. Esta denominación ha tenido una gran aceptación y se inicia con


una obra clásica del mismo Mauro Cappelletti publicada originalmente
en el año de 1955173. Ha alcanzado un gran desarrollo en los últimos años,

172 Derecho procesal constitucional, 2ª. ed., cit. supra nota 149, pp. 7-20. El más reciente estudio sobre la materia de este
destacado jurista peruano se intitula “El derecho procesal constitucional y su configuración jurídica (aproximación al
tema), en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, número 2, cit. supra nota 159, pp. 45-55.

173 La giurisdizione constituzionale delle libertá, Milano, Giuffré, 1955, trad. castellana de Héctor Fix-Zamudio, La

-167-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

ya que comprende a los instrumentos establecidos en nuestra época, con


el objeto de tutelar jurídicamente los derechos humanos consagrados en
los mismos ordenamientos, y a partir de la segunda posguerra, también
comprendidos en instrumentos internacionales, cada vez más numerosos,
que además se aplican con criterio progresivo174. La complejidad creciente
de estos instrumentos de tutela de los derechos fundamentales e debe al
gran desarrollo de los derechos humanos en los textos constitucionales,
que se incrementa constantemente con la ratificación de los tratados de
derechos humanos, que se incorporan al orden constitucional interno,
como derechos de fuente internacional que por su gran extensión han dado
origen a una nueva disciplina, que adquiere cada vez más autonomía y que
podemos calificar como derecho constitucional de los derechos humanos.

147. Es difícil proporcionar un panorama siquiera aproximado de los


numerosos y complejos instrumentos procesales y jurídicos que se han
desarrollado en las constituciones contemporáneas175, pueden ensayarse
varias clasificaciones, pero consideramos más adecuada a la que divide los
medios jurídicos de protección de los derechos humanos de acuerdo con
las regiones en las cuales se han originado.

148. a) Se pueden señalar en primer lugar a los mecanismos creados en


Inglaterra y posteriormente en los países que estuvieron bajo su dominio,
especialmente Estados Unidos. El más antiguo es indudablemente el
habeas corpus (castellanizado como hábeas corpus o exhibición personal),
que surgió en el primero de esos países desde la Edad Media176.De
ahí pasó a las colonias británicas en América; se desarrolló en todos
los países de la Commonwealth177, y se ha extendido a numerosos
ordenamientos,prácticamente la totalidad de los latinoamericanos y
algunos de Europa Continental178.

jurisdicción constitucional de la libertad. México, UNAM, 1961. Puede consultarse al conocido constitucionalista
español José Luis Cascajo, “La jurisdicción constitucional de la libertad”, en Revista de Estudios Políticos,
núm. 199, Madrid, 1975, pp. 149-198; Brage Camazano, Joaquín, La jurisdicción constitucional de la libertad
(Teoría General, Argentina, México, Corte Interamericana de Derechos Humanos), México.

174 Cfr. Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid,
Civitas-Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.|

175 Cfr. un intento sistemático de sistematización de estos instrumentos, en Fix-Zamudio, Héctor, La protección
jurídica y procesal de los derechos humanos en las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 124, que realiza un
intento de resumir el contenido sumamente amplio de la “jurisdicción constitucional de la libertad”.
176 Cfr. Pollock, Frederick y Maitland, William, The History of English Law, vol. II, reimpresión de la 2ª ed.
Cambridge, Inglaterra, 1952, pp. 587-589.

177 Cfr. Sharpe, R.J., The Law of “Habeas Corpus”, Oxford, Oxford Univerity Press, 1976, pp. 15 y ss.

178 Cfr. el estudio más amplio de Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal. Hábeas Corpus, cit. supra nota 195, esp.
estudio comparativo, pp. 16-60; Sánchez Viamonte, Carlos, El habeas corpus. Garantía de la libertad, 2ª ed.,

-168-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

149. Otra creación del derecho angloamericano, pero que paradójicamente


no pudo implantarse en Inglaterra, pero sí en las colonias americanas y
posteriormente en otros países de la Commonwealth, es la revisión judicial
(judicial review), por medio de la cual se estableció primero la facultad y
después la obligación de los jueces de desaplicar en los procesos concretos,
las disposiciones legislativas contrarias a la Constitución, y que dio lugar
al llamado sistema americano de control constitucional que se extendió de
manera paulatina por todo el Continente, desde Argentina hasta Canadá179.
Si bien el objeto de esta institución que más bien puede considerarse como
un principio y no un procedimiento específico, sobre la impugnación de
las leyes inconstitucionales en general, sin embargo está estrechamente
vinculada con la tutela de los derechos humanos, ya que se utiliza con
frecuencia para desaplicar normas violatorias de los propios derechos
fundamentales, y además debe considerarse como un paradigma para la
creación del derecho de amparo en los ordenamientos latinoamericanos180.

150. b) En los ordenamientos latinoamericanos han surgido


instrumentos tutelares que posteriormente se han extendido a otras
regiones. El más importante de todos es el derecho de amparo, que surgió
definitivamente en los artículos 101 y 102 de la Constitución Federal de
1857 (con antecedentes en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841
y en el documento llamado Acta Constitutiva y de Reformas de 1847 (a
la Carta Federal de 1824), el cual se extendió a otras constituciones y
leyes de nuestro Continente, en primer lugar en Centroamérica181, para

Buenos Aires, Editorial Perrot, 1956; García Belaúnde, Domingo, El habeas corpus en el Perú, Lima, Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 1979; Id. “El habeas corpus latinoamericano”, en su libro Derecho procesal
constitucional, 2ª ed., cit. supra nota, 144, pp. 89-115 Vigo Zevallos, Hermilio, El hábeas corpus. Legislación,
doctrina, jurisprudencia, trámite procesal, Lima, Editorial Cuzco, 1989; Borea Odria, Alberto, Las garantías
constitucionales; habeas corpus y amparo, Lima, Libros Peruanos-JVC ediciones, 1992, pp. 137-219; Eto Cruz,
Gerardo, Régimen legal del habeas corpus y amparo, Lima, Gaceta Jurídica, 1999, pp. 25-42; Gimeno Sendra,

179 Cfr. Cappelletti, Mauro, Judicial Review in Contemporary World, Indianapolis-Kansas City-New York, 1971,
pp. 36-40; Id. La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), México, UNAM, 1987, pp. 57-97;
Eder, Phanor J., “Judicial Review in Latin America”, en Ohio Law Journal, otoño de 1960, pp 570-614; Rosenn,
Keith S, “Judicial Review in Latin America”, Ohio State Law Journal, 1974, pp. 785-819; Clark, David S.,
“Judicial Protection of the Constitution in Latin America”, en Hastings Constitutional Law Quaterly, 1975, pp.
404-442; Grant, J.A.C., El control de la constitucionalidad de las leyes, México, UNAM, 1963. Cuyo subtítulo
se denomina gráficamente “Una contribución de las Américas a la Ciencia Política”; McWhinney, Edward,
Judicial Review, Toronto, University of Toronto Press, 4ª ed., 1969, que contiene varios estudios comparativos
de la revisión judicial en los diversos países de la Commonwealth; Fix-Zamudio, Héctor, “Influencia del derecho
angloamericano en la protección de los derechos humanos en América Latina”, en la obra Festschrift für Karl
Loewenstein (Libro de Homenaje a Karl Loewnstein), Tübingen, J.B. C. Mohr (Paul Siebeck), 1971, pp. 485-508,
reproducido en el libro del mismo autor, Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos, México,
UDUAL-Miguel Ángel Porrúa, 1988, pp. 131-154. Brewer-Carías, Allan R., Judicial Review in Comparative
World, Cambridge, Inglaterra, Cambridge University Press, 1989, pp. 87-181.

180 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado”, en el libro
del propio autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 425-466.

181 El primer país que consagró el amparo con posterioridad a su consagración en la Constitución mexicana de 1857,
lo fue El Salvador en su Carta Fundamental de 13 de agosto de 1886, y le siguieron Honduras y Nicaragua en sus

-169-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

abarcar paulatinamente otros ordenamientos latinoamericanos, de acuerdo


con su concepción original de procedimiento protector de los derechos
o “garantías” individuales contra leyes o actos de cualquier autoridad,
que comprendía en México también a la libertad de movimiento y a la
integridad personal, que en otros países se ha encomendado al hábeas
corpus o exhibición personal.

151. En la actualidad, con ese mismo nombre de acción, recurso o juicio


de amparo de raigambre hispánica se han establecido en los siguientes
ordenamientos constitucionales latinoamericanos citados alfabéticamente:
Argentina (1853-1860, reformada sustancialmente en 1994), artículo 43,
primero y segundo párrafos, y consagrado también en varias constituciones
provinciales; Bolivia (1967), artículo 19, regulado por la actual Carta
Fundamental (2008), artículos 128 y 129, con el nombre de acción de
amparo constitucional; de Costa Rica (1949, reformada en 1989), artículo
48; Ecuador (1948, texto revisado en 1998), artículo 95; modificado en la
reciente Ley Fundamental de 2008, por el actual artículo 88, que cambia
el vocablo de amparo por el que denomina acción de protección182; El
Salvador (1983), artículo 247; Guatemala (1985), artículo 265; Honduras
(1982), artículo 183; México (1917) artículos 103 y 107; Nicaragua (1987),
artículo 188; Panamá (1972-1983), artículo 50; Paraguay (1992), artículo
128; Perú (1993), artículo 200.2; Uruguay (1966), implícitamente artículos
7º y 72; y Venezuela (1999), artículo 27183.

152. El derecho de amparo, también por influencia mexicana se


introdujo en la Constitución Republicana española de 9 de diciembre de
1931 (artículos 105 y 121, inciso b), y fue regulada por los artículos 44-58 de
la Ley del Tribunal de Garantías Constitucionales de 14 de junio de 1933,
reformada los días 10 de julio y 9 de septiembre del mismo año, así como
el título VII, artículos 76 a 82 del Reglamento del mencionado Tribunal de

Constituciones y Leyes de Amparo expedidas en el año de 1894; Guatemala de la reforma constitucional de 11


de marzo y Argentina en la Carta de la Provincia de Santa Fe de 13 de agosto, ambas de 1921, y con posterioridad
a las legislaciones latinoamericanas que se citan en el texto. Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Diversos significados
jurídicos del amparo en el derecho iberoamericano”, en Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México,
núm., 52, enero-abril de 1965, pp. 119-132, reproducido en Rivista di diritto agrario, Milano, julio-septiembre
de 12967, pp. 502-518, e incorporado posteriormente en el libro del mismo autor, Latinoamérica: Constitución,
proceso y derechos humanos, cit. supra nota 179, pp. 17-52.

182 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo mexicano y el derecho constitucional comparado”, en el libro
del propio autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, 3ª ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 425-466.

183 Cfr. Brewer-Carías, Allan R., El amparo a los derechos humanos y libertades fundamentales (una aproximación
comparativa), Caracas. Editorial Jurídica Venezolana, 1993; Ayala Corao, Carlos, Del amparo constitucional
al amparo latinoamericano como instituto de protección de los derechos humanos, Caracas-San José, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos-Editorial Jurídica Venezolana, 1998.

-170-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

Garantías Constitucionales expedido por el mismo. La doctrina española ha


reconocido expresamente que la creación del recurso de amparo se debe a
las enseñanzas del jurista mexicano Rodolfo Reyes quien residió bastantes
años en España, en la cual se refugió debido a los acontecimientos de la
Revolución mexicana iniciada en 1910184. Por causa de las convulsiones
políticas que precedieron a la guerra civil, la que concluyó con la supresión
del régimen republicano para sustituirlo por uno autoritario bajo la dictadura
del General Francisco Franco, el amparo español tuvo una aplicación muy
restringida durante la vigencia de la Carta de 1931, y con posterioridad
se inició el análisis de los fallos que en esa materia pronunció el citado
Tribunal de Garantías Constitucionales, que únicamente fueron treinta y
cinco entre noviembre de 1934 y septiembre de 1936185.

153. El recurso de amparo constitucional como institución protectora


de los derechos fundamentales se restableció en los artículos 53.2, 161.1 y
166.2 de la Constitución democrática española expedida en octubre de 1978,
y que entró en vigor con posterioridad de haber sido sometida a referéndum
el 29 de diciembre siguiente. Estos preceptos fueron reglamentados por
la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional promulgada el 3 de octubre
de 1979. Dicho Tribunal inició sus actividades en el año de 1980. De
acuerdo con las referidas disposiciones constitucionales, el recurso de
amparo puede ser interpuesto por cualquier ciudadano, por el Defensor del
Pueblo (Ombudsman)186, o bien por el Ministerio Fiscal, contra la violación
realizada por toda clase de autoridades, esencialmente las administrativas,
de los derechos y libertades fundamentales consagrados en la referida
Constitución, después de haberse agotado el proceso judicial previo
(amparo ordinario), basado en los principios de preferencia y sumariedad187.

184 Cfr. Reyes, Rodolfo, Ante el momento constituyente español. Experiencias y ejemplos americanos, Madrid,
Compañía Iberoamericana de Publicaciones, 1931; Id. La defensa constitucional, cit. supra nota 150; Fix-
Zamudio, Héctor, “El derecho de amparo en México y en España. Su influencia recíproca”, en Revista de
Estudios Políticos, Madrid, enero-febrero de 1979, 227-677, reimpreso en el libro del mismo autor, Ensayos
sobre el derecho de amparo. cit. supra nota 182, pp. 285-328; Ferrer Mac Gregor, Eduardo, La acción
constitucional de amparo en México y en España; México, Porrúa, 1999, pp 123-135, Id., “Rodolfo Reyes y
el recurso de amparo español”, en Ars Iuris, Revista del Instituto de Documentación e Investigación Jurídica,
Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana, núm. 22, México, 1999.

185 El texto de esos treinta y cinco fallos de amparo pueden consultarse en el libro de García Ruíz, José Luis, El
recurso de amparo en el derecho español, Madrid, Editora Nacional, 1980, pp. 185-272; Ruíz Lapeña, Rosa
María, El Tribunal de Garantías Constitucionales en la II República Española, Barcelona. Bosch, 1982, pp.
274-284; Bassols Coma, Manuel, La jurisprudencia del Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda
República, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981; Cruz Villalón, Pedro, La formación del sistema
europeo de control de constitucionalidad (1918-1939), cit. supra nota 19, pp. 336-340.

186 Cfr. la obra editada por el mismo Defensor del Pueblo español, Recursos ante el Tribunal Constitucional (1983-1987),
Madrid, 1987.

187 La bibliografía sobre el amparo español es muy abundante, por lo que citaremos las obras monográficas más
recientes, Cascajo Castro, José L, y Gimeno Sendra, Vicente, El derecho de amparo, 1a. reimpresión, Madrid,

-171-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

154. El recurso de amparo es el procedimiento que absorbe casi el


noventa por ciento de los asuntos sometidos a la competencia del Tribunal
Constitucional español y dentro de este elevado porcentaje el sector más
numeroso lo ocupa la impugnación de las resoluciones de los tribunales
ordinarios por la violación de las reglas procesales establecidas por
el artículo 24, en sus dos apartados, de la Constitución española que
consagra la tutela judicial efectiva. Este precepto regula los derechos
procesales de carácter fundamental de los justiciables, tanto por lo que
se refiere a su posibilidad de acudir ante los tribunales para solicitar la
prestación jurisdiccional, como los derechos de defensa y debido proceso
durante la tramitación del mismo y finalmente el derecho a que se ejecuten
de manera efectiva los fallos respectivos188. Este sector del recurso de
amparo español ha sido objeto de una jurisprudencia muy abundante del
Tribunal Constitucional189, y presenta problemas difíciles de resolver, en
cuanto a la separación estricta entre las violaciones procesales de carácter
constitucional en sentido estricto y las infracciones a las disposiciones
legales secundarias, por lo que existe el riesgo de que pueda convertirse en
un recurso de casación similar al del amparo mexicano contra resoluciones
judiciales, aun cuando con menor amplitud que el nuestro190. Toda vez que
la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional español sobre
el derecho a la tutela judicial efectiva es muy amplia, y por ello en la reforma
a la Ley de dicho Tribunal se introdujo el criterio de que el Tribunal debe
ejercer una competencia discrecional bajo ciertos parámetros, es decir una
especie de certiorari, para que el citado Tribunal tuviera una competencia
discrecional para admitir únicamente aquellos recursos constitucionales en

Tecnos, 1985; Cordón Moreno, Faustino, El proceso de amparo constitucional, 2ª. Ed., La Ley, 1992; Gimeno
Sendra, Vicente y Garberi Llobregat, José, Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e internacional),
Madrid, Editorial Colex, 1994; Fernández Farreras, Germán, El recurso de amparo según la jurisprudencia
constitucional. Comentario al Título III de la LOTC, Madrid, Marcial Pons, 1994, Rubio Llorente, Francisco,
“El recurso de amparo constitucional”, en La jurisdicción constitucional en España, Madrid, Tribunal
Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 125-173; Aragón Reyes, Manuel, “Algunas
consideraciones sobre el recurso de amparo”, en la obra Instrumentos de tutela y justicia constitucional,
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, UNAM, 2002, pp. 27-50.

188 Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela judicial efectiva, 3ª. ed., Madrid, Civitas. 2001; Figuerelo
Burrieza, Ángela, El derecho a la tutela judicial efectiva, Madrid, Tecnos, 1990.

189 La bibliografía es abundante, pero nos limitamos a citar la obra elaborada por Borrajo Iniesta, Ignacio, Diez-
Picazo Giménez, Ignacio y Fernández Barrera, Germán, El derecho a la tutela judicial y el recurso de amparo.
Una reflexión sobre la jurisprudencia constitucional, Madrid, BBV-Civitas, 1995.; también debe consultarse
el extenso y minucioso comentario jurisprudencial de los dos apartados del citado artículo 24 constitucional
realizado Ahumada Ruíz, María de los Ángeles; Gómez Montoro, José Ángel; López Castillo, Antonio;
Rodríguez Álvarez, José Luis, y Rubio Llorente, Francisco, en la obra coordinada por el último, Derechos
fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel, 1995, pp. 261-383.

190 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Estudio comparativo del amparo contra resoluciones judiciales en México y en España”,
en la obra La democracia constitucional. Estudios en homenaje al Profesor Francisco Rubio Llorente, con el
patrocinio del Congreso de los Diputados, Tribunal Constitucional, Universidad Complutense de Madrid y Fundación
Ortega y Gasset, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, Vol. II, pp. 1557-1613; incorporado
posteriormente al libro del mismo autor, Ensayos sobre el derecho de amparo, cit. supra nota 182, pp. 1023-1092

-172-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

esta materia que fuesen paradigmáticos, como lo propuso acertadamente


el conocido constitucionalista y magistrado del Tribunal Constitucional
español Manuel Aragón Reyes191.

155. Finalmente, una breve referencia a la reciente introducción del


derecho de amparo en los ordenamientos jurídicos de Macao y de las Islas
de Cobo Verde, territorios de colonización portuguesa, que no obstante
su vinculación con el ordenamiento metropolitano, en el cual no existe
un instrumento específico de tutela de los derechos humanos como el que
se estableció en Brasil (ver infra párrafo 165), ni tampoco se ha utilizado
el vocablo amparo, que como sabemos es de origen hispánico (ver supra
párrafo 189), en años recientes han introducido este mecanismo similar al
establecido en varios ordenamientos latinoamericanos.

156. El Territorio de Macao, situado en China y antigua colonia


portuguesa, la que poseía de acuerdo con el artículo 5º, inciso 4 de la
Constitución de Portugal de 1974-1982, una situación peculiar192, ya que
se regía por un Estatuto que conservaba la administración de la metrópoli,
pero que se vinculó mediante un Tratado con la República Popular de
China, denominado “Declaración Conjunta”, según el cual en diciembre
de 1999 la citada República reasumió la soberanía de dicho Territorio, pero
considerado de administración especial y con un alto grado de autonomía193.

157. En el artículo 17 de la Ley número 112, de 29 de agosto de 1991,


ordenamiento que establece las bases de la organización judicial de Macao,
se introdujo el recurso de amparo, como medio directo de impugnación
interpuesto por violación de los derechos fundamentales garantizada por el
Estatuto Orgánico de Macao, ante el Pleno del Tribunal Superior de Justicia
contra el citado Territorio y también ante los tribunales de jurisdicción
administrativa contra actos administrativos o por la vía de hecho de los poderes
públicos. Como dicho instrumento está reglamentado, se ha desarrollado

191 En su documentado estudio “Algunas consideraciones sobre el recurso de amparo”, cit. supra nota 187, pp. 27-
50. esp. pp. 44-48. Sobre la reciente reforma a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español, introducidas
por la Ley 6/2007 cuyo artículo 50.1 inciso b) señala que la demanda de amparo puede ser admitida cuando “el
contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de
su especial trascendencia constitucional que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de
la constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance
de los derechos fundamentales” puede consultarse el estudio del prestigiado jurista español Fernández Segado,
Francisco, La reforma del régimen jurídico-procesal del recurso de amparo (Reflexiones en torno a la Ley
Orgánica 6/2007 que reforma la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), Madrid, Dykinson, 2007.

192 Cfr. Gomes Canotilho, J.J., y Moreira, Vital, Constituicao de República Portuguesa, Coimbra, Coimbra, 1980,
Editora pp.39-40.

193 Cfr. Miranda. Jorge, Manual de Direito Constitucional, Coimbra, Coimbra Editora, tomo III, 1994, pp. 249-251.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en vía jurisprudencial y con apoyo de la doctrina, de acuerdo con la cual el


artículo 2º del citado Estatuto Orgánico que incorpora los derechos, libertades
y garantías establecidos por la Constitución Portuguesa de 1974-1982, la
que además contiene una disposición abierta sobre la inclusión de libertades
y garantías materiales194, por lo que se considera que el amparo tutela los
derechos humanos establecidos por la mencionada Carta portuguesa, pero
también los que se establecen en las disposiciones ordinarias de carácter local
y en los tratados internacionales sobre derechos fundamentales195.

158. Por lo que respecta al archipiélago de Cabo Verde, antigua colonia


portuguesa, pero en la actualidad independiente, el artículo 19 de la
Constitución de 1992, que tiene como epígrafe “Tutela de los derechos,
libertades y garantías”, consagra expresamente el recurso de amparo,
que pueden ejercer todos los ciudadanos ante el Supremo Tribunal de
Justicia, para solicitar la tutela de sus derechos, libertades y garantías
fundamentales, reconocidos constitucionalmente, en términos de la ley.
Se establecen como lineamientos de este instrumento, que sólo puede
ser interpuesto contra actos u omisiones de los poderes públicos lesivos
de dichos derechos fundamentales después de haberse agotado todas
las vías de recursos ordinarios, y que el recurso de amparo puede ser
promovido por conducto de un simple escrito y tiene carácter urgente, por
el procedimiento debe basarse en el principio de sumariedad196.

159. c) Además del derecho de amparo con esa denominación y en sentido


estricto, han surgido otros instrumentos equivalentes pero con distintas
denominaciones, que por otra parte pueden considerarse como sinónimas. a)
El primero en aparecer de dichos mecanismos equivalentes al amparo fue el
llamado mandado de segurança (que algunos autores traducen al castellano
como mandamiento de amparo), creado en la Constitución Federal de 1934, y
actualmente regulado por el artículo 5º, parágrafo LXIX, de la vigente Carta
Federal brasileña de 5 de octubre de 1988. Dicho precepto fue reglamentado
por la ley número 1533 de 31 de diciembre de 1951 (expedida bajo la
vigencia de la Constitución Federal de 1946, reformada en varias ocasiones

194 Sobre la amplitud de los derechos fundamentales en la citada Constitución Portuguesa, puede consultarse al
destacado constitucionalista mencionado en la nota anterior, tomo IV, 1993, pp. 7-478.

195 Cfr. el documentado estudio comparativo del destacado jurista Cardinale, Paulo, “O amparo de direito fundamentais
no direito comparado e no ordenamiento jurídico de Macau”, en Revista Jurídica de Macau, (bilinghüe portrugués-
chino), Vol. III, núm. 1, 1996, pp. 51-92, especialmente, pp. 51-58, 72-92.

196 Cfr. Cardinale, Paulo, op. ult. cit., pp. 65-66.

-174-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

posteriores197. b) Otro instrumento es el llamado recurso de protección que


fue consagrado por el Acta Institucional número 3 expedida por el gobierno
militar chileno y publicada el 13 de septiembre de 1976. Fue reglamentado
por el Auto Acordado de la Corte Suprema el 2 de abril de 1977. Este mismo
instrumento fue incorporado al artículo 20 de la Constitución aprobada
por plebiscito de septiembre de 1980. De acuerdo con estos ordenamientos,
el citado recurso tiene por objeto proteger los derechos fundamentales
consagrados constitucionalmente contra actos violatorios que provengan de
autoridades públicas, con excepción de la tutela de la libertad y la integridad
personales tuteladas por el hábeas corpus (que a partir de su consagración
en la Carta Fundamental de 1925, se conoce como “recurso de amparo”, este
último regulado en el artículo 21 de la mencionada Constitución de 1980.
Como puede observarse, se trata en realidad de un proceso de amparo con otro
nombre similar, y que sólo se le llamó recurso de protección, debido a que se
había utilizado con anterioridad la denominación de recurso de amparo como
equivalente al de hábeas corpus198. En la actualidad prevalece esta última
denominación respecto del procedimiento establecido en los artículos 16 de
la Carta anterior de 1925 y 21 de la vigente de 1980. Con el restablecimiento
del orden constitucional democrático, en virtud del plebiscito de 30 de julio de
1989, el recurso de protección inició un desarrollo sobre bases más firmes199.

160. c).Otra figura es la llamada acción de tutela establecida por la


Constitución colombiana de 7 de julio de 1991, posee funciones similares a las
del amparo en el ámbito latinoamericano, y por este motivo se había propuesto
la denominación de “derecho de amparo”, en el proyecto presentado por el
gobierno ante la Asamblea Constituyente200. De acuerdo con el artículo 86 de
la citada Carta Fundamental, ese instrumento puede hacerse valer:

197 Cfr. la bibliografía sobre el instrumento brasileño es muy amplia, por lo que haremos referencia únicamente a
varios estudios relativamente recientes, Sidou, José Othon, “Habeas corpus, mandado de seguranca, mandado de
injuncao, “habeas data”, acao popular. As garantias ativas dos direito coletivos, 5ª. ed. Rio de Janeiro, Forense,
1998; Flaks, Milton, Mandado do seguranca. Pressupostos de impretacao, Rio de Janeiro, Forense, 1980; Barbi,
Celso Agricola, Do mandado de seguranca, 3a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980; Da Silva, José Afonso, Curso
de direito costitucional positivo, cit. supra nota 72, pp. 390-391.

198 Cfr. el constitucionalista chileno Estévez Gasmuri, Carlos, Elementos de de derecho constitucional, Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1949, se refiere a dicha institución calificándola de “amparo” o de “hábeas corpus”.
Utiliza las mismas denominaciones Caffarena de Giles, Elena, El recurso de amparo frente a las situaciones de
emergencia, Santiago, 1957, pp. 152 y 187; Verdugo Marikovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira
Alcaá. Humberto, Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1994, tomo I, pp. 330-337.

199 Cfr. Soto Kloss, Eduardo, El recurso de protección. Orígenes, doctrina y jurisprudencia, Santiago, Editorial
Jurídica de Chile, 1989; Lira Herrera, Sergio. El recurso de protección. Naturaleza jurídica, doctrina y
jurisprudencia, Santiago de Chile, 1990; Verdugo Markovic, Mario; Pfeffer Urquiaga, Emilio, y Nogueira
Alcalá, Humberto, Derecho Constitucional, mencionado en la nota anterior, tomo I, pp. 337-346.

200 Cfr. Proyecto de Acto Reformatorio de la Constitución Política de Colombia, Bogotá, Presidencia de la
República, 1991, p. 202, “derecho de amparo”.

-175-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(...) por cualquier persona en todo momento y lugar ante los


órganos jurisdiccionales, mediante un procedimiento preferente
y sumario, con el objeto de obtener la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando los
mismos sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión
de cualquier autoridad. Dicha acción sólo procede cuando el
afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo
cuando aquella se utilice como un mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irreparable. La protección debe consistir
en una orden para que aquel respecto de quien se solicite,
actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo debe ser de inmediato
cumplimiento y puede impugnarse ante juez competente,
pero en todo caso dicho juzgador debe remitirlo a la Corte
Constitucional para su eventual revisión201.

161. d) Dentro de un concepto amplio del derecho de amparo, (que


comprendería también el hábeas corpus), deben considerarse también
otras instituciones con funciones equivalentes pero que tutelan de
manera específicas algunos derechos fundamentales. La mayoría de estos
instrumentos fueron introducidos en la Constitución brasileña de octubre
de 1988, pero se han extendido a otros ordenamientos latinoamericanos,
que a su vez han incrementado los instrumentos de protección, lo que
resulta explicable debido a la dolorosa experiencia de varios de los países
de la Región que sufrieron el autoritarismo y la dictadura de regímenes
predominantemente militares que fueron causantes de violaciones masivas
de los derechos humanos, y por ello ha existido una mayor imaginación en
los juristas de Latinoamérica que los de otras regiones del Mundo. El primero
de estos instrumentos recibió la denominación de mandado de segurança
colectivo, consagrado por el artículo 5º, parágrafo LXX, de la citada Carta
Federal brasileña de 1988 y que puede considerarse como una ampliación de
la misma institución en el ámbito individual, que como hemos señalado con
anterioridad, únicamente puede interponerse por los particulares afectados
por la violación de sus derechos fundamentales. El nuevo mecanismo protege
derechos de carácter colectivo por medio de procedimiento sencillo y rápido
que caracteriza el mandamiento de amparo individual, ya que el nuevo medio

201 Cfr. entre otros, Arenas Salazar, Jorge, La tutela. Una acción humanitaria, 2ª ed., Santa Fe de Bogotá. Ediciones
Doctrina y Ley, 1993; Charry, J.M., La acción de tutela, reimpresión, Santa Fe de Bogotá, Temis, 1992; Monrroy
Torres, Marcia y Álvarez Rojas, Fernando, Jurisprudencia de la Corte Constitucional, Vols., III y IV, La acción
de tutela, Santa Fé de Bogotá, Juris Editores, 1993; Osuna Patiño, Néstor Iván, Tutela y amparo; derechos
protegidos, Santa Fé de Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, excelente estudio comparativo entre
la acción de tutela colombiana y el recurso de amparo constitucional español.

-176-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

tutelar puede ser promovido por partidos políticos con representación en el


Congreso Nacional; por organizaciones sindicales; por entidades gremiales,
o por asociaciones legalmente constituidas y en funcionamiento, que tengan
cuando menos un año de existencia, todos ellos en defensa de los intereses
de sus miembros o asociados202.

162. El instrumento que ha tenido una mayor repercusión en el derecho


constitucional latinoamericano, es el calificado como hábeas data,
introducido por el artículo 5º, fracción LXXXII, de la citada Constitución
brasileña de 1988, y procede para lograr el conocimiento de informaciones
relativas al promovente que consten en registros o bancos de datos
pertenecientes a entidades gubernamentales de carácter público, o bien
para obtener la rectificación de datos, cuando el afectado no prefiere hacerlo
por conducto de un proceso reservado, ya sea judicial o administrativo.
Como puede observarse, dicho mecanismo tiene por objeto proteger a los
gobernados contra las posibles alteraciones de la información electrónica,
que se ha extendido de manera notable en nuestra época y que puede
lesionar gravemente a los particulares.

163. Con toda razón, la doctrina ha estimado que tanto en el caso de esta
institución como de otras establecidas por vez primera en la Carta brasileña,
aun cuando no se expida de inmediato la ley reglamentaria respectiva, deben
aplicarse directamente las normas fundamentales. Concretamente en el
ordenamiento brasileño, el Tribunal Federal de Recursos (en la actualidad,
Tribunal Superior de Justicia), expidió el Auto (acordado), número 1245 de
13 de diciembre de 1988, que establece las directrices del procedimiento
tanto del hábeas data como del mandado de injunçâo (ver infra párrafo 165),
y les otorgan preferencia sobre todos los actos judiciales, con exclusión del
mandamiento de amparo y del hábeas corpus203.

202 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Avances y perspectivas de los derechos humanos en Latinoamérica”, en Memoria
del VI Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Santa Fé de Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 1998, tomo II, pp. 805-858, reimpreso en el libro del mismo autor, Protección Jurídica de los Derechos
Humanos. Estudios Comparativos, 2ª ed., México, Comisión Nacional de Derechos Humanos, 1999, pp. 413-454.

203 Cfr. Sidou, Othón, J.M., “Las nuevas figuras del derecho procesal constitucional brasileño; mandado de
injunçâo y hábeas data”, trad. de Héctor Fix-Zamudio, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm.
70, enero-abril de 1991, pp. 179-186; y Silva, José Afonso da, Mandado de injunçâo e hábeas data, Sao Paulo,
Revista dos Tribunais, 1989, pp. 35-69; Abreu Dallari, Dalmo, “El hábeas data en Brasil”, en la revista Ius et
Praxis, Derecho de la Región, Universidad de Talca, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales”, que entre
otros contiene los estudios presentados en el II Seminario Iberoamericano de Hábeas Data, que se efectuó en
dicha Universidad los días 9 a 11 de abril de 1997, pp. 71-80

-177-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

164. Debido a los problemas que puede generar la informática en los


derechos de los gobernados, el hábeas data, ha tenido con esa denominación,
una amplia repercusión en los ordenamientos constitucionales posteriores
a la Carta brasileña de 1988, que creó esta institución. En ese sentido fue
consagrado con esa denominación en las Constituciones de Paraguay de 1992,
(artículo 135)204; de Perú de 1993 (artículo 200, inciso 3)205; en la reforma
constitucional argentina de 1994 (último párrafo del artículo 43)206, así como
en el texto de la Ley Fundamental de Ecuador revisada en 1998 (artículo
94)207, la que se conserva con el mismo nombre en la Carta Fundamental de
2008, en el artículo 92, de la Constitución venezolana de 1999 (artículo 28)208,
y finalmente en la Carta Fundamental de Bolivia de 2008, que anteriormente
no regulaba este instrumento, lo introduce en sus artículos 131 y 132, con
el nombre de acción de protección de privacidad. Además debe tomarse en
cuenta que se encuentra en discusión en el Congreso de Chile un proyecto
de reforma constitucional y de expedición de una ley para establecer dicha
institución tutelar con el mismo nombre de hábeas data209.

165. El tercer instrumento novedoso introducido por la Constitución


brasileña de octubre de 1988, recibe el nombre equívoco de mandado de
injunçâo. Tal denominación tiene similitud aparente con el writ of injunction
angloamericano, el cual tiene un significado diverso e inclusive contrario,
pues es tanto que este último constituye un mandato judicial prohibitivo, ya
sea provisional o definitivo, la institución brasileña regulada por el artículo

204 Cfr. Benítez, Luis María, “La acción de hábeas data en el derecho paraguayo”, en la obra mencionada en la
revista citada en la nota anterior, pp. 107-118.

205 Cfr. Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales, Trujillo., Perú, Fondo
Editorial de la Universidad Antenor Orrego de Trujillo, 1998, pp. 191-206; Rodríguez, Rodríguez, Elvito,
Derecho procesal constitucional, cit. supra nota 164, pp. 151-165; Abad Yupanqui, Samuel B., “Hábeas data y
conflicto entre órganos constitucionales. Dos procesos constitucionales”, en La Constitución de 1993. Análisis y
comentarios, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1994, pp. 265-272; Eguiguren P, Francisco J, “El hábeas data
y su desarrollo en el Perú”, en la Revista mencionada en la nota anterior, pp. 119-135. Actualmente se encuentra
regulado dicho instrumento por el Título IV, Proceso de hábeas data, artículos 61-65 del reciente Código Procesal
Constitucional publicado el 31 de mayo de 2004.

206 Cfr Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo Calogero, hijo, Habeas Data. El derecho a la intimidad frente a la
revolución informática, Buenos Aires, Depalma, 1996, pp. 96-115; Sagüés, Néstor Pedro, Derecho procesal
constitucional, tomo 3, Acción de amparo. 4ª. ed., Editorial Astrea, 1995. Capítulo XXVII, “Amparo y Hábeas
Data en la reforma constitucional de 1994”, pp. 663-687; Id-“El hábeas data en Argentina (orden nacional)”,
en la Revista mencionada en las notas anteriores, pp.137-150; Seisdedos, Felipe, “Amparo, Hábeas Data y
Hábeas Corpus en la reforma de 1996”, en la obra Derecho constitucional de la reforma de 1994, 2 vols,
Mendoza, Argentina, De Palma, 1995, pp. 445-448.

207 Cfr. Salgado Pesantes, Hernán, “La jurisdicción constitucional en el Ecuador”, en la obra coordinada por
Domingo García Belaúnde y Francisco Fernández Segado, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 596-587.

208 Cfr. Brewer-Carís, Allan R-., La Constitución de 1999, Caracas, Venezuela, Editorial Arte, 2000, pp. 163-164.

209 Nogueira Alcalá, Humberto, “Reflexiones sobre el establecimiento constitucional del hábeas data y del proyecto
en tramitación parlamentaria sobre la materia”, en la Revista Ius et Praxis. Derecho de la Región, Universidad
de Talca, Chile, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1997, pp. 265-284.

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“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

5º, fracción LXX constitucional, procede cuando la ausencia de una norma


reglamentaria impida el ejercicio de derechos y libertades constitucionales
o de las prerrogativas que se refieren a la nacionalidad, la soberanía y a la
ciudadanía, lo que implica que se trata de un mecanismo para lograr que se
supere la omisión en que incurre una autoridad con facultades legislativas
para dictar disposiciones reglamentarias210.

166. Finalmente hacemos una breve mención de la llamada acción


de cumplimiento, que como garantía constitucional fue establecida por
el artículo 200.6 de la Constitución peruana de 1993, de la siguiente
manera: “La acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad
o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo,
en perjuicio de las responsabilidades de ley”. Este instrumento procesal fue
reglamentado conjuntamente con la acción de hábeas data en la Ley 26,301
promulgada el 2 de mayo de 1994 y expedida por el Congreso Constituyente
con la denominación de “Ley de Hábeas Data y Acción de Cumplimiento”,
con aplicación supletoria de la Ley de Amparo211. En la actualidad dichas
disposiciones fueron sustituidas por el Título V, Proceso de cumplimiento,
artículos 66 a 74 del Código Procesal Constitucional publicado el 32 de mayo
de 2004. Han seguido el ejemplo peruano de la acción de cumplimiento,
las Cartas Constitucionales recientes de Bolivia y Ecuador, expedidas
ambas, como se ha dicho en el año de 2008. En la primera de dichas leyes
fundamentales, se regula la citada acción de cumplimiento por el artículo 134
constitucional, de acuerdo con el cual dicho mecanismo procederá en el caso
de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de
servidores públicos con el objeto de garantizar la ejecución de la norma
omitida, y establece los lineamientos del procedimiento respectivo. Por su
parte, la Carta ecuatoriana introduce este instrumento con la calificación de
acción por incumplimiento en el artículo 93, la cual procederá en supuestos
muy amplios pues tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas
que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o
informes de organismos internacionales de los derechos humanos, cuando
la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación
de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. Dicho procedimiento debe
plantearse ante la Corte Constitucional.

210 Cfr. Sidou, Othon, J. M., “Las nuevas figuras de derecho procesal constitucional brasileño: Mandado de Injuncao y
Hábeas Data”, y Silva, José Afonso da, Mandado de injuncao y hábeas data, ambos estudios citados supra nota 203,
pp. 90, pp. 169-179 y 9-52, respectivamente.

211 Cfr. Ortecho Villena, Víctor Julio, Jurisdicción constitucional. Procesos constitucionales, cit. supra nota 237, pp.
91, pp. 207-210; Rodríguez Domínguez Elvito, Derecho procesal constitucional, cit. supra nota 164, pp. 169-170.

-179-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

167. Por último y de manera muy sintética, podemos mencionar las


acciones populares como instrumentos de garantía constitucional que han
asumido diverso significado en el derecho latinoamericano, y por ello
dicho término puede aplicarse, por una parte, como medio para ejercer
una acción abstracta de inconstitucionalidad; en segundo lugar como
una instancia para reclamar la inconstitucionalidad o ilegalidad contra
reglamentos, normas y disposiciones generales de carácter administrativo,
y finalmente, que es lo que nos interesa en esta oportunidad, como un
procedimiento para tutelar derechos o intereses difusos o trascendentales,
y en general, de carácter colectivo.

168. Esta categoría de acciones populares de carácter constitucional


han sido consagradas en lo ordenamientos fundamentales de Brasil y de
Colombia, y la muy reciente de Bolivia, como instrumentos dirigidos a la
protección de los calificados como intereses difusos o trascendentales, que
asumen cada vez mayor importancia en esta época de acelerado desarrollo
tecnológico y económico, en el que con frecuencia se afecta la esfera
jurídica de un número indeterminado de personas que con frecuencia se
afecta la esfera jurídica de un número indeterminado de personas que no se
encuentran organizadas para su defensa, por lo que sus derechos no pueden
ser tutelados jurídicamente por medio de los instrumentos tradicionales.

169. No se pretende debido a la brevedad de este estudio hacer un examen


de la evolución que ha experimentado esta categoría de intereses y derechos
en numerosos ordenamientos contemporáneos212, pero debemos destacar
que también se han desarrollado en las legislaciones latinoamericanas
instrumentos procesales para protegerlos213. En primer lugar debemos

212 Destacan en este campo dos eventos académicos de particular relieve, efectuados, el primero en la ciudad de
Pavía, Italia los días 11 y 12 de julio de 1974, cuyos trabajos se publicaron en el volumen intitulado Le azioni a
tutela di interesse colettivi, Padova, Cedam, 1976, con acento en el análisis de varias ramas procesales, es decir
en las materias administrativa, civil y penal, y el segundo con los estudios discutidos en el II Congreso de la
Asociación Internacional de Derecho Comparado realizado en la Universidad de Salerno los días 22-25 de mayo
de 1975, que fueron publicados en la obra La tutela degi interesi difussi in diritto comparato con particulare
riguardo alla protezione dell’ambiente e dei consumatori, Milano. Giuffré, 1976. A los anteriores debe agregarse
el estudio relativo a “La protección de los intereses difusos, fragmentarios y colectivos en el proceso civil”
(Der Schutz diffuse kollektiver Interessen in Zivilprozessrecht), presentado en el VII Congreso Internacional
de Derecho Procesal efectuado en Würzburg, República Federal de Alemania y cuya ponencia general estuvo a
cargo de los profesores Mauro Cappelletti y Brian Garth. Este trabajo fue publicado en la obra colectiva editada
por Walter J. Habdcheid, Effektiver Rechtsschutz und Verfassunsmässige Ordnung. Effectiviness of Judicial
Protection and Constitutional Order, Bielefeld, Gieseking Verlag, 1984; Lozano-Higuero y Pinto, Manuel, La
protección procesal de los intereses difusos, Madrid, 1983; Hernández Martínez, María del Pilar, Mecanismos
de tutela de los intereses difusos y colectivos, México, UNAM, 1997.

213 Podemos citar algunos ejemplos de estudios doctrinales de juristas iberoamericanos: Morello, Mario Augusto,
“Legitimación procesal e los colegios profesionales, de las organizaciones de protección de los consumidores y
de defensa de los intereses difusos”, en obra colectiva La justicia entre dos épocas, La Plata, Editora Platense,
1983, pp. 181-206; Fernández Segado, Francisco, “La dinamización de los mecanismos de garantía de los
derechos y de los intereses difusos en el Estado Social”, pp. 582-597; Fix-Zamudio, Héctor, “Ejercicio de
las garantías constitucionales sobre la eficacia del proceso”, en el libro del propio autor, Latinoamérica;

-180-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

hacer referencia a la acción popular de la Constitución brasileña de 1988,


artículo 5º, fracción LXXIII, que ya había sido introducida por las Cartas
Federales de 1946 y 1967, reglamentada por la Ley 4717 de 29 de junio de
1965, todavía en vigor, que amplió la esfera de las normas fundamentales
para comprender la tutela de los intereses difusos de los sectores sociales
no organizados. El texto vigente, que recoge la evolución que propició la
ley reglamentaria de 1995, dispone:

Cualquier ciudadano es parte legítima para proponer


la acción popular que pretende anular un acto lesivo para el
patrimonio público o de una entidad en que el Estado participe,
para la moralidad administrativa, para el medio ambiente o
para el patrimonio histórico y cultural, quedando las costas a
cargo del actor, salvo las de carácter procesal al vencido214.

170. La Constitución colombiana de 1991 regula la acción popular de


manera más amplia en su artículo 88, según el cual:

La ley regulará las acciones populares para la protección


de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la
moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella. También regulará las acciones originadas en los daños
ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de
las correspondientes acciones particulares215.

171. Aún cuando no corresponde a este sector de las acciones colectivas,


el artículo 43 de la Constitución argentina reformada en agosto de 1994,
recogió esta evolución sobre la tutela de los intereses o derechos difusos,
pero en lugar de encomendarlo a un procedimiento específico, comprendió
dicha protección expresamente en la acción de amparo, y si bien no se
legitima a cualquier persona, la posibilidad de interponerlo se extiende
de manera considerable, puesto que puede hacerlo el Ombudsman y las
Constitución, proceso y derechos humanos, cit. supra nota 179, pp. 488-493.

214 Cfr. Barbosa de Campos Filho, Paulo, Acçâ popular constitucional, Sao Paulo, Ediçâo Saravia, 1968; Barbosa
Moreira, José Carlos, “Legitimación para la defensa de los intereses difusos”, en la obra Congreso Nacional
de Derecho Procesal. La Plata, 1981, tomo II, pp. 1240-1288; Neves, Celso, “Legitimaçâo processual e a nova
Constituiçâo”, en Revista de Processo, núm. 54, octubre-diciembre de 1989, pp. 1-40; Silva, José Afonso da,
Curso di Direito Constitucional Positivo, cit., supra nota 197, pp. 400-408.

215 Cfr. Sáchica, Luis Carlos, Nuevo derecho constitucional colombiano, l0a ed., Santa Fé de Bogotá, Temis, 1992,
pp. 213-222.

-181-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

asociaciones de defensa de dichos derechos colectivos. Por ello la doctrina


considera que se ha creado un amparo colectivo216. En efecto, el segundo
párrafo de dicho precepto, establece claramente:

(...) Podrán interponer esta acción (de amparo), contra


cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos
que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones
que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinará los requisitos y formas de su organización217.

172. En la muy reciente Carta Fundamental de Bolivia expedida


en 2008, se adiciona el sistema de garantías de la persona, ya que la
Constitución anterior de 1967, reformada en 1994, sólo contemplaba las
de hábeas corpus (que en la nueva Carta se califica de acción de libertad,
(artículos 125-127), se agregan otros instrumentos, entre ellos la acción
popular en el sentido que se ha señalado (artículos 135-136). El primer
precepto establece:

La acción popular procederá contra todo acto u omisión de las


autoridades o de personas individuales o colectivas que violen o amenacen
con violar derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio,
el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de
similar naturaleza reconocidos por esta Constitución.

173. c) Un tercer sector de instrumentos tutelares de los derechos


fundamentales, es el establecido por los ordenamientos de Europa
continental, específicamente los de lengua alemana, ya que han creado un
recurso específico para la protección de los derechos humanos consagrados
constitucionalmente, con una denominación genérica que se ha traducido
como “recurso constitucional” (Beschwerde, literalmente, queja), que
está consagrado en el artículo 144 de la Constitución federal austriaca de
1920, restablecida en 1945, con varias reformas posteriores. También se ha
introducido el más conocido de estos mecanismos con el nombre de “queja

216 Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., El derecho de amparo. Los nuevos derechos y garantías del art. 43 de la Constitución
Nacional. pp. 86-100, Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitución. La reforma de 1994, Buenos Aires,
Depalma, 1995, pp. 66-69.

217 Sobre la legitimación en el derecho de amparo respecto de la tutela de los intereses difusos, Cfr. Gozaíni,
Osvaldo Alfredo, Derecho Procesal Constitucional. Amparo, cit. supra nota 146, pp. 340-374.

-182-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

constitucional” (Verfassugsbeschwerde) en el artículo 93, inciso 4º, según


reforma de 29 de enero de 1969, pero que algunos autores, especialmente
españoles han traducido dicho término como “recurso de amparo”218.

174. Finalmente se puede citar en esta dirección el que se puede calificar


como “recurso o queja de derecho público” (Staatsrechtliche Beschwerde),
regulado por el artículo 113, inciso de la Constitución Federal Suiza
anterior de 29 de mayo de 1874, sustituida por la Carta Federal aprobada
por referéndum de 18 de abril de 1999 y en vigor el primero de enero
del año 2000, en la cual dicho instrumento se encuentra reconocido en el
artículo 189 (que tiene el epígrafe de Jurisdicción constitucional), y cuyo
inciso a) atribuye al Tribunal Federal la competencia para conocer de las
reclamaciones por la violación de los derechos constitucionales219.

175. Este instrumento puede ser interpuesto por los particulares


afectados por la infracción de sus derechos fundamentales, en última
instancia ante la Corte Constitucional austriaca, el Tribunal Federal
Constitucional alemán y el Tribunal Federal suizo, después de haber
agotado los recursos ordinarios. El que tiene mayor trascendencia tanto
por su número como por las cuestiones planteadas es el que se hace valer
en último grado ante el Tribunal Federal Alemán, y por ello ha asumido un
gran significado en la jurisprudencia de dicho Tribunal220.
176. d) En los países socialistas no se aceptaba, salvo algunas
excepciones, que los derechos fundamentales de los gobernados
pudieran exigirse ante los tribunales, por considerarse dicha instancia
como institución burguesa. Por supuesto, lo anterior no era uniforme y
en algunos ordenamientos de tradición occidental se admitían varios

218 “A su vez el artículo 136, fracciones I y II de la misma Constitución boliviana de 2008, dispone que dicha
acción podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos e intereses
colectivos. Para interponer esta acción no será necesario agotar la vía judicial o administrativa que pueda existir
y que la mencionada acción puede promoverse por cualquier persona, a título individual o en representación
de una colectividad y, con carácter obligatorio, el Ministerio Público y el Defensor del Pueblo, cuando por el
ejercicio de sus funciones tengan conocimiento de estos actos. Se aplicará el procedimiento de la acción de
amparo constitucional.”

219 Cfr. el estudios comparativo de estos tres mecanismos en la obra de Schuler, Andrea Hans, Der
Verfassungsbeschwerde in der Schweiz, der Budesrepublik Deutschland un Österreich (El recurso constitucional
en Suiza, la República Federal de Alemania y en Austria), Zürich, 1968.

220 La doctrina sobre este instrumento es muy amplia, por lo que nos limitamos a citar el estudio monográfico del
profesor Gusy, Cristoph, Die Verfassungsbeschwerde. Voraussetzungen und Verfahren (El recurso constitucional.
Presupuestos y procedimiento), Cfr. Müller, Heidelberg, 1988: Haberle, Peter, “”El recurso de amparo en el
sistema germano federal de jurisdicción constitucional”, trad. de Carlos Riíz Miguel, en la obra La jurisdicción
constitucional en Iberoamérica, cit. supra nota 18, pp. 227-282; Fix-Zamudio, Héctor, “El juicio de amparo
mexicano y el recurso constitucional federal alemán (Breves reflexiones comparativas)”, en Boletín Mexicano
de Derecho Comparado, núm. 77, mayo-agosto de 1993, pp. 461-488, reproducido en el libro del propio autor,
Ensayos sobre el derecho de amparo. cit. supra nota 182, pp.667-694.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

supuestos de instancia judicial, así fuera como recursos administrativos221.


La institución a la cual los afectados podían hacer reclamaciones era
la Fiscalía o Prokuratura222, de acuerdo con el modelo soviético. Dicho
organismo se ha asimilado al ministerio público en los países de Europa
oriental e inclusive en la República Federal de Rusia, que han adoptado
actualmente las instituciones occidentales.

177. Sin embargo, en los escasos ordenamientos que todavía se inspiran


en el antiguo régimen soviético como son los de Corea del Norte, República
Popular China, Vietnam y Cuba, funciona todavía dicho instrumento
como un órgano estrictamente jerarquizado en sus diversos niveles y está
encargado, además de sus funciones similares a las del ministerio público
de investigar y perseguir los delitos, de recibir las reclamaciones de los
gobernados contra los actos de autoridades y de organizaciones sociales.
Una vez recibidas las quejas individuales, el procurador respectivo, en su
función de fiscalizador de la legalidad socialista, realiza gestiones ante las
autoridades u organizaciones que se consideran responsables de dichas
infracciones, a fin de obtener su reparación, y de no lograrlo, se asciende
en la escala hasta llegar al procurador o fiscal general. Se ha señalado
que esta labor es en cierto modo similar a las del Ombudsman de origen
escandinavo, al que haremos una breve referencia a continuación223.

178. e) Un quinto sector está constituido por los organismos no


jurisdiccionales que se inspiran en el Ombudsman de origen escandinavo,
que si bien no poseen un carácter estrictamente procesal, sus funciones se
pueden situar dentro de la jurisdicción constitucional de la libertad a la que
nos referimos, en virtud de su vinculación con los tribunales en sentido
estricto, a los cuales apoyan y auxilian en su labor de protección de los
derechos humanos, al resolver preventivamente las violaciones de tales
derechos, que de esta manera ya no es necesario plantear los conflictos
respectivos plantearlos en la vía judicial224. Esta función la realizan dichos

221 Un gran adelanto, pero todavía de acuerdo con el modelo socialista, el artículo 57, segundo párrafo de la
Constitución Soviética de 7 de octubre de 1977, dispuso: “Los ciudadanos de la URSS tienen derecho a la
defensa judicial contra los atentados al honor, a la dignidad, a la vida y a la salud, la libertad personal y el
patrimonio”.

222 análisis panorámico de esta institución en Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 124, pp. 233-279.

223 análisis panorámico de esta institución en Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los
derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, cit. supra nota 124, pp. 233-279.
224 Algunos autores estiman que estas instituciones de naturaleza no jurisdiccional no deben contemplarse dentro
de la disciplina del derecho procesal constitucional, en virtud de que no constituyen instrumentos procesales
de defensa, sino que pertenecen al amplio campo de los mecanismos procesales de defensa de los derechos
humanos, y en este sentido puede mencionarse el muy completo y minucioso estudio del distinguido jurista

-184-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

organismos por medio de la recepción de quejas y de reclamaciones


individuales, o inclusive de oficio, con el objeto de reparar las infracciones
a los derechos fundamentales realizadas por la administración pública
o por la conducta administrativa de otras autoridades, por medio de
un procedimiento flexible y breve de fácil acceso, que en una primera
etapa procuran resolver el problema por medio de la conciliación y si no
obtienen resultados inmediatos, se inicia una investigación, que en su caso
culmina con una recomendación no obligatoria, pero que tiene la fuerza
de la publicidad. Además, en sus informes públicos periódicos, dichos
organismos pueden proponer, en muchas ocasiones con éxito, reformas a
las prácticas, reglamentos y leyes administrativas que pueden ser obstáculo
para la tutela de los derechos de los gobernados.

179. Aun cuando se ha utilizado el nombre escandinavo de


Ombudsman desde el punto de vista genérico, la institución ha recibido
en los ordenamientos positivos diversas denominaciones, tales como las
de Comisionado Parlamentario para la Administración; Médiateur225,
Volksamtwaltschaft (abogado popular); Difensore Cívico, Procurador de
los Derechos Humanos; Defensor del Pueblo (establecido este último en
la Constitución española de 1978, pero cuyo nombre ha sido adoptado por
la mayoría de los ordenamientos latinoamericanos que han introducido la
institución). Este organismo no jurisdiccional ha tenido un desarrollo muy
dinámico y acelerado en diversos ordenamientos pertenecientes a varias
familias, sistemas o tradiciones jurídicas, por lo que se ha considerado
como una institución universal226. También se introdujo esta institución
no jurisdiccional en el apartado B) del artículo 102 de la Constitución

peruano Gutiérrez , Gustavo, Todo sobre el Código Procesal Constitucional, cit. supra nota 203, pp. 69-70. Al
respecto se puede afirmar que es necesario distinguir entre los procesos constitucionales en sentido estricto y la
ciencia del derecho procesal constitucional, ya que varias disciplinas procesales incorporan dentro de su estudio
algunas instituciones que no son estrictamente jurisdiccionales, pero que están estrechamente vinculadas con
ellas, como lo son los recursos administrativos internos, en el Derecho Procesal Administrativo: la etapa de
investigación previa que realizan las autoridades de policía bajo la dirección del ministerio público, y la llamada
jurisdicción voluntaria y otras actividades no estrictamente jurisdiccionales de los jueces y tribunales, y de
organismos como los Consejos de la Judicatura o la Magistratura, y es evidente que los organismos inspirados
en el Ombudsman de origen escandinavo tienen en su función protectora la de resolver conflictos relativos a
las violaciones de los derechos humanos, la de servir de filtro a las autoridades en su labor de protección de los
derechos fundamentales.

225 Este nombre que correspondió desde su creación a la institución francesa no jurisdiccional de protección de los
derechos humanos, fue modificada en la reforma constitucional de 21 de julio de 2008, por la de Le Defenseur des
Droits, ya que se agregó un Título XI bis a dicha Carta Fundamental, artículo 71-1, que regula el nombramiento,
funciones y responsabilidad del titular de dicha institución.

226 Cfr. Legrand, André, “Une institution Universelle (Ombudsman)”, en Revue Internationale de Droit Comparé,
París, 1973, pp. 851-853. Una visión panorámica puede consultarse en la extensa obra comparativa editada por
Caiden, Gerald E., International Handbook of the Ombudsman, Vol. I, Evolution and Present Function, vol. II,
Country Surverys, Greenwood Press, Westport, Conneticut, 1983; Gil Rendón, Raqymundo, El Ombudsman en
el derecho constitucional comparado, México, McGraw-Hill, 2002.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Mexicana, por reforma de 27 de enero de 1992, modificado a su vez


por nueva reforma publicada el 13 de noviembre de 1999, han recibido
el nombre predominante de Comisiones de Derechos Humanos, que son
actualmente 33 (31 en los Estados, una en el Distrito Federal y la Comisión
Nacional). En esta reforma se otorgó a la Comisión Nacional de los
Derechos Humanos el carácter de organismo constitucional autónomo, y
un reciente cambio de 2006, se le confirió a la misma y a las carácter local,
la legitimación para interponer la acción de inconstitucionalidad contra las
leyes aprobadas por el Congreso de la Unión y de las legislaturas locales,
en sus respectivas esferas, cuando consideren que violan los derechos
humanos que deben tutelar.

9. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL ORGÁNICA

180. Es aquella dirigida a la protección directa de las disposiciones y


principios constitucionales que consagran las atribuciones y competencias
de los distintos órganos de gobierno, y en este sector podemos señalar la
revisión judicial de la constitucionalidad de las disposiciones legislativas,
en especial el calificado como control abstracto de las propias normas
generales, el cual puede resolver las controversias entre los diversos
órganos del gobierno sobre el alcance sus facultades para realizar actos y
en particular, para expedir disposiciones legislativas.

181. Los instrumentos que conforman esta categoría surgieron


históricamente en los países federales, en virtud de que era necesario
resolver las controversias jurídicas que pudieran surgir entre los poderes
centrales y los locales sobre sus competencias establecidas por la
Constitución Federal. Por ello no resulta extraño que el primer documento
fundamental que estableció el procedimiento para la decisión de estos
conflictos fue la Constitución Federal de los Estados Unidos de 1797, en
su artículo 3º inciso 1, en cuanto atribuyó a la Corte Suprema Federal el
conocimiento de las controversias en que participaren Estados Unidos y
aquellas que surgieran entre dos o más Estados y aquellas que surgieran
entre dos o más Estados, disposición que no tuvo una fácil aplicación pues
ocasionó serios debates y variables tesis jurisprudenciales227.

227 Cfr. Respecto de los primeros casos el clásico libro de Story, Joseph, Comentario abreviado de la Constitución
Federal de los Estados Unidos de América, México, Imprenta del Comercio de Dublán y Cia., 1879, pp. 490-
502; Schwartz, Bernard, Los poderes del Gobierno. Comentarios a la Constitución de los Estados Unidos, Vol.
I., Poderes federales y estatales, trad. de Juan José Olloqui Labastida, México, UNAM, 1966, pp. 506-518;
The Costitution of the United Sates of América. Analysis and Interpretation, preparado por The Congressional

-186-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

182. Este tipo de conflictos de carácter vertical y territorial fueron


incorporados al conocimiento de los tribunales o cortes constitucionales
especializados a partir de la creación de la Corte Constitucional austriaca
en la Carta de 1920, y posteriormente se han ampliado para comprender
los llamados conflictos de atribución, es decir aquellos que se producen
entre los órganos constitucionales del Estado, o sea que puede considerarse
como una garantía jurídica del llamado principio de la división de poderes
(ver supra párrafos 28 y siguientes)228.

183. Sin embargo, es preciso aclarar que la división puramente


conceptual entre las jurisdicciones orgánica y de la libertad no puede
aplicarse de manera estricta en el desarrollo de la praxis de los citados
mecanismos, ya que podemos citar el ejemplo significativo del Consejo
Constitucional francés como organismo establecido directamente para el
examen de la constitucionalidad de las disposiciones generales aprobadas
por el órgano legislativo, pero todavía no promulgadas (es decir, por
conducto de un control de carácter preventivo) y dirigido a la protección
de las normas constitucionales que fijan las atribuciones y competencias
de los órganos del poder, que se ha destacado esencialmente en la tutela de
los derechos fundamentales229.

184. En resumen, el sector de la jurisdicción constitucional orgánica


está constituida por los medios procesales por conducto de los cuales los
órganos gubernamentales afectados, y en ocasiones, un sector minoritario
de legisladores, pueden impugnar actos y disposiciones normativas de otros
organismos del poder que infrinjan o invadan las competencias territoriales
o atribuciones de carácter horizontal establecidas en las disposiciones
constitucionales. Cuando el conflicto se refiere a la constitucionalidad de
disposiciones legislativas, asume un carácter abstracto (lo que la doctrina
alemana califica como abstrakte Normenkontrolle), es decir que no surge en
un proceso concreto y puede interponerse previamente o con posterioridad
a la promulgación o entrada en vigor de la ley impugnada, y la decisión
respectiva asume efectos generales o erga omnes230.

Research Service-Library of Congress, Washington, D.C., U.S. Government Printing Office, 1973, pp. 718-733.

228 Cfr. Gómez Montoro, Angel J., El conflicto entre órganos constitucionales, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1992, pp. 93-190.

229 Cfr. Favoreu, Louis, y Loïc, Philip, Les grands décisions du Conseil Constitutionnel, 7ª ed., Paris, Sirey 1993.

230 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones

-187-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

10. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL


SUPRANACIONAL

185. C) Jurisdicción constitucional transnacional. Aun cuando a


primera vista pudiera parecer extraño que un sector del derecho procesal
constitucional, que es predominantemente interno, posea proyección en
el ámbito exterior del ordenamiento jurídico nacional, lo cierto es que un
examen más cuidadoso nos lleva al convencimiento de que existen cada vez
más relaciones, y por ello, conflictos, entre la aplicación de las disposiciones
constitucionales y las que pertenecen al campo transnacional, algunas de las
cuales forman parte directa, por medio de mecanismos de incorporación, del
orden jurídico interno y por ello deben considerarse normas nacionales de
fuente internacional231. Preferimos utilizar el término transnacional que es
más amplio que el de derecho internacional, en cuanto el primer comprende
no sólo este último sino también al creciente derecho de la integración,
que establece normas comunitarias que son intermedias entre el derecho
internacional en sentido estricto y los ordenamientos jurídicos nacionales.

186. Los problemas en esta materia son muy complejos y todavía


se encuentran sujetos a revisión, debido a los constantes avances en los
campos de los derechos internacional y comunitario, pero para efectos de
estudio pueden separarse en dos sectores principales, o sea, a) los relativos
a las normas o principios generalmente reconocidos, y b) los tratados y
convenios propiamente dichos, entre los cuales también figuran algunas
declaraciones internacionales, que han adquirido con el tiempo efectos
jurídicos vinculantes.

187. a) Los tratados o convenciones internacionales son los primeros


que se tomaron en cuenta en las Cartas constitucionales para su
incorporación en el derecho interno. Así, podemos señalar que el artículo
VI de la Constitución de los Estados Unidos de 1787, dispuso que los
tratados internacionales celebrados de acuerdo con la misma Constitución,
o sea los ratificados por el Presidente de la República con aprobación del
Senado Federal, integran conjuntamente con la misma Constitución y

nacionales, cit. supra nota 124, pp. 170-172.

231 Cfr. Cappelletti, Mauro, “Justicia constitucional transnacional”, trad. de Luis Dorantes Tamayo, en el libro del
propio autor, La justicia constitucional (Estudios de derecho comparado), México, 1977, pp. 215-242.

-188-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

las leyes federales el derecho supremo de la Unión. Al mismo tiempo se


otorgó al poder judicial federal la facultad de conocer las controversias
derivadas de los propios tratados internacionales (artículo III, sección
2, inciso 1). La jurisprudencia de los citados tribunales otorgó a dichos
tratados el carácter de normas ordinarias federales y examinó en varias
ocasiones la conformidad de las disposiciones internas en relación con las
normas internacionales232.

188. b) Por lo que se refiere al otro sector, es decir, a las reglas de derecho
internacional generalmente reconocidas, éstas se incorporaron de manera
expresa en algunos ordenamientos constitucionales a partir de la primera
posguerra. Podemos citar como ejemplo el artículo 4º de la Constitución
alemana de 11 de agosto de 1919, en el cual se dispuso: “Las reglas de
derecho internacional que sean generalmente reconocidas obligan como si
formaran parte integrante del derecho alemán del Reich”233.

189. La incorporación a los ordenamientos constitucionales internos


de las reglas de derecho internacional generalmente reconocidas, se ha
incrementado en esta segunda posguerra y, con mayor razón en las Cartas
Fundamentales europeas, en virtud de la creación del derecho comunitario.
Desde este ángulo podemos citar algunos preceptos importantes, como la
parte relativa del artículo 10 de la Constitución italiana de 1948, según la cual
“El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas generalmente
reconocidas del derecho internacional”. Tiene mayor significación en esta
materia el artículo 25 de la Ley Fundamental de la República Federal de
Alemania de 1949: “Las reglas generales del derecho internacional forman
parte del derecho federal”. Tienen preferencia sobre las leyes y hacen nacer
directamente derechos y obligaciones para los habitantes del territorio
de la Federación”. A su vez, el artículo 8º la Constitución portuguesa de
1976-1982, establece en su parte conducente; “Las normas y principios del
derecho internacional general o común forma parte integrante del derecho
portugués”234.(El subrayado es nuestro).

232 Cfr., Henkin, Louis, Foreign Affairs and the United States Constitution, 2ª ed., Oxford-New York, Claredon
Press, 1996, pp. 121-230.

233 Cfr. Bühler, Ottmar, La Constitución alemana de 11 de agosto de 1919, trad. de José Rovira Armengol, Barcelona,
Aguilar, 1931, pp. 139-150.

234 Cfr. La Pergola, Antonio, Constitución del Estado y normas internacionales, trad. de José Luis Cascajo Castro y
Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, México, UNAM, 1985; Id. El constitucionalismo ante el derecho internacional, trad.
de José Luis Cascajo Castro, Salamanca, Universidad de Salamanca, 1987.

-189-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

190. También podemos señalar como ejemplo reciente y significativo, lo


dispuesto por el artículo 15, fracción 4 de la Constitución de la Federación
Rusa de diciembre de 1993, el cual establece:

Los principios y normas del derecho internacional y los


tratados internacionales aprobados por la Federación Rusa son
parte de su sistema jurídico. En el caso de que dichos tratados
internacionales establezcan normas contrarias a las contenidas
en las leyes, entonces se aplican las normas de los tratados
internacionales235. (El subrayado es nuestro).

191. Los preceptos mencionados anteriormente son importantes


en cuanto significan las incorporación automática de las normas
consuetudinarias del derecho internacional al ordenamiento interno,
así como las de los tratados internacionales aprobados por los órganos
respectivos, inclusive con jerarquía superior a las leyes ordinarias, como
lo dispone expresamente el transcrito artículo 25 de la Ley Fundamental
de la República Federal de Alemania. Además, a algunos de los países a
que nos hemos referido le son aplicables los principios generales que la
Corte de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo ha establecido en
su jurisprudencia236. Por otra parte, debemos mencionar la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea, expedida en la ciudad de
Niza el 7 de diciembre de 2000, que institucionalizó la citada jurisprudencia
sobre los mencionados principios generales237.
192. Algunos textos constitucionales se han significado en el
reforzamiento de la jurisdicción constitucional de la libertad en el ámbito
supranacional, por la incorporación de las normas internacionales y
comunitarias en el campo de los derechos humanos. Al respecto podemos
señalar el artículo 16 de la Constitución portuguesa de 1976-1982, que
establece en su parte conducente: “(...) 2. Los preceptos constitucionales y

235 Cfr. Vander Berg, Ger P., “Human Rights in the Legislation and in the Draft Constitution of the Russian Federation”, en
Review of Central and East European Law, núm. 3, 1992, pp. 197-251; Becerra Ramírez, Manuel, La Constitución Rusa
de 1993, cit. supra nota 23, p. 31.

236 Cfr. Dubois, Louis, “El papel del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Objeto y ámbito de
protección”, en la obra edita por Louis Favoreu, Tribunales constitucionales europeos y derechos humanos,
trad. de Luis Aguiar de Luque y María Gracia Rubio de Casas, Madrid ,Centro de Estudios Constitucionales,
1984, pp. 563-597.

237 Cfr. Freixes, Teresa y Remotti, José Carlos, El futuro de Europa. Constitución y derechos fundamentales. Valencia,
España, 2002.

-190-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

legales relativos a los derechos fundamentales deben ser interpretados en


armonía con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre”238. A
su vez, el artículo 10, inciso 2, de la Carta española de 1978, dispone de
manera similar: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las
libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España.”239

193. Esta internacionalización de las Constituciones contemporáneas


también se advierte en los ordenamientos fundamentales latinoamericanos,
por lo que describiremos brevemente esta tendencia. Podemos señalar como
ejemplos importantes, a) En primer lugar, el artículo 46 de la Constitución
guatemalteca de 1985, en el cual se preceptúa: “Preeminencia del derecho
internacional”. Se establece el principio general de que en materia de
derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados
por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno.” b) A su vez,
el artículo 7º primer párrafo de la Constitución de Costa Rica de 1949,
dispone; “Los tratados públicos, las convenciones internacionales y los
concordados debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa tendrán
desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior
a las leyes.” (El subrayado es nuestro).

194. c) En la Carta Fundamental de Colombia de 1991, se establece


en el artículo 93, el siguiente precepto, cuya parte final se inspira en el
principio establecido por los artículos 16 y 10, respectivamente de las
Constituciones de Portugal y España, mencionados anteriormente (ver
supra párrafo 192):

Los tratados y convenios internacionales ratificados por el


Congreso, que reconocen los derechos humanos y prohíben su
limitación en los estados de excepción, prevalecen en el derecho
interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se
interpretarán de conformidad con los tratados internacionales
ratificados por Colombia.” (El subrayado es nuestro).

195. d) La situación de predominio es todavía más evidente cuando

238 Cfr. Miranda, Jorge, Manual de Derecho Constitucional, Coimbra, Coimbra, Editora, 1994, tomo II, pp. 420-424.

239 Cfr. Fernández Segado, Francisco, El sistema constitucional español, Madrid, Dykinson, 1992, pp. 240-339;
Torres del Moral, Antonio, Principios de derecho constitucional español, 2ª. ed., Madrid, Átomo Ediciones
1988, tomo 1, pp. 231-234

-191-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

se reconoce de manera expresa la jerarquía constitucional de los tratados


internacionales de los derechos humanos, como ocurre en el artículo
75, inciso 22 de la Constitución argentina reformada el 22 de agosto de
1994. En la primera parte de dicho precepto (que es bastante extenso y se
refiere a las facultades legislativas del Congreso Nacional), se dispone, en
principio, la naturaleza superior de los tratados internacionales y de los
concordatos, pero confiere rango constitucional a algunos instrumentos
sobre derechos humanos al señalar de manera precisa:

(...) en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía


constitucional, no derogan artículo alguno de la Primera
Parte de esta Constitución (que se refiere a los derechos
fundamentales), y deben entenderse complementarios de
los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán
ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo, previa
aprobación de dos terceras partes de los miembros de las
Cámaras.- Los demás tratados y convenciones sobre derechos
humanos (no mencionados expresamente en dicho artículo),
luego de ser aprobados por el Congreso requerirán del voto de
las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para poder gozar la de jerarquía constitucional.” (El
subrayado es nuestro)240.

196. e) El artículo 105 de la Constitución Peruana de 1979, establecía


manera expresa: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a los
derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados
sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución” (El
subrayado es nuestro)241. Sin embargo en la nueva Carta Fundamental de
1993, se suprimió dicho precepto. En su lugar se introdujo la disposición
final Cuarta, la cual establece que las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y

240 Los instrumentos internacionales enumerados expresamente por el citado precepto de la Constitución argentina,
son los siguientes: la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal
de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional sobre
Derechos Sociales, Económicos y Culturales; el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Protección y Sanción del Delito de Genocidio; la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación
de de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, y la Convención sobre los Derechos del Niño. Cfr. Bidart Campos, Germán J.,
Manual de la Constitución reformada. Buenos Aires, Ediar, 1997, tomo I, pp.99-267.

241 Cfr. García Sayán, Diego, “Constitución política y política exterior”, en La Constitución diez años después,
Lima, 1989, Constitución y Sociedad-Fundación Friedrich Naumann, pp. 205-221.

-192-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú,


precepto que también se inspira en los mencionados artículos 16 y 10 de las
Cartas portuguesa y española (ver supra párrafo 192)242.

197. f) En esta dirección también debemos destacar la parte relativa del


artículo 5º de la Constitución chilena de 1980, tal como fue reformado por
el plebiscito de 30 de julio de 1989: «El ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover
tales derechos garantizados por esta Constitución, así como en los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes”. (Las
cursivas son nuestras)243.

198. g) Se advierte la propensión de conferir rango constitucional a


los tratados internacionales de derechos humanos, en el artículo 142
de la Constitución de Paraguay de 1992, en el cual se establece: “Los
tratados internacionales relativos a los derechos humanos no podrán ser
denunciados sino por los procedimientos que rigen para la enmienda de
la Constitución”. A nuestro modo de ver, lo anterior equivale a disponer
de manera implícita que dichos tratados poseen un rango similar al de
las normas fundamentales, lo que en cierta manera se asemeja a lo que
disponía el artículo 105 de la Constitución peruana de 1979 (ver supra
párrafo 196), y establece actualmente el artículo 75, inciso 22 de la Carta
argentina reformada en 1994 (ver supra párrafo 195).

199. h) También debe destacarse lo dispuesto por el artículo 5º,


parágrafo LXXVII, inciso 2º, de la Constitución brasileña de octubre de
1988, de acuerdo con el cual: “Los derechos y garantías expresados en esta
Constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios
por ella adoptados, o de los tratados internacionales en que sea parte la
República del Brasil.” (Las cursivas son nuestras). Lo anterior significa,
en nuestro concepto, que los derechos consagrados en dichos tratados
forman parte de manera implícita los de carácter fundamental consagrado
expresamente por dicha Ley Suprema, cuando los primeros amplíen y
complementen a los segundos.

242 Ciurlizza, Javier, “La inserción y jearquía de los tratados en la Constitución de 1993; retrocesos y conflictos”,
en La Constitución de 1993. Análisis y comentario, II, Lima, Comisión Andina de Juristas-Konrad Adenauer
Stiftung, 1995, pp. 65-83.

243 Cfr.Blanc Renard, Neville y otros, La Constitución chilena; Valparaíso, Universidad Católica, 1990, tomo I, pp. 36-40.

-193-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

200. i) La Carta Fundamental de Venezuela de 1999, siguió el ejemplo de


las Constituciones de Perú de 1979 y de la reforma constitucional argentina de
agosto de 1994, pues reconoció de manera expresa la jerarquía constitucional
de los tratados sobre derechos humanos en su artículo 23, el cual preceptúa:

Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos


humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía
constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en
que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a
las establecidas por esta Constitución y la ley de la República, y
son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás
órganos del Poder Público. (Las cursivas son nuestras)244.

201. Las nuevas constituciones de Bolivia y de Ecuador promulgadas


y publicadas en 2008, contienen algunas reglas sobre los tratados
internacionales que no aparecían en sus Cartas Fundamentales anteriores.
Por lo que respecta a Bolivia, dicha Carta Fundamental dispone en su
artículo 410, fracción II, que la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra
disposición normativa, pero agrega que el bloque de constitucionalidad
está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de
derechos humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el
país. La aplicación de las normas jurídicas se debe regir por la jerarquía
señalada por Dicha Carta Fundamental, de acuerdo a las competencias
de las entidades territoriales: 1. La Constitución Política del Estado. 2.
Los tratados internacionales. 3. Las leyes nacionales. Los estatutos
autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental,
municipal e indígena, y 4. Los decretos, reglamentos y demás soluciones
emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.
202. A su vez la muy reciente Constitución de Ecuador dedica
todo un capítulo, el segundo de su Título VIII, relativo a las relaciones
internacionales, a Tratados e instrumentos internacionales. En el artículo
417 se dispone que los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se
sujetarán a lo establecido en la Constitución, pero en el caso de los tratados
internacionales y otros instrumentos internacionales de derechos humanos
244 Cfr. Brewer-Carías, Allan R., La Constitución de 1999. Comentada, cit. supra nota 208, p. 161. Este autor
considera que el citado precepto transcrito debe considerarse como una de las grandes innovaciones de esa Carta
Fundamental. Sin embargo, el actual gobierno de ese país, formalmente democrático, pero en realidad autoritario,
ha desvirtuado esa supremacía de los tratados internacionales, por conducto de la Sala Constitucional de su
Tribunal Supremo, ha pronunciado varias resoluciones claramente contrarias al texto fundamental mencionado
y declarado la inconstitucionalidad de varias sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Cfr. Ayala Corao, Carlos, La inejecución de las sentencias internacionales en la jurisprudencia
Constitucional de Venezuela (1999-2009), Caracas, 2009,

-194-
“El Derecho Procesal Constitucional como un sector de la defensa de la constitución”

se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos,


aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecida en la Constitución,
lo que implica en mi concepto, reconocer el nivel constitucional de los
citados instrumentos y convenciones sobre derechos humanos.

203. Como puede observarse, en la mayoría de los ordenamientos


constitucionales latinoamericanos se advierte una tendencia cada vez
más acentuada para otorgar a los tratados internacionales en general una
jerarquía superior a las normas ordinarias, y específicamente aquellos que
consagran derechos humanos una categoría equivalente a las disposiciones
constitucionales (ya sea de manera expresa o implícita), o al menos,
inmediatamente inferior a la de las normas fundamentales245.

204. En el ordenamiento constitucional mexicano no se ha iniciado


todavía un desarrollo similar, puesto que se había impuesto tradicionalmente
en la jurisprudencia y en la doctrina tradicionales el criterio inspirado en el
artículo VI de la Constitución de los Estados Unidos, que casi literalmente
se había consagrado en los artículos 126 y 133, respectivamente, de las
Cartas Federales de 1857 y la vigente de 1917, de que una vez aprobados
los tratados internacionales por el Senado Federal, adquirían la naturaleza
de leyes federales.246

205. Sin embargo, en fecha reciente la Suprema Corte de Justicia modificó


dicha interpretación tradicional sobre la equiparación de los tratados a las
leyes federales y estableció una nueva tesis, en el sentido de que los tratados
internaciones se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y
en un segundo plano respecto de la Constitución Federal. Este nuevo criterio
que significa una apreciación más actual del artículo 133 constitucional, que
se apoya esencialmente, entre otros argumentos, en el de que los compromisos
internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y
comprometen a todas las autoridades frente a la comunidad internacional,
y por lo tanto, en esa materia no existe limitación de competencias entre la

245 Sobre esta tendencia a la jerarquía superior de los tratados internacionales, especialmente, los que consagran
derechos fundamentales, pueden consultarse, entre otros, Fix-Zamudio, Héctor, “El derecho internacional de
los derechos humanos en las Constituciones Latinoamericanas y en la Corte Interamericana de los Derechos
Humanos”, en la obra The Modern Wordl of Human Rights. El mundo moderno de los derechos humanos. Essays
in Honor, Ensayos en honor, Thomas Buergenthal, San José, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 1996, pp. 159-207; Ayala Corao, Carlos M., La jerarquía constitucional de los tratados relativos a
derechos humanos y sus consecuencias, México, Funda, 2003.

246 Cfr. Carpizo, Jorge, “La interpretación del artículo 133 constitucional”, en su libro Estudios de derecho
constitucional, 8ª. ed., México, Porrúa-UNAM, 2003, pp. 22-24; Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona,
Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, cit. supra nota 77, pp. 70-79.

-195-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Federación y las Entidades Federativas247. Sin embargo, como se ha señalado


anteriormente, el proyecto de reforma constitucional que se encuentra
actualmente en discusión, pero ya en su etapa final, propone modificar
esencialmente esta situación tradicional, y en caso de aprobarse significaría
que la Carta Federal mexicana reconocería expresamente la jerarquía
constitucional de los tratados internacionales (ver supra párrafo 114).

206. En lo personal hemos propuesto que una interpretación progresiva,


en particular en el campo del derecho internacional de los derechos
humanos248, puede conducir aun sin modificar dicho precepto fundamental
de la Carta Federal mexicana, hacia la incorporación de los derechos
consagrados por los tratados internacionales ratificados por nuestro país
(que han sido muy numerosos en los últimos años), en los términos del
citado artículo 133 constitucional, como parte integrante de los preceptos
constitucionales que establecen derechos fundamentales, cuando no
los limiten o contradigan, sino por el contrario, los complementen y
desarrollen. En tales condiciones y en nuestro concepto, son derechos de
fuente internacional pero incorporados a nuestro ordenamiento interno,
cuando impliquen condiciones más favorables para los gobernados
respecto de los establecidos en nuestra Carta Federal, deben considerarse
al mismo nivel jerárquico de los preceptos de la Constitución mexicana
que establecen los propios derechos fundamentales249.

247 Este criterio jurisprudencial se estableció por unanimidad de diez votos al resolver el Tribunal en Pleno el 11
de mayo de 1999, el amparo en revisión 1475/98, promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de
Tránsito Aéreo, tesis LXXVII/99 publicada en el Informe de Labores de la Suprema Corte de Justicia, 1999, ,
pp. 841-843. Pueden consultarse los profundos comentarios sobre esta tesis por los juristas mexicanos Becerra
Ramírez, Manuel; Carpizo, Jorge; Corzo, Edgar, y López-Ayllón, Sergio, en Cuestiones Constitucionales.
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, núm. 3, julio-diciembre de 2000, pp.169-208. Existe una sentencia
posterior de la Suprema Corte en el mismo sentido, mencionada supra nota 159,

248 Una corriente doctrinal cada vez más vigorosa sostiene, a nuestro modo de ver certeramente, que dicho derecho
internacional de los derechos humanos debe interpretarse, desarrollarse y aplicarse de manera progresiva. Cfr.
Nikken, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos. Su desarrollo progresivo, Madrid, Civitas-
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1987.

249 Cfr. Fix-Zamudio, Héctor, “Ochenta años de evolución constitucional del juicio de amparo mexicano”, en la obra
Ochenta años de vida constitucional en México, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM-
Cámara de Diputados, LVII Legislatura, 1998, pp. 421-422, reimpreso en el libro del mismo autor, Ensayos sobre
el derecho de amparo. cit., supra nota 82, pp. 783-784.

-196-
IV

EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL Y LA
INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN LEGISLATIVA:
¿TENDENCIA DEL CONSTITUCIONALISMO,
O GARANTÍA DEL DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL?
Por Eduardo Andrés Velandia Canosa

Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal


Constitucional, abogado y docente de la Universidad Libre (de
Colombia) en pregrado y posgrado, doctorando en derecho de
la Universidad Externado de Colombia y tratadista en derecho
procesal constitucional.
asociacioncolombianadederechoprocesalconstitucional@hotmail.com // www.acdpc.co

SUMARIO
1. Resumen. 2. Introducción. 3. ¿Qué debe
entenderse por judicialización de la política?
4. Tratamiento en el derecho comparado. 5.
La acción de cumplimiento constitucional.
6. Hipótesis: regulación del control de la
inconstitucionalidad por omisión.1

1 El presente artículo corresponde a la ponencia presentada en el VIII Congreso Mundial de la Asociación


Internacional de Derecho Constitucional, realizado en Ciudad de México entre el 6 y el 10 de Diciembre de
2010, bajo el auspicio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

-199-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

RESUMEN

El principio2 de Supremacía Constitucional pretende que la Constitución


sea una verdadera norma de normas, previendo su acatamiento y desarrollo
en el ordenamiento jurídico (control orgánico de constitucionalidad)
y en los casos concretos donde se vulneren o amenacen los derechos
fundamentales (en general todos los derechos humanos consagrados en la
Constitución o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
conformidad con el bloque de constitucionalidad).

Sin embargo, cuando no se cumple de manera automática dicho


principio, debe contemplar una garantía jurisdiccional de la Constitución, lo
cual no es objeto de discusión en tratándose de leyes o actos reglamentarios
concretos3, empero, no ha sucedido lo mismo con la inconstitucionalidad
legislativa por omisiones absolutas o relativas.

No obstante lo expuesto, algunas constituciones latinoamericanas


(nacionales y locales) vienen incorporando progresivamente una garantía
jurisdiccional contra la violación a la Constitución por omisión legislativa.

Analizaremos si dicha garantía corresponde a una nueva tendencia


del constitucionalismo latinoamericano, o si por el contrario corresponde
a un instrumento del derecho procesal constitucional como disciplina
autónoma, toda vez que nunca se ha puesto en discusión la figura sustancial
de la eficacia del principio de supremacía constitucional.

Para comprender el problema, precisaremos conceptualmente el


significado de la judicialización de la política, luego determinaremos
la manera como el Tribunal Constitucional ha venido comportándose
como legislador positivo al controlar la inconstitucionalidad por omisión
absoluta y relativa, para concluir con la presentación de una hipótesis,

2 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho. Bogotá: Universidad
Externado de Colombia, 2009, pág. 21. Allí afirma: “En el mundo jurídico global se acepta cada día más la tesis de
que los sistemas jurídicos modernos están compuestos por dos tipos básicos de normas: las reglas y los principios.
Estos dos tipos de normas se aplican por medio de dos procedimientos diversos: la subsunción y la ponderación”.

3 En Colombia se ha previsto en el artículo 86 de la Constitución de 1991, que la acción de tutela procede por acción
u omisión, pero únicamente para proteger los derechos fundamentales, lo cual no comprende nuestra ponencia.

-200-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

que fundamentada en el derecho procesal constitucional, corresponda a la


construcción de un instrumento o garantía constitucional que permita la
discusión judicial que controle la negligencia legislativa o reglamentaria
en la adopción de políticas públicas, cuyo análisis se fundamenta en los
ordenamientos constitucionales latinoamericanos y del mundo.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho procesal constitucional tiene por objeto efectivizar


judicialmente el principio de supremacía constitucional, el cual se concreta
en los procesos encaminados a mantener el “linaje” constitucional en el
ordenamiento jurídico, denominado por el maestro Cappelletti como
jurisdicción constitucional orgánica4 y en los procesos que protegen
los derechos humanos5 cuando sean vulnerados o amenazados, en el
orden interno o transnacional 6(control concreto)7; consideramos que el
tema relacionado con los instrumentos procesales relacionados con la
judicialización de la política, deben estudiarse en esta disciplina.

Esta rama del derecho ha servido para entender que los tribunales
constitucionales hoy son actores políticos, como quiera que sus funciones
se centran en proteger o restablecer, “el orden constitucional desconocido
o violado”8, por las manipulaciones de los grupos dominantes9, lo cual
antes no sucedía10.

En efecto, pertenece a la temática del derecho procesal constitucional,


estudiar los instrumentos que pretenden que el ordenamiento jurídico de

4 CAPPELLETTI, Mauro. “La justicia constitucional Supranacional”. En “La Justicia constitucional”. México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 1987, pág. 340.

5 De primera, segunda o tercera generación. Al respecto puede consultarse a: REY CANTOR, Ernesto. Las
generaciones de los Derechos Humanos. Bogotá: Universidad Libre, 2009.

6 Nos referimos al derecho procesal constitucional transnacional, que estudia el acceso, jurisdicción y proceso
establecido en el sistema Interamericano de Derechos humanos (también el europeo o africano).

7 Al respecto puede consultarse: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Contenidos del derecho procesal
constitucional. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Editor Académico) “Anuario de Derecho procesal
Constitucional”. Año No. 1. Bogotá: Ediciones Doctrina y ley Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho
Procesal Constitucional, 2010, pág. 21.

8 FIX-ZAMUDIO, Héctor. El derecho procesal constitucional como un sector de la defensa de la Constitución. En


VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Editor Académico). “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”.
Año No. 2. Bogotá: Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. Aún sin publicar.

9 Corte Constitucional colombiana. Sentencia que declaró inexequible la ley convocatoria a un referendo
reformatorio de la Constitución (que buscaba la reelección presidencial).

10 CELOTO, Alfonso. El derecho juzga a la política. La Corte Constitucional de Italia. Ediar: Buenos Aires,
2005, pág. 113.

-201-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

cada país, esté conforme con la Constitución. Y resulta imprescindible


esta rama del derecho procesal en todo Estado de derecho, como quiera
que la Constitución se pueda desconocer cuando se legisla, evento en
el cual el tribunal Constitucional en dicho control, se comportará como
un legislador negativo, 11 en la medida que excluye del ordenamiento
una norma inconstitucional. Empero, también se puede desconocer la
Constitución por omisión, lo cual ocurre, cuando el legislador no desarrolla
los clausulas constitucionales, habiéndolo ordenado el constituyente.

Por ello creemos que uno de los desafíos del derecho procesal
constitucional, es crear el debido proceso que nos permita controlar la
inconstitucionalidad por omisión, como un sector de la judicialización de
la política, que como lo afirmamos, corresponde al menos en este aspecto,
al derecho procesal constitucional12.

Tradicionalmente se ha entendido que cada una de las ramas del poder


público tienen asignadas unas competencias constitucionales precisas, sin
embargo, excepcionalmente se han atribuido otras competencias; veamos:

La Rama Legislativa tiene por objeto, expedir las leyes en desarrollo


de los principios constitucionales, o reformar la Constitución mediante la
expedición de Actos legislativo (enmiendas constitucionales), o establecer
el procedimiento de reforma constitucional por el pueblo, tal como
acontece con el referendo. Sin embargo, también es competente para
juzgar penalmente a los magistrados de las altas cortes o al Presidente de
la República y no por ello, puede concluirse que se ha inmiscuido en las
funciones de la Rama Judicial.

La Rama Ejecutiva en regímenes presidencialistas como el colombiano,


el Presidente de la República es jefe del Estado (en el orden externo) y jefe
de gobierno (en el orden interno), junto con los ministros, superintendentes
y directores de departamentos administrativos, lo cual se concreta en los
actos administrativos. Empero, excepcionalmente cumple funciones de
la Rama Legislativa, tal como acontece con la expedición de los decretos-

11 KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia constitucional). Traducción de


Rolando Tamayo y Salmorán, revisión de Domingo García Belaunde. En Revista Iberoamericana de Derecho
Procesal Constitucional”. No. 10. México: Porrúa, 2009, pág. 3.

12 Puede consultarse: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Desafíos del derecho procesal constitucional.
En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Coordinador). “Derecho procesal constitucional. Memorias del
Primer Congreso de Derecho Procesal Constitucional. Bogotá, mayo 26, 27 y 28 de 2010. Bogotá: VC Editores
Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2010, pág. 33.

-202-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

ley, decretos-legislativos, o de la judicial (procesos adelantados ante la


Superintendencia de Sociedades en aplicación de las leyes 222 de 1995,
550 de 1999 y 116 de 2006).

Por su parte, a la Rama Judicial le corresponde ejerciendo jurisdicción,


proferir sentencias que resuelvan un conflicto de intereses, como concreción
del derecho de acción. La función jurisdiccional del Estado, se ha creado
para que en ejercicio de la soberanía interna del Estado, sus destinatarios
tengan que aceptar y cumplir las decisiones que tome, en ejercicio de la
función pública de administración de justicia13; es decir, el objeto de la
administración de justicia es “decir el derecho que es” en un caso concreto.

Decir el derecho que es significa que la jurisdicción, como elemento


esencial del derecho procesal, tiene como fin la efectividad del derecho
sustancial en presencia de un conflicto de intereses. Lo explicado significa
que dependiendo del conflicto, surge la necesidad de la intervención del
Estado para “decir el derecho que es”, que por supuesto, se diferencia según
la violación del derecho sustancial. Por ello algunas legislaciones como la
colombiana han clasificado la jurisdicción por especialidades adjetivas al
derecho sustancial. Por eso el objeto de la jurisdicción ordinaria es diferente
al de la de lo contencioso administrativo y al de la constitucional14.

En efecto, el objeto15 de la jurisdicción ordinaria es solucionar


los conflictos que se presentan entre los particulares16, siendo civiles
si corresponden a relacionados con los derechos reales, personales,
contractuales, etc.; de familia si son sucesorales o se derivan de las
relaciones entre cónyuges, padres e hijos, tutores, etc.; laborales si se
originan en la relación empleador-trabajador; comerciales si surgen entre
los sujetos comerciales o derivadas de los actos de comercio y penales si se
ha incurrido en una conducta típica, antijurídica y culpable17.

13 Artículo 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

14 También puede analizarse el tema de las jurisdicciones especiales, tales como la indígena, la de paz o la penal
militar.

15 Siempre que hablamos de objeto, nos referimos al paradigma que identifica la respuesta a la siguiente pregunta:
¿para qué se crea la jurisdicción?

16 Por ello consideramos que no es apropiado hablar de jurisdicción voluntaria, ya que si no estamos en presencia
de un conflicto no existe jurisdicción. La jurisdicción del Estado no puede estar destinada a conceder licencias
judiciales en ausencia de conflicto, toda vez que ello lo pueden desempeñar los despachos notariales.

17 Aunque en este caso el conflicto es entre el imputado, procesado, acusado o reo (dependiendo de la terminología
adoptada) y el Estado por intermedio de la Fiscalía General, quien representa a la sociedad, en modelos acusatorios.

-203-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por su parte la jurisdic18ción contencioso administrativo, además de


resolver los conflictos que se presentan entre un particular o entidad estatal y
otra entidad o particular que cumpla funciones públicas, debe, según nuestro
criterio, controlar la actividad de la administración pública, siempre que su
actuar derive de la actividad administrativa, la cual se materializa a través
de actos, hechos, operaciones, omisiones administrativas o vías de hecho19.

La jurisdicción constitucional tiene por objeto hacer efectivo el principio


de supremacía constitucional20, toda vez que a los tribunales constitucionales
se les confía la guarda e integridad de la Constitución, lo cual se realiza
mediante el control abstracto y concreto de constitucionalidad.

El control abstracto se caracteriza por proferir decisiones erga omnes, es


decir, con efectos generales, ya que se refiere al control de constitucionalidad
orgánico del ordenamiento jurídico, en el cual se pretende mantener el
linaje constitucional en todo el ordenamiento jurídico, tal como ocurre en
Colombia con el control automático de constitucionalidad o con el control
de constitucionalidad por vía de acción.

El control concreto por el contrario, produce efectos inter partes, es


decir, solamente en el caso en cuestión, como sucede con la excepción de
inconstitucionalidad o en los procesos creados para la protección de los
derechos consagrados directamente en la Constitución, tales como la acción
de tutela (amparo), hábeas corpus, popular, de grupo, o de cumplimiento
(siempre que sea el remedio procesal para corregir el incumplimiento de la
Constitución por omisión).

18 El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo (Modificado por la ley 446 de 1998, art. 30 y por la ley
1107 de 2006, art. 1º) indica: “Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo
contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las
entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas
privadas que desempeñen funciones propias de la distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado,
los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.
Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.
La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía
regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales
disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán
control jurisdiccional.
El 83 indica: (Subrogado. D.E. 2304/89, art. 13). “Extensión del control. La jurisdicción de lo contencioso
administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los
contratos administrativos...”

19 Cuando son autónomas como en Francia. En Colombia la vía de hecho administrativa corresponde a un hecho
(irregularidad grosera) ocurrido en la ejecución de un acto administrativo, es decir, en nuestro país la vía de
hecho se ubica en la operación administrativa, al respecto puede consultarse: RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho
administrativo general y colombiano. Bogotá: Temis.

20 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Introducción al derecho procesal constitucional. Buenos Aires: Rubinzal –
Culzoni Editores, 2006, pág. 107.

-204-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

En conclusión, el objeto de la jurisdicción constitucional es defender


la Constitución Política: control de la constitucionalidad del ordenamiento
jurídico y la defensa de los derechos humanos.

Por ello debemos concluir que la jurisdicción constitucional, al


menos en su competencia orgánica, debe inmiscuirse en una función que
tradicionalmente le corresponde a la Rama Legislativa, ya que su objeto
es controlar que esta rama cumpla con la función que la Constitución le
asigna, en el sentido de verificar que las leyes que expide se ajusten a la
Constitución, o que expida las que la Constitución le ordena y, esto es
inmiscuirse en la política, como quiera que la expedición de una ley, es
el resultado de uno de los procesos políticos y si una ley no se expide, es
porque el proceso político no se ha dado.

2. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR JUDICIALIZACIÓN


DE LA POLÍTICA?

El fenómeno conocido como judicialización de la política, está referido


a la intervención de la jurisdicción constitucional en el proceso político,
tradicionalmente dominado por el quehacer de la Rama Legislativa o
ejecutiva. Este fenómeno sugiere, una mayor presencia de procesos y
decisiones judiciales que se pronuncien sobre conflictos políticos o sociales,
decididos en tribunales constitucionales, ya que los actores políticos y
sociales, los utilizan para satisfacer sus intereses, convirtiéndolos en
instrumentos de representación y discusión política21.

Hoy es aceptable calificar a los tribunales constitucionales como


legisladores positivos, cuando controlan la violación de la Constitución
por omisión absoluta o relativa; aquella se presenta cuando expiden una
ley ordenada directamente por la Constitución producto de la negligencia
del legislador; esta, cuando implementan políticas públicas debido a la
inoperancia del legislativo, o ejecutivo en la función reglamentaria.

El profesor Rodrigo Uprimny sobre la judicialización de la política expresa:

“El hecho de que ciertos asuntos que tradicionalmente habían sido


decididos por medios políticos, y que se consideraba que eran propios de

21 Presentación del panel 4, de la IV Reunión Anual de la Red Europea de Política Latinoamericana –REPLA– (European
Network on Latin American Poltics).

-205-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la política democrática, empiezan a ser crecientemente decididos por los


jueces, o al menos son fuertemente condicionados por decisiones judiciales,
lo cual implica, a su vez, que muchos actores sociales empiezan a formular
sus demandas en términos jurídicos y judiciales. Es claro entonces
que esa definición es puramente descriptiva y supone simplemente una
modificación de las fronteras tradicionales entre el sistema judicial y el
sistema político en las sociedades democráticas, en la medida en que el
trámite y decisión de ciertos asuntos es transferido de la esfera política al
ámbito judicial, con lo cual la dimensión jurídica de la acción social y de
la política pública adquiere un mayor peso”22

A título de hipótesis, apoyados en el derecho procesal constitucional,


sugerimos la necesidad de implementar un debido proceso judicial, que
sirva para controlar los eventuales abusos de poder de los tribunales
constitucionales cuando, producto de la judicialización de la política,
incursionen en actividades tradicionalmente del legislador o del ejecutivo
(en su competencia reglamentaria), que indiscutiblemente deben asumir,
para hacer efectiva la cláusula constitucional “Estado Social de Derecho”.

La acción de cumplimiento sirve como paradigma, siempre y cuando su


objeto sea el cumplimiento constitucional, para lo cual debe implementarse
un procedimiento que permita al ciudadano, presentar una demanda
solicitando el cumplimiento constitucional, que luego de admitida, se pueda
ejercer el derecho de contradicción, se practiquen pruebas y se profiera
sentencia que ordene la expedición de la ley o decreto y si no se cumple
en el término indicado, deberá proferirse sentencia complementaria,
correspondiente a la expedición de ley o reglamento; sin impedir que
posteriormente el ejecutivo o legislativo pueda asumir su competencia.

3. TRATAMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

La Constitución programa al tribunal Constitucional como un legislador


suplente y precario23, cuando se presentan problemas que se originan en
la inacción del legislador, que proyecte una “neutralización o eliminación

22 UPRIMNY YEPES, Rodrigo. La judicialización de la política en Colombia: casos, potencialidades y riesgos.


Enhttp://akane.udenar.edu.co/derechopublico/Clinicas_juridicas_Uprimny.pdf, pág. 1.

23 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. En VELANDIA CANOSA, Eduardo
Andrés (Coordinador). En: “Estudios de Derecho Procesal Constitucional”. Tomo II. Bogotá: VC Editores
Ltda., Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2011, pag. 221

-206-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

de la proyección del mandato constitucional”24, también conocido como


inconstitucionalidad por omisión25.

La inconstitucionalidad por omisión nace en Alemania26, con el fallo


proferido por el Tribunal Constitucional Federal alemán, el 29 de enero de
196927, en virtud del cual “se institucionaliza la efectivización del art. 6º
inc. 5º de la Ley Fundamental de Bonn, habiendo entendido el Tribunal
Constitucional ―desde ese entonces―, que el poder legislativo violaba
la Constitución tanto al promulgar leyes que no están de acuerdo con ella,
como así en los casos que no se cumpliese con un mandato contenido en
ella, dentro de un término prudente”28

El profesor Néstor Pedro Sagüés interpretando dicho fallo, indica


que “los tres requisitos básicos para tornar judicialmente operativo el
control de inconstitucionalidad por omisión estriban en lo siguiente:
directriz constitucional clara, vencimiento de un plazo razonable para
que el legislador haya actuado, y posibilidad para la judicatura de realizar
el mensaje constitucional omissio medio, vale decir, sin necesidad de la
actuación de dicho legislador”29

24 LORA ALARCÓN, Pietro de Jesús. Derecho fundamental a la legislación y omisiones inconstitucionales. El


mandado de Injución: la alternativa brasileña. En “Revista da Procuradoría Geral do Estado de Sao Paulo”. 65/66,
janeiro/dezembro 2007. Sao Paulo: Centro de Estudos da Procuradoría Geral do Estado de Sao Paulo, 2007, pág. 167.

25 Puede consultarse a: BAZÁN, Víctor (coordinador). Inconstitucionalidad por omisión. Bogotá: Editorial Temis,
1997; BONILLA, Pablo Andrés. “La inconstitucionalidad por omisión: una construcción y reflexión a sus
aspectos teóricos”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”.
Año No. 2. Ob. Cit.; SAGÜÉS, María Sofía. Recepción normativa del control de inconstitucionalidad por
omisión en el Código Procesal Constitucional peruano. En PALOMINO MANCHEGO, José F. (coordinador).
“El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo García Belaunde”. Tomo II.
Lima: Grijley, 2006, pág. 939.

26 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. En
BAZÁN Víctor (coordinador). “Desafíos del control de constitucionalidad”. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1996, pág. 195.

27 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
México: Porrúa, 2004, pág. 62. Sin embargo “los años 1957 y 1958 van a marcar en la jurisprudencia del
B VerfG un punto de inflexión en torno a esta cuestión”: en FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado
Social de Derecho y el control en sede constitucional de las omisiones legislativas. En VELANDIA CANOSA,
Eduardo Andrés. “Anuario de Derecho Procesal Constitucional”. Año No. 1. Bogotá: Ediciones Doctrina
y Ley Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2010, pág. 348, donde dijo: “En
sus decisiones de 20 de febrero de 1957 y 11 de junio de 1958, dictadas ambas en sendos recursos de queja
constitucional, el Tribunal admitía de modo inequívoco que la inconstitucionalidad podía producirse no sólo por
acción, sino también por omisión legislativa. Ciertamente, se trataba en ambos casos de supuestos de omisión
parcial…”.

28 BONILLA, Pablo Andrés. Ob. Cit., aún sin publicar.

29 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión.
En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinador). “Derecho procesal constitucional”. Tomo IV. México:
Porrúa, 2003, pág. 3139.

-207-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional Alemán, hoy permite la acción de


inconstitucionalidad por omisión; “dicho mecanismo se arbitra en dos
supuestos, el primero de los cuales se da ante la omisión legislativa que
produce en el peticionante la violación de un derecho fundamental
constitucionalmente reconocido. La segunda posibilidad de articular la
presente figura es el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la
norma en el sentido sostenido por el Tribunal en una de sus sentencias”30

El artículo 377 de la Constitución de la antigua Yugoslavia de 1974,


corresponde al primer antecedente, donde se decía: “si el Tribunal de
Garantías Constitucionales de Yugoslavia constatare que un órgano
competente no hubiere dictado la prescripción para la ejecución de las
disposiciones de esta Constitución, de las leyes y de otras prescripciones y
actos generales federales, habiendo sido obligatoria dictarla, informará de
ello a la Asamblea de la República Socialista Federal de Yugoslavia”31

Hoy debemos resaltar, que el artículo 283 de la Constitución portuguesa


de 1976 (abril 2), institucionalizó la inconstitucionalidad por omisión, al
decir: “‹‹a) [en los supuesto de violación de los derechos de las regiones
autónomas, la legitimación activa viene concedida a los presidentes
de las asambleas regionales, en cuyo caso] el Tribunal Constitucional
aprecia y verifica el no cumplimiento de la Constitución, por omisión de
las medidas legislativas necesarias para tornar inexequibles las normas
constitucionales. b) Cuando el Tribunal Constitucional verificase la
existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará de ello conocimiento
al órgano legislativo competente››”32 Similares figuras se consagran en
Hungría y Brasil, quienes han consagrado un “instrumento procesal
específico de control de la inconstitucionalidad por omisión”33

En España acudiéndose al recurso de amparo 34“el Tribunal


Constitucional ha utilizado –para suplir la omisión legislativa- una gama

30 SAGÜÉS, María Sofía. Garantías de control de la inconstitucionalidad por omisión. En FERRER MAC-GREGOR,
Eduardo (coordinador). “Derecho procesal constitucional”. Tomo IV. México: Porrúa, 2003, pág. 3096.

31 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. Ob. cit.,
pág. 176.

32 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: Ob. cit., pág. 177.

33 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado Social de Derecho y el control en sede constitucional de las
omisiones legislativas. Ob. Cit., pág. 348.

34 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Estado Social de Derecho y el control en sede constitucional de las
omisiones legislativas. Ob. Cit., pág. 350.

-208-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

de opciones: v. gr., materializar “recomendaciones” del Legislativo; dictar


sentencias aditivas, etcétera”.35

En construcción jurisprudencial, encontramos a Bélgica, Bosnia


Herzegovina, Croacia, Irlanda, Noruega, Polonia, Grecia, Hungría,
Islandia, Japón, Israel, Corea del Sur, Liechtensein, Ucrania, Scheilles,
Sudáfrica, entre otros36.

En Sur América tenemos la constitución brasileña de 1988, donde se


prevé en el inciso segundo del artículo 103, una acción ante el Supremo
Tribunal Federal, que finaliza con una “declaración de inconstitucionalidad
por omisión y en un aviso al órgano renuente (si se trata de un ente
administrativo, fija un plazo para la realización de la tarea faltante), como
también un mandato de ejecución a favor del perjudicado, siempre que la
falta de norma reglamentaria torne invariable el ejercicio de derechos y
libertades constitucionales, que pude incluir una orden judicial para que se
satisfaga el derecho en juego, paralizado por la falta de ley reglamentaria”37
No obstante, debemos advertir, que se trata de acciones distintas: la de
inconstitucionalidad por omisión y la relacionada con el mandado de
injunção, ya que la segunda, corresponde a “…una acción particular
tendiente a la defensa de derechos y garantías personales. Se destina a la
solución de casos concretos, en los que la omisión impugnada es suplida
por orden judicial, produciendo efectos estrictamente inter partes”38

En el inciso 7º del artículo 336 de la Constitución de Venezuela de 1999,


se consagró la inconstitucionalidad por omisión, al otorgársele competencia
a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “para declarar
la inconstitucionalidad del poder legislativo, municipal, estatal o nacional
cuando haya dejado de dictar normas o medidas indispensables para el
cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta,
fijando el plazo y ‹‹de ser necesario, los lineamientos de su corrección››”39

35 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. Ob. cit.,
pág. 199.

36 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión. Ob.
Cit., pág. 3128.

37 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 62.

38 BAZÁN Víctor. Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva. Ob. cit.,
pág. 182.

39 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 62.

-209-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En la Constitución de Ecuador de 200840, se contempló en el inciso


10º del artículo 436, la inconstitucionalidad por omisión, al incluir
dentro de las competencias de la Corte Constitucional41: “declarar la
inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o
autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial,
los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo
establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la
Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte,
de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de
acuerdo con la ley”. Nótese que si la Corte Constitucional requiere a la
autoridad pública renuente para que expida el acto omitido, “la cláusula
habilita a la misma Corte para que, de manera provisional, emita la norma
ausente o ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley”42

Argentina consagró en el inciso 2º del artículo 207 de la Constitución


de la provincia de Río Negro de 1988, “una acción por incumplimiento
en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado
provincial o a los municipios, y a promover por quien se sienta afectado en
su derecho individual o colectivo. El Superior tribunal fija un plazo para
que se subsane la omisión. ‹‹En el supuesto de incumplimiento, integra el
orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo, y, de
no ser posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado
conforme al perjuicio indemnizable que se acredite››”.

En Colombia la Corte Constitucional acudiendo a la acción de tutela43,


viene controlando los estados de cosas inconstitucional, argumentando

40 Se aprobó mediante referéndum, el 28 de septiembre de 2008.

41 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit., allí expresó: “la nueva
constitución ecuatoriana declara a la Corte Constitucional como el máximo órgano de control de la constitución
(art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve años sin reelección inmediata (art. 432), período
felizmente ampliado con relación al corto tramo anterior de cuatro años. No están sometidos a juicio político.
No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son enjuiciados por la
Corte Suprema de Justicia. Su destitución se decide por los tercios de los miembros de la Corte Constitucional
(art. 431). Sus miembros son designados por una Comisión Calificadora de seis miembros (dos designados por la
función legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social), mediante concurso público:
art. 435. La función de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de Participación Ciudadana y
Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias (art. 204).
En la práctica, habrá que analizar en el futuro si la Comisión Calificadora concluye o no efectivamente libre de
influencias de los otros poderes del Estado. La autonomía funcional de la Comisión será un dato indispensable para
erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.

42 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 62.

43 Corte Constitucional. Sentencia T-025 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Caso del desplazamiento
forzado en Colombia.

-210-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

que si la realización de los derechos constitucionales vulnerados depende


de la disponibilidad de recursos, ello no significa que el Estado pueda
sin ninguna limitación adoptar medidas que en la práctica implican un
retroceso en algunos aspectos de la política diseñada bajo el Estado Social
de Derecho y legalmente instrumentalizada, a pesar de que ésta continúe
en el papel siendo la misma44.

Nótese que acudiéndose a la acción de tutela se está concretando la


intención de cumplimiento constitucional ideado por el constituyente
de 1991, pero sin aplicar las restricciones impuestas a la acción de
cumplimiento.

En Bolivia, el Tribunal Constitucional, declaró explícitamente la


procedencia de la inconstitucionalidad por omisión, siempre que se ejerza
sobre mandatos constitucionales expresos45.

Centro América cuenta con algunas constituciones estatales en


México46, donde en nuestro parecer, se ha regulado acertadamente la figura.
En los Estados de Tlaxcala y Chiapas47, se creó una acción que señala a los
responsables de la mora, “un término para expedir la norma jurídica solicitada
(el último de esos estados la habilita cuando el Congreso local no resuelva
una iniciativa de ley o decreto, si tal omisión afecta el debido cumplimiento
de la Constitución)”. Según la fracción III, del artículo 56 la Constitución
de Chiapas, “cuando se considere que el Congreso no ha resuelto alguna
ley o decreto y que dicha omisión afecte al debido cumplimiento de la
Constitución48, el Tribunal Constitucional del Estado intimará al Congreso
para que resuelva la omisión en un período de sesiones, y si no lo hace,
cuando se trate de leyes cuya expedición está ordenada por la Constitución

44 FONSECA PÉREZ, Camilo Ernesto. “Acción de tutela integral para el goce efectivo de los derechos económicos,
sociales y culturales de la población rural colombiana”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “Anuario
de Derecho Procesal Constitucional”. Año No. 1. Ob. Cit., pág. 235.

45 Sentencias constitucionales 0066-2005 y 0081-2006.

46 SAMANIEGO SANTAMARÍA, Gerardo. Análisis de la regulación de la acción de inconstitucionalidad por omisión


legislativa en México. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés (Coordinador). “Derecho procesal constitucional”.
Ob. Cit. Pág. 183. ASTUDILLO REYES, Cesar. Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de
México: Veracruz, Cohauila, Tlaxcala y Chiapas. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas. UNAM, 2004.

47 Sancionada mediante decreto publicado en el periódico oficial del 16 de mayo de 2007. RANGEL HERNÁNDEZ,
Laura Maribel. Inconstitucionalidad por omisión legislativa en México. México: 2008. Tesis para optar por el grado
de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad Panamericana, págs. 157/8. Citada por SAGÜÉS,
Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.

48 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina. Ob.
Cit., págs. 62 y 63.

-211-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

local o federal, el referido Tribunal Constitucional se pronuncia en torno


a la omisión, emitiendo provisionalmente las disposiciones pertinentes,
añadiéndose “que dicha legislación estará vigente hasta que el Congreso
subsane la omisión legislativa”49

En el Estado de Veracruz, se estableció “que si se vence el plazo para


expedir la norma faltante ‹‹el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a
que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto››”50,
reglamentado mediante el decreto publicado el 16 de mayo de 2007.

El Tribunal Superior de Justicia en aplicación de la Constitución, sobre


la mora legislativa inconstitucional del Congreso, fija un plazo de dos
períodos ordinarios de sesiones, para que elabore a la norma faltante; y si
“transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el Tribunal Superior
de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto
se expide dicha ley o decreto”.

La Constitución del Estado de Coahuila contempló en el artículo 65 que


“con base en este control difuso, los jueces ordinarios tienen la facultad
de analizar la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Posteriormente
en su artículo 71 fracción V la define, diciendo que existe este tipo de
inconstitucionalidad, ‹‹cuando la Constitución del estado resulta incumplida
por falta de las disposiciones de carácter general necesarias para hacer
aplicables sus preceptos››; y, por su parte, el artículo 88, in fine, determina
que cuando a juicio del pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se
constate la existencia de inconstitucionalidad por omisión legislativa, lo hará
del conocimiento del órgano competente para que en ‹‹un plazo razonable››
(sin especificar qué debe entenderse por éste), dicte las disposiciones
legislativas que sean necesarias para que efectivizarse el cumplimiento de
la Constitución. Pero no queda aquí la solución, sino que determina que
dicho Tribunal deberá expedir los ‹‹principios, bases y reglas normativas a
regular›› en atención a su resolución, de manera que da ciertos lineamientos
al legislador para que sobre esas bases dicte las normas respectivas”51

49 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.

50 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
Ob. Cit., pág. 63.

51 HERNÁNDEZ, Laura Rangel. La acción de Inconstitucionalidad por omisión legislativa en la Constitución


mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional. En “Revista Cuestiones Constitucionales”.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2008, pág. 215 y 216. SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez
constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.

-212-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

Por su parte, en el Estado de Quintana Roo, el artículo 105 de su


Constitución, dispone que “el Tribunal Superior de Justicia tendrá una sala
constitucional y administrativa… el cual conoce de los medios de control
constitucional local, entre otros, de las acciones por omisión legislativa,
las cuales se verifican en ‹‹los casos en que el Congreso no haya expedido
alguna ley o decreto y que esta omisión afecte al cumplimiento de la
Constitución››… estipulando que, cuando se determine la existencia de
dicha omisión legislativa, se dispondrá que la ley o el decreto en cuestión,
sea dictada en el período ordinario de sesiones, en curso, del Congreso, o
bien en el siguiente, pero si la situación lo amerita, en atención al interés
público, puede ser disminuido dicho plazo”52

El apartado IV del artículo 29 de la Constitución del Estado de Querétaro


asignó a las Salas del Tribunal Superior de Justicia, “declarar sobre los
casos de omisión en la expedición de leyes, cuando la misma afecta el
funcionamiento o aplicación de la presente constitución”. La ley de justicia
constitucional del Estado, promulgada el 27 de marzo de 2009, estableció
un capítulo específico para la “acción por omisión constitucional”53

Tal acción puede ejercerse por el Gobernador, los ayuntamientos o


consejos municipales, los organismos autónomos y los partidos políticos
nacionales y estatales debidamente registrados. Se establece como
requisito que la omisión legislativa impida el ejercicio de un derecho o
atribución otorgado por la Constitución local.54 La sentencia admisoria
debe contener un plazo para que la Legislatura del Estado emita la
regulación necesaria para subsanar la omisión legislativa.55 Cumplido
el término señalado sin que se cumpla, la Sala Constitucional otorgará
a la demandada un término extraordinario de hasta 30 días, para que
ejecute plenamente la sentencia, circunstancia que comunicará al
Tribunal Superior de Justicia.56 Si no se cumple la sentencia, además de
la responsabilidad en que incurra la Legislatura, la Sala Constitucional
informará de dicha situación al Pleno del Tribunal Superior de Justicia,
quien dictará la regulación a que deba sujetarse el ejercicio de la atribución

52 HERNÁNDEZ, Laura Rangel. La acción de Inconstitucionalidad por omisión legislativa en la Constitución


mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional. Ob. Cit. pág. 214.

53 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.

54 Artículo 86.

55 Artículo 89.

56 Artículo 90.

-213-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

o derecho reconocido en la sentencia. Dicha regulación será aplicable


hasta en tanto no se expida la ley local respectiva57.

En Costa Rica también se ha desarrollado la figura, pero de manera


jurisprudencial, a partir de la sentencia No. 2005-05649 de mayo 11 de
2005, proferida por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.58
En efecto, dicha sala “declaró con lugar la acción y en aplicación supletoria
del artículo 49 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, que se refiere a los
procesos de amparo, otorgó un plazo de dos meses al Poder Ejecutivo para
que cumpliera con tales obligaciones (Voto 1463-90)”59

En Guatemala, su Corte de Constitucionalidad, reconoció la existencia


de la inconstitucionalidad por omisión diciendo que se trata de una acción
“por la cual el promotor persigue obtener del Tribunal Constitucional la
declaratoria que obligue al órgano legislativo a emitir normativa omisa,
cuya promulgación esté ordenada expresamente en preceptiva contenida en
la Constitución Política de la República”60 Sin embargo, comenta el profesor
Bonilla: “no obstante que en dicha resolución la Corte, contradiciendo
su propia jurisprudencia y desconociendo los preceptos de la ley de la
materia, incorrecta y contradictoriamente rechazó la gestión promovida
bajo el pobre argumento que el solicitante no cumplió en encajar su
pretensión en alguna de las competencias que posee la Corte. A no dudar,
lo importante de este fallo es que sienta las bases para determinar cómo
podría plantearse en próximas oportunidades una acción de este tipo, a fin
que se obligue al tribunal a examinar la procedencia de ésta y viabilizar su
trámite; y por otra parte, reconoce la existencia de esta institución por vez
primera dentro de su jurisprudencia”61

Igualmente debemos resaltar de conformidad con lo expuesto por el


maestro Néstor Pedro Sagüés, que la Corte Suprema de los Estados Unidos,
en el fallo Cooper vs. Aaron (1958), llamado “el segundo Marbury vs.
57 Artículo 91.

58 OROZCO SOLANO, Víctor Edo. “La fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones
absolutas inconstitucionales. A propósito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de la República de Costa Rica”. En VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “Anuario
de Derecho Procesal Constitucional”. Año No. 1. Ob. Cit., pág. 235.

59 HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las omisiones legislativas y los derechos prestacionales. En “Revista Estudios
Constitucionales”. Santiago de Chile: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, pág. 182.

60 Expediente 63-2009, de marzo 2 de 2009.

61 BONILLA, Pablo Andrés. “La inconstitucionalidad por omisión: una construcción y reflexión a sus aspectos
teóricos”. Ob. Cit.

-214-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

Madison”62, adopta el sistema del “precedente” (stare decisis), y obliga a


los tribunales inferiores a seguir la doctrina judicial establecida por ella.63
De hecho, este régimen significa darle a aquella Corte cierto rol material
de legislador activo: su jurisprudencia asume (por su propia decisión), un
papel de norma general, en el sentido que debe ser seguida. Éstos han
sufrido un importante recorte de sus competencias en materia de control
de constitucionalidad: ya no son libres de decidir con independencia de
criterio en temas sobre los que ya se ha pronunciado la Corte Suprema.
Cuando ella habla, en ese punto el sistema de la judicial review es, en
alguna medida, “concentrado”.

Es cierto que la ley declarada inconstitucional por la Corte Suprema


mantiene todavía su vigencia formal; pero los tribunales deberán
inaplicarla, si se la discute en ellos con acierto, en tiempo y forma. Esa
decisión de inaplicación, en términos generales, hace aproximarse a la
Corte Suprema norteamericana, también, a un cuasi legislador negativo”.

4. LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
CONSTITUCIONAL64

Creemos que la acción de cumplimiento es el derecho humano


o fundamental, que tiene todo sujeto de derecho, para acudir ante la
jurisdicción del Estado, en procura de una sentencia judicial, encaminada a
obtener el cumplimiento de la Constitución, dentro de un plazo razonable,
que acoja o niegue dichas pretensiones, dentro de un plazo razonable,
previo el adelantamiento de un debido proceso.

Por lo expuesto, debemos entender que el derecho de acción se satisface


cuando se profiere una sentencia de fondo que resuelva el problema jurídico
planteado y no simplemente con la admisión de la demanda, es decir, es el
derecho a la sentencia.

62 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El juez constitucional como legislador positivo. Ob. Cit.

63 SAGÜÉS, María Sofía. Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de
Justicia de Estados Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis jurisprudencial. En “Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución”. N° 2. México: Editorial Porrúa,
2004, pág. 225 y ss.

64 Este tema se desarrollo con fundamento en: VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. “La acción de
cumplimiento en Colombia”. En MANILI, Pablo Luis (director). Tratado de derecho procesal constitucional.
Tomo II. Buenos Aires: La Ley, 2010, pág. 277 y ss.

-215-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por su parte la jurisprudencia ha dicho que la acción de cumplimiento


“es el derecho que se le confiere a toda persona (…) para poner en
movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación
de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un
acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una
autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos”65

La doctrina ha dicho que es una “acción constitucional que faculta a toda


persona para exigir, por conducto de la rama judicial, que las autoridades
de la República cumplan las obligaciones y deberes, contenidos en normas
con fuerza material de ley o en actos administrativos, con el objeto de
que verifique una verdadera eficacia y materialidad del sistema normativo
dentro del Estado social de derecho”66, tesis acogida por Quinche, quien la
complementa diciendo que tal definición hace radicar “el sentido de la acción,
en los principios de eficacia y de efectividad del artículo 2 de la Constitución”67

La argumentación que damos a nuestra definición, desde el punto de


vista del derecho procesal constitucional, como debe ser, y no desde el
punto de vista sustancial, es la siguiente:

En principio debemos tener presente que el derecho de acción, entendido como


el derecho a la jurisdicción es fundamental68, por lo que es uno solo y no excluye
a ninguna de las maneras de manifestarse, como la acción de cumplimiento.

Es humano, por así haberlo consagrado el numeral 1º del artículo 8º de


la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pactó de San José de
Costa Rica de 1969, al decir que “toda persona tiene derecho a ser oída, con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por
la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra
ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”69

65 Corte Constitucional colombiana: Sentencia C-157 de 1998. M.P. Antonio Barrera Carbonell y Hernando
Herrera Vergara.

66 URREGO, Franky. La Acción de Cumplimiento. Bogotá: ABC Editores y Universidad Agraria, 2001, pág. 17.

67 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, Derecho Constitucional Colombiano. De la Carta de 1991 y sus derechos.
Segunda Edición. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pág. 314. Sugerimos consultar su última edición publicada
por Ediciones Doctrina y Ley Ltda.

68 Numeral 6º del artículo 40 de la Constitución Política de Colombia.

69 En el derecho internacional de los derechos humanos, cuando se hace referencia a los derechos inalienables de

-216-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

En el derecho colombiano, el numeral 6º del artículo 40 de la


Constitución Política, la clasifica como derecho fundamental, al establecer
que para hacer efectivo el derecho a participar en el ejercicio del poder
político, todo ciudadano puede “Interponer acciones públicas en defensa
de la Constitución y de la ley”, dentro de las que debemos incluir la acción
de cumplimiento.

Pueden hacer uso de esta acción, cualquier sujeto de derechos y


obligaciones, dentro de los que encontramos las personas naturales, las
personas jurídicas y los patrimonios autónomos70.

El derecho del cual se es titular, simplemente implica poder acudir a la


jurisdicción del Estado, lo que de contera nos enseña, que una cosa es el
derecho procesal (el de acción) y otra cosa es el derecho sustancial (el de
la obtención de una sentencia a favor que reconozca el derecho sustancial
constitucional invocado). En efecto, queremos reiterar, que cuando
hablamos del derecho de acción nos referimos única y exclusivamente a
la posibilidad de acudir a la administración de justicia, por ello el derecho
procesal constitucional es autónomo frente al derecho constitucional,
ya que si eventualmente se niega la posibilidad de adelantar el proceso
establecido para la acción de cumplimiento, por considerarse que no
se tiene el derecho para ello, tal ciudadano podría en aplicación de la
Convención Americana de Derechos Humanos, acudir ante la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (y ésta ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos) en procura de la defensa de las garantías judiciales
establecidas en el artículo 8º de dicha convención.

Por ello, creemos que cuando la doctrina indica que esta acción “faculta
a toda persona para exigir, por conducto de la rama judicial, que las
autoridades de la República cumplan las obligaciones y deberes, contenidos
en normas con fuerza material de ley o en actos administrativos, con el
objeto de que verifique una verdadera eficacia y materialidad del sistema
normativo dentro del Estado social de derecho”71, está confundiendo el
concepto de acción (procesal), con el de cumplimiento de los presupuestos
para obtener una sentencia a favor del demandante (sustanciales), toda vez

un ser humano, no se utiliza la expresión derecho fundamental, sino derecho humano.

70 Sobre patrimonios autónomos pueden consultarse a: QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general
del derecho procesal. Cuarta edición. Bogotá: Temis, 2008, pág. 478 y ss. LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Procedimiento Civil. Parte general. Tomo I. Novena edición. Bogotá: Dupré Editores, 2007, pág. 294.

71 URREGO, Franky, La Acción de Cumplimiento, ob. Cit., p. 17.

-217-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que tal definición parte del supuesto que el actor siempre cumple con tales
exigencias y por lo mismo la sentencia siempre acogería las pretensiones,
evento en el cual nos encontraríamos frente a situaciones cumplidas, que
no requerirían de proceso.

Sin embargo, esto no es cierto, ya que el objeto de la acción, es darle la


posibilidad al ciudadano de acreditar el cumplimiento de los presupuestos
sustanciales y sí logra probarlo, obtener una sentencia a favor que
desarrolle los “principios de eficacia y de efectividad del artículo 2 de la
Constitución”72, ya que aún sin tener la razón el demandante, debe otorgarse
el derecho procesal de acción de cumplimiento y tramitarse el proceso.

Este derecho de acción de cumplimiento, se materializa con la


interposición de una demanda, que cumpla con los requisitos exigidos por
la ley 393 de 1997, que naturalmente debe contener una pretensión acorde
con el objeto de esta acción.

En Colombia esta acción está encaminada a obtener el cumplimiento


de la ley o acto administrativo, lo cual aparte de hacer efectivos los
principios de eficacia y de efectividad del artículo 2º de la Constitución,
que cumplen todas las acciones, dista mucho de la realización del principio
de supremacía constitucional, a menos que aceptemos que esta acción
protege la vulneración de la Constitución por omisión. Consideramos
que una acción de tal naturaleza, no puede considerarse como parte del
derecho procesal constitucional, sino del derecho procesal administrativo,
por estar dirigida a controlar la actividad de la administración.

Pretender que por incluirse una acción en la Constitución, o por ser


de origen constitucional, la consideremos parte del derecho procesal
constitucional, llegaríamos al absurdo de incluir dentro de esta rama a la
acción de reparación directa73 o de repetición, simplemente por haberse
incluido en el artículo 90 de la Constitución. Igual argumento presentamos
frente a la acción de pérdida de investidura, la cual únicamente tiene por
objeto la realización de un juicio político a un congresista, pero no pretende
proteger el principio de supremacía constitucional que tiene efectos
generales, a pesar de que se diga que se actúa en nombre de la sociedad74.

72 QUINCHE RAMÍREZ, Manuel Fernando, ob. Cit., p. 314.

73 Esta acción en Colombia está regulada por el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo y es la
pertinente para obtener la responsabilidad extracontractual y patrimonial del Estado (a través de cualquiera de
sus entidades) y como consecuencia la indemnización de los perjuicios causados.

74 ¿Entonces, también la acción penal sería del procesal constitucional?

-218-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

No queda ninguna duda que se viene incumpliendo la Constitución


por omisión (incumplimiento del deber de legislar: omisión legislativa)75
Simplemente para citar dos ejemplos, baste observar los artículos 53
(inciso primero)76 y 88 (inciso tercero)77 de la Constitución, en los cuales
se ordena al legislador expedir sendas leyes, lo cual no se ha cumplido y
los ciudadanos no podemos hacer nada, lo cual justifica una vez más la
autonomía e importancia del derecho procesal constitucional, toda vez que
mientras no se cree el instrumento procesal, no existe la posibilidad de hacer
cumplir la Constitución frente a la negligencia, pereza o incumplimiento
por omisión absoluta.

Sin embargo, creemos que jurisprudencialmente se viene imponiendo


una modalidad de cumplimiento constitucional, que impide la omisión
relativa de constitucionalidad, pero sin un debido proceso previo y
acudiendo a otro tipo de proceso. Por ello consideramos que la acción
de cumplimiento que sirva para hacer efectivas las normas de rango
constitucional, hace parte del procesal constitucional, mientras que la
que sirva para hacer efectiva únicamente la ley o un acto administrativo,
innegablemente será del procesal administrativo.

Creemos que la solución a este problema y a la judicialización de


la política, tal como se indicó en la exposición de motivos de la ley 393
de 199778, es reformar el artículo 87 de la Constitución Política, donde
ampliemos la competencia a la acción de cumplimiento, en el sentido
de permitirle ser el instrumento procesal constitucional aplicable en
los eventos de violación a la Constitución por omisión absoluta (donde
el sujeto pasivo sea el Congreso de la República) y frente a los estados
de cosas inconstitucional por omisión relativa (el sujeto pasivo podrá ser
el legislador o el ejecutivo, cuando la omisión se ubique en la facultad
reglamentaria) y no quedarnos únicamente en una especie de control de
legalidad, lo cual resulta intrascendente, por ser la finalidad de todo el
ordenamiento jurídico79.

75 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, “El control de las omisiones legislativas por el Bundesverfassungsgericht”,
en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Nº 10, México: Porrúa e Instituto Mexicano de
Derecho Procesal Constitucional, 2009, pág. 84 y ss.

76 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo…”

77 “… Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

78 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. Acción de Cumplimiento en Colombia y Perú. En PALOMINO


MANCHEGO, José F. (coordinador). “El derecho procesal constitucional peruano. Estudios en Homenaje a
Domingo García Belaunde”. Tomo I. Lima:Grijley, 2006, pág. 688.

79 OLANO GARCÍA, Hernán Alejandro. “Acción de Cumplimiento en Colombia y Perú”, ob. cit., pág. 688.

-219-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Debe crearse un debido proceso donde la parte pasiva pueda defenderse


y acreditar o bien su cumplimiento constitucional o que no es la entidad
obligada, etc., se puedan practicar pruebas y se profiera sentencia, dónde de
accederse a las pretensiones, se ordene dentro del término razonable (por
ejemplo cumpliendo las etapas legislativas) el cumplimiento constitucional
y, si en tal término no se cumple la orden de la sentencia, se profiera una
complementaria cuyo objeto sea expedir la ley o el decreto reglamentario
que controle el estado de cosas inconstitucional.

La sentencia deberá proferirse dentro de un plazo razonable, pero


sin olvidar que previamente debe adelantarse un debido proceso. Por
lo expuesto, debemos entender que el derecho de acción no se satisface
simplemente con la admisión de la demanda, sino con la obtención de una
sentencia80. Lo expuesto nos obliga a examinar detenidamente la acción
incluida en el artículo 5º parágrafo LXXI de la Constitución brasileña de
1988, bajo el nombre Mandado de Injuncao81.

5. HIPÓTESIS: REGULACIÓN DEL CONTROL DE LA


INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Reiteramos que hoy no debemos negar que los tribunales


constitucionales vienen convirtiéndose en legisladores positivos, lo cual
no discutimos, sin embargo, deberá reglamentarse un debido proceso y así
evitar también los eventuales atropellos del poder judicial; por ello en el
modelo de jurisdicción constitucional concentrada e integral82, debe tener
cabida un control de constitucionalidad por omisión absoluta o relativa,
acudiéndose a la acción de cumplimiento constitucional y el debido
proceso constitucional que puede ser:

i) Demanda: cualquier persona acudiendo a la acción de cumplimiento


constitucional, podrá demandar la inconstitucionalidad por omisión
absoluta o relativa, es decir, puede atacar la mora o pereza legislativa o
reglamentaria del congreso o parlamento o del ejecutivo cuando se trate
de la omisión en la facultad reglamentaria.

80 PASTOR, Daniel R. El plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Buenos Aires: Konrad-Adenauer-
Stiftung y Editorial Ad-Hoc, 2002.

81 ROZO ACUÑA, Eduardo. Las garantías constitucionales en el derecho público de América Latina. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, 2006. pág. 341 y ss.

82 VELANDIA CANOSA, Eduardo Andrés. Teoría constitucional del proceso. Derecho procesal constitucional.
Bogotá: Ediciones Doctrina y ley Ltda. y Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, 2009, pág. 75.

-220-
“El principio de supremacía constitucional y la inconstitucionalidad por omisión legislativa...”

ii) Admisiónde la demanda.

iii) Luego se debe notificar el auto admisorio de la demanda al demandado


(Rama legislativa o Rama ejecutiva).

iv) La parte pasiva podrá ejercer el derecho de contradicción.

v) Se decretan las pruebas legalmente solicitadas o aportadas83.

vi) Finalmente debe proferirse una sentencia que acoja o niegue las
pretensiones, donde se regulen las eventuales sanciones contra acciones
temerarias. Si se acogen las pretensiones, la Corte deberá fijar las bases
de una eventual sentencia complementaria y fijará un plazo hasta de tres
períodos legislativos de sesiones, para que elabore la norma faltante; si
transcurrido tal plazo no se acata la sentencia, deberá proferirse una
sentencia complementaria, la cual consistirá en la expedición de la ley
o reglamento, de conformidad con las bases indicadas en la sentencia;
esto no obsta para que el legislador o el ejecutivo expidan la ley o
reglamento constitucional.

Como puede notarse, no se trata de una nueva tendencia del derecho


constitucional, sino del surgimiento y consolidación de una rama
autónoma e independiente del derecho constitucional, denominada
derecho procesal constitucional.

83 Esto amerita la expedición de un código procesal constitucional.

-221-
V

EL JUEZ CONSTITUCIONAL
COMO LEGISLADOR POSITIVO
Por Néstor Pedro Sagüés

Presidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal


Constitucional y del Centro Argentino de Derecho Procesal
Constitucional, tratadista y profesor en diferentes universidades de
Latinoamérica.

SUMARIO

1. Introducción. Evolución en los roles de los


tribunales constitucionales. 2. El Tribunal
Constitucional como legislador suplente y
precario. Caso ecuatoriano. 3. Antecedentes.
4. Fundamentos de la solución constitucional.
5. Críticas. 5,1. el argumento técnico; 5,2. el
argumento político; 5,3. el argumento funcional.
6. Balance y replanteo1.

1 El presente trabajo se inserta dentro del programa de investigaciones del Centro Interdisciplinario de Derecho Procesal
Constitucional, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, de la Universidad Católica Argentina.

-223-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. INTRODUCCIÓN. EVOLUCIÓN EN LOS ROLES DE


LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

El comportamiento de los tribunales constitucionales (y de quienes


hacen aproximadamente sus veces, como las Salas constitucionales y
ciertas cortes supremas, a más de otros órganos judiciales inferiores),
ha experimentado en poco más de doscientos años interesantes y harto
importantes transformaciones.

A partir del nacimiento del control judicial, desconcentrado o difuso al


estilo norteamericano (Marbury vs. Madison, 1803), el juez constitucional
se perfila como un inaplicador o desaplicador de normas inconstitucionales.
Su veredicto admisorio de la pretensión declarativa de inconstitucionalidad,
ceñido al caso concreto, evita que allí se efectivice la norma inconstitucional,
que para esa litis, se la reputa inválida e inexistente, ex tunc. Pero el
precepto continúa formalmente en vigencia; se aplica en todas las demás
relaciones jurídicas, mientras no se lo discuta judicialmente, expediente por
expediente, y siempre que no sea aceptado por el juez, en cada proceso, el
acuse de inconstitucionalidad. Al mismo tiempo, los tribunales pueden dar
respuestas jurídicas diversas: algunos, entendiendo como constitucional
una norma; otros, parcial o totalmente inconstitucional al mismo dispositivo
legal. También pueden variar de criterio: lo que juzgaron inconstitucional
ayer, puede ser hoy reputado constitucional, y viceversa, en una suerte de
carrusel judicial con muchas vueltas.

Con la fórmula kelseniana instrumentada en la constitución austriaca


de 1920, el control de constitucionalidad va a tener, en muchos casos,
efectos expansivos. La ley calificada como inconstitucional por el
Tribunal Constitucional (órgano especializado y concentrado de control de
constitucionalidad), resulta abolida. El Tribunal Constitucional pasa, de tal
modo, a ser legislador negativo: no está habilitado para dictar leyes, pero
sí para derogarlas. Se ha ganado en certeza, lógica y seguridad jurídicas,
como no podía ser menos en el líder de la teoría pura del derecho. Se ha
perdido en división de poderes.

-224-
“El juez constitucional como legislador positivo”

Una tercera etapa acaece cuando la Corte Suprema de los Estados


Unidos, en Cooper vs. Aaron (1958), un fallo que algunos llaman
“el segundo Marbury vs. Madison”) adopta francamente el sistema
del “precedente” (stare decisis), y obliga a los tribunales inferiores a
seguir la doctrina judicial establecida por ella2. De hecho, este régimen
significa darle a aquella Corte cierto rol material de legislador activo: su
jurisprudencia asume (por su propia decisión), un papel de norma general,
en el sentido que debe ser seguida, excepciones aparte, al menos por
los demás tribunales. Éstos han sufrido un importante recorte de sus
competencias en materia de control de constitucionalidad: ya no son libres
de decidir con independencia de criterio, en temas sobre los que ya se ha
pronunciado la Corte Suprema. Cuando ella habla, en ese punto el sistema
de la judicial review es, en alguna medida, “concentrado”.

Es cierto que la ley declarada inconstitucional por la Corte Suprema


mantiene todavía su vigencia formal; pero los tribunales deberán
inaplicarla, si se la discute en ellos con acierto, en tiempo y forma. Esa
decisión de inaplicación, en términos generales, hace aproximarse a la
Corte Suprema norteamericana, también, a un cuasi legislador negativo.

Principia otro tramo cuando algunos tribunales, cortes y salas


constitucionales se transforman en inductores de normas. En este
segmento de nuestra exposición, no las fabrican, pero las instan,
encomiendan, y algunas veces, lo exigen, con plazos a la vista. Para ello,
utilizan las “sentencias exhortativas”, también llamadas “de encargo”.
Florecen distintas modalidades de estas sentencias “atípicas”. Veamos
algunas: (i) La más simple: cuando se declara inconstitucional una ley,
y se pide al Poder Legislativo que dicte otra bajo determinadas pautas de
constitucionalidad, a fin de no pecar como lo hizo la primera. Las más
sofisticadas: (ii) cuando se entiende que una ley es inconstitucional, pero
no se la invalida formalmente, por los efectos sensiblemente dañosos que
se producirían con tal declaración. En su lugar, se requiere al legislador
que sancione una ley indiscutiblemente inconstitucional, en reemplazo de
la sepultada como inconstitucional. (iii) O si se juzga que una ley “parece”
inconstitucional, y se reclama al Legislador que la sustituya por otra que
no sea inconstitucional; o (iv) cuando se advierte al Congreso que una
norma, hoy postreramente constitucional, puede dejar de serlo pronto (los

2 Ver SAGÜÉS, María Sofía. “Las acciones afirmativas en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de
Justicia de Estados Unidos. Implicancias del dato sociológico en el análisis jurisprudencial”, en Revista Iberoamericana
de Derecho Procesal Constitucional, Proceso y Constitución. Nº 2. México: Ed. Porrúa, 2004, p. 225 y sigts.

-225-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

hemos denominado casos de “constitucionalidad precaria”, in articulo


mortis), razón por la que aparece la conocida exhortación a la sanción de
una norma genuinamente acorde con la constitución3.

El comportamiento de un Tribunal Constitucional, ya como legislador


activo, se logra asimismo mediante las sentencias “modulatorias”
(otros las llaman “manipulativas”) de tipo “aditivo”, “sustractivo” o
“mixto” (sustitutivas), con directivas (que materialmente son verdaderas
normas), de seguimiento general y obligatorio por los demás tribunales
inferiores. Por ejemplo, (i) cuando un Tribunal Constitucional entiende
que determinado texto legal debe leerse con más un agregado diseñado
por el propio Tribunal, para que resulte compatible con la Constitución;
(ii) cuando, al revés, le quita algo a un precepto subconstitucional, para
tornarlo aceptable a la luz de la constitución. Y (iii) cuando modifica el
contenido de una norma, extrayendo el mensaje original e injertándole
otro, igualmente para conceptuarla compatible con la Constitución4. Todas
estas directrices son generalmente obligatorias para los demás operadores
de la Constitución, y resultan emitidas por los tribunales constitucionales
en su carácter de intérpretes supremos de ella.

No se tratará, aquí, de evaluar el mérito o las críticas a estos papeles


activistas asumidos por tribunales y salas constitucionales.

El argumento defensista es que lo hacen para cumplir con la Constitución,


e incluso como actos de cortesía constitucional, a fin de evitar, en ciertos
supuestos, la declaración frontal de inconstitucionalidad de ciertas normas,
para lo cual recurren a fórmulas de rescate que algunas veces son realmente
alambicadas. La posición negativista, por su parte, imputa a estos operativos
jurisdiccionales violación al principio de división de los poderes.

Este trabajo se detendrá en una particularidad de los roles activos de


un tribunal constitucional, en el ámbito concreto de la inconstitucionalidad
(habitualmente del Poder Legislativo), por omisión respecto de la producción
de normas generales. En ese quehacer, puede convertirse en un órgano
formalmente emisor de normas, aunque de manera subsidiaria y transitoria.

3 Sobre las sentencias exhortativas nos remitimos a Sagüés Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional.
Logros y obstáculos (Lima, 2009), Tribunal Constitucional del Perú, p. 78 y sigts.

4 SAGÜÉS, Néstor Pedro. ob. cit. en nota 2, p. 77. De nuestra misma autoría, “Efectos de las sentencias
constitucionales en el derecho argentino”, en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid,
2008, Centro de Estudios Constitucionales, Nº 12 p. 337 y siguientes, con específica referencia a ese país.

-226-
“El juez constitucional como legislador positivo”

2. CASO ECUATORIANO. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


COMO LEGISLADOR SUPLENTE Y PRECARIO

La nueva constitución del Ecuador, aprobada por referéndum el 28


de septiembre de 2008, ha remodelado con cierta intensidad al antiguo
Tribunal Constitucional que existía en tal país, que con distintos nombres
y competencias, es uno de los más antiguos de América Latina, ya que fue
lanzado en los años 40. En términos generales, ha reforzado sus roles y
aumentado su autonomía5.

Nos interesa detenernos en un aspecto de la reforma constitucional,


como es el concerniente a la inconstitucionalidad por omisión. El actual
inciso 10 del art. 436 de la constitución se detiene específicamente en el
tema y dispone lo siguiente, entre las competencias de la nueva y ahora
denominada Corte Constitucional: Declarar la inconstitucionalidad en que
incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión
inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas
constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el
plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido
el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la
norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Como puede constatarse, de haber una intimación por parte de la Corte


Constitucional para que el órgano renuente se expida, la cláusula habilita a
la misma Corte para que, de manera provisional, emita la norma ausente o
ejecute el acto omitido, de conformidad con la ley.

La norma de referencia guarda similitud con la sancionada para


el Estado de Chiapas (México), por decreto publicado en el periódico
oficial del 16 de mayo de 20076, según la cual, cuando se considere que el

5 La nueva constitución ecuatoriana declara a la Corte Constitucional como el máximo órgano de control de la
constitución (art. 429). Se integra con nueve miembros, que duran nueve años sin reelección inmediata (art.
432), período felizmente ampliado con relación al corto tramo anterior de cuatro años. No están sometidos a
juicio político. No pueden ser removidos por quienes los nombraron. En caso de responsabilidad penal son
enjuiciados por la Corte Suprema de Justicia. Su destitución se decide por los tercios de los miembros de la
Corte Constitucional (art. 431). Sus miembros son designados por una Comisión Calificadora de seis miembros
(dos designados por la función legislativa, dos por la ejecutiva y dos por la de Transparencia y Control social),
mediante concurso público: art. 435. La función de Transparencia y Control social se forma por el Consejo de
Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las
superintendencias (art. 204). En la práctica, habrá que analizar en el futuro si la Comisión Calificadora concluye
o no efectivamente libre de influencias de los otros poderes del Estado. La autonomía funcional de la Comisión
será un dato indispensable para erigir una Corte Constitucional a su vez imparcial e independiente.

6 Cfr. RANGEL HERNÁNDEZ, Laura Maribel. Inconstitucionalidad por omisión legislativa en México
(México D.F., 2008). Tesis para optar por el grado de Maestro en Derecho Procesal Constitucional. Universidad
Panamericana, págs. 157/8, versión policopiada, a quien seguimos en esta descripción.

-227-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Congreso no ha resuelto alguna ley o decreto y que dicha omisión afecte


al debido cumplimiento de la Constitución, el Tribunal Constitucional
del Estado intimará al Congreso para que resuelva la omisión en
un período de sesiones, y si no lo hace, cuando se trate de leyes cuya
expedición está ordenada por la Constitución local o federal, el referido
Tribunal Constitucional se pronuncia en torno a la omisión, emitiendo
provisionalmente las disposiciones pertinentes, añadiéndose “que dicha
legislación estará vigente hasta que el Congreso subsane la omisión
legislativa” (art. 56, fracción III de la constitución del Estado).

En un sentido parecido, la constitución del Estado de Querétaro enuncia


en su art. 29, apartado IV, como competencia del Pleno o de las Salas del
Tribunal Superior de Justicia, según lo determine la ley, “declarar sobre
los casos de omisión en la expedición de leyes, cuando la misma afecta el
funcionamiento o aplicación de la presente constitución”. Y a su turno, la
ley de justicia constitucional del Estado, del 27 de marzo de 2009, establece
un capítulo específico para la “acción por omisión constitucional”.

Dicha acción, que puede ser ejercida por el Gobernador, los


ayuntamientos o consejos municipales, los organismos autónomos y los
partidos políticos nacionales y estatales debidamente registrados, tiene
como requisito que la omisión legislativa impida el ejercicio de un derecho
o atribución otorgado por la constitución local (art. 86). La sentencia
admisoria debe contener un plazo para que la Legislatura del Estado emita
la regulación necesaria para subsanar la omisión legislativa (art. 89). Pasado
dicho plazo sin que se haya emitido ni se encuentre en vías de ejecución,
por única vez la Sala Constitucional otorga un plazo extraordinario de
hasta treinta días hábiles a la autoridad condenada, para que “ejecute plena
y completamente la sentencia”, circunstancia ue comunicará al Pleno del
Tribunal Superior de Justicia (art. 90). Y si la sentencia no es satisfecha,
además de la responsabilidad en que incurra la Legislatura, “la Sala
Constitucional informará de dicha situación al Pleno del Tribunal Superior
de Justicia, quien dictará la regulación a que deba sujetarse el ejercicio de
la atribución o derecho reconocido en la sentencia. Dicha regulación será
aplicable hasta en tanto no se expida la ley local respectiva” (art. 91).

No preocupa mayormente que un órgano de la jurisdicción constitucional,


ante un caso de omisión inconstitucional, ordene cumplir un acto concreto
omitido. Esto es frecuente en el derecho procesal constitucional, y para ello
existen, habitualmente, acciones de amparo o mandamientos de ejecución.

-228-
“El juez constitucional como legislador positivo”

Pero lo que sí llama la atención es la habilitación constitucional para que,


ante supuestos de omisión inconstitucional en la producción de normas
generales, el referido tribunal pronuncie –bien que provisionalmente- a la
regla jurídica ausente.

En definitiva, la Constitución programa a la Corte Constitucional como


un legislador suplente y precario, problemática en la que nos vamos a detener.

3. ANTECEDENTES

Hay múltiples remedios jurisprudenciales y constitucionales para atacar


a la inconstitucionalidad por omisión. Baste mencionar, al respecto, sistemas
que contemplan una denuncia ante el órgano que controla tal omisión, y
otros que pueden proseguir con recomendaciones, llamados de atención o
intimaciones al órgano en mora, la cobertura judicial para un caso concreto,
la imposición de un resarcimiento por el daño causado, etc. Nos remitimos
al tratamiento que hemos dado a ellos, en trabajos anteriores7.

Con referencia específica a la actuación de una Sala o Tribunal


Constitucional como legislador suplente, y sin pretender agotar la temática,
es posible citar como un antecedente –no idéntico, por cierto- a la
Constitución de Venezuela de 1999, que en su art. 336 inc. 7º, al contemplar
la inconstitucionalidad por omisión en la generación de normas por parte
del poder legislativo nacional, estadal o municipal, establece que la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia “establecerá el plazo y, de
ser necesario, los lineamientos de su corrección”. Aquí ya se anticipa una
gestión como legisladora positiva de la Sala Constitucional, respecto del
posible contenido que deberá tener la futura norma a dictarse.

Merece igualmente recordarse, como precedente más próximo, el caso


de la constitución del Estado mexicano de Veracruz, y con alusión a la mora
legislativa inconstitucional del Congreso, cuando estatuye que el Tribunal
Superior de Justicia fija un plazo de dos períodos ordinarios de sesiones,
para que elabore a la norma faltante; y si “transcurrido este plazo no se
atendiere la resolución, el Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a
que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o decreto”.

7 Por ejemplo, SAGÜÉS, Néstor Pedro. La interpretación judicial de la Constitución. 2ª. ed. Buenos Aires: ed.
Lexis-Nexis, 2006, pág. 129 y siguientes, cap. X: “Los jueces y la inconstitucionalidad por omisión”.

-229-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En esta hipótesis, el perfil del Tribunal Superior de Justicia como


legislador suplente tiende a definirse más. Se trata de su aptitud
constitucional para “dictar las bases” (hecho que implica emitir normas,
bien que no todas las reglas del caso) que regularán el tema hasta tanto lo
haga el legislador ordinario. Para Fernández Rodríguez, está potenciado
para emitir “una especie de normativa básica”8.

Pero en el caso ecuatoriano, aproximándose a la alternativa seguida


en Chiapas, tal definición es todavía más categórica, ya que, como vimos,
consiste en que la Corte Constitucional “expedirá” la norma ausente, bien
que de manera “provisional”, y conforme a la ley. Hemos visto que Chiapas
y Querétaro se inclinan a una posición similar.

4. FUNDAMENTOS DE LA SOLUCIÓN CONSTITUCIONAL

Es notorio que en la receta ecuatoriana prevalece la intención de


afirmar la fuerza normativa de la constitución, entendida como regla
motorizable por la Corte Constitucional, cuando la inacción del legislador
regular del caso (que puede ser no solamente el Poder Legislativo formal,
sino toda otra autoridad que debe, según la Constitución, pronunciar una
norma), paraliza su eficacia. Esa suerte de anestesia inconstitucional de
la Constitución, por la renuencia del legislador moroso, es salvada así, de
modo subsidiario y provisional, por la Corte Constitucional.

Acompañando ese razonamiento, es visible asimismo que la


constitución ha querido que la vigencia de los derechos enunciados por
ella no quede a la merced de la voluntad del órgano normalmente emisor
de normas (el legislador), de sancionarlas o no sancionarlas. La solución,
por cierto drástica, ha sido dejar a la magistratura constitucional (en su
máximo nivel) la cobertura transitoria de la norma faltante. Para ello, la
constitución “judicializa” el conflicto (que décadas atrás era una political
question, o cuestión política no justiciable), y lo inserta dentro de las
competencias de la Corte Constitucional.

Por supuesto, la primera crítica a este régimen es la hipotética violación


al principio de división de poderes, dado que la Corte Constitucional estaría

8 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La omisión legislativa en la constitución del Estado de Veracruz-Llave
en el marco de la teoría general del dicho instituto. En FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.). Derecho
Procesal Constitucional. T. IV. 4ª. ed. México: ed. Porrúa, 2003, pág. 3771, quien critica profundamente la
alternativa seguida por la constitución veracruzana, por afectar el principio de división de los poderes.

-230-
“El juez constitucional como legislador positivo”

cumpliendo aquí funciones nomogenéticas encargadas por la Constitución,


inicialmente, a otros órganos. Vale la pena observar que trata aquí de una
impugnación de tipo académico y conceptual, ya que no es una violación
de la constitución, desde el momento en que es la misma carta política la
que programa al sistema que analizamos.

Liminarmente cabe alertar que el órgano presuntamente “invadido” mal


podría considerarse “víctima”, ya que si hubiese emitido la norma que no
dictó, no existiría problema alguno. Nadie puede, según el viejo adagio latino,
alegar su propia torpeza. Además, cada cual es responsable de sus propios
actos (en la especie, de su propia omisión, infractora de la constitución).

Al mismo tiempo, el citado órgano hipotéticamente “invadido” podría


concluir inmediatamente, si lo quisiera, con la supuesta “invasión” de la
Corte Constitucional. Como ésta actúa aquí “de manera provisional” –o
sea, como legislador precario-, si el órgano constitucionalmente previsto
que no sancionó la norma, lo hace cumpliendo con su deber constitucional,
ipso jure concluye la norma dictada por la Corte Constitucional. Las
normas elaboradas por la Corte son, en definitiva, preceptos bajo condición
resolutoria (sub conditionem resoluitur): tienen vigencia hasta tanto el
legislador normal quiera mantenerlos, ya que puede sustituirlos con la
norma que él desee sancionar, cumpliendo con el mandato constitucional
que le obliga a aprobarla.

En conclusión, no parece haber aquí ni “órgano invadido”, ni “órgano


víctima”.

5. CRÍTICAS

El cuestionamiento más fuerte a la doctrina de la Corte Constitucional


como legislador suplente y precario viene por otros lados. Mencionaremos
tres argumentos: a) el técnico; b) el político; c) el funcional.

5.1 El argumento técnico

El mismo apunta que dictar sentencias (objetivo primario de un


tribunal constitucional) no es lo mismo que elaborar normas generales
(meta del legislador).

-231-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La preparación y redacción de una norma cuenta con técnicas


específicas, bastantes exigentes por cierto9, que en la esfera académica han
dado lugar, incluso, a maestrías especializadas, como la actualmente en
curso en la Universidad de Buenos Aires. Por lo demás, requiere oficinas
de información y de asesoramiento, con personal especializado y un
material informativo puesto al día, en temas muchas veces complejos.

El dictado de una norma general exige igualmente empalmar el nuevo


texto con las normas afines, circunstancia que obliga a tener muy en cuenta
normas preexistentes, o modificarlas. De no tomarse esas precauciones, el
principio de derogación tácita orgánica (lex posterior derogat priori) puede
provocar abrogaciones no queridas por quien está operando como legislador,
o desajustes normativos muy perniciosos para la seguridad jurídica.

Con esto quiere significarse el arte y la ciencia de legislar no es un


trabajo para amateurs, y que una corte constitucional que quiera operar como
legislador, aunque precario y suplente, puede no ser el órgano más adecuado
para estas nuevas funciones, que en principio resultan anómalas para el
tribunal. De todos modos, si las asume, ello requeriría cuerpos especializados
dentro de la corte, para coadyuvar con eficiencia en dicho trabajo.

5.2 El argumento político

Desde este punto de observación cabe añadir que el oficio de legislar


es políticamente muy significativo (principalem actus regis, lo llamaba
Santo Tomás de Aquino)10, y que, en un Estado democrático, requiere
deliberación, confrontación de posiciones, demandas colectivas e
ideologías, elaboración de fórmulas conciliatorias y transaccionales entre
los diferentes grupos políticos que conforman la sociedad, y a menudo,
adoptar opciones entre fórmulas contrapuestas, cuando la concertación no
se obtiene, con la prudente medición de los efectos que ellas pueden tener
en una colectividad.

Tal espacio y paisaje difícilmente se van a encontrar en el seno de una


Corte Constitucional, donde la mentalidad y los estilos imperantes, así

9 Ver por ejemplo, MUÑOZ QUESADA, Hugo Alfonso y HABA, Enrique Pedro. Elementos de técnica
legislativa. (San José de Costa Rica: ed. Prodel, 1996, ,passim.

10 Nos hemos referido al tema en SAGÜÉS, Néstor Pedro. Mundo jurídico y mundo político. Buenos Aires: ed.
Depalma, 1978, págs. 187/9. El Aquinate habla incluso del “arte de legislar” (de legislatione), como difícil
empresa de compaginación normativa para alcanzar el bien común.

-232-
“El juez constitucional como legislador positivo”

como el discurso jurídico, transitan por otros caminos. En cierto modo,


media allí un clima más profesional, universitario y académico en la tarea
de hacer funcionar el derecho, que el propio de un Parlamento donde se
sanciona ese derecho. Los jueces constitucionales, además, no tienen por
qué sentirse comprometidos con los partidos e intereses sectoriales que,
en cambio, anidan en los poderes Ejecutivo y Legislativo (y que es bueno
que afloren y se contrapongan en el debate democrático). Antes bien,
deben comportarse como sujetos imparciales e independientes, como por
ejemplo exige el art. 8º del Pacto de San José de Costa Rica.

Es por ello que el escenario judicial tampoco sea el más adecuado para
generar normas, aunque ocasionalmente algunos tribunales, en ciertos
países, hayan pergeñado proyectos de ley, en particular concernientes al
quehacer judicial.

5.3 El argumento funcional

En este terreno, la pregunta estriba en determinar en qué medida la


asunción de roles normativos por una corte constitucional puede perturbar
el desarrollo de las tareas jurisdiccionales corrientes de tal órgano.

Por lo general, en el ámbito latinoamericano, las cortes y salas


constitucionales tienen una cantidad de trabajo que no guarda relación
con los recursos humanos y técnicos convenientes para asumirla. En otras
palabras, resultan desbordadas por una catarata de procesos constitucionales
de toda laya, concernientes tanto a la llamada “jurisdicción de la libertad”
(protectora de los derechos personales), como a la “jurisdicción orgánica”
(solución de conflictos de poderes y de controversias entre los órganos del
Estado, por ejemplo).

En síntesis, pocos tribunales constitucionales han optado por una


solución tan dura como la estadounidense, cuya Corte Suprema resuelve
menos de cien causas por año. La mayoría se encuentra condenada a
recibir, procesar y resolver miles de expedientes.

La cuestión es si ante tal panorama, es factible sumar a las funciones de


una Corte Constitucional, la de actuar como legislador activo (aunque fuere
suplente y precario), ante los supuestos de inconstitucionalidad por omisión.
Naturalmente, la respuesta (desde un punto de vista exclusivamente cuantitativo),
va a depender del número de procesos jurisdiccionales o parecidos a tales que

-233-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

debe decidir, y del número de causas donde tenga que actuar como legislador.
Ese cálculo es decisivo para no asignarle a una corte constitucional misiones
materialmente imposibles, que son en sí profundamente antisistémicas. Un
tribunal o sala constitucional atiborrado de pleitos, y además, legislador, tiene
el serio riesgo de incumplir ambos cometidos.

6. BALANCE Y REPLANTEO

Cuando a fines de los años sesenta el Tribunal Constitucional federal


alemán asumió francamente el tema de la inconstitucionalidad por omisión
en la producción de normas generales, alertó que los jueces, para remediarla,
debían tener en cuenta tanto un claro mensaje constitucional incumplido,
como el transcurso de un tiempo ya irrazonable sin que se lo obedeciera, y,
por último, la posibilidad de que el Poder Judicial pudiese cubrir material y
jurídicamente el vacío lagunoso, prescindiendo del legislador11.

Tales directrices conservan hoy vigencia. No es tarea simple atender


jurisdiccionalmente la cobertura de esa inconstitucionalidad por omisión.
Supóngase que la constitución encomienda al Poder Legislativo establecer
un régimen de participación de los trabajadores en las ganancias de las
empresas, con colaboración en su dirección y en el control de la producción,
y que el Congreso permanezca renuente en esa obligación12. Una
magistratura constitucional que decidiese aquí poner punto final a la mora
legislativa tendría frente a sí un trabajo hercúleo para elaborar soluciones
individuales, y más todavía para redactar una norma general subsidiaria,
en un asunto de por sí opinable y harto controvertido, con múltiples y
distintas fórmulas de instrumentación, donde entran en juego diferentes
índices de rentabilidad según las actividades y el tipo de establecimiento
considerados, opuestos criterios políticos de redistribución de la riqueza,
mediciones y resultados diversos acerca del impacto económico de las
posibles cuotas y modos de repartir, etc.

Una breve sinopsis histórica muestra, como detallamos en el parágrafo


1, que la jurisdicción constitucional no fue concebida inicialmente para
reparar la inconstitucionalidad por omisión, sino solamente para inaplicar

11 Cfr. PIÑA, Rolando E. Cláusulas constitucionales programáticas. Buenos Aires: ed. Astrea, 1973, págs. 72
y sigts; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión. Madrid: ed. Civitas,
1998, págs. 312 y sigts.

12 El caso no es hipotético, sino que se presenta claramente en el art. 14 bis de la constitución nacional argentina,
sancionado en este punto en 1957 y no reglamentado hasta la fecha, en tal cuestión.

-234-
“El juez constitucional como legislador positivo”

reglas inconstitucionales; pero que después ha atravesado distintas etapas


donde ha asumido funciones de legislador negativo, primero, y después de
cuasilegislador positivo, ya sea como agente instigador de normas, o como
productor material de ellas, para arribar ahora a la condición de legislador
formal, bien que suplente y precario, sub conditionem resoluitur, esto es,
hasta que el legislador ordinario no actúe.

Si bien cabe destacar el ánimo de justicia y de ejecución real de la


constitución que caracteriza a esta última posibilidad, en aras de otorgarle
genuina eficacia y positiva vigencia de los derechos personales; y que la
novedosa reprogramación que importa de la doctrina clásica de división de
los poderes no la descalifica de por sí in limine, la problemática técnica,
política y funcional que conlleva, y que hemos detallado anteriormente,
no aconseja proyectarla como una solución deseable para todo sistema
constitucional. Antes bien, lo mejor será evaluar con cautela las
experiencias que ocurran en los estados que la han adoptado, antes que
repetirla ya en otros. Para aquéllos, ciertamente, importa un desafío digno
de una cuidadosa observación por parte del resto del derecho comparado.

Para el caso ecuatoriano, cabe alertar por último que la propia


constitución deja en parte la instrumentación de la aptitud legisferante de
su Corte Constitucional, a lo que establezca la ley, según se desprende del
citado art. 436, inciso 10 (ver parágrafo 2). Ello deja abierta la posibilidad
de enmarcar tal competencia dentro de ciertos parámetros, como los
enunciados por el Tribunal Constitucional federal alemán, en torno a la
factibilidad, en un caso concreto, de ejercer tal función prescindiendo
absolutamente del legislador.

-235-
VI

LA INCONSTITUCIONALIDAD
POR OMISIÓN:
UNA CONSTRUCCIÓN Y REFLEXIÓN
A SUS ASPECTOS TEÓRICOS

Por Pablo Andrés Bonilla

Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad


de San Carlos de Guatemala, Magister en Derecho del Trabajo
y La Previsión Social de la Universidad de San Carlos de
Guatemala, profesor de Derecho Internacional Público, de Derecho
Constitucional y Derecho Procesal Constitucional, y miembro Titular
de la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional
desde el 26 de mayo de 2010.

-237-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Ya en la declaración francesa de los derechos del hombre de 1789,


se expresaba en su artículo XVI “que toda sociedad en la cual no está
asegurada la garantía de los derechos, ni defendida la separación de
poderes, carece de Constitución”.

Y en efecto, actualmente una Constitución Política debe de poseer


aquellos mecanismos procesales que tiendan instrumentalizar y permitir
la defensa de la supremacía de las disposiciones constitucionales,
reintegrando de esta manera el orden constitucional conculcado, dotándole
de efectividad y materialización a sus preceptos. Caso contrario el texto
supremo, pasaría a constituir, cuando mucho una mera enunciación
retórica, semántica, o peor aún, puramente demagógica.

De tal cuenta es que se justifica y se hace imprescindible la


implementación de una serie de instrumentos procesales ―garantías
constitucionales― que permitan la vigencia formal y material de la
Constitución, frenando así los abusos y contravenciones ejercidas por
quienes ostentan el poder público.

Fue este el afán que tuvo a fin crear el proceso de amparo, como medio
que tiende a impedir las arbitrariedades en el ejercicio del poder público; e
igualmente la exhibición personal o habeas corpus, como mecanismo que
permite garantizar la libertad individual de las personas. La garantía de la
inconstitucionalidad de las leyes, por otra parte, destaca a diferencia de las
anteriores, como un proceso de reacción y antídoto, a favor de la supremacía
constitucional, en los casos en que exista incompatibilidad entre una norma
jurídica de jerarquía inferior, con la normativa constitucional.

El proceso de la inconstitucionalidad de las leyes opera pues, únicamente en


los supuestos en los que el legislador no cumple u omite la debida observancia
de los valores, principios y preceptos constitucionales, al emitir una norma
jurídica que con inferior jerarquía, colisiona con la norma fundamental, ya
sea porque le contradice, le restringe, tergiversa o disminuye. Es decir que
se virtualiza al momento que el legislador omite observar la disposición
constitucional y emite una normativa jurídica en crasa transgresión con el
precepto constitucional, violando de esta manera el texto supremo.
-238-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

Pero si ello es cierto, conviene ahora preguntarse si dicho legislador puede


asimismo violar la Constitución, ya no al momento de emitir disposiciones
jurídicas incompatibles con la norma fundamental, sino al momento en
que se abstiene “…de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales
necesarios para la efectiva vigencia de las pautas supremas.”1. Siendo más
precisos, la disyuntiva a plantear consiste en si es posible que el poder
ejecutivo2 y el legislativo― puedan “…pecar de inconstitucionalidad no
solamente dictando normas inconstitucionales, sino también no dictando
aquellas normas generales que la Constitución le manda promulgar (v.
gr., al no implementar debidamente ciertas cláusulas programáticas de la
Ley Suprema); o al no reglamentar el Poder Ejecutivo la ley dictada por el
Congreso, cuando así debe hacerlo. ¿Es posible, ante tal situación, pensar
en un control de constitucionalidad por omisión del Estado?”3.

A no dudar, categóricamente podemos afirmar que sí. Y es a dicho


control que se le ha apadrinado en la doctrina bajo la denominación de
“inconstitucionalidad por omisión”, el cual tiene cabida como una vertiente
que se desprende de la garantía de la inconstitucionalidad de las leyes. Y es
que evidentemente al igual de como lo es aplicable en cualquier otra materia
propia del derecho, se reconoce que toda conducta humana dirigida al
quebrantamiento de una normativa jurídica, puede ocurrir tanto por acción
del individuo (conducta positiva o de hacer) o bien, por omisión (conducta

1 Según SAGÜÉS, María Sofía. “Garantías de control de la inconstitucionalidad por omisión”. En FERRER MAC-
GREGOR, Eduardo (coordinador). Derecho procesal constitucional. Tomo IV; México: Porrúa, 2003, p. 3088.

2 Cierto sector de la doctrina, restringe la inconstitucionalidad por omisión únicamente en relación a la falta
de desarrollo de normativas jurídicas por parte del poder legislativo (no se incluye al ejecutivo), en cuanto
durante un tiempo excesivamente largo, aquellas normas constitucionales obligatorias y de necesario y concreto
desarrollo, se les impida su eficaz aplicación. Véase, FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. “La omisión
legislativa en la Constitución del Estado de Veracruz/Llave en el marco de la teoría general de dicho instituto”.
En FERRER MAC-GREGOR (coordinador). Ob. cit. pp. 3763 y ss. De nuestra parte creemos que es digno de
un análisis muy pormenorizado determinar la procedencia o no de la inconstitucionalidad por omisión cuando el
sujeto pasivo sea el poder ejecutivo. Bajo este supuesto, deberá principalmente determinarse: a) Si la atribución
del organismo ejecutivo de emitir las reglamentaciones de las leyes está sujeta a un plazo discrecional o no; b)
Si puede compelerse al organismo ejecutivo a emitir las reglamentaciones correspondientes, por propio mandato
contenido en la legislación ordinaria; c) Si es procedente que el tribunal constitucional intervenga fijándole plazo
al organismo ejecutivo para la consecución de la emisión del reglamento, y en todo caso qué conminatorias y
apercibimientos podría constitucional y democráticamente fijar; d) De no existir regulado constitucionalmente
un plazo específico para que se dicte la reglamentación correspondiente por parte del Organismo Ejecutivo,
cuál debiera de ser el criterio para determinar la existencia de la omisión que pueda reprochársele a éste;
e) Si es legítimo, constitucional y viable que el tribunal constitucional pueda, a falta de cumplimiento por
parte del organismo ejecutivo, dictar en un caso concreto las bases y disposiciones reglamentarias atinentes
(sistema difuso); o bien dictar con efectos erga omnes dichas bases y disposiciones reglamentarias atinentes
(sistema concentrado), y en todo caso analizar qué sistema de control constitucional conviene más: ¿el difuso
o el concentrado?; y, f) En caso de ser procedente que el tribunal constitucional posea este control, si es
necesario crear nuevas vías de acción procesal para encausar las pretensiones que busquen aplicar dicho control
(entiéndase institucionalizar la garantía de la inconstitucionalidad por omisión), o si el catalogo de garantías
constitucionales existente, basta para dar fin a la acciones que se promuevan con dicho fin. Nuestro enfoque
en la presente investigación para efectos prácticos será desde la perspectiva que dicha inconstitucionalidad por
omisión se le amoneste únicamente al poder legislativo, ya que excede soberbiamente a nuestra pretensión
explayarnos en los temas ya antes indicados y aquellos conexos a estos tópicos.

3 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal constitucional. Tomo I. 2ª edición. Buenos Aires: Astrea, 1989, pp. 86-87.

-239-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

negativa, pasiva o de no hacer). En el caso de los funcionarios y empleados


públicos, especial relieve cobra la abstención al complimiento de un deber,
ya que estos deben realizar únicamente aquellas conductas que la ley para
dicho efecto les faculta. De ahí deriva el supuesto, que en caso estos no
cumplan con sus facultades y obligaciones constitucionalmente atribuidas,
pueda reprochárseles dicha conducta omisiva; pero no cualquier conducta
omisiva, sino aquella dirigida a inhibirse de cumplir el deber impuesto
constitucionalmente de legislar determinada materia.

Al margen de esto y previo de señalar, analizar y discutir brevemente las


posibles sanciones que puede engendrar el juicio de una inconstitucionalidad
de una ley por omisión, es necesario referir una noción que comprenda
conceptualmente la institución jurídica, a fin de poder determinar sus
fronteras teóricas.

Destacamos la noción aportada por Jesús Casal, quien indica


que “…la omisión legislativa inconstitucional se produce cuando el
legislador no observa, en un tiempo razonable o el que haya sido fijado
constitucionalmente, un mandato concreto de legislar, impuesto expresa
o implícitamente por la Constitución, o cuando, en cumplimiento de la
función legislativa, se dicta una regulación no acorde con la Constitución
por haber omitido previsiones que la norma suprema exigía”4. O bien dicho
en otras palabras, la inconstitucionalidad por omisión, se presenta “cuando
no se actúa a pesar de la expresa previsión constitucional dirigida a que
se haga o cuando se regula de modo deficiente plasmando una regulación
insuficiente o discriminatoria al preterir dotar a algunos de los que, en
igualdad de condiciones o circunstancias, acuerda a otros”5.

La “…causa final del control de las omisiones inconstitucionales


se emplaza en la necesidad de ‹‹recomponer›› el imperio de la Ley
Fundamental, cuya supremacía había quedado momentáneamente
bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente”6, de manera tal

4 Citado por QUISPE CORREA, Alfredo. ¿Inconstitucionalidad por omisión? Chile: Revista de Estudios
Constitucionales, 2006, pp. 244. Tal como lo indica GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. La justicia Constitucional:
garantías proceso y tribunal constitucional. Buenos Aires: Desalma, 1994, pp. 353-354: “El quid no cifra aquí en lo
que ‹‹se dice››, sino en la ausencia, en lo que se calla o dilata en demasía socavando la expectativa lógica de quien
requiere ese derecho”.

5 Citado por MEJICANOS JIMÉNEZ, Manuel de Jesús. La inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y


disposiciones de carácter general en el ordenamiento jurídico guatemalteco (análisis sobre la acción, el proceso
y la decisión de inconstitucionalidad abstracta). Guatemala: Corte de Constitucionalidad, 2005, p. 38.

6 BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva”. En
BAZÁN, Víctor (coordinador). Desafíos del control de constitucionalidad. Buenos Aires: Ediciones Ciudad

-240-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

que los postulados constitucionales no se desdibujen en manos de quien


detente el poder en una sociedad determinada7.

La inconstitucionalidad por omisión, nace doctrinaria y


jurisprudencialmente en Alemania8. A partir de la célebre sentencia del
Tribunal Constitucional Federal alemán de 19699, dictada el 29 de enero
de 1969, en virtud de la cual se institucionaliza la efectivización del art.
6º inc. 5º de la Ley Fundamental de Bonn, habiendo entendido el Tribunal
Constitucional ―desde ese entonces―, que el poder legislativo violaba la
Constitución tanto al promulgar leyes que no están de acuerdo con ella,
como así en los casos que no se cumpliese con un mandato contenido en
ella, dentro de un término prudente10.

La institución procesal de la inconstitucionalidad por omisión se justifica,


y hasta se hace obligatoria para la consolidación de un genuino estado
constitucional de derecho, en donde no vale que las normas constitucionales
puedan ser despojadas de su aplicación real y concreta, ni ultrajadas por
negligencia u “omisión justificada” del gobernante de turno (porque
precisamente dicha justificación carece de toda validez o arreglo a un marco
legal que supone lo contrario). La institucionalización de esta figura jurídica
es insoslayable si partimos del hecho que, tal como atinadamente lo expone
María Sofía Sagüés, “es la misma norma constitucional la que reclama el
control en el órgano emisor, ya que: la causa final del control de las omisiones
inconstitucionales se emplazaría en la necesidad de ‹recomponer› el imperio
de la Constitución, cuya supremacía habría quedado momentáneamente
bloqueada por la agresión negativa del órgano omitente”11. De tal cuenta
es que para nosotros la inconstitucionalidad por omisión equivale, desde
el punto de vista del gobernado frente a su gobernante, al término de
inconstitucionalidad por justificación.

Argentina, 1996, p. 174.

7 Ibídem.

8 Ibídem, p. 195.

9 SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en América Latina.
México: Porrúa, 2004, p. 62.

10 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisión”. En
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coordinador). Ob. cit., p. 3138: “En definitiva, según este fallo, los tres requisitos
básicos para tornar judicialmente operativo el control de inconstitucionalidad por omisión estriban en lo siguiente:
directriz constitucional clara, vencimiento de un plazo razonable para que el legislador haya actuado, y posibilidad para
la judicatura de realizar el mensaje constitucional omissio medio, vale decir, sin necesidad de la actuación de dicho
legislador. Ibídem, p. 3139.

11 Ob. cit., p. 3091.

-241-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sin hipérbole, cabe apuntar lo que señalaba el profesor Bidart Campos,


“‹‹para que la constitución no pierda, en desmedro de su carácter de norma
jurídica suprema, la exigibilidad, la obligatoriedad, y la efectividad que
la identifican en un estado democrático, se hace necesario que las normas
pragmáticas que no se cumplen, que no se desarrollan, o que se atrofian,
puedan surtir efecto normativo (la vinculatoriedad, la exigibilidad, y la
efectividad) de toda constitución, mediante alguna forma de control que
recaiga sobre su paralización. O sea, debe existir un órgano y unas vías de
acceso a él para que quien sufre un perjuicio por la falta de implementación
ineludible de la norma pragmática, se halle en condiciones de requerir su
cumplimiento o, subsidiariamente, la reparación de aquel perjuicio››”12.

La inconstitucionalidad por omisión también se justifica y se


fundamenta como vía de acción procesal, producto del reconocimiento
actual como parte del marco de los derechos humanos no reconocidos o
previstos explícitamente por la normativa constitucional, al denominado
“derecho a la normación (derecho a la legalidad)”, y con él, naturalmente,
la exigibilidad de este derecho por parte del particular frente al Estado,
en caso se alegue su eventual violación.13 Éste evidentemente, supone y
determina, respectivamente, según Francisco Fernández Segado, una “…
pretensión subjetiva accionable, y por lo tanto un derecho a la normación
en los casos en que la ausencia de norma impide al interesado el ejercicio
específico de un derecho o libertad del que es constitucionalmente titular”14.

No obstante, debe advertirse una vez más que “no toda actitud
pasiva u omisiva de un órgano estatal reviste el carácter de ‹‹omisión
inconstitucional›› susceptible de suplirse mediante el control propiciado.
En lo referente a la norma omitida, la doctrina es uniforme al exigir la
existencia de un mandato constitucional, ya que el órgano imputado de
la omisión debe encontrarse obligado a accionar. Es decir, debe figurarse
una ‹‹exigencia constitucional de acción››. Este mandato es un supuesto
distinto de la ‹‹obligación genérica de legislar››, que, en sentido amplio,
pesa siempre sobre el órgano legislativo. Frente a un mandato cuyo
incumplimiento generaría el control que se trata en este trabajo, ‹‹El

12 Citado por SAGÜÉS, María Sofía. Ibídem, pp. 3089-3090. En palabras más sintéticas: “…si la Constitución
se define como suprema, esa supremacía declinaría en su vigor y genuino sentido si quedara al arbitrio absoluto
de un órgano del poder constituido (quien, al omitir su deber constitucional de actuar ‹‹bloquearía›› a la cláusula
constitucional respectiva)”. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal… Ob. cit., p. 170.

13 SAGÜÉS, María Sofía. Ibídem, p 3094.

14 Ibídem.

-242-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

legislador… no puede decidir si realiza o no la normativa de desarrollo, ya


que tiene que actuar de forma preceptiva››”15.

Lo anterior indudablemente permite aportar cohesión al control que


se realiza, ya que en función del mismo existe una suerte de fiscalización,
en donde el ejercicio del mismo tiende a alejarse del campo de la
discrecionalidad, al no implicar un juicio que reproche la simple omisión
genérica de legislar, sino al contrario, confronta una omisión existente,
únicamente bajo el supuesto que el propio mandato constitucional obligue
a la emisión precisamente de la norma que se imputa omitida. Y esto debe
ser así, ya que pensar lo contrario (atacar cualquier omisión legislativa en
donde no exista mandato constitucional o cláusula explícita que obligue
a legislar [reserva legal o de ley]) supondría entonces que el tribunal
constitucional se inmiscuiría en atribuciones que democráticamente
y de forma soberana han sido bajo un modelo republicano, política y
discrecionalmente delegadas al órgano legislativo.

Al margen de esto, y ya habiéndose destacado la necesidad de la


existencia de un mandato constitucional, es importante traer a colación
ahora sus distintas variables.

En este sentido cabe destacar que el mandato constitucional surge


según la doctrina “…tanto de manera explícita, es decir, remitiendo
expresamente al futuro accionar del órgano, como de manera implícita,
cuando es la falta de contenido concreto de la norma lo que exige o reclama
la terea del legislador o de reglamentación posterior”16.

El mandato constitucional operaría de forma explícita, en otras palabras,


en el supuesto que el poder constituyente haya dejado manifiesta su voluntad
de obligar a legislar determinada materia. Bajo esta perspectiva, el mandato
constitucional explícito se generaría en los casos en que exista reserva de ley.

15 SAGÜÉS, María Sofía. Ibídem, p. 3097. SAGÜÉS, Néstor Pedro. o. cit., p. 172: aborda el tema distinguiendo
dentro de las cláusulas constitucionales programáticas aquellas normativas “…de cumplimiento discrecional
para los Poderes Ejecutivo y Legislativo (cuya no efectivización, al menos en principio, no es indicio de mora
legisferante), de las de cumplimiento obligatorio (cuya omisión sí es inconstitucional)”. .Derecho procesal…
Consideramos que no es necesaria esta distinción entre los distintos tipos de normas ya expuestas, ya que de
existir un mandato constitucional explícito no existe margen de confusión, cosa que podría operar de forma
distinta en el supuesto que fuese un mandato constitucional implícito; en todo caso el tribunal constitucional
deberá de jurisprudencialmente hacer las respectivas delimitaciones en cuanto a estas fronteras. MEJICANOS
JIMÉNEZ, Manuel de Jesús. Ob. cit., p. 39: evocando la doctrina, considera por su parte, que para que la
inconstitucionalidad por omisión exista se requerirá necesariamente la concurrencia de los siguientes hechos:
“a) la existencia expresa de una obligación constitucional de hacer; b) que se trate de un caso de incumplimiento
de mandatos constitucionales concretos que vinculen al legislador”.

16 Ibídem, p. 3098.

-243-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Por el contrario, el mandato constitucional es implícito, cuando no


obstante no pesar la obligación manifiesta en el precepto constitucional de
emitir el posterior desarrollo de determinada norma constitucional, a falta
del mismo, la misma se torna inútil, vaga, inefectiva o vacía de contenido.
De ahí el que se afirme, que de no existir esta modalidad, se perdería la
efectivización de algún derecho o deber de alcance constitucional.

Por ello, bajo este último supuesto (mandato constitucional implícito),


se admite que el tribunal constitucional esté legitimado para actuar,
siempre que ya haya pasado un tiempo razonable desde la emisión de la
norma constitucional sin que se hubiese desarrollado la misma. Cerciorado
de la existencia de éste, el tribunal constitucional podrá solicitar al órgano
competente, la emisión de la disposición normativa a la que está obligado
realizar, fijándole un plazo prudencial; pasado el cual, de no haber respuesta
de aquél, deberá declarar la inconstitucionalidad por omisión y llenar el
vacío lagunoso si ello fuere posible.

Aunque este razonamiento es sumamente atractivo y primera vista


pareciese ser válido, es imprescindible reflexionar al respecto.

En primer lugar, es importante acotar que la obligación general de


legislar, es un atributo propio, en principio, del poder legislativo (aunque no
debe desconocerse que bajo ciertas limitaciones también lo realiza en ciertos
supuestos el poder ejecutivo). Sin embargo, dicho encargo (el de legislar),
está supeditado por la propia Constitución a la libre decisión o potestad
discrecional que con naturaleza política corresponde ejercitar exclusivamente
al legislador. En los casos en que no exista reserva de ley, será únicamente
éste pues, quien constitucionalmente está facultado a decidir cuándo emitir
la ley, sin que aquí exista espacio para recriminársele lo contrario.

Considerar que es parte del rol de un tribunal constitucional juzgar


una potestad legítimamente delegada al legislador, pondría en peligro la
división de poderes o separación de funciones, autorizada y atribuida en
un modelo republicano de gobierno. Ello al poder ser interpretado esto
como una posible invasión del poder judicial en esferas competenciales
propias del poder legislativo o ejecutivo.

Desde nuestra apreciación, para que pueda tornarse operable la


inconstitucionalidad por omisión bajo este supuesto ―mandatos
implícitos―, la solución más mesurada debiera de ser, que el propio poder

-244-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

constituyente sea quien legitime y avale explícitamente la inclusión de


esta categoría. Ello precisamente hace posible y plausible una coherencia
en el sistema jurídico, a efecto los poderes del estado (el ejecutivo y el
legislativo) no puedan ampararse en norma constitucional alguna, que les
permita eximirse de hacer lo que la misma Constitución les ordena hacer:
legislar17. Es una frontera muy delicada (y seguramente perniciosa), que el
tribunal constitucional se dé a la tarea de ubicar norma alguna, que le valga
y le fundamente para actuar y ejercitar como parte del ejercicio de sus
funciones, el empleo de esta modalidad (mandato constitucional implícito).

Creemos por otra parte, que no existe óbice alguno que límite al
poder constituyente para delegar al tribunal constitucional el control de
los mandatos constitucionales implícitos. No sería pues ―al menos desde
nuestra perspectiva― ilegítimo. Desde otra perspectiva, tampoco debe de
sorprendernos anticipar que el buen desempeño y correcto alcance de esta
última modalidad, depende exclusiva y un tanto peligrosamente (como
cualquier otra institución procesal de carácter constitucional), de su uso
consiente y mesurado.

Ahora bien, alejándonos de lo anterior y regresando nuevamente al


supuesto que dicho mandato constitucional si fuese explícito y, además
impusiese un lapso específico a efecto se dicte la reglamentación
infraconstitucional correspondiente, “…el transcurso de dicho período
sin la debida respuesta por el órgano legislativo o reglamentario, ocasiona
ipso facto la mora, y torna inconstitucional la originaria omisión”18. De
tal cuenta que el tribunal constitucional únicamente se circunscribiría a
señalar la omisión y conminaría al legislador al debido dictado de la norma
omitida. Si por el contrario la norma constitucional no contempla un plazo
específico, o dicho en otras palabras “…si el término para dar cumplimiento
a un mandato legislativo no está fijado por el poder constituyente… es
legítimo que un poder constituido lo establezca?”19. Y en todo caso ¿qué
poder está legitimado para juzgar la razonabilidad del plazo; se podrá
perfilar como defensor en este terreno el tribunal constitucional?

Es indudable que resultaría un absurdo pretender que la fijación de


dicho plazo sea determinado por el propio poder constituido que ha dado

17 Ibídem, p. 3125.

18 SAGÜÉS, María Sofía. Ob. cit. p. 3099.

19 RUIZ MIGUEL, Carlos. Críticas de la llamada inconstitucionalidad por omisión. Ob. Cit., p. 13.

-245-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

lugar a su existencia, ya que de ser así, el remedio lo ejercería quien es


el mismo causante del propio mal. En estos casos, naturalmente el único
poder constituido restante que puede decidir respecto al mismo, sería el
poder judicial, y de forma más precisa, el tribunal constitucional. Ello
simplemente se justifica en la principal competencia que a todo tribunal
le es propio: defender el orden constitucional. De ahí precisamente deriva
el hecho que hace viable se pueda señalar un plazo por parte del tribunal
constitucional. Y es que de existir un mandato constitucional, no cabe duda
que el mismo debe efectivizarse de forma real y práctica y para el efecto debe
señalarse la obligación de actuar en un tiempo determinado, caso contrario
la normativa suprema perdería dicha atributo y se desvirtualizaría.

Constituiría una verdadera degradación jurídica, el reconocer


teóricamente al precepto constitucional dicha cualidad (la supremacía
de la norma constitucional), y sentirse complacido con ello para con
brazos cruzados no reaccionar de forma práctica, a fin de materializar
el cumplimiento del mandato en entredicho. De ser así, se contribuiría
mediante la negligencia, o cuando menos la ignorancia, a que una norma
jurídica viva únicamente en papel pero no materialmente en la práctica.

Es sumamente interesante matizar que cuando el mandato


constitucional explícito no fija un plazo determinado para su realización,
ciertamente el poder legislativo encargado de desarrollar el precepto
constitucional no estará obligado a su vez a emitir inmediatamente la
normativa respectiva. Sin embargo, la no existencia de un plazo de forma
explícita, no supone privilegio alguno que permita al poder legislativo
eximirse de la responsabilidad en que incurre en el supuesto que no
cumpla con la obligación en él recaída (la de legislar). Sin embargo, para
que el tribunal pueda ejercer control sobre dicha abstención, el problema
aquí inmediatamente se perfila en relación a la determinación de la
razonabilidad de dicho plazo.

Desde esta apreciación es que se cuestiona el criterio que debe imperar


para la determinación de la existencia de la omisión inconstitucional. Según
el profesor Víctor Bazán “…los extremos a considerar serán la trascendencia
de la mediación legislativa conectada con el elemento temporal, parámetros
―ambos― decisivos para precisar la razonabilidad del tiempo por el que se
prolonga la inacción legislativa... de ese modo, la mera no realización de un
mandato constitucional abstracto engendra simplemente un ‹‹incumplimiento
de las exigencias constitucionales››, que no obstante ser criticable, no es

-246-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

suficiente para convertirla en omisión legislativa inconstitucional ―calidad


que arribará, cuando dejare de ser ‹‹razonable›› la inercia admitida hasta ese
momento como discrecional del legislador”20.

Según la doctrina, en estos casos, el órgano judicial competente debería


primero intimar a la autoridad pública renuente a dictar la normativa y
en segundo lugar, y de resultar infructuosa tal gestión, integrar el orden
normativo lagunoso, y aun incluso, en última y tercera instancia, de ser
ello obligadamente ineludible, ‹‹dictar directamente la norma omitida››”21.

Y en efecto, tal como ya hemos concluido anteriormente, es


imprescindible que el tribunal constitucional conmine a la autoridad a
emitir la norma, y para el efecto le fije un plazo respectivo; no tendría
caso que el tribunal constitucional pronunciase una sentencia meramente
declarativa, ya que esto podría hacer inútil que el deber omitido de legislar
sea cumplido. Se hace necesario pues, la emisión de una sentencia con
efectos sancionadores. Sin embargo, no escapa de nuestra vista, el hecho
que esto pueda generar para algunos dudas o renuencia, sobre todo al
no estar contemplada esta función necesariamente como parte de las
atribuciones explícitamente delegadas al tribunal constitucional. Creemos
empero, que la misma se extrae implícitamente de la defensa o guardianía
de la supremacía constitucional, a la que debe precisamente su principal
función dicho ente. Caso contrario: ¿qué objeto tendría entonces, emitir
una resolución que nuevamente tolere la pasividad del órgano renuente?
Es necesario que la exigibilidad y obligatoriedad de la norma se vuelva
positiva y concreta, y de tal cuenta, se le permee de una vigencia formal y
material pero sobretodo real desde un óptica práctica.

Pero aunque no discutimos que el tribunal constitucional conmine


a la autoridad omitente a legislar, si nos oponemos a que éste sea quien
desarrolle el contenido de la normativa omitida, o lo que es peor, que
incluso en caso de resultar infructuosa la conminatoria, se admita que sea el
propio tribunal constitucional quien legisle, y evidentemente se constituya
de esta manera como corolario en un auténtico legislador positivo (nada
más alejado de sus funciones). Tal como lo ha señalado Juan Colombo
Campbell, los tribunales constitucionales deben limitarse a determinar
si los poderes públicos infringen o no la preceptiva constitucional, sin

20 BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”. Ob. cit. pp. 239-240.

21 Citado por SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho procesal… Ob. cit., p. 171.

-247-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

entrar por esa vía a sustituir la esfera privativa de atribuciones de los otros
órganos que controla22.

Dejando de lado lo anterior, debemos reconocer como otra posible


variable de la inconstitucionalidad por omisión, aquella que se encuentra
relacionada con el accionar del órgano. Y es en este contexto que existen
como supuestos diferenciados: “…la llamada ‹‹omisión total›› y la llamada
‹‹omisión parcial››...”23.

Derivado del propio sentido de los términos expuestos, cae por su


propio peso que en el caso de la omisión total o absoluta, estemos haciendo
referencia a “…las inacciones ―ausencias total de reglamentación― de
los órganos legislativos o reglamentarios ante un mandato constitucional
concreto. Parte de la doctrina, como Cappelletti, Fernández Segado, Bazán,
entre numerosos autores, considera que también nos encontramos ante una
‹‹omisión inconstitucional›› en los casos de ‹‹omisiones parciales o relativas››,
es decir, ‹‹cuando existiendo la norma legislativa, sus carencias son tales que la
convierten en inútil respecto del mandato contemplado por la Constitución››”24.

La omisión parcial o relativa, se construye tomando como piedra


angular, el supuesto que el cumplimiento del mandato constitucional
impuesto al órgano público encargado de efectivizarlo, quiebre en forma
no intencional, pero produciendo un resultado arbitrario, la garantía de
igualdad ante la ley25. Es decir que se cumple con el mandato constitucional
de legislar, pero se hace de forma tal que en el desarrollo de la normativa
se viola la garantía de igualdad de la ley.

Es por esto que para Néstor Pedro Sagüés, la inconstitucionalidad relativa


o parcial, también se le llama “inconstitucionalidad por negación”. Y en sus
propios términos ocurra “…si el órgano estatal del caso efectiviza el mandato
constitucional, por ejemplo sancionando la ley que debe dictar, pero lo hace
incorrectamente, retaceando algún derecho que la constitución otorga”26.

22 COLOMBO CAMPBELL, Juan. La judiciabilidad de cuestiones políticas. En Anuario de Derecho


Constitucional Latinoamericano. Montevideo, 2009, p. 824.

23 SAGÜÉS, María Sofía. Ob. Cit., p. 3101.

24 Ibídem.

25 BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”. Ob. cit., p. 229.

26 “Instrumentos de la justicia…”; o. cit., p. 3128.

-248-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

Según nuestra apreciación, objetamos la inclusión de la modalidad de


la inconstitucionalidad por omisión parcial, ya que cuando se presenta la
misma, estamos frente a una violación que consideramos debe corregirse
y encausarse legalmente a través de la implementación de otro proceso
constitucional: el de la garantía del control de constitucionalidad de las leyes.
Ello precisamente acogidos en el hecho que la normativa que se reproche
no implicaría como condición necesaria y suficiente, que se ha incumplido
con la emisión de la misma (omisión legislativa inconstitucional), sino
más bien que al momento de promulgarse y sancionarse la misma,
se ha omitido el deber de estar a lo previsto por la Constitución, al no
observarse el derecho de igualdad. De otro modo, se cercenaría esta última
garantía (el de la inconstitucionalidad de las leyes) al despojársele bajo
este supuesto un importante derecho que encuentra cabida perfectamente
dentro de su campo de acción; o peor aún, se podrían duplicar innecesaria
y confusamente las vías procesales a través de la cuales se podría pretender
la restitución del imperio de la normativa constitucional conculcada ―
por omisión parcial―. El hecho que el legislador en el desarrollo de un
precepto, sea desparejo al regular una situación en detrimento de aquellos
a quienes omite ―sea o no intencional―, debe ser sancionado con la
anulabilidad ―sistema concentrado― o nulidad ―sistema difuso― de
la norma promulgada, de lo contrario la inconstitucionalidad por omisión
parcial tendría un alcance incorrecto.

Finalmente, es pertinente ahora dar un vistazo a la institucionalización


de esta figura jurídica en el derecho comparado.

La inconstitucionalidad por omisión, ha sido adoptada bajo diversas


modalidades por un grueso número de países, por mencionar algunos:
Brasil27, Venezuela28, la ex Yugoslavia29, las constituciones de los estados

27 En donde se contempla como “…una acción ante el Supremo Tribunal Federal (art. 103 inc. 2), que concluye
en una declaración de inconstitucionalidad por omisión y en un aviso al órgano renuente (si se trata de un ente
administrativo, fija un plazo para la realización de la tarea faltante), como también un mandato de ejecución a favor
del perjudicado, siempre que la falta de norma reglamentaria torne invariable el ejercicio de derechos y libertades
constitucionales, que pude incluir una orden judicial para que se satisfaga el derecho en juego, paralizado por la
falta de ley reglamentaria”. SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos… Ob. cit., p. 62. Debe advertirse
que son acciones distintas la inconstitucionalidad por omisión y el mandado de injunção, ya que el segundo de
estos, constituye “…una acción particular tendiente a la defensa de derechos y garantías personales. Se destina a la
solución de casos concretos, en los que la omisión impugnada es suplida por orden judicial, produciendo efectos
estrictamente inter partes”. BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”. Ob. cit., p. 182.

28 Dando “…competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para declarar la
inconstitucionalidad del poder legislativo, municipal, estadal (sic) o nacional cuando haya dejado de dictar
normas o medidas indispensables para el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma
incompleta, fijando el plazo y ‹‹de ser necesario, los lineamientos de su corrección››”. SAGÜÉS, Néstor Pedro.
El sistema de derechos… Ob. cit., p. 63.

29 En el caso de la ex Yugoslavia, según refiere Víctor Bazán, fue el primer antecedente desde la perspectiva de

-249-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

mexicanos de Tlaxcala, Chiapas30, Veracruz31, Coahuila32, Quinta Roo33 y las


de las provincias de Río Negro34 y Tucumán en Argentina. Existen asimismo
ejemplos jurisprudenciales en el caso de “países como Austria, Estados Unidos,
España35 y especialmente Alemania e Italia…”36, Costa Rica37, Guatemala38 y

una Constitución formal. Ya en 1974, en el artículo 377 de la Constitución de dicho Estado se establecía, “Si el
Tribunal de Garantías Constitucionales de Yugoslavia constatare que un órgano competente no hubiere dictado
la prescripción para la ejecución de las disposiciones de esta Constitución, de las leyes y de otras prescripciones
y actos generales federales, habiendo sido obligatoria dictarla, informará de ello a la Asamblea de la República
Socialista Federal de Yugoslavia”. BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”; o. cit., p. 176.

30 Ambas “…tratan asimismo este problema, con distintas alternativas, habilitando acciones para fijar a los
responsables de la mora un término para expedir la norma jurídica solicitada (el último de esos estados la habilita
cuando el Congreso local no resuelva una iniciativa de ley o decreto, si tal omisión afecta el debido cumplimiento
de la Constitución). SAGÜÉS, Néstor Pedro. El sistema de derechos… Ob. cit., pp. 62-63.

31 Conforme a dicha Constitución, “al establecer que si se vence el plazo para expedir la norma faltante ‹‹el
Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley
o decreto››. Ibídem, p. 63.

32 Según comenta RANGEL HERNÁNDEZ, Laura. La acción de Inconstitucionalidad por omisión legislativa en la
Constitución mexicana. Un avance en el acceso a la justicia constitucional. En Revista Cuestiones Constitucionales.
México: Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 2008, p. 215-216: la Constitución de dicho estado “en su
artículo 65 dispone que, precisamente con base en este control difuso, los jueces ordinarios tienen la facultad de
analizar la inconstitucionalidad por omisión legislativa. Posteriormente en su artículo 71 fracción V la define, diciendo
que existe este tipo de inconstitucionalidad, ‹‹cuando la Constitución del estado resulta incumplida por falta de las
disposiciones de carácter general necesarias para hacer aplicables sus preceptos››; y, por su parte, el artículo 88, in
fine, determina que cuando a juicio del pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado se constate la existencia de
inconstitucionalidad por omisión legislativa, lo hará del conocimiento del órgano competente para que en ‹‹un plazo
razonable›› (sin especificar qué debe entenderse por éste), dicte las disposiciones legislativas que sean necesarias para
que efectivizarse el cumplimiento de la Constitución. Pero no queda aquí la solución, sino que determina que dicho
Tribunal deberá expedir los ‹‹principios, bases y reglas normativas a regular›› en atención a su resolución, de manera
que da ciertos lineamientos al legislador para que sobre esas bases dicte las normas respectivas”.

33 “La Constitución Política del Estado de Quintana Roo dispone en su artículo 105 que el Tribunal Superior de
Justicia tendrá una sala constitucional y administrativa… el cual conoce de los medios de control constitucional
local, entre otros, de las acciones por omisión legislativa, las cuales se verifican en ‹‹los casos en que el Congreso
no haya expedido alguna ley o decreto y que esta omisión afecte al cumplimiento de la Constitución››… estipulando
que, cuando se determine la existencia de dicha omisión legislativa, se dispondrá que la ley o el decreto en cuestión,
sea dictada en el período ordinario de sesiones, en curso, del Congreso, o bien en el siguiente, pero si la situación lo
amerita, en atención al interés público, puede ser disminuido dicho plazo.”. Ibídem, p. 214.

34 Ésta fue promulgada en 1988, y “…estableció en su art. 207 inc. 2º d, una acción por incumplimiento en el dictado de una
norma que impone un deber concreto al Estado provincial o a los municipios, y a promover por quien se sienta afectado
en su derecho individual o colectivo. El Superior tribunal fija un plazo para que se subsane la omisión. ‹‹En el supuesto
de incumplimiento, integra el orden normativo resolviendo el caso con efecto limitado al mismo, y, de no ser posible,
determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado conforme al perjuicio indemnizable que se acredite››”. Ibídem.

35 En el caso de España “el Tribunal Constitucional ha utilizado –para suplir la omisión legislativa- una gama de
opciones: v. gr., materializar “recomendaciones” del Legislativo; dictar sentencias aditivas, etcétera.”. Víctor
Bazán: “Un sendero que merece…”; o. cit., p. 199.

36 SAGÜÉS, María Sofía. Oo. cit., p. 3096. En el caso del Tribunal Constitucional Alemán, manifiesta la
anteriormente referida autora, “se ha orientado a permitir la acción de inconstitucionalidad por omisión… dicho
mecanismo se arbitra en dos supuestos, el primero de los cuales se da ante la omisión legislativa que produce en
el peticionante la violación de un derecho fundamental constitucionalmente reconocido. La segunda posibilidad de
articular la presente figura es el supuesto de que el legislador no hubiere ajustado la norma en el sentido sostenido
por el Tribunal en una de sus sentencias”. Ibídem.

37 Según HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. Las omisiones legislativas y los derechos prestacionales. En Revista
Estudios Constitucionales, Santiago: Centro de Estudios Constitucionales, 2003, p. 182, en Costa Rica la Sala
Constitucional “…declaró con lugar la acción y en aplicación supletoria del artículo 49 de la Ley de Jurisdicción
Constitucional, que se refiere a los procesos de amparo, otorgó un plazo de dos meses al Poder Ejecutivo para
que cumpliera con tales obligaciones (Voto 1463-90)”.

38 De conformidad la resolución emitida por la Corte de Constitucionalidad de Guatemala (expediente 63-2009), el


día dos de marzo del año dos mil nueve, el máximo tribunal en materia constitucional en Guatemala, reconoció
la existencia de esta institución jurídica al incluso definirla como una acción “… por la cual el promotor persigue
obtener del Tribunal Constitucional la declaratoria que obligue al órgano legislativo a emitir normativa omisa, cuya

-250-
“La inconstitucionalidad por omisión....”

Bolivia39; como también a merced de reglas constitucionales explícitas y en


otras por construcción jurisprudencial, de forma completa o parcial, en Bélgica,
Bosnia Herzegovina, Canadá, Croacia, Irlanda, Noruega, Polonia, Grecia,
Hungría, Islandia, Japón, Israel, Corea del Sur, Liechtensein, Portugal40,
Ucrania, Scheilles, Sudáfrica, entre otros.41

promulgación esté ordenada expresamente en preceptiva contenida en la Constitución Política de la República”.


No obstante que en dicha resolución la Corte, contradiciendo su propia jurisprudencia y desconociendo los
preceptos de la ley de la materia, incorrecta y contradictoriamente rechazó la gestión promovida bajo el pobre
argumento que el solicitante no cumplió en encajar su pretensión en alguna de las competencias que posee la Corte.
A no dudar, lo importante de este fallo es que sienta las bases para determinar cómo podría plantearse en próximas
oportunidades una acción de este tipo, a fin que se obligue al tribunal a examinar la procedencia de ésta y viabilizar
su trámite; y por otra parte, reconoce la existencia de esta institución por vez primera dentro de su jurisprudencia.

39 En donde el entonces Tribunal Constitucional, tanto en la sentencia constitucional 0066/2005, como asimismo
en la sentencia constitucional 0081/2006, declara explícitamente la procedencia de esta institución, siempre que
el control se ejerza sobre mandatos constitucionales expresos.

40 “La Constitución portuguesa, promulgada el 2 de abril de 1976, institucionalizó la figura de la inconstitucionalidad


por omisión, manteniéndola -y remozándola- en la primera revisión de la Ley Fundamental operada en 1982. En
definitiva el art. constitucional 283 que rige actualmente la cuestión dispone que: ‹‹a) [en los supuesto de violación
de los derechos de las regiones autónomas, la legitimación activa viene concedida a los presidentes de las asambleas
regionales, en cuyo caso] el Tribunal Constitucional aprecia y verifica el no cumplimiento de la Constitución, por
omisión de las medidas legislativas necesarias para tornar inexequibles las normas constitucionales. b) Cuando el
Tribunal Constitucional verificase la existencia de inconstitucionalidad por omisión, dará de ello conocimiento al
órgano legislativo competente››”. BAZÁN, Víctor. “Un sendero que merece…”. Ob. cit., p. 177.

41 SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Instrumentos de la justicia…”. Ob. cit., p. 3128.

-251-
VII

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO DEL


JUEZ Y LAS FORMAS MIXTAS DE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL DESDE
UNA PERSPECTIVA COMPARATIVA1
Por Natalia Bernal Cano

Doctora en Derecho, Máster en Derecho Comparado de los


Estados Europeos de la Universidad de Paris 1 Panthéon-Sorbonne.
Investigadora “allocataire de recherche” de la Escuela Doctoral de
Derecho Comparado y profesora encargada de talleres dirigidos en
Derecho Constitucional en la misma Universidad. Fue funcionaria
de la Corte Constitucional Colombiana. Investigadora post-
doctoral y profesora titular de los cursos de introducción al Derecho
Francés, Derecho Administrativo y Derecho Constitucional Francés
en el programa de formación jurídica específica en lengua Francesa
(Fachspezifische Fremdsprachenausbildung) en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Osnabrück Alemania. http://www.
jura.uos.de/html/415.htm Nataliabernal19@hotmail.com. Natalia.
Bernal.Cano@uni-osnabrueck.de.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Primera parte: las fuentes


complementarias del razonamiento judicial. 3.
Segunda parte. Las formas mixtas de justicia
constitucional.

1 El presente artículo corresponde a una versión actualizada de la ponencia presentada dentro del Primer Congreso
Colombiano de Derecho Procesal Constitucional.

-253-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. INTRODUCCIÓN

Las siguientes reflexiones tienen por objeto definir un activismo judicial


en un Estado de Derecho. Presentaremos en pocas palabras un positivismo
jurídico moderado; la definición de la creatividad del juez sometida a la
Constitución y al ordenamiento jurídico pre-establecido.

En un razonamiento jurídico creativo y activo, en constante evolución


y perfeccionamiento, el juez constitucional no solo debe limitarse a aplicar
la reiterada jurisprudencia constitucional. La motivación de las decisiones
judiciales bien puede comprender análisis de derecho comparado, una
interpretación no siempre constante, sino dinámica y evolutiva de fuentes
constitucionales y legales, un arbitraje de garantías, derechos y normas en
conflicto, una interpretación del derecho viviente, diversidad de formas
atípicas de anticipación del amparo o medidas provisionales innominadas
para proteger los derechos fundamentales, nuevos criterios o prácticas que
reflejen o hagan aparecer formas mixtas, diversas y novedosas de protección
de la Constitución y de los derechos fundamentales. Ninguna medida de
protección jurídica se opone a la Constitución si se trata de fortalecer los
mecanismos de protección de los derechos fundamentales de los individuos
conforme a la coherencia jurídica y bajo los límites de los principios de la
supremacía de la Constitución, legalidad y Estado de Derecho.

Un buen razonamiento judicial debe ser provisto de la mayor riqueza


argumentativa. Los argumentos de los jueces estructuran una debida
motivación y dicha motivación debe garantizar un proceso sometido a la
equidad, es decir un debido proceso.

El artículo 6 de la Convención Europea de los Derechos Humanos


define el debido proceso o «  procès équitable  » como la garantía de la
imparcialidad del juez, al establecer en su párrafo primero que toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída equitativamente, públicamente y
dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación
en materia penal dirigida contra ella.
-254-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que


el derecho a la tutela judicial efectiva implica que los jueces dirijan el
proceso sin dilaciones y entorpecimientos indebidos, sin detrimento de los
principios del debido proceso, cuando aquellos puedan acarrear impunidad
y frustrar la debida protección de los Derechos Humanos. (Caso Mack
Chang, Sentencia de 25 de noviembre de 2003. y Bulacio, Sentencia de 18
de septiembre de 2003.

La jurisprudencia constitucional podría enriquecerse y perfeccionarse


cada vez más si los Tribunales o Cortes Constitucionales se abstienen de
desconocer o inaplicar normas vigentes de carácter legal, sin realizar
previamente el debido procedimiento de control de constitucionalidad
con efectos generales. Esta labor del juzgador para controlar la
constitucionalidad de las leyes en abstracto, en situaciones concretas
amenazadas por actos de los poderes públicos o en procesos judiciales, se
regula de manera detallada en las leyes orgánicas de los Tribunales o de las
Cortes Constitucionales de la gran mayoría de ordenamientos jurídicos, en
aplicación o desarrollo del contexto de las disposiciones constitucionales,
para evitar toda clase de excesos en la actividad judicial.

El poder creador del juez constitucional puede incentivarse sin violar las
disposiciones constitucionales en los diferentes mecanismos de protección
de los derechos fundamentales.

Un activismo judicial moderado excluye un sistema de fuentes


extremadamente legalista en el cual no es posible interpretar la norma
escrita fuera de su tenor literal2. De igual manera, se excluye un
sistema jurídico que otorgue a la jurisprudencia un poder ilimitado, casi
absoluto que invada el ámbito del legislador. La creatividad moderada
del razonamiento del juez debe asegurar de manera adecuada la eficacia
concreta de los derechos fundamentales mediante mecanismos jurídicos
de protección conformes a la Carta Política.

2 Natalia Bernal Cano, « Le contrôle de constitutionnalité de la loi sur recours d’un individu en Allemagne,
Belgique et Colombie. Réflexions comparatives pour un nouveau modèle de justice constitutionnelle ». Thèse
pour l’obtention du titre de Docteur en Droit Comparé dirigée par le professeur Otto Pfersmann. Université
Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Mention Très honorable, et candidate au prix du Conseil constitutionnel français
destiné à la meilleure thèse de l’année portant sur le contrôle de constitutionnalité. Ver algunos resultados
de dicha investigación doctoral en mi artículo titulado, “Variaciones sobre una iniciativa de reforma de la
justicia constitucional en Colombia” en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2009 édité
par  Konrad Adenauer Stiftung.Rechtsstaatsprogramms für Lateinamerika/Montevideo. Programa Estado de
Derecho para Latinoamérica /Montevideo. Segundo Semestre 2009. 

-255-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Es preciso que los jueces amplíen con prudencia su capacidad creativa,


aún cambiando los criterios tradicionales o la jurisprudencia de la Corte
Constitucional en los cambios de circunstancias de hecho o de derecho,
cuando ya no resulte lógico o equitativo fallar como tradicionalmente se
ha hecho o ante situaciones de extrema urgencia que requieren soluciones
atípicas o indeterminadas de anticipación del amparo o de protección
constitucional urgente o inmediata. Es importante señalar que la autonomía
del juez no es sinónimo de arbitrariedad ni de exceso de poder. En efecto, la
medida del poder creador del juez constitucional es la norma legal sometida
a la Constitución y la Constitución es el marco y la medida del derecho. Bajo
esta lógica, los sistemas jurídicos Europeos aceptan o prohijan los cambios
de jurisprudencia de las Cortes y de los Tribunales Constitucionales3.

Podríamos llamar “positivismo jurídico moderado” o “poder creador


del juez constitucional en una visión moderada del positivismo jurídico”,
a toda manifestación de autonomía judicial tendiente a asegurar la
protección de los derechos fundamentales con efectos más allá de los
litigios particulares sin violar el ordenamiento jurídico escrito . Bajo esta
lógica las medidas de protección de los derechos fundamentales empleadas
por el juzgador, no pueden ser excesivas, desproporcionadas, superfluas,
innecesarias, ilegales, arbitrarias o ineficaces.

Puede existir un exceso en la actividad judicial con limites asegurados


por la misma Constitución, esto implica respetar el principio de legalidad
existente en un Estado de derecho.

El positivismo jurídico moderado puede definirse como un tipo de


razonamiento que permite la creatividad del juez constitucional bajo

3 « Les revirements de jurisprudence du juge constitutionnel » Etudes réunies et présentées par Thierry di Manno.
Etudes et doctrines, in les Cahiers du Conseil Constitutionnel. N. 20. 2006. Pages 157-160. Ver tambien en la misma
publicación, artículo del profesor Michel FROMONT, « Les revirements de jurisprudence de la Cour constitutionnelle
féderale d´Allemagne. ». Pages 161-172. Sobre medidas atípicas de anticipación del amparo ver el artículo de José
OVALLE FAVELA, « Tutela anticipada en el proceso civil iberoamericano », Ver tambien la tesis de Marilú BELLO
CASTILLO, « Tutela preventiva, medidas cautelares y su vinculación con la tutela judicial efectiva ». Universidad
Católica Andrés Bello. Página 71 y ss.«  En el marco constitucional de la administración de justicia, cuando se habla
de una justicia « accesible, idónea,responsable,sin dilaciones indebidas significa implícitamente que el instrumento
de eficacia del proceso son las medidas cautelares. Es de la esencia de la administración de justicia ser efectiva, y si
ello es así, son inherentes a esa efectividad las cautelas que la aseguren ». Ver igualmente BERIZONCE, Roberto
O. en “La tutela anticipatoria en Argentina, pag. 12 nota 50 quien refiere la obra de Mauro Cappelletti “Jurisdicción
constitucional de la libertad” (Ed. Unam, México 1961), asimismo en “Acceso a la Justicia” (Milán, 1978 Vol. 1
pag. 66/107. Ver Mauro Cappelletti, « “Fundamentos y Confines de las Tutelas Procesales Diferenciadas, en Revista
de Derecho Procesal, Tutelas Procesales Diferenciadas, volumen 2008-2, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, ps. 35
y sgtes, ver tambien PEYRANO, Jorge “ La Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye
una expresión privilegiada del proceso urgente: génesis y evolución; en Medidas Autosatisfactivas, obra colectiva
del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, p. 14. Referencias citadas
por José María TORRES TRABA, « Un sistema procesal para las tutelas procesales diferenciadas »,Comisión 1
Derecho Procesal Civil.. XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal Buenos Aires, 12,13,14,de Noviembre de
2009. Por una justicia transparente en el sistema Republicano.

-256-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

los límites constitucionales, con el propósito de asegurar a la persona


una mayor protección en su situación concreta. En este orden de ideas,
se permite la autonomía judicial en el uso adecuado y proporcional
de las fuentes del derecho. Las fuentes del derecho no deberían ser
excluyentes sino complementarias. Dichas fuentes pueden combinarse,
los razonamientos para resolver los casos son libres, al igual que los
métodos de interpretación legal o Constitucional. De igual manera,
las soluciones procesales aplicables en los procesos judiciales pueden
integrarse, mezclarse o articularse, sin que se separen de manera estricta.
El juez constitucional puede utilizar libremente las fuentes del derecho que
resulten pertinentes en su razonamiento, sin que sea obligatorio privilegiar
siempre la jurisprudencia constitucional reiterada, a pesar de su aplicación
constante y uniforme, en los casos en que el grado de eficacia de dicha
jurisprudencia para proteger los derechos fundamentales, no sea el mismo.
Estos casos tienen que ver con los cambios de circunstancias fácticas,
exigencias sociales o modificación de las reglas de derecho.

Una nueva visión moderada más no estricta del positivismo jurídico,


garantiza que la ley y la jurisprudencia sean en realidad fuentes
complementarias del razonamiento judicial (I). De igual manera, con
este tipo de razonamiento, pueden articularse o mezclarse las formas de
justicia constitucional (II).

2. PRIMERAPARTE: LAS FUENTES COMPLEMENTARIAS


DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL

La comparación de la Common law y de la Civil law es problemática


porque no existe una misma estructura: La última se presenta como
un sistema de normas y la otra como una secuencia ininterrumpida de
soluciones prácticas. Sin embargo, es preciso encontrar soluciones
intermedias para aproximar las fuentes del derecho y enriquecer los
razonamientos judiciales.

2.1. Las fuentes del razonamiento judicial

En el derecho continental o Romano-germánico, el juez debe aplicar


la ley tal y como es escrita sin apartarse de ella o sin alterar su sentido
porque dicha ley se presume constitucional. No debe entenderse este
deber legal del juzgador en un sentido totalmente restrictivo. A pesar de

-257-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que los jueces tienen como fuentes primarias, primigenias u originarias


de razonamiento la Constitución y la ley, ello no significa excluir otros
métodos de interpretación diferentes al estrictamente gramatical. De igual
manera, no puede afirmarse de manera absoluta que en los sistemas de
derecho continental se rechaza la aplicación directa de la Constitución, la
creación del derecho, el activismo judicial o el valor de la jurisprudencia.
A pesar de que el poder creador del juez constitucional está limitado por
la significativa presencia de las fuentes formales o primarias de derecho y
a pesar de que el juzgador por regla general, no puede violar los límites de
la norma escrita o positiva, ni basar su decisión exclusivamente en factores
empíricos o circunstancias de especie ajenas a la norma, ello no significa
que el activismo judicial sea restringido o que existan menos garantías
para proteger los derechos fundamentales.

En efecto, sin querer desconocer el importante rol de la jurisprudencia


y los grandes aportes del nuevo derecho jurisprudencial, los sistemas
Romano-germánicos, ofrecen soluciones que incentivan el poder creador
de los jueces constitucionales.

La sumisión al ordenamiento jurídico pre-establecido, debe entenderse


como un deber del juzgador para acatar u obedecer la ley que es conforme a
la Constitución, sin violar su contenido o su forma. Se trata entonces de una
sumisión a los límites impuestos por la ley como expresión de la voluntad
soberana, como acto del legislador sometido a la Constitución. Según la
decisión del Consejo Constitucional Francés n. 85-197 del 23 de Agosto de
1985, “la ley solo expresa la voluntad soberana si respeta la Constitución”.

La sumisión del juez al ordenamiento jurídico implica un deber de


respeto de la autonomía legislativa y del ámbito del legislador. No debe
entenderse la frase:” Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos
al imperio de la ley.”(artículo 230 de la Constitución Colombiana), como
un culto al imperio o poder absoluto del legislador que desconoce la labor
esencial de los jueces y el rol importante de la jurisprudencia.

En un Estado de Derecho, las ramas del poder público son equivalentes,


es entonces lógico deducir que los actos producidos por dichas ramas
tienen igual importancia.

El hecho de que se reconozca a nivel constitucional que la jurisprudencia


es un criterio auxiliar de la actividad judicial, no quiere decir que la

-258-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

utilidad de esta sea secundaria o menos importante en los razonamientos


jurídicos. Se reconoce a nivel constitucional que el juzgador tiene un
límite: el respeto del carácter vinculante de la ley vigente y conforme a la
Constitución. En un determinado caso, el juez debe primero interpretar y
aplicar la ley sin alterar su sentido original y dicho juez tiene el deber de
no dejar de lado la jurisprudencia pertinente.

La jurisprudencia no es solo una herramienta para interpretar y aplicar


la ley. La jurisprudencia es una fuente de creación y renovación del
derecho, su único límite es no violar las leyes conformes a la Constitución
que se encuentren vigentes y la Constitución.

En los sistemas de derecho codificado, el juez no se limita a interpretar


de manera estricta el tenor literal de un acto legal. La jurisprudencia puede
llenar los vacíos del ordenamiento, a través de la aplicación directa de la
Constitución, puede aclarar el sentido de la ley obscura, puede comprender
la interpretación del contexto constitucional de manera integral, solucionar
los conflictos entre los derechos y en este caso el juez ejerce una labor
conciliadora. La jurisprudencia puede igualmente reconocer nuevas
formas de protección jurídica o derechos fundamentales, a través de la
interpretación global y sistemática de la Constitución, puede renovar y
perfeccionar el derecho objetivo, unificar los criterios de interpretación,
cumplir una labor pedagógica, evitar la inseguridad jurídica, corregir los
vicios o vacíos del ordenamiento jurídico ajustándolo a la Constitución,
guiar al legislador para mejorar su producción normativa defectuosa.

Cuando no hay solución prevista en la ley, la jurisprudencia bien puede


llenar los vacíos mediante la interpretación conforme a la Constitución,
sin invadir el espacio del legislador. En este aspecto, bien puede realizarse
una labor de cooperación entre los órganos del poder legislativo y
judicial y dicha cooperación legítima puede tener lugar en la corrección
de la legislación. En este ámbito los poderes públicos deben conciliar
sus funciones en lugar de ejercerlas con contradicciones o de manera
completamente separada.

Si bien las sentencias emanadas de los Tribunales y de las Cortes


Constitucionales son obligatorias, esto no quiere decir que deba
desconocerse ciertos cambios para permitir el perfeccionamiento y la
evolución del derecho. Los cambios del razonamiento judicial, se deben

-259-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

justificar de manera dinámica, sin violar la Constitución, estimulando una


sana crítica, una autonomía judicial en el proceso de interpretación.

Por ejemplo, el sistema constitucional francés con fundamento en


el preámbulo de la Constitución de 1946, reconoce los llamados “droits
créances”o derechos de prestación, los cuales tienen una jerarquía o valor
constitucional equivalente a los derechos ligados al principio de dignidad.
No existen teorías relativas a generaciones de derechos para garantizar
su eficacia concreta y el juez constitucional ejerce una conciliación de
normas, derechos, principios o valores constitucionales cuando estos se
encuentran en conflicto en el control de constitucionalidad. Generalmente
todos estos elementos dogmáticos son conocidos por la doctrina como
normas de referencia del control de constitucionalidad para determinar la
validez de las leyes. El juez actúa como árbitro o conciliador garantizando
soluciones proporcionales que privilegian unos derechos o principios sobre
otros dependiendo de la controversia concreta, sin que se hable de derechos
o garantías más o menos importantes que otras en términos generales.

Por otra parte, en el sistema constitucional alemán, las reglas del


principio de proporcionalidad4 garantizan que el juzgador declare la
constitucionalidad de medidas legislativas justificadas, necesarias y
directamente proporcionales a las finalidades previstas en la Constitución.
Este principio, igualmente reconocido en otros sistemas Europeos como
el Francés o el Belga, impide las soluciones arbitrarias y garantiza los
equilibrios en la protección de los derechos.

Por regla general, en los sistemas Romano-germánicos, se utilizan


métodos de interpretación dinámicos y evolutivos que pueden permitir
al juzgador la valoración de los hechos, de las realidades empíricas, el
análisis de hechos históricos, el análisis de factores de origen sociológico
o político, el análisis de efectos concretos de aplicación de las leyes, entre
4 Sur le principe de proportionnalité : « Bien qu’il présente son principal intérêt en matière d’atteinte aux droits
fondamentaux, le principe de proportionnalité doit être évoqué ici car la Cour constitutionnelle y a d’abord
vu une composante de l’Etat de droit (BverfGE 19,342 5348 et s) I), avant de le rattacher à l’essence même
des droits fondamentaux (BverfGE 65,I(44)I,recensement). Le principe s’applique dans les rapports entre
la puissance publique et l’individu et non aux obligations de nature civile (BverfGE30,173(199)I). Il tend à
protéger l’individu des ingérences superflues de la puissance publique (BverfGE 17,306 (313 et s) I, lorsque
celle-ci intervient dans l’intérêt de la collectivité. S’agissant d’évaluer la régularité d’une atteinte à la liberté
individuelle,  le principe de proportionnalité impose que le moyen mis en place par le législateur soit approprié
et nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. Le moyen est approprié lorsqu’il est de nature à favoriser le
résultat désiré, il est nécessaire lorsque le législateur n’a pas la possibilité de choisir un autre moyen aussi
efficace mais qui ne porterait pas atteinte au droit fondamental ou y porterait une atteinte moindre ». (BverfGE
63,88 (115)I). « L’atteinte ne doit pas avoir une intensité sans relation avec l’importance de la chose et les
inconvénients imposés au citoyens » (BverfGE65,1(54)I) ». Christian AUTEXIER Introduction au droit public
allemand. Collection droit fondamental, droit politique et théorique, PUF, 1997. P. 107 et ss.

-260-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

otros elementos no estrictamente relacionados con el rigor gramatical


de normas jurídicas. Un ejemplo es el impacto de la teoría del derecho
viviente5 que permite un activismo judicial y una interpretación realista de
las normas jurídicas según su aplicación en la realidad.

En el sistema constitucional Italiano, es procedente que el juez


incorpore directamente principios constitucionales en la legislación que
presenta omisiones relativas para asegurar una interpretación conforme
a la Constitución. En el presente caso, la Corte Constitucional profiere
sentencias aditivas. Se trata de una solución que impide la declaración de
inconstitucionalidad de la norma o la pérdida total de efectos de esta. Puede
aplicarse directamente la Constitución cuando la legislación presenta
vacíos. En este caso, la interpretación del juzgador puede ser amplia y su
labor puede ser considerablemente creativa, en particular, cuando se trata
de proteger derechos no explícitos en la Constitución.

Sobre la interpretación de cláusulas constitucionales abiertas, en los
sistemas de derecho continental existe un notorio activismo judicial
que garantiza la protección de derechos no escritos o derechos nuevos.
Al respecto, a pesar de las controversias y los debates que existen en la
doctrina6se ha considerado que el juez es libre de apreciar en cada caso
particular si puede declarar la protección de derechos que nacen directamente
de la conciencia social o ante las nuevas necesidades sociales. De igual
manera se ha manifestado que se trata de una protección que surge de la
interpretación global de las disposiciones dogmáticas de la Constitución.

En los sistemas de derecho continental o Romano-germánicos, el


juzgador no se limita a interpretar literalmente la ley y a aplicarla. Hemos
visto que puede aplicar directamente la Constitución, llenar los vacíos
legales para garantizar la interpretación conforme a la Constitución, puede
incluso ordenar al legislador la corrección de normas inconstitucionales en

5 Caterina SEVERINO, « La doctrine du droit vivant, Collection Droit Public Positif dirigée par Louis
FAVOREU. Economica. Presses Universitaires D’Aix-Marseille.2003. Ver igualmente el artículo de Gustavo
Zagrebelsky,  « Realismo y concreción del control de constitucionalidad de las leyes en Italia » Estudios
Constitucionales, año 6 . N.1. 2008. Centro de Estudios Constitucionales. Universidad de Talca. PP 325- 335. 
Clara Inés MARQUEZ VASQUEZ, « Consideraciones sobre derecho viviente » http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/juicio/cont/1/cnt/cnt7.pdf.

6 BALDASSARE B,  Diritto inviolabili . Enc Giur T XI Rome Trecani 1989 P 21, P88 . Pour une étude plus approfondie
de l’ensemble de thèses sur les nouveaux droits non écrits dans la constitution, l’ouvrage de Paolo CARETTI est
fondamentale. Paolo CARETI, I Diritti Fondamentali, G. Giappichelli Editore. 2002. Voir aussi l’ouvrage de Pasquale
LILLO, Diritti fondamentali e libertà delle persona, G. GIAPPICHELLI EDITORE-TORINO, 2001 Pages 69 et
ss. MODUGNO F , Nuovi diritti e principi supremi della costituzione . V Colloque de l’association italienne des
constitutionnalistes, Taormina 30 Novembre- 1 Décembre 1990.

-261-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

determinados plazos bajo ciertas pautas, proteger nuevos derechos, explicar


el contenido y el alcance de principios constitucionales, conciliar derechos
o principios en conflicto, examinar hechos sociales, realidades históricas,
necesidades individuales o colectivas independientemente de las normas
jurídicas, declarar medidas preventivas innominadas o atípicas de protección
constitucional o de anticipación de amparo en función de la urgencia cuando
se han violado los derechos fundamentales en casos concretos etc. Toda esta
diversidad de medidas refleja un poder creador considerable.

A pesar de que la jurisprudencia no es fuente primaria en los sistemas


de derecho Romano-germánico, ello no significa que a dicha fuente se
le reste importancia jurídica. El término “fuente primaria” bien puede
interpretarse como fuente primigenia u originaria del derecho, la
ley es una fuente que da origen al derecho. En este orden de ideas, la
jurisprudencia no debe entenderse como fuente de menor importancia que
la ley. Simplemente; la jurisprudencia no puede reemplazar la ley que es
conforme a la Constitución porque dicha ley es válida en el ordenamiento
jurídico. La ley y la jurisprudencia, son fuentes de origen distinto, fuentes
de naturaleza distinta y ninguna debe suplantar el rol o el lugar de la otra.
Las dos fuentes bien pueden complementarse sin estar en pugna y los
órganos de donde dichas fuentes emanan bien pueden cooperar juntos.

En los sistemas jurídicos alemán, francés o belga, el razonamiento


judicial es libre y el juez puede ser autónomo en la valoración de la
jurisprudencia. No existe obligación alguna de sometimiento a los
precedentes de las Cortes o Tribunales Constitucionales. Al contrario, los
análisis normativos o fácticos pueden cambiar al igual que los criterios
de decisión con el propósito de garantizar una evolución en el derecho
constitucional o un mayor perfeccionamiento en la protección de los
derechos. Por qué se ha afirmado que los sistemas de derecho continental
son extremadamente legalistas, dejan de lado la jurisprudencia, son
regresivos o impiden la creación del derecho?

Hemos visto que el razonamiento judicial tiene como único limite no


violar la norma jurídica constitucional. Ello no significa, que el juez no
pueda ir más allá del alcance normativo, cuando se presentan vacíos, si
el razonamiento es lógico o se ajusta a la Constitución. En este sentido,
bien puede el juez llenar los espacios que no llenan las normas legales, sin
suplantar al legislador, cuando las decisiones constitucionales, proferidas en

-262-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

procedimientos de control constitucional, dirigen las bases constitucionales


mínimas de la producción normativa o su proceso de corrección.

En los sistemas de derecho continental no hay conservación de derecho,


existe constantemente una transformación del mismo, lo cual garantiza un
verdadero activismo jurisdiccional.

Someter la actividad judicial a la ley no quiere decir estancar el


razonamiento del juzgador, limitar la protección constitucional de los
derechos que garantiza la jurisprudencia o negar cualquier proceso de
creación de derecho. Someter la actividad judicial a la ley no quiere decir,
limitarse a aplicar la ley tal y como ella es escrita. Someter la actividad
judicial a la ley simplemente quiere decir no violarla.

El razonamiento jurídico de los jueces y el activismo judicial dependen


del sistema jurídico en particular, sea este de derecho codificado o de
derecho consuetudinario. En aquellos ordenamientos mixtos, inspirados
en ambas tendencias jurídicas, anglosajonas y Romano-Germánicas, la
aplicación y la valoración combinada de fuentes resulta cada vez más
necesaria. Al respecto no debería haber un criterio absoluto que limite el
uso de la jurisprudencia a favor de la fuente legal o viceversa.

Los jueces bien pueden aplicar e interpretar libremente las fuentes


del razonamiento sin violar el ordenamiento jurídico que se presume
constitucional. No se instaura un sistema totalmente legalista ni se
desprestigia el derecho o la actividad de los jueces, si estos limitan su
poder creador ajustándose a la ley positiva, si aplican las fuentes legales o
si se apartan de determinados criterios jurisprudenciales.

Existiría desprestigio de la actividad jurisdiccional o desconocimiento


del valor de la jurisprudencia, si el juez es únicamente boca de la ley
o si se limita a aplicar exclusivamente esta última en los casos en que
los criterios jurisprudenciales son igualmente procedentes y deben
reconocerse necesariamente. En este evento, no existiría mayor riqueza
en la argumentación y la decisión proferida rompería las reglas del debido
proceso de conformidad con el deber de una adecuada motivación.

Cuando los jueces inaplican o desconocen las leyes positivas vigentes,


con miras a proteger directamente un derecho fundamental, tiende a

-263-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

crecer la reiteración de jurisprudencia en ese sentido y la fuente legal va


perdiendo legitimidad. Al respecto nos preguntamos lo siguiente: ¿ la
reiteración de precedentes judiciales en este sentido será compatible con
el principio de sometimiento del Estado al derecho en un sistema jurídico
mixto igualmente influenciado por la Common law y por el derecho
Romano-Germánico?

Por qué se inaplican las leyes vigentes en cada caso concreto sin
efectuar el control de constitucionalidad con efectos generales? A caso no
sería más eficaz inaplicar una norma inconstitucional con ocasión de una
sentencia de constitucionalidad con efectos generales o para todos? En este
aspecto coincidimos con el profesor Hector Fix-Zamudio quien nos inspira
en nuestras investigaciones relativas al juicio de amparo, al amparo contra
leyes y a la declaración general de inconstitucionalidad7.

Consideramos que al incentivar ilimitadamente el uso preferente o


casi exclusivo de fuentes jurisprudenciales y al incentivar la inaplicación
casi ilimitada de normas legales que violan en los casos concretos, los
derechos fundamentales sin previo control de constitucionalidad con
efectos generales, se reduce la importancia del derecho codificado y su
influencia en los sistemas jurídicos mixtos.

De igual manera, la inaplicación de leyes sin declaración general


de constitucionalidad con efectos generales por parte de la Corte
Constitucional, deja en el ordenamiento jurídico leyes vigentes e
imperfectas que violan la Constitución y amenazan a los individuos
cuando sean aplicadas en circunstancias jurídicas similares. Esta situación,

7 Hector FIX-ZAMUDIO, « La declaración general de inconstitucionalidad en Latinoamerica y el juicio de Amparo


Mexicano », aparecido primeramente en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núms. 10-11, México, Enero-Agosto
de 1971, pp. 53-98, y posteriormente en Ensayos sobre el derecho de amparo, 2.» ed., México, Porrúa-UNAM, 1999,
pp. 183-236. Ver igualmente del mismo autor «La justicia constitucional en Iberoamérica y la declaración general de
inconstitucionalidad», originalmente en Revista de la Facultad de Derecho, núm. 11, México, septiembre-diciembre
de 1979, pp. 641-694; Ver igualmente del mismo autor «Función del poder judicial en los sistemas constitucionales
latinoamericanos», en el libro colectivo del mismo nombre, México, UNAM, 1977, pp. 32-37, y posteriormente en la
obra Latinoamérica: Constitución, proceso y derechos humanos, México, UDUAL-Miguel Ángel Porrúa, 1988, pp.
339-392. Véase también José GUILLERMO VALLARTA PLATA, «El poder judicialy el sistema de la declaración de
inconstitucionalidad en Latinoamérica», en la obra mencionada en la nota anterior, Función del poder judicial en los
sistemas constitucionales latinoamericanos, pp. 169-186; HORACIO AGUILAR ÁLVAREZ Y DE ALBA, El amparo
contra leyes; México, Trillas, 1989, pp. 109-128. Agradezco a los Maéstros mexicanos estos valiosos aportes citados en
mi investigación doctoral titulada « « Le contrôle de constitutionnalité de la loi sur recours d’un individu en Allemagne,
Belgique et Colombie. Réflexions comparatives pour un nouveau modèle de justice constitutionnelle  ». Thèse pour
l’obtention du titre de Docteur en Droit Comparé dirigée par le professeur Otto Pfersmann. Université Paris 1 Panthéon-
Sorbonne. Mention Très honorable, et candidate au prix du Conseil constitutionnel français destiné à la meilleure thèse
de l’année portant sur le contrôle de constitutionnalité. Ver algunos resultados de esta investigación en nuestro artículo
titulado, “Variaciones sobre una iniciativa de reforma de la justicia constitucional en Colombia” en Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano 2009 édité par  Konrad Adenauer Stiftung.Rechtsstaatsprogramms für Lateinamerika/
Montevideo. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica /Montevideo. Segundo Semestre 2009. 

-264-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

permite poco a poco un ilimitado “gobierno de los jueces”, un control de


constitucionalidad con efectos generales cada vez menos utilizado y un
control de constitucionalidad cada vez más inarticulado y difuso sin que
se garantice una verdadera unificación de la jurisprudencia constitucional
y una verdadera fuerza vinculante que emane de ella.

La significativa conservación de los precedentes limita la creación de


nuevas tendencias jurisprudenciales, pues el cambio de jurisprudencia solo
puede realizarse en circunstancias muy excepcionales y los problemas se
presentan cuando no se precisa en qué consisten dichas circunstancias.

En los sistemas jurídicos mixtos, con influencia Europea y Americana,


pueden reiterarse los criterios jurisprudenciales y resulta igualmente
lógico cambiar los razonamientos o apartarse de los precedentes, cuando
las circunstancias del caso así lo exigen y cuando se trata de garantizar
una confianza legítima respecto a la mejor manera de resolver un caso.
Podría existir bajo esta lógica, una combinación de fuentes legales
y jurisprudenciales en los razonamientos judiciales, al igual que las
transformaciones u oscilaciones de la jurisprudencia, sin que se ponga en
peligro la protección de los derechos fundamentales.

2.2 Los cambios de las tendencias jurisprudenciales. Un


nuevo horizonte en el razonamiento judicial

La siguiente parte del análisis comprende la presentación de una


metodología de razonamiento judicial basada en el uso alternativo de
fuentes legales y jurisprudenciales, sin que se hable de obligatoriedad o
uso exclusivo de precedentes judiciales. En este orden de ideas, es posible
para el juzgador, apartarse de la jurisprudencia constitucional.

Podemos iniciar esta parte de la reflexión con una frase de Elizabeth


Zoler, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Panthéon-
Assas Paris II, y confrontar posteriormente la postura doctrinal de la
autora, con los criterios de Michel Fromont, Profesor Emérito de la
Universidad Paris I Panthéon-Sorbonne, respecto a las nociones de
“judicial precedent” y “revirement jurisprudentiel”. “Precedente judicial”
y “cambio jurisprudencial”.

-265-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Según la constitucionalista Elizabeth Zoler88, « La Cultura de la


commun law preconisa la estabilidad del derecho y el culto al pasado.
Encuentra su más ilustre expresión en « El precedente judicial » ».

Puede definirse el precedente judicial como la decisión fundamental
proferida en un caso concreto que sirve de referencia a otros jueces
para solucionar litigios similares. La particularidad del precedente, la
cual lo diferencia de una simple sentencia judicial, es la reiteración, el
reconocimiento por parte de otros jueces, su valor obligatorio y el alcance
general que se deriva de este, pues se acostumbra a los jueces a fallar de la
misma manera en otros casos semejantes.

Tradicionalmente se ha manifestado que la ventaja de un sistema


gobernado por los precedentes judiciales es la conservación del derecho
para mantener la equidad en los razonamientos y decisiones judiciales.

“The judicial precedent” es entonces una decisión emanada de la Corte


Suprema de Justicia o de un Tribunal judicial Supremo que se usa como
fuente para emitir futuras decisiones(A judicial precedent is a decisión of
the court used as a source for future decisión making).

En los países de influencia Romano-Germánica o de Derecho


Romanista, las decisiones de las jurisdicciones pueden cambiar la línea de
jurisprudencia libremente y no tienen valor de precedente como sucede en
los países de la Commun Law.

En los sistemas de commun law, « le revirement de jurisprudence» o el


cambio de jurisprudencia se considera una anomalía, un disfuncionamiento

8 8
Elizabeth ZOLER, « Les revirements de jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis » in Cahiers du
Conseil Constitutionnel No 20. 2006. Page 104 et ss . Para mayor profundidad en la definición del sistema
Americano de precedentes judiciales, ver las siguientes fuentes : sous la diréction de Elizabeth Zoller, « Marbury
v. Madison : 1803-2003 ». « Un dialogue franco-américain ». Dalloz .2003. Actes du colloque organisé les 28
février et 1er mars 2003 par le Centre de droit américain de l’Université Panthéon-Assas Paris II. Voir aussi
Jeffrey A. SEGAL, Harold J. SPAETH, Sara C. BENESH, « The Supreme Court in the American Legal System ».
Cambridge University Press.2005. Ver tambien Duncan FAIRGRIEVE, Horatia MUIR WATT, « Commun Law
et tradition civiliste » Puf. Droit et justice. 2006.
El fundamento de la commun law se encuentra en la regla del precedente. Este sistema designa el conjunto
de reglas susceptibles de ser subsumidas a partir de decisiones particulares. Una vez que una decisión ha sido
proferida, la misma debe ser proferida por todas las jurisdicciones en todos los casos de especie similares.
Solo el soporte central de la decisión denomindo ratio decidendi goza realmente de autoridad o carácter
vinculante. Las observaciones incidentales del juez, las motivaciones pedagógicas de la decisión (obiter dictum)
al igual que los razonamientos desidentes no ligan las jurisdicciones subordinadas, pero tienen un valor de
persuación importante. El precedente jurisprudencial que emana de las jurisdicciones superiores liga aquellas
que se encuentran subordinadas y ejerce una influencia significativa. En un sistema de common law, la regla
obligatoria ( legal rule) se encuentra en el caso concreto. Este sistema no hace referencia a una técnica de
interpretación precisa, sino a un método de distinción de los casos resueltos.

-266-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

del sistema judicial. Según W. Blackstone9, debe respetarse el principio


constitucional según el cual, los jueces de la common law no reciben
una delegación para enunciar un derecho nuevo, sino para mantener y
desarrollar el derecho antiguo.

Según el mismo autor, citado en los estudios de la profesora Zoler, para


que « la balanza de la Justicia sea equilibrada y estable y no propensa a
variación en función de cada nuevo juez, es necesario subrayar ”por regla
general » el deber de ajustarse a los precedentes cuando los puntos que han
sido ya juzgados vuelven a presentarse ante los jueces. »

En los Estados-Unidos, la regla tradicional del precedente es conocida


a través del vocablo latino « Stare decisis, ou stare decisis et quieta non
movere » . El juez se atiene por lo general a lo ya decido por las Cortes
Supremas en decisiones anteriores sin modificar las reglas jurisprudenciales
que existen. Sinembargo, pese a ello, la Corte Suprema de los Estados
Unidos cambia su jurisprudencia actual según las necesidades de la
sociedad en la cual se aplican las leyes. En consecuencia, la regla«  Stare
decisis » puede ser relativa y la jurisprudencia americana la reconoce hoy
en dia como politica jurisprudencial (Policy) 10.

Dónde habrá mayor activismo y creación judicial, en los sistemas en


los cuáles se conserva un derecho jurisprudencial antiguo o en los sistemas
en los cuales la ley es fuente primaria del razonamiento y los criterios
jurisprudenciales se transforman constantemente para su renovación ?

En los sistemas de Derecho Codificado o Romano-Germánico prima la


regla del « Revirement jurisprudentiel », según la cual es necesario adaptar

9 W. BLACKSTONE, «Commentaires on the laws of England. Facsimile of the first edition of 1765-1769, vol 1.
University of Chicago Press 1979. Page 69.

10 Elizabeth ZOLER, « Les revirements de jurisprudence de la Cour Suprême des Etats-Unis » in Cahiers du
Conseil Constitutionnel No 20. 2006. Page 104 et ss . La misma autora explica que “En un sistema de « common
law », donde la legitimidad del juez depende de la continuidad de su jurisprudencia y no del apego judicial al
texto legal, es necesario una buena razón para aportarse de una regla judicial : Como lo ha dicho la Corte Suprema
en 1984, es necesario una justificación especial o en 1989 se manifestó un cambio posterior de circunstancias
(Subsequent changes) o un desarrollo del derecho (development of law). Nuestra traducción.
En el caso Payne v. Tennessee, la Corte Suprema de los Estados Unidos hizo referencia a “precedentes
inaplicales” (Unworkable) o mal fundador (Badly reasoned). La Corte Suprema no duda en cambiar una
decisión precedente si a ella le parece errónea. Para evaluar un cambio en la jurisprudencia en el sistema
americano es necesario tener en cuenta : 1- Confianza en los individuos por medio de grados de beneficios que
la transformación jurisprudencial ofrezca, 2- Probar que la regla que se pretende cambiar ha sido relegada por
otros principios juridicos conexos más progresivos. De esta manera, el precedente se convertiría en un vestigio
o en una regla abandonada. 3- Evaluar un cambio de hechos o circunstancias que acompañan la decisión judicial
y hacen de esta una medida ineficaz para situaciones especialmente caóticas. .Para determinar los efectos de la
jurisprudencia es necesario examinar : 1- Propósito de regla nueva, 2- Confianza de las autoridades en la regla
antigua, - 3 Consecuencias de la aplicación de la ley en la administración de justicia. Referencia Ibidem.

-267-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la ley a la evolución de la realidad. La opción es transformar o cambiar


las tendencias jurisprudenciales para asegurar la evolución del derecho
constitucional. En la práctica, las Cortes Constitucionales modulan en el
tiempo los efectos de sus decisiones.

En Alemania, la doctrina admite que la jurisprudencia puede


evolucionar. La práctica de la citación o de la referencia a diversas
decisiones judiciales, no significa que estas tengan o adquieran el valor de
precedente ».

La Corte Constitucional Alemana cambia la jurisprudencia por


regla general, pero puede conservar las mismas tendencias o criterios
jurisprudenciales, cuando en aplicación del principio de Estado de derecho
o del principio de igualdad, exige que las reglas sean ciertas o que los
asuntos similares sean juzgados de manera similar11.

La jurisprudencia alemana ha reconocido dos tipos de transformaciones


jurisprudenciales : Cuando existen cambios en las circunstancias o cuando
se altera la interpretación constitucional. En el primer caso, las situaciones
fácticas pueden incidir para que la ley sea inconstitucional. En el futuro
puede anticiparse una ley errónea total o parcialmente. En estos casos el
legislador debe corregir la ley en cuestión. Puede igualmente declararse la
constitucionalidad de manera temporal pero en las próximas aplicaciones
la norma cuestionada será inconstitucional. Finalmente, sucede con
frencuencia, la atribución de plazos al legislador para modificar la
regulación con base en la evolución de las circunstancias de hecho y en las
recomendaciones del juzgador.

En los sistemas juridicos mixtos, será posible cambiar los precedentes


o cambiar los elementos del razonamiento jurisdiccional ? Ello depende
de la aceptación de la fuerza vinculante del precedente judicial o de la
utilización exclusiva de la fuente de origen legal . Si en un determinado
sistema jurídico se excluye la ley y se privilegia la jurisprudencia, no sería
posible cambiar los criterios de decisión del juez pues la jurisprudencia
sería vinculante.

Al contrario, si la ley se considera la fuente más importante del


razonamiento, la jurisprudencia podría considerarse como un criterio

11 Michel FROMONT, «Les revirements de jurisprudence de la Cour constitutionnelle fédérale d’Allemagne», in


Les Cahiers du Conseil Constitutionnel .No 20 2006 Page 110 et ss.

-268-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

auxiliar de interpretación menos importante sin que exista la obligación


de someterse a ella. Esta interpretación basada en la separación estricta de
las fuentes del derecho según su origen anglosajón o Romano-Germánico
reduce la eficacia de la protección de los derechos fundamentales.

Los sistemas citados no excluyen el poder creador del juez constitucional.


Si el sistema anglosajón y los sistemas codificados o Romano-Germánicos
pueden ser convergentes en cuanto al activismo judicial, por qué se afirma
que son totalmente separadas las formas abstracta y concreta de justicia
constitucional o por qué puede afirmarse que la sujeción a la ley puede
implicar una desobediciencia de la jurisprudencia?12

Conviene pensar en un razonamiento equilibrado donde tengan igual


valor las fuentes del derecho. Es importante adoptar una visión amplia
del razonamiento judicial, admitir que el juez puede combinar libremente
las fuentes según el caso, o articular soluciones provenientes de sistemas
continentales o anglosajones cuando se trate de sistemas jurídicos mixtos
de justicia constitucional.

En otras palabras, podría pensarse en moligerar la concepción


tradicional de positivismo jurídico para garantizar que no solo debe primar
la ley escrita sino el precedente judicial. En consecuencia, los criterios
judiciales o la jurisprudencia podrían variar sin que se hable de reglas fijas.
Según este razonamiento, pueden mezclarse los mecanismos de protección
constitucional de naturaleza abstracta y concreta.

3. SEGUNDA PARTE: LAS FORMAS MIXTAS DE JUSTICIA


CONSTITUCIONAL

La separación de las fuentes del derecho en el razonamiento judicial


implica una separación estricta de los procedimientos constitucionales
que tienen por objeto la protección de la Constitución y el amparo directo
de los derechos fundamentales. Este esquema tradicional de la justicia
constitucional13, limita hoy en día el acceso de los individuos a la Corte

12 Ver los argumentos del Doctor Diego Alejandro LOPEZ MEDINA, « El derecho de los jueces ». LEGIS. Serie Lex
Nova. Segunda Edición. LEGIS. 2006.

13 Voir le modèle de justice constitutionnelle développé par Hans KELSEN, « Traduction française de l’ouvrage
de Hans KELSEN, Théorie générale des normes (Allgemeine Theorie der Normen)  » (en collaboration avec
Olivier BEAUD et Fabrice MALKANI), Paris, P.U.F., 1996 (collection Léviathan). Hans KELSEN, “Wesen und
Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit “, “ Nature et développement de la justice d’État “, Veröffentlichungen
der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1928, reproduit in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule,
vol. 2. Vienne 1968, p. 1813 ss., version française : „La garantie juridictionelle de la constitution “, in : Revue

-269-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Constitucional, aumenta de manera ilimitada el derecho jurisprudencial


basado en análisis fácticos, provoca congestión judicial, separa totalmente
las fuentes del derecho en el razonamiento judicial y disminuye la eficacia
del control de constitucionalidad de las leyes con efectos generales.

Los procedimientos mixtos de justicia constitucional acercan los


modelos de carácter difuso americano “judicial review and legislation”
y de carácter concentrado Europeo Verfassungsgerichtbarkeit. Dichos
modelos, aseguran la sumisión de las leyes a la Constitución y protegen
simultáneamente los derechos fundamentales en los casos de especie.
Dentro de este tipo de procesos, podemos encontrar las diferentes tipologías
del recurso de amparo, los recursos individuales Europeos contra los actos
de los poderes públicos y el control abstracto iniciado por acción pública de
constitucionalidad que ha permitido en Colombia la protección directa de
los ciudadanos contra los efectos de aplicación de leyes inconstitucionales.

3.1. La separación estricta de los procedimientos de protección


de la constitución y de los derechos fundamentales

Hans KELSEN en su estudio comparado sobre la justicia


constitucional; separa el modelo americano de protección individual en
casos concretos y la protección objetiva de la Constitución que resulta del
control concentrado efectuado por la Corte Constitucional en el sistema
Europeo. Esta concepción binaria de la justicia constitucional hoy tiende
a desaparecer en Europa, hasta el punto de que constitucionalistas como
Mauro CAPPELLETTI, Giancarlo ROLLA, Lucio PEROGARO, Francisco
FERNANDEZ SEGADO, Albrecht WEBER, Constance GREWE, Michel
FROMONT, analizan las “formas mixtas de procedimiento constitucional”
que resultan de la articulación de los sistemas descritos14.

du droit public et de la science politique en France et à l›étranger, 1928, T. 45. XXXV; pp. 197 – 257, version
en espagnol : «  La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”, traducido al Español por Rolando TAMAYO
Y SALMORAN, bajo la revisión de Domingo GARCIA BELAUNDE, en « La Justicia Constitucional », en Ius
Et Veritas, revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Hans KELSEN, « Le contrôle de constitutionnalité des lois. Une étude comparative des constitutions
autrichienne et américaine  » in Revue française de Droit Constitutionnel, numéro 1, 1990, « El control de
la constitucionalidad de las leyes. Estudio Comparado de las constituciones austriaca y norteamericana ».
Traducción de Domingo García Belaunde del texto original publicado en “The Journal of Politics”, vol. 4, may
1942, num. 2, pp. 183 – 200, « Judicial Review of legislation. A Comparative Study of the Austrian and the
American Constitution. Ius Et Veritas, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Año IV, numéro 6, Jun. 1993, p. 83

14 Para este interesante tema se pueden constultar los siguientes arículos : Lucio PEROGARO, « La circulación
, la recepción y la hibridación de los modelos de justicia constitucional », en Anuario Iberoamericano de
Justicia Constitucional No 6.2002. P 393-416. Constance GREWE, «  A propos de la diversité de la justice
constitutionnelle en Europe: L’enchevêtrement des contentieux et des procédures », in  Les droits individuels
et le juge en Europe. Mélanges en l’honneur de Michel Fromont. Presses Universitaires de Strasbourg.2001.

-270-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

Si comparamos las nociones de precedente judicial y ley en Colombia,


verificamos que existe actualmente una visión nueva del derecho según la
cual se ha pretendido dar ´mayor importancia al derecho jurisprudencial o
al activismo judicial.

En las sentencias de la Corte Constitucional, los razonamientos jurídicos


tienden a permanecer constantes conformando líneas jurisprudenciales.
Este concepto, de inspiración Norteamericana se ha asimilado con éxito
con el fin de unificar los criterios de decisión y proteger el derecho a la
igualdad de las partes en casos concretos evitando los fallos divergentes
en casos similares. Al respecto se presentan problemas cuando otras
jurisdicciones desconocen los precedentes.

En el procedimiento instaurado por acción de tutela previsto en el


artículo 86 de la Constitución, existe un análisis fáctico desprovisto de
toda actividad de control de constitucionalidad con efectos generales,
entendida como la comparación objetiva entre una norma legal de
inferior jerarquía y la Constitución. En dicho procedimiento, se destaca
la labor creativa del juzgador, la aplicación directa de las disposiciones
constitucionales y la posibilidad de inaplicar en casos concretos leyes
positivas vigentes o actos administrativos concretos, cuando estos violen
los derechos fundamentales. Se trata de un procedimiento, subsidiario,
residual, preferente y sumario cuyo objeto fundamental es garantizar
la protección de la persona en circunstancias de urgencia cuando no
existe otro mecanismo judicial o cuando existiendo dicho mecanismo,
es necesario evitar perjuicios irremediables. El procedimiento descrito
procede contra acciones y omisiones de las autoridades públicas y contra
particulares en los casos en los cuales se ponga a la víctima en situación
de inferioridad o indefensión, se vulnere un interés colectivo o se ejecute
un servicio público.

Pages 255-266. Mauro CAPPELLETTI , Le pouvoir des juges. Traduction de René DAVID. Préface de Louis
FAVOREU. Collection Droit Public Positif. Economica. Presses Universitaires d’Aix-Marseille. 1990. Page 181.
Francisco FERNANDEZ SEGADO, « La faillite de la bipolarité « modèle américiain-modèle européen » en tant
que critère analytique du contrôle de la constitutionnalité et la recherche d’une nouvelle typologie explicative »,
in Mélanges en l’honneur de Franck Moderne. Mouvement du droit public. DALLOZ.2004. page 1086.
Albrecht WEBER, Notes sur la justice constitutionnelle comparée : convergences et divergences », in Annuaire
International de Justice Constitutionnelle. XIX 2003. Economica page 29 et ss. Natalia Bernal Cano. « Análisis
crítico de la separación estricta de los modelos de justicia constitucional en Francia y en Alemania para la
protección de los derechos fundamentales’ in Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional.
Instituto Iberoaméricano de Derecho Procesal Constitucional No 9. Editorial Porrúa 2009. Se recomienda leer
una de las obras más completas sobre la protección de la Constitución: Hector FIX-ZAMUDIO,”Estudio de la
defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano”, México, Porrúa-UNAM. Instituto de investigaciones
jurídicas, 2005. 434 pp.

-271-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La acción de tutela Colombiana no permite el control de


constitucionalidad con efectos generales de los actos producidos por los
poderes públicos, como sucede en los sistemas constitucionales que prevén
el recurso de amparo o los recursos individuales.

Puede afirmarse desde un punto de vista cuantitativo que es más


significativa la labor del llamado juez de tutela que la labor del juez de
constitucionalidad, pues en virtud de la inmediatez del procedimiento de
tutela, se protege directamente a la víctima de la violación o amenaza
de un derecho fundamental en la situación concreta con fundamento en
múltiples líneas jurisprudenciales reiteradas de la Corte Constitucional en
casos similares.

La acción de tutela en Colombia prohija por vía jurisprudencial


(sentencia T-669 de 1996), la excepción de inconstitucionalidad, sin que
formalmente se acepte en el artículo 6 numeral 5 del decreto 2591 de 1991
la tutela contra actos generales, impersonales y abstractos. Al interpretar
dicho decreto, consideramos que no existe regulación suficiente y detallada
de la interposición del control constitucional por vía de excepción. En este
sentido, los jueces a quo o de otras jurisdicciones, pueden reconocer la
excepción de inconstitucionalidad cuando a nivel jurisprudencial la Corte
Constitucional reconoce o exige el cumplimiento de dicho deber. En
otros eventos, cuando no hay sentencia de la Corte, persisten vacíos y los
jueces de otras instancias no suelen inaplicar normas inconstitucionales de
manera uniforme.

Los vacíos legales y constitucionales de la excepción de


inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, impiden perfeccionar
el control de constitucionalidad de las leyes y dichos vacíos no pueden
suplirse de manera suficiente con la jurisprudencia. No existe norma
expresa que obligue a la Corte Constitucional a pronunciarse con efectos
generales sobre una cuestión de constitucionalidad. Conviene al respecto
prohijar en el ordenamiento Colombiano, el procedimiento incidental o
iniciado por cuestión prejudicial de constitucionalidad que existe en
diversos ordenamientos jurídicos Europeos. Así se resolverían problemas
de inseguridad jurídica.

En Alemania, según el artículo 100 de la LF, la ley cuestionada debe ser


aplicable al caso concreto o proceso judicial y no debe haber ninguna duda
sobre su inconstitucionalidad para que el juez a quo formule la cuestión a

-272-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

la Corte Constitucional, quien se pronunciará definitivamente mediante


una decisión con efectos generales.

En Francia, según la reciente ley orgánica vigente el primero de marzo


de 2010, existe un sistema de filtros. Las partes en un proceso judicial
deben manifestar al juez ordinario(juge judiciaire) o al juez administrativo
que la ley aplicable en el proceso viola los derechos fundamentales. Debe
haber una duda sobre la constitucionalidad de la ley. Debe formularse de
igual manera, una cuestión seria que impida la dilación o la obstrucción
del procedimiento. Dicha cuestión debe formularse directamente por el
juez de la respectiva jurisdicción, a la Corte de Casación o al Consejo
de Estado, quienes determinarán si es procedente elevar la cuestión de
constitucionalidad al Consejo Constitucional. La decisión del Consejo
Constitucional se emitirá con efectos generales y dicho control de
constitucionalidad deberá efectuarse de manera previa en caso de que
coexista trámite de control de convencionalidad o control de la ley respecto
a los Tratados internacionales, procedimiento que a diferencia del primero,
produce efectos relativos inter partes y no permite abrogar la ley15.

Para fortalecer la protección de la Constitución y de los derechos


fundamentales los jueces podrían aplicar metodologías de razonamiento y
normas procesales que mezclen las doctrinas americanas y Europeas. En este
sentido, las decisiones judiciales no solo deberían basarse en leyes generales
o criterios jurisprudenciales reiterados y constantes para resolver cada caso.

15 Les Entretiens d’Aguesseau: OMIJ - Observatoire des Mutations Institutionnelles et Juridiques. Sujet du


colloque  « Le justiciable et la protection de ses droits fondamentaux : la question prioritaire de constitutionnalité».
Conseil Régional du Limousin, salle d’Assemblée, Faculté de Droit et des Sciences Économiques de l´Université
de Limoges, organisé le 26 mars 2010. Avec le soutien du Conseil Régional du Limousin, de l’Université de
Limoges, de l’Ecole Nationale de la Magistrature, de la Faculté de Droit et des Sciences Économiques de Limoges.
Table ronde animée par Natalia BERNAL CANO, Docteur en droit comparé, Wanda MASTOR, Professeur de
droit public à l’Université de Limoges et Luis POMED SANCHEZ, Juriste attaché au Tribunal constitutionnel
espagnol : L’exception d’inconstitutionnalité en  droit comparé (Espagne, Etats-Unis...).  http://www.limoges.
maville.com/actu/actudet_-La-Constitution-au-coeur-de-la-Justice_loc-1310181_actu.Ht http://www.lamontagne.
fr/editions_locales/haute_vienne/jean_louis_debre_present_demain@CARGNjFdJSsGFBkMCxo-.html

« Las entrevistas d’Aguesseau: OMJ- Observatorio de las mutaciones institucionales y jurídicas. Tema del
coloquio « El actor en un proceso judicial y la protección de sus derechos fundamentales: la cuestión prioritaria
de constitucionalidad  ». Consejo regional de Limousin; Sala de Asamblea; Facultad de Derecho y Ciencias
Económicas de la Universidad de Limoges, organizado el 26 de Marzo 2010. Con el apoyo del Consejo Regional
de Limousin; de la Universidad de Limoges, de la Escuela Nacional de la Magistratura; de la Facultad de
Derecho y de Ciencias Económicas de Limoges. Mesa redonda moderada por Natalia BERNAL CANO, Doctora
en Derecho Comparado, con la intervención de los conferencistas Wanda MASTOR, profesora de Derecho
Público de la Universidad de Limoges y Luis POMED SANCHEZ, letrado del Tribunal Constitucional
Español: La excepción de inconstitucionalidad en derecho comparado (España, Estados Unidos...) » Seminario
celebrado en lengua Francesa con la presencia de 450 personas y con la participación del Presidente del
Consejo Constitucional del Gobierno Francés. Michel Debré, con ocasión de la reforma Francesa del control de
constitucionalidad iniciado por cuestión prejudicial.
http://www.limoges.maville.com/actu/actudet_-La-Constitution-au-coeur-de-la-Justice_loc-1310181_actu.Htm
http://www.lamontagne.fr/editions_locales/haute_vienne/jean_louis_debre_present_demain@
CARGNjFdJSsGFBkMCxo-.html

-273-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia emanada de procesos iniciados por acción de tutela,


podría evolucionar aún más si se incentiva la incorporación de elementos
del control abstracto de constitucionalidad en el mismo procedimiento y si
se realizan las debidas reformas constitucionales y legales para controlar
actos de los poderes públicos con efectos generales, aplicables o no
aplicables en el proceso. Esta solución permitiría resolver el desequilibrio
manifiesto que existe entre los procesos constitucionales actuales

En efecto, según las estadísticas de la Corte Constitucional Colombiana,


desde 1991 hasta el 10 de noviembre del año 2009, existen 12.467 procesos
de tutela revisados por la Corte Constitucional y 4738 sentencias proferidas
en el procedimiento de control abstracto. La congestión generada en los
procesos de tutela es bastante notoria y en muchas ocasiones se frustra el
control de constitucionalidad por el rigor que se exige a los actores en los
requisitos de argumentación de las acciones públicas. Esta circunstancia
genera un gran número de fallos inhibitorios que impiden el examen de las
leyes (584 fallos inhibitorios hasta 2006, 6489 acciones públicas instauradas
y 4368 sentencias no inhibitorias proferidas hasta finales de 2007).

La mayor parte de procesos judiciales por violación de los derechos


subjetivos puede tener su origen real en una ley inconstitucional y no en una
situación de hecho. Sinembargo, las consecuencias de la inconstitucionalidad
en cada caso concreto son observadas de preferencia en cada procedimiento
instaurado por acción de tutela, reiterando las soluciones concretas
precedentes tenidas en cuenta para casos similares. En este caso el juez
obra de urgencia sin que pueda controlar la constitucionalidad con efectos
generales de la ley que realmente ocasionó el perjuicio.

Tradicionalmente, la jurisprudencia constitucional Colombiana separa


con fundamento en el artículo 241 de la Constitución, el procedimiento
objetivo de control normativo y la protección de los derechos fundamentales
del individuo. En este orden de ideas, quien es actor en un proceso de
control abstracto no puede argumentar que una ley afecta sus intereses
concretos y quien es actor en un proceso instaurado por acción de tutela,
no puede solicitar el control de constitucionalidad de actos generales.

La fuente del derecho por excelencia en el proceso instaurado por


acción de tutela es la jurisprudencia y en el control abstracto, un elemento
primordial del razonamiento es la ley que es susceptible de control.

-274-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

La jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana ha


permitido la articulación o mezcla de procedimientos constitucionales
en casos aislados, permitiendo con ello la combinación de fuentes del
derecho en el razonamiento judicial. Al respecto es necesario observar
ejemplos de control de constitucionalidad de la aplicación de las leyes
inconstitucionales o ejemplos de procesos de tutela con efectos más allá
del litigio. Estas fórmulas jurisprudenciales a nuestro juicio, muestran
un notorio activismo orientado a fortalecer los derechos y garantías
individuales constitucionales; en otras palabras, un notorio poder creador
del juez constitucional.

3.2. Tipos de control mixto de constitucionalidad

El juez constitucional bien puede combinar elementos del control


abstracto en los procesos concretos de protección de los derechos
fundamentales. De manera inversa, pueden incorporarse elementos de los
procesos de protección individual de naturaleza concreta en el proceso
de control abstracto de constitucionalidad. Esta fórmula permite “la
objetivación de los recursos individuales”. Al respecto podríamos decir,
que se trata de ligar la protección de la persona en casos concretos a la
protección del ordenamiento jurídico sometido a la Constitución. El juez
de tutela podría acercarse a los efectos generales del control constitucional,
ir más allá del litigio y proteger simultáneamente al individuo en la
circunstancia específica.

Objetivar un recurso individual, u objetivar la acción de tutela


Colombiana consiste en volver más general el procedimiento, permitiendo
con ello soluciones diversas que dependen de la creatividad moderada de
los jueces: Por ejemplo, beneficiar a otras personas más allá de las partes del
proceso, prevenir la violación de los derechos a varias personas, determinar
reglas o pautas para una futura legislación, examinar controversias que
susciten un interés público, decretar medidas de alcance general en las
cuales se pueda incitar al legislador a corregir su producción normativa
inconstitucional, detectar los vacíos normativos, instaurar planes o
programas de alcance general que beneficien con fines preventivos a la
población vulnerable que pueda encontrarse en iguales circunstancias a las
de la víctima en un proceso determinado.

En los sistemas Europeos de justicia constitucional que prevén los


recursos individuales para la protección de los derechos fundamentales,

-275-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

procede el control de constitucionalidad de los actos de los poderes


públicos con efectos generales, como un efecto adicional a la protección de
la víctima de la violación de un derecho fundamental en una circunstancia
fáctica, no en un proceso judicial. Este elemento objetivo impide que
la violación que ha sido alegada por imperfección del derecho positivo,
vuelva a reiterarse en innumerables casos concretos en los cuales un gran
número de individuos congestionarán de manera aislada las jurisdicciones.

Este procedimiento diferente al control concreto de constitucionalidad


existe en el artículo 93 de la Ley Fundamental Alemana.

El razonamiento de los jueces puede variar, no solo para tratar de


objetivar los procedimientos individuales sino para observar situaciones
concretas afectadas por las leyes. En casos aislados, no reiterados, la
Corte Constitucional Colombiana, sin que se hable propiamente de un
precedente judicial obligatorio, ha adoptado un razonamiento dinámico
para proteger a las personas en situaciones de vulnerabilidad manifiesta
en procedimientos de control abstracto. La argumentación utilizada en
esta ocasión no es seguida por la jurisprudencia mayoritaria. Sin embargo,
podría la Corte Constitucional volver a dicha tendencia para evitar futuros
procedimientos instaurados por acciones de tutela cuyo objeto común sea
la protección de los individuos que han sido afectados de manera concreta
en sus derechos por los efectos de aplicación de leyes inconstitucionales.

Tratándose de la protección de individuos contra los efectos de aplicación


de las leyes en el proceso de control abstracto de constitucionalidad, la Corte
Constitucional Colombiana ha permitido los análisis empíricos, distintos
a los exámenes normativos, los análisis de circunstancias concretas, los
análisis de factores sociales, políticos, sociológicos o económicos, los
análisis de los perjuicios concretos causados a los titulares de la acción
pública que ha sido instaurada en el proceso y a los individuos en
circunstancias similares16.. En este caso, el proceso originalmente objetivo
16 La sentencia C-126 de 2005, permitió el análisis empírico de datos estadísticos para verificar si la medida
legislativa en cuestión era razonable. En el caso estudiado, la calidad de vida fue el factor socio- económico
analizado para determinar los efectos concretos del aumento legal de la edad de la mujer para recibir los derechos
pensionales. En materia de derecho laboral, la Corte Constitucional determinó que la aplicación de la norma
cuestionada podía causar daños a las situaciones concretas de los trabajadores. En este sentido, la sentencia
C-160 de 1999 estudió el régimen de conciliación en el marco de procesos administrativos ante el Ministerio de
trabajo. En dicho caso, el juez constitucional detectó la aplicación defectuosa de la norma cuestionada, a pesar de
su conformidad con la Constitución. El Ministerio de trabajo no tenía infraestructura necesaria para solucionar
los conflictos de forma eficáz y oportuna, por ello la Corte Constitucional Colombiana declaró que la exigencia
legal de la conciliación resultó ser un obstáculo para acceder a la justicia. La sentencia C-371 de 2000 evaluó el
nivel de estudios de las mujeres para proteger la participación democrática en los niveles de decisión del Estado.
La sentencia C-1489 de 2000 reconoció el control de la aplicación de las leyes en razón de la importancia de la
materia debatida. El derecho a la protección de la salud fue el tema analizado y el actor estimó que la aplicación

-276-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

y previsto únicamente para el examen de la ley, cambia de naturaleza y


adquiere una connotación mixta.

La jurisprudencia puede tener oscilaciones o variar según las


necesidades del caso. Variar las tendencias de la Corte Constitucional no
significa violar el derecho, sino fortalecer la protección individual, con ello
se logra sin duda alguna el objetivo de la evolución y el perfeccionamiento
del derecho constitucional.

El control de constitucionalidad de las leyes y la protección subjetiva


de derechos fundamentales no pueden separarse en los razonamientos
constitucionales. Los jueces deben verificar esta fórmula para fortalecer
la protección del derecho constitucional con los medios que estimen
necesarios sin violar la Constitución.

En Colombia el proceso de control abstracto permite proteger los


derechos fundamentales gracias a sus efectos generales en múltiples
situaciones concretas que resultan afectadas por las leyes inconstitucionales.
No obstante, esta connotación objetiva y subjetiva no se reconoce de
manera uniforme en el razonamiento de los jueces.

Qué elementos debe contener un buen razonamiento judicial? Aquellos


que fortalezcan la protección de la persona sin violar el ordenamiento
jurídico pre-establecido. En esta lógica inicial de coherencia jurídica,
de Estado de derecho o de Estado sujeto a la ley debe basarse la
protección efectiva del individuo. No se trata de incentivar ciegamente
una noción estricta de positivismo jurídico, en virtud de la cual prime la
interpretación literal de las normas jurídicas excluyendo la creatividad
del razonamiento judicial.

La protección de los derechos fundamentales puede ser aún más eficaz


si se combinan en el razonamiento judicial, las fuentes del derecho y las

concreta de la ley cuestionada facilitaba que las empresas que gestionan la salud, no cumplieran las finalidades
legales previstas. La Corte Constitucional admitió la demanda de constitucionalidad reconociendo un examen
del acto normativo y un análisis de los efectos concretos de la ley demandada . Dichos efectos se relacionan con
la aplicación legal asegurada por las Empresas de Salud.
En la sentencia C-383 de 1999, la Corte Constitucional consideró que el sistema legislativo cuestionado provocó
que se superara en la práctica, la capacidad de pago de los deudores en programas de adquisición de vivienda.
En dicho caso, la Corte Constitucional determinó que una norma puede volverse inconstitucional a través de sus
efectos prácticos.
En la sentencia C-03 de 2006 la Corte Constitucional Colombiana protege directamente los contribuyentes
contra los efectos directos de una ley que creó un régimen de impuestos contrario a la Constitución. Se declara
la inconstitucionalidad de la norma en causa y se ordena restablecer los derechos patrimoniales vulnerados en
situaciones concretas.

-277-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

formas de justicia constitucional a través de una reforma constitucional


que introduzca en el ordenamiento jurídico Colombiano, la tutela contra
los actos de los poderes públicos, el recurso directo contra las leyes
inconstitucionales que afectan a los individuos mediante su aplicación
concreta y la cuestión prejudicial o incidental de constitucionalidad. De
esta manera se solucionarían las controversias en materia de colisión de
competencias entre las jurisdicciones, en materia de congestión judicial
provocada por los procesos de tutela y en materia de eficacia de la
protección de los derechos fundamentales.

Podríamos pensar alternativamente en la opción de un solo proceso


constitucional iniciado por los individuos cuando se presenten diferentes
situaciones. Este proceso tiene una naturaleza mixta cuyo objeto es la
protección de los derechos fundamentales en situaciones concretas y la
Constitución con efectos generales.

Dicho proceso puede llamarse acción de tutela, puede instaurarse


contra los actos de los poderes públicos, entre ellos las leyes, los actos
administrativos y las sentencias judiciales, puede iniciarse en casos de
violaciones de derechos fundamentales provocadas por la acción y omisión
de autoridades públicas o por los particulares en situaciones concretas como
bien lo ha previsto el artículo 86 de la Constitución Colombiana. Dicho
proceso tambien puede instaurarse de oficio por cualquier juez o por los
individuos cuando se viole la Constitución o los derechos fundamentales
en procesos judiciales donde dichos individuos sean partes procesales.
Allí la acción de tutela debe permitir necesariamente la formulación de
una cuestión prejudicial de constitucionalidad.

Aclaramos que en este caso, la parte procesal debe probar que una
ley aplicable en el proceso judicial respectivo, amenaza o vulnera la
Constitución o sus derechos fundamentales, con ocasión de la aplicación
concreta de leyes inconstitucionales.

El proceso mixto que presentamos teniendo en cuenta los modelos


Europeos de recursos individuales constitucionales contra actos de
los poderes públicos, los modelos Europeos de control concreto y
control incidental de constitucionalidad; bien puede iniciarse ante las
respectivas jurisdicciones; ordinaria y administrativa con el fin de que
dichas jurisdicciones formulen a la Corte Constitucional una cuestión de

-278-
“El razonamiento jurídico del juez y las formas mixtas de justicia constitucional ...”

constitucionalidad y suspendan los procedimientos judiciales mientras


la Corte Constitucional resuelve con efectos generales dicha cuestión
incidental, seria y debidamente fundamentada o formulada.

Con la simplificación del procedimiento constitucional, se facilita


el acceso a la Corte Constitucional, una vez se agoten los mecanismos
judiciales de procedibilidad ante otras jurisdicciones y en casos de extrema
urgencia bien puede suspenderse la aplicación de los actos de los poderes
públicos como medida preventiva. De esta manera se garantiza la siguiente
fórmula: Control Constitucional y tutela judicial efectiva de los derechos
fundamentales en un solo procedimiento.

-279-
VIII

ASPECTOS BENEFICIOSOS
DE LA DECLARACIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD EX OFFICIO
Por Patricio Alejandro Maraniello

Profesor de grado y posgrado de la Facultad de Derecho de


la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Doctorado de la
Universidad del Salvador. Profesor Titular de la Universidad de
Concepción del Uruguay. Profesor de la Escuela Judicial del Consejo
de la Magistratura Nacional y de la Asociación de Magistrados y
Funcionarios del Poder Judicial Nacional. Profesor Distinguido de la
Universidad de San Marcos (Perú). Miembro titular de la Asociación
de Derecho Constitucional Argentina, de la Sección de Derecho
Constitucional del Instituto de Estudios Legislativos de la Federación
Argentina de Colegios de Abogados y de la Asociación Colombiana
de Derecho Procesal Constitucional desde el 26 de mayo de 2010.

SUMARIO
1. Introducción. 2. Concepto y características.
3. Diferentes corrientes doctrinarias. 4.
Los diferentes sistemas de control de
constitucionalidad. 5. Evolución jurisprudencial
en el ámbito Argentino. 6. El principio de
congruencia y la inconstitucionalidad de oficio.
7. El orden publico constitucional. 8. La máxima
“iura novit curia”. 9. Los aspectos beneficiosos de
la declaración de inconstitucionalidad de oficio
en los sistemas difusos. 10. La hibridización de
los sistemas de control de constitucionalidad.
11. A modo de conclusión.

-281-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

RESUMEN

En el presente trabajo el autor examina la declaración de


inconstitucionalidad de oficio, focaliza los aportes que a su respecto
ofrece el derecho comparado, especialmente el Norteamericano desde el
resonante caso “Marbury vs. Madison”. Realiza un análisis pormenorizado
de la jurisprudencia y doctrina en el ámbito argentino donde deriva el
orden publico constitucional y la vinculación del juez a la calificación
jurídica de la demanda - iura novit curia-. Finalmente pondera la especial
incidencia o utilidad de la declaración de oficio en los sistemas de control
de constitucionalidad difusos.

PALABRAS-CLAVE (“KEY-WORDS”)

Declaración de inconstitucionalidad ex officio. Sistemas difusos y


concentrados. Jurisprudencia de la Corte Estadounidense y Argentina.
Iura novit curia y el orden público constitucional.

1. INTRODUCCIÓN

En el control de constitucionalidad uno de los temas más controvertidos


es, sin duda, la incorporación de la declaración de inconstitucional de
oficio. Si bien se puede situar su nacimiento en el año 1803 con el fallo de la
Corte Suprema de EEUU “Marbury vs. Madison” su definitiva aceptación,
en el caso Argentino, lo fue luego de casi 200 años.

Conocemos a la declaración de inconstitucionalidad de oficio como


aquel instituto que permite a los jueces realizar el análisis constitucional de
todas las normas involucradas en un proceso sin que haya petición de parte.

Este instituto constitucional ha tenido a lo largo del tiempo muchas


controversias que se han desarrollado sobre la base de considerar, en los
jueces, facultades que no ostentan o por lo menos que no le son propias, ya
que dicha potestad pertenece a las partes.

-282-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

Pero luego de su incorporación en la jurisprudencia, en la normativa e


incluso en la constitución ha adquirido el estatus de garantía constitucional
explicita, siendo por lo tanto el juez quien velará por el respeto de la
constitución, haya o no petición de parte. Ello así, debemos establecer
cuáles son las ventajas o desventajas del control de constitucionalidad de
oficio en los sistemas difusos y sus respectivos límites.

2. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS

La declaración de inconstitucionalidad de oficio debe entenderse


como la obligación, no facultativa, de todo juez del Poder Judicial, sea
este nacional o provincial, de analizar dentro de una causa determinada
si las normas allí planteadas en forma implícita o explícita se ajustan a
los parámetros axiológicos de la Constitución Nacional, si está dentro
de la órbita del Poder Judicial Federal. Debe agregarse a la constitución
provincial en el caso de que sea una actuación del Poder Judicial Provincial
y no debemos olvidar la Constitución de la Ciudad autónoma de Buenos
Aires en el marco de una causa en esa ciudad.1

Las características más significativas de este instituto son:

1) En cuanto a sus efectos: Siempre son inter partes, nunca pueden ser erga
omnes pues se estaría alterando de ese modo una facultad republicana
y exclusiva del Poder Legislativo quien es el único poder encargado de
dictar normas jurídicas con alcance general. Con la sola excepción de
las sentencias en los amparos colectivos, atento su incidencia colectiva.

2) En cuanto a sus límites: La declaración oficiosa de inconstitucionalidad no


implica fallar extra petita ni soslayar el principio de congruencia, en tanto
el juez se atiene a las cuestiones planteadas y a las circunstancias fácticas
invocadas en el proceso, y para dilucidar la litis, solo sujeta el derecho
implícito o explicito aplicable a su concordancia con la Ley Fundamental.

3) En cuanto al rol de los jueces: Todo ello sin olvidar que el control de
constitucionalidad no es una concesión donosa conferida a los jueces
sino un deber que sobre ellos se ciñe.

4) En cuanto a sus requisitos: La declaración de inconstitucionalidad está


sujeta a requisitos y circunstancias que no se vuelven más rigurosas

1 MARANIELLO, Patricio A. ”Declaración de inconstitucionalidad de oficio”. Buenos Aires: ed. El Jurista. Año 2008.

-283-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en el caso de que se actúe de oficio. Para declarar inconstitucional una


norma de oficio deben estar presentes los requisitos y caracteres clásicos
de nuestro sistema de control de constitucionalidad, pues la Corte
Suprema ha reiterado en numerosas oportunidades que la declaración de
inconstitucionalidad es la “última ratio” del orden jurídico. De manera
que los recaudos deben extremarse tanto como si hubiera sido pedida
por una de las partes.

3. DIFERENTES CORRIENTES DOCTRINARIAS

Existen dos tipos de corrientes doctrinarias: 1) la negatoria, que


deniega la potestad a los jueces de declarar la inconstitucionalidad en una
causa concreta sin petición de parte y por otro lado 2) la admisora, donde
no solo se establece la aplicación de este instituto sino que esta resulta de
utilización obligatoria en casos en que la inconstitucionalidad sea palmaria.

3.1 Corriente negatoria

Uno de los juristas más representativos de esta corriente es Joaquín V.


González2. Este autor se ubica en la postura de la autorrestricción en cuanto
al control de oficio, sosteniendo que deriva del principio de separación de
poderes la regla de que toda ley debe ser considerada válida y constitucional,
mientras no resuelva lo contrario el tribunal judicial competente. Asimismo
la inconstitucionalidad debe ser planteada a instancia de parte, “cuando
las leyes hayan podido causar algún perjuicio al derecho de alguno, y este
reclama de las leyes y para su defensa alega la inconstitucionalidad de la
ley.” Encuentra fundamento del poder de la Corte para intervenir, en estos
supuestos, en que procede aplicando la Constitución y leyes nacionales
a los casos contenciosos con prescindencia de toda disposición de los
demás poderes que se hallen en oposición con ella. “Fuera de estos casos,
los jueces no pueden detener la ejecución de una ley, aunque les parezca
inconveniente, injusta u opresora” (...) El pueblo tiene, (...) para contener
o refrenar los abusos del Poder Legislativo, el medio de las elecciones
periódicas para renovar hombres y las ideas dominantes”.

Otros de los argumentos de esta corriente se ubican en el art. 2 de la


ley 27 promulgada el 16/10/1862, donde establece que “…nunca procede

2 GONZALEZ, V. Joaquín. “Manual de la Constitución Argentina”. Comentada por Quiroga Lavie. Buenos
Aires: La Ley, 1999.

-284-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

de oficio y solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es


requerida a instancia de parte…”.

Aquí, a mi parecer, lo que se quiso limitar es la actuación del juez
dentro de una causa, es decir, la jurisdicción –esta facultad decisoria y
compulsiva que ostentan los justiciables- comienza y termina en la causa,
dentro de ella todo fuera de ella nada. Es por dicho motivo que la declaración
de inconstitucionalidad de oficio no puede ir más allá de la controversia
entre el actor y el demandado –por más que haya muchos o pocos de un
lado y del otro-, con una ligación fáctica y jurídica inquebrantable.

Esto es muy diferente a decir que no procede la inconstitucionalidad
de oficio porque no hubo petición de parte, sino por el contrario si alguna
de las partes omite el pedido de inconstitucionalidad o la declaración
sirve para esclarecer la búsqueda de la verdad jurídica objeto del litigio,
la inconstitucionalidad de oficio siempre procede, aunque las partes no lo
hayan peticionado, porque su análisis es de orden público.

3.2 Corriente admisora

El emérito profesor Germán Bidart Campos, uno de los principales


precursores de la corriente admisora, señala que el origen del control a cargo
del Poder Judicial, se da bajo lo que denomina “mutación constitucional
por adición”, como una creación no expresa y surgida, por supuesto en
Estados Unidos, al margen del texto constitucional. Se pronuncia a favor
del control de oficio afirmando que el concepto de causa o caso, debe ser
entendido ampliamente, (saliendo de la orientación jurisprudencial que
marca la generalidad de la doctrina). Su opinión supone una extensión
del concepto de causa, y admite en ese contexto la declaración de
inconstitucionalidad cuando un particular invoca el defecto, aunque la ley
no le haya sido aplicada concretamente.

Y agrega “entendiendo por procedimiento de oficio el que se abre fuera


de una causa sometida a consideración judicial, pero no la declaración de
oficio en un caso concreto planteado judicialmente. No aceptamos que se
niegue la posibilidad de hacer valer la inconstitucionalidad contra leyes o
actos de carácter general por quien se considera afectado en un derecho
o interés legítimo de índole constitucional, aunque la ley o el acto no
hayan sido aplicados concretamente, siempre que sean inmediatamente

-285-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

operatorios e incluyan automáticamente en sus disposiciones a quien alega


aquel derecho o interés.”

3.3 Mi posición

No tengo duda de inclinarme por la tesis permisiva y amplia, a la que


me remito en honor a brevedad, con la salvedad de que los jueces pueden
hacer aquella declaración, sin petición de parte, tan solo en aquellos casos
en que la inconstitucionalidad de la norma sea palmaria, de una gravedad
significativa y no vulnere el principio de congruencia3.

Es decir, la declaración la inconstitucionalidad de oficio de una norma,


tendría que efectuarse en casos concretos y en forma excepcional, al ser
la declaración de inconstitucionalidad una decisión de suma gravedad
institucional al estar invalidando la facultad de otros poderes del estado
(Poder Legislativo y/o Poder Ejecutivo), debiéndose exigir como
presupuesto fundamental que la invalidez de la norma que se pretende
declarar inconstitucional sea manifiesta, patente y, evidente.

En cuanto a los puntos que fueran dados por la corriente -doctrinaria y


jurisprudencial- negatoria creo conveniente para una mayor estructura de
la presente temática, dar respuesta pormenorizada a cada uno de ellos: 1)
La presunción y legitimad de las leyes, 2) La defensa en juicio, 3) Principio
de congruencia y 4) División de poderes.

3.3.1 La presunción y legitimidad de las leyes

Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de oficio


la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos
estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían
una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen
a la Constitución.

3.3.2 La defensa en juicio

Ni, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes,
pues si así fuese debería también descalificarse toda aplicación de oficio
de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haberse
3 Ver Maraniello, Patricio, ob.cit.

-286-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

podido los interesados expedido sobre su aplicación en el caso, actual


jurisprudencia del Máximo Tribunal de la Nación4.

3.3.3 Principio de congruencia

Este principio tiene una relación muy cercana con la inconstitucionalidad


de oficio, atento que el principio de congruencia, en principio, prohíbe que
el juez vaya más allá de lo requerido por las partes en el proceso y como
justamente la inconstitucional de oficio es efectuada sin que las partes lo
haya peticionado, resulta de vital importancia este principio.

Al respecto debo decir que este es, según la última jurisprudencia de la


Corte Suprema de Justicia, -que veremos más adelante- el único escollo que
encontramos a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, atento que la
potestad de todo juez comienza y finaliza con los hechos de la causa, y el juez
tan solo puede analizar la constitucionalidad de sus normas allí involucradas
si y solo si, es un elemento insalvable para la decisión de la causa.

Afecta este principio, el razonamiento que traduce una desviada


consideración de las alegaciones formuladas partes en el proceso y de las
normas aplicables al caso.5

3.3.4 La división de poderes

Por supuesto que en este punto no vemos ningún escollo, todo lo


contrario, si consideramos que la función obligatoria de todo juez, según lo
establecido por el art. 116 de la Ley Suprema Argentina, es el conocimiento
y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitucional Nacional.

Es por ello, que no solo no altera la división de poderes, sino por el


contrario lo robustece, toda vez que dentro de la división de poderes una
de la competencia más importante de la justicia es examinar los puntos
regidos por la Constitución Nacional, haya o no petición de partes.

4 Opinión de los Dres. Fayt y Belluscio en el fallo del 24 de abril de 1984, publicados en Fallos 306.303.

5 Fallo 319: 227 (Disidencia del Dr. Eduardo Moliné O’Connor).

-287-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

4. LOS DIFERENTES SISTEMAS DE CONTROL DE


CONSTITUCIONALIDAD

4.1 EEUU

EEUU fue el primero en emplear el control de constitucionalidad


difuso, desde el resonante caso “Marbury vs. Madison” y del mismo modo
ha ocurrido con la declaración de oficio.

En febrero de 1803, la Corte Suprema Norteamericana es llamada a


decidir sobre una cuestión compleja y delicada. En el último día de su
mandato, el presidente John Adams, del partido federalista, nombró 42
jueces de paz en el Distrito de Columbia, llamados midnight appointments
(cargos de medianoche). El objetivo de estos rápidos nombramientos era
establecer jueces que le fueran fieles a las ideas políticas del presidente y
del partido. El Secretario de Estado John Marshall no logró hacer efectivos
todos los decretos de nombramiento de todos los neo-jueces, por lo cual lo
decretos restantes permanecieron sobre el escritorio del nuevo Secretario
de Estado, James Madison, quien no los transmitió y ni los efectivizó, de
acuerdo a la orden del nuevo presidente Thomas Jefferson, republicano.
Luego de unos meses cuatro de los jueces, entre los cuales se encontraba
William Marbury, a quienes se les había negado el pendiente nombramiento,
y de acuerdo con lo dispuesto por la sección 13 de la Judiciary Act de
1789 la Corte Suprema podía dictar órdenes a la administración. Con citas
de dicha normativa, se presentaron ante ella para pedir al Secretario de
Estado Madison realizar los nombramientos pendientes. La cuestión era
sumamente delicada, no sólo porque el Chief Justice de la Corte Suprema
era por aquel momento el ex Secretario de Estado John Marshall, sino
que también porque cualquiera de las posibles soluciones, hubieran dañado
el prestigio de la Corte Suprema. Si la petición era rechazada, habría
prevalecido la tesis republicana que negaba todo poder de la Corte sobre la
administración presidencial; si, por el contrario, la petición era acogida, la
instrucción ordenada a Madison de realizar los nombramientos no habría
surtido efecto alguno, pues el Secretario de Estado del momento ya había
hecho notar que no habría obedecido.

La solución escogida por el juez Marshall fue realmente brillante.


Luego de haber argüido que los nombramientos eran totalmente válidos,
censurando así la omisión de la administración Jefferson, explico que la

-288-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

Corte Suprema no podía involucrarse sobre la temática en cuestión. No


tenía la competencia en cuanto la sección 13 de la Judicary Act 1789
(que habilitaba a la Corte Suprema de Justicia a dictar órdenes a la
administración) contradecía el artículo III de la Constitución, según el
cual la Corte puede dictar ordenanzas y ejercer la jurisdicción solamente
en segunda instancia, como juez de apelación. De tal manera, la Corte
Suprema, negándose a sí misma una competencia menor, como aquella de
impartir órdenes a la administración, se atribuía un poder aún mayor: el
control de constitucionalidad de las leyes. Así nació el control de la justicia
sobre la conformidad y adecuación de las leyes a la Constitución.

Las conclusiones de la sentencia sobre el punto son totalmente límpidas


y convincentes y merecen incluyo hoy, ser recordadas; o la Constitución
controla cada acto del poder legislativo contrario a ella o bien el poder
legislativo pude alterar, según su propia discreción, la Constitución con
una ley ordinaria. Entre esas alternativas no existe un camino medio.
La Constitución o es la ley superior y suprema, no alterable mediante
procedimientos ordinarios; o está al mismo nivel de los actos legislativo
ordinarios y, como tal, es alterable según la voluntad del poder legislativo.
Si la primera hipótesis es verdadera, entonces un acto legislativo contrario
a la Constitución no es ley; si la segunda es verdadera, entonces las
constituciones tienen el mismo valor que una ley ordinaria.

4.2 América Latina

En América Latina el sistema en que se ejercita el control de


constitucionalidad es muy variado. En su gran mayoría los países han
adoptado un sistema mixto de control difuso y de control concentrado,
ya sea en una Corte Suprema de Justicia, v.g. como en Venezuela, Brasil,
México, El Salvador; o en un Tribunal Constitucional en el ámbito del
Poder Judicial, como en los casos v.g. Colombia, Guatemala, Bolivia y
Ecuador, o fuera de él como Perú y Chile.6

Por otro lado, tenemos a Uruguay, Paraguay, Costa Rica, Honduras,


Panamá y Chile (si bien con cierta particularidad), con exclusivo control
concentrado; y finalmente, sólo Argentina con exclusivo control difuso
de constitucionalidad7.

6 HARO, Ricardo. ”El control de constitucionalidad”. Zabalia. Año 2003.

7 HARO, Ricardo, ob.cit.

-289-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

4.3 Europa

En Europa, -seguido por algunos países de Asia y África- existen


tribunales Constitucionales. Comienza en realidad el 29 de febrero
de 1920 en Checoslovaquia y con el Alto Tribunal Constitucional de
Austria del 01 de octubre de 1920, de la pluma inspiradora de Kelsen. La
España republicana se sumó a este movimiento al crear, en virtud de la
Constitución de 1931 un Tribunal de Garantías constitucionales que duro
hasta la llegada de Franco. Después de la segunda guerra mundial en 1948
en Italia y en 1949 en Alemania se crearon los Tribunales Constitucionales.

Mas tarde en 1961 y en 1963 en Turquía y Yugoslavia respectivamente,


se crearon Tribunales Constitucionales. También puede situarse en este
movimiento la creación del Consejo Constitucional Francés de 1959.

La tercera oleada se manifestó en la década del 70 con las instituciones


de los Tribunales Constitucionales Portugués de 1976 –revisada en 1982- y
el Tribunal especial superior de Grecia del año 1975. Este movimiento se
prolongo a Bélgica con el Tribunal de Arbitraje de 1983.

5. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL EN EL ÁMBITO


ARGENTINO8

En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte pueden señalarse


cuatro períodos en torno al ejercicio del control de constitucionalidad:

1. Período de necesidad justificatoria: Desde la instalación del tribunal


-1863- hasta 1941. Casos del periodo “Vicente Casares (1872)” y
“Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires c/ Elortondo (1888)”;

2. Período negatorio con excepciones: Periodo negatorio que va desde


1941 hasta 1984. Caso:”Ganadera Los Lagos SA”. Excepciones dadas
en los casos en que se cuestiona la independencia judicial y la autonomía
del Poder Judicial (“Partido Provincial Unión Santiagueña”);

3. Período permisivo minoritario: Desde 1984 hasta 2001. Voto de los


doctores Fayt y Belluscio en la causa “Inhibitoria planteada por el

8 MARANIELLO, Patricio, ob.cit.

-290-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

juzgado de instrucción militar N° 50” y “Peyrú; Osvaldo J. s /apelación”.


4. Período permisivo mayoritario: Desde 2001 en adelante. Caso “Mill de
Pereyra” y “Banco Comercial de Finanzas” -19/08/04-.

5. Periodo permisivo con limitaciones: Desde el caso “Astorga Bracht”


14/10/04, “Gomez” y “Strangio”.

5.1 Periodo Necesidad


de justificadora (desde la instalación
del tribunal hasta 1941)

Desde la instalación, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el


15 de enero de 18639 hasta 1941 no hubo regla explícita sobre la necesidad
de la “petición de parte” para el ejercicio del control. Podemos decir que
fue un periodo en la cual el Poder Judicial necesitaba equilibrar sus fuerzas
con el resto de los poderes del estado y muchas veces quiso justificar su
accionar por encima de lo peticionado por las partes.

Dentro de éste período encontramos fallos en los que la Corte había


ejercido el control de oficio o bien había establecido el ejercicio del control
como una obligación de los jueces.

En primer lugar cabe recordar que en el año 1871 la Corte Suprema


de Justicia de la Nación en el caso “Caffarena c/ Banco Argentino de
Rosario”10, admitió que estaba en la esencia del orden constitucional,
que los tribunales tuvieran, no sólo la facultad, sino la obligación, de
anteponer en sus resoluciones, los preceptos de la Constitución Nacional.
Inmediatamente después fue resuelto el caso “Vicente Casares e Hijos
c/ Sivori y Schiaffino”11, en el cual confirmó un fallo del juez de sección
Manuel de Zavaleta, donde, sin requerimiento de parte, había ejercido el
control de constitucionalidad.

Más tarde, en el caso “Municipalidad de la Capital c/ Isabel A. del


Elortondo” 12, admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio,
pese a que la demandada no la había solicitado, respecto de la ley que

9 En el mes de septiembre de ese año se comenzó a editar la colección de los fallos de la corte.

10 Fallos: 10: 427. –1871-.

11 Fallos: 11: 257.

12 Fallos: 33: 162.

-291-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

afectaba su propiedad, limitándose a efectuar una interpretación distinta


de la sostenida por la Municipalidad expropiante.

Finalmente puede notarse que, en este período, si bien la Corte nada


dice específicamente sobre la potestad de ejercer el control de oficio,
emplea, no obstante, criterios que llegaron a justificarlo.

5.2 Periodo negatorio con excepciones (desde 1941 a 1984.


Caso:”Ganadera Los Lagos SA”)

En el segundo período, a lo largo de cuatro décadas (1941 y 1984), la


Corte estableció que el control no podía ser ejercido de oficio, salvo cuando
se trataba de ejercerlo para mantener su independencia como poder, o era
necesario preservar la integridad del poder judicial.

La regla general fue establecida formalmente en el caso “Ganadera Los


Lagos”13, del año 1941. Allí la Corte Suprema expresó: “Que es condición
esencial en la organización de la administración de justicia con la categoría
de “poder” la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio
los actos legislativos o los decretos de la administración.  Para mantener la
supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio
de los tres poderes es indispensable que exista en pleito, una cuestión que
proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar,
a pedido de algunos de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus
disposiciones a los principios y a las garantías de la Constitución Nacional.

Como lo ha dicho Cooley es indispensable un conflicto judicial y un


peticionante cuyos derechos personales se encuentren realmente afectados.
Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de
juicio y tachada de ilegitima. Sin este freno al equilibrio de los tres poderes
-condición esencial del gobierno organizado por la Constitución-, se habría
optado por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos.
Se concluyó que es “indispensable en el derecho público argentino que la
inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos solo pueda pronunciarse
a pedido de parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique...”.

Que según la doctrina imperante en este periodo fue lo que se plasmo


en el art. 2 de la ley 27 del año 1862, en las que nunca procede de oficio
13 Fallos: 190: 142, LA LEY, 23-251.

-292-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a


instancia de parte.

Con éstas expresiones la Corte Suprema, en ese momento, sentó las


bases de la doctrina sobre la cuestión, enrolándose en la postura según
la cual el control de constitucionalidad no procede sin petición de parte,
lo que reconoce por fundamento la presunción de validez de los actos
estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos a
los supuestos de la existencia de un conflicto judicial y de un peticionante
cuyos derechos se encuentran realmente afectados.

La exigencia de petición de parte, ha sido obviada en los supuestos


en que la disposición normativa impugnada afectara la autonomía del
poder judicial, determinara la ampliación o restricción de la competencia
originaria del Tribunal o cuando  se tratase de excesos reglamentarios en
leyes que implicaron el menoscabo de la independencia de dicho Poder
autorizando el avance de los otros.

Entre muchos casos, cabe recordar, a título de ejemplo el fallo


“Partido Provincial Unión Santiagueña”14, en donde la Corte estableció
que: “Al principio de que el control de la validez de los actos de los
demás poderes no puede ejercerse por los jueces de la Nación ex oficio,
hace excepción el supuesto de que la reglamentación exceda los límites
constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de la Corte, y en la
medida necesaria para determinar la competencia del Tribunal”. La Corte
entendió que correspondía a sus facultades, como atribución inherente a
la naturaleza del poder que ejerce, la de juzgar, en los casos concurrentes,
de la constitucionalidad y legalidad de los actos que se le someten, toda
vez que en ocasión de ellos ha de cumplir una función que le confiere
la Constitución o la ley, teniendo el deber, en este caso, de examinar y
discernir si el acto con motivo del cual se le llama al cumplimiento de una
función propia, reviste o no validez necesaria.

5.3 Período permisivo minoritario (desde el año 1984 al 2001)

En el tercer período, a partir de 1984, la tesis prohibitiva del control


de oficio, como regla, se mantuvo en la composición de la Corte, pero
con disidencias. Tal fue el caso de los Ministros Fayt y Belluscio en los

14 Fallos: 238: 288.

-293-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

precedentes registrados en Fallos: “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50


de Rosario”15 y “Osvaldo Peyrú”16.

En el primero de los casos señalados, se había planteado un conflicto


positivo de competencia entre un tribunal militar y un juez de instrucción
de la Ciudad de Rosario, quien para fundar su competencia había declarado
de oficio, la inconstitucionalidad de los artículos 108 inc. 2 del Código de
Justicia Militar y el artículo 10 de la ley 23.04917.- La posición mayoritaria
de la Corte apoyada por el dictamen del Procurador General se pronunció
por la competencia del tribunal y que el control de constitucionalidad de
oficio ejercido por el juez no era válido.-

En disidencia votaron los jueces Fayt y Belluscio, quienes sostuvieron


que es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una
causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las
normas supuestamente en pugna con la Constitución. Más de ello no se
sigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el
control de constitucionalidad versa como el control de cuestión de derecho
y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no
invocan o invocan erradamente, transitando en el adagio iura novit curia,
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (artículo 31,
Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango,
es decir, la constitucional, y desechando la de rango inferior.- Del artículo
31 de la Constitucional Nacional deriva la facultad de los jueces de cualquier
fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, de examinar las
leyes en los casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas
con el texto de la Constitución para averiguar si guardan conformidad con
ella, absteniéndose de aplicarlas si las encuentran en oposición; facultad
que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no
puede estar supeditada al requerimiento de las partes”.-

En el segundo caso mencionado “Peyrú; Osvaldo J. s /apelación”,


sostuvo que no es dable expedirse de oficio salvo si se exceden los límites
constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales, esto fue apuntado por

15 Fallos: 306: 303, -LA LEY, 1984-B, 426.

16 Fallos: 310:1401.

17 Adla, XLIV-A. 8.

-294-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

el voto de la mayoría, no obstante, y según su voto, Belluscio sostuvo que


los jueces están facultados para declarar inconstitucionalidad de oficio.

Mientras que por vía de disidencia Fayt concluyó que “si (el juez)
puede declarar de oficio (la inconstitucionalidad de una norma): “ es
erróneo suponer que la exigencia de un caso judicial concreto debe
limitar la facultar de los jueces de hallar, para las causas sometidas a su
conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen de los argumentos
de las partes, tal facultad reconocida bajo la expresión iura curia novit no
cabe que se limite cuando está en juego nada menos que la norma más
alta del sistema como lo es la Constitución Nacional de la cual la Corte
Suprema es la intérprete final.”

Y agrega al respecto que “La declaración de inconstitucionalidad nace


de la consciente aplicación de la ley Suprema por los jueces, al margen
de que fuera o no traída por el afectado como un argumento explícito que
avale su pretensión. Y es distinta de la declaración de inconstitucionalidad
en abstracto, sin la existencia de un caso judicial concreto que se tenga a
la vista al decidir aquella”.

Reconoce también que, esta facultad es tan propia de jueces nacionales


como provinciales. Es equivocada la inteligencia de la expresión de oficio
art. 2 ley 27 efectuada extrayéndola de su contexto, donde equivale a “en
abstracto o sin causa judicial”, para asimilarla a la provisión del juez de los
fundamentos jurídicos que deben regir en el caso cuando no son aportados
por las partes, en casos de conflictos entre Constitución Nacional y leyes. Por
el contrario el art. 3 refuerza reconocimiento de esta función en el supuesto
específico en que deba asegurarse la Supremacía de Constitución Nacional.

Entre tanto, Santiago Petracchi, conformando el voto mayoritario, se


expide en contra de la declaración de inconstitucionalidad de oficio. En el
sentido de que “no es lícito que los jueces se pronuncien de oficio sobre la
validez de otros poderes del Estado, y en especial, de las leyes y reglamentos,
nacionales. Tal principio reconoce por fundamento la presunción de validez
de los actos estatales y la necesaria limitación de la facultad judicial de
invalidarlos a los supuestos de la existencia de una causa y un peticionario
cuyos derechos se encuentren afectados. Solo bajo esas condiciones la
potestad legislativa y ejecutiva puede ser puesta en tela de juicio y tachada
de ilegítima a la luz de la Carta Fundamental, sin alterar el equilibrio de los
poderes en virtud de la absorción judicial en desmedro de los otros.
-295-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

A la posición minoritaria se sumó el doctor Boggiano en sus votos en


disidencias en fallos “Banco Buenos Aires Building Society s/ Quiebra”,
sentencia dictada el 21 de abril de 199818, “Ricci, Oscar Francisco
Augusto c/ Autolatina Argentina S.A. s/Accidente ley 9688”, sentencia del
24 de abril de 199819 y también en la causa “Galeano c/ Administración
Nacional de Aduanas” de 1º de junio de 2000.

En el primero de esos votos sostuvo que la declaración de


inconstitucionalidad de oficio sin que medie petición de parte no implica
un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha
tarea es de la esencial de aquél, una de cuyas funciones específicas es la de
controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes
ejecutivo y legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución.

En el mismo sentido, los doctores Belluscio y Boggiano se pronunciaron en


su voto en disidencia de fundamentos en la causa “Galeano c/Administración
Nacional de Aduanas”, sentencia dictada el 1º de junio de 2000.20

Se destaca la postura de los Doctores Fayt y Belluscio expresando


que dicho control versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho y
la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan
o invocan erradamente -principio iura novit curia- incluye el deber de
mantener la supremacía de la Constitución, aplicando en caso de colisión
de normas la de mayor rango.

En la posición contraria a la posibilidad de declarar de oficio la


inconstitucionalidad de las leyes se pronunció el doctor Moliné, quien
sostuvo “...que la declaración de inconstitucionalidad de oficio podría
interpretarse como un avasallamiento en el derecho al autogobierno,
perpetrado no por los poderes políticos, sino por el Poder Judicial”21.

18 LA LEY, 1998-E, 233; E.D., 179-322.

19 LA LEY, 1998-E, 233; E.D., 179-322.

20 Fallos: 323: 1421.

21 Seminario sobre jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, realizado en 1999, en la Universidad
Católica Argentina.

-296-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

5.4 Periodo permisivo mayoritario (desde 2001 hasta la


actualidad)

5.4.1 Caso “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl


y Pisarelo Angel C/ Estado de la Provincia de Corriente
s/ demanda contencioso administrativa”.

Llegamos al caso “Mill de Pereyra”, dictado el 27 de septiembre


de 200122. En la causa, los actores, magistrados del Poder Judicial
de la Provincia de Corrientes, promovieron una acción contencioso
administrativa con el objeto de obtener el reconocimiento de diferencias
salariales en sus remuneraciones por entender que la falta de actualización
de sus emolumentos, en períodos en los cuales había existido un alto
proceso de inflación (1984-1988), constituía un agravio a la garantía de
intangibilidad establecida en la Constitución Nacional.

El Superior Tribunal de Justicia Provincial, integrado por conjueces,


hizo lugar a la acción y declaró –de oficio- la inconstitucionalidad de varios
artículos de la ley nacional de convertibilidad 23 y de la ley provincial de
consolidación de deudas del Estado. En concreto la declaración oficiosa
recayó sobre aquellas normas que vedaban la actualización monetaria a
partir del 1º de abril de 1991.-

El argumento defensivo de la provincia recurrente, consistió en que


el Superior Tribunal provincial había violado el principio de congruencia
y el de defensa en juicio pues la falta de discusión previa sobre las leyes
de convertibilidad y de consolidación provincial motivó que se expidiera
sorpresivamente sobre un tema que no había sido pedido y por ello no
había sido objeto de debate, esto es, la declaración de inconstitucionalidad
de las leyes mencionadas.-

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar al recurso


extraordinario, dejó sin efecto la decisión y remitió los autos al tribunal de
origen para el dictado de una nueva sentencia.

El voto en disidencia, al pronunciarse en contra de la admisibilidad


de la declaración de inconstitucionalidad de oficio, entendió abstracto

22 Fallos: 312: 2494; LA LEY, 2001-F, 891.

23 La Ley 23.928, Adla, LL-B, 1792.

-297-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

pronunciarse sobre la validez constitucional de las leyes impugnadas. Por el


contrario, el voto mayoritario examinó la validez de la ley de convertibilidad
(en tanto suscitó cuestión federal) a la ley de la Constitución, concluyendo
que fue dictada por el legislador en ejercicio de la facultad de “hacer
sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras” (artículo 75 inc. 11,
Constitución Nacional) no siendo válido asignar a la garantía constitucional
de la intangibilidad una extensión tal que la coloque en pugna.

La postura tradicional de los Doctores Fayt y Belluscio vuelve a observar


la base conceptual desde la cual se refutan los clásicos fundamentos
sostenidos por la Corte para vedar el control oficioso.-

En igual sentido, el Doctor Boggiano puntualizó que la declaración de


inconstitucionalidad oficiosa no implica un avasallamiento del Poder Judicial
sobre los demás poderes, siendo una de sus funciones específicas la de
controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderes
Ejecutivo y Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución.

Por su parte, el doctor Vázquez formula una distinción acerca del modo
de ejercicio de tal control, según se trate de la Corte en su rol institucional
de cabeza del Poder Judicial o en ejercicio de la función jurisdiccional, y
en éste último caso, como tribunal de justicia, debe hacerlo en el marco
de un caso judicial o controversia, pero una vez configurado éste, resulta
luego inconsistente sostener que la declaración de inconstitucionalidad
implica una vulneración al principio de división de poderes cuando es
dictada oficiosamente y no cuando obedece a un requerimiento de parte.-

En cuanto al derecho de defensa, los Doctores Fayt y Belluscio expresaron


que no existe tal agravio, porque si es así debería descalificarse toda aplicación
de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas bajo pretexto de no
haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso.-

El Doctor Boggiano entendió que el control de constitucionalidad


constituye una cuestión de derecho que, puede ser resuelta por el juez
mediante la facultad de suplir el derecho no invocado por las partes
(iura novit curia).- En el mismo sentido el doctor Vázquez destacó que
al declarar la inconstitucionalidad el juez no hace otra cosa que aplicar el
principio iura novit curia, sin que ello signifique agravio para el derecho
de defensa de las partes.-

-298-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

En su voto disidente, los Doctores Nazareno y Petracchi se remiten a


los precedentes anteriores del Tribunal en sentido contrario a la declaración
de inconstitucionalidad de oficio.

El Dr. Moliné, sostuvo los argumentos opuestos a la mayoría. Expresa


que las normas declaradas inconstitucionales de oficio tienen su origen
en el legislativo o en el Ejecutivo y son producto de una actuación que se
presume regular. Por ello es que constituiría un “anomalía” que un juez
o la Corte adoptaran decisiones contrarias a los actos del Control y del
Presidente, que representan la voluntad popular.- Es el individuo quien
decide qué hace ante la extralimitación de sus representantes, y una de las
decisiones que puede adoptar es consentirla, sin que nadie pueda sustituir
su libre determinación. El ciudadano no solo tiene el derecho de rechazar
la vigencia de los actos del Ejecutivo y del Legislativo, sino también el de
rechazar la intromisión del Poder Judicial en esa zona propia pues allí el
individuo, no el magistrado, es dueño de su destino.

El agravio al derecho de defensa deriva, a juicio del Doctor Moliné, del


hecho de no disponer las partes de una oportunidad procesal para argumentar
amplia y explícitamente acerca de la constitucionalidad de la norma.- No
es correcto aplicar el principio de iuria novit curia, pues éste supone
que el magistrado aplica la legislación vigente con prescindencia de su
invocación por la parte, mientras que cuando controla la constitucionalidad
de oficio, abroga por su voluntad una norma regularmente sancionada, que
se encuentra en vigor y que goza de presunción de validez.

Continúa manifestando que “... los litigantes han tenido suficiente


oportunidad de ser oídos sobre el punto en el remedio federal y en el escrito
de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarse a esta Corte en la
medida en que el derecho de defensa de las partes aparece debidamente
resguardado con el procedimiento cumplido en inconstitucionalidad de
oficio. esta instancia...”.- Luego se analizó la validez constitucional de la
ley de convertibilidad concluyéndose a favor de su legitimidad.

Resumiendo la doctrina derivada del citado fallo de la Corte Suprema


en autos “Mill de Pereyra”24 que si bien no implica la habilitación a los
jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley en cualquier
supuesto, si se los autoriza en situaciones muy precisas:

24 E.D. del 28/12/01.

-299-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

a) cuando la violación de la Constitución sea de tal entidad que


justifique la abrogación de la norma en desmedro de la seguridad
jurídica, ya que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de
suma gravedad institucional y debe ser considerada como la “última
ratio” del orden jurídico.

b) cuando la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indubitable,


ya que en caso de duda debe estarse por la constitucionalidad;

c) cuando la incompatibilidad sea inconciliable, o sea, cuando no exista


la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones
distintas que las constitucionales comprendidas en la causa;

d) cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisión de


declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta, lo
que determina el carácter incidental de este tipo de declaraciones de
inconstitucionalidad o sea, que se ejerce sólo cuando es necesario
remover un obstáculo que se interpone entre la decisión de la causa
y la aplicación directa a ésta de la C.N.;

e) cuando la declaración de inconstitucionalidad no vaya más allá  de lo


estrictamente necesario para resolver el caso;

f) cuando la declaración de inconstitucionalidad no tenga efecto


derogatorio genérico.

Como sostiene Emilio Ibarlucía25 se trata de requisitos y caracteres


clásicos de nuestro sistema de control de constitucionalidad, pero aunque
la Corte siempre ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad
es la “ ultima ratio” del orden deben extremarse. En especial, la
inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no debe quedar
margen para resolver el caso que recurrir a esa declaración.

5.4.2. “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en


liquidación Banco Central de la República Argentina)
s/ quiebra” del 19 de agosto de 2004”.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, resolvió

25 IBARLUCIA, Emilio. “Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia”,


E.D. 9/5/02.

-300-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

dejar sin efecto la declaración de inconstitucionalidad dispuesta de oficio


por la Cámara de Apelaciones del Distrito Judicial de Bahía Blanca
respecto del decreto 2075/93. Señaló su validez y aptitud para reglamentar
la ley 21.526, declarando que la acreencia del Banco Central de la
República Argentina originada en el canje de imposiciones para Bonex
con posterioridad a la liquidación, quedaba comprendida en la preferencia
establecida en el artículo 264 de la ley concursal.

Para así decidir, y en lo que aquí interesa el aquo destacó que los jueces
en resguardo del principio de división de poderes, no podían declarar de
oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnación debía
ser alegada y probada en juicio, lo que dijo, no sucedió en autos. Señaló
asimismo, en cuanto a la aplicación del decreto y la ley que reglamenta,
que si bien el artículo 12 de la ley 24.144, derogó la ley 22.529, el artículo 8º
de esta última dispuso la ultraactividad del aludido régimen al establecer
la continuidad de su aplicación a las liquidaciones en curso al momento de
la sanción de la ley.

Señala el recurrente, que si bien su parte no planteó la inconstitucionalidad


de la norma, V. E. ha reconocido que resulta incompatible con el régimen
de dicho control de legalidad que ejerce el Poder Judicial, la omisión
de pronunciamiento de cualquier magistrado sobre las cuestiones
constitucionales que se susciten en los pleitos que debe resolver.

Agrega que la norma en cuestión ya había sido declarada inconstitucional


por V. E. en fallo del 15 de julio de 1997, en el precedente B.490. L. XXVII,
“Banco Sidesa S.A. s/ quiebra”, por transgredir las garantías consagradas
en el artículo 16 y 17 de la Constitución Nacional. y por lo tanto no existe
obstáculo para que las partes lleven a conocimiento de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación la interpretación de otros tribunales que no coincidan
con su doctrina; y para ello precisamente el régimen jurídico argentino ha
previsto el correspondiente remedio federal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando 3 del


voto mayoritario de los Dres. Petracchi (según su voto), Belluscio, Fayt,
Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco, sostuvieron que si
bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones
de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una
causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las
normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la

-301-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control


de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho,
la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o
invocan erradamente —trasuntado en el antiguo adagio iura novit curia—
incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de
la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor
rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (Fallos:
306:303, considerando 4° del voto de los jueces Fayt y Belluscio).

En el considerando siguiente expresa que, además, se consignó que


no podía verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes en favor
del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no
es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros
poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no
la hay. Tampoco se opone a la declaración de inconstitucionalidad de
oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos
estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una
norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la
Constitución. Ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho
de defensa de las partes, pues si así fuese debería, también, descalificarse
toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so
pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación
al caso (confr. fallo precedentemente citado, considerando 5°, Fallos:
324:3219 voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14 y del juez
Vázquez, considerandos 15, 16 17 y 19).

Walter Carnota en comentario al fallo citado, con meridiana claridad


dice que los argumentos brindados por la mayoría en los considerandos
tercero y cuarto de este fallo no dan margen de dudas: el “iura novit curia”
hace que los magistrados puedan y deban pronunciarse sobre el asunto de
raíz constitucional que se anide en la causa. Oficialmente, las posiciones
aisladas de veinte años atrás de Fallos: 306:303 son hoy prevalecientes.
Y está bien que así sea, porque cuando está en juego el orden público
constitucional, no hay disponibilidad de las partes que valga. Será la
prudencia del juzgador, y en última instancia la de la Corte Suprema, la
que “dirá el derecho”, incluso el constitucional26.

26 CARNOTA, Walter. “La inconstitucionalidad de oficio una cuestión saldada por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación”. El dial.com, agosto de 2004.

-302-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

5.5 Periodo permisivo con limitaciones (Desde el caso “Astorga


Bracht” 14/10/04, “Gomez” y “Strangio”)

5.5.1. Fallo de la CSJN en los autos: “Astorga


BRACHT, Sergio y otro C/ CONFER dto. 310/98 S/
amparo ley 16986”, del 14 de octubre de 2004.

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo


Federal, Sala II, confirmó la sentencia de primera instancia mediante la
cual se había declarado la inconstitucionalidad del art. 3º de la resolución
del Comité Federal de Radiodifusión 16/99. Contra la decisión el organis-
mo Estatal interpuso recurso extraordinario que fue concedido.

Señala la Corte en el considerando 3º que toda vez que la Cámara señalo que
el inc. b del art. 3 de la resolución aludida contemplaba un supuesto diferente
al que invocaban los amparistas y ellos no se habían agraviado al respecto,
corresponde decidir sobre la validez constitucional del inc. a de la norma.

Mediante la resolución 16/99 el interventor del CONFER aprobó el pliego


de bases y condiciones generales y particulares que regiría los llamados a
concurso público para la adjudicación de las estaciones de radiodifusión sonora
por modulación de frecuencia comprendidas en el art. 4 inc. a del decreto
310/98 así como el pliego para la adjudicación directa de las comprendidas en
el inc. b de ese artículo (conf. arts. 1 y 2 de la resolución citada).

El art. 3 inc. a dispuso que los solicitantes debían acompañar en su


presentación un escrito dirigido al organismo accionado en el que se
indicaría expresamente que desistían, de manera total e incondicional, de
todos los recursos administrativos y judiciales que se hubieren interpuesto
contra las disposiciones legales y reglamentarias para el servicio en
cuestión, como así también contra cualquier acto administrativo emitido
por el CONFER y la Comisión Nacional de comunicaciones.

La corte consideró que el artículo mencionado resulta violatorio del


art. 18 de la Constitución Nacional y de las Convenciones internacionales
de derechos humanos en cuanto resguardan el derecho a la tutela
administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la declaración
americana de los Derechos y Deberes del hombre y otros).

-303-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Más allá de concordar con la decisión del máximo tribunal en cuanto


prohíbe la declaración de constitucionalidad en los casos en que las partes
no lo hayan solicitado y no resulta necesario para resolver las demás
cuestiones fácticas articuladas en la demanda, ello ha servido para que
alguna doctrina quisiera ver un rechazo de la Corte a la declaración oficiosa
de inconstitucionalidad.

Lo cierto es que a nuestro entender no existe tal rechazo: y ello es


debido a que la declaración oficiosa procede cuando para poder resolver la
situación fáctica presentada por los litigantes es necesario encuadrarla en
la norma jurídica y ella resulta inconstitucional.

Ello ha sido sostenido por la propia Corte en los fallos del periodo
permisivo. Por lo tanto, como ya se ha señalado, el supuesto es diferente:
la inconstitucionalidad del inc. b del art. 3 no fue tratada porque no era
aplicable a los hechos traídos por los amparistas. Para decirlo sencillo: “si
la parte no trae el supuesto de hecho que encierra la norma, no podemos ni
empezar a hablar de la norma dado que queda excluida de nuestro análisis,
el juez no está atado a las normas invocadas por las partes pero si a los
hechos alegados por las partes, pues de lo contrario se estaría alterando el
principio de congruencia.

5.5.2. CSJN in re: “Gomez, Carlos Alberto C/ Argencard


S. A y otros ordinario” del 27 de diciembre de 2006.

La Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial confirmó la sentencia de


primera instancia que hizo lugar a la demanda pero difirió la determinación
del monto de la condena para una vez que fuera sustanciada la cuestión
sobre la aplicación al caso de las normas de emergencia que dispusieron la
pesificación de las deudas expresadas en moneda extranjera existentes con
anterioridad al 6 de enero de 2002, ley 25561 y decreto 214/02.

Devueltos los autos a primera instancia el juez resolvió pesificar la


deuda. Dicho pronunciamiento fue apelado por todas las partes.

Una vez elevados los autos y ante la sanción de la ley 25820 que
modifica el texto de la 25561 se corrió un traslado a las partes para que
se expidieran. El actor respondió el traslado a fs. 940 manifestando que
ante la necesidad de encontrar una solución rápida a una demanda que
llevaba prácticamente cuatro años y medio de tramitación solicitaba que

-304-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

la suma adeudada que según sentencia debía pagar la demandada y que


originariamente era en dólares se pesificara a enero de 2002 a razón de $1
igual a U$S 1 y de allí en adelante hasta el momento del efectivo pago se
aplicara el CER con más los intereses.

La Cámara dictó sentencia remitiéndose a un precedente propio y


declaró la inconstitucionalidad del art. 11 de la ley 25561 (texto según
ley 25820) por contrario a los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional y
afirmo que el actor consideraba intacto su derecho de percibir su crédito
en la moneda originaria o bien su equivalente en la moneda de curso legal
y descarto la pesificación.

El Citibank NA interpuso recurso extraordinario el que fue concedido.


Sostiene el banco que la Cámara falló ultra petita pues el actor fue
claro en cuanto a solicitar que su crédito fuera pesificado de modo que la
inconstitucionalidad resuelta configuró un exceso de jurisdicción.

La corte consideró lo siguiente:

• La sentencia impugnada traduce un exceso en el límite de la potestad


jurisdiccional del tribunal a quo, lo que importa un menoscabo a las
garantías consagradas por los arts. 17 y 18 de la Constitución.

• La declaración de inconstitucionalidad violó el principio de


congruencia procesal con el efecto de condenar a algo distinto de lo
peticionado por aquel.

• El vicio de incongruencia es notorio...”y...ese defecto no se supera ni


siquiera frente a la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la
constitucionalidad de las leyes, pues tal facultad en ningún caso podría
conducir a dictar sentencias violatorias del principio de congruencia,
tanto más si se pondera que la inconstitucionalidad declarada en autos se
llega a un resultado económico más amplio que el pretendido por aquel”.

• La falencia que traduce la sentencia pone de manifiesto una lesión


a las garantías consagradas en los arts. 17 y 18 de la Constitución
Nacional que justifica la descalificación del fallo en los términos de la
doctrina del Tribunal sobre arbitrariedad.

-305-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En consecuencia, se deja sin efecto el fallo impugnado y se devuelven los


autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento.

En este caso, así como en el anterior, ha habido doctrina que sostuvo


que la Corte retornaba a la tesis limitante de la declaración oficiosa de
inconstitucionalidad.

Pero ello no es así y se desprende claramente del voto de la Doctora


Argibay cuando sostiene que “…habida cuenta que el tribunal de
alzada se pronunció de oficio sobre la inconstitucionalidad de la ley, en
abierta contradicción con lo expresamente peticionado por el actor, y en
evidente exceso de jurisdicción apartándose por ende del principio antes
reseñado, corresponde dejar sin efecto lo resuelto en tal sentido. Atento al
resultado al que se arriba resulta inoficioso pronunciarse sobre la validez
constitucional de la ley citada en los párrafos precedentes…”.

Pensamos que el fallo no implica retornar a la jurisprudencia anterior


y que tal como se desprende del voto de la Doctora Argibay, al haber el
actor modificado su pretensión ya no era necesario analizar si procedía o
no la pesificación pues dejó de perseguir el cobro en dólares de su crédito.

5.5.3. Caso: “Stangio, Domingo C/ Cattorini Hnos.


SACIF s/Accidente” del 12/05/09.

El reclamante, en el marco de la ley n° 24.557, promovió demanda


alegando incapacidad laboral, cuestionando -a un tiempo- la validez del
artículo 6° del precepto citado -en cuanto sólo manda a reparar las patologías
profesionales incluidas en el listado respectivo y las que se agreguen
anualmente- como así también la de los artículos 21, 22, 39 y 46 del mismo
cuerpo y su reglamentación. Denunció asimismo otra minusvalía laboral,
con fundamento sustantivo en normas de derecho civil.-

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires rechazó


el recurso extraordinario local de inaplicabilidad de ley deducido por la
accionada y declaró la inconstitucionalidad de los artículos 21, 22 y 46
de la Ley sobre Riesgos del Trabajo (LRT n° 24.557)), confirmando lo
resuelto por el a quo al desestimar una excepción de incompetencia.

Contra dicha decisión, la demandada interpuso recurso extraordinario,


que fue concedido con fundamento en el artículo 14, inciso 1°, de la ley n° 48.

-306-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

Entre los argumentos esgrimidos por la recurrente manifiesta que


la resolución apelada vulnera los derechos, principios y garantías de los
artículos 14, 17, 18, 19 y 31 de la Ley Fundamental, en tanto se aparta de
los límites recursivos al confirmar una supuesta inconstitucionalidad no
declarada por el a quo.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nación considero que


se ha incurrido en un apartamiento del principio de congruencia, ya que
el tribunal de grado no se pronunció acerca de la validez constitucional de
las normas mencionadas. Tal defecto no se supera ni siquiera frente a la
posibilidad de que los jueces examinen de oficio la inconstitucionalidad
de las leyes, pues esa facultad no los habilita a dictar sentencias que
transgredan aquel principio (causa G.396.XLI. “Gómez, Carlos Alberto c/
Argencard S.A. y otros / ordinario”, sentencia del 27 de diciembre de 2006
(Fallos: 329:5903), lo cual impone la descalificación del fallo en el aspecto
señalado (conf. F.72.XLI “Fossati, Pablo Alfredo y otro c/ Banco Bansud
S.A. s/ despido”, sentencia del 4 de septiembre de 2007, Fallos: 330:3787).-

6. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA
DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE
OFICIO

El principio de congruencia, es la traducción en el proceso del


principio de identidad, en función del cual el juez sólo puede pronunciarse
sobre lo postulado por las partes. Pero no se trata de una regla absoluta, y
las excepciones admitidas encuentran su basamento en la circunstancia de
que el sistema procesal no es puramente dispositivo, sino integrado con el
activismo judicial.

El juez debe dirigir el proceso pero sin olvidar lo que es privativo de


las partes, lo que es de libre disposición de estas. Alerta sobre el error
de contraponer el principio “dispositivo” al principio “publicístico”, o el
de confundir el primero con el principio “privadístico”. El proceso es
siempre publicístico, porque pertenece al derecho público, en cambio lo
privadístico atañe a la naturaleza del proceso, es decir, a su objeto, a la
relación jurídica, que cuando es de derecho privado es de libre disposición
de las partes (principio dispositivo).

La potestad que tienen las partes para disponer libremente de la materia


litigiosa en virtud del principio dispositivo no impide que el juez pueda,

-307-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

en situaciones excepcionales, disponer medidas para mejor proveer, sin


que ello implique lesionar la garantía de la defensa en juicio de las partes.
En esa misma línea, Mabel de los Santos27 se refiere a la discrecionalidad
en materia cautelar, que permite al juzgador disponer medidas diferentes
de la solicitada para asegurar el derecho de quien lo peticiona28, como
así también a la posibilidad de fallar ultra petita en el proceso laboral,
cuando existe en la causa alguna irregularidad no planteada por las partes,
siempre que la solución sea a favor de los derechos del trabajador.

Por otra parte, la jurisprudencia registra numerosos casos de


flexibilización de la congruencia con la finalidad de evitar frustrar el
derecho invocado, al que se le acuerda una protección distinta o acotada,
especialmente en materia de protección de la salud o de incapacidades.
Asimismo no debe excluirse la posibilidad de moldear la congruencia con
respecto a los derechos patrimoniales pero como en todos los casos, es
menester verificar que al hacerlo no se afecte la garantía de defensa en
juicio. Finalmente la autora citada considera que solo así podremos hacer
efectivo el tránsito desde un garantismo formal –muchas veces interpretado
a favor del exceso ritual- hacia un garantismo funcional o teleológico, que
facilite y no malogre el acceso a la justicia.

Este principio tiene una relación muy cercana con la inconstitucionalidad


de oficio, atento que el principio de congruencia, en principio, prohíbe
que el juez vaya más allá de lo requerido por las partes en el proceso
y como justamente la inconstitucional de oficio es efectuada sin que
las partes lo haya peticionado, resulta de vital importancia su análisis
pormenorizado. Afecta este principio, el razonamiento que traduce una
desviada consideración de las alegaciones formuladas por la demandada y
de las normas aplicables al caso29. El carácter constitucional del principio
de congruencia, como expresión de la defensa en juicio y del derecho de
propiedad, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del
proceso está orientado a proteger los derechos y a no perjudicarlos; vedando
no sólo el pronunciamiento sobre peticiones o defensas no postuladas por
las partes, sino también la desviada consideración de hechos conducentes,
contenidos en las alegaciones formuladas por aquéllas en los escritos

27 DE LOS SANTOS, Mabel.“El principio de congruencia”. Mesa redonda llevada a cabo el 9 de mayo en el Aula
Magna de la UBA Facultad de Derecho.

28 Art 204 del Código Procesal Civil y Comercial de Formosa.

29 Fallo 319: 227 (Disidencia del Dr. Eduardo Moliné O’Connor).

-308-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

constitutivos del proceso30. De ahí que lo esencial sea que la justicia repose
sobre la certeza y la seguridad, sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo,
pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias31. Si por
ejemplo la cuestión litigiosa se limitaba a decidir acerca de la procedencia
o no de la aplicación de un gravamen municipal a la empresa prestataria
del servicio telefónico, la sentencia que, tras hacer lugar a la impugnación,
ordena la constitución por el municipio de una servidumbre administrativa
y el consiguiente cobro de una tasa por la prestación de ese servicio, viola
el principio de congruencia y cercena las garantías de la propiedad y de la
defensa en juicio, por haberse excedido en sus facultades decisorias.

6.1 Principio de congruencia interno



Para que se de este tipo de principio debe existir una clara relación entre
los argumentos esgrimidos en la sentencia y la parte dispositiva de la misma,
al respecto debemos recordar que toda sentencia debe estar motivada,
es decir, con argumentos fácticos y jurídicos que sean la consecuencia
lógica de la decisión arribada. Si por ejemplo, en uno de los votos que
aparece constituyendo la mayoría del Tribunal no existe congruencia entre
la conclusión final del voto mayoritario y los fundamentos de algunos de
sus integrantes, la decisión adoptada, como sentencia de aquella mayoría,
se encuentra viciada de nulidad, motivo suficiente para invalidar las
sentencias, pero no por arbitrarias sino por ser autocontradictorias32. Pues
aquí no se carece de todo fundamento, para declararla arbitraria, sino que
carece de toda conexión logrando una incongruencia entre los respectivos
considerandos y la parte dispositiva de la sentencia.

En este aspecto la inconstitucionalidad de oficio se ve claramente


admitida si los argumentos dados para declarar su falta de validez
constitucional no son desarrollados sobre argumentos sólidos y certeros
que lleven a la conclusión arribada.

6.2 Principio de congruencia externo

Este tipo de principio puede dividirse a su vez en objetivo y subjetivo.


A) El externo objetivo ocurre en los casos en que el fallo impugnado omite

30 Fallos 321: 1877

31 Fallos 323: 2848

32 Fallo 311: 2023.

-309-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

decidir peticiones, alegaciones o argumentos oportunamente propuestos a la


consideración del tribunal y que deben integrar la resolución del litigio33.

B) El externo subjetivo la sentencia ha omitido alguna parte del proceso,


atento que la sentencia sólo puede y debe referirse a las partes en el juicio34.

En este punto no influye si la parte solicito o no la inconstitucionalidad


de una norma, sino que la norma declarada inconstitucional por el juez,
este mencionada en el objeto de la pretensión de las partes o en su caso que
tenga una relación directa con los elementos fácticos denunciados. Es por
ello que se dice que la inconstitucionalidad de oficio siempre es jurídica
con relación a los elementos fácticos de juicio.

No importa violentar el principio de congruencia, la actividad del


juzgador que, sobre la base del iura curia novit, subsume en la regla
jurídica adecuada la pretensión deducida en el caso35.

6.3 Principio de congruencia de primero y de segundo grado

También se clasifican los principios según la instancia en: 1) Principio de


congruencia de primer grado y 2) Principio de congruencia de segundo grado.

1) Principio de congruencia de primer grado: Recordemos que la


instancia jurisdiccional se abre y se cierra con el juez de primera instancia, salvo
excepciones, como ser la vía originaria y exclusiva que comienza y finaliza en
la Corte Suprema de Justicia de la Nación, atento lo regulado por el art. 117 de
la CN. Sin olvidar que los limites se encuentran otorgados por lo peticionado
por las partes en la demanda y su contestación, y en el caso de alterar este límite
estaremos vulnerando el principio de congruencia de primera grado.

2) Principio de congruencia de segundo grado: Cuando la sentencia


sea de la Cámara de apelaciones o de la Corte Suprema, la limitación del juez
estará signada en los recursos respectivos y el fallo de primera instancia,
pues configura una violación al principio de congruencia de raigambre
constitucional, ínsito en la garantía del debido proceso del justiciable, la

33 Fallos 325: 795.

34 Fallos 321: 220.

35 Fallos 312: 649.

-310-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

sentencia que no se pronuncia razonadamente sobre los agravios expuestos


por el recurrente y carece del examen crítico de problemas conducentes
para la solución del litigio36.

La jurisdicción de las cámaras está limitada por el alcance de los


recursos concedidos, que determinan el ámbito de su facultad decisoria, y
la prescindencia de tal limitación infringe el principio de congruencia que
se sustenta en los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional37.

Aquí la inconstitucionalidad estará limitada por lo alegado por las


partes, en los recursos quien deberá indicar la norma y los elementos
que lleguen implícitamente a considerarlo el juez no podrá decretarse la
inconstitucionalidad de la norma, empero por el contrario de los propios
argumentos surgen los elementos para su declaración, en este aspecto si
el magistrado, no solo puede, sino debe expresar la norma que encuentra
contraria a la ley fundamental.

7. EL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL

Orden público podría ser no la causa justificativa del límite o restricción de


las libertades, sino su ejercicio con plenas garantías; es decir, la plena vigencia
de los valores básicos que constituyen el ordenamiento jurídico-constitucional38

Solo de este modo la propia esencia jurídica de las libertades puede
desarrollarse pues éstas constituyen aquella parte del ordenamiento que no
puede dejar de tener plena eficacia normativa y plena vigencia.

Ha sostenido Alonso García refiriéndose a la Constitución española que “los
derechos fundamentales y libertades públicas de la sección primera constituyen
por excelencia este orden público constitucional, dado que ningún otro grupo de
preceptos afirma sus pretensiones de vigencia con tanta intensidad, pretensiones
que constituyen la esencia misma del pacto constitucional”39.
El orden público es un concepto normativo caracterizado precisamente
por la manifestación de acuerdo a derecho del pleno y del efectivo ejercicio

36 Fallos 321: 1877.

37 Fallos 315: 106.

38 GARCIA, Alonso. “La interpretación de la Constitución”. Citado por DE BARTOLOMÉ CENZANO. “El
orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, 2002, página 144.

39 GARCIA, Alonso. Citado por DE BARTOLOMÉ CENZANO. ob. Cit., p. 144.

-311-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de los derechos y libertades fundamentales. Cualquier intervención


externa en esta esfera hipergarantizada por nuestra constitución, dice De
Bartolomé Cenzano con referencia a la Constitución española, deberá tener
un fundamento jurídico necesario y suficiente que la legitime. Lo contrario
desvirtúa, no sólo el contenido de los derechos y libertades fundamentales
sino además la propia finalidad garantizadora de la Constitución40.

En la doctrina francesa orden público podría ser caracterizado como “la
organización social vista a través de la conciencia del juez que representa
la conciencia jurídica media de la colectividad”41. Desde este prisma el
orden público se concreta mediante la jurisprudencia que tamizaría el
concepto ajustándolo desde la conciencia social al Ordenamiento vigente
en la solución al caso concreto.

El orden público es un concepto común a distintos sectores de derecho


y no siempre es de fácil definición42.

En la legislación administrativa, de policía y penal se utiliza como


sinónimo de convivencia equilibrada, ordenada, segura y pacífica. Es
un objeto de reglamentación pública y sobre todo de tutela preventiva,
contextual y sucesiva o represiva.

La actividad pública debe estar encaminada a velar para que la vida ciudadana
se desenvuelva básicamente “dentro del sometimiento al imperio de la ley, y
como no, dentro del marco constitucional democráticamente establecido”43.

Finalmente Bidart Campos decía que “el derecho de la constitución


es derecho “publico” y es de orden público, todo lo cual significa derecho
imperativo y forzoso, no disponible ni derogable por nadie44.

40 DE BARTOLOMÉ. Ob. Cit. pág. 146.

41 Bernard, citado por De Bartolomé ob cit página 136.

42 BOBBIO, N- “Diccionario de Política, voz: orden público”, analizada por Vergottini, II, edic. Siglo XXI, México,
1998, pp. 1138 a 1139, citado por DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos, “El orden público como límite al
ejercicio de los derechos y libertades”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. 258.

43 DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. Ob. Cit. p. 259.

44 BIDART CAMPOS, Germán. “El derecho de la Constitución y su fuerza normativa”. Buenos Aires: Ediar,
1995, pág. 71.

-312-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

8. LA MAXIMA “IURA NOVIT CURIA”

La máxima iura novit curia es una locución latina que significa “del
derecho que conoce la curia” o más conocida como “el juez -o el tribunal-
conoce el derecho”, a diferencia de lo que sucede con los aspectos facticos
del litigio, donde las partes deben establecerlos, mientras que las reglas
jurídicas de aplicación será tarea del juzgador.

Es en la exposición de Coing45 donde se puede hallar la información


más completa sobre el origen de la máxima, concretamente cuando trata
sobre la tensión entre ius commune y ius municipale que preside buena
parte de la historia del Derecho en la Edad Media, sobre todo en la
península itálica. El ius commune, identificado con el Derecho romano,
era considerado como el Derecho común del país; el ius municipale, por
su parte, englobaba las costumbres y estatutos locales. A diferencia del ius
municipale, para el ius commune valía la máxima ius commune (o también
una norma local escrita, es decir, un estatuto del lugar donde tenía su
sede el tribunal) no precisaba probar su existencia ni su vigencia, carga
que, en cambio, sí grababa a quien alegase ante el Tribunal una costumbre
(consuetudo est facti) o un estatuto de localidad diferente a aquélla donde
tenía su sede el tribunal.46

Ello así, esta locución latina está atada a otra denominada Da mihi
factum, dabo tibi ius, es decir, “dame el hecho y te daré el derecho”. Se
ha erigido desde el primitivo procedimiento romano en un principio que
pretende establecer una divisoria entre la función de las partes y la del
juzgador en los litigios. De acuerdo con ello, a los litigantes no correspondía
sino la enunciación y las probanzas de los hechos, con total reserva para el
juez o tribunal de la aplicación de los principios jurídicos vigentes, de los
que resultaría de una u otra especie47.

Como lo sostiene copiosa doctrina y jurisprudencia, a la cual


adhiero, forma parte de la aplicación de este principio la declaración
de inconstitucionalidad de oficio. Es decir, el juez, como conocedor del
derecho al tener que encuadrar la situación de hecho presentada debe

45 Cfr. Europäisches Privatrecht, t.I (Älteres geneines Recht, 1500 bis 1800). München, 1985.

46 ORMAZABAL SANCHEZ, Guillermo. ”Iura novit curia -la vinculación del juez a la calificación jurídica de
la demanda”. Madrid: Marcial Pons, 2007.

47 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. “Diccionario de Derecho Romano y Latines Jurídicos”. Heliasta,


2007, pag.271.

-313-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

también evaluar si el encuadre normativo correspondiente contradice la


norma fundamental o no.

Según Lozano48, el principio mencionado tiene varias versiones:


• En su versión más literal, postula que el juez conoce el derecho con
independencia o por encima de lo que acerca de él hayan podido
ilustrarlo las partes con su debate.

• Otra versión es aquella que sostiene que el Juez puede suplir a la parte
que omite invocar el derecho aplicable. Según Lozano no es esta una
versión muy feliz del principio ya que el juez no solamente puede suplir
sino que debe hacerlo.

• La tercera versión de la que nos ilustra el autor dice que las partes no
tienen la facultad de disponer cuáles son las reglas del derecho objetivo
que aplica el juez escogiendo que parte del derecho objetivo debe
aplicar y cual no. En esta concepción, el sistema de reglas que aplica
el juez para resolver los conflictos no es disponible para las partes en
el proceso. Ellas pueden limitarle la realidad fáctica acerca de la que
discurrirá o decidirá por la simple vía de no presentársela.

Acto seguido el autor menciona ciertas excepciones al principio las


cuales podemos brevemente enumerar:

• La ley extranjera: según el art. 13 del Código Civil la aplicación de la


ley extranjera solo tiene lugar en los casos que el Código lo autoriza
y a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de dichas
leyes. Se exceptúan de esta regla aquellas leyes extranjeras que se
hagan obligatorias en la Republica.

• La norma consuetudinaria: la parte que invoca la costumbre tiene la


carga de probarla. Sin embargo, ello no significa que el juez no pueda
aplicarlas a despecho de lo que las partes hayan invocado; sino que no
puede remitirse a su propio saber para justificarlo.

Como lo vengo mencionando, la declaración oficiosa de


inconstitucionalidad es el cumplimiento por parte del Juez del principio de
iura novit curia y las partes no tienen la disposición del derecho aplicable a

48 LOZANO, Luis F. “La declaración de inconstitucionalidad de oficio”. Buenos Aires: Editorial Ad-Hoc p. 32 y sig.

-314-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

la situación de hecho presentada. Dando respuesta al interrogante planteado


por Lozano49 respecto de si el sistema deja la inconstitucionalidad en
manos exclusivas del Juez o si entrega la llave a las partes en el proceso,
creo con firmeza que la inconstitucionalidad está en manos de los jueces,
sin perjuicio si las partes lo hayan planteado o no.

9. LOS ASPECTOS BENEFICOS DE LA DECLARACIÓN DE


INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO EN LOS SISTEMAS DIFUSOS50

Este sistema, tiene su principal nota de color en el hecho de que


cualquier magistrado integrante del Poder Judicial tiene la facultad de
realizar el test de constitucionalidad de las normas que debe aplicar al
caso concreto. Otra nota característica de este tipo de control es que los
precedentes son vinculantes, a través de la regla del stare decisis.

Uno de los orígenes más antiguos que se conoce es de la antigua Grecia,


especialmente en Atenas, ya existía en cierta forma una aproximación
bastante cercana al control difuso de la constitucionalidad porque se
distinguía entre una ley en sentido estricto (nomos) y un decreto (pséfisma),
teniendo las leyes un carácter aproximado a las modernas constituciones,
en el sentido de que se referían a la organización del Estado y de que sus
modificaciones eran realizadas mediante un procedimiento especial que
puede considerarse equivalente al proceso de revisión constitucional. Por
su parte, el decreto debía ser legal tanto en su forma como en su fondo,
lo que equivaldría en el derecho moderno a que debe ser constitucional y
la contrariedad del mismo con la ley producía una invalidez, no estando
obligados los jueces atenienses a decidir de acuerdo con los decretos si
estos no estaban en conformidad con las leyes, todo ello de acuerdo con un
pasaje de Demóstenes según el cual el nomos cuando se encontraba con el
pséfisma prevalecía sobre éste.51

Con la revolución de EEUU, el control de constitucionalidad de las


leyes del tipo difuso, tuvo su carta de presentación o acta de nacimiento,
de la mano de Hamilton en su famoso “El Federalista”52 N° 78. Luego

49 LOZANO. Ob. cit., p. 26.

50 Sistema difuso o sistema Norteamericano «Judicial Review».

51 FARIAS RODRIGUEZ, María Gabriela. “Control difuso y el control concentrado de la Constitucionalidad de


las leyes”. En Revista de Derecho Constitucional. Venezuela (Caracas). Año 2001, p. 160.

52 HAMILTON – MADISON – JAY, año 2001, p. 330/336.

-315-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de explicar claramente que es deber de los tribunales de justicia declarar


nulos “todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución”,
y que no por tener esta función el poder judicial se eleva jerárquicamente
sobre el poder Legislativo, al respecto expresa que:

“……..No es admisible suponer que la Constitución haya podido tener


la intención de facultar a los representantes del pueblo para sustituir su
voluntad a la de sus electores. Es mucho más racional entender que los
tribunales han sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo
y la legislatura, con la finalidad, entre otras varias, de mantener a esta
última dentro de los límites asignados a su autoridad. La interpretación de
las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una
Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada
por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado,
así como el de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si
ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras
palabras, debe preferirse la Constitución a la ley ordinaria, la intención del
pueblo a la intención de sus mandatarios.

(…) siempre que determinada ley contravenga la Constitución, los


tribunales tendrán el deber de apegarse a la segunda y hacer caso omiso
de la primera……”

Esta doctrina de Hamilton expresada con meridiana claridad en las


líneas extractadas, fue receptada por el juez Marshall en su voto del señero
caso “Marbury vs. Madison” de 180353, que fuera ya explicado en el punto
III.1. del presente trabajo.

Este tipo de control de constitucionalidad, y las decisiones que se tomen


en ese sentido sólo se aplican al caso concreto, es decir, que tienen efectos
inter partes y no erga omnes, manteniéndose vigente de esa manera la
norma declarada inconstitucional. “El juez no anula la ley, simplemente se
limita a declarar una nulidad preexistente. Por ello, en el caso concreto, se
prescindirá de la norma como si la misma nunca hubiera existido54.

53 SC Estados Unidos, 1803/02/24.

54 TORRICELLI, Maximiliano. “El sistema de control de constitucionalidad Argentino: La acción de declarativa


de inconstitucionalidad como mecanismo de tutela”. Buenos Aires: Lexis Nexis– Depalma, Año 2002, p. 44.

-316-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

Ahora bien, la lógica consecuencia que se deriva del sistema difuso es


que al no ser derogadas las normas declaradas inconstitucionales, siguen
teniendo validez para aquellos que son ajenos al proceso, y que aunque se
sepa de antemano cuál es el criterio del magistrado que ha tocado en suerte
al justiciable para la resolución de su caso concreto y particular, habrá
que llevar adelante todo el proceso para lograr que se declare inaplicable
la norma una y otra vez. Y llegando al extremo, que la misma norma
y aún ante casos muy similares, para algunos jueces sea contraria a la
Constitución y para otros no.

En cuanto a los efectos de la decisión judicial de inconstitucionalidad


en el sistema difuso la decisión sólo tiene un carácter declarativo ya que la
norma constitucional sigue vigente y el tribunal únicamente no la aplica
al caso juzgado.

Todo ello se aplica con menor o con mayor eficacia según el grado
de compromiso que exista con la doctrina del stare decisis 55 En el caso
de EEUU tiene mayor eficacia toda declaración de inconstitucionalidad
al estar regido por la doctrina de stare decisis, pero no tiene tanta fuerza
en sistemas de derecho continental, en donde la jurisprudencia tiene una
obligatoriedad mucho más reducida y la capacidad del juez de interpretar
la ley según su criterio es mucho más amplia, aunque la mayoría de los
sistemas, sin embargo, reconocen que la jurisprudencia reiterada debe
de alguna forma vincular a los jueces, por una cuestión de economía
procesales y de evitar que sus sentencias sean totalmente imprevisibles o
que dicten sentencias contradictorias de forma caótica.

Sin embargo, sea cual fuere el grado de influencia de las declaraciones


de inconstitucionalidad, que los jueces lo realicen de oficio ayuda a mejorar
el propio sistema difuso, donde los jueces:

• Aplican solamente leyes constitucionales;

• No deben estar preocupados de las falencias normativas que realicen


las partes;

• Velan por el respeto de la constitución sin estar atado a construcciones


erráticas o lúgubres que del derecho hagan las partes;
55 SOLA, Juan Vicente. “Control judicial de constitucionalidad”. 2ª Ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, año 2006, p. 155.

-317-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

• Robustece al poder judicial con mayor independencia no solo frente a


los otros poderes del estado sino también a los limites normativos que
hagan las partes;

• Evitan sentencias contradictorias por falta de una adecuada defensa


constitucional.

10. LA HIBRIDIZACIÓN DE LOS SISTEMAS DE CONTROL


DE CONSTITUCIONALIDAD

Las nuevas tendencias doctrinales señalan que la justicia constitucional


en el mundo, principalmente en Europa y en Estados Unidos, ha mostrado
un acercamiento entre los dos sistemas fundamentales, el control difuso y
el control concentrado, sin encontrar contraposición absoluta entre ellos.

El profesor de la Universidad de Bologna Lucio Pegoraro56, ha sugerido


un tercer y cuarto sistema de control de constitucionalidad de las leyes. El
tercer sistema estaría presente en países donde existen un Tribunal o Corte
Constitucional (tales como Alemania, España e Italia) pero a su vez existe un
control incidental de la constitucionalidad que opera cuando un juez, en un
proceso cualquiera, considera inconstitucionalidad una ley de cuya validez
depende la decisión del caso, en virtud de lo cual el proceso es suspendido y
la cuestión de inconstitucionalidad de la ley es planteada ante el Tribunal o
Corte Constitucional encargada de adoptar la decisión final. Aquí tenemos
un claro ejemplo de un control de constitucionalidad de oficio en un sistema
concentrado, atento que el juez de cualquier instancia y en cualquier causa,
puede por su propia convicción sin intervención de las partes considerar que
una norma es inconstitucional, llegando a suspender el proceso y formar
incidente y elevarlo al tribunal constitucional correspondiente.

El cuarto modelo se ha denominado “mixto” o “integral”, es un tipo


de control cualificado y, autógeno, sería el que existe en países como
Portugal, Grecia, Rusia, Estonia, en otros estados latinoamericanos como
Colombia, Ecuador, Perú, Guatemala y Venezuela y hasta algunos países
africanos con sistema democrático, donde coexisten los sistemas difusos
y concentrado, habiendo una verdadera fusión o conjunción entre ambos.
Así surge el control jurisdiccional integral de la constitucionalidad, donde
además de tener todos los jueces plenos poderes para desaplicar una norma

56 FARÍAS RODRÍGUEZ, María Gabriela. Ob.cit. pág. 168.

-318-
“Aspectos beneficiosos de la declaración de inconstitucionalidad ex officio”

o disposición legal cuya inconstitucionalidad sea solicitada por las partes,


existe otro tribunal que ostenta, exclusivamente, el poder de anular las leyes
que colidan con la ley Fundamental.

11. A MODO DE CONCLUSIÓN

La inconstitucionalidad de oficio se enfrenta con una postura muy


férrea en su contra, con argumentos tales como la división de poderes, la
defensa en juicio, el principio de congruencia, y la presunción de legalidad.

La Republica Argentina, es el único país de América Latina que


ostenta el sistema de difuso completo del control de constitucionalidad. La
declaración de inconstitucionalidad de oficio encontró en la Jurisprudencia
su consagración definitiva. Desde el fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación en la causa: “Banco Comercial de Finanzas” del año 2004, se dejo
sentado la siguiente doctrina:

1) El Control de constitucionalidad en Argentina no se pronuncia en


“abstracto”, solo se analiza en el caso “concreto”.

2) El examen de constitucionalidad de las normas es una cuestión jurídica


y no fáctica.

3) Del antiguo adagio “iura novit curia” se desprende la obligación de los


jueces de expresarse sobre el derecho existente en el litigio, aunque sea
sin petición de parte, velando en todos los casos por la supremacía
constitucional.

4) Efectuar el control de constitucionalidad de oficio no viola la división


de poderes porque es una facultad exclusiva y primordial del juez
declarar toda norma que se encuentre en contra de la Constitución se a
petición o no de las partes.

5) La presunción de validez constitucional de los actos administrativos


cede cuando choca con una norma de jerarquía superior.

6) Y la defensa en juicio no se encuentra menoscabada por la declaración


de inconstitucionalidad de oficio por ser una costumbre en el poder
judicial analizar habitualmente normas no invocadas por las partes.

-319-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En el último periodo jurisprudencial de la inconstitucionalidad de


oficio se han desarrollado sus límites, es por ello que su denominación
lo evoca como un periodo permisivo del instituto pero con limitantes,
basados principalmente en el principio de congruencia.

Aunque la corte en el caso “Strangeo” considero que se ha incurrido


en un apartamiento del principio de congruencia atento que el tribunal de
grado no se pronunció acerca de la validez constitucional de las normas
mencionadas y cita como antecedente a dicha postura entre otros el caso
“Gómez”, resulta importante resaltar a tales efectos, que si bien, a ambos los
une el principio de congruencia, el último es de primer grado, mientras que
el segundo lo fundamenta en la del segundo grado, por haber sentenciado
la cámara cuestiones no planteadas por el juez de grado, imposibilitando la
declaración de inconstitucionalidad por los jueces de la cámara de apelación.

Los puntos decisivos de esta temática no solo se basan en la distinción de


los tipos de principios de congruencia que sirven como valla inquebrantable
para los jueces en la declaración de inconstitucionalidad de oficio, sino que
además nos sirve para verificar que el orden público también tiene coto y
no es absoluto. De ese modo la naturaleza del proceso, es decir, su objeto
y los agravios en los recursos son de derecho privado de libre disposición
de las partes (principio dispositivo), que no podrá subsanarse mediante la
inconstitucionalidad de oficio.

Por todo lo expuesto no solo el control de constitucionalidad de oficio
no choca contra la división de poderes, sino por el contrario lo hace aún
más fuerte, robusteciendo su faculta implícita y exclusiva en el control
de constitucionalidad de oficio, sin menguar el sistema republicano y
priorizando la aplicación del derecho por sobre la ley y lo peticionado por
las partes, por ser materia de orden publico constitucional.

Todo ello en defensa de la más sagrada de las normas, que es la
constitución, donde los jueces son sus guardianes en forma permanente
sin poder tener excusa alguna para no resguardarla, porque en ella radica
la verdadera esencia de la división de poderes. Como nos recuerda Hans
Kelsen57 “….La función política de la Constitución es la de poner límites
jurídicos al ejercicio del poder...” y, “..como toda norma, también la
Constitución puede ser violada por aquellos que deben cumplirla…”. 
57 KELSEN, Hans. “El defensor de la Constitución”. Madrid: Tecnos, 1995.

-320-
IX

LA ACCIÓN DE TUTELA EN LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.
UNA MIRADA A SUS PRINCIPALES
CARACTERÍSTICAS DESDE LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL COLOMBIANA
Por: Edgar Andrés Quiroga Natale

Abogado (Grado Suma Cum Laude), Universidad Pedagógica y


Tecnológica de Colombia. Doctorado en Derecho, Universidad Santo
Tomás. Candidato a Magíster en Derecho Económico, Universidad
Externado de Colombia. Especialista en Derecho Constitucional,
Universidad Nacional de Colombia. Par Académico del Ministerio de
Educación Nacional, Miembro Sénior de la Asociación Colombiana de
Derecho Procesal Constitucional. Catedrático de las Universidades
Nacional de Colombia (Bogotá), Católica de Colombia (Bogotá),
Santo Tomás (Bogotá), Pedagógica y Tecnológica de Colombia
(Tunja), Nacional Abierta y a Distancia (Tunja) y de Boyacá (Tunja).
edgarandresq80@gmail.com.

SUMARIO
1. Consideraciones ex – ante. 2. Objeto. 3.
Definición. 4. Características. 5. Consideraciones
ex – post.
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

RESUMEN

La acción de tutela se erige como uno de los principales instrumentos


de defensa material de los derechos fundamentales en el marco de un
Estado Social de Derecho. En ausencia de una normatividad clara y
revestida de completitud, ha sido la Corte Constitucional quien a través de
sus providencias ha generado las líneas de interpretación sobre el objeto,
alcance, definición y principales características que tiene la acción de
tutela desde su doble dimensión: adjetiva y sustantiva.

PALABRAS CLAVE

Constitución, Tutela, Derechos Fundamentales, Estado Social de


Derecho.

ABSTRACT

Guardianship action stands as one of the main instruments of defense material


of fundamental rights within the framework of a social state of law. In the absence
of clear regulations and covered for completeness, has been the Constitutional
Court who, through their decisions have generated lines of interpretation of
the purpose, scope, definition and main characteristics is the tutela from two
dimensions: adjectival and substantive.

KEY WORDS

Constitution, Guardianship, Rights, Rule of Law.

1. CONSIDERACIONES EX – ANTE

La Constitución de 1991 se constituye per se en una Carta Política en


donde se desarrolla la propuesta de organización del Estado tanto desde
una perspectiva orgánica (instituciones que hacen posible el ejercicio del
poder público), así como dogmática (consagración de derechos, deberes,
garantías, etc.) en donde subyace la forma como ha de morigerarse la
tensión natural existente entre detentadores y destinatarios del poder.
-324-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

No obstante, la Constitución no solo se erige como un “pacto” de orden


político en donde se expresan los ideales pretendidos por una sociedad, en
la medida que se constituye en un hecho histórico que a partir de 1991 se
convirtió en una norma jurídica que detenta la mayor jerarquía dentro del
ordenamiento, tal como se estipula en el artículo 4 superior1.

Como resultado de ésta doble dimensión (jurídico – política), la


Carta fundamental se constituye en origen del desarrollo ulterior del
ordenamiento, así como el límite natural del mismo, ya que la intervención
del Estado a través de la producción normativa se justifica (en un modelo
“Social de Derecho”) en el desarrollo de los presupuestos y cometidos
constitucionales; de la misma forma, en atención a la soberanía normativa
que tiene la Constitución, ninguna regulación puede conculcar sus
postulados so pena de ser proscrita del ordenamiento jurídico2.

Al respecto expresó Hamilton en el Federalista:

“Una Constitución es, en efecto, y debe ser observada por los jueces
como una ley fundamental. Desde luego, a ellos corresponde determinarle
su sentido, el sentido de toda ley particular emanada del cuerpo legislativo.
Si se encuentra entre las dos una contradicción absoluta, aquella que tiene
un carácter obligatorio y un valor superior debe naturalmente, ser preferida;
o, en otros términos, la Constitución debe ser preferida a la ley, la intención
del pueblo a la intención de sus agentes”. (HAMILTON. 1988, p.648.)

En atención a lo expuesto, el derecho a partir de la expedición de la


Constitución vigente se “constitucionalizó”3, y por lo tanto, se constituye
la guarda y supremacía de la Norma Fundamental en una de las principales
preocupaciones de la nueva propuesta del modelo de Estado.

El presente artículo tiene como propósito central, examinar el objeto,


definición, naturaleza y principales características que acompañan a la
acción de tutela como instrumento de articulación entre la consagración
de los fines y la concreción material de los cometidos y presupuestos

1 Artículo 4. “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la
ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

2 Ya sea porque es susceptible de ser inaplicada (vía excepción de inconstitucionalidad), ya sea porque
puede ser declarada nula o inexequible (vía acción de nulidad por inconstitucionalidad ó acción pública de
inconstitucionalidad, según sea el caso).

3 Expresión acuñada por el Neoconstitucionliasmo.

-325-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionales. Lo anterior, desde la perspectiva del desarrollo


jurisprudencial que la Corte Constitucional ha realizado sobre el tema
sub-examine, en procura de revisar (sin ningún ánimo de completitud)
los principales desarrollos hermenéuticos que el máximo intérprete
constitucional ha hecho sobre el tema propuesto.

2. OBJETO

El constituyente de 1991 en atención a la importancia que reviste la


Constitución dentro del marco del Estado Social de Derecho, no solo crea
nuevas instituciones para su defensa4; aunado a ello, introduce mecanismos
que posibilitan jurídicamente que las personas puedan encontrar
instrumentos de amparo de sus derechos utilizando la Constitución como
principal herramienta de sujeción jurídica.

Uno de estos instrumentos materiales de amparo que se erige en el


nuevo diseño de Estado, es la acción de tutela (estipulada en el artículo
86 superior5) y cuyo objeto fue definido desde la primera sentencia de
Revisión de Tutela que se dio desde la puesta en funcionamiento de la
Sala de Revisión de la Corte Constitucional, y en donde en tratándose del
particular manifestó:“(…) La acción de tutela es un instrumento jurídico
confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito
consisten en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores
requerimientos de índole formal y en la certeza de que obtendrán oportuna
resolución, a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que,
en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros
medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen
quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se
cumpla uno de los fines esenciales del Estado, consistente en garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (…)6.
4 Verbi gracia la Corte Constitucional y la Defensoría del Pueblo.

5 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar,
mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga
de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo
caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

6 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández.

-326-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

En otra sentencia de Revisión del año 1992, la Corte se pronunció


nuevamente sobre del objeto de la acción de tutela en los siguientes términos:

“(…) La Acción de Tutela está prevista como un mecanismo procesal


complementario, específico y directo que tiene por objeto la protección
concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales,
en una determinada situación jurídica, cuando éstos sean violados o
se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos
estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo(…)”7.

3. DEFINICIÓN

Aunado a lo anterior, es importante destacar que la tutela en


tratándose de su definición, posee una doble naturaleza en tanto que ha
sido considerada como una acción (dimensión adjetiva), pero al mismo
tiempo también ha sido definida como derecho fundamental en sí mismo
(dimensión sustantiva). Respecto de éste punto el máximo tribunal
constitucional ha manifestado:

“(…) Como es sabido, la acción de tutela se encuentra consagrada


en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual se ocupa de regular
directamente los elementos básicos para su ejercicio. En ese contexto,
inicialmente define la acción de tutela como un mecanismo de defensa
judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección
inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados
o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de
los particulares en los casos que señale la ley. En este sentido, quien vea
amenazado o vulnerado un derecho fundamental podrá acudir ante los
jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la orden para que
aquél respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo.
(…)

Sobre la acción de tutela, la jurisprudencia de esta Corporación8


ha reconocido que considerada en si misma, es un verdadero derecho
fundamental, a través del cual se garantiza la protección de los demás
derechos fundamentales, los cuales sin ella, comprometerían su eficacia.
En efecto esta Corte ha manifestado que:

7 Corte Constitucional. Sentencia T-013 DE 1992. M.P. Fabio Morón Díaz.

8 Sentencia C-531 de 1993, (M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz).

-327-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

“La acción de tutela como tal tiene el carácter de derecho fundamental


toda vez que es el instrumento concebido por el Constituyente para
garantizar la protección de los restantes derechos fundamentales que
sin él perderían buena parte de su eficacia y arriesgarían esfumarse. El
contenido y contornos esenciales de los derechos fundamentales y de sus
garantías y mecanismos básicos de protección, se establecen y perfilan
en la misma Constitución y ello evita que las leyes los relativicen; vale
decir, los derechos y sus garantías son fundamentales porque son un límite
a la acción del Legislador. Sólo cuando la misma Carta faculta a la ley
y en la medida en que lo haga puede ésta regular o desarrollar materias
relacionadas con los derechos fundamentales y siempre que conserve y
respete el ámbito intangible producto de la creación del Constituyente. ”
(Sentencia C- 531 de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz) (…)”9

4. CARACTERÍSTICAS

Siguiendo in estricto su consagración constitucional, podemos advertir


que la acción de tutela presenta las siguientes características:

4.1. Titularidad in genere

Es decir que prima facie puede ser instaurada por cualquier persona natural
o jurídica, aunque resulta importante advertir que en tratándose de personas
jurídicas es imperioso verificar que la protección que se pretende recaiga
sobre derechos en los cuales son y pueden ser susceptibles de titularidad10.

Respecto a la legitimación por activa de las personas jurídicas en tratándose


de la acción de tutela, el máximo intérprete constitucional ha expresado:

“(…) 1. Como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, las personas


jurídicas son titulares de derechos fundamentales11. En efecto, la Corte ha
reconocido que dicha entidad moral expresa autónomamente su voluntad y

9 Corte Constitucional. Sentencia C-483 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

10 Por ejemplo, una persona jurídica no puede reclamar mediante acción de tutela la protección de su derecho a la
libertad de conciencia, en la medida que el citado derecho de carácter iusfundamental sólo puede ser detentado
por personas naturales.

11 Pueden consultarse al respecto las sentencias: SU-1193 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); SU-182 de 1998.
(M.P. Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández); T-201 de 1993. (M.P. Hernando Herrera Vergara); T-300
de 2000.(M.P José Gregorio Hernández Galindo); T-238 de 1996. (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa); T-575 de
2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

-328-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

obra como cualquier otro sujeto de derecho, a través de la organización de


sus propios órganos de dirección, administración y representación. Por esta
razón, es claro que las personas jurídicas actúan como sujetos autónomos y
racionales, con aptitud para ejercer derechos y contraer obligaciones12.

Ahora bien, dado que las personas jurídicas pretenden la consecución


de intereses colectivos, es necesario que al expresar su propia racionalidad
y autonomía se hagan titulares de derechos y puedan, precisamente, lograr
la satisfacción del objetivo o fin común. Dichos derechos, generalmente son
de contenido patrimonial y prestacional, v.gr, la adquisición y formación
de capital, el reconocimiento y reparto de utilidades, la posibilidad de
adquirir activos y ceder créditos, etc., sin embargo, algunos otros, son
de raigambre fundamental, como el debido proceso, el buen nombre,
la libertad de comunicación, la inviolabilidad de correspondencia, la
asociación sindical, etc.

De esta manera, como lo ha expuesto esta Corporación, la protección


tutelar de las personas jurídicas tiene una doble connotación, “por una
parte, permite garantizar y salvaguardar, de manera indirecta, los derechos
fundamentales de los sujetos asociados, v.gr, el derecho al trabajo, la libertad
de asociación, la libertad sindical, etc.; y por otra, faculta a las personas
jurídicas para velar por sus propios derechos fundamentales - sin consideración
alguna a sus miembros individuales -, toda vez que son titulares de dicha
garantía constitucional por sí mismas”13, obviamente, sin ignorar que, por
su propia naturaleza, ciertos derechos fundamentales son impredicables del
ente moral y, por ende, exclusivos e inherentes al ser humano.

La doctrina sobre la materia ha sido precisada por la Corte en los


siguientes términos:

“...Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela


se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican de

12 Sobre este punto, dijo la Corte: “...La persona jurídica es apta para la titularidad de derechos y deberes por su
racionalidad y por su autonomía. La aptitud es la adecuada disposición para dar o recibir, para hacer o soportar
algo, y la persona jurídica puede (tiene la dimensión jurídica de la facultad) y también debe (soporta el deber
frente a sus miembros y frente a otras personas jurídicas o naturales); por tanto tiene adecuada disposición para
que se le otorguen o reconozcan derechos y deberes…”. “...Este tipo de entidad al ser racional y autónoma es por
sí (per se), no por otro, es decir, es persona (personare), De alguna manera es substancial; y todo lo substancial
es un supuesto, y el supuesto es sujeto, y si éste es racional y autónomo, sin duda alguna tiene que ser sujeto
de derechos y deberes. Luego la persona jurídica es una entidad que se expresa jurídicamente como sujeto de
derechos y deberes...”. (Sentencia T-396 de 1993. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa).

13 Sentencia T-575 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil).

-329-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

manera exclusiva de la persona humana, v. gr. el derecho a la vida y la


exclusión de la pena de muerte (artículo 11); la prohibición de desaparición
forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo
12); el derecho a la intimidad familiar (artículo 15), entre otros....

...Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente


considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos
y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender
determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes....

...Por lo tanto, es necesario tutelar los derechos constitucionales


fundamentales de las personas jurídicas, no per se, sino en tanto instrumento
para garantizar los derechos constitucionales fundamentales de las personas
naturales, en caso concreto, a criterio razonable del juez de tutela....

...Otros derechos constitucionales fundamentales los poseen directamente


las personas jurídicas, como en el caso del debido proceso (artículo 29), el
derecho a la honra (artículo 21) y al buen nombre (artículo 15), entre otros....

...De esa manera entonces, las personas jurídicas poseen derechos


constitucionales fundamentales por dos vías: indirectamente, cuando la
esencialidad de la protección gira alrededor de la tutela de los derechos
constitucionales fundamentales de las personas naturalmente asociadas,
y directamente, cuando las personas jurídicas son titulares de derechos
fundamentales no porque actúan en sustitución de sus miembros, sino que
lo son por sí mismas, siempre que esos derechos sean por su naturaleza
ejercitables por ellas mismas...”. (Sentencia T-201 de 1993. M.P. Hernando
Herrera Vergara). (…)”14

4.2. De jurisdicción abierta

En la medida que (sin desconocer las normas de competencia y reparto)


la tutela puede ser instaurada –por regla general- ante cualquier juez de la
República, sin importar la competencia o jurisdicción que éste detente, ya
que al recibir, tramitar y fallar una acción de tutela éste actúa no en sede
de instancia, sino en sede constitucional.

14 Corte Constitucional. Sentencia T-468 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

-330-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

Esta característica denota claramente que en tratándose del


control en concreto, en Colombia adoptamos en sistema de Control de
Constitucionalidad difuso. Este Modelo es de raigambre americano y
cuyo principal reconocimiento se dio en la Constitución Federal de los
Estados Unidos de 1787. En oposición al sistema concentrado, el modelo
americano no deposita en un órgano especializado la concentración de la
facultad de control constitucional, contrario sensu, atribuye dicha facultad
(en primera instancia) a todos los jueces que en virtud de su potestad se
envisten además de la calidad de “guardianes” de la Constitución “Este
razonamiento será tomado por el juez Marshall en la célebre decisión
Marbury vs Madison (1803), mediante la cual se decidió inaplicar una ley
federal contraria a la Constitución Federal. Como es sabido, a partir de
allí quedó sentado el precedente que permite a la Corte Suprema ejercer el
control de constitucionalidad en última instancia”. (TOBO, 2003, pág. 30).

Al respecto la Honorable Corte Constitucional ha señalado:

“(…) La acción de tutela ha sido concebida como un mecanismo de


protección de los derechos constitucionales fundamentales que, por lo
mismo, tiene un procedimiento expedito y ágil para lograr que la protección
sea inmediata y asegurar así que cese la vulneración o se detenga la amenaza.

Por ello, el Decreto 2591 de 1991, al establecer la competencia para


conocer de las acciones de tutela lo hizo en forma amplia de modo que sea
competente para conocer de ellas, a prevención, cualquier juez o tribunal
con jurisdicción en el lugar donde ocurriere la violación o la amenaza
que motivó la presentación de la solicitud. Y por ello también, en casos
particulares se ha acudido al precepto constitucional del artículo 4 y se ha
aplicado la excepción de inconstitucionalidad en el caso del Decreto 1382
de 2000, que restringió las competencias en materia de tutela.

También ha señalado esta Corporación en varias de sus providencias,


que cuando se trata de organismos de carácter nacional cuya competencia
se extiende en todo el territorio, es competente para conocer de acciones
de tutela contra ellas, cualquier juez de la República. Así lo ha expresado
la Corte en sentencia T-574 de 1994 en la cual expresó:

“Es verdad que, según el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, son
competentes para conocer de la acción de tutela en primera instancia, a
prevención, los jueces o tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurriere
la violación o la amenaza que motivaren la presentación de la solicitud.
-331-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Sin embargo, no siempre se define esa competencia por el lugar en el


que físicamente acontecieron los hechos, pues no es lo mismo hablar del
acto o de la omisión de una autoridad local, en cuanto a asuntos cuyos
efectos apenas se proyectan en la localidad, que referirse a la actuación de
un funcionario u organismo que, pese a tener su sede en un determinado
lugar -por ejemplo, la Capital de la República- y llevar a cabo sus actos allí,
ejerce autoridad en todo el territorio nacional. Tal es el caso de los Ministros
del Despacho, cuyos actos, no obstante tener generalmente origen en Santa
Fe de Bogotá, se aplican en diversos puntos del país, independientemente
del lugar en el cual los suscriban.(…)”15

4.3. No tiene término de caducidad

El artículo 86 constitucional estipula que la acción de tutela puede


instaurarse “en cualquier tiempo y lugar” hecho que genera la consecuencia
adjetiva de no tener término de caducidad, dicha condición se sustenta en
tanto los derechos fundamentales no prescriben.

No obstante lo anotado, la acción de tutela debe ejercerse en un término


razonable. Al respecto anota la Corte Constitucional:

“(…) El término razonable para la interposición de la tutela ha sido tema


reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación que ha advertido en varias
ocasiones que “una de las características esenciales de la acción de tutela es
la inmediatez, es decir que su interposición no admite espera, ya que de no
interponerse inmediatamente podría causarse un perjuicio irremediable”16

Así, se ha dicho que la tutela puede interponerse en cualquier tiempo,


es decir que no tiene término de caducidad, razón por la cual el juez no
puede rechazarla aduciendo que transcurrió demasiado tiempo, y por el
contrario debe entrar a estudiar el asunto de fondo. Sin embargo, el hecho
de que la acción de tutela no sea interpuesta una vez ocurrida la violación
al derecho fundamental, trae unas consecuencias que ya fueron advertidas
por esta Corporación. En efecto, la sentencia de unificación SU-961 de
1999, planteó el siguiente problema jurídico:

15 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2001. M.P. José Gregorio Hernández.

16 Sentencia T-957 de 2002.

-332-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

“¿quiere decir esto que la protección deba concederse sin consideración


al tiempo transcurrido desde el momento en que ha tenido lugar la violación
del derecho fundamental?

“Las consecuencias de la premisa inicial, según la cual la tutela puede


interponerse en cualquier tiempo, se limitan al aspecto procedimental de
la acción, en particular a su admisibilidad, sin afectar en lo absoluto el
sentido que se le deba dar a la sentencia. Todo fallo está determinada por
los hechos, y dentro de estos puede ser fundamental el momento en el cual
se interponga la acción, como puede que sea irrelevante.

“Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible


de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la
obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera
razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que
de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que
desnaturalice la acción.

“Si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias,


cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la
acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad
para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe
llevar a que no se conceda.17” (subrayado fuera del texto).

No debe entonces confundirse el elemento procesal de ausencia de


caducidad que permite la interposición de la acción de tutela en cualquier
momento, con el elemento de fondo relacionado con la presentación tardía
de ésta. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad
misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.18(…)”.19

17 SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; ver T-173 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, que
dice: “La Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 11 del Decreto 2591 de 1991 el cual
consagraba un término perentorio para la interposición de la tutela, declarándolo inexequible, estableció que no
existe término de caducidad para la interposición de la acción de amparo (Sentencia C-543 de 1992, M.P. José
Gregorio Hernández Galindo).”

18 Sentencia T-957 de 2002

19 Corte Constitucional. Sentencia T-455 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería.

-333-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

4.4 De procedimiento preferente y sumario

Una de las grandes bondades de la acción de tutela radica en el hecho


de tener un procedimiento jurídico especial, prevalente y rápido.

Dicho camino procesal se explicita en las regulaciones posteriores a


la consagración de la acción, especialmente en la expedición del decreto
2591 de 199120 en donde se consagra un procedimiento en donde el juez
de primera instancia tiene un término perentorio para el fallo de 10 días
hábiles y el Ad-quem de 20 días hábiles. Aunado a ello, establece que su
trámite prevalece sobre todas las demás acciones, amparos o recursos que
esté tramitando el juez de conocimiento (con excepción del habeas corpus).

El profesor Jorge Arenas sostiene que ésta característica se materializa a


través de instrumentos adjetivos claros establecidos en su reglamentación a saber:

“Esta acción es preferente y sumaria:


Todos los días y horas son hábiles para proponerla (art.1)
Trámite preferencial (excepto habeas corpus);
Los plazos son perentorios e improrrogables (art. 15);
Las notificaciones son inmediatas y por el medio más expedito (arts. 16 y 29);

Se puede prescindir de todo procedimiento para conceder la tutela


(art.18), y Presunción de veracidad del quejoso si no rinden los informes
encargados de hacerlo (art.20).

Términos:

3 días para que el demandante corrija la solicitud (art.17).


3 días máximo para que el órgano o la autoridad rinda el inform o envíe
la documentación requerida. (art.19).
3 días máximo para la rendición de información adicional (art.21).
10 días máximo para concluir el trámite de la acción (art.29)
48 horas máximo para el cumplimiento del fallo (art.23)
48 horas máximo para que el superior haga cumplir el fallo que el
inferior no cumplió dentro de las 48 horas (art.27)
48 horas máximo para abrir la investigación contra el superior renuente
a cumplir el fallo de tutela (art.27).

20 Mediante el cual el Presidente de la República reglamentó en gran medida la acción de tutela haciendo uso de
las potestades contenidas en el literal b) del artículo 5 transitorio de la Constitución.

-334-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

48 horas máximo para que el juez pueda ordenar que el derecho sea
libremente ejercido sin más requisitos (art.23).
3 días para impugnar el fallo (art.31).
2 días para enviarlo al superior (art.32).
20 días para fallar la segunda instancia (art.32).
10 días para enviarlo a revisión a la Corte Constitucional (art.32)”.
(ARENAS, 1993, pag.142).

Respecto de la característica sub –examine la Corte ha señalado:

“(…) Vuelve a insistir la Corte en la necesidad de que los jueces de


tutela den exacto cumplimiento a la perentoria exigencia del artículo 86
de la Constitución en el sentido de que ejercida la acción de tutela, se la
tramite mediante un procedimiento preferente y sumario a fin de brindar
a la persona, si hay lugar a ello, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales.

La inmediatez es una de las características fundamentales de la figura,


como ya lo ha subrayado esta Corte21, y tiene su cristalización efectiva en
el mandato de la propia norma constitucional cuando establece, sin dar
lugar a excepciones, que “en ningún caso podrán transcurrir más de diez
días entre a solicitud de tutela y su resolución”(…)22.

4.5. De postulación abierta

La acción puede ser interpuesta directamente por el afectado con la


amenaza o violación de sus derechos23 es decir, en causa propia; pero
además también se puede postular a través de su representante legal,
apoderado judicial y hasta a través de la agencia oficiosa, según el caso.

De la citada característica se deduce la existencia de un atributo in situ


de la tutela el cual es su informalidad24, ya que debido a su naturaleza y

21 Cfr. Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, fallo Nº 1, de abril 3 de 1992.

22 Corte Constitucional. Sentencia T-559 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández.

23 No se requiere ostentar la calidad de ciudadano en ejercicio, por lo tanto, ésta puede ser instaurada por menores
de edad, extranjeros, personas con suspensión de sus derechos políticos o civiles, etc.

24 Aunque resulta oportuno anotar que en tratándose de la tutela contra sentencias judiciales el criterio de
informalidad se desnaturaliza, en la medida que la configuración de las causales genéricas requiere de cierta
técnica procesal. Al respecto el profesor Andrés Fernando Ruiz expone: “Mucho se ha escrito sobre la acción de
tutela, sobre sus características, sobre su calidad de acción constitucional, sobre su calidad de acción preferente
e, inclusive, sobre la informalidad que la caracteriza en búsqueda de hacerla asequible a todos los ciudadanos,

-335-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

razón de ser se encuentra desprovista de ritualidades o técnicas procesales


en la medida que persigue la prevalencia del derecho sustancial tal como
lo estipula el artículo 228 superior25.

Al respecto, la Corte Constitucional en prematura jurisprudencia


consideró:

“(…) Debe la Corte reiterar lo afirmado en otros casos acerca del


carácter informal de la tutela:

“...acudiendo a la interpretación teleológica de las normas


constitucionales, se halla fácilmente el sentido protector de la acción de
tutela, al igual que su inconfundible orientación hacia el perfeccionamiento
material de los derechos fundamentales (artículos 1, 2 y 86 de la
Constitución, entre otros), que no se obtiene dentro de una concepción
que rinda culto a las formas procesales, menos aún si ellas no han sido
expresamente consagradas. Al fin y al cabo, de lo que se trata es de velar
por la prevalencia del derecho sustancial, tan nítidamente definida por el
artículo 228 de la Carta Política.

La Constitución ha conferido la acción de tutela a todas las personas,


es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones de
nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón
por la cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos,
los campesinos, los analfabetas y en general todo individuo de la especie
humana que se halle dentro del territorio colombiano.

Riñe, entonces, con la naturaleza y los propósitos que la inspiran y


también con la letra y el espíritu de la Carta, toda exigencia que pretenda
limitar o dificultar su uso, su trámite o su decisión por fuera de las muy
simples condiciones determinadas en las normas pertinentes”. (Cfr. Corte
Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Fallo T-459 de 15 de julio de 1992).

La misma Sala destacó en otra oportunidad:

empero, aunque un amplio sector de la doctrina disienta de la postura que acá se expone, en lo personal, descreo
profundamente que la informalidad sea una característica aplicable en tratándose de acción de tutela contra
providencias judiciales”(RUIZ, 2010, pág 9).

25 Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las
actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el
derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.
Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.

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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

“...observa la Corte Constitucional que, por su misma índole, la acción


de tutela no exige técnicas procesales ni requisitos formales propios de
especialistas, ya que su función no puede asimilarse a la que cumplen
las acciones privadas dentro de los esquemas ordinarios previstos por
el sistema jurídico, sino que corresponde a la defensa inmediata de los
derechos fundamentales. Su papel es ante todo el de materializar las
garantías constitucionales y, por tanto, es de su esencia el carácter
sustancial de su fundamento jurídico.

La instauración de las acciones de tutela no puede dar lugar al rigor


formalista de los procesos ordinarios ni se puede convertir su admisibilidad
y trámite en ocasión para definir si se cumplen o no presupuestos procesales
o fórmulas sacramentales, ya que con ella no se busca establecer una “litis”
sino acudir a la protección oportuna de la autoridad judicial cuando un
derecho fundamental es lesionado u objeto de amenaza.

Así se consideró desde el comienzo en la Asamblea Nacional


Constituyente, según puede verse en el informe-ponencia presentado a la
Plenaria para primer debate, en el cual los Delegatarios Jaime Arias López
y Juan Carlos Esguerra Portocarrero recalcaron: ‘Estamos frente a un
mecanismo excepcional y sumario para una protección inmediata de los
derechos’.” (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisión. Sentencia
T-501 del 21 de agosto de 1992)(…)”26.

En tratándose de la interposición de la acción de tutela a través de la


figura procesal de la agencia oficiosa, la Corte Constitucional ha expresado:

“(…) A pesar de la informalidad que caracteriza la acción de tutela,


ella requiere el cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad, uno
de ellos, la titularidad para su ejercicio. El artículo 86 de la Constitución
Política, establece que la acción de tutela puede ser interpuesta por sí
mismo o por quien actúe en su nombre, cuando sus derechos fundamentales
resulten vulnerados o amenazados. En ese mismo sentido, el artículo 10 del
Decreto 2591 de 1991, dispuso que la acción de tutela puede ser instaurada
directamente por la persona agraviada en sus derechos fundamentales o a
través de representante. No obstante, esa disposición también contempló la
posibilidad de agenciar derechos ajenos, de suerte que un tercero pueda, ante
la imposibilidad física o mental del titular del derecho, actuar en su nombre.
26 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

-337-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Esta Corporación en relación con el tema de la agencia oficiosa,


ha consolidado una jurisprudencia que es pertinente recordar para los
efectos de esta providencia. En efecto, ha señalado que entre los elementos
normativos de dicha figura se encuentran: “(i) La manifestación27 del
agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real,
que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque
del contenido se pueda inferir28, consistente en que el titular del derecho
fundamental no está en condiciones físicas29 o mentales30 para promover su
propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica31 una relación

27 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad
de promover su defensa, la Corte ha realizado interpretaciones dirigidas a restarle rigidez según las circunstancias
del caso. Por ejemplo en la Sentencia T-555 de 1996 la Corte resolvió el caso de un agente oficioso (estudiante
de consultorio jurídico) que promovió tutela a favor de una persona para lograr protección de su derecho a la no
reformatio in pejus, y no manifestó la circunstancia de imposibilidad de promover su propia defensa en la cual aquel
se encontraba. En esta oportunidad la Corte concedió la tutela bajo la idea según la cual los derechos involucrados
tenían además una dimensión objetiva que hacía imperiosa su protección, por lo cual “en aquellos casos en que,
como en el presente, se encuentra de por medio la efectividad de un derecho fundamental con dimensiones de
carácter objetivo y la violación a este derecho es manifiesta y constatable prima facie, el agente oficioso - en razón
de la naturaleza del derecho fundamental cuya vulneración se debate - actúa, adicionalmente, en nombre de un
interés general, que supera el interés individual de la persona cuyos derechos agencia.”

28 Sobre la posibilidad de inferir la situación de imposibilidad de promover la propia defensa, la Corte se


pronunció en sentencia T-452 de 2001 en este caso la Corte revisó la sentencia de un juez que negó la tutela de
los derechos de un agenciado bajo el argumento de que el agente no señaló expresamente la situación en que
aquel se encontraba y que le impedía promover su propia defensa, no obstante que en del escrito tal situación
se mostraba como evidente. En esta oportunidad la Corte consideró la posibilidad de pronunciarse de fondo
tras aceptar la existencia de una “agencia oficiosa tácita” ya que según la Corte “la exigencia de estos requisitos
(la manifestación de la imposibilidad) no puede interpretarse formalmente, es decir, su cumplimiento no está
supeditado a la existencia, dentro de la petición de tutela, de frases sacramentales o declaraciones expresas que
den cuenta de la agencia oficiosa, pues bien puede ocurrir -como en el caso que es objeto de estudio en esta
oportunidad por parte de la Corte- que las circunstancias que impiden que una persona actúe a nombre propio,
justificando la intervención oficiosa de otro, sean hechos que se desprenden naturalmente de la narración hecha
por el petente...” Además esto fue posible porque la Corte constató que el agenciado no corría riego alguno por
el acto de la agencia, lo cual para la Corte sólo es posible “siempre que exista un respaldo fáctico del cual se
pueda deducir –no simplemente presumir- que se está realizando un acto a favor de otro.”

29 En la sentencia T-342 de 1994 dos personas actuando como agentes oficiosos para la defensa de los derechos
fundamentales a la diversidad étnica y consecuencialmente los derechos a la igualdad, autonomía, libertad
de conciencia, libertad de expresión etc., de la comunidad indígena nómada Nukak Maku debido a que una
asociación asentada en un lugar estratégico en el departamento del Guaviare había comenzado una serie de
actividades dirigidas a la catecumenización y reducción cultural de los indígenas, La Corte decidió que la agencia
oficiosa era en ese caso procedente, porque además de haberlo manifestado expresamente, “las circunstancias
actuales de aislamiento geográfico, desconocimiento jurídico, incapacidad económica y limitaciones de lenguaje
que presentan los integrantes de dicha comunidad, se corroboró que éstos no están en condiciones de promover su
propia defensa.” De esta forma se amplía notablemente el referente de la expresión del decreto 2591 de 1991 “no
encontrarse en condiciones físicas” pues no se alude con el mismo solamente a incapacidad estrictamente física
como limitación corporal, sino que alude a un marco más amplio de condiciones materiales.

30 En la sentencia T-414 de 1999 el padre de una persona mayor de edad enferma mental, actuando como agente
oficioso presenta acción de tutela con el fin de lograr la protección de los derechos a la salud y a la seguridad
social de su hija. La Corte frente al requisito de “las condiciones para promover su propia defensa” en el presente
caso afirmó que “...para la procedencia de la agencia oficiosa es indispensable no sólo que el agente oficioso
afirme actuar como tal, sino que además demuestre que el titular del derecho amenazado o vulnerado se encuentra
en imposibilidad de promover su propia defensa, bien sea por circunstancias físicas, como la enfermedad, o por
razones síquicas que pudieren haber afectado su estado mental, o en presencia de un estado de indefensión que le
impida acudir a la justicia.” (subrayas fuera de texto).

31 En la sentencia T-422 de 1993 según la Corte “No corresponde a la esencia de la agencia oficiosa y tampoco
se aviene a su naturaleza, exigir la configuración de una relación formal entre el agente y los titulares de los
derechos que no están en condiciones de promover su propia defensa. Por el contrario, se trata de una relación
de hecho que puede reclamar efectos jurídicos válidos y desplegar eficacia representativa si se cumplen los
requisitos previstos en la ley.” Reiterada en Sentencia T-421 de 2001.

-338-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

formal32 entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (iv) La


ratificación33 oportuna34 por parte del agenciado de los hechos y de las
pretensiones consignados en el escrito de acción de tutela por el agente”
35
(…)”36.

4.6. Ampara derechos Constitucionales Fundamentales

La acción de tutela ampara prima facie derechos de raigambre


constitucional iusfundamental, y dicha naturaleza la determina no solo
su ubicación en el status de reconocimiento37, además resulta imperioso
advertir la existencia de normas de reenvío constitucional o normas que
hacen parte del bloque de constitucionalidad. Aunado a ello, existen
casos de amparo a través de la aplicación de la tesis de la configuración de
derechos “sociales fundamentales”38.

32 En este predicado, propio de la agencia oficiosa, se concreta el principio constitucional de solidaridad de tal forma
que la posibilidad de agenciar derechos ajenos está abierta para cualquiera persona, en este sentido no se requiere
la existencia de relación alguna, ya sea con fundamento en la filiación, el parentesco o en relaciones contractuales
específicas. Así por ejemplo en el caso de agencia oficiosa de derechos fundamentales de menores en la sentencia
T-408 de 1995 La Corte concedió la tutela en un proceso promovido por la abuela de una menor quien actuaba como
agente oficiosa de su nieta para proteger su derecho fundamental a no ser separada de su madre, debido a que el
padre se negaba a permitirle a su hija visitar a su madre por encontrarse privada de la libertad. Frente a la posibilidad
de presentar acción de tutela como agente oficioso de menores afirmó: “...cualquiera persona está legitimada para
interponer acción de tutela en nombre de un menor, siempre y cuando en el escrito o petición verbal conste la
inminencia de la violación a los derechos fundamentales del niño, o la ausencia de representante legal.” Igualmente
ver la sentencia T-029 de 1993 caso de agencia oficiosa de derechos fundamentales del indigente, o la sentencia
T-422 de 1993 caso de la agencia oficiosa de los derechos de los vecinos.

33 El requisito de ratificación se introduce de una manera incipiente pero determinante en la Sentencia T-044 de
1996 En este caso no se concede la tutela pretendida por un falso agente debido a que la agenciada no ratificó
ni los hechos ni las pretensiones de la acción incoada. En la Sentencia T-277 de 1997 el agente oficioso esposo
de la titular del derecho a la salud, interpone acción de tutela con el fin de que se ordenará una intervención
quirúrgica, la titular con posterioridad se dirigió al juzgado y ratificó los hechos y las pretensiones, por lo cual la
Corte consideró que se configuraba en el caso la legitimación en la causa, por consiguiente consideró procedente
entrar al examen de fondo sobre los hechos. Para la Corte en este caso el requisito de ratificación se encuentra
implícito en el requisito de “imposibilidad de promover la propia defensa” reforzado con los argumentos del
respeto tanto a la autonomía personal (art., 16) como a la dignidad humana (art., 1) sobre estas consideraciones
ver sentencia T-503 de 1998

34 En la sentencia T-088 de 1999 la Corte reiterando jurisprudencia concluyó que el abogado, quien actuaba como
apoderado del interesado para obtener cumplimiento de un fallo de tutela anterior, carecía de poder especial
para el caso y no actúo como agente oficioso, En esta ocasión resolvió la Corte que no vale el poder otorgado
para tutela anterior por lo cual negó el amparo. Igualmente frente al tema de la ratificación afirmó que por
haberse presentado en sede de revisión, además de ser improcedente en el caso, la misma era inoportuna.

35 Sent. T-531/02 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

36 Corte Constitucional. Sentencia T-809 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

37 Resulta importante anotar que un derecho es fundamental no por estar contenido en el capítulo constitucional
que tiene esa denominación normativa, que de manera concreta y restringida se integra por el articulado que
va desde el articulo 11 (derecho a la vida) hasta el artículo 41 (mandato de enseñanza en de la Constitución
e Instrucción Cívica en las instituciones de educación), ya que dentro de éste acápite están derechos que NO
son fundamentales, verbi gracia, el derecho a la paz (artículo 22 superior) y no están contenidos derechos
de eminente y palmaria calidad iusfundamental, como por ejemplo los derechos fundamentales de los niños
(artículo 44) .

38 Tesis acuñada en el seno de la Corte Constitucional e impulsada principalmente por el Magistrado Auxiliar Rodolfo
Arango Rivadeneira en donde un derecho que prima facie es considerado de segunda o tercera generación pero que
su vulneración afecta directamente derechos fundamentales que le son (en el caso concreto) inherentes e inescindibles,

-339-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La Corte ha indicado recientemente qué se puede entender por Derecho


Fundamental en los siguientes términos:

“(…) Un derecho fundamental, según la doctrina constitucional, puede


ser definido como un derecho subjetivo con un grado de importancia
tal que la decisión sobre su otorgamiento se sustrae a la simple mayoría
parlamentaria39. (…)40

No obstante fue desde la célebre sentencia T-002 de 1992 que se


construyeron los cimientos que edificarían los criterios para determinar la
existencia de los derechos fundamentales, a saber:

“(…) 2.1 Criterios principales

Los criterios principales para determinar los derechos constitucionales


fundamentales son dos: la persona humana y el reconocimiento expreso.
El primero contiene una base material y el segundo una formal.

2.1.1 Los derechos esenciales de la persona

El primer y más importante criterio para determinar los derechos


constitucionales fundamentales por parte del Juez de Tutela consiste en
establecer si se trata, o no, de un derecho esencial de la persona humana.

El sujeto, razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana.


No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino
precisamente el ser humano en su dimensión social, visto en la tensión
Individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política.

Los derechos constitucionales fundamentales no deben ser analizados


aisladamente, sino a través de todo el sistema de derechos que tiene como
sujeto a la persona.
Es a partir del ser humano, su dignidad, su personalidad jurídica y su
desarrollo (artículos 14 y 16 de la Constitución), que adquieren sentido los
derechos, garantías y los deberes, la organización y funcionamiento de las
ramas y poderes públicos.

será por antonomasia de calidad iusfundamental.

39 Robert Alexy; “Teoría de los derechos fundamentales”, Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2001.

40 Corte Constitucional. Sentencia T-701 de 2009. M.P. Humberto Sierra Porto.

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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

Los valores y principios materiales de la persona, reconocidos por la


Constitución, están inspirados en el primer inciso del Preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada y proclamada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948,
que dice: “Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”.

Y en otro considerando afirma que: “Los pueblos de las Naciones


Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales
del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad
de derechos de hombres y mujeres”41.

Los valores y principios materiales de la dignidad, la personalidad


jurídica y su libre desarrollo, así como los criterios de la esencialidad,
la inherencia y la inalienabilidad, son atributos propios de la persona,
reconocidos en la Constitución, así:

El Preámbulo de la Carta contiene los valores de la vida, la convivencia,


el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz; y
en el cuerpo de la Constitución figuran además la moral social, la riqueza
natural y el pluralismo expresado en la diversidad política, étnica y cultural.

En los artículos 1o. y 2o. de la Constitución se establece así mismo que


Colombia es un Estado social de derecho, fundado en el respeto de la dignidad
humana; y dentro de sus fines esenciales está el garantizar la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En este sentido, con el fin de verificar si un derecho constitucional


fundamental se deriva del concepto de derecho esencial de la persona
humana, el Juez de Tutela debe investigar racionalmente a partir de los
artículos 5o. y 94 de la Constitución, como se procede a continuación.

El artículo 5o. de la Carta establece: “El Estado reconoce, sin


discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la
persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”.

41 Los Derechos Constitucionales. Fuentes Internacionales para su interpretación. Consejería para el desarrollo
de la Constitución. Presidencia de la República 1992 Pág. 714.

-341-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El artículo 94 de la Constitución determina que: “La enunciación de


los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros
que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos”. Esta disposición tiene como antecedente la enmienda novena de la
Constitución de los Estados Unidos, aprobada en 1791.

Ambos artículos se interpretan a la luz de la Convención Americana


de los Derechos del Hombre (norma interpretativa constitucional según
el artículo 93 de la Carta). En efecto, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, fue aprobada por
Colombia mediante la Ley 16 de 1972, ratificado el 31 de julio de 1973
y entró en vigencia el 18 de julio de 1975. Ella es por tanto una norma
jurídica vinculante en el derecho interno. Allí se encuentra la idea de que
son los atributos de la persona humana lo determinante para establecer la
esencialidad de un derecho, cuando en el Preámbulo se dice: “Reconociendo
que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional
de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos
de la persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria
de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”42

Entonces, se pregunta, Qué es inalienable, inherente y esencial?

Podría responderse que inalienable es: “que no se puede enajenar, ceder


ni transferir”43; inherente: “que constituye un modo de ser intrínseco a este
sujeto”; y esencial: “aquello por lo que un ser es lo que es, lo permanente
e invariable de un ser”44.

Estos términos “inalienables” e “inherentes” deben ser entendidos así:


algo es inalienable por ser inherente y algo es inherente por ser esencial.
Ahora bien, una característica de algunos de los derechos constitucionales
fundamentales es la existencia de deberes correlativos. En el artículo 95 de
la Constitución Política se encuentran los deberes y obligaciones de toda
persona. La persona humana además de derechos tienen deberes; ello es

42 PACHECO GOMEZ, Máximo. Los Derechos Humanos. Documentos Básicos. Editorial Jurídica de Chile. Santiago.
1967. Pág. 189.

43 Definición del Diccionario Jurídico Abeledo-Perrot. Tomo II. Buenos Aires. 1986, pág. 286.

44 Definiciones del Diccionario General Ilustrado de la lengua española “Vox”. Editorial Bibliograf. Barcelona. 1967.

-342-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

como las dos caras de una moneda, pues es impensable la existencia de un


derecho sin deber frente a si mismo y frente a los demás.

Concluyendo se advierte que, como definía Emmanuel Kant, en su


libro Fundamento de la Metafísica de las Costumbres45, ser persona es ser
fin de sí mismo.

2.1.2 El reconocimiento expreso del Constituyente

La Constitución en un único caso, concretamente en el artículo 44,


determinó en forma expresa unos derechos fundamentales, al referirse
a los niños, así: “Son derechos fundamentos de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social...”.

En ningún otro artículo se encuentra tal referencia tan precisa y por


lo mismo no ofrece dificultad en su interpretación, como se observará en
el punto 2.2 ordinal d), denominado “los derechos fundamentales por su
ubicación y denominación.

Este derecho ha sido desarrollado por distintos Pactos Internacionales


entre los cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea
General de las Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1959, la Convención
sobre los Derechos del Niño adoptada por la Organización de las Naciones
Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y aprobada por la Ley 12 de 1991; y los
Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de
Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la O.I.T. número 52, 29, 62;
los Convenios de Ginebra números 1 y 2; y la Convención Americana de
Derechos Humanos, entre otros.

2.2 Criterios auxiliares

Si bien los criterios principales son suficientes y vinculantes para efectos de


definir los derechos constitucionales fundamentales, se reseñan a continuación
algunos criterios auxiliares cuyo fin primordial es servir de apoyo a la labor de
interpretación del Juez de Tutela, pero que por sí solos no bastan.

45 KANT, Emmanuel. Fundamento de la Metafísica de las Costumbres. Editorial Artes Gráficas. Barcelona. 1951.
págs. 514 y 515.

-343-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

2.2.1 a) Los Tratados internacionales sobre derechos


humanos

El artículo 93 de la Carta es el único criterio interpretativo con rango


constitucional expreso. Dicho artículo dice: “Los derechos y deberes
consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Así se
reitera en el artículo 4o. del Decreto 2591 de 1991.

En este sentido, considera Bobbio que “el fundamento de los derechos


humanos, a pesar de la crisis de los fundamentos, está, en cierto modo
resuelto, con la proclamación de común acuerdo de una Declaración
Universal de los Derechos del Hombre. Se trata de un fundamento
histórico y, como tal, no absoluto: pero el histórico del consenso es el
único fundamento que puede ser probado factualmente”46.

2.2.2 b) Los derechos de aplicación inmediata

Nos ocupan ahora el estudio de los derechos establecidos en el artículo


85 de la Constitución.

Este artículo enumera los derechos que no requieren de previo desarrollo


legislativo o de algún tipo de reglamentación legal o administrativa para
su eficacia directa y que no contemplan condiciones para su ejercicio en el
tiempo, de modo que son exigibles en forma directa e inmediata. En realidad
la especificidad de estos derechos es un fenómeno de tiempo: el hombre llega
a ellos de manera directa, sin necesidad de la mediación de un desarrollo
legislativo. Es pues, un criterio residual para los efectos que nos ocupan.

Para que el artículo 85 de la Constitución no sea inocuo debe leerse


como una norma que no condiciona a la mediatización de una ley, la
aplicación de los derechos allí enumerados.

46 BOSSIO, Norberto. Presente y Porvenir de los Derechos Humanos, en “Anuario de Derechos Humanos”(1991).
pág. 11.

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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

2.2.3 c) Derechos que poseen un plus para su


modificación

El artículo 377 de la Constitución es una guía para el Juez de Tutela; en él se


establece que unos derechos poseen más fuerza que otros, otorgándoles un plus,
cuando dice: “Deberán someterse a referendo las reformas constitucionales
aprobadas por el Congreso, cuando se refieran éstas a los derechos reconocidos
en el Capítulo 1, Título II y sus garantías..., si así lo solicitan dentro de los seis
meses siguientes a la promulgación del Acto Legislativo un cinco por ciento de
los ciudadanos que integran el censo electoral...”.

Este capítulo de derechos tiene una “supergarantía” que le permite


condicionar eventualmente su reforma, lo que hace pensar en la naturaleza
especial de tales derechos, siguiendo en esto la orientación de la
Constitución Española de 1978 en su artículo 168 (a su vez inspirado en el
artículo 79-3 de la Ley Fundamental de Bonn de 1949).

2.2.4 d) Los derechos fundamentales por su ubicación


y denominación

Otro criterio auxiliar de interpretación es la ubicación y denominación


del texto para determinar su significado. Es lo que se denomina por la
doctrina, para efectos de la interpretación sistemática, los argumentos
“sede materiae” y “a rúbrica”.

El significado de la norma se puede determinar por su ubicación (sede


materiae) y/o por su título (a rúbrica).

La Constitución está organizada en títulos y capítulos que agrupan


temas afines y permiten su estudio.

Ahora bien, qué efectos jurídicos tienen los títulos y capítulos en que
se divide y denomina la Constitución Política de Colombia?
(…)

Es decir la propia Constituyente tenía claro que una cosa era hacer
normas (con fuerza vinculante) y otra la organización y titulación de
dichas normas (fuerza indicativa).

-345-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Fue pues voluntad del Constituyente de 1991 conferir un efecto


indicativo a la ubicación y titulación de las normas constitucionales y en
consecuencia, ello es una información subsidiaria dirigida al intérprete.

Como se podrá observar, el Constituyente no determinó en forma


taxativa cuáles eran los derechos constitucionales fundamentales, a
diferencia de algunos textos constitucionales de otros países, como es el
caso de la Constitución española de 1978 -artículos 14 a 29 y 30.2- y de la
Constitución alemana -artículos 2o. al 17 de conformidad con el apartado
3 del artículo 1o.-.

En otros países, como por ejemplo en la Constitución de Guatemala de


1985, en el artículo 20, relativo a las disposiciones transitorias, se establece
que los epígrafes que preceden a los artículos de la Constitución no tienen
validez interpretativa y no pueden ser citados con respecto al contenido y
alcance de las normas constitucionales.

Fuerza concluír que el hecho de limitar los derechos fundamentales


a aquellos que se encuentran en la Constitución Política bajo el título “de
los derechos fundamentales” y excluír cualquier otro que ocupe un lugar
distinto, no debe ser considerado como criterio determinante sino auxiliar,
pues él desvirtúa el sentido garantizador que a los mecanismos (…)”47.

En suma, la naturaleza iusfundamental del derecho depende de la


existencia de las características que le son per se y no de su ubicación
normativa. Estas características son entre otras: Ser inherentes a la persona,
tendencia de reconocimiento global, imprescriptibles, inalienables, no
enajenables, irrenunciables, de aplicación inmediata, etc.

Al respecto sostiene el Ex – Magistrado Manuel José Cepeda:

“(…) De la discusión anterior se deducen importantes conclusiones


que bien vale la pena enumerar.

Los derechos fundamentales no son exclusivamente los del capítulo I


del título II.

47 Corte Constitucional. Sentencia T-002 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

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“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

Los criterios puramente formales para identificar los derechos


fundamentales son una guía auxiliar pero no principal ni determinante,
ni suficiente. Por eso, aún derechos incluidos en el capítulo I del título II
podrían no ser fundamentales, como sucede con el derecho a la paz, el cual
a pesar de su profundo significado, es un derecho colectivo.

El Concepto de “derechos fundamentales” es diferente del concepto


de de “derechos de aplicación inmediata”, al cual se refiere el artículo 85
de la Constitución.

Puede haber derechos fundamentales no expresamente enunciados


en la Constitución, puesto que aquellos que son inherentes a la persona
humana son por su naturaleza fundamentales (art.94 de la Constitución).

No todos los derechos mencionados o definidos en la Constitución son


fundamentales, así esta sea ley fundamental de la República.

Corresponde a los jueces señalar cuáles son los derechos fundamentales.

Los Tratados Internacionales sobre derechos humanos ratificados por


Colombia son guía auxiliar en esta tarea doctrinaria

El carácter “fundamental” de un derecho no hace relación a su mayor


importancia frente a otros derechos considerados no fundamentales, sino
a su naturaleza jurídica y las circunstancias del tiempo, modo y lugar del
caso (…)” (CEPEDA, 1992, págs. 4 y 5).

4.7. De protección integral

El amparo en sede de tutela puede solicitarse frente a la violación del


derecho, con el objeto de restituir –si es posible- el status quo de protección
del mismo, ó, en su defecto, el cese inmediato de la violación. Aunado a
ello, la acción en comento también puede ser instaurada frente a la simple
amenaza de violación del derecho; es decir, que protege también en sede
cautelar o preventiva y cuyo petitum irá dirigido a evitar que efectivamente
se materialice el daño.

Al respecto la Corte Constitucional se ha pronunciado en los siguientes


términos:

-347-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

“(…) Sin embargo, no puede perderse de vista que la Constitución


Política, en su artículo 86, al consagrar los motivos por los cuales puede
ejercerse acción de tutela, no se limita a prever hechos que impliquen
violación de los derechos fundamentales sino que contempla la amenaza
de los mismos como posibilidad cierta e inminente de un daño futuro
susceptible de evitarse mediante la protección judicial.

Hallarse amenazado un derecho no es lo mismo que ser violado. La


amenaza es una violación potencial que se presenta como inminente y
próxima. Respecto de ella la función protectora del juez consiste en evitarla.

La amenaza a un derecho constitucional fundamental tiene múltiples


expresiones: puede estar referida a las circunstancias específicas de una
persona respecto al ejercicio de aquel; a la existencia de signos positivos
e inequívocos sobre el designio adoptado por un sujeto capaz de ejecutar
actos que configuren la violación del derecho; o estar representada en el
desafío de alguien (tentativa), con repercusión directa sobre el derecho
de que se trata; también puede estar constituida por actos no deliberados
pero que, atendiendo a sus características, llevan al juez de tutela al
convencimiento de que si él no actúa mediante una orden, impidiendo
que tal comportamiento continúe, se producirá la violación del derecho;
igualmente pueden corresponder a una omisión de la autoridad cuya
prolongación en el tiempo permite que aparezca o se acreciente un riesgo;
también es factible que se configure por la existencia de una norma
-autorización o mandato- contraria a la preceptiva constitucional, cuya
aplicación efectiva en el caso concreto sería en sí misma un ataque o un
desconocimiento de los derechos fundamentales. En este último evento, la
utilización del artículo 86 de la Carta se cristaliza en la inaplicación del
mandato o autorización inconstitucional en el caso particular, con arreglo
al artículo 4º de la Carta, siempre y cuando se cumpla el requisito de la
incompatibilidad entre los dos preceptos (…).”48.

De igual manera en posterior sentencia del año 2006 reitera la


Corporación los requisitos para la protección mediante acción de tutela
frente a la amenaza de derechos fundamentales en los siguientes términos:

“(…) En tal sentido, la tutela será procedente cuando algún derecho


fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, de

48 Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1993. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

-348-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

lo cual se sigue que el juez de tutela no debe esperar la vulneración del


derecho fundamental, para conceder la protección solicitada, sino que
debe también acudir a la defensa de los derechos fundamentales invocados
cuando estos se encuentran amenazados.

En sentencia T-647 de 200349, se dejo en claro cuales son las


características que debe tener la posible amenaza para que sea viable la
protección por vía de la acción de tutela:

“Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad


de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar
protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían
serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que
sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y
futuros que escapan al control del estado.

“De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y


claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones
amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse
el amparo solicitado.50 La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta,
ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera
preventiva evite la realización del daño futuro. (…)”51

4.8. Herramienta de soporte de un mandato de acción o abstención

Los derechos son “máximas de optimización que deben ser realizados


en la medida de lo posible” (ALEXY, 2002, p. 20) y que suponen en
ocasiones mandatos de promoción (vía acción) o de abstención, y, en
principio el primer llamado a su respeto y garantía es el Estado a través de
sus agentes envestidos de la calidad de autoridad pública.

Por lo tanto, si dichos agentes violan los mandatos de promoción (a


través de la omisión52), puede emplearse la tutela para obtener una orden
de hacer por parte del juez constitucional; contrario sensu, si la violación

49 Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis.

50 Ver Sentencia T-677/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

51 Corte Constitucional. Sentencia T-502 DE 2006. M.P. Humberto Sierra Porto.

52 Dejar de hacer lo que se tiene el deber jurídico de hacer.

-349-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

y/o amenaza proviene de la conculcación de los mandatos de abstención, el


petitum en sede de tutela deberá buscar que el juez constitucional ordene
que dicha acción cese –y si es posible- se restituya el status quo del derecho.

Sin embargo, la acción de tutela no se instaura de manera exclusiva


en contra de la autoridad pública, en la medida que tanto el artículo 86
superior como el decreto 2591 de 1991 establecen que dicha acción también
puede dirigirse en contra de particulares.

En atención a la procedencia de la acción de tutela en contra de


particulares, la Corte Constitucional ha manifestado:

“(…) Ahora bien, la procedencia de la acción de tutela contra particulares


está supeditada, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la
Carta Política, a la existencia de uno de los siguientes presupuestos:

a. Que el particular esté encargado de un servicio público;

b. Que el particular afecte gravemente el interés colectivo;

c. Que el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión


frente al particular.

En esos tres eventos, tal como lo precisó esta Corporación, se puede


presentar la vulneración de cualquier derecho fundamental de una persona
por parte de un particular. Dijo la Corte:

“La institución de la tutela, tal como quedó plasmada en nuestro


ordenamiento constitucional, implica un notable avance en relación con
similares instituciones en otros ordenamientos. En efecto, el Constituyente
de 1991 contempló la posibilidad de que la tutela procediera también contra
particulares, lo cual no está previsto en otras legislaciones. Posiblemente
se debe ello a que, en principio, se ha considerado erróneamente, que es
el Estado, a través de las autoridades públicas, quien viola por acción u
omisión, los derechos fundamentales de las personas, cuando la realidad
demuestra que éstos también son vulnerados, en forma quizás más reiterativa
y a menudo más grave, por los mismos particulares. (Corte Constitucional,
Sentencia C-134 de 1994,, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa) (…)”53.
53 Corte Constitucional. Sentencia T-203 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.

-350-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

Respecto de la diferencia entre estado de subordinación y estado de


indefensión la Corte ha señalado:

“(…) Sobre éste último punto la Corte ha definido la subordinación


como la condición de una persona que la hace dependiente de otra, es
decir, surge por virtud de una relación jurídica; generalmente nace por
la celebración de un contrato de trabajo, aún cuando también puede
configurarse, por ejemplo, en el caso de los estudiantes frente a los
profesores y las directivas, o de los hijos frente a sus padres.

El estado de indefensión, por el contrario, se presenta cuando frente a la


acción u omisión de un particular la persona está desamparada, desprovista de
un medio de defensa eficaz para resistir o repeler la agresión o amenaza a un
derecho. En otras palabras, el afectado con el comportamiento de un particular
que carece de un mecanismo de defensa idóneo para garantizar el ejercicio de
sus derechos fundamentales, se encuentra en una situación de indefensión. Al
respecto la Corte, en Sentencia T-317 de 2001, explicó lo siguiente:

“Bajo estos supuestos, es claro que para efectos de la procedencia de la


acción de tutela, las circunstancias que se invocan como presupuestos de
la indefensión, deben ser analizadas por el juez constitucional atendiendo
los antecedentes propios del caso sometido a estudio54 y el tipo de vínculo
existente entre el accionante y el actor. Sin embargo, como se desprende
precisamente de esta observación, no existe definición ni circunstancia
única que permita delimitar el contenido del concepto de indefensión,
teniendo en cuenta que éste puede derivarse de diversas circunstancias,
como lo describe la sentencia T-277 de 1999 55, que pone de presente
algunas de ellas, al tenor de la jurisprudencia constitucional, como
son, entre otras: i) la falta, ausencia o ineficacia de medios de defensa
de carácter legal, material o físico, que le permitan a quien instaura la
acción, contrarrestar los ataques o agravios que, contra sus derechos
constitucionales fundamentales, sean inferidos por el particular contra el
cual se impetra la acción56; ii) la imposibilidad del particular de satisfacer
una necesidad básica o vital, por la forma irracional, irrazonable y
desproporcionada como otro particular activa o pasivamente ejerce una

54 Corte Constitucional. Sentencia T-172/99 y T-237/98.

55 Corte Constitucional.. Sentencia T-277 de 1999. M.P Alfredo Beltrán Sierra.

56 Corte Constitucional. Sentencias T-573 de 1992; 190 de 1994 y 498 de 1994, entre otras.

-351-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

posición o un derecho del que es titular57; iii) la existencia de un vínculo


afectivo, moral, social58 o contractual, que facilite la ejecución de acciones
u omisiones que resulten lesivas de los derechos fundamentales de una
de las partes v.g. la relación entre padres e hijos, entre cónyuges, entre
copropietarios, entre socios, etc.; 59iv) El uso de medios o recursos que
buscan, a través de la presión social que puede causar su utilización, el que
un particular haga o deje de hacer algo en favor de otro. v.g. la publicación
de la condición de deudor de una persona por parte de su acreedor en un
diario de amplia circulación60 o la utilización de chepitos para efectuar el
cobro de acreencias61 (…)”62.

4.9. Impugnabilidad del Fallo

El artículo 86 superior establece de manera clara que en todos los casos


el fallo podrá ser impugnado; es decir, que se constituye como prerrogativa
sustantiva la doble instancia en materia de tutela. Además, una vez en
firme el fallo de tutela debe ser remitido a la Corte constitucional para su
eventual revisión.

De valía resulta anotar que éste envío a la Corte Constitucional no se


constituye de ninguna manera en una tercera instancia, recurso o grado
ordinario de jurisdicción, contrario sensu, ésta es una expresión del control
constitucional oficioso en cabeza de la citada Corporación.

En un estudio anterior se sostuvo frente al concepto de control oficioso


lo siguiente:

“(…) Potestad en cabeza de un órgano del poder público (generalmente


el poder judicial) para controlar de manera discrecional y oficiosa en sede
de última revisión la constitucionalidad de las normas o decisiones en
concreto realizadas por funcionarios de inferior jerarquía, sin necesidad de
requerir de una acción previa o la consagración de facultades de revisión
automática (…)”. (QUIROGA, 2010, pág. 221).

57 Corte Constitucional. Sentencias T-605 de 1992; T-036; T-379 de 1995; T-375 de 1996 y T-801 de 1998.

58 Corte Constitucional. Caso de Club social y derecho de asociación. Sentencia T-003/94.

59 Corte Constitucional. Sentencias 174 de 1994; T-529 de 1992; T-; T-233 de 1994, T-351 de 1997.

60 Corte Constitucional. Sentencia T-411 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

61 Corte Constitucional. Sentencia T-412 de 1992. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

62 Corte Constitucional. Sentencia T-595 de 2003. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

-352-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

El derecho a impugnar el fallo hace parte del debido proceso, tal y como
lo ha expuesto el máximo intérprete constitucional en los siguientes términos:

“(…) En cumplimiento del artículo 29 de la Carta Política, el debido


proceso debe aplicarse a toda actuación judicial o administrativa, es
decir, los procesos deben adelantarse conforme a las leyes preexistentes
aplicables para el caso que se juzgue, ante el juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Es una
garantía constitucional que contempla también el derecho a la defensa y
otra serie de principios como los de publicidad y economía procesal, que
deben regir cualquier trámite. Por tanto, puede alegarse que cuando un
juez impide a una persona impugnar un fallo de tutela, viola el derecho al
debido proceso, pues desconoce lo dispuesto por el artículo 86 de la Carta
Política, y desarrollado en el Decreto 2591 de 1991:

“Artículo 31 - Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes


a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del
Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano
correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.

Los que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte


Constitucional para su revisión”

El derecho a impugnar el fallo es una de las formas propias del proceso


de tutela consagradas en la Constitución, a la vez que es una figura que
cristaliza el derecho a la defensa y el principio de las dos instancias.
Desconocerlo no sólo vulnera la garantía fundamental al debido proceso,
también impide acceder a la administración de justicia63 y pone en peligro
la protección de los derechos invocados por los ciudadanos en las demandas
de tutela. De hecho, la importancia de este trámite radica en ser el medio de
defensa judicial idóneo para hacer efectivas las garantías constitucionales.
Por eso la Corte Constitucional ha señalado, respecto a las disposiciones
que contemplan el derecho a impugnar el fallo de tutela, lo siguiente:

“Se trata de normas imperativas, obligatorias para el juez, de tal


modo que no es de su discrecionalidad aceptar o denegar la impugnación

63 En este sentido ver la sentencia de la Corte Constitucional T-034 de 1994, magistrado ponente José Gregorio
Hernández Galindo.

-353-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

oportunamente interpuesta, ya que ella corresponde a un verdadero


derecho constitucional fundamental”64(…)”65

4.10. Cumplimiento Inmediato del Fallo

A pesar de la consagración constitucional de la doble instancia en


materia de tutela, el fallo proferido por el A-quo debe cumplirse de manera
inmediata en los términos indicados en la providencia y no se puede argüir
su inobservancia so pretexto del hecho de haber recurrido.

Por lo tanto, resulta imperioso recordar que la firmeza del fallo y el


cumplimiento del mismo –para el caso de tutela- son entidades jurídicas
independientes y separables toda vez que si se impugnó, el fallo no está en
firme; pero a pesar de ello, ya es oponible y eficaz en atención a proteger
de manera especial y prevalente los derechos fundamentales; y en razón
a ello, es de obligatorio su cumplimiento so pena de incurrir en desacato.

En tratándose del ítem sub-examine la Corte Constitucional


ha manifestado:

“(…) De igual manera, la Sala reitera que le corresponderá a los


jueces de instancia verificar y exigir el estricto cumplimiento de esta
sentencia, por lo que aquellos mantienen la competencia hasta tanto el
fallo se cumpla en su integridad. Así mismo, la Sala recuerda que, de
acuerdo con el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, los jueces de tutela
disponen de un mecanismo expedito para asegurar el cumplimiento de
la orden proferida por el juez constitucional”.

En efecto, el artículo 27 del decreto 2591 de 1991 ordena:

“Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable


del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el


juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo
haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario
contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir
proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo
64 Sentencia de la Corte Constitucional T-501 de 1992, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo.

65 Corte Constitucional. Sentencia T-162 de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

-354-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal


cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al
responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.

Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario


en su caso.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el
caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente
restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza” (…)66.

4.11. Subsidiariedad de la acción

La acción de tutela será procedente de manera directa, siempre y


cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial; no obstante, podrá
utilizarse como mecanismo transitorio de protección (vía indirecta),
cuando a pesar de existir otro medio se configure la existencia de un
perjuicio irremediable. Respecto de las categorías sustantivas y adjetivas
en comento, el máximo intérprete constitucional ha manifestado:

“(…) Como es suficientemente conocido, la acción de tutela fue


consagrada por el Constituyente de 1991 como un mecanismo al alcance
de todas las personas cuando consideren vulnerados o amenazados sus
derechos constitucionales fundamentales ante la actuación u omisión
de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos
establecidos en la Constitución y la ley67, siempre y cuando el afectado
no disponga de otro medio de defensa judicial(mecanismo principal), o
cuando a pesar de la existencia del mismo la acción sea interpuesta como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Ahora bien, en relación con el medio alternativo de defensa judicial la


Corte desde sus inicios ha sostenido que el mismo debe servir, ser idóneo
y eficaz en relación con el fin perseguido, que no es otro que la protección
de los derechos constitucionales fundamentales. En ese sentido, en la
sentencia de unificación SU 086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, se dijo:

66 Corte Constitucional. Sentencia T-040 de 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

67 Constitución Política art. 86. Decreto 2591 de 1991, art. 42.

-355-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

“[t]también ha sido clara esta Corporación al señalar, fundada en


la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 C.P.) y en la necesidad,
impuesta por la Carta, de dar efectividad a los derechos fundamentales
(arts. 2, 5 y 86 C.P.), que en cada caso concreto el juez de tutela debe
establecer la eficacia del medio judicial que formalmente se muestra como
alternativo, para establecer si en realidad, consideradas las circunstancias
del solicitante, se está ante un Instrumento que sirva a la finalidad
específica de garantizar materialmente y con prontitud el pleno disfrute de
los derechos conculcados o sujetos a amenaza.

En otros términos, el medio alternativo de defensa judicial debe ser


evaluado y calificado por el juez de tutela respecto de la situación concreta
que se pone en su conocimiento”.

En ese mismo sentido, la Corte también en sede de unificación de


jurisprudencia68, expresó que:

“[E]n los eventos en que el ordenamiento jurídico tenga previsto un


mecanismo ordinario de defensa judicial, la jurisprudencia constitucional
tiene definido que el juez de tutela tendrá en cuenta, a partir de las
consideraciones especiales del caso, dos aspectos a saber: 1°) la eficacia e
idoneidad del medio de defensa judicial; y, 2°) los elementos del perjuicio
irremediable. El medio ordinario de defensa judicial debe ser eficaz
e idóneo para el amparo de los derechos fundamentales amenazados o
vulnerados. Tal grado de eficacia se aprecia en concreto, en atención a
las circunstancias en que se encuentre el solicitante y de los derechos
constitucionales involucrados.(…)

No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio


ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el
que podrá resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se
fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los
principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría
por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas
corpus. Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración
constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel
“análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto
de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una
solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la

68 SU-1070 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño.

-356-
“La acción de tutela en la Constitución Política de 1991...”

indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar


por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de
la resolución de controversias de esta naturaleza”69.

La acción de tutela, como se señaló, también puede ser interpuesta


como mecanismo transitorio aun ante la existencia de otro medio
de defensa judicial70, siempre y cuando su finalidad no sea otra que la
de evitar un perjuicio irremediable, el cual se estructura a partir de la
existencia concurrente de ciertos elementos, a saber: la inminencia, el cual
se relaciona con la exigencia de medidas inmediatas; la urgencia que tiene
la persona por salir del perjuicio inminente; y, la gravedad de los hechos
que hace impostergable la tutela como un mecanismo indispensable para
la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales71.

Sobre el particular, esta Corporación ha sostenido que “[e]l perjuicio


irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera
cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existiría
forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal
magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección
inmediata de los derechos; además, debe resultar urgente la medida de
protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se
encuentra”72(…)”.73

69 Corte Constitucional. Sentencia T-803-02, M.P. Alvaro Tafur Gálvis. En esta sentencia se incluyó el siguiente
comentario de píe de página: “La procedencia del amparo por la demora de los trámites ordinarios, se ha
admitido solo excepcionalmente cuando el juez de tutela logra constatar que la tardanza en la resolución del
conflicto puede hacer ineficaz el mecanismo ordinario; lo anterior, tomando en cuenta las condiciones personales
del demandante. Cfr. T-352 de 2002, T-235 de 2002”.

70 El artículo 8° del Decreto 2591 de 1991, consagra la tutela como mecanismo transitorio, en los siguientes
términos “[A] ún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá
cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente
sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción
instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo
de tutela. Si no se instaura cesarán los efectos de éste.
Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable, la acción de tutela también
podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el
acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”.

71 Cfr. T-225/93, T-789/00, SU544/01, SU1070/03.

72 SU-1070/03 ya citada.

73 Corte Constitucional. Sentencia T-613 DE 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

-357-
5. CONSIDERACIONES EX – POST

Lejos de concluir el tema en estudio (ya que hacerlo en éstos momentos


sería un acto arbitrario de reducción de la complejidad del mismo), en
calidad de corolario del presente análisis se puede extraer algunas nociones
preliminares en los siguientes términos:

La tutela en tanto a su dimensión adjetiva es una acción constitucional


de primer orden, la cual tiene por fin primordial la protección especial e
inmediata de los derechos fundamentales.

En lo que respecta a su dimensión sustantiva, (de conformidad con los


desarrollos jurisprudenciales examinados) la tutela se erige en un derecho
fundamental en sí mismo, en la medida que su efecto irradiador hace que a
través de ella se posibilite el amparo material de los derechos de raigambre
iusfundamental.

Para cumplir los cometidos pretendidos dentro del diseño de justicia a


través de la puesta en funcionamiento de la acción de tutela, ésta se encuentra
cuidadosamente estructurada por una serie de características y/o atributos
(tratados dentro de bloques más complejos al interior del presente trabajo) que
de manera concreta y sucinta pueden resumirse así: inmediatez, prevalencia,
informalidad, subsidiariedad e integridad de amparo iusfundamental.

La Corte Constitucional colombiana ha venido asumiendo un papel


protagónico honrando la función de guardar y proteger la supremacía de
la Norma Fundamental, a través de diversas líneas jurisprudenciales que
denotan un marcado intento por escudriñar el contenido hermenéutico de
los derechos y la aplicación de sus instrumentos de amparo.

La acción de tutela funge como instrumento de corrección al servicio


del derecho frente a la acción u omisión que amenace y/o lesione bienes
jurídicamente tutelados de raigambre iusfundamental, ya sea que dicha
violación provenga de la autoridad pública o de los particulares.

Los derechos humanos no pueden ser entendidos como dádivas


del legislador o el gobernante de turno, éstos se constituyen en el
reconocimiento del hombre por el mismo hombre, no solo de su naturaleza
sino de su intangibilidad; razón por la cual, su promoción y defensa debe
comenzar por su conocimiento, enseñanza, sensibilización y práctica.
X
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
COMO GARANTE DE LOS DERECHOS
ECONÓMICOS SOCIALES Y
CULTURALES “DESC”
Por Moises Rodrigo Mazabel Pinzón (Dirrector del Grupo de
Investigación), Linda Azcarate, Judy Leidy Castellanos, Daniela
Paredes, Nayra Yicela Ayerbe Martínez, Diana Marcela Barrios,
Viviana Padilla, Katheryn Rincón Bustos, Christian Trujillo,
Mauricio Coy Arenas y Nandy Iveth Castrillon

Según los estatutos de la Asociación Colombiana de Derecho


Procesal Constitucional y el Acuerdo 01 de 2010 emanado de su
Junta Directiva, los ponentes son miembros júnior de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional, desde Mayo 26
de 2010, hasta Mayo 27 de 2011. Son estudiantes de pregrado e
integrantes del semillero de Investigación XILEMA de la Universidad
de la Amazonía de Florencia Caquetá.

SUMARIO 1. Introducción. 2. Estado del


arte. 3. La intervención de la jurisdicción
constitucional como garante de los “DESC”.
4. Los malentendidos sobre los “DESC” y la
judicialización. 5. La judicialización de los
“DESC” es una vía constitucional, limitada y
necesaria. 6. Explicación de la judicialización.
7. Limites a la judicialización. 8. Respuesta a
las críticas sobre la judicialización. 9. Retos de la
judicialización. 10. Conclusiones. 11. Telarañas.1

1 Esta ponencia fue la ganadora del Primer Concurso Internacional Júnior de Derecho Procesal Constitucional,
organizado por la Asociación Colombiana de Derecho Procesal Constitucional. La ganadora individual del
concurso, Judy Leidy Castellanos.

-361-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

RESUMEN

La judicialización de los DESC es una actividad constitucional y


legítimamente necesaria en sociedades democráticas complejas, por lo que
ejercer los mecanismos constitucionales y legales implica: el desarrollo de
un deber legal (en sentido amplio: Constitución, Tratado, Ley, Principio),
el acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y
culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano
de derechos humanos. (OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4 7 septiembre 2007
Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Y la colaboración entre
los poderes para resolver una problemática apremiantes o intromisión en
las funciones de las otras ramas del poder público por parte del judicial.
Por tanto siempre ha habido una judicialización, pues es ejercicio del
poder judicial amparado y otorgado por la constitución y la ley, y esta
intervención judicial no es iniciativa propia ya que al juez le llega la
problemática por acciones ciudadanas por tanto no usurpa funciones.

1. INTRODUCCIÓN

Desde su creación la Constitución política de 1991 dio un cambio total


al Estado Colombiano, a los derechos de los ciudadanos y además otorgó
los mecanismos procesales idóneos para que todos los conciudadanos
hicieran efectivos los principios y valores intrínsecos en la carta Magna;
de esta manera se consolidó la organización del Estado de Derecho
Colombiano donde se trazaron los parámetros para el adecuado
cumplimiento de los fines estatales, dentro de tales fines se encuentra
la misión y obligación de Administrar justicia, función que se asignó a
la rama jurisdiccional del poder público, representada por los jueces y
magistrados, de los que la misma Constitución ha dicho que a la hora en
que estos profieran sus fallos únicamente deben estar sometidos al imperio
de la ley, situación esta que se torna difícil actualmente si tenemos en
cuenta situaciones como la congestión de los despachos judiciales con la
“tutelitis” que está consumiendo al país, donde en la mayoría de los casos
los colombianos no solo piden que se tutelen derechos fundamentales, si
no también derechos sociales, económicos y culturales que hoy en día se

-362-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

consolidan como constitutivos del paradigma individual del hombre sin


dejar de pertenecer al paradigma colectivo, y es precisamente esta la gran
discusión a la hora de ver providencias que tutelan derechos colectivos ya
no solo en conexidad, si no en forma individual, quedando de esta manera
demostrado que los jueces de la república han considerado que para llegar
a un efectivo equilibrio entre la organización del estado y los problemas
de la población colombiana es necesario primero cubrir la totalidad de
las necesidades sociales, para de esta manera cuando todos y cada uno
de los derechos denominados de segunda generación estén totalmente
satisfechos, el ciudadano no tendrá la necesidad de tutelar derechos como
la vida, la integridad corporal y demás derechos fundamentales.

Es entonces inminente que las funciones y obligaciones de los jueces


a la hora de impartir justicia no se desdibujan totalmente al abordar el
tema de la judicialización que se le está dando a los derechos sociales,
económicos y culturales.

2. ESTADO DEL ARTE

Es necesario precisar los conceptos que se tendrán en cuenta en la


presente investigación a fin de evitar desacuerdos meramente verbales y
reducir la vaguedad y ambigüedad propia del lenguaje.

En primer lugar, tenemos que a LOS DERECHOS ECONOMICOS,


SOCIALES Y CULTURALES (DESC/DESCA) se le pueden llamar de
dos formas, una como derechos de la subsistencia o bienestar y la segunda
como derechos de segunda generación, ya que buscan garantizar las
condiciones mínimas de exigencia digna a todas las personas. DESCA, son
las siglas de los denominados Derechos Económicos, Sociales, Culturales y
Ambientales, que en términos de la teoría tradicional aparecen en la segunda
generación de los Derechos Humanos, aunque desde una perspectiva más
amplia podemos decir que forman parte indispensable para la realización
de una vida digna. Destacan los Derechos a la Educación, Vivienda, Salud,
Alimentación, Trabajo, Medio Ambiente Sano, No Discriminación, etc.

La Conferencia Mundial de Naciones Unidas sobre Derechos


Humanos realizada en Viena, en 1993, reafirmó el carácter indivisible e
interdependiente de los derechos humanos. La declaración final de esta
conferencia afirma que los derechos económicos, sociales y culturales

-363-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

-que están ligados a cuestiones como la educación, la salud, la vivienda, la


alimentación, el trabajo o el ingreso- deben ser considerados en el mismo
nivel que los derechos civiles y políticos.

Esto implica deshacerse de la falsa dicotomía entre obligaciones


negativas (no hacer), en referencia a los derechos civiles y políticos, y las
obligaciones positivas (hacer) con respecto a los derechos económicos,
sociales y culturales. Lejos de sostener que existen obligaciones de los
Estados que corresponden a una manera diferenciada de una u otra
categoría de derechos, existen, por el contrario, obligaciones comunes a
todos los derechos humanos.

Por tanto, sin DESC adecuados, la libertad de las personas se


ve restringida, su seguridad resulta amenazada y su exposición a la
explotación y a la exclusión resulta mayor. Su reivindicación interesa a
todos, pero especialmente a los miembros más vulnerables de la sociedad,
cuyo acceso a dichos recursos suele ser residual, cuando no, inexistente.

De allí que una perspectiva basada en los DESC no involucra la caridad


o simplemente el desarrollo económico, sino un proceso para incentivar y
empoderar a quienes no gozan de estos derechos para que los reclamen.
Cada uno de los seres humanos, por el hecho de ser humanos, es poseedor
de estos derechos. A su vez, un derecho implica la obligación por parte del
gobierno, y de actores no estatales, tales como las empresas, de respetarlo,
promoverlo, protegerlo y cumplirlo.

Determinar el contenido central de los DESC es un proceso que aun


no concluye. Es por eso que pretendemos una aproximación a la definición
y caracterización de los DESC basada, entre otras cosas, en la doctrina
generada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(CDESC), órgano de supervisión del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), a través de las siguientes
Observaciones Generales: Derecho a una vivienda adecuada (Observación
General 4 y Observación General 7); Derecho a la educación (Observación
General 11 y Observación General 13); Derecho a una alimentación
adecuada (Observación General 12);Derecho a la salud (Observación
General 14); Derecho al agua (Observación General 15)2.

2 http://www.descweb.org/?q=es/node/112.

-364-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

Si bien tradicionalmente las organizaciones de derechos humanos se


ocuparon de los derechos civiles y políticos, en los últimos años ha cobrado
fuerza la idea de la indivisibilidad e interdependencia de los derechos
humanos. Se considera entonces que si no se garantizan los derechos
económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos no podrán
ser respetados ni protegidos. Los derechos económicos, sociales y culturales
(DESC) son aquellos que posibilitan un nivel de vida adecuado para las
personas. En la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (1993)
se declaró, precisamente, la indivisibilidad, interconexión e interdependencia
de todos los derechos humanos. La comunidad internacional se comprometió
allí a no desmembrar la universalidad de estos derechos.

El principio de indivisibilidad ya se encontraba consagrado en la


Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948. En 1966
se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales (PIDESC), y se creó el órgano encargado de controlar las
obligaciones de los estados firmantes (Comité de DESC). “Hasta 2008,
no existía un mecanismo efectivo de exigibilidad y justiciabilidad. Esto
constituyó una de las principales demandas de la sociedad civil: la
adopción, por parte de la Asamblea General de la ONU, de un protocolo
facultativo al PIDESC, lo que finalmente ocurrió el 10 de diciembre de
2008 coincidentemente con el 60 aniversario de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos.

El Protocolo Facultativo al Pacto Internacional de Derechos Económicos


Sociales y Culturales (PIDESC) significa que ahora las personas podrán
presentar denuncias individuales o colectivas ante la comunidad
internacional cuando sus derechos a salir de la miseria sean violados. Para
que el protocolo facultativo entre en vigor, es necesario que 10 Estados
ratifiquen o quieran hacerlo. En cuanto a los mecanismos específicos
que se prevén en el sistema interamericano de derechos humanos de la
OEA, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (más
conocido como Protocolo de San Salvador) contempla específicamente
estos derechos. Como se sabe, la Comisión y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos son los órganos encargados de vigilar el cumplimiento
de los DESC por parte de los Estados que ratificaron el Protocolo. En
los hechos, sin embargo, son pocas las denuncias presentadas.”3 Por

3 http://www.choike.org/nuevo/informes/1327.html.

-365-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

DISCRIMINACION entendemos aquí el trato diferente impartido, sin


justificación, a quienes se encuentran en igualdad de condiciones, violando
así el Articulo 13 de la Constitución. Es toda distinción, exclusión o
restricción en cualquier ámbito y a cualquier persona, grupo o entidad
colectiva, que basada en el origen étnico o nacional, el género, la edad, las
capacidades diferentes, la condición social o económica, las condiciones
de salud, el embarazo y la función reproductiva, la lengua, la religión, las
opiniones, la orientación sexual, el estado civil, la filiación o militancia
política y/o ideológica, o cualquier otra, tenga por objetivo o resultado
impedir, anular o menoscabar el reconocimiento o el ejercicio de los
derechos humanos en condiciones de igualdad.

Se considera también discriminación el antisemitismo, la xenofobia,


la homofobia, el racismo y el sexismo, así como cualquier expresión –
verbal, escrita o gráfica- que tenga como fin incitar al odio, menospreciar,
estigmatizar o estereotipar.

Respecto de la DIGNIDAD, la entenderemos como aquel atributo


inherente al ser humano, en virtud del cual éste debe ser tratado como un
fin en sí mismo, y no como un medio para la consecución de otros fines.
Inspira la totalidad de los derechos constitucionales fundamentales, que
se reconocen y protegen para presentar y respetar la condición de sujeto
digno de la persona humana.

Cuando nos referimos a SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION,


queremos significar a aquellas personas respecto de las cuales la Constitución
establece una obligación particular del Estado y de la sociedad de prestarles
el nivel más alto posible de protección, la mujer cabeza de familia, las
personas de la tercera edad, los discapacitados físicos y psíquicos, los
indígenas y minorías étnicas, los reclusos, las personas en situación de
indigencia, desplazamiento forzado y los homosexuales, entre otros.

En un concepto amplio, podemos señalar que el alcance y evolución de los


derechos se da como una respuesta a las necesidades sociales. En este orden
de ideas encontramos la universalización de los derechos humanos como una
respuesta al poder absoluto del Estado, a la centralización del poder en una
sola cabeza y a la constante vulneración de los intereses de la sociedad. Así,
nacen las revoluciones norteamericana y francesa como un medio para hacer
exigibles dichos derechos, que posteriormente se reivindican durante las
revoluciones burguesas y luego, con la consolidación de los Estados naciones

-366-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

surgen también las aspiraciones democráticas, lo que es consecuencia que esta


primera generación de derechos, es decir, los individuales, estén centrados en
torno a la noción de libertad en el aspecto civil y político.

Posteriormente y pese a la consagración de los derechos fundamentes


en una norma Constitucional continuaba su vulneración por parte del poder
ejecutivo , lo que trajo como consecuencia las dos guerras mundiales , lo
que hace que dichos derechos alcancen una protección a nivel internacional,
pero cada vez se hacía más evidente por parte de la sociedad que para
alcanzar la verdadera efectividad de los derechos civiles y políticos era
necesario garantizar una vida digna y la forma de lograrlo era a través
de el reconocimiento y promoción de los derechos Económicos, Sociales
y, Culturales. Pese a lo anterior, estas dos categorías de derechos eran
consideradas como independientes, dándosele prioridad a los políticos
y civiles dado que su aplicación era inmediata, relegando a un segundo
plano a los DESC ya que su aplicación requería una participación activa
del Estado y considerándose que con la aplicación de los primeros, se
dotaba de eficacia a los segundos.

En cuanto a los DESC, encontramos que su referente histórico tiene


origen en las “en las jóvenes democracias europeas y americanas del
siglo XIX, vinculados a la idea de igualdad que defendían los sectores
sociales en el marco de los procesos de industrialización. El movimiento
obrero europeo, las innovaciones adoptadas en la república de Weimar, las
reivindicaciones populares de las revoluciones rusa y latinoamericana, el
New Deal en los EE. UU., entre otros, fueron el marco histórico perfecto”4.

De la misma forma, al incorporar los DESC en las Constituciones se


tiene que se encontraban desamparadas en cuanto a su eficacia dado que
no se incorporaron mecanismos jurídicos efectivos para su realización
material, ya que su primera incursión histórica fue mediada por la actuación
del legislador, lo que impidió su reclamación por parte de la sociedad.
Luego su aplicación estuvo limitada por las grandes crisis económicas del
siglo XX, lo que llevo a la exigencia de políticas públicas que permita la
redistribución del ingreso y la efectividad de dichos derechos sociales.

4 CASTRO BUITRAGO, Erika; RESTREPO YEPES, Olga; GARCÍA MATAMOROS, Laura. Historia,
concepto y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales. En Revista Estudios Socio-Jurídicos.
Bogotá, No. 9 (edición especial). 77-108, abril de 2007, pág. 79.

-367-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Como resultado de las múltiples violaciones de los derechos en los


estados, se empieza a generar la positivización de los DESC a nivel
internacional y el primero de los instrumentos que surge como consecuencia
de esas violaciones es la Declaración Universal de Derechos Humanos5,
con la que se reconoció la igualdad e inalienabilidad de los derechos y se
propuso que los Estados promovieran el progreso social con el fin de elevar
el nivel de vida de los individuos. En 1966 como una forma de fortalecer y
hacer cumplir los DESC por los Estados, se celebró el Pacto Internacional
de Derechos Económicos Sociales y Culturales6 el cual se toma la tarea
de desarrollar la Declaración Universal de Derechos Humanos en lo que
refiere “al ideal del ser humano liberado del temor y de la miseria por
medio del goce integral de los derechos humanos, económicos, sociales y
culturales, como también de los derechos civiles y políticos” tal y como lo
dijo Alirio Uribe Muñoz7, igualmente esta normatividad tiene un contenido
más vinculante para los Estados en materia de los DESC pues busca su
materialización fijando sus alcances, contenido y limitaciones.

Posteriormente surge la Organización Internacional del Trabajo OIT,


con la firma del Pacto de Versalles, con este se pretende contrarrestar
la injusticia y la miseria a través de la regulación de las condiciones de
trabajo, como son el tiempo de la jornada de labor, el salario mínimo, el
derecho a las prestaciones, y en general un sin número de prerrogativas que
colaboran a desarrollar los derechos económicos, sociales y culturales. Del
mismo modo, encontramos la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo8,
derecho que para las Naciones Unidas tiene un contenido importante toda
vez que se fundamenta en la persona humana como sujeto central del
desarrollo humano, por lo tanto lo faculta para participar en un desarrollo
económico, social, cultural y político que le permita disfrutar libre y
totalmente de sus derechos humanos.

En el proceso de aplicación de estos convenios, declaraciones y pactos,


se ha encontrado que existen unas barreras claras que obstaculizan la

5 Declaración Universal de Derechos Humanos, Aprobada y proclamada por la asamblea General de la ONU
en Resolución 217A del 10 de diciembre de 1948. Recopilación de Instrumentos Internacionales. Volumen I.
Instrumentos de Carácter Universal. Nueva York y Ginebra: Publicación de Naciones Unidas, 1994.

6 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI)
de 16 de diciembre de 1966.

7 URIBE MUÑOZ, Alirio. “Vigencia de los Derechos Humanos Integrales un Reto para la Humanidad a 50 años de
la Declaración Universal y a las puertas del tercer milenio”. Ponencia de la Corporación Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo” al Congreso Mundial de la FIDH en Dakar, Senegal, noviembre 20 de 1997, pág. 14.

8 Adoptada por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 41/128 del 4 de Diciembre de 1986.

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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

vigencia y garantía los DESC, entre las más conocidas tenemos: El ajuste
estructural, consistente en la predominación de las políticas de organismos
financieros internacionales respecto de la iniciativa de las mismas por
parte de los organismos nacionales, generando como consecuencia y
sin duda alguna un efecto negativo sobre la protección y garantización
de los DESC. Tenemos entonces que la predominación de las políticas
financieras internacionales sobre las internas trae consigo una disminución
de la soberanía nacional, menguándose asimismo el poder y alcance del
Estado. La deuda, en cuanto a esta se puede decir que es generada por, la
apertura económica; la deuda externa; la corrupción; los gastos militares;
la fuga de capitales; las tasas de interés; Intercambio desigual, han
producido una crisis económica, pues los Estados han debido transferir
sumas desmesuradas a sus acreedores, descuidándose la efectivización y
materialización de los DESC. Distribución Inequitativa de los lngresos, en
cuanto a esto Alirio Uribe Muñoz ha dicho “La distribución de los ingresos
dentro de los Estados sigue siendo penosamente injusta. Aún en los países
industrializados, donde existen normalmente formas de tributación
relativamente progresivas y elevados niveles de desarrollo económico y de
consumo, el 20% más rico recibe 7 veces más que el 20% más pobre”9, por
lo tanto, se evidencia que por no haber una distribución equitativa, son los
DESC los que se ven más afectados.

Concepciones erróneas acerca del Estado, teniendo en cuenta que


para la realización de los DESC, se necesita de un Estado fuerte, solido,
que impulse la realización de los mal llamados derechos de segunda
generación, y en nuestro caso en particular nos encontramos en un Estado
débil, basado en el clientelismo, en vínculos políticos y en el dinero,
generándose un desinterés en los DESC y contrariando así las bases del
Estado Social de Derecho. Además de las mencionadas existen otras
barreras al cumplimiento de los derechos económicos, sociales y culturales,
como son: la privatización de los derechos humanos, la dualidad de
criterios respecto a los derechos humanos, los gastos militares y conflictos
armados, la destrucción del medio ambiente, la falta de voluntad política
deficiente, las concepciones erróneas acerca del desarrollo, todas estas que
igualmente obstaculizan el cumplimiento de los DESC.

9 Uribe Muñoz Alirio. En “Vigencia de los Derechos Humanos Integrales un Reto para la Humanidad a 50 años de
la Declaración Universal y a las puertas del tercer milenio”, Ponencia de la Corporación Colectivo de Abogados
“José Alvear Restrepo” al Congreso Mundial de la FIDH en Dakar, Senegal, noviembre 20 de 1997, Pág. 50.

-369-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En la actualidad dichos derechos tienen una aplicación limitada dado


que son reconocidos por todos los países pero su aplicación es limitada por
el aspecto económico y por las diversas políticas de Gobierno que relegan
su aplicación, lo que hace que sean efectivos en los países desarrollados
pero que en los subdesarrollados se conviertan en enunciados que no
pueden hacerse efectivos ya que requieren una participación activa de
todos los órganos del Estado, lo que es muy inconveniente para dichos
Estados. Sin embargo hay ya movimientos sociales, jurídicos y políticos
que reivindican su igual estatus en el mundo del derecho, por lo que
encausaremos el discurso desde esta perspectiva.

3. LA INTERVENCIÓN DE LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL COMO GARANTE DE LOS “DESC”

Ante la necesidad de la población de mecanismos eficaces para hacer


exigibles derechos como el de la salud, educación, vivienda etc., no sólo
como una política pública sino como un atributo inherente al ser humano se
ha abordado dos vías, la primera denominada “política” que hace énfasis
en la exigibilidad condicionada a la oportunidad y conveniencia de los
poderes representativos: Ejecutivo y Legislativo. La segunda, llamada vía
jurisdiccional o judicial, entendida como la facilidad con la cual las partes
interesadas pueden traer un conflicto ante el conocimiento de un juez
para que lo dirima y ampare sus derechos sociales como un instrumento
efectivo para lograr su protección inmediata.

Al hablar de judicialización de los DESC hacemos referencia a lograr


su exigibilidad a través de los diferentes mecanismos legales instituidos
para tal efecto, lo que genera que sea el juez quien, en el cumplimiento de
sus funciones Constitucionales dé efectividad a los mismos cuando, por
omisión de las otras ramas del Poder Público impiden su efectivización. En
este orden de ideas se plantea una disyuntiva referente a si la judicialización
de tales derechos es aceptable o no, dado que se plantea la pregunta de
si dicha judicialización implica usurpación de funciones dentro de las
diversas ramas del poder público, o si por el contrario es una colaboración
armónica entre dichas ramas con el fin de llevar a cabo los fines del Estado
Social de Derecho fundamentado en la dignidad humana.

-370-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

3.1. Laexigencia o efectividad de estos derechos por la


intervención judicial

Una vez analizado el panorama de los derechos económicos, sociales


y culturales podemos determinar que ante el inminente incumplimiento
de estos derechos por parte de los obligados, es la rama judicial quien
se ha tomado la tarea de sobre llevar este vacío en la sociedad a través
del pronunciamiento de sentencias, sobre esto la CEPAL a dicho que la
corte ha ampliando algunos derechos aun cuando han sido desarrollados
legalmente, y esto ha sido exclusivamente por encontrar que en el proceso
de elección democrática hubo una desviación, pues realizar el estudio de
constitucionalidad encuentra que lo reglamentado o legislado a atentado
contra los derechos fundamentales plasmados en la constitución como
por ejemplo el derecho a la igualdad. Otro aporte de la CEPAL sobre
este tema, es cómo puede llegar a ser inconstitucional que la corte declare
que el derecho a la salud sea reconocido y respetado directamente cuando
este es inherente a la persona, es obvio que el juez no puede esperar a
que ocurra lo que ha dicho el legislativo cuando dice que solo puede ser
defendido el derecho a la salud con tutela cuando se afecte gravemente
un derecho fundamental, en este caso la vida, aun cuando al negársele
la prestación del servicio de salud se esté afectando flagrantemente la
dignidad de la persona afectada. De esta forma se puede entonces concluir
que es totalmente necesario que se de la judicialización de los derechos
económicos, sociales y culturales máxime cuando las otras ramas no
cumplen con sus funciones e incumplen cada día con estos derechos
haciéndolos ver como simple expectativas y no como derechos de los
ciudadanos y obligaciones del Estado Colombiano, por lo tanto la rama
judicial y los jueces no pueden hacer parte de ese incumplimiento y dejar
pasar las acciones y omisiones de los otros poderes.

De acuerdo al precedente jurisprudencial establecido por la Corte


Constitucional, se defiende la posibilidad de que los derechos sociales sean
protegidos por los jueces por vía de tutela constitucional, en virtud de la
doctrina de la conexidad, y algunos reconociendo de manera autónoma la
fundamentalidad de éstos derechos. Para que un derecho social sea protegido
por medio de la conexidad, se requiere que la desprotección que se invoca ante
el juez implique la afectación de otro derecho que se considera fundamental
y de aplicación inmediata, como es el caso, del derecho a la vida.

-371-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

La judicialización en Colombia se ha fomentado por el desencanto


frente a la política, dicho desencanto ha llevado a ciertos sectores
a exigir del poder judicial respuestas a problemas que en principio
deberían ser debatidos y solucionados en las esferas políticas. Ha sido
gracias a la actuación ciudadana y además, por el esfuerzo de fortalecer
el poder judicial y asegurar su independencia, que se ha recurrido a la
judicialización como un elemento esencial del Estado Social de derecho.
Es preciso, traer a colación el concepto constitucional que aporta el Estado
Social y democrático de Derecho en relación con el mínimo vital referido
al mínimo de condiciones decorosas de vida, derivado del principio
de la dignidad humana como el núcleo esencial de los derechos del ser
humano. El derecho a la salud ha sido el derecho específico en que la Corte
Constitucional ha debatido, desde un punto de vista más estructural, el
problema de la fundamentalidad de los derechos económicos, sociales
y culturales. Por esta razón analizaremos la evolución jurisprudencial
encaminada a la protección de este derecho en el título siguiente.

El cambio de naturaleza de los derechos: de “DESC” por antonomasia


a un derecho fundamental: casos del derecho a la salud y a la educación

En efecto, el actuar de la judicatura respecto de estos derechos


denominados en principio como de segunda generación había sido en principio
la de protegerlos por vía de la conexidad con los derechos fundamentales.
No obstante en los últimos años, la Corte Constitucional trató de poner en
orden las anomalías sistemáticas que presenta el sistema de seguridad social
integral y fue paulatinamente levantado el velo de la conexidad para darles
aplicación de forma inmediata por vía de tutela judicial efectiva.

3.2 Derecho a la salud

Si tomamos por ejemplo la procedencia de la acción de tutela como


mecanismo judicial de solicitud de cobertura de cirugías plásticas no
incluidas en el POS, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha
establecido que en ciertos casos en que el derecho a la salud en conexidad
con la vida se torna fundamental a fin de garantizar unas condiciones
dignas, para mujeres que han necesitado mamoplastia reductora, operación
que en principio es considerada de carácter estético, pero cuando el gran
tamaño de sus senos causa fuertes dolores de espalda dejaría de serlo.
También se ha tutelado el derecho a la salud en conexidad con la vida en
condiciones dignas de una menor a quien no le crecía uno de sus senos para

-372-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

que se le colocara la prótesis así el síndrome de poland del cual padecía


no comprometiera aspectos funcionales por encontrarse que la carencia
de tal miembro implicaba un grave perjuicio psicológico y el concepto de
salud también engloba tal aspecto. Finalmente se ha tutelado el derecho
a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas de una mujer
que sufría graves depresiones a causa de la supresión de sus senos como
consecuencia del cáncer que padecía. En tal tutela se ordenó a la EPS la
realización del implante.

Ahora bien, la judicialización del derecho a la salud a través de la Acción


de Tutela ¿es una estrategia jurídica integral para realizar, garantizar
y proteger este derecho? La tesis que sostenemos es que el derecho a la
salud como un derecho social constituye un límite normativo que debe ser
respetado por las mayorías políticas, por ende, es innegable que alguien
debe garantizar que tales límites no sean violados, si no queremos que
tenga una pura eficacia retórica. Y es claro, que ese alguien debe ser un
órgano contramayoritario, como el Tribunal Constitucional, puesto que se
trata precisamente de controlar que las mayorías cumplan con el deber de
realizar dicho derecho a fin de materializar la ciudadanía social.

El Legislador cumple un papel decisivo en el desarrollo del derecho a la


salud, pues corresponde, a los representantes del pueblo en principio, realizar
los diseños institucionales y tomar las decisiones presupuestales para lograr
su satisfacción, con fundamento en lo anterior, la intervención de los jueces
constitucionales en la política económica referida al sector salud, a fin de
satisfacer las necesidades de la población y los mandatos constitucionales,
es más compleja y difícil, y requiere una mayor responsabilidad de los
jueces. Pero no es en sí misma antidemocrática, por cuanto a ella se aplican
exactamente las mismas razones que justifican el control constitucional en
general; si bien estos jueces carecen de legitimidad democrática formal,
pues no son, ni deben ser, electos popularmente, estas intervenciones son
sustantivamente democráticas, pues se orientan a preservar la dignidad de las
personas y a materializar la ciudadanía social, y en esa medida contribuyen
a asegurar la continuidad e imparcialidad del proceso democrático.

No obstante, el reconocimiento de esa dificultad no implica que se


niegue toda eficacia jurídica o “justiciabilidad” al derecho a la salud, a fin
de concebirlo como una pauta puramente programática, que el legislador
podría desarrollar, pero que no puede ser exigida por la vía judicial a través
de la tutela constitucional.

-373-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Es decir, que el control constitucional no puede entonces ignorar el


papel enorme que tiene la ley en la concreción del contenido de los derechos
sociales y en la definición de los mecanismos para su realización. Pero una
cosa es reconocer la amplia libertad que tiene el legislador para desarrollar
distintas estrategias para satisfacer los derechos sociales, las cuales incluso
pueden ser contradictorias en el tiempo, según los cambios de mayorías
políticas; y otra muy diferente es inferir de ese hecho que no puede haber
un control constitucional sobre las políticas económicas y sociales.

Bajo el marco de la defensa de los derechos sociales económicos y


culturales y enfatizado particularmente en el derecho a la salud, analizaremos
la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional respecto a
la exigibilidad y judicialización del mismo, entendiéndose de esta forma,
el “derecho a la salud” como el conjunto de reclamos que pueden hacer
válidamente los ciudadanos individuales frente a su sistema de salud a
partir de la propia constitución.

Con el Estado social de derecho se empezó a exigir mucho más que


las prestaciones del precario estado de bienestar colombiano que se había
construido en el período 1948- 1990. Es bajo esta idea general que empieza a
activarse el concepto según el cual los derechos sociales son fundamentales
y, por tanto, los sistemas legales de prestación de salud y seguridad social
pueden ser evaluados en sede judicial por violación de derechos de sus
usuarios. La “fundamentalización” de los derechos sociales permitió
la judicialización y arbitraje de controversias dentro de los sistemas de
prestación de servicios de salud y otras formas de seguridad social.

La historia del derecho a la salud en Colombia se divide, con toda


claridad, desde la mitad de los años ochenta, cuando aparece en toda
América Latina un movimiento de reforma a los sistemas de salud. Desde
entonces, la salud en Colombia se ha desarrollado tanto como una política
pública así como un derecho fundamental. En su calidad de política pública
el tema ha tendido a caer dentro de la órbita de experticio de economistas,
salubristas, politólogos y, por supuesto, de políticos; como derecho
fundamental, de otro lado, el tema ha tendido a desarrollarse dentro del
marco de la ciencia jurídica y del debate judicial.

Así, pues, y desde el comienzo de su actividad adjudicativa en 1992,


la Corte opta por sostener una posición amplia de la noción de “derechos
fundamentales”. Contra la posición más tradicional que sostenía que la

-374-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

Constitución, como texto pre-interpretado, sólo ofrecía justiciabilidad a


los derechos liberales contenidos en los artículos 11 a 41. Aunado a lo
anterior, la Corte, desde su segunda sentencia (T-02/92, M.P. Martínez),
está dispuesta a sostener la fundamentalidad y por lo tanto la aplicabilidad
directa y la justiciabilidad en sede judicial de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales tales como la salud. La Corte, pues, construye la
plataforma que le permitirá cumplir con funciones de arbitraje al interior
de los sistemas que prestan derechos sociales. Es en los años 1992 y 1993
(y por tanto, antes de la expedición de la Ley 100) que la Corte empieza a
hablar del derecho a la salud como derecho fundamental. La precariedad
y debilidad del sistema de salud existente en ese entonces le suministran
suficientes casos para justificar esta intervención jurídica.

Así, por ejemplo, en la sentencia T-406/92 (M.P. Angarita) se insiste ahora


que el derecho al saneamiento público y a la salud pueden ser fundamentales
por su conexidad con intereses como la vida, la integridad personal o la
dignidad humana. En esta sentencia la Corte estira la protección de los
derechos económicos, sociales y culturales a la aceptación de un reclamo
colectivo costoso (la terminación de un alcantarillado como condición de la
protección de la salud de barrios de Cartagena), y a la identificación directa
del Estado como deudor de la prestación. La Corte trabaja aquí con la idea
implícita que una cobertura universal de acueducto y alcantarillado son
obligaciones constitucionales directas. La Corte muestra su voluntad por
fundamentalizar verdaderos reclamos de bienestar social que implican el
arbitramento, por parte del estado, de cuantiosos recursos y, todo ello, sin
que sea necesaria mediación administrativa o legislativa. Esta sentencia,
evidentemente, le da jurisdicción a la Corte para que arbitre el derecho
social a la salud con consecuencias económicas directas.

Con este avance, la Corte inicia un proceso de “fundamentalización” de


prestaciones más específicas de salud, por contraste a reclamos colectivos
de saneamiento público. Así, por ejemplo, se obtiene el reconocimiento
de fundamentalidad del derecho a la salud por su conexión con valores
como la vida, la integridad personal y la dignidad humana en sentencias
como la T-522/92, la T-571/92, la T-484/92, la 499 de 1992, la T-505/92 y
en la T-548/92. En todas estas sentencias se observa mediante procesos
judiciales, algunos de los problemas fundamentales del sistema de salud
previo a la reforma de 1993.

-375-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En estas sentencias el condenado casi siempre es el Estado, bien sea


el Instituto de los Seguros Sociales o algunos de los Fondos de Previsión
existentes para aquel entonces. Los problemas señalados en las sentencias
son evidentes: en uno de ellos, por ejemplo, la Corte condena al sistema
por su incapacidad de ofrecer tratamiento a una persona enferma de
SIDA, incapacidad además que, para la época, estaba fuertemente
contaminada de incomprensión y de discriminación contra los pacientes.
En otras sentencias, de otro lado, se denuncia la incapacidad de respuesta
del sistema (excesiva mora en la programación de cirugías, por ejemplo)
frente a enfermedades graves de las personas que afectaban su calidad de
vida y su capacidad de trabajo. Finalmente en otras, la Corte denuncia la
desprotección en la que se encuentran grupos sociales específicos tales
como niños y ancianos.

De lo anterior, se puede inferir que la jurisprudencia está fuertemente


influenciada por consideraciones de equidad y, sólo al final de la misma
la Corte se hace consciente de su potencial impacto sobre el sistema en su
conjunto, un ejemplo de ello es la sentencia T-548 /92, determina que su
intervención puede modificar claramente la demanda de servicios; en este
período la Corte no se preocupa particularmente por la financiación de la
oferta judicial que se está creando ya que en realidad piensa que estos son
servicios que el Estado estaba en todo caso en la obligación de garantizar,
bien sea porque los había prometido a los afiliados de los sistemas de
seguridad social existentes para entonces y que la Corte considera
como deudores sistemáticamente incumplidos, o porque son tareas de
salud pública indeclinables dentro de un estado social de derecho. La
intervención judicial se justifica porque la Corte encuentra que el derecho
a la salud está estrechamente vinculado con el de la vida y, por tanto, el
Estado tiene la obligación de garantizar el goce efectivo de ese derecho
prestando la atención en salud. La regla jurídica concreta, sin embargo,
no resulta clara del análisis jurisprudencial: por esta razón parece ser una
jurisprudencia de equidad, a veces en defensa de los trabajadores públicos
que están perdiendo de manera irremediable sus esquemas de seguridad
social en los que no encuentran respuesta a casos graves de postración por
enfermedad, a veces en defensa de grupos vulnerables y discriminados.

En otro aparte evolutivo, el derecho judicial es mucho más abierto y


democrático en la medida en que tiene mayor flexibilidad para seguir las
opiniones de usuarios y consumidores en sistemas altamente dinámicos:

-376-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

a los ciudadanos les es inmensamente más fácil participar en el proceso


de formulación del derecho judicial ya que las demandas y quejas que
interponen tienen costos bajos y los jueces que las escuchan están
ampliamente extendidos por todo el territorio nacional, como por ejemplo
la sentencia T-478 de 1995, T-271 de 1995, SU-043 de 1995, Sentencia
T-114 de 1997, Sentencia SU-480 de 1997, sentencia C-112 de 1998. La
sentencia SU-111/97 (M.P. Cifuentes) denuncia las posibilidades de
corrupción que el POS jurisprudencial estaba abriendo, atentando contra
la seguridad jurídica y la rentabilidad y predictibilidad económicas que
deben presidir las relaciones entre Entidades Promotoras de Salud, el ISS
y las demás Cajas y Fondos estatales, de un lado, y sus usuarios, del
otro; y trata de redefinir y sistematizar la justiciabilidad del derecho a la
salud. Con esta sentencia la Corte en pleno parece abandonar lo que ahora
considera la indisciplinada e impredecible jurisprudencia de equidad que
había promulgado hasta ese entonces y opta ahora por tecnificar la línea
jurisprudencial, ocasionando así una sustancial restricción a la interferencia
que el derecho a la salud puede ocasionar en el sistema.

La jurisprudencia de la equidad se había basado sobre una lectura


amplia de la conexidad de la salud con la vida, la integridad personal
y la vida humana, este criterio ofrecía un amplio puente para la
fundamentalización de reclamos de salud. En la SU-111/97, este criterio
de conexidad es visto como demasiado amplio pero con un criterio, más
exigente, de “mínimo vital”. En la sentencia C-251/97, la Corte declara la
constitucionalidad del Protocolo de San Salvador y en ella manifiesta con
gran entusiasmo la posibilidad de que los derechos económicos, sociales
y culturales, sean derechos fundamentales y, por tanto, directamente
justiciables. En dicha oportunidad, se señaló que: “En efecto, así como
existe un contenido esencial de los derechos civiles y políticos, la doctrina
internacional considera que existe un contenido esencial de los derechos
económicos y sociales, el cual se materializa en los ´derechos mínimos de
subsistencia para todos, sea cual fuere el nivel de desarrollo económico´.
(…) Así, la Corte ha señalado que el “Estado Social de Derecho no sólo
demanda de éste la proyección de estrategias para dar soluciones a las
necesidades básicas de la comunidad en lo social y en lo económico, sino
que exige acciones concretas para satisfacerlas; por lo tanto, la oferta o el
compromiso estatal para atender en concreto dichas necesidades requiere
ser traducido a la realidad, más aún cuando se trata de proteger o amparar
derechos fundamentales.”

-377-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En la Sentencia T-366 de 1999 la Corte califica la demora de una EPS


en practicar una resonancia magnética como un atentado al derecho a la
seguridad social “ligado a la salud y a la vida de los afiliados al sistema.”
Argumentos de esta naturaleza en donde el criterio de conexidad entre la
salud y la integridad personal, la vida y la dignidad humana sigue siendo
el punto de apoyo para la decisión de la Corte. Otros ejemplos: Sentencias
T-283 de 1998, T-328 de 1998, y, T-329 de 1998.

A partir de 1999 se da “un aumento vertiginoso de las acciones de


tutela y en especial en materia de salud. En 1999 de las 86.324 tutelas
interpuestas en todo el país, el 24.6% (21.313) fueron de salud. En el año
2000 el número de tutela aumentó a 131.765 y el 18.9% (24.913) fueron de
salud. En el año 2001 el número de tutelas aumentó muy poco, 133.273,
pero el porcentaje de tutelas en salud sí aumentó, pues pasó a ser el 25.6%
(34.226). En el año 2002 la tendencia continuó, incrementando levemente.
Para el 1º de diciembre de 2002 se habían presentado 140.095 tutelas de las
cuales tan solo el 25.03% (35.072) eran de salud.” Datos más recientes de la
Defensoría del Pueblo, recogidos en el análisis de Carrasquilla, muestran
que esta tendencia al aumento se ha mantenido para el período 2003-2006
hasta el punto en que las tutelas en salud llegaron a ser, para el último año
del período, superiores a 75.000. La mayor parte de los fallos de tutela
en salud son “sentencia de reiteración” en la que de manera muy breve la
Corte reitera las condiciones en las que el POS se flexibiliza para proteger
el derecho a la salud.

Como se analizó, desde finales de la década de los ochenta se llegó a


aceptar de manera mayoritaria que el sistema de salud entonces vigente era
profundamente inequitativo, segmentado e ineficaz. Como consecuencia
de lo anterior el sistema de salud colombiano debía cambiar organizativa
y financieramente, lo cual finalmente se logró de manera secuencial con
la expedición, primero, de la Ley 10 de 1990 y, luego, con el Libro II de la
Ley 100 de 1993.

Realizado el análisis estático y dinámico de la jurisprudencia


constitucional encontramos que el derecho a la salud en principio siempre
tutelado por vía de conexidad, se transformó en un derecho fundamental
por sí mismo. Como saben ustedes recientemente la corte constitucional
emitió la sentencia de tutela T -760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda)

-378-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

que pretende arreglar todas las cuitas que se presentan con una ausencia
de legalidad (omisión legislativa) y de política pública que haga frente a la
protección del derecho a la salud de los colombianos (art. 49 C.N.). Dicho
derecho que había sido protegido por conexidad desde la sentencia T -
406 de 1992 con relación al derecho a la vida y al mínimo vital, ha sido
utilizado masivamente, se estima que las 280.000 que se presentan al año
90.000 tienen que ver con el derecho a la salud, para ordenar a las EPS para
que ordenen los medicamentos, tratamientos y operaciones contempladas
en los cinco Planes Obligatorios de Salud (POS) existentes dependiendo si
es afiliado por régimen contributivo y subsidiado.

Además la tutela ha sido el único mecanismo con que cuentan los


ciudadanos para pedir medicamentos, operaciones y tratamientos no
contemplados en los POS cuando se trata de enfermedades catastróficas,
cuando se afecta la vida, la dignidad, la imagen entre otras situaciones
concretas. Sin embargo, la “tutelitis” en materia de la protección del
derecho a la salud no ha sido una alarma tanto para el congreso, para el
gobierno ni para la Superintendencia de Salud para que reforme seriamente
esta situación presentándose el perverso fenómeno de un derecho a la salud
que tiene que ser garantizado por los jueces y que muchas veces llega la
sentencia cuando el paciente ya ha muerto por falta del medicamento, el
traslado o la operación.

La sentencia T - 760 de 2008 que en forma unificada resolvió las más de


20 tutelas acumuladas, pretende arreglar estos fallos y en una sentencia de
más de cuatrocientas páginas ordena que paulatinamente se deben unificar
los distintos POS porque vulnera el derecho a la igualdad, incluir nuevos
medicamentos y tratamientos en estos y que se actualicen paulatinamente
por los comités técnicos científicos con mayor flexibilidad y que el Fosyga
cumpla con los pagos que le adeuda a las EPS para que puedan cumplir con
las tutelas que muchas veces son desacatadas por falta de recursos. En la
sentencia se hace un llamado al gobierno y se le ordena que periódicamente
elaboren una serie de informes para verificar el cumplimiento de la
jurisprudencia. Esta sentencia viene siendo una nueva modalidad de la Corte
para revisar el cumplimiento de una política pública para la protección de
un derecho que se asemeja a la de “Estado de Cosas Inconstitucionales”
en donde varias instituciones y organismos están obligados a cumplir con
ciertos compromisos para acatar el fallo. (ANEXO 1.)

-379-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3.3. Derecho a la educación

Como señalábamos, la razón de ser de los derechos Económicos, políticos


y sociales está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición
indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra
forma: sin la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o
en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto –de la
dignidad humana– en cuanto a sus condiciones materiales de existencia,
toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad
formal consagrados en el capítulo primero del título segundo de la Carta,
se reducirá a un mero e inocuo formalismo. Al respecto, cabe cuestionarnos
sobre la compleja cuestión del cumplimiento y efectiva ejecución de tales
derechos y el rol que desempeñan en ellos los jueces.

Ante esto, la doctrina ha desarrollado el concepto de los “medios


idóneos” en virtud del cual el juez debe actuar con prudencia y firmeza a
la vez. En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho
económico, social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable
para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental.
En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas
que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un
vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez
decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en
estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que
tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en
este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión
de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional.

Por esta razón, sostener que los derechos sociales, económicos y


culturales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre
el constituyente y el legislador, es no sólo una ingenuidad en cuanto a
la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en
cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución. Si la
responsabilidad de la eficacia de los derechos mencionados estuviese
sólo en manos del legislador, la norma constitucional no tendría ningún
valor y la validez de la voluntad constituyente quedaría supeditada
a la voluntad legislativa. Es más razonable pensar que el constituyente
quiso otorgarle verdadero carácter normativo a los textos del capítulo
segundo título segundo, entregándole al legislador la prerrogativa de

-380-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

discrecionalidad política en la materia pero facultando al juez para ejercer


dicha discrecionalidad, limitada a casos concretos, en ausencia de ley. De
esa manera se logra el respeto de las prioridades en materia de delimitación
política de los textos fundamentales y el respeto a la superioridad jurídica
de la Constitución sobre la ley. De esta manera se logra que las leyes valgan
en el ámbito de los derechos fundamentales en lugar de que los derechos
fundamentales sólo valgan en el ámbito de la ley.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, concluimos que


únicamente el respeto y la coexistencia de los derechos civiles-políticos y los
derechos económicos-sociales, es garantía de seguridad y de consolidación
democrática de forma efectiva. Veamos la línea jurisprudencial que
podemos reconstruir a partir del acceso a la educación de la población
discapacitada. (VER ANEXO 2).

La jurisprudencia Constitucional ha reconocido en la educación una de


las herramientas fundamentales que cuenta el ser humano para lograr su
proyección en la sociedad, al tiempo que le facilita la realización de derechos
esenciales razones por las cuales se ha hecho énfasis en la obligación en
primer lugar del Estado, de ofrecer las garantías necesarias para que las
personas puedan ingresar a una institución educativa; después, la propia
Constitución le asigna a la sociedad y a la familia responsabilidad de la
educación que conforme lo consagra el articulo 67 superior, es obligatoria
entre los cinco y quince años de edad.

Además, que por tanto, quien ingresa a un centro educativo no sólo


puede exigir de éste lo que corresponde, como calidad en la educación y una
planta de docentes de nivel apropiado para el programa respectivo; también
ha de someterse a un reglamento académico y un régimen disciplinario, en el
debido cumplimiento de los objetivos que orientan a la institución educativa,
en procura de una convivencia escolar viable y ordenada, elementos que
generan responsabilidad y razonable acatamiento, aún bajo consecuencias
sancionatorias, determinadas en el mismo manual de convivencia y sólo
aplicables con ceñimiento al debido proceso, incluida la defensa y, como
parte de ésta, la contradicción en pro de la causa del estudiante.

-381-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

3.4. El papel de los jueces frente al cumplimiento de los “DESC”

Como decíamos anteriormente, los jueces han estado interviniendo


“forzosamente” puesto que han creado la doctrina de la conexidad para
justificar la paulatina exigencia de estos derechos sociales y además
han introducido una equivalencia normativa entre estos derechos y los
fundamentales con base en los mismos instrumentos internacionales y
en el catálogo de derechos fijados en las constituciones como mecanismo
para dar solución a una problemática grave en que se ven desprovistos los
diferentes miembros de una comunidad de sus más elementales derechos,
como lo es la dignidad y la vida.

3.5. El derecho de acción como inicio de la judicialización

El derecho de acudir ante las autoridades para poner en funcionamiento


el aparato judicial en aras de lograr de la administración de justicia la
solución a un conflicto, es la vía por medio de la cual, el poder judicial
interviene en la forma de afrontar la exigibilidad de los DESC. Por eso, es
común notar que los jueces se pronuncian por sentencias y no por vía de
comunicados y alocuciones como ocurre en el ejecutivo y el legislativo. Y
como tienen fuerza vinculante, estas decisiones trascienden la voluntad
política de las otras ramas del poder o de los particulares.

4. LOS MALENTENDIDOS SOBRE LOS “DESC” Y LA


JUDICIALIZACIÓN

Básicamente se trata de mostrar que la judicialización de los DESC más


que una práctica y una apuesta por lograr su materialización, ha sido un
argumento para debilitar el proceso y presentarlo como una intervención
indebida en los asuntos propios de la política.

“Politización de la justicia”

Esta actuación del poder judicial ha llevado a sus detractores a


considerar sus decisiones como políticas. Pero en efecto, toda decisión
jurídica como diría Habermas, es en fondo y al mismo tiempo, una
decisión ética, política en derecho. Ansolabehere10, considera que por
esta politización o judicialización de la política hay que entenderla como
10 ANSOLABEHERE, Karina. Jueces, Política y Derecho: particularidades y alcances de la politización de la
justicia. En Revista Isonomía N° 22, abril de 2005, pág. 3.

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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

ejercicio de tres funciones básicas por parte de los jueces: a) guardianes de


la constitución; b) arbitro de los conflictos entorno a los alcances y límites
del poder político y c) la de la fiscalización de la tarea de los políticos.
Por ello, en sentido estricto, esta politización es una dimensión sana y
necesaria en sociedades democráticas complejas. Además, hay que tener
en cuenta que si bien las sentencias o decisiones judiciales tienen efectos
políticos cuando protegen derechos individuales como derechos también
colectivos como por ejemplo cuando se ordena proteger el derecho a un
ambiente sano en conexidad con la vida mediante la construcción de un
alcantarillado, no es lo mismo a decir que las sentencias o decisiones
judiciales son exclusivamente políticas.11

4.1. La judicialización no es el acceso a la justicia

Dado que los jueces se pronuncian cuando en ejercicio de sus funciones


deben evaluar las leyes y cuando las personas recurren a su despacho
para solicitar justicia, no todo acceso a la justicia puede considerarse
como judicialización por cuanto cobijaría toda actuación judicial, tanto
las acciones ordinarias como las especiales, lo que pondría en entredicho
cada una de las actuaciones jurisdiccionales, pero de hecho es en el uso
de las acciones constitucionales y legales para la defensa de los derechos
fundamentales en donde se presenta con mayor regularidad la protección
de los DESC y se desata la tensión con los otros poderes.

4.2. No implica la vulneración del principio de división de poderes

Aunque para algunos sectores la división de poderes es un argumento


sólido para evitar la judicialización de los derechos económicos, sociales
y culturales, si revisamos en qué consiste esta división y las funciones que
tienen cada una de las ramas del poder público, encontramos que según la
teoría de Montesquieu el poder legislativo es el encargado de legislar lo que
se encuentra en la constitución, el ejecutivo es el encargado de administrar
los bienes públicos y de esa forma cumplir las leyes con el presupuesto
público y el poder judicial lo que debe hacer es hacer cumplir las normas
constitucionales y legales, en la actualidad ya no se trata solo de división
de poderes, sino que además debe existir una colaboración y una actuación
armónica de las ramas, para encontrar así el bien común, por ello, al

11 KENNEDY, Duncan. Libertad y restricción en la decisión judicial. Bogotá: Universidad de los Andes, Siglo
del Hombre Editores, 2005 p.. 69.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

momento que haya un incumplimiento por parte de las ramas, es la judicial


la que debe hacer por medio de sentencias, que las que incumplen respeten
las normas. Ahora bien, cuando analizamos las afirmaciones de Érika
Castro, Olga Restrepo y Laura García12 hechas en su investigación sobre
la historia, concepto y estructura de los derechos económicos, sociales y
culturales encontramos nuevamente que la judicialización es constitucional
y ante todo necesaria, pues como lo dicen ellas “Los poderes políticos y
económicos en muchas casos han pasado por encima del incómodo adjetivo
de “social” de nuestro estado de derecho y por acción u omisión han sido
incoherentes frente a la concepción constitucional, por lo cual la corte
constitucional en reiterada jurisprudencia, ha tratado de reducir los efectos
sociales de ciertas decisiones gubernamentales” de esta forma, es claro que
de no haber intervención por llamarla así, o si no fuera porque las cortes
cumplen con sus funciones que son el hacer cumplir la ley y la constitución,
los derechos económicos sociales y culturales serían meras expectativas y
no obligaciones como lo establece nuestra constitución política.

Ahora bien, en nuestro Estado Social de Derecho, en el que se protegen


los derechos alcanzados durante las guerras dadas en la historia, no se
puede negar a las personas el cumplimiento de estos, menos aun cuando
están estipulados en la carta magna, hecho que no debería ser necesario
toda vez que tanto los derechos de primera como de segunda generación son
inherentes al hombre, por lo tanto de no tenerlos, la vida de cada individuo
sería indigna, y estaría contradiciendo abiertamente los fundamentos del
Estado Social en el que vivimos. Es bien sabido que el valor de inherentes
les es reconocido únicamente a los derechos fundamentales, pero es
necesario recordar que si una persona no tiene salud, educación, vivienda
entre otros, no se podría desarrollar a cabalidad y por el contrario se estaría
disminuyendo al hombre al negarle estos derechos que le son propios
por el solo hecho de ser hombres, y por ese hecho deben ser satisfechos
por el estado. Al respecto, Antonio E. Pérez Luño13, afirma que “en el
estado social de derecho, los poderes públicos asumen la responsabilidad
de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y
servicios públicos adecuados para subvenir sus necesidades vitales”, por
esto, en este nuevo estado social se le dieron unas herramientas judiciales a
los derechos incorporados en la Constitución para lograr que se garanticen

12 CASTRO BUITRAGO, Erika; RESTREPO YEPES, Olga; GARCÍA MATAMOROS, Laura. Historia, concepto
y estructura de los derechos económicos, sociales y culturales. Ob. Cit.

13 PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los Derechos Fundamentales. Madrid: Tecnos, 1995, p. 193.

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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

y sean efectivos, cuando los poderes encargados de cumplirlos a través


de la política pública no lo hacen, entonces facultaron a los jueces para
hacer cumplir estos derechos constitucionales, brindando así una vida
digna al obligar a las otras ramas a cumplir con las necesidad básicas de
vivienda, salud, prestaciones sociales, pensión y educación, obligación
que no se puede entender como intromisión sino como colaboración en el
fortalecimiento de los fines del Estado Social de Derecho en el que prima
la Constitución y no la ley.

Según lo dicho anteriormente, se estableció que la supuesta


intervención del poder judicial sobre las otras ramas, se trata en realidad del
cumplimiento de una función que tiene la rama judicial, y que está obligada
constitucionalmente a hacerlo pues al ver que las demás ramas no cumplen
con sus funciones, son los jueces quienes en últimas deben buscar que se
le respeten los derechos a los administrados, aun cuando el hacer esto sea
darle la orden a otro poder de que actúe y termine con la omisión de prestar
un servicio o de cumplir una norma. De igual forma encontramos que esta
tesis es defendida por la CEPAL14 cuando afirma que “los problemas que
conocemos no los crea, pues, una Corte Constitucional. El único pecado de
la Corte, en el caso Colombiano, consiste en tomarse en serio la constitución,
y a muchos eso no les parece bien. Lo que ha querido hacer la corte es hacer
volver derecho en la vida lo que es derecho en el papel”.

4.3. ¿La judicialización o constitucionalización de los “DESC”?

Si el problema radica en la exigibilidad de los DESC por vía de


judicialización, podría dejarse de percibir la importancia de la actividad
judicial en la constitucionalización de los mismo, pues si tenemos en cuenta
que han sido justamente los jueces los que se resistieron en las dictaduras,
caudillismo y fascismos para garantizar la supremacía constitucional. En
consecuencia, el debate carece de fundamento pues de lo que realmente se
trata es o bien de una cuestión de poder o de supremacía constitucional.

4.4. ¿La justiciabilidad es diferente de la judicialización?

Consideramos que es estricto sentido son equivalentes por la exigencia


de los derechos que han venido realizando los jueces, pero que las categorías

14 Derechos económicos, sociales y culturales, política pública y susticiabilidad, CEPAL – SERIE estudios y
perspectivas – oficina de la CEPAL en Bogotá.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tienen una carga emotiva y política diferente, por lo que al hablar de


judicialización se introduce una valoración negativa, que sirve de instrumento
de convencimiento ideológico pues invoca un exceso de competencia.

4.5. Judicialización y acción de tutela

Como señalábamos, es diferente la justiciabilidad por vía exclusivamente


de acción de tutela por cuanto esta no es lo que determina que sea un DESC.
Claro que no es el mecanismo adecuado, pero dado el “estado de cosas
inconstitucionales” referido con estos derechos, ha sido el instrumento en
principio por vía de conexidad por el cual se han hecho efectivos.

¿Una categoría procesal especial?

Consideramos que tampoco se trata de crear una categoría especial


procesal para ventilar esos derechos, ni atribuir la competencia a un
órgano específico, diferente a las ya instituidas, sino más bien de cómo en
la revisión feminista de los derechos civiles y políticos, ver en realidad
que tienen la misma naturaleza y mecanismos de protección y exigibilidad.

4.5. ¿Asimilación inconstitucional entre “DDHH” y “DESC”?

Si otorgamos la igualdad entre los DESC y los fundamentales,


estaríamos desconociendo la Constitución misma que distingue entre esos
derechos. Al respecto podemos responder que: a) El criterio de clasificación
no fue puesto por el constituyente; b) La propia Corte Constitucional como
guardiana de la misma ha reconocido que no son sólo fundamentales lo
que figuran en dicho título constitucional por tanto ese no es el criterio de
eficacia15; y c) resultaría pertinente calificar como derechos fundamentales
ciertos derechos, pues “los derechos fundamentales no son tales porque
sean constitucionales, sin más bien los derechos constitucionales son o
deberían ser considerados como tales, porque son fundamentales”16.

En consecuencia la aparente contradicción ha tenido que ser resuelta en


primer lugar por la amplitud del concepto de derecho fundamental respecto

15 CORTÉS NIETO, Johanna y otro. La naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales
en la jurisprudencia de la CIDH. 2000. Corte Constitucional. En revista Estudios Socio-Jurídicos, Bogotá, 9
(Número especial): p. 109-141, abril de 2007.

16 BOVERO, Michelangelo. Tutela supranacional de los Derechos Fundamentales y Ciudadanía, (capítulo 4.


Derechos fundamentales, garantía, protección y tutela). En Revista de Filosofía Política, Número 18, Madrid.
Diciembre de 2001. pág. 12.

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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

de la restrictiva clasificación, en segundo término por la aplicación de la


conexidad entre estos derechos para solventar la solución judicial, y en
tercer lugar por la naturaleza de los mismos. Finalmente habría que señalar
si lo que está ocurriendo es una polarización de poderes, reacomodamiento
de los poderes frente a las crisis de legitimidad y económica actuales.

5. LA JUDICIALIZACIÓN DE LOS “DESC” ES UNA VIA


CONSTITUCIONAL, LIMITADA Y NECESARIA

Funcion del Estado: Por cuanto se encuentra fundamentada en el bien


común con un fin principal el cual es la satisfacción de las necesidades
básicas de la población.

Permite garantizar principios constitucionales y lograr la efectividad


de derechos fundamentales. En efecto, gracias a la intervención judicial
esos principios y derechos han logrado su materialización y permanecer
como promesas incumplidas. Es más, con el incumplimiento prolongado
de los DESC se afectarían los derechos fundamentales.

La tendencia a la concentración del poder y su contrapeso. Dado que


siguiendo a Montesquieu, lo normal del poder es que tienda a extenderse
y corromperse, la función que desarrolla la rama ejecutiva del poder
público, tiene la tendencia es a concentrar el poder y entonces está en su
propia naturaleza, lo que un contrapeso en los otros poderes.

Constitucionalizacion del derecho: implica asemejar los DESC a los


derechos civiles y políticos con el fin de que su protección no se logre siempre
con acciones judiciales y demás instrumentos legales, si no que por el contrario
su reconocimiento se haga por el solo hecho de ser inherentes a la persona.
Clasificación sistemática dentro de la constitución, implica que estén todos al
mismo nivel, sin necesidad de desarrollo legislativo o decisiones políticas por
pertenecer a la persona y a la comunidad.

La horizontalidad de los derechos. En primer lugar hay que dejar en


claro que son “derechos humanos económicos y sociales”, por lo que tienen
la misma connotación. La horizontalidad en el respeto de los derechos, fruto
de la preeminencia de principios como el de la universalidad y la integralidad,
legitiman con más fuerza la labor de organizaciones de la sociedad en la búsqueda
constante de la justicia social, que se concreta, entre varias maneras, poniendo
en práctica los DESC. Se deben tomar en un mismo estado de preeminencia

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

tanto los derechos civiles y políticos, que aseguran las libertades básicas de los
individuos y sus derechos de asociación y participación política, en el mismo
nivel que los derechos económicos y sociales que no solamente protegen la
actividad privada de los miembros de una sociedad civil sino que también les
confieren ciertos derechos básicos de subsistencia, salud y seguridad social.

Bloque de constitucionalidad. Finalmente, el dilema entre prevalencia del


derecho interno o el derecho internacional pretende superarse con la técnica
francesa del bloque de constitucionalidad, por lo que al integrar los tratados
que consagran los DESC con la Constitución los jueces están garantizando
los derechos que se encuentran en esos instrumentos y que obligan al Estado
colombiano, es decir incluyendo a las tres ramas del poder.

No es una coadministración sino una vigilancia, un control. La


intervención de los jueces en la salvaguarda de los derechos humanos económicos
y sociales no es una injustificada intromisión de un poder aristocrático en la
esfera propia de los poderes democráticamente elegidos sino, una irrenunciable
función que les cabe en resguardo de las reglas básicas de un sistema
democrático. “Por consiguiente, conferir a los jueces una competencia para
advertir a los otros dos poderes la existencia de deberes positivos incumplidos,
que tienen, empero, rango de compromisos mediante tratados internacionales,
y señalar que el cumplimiento de este deber está ligado a la efectiva realización
de otros deberes, como por ejemplo, el de abstenerse de realizar otros gastos
o de recortar ciertos impuestos con fines puramente electoralistas, no equivale
a sustituir el ejercicio de la función política por la tiranía de los jueces, ya que
el papel de éstos se limitaría a su función de fijar restricciones al margen de
maniobra política que tienen los otros dos poderes, estableciendo en este caso
qué metas deben ser prioritariamente alcanzadas por imperio constitucional,
antes de disponer de la libertad de fijar otras por parte de los políticos”17.

En resumen, la efectiva ejecución de los derechos económicos y sociales no


solamente no debe ser un pretexto para soslayar el cumplimiento de una activa
protección de los derechos civiles y políticos, como ocurre frecuentemente,
sino que, al contrario, presupone que ambas especies de derechos están
necesariamente en vigencia y deben ser simultáneamente respetados. Esta
indisoluble conexión entre las dos especies de derechos humanos pone de
manifiesto simultáneamente la verdadera naturaleza de ambos”18.

17 WALDRON, citado por GUARIGLIA. Osvaldo. Ob. cit., 1989: pp. 509- 511.

18 Guariglia. Osvaldo. La defensa de los derechos humanos económicos y sociales y los límites de la intervención

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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

En síntesis, ejercer los mecanismos constitucionales y legales implica:


el desarrollo de un deber legal (en sentido amplio: Constitución, Tratado,
Ley, Principio), el acceso a la justicia como garantía de los derechos
económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el
sistema interamericano de derechos humanos. (OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4
7 septiembre 2007 Comisión Interamericana de Derechos Humanos). Y la
colaboración entre los poderes para resolver una problemática apremiantes
o intromisión en las funciones de las otras ramas del poder público por
parte del judicial. Por tanto siempre ha habido una judicialización, pues es
ejercicio del poder judicial amparado y otorgado por la constitución y la ley,
y esta intervención judicial no es iniciativa propia ya que al juez le llega
la problemática por acciones ciudadanas por tanto no usurpa funciones.

6. EXPLICACIÓN DE LA JUDICIALIZACIÓN

Esta justiciabilidad o judicialización se presenta ya casi de manera


natural a la actividad judicial, si tenemos en cuenta: i) la inherencia de los
derechos sociales a la naturaleza humana; ii) el cambio de los jueces por el
advenimiento de la Constitución de 1991: por la tutela; efectividad de los
derechos; por la supremacía constitucional y si funcionaran las políticas
públicas de empleo, salud, etc. ¿Entonces no intervendrían los jueces?

Como se recordará uno de los guardianes de los DESC han sido las
organizaciones civiles y profesionales las que han llevado a que los DESC
hayan vuelto a ser reivindicados como derechos humanos, pues a través
de sus manifestaciones, luchas, han puesto sobre el orden del día de las
actuaciones estatales y supranacionales, la necesaria vigencia de los DESC.
(vid. Pisarrello)19. De otro lado es diferente a la Limitación: de los propios

judicial. Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas. Buenos Aires. P.117

19 A fin de cuentas: “El tiempo en que los jueces se concibieron como la mera boca de la ley. Las Leyes hoy
están plagadas de principios indeterminados, de definiciones amplias y de sentidos diversos. La Constitución ha
dejado de ser un texto donde se incluían meros proyectos de sociedades ideales y ha pasado a ser de aplicación
directa convirtiéndose en verdadero marco de referencia para todo el orden jurídico y en particular para la
defensa de los derechos humanos. A fin de garantizar dicha supremacía constitucional, el presidencialismo que
garantizó a la región después de la consolidación de su independencia se ha visto por fin morigerado, de manera
tal que el judicial ha adquirido roles de control frente al ejecutivo y el legislativo. Estas y otras transformaciones
han variado el campo de acción en que cumplen su función los jueces, de forma tal que hoy más que nunca
los administradores de justicia deben contar con capacidades claras para la interpretación y la ponderación en
sus decisiones. Simultáneamente los jueces han tenido que asumir una visibilidad pública inédita derivada de
la toma de decisiones de alto impacto social o del conocimiento de casos que afectan a los actores políticos
partidarios o que entran en tensión con las decisiones tomadas por ciertas instancias del poder político de turno.
La visibilización antes anotada ha alimentado lo que algunos denominan como judicialización de la política…
Hoy es ampliamente aceptado que la democracia no es posible, sino se cuenta con un poder judicial que garantice
la defensa de los derechos civiles, políticos y sociales que permiten el funcionamiento adecuado del juego
democrático…Los jueces en este contexto son entonces un límite a los excesos de la voluntad democrática”. Ilsa.
Poder Judicial y democracia. Fica. Bogotá, 2005 p. 7-8.

-389-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

textos en donde se encuentran incluidos. Pero ya no son tan indeterminados


pues la doctrina, jurisprudencia, los tratados, los han desarrollado.

7. LIMITES A LA JUDICIALIZACION

Si tenemos en cuenta que esta judicialización no es arbitraria sino limitada


tenemos que se ajusta a la propia constitución. Los límites mínimos son:
i) la Constitución; ii) la división de poderes; iii) la naturaleza de la función
judicial: autonomía y profesionalización de los jueces; iv) presupuestal o de
quiebra del estado: progresividad; v) sociedad abierta-pluralista, multicultural
y sus “guardianes”; y, vi) los criterios del control judicial.

El principio de división de poderes se desarrolla inicialmente en Europa


en el siglo XVIII o periodo de la Ilustración y sus máximos exponentes
son Jhon Locke, Rousseau, Montesquieu entre otros y cuya concepción de
Estado se sustentaba en que estaba instituido para proteger al hombre de
los otros hombres y por lo cual este “sacrifica” una completa libertad por la
seguridad de no ser afectado en sus derechos a la vida, la integridad, libertad
y propiedad y que estaría a cargo de este mismo órgano, pero sin embargo,
la existencia de este Estado no garantiza completamente la protección a
esos intereses colectivos dado que el mismo Estado empieza a vulnerarlos
fundamentado en esas facultades coercitivas que le han sido asignadas por la
misma colectividad. Por tanto esta concepción Ilustrada del Estado empieza
a declinar, dando paso a la concepción clásica, caracterizada principalmente
por señalar que la función de este órgano es la de dar las leyes y de ponerlas
en práctica con la finalidad de resolver los conflictos que se suscitan en la
sociedad, a la vez que administra el aparato de gobierno, monopolizando de
esta manera las ramas del poder en una sola entidad (monarquía absoluta)
a la que se le atribuyeron las practicas despóticas y absolutistas. Debido a
esta concentración de poderes en una sola cabeza, surgió posteriormente lo
que se llamó el sistema de “Checks and Balances” o “Pesos y Contrapesos”
que se refiere principalmente a unas reglas de procedimiento que permiten
limitar una de las ramas con el fin de prevenir que una de ellas se convierta
en suprema frente a las otras, dado que la separación de poderes implica
una cooperación y una interdependencia entre las ramas, sin que por esto se
considere que hay intromisión por parte de una de estas frente a otra, sino
que buscan principalmente evitar la arbitrariedad frente a los derechos de

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“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

las personas y como una forma de garantizarlos.

Posteriormente estos postulados fueron acogidos por el Estado liberal


y sustentan el actual Constitucionalismo Moderno que tiene como pilares
la defensa y garantía de los derechos humanos, el gobierno representativo,
la limitación del poder gubernamental, la responsabilidad política y la
independencia judicial y en general, la cooperación de todas las ramas del
poder público en la aplicación de los derechos a los miembros de un grupo
social. Así, podemos señalar que el principio de la división de poderes
es un límite al papel que desempeñan los jueces en la judicialización de
los derechos, porque aunque con su actuación desempeñe funciones que
están instituidas en primera medida para el poder ejecutivo, esto no quiere
decir que haya intromisión en las otras ramas del poder público, dado que
existen mecanismos que permiten ejercer control sobre estas y garantizar
las bases del Estado Constitucional de Derecho.

Por otra parte y de igual modo, al hacer exigible los DESC mediante
la intervención judicial no se está afectando la democracia en el entendido
que no se vulnera uno de los pilares del Estado de Social de Derecho como
lo es el de la división de poderes, dado que los jueces simplemente están
desarrollando, reitero, una función de orden Constitucional y garantizando
unos derechos que no son llevados a cabo por quien está en la obligación
de ejecutarlos, como es la rama ejecutiva y dicha garantía de tales derechos
se dirige igualmente a la protección de la Carta Política en la medida que
se protegen los derechos e intereses de las personas…

El principio de no regresividad o de no retroceso social, implica la


prohibición de adoptar políticas y de medidas que empeoren la situación
de los derechos sociales; una vez reconocido un derecho, su vigencia
no puede eliminarse posteriormente sin el reconocimiento por parte del
Estado de alternativas razonables.20

Teniendo en cuenta que en nuestra sociedad existen una serie de


estamentos como los mismos órganos que integran las ramas del poder público,

20 Este principio de progresividad implica además “las cláusulas de no regresión, las cuales impiden a los Estados
miembros bajar el nivel de protección existente en la legislación interna, en el momento de la transposición,
para adoptar el nivel estándar requerido en la directiva. Estas cláusulas de no regresión bloquean toda tentativa
desregulación bajo el pretexto de transposición. El derecho comunitario contribuye cualquiera que sea, el nivel de
protección alcanzado por la norma derivada, al desarrollo del progreso social.” TEYSSIE, Bernard. Las Normas
sociales europeas. Trad. de LÓPEZ DAZA, Germán Alfonso. Neiva: Editorial Universidad Surcolombiana,
2001 p. 47. Aunque no se pude desconocer que en Europa, están limitados por el principio de subsidiaridad y
por la complementación entre los tratados originarios, el derecho derivado.

-391-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

las organizaciones civiles, entidades no gubernamentales, las escuelas de


abogados, los grupos de entre otros, los cuales tienen el compromiso de evitar
la arbitrariedad del poder y el cumplimiento y ejecución de los derechos
humanos, a través de las funciones emanadas de la Carta Política, como
es el caso de los miembros de la rama del poder público y de las diversas
acciones Legales para tal efecto creadas para que cualquier persona pueda
acudir ante la jurisdicción para que se le tutelen dichos derechos, al igual
de los diferentes medios para hacer pública dicha vulneración como lo es el
derecho a la huelga, las manifestaciones públicas, las opiniones, etc., que se
convierten en mecanismos para ejercer presión sobre la actividad Estatal y
los coloca en una posición de garante frente a las mismas y tendiendo a la
protección de los derechos individuales y colectivos.

Al respecto Gerardo Pisarello manifiesta “no es la praxis virtuosa de la


sociedad o de una clase única concebidas como sujetos de gran formato sino
una pluralidad de actores con derechos y deberes de presionar y participar
directamente en la formulación y activación de las garantías institucionales
de los Derechos Sociales, así como en procurarse mecanismos de auto -tutela
de los mismos. Y ello tanto por razones de legitimación como de eficacia.
De legitimación, ya que solo un proceso deliberatorio y dialógico impulsado
desde abajo, por los propios colectivos involucrados, puede propiciar un
esquema de derechos sociales no solo para los más débiles sino con los más
débiles. De eficacia, ya que, el voto puede ser un mecanismo delegativo
eficaz para hacer las leyes, pero no siempre para gestionar su aplicación.
En este sentido las organizaciones cívicas y sociales pueden suministrar
información “de campo” sobre las necesidades prioritarias de las personas de
las que el Estado no dispone, además de un mejor control en la articulación,
aplicación y seguimiento de las políticas sociales respectivas”21.

Sin embargo, esta limitación presupuestal debe ser entendida no bajo


el supuesto de la imposibilidad material o económica de hacer efectivos
los DESC porque dejarían de ser derechos y serían solamente expectativas.
Su entendimiento entonces radica más bien en la posibilidad de enjuiciar
la pertinencia y efectividad de los criterios con las políticas y programas
presupuestales de modo que –siguiendo a Guariglia- la satisfacción de los
derechos económicos y sociales, en tanto derechos positivos de los ciudadanos,
implica necesariamente una restricción del margen de maniobra tanto en la

21 PISARELLO, Gerardo. Del Estado Social Legislativo al Estado Social Constitucional. Isonomía, 15 Oct.
2001, pág. 100.

-392-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

imposición como en la distribución de los recursos fiscales y, en general, en


la política económica del estado para los funcionarios políticos en ejercicio,
ya que existen metas sociales prioritarias para la ciudadanía que deben ser
satisfechas con anticipación a cualquier otra medida —como, por ejemplo, de
rebaja de la tasa de impuestos a las ganancias, o de exención de impuestos a
las rentas financieras— que los dirigentes tuvieran en su programa22.

Pisarello hace referencia al papel que deben cumplir las garantías


político Constitucionales para la eficacia de los DESC y manifiesta que
tanto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos como en las
Constituciones modernas se consagran dichas garantías como un requisito
indispensable para la reconstrucción de lo que él llama espacio público
democrático y que son concebidas como una serie de obligaciones positivas
y negativas y que son dirigidas tanto al legislador como a la administración
y que se sustentan así:

“En primer lugar, una obligación negativa de no regresividad. Es decir,


que en la medida en que el Estado social es una realidad limitada pero en
parte ya efectiva, el legislador y la administración deben respetar y no
interferir en la libertad de acción y uso de aquellos recursos básicos que
los individuos o las colectividades hayan alcanzado por sí mismos, a través
de terceros o del propio Estado, si ello los coloca debajo de un nivel de vida
digna y no ayuda a quienes están en peor situación”23

“En segundo término, como complemento de la prohibición de


regresividad, le viene atribuido al legislador un deber de positivo de
progresividad. Esto es, no sólo un deber de mantener el bienestar obtenido,
sino además la obligación de promocionar su satisfacción positiva y gradual.
Naturalmente, se trata de un deber que exige, también en virtud del principio
de prioridad de los más débiles, la introducción de tratamientos jurídicos
desiguales, aunque positivos, dirigidos a compensar a personas o colectivos
oprimidos o marginados. Esto supone, evidentemente, la necesidad de políticas
de igualación sustancial, de acciones positivas e incluso de discriminaciones
inversas. Pero no excluye, sino todo lo contrario, la articulación de políticas
sociales universales que permitan una reconstrucción en sentido sustantivo
del principio de generalidad de la ley”24.

22 GUARIGLIA, Osvaldo. Ob. cit. P.116.

23 PISARELLO, Gerardo. Del Estado Social Legislativo al Estado Social Constitucional. Ob. Cit. p. 93.

24 PISARELLO, Gerardo. Ibídem, p. 94.

-393-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Criterios del control judicial. Además, se trata de un ejercicio


limitado por unos principios (Estado Social y Democrático de Derecho,
Igualdad) y unos criterios: a) proporcionalidad; b) razonabilidad; c) Mayor
participación y concertación; d) solidaridad; e) progresividad y prohibición
de regresividad. Con ellos, el ámbito de libertad política atribuido a los
otros poderes, queda salvaguardado para los programas, políticas públicas
y legislaciones.

8. RESPUESTA A LA CRÍTICA SOBRE LA


JUDICIALIZACIÓN

En ejercicio del principio de caridad en la argumentación debemos


en primer lugar presentar las posiciones contrarias de manera resumida
pero optimizada, es decir, incluso diciéndolas mejor que como fueron
propuestas, por ello podemos clasificar la crítica a esta judicialización
desde cuatro argumentos principales:

La intervención judicial es indebida, por cuanto implica el


desconocimiento del principio de división de poderes. En palabras de
Osvaldo Guariglia esta intervención del poder judicial es usualmente
considerada una indebida intromisión de los jueces en la arena democrática,
sin tener tras de sí el respaldo de haber sido elegidos por la ciudadanía. 25
Respuesta: la garantía de los derechos no es por la naturaleza de la elección
del cargo: elección popular, concurso, libre nombramiento, sino por su
ejercicio. Además, no cabría esta crítica a luz del análisis del principio de
división de poderes como hicimos referencia anteriormente.

Argumento contramayoritario: la injerencia de los jueces no sólo es


contraria a la constitución sino que es además ilegitima por cuanto no es
un órgano que goce de legitimidad democrática como sí lo es el ejecutivo
y el legislativo.

La judicialización de los desc, es un error procesal, ya que plantea


enormes problemas de legitimación procesal, implica diversidad de
intereses para actuar y siempre sale alguien ganando o perdiendo con la
sentencia. Respuesta a la crítica procesal: La dificultad de la legitimación
se resuelve mediante Los precedentes y los efectos inter comunis salvo los
de erga omnes propios de las sentencias de constitucionalidad. Frente a La

25 GUARIGLIA, Osvaldo. La defensa de los derechos humanos económicos y sociales y los límites de la
intervención judicial. En Doxa, Cuaderno de Filosofía del derecho No. 29. Alicante, 2006, pág. 109- 120.

-394-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

dificultad de la complejidad y diversidad de intereses, y el propósito del


proceso de ubicar un ganador y un perdedor: Hay Bienes básicos comunes
que no pueden definir; la tarea del juez no es determinar específicamente
el DESC, sino dejar un margen básico para poder adecuarse a esa
multipliciplidad de formas de vida. Al ser considerados derechos morales,
¿debe admitirse por ello que se trata de derechos anteriores a toda inclusión
de los mismos en una constitución histórica o en tratados internacionales
y, en consecuencia, de «derechos que la sociedad civil no acuerda sino que
reconoce y sanciona como universalmente válidos» (MARITAIN, 1953: p.
89, véase también FINNIS, 1980: pp. 198 y ss.)?26. También por el contexto
en el que se desarrolla el conflicto que llega al proceso judicial permite un
diálogo hermenéutico con el referente universal de condiciones mínima del
DESC. De otra parte, es un falso dilema por cuanto si beneficiamos los
DESC, ganamos todos. Y finalmente, si la decisión judicial está dirigida
a la maximización de los DESC, no importa quién gane o pierda en un
proceso en el que se resuelvan DESC. En relación con la misma dificultad,
también puede resolverse por vía del Amicus curiae (que represente los
intereses de los no presentes) y del litisconsorcio, como señala Calamandrei,
no es necesario que en un proceso haya solamente dos partes de allí que
procesalmente se haya permitido la figura del litisconsorcio justamente
cuando hay la pluralidad de partes27, de modo que con la integración del
litisconsorcio se puede remediar los problemas de legitimación.

Existe otra crítica que alega que los DESC afectan a los derechos
humanos haciendo que se ponga en peligro justamente la universalidad,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. La respuesta
es que esos atributos no son exclusivos sino comunes a todos los derechos
humanos: tantos los civiles y politicos como los DESC. Conferencia
mundial de los ddhh de viena, 1993. Y segundo, para el caso cabe recordar
que la clasificación ya superada entre derechos de primera, segunda,
tercera y cuarta generación, obedeció a cuestiones de tiempo en que éstos
fueron establecidos en los instrumentos internacionales, no en cuanto a su
naturaleza y exigibilidad. De hecho esta clasificación fue introducida por
Jean Riveró en su obra Las Libertades públicas de 1973 y que Vladimiro
Naranjo explica en relación con los siguientes hitos: De la Revolución
Francesa de 1789 hasta comienzos de la Primera Guerra Mundial de 1914

26 Citado en GUARIGLIA, Osvaldo. La defensa de los derechos humanos económicos y sociales y los límites de
la intervención judicial. Ob. Cit. p. 110.

27 CALAMANDREI, Piero. Derecho Procesal Civil. México: Harla, 1998, p. 176.

-395-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

(primera generación); de la Primera Guerra Mundial y la Revolución


Bolchevique al final de la Primera Guerra Mundial en 1918 (segunda
generación); la tercera desde el fin de la Segunda Guerra Mundial 1945
hasta la Conferencia de Estocolmo de 1972.28 A los derechos individuales
debería dárseles una connotación social y no separarlos como indisolubles,
puesto que ambos son connaturales a los hombres y mujeres y permitirían
de alguna manera satisfacer los problemas de comunidades enteras, con
los instrumentos que disponemos. Por tanto exigir a los DESC una base
necesariamente diferente implica transformar la categoría de derechos
subjetivos con la que se estructuran todos los derechos. 29 Los grupos de
presión como las organizaciones sindicales han estado logrando que los
DESC tengan la misma connotación de los fundamentales. Es necesario
superar la pugna entre derechos individuales Vs derechos colectivos.

9. RETOS DE LA JUDICIALIZACIÓN

Por cuestión de espacio, solo podemos mencionar que además de las


dificultades financieras en estados en vías de desarrollo, la tarea pendiente
estará dirigida a garantizar la RENTA BÁSICA30 a cada una de las
personas por vía judicial.

10. CONCLUSIONES

La historia de la lucha por los derechos nos ha llevado a reconocer


que no basta con la política. Los logros políticos alcanzados a través
del reconocimiento en las cartas constitucionales o a través de tratados
internacionales por si solos no aseguran la efectividad esperada.

Los derechos sociales son derechos de la persona y que su realización


es esencial para la continuidad e imparcialidad del proceso democrático,
por lo cual debemos admitir algún control judicial sobre las decisiones
emanadas de la Corte. Preservar el control constitucional sobre las
decisiones es entonces defender la eficacia jurídica de los derechos
sociales, como en el caso del derecho a la salud, pues la preocupación

28 NARANJO, Vladimiro. Teoría Constitucional e Instituciones Políticas. Bogotá: Temis, 2000, p. 499-502.

29 LÓPEZ CALERA, Nicolás. ¿Hay derechos colectivos? Individualidad y socialidad en la teoría de los derechos.
Barcelona: Ariel, 2000 p. 96.

30 Sobre la Renta Básica, puede consultarse a manera de resumen, la Revista Internacional de Filosofía Política
N° 19, de julio de 2002, publicada en Madrid.

-396-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

se centra en la necesidad de facilitar para todas las personas el acceso a


la salud como un bien social que asegure la dignidad del ser humano, lo
cual es importante para la consolidación democrática en un país como
Colombia, con desigualdades profundas y niveles intolerables de pobreza.
La judicatura ha tenido entonces razón al entrar a analizar esos temas y al
defender vigorosamente los derechos sociales.

-397-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

11. TELARAÑAS
telaraña 1

T- 572/99 T-102/98

T-395/98
T-449/97

T-119/00
SENTENCIA T- 749/01 T - 461/01
T-449/92
T-566/01
SU - 819/99

T-757/98
Sentencia 9 de junio del 2000

T-926/99

SU -480/97

T-395/98

T-572/99 T-102/98

T-395/98
T-449/97

T-119/00
SENTENCIA T- 881/02 T-461/01
T-449/92
T-566/01
SU -819/99

T-757/98
Sentencia 9 de junio del 2000

T-926/99

SU -480/97

T-395/98

-398-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

telaraña 2

T-016/07 T-1158/09

T-1041/06

T-197/03

T-859/03
SENTENCIA T --517/08
T-227/03
T-200/07
T-975/06

T-295/03

T-298/93

T-327/01

T-447/02

T-102/98
T-119/00
T-395/98

C-040/93
C-577/95
C-183/97

C-1204/00 Sentencia 23 de noviembre del 1999

T-531/94

T-1384/00 Sentencia 20 de enero del 2000

T-688/98

T-347/96

T-461/01

T-102/98
T-119/00
T-499/92

T-395/98
SENTENCIA T -332/08 T-504/00

-399-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

telaraña 3

T-1081/01

SU -225/98

T-01/92

T-462/92

T-801/98

T-476/00

T-749/01

T-490/06

T-198/07

SENTENCIA T -760 DEL 2008 T-676/02

T-117/05

T-073/07

T-016/02

T-595/02

T-850/02

T-859/03

T-227/03

T-666/04

C-463/08

-400-
“La jurisdicción constitucional como garante de los derechos...””

Telaraña Sentencia Hito

Sentencia 3 de abril del 2001


T-119/00

T-102/98
T-749/01
SU-111/97
T-476/00/NO
T- 462/92

T-01/92
T-198/07
T-117/05

676/02 T-850/02
SENTENCIA T -760 DEL 2008
T-801/98
T-595/02
T-016/02 T-1081/01
C-463/08 T-859/03 T-073/07
T-926/99

T-227/03 T-283/99 T-490/06/NO

SU-225/98 T-860/99

T-395/98

-401-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Nicho Citacional Derecho a la Salud

T-170 de 2007

C-156 de 2004

C-076 de 2006
T-429 de 1992
T-198 de 2006
T-179 de 2000
T-826 de 2004
T-513 de 1999
C-401 de 2003
T-620 de 1999
T-951 de 2003

C-138 de 2002

T-595 de 2002

C-41O DE 2001

T-1134 del 2000

C-1489 de 2000

T-022/2009 T-1639 DE 2000


T- 236 de 1994
T-620 de 1999
T- 100 de 1995
T-207 de 1999
T-036 de 1993
SU-641 de 1998

T-534 de 1997
T- 02 de 1992 (no se
C-251 de 1997 aplica a los discapacitados).

T-329 de 1997 T- 429 de 1992

C-251 de 1997 T- 402 de 1992(no aplica a


los desplazados)
T-288 de 1995

T-323 de 1994

T-386 DE 1994

T-065 de 1993
T- 02 de 1992

T-429 de 1992 Sentencia del 06 de Julio de


1972 M.P. Estonio Sierra
Morcillo

-402-
XI

POSTULACIÓN DE PRUEBAS Y
SUS EFECTOS EN LOS PROCESOS
ANULADOS: UNA PROPUESTA
DESDE LA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA

Por Luis Alberto Petit Guerra

Universidad Santa María: Abogado [2º lugar promoción];


Universidad Central de Venezuela: Estudios en Derecho Procesal
Civil; Universidad Monte Ávila, Derecho Procesal Constitucional.
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,
Juzgado Octavo de Municipio, Juez titular por concurso de
oposición [2º lugar]; Instituto Venezolano de Derecho Procesal,
Miembro fundador; Escuela Nacional de Hacienda Pública,
Profesor invitado; Universidad Gran Mariscal de Ayacucho,
Profesor invitado; Escuela Nacional de la Magistratura, Profesor
Instructor; Tratadista; Asociación Colombiana de Derecho Procesal
Constitucional: Miembro Titular desde el 26 de mayo de 2010.

SUMARIO
1. Generalidades: De un caso real nació la
propuesta. Derecho Probatorio y validez de
pruebas 2. Acceso de pruebas y debido proceso
3. Postulación de pruebas y formas/mecanismos
procesales. 4. Normativa sobre validez de
pruebas en situaciones especiales. 5. Colofón.1

1 Revista Lustel, Nro.21, Madrid, mayo, 2010 - http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id=9.

-405-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

“¿Qué es una regla falsa de procedimiento? En una regla que tiende


a poner en contradicción la decisión del juez y la Ley; que constriñe al
juez a pronunciarse en contra de su íntima persuasión, a sacrificar el
fondo a la forma,…”
Jeremías Bentham2

1. GENERALIDADES: DE UN CASO REAL NACIÓ LA


PROPUESTA. DERECHO PROBATORIO Y VALIDEZ DE
LAS PRUEBAS (PRINCIPIO FAVOR PROBATIONE Y
PRINCIPIO DE ADQUISICIÓN)

Una primera confesión para conectarnos con el tema, ayudará a darle


propósito a estas líneas; y es que, cuando daba mis primeros pasos en
la judicatura3 encuentro una situación procesal anómala e incomprensible
por mí hasta ese entonces. Es el caso, que en un expediente que contenía
una causa de reclamación civil, la juez titular del despacho a quien
sustituía en forma temporal, declaró antes de dictarse sentencia definitiva
y en pleno lapso evacuatorio, la nulidad de las actuaciones procesales; y
consecuencialmente, ordenó la reposición de aquella causa al estado de
agotarse la citación de un co-demandado al que –a juicio de esa juez- faltó
citar inicialmente para integrar el litis-consorcio pasivo.

Dos cosas previas antes de entrar en nuestra propuesta: a) Fijémonos


que para el momento que narro, ya se habían producido todos medios
probatorios presentados por las partes; b) que esta tesis (respecto a los
efectos de las pruebas en los procesos anulados), tiene asidero dentro
del proceso civil, lo que nos hace recordar y aplicar para este trabajo, las
sabias observaciones de Muñoz Sabaté (1983) cuando propone su conocida
obra Técnica Probatoria, en tanto sostiene la posibilidad de extensión a
otros campos, así “…en los estudios que siguen toda la experimentación
y sus resultados hacen referencia, al menos fundamentalmente, a la
prueba que se practica en el proceso civil, aunque ello tampoco impide

2 BENTHAM, Jeremías. Tratado de las Pruebas Judiciales. Tomo I. Buenos Aires: editorial Ejea, 1971, p. 9 y ss.

3 Juez suplente especial (2001).

-406-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

que podamos aplicar nuestras conclusiones –sostiene el maestro- a otros


tipos de proceso.”4

Hecha las aclaratorias, resulta que reanudada la causa con la citación


del consorte que faltaba citar y cumplido el iter procesal con la nueva
verificación del lapso de pruebas, me correspondió dictar el fallo de
mérito, no sin antes comenzar a hacer los cuestionamientos: ¿Qué pasaba
con aquellos medios probatorios que, producto de esa nulidad del juicio,
ya estaban producidos en actas del proceso? A pesar de haber ejercido de
amanuense y secretario judicial, y luego el libre ejercicio de la profesión,
no conocía en los anales del foro caso como el que platico. Entendimos
en nuestro rol, en palabras de Santana Mujica (1983), que: “Ser un buen
sustanciador de pruebas es tan difícil como ser buen abogado litigante en
la fase de pruebas…”5 Ello porque, “el sustanciador está en contacto más
directo con las presiones propias de los intereses y pasiones y siempre lo
sorprende lo inesperado.”6

No obstante, a nuestro modo de ver el caso tuvo fácil resolución porque los
medios en el proceso anulado, versaban sólo de pruebas documentales que ya
estaban adquiridos al proceso, y además, fueron posteriormente ratificados
por las partes en la nueva oportunidad probatoria que se abrió al efecto,
destacando que todas las partes (incluyendo el consorte que se citó y por
cuyo caso se anuló el proceso) se hicieron valer de los mismos medios que ya
constaban en el juicio, absteniéndose de traer nuevos medios probatorios. Esa
situación era un claro ejemplo, de que las partes daban por validos los medios
aportados antes al proceso (anulado) y además, que asumían el interés para
sí de los medios respecto a sus alegaciones, independientemente de se hayan
producido por uno u otro (Principio de Comunidad de la Prueba).

Nuestra conclusión, era que los efectos procesales de estos medios


quedaron incólumes, que no les afectó la nulidad parcial del ´proceso´
y que por tanto esos medios documentales eran válidos; porque como
deduce Devis Echandía (1993): “No siempre el acto nulo contamina el
proceso”7; aunque más adelante reconozca, que: “A primera vista parece

4 Luis Muñoz Sabaté (1983), Técnica Probatoria. Estudios Sobre las Dificultades de Prueba en el Proceso,
editorial Praxis, Barcelona, 2ª edición, p.21-22.

5 Miguel Santana Mujica (1983), Pruebas, Paredes editores, Caracas, p.137.

6 Ob. Cit., p.137.

7 Hernando Devis Echandía (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 4ª

-407-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que la prueba debe sufrir la misma suerte de los demás actos procesales
afectados por la nulidad.”8

En apoyo a este argumento, encontramos el Principio favor probatione,


que como explica Kielmanovich (1996), “se constituye en una excelente
herramienta para la solución de difíciles problemas vinculados con la
materia de la prueba judicial…”9 Además, porque “supone así que en
casos de objetivas dudas y especialmente de dificultades probatorias, debe
estarse por un criterio favorable en torno a la producción, admisión y
eficacia de las pruebas en tales casos…”10

En tal sentido, dentro de la argumentación del tribunal, se razonó que


los medios de pruebas ya estaban adquiridos al proceso, que muy a pesar
de quedar aquél anulado antes de la sentencia de mérito, dichos medios ya
habían producido efectos intra procesales, que eran del conocimiento de las
partes quienes tuvieron oportunidad de controlar o refutar su valor; pues
tratándose de medios documentales, pudieron desconocer las firmas que
los suscriben, o tachar sus contenidos; pero no lo hicieron. Y, que luego de
reconstruido el lapso probatorio, consta que las mismas partes “ratificaron”
aquellos medios documentales, lo que implicaba su aceptación; y solo
faltaba que el juez valorara –como en efecto se hizo- estos medios conforme
los hechos en controversia, para dar cumplimiento al mandato que se deriva
del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

“Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan


producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer
algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio
del Juez respecto de ellas.” (Resaltado nuestro).

Desde punto de vista procesal, no tuvimos dudas en asumir que


cuando la norma en comento contenía la premisa de: todas las pruebas
que se hayan “producido”, significaba que ya existían como tal por ser
adquiridas al proceso; dando de este modo aplicabilidad al llamado
Principio de Adquisición procesal. Para explicar la suerte de las pruebas

edición, Bogotá, pág.366.

8 Ob. Cit., p.370.

9 Jorge Kielmanovich (1996), El ´Favor Probatione´, La Prueba (Obra colectiva), Libro en memoria del profesor
Santiago Sentís Melendo, Coord. Augusto Morello, La Plata, p.155.

10 Ob. cit., p.156.

-408-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

en los procesos anulados parcialmente11, vale la pregunta: ¿Quién es el


receptor de la prueba ?. La respuesta no es otra que el juez, a quienes
las partes deben llevar los medios como vehículos de sus probanzas. En
una concepción ortodoxa del derecho Procesal se tendrían las pruebas
promovidas en un proceso anulado como que no existen en el mundo del
derecho; pero, consideramos que esa posición formal y sacramental no
tiene asidero con la novísima corriente del proceso en vivo que maneja la
Constitucionalización de proceso.

Pero, como nuestra jurisprudencia no había resuelto casos parecidos,


acudimos a la doctrina calificada, buscando sustento a la idea que esas
pruebas “debían” ser tenidas como válidas. De allí nuestro interés de buscar el
soporte que necesitábamos en la presentación del argumento. En este orden,
conseguimos que el procesalista colombiano Hernando Devis Echandía
(1993), antes citado en su Teoría General de la Prueba Judicial, explica que:

La subsistencia del valor de la prueba a pesar de la nulidad del proceso,


sea allí mismo, cuando sólo afecta una parte que debe reponerse, o en otro
posterior, depende únicamente de la naturaleza del vicio que la produjo,
como sabiamente enseña LESSONA y se deduce de lo dicho por RICCI,
por lo cual creemos que puede enunciarse la siguiente regla: si a pesar
de la nulidad resulta que la prueba estuvo decretada y practicada con sus
formalidades propias, es decir, que el vicio se refiere a otros actos del
proceso, y se cumplió además el requisito de la contradicción que exige
la adecuada personería adjetiva contra quien se aduce la prueba...debe
reconocerse valor a la prueba,...12

Cuando este autor, se refiere a su vez a Lessona y Ricci, aclara que


la posición del primero sobre darle validez a las pruebas en un proceso
anulado, aplica no para el mismo proceso (anulado); si no, en otro nuevo
proceso entre las mismas partes. Concretamente, se refiere a los casos por
incompetencia del tribunal y por las pruebas que consten en un proceso
que se anula. A su vez, destaca que Ricci comparte la tesis de Lessona
(respecto a la validez de las pruebas) en el tema de la incompetencia; pero
nada dice del segundo de los casos.

11 Es obvio, que en los procesos anulados totalmente, no aplica esta tesis. Por ejemplo, que se haya anulado un
fallo de un tribunal de instancia por el tribunal de alzada (en apelación) conforme el artículo 209 CPC.

12 Hernando Devis Echendía (1993), Teoría General de la Prueba Judicial, tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 4ª
edición, pág.371.

-409-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

En efecto, sobre el caso de la incompetencia sobrevenida donde se


han producido ciertas pruebas, Lessona (1983) advierte que son varias
doctrinas las que manejan el asunto, la que concede valor a estas pruebas,
la que no concede valor alguno y la que sostiene que no puede resolverse en
forma general, debiéndose estudiar en forma individual según sea el caso y
la calidad de las pruebas. Este autor se adhiere al grupo que sostiene, que
debe dársele valor a estas pruebas evacuadas antes de la declaratoria de
incompetencia del tribunal.13

En cuanto al segundo motivo, propone Lessona en la misma obra:


“La segunda hipótesis de la primera subespecie se refiere a las pruebas
recogidas en juicio que después ha sido anulado. Si es evidente que estas
pruebas pierden todo valor en el juicio anulado, es indiscutible, en cambio,
si lo conservan en otro juicio.”14

Antes esta disyuntiva, comenta Devis Echandía:

…cuando Lessona dice que la prueba practicada en un proceso anulado


pierde todo su valor en ese proceso, parece referirse a cuando la nulidad
es total y el proceso concluye por esa causa, lo cual nos parece evidente
e indiscutible; pero si el demandante formula de nuevo su demanda y se
inicia el proceso otra vez, se tiene el caso de la prueba en otro proceso,
cuya validez depende de la causa que motivó la nulidad…15

Sobre este asunto, Devis Echandía no comparte la tesis de Lessona


según los siguientes términos:

Nos parece contradictorio e inaceptable reconocerle validez a la


prueba de un proceso anulado, en otro posterior entre las mismas partes o
entre otras con el requisito de la ratificación, cuando ésta es procedente, y
negarla dentro del mismo proceso cuando debe reponerse la parte anulada,
si las causas que motivaron esa nulidad son unas mismas.16

Junto con Devis E., otro probacionista de su misma talla, como lo es el


maestro Cabrera Romero (1998), en su obra Contradicción y Control de la
13 Carlos Lessona (1983), Teoría General de la Prueba en Derecho Civil, 4ª ed., Instituto editorial Reus, Madrid,
tomo I, p.15-16.

14 Ob. Cit., p.16.

15 Hernando Devis Echandía, Ob. cit., t.I, p.371

16 Ob. cit., t.I, p.371.

-410-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

Prueba Legal y Libre, se pronuncia a favor de la validez de pruebas en un


proceso anulado parcialmente. Expone este autor, que siendo el tratamiento
de la normas de pruebas de naturaleza adjetiva, en lo posible -deja espacio
a excepciones- se les deberá aplicar las normas sobre las nulidades de los
actos procesales en general (art. 206 y ss.). Argumenta el profesor Cabrera
Romero, que las partes que han participado en el control y contradicción
de la prueba cuyo proceso se ha anulado, pueden convalidar las pruebas.17
En sintonía con este autor, recordemos como en el caso decidido por el
tribunal -que da origen a este ensayo-, hubo participación de las partes,
control y además, su convalidación mediante la posterior ratificación de
los mismos medios probatorios durante el nuevo lapso probatorio, una vez
reanudado el proceso anulado en forma parcial.

Para el momento que Cabrera Romero escribe su obra magna, valía


la tesis respecto que las normas de pruebas son de exclusiva naturaleza
adjetiva; lo que hoy no nos parece así, ya que veremos adelante, como la
Constitucionalización de la prueba le otorga otra entidad; que incluso el
propio autor citado ha resaltado como magistrado de la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia (2000-2009), pero por ahora, sigamos en
esa estructura únicamente procesal de la prueba como acto del proceso.

Así, Véscovi (1984) respecto a la actividad procesal en general indica,


“que las formas procesales no tienen otro sentido que el de garantizar los
derechos de los individuos”; asimismo dispone que:

[…] la regla será siempre la validez del acto, y la nulidad, la excepción.


Por ello también, toda vez que, pueda subsanarse (repetimos: en tiempo y
en forma hábil) el vicio, se procurará no sancionar con la invalidez de lo
actuado (principio de conservación).18

Por todo lo anterior, dentro de la argumentación del fallo en comento,


explicamos que:

Las posiciones de antaño de nuestro Procesal Civil, seguramente


pensarían que al anularse el proceso “todo quedaría anulado” incluyendo
las pruebas; pero a la luz de la corriente del nuevo procesalismo impregnado

17 Jesús Eduardo Cabrera Romero (1998), Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, editorial Jurídica Alva,
tomo I, p. 284.

18 Enrique Véscovi (1984), Teoría General del Proceso, Editorial Temis, Bogotá, p.302-303.

-411-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

por ideas de corte constitucional (tutela judicial efectiva) más que formal
(formas y rituales), la situación debe cambiar.

Aunque parezca una paradoja en un proceso anulado parcialmente en


el que ya se han evacuado pruebas, deben quedar soberanas frente a los
otros actos del proceso anulados pues las pruebas si bien adjetivas son
distintas naturaleza frente a cualquier otro acto procesal, de allí que se
sostenga que exista un verdadero DERECHO PROBATORIO. (Subrayado
de la sentencia original)

Frente esta última determinación -la existencia de un verdadero


Derecho Probatorio19- existen voces a favor y en contra, resaltando entre el
primer grupo, el procesalista mexicano Moreno Cora (2001) quien deduce
en su defensa magistralmente:

Las anteriores consideraciones nos persuadirán de la dificultad en


que nos encontramos de determinar con todo rigor científico en qué ramo
del derecho, si en el civil o en procesal, debe comprenderse el derecho
probatorio. Según nuestro concepto, tal declaración no puede hacerse,
porque en semejanza de lo que sucede en el matrimonio, que visto bajo un
aspecto pertenece al derecho público y bajo otro, al privado…20

En ese orden, entendimos que existiendo un Derecho autónomo,


parecía obvio, que el sistema de pruebas tuviera cierta independencia en su
tratamiento frente al proceso a pesar de su “aparente” e “íntima” relación,
porque como reconoce Carnelutti (1982):

Todo esto explica que si respecto de la función del proceso probatorio


difiere profundamente del proceso de búsqueda de la verdad material, no se
diferencia, en cambio, en modo alguno por lo que concierne a la estructura,
modelada sobre la de aquél: en definitiva, por el lado estructural, el proceso
probatorio no es más que un proceso típico o un medio de búsqueda de la
verdad de los hechos controvertidos, el cual parece apto para alcanzar la
finalidad (la verdad) en la mayoría de los casos.

19 Vid., sobre el derecho probatorio, Humberto Bello Tabares (2009), Tratado de Derecho Probatorio, tomo I,
Paredes editores, 1ª ed., primera reimpresión, pp.27-33.

20 Silvestre Moreno Cora (2008), Tratado de las pruebas civiles y penales, editorial Jurídica Universitaria, Serie
Clásicos del derecho probatorio, p.12. La obra fue escrita por este erudito de la prueba en 1904.

-412-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

En esta relación de prueba/proceso o viceversa, nos preguntamos


hasta qué punto estaban conectados las pruebas con el proceso. Es así,
por ejemplo, encontramos como Satta (1971) afirma respecto al llamado
Principio de Conservación (de los actos), que el artículo 159 segundo
parágrafo del Código de Procedimiento Civil (en la Italia de la época)
disponía que: “la nulidad de una parte del acto no afecta a las otras partes
que sean independientes de ella.”21 Respecto de ello, explica el autor citado:

…si se declarase la nula la parte de la prueba asumida fuera de término por


el pretor delegado (art.230), no sería la parte de la prueba asumida en término,
mientras que sería nula la ordenanza emitida por el colegio después de la
declaración de nulidad de la sentencia de la cual depende…22 (Subrayado nuestro).

Ahora bien, a pesar que el juicio que originó este ensayo, se basó
en pruebas documentales, en la motivación de aquella decisión también
preguntamos, qué pasaría con los efectos de otras pruebas (distintas a las
documentales) que se evacúan correctamente y luego, se anula el proceso
donde se hacen valer aquellas, sea porque dejaron de existir materialmente,
sea porque alguna parte ya no tenga interés en reconocerles su valor.
Supongamos a manera de ejemplo sin que implique una lista cerrada, que
ya evacuadas las pruebas (pero antes de la sentencia), el juez considerare
necesario anular el proceso donde han sucedido estas circunstancias: el
testigo que ya depuso en juicio y luego fallece, o la parte que confiesa un
hecho y luego fallece; o que luego de confesar un hecho, quiere retractarse o
negar lo que antes había confesado; o la inspección judicial practicada sobre
una cosa que perece; o que se pierdan las señales y demás especificaciones
de un objeto o bien; etc. En fin, planteamos una serie de circunstancias, que
aunque hipotéticas, no dejan de ser posibles dentro del foro judicial.

Volviendo al fallo que origina este trabajo, en el mismo se razonó:

[…] Pensemos en el caso de unos testigos que promovidos en forma


legal, y siendo pertinente como prueba, fueron evacuados y hayan declarado
lo mismo respecto a un hecho litigioso; y sean el único medio para hacerle
llegar la verdad al Juez. Pensemos además que ambas partes demandante
y demandado tuvieron acceso a controlar y contradecir dichas pruebas

21 Salvatore Satta (1971), Manual de Derecho Procesal Civil, vol.I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos
Aires, p.241.

22 Ob. Cit., p.241.

-413-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

testimoniales; y que luego del lapso de evacuación; el JUEZ anula la causa


porque faltó citar a uno de los co-demandados; y acuerda la reposición de
la causa para agotar la citación y subsiguientemente quedan anulados los
actos procesales de contestación de demanda, de promoción y evacuación
de pruebas. Pensemos que los testigos mueren en un accidente y no
pueden ser empleados como medios de pruebas en ese juicio en la nueva
oportunidad probatoria; y supongamos que los hechos alegados por ese
co-demandado que faltaba citar sean los mismos hechos que alegaron sus
consortes; y además, que promovió las mismas pruebas que sus consortes
en el nuevo lapso de pruebas. Igual sucedería con la parte CONFESANTE
que luego muere en un proceso que quedó anulado; o de un documento
promovido en tiempo útil que acredita el cumplimiento de la obligación
demandada y luego se anula el proceso.

De allí que cuestionemos en estos momentos: ¿Qué pasa con esos


medios probatorios, que en principio fueron legales y pertinentes con el
propósito de su postulación? Por ello, hoy, a nueve años del ejercicio de la
judicatura podemos sumar otros tantos casos hipotéticos o reales, que nos
invitan a que estas reflexiones jurídicas las llevemos a la práctica –como
lo venimos haciendo-, con la certeza de estar haciendo lo correcto con la
enseñanza de los autores citados. Sabemos las dificultades que se generan
cuando producto de la nulidad de las actas del proceso, se dan condiciones
especiales como para afectar también la esencia de los medios de pruebas;
y en esos casos convenimos que los medios (de pruebas) pagan la suerte de
lo principal -que es el proceso-.

Incluso, existen casos respecto de los cuales los actos procesales


anteriores a la aducción de las pruebas, se anulen por motivos relacionados
con la violación al acceso o promoción de las pruebas, o porque deba
anulárseles por violación a las reglas del debido proceso que impidan sus
efectos deseados. Se insiste que hay que diferenciar la nulidad del proceso
por causas ajenas a la prueba y la nulidad del proceso por causas relacionadas
con la prueba; y demostraremos que la nulidad de determinada prueba no
debe conllevar a la nulidad del proceso; pero también viceversa. O, en todo
caso, nulidad de la sentencia que haya sido dictada en base a esa prueba
“nula”; pero no necesariamente a la inversa, o sea, la nulidad del proceso
puede no implicar que sean nulas las pruebas en él contenidas.

-414-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

2. ACCESO A LAS PRUEBAS Y DEBIDO PROCESO


(CONSTITUCIONALIZACIÓN DE LA PRUEBA)

La línea central de este ensayo, es suponer que el sistema probatorio


tiene una connotación particular dentro del proceso judicial debido,
en cuanto a la promoción-postulación, evacuación-materialización y
estimación-valoración de las pruebas, lo que constituye para algunos
incluso la existencia de un Derecho Probatorio propio; pero también,
estudiar los impactos que en el orden de la práctica procesal, impone la
asunción de la materia probatoria en el texto Constitucional.

Por eso, sostenemos que aunque relacionadas entre sí por causa/


contenido, el proceso judicial y las pruebas que en él se incorporan,
guardan también cierto grado de independencia, en una suerte de “vida
propia” cada uno; como unos gemelos, que aunque unidos por una misma
matriz, pueden ser separados manteniendo cada uno su propia existencia.
Esta afirmación, generará de entrada alguna resistencia, y hasta producirá
algunos ceños fruncidos a la primera lectura; pero sin querer convencerlos,
procuramos un debate amplio, articulando casos imaginarios y otros
ciertos, con la revisión de la normativa existente, pasando claro está,
primero por la cuestión constitucional, porque hay que recordar que por
vez primera en nuestra historia republicana se incorpora la prueba en el
texto Constitucional, que a pesar de haberla incorporado en el debido
proceso –insistimos-, guardan ciertas diferencias.

En efecto, el artículo 49 de la Constitución de 1999 dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y


administrativas y, en consecuencia:

1.) La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo


estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investigue, de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados
para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante
violación del debido proceso… (Resaltado nuestro).

Adicionalmente en la referida norma, se prevé que ninguna persona


podrá ser obligada a confesarse en su contra (num.5), e independientemente

-415-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de lo disperso en el tratamiento del constituyente de todo lo relacionado


con pruebas (o la probática como se verá adelante), creemos que se trata
de una prescripción que eleva a valor constitucional todo un sistema de
pruebas, cuyas implicaciones resultan obvias; ora, solo nos referiremos al
contenido del numeral 1, por ser pertinente con nuestro objetivo, siendo que
del mismo derivan importantes consecuencias referente al tema probatorio,
en tanto está receptado por el constituyente en dos sentidos: (i) El acceso a
las pruebas; y, (ii) la nulidad de las pruebas por violación al debido proceso.

Respecto al primero, (i) qué se entiende como acceso a las pruebas,


asumimos la expresión en su sentido amplio, como tal, toda la infraestructura
que constituye el sistema probatorio: Principios, instituciones, sistemas (de
pruebas legales y pruebas libres, de tarifa legal y sana crítica o íntima
convicción), sus posibilidades (de las partes y de oficio), cargas de pruebas,
objeto, así como la promoción o postulación al proceso, su evacuación
o acreditación hasta la valorización por parte del juez. Por todo ello, y
para no caer en el reduccionismo de la palabra “prueba”, según lo descrito
y su contenido nos resulta más apropiado usar el vocablo probática que
usó Muñoz Sabaté (1980),23 que engloba todo aquello relacionado con el
sistema probatorio, que se entiende como más complejo y completo.

No nos preocupa la forma como el constituyente abordó el asunto de la


prueba (como acceso a), toda vez que la experiencia nos hace deducir que
vamos por buen camino al haberlo regulado dentro del texto constitucional;
pero será el trabajo del procesalista colombiano Parra Quijano (2001) quien
nos de mayores luces al respecto. Así que, lo que nuestra Constitución señala
como acceso a las pruebas, podríamos asociarlo con lo que define este
autor, como Principio del Derecho a la Prueba.24 Cita este autor, los casos
de Colombia, España e Italia en cuyos textos constitucionales, no aparece
de forma directa ni expresa, o cuando mucho implícita o indirecta, el tema
del derecho de probar. De este interesante trabajo del autor, tomamos los
siguientes referentes, porque a decir del profesor Parra-Quijano, el derecho
de pruebas se encuentra en el artículo 29 de la Constitución Política de
Colombia, en la frase: “…presentar pruebas y a controvertir las que se
alleguen en su contra”.

23 El maestro Luis Muñoz Sabaté (1980), empleó por vez primera ese vocablo en Introducción a una semiótica
probática, Revista de Derecho Procesal Iberoamericano, Nro.1, pp.165-198.

24 Jairo Parra Quijano (2001), Manual de Derecho Probatorio, ediciones Librería del Profesional, l 11ª ed., Santa
Fe de Bogotá, Colombia, p.75-76.

-416-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

Explica este autor que en su país, la Constitución anterior tampoco


contenía el material probatorio en forma expresa, salvo que se quiera
interpretar que estaba incluido en la frase de artículo 26 (derogado), relativa
a “…y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio.”25 De
otro lado, explica el autor, que el artículo 24.2 de la Constitución de España,
dice: “…a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa, a no
declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia.” Y, que en la Constitución de Italia, sostiene: “La defensa es un
derecho inviolable en cualquier estado o fase del proceso.”26

Sobre este tema de acceso de pruebas respecto a la Constitucionalización,


pocos trabajos nacionales lo abordan, pero destacamos el del procesalista
Bello Tabares (2009) intitulado El derecho constitucional a la prueba
judicial, aunque con propósito distinto a este ensayo, hace una interesante
diferenciación entre la tutela judicial efectiva y el debido proceso, y los
elementos/instituciones que les constituyen. Pero, para nuestros fines,
este autor señala algo con lo que vamos a convenir parcialmente: La
Constitucionalización de la prueba judicial no es exclusivo del debido
proceso del que forma parte; ya que forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva27 (que deducimos más amplio), pero pensamos que además
de estos, se conecta con el propósito/finalidad del proceso en sí mismo
como instrumento de realización de la justicia.

Este aserto del autor, coincide entonces con la decisión que dio lugar
a esta propuesta, porque le da cierta autonomía a la prueba frente al
debido proceso, a pesar de estar incorporada en la normativa relativa al
debido proceso (num.1 y 5, art.49 Constitución). Esta situación especial
de la prueba al ser receptada por la Constitución, hace que autores
patrios como Rivera Morales (2003), se exprese a favor de la existencia
incluso de un principio del debido proceso de la prueba.28 Nosotros
igual proponemos, que la prueba al estar dentro del artículo relativo al
debido proceso, no significa que esté atado a éste en forma irrestricta; sin
embargo, sabiéndonos solo operadores jurídicos y ajenos a ser dueños de
la verdad, estamos conscientes de que esta posición tiene como debilidad,

25 Ob. Cit., p.75.

26 Ob. Cit., p.76.

27 Humberto Bello Tabares (2009), El Derecho Constitucional a la Prueba Judicial, Tribunal Supremo de Justicia,
revista Nro.30, p.69-70.

28 Ob.cit.p.370.

-417-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

que el mismo artículo 49 dispone más adelante que serán nulas las pruebas
obtenidas con el debido proceso; lo que en principio pareciera que debido
proceso y pruebas van unidos indisolublemente. No obstante, conseguimos
suficientes argumentos para sostener que ello no es así, como sigue.

Al punto (ii), relacionado con la nulidad de los medios que no hayan


cumplido con el debido proceso, diremos que está referido con el contenido
específico del proceso debido pero únicamente en relación a cómo se
obtuvo determinada prueba; de modo que, no guarda relación con el tema
por el que iniciamos este debate: que las pruebas evacuadas en un proceso
anulado mantengan sus efectos procesales. Es decir, se trata de la nulidad
del medio por violación al debido proceso, no de la nulidad de cualquier
otro acto procesal relacionado o no con la prueba.

En este sentido, vale la distinción de nulidad del medio de prueba, con


la nulidad del acto procesal distinto a la prueba. Si le leyera sin contexto la
última parte del numeral 1 de la norma 49 de la Constitución, alguien dirá
–y con razón- que si el proceso no es debido, las pruebas no tienen valor,
a lo que vamos a convenir pero solo en lo que respecta al debido proceso
específico relacionado con la postulación de la prueba en el juicio; más
no con el debido proceso general. Por consiguiente, la construcción del
artículo 49 de la Constitución, implica un cambio de paradigma en materia
probatoria –o de probática-.

En efecto, la prueba y todo cuanto se le relaciona como sistema, está


gobernado de una serie de principios que les son propios y atinentes, que
le dan las características especiales a la prueba (de adquisición procesal de
la prueba, de la bilateralidad de la prueba, de comunidad de la prueba, de
la carga de la prueba, de la pertinencia de la prueba; etc.). Quizá sean estos
los motivos, por los que hace algún tiempo Perrot en su obra insigne Le
Droit á la preuve –citado por Morello- asentía:

Los estudiosos se ven así acicateados a la búsqueda de un nivel moderno


de superación de posturas e interpretaciones que chocan con las ideas del
presente y porfían por una renovada teoría general y común de la prueba,
de un modelo que, sagazmente, se haga cargo y dé inteligente respuesta
motivada a los problemas actuales de los fenómenos probatorios.29

29 Augusto Morello (1996), Nuestro Modelo Probatorio (en lo civil y Comercial), en La Prueba, Obra Colectiva,
(Coord.Augusto Morello), Librería Editora Platense, La Plata, p.56-57.

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“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

De manera que, no es nueva la preocupación de adecuar los campos de


la prueba, dándole la autoridad suficiente, para que no siga dependiendo
en forma exclusiva de los procedimientos donde nace y para los que se
forma, pero que al mismo tiempo sin ser soberana, mantenga una relación
de conexión con el proceso, más no de dependencia. Todo esto nos permite
afirmar que la prueba dejó de pertenecer al proceso –en forma exclusiva-
desde que es receptaba desde la Constitución. Dos comentarios del profesor
Morello, en su ensayo citado, lo revela: “El Primero, es la notoria y profunda
consolidación del proceso justo constitucional…”30 Y, más adelante
remata: “Nos parece que a la luz de tantas renovadas manifestaciones,
sin salirnos del derecho constitucional a probar, ni del vigente sistema
legal del proceso justo, es legítimo sostener que evidenciamos un ´Nuevo
Modelo Probatorio´, más real, sensible y eficaz.”31

Hagamos un breve repaso sobre la naturaleza de las normas sobre


pruebas; que pensamos no es de fácil resolución, pues en general, en
principio se conviene que se trata de normas de entidad estrictamente
adjetivas. En esos términos, Montero Aroca (1998) responde que “no cabe
discutir que las normas de pruebas son procesales”32; aunque aclaramos
que el contexto donde este autor hace este comentario, es para explicar
que en España (en materia civil), las normas de pruebas están dispersas
tanto en la Ley de Enjuiciamiento Civil Español como en el Código
Civil, y en ese orden, que las normas de éste último relativas a la prueba,
deben considerarse de índole procesal por sus efectos. Esto, a pesar que la
Constitución española de 1978, preceptúa:

(…) 2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado


por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de
la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones
indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia. (Resaltado nuestro.)33

30 Ob. Cit., p.57.

31 Ob. Cit., p.72.

32 Juan Montero Aroca (1998), La Prueba en el Proceso Civil, 2ª ed., editorial Civitas, Madrid, p.29.

33 Disponible: www.constitucion.rediris.es/legis/1978/ce1978.pdf.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Al igual que Montero Aroca, el autor Fábregas (2000) en Teoría de la


Prueba señala que aunque se discute la naturaleza de las normas probatorias,
sostiene que son procesales34; y bajo el mismo esquema cita a Rocco y
Bentham. Aunque conviene este autor, que la dimensión constitucional
de la prueba ha adquirido mayor relieve (en su país –afirma-), mediante
la adopción de lo que él llama el bloque constitucional. Cita en iguales
términos, a Hoyos y Walter.35 En Venezuela resaltan los criterios de
Cabrera Romero36 y Bello Tavares37, sobre la naturaleza adjetiva de la
prueba, aunque hoy día, ambos están contestes de la nueva dimensión de la
prueba en lo Constitucional. Resaltamos, que en la obra de éste último se
cita a Chiovenda y Silva Melero entre los que afirman esa misma naturaleza
(adjetiva); así como a Carnelutti y De la Plaza sobre su naturaleza ecléctica
(por estar reguladas en leyes procesales y leyes sustantivas algunas).

Hay entonces dos órdenes, los que asociaban la normativa de pruebas


en lo estrictamente procesal, y otros, que las califican hasta sustantivas-
procesales según su texto; pero también resalta que desde el avenimiento
de los derechos humanos y el reconocimiento del debido proceso como tal,
la incursión del derecho de probar, la presunción de inocencia, el derecho
de ser oído, elementos todos relacionados con el sistema probatorio le dan
una perspectiva diferente. Además, porque la previsión constitucional de
la prueba y el carácter normativo de la Constitución, hace que sea aplicada
en forma irrestricta sin espera de previsión legislativa en lo que sea posible,
para no ser meros programas informativos de las leyes.

En este estado de las cosas, quisiéramos destacar que en discusiones con


el maestro Cabrera Romero –cuya obra hemos citado antes-, por ejemplo,
notamos su abandono a aquella tesis (1983) respecto al carácter netamente
adjetivo de la prueba; en virtud de la recepción constitucional del acceso a
la prueba. De modo que, los autores modernos sin desconocer la naturaleza
procesal de la prueba, encuentran en su recepción constitucional un nuevo
matiz, en su concepción como derecho humano dentro del debido proceso
(presunción de inocencia, derecho a probar, etc.). Porque, como indica
Jaime Greiff (2005) en general, “a nadie escapa la conveniencia de elevar

34 Jorge Fábregas (2000), Teoría General de la Prueba, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2ª ed., p.39.

35 Ob. cit., p.26-29.

36 Jesús Eduardo Cabrera Romero (1998), Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, editorial Jurídica Alva,
tomo I, p. 284.

37 Humberto Bello Tabares (2009), Tratado de Derecho Probatorio, ediciones Paredes, Manuales Universitarios,
p.28-47.

-420-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

a rango constitucional principios reguladores de los procesos”38; y dentro


de éstos, -admitimos nosotros la nueva noción de la prueba.

Pero, será Sentís Melendo en la obra Las Pruebas, quien nos guíe
hacia donde iba para ese momento (o va) el sistema probatorio, cuando a
propósito del denominado procedimiento probatorio, explica:

Es inevitable. Más o menos rígido, el procedimiento va unido


siempre al desarrollo de todo proceso; éste se constituye por una sucesión
de actos; aquél es la forma en que esos actos se realizan. Las pruebas
forman parte de ese proceso: la parte más importante del mismo; y han
de ajustarse al procedimiento establecido para él. Pero la prueba es un
fenómeno extraprocesal, a-procesal, ajeno a la vida procesal; y entonces,
al envolvérsela en formas, puede resultar asfixiada la sustancia.

Esto indica cómo, si bien la prueba se vale de formas para cumplir sus
objetivos, es en sí misma una entidad que llamaremos especial por su rigor
técnico; ora, significa que dentro del proceso macro donde se desarrolla,
debe su vida a su vez a una serie de actos (de formas relativas a la prueba)
con unas características diferentes al resto de los actos del procedimiento.
Incluso, nos inclinamos a la tesis que se trata de un procedimiento dentro de
otro. La importancia del asunto, es que ya la prueba no debe ser vista como
cualquier acto procesal per se, si no comprendida como un complejo acto
procesal de naturaleza constitucional, que precisamente por ese motivo, de
suyo provoca entre sus consecuencias inmediatas: (i) su valor normativo:
de aplicación inmediata sin espera de desarrollo del legislador; (ii) la
preeminencia en el orden legal interno: lo que genera un contexto donde las
normas de rango legal respecto a la prueba, deben ser aplicadas en atención
a las previsiones constitucionales; (iii) su hermenéutica en el sistema de
interpretación. A pesar de estas singularidades, consideramos que aunque
el llamado acceso a la prueba esté ubicado dentro de la norma relativa al
debido proceso (art.49.1. Constitución), no es exclusiva esa adscripción.

Pensamos, que la sola recepción de la prueba como valor constitucional


demuestra en sí, una importancia que otorgó el constituyente de elevar
el estatus de la normativa en materia de pruebas. Sea por esto, que esa
relación de debido proceso/acceso de pruebas es más que una relación
simbiótica, porque hemos encontrado -como vimos en el fallo que originó

38 Jaime Greiff (2005), El Debido Proceso, Estudios Iberoamericanos de Derecho Procesal, Libro Homenaje a José
Gabriel Sarmiento Núñez (Obra colectiva), Carlos Sarmiento Sosa (Compilador), editorial Legis, 1ª ed., p.268.

-421-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

este trabajo-, que existe alguna autonomía para ciertos estadios entre
sí, aunque no se pueda entender el uno sin el otro, en el sentido que no
podemos hablar de acceder a las pruebas sin un debido proceso, pero sí
en cambio puede existir acceso a pruebas antes de que inicie el proceso
(debido), como es el caso del llamado estado de investigación, donde –en
principio- aún no hay proceso.

Es decir, es imposible referirnos a un debido proceso sin pruebas, pero


la realidad nos acredita también, que dentro del debido proceso -y antes de
su instauración o etapa de investigación y durante el decurso del juicio-, el
sistema probatorio goza de unas características especiales que trascienden
incluso del propio proceso donde nacen. En este respecto, citemos el caso
de determinado medio probatorio que, aunque se produzca en determinado
proceso judicial, puede ser trasladado a otro juicio para producir determinados
efectos (prueba trasladada). Esto explica que el medio probatorio no es
propiedad de un proceso exclusivamente, lo que implica también que no
necesariamente la prueba dependa de la suerte del proceso donde se desarrolla
o se produce, porque puede hacerse valer en otro juicio.

Recordemos que las pruebas pueden nacer fuera (documentales) o


dentro del proceso (la confesión de un hecho espontáneo), solo que se
hacen valer en él, a través de medios (probatorios); lo que se deduce, si
las pruebas no pertenecen al proceso (debido) en su sentido de amplio (no
estricto), si se forman fuera del proceso, existe una posibilidad que anulado
el proceso, aquellas lo sobrevivan –para emplear un término biológico
de fácil asunción-. Además del Principio favor probationes, un último
argumento para destacar la existencia de un tratamiento autónomo entre
prueba y el proceso, que encontramos en la tesis de la conservación de la
prueba de Bentham (2001), cuando explica lo que denomina “Medidas a
tomar contra el perecimiento de las pruebas” según estos términos:

(…) Nada es más adecuado para prevenir la destrucción de las pruebas


que la rapidez y lo expeditivo del procedimiento, pero aquí no se insiste en
este punto. Por muy fuerte que sea esa consideración, las razones directas
para evitar toda dilación son más fuertes todavía. En efecto, toda dilación
es una injusticia, aun cuando no haga peligrar la prueba, la conveniencia
de evitar dicha injusticia es una razón suficiente.39

39 Jeremías Bentham (2001), Tratado de las Pruebas judiciales, vol.1, Serie Clásicos del derecho Probatorio,
editorial Jurídica Universitaria, México, p.319. (Obra originalmente compilada de manuscritos del autor por
Etienne Dumont.

-422-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

En conclusión, esta dimensión de la necesidad de la prueba dentro


del proceso, a pesar de la relación prueba/proceso; guardan importantes
diferencias, sea por esto que confirme Cabrera Romero (1983):
…hemos venido haciendo una separación entre el acto procesal y el
medio de prueba que se incorpora al proceso mediante aquél. Al acto le
pueden faltar requisitos y ser nulo, pero no por ello el medio lo es, y si el
acto se puede volver a realizar, el medio se incorporará válidamente.40

Todo ello nos lleva a una reflexión, respecto a que cuando defendemos
la tesis sobre validez de aquellas pruebas en los procesos anulados (por
causas ajenas a la prueba) que dio lugar a este ensayo, conseguimos más
fortalezas que debilidades en la argumentación41 respecto a las pruebas;
lo que se inscribe dentro de la Constitucionalización del proceso. Huelga
precisar que argumentar es convencer de la hipótesis que se plantea dentro
de las varias soluciones posibles; y dentro de ese discurso argumentativo
(para emplear unas palabras de Manuel Atienza42), conseguimos que se
construyen las premisas con fundamento a normas procesales pero desde
la perspectiva constitucional conforme sigue.

3. POSTULACIÓN DE PRUEBAS Y FORMAS/


MECANISMOS PROCESALES

Es obvio que las pruebas se hacen valer mediante el cumplimiento


de ciertas pautas procesales que inciden en su rendimiento y valoración.
Ahora bien, como las pruebas se desarrollan dentro de un proceso debido,
habrá que analizar las implicaciones que frente a éstas, tiene el Principio
de informalidad de los actos del proceso, deducido de los artículos 26 y
257 de la Constitución; toda vez que las normas procesales relativas a la
prueba son de estricto orden formal.

El artículo 26 de la Constitución establece en forma parcial:

…El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,


idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y

40 Jesús Cabrera Romero, Ob. cit., tomo II, p.217.

41 Sobre la argumentación en pruebas, véase capítulo III “Incidencias sobre algunos Principios Procesales en el
Razonamiento Probatorio”, de Juan Igartúa Salaverría (2009), El Razonamiento de las decisiones Judiciales,
editorial Palestra/Temis, Lima-Bogotá, pp.59-109.

42 Manuel Atienda (1997), Estado de Derecho, Argumentación e interpretación, Anuario de Filosofía del Derecho,
t.XIV, pp.475-476.

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ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.


(Resaltado nuestro).

Asimismo, el artículo 257 de la Constitución, preceptúa:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización


de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación,
uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve,
oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades
no esenciales. (Resaltado nuestro).

Pero no confundamos la informalidad con desorden procesal, ya que


es contra natura a la esencia del proceso mismo43. La nueva tendencia
sobre la Constitucionalización del proceso obliga a considerar que la
forma procesal está subordinada a la Justicia misma. En atención de ello,
supone que no se sacrificará la justicia por reposiciones inútiles ni por
formalidades no esenciales, y acá -reconocemos- encontramos una bache
a esta tesis, si es que las formas que contienen la promoción y evacuación
de las pruebas se pueden calificar de meras formalidades, o dicho de otra
manera, si priva también la informalidad en la postulación/aducción de las
pruebas al proceso –como sostenemos-.

La afirmación que en aras de esa justicia expedita e informal, se


pueden llevar las pruebas al proceso “como sea”, es incorrecta, porque
no podemos confundir que hay ciertas formalidades no esenciales, que
pudieran -caso de incumplirse- no afectar al acto; de otras que son de
estricto contenido formal donde no aplica –ni es posible- la informalidad.
Ambos tipos (las formas esenciales y las que no lo son), las encontramos
también en materia probatoria; que ya no solo se tiene como cualquier acto
procesal –si se quiere, ordinario- si no además de rango constitucional, por
eso es acto procesal complejo.

Según las previsiones Constitucionales -y mientras se dictan nuevas


leyes procesales-, hay que esforzarse para adaptar las normas procesales
existentes al desiderátum del constituyente. Para resolver esta compleja
situación, identificamos dos posibilidades: (i) La interpretación de las

43 Sobre esta temática, véase nuestro trabajo: El auto ordenador y el Principio de Dirección Procesal: una propuesta
al proceso en “vivo”, Revista de Doctrina y Jurisprudencia de Santa Fe, Nro.90, Santa Fe, Argentina, 2009,
pp.238.

-424-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

normas procesales relativas a la prueba a la luz del texto constitucional


–o conforme a la Constitución, empleando el calificativo de la Sala
Constitucional44-; (ii) La declaratoria de inconstitucionalidad de las
normas relativas a la prueba45, según sea el caso, a través del control difuso
que aplica cualquier juez de la República (encabezado del Art.334 de la
Constitución46 y 20 del Código de Procedimiento Civil47); o mediante el
control concentrado por vía de recurso de nulidad por inconstitucionalidad,
que aplica en forma exclusiva para la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia (parte final del Art.334 de la Constitución).48

En virtud de las complejidades que reviste la segunda posibilidad,


preferimos la primera (relativa a la interpretación), donde hay que
tomar en cuenta como las pruebas requieren de un protocolo para que
sean tenidas por legales, o sea, que cumplan con los requerimientos
formalistas (ritos) que constituyen su núcleo, deben al mismo tiempo (en
lo que sea posible) ser homogéneas con los Principios constitucionales de
la informalidad en el tema de la postulación, evacuación y valuación de
los medios de pruebas. En ese sentido, es obligatorio para el intérprete,
hacer examen de la Constitucionalidad del proceso para confrontarlo con
la Constitucionalidad de la prueba. Lo que indica, que toda la normativa
procesal (incluyendo la relativa a la prueba) debe acoplarse al texto
Constitucional, porque según el principio de interpretación conforme
a la Constitución como enseña Jiménez Meza (1997), indica que: “Se
interpreta la norma en función de la Constitución, no la Constitución en
función de la norma ordinaria”49.

44 En sentencia 4674/2005 razonó la Sala Constitucional, que “´la interpretación conforme a la Constitución´ es
un principio o máxima hermenéutica para todos los aplicadores del Derecho, y visto su fundamento, es un
imperativo jurídico constitucional para todos los aplicadores del Derecho. Disponible: http://www.tsj.gov.ve/
decisiones/scon/diciembre/4674-141205-05-2125.htm.

45 Aunque no es motivo de este trabajo, consideramos que si contrastamos las normas procesales preexistentes a
la Constitución de 1999, una importante cantidad de estas normas deberían ser declaradas inconstitucionales
cualquiera sea la vía que se escoja.

46 Artículo 334 Constitución (1999): “Todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencias y
conforme a los previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la
Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones
constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente…”

47 Artículo 20 Código de Procedimiento Civil (1985): “Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere
con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia.”

48 Artículo 334 Constitución (1999): “(…) Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de leyes y demás actos de los órganos que ejercen el
Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley.”

49 Manrique Jiménez Meza (1997), La Pluralidad científica y los métodos de interpretación jurídica constitucional.
1ª edición, San José, Imprenta y Litografía Mundo Gráfico, p.101.

-425-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Para aplicar esta premisa y en especial al campo de la prueba, analicemos


esta hipótesis: La formación de la prueba debe cumplir con su propósito
(en sentido lato, convencer al juez50), en tanto, su incumplimiento tiene
sus efectos no solo frente al medio (haciéndolo ilegal o inconstitucional
según sea el caso), sino, frente al proceso mismo; una prueba evacuada en
forma ilegal, puede dar lugar a su reedición mediante la nulidad del medio
y consecuente reposición del proceso a ese estado. Esto daría lugar, a que
se anule la prueba, y que mientras no se evacúe correctamente (como
dispone la ley), el proceso no debe seguir su normal trámite. Precisamos,
que ilegalidad de la prueba implica que no ha cumplido con la letra de
la ley que la regula, sea en su forma de promoción o en la evacuación
[ej., se tomó declaración a un testigo inhábil, Arts.478 CPC –inhabilidad
relativa-; Art.479 CPC –inhabilidad respecto a ambas partes-; Art.480
CPC –inhabilidad respecto al promovente-]; y, la inconstitucionalidad del
medio, que está referida a que se obtenga la prueba sin cumplir con el
debido proceso, en cualquiera de sus elementos [ej., se privó el derecho a
ser oído, art.49.8.Constitución].

El llamado principio anti formalista, debe entenderse como explica


el autor Rivera Morales (2003), “en el sentido que en la interpretación
de la norma en los casos de ´formalidades´ se hiciera más favorable a
los derechos humanos a fin de garantizar la realización de la justicia
y por ende a la tutela judicial efectiva.”51 De manera que, hay ciertas
formalidades que dada su naturaleza, son esenciales e insustituibles para
que el acto produzca los efectos deseados, y habrá otras que, aunque estén
prescritas y no se cumplan, no “deberían” afectar la validez del acto. A
pesar que el sistema probatorio está gobernado por un régimen especial,
nos atrevemos a decir que encontraremos ambos tipos, esto es, formas
sustanciales e insustanciales, que en determinados casos invalidaran o no
el medio; pero ese no será el motivo de este estudio, aunque no evadiremos
la responsabilidad de esta afirmación. Vale recalcar, que este ensayo
versa sobre las pruebas que se evacuaron en forma regular –correcta- en
determinados procesos que se han anulado -no así las pruebas-, de forma
tal, que no se trata de las nulidades de las pruebas por incumplimiento
de sus formalidades intrínsecas; que son cosas distintas. Insistimos, una
cosa es la nulidad del proceso, y otra, la nulidad del medio probatorio.

50 Afirma Sentís Melendo: “Se prueba con la finalidad de determinar o producir la convicción o persuasión del
juez; convencerlo o persuadirlo es la finalidad de la prueba.”; véase, Ob. cit., p.38-39.

51 Rodrigo Rivera Morales (2003), Nulidades Procesales Penales y Civiles, Universidad del Táchira, editorial jurídica
Santana, p.73.

-426-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

A pesar de la exactitud que se exige al medio de pruebas para que


surta efectos “de Ley”, en tanto cumpla con las generales del texto
positivo o adjetivo, o sea, se evacúe conforme a estos, también habrá
prescripciones formales que aunque incumplidas no afecten el medio y
viceversa. Sobre la nulidad del medio probatorio por incumplimiento a
una formalidad intrínseca, un ejemplo lo explica: Por la trascendencia e
implicaciones que surgen de la juramentación del testigo (responsabilidad-
consecuencia de sus dichos), una vez que se presenta ante el juez, el acto
de juramentarlo, es un acto esencial cuya formalidad es incuestionable, ya
que su incumplimiento acarrea la nulidad del medio; pero en cambio, si ese
mismo testigo al momento de juramentarse no “levantó la mano derecha
en señal de costumbre”, nos parece exagerado y fútil, ese motivo para
anular el acto de la deposición del mismo, porque ya quedó juramentado
por el juez que le leyó las generales de ley (Art.486 CPC), solo que obvió
observar que faltó levantar la mano “en señal de costumbre”. Ese testigo
que declaró, sabía las consecuencias de “mentir” en el juicio y además,
firmó el acta que recogió su declaración (caso de los juicios escritos), o
consta su declaración en forma de grabación (caso de los juicios orales).

Aunque en menor medida, el legislador procesal había previsto en el


artículo 206 CPC, que no se decretara la nulidad de un acto irrito, cuando
éste haya alcanzado su finalidad, el foro judicial siguió privilegiando las
formas sobre la justicia, o por sobre la finalidad del acto. Esto, muy a pesar
que el principio finalista, según Rengel Romberg, citado por el maestro
Henríquez La Roche (2009), indica el poder de apreciación del juez que: “…
está concebido en dos direcciones: debe valorar la esencialidad de la forma
cuya omisión se denuncia, y debe determinar si el acto, aunque privado de
formalidad indicada en la ley o considerada esencial ha alcanzado su fin.”52

Hoy día, no solo se establece la finalidad del acto, sino además la


informalidad atribuida al proceso judicial (arts.26 y 257 Constitucional)
lo que ayuda a que prive el fin del acto sobre la forma, y que se evite
una reposición inútil. En la hipótesis del testigo arriba expuesto,
defendemos la validez del testimonio ya que el acto cumplió su cometido/
efecto; máxime cuando las partes controlaron la prueba (cuestionario de
preguntas y repreguntas). Por eso la insistencia, que desde el punto de
vista Constitucional las pruebas –o sistema probatorio como preferimos

52 Ricardo Henríquez La Roche (2009), Comentarios al Código de Procedimiento Civil, ediciones del Centro de
Estudios Jurídicos de Venezuela, tomo 2, p.87.

-427-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

llamarlo- constituyan algo más que un contenido en el debido proceso


(art.49), de la tutela judicial efectiva (art.26) y de la finalidad del proceso
(art.257). No es –el sistema probatorio-, ni exclusivo del debido proceso,
ni de la tutela judicial efectiva, ni de la finalidad del proceso, sino que se
contiene en estos tres valores. Por esto, pensamos que la prueba, aunque
pertenece al Derecho Probatorio, es ahora un referente del Derecho
procesal constitucional.

Incluso, antes de la Constitución de 1999, era impensable abordar el


asunto en estos términos, pues bajo el manto de la seguridad jurídica (que
además tampoco se garantizaba con juicios eternos), privaba el formalismo
por sobre la justicia material, conociéndose casos de reponer causas por
errores realmente ridículos; mediante la concepción del racionalismo/
positivismo puro, donde la palabra nulidad y reposición eran del lenguaje
y uso corriente en los juzgados. A manera de ejemplo: La apelación ilicuo
modo (anticipada) no se aceptaba, de forma que si cualquiera sentencia
interlocutoria o definitiva, era pronunciada fuera de los lapsos legales
y era necesario notificar a las partes para sus fines; el perdidoso de esa
sentencia, en la misma oportunidad que se daba por notificado del fallo
gravoso, apelare al mismo tiempo de esa decisión; su apelación era negada,
porque conforme la exégesis de la norma 298 CPC, el día en el que se daba
por notificado era solo para esa actuación y no otra, porque la regla de los
cómputos de los lapsos, indica que el día a quo no cuenta; o sea, el lapso
de apelación se comenzaría a computarse al día de despacho siguiente en
el que se dio por notificado. Es decir, a pesar de manifestar inconformidad
frente al fallo gravoso con la apelación, la forma de computar los lapsos
(Principio de formalidad) estaba por encima del derecho a recurrir del fallo
(Derecho Humano a la doble instancia, Derecho Humano a la defensa).
Este caso, nos hace recordar que el Dr.Zoppi53 decía que cuando no se tiene
la razón, se emplea el derecho procesal como una bazooka.

Por ello, esa visión de que el proceso es el instrumento de realización


de la Justicia como establece el artículo 257 de la Constitución de 1999,
y que en ese desiderátum debe ser expedito e informal, ha dado lugar a
precisiones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
jurisprudencia abundante y reiterada, que en un lenguaje sencillo establece
que las formas quedan subordinadas a la Justicia, y no al revés. En el
mismo tenor, la misma Sala Constitucional en sentencia 389/2000, razonó:
53 Ex presidente de la Corte Suprema de Justicia.

-428-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

La justicia constituye uno de los fines propios del Estado Venezolano,


conforme lo estatuye el artículo 2 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, fin que realiza a través del proceso, como un
instrumento fundamental.

El propio Texto Constitucional se ha encargado de desarrollar las


garantías y principios que deben imperar en todo proceso, dentro de las cuales
se encuentran la garantía de una justicia “sin formalismos o reposiciones
inútiles” o la del no sacrificio de la justicia por “la omisión de formalidades
no esenciales”, previstas expresamente en sus artículos 26 y 257.

De allí que, por mandato constitucional, el principio de la informalidad


del proceso se constituye en una de sus características esenciales.

El principio de la informalidad del proceso ha sido estudiado por la


doctrina y la jurisprudencia constitucional, como un elemento integrante del
derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente al derecho de acceso a
la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un
asunto a los órganos jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada,
proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente.54

Como colorario, en el mentado fallo de la Sala Constitucional, se hace


referencia a su vez, a una sentencia del Tribunal Constitucional Español Nº
90/1983 del 7 de noviembre de 1983, que precisó:

Ya que constitucionalmente no son admisibles aquellos obstáculos


que pueden estimarse excesivos, que sean producto de un innecesario
formalismo y que no se compaginen con el derecho a la justicia o que
no aparezcan justiciados y proporcionados conforme a las finalidades
para las que se establecen, que deben ser, en todo caso, adecuadas al
espíritu constitucional, siendo en definitiva el juicio de razonabilidad y
proporcionalidad el que resulta transcendente.

Así las cosas, siendo que es el juez receptor de la prueba, este debe
verificar si las partes han usado los medios idóneos como vehículos de
sus probanzas. Si las pruebas que constan en autos son promovidas y
evacuadas conforme a la técnica probatoria, siendo legales o conducentes
porque cumplen en la forma establecida en la ley y además, son pertinentes

54 Disponible: http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/marzo/389-070302-01-1580%20.htm.

-429-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

porque cumplen con el objeto o finalidad de qué se quiso probar; si además,


las partes controlaron la evacuación dentro del proceso; y resultare que
dicho proceso es anulado total o parcialmente por situaciones distintas a la
conjunción de las pruebas, éstas deben permanecer en el tiempo, en tanto
están adquiridas al proceso. Siendo así, le corresponderá al juez verificar
además si además de ser legales y pertinentes, se cumplieron con las
premisas constitucionales de la prueba: a) Si se tuvo acceso a las pruebas
por las partes; y, b) Si las pruebas fueron obtenidas sin violar el debido
proceso de alguna de las partes.

4. NORMATIVA SOBRE VALIDEZ DE PRUEBAS EN


SITUACIONES ESPECIALES

Aunque no haya previsión legal expresa que establezca la tesis por


nosotros abordada (que justifique el valor de las pruebas evacuadas en
un proceso anulado), encontramos dentro de la normativa patria algunos
supuestos que pueden servir de ayuda en la construcción del tema; en
el sentido que sean demostrativas que el tema probatorio guarda alguna
diferencia con el proceso mismo donde se postulan.

a.) En materia de perención de la instancia: En materia de perención de la


instancia, llamada en otros países como caducidad, esto es, aquellos juicios
que por falta de impulso de la parte accionante por determinado transcurso
del tiempo, terminan –anormalmente- extinguiéndose el procedimiento (no
la acción ni el derecho; y menos anulándolo); existe la posibilidad que una
vez declarada por el juez dicha perención (aún de oficio), las pruebas que se
hayan evacuado durante el decurso del mismo, se mantengan.

Es el caso del artículo 270 del Código de Procedimiento Civil vigente,


que establece: “La perención no impide que se vuelva a proponer la
demanda, ni extingue los efectos de las decisiones dictadas, ni las pruebas
que resulten de los autos; solamente extingue el proceso…”

Respecto a las pruebas evacuadas durante determinado juicio que termina


mediante sentencia de perención, comenta el ilustre Henríquez La Roche:

Las pruebas articuladas conservan su eficacia probatoria. Pueden ser


traídas al nuevo juicio en copias certificadas y el juez las apreciará como
elementos de los cuales puede extraer argumentos de convicción, toda

-430-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

vez que han sido evacuadas en un proceso entre las mismas partes con
las garantías del contradictorio. La copia certificada de un acta de prueba
testimonial o de confesión provocada, viene a ser, entonces, un medio de
pruebas (documental) de otro medio de pruebas (testifical o de posiciones
juradas) que a su vez se refiere a una fuente de prueba, es decir, el hecho
jurídico relevante para definir la causa.55

En la práctica –como explicó La Roche- ocurre con cierta regularidad,


que la parte accionante que permite que un juicio suyo “perima”, intenta
luego nueva acción haciendo trasladar en forma compulsada las actas
del proceso perimido del que se quiera valer ciertos medios; a lo que
agregamos, que conforme el artículo 1384 del Código Civil, las copias
fotostáticas debidamente certificadas por el funcionario de donde emanan,
han de tenerse por legales.

b.) En materia de juicios de Equidad: Dispone el artículo 13 del Código


de Procedimiento Civil (1985), lo siguiente:

El Juez decidirá el fondo de la causa con arreglo a la equidad, cuando


las partes, de común acuerdo así lo soliciten y la controversia se refiera a
derechos disponibles.56
En estos asuntos, el juzgador no se fía en el derecho estricto, sino
en orden de lo que es equitativo; para lo cual, tiene igual libertad de no
ceñirse al contenido de la ley; lo que explica la independencia entre prueba
y proceso, tomando en cuenta que al prescindirse del derecho, también de
las pruebas, esto en virtud de que tienen por objeto demostrar afirmaciones
de hecho según se deduce del artículo 506 CPC, y en estos juicios, no
aplica esa premisa.

Estos juicios son bien escasos en el foro judicial, como indica el autor
argentino Dellepiane (2003), rematando que para el resto de los casos –los
juicios de derecho-:

…las partes litigantes ofrecen al juez dos versiones diferentes del hecho
o serie de hechos sobre que versa el litigio. Cada parte relata las cosas a su
modo, desde el punto de vista que la favorece, para lo cual enuncia y pone

55 Ricardo Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil (Comentado), Centro de Estudios Jurídicos de
Venezuela, tomo 2, 2009, p.356.

56 Se exceptúan los derechos indisponibles: Familia, Niños y Adolescentes, Agrario y laboral.

-431-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de relieve determinadas circunstancias, avanza interpretaciones, formula


hipótesis explicativas y exhibe pruebas tendientes a corroborarlas…57

De lo anterior, se colige que en los juicios de equidad no aplica el


derecho, y por ende no aplica el rigor de la prueba. Bajo esa premisa, la
fórmula prueba-derecho aplica para solo para el resto –mayoría- de los
asuntos. Entonces, en este tipo de juicios no se atiene al derecho demostrado
con las pruebas (Principio de Congruencia); sino a la equidad que resulte
de autos, sea aportado o no por las pruebas. Esto explica que la relación
proceso-pruebas no es absoluta.

En materia del Contencioso Tributario:

Esta especial materia, contiene una norma donde se evidencia que las
pruebas que sean producto de un proceso administrativo de fiscalización
tributaria, aunque éste se extinga, o no de lugar a su tramitación completa
(ergo, no haya decisión de mérito), permite que respecto a la Administración
Pública se le otorgue el privilegio de emplear aquellas pruebas para un
eventual y próximo procedimiento.

Es el caso del artículo 192 del Código Orgánico Tributario


(2001), que establece:

La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo


de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para
presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución
culminatoria de sumario. 

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente


la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará
concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así


concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga
constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio
del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás
excepciones que considere procedentes…. (Resaltado nuestro).

57 Antonio Dellepiane (2003), Nueva Teoría de la Prueba, editorial Temis, Bogotá, p.10.

-432-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

Se evidencia, que es posible en materia de fiscalización, que el


ente rector tributario durante la investigación, pueda cerrar el sumario
respectivo, reservando las pruebas que se deriven de él, para un próximo
procedimiento investigativo de tipo sumarial, que pueda dar lugar a las
sanciones correspondientes. Esto demuestra que las pruebas no pertenecen
a determinado proceso; ni a ningún otro: simplemente, pertenecen a sí
mismas, por eso su connotación constitucional de formar parte al mismo
tiempo del debido proceso (Art.49), de la tutela judicial efectiva (Art.26) y
del proceso como instrumento de realización de la Justicia (Art.257).

5. COLOFÓN

A pesar de que no existe norma legal que indique que las pruebas que
se postulen y evacúen en determinado proceso anulado luego, son válidas,
esta deducción fue abordada y argumentada suficientemente a través del
uso sistémico de algunos de los principios que gobiernan la prueba: de
Informalidad, de Máximo Rendimiento procesal, de Finalidad, Favor
Probatione y de Adquisición. Todo, mediante una interpretación moderna
que se conecte con los principios Constitucionales derivados del debido
proceso (Art.49), de la tutela judicial efectiva (Art.26) y del proceso como
instrumento de realización de la Justicia (Art.257); así como el valor
Justicia como estándar (Art.2).

Aunado a lo enseñado por la jurisprudencia de la Sala Constitucional;


cuyos fallos relevantes hemos citado, conseguimos alguna regulación en
la legislación patria, que es homóloga a nuestro propósito de demostrar
–y válganos esta expresión tan propia de la materia- que la categoría de la
prueba debe elevarse a un sitial distinto al normativo procesal general, debe
sino inscribirse dentro del novísimo Derecho Procesal Constitucional, que se
fusione con la parte que a ese derecho respecta. Con este propósito, estudiamos
también como las regulaciones del legislador indican que el tratamiento
de las pruebas consigue un régimen especial, y hasta apartado del proceso
donde se desarrollan, que acreditan que la suerte de las pruebas recogidas en
determinado procedimiento, no necesariamente van ligada al mismo.

Se insiste, que siendo que el proceso debido previsto en nuestro texto


constitucional (art.26 y 257), estimula la informalidad y promueve la
justicia por encima de las formas no esenciales, además de que se garantice
la tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, nada obsta a que las

-433-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

pruebas sean presupuesto fundamental en la consecución de esos fines,


pero únicamente cuando: a.) determinado medio se valga de formalidades
no esenciales que pueden prescindirse sin restar su eficacia ni variar la
igualdad entre los contrincantes (ej., el caso que expusimos arriba del
testigo hábil que se juramentó “pero no levantó la mano en su señal”); y, b.)
Se permita a todas las partes de un amplio control del material probatorio
(contradicción de las pruebas).

Entonces es posible –como el juicio que originó este asunto- que cuando
haya habido el control y contradicción de todas las partes, si el proceso
se anula, queden validas las pruebas. Por argumento en contrario, si en
determinado proceso anulado, no hubo participación de todas las partes
en el ejercicio de su derecho de control de las pruebas, o que otorgando
las oportunidades no lo ejercieron, las pruebas que se deduzcan a falta de
contradictorio probatorio, no pueden tener valor.

En consecuencia, si por cualquier motivo, no hay igualdad en el


tratamiento de la prueba por parte de los litigantes, la lectura no puede ser
darle pleno valor a los medios que no pudo controlar el contrario, en un
proceso anulado; salvo que no haya ejercido el control en forma rebelde o
en contumacia, aún habiéndose dado su oportunidad.

Hemos comprobado que el binomio proceso/prueba es circunstancial


y que a veces van aparejados, en tanto -en ese orden- existe cierta
independencia entre ambos, no así, al revés, porque el proceso requiere
de pruebas para su función: la resolución de la litis judicial (salvo en los
casos excepcionales de los juicios de equidad arriba anotados), porque sin
pruebas el juez no puede conocer de los hechos que componen lo que se le
somete a controversia; y menos ser un proceso idóneo, constitucionalmente
hablando. También, que las pruebas que nacen de un proceso no le
pertenecen a éste en forma exclusiva, siendo que trascienden del mismo;
como es el caso de las pruebas trasladadas, de las pruebas en materia de
perención, de las pruebas en el procedimiento de fiscalización, y en el
juicio de equidad donde se prescinde de la prueba.

Por último, el aforismo iuris novit curia (“el juez conoce el derecho”),
no lo autoriza a que conozca de los hechos (salvo algunos hechos generales
que sean producto de las máximas de experiencia y en el caso de los hechos
notorios). Esto es indicativo que el proceso depende cada vez más de la

-434-
“Postulación de pruebas y sus efectos en los procesos anulados:..”

prueba, para lo cual se deba citar a Santana Mujica (1983) cuando afirma: “El
proceso, al penetrar en una zona de defectuosas pruebas, pierde su empuje.”58

En fin, consideramos que prueba postulada al proceso que cumpla


con su finalidad (luego de su evacuación), que sea controlada por las
partes y permitido su contradictorio, mantiene sus efectos (como medio,
no como mero acto procesal) frente al proceso anulado donde se hizo
valer; pudiéndose incluso, trasladarse sus efectos) a otro proceso donde
participen las mismas partes.

58 Miguel Santana Mujica (1983), Pruebas, Paredes editores, Caracas, p.18

-435-
XII

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE
LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
DE DETENCIÓN PREVENTIVA

Por Andrés Fernando Ruíz Hernández

Abogado Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia


(U.P.T.C.), especialista en derecho constitucional Universidad Nacional
de Colombia, candidato a magíster en derecho comercial Universidad
Externado de Colombia, docente Universidad Pedagógica y Tecnológica
de Colombia (U.P.T.C.), Universidad de Boyacá (UNIBOYACA),
Universidad Industrial de Santander (U.I.S.). Juez Promiscuo Municipal
de Muzo (Boyacá). afrh80@yahoo.com.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Requisitos constitucionales


que otorgan validez constitucional a la medida.
3. Instrumento para desarrollar el control
concreto de la constitucionalidad de la medida.

-437-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

RESUMEN

El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención


preventiva, es una reflexión acerca de la trascendencia material de la
figura de la medida de aseguramiento en sede de afectación a los derechos
fundamentales de libertad y debido proceso desde una vista constitucional
y, en la misma medida, analiza el control constitucional de la medida,
justamente, para definir a la acción de tutela como el medio instrumental
idóneo que permite asegurar la constitucionalidad de la medida decretada
y la vigencia real de los postulados superiores en concordancia con la
doctrina constitucional de las circunstancias de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales.

PALABRAS CLAVE

Detención, Libertad, Pena, Presunción, Tutela, Constitución, Derechos.

ABSTRACT

Constitutional control of operation of preventive detention, is a reflection


on the significance material contained on the extent of insurance based on
employment to the fundamental right of freedom from a constitutional
and, in equal measure, analyze control constitutional measure, precisely,
to define the action as a means of enforcing appropriate instruments that
would ensure the constitutionality of the measure enacted and the real
effect of the assumptions above in accordance with the constitutional
doctrine of the procedural circumstances of the action of protection
against court orders.

KEY WORDS

Detention, Freedom, Grief, Presumption, Guardianship,


Constitution, Rights.

-438-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

1. INTRODUCCIÓN

El presente escrito tiene por objeto hacer un análisis del contenido


constitucional de la figura de la medida de aseguramiento de detención
preventiva y de las formas concretas que se tienen para asegurar la vigencia
de los postulados constitucionales que la limitan y condicionan tanto su
procedencia como su decreto, por ello, en primer término se hará una
enunciación de los requisitos constitucionales y jurisprudenciales que le
otorgan validez constitucional a la medida para concluir reseñando cuales
son en total los requisitos que deben demostrarse y, en segundo término, se
procederá a estudiar de forma específica el instrumento con el que se cuenta
para desarrollar el control concreto de la constitucionalidad de la medida.

La figura de la medida de aseguramiento de detención preventiva es,


quizá, la figura más compleja del procedimiento penal en la medida en que
es la más fuerte acción invasiva del Estado, en ejercicio del ius puniendi,
en el universo de intangibles que son los derechos fundamentales,
especialmente, el derecho fundamental de libertad toda vez que la
naturaleza restrictiva de aquella respecto de sus fines frente al goce del
derecho fundamental mencionado ha generado grandes controversias
en amplios sectores de la doctrina al punto que un sector de la misma
considera que la naturaleza de la medida de aseguramiento intramuros no
solo es una forma desproporcionada e injustificada de sacrificar el derecho
de libertad sino que, inclusive, se considera es un desconocimiento
directo del principio de presunción de inocencia constitutivo del derecho
fundamental al debido proceso y es, en últimas, una pena anticipada.

Discusiones de gran calado como la brevemente enunciada permiten


ver que la imposición de una medida de aseguramiento que conlleva la
restricción del derecho de libertad no puede ser limitada a la consideración
de “episodio procesal” sino que demanda un riguroso examen de
constitucionalidad a efectos de verificar la armonía que debe darse entre
la figura adjetiva de la detención preventiva y la vigencia de los derechos
fundamentales; empero, la pregunta que se erige en este estado de las
cosas es si las herramientas propias de la actuación procesal ofrecen
suficientes garantías como para predicar que las mismas, a su vez,
comprenden un estudio de la constitucionalidad de la medida decretada lo
que, desafortunadamente, no es así. En efecto, los instrumentos procesales
para debatir el decreto o no de la medida de aseguramiento de detención

-439-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

preventiva son los recursos ordinarios1 del procedimiento y si bien se puede


debatir acerca de la constitucionalidad o no de la medida en la obligada
carga argumentativa2 que debe darse por parte del recurrente ello no
necesariamente implica que siempre haya un estudio concreto y específico
de si la decisión de decretar una medida privativa de la libertad intramuros
es o no ajustada a los parámetros constitucionalmente exigidos.

Es común observar en las audiencias de imposición de medida


de aseguramiento que tanto representantes del ente acusador como
de la defensa centran de ordinario sus debates en el cumplimiento de
los requisitos legales de procedencia de la medida de aseguramiento
de detención preventiva que concretamente son dos a saber: el factor
objetivo y el factor subjetivo. El primer factor hace alusión al hecho que
se configure en la actuación alguna de las circunstancias establecidas
en el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal y el segundo a
que las características individuales particulares del imputado permitan
determinar válidamente que el mismo puede entorpecer el desarrollo de
la investigación (obstrucción de la justicia), representar un peligro para la
comunidad, representar un peligro concreto para la víctima y, finalmente,
que haya probabilidad de que el imputado no comparezca al proceso de
conformidad con lo preceptuado en los artículo 309 a 312 del estatuto
procesal ya mencionado, pero rara vez hay un contenido argumentativo
constitucional sobre la procedencia o no de la medida cautelar citada lo
que a la postre va configurando la inconstitucionalidad del decreto de la
medida como se irá a reseñar.

2. REQUISITOS CONSTITUCIONALES QUE OTORGAN


VALIDEZ CONSTITUCIONAL A LA MEDIDA

Sea lo primero mencionar que la medida de aseguramiento, tal y como


existe hoy en día, guarda su origen justamente en el texto de la carta
constitucional, pues el artículo 250 superior modificado en virtud del acto
legislativo 03 de 2002 es taxativo en reseñar en el numeral primero que es una
función de la Fiscalía “Solicitar al juez que ejerza las funciones de control
de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los

1 En la ley 906 de 2004 el artículo 176 trata sobre el recurso de reposición y el artículo 177, Inciso segundo
numeral 1º es taxativo en reseñar que “El auto que resuelve sobre la imposición, revocatoria, o sustitución de
una medida de aseguramiento” es apelable en el efecto devolutivo.

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Expediente 11279, Sentencia de fecha Marzo 25 de 1999. M.P.
Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar: Es obligación para el recurrente argumentar de forma concreta el punto base
del disentimiento en el recurso propuesto so pena de ser declarado desierto.

-440-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de


la comunidad, en especial, de las víctimas”. Este mandato constitucional fue
desarrollado en el capítulo III del título IV de la ley 906 de 2004 al tratar el
tema de la medida de aseguramiento, concretamente, el artículo 308 reseña
que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento
cuando se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor
o partícipe del delito investigado siempre y cuando concurran alguno de
los tres requisitos que la norma misma establece: i). Que la medida sea
necesaria para evitar que el imputado obstruya la labor de la justicia, ii). Que
el imputado se constituya como un peligro para la sociedad o para la víctima
y iii). Que sea probable que el imputado no comparezca al proceso o no dé
cumplimiento a la sentencia; no obstante lo anterior no puede dejarse de
lado que el contenido abstracto del mandato constitucional citado encuentra
su desarrollo primordial en el capítulo I del mismo título IV del Código de
Procedimiento Penal en lo atinente a las disposiciones comunes aplicables
al régimen de la libertad y su restricción en donde se reseña la afirmación
de la libertad como un principio orientador del procedimiento y en donde
en el artículo 295, de forma taxativa, exige la restricción de la libertad del
imputado como una medida excepcional en donde las normas que regulan
la privación de la misma son de interpretación restrictiva y en donde su
aplicación debe ser “necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a
los contenidos constitucionales”.

Pero no sólo desde el acto legislativo 03 de 2002 se habla de la


constitucionalidad del decreto de la medida de aseguramiento de
detención preventiva puesto que este tema ha sido abordado por la Corte
Constitucional de forma transversal, es decir, estableciendo condiciones
de procedencia de la medida independientemente de la legislación
procesal vigente; así por ejemplo, cuando se encontraba en vigencia
la Decreto 2700 de 1991 la Corte Constitucional ya empezaba a definir
el alcance del derecho fundamental de libertad y a delimitar de forma
concreta las condiciones para que fuese legítima su restricción3 así como
enunciaba y clarificaba la naturaleza de las medidas de aseguramiento
como género y de la detención preventiva como especie. Dentro de los
pronunciamientos de especial relevancia en vigencia de este estatuto
procesal debe mencionarse la sentencia C-634 de 2000 con ponencia del
Doctor Vladimiro Naranjo Mesa ya que en ella se realizó un estudio de

3 Ver, entre otras, Sentencia C-150/93 M.P. Dr. Fabio Morón Díaz, Sentencia C-301/93 M.P. Dr. Eduardo
Cifuentes Muñoz, C-024/94 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, y especialmente la Sentencia C-106/94
M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

-441-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionalidad parcial del artículo 415 del Decreto 2700 de 1991 y en


las consideraciones de la misma es interesante ver como la Corte resalta la
excepcionalidad de la medida y hace una defensa de la constitucionalidad
de la misma al diferenciar la detención preventiva con la pena no solo en
sus fines sino en sus requisitos de validez ya que respecto de la primera
la Corte reseña que sólo puede proceder cuando, formalmente, concurre
al proceso un indicio grave de responsabilidad y cuando, materialmente,
esté demostrado su uso excepcional de una manera adecuada y razonable;
Contrario sensu la Corte resalta que la pena no demanda la misma
fuerza argumentativa que la medida cautelar toda vez que aquella es
producto de haber superado la presunción de inocencia y haberse hecho
esa superación en desarrollo y vigencia de un debido proceso en tanto
que la medida de detención preventiva guarda como punto neurálgico
el hecho que dicha medida guarda una tensión directa con el principio
de presunción de inocencia lo que implica la necesidad de estructurarse
sobre una fuerte base de fundamento constitucional so pena de incurrirse
en la violación del derecho fundamental de libertad. Dicha sentencia no
sólo es relevante por la diferenciación constitucional que hay entre pena y
medida de aseguramiento de detención preventiva, que dicho sea de paso,
funge como soporte argumentativo de la ratio decidendi de la sentencia,
sino porque por primera vez la Corte exige que aunado al agotamiento
o acreditación de los requisitos formalmente exigidos para el decreto de
la medida privativa de la libertad es imperiosa la necesidad de agotar
un juicio de adecuación y un juicio de razonabilidad, es decir, la Corte
exige la obligante necesidad de demostrar la procedencia constitucional
de la medida para que la misma pueda ser decretada con plena validez y
legitimidad, justamente, para que el decreto de la medida no pugne con el
principio de presunción de inocencia y, por ende, se torne en un decreto
inconstitucional de la medida de aseguramiento plurimentada.

Con la entrada en vigencia de le ley 600 de 2000 se intensificó el trabajo


de la Corte Constitucional en sede de decantar el alcance tanto del derecho
de libertad como de la medida de aseguramiento de detención preventiva ya
que con este nuevo estatuto procesal se realizaron dos cambios normativos de
fondo respecto de lo establecido anteriormente por el Decreto 2700 de 1991:
i) La única medida de aseguramiento era, justamente, la detención preventiva
y ii), En aras de cubrir de mayor garantías la procedencia de la misma no se
exigía, desde la vista formal, un indicio grave de responsabilidad sino dos;
a este respecto y en jurisprudencia reiterativa de línea jurisprudencial la
Corte insiste en identificar y apelar a una serie de requisitos que si bien no se

-442-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

encontraban explícitos en la norma procesal sí era menester agotar a efectos


de no tornar la medida cautelar personal bajo estudio en una medida legal
pero inconstitucional; así pues, en lo que podría denominarse la segunda
fase de la jurisprudencia constitucional respecto de la materia sub examine
imperioso es resaltar de forma especial la Sentencia C-774 de 2001.

Esta sentencia cobra especial importancia por varios factores, en


primer término, es importante en la medida en que es la primera vez
que la Corte explicita que la procedencia de la detención preventiva está
indefectiblemente encaminada, y por ende justificada, en la consecución
de unos fines constitucionalmente legítimos entendiendo por estos el hecho
de que la medida de detención preventiva efectiva, real y materialmente,
pese a la privación de la libertad, asegure la vigencia del principio de
presunción de inocencia; es decir, la Corte está señalando que no basta con
que se cumplan las exigencias que legalmente se demandan en el estatuto
procesal penal para que proceda el decreto de la medida de aseguramiento
de detención preventiva sino que la misma debe justificarse de cara a los
“principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las
finalidades constitucionalmente admisibles para la misma”4.

En segundo término, cobra relevancia la sentencia en mención en la


medida en que la Corte, por vez primera, reseña de forma expresa el hecho
que el decreto de la medida de aseguramiento de detención preventiva
que se justifique únicamente en razones de orden legal sin soportarse en
consideraciones de orden constitucional (Justificación de cómo la medida
es acorde con los fines constitucionalmente legítimos) es una providencia
susceptible de ser sometida a control de legalidad o, inclusive, a “hacer uso de
los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos
fundamentales”5, es decir, la Corte abre la posibilidad de que se haga uso ora
de los recursos ordinarios del proceso en sede de control de legalidad de la
providencia que decreta la privación de libertad ora de la acción constitucional
de tutela como mecanismo efectivo que garantiza la vigencia de los derechos
fundamentales, para estos casos concretos, el derecho de libertad y el derecho
al debido proceso en sede de principio de presunción de inocencia.

Finalmente se da el acto legislativo 03 de 2002 que actúa como piedra


angular sobre la cual se comienza a construir el nuevo sistema penal

4 Sentencia C-774 de 2001. M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.

5 Ibídem.

-443-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

acusatorio y ya para la fecha en la cual se dio dicha reforma constitucional


se tenían claras dos cosas respecto de la figura de la detención preventiva
de medida de aseguramiento: i). La privación cautelar de la libertad sólo
es legítima en la medida en que se cumplan tres requisitos: a). Exigencias
legales (Requisitos objetivos y subjetivos), b). Realización de un juicio
de adecuación y de un juicio de razonabilidad de la medida y c). La
justificación o fundamentación de la medida en la consecución de los fines
constitucionalmente legítimos y ii). La no acreditación de alguno de los
requisitos antes señalados para el decreto de la privación cautelar de la
libertad torna la medida en violatoria del derecho fundamental de libertad
y del derecho fundamental al debido proceso en virtud de la negación
material del principio de presunción de inocencia con lo cual se habilita
el uso de la acción constitucional de amparo en defensa de los derechos
vulnerados. Así las cosas, el reto de la nueva legislación procesal penal era
recoger los postulados constitucionales que permitiesen la prevalencia de
los derechos fundamentales sin que ello implicara sacrificar la efectividad
del procedimiento; por ello, todo el título de la ley 906 de 2004 que trata
del régimen de la libertad y de su restricción es un desarrollo puntual
del precepto constitucional consagrado en el numeral 1° del artículo
250 constitucional; no obstante, ello no implicó el estancamiento de la
evolución jurisprudencial de la figura de la medida de aseguramiento sino
que, por el contrario, sirvió de caldo de cultivo para que los términos en los
cuales ya se encontraba la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional
fueran decantados al punto que hoy en día se cuenta de forma muy concreta
y determinada con un establecimiento de requisitos jurisprudenciales de
validez y legitimidad de procedencia de la figura de la detención preventiva.

En efecto, en lo que podría denominarse la tercera etapa de la


jurisprudencia constitucional sobre este punto concreto, fue aprovechada
la reforma constitucional y los términos mismos en los que fue redactada
la ley 906 para perfeccionar y puntualizar los requisitos que otorgan
validez constitucional a la providencia judicial que decreta una medida
cautelar de privación de la libertad; es así como en esta tercera etapa cobra
especial vigencia la Sentencia C-318 de 2008 que partiendo de un análisis
del artículo 250 superior reseña que para determinar si procede o no una
privación cautelar de la libertad no basta con la realización de los juicios de
adecuación y razonabilidad sino que de la misma manera debían agotarse
juicios de necesidad y de proporcionalidad de la medida, con lo cual, se
aumentó de dos a cuatro los test de constitucionalidad para determinar
-444-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

la legitimidad de la medida; de igual manera, el concepto que la línea


jurisprudencial traía de “fines constitucionalmente legítimos” dejó de
ser tan abstracto6, propio del lenguaje constitucional, para concretarse en
tres figuras que la reforma constitucional del artículo 250 reseñó de forma
expresa y que así mismo fueron desarrolladas por la ley 906 de 2004 a
saber: i). Asegurar la comparecencia del imputado al proceso penal, ii).
Asegurar la conservación de la prueba y iii). Asegurar la protección de
la comunidad y de las víctimas o, lo que es igual de conformidad con
los nombres recibidos por la doctrina: i). Riesgo de Fuga, ii). Riesgo de
Obstrucción y iii). Riesgo de Reiteración.

Culmen de la tesis sostenida por la Corte Constitucional en desarrollo


constante de su jurisprudencia sobre medida de aseguramiento desde el
año 1993 es lo preceptuado en la Sentencia C-1198 de 2008 en donde la
Corte declara la inexequibilidad de la expresión “en especial” contenida
en el artículo 312 de la ley 906 y que hacía alusión al hecho de atender a la
gravedad y modalidad del delito como una “fuente de sospecha”, si cabe
la expresión, para asegurar la comparecencia del imputado al proceso, en
otras palabras, entre más grave el delito más riesgo de no comparecencia.
La Corte, a este respecto en la sentencia citada, señaló que dicho parámetro
de gravedad de la conducta investigada o de su modalidad de comisión no
sólo adolece de ausencia total de un juicio de proporcionalidad sino que
desconoce, así mismo, cualquier explicación respecto de la necesidad de la
medida “la cual no puede estar determinada en esos dos criterios objetivos
(gravedad y modalidad de la conducta), máxime cuando en Colombia no
existe una política criminal clara que determine cuales son realmente las
conductas graves.”7

Hasta acá, entonces, queda expuesto de forma clara cuales son los
requisitos totales que deben demostrarse para que proceda de forma legal
y constitucionalmente válida una medida de aseguramiento de detención
preventiva:

6 Respecto de este punto vale la pena recordar que en sus orígenes el concepto de “Fines Constitucionalmente
Legítimos” era absolutamente abstracto. Así por ejemplo, un fin constitucionalmente válido era fundar la medida
de aseguramiento de detención preventiva en la necesidad de asegurar la convivencia pacífica o la vigencia de un
orden justo. Por el contrario, a partir del año 2008 y en garantía de contar con factores de evaluación objetivos para
el decreto de la medida cautelar de libertad la Jurisprudencia desarrolló los tres fines puntuales actuales entendidos
como “fines constitucionalmente legítimos”

7 Sentencia C-1198 de 2008. M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla.

-445-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Requisitos Legales:

1.1. Requisitos Objetivos (Art. 313 Ley 906 de 2004).


1.2. Requisitos Subjetivos (Arts. 309 – 312 Ley 906 de 2004).

Realización de Juicios o Test de Constitucionalidad:

2.1. Necesidad.
2.2. Adecuación.
2.3. Proporcionalidad.
2.4. Razonabilidad.

Fundamentación en Fines Constitucionalmente Legítimos:

3.1. Riesgo de Fuga.


3.2. Riesgo de Obstrucción.
3.3. Riesgo de Reiteración.

3. INSTRUMENTO PARA DESARROLLAR EL CONTROL


CONCRETO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA
MEDIDA

Se reitera, el no agotamiento de la totalidad de los requisitos que


se demandan para el proferimiento de la medida de aseguramiento
de detención preventiva da lugar a que la providencia judicial que la
decrete sea susceptible de control de legalidad y también de control de
constitucionalidad vía acción de tutela por violación de los derechos
fundamentales a la libertad y al debido proceso en sede del principio
estructural de presunción de inocencia.

Ahora bien, después de recorrer el largo camino que lleva a la conclusión


de cuáles son, en la actualidad, la totalidad de los requisitos de expedición
de una medida de aseguramiento privativa de la libertad para que de la
misma se predique no solo su legalidad sino su constitucionalidad dable
es entrar a analizar, de forma específica, el control constitucional de la
medida de aseguramiento de detención preventiva.

Ha quedado mencionado como la Sentencia C-774 de 2001 abrió de


forma expresa la posibilidad de que una medida de aseguramiento que

-446-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

no sea decretada con el lleno de la totalidad de los requisitos establecidos


para ello, o lo que es lo mismo, cuando la medida ha sido decretada
basándose o acogiendo únicamente los requisitos legales exigidos, pueda
ser sometida a control de legalidad o a debate por medio de la acción
constitucional de protección de los derechos fundamentales; no obstante
lo anterior, se mencionó al inicio de este escrito que en vigencia del control
de legalidad que se ejercita al hacer uso de los recursos de impugnación
de las decisiones judiciales no necesariamente se contempla el estudio de
la constitucionalidad de la medida, entonces, ¿Cómo realizar el control
concreto de constitucionalidad del decreto de la medida?

En primer término es fácil concluir, como ya se vio, que es por


medio de la acción constitucional de tutela que se ejerce dicho control
de constitucionalidad en sede de proteger o amparar los derechos
fundamentales violentados de libertad y del debido proceso, pero,
llevar a cabo dicha acción constitucional no es tan elemental o sencillo
como el enunciado anterior puede así aparentarlo toda vez que no puede
desconocerse que la forma cómo nace a la vida jurídica la privación de
la libertad en virtud de la imposición de una medida de aseguramiento
es por medio de una providencia judicial dictada por el Juez de Control
de Garantías, en otras palabras, impropio sería atacar una medida de
aseguramiento por no acreditar el lleno de requisitos para su decreto, así se
tenga la razón, si dejan de observarse las especialísimas reglas que regulan
la interposición de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En efecto, el censor que busca el amparo o la protección de los derechos


fundamentales que se violan en virtud del indebido decreto de una medida
de aseguramiento, por ejemplo, cuando el Juez de Control de Garantías
únicamente tiene en cuenta requisitos de orden legal, no sólo se enfrenta
a la necesidad de desnudar los hechos y de estructurar en debida forma
los argumentos que permitirán al juez constitucional de tutela comprender
que de forma material se han violentado unos derechos con rango de
fundamentalidad con ocasión del decreto indebido de la medida privativa
de la libertad sino que, siquiera para que se configure la posibilidad de que
dicha acción constitucional de amparo sea estudiada, debe la misma estar
sometida al cumplimiento de los requisitos en la materia; aquí, nuevamente,
debe reseñarse la evolución jurisprudencial que al respecto se ha dado.

No es del resorte de este escrito entrar a dilucidar la evolución de la


figura de la otrora llamada “vía de hecho” hoy denominada “circunstancias
-447-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”


pero, en aras de lograr el objetivo de este análisis, debe hacerse una breve
reseña al respecto para comprender, en debida forma, como se materializa
en la vida jurídica el control constitucional de la figura de la medida de
aseguramiento de detención preventiva.

Sea lo primero mencionar, como se acotó con anterioridad, que si bien


la tesis de que es posible proponer acción de tutela contra providencias
judiciales se fue desarrollando hasta la conformación o configuración de
la teoría de la vía de hecho, la misma se ha decantado de tal manera que
actualmente la jurisprudencia amplió el espectro de aplicación de dicha
figura y producto de su natural evolución hoy se denomina “circunstancias
de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”
teniendo en claro que la acción de amparo que pretende atacar una
providencia judicial debe acreditar, al decir de la Corte, “ciertos y rigurosos
requisitos de procedibilidad” que se clasifican en dos etapas en donde la
primera de ellas está dirigida o encaminada a permitir la interposición
misma de la acción de tutela y en donde la segunda se encamina, de forma
concreta, a estudiar “la procedencia misma del amparo una vez interpuesto”8

Mucho se ha escrito sobre la acción de tutela, sobre sus características,


sobre su calidad de acción constitucional, sobre su calidad de acción
preferente e, inclusive, sobre la informalidad que la caracteriza en
búsqueda de hacerla asequible a todos los ciudadanos, empero, aunque un
amplio sector de la doctrina disienta de la postura que acá se expone, en lo
personal, descreo profundamente que la informalidad sea una característica
aplicable entratándose de acción de tutela contra providencias judiciales.
En efecto, del estudio de los requisitos que debe acreditar la acción de
tutela contra providencias judiciales es lo primero concluir que con el sólo
hecho de hacer exigibles requisitos ya es impropio hablar de informalidad
de la acción máxime si la acreditación de los mismos en una primera
etapa son presupuesto básico para entrar a estudiar en sí el contenido de la
acción y, aún así, el contenido mismo de la acción debe estar supeditado
a la acreditación de requisitos especiales para autorizar el estudio del
asunto nucléico de la acción constitucional de amparo; de allí la imperiosa
necesidad de enunciar tanto los primeros como los segundos en aras de
dar completa claridad sobre la estructuración del control concreto de
constitucionalidad de la providencia judicial. En otras palabras, la acción

8 Sentencia C-590 de 2005. M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño.

-448-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

de tutela que pretende atacar una providencia judicial es una acción técnica
y como tal, de no agotarse dicha técnica, impróspera se tornará la misma.

Tal y como se mencionó, la teoría de las “circunstancias de procedibilidad


de la acción de tutela contra providencias judiciales” está estructurada
en dos grandes bloques: Las circunstancias genéricas de procedibilidad
de la acción de tutela contra providencias judiciales y las circunstancias
o causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales. En el primer grupo, las circunstancias genéricas,
como su nombre lo indica lo que se busca es agotar la verificación de
unos presupuestos básicos que permitan o autoricen la interposición de la
acción de tutela, es decir, son presupuestos de admisibilidad de la acción
de amparo lo que se traduce en que si alguno ellos no se configura la
acción de tutela deberá ser rechazada de plano. Es de mencionar que una
enunciación explícita sobre este tema puede encontrarse en la Sentencia
C-590 de 2005, sentencia hito dentro de la línea jurisprudencia de acción
de tutela contra providencias judiciales por lo cual, en este ensayo, solo se
enunciaran y se definirán de forma muy breve.

Las circunstancias genéricas de procedibilidad de la acción de tutela


contra providencias judiciales son las siguientes:

Evidente relevancia constitucional: Busca este requisito delimitar


y diferenciar de forma perfectamente definida el resorte constitucional
propio de la acción de amparo del resorte jurisdiccional del juez cuya
providencia se ataca.

Agotamiento de medios tanto ordinarios como extraordinarios de


defensa judicial: Busca este requisito que las herramientas procesales
propias de la actuación atacada hayan sido agotadas i). Para materializar
la subsidiariedad de la acción de tutela en estos casos y ii) Para demostrar
que pese al ejercicio de los recursos la amenaza o violación de derechos
fundamentales persiste.

Agotamiento del prinicipio de inmediatez: La acción de amparo debe


ser interpuesta en un término, al decir de la misma Corte “razonable y
proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración”.9

9 Ibídem.

-449-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Cuando se trate de una irregularidad procesal que la misma


haya tenido un efecto decisivo o determinante en la providencia que
afecta los derechos vulnerados: Se busca con esto estudiar en sede de
control de constitucionalidad vía acción de amparo las irregularidades
que materialmente implican vulneración o desconocimiento del debido
proceso y no aquellas irregularidades nimias que pese a su irregularidad
no cuentan con la entidad suficiente como para predicar que las mismas
han violado el derecho antes mencionado.

El actor debe identificar de forma razonable los hechos que generan


la vulneracion como los derechos vulnerados y haber alegado dicha
vulneracion en el proceso de haber sido ello posible: Este es el requisito
concreto por el cual se defiende la tesis de que la acción de tutela contra
providencias judiciales nunca es informal y que, por el contrario, demanda
una técnica específica para su interposición. Nótese como este requisito exige
identificación tanto de los hechos que vulneran los derechos fundamentales
como una identificación plena de los derechos vulnerados situación ésta
que no se predica de una “acción de tutela ordinaria” en donde en nombre
de la informalidad está obligado el juez constitucional a adecuar la acción
de amparo en caso que el accionante haya errado en su apreciación; aunado
a ello, se exige que de haber sido posible se haya alegado tal vulneración en
desarrollo del proceso judicial que arroja la providencia atacada; el objeto
de esta medida es verificar de forma real el agotamiento del procedimiento
correspondiente y de sus respectivos recursos .

No procede contra fallos de tutela: La sexta regla genérica de


procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales hace
alusión a que la providencia atacada no sea un fallo por medio del cual se
decidió una acción de tutela.

Ahora bien, como se ha mencionado, las reglas genéricas antes


mencionadas son presupuesto de admisibilidad de la acción de tutela;
una vez demostrado por qué razón es dable admitir y entrar a estudiar la
acción de amparo interpuesta contra la providencia judicial que decretó
una medida de aseguramiento de detención preventiva se debe tener
muy en cuenta el segundo bloque de requisitos o causales especiales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

-450-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

Dichas causales, al tenor de cómo las ha organizado la Doctrina10, son


las siguientes:

Defecto orgánico: Cuando se ataca una providencia judicial porque el


funcionario judicial que la profirió carecía de competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto: Se configura cuando el funcionario


judicial actúa sin tener en cuenta el procedimiento establecido para el
asunto bajo estudio.

Defecto factico: Cuando la providencia atacada carece de soporte


probatorio que dio lugar a la aplicación normativa base de su sustento.

Defecto material o sustantivo: Se da cuando el supuesto normativo


base de la providencia atacada es inexistente o su contenido ha sido
declarado como inconstitucional ó, igualmente, cuando es manifiesta la
disonancia entre los fundamentos de la decisión y la decisión misma que
se toma en la providencia atacada.

Error inducido: Nace esta causal cuando los fundamentos de la


decisión atacada derivan del suministro errado o el no suministro de
información por parte de otra autoridad pública o de particulares que
ejercen funciones públicas.

Decision sin motivacion: Como su nombre lo indica nace cuando la


decisión judicial adoptada en la providencia judicial atacada adolece de
falta de motivación11.

Desconocimiento del precedente: Se configura esta causal cuando


el funcionario judicial desconoce el alcance de un derecho fundamental
hecho por la Corte Constitucional.

10 QUINCHE RAMIREZ, Manuel Fernando. “Vías de Hecho. Acción de tutela contra providencias”. Quinta
edición, Bogotá. Grupo Editorial Ibañez, Pág 183. Al respecto igualmente se sugiere la investigación de la
Dra. Catalina Botero Marino sobre el mismo tema que hizo parte de un proyecto de investigación sobre la
acción de tutela, dirigido por la Universidad Externado de Colombia. Un resumen de su investigación es usado
actualmente por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla para la producción del módulo “La acción de tutela en
el ordenamiento constitucional colombiano”.

11 No debe olvidarse que en la motivación es requisito sine quanon para tomar decisiones judiciales toda vez que
en la motivación reposa la legitimidad de la decisión judicial. La motivación es lo que permite diferenciar la
actuación del aparato judicial a través del juez de una actuación arbitraria del funcionario judicial que abusa de
las funciones a él conferidas en uso de su potestad.

-451-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Violación directa de la constitución: Como su nombre lo indica es


cuando la providencia atacada es contraria a los preceptos establecidos
normativamente en la Constitución.

Como puede verse de la brevísima exposición anterior, cualquier providencia


judicial puede estar viciada con ocasión de la concurrencia de alguna de las
circunstancias a las que hacen alusión las ocho circunstancias especiales de
procedibilidad de la acción de tutela lo que, naturalmente, incluye a aquellas
en las cuales se decrete una medida de aseguramiento de detención preventiva
en establecimiento carcelario pero se considera de especial relevancia la
séptima circunstancia, es decir, aquella que hace alusión al desconocimiento
del precedente por las razones que se exponen a continuación.

La causal séptima especial de procedibilidad de la acción de tutela


contra providencias judiciales hace alusión al hecho de desconocer el
precedente toda vez que es de esta forma como la Corte Constitucional
ha delimitado el alcance de los derechos fundamentales. Para el punto
neurálgico del tema que acá se trata se tiene que la Corte ha delineado en
una línea jurisprudencial dos derechos fundamentales que, se podría decir,
se fusionan con ocasión del tema que necesariamente los llama a unirse: la
medida de aseguramiento de detención preventiva. En efecto, nótese como el
derecho de libertad goza, a lo largo de todo el texto constitucional así como
de los diversos instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, de diferentes apellidos: libertad personal, libertad de
expresión, libertad de culto, libertad de escoger profesión u oficio, libertad
de empresa, etc. Por esas mismas razones es que impropio sería predicar
la delimitación del derecho de libertad in genere pues, como se ha visto,
cada una de sus expresiones amerita un delimitación especial; en este caso
se trata del derecho de libertad personal frente a su restricción cautelar y
acorde con los fines, principios, valores y contenidos constitucionales que
la Corte ha estructurado, justamente, en sede de línea jurisprudencial para
recalcar que sólo con la acreditación de tales exigencias es que se hace
legítima la restricción preventiva del derecho de libertad.

Ahora bien, dado el escenario en donde se discute la legalidad


o no, la legitimidad o no o la constitucionalidad o no del decreto de la
medida cautelar privativa de la libertad es que se torna la evaluación
de dicho derecho inescindible de otro derecho también con rango de
fundamentalidad: el derecho al debido proceso.

-452-
“El control constitucional de la medida de aseguramiento de detención preventiva”

Es así, entonces, como la Corte, en construcción de la línea


jurisprudencial12 acerca de la medida de aseguramiento de detención
preventiva intramuros, ha delimitado para ese escenario concreto el alcance
y la delimitación de dicho derecho junto con el de debido proceso e imperioso
es recordar que el reconocimiento de la vigencia de derechos fundamentales
al interior de un proceso penal fungen como límite a la potestad del estado
y por ende el contenido abstracto de tales derechos, en conjunto, forman
parte de la construcción misma del concepto de dignidad humana13. Por
ende, retomando la conclusión de la primera parte de este escrito, se ha
supeditado la procedencia del decreto de la medida cautelar mencionada
no sólo al cumplimiento de los requisitos que se exigen legalmente en el
estatuto procesal penal, toda vez que éstos apenas son una tercera parte
de la totalidad de los requisitos, sino que ha impuesto dos requisitos
desarrollados vía jurisprudencial que al ser definitivos en la delimitación y
definición concreta del alcance de los derechos precitados tornan a esa línea
jurisprudencial en particular en un precedente firme, concreto, vigente y
vinculante lo que se traduce en que la violación o desconocimiento de los
términos de dicho precedente habilita la interposición de la acción de tutela
contra la providencia que decretó la medida de aseguramiento en virtud de
lo establecido en la causal séptima especial de procedibilidad de la acción
constitucional de amparo contra providencias judiciales.

De conformidad con todo lo antes expuesto debe mencionarse,


entonces, que el juez de control de garantías jamás debe perder de vista
que es juez constitucional y en esa medida no sólo debe propender por
conocer las reglas procesales que rigen su actividad sino los contenidos
constitucionales que fungen como soporte estructural de la misma por lo
cual debe velar por armonizar las reglas que rigen un sistema acusatorio
como el nuestro con la defensa material de los principios y valores
constitucionales; esa armonización se logra cuando el juez de control de
garantías exige a los actores del contradictorio expreso pronunciamiento
12 Sobre el tema de la construcción de las líneas jurisprudenciales y la técnica adecuada de realizar citación
jurisprudencial véase LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. “El Derecho de los Jueces”. Bogotá, Legis, 2º edición,
sexta reimpresión, 2008. Pero en especial sugiero particular atención al capítulo 4 “precedente vinculante vs
jurisprudencia indicativa: examen de las prácticas jurisprudenciales de las Altas Cortes colombianas” toda vez
que allí se esboza la teoría del precedente más que como una postura reiterada jurisprudencial como una tesis
reiterada que obliga y vincula.

13 “La Dignidad Humana no es una dádiva del legislador, es el reconocimiento y ponderación del hombre por el
hombre, y no se puede, so pretexto de lograr un fin estatal, menguarla y menoscabarla; porque además de existir
un soporte jurídico que sustente su existencia, es parte activa de la nueva concepción del hombre y de la nueva
racionalidad en el manejo del poder” QUIROGA NATALE, Edgar Andrés. “La Persona Humana como evidencia
probatoria frente al derecho fundamental de no autoincriminación” en Revista “Derecho y Realidad” Vol. 1. Nº
1. I Semestre de 2003. Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales. 2003. Tunja.

-453-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

respecto de los requisitos ya suficientemente enunciados para poder


decretar o no una medida de aseguramiento de detención preventiva toda
vez que debe ser siempre consciente que la decisión que tome, por referirse
a la afectación de derechos fundamentales, no sólo es susceptible de debate
por medio de los recursos ordinarios sino que del respeto o no que muestre
por la materialidad de los derechos fundamentales en juego es que depende,
así mismo, que haya abierto o no la puerta a que su providencia sea atacada
en sede de control concreto de constitucionalidad.

-454-
XIII

EL REGLAMENTO Y EL ACTO
ADMINISTRATIVO

Por Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Abogado, especialista, magister y profesor en derecho


administrativo de la Universidad Libre; especialista en derecho
público de la Universidad Nacional, profesor en varias universidades
de Colombia y miembro de la Junta Directiva de la Asociación
Colombiana de Derecho Procesal Constitucional.

SUMARIO

1. Introducción. 2. Doctrina latinoamericana.


3. Doctrina en España. 4. Doctrina colombiana.
5. Potestad reglamentaria y reglamento.
6. Reglamentos que se consideran actos
administrativos.

-457-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

1. INTRODUCCIÓN

La mayoría de autores Colombianos, no se preocupan por establecer una


diferencia entre reglamento y acto administrativo, como si lo hacen en el
derecho comparado, siendo oportuno, presentar algunas de las diferencias
conceptuales entre las dos figuras propias del derecho administrativo.
Estas diferencias, en ocasiones son relevantes y fáciles de identificar, pero
en el ordenamiento jurídico colombiano tales diferenciaciones tienen un
mayor grado de complicación, por cuanto algunos autores consideran que
el reglamento es un acto administrativo de carácter general.

2. DOCTRINA LATINOAMERICANA

En Argentina el Profesor José Roberto Dormí, cuando define el acto


administrativo, y explica las características del mismo, empieza señalando
algunas diferencias entre reglamento y acto administrativo. Primero dice
que el acto administrativo produce efectos jurídicos subjetivos, a diferencia
del reglamento que produce efectos jurídicos generales1. Otras diferencias
que encuentra el autor son por el fin, por los efectos, por el procedimiento,
por la fuerza innovadora respecto del ordenamiento jurídico y por el
régimen jurídico.

Por el fin, dice: “El fin “objetivo” de la norma reglamentaria, ante el


fin subjetivo del acto administrativo”. Es decir el reglamento es objetivo
y acto administrativo es subjetivo. Por los efectos, la fuerza erga omnes
del reglamento ante el alcance concreto del acto administrativo2. Por el
procedimiento, el criterio de elaboración de uno y otro guardan diverso
régimen jurídico. Por la fuerza innovadora respecto del ordenamiento
jurídico, la actuación administrativa será un reglamento en cuanto se
inserta en el ordenamiento positivo. Si la actuación administrativa dice el
autor, “se consume por si misma estaremos frente a un acto administrativo,
y si por el contrario, mantiene o extiende su valor preceptivo para sucesivos
cumplimientos, estaremos ante una norma, ante un reglamento”. Por el
1 1 DORMÍ, José Roberto. El acto administrativo. Fundación Centro de estudios políticos y administrativos. Buenos
Aires. 2000. Pág. 26.

2 DORMÍ, José Roberto. Obra citada Pág. 26

-458-
“El reglamento y el acto administrativo”

régimen jurídico dice que son distintos en cuanto a la protección judicial,


posibilidad de revocación, jerarquía dentro del orden normativo, publicidad
o notificación, efectos de los recursos y alcance de la vigencia, entre otros
aspectos. Sin embargo el autor reconoce que existen algunos principios
entre las dos figuras, particularmente en materia de nulidades y vicios.

En otro de los apartes de la obra del profesor Dormí, es lo suficientemente


contundente cuando dice que el “reglamento administrativo es toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa
que produce efectos jurídicos generales en forma directa”3.

El Profesor Agustín Gordillo, también autor argentino, dice que “son


admisibles tantas definiciones de reglamento y acto administrativo como
sistemas doctrinarios existan en el derecho público y ellas serán validas en
cuanto armonicen en el sistema conceptual en que se las ubica”4.

Otra posición al respecto, es la expuesta por el profesor Enrique


Sayagues Laso, en su tratado de derecho administrativo, hoy actualizado
por Daniel Hugo Martins, quién considera que el reglamento puede
definirse como “el acto unilateral de la administración que crea normas
jurídicas generales”5. Mientras que el acto administrativo lo define como
“toda declaración unilateral de voluntad de la administración que produce
efectos jurídicos subjetivos”6. Vale la pena rescatar en este trabajo, como
el autor analiza las diferentes clases de reglamento, de la que saca varias
conclusiones, entre otras una de las cuales dice: “el reglamento es un acto
administrativo y por lo tanto se desenvuelve bajo las normas de jerarquía
superior: constitución y ley”7.

3. DOCTRINA EN ESPAÑA

Para los juristas españoles Eduardo García de Enterria y Tomas Ramón


Fernández, dicen que “se llama reglamento toda norma escrita dictada por

3 DORMÍ. José Roberto. Obra citada Pág. 243

4 GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo. Fundación de derecho administrativo, Biblioteca


Jurídica Dike. Bogotá 1998. Pág. X-1

5 SAYAGUES LASO, Enrique. Tratado de derecho administrativo. Actualización Daniel Hugo Martins.
Fundación de cultura universitaria. 8ª Edición 2002. PAG.130.

6 SAYAGUES LASO, Enrique. Obra citada Pág. 388.

7 SAYAGUES LASO, Enrique. Obra citada Pág. 138.

-459-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

la administración”8, sin que hasta ahí se da una distinción estructural o


una definición de reglamento que permita distinguirlo de la noción de acto
administrativo, sino que por el contrario, tal vez pretende dar a entender
que el reglamento y el acto administrativo provienen de la administración.
Pero más adelante el autor dice que la distinción más obvia entre
reglamento y acto administrativo es que aquel (el reglamento) forma parte
del ordenamiento jurídico, en tanto que el acto es algo ordenado producido
en el seno del ordenamiento y por éste previsto como simple aplicación del
mismo9. En sus palabras el reglamento innova el ordenamiento jurídico,
crea normas nuevas, habilita relaciones hasta ese momento no previstas,
mientras que el acto se limita a aplicar el ordenamiento a un supuesto
dado o por dicho ordenamiento previsto. Para estos autores no se trata
de explicar el reglamento desde el punto de vista de acto administrativo
general, sino con una explicación propia, acorde que permita hacer la
distinción entre las dos figuras y por esta razón ubican el reglamento en la
potestad reglamentaría cuando dicen que “se llama potestad reglamentaria
al poder en virtud del cual la administración dicta reglamentos”10. Para
concluir, que la administración no solo está sometida a derecho, sino que
tiene capacidad de formar en cierta medida su propio derecho.

Tal como quedan expuestas las cosas, no parece fácil hacer la distinción
entre las dos figuras, y por tanto optamos por establecer las diferencias a
partir de la clasificación del acto administrativo de los mismos autores, sin
que ninguna de las clasificaciones se exponga una clasificación existente
entre nosotros conocida como actos de contenido general y particular, lo que
en principio nos lleva a concluir que entre esas legislaciones y las nuestras
existe una gran diferencia en el tratamiento dado a los actos administrativos.

De las dos definiciones trascritas, a primera vista se educe que las


definición Expuestas, se puede decir que el reglamento produce efectos
generales, y el acto administrativo solo efectos subjetivos, salvo lo expresado
por el profesor García de Enterría, a lo que nos referimos anteriormente.

8 GARCIA DE ENTERRIA. García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial
Civitas, Madrid, 2000.Pág. 117.

9 GARCIA DE ENTERRIA. Obra citada Ibidem 183.

10 GARCIA DE ENTERRIA. Obra citada Pág. 178.

-460-
“El reglamento y el acto administrativo”

4. DOCTRINA COLOMBIANA

En Colombia no se ha identificado claramente la diferencia entre acto


administrativo y reglamento, y si bien los autores han hecho importantes
esfuerzos en la delimitación conceptual esta se confunde, especialmente
por el control judicial al que están sometidos y las causales de nulidad
de los mismos. Para citar algunos ejemplos tenemos entre otros al el
profesor Jaime Orlando Santofimio que dice “en Colombia a diferencia
de otros ordenamientos, el reglamento es acto administrativo de carácter
general”11, sin embargo consideramos que el tema aun no termina y
requiere una explicación diferente, por cuanto el reglamento en ocasiones
tiene un carácter normativo similar a la ley, en otras ocasiones emana de
la administración y están subyugados a la ley por ello se consideran actos
administrativos, que merecen un estudio especial en el punto siguiente.

5. POTESTAD REGLAMENTARIA Y REGLAMENTO

En nuestro criterio la principal diferencia entre acto administrativo


y reglamento se origina en la potestad reglamentaria. Esclaro que los
reglamentos y los actos administrativos provienen de la administración,
pero la potestad reglamentaria es más amplia, por cuanto tiene su origen en
la propia norma constitucional, cuando señala como función del Presidente
como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa,
ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos,
resoluciones y ordenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes.

En otras palabras, quisiéramos decir que en estricto sentido el verdadero


reglamento en Colombia es el que proviene de la potestad reglamentaria
deriva de la Constitución, en los términos del artículo 189 numeral 11, en
las que se establecen las circunstancias en las que la ley puede ser aplicada,
es decir que el reglamento está sometido en orden jerárquico a la ley y
la constitución, y por tanto, estos decretos son susceptibles de acción de
nulidad por inconstitucionalidad, en los casos de que únicamente violen la
constitución, evento en el cual el control lo ejerce la sala plena de Consejo
de Estado de acuerdo con lo establecido en el artículo 237, numeral 2 de
la Carta, y el artículo 37 numeral 9 de la ley 270 de 1995, los que también
son susceptibles de ser Demandados por ilegalidad de conformidad con

11 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Universidad Externado de Colombia. Bogotá.
Cuarta edición. Tomo II 2003 Pág. 162.

-461-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

lo establecido en las reglas de código contencioso administrativo, en los


eventos que violen la ley objeto de reglamentación.

Otros reglamentos que en principio no se consideran meros actos


administrativos son los provenientes directamente de la constitución
denominados “reglamentos constitucionales” o “reglamentos autónomos”, que
en la actualidad no subsisten salvo los expedidos antes de la entrada en vigencia
de la Constitución o los expedidos en ejercicio de facultades transitorias.

De acuerdo con lo anterior, y salvo muy contadas excepciones que


puedan tener lugar en la Constitución estos son los verdaderos reglamentos
que se puedan tener como tales diferentes a los actos administrativos, pues
en Colombia no hay un criterio que permita diferenciar claramente entre
acto administrativo y reglamento, pero dado lo expuesto anteriormente, en
estricto sentido el reglamento distinto al acto administrativo es el derivado
únicamente de la potestad reglamentaria señalado en la Carta Política, en
cabeza del presidente, en los demás casos los reglamentos deben tenerse
como actos administrativos.

La Corte Constitucional C-620 de 2004 dice que “la jurisprudencia y


la doctrina han diferenciado los llamados actos administrativos de carácter
general y los Actos Administrativos de carácter particular.

A través de los primeros, se conocen aquellos actos administrativos


en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera
objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo tanto versados a
una pluralidad indeterminada de personas; es decir, a todas aquellas que
se encuentren comprendidas en tales parámetros.

Por el contrario, los segundos, son aquellos actos administrativos de


contenido particular y concreto, que producen situaciones y crean efectos
individualmente considerados.

No obstante lo anterior, la indeterminación no se relaciona únicamente


en punto del número de receptores de la decisión administrativa, sino que
igualmente estos aparezcan individualizados.”12.

12 Corte Constitucional Sentencia C. 624 de 2004. MP. Jaime Araujo Rentería.

-462-
“El reglamento y el acto administrativo”

Cuando la Corte dice que el acto administrativo general crea situaciones


objetivas y abstractas, pareciera coincidir con el fin objetivo del reglamento
expuesto por Dormí, o lo expuesto por el profesor Jaime Orlando Santofimio
cuando escribe que el reglamento es acto de contenido general. Sin embargo,
las cosas no se dan de esta manera y por ende de acuerdo con lo dicho, toma
relevancia el profesor Eduardo García de Enterria, cuando dice que el acto
administrativo suele presentarse con un destinatario concreto, como una
sanción o una licencia, pero la situación puede complicarse en eventos en
que el acto se presenta a un grupo indeterminado de personas13, y por ello
considera, que el acto administrativo se agota en su simple cumplimiento,
en cambio el reglamento se firma, se consolida y es susceptible de una
pluralidad indefinida de cumplimientos14.

6. REGLAMENTOS QUE SE CONSIDERAN ACTOS


ADMINISTRATIVOS

Revisado marco de los reglamentos y dado el esquema del derecho


administrativo colombiano, consideramos que existen reglamentos que se
consideran actos administrativos y que se han tenido como tales, aunque
en algunos casos señalen normas objetivas, generales y abstractas, que
modifican el orden jurídico y son susceptibles de una pluralidad indefinida
de cumplimientos. Para citar algunos ejemplos, tenemos los acuerdos
que por mandato constitucional expiden los concejos municipales
de conformidad con las normas establecidas en el artículo 313 de la
Constitución, y las ordenanzas de las asambleas departamentales, las cuales
dicta con fundamento en el artículo 300, normas que por su naturaleza son
reglamentos administrativos, pero que la doctrina y la jurisprudencia los
han considerado como actos administrativos.

Otras disposiciones que señalan a diversas corporaciones la facultad


de darse su propio reglamento, que en realidad es el procedimiento al que
la misma entidad queda sometida para cumplir sus funciones, como ocurre
con las corporaciones públicas de elección popular en el orden territorial.
Ese procedimiento que se expide mediante ordenanza departamental o
acuerdo municipal o distrital, toma el nombre de reglamento, y a estos
reglamentos queda sometida toda la actividad, normativa de la respectiva

13 ENTERRIA García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid,
2000. Pág. 184.

14 García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de derecho administrativo. Editorial Civitas, Madrid, 2000. Pág.
185 y 186.

-463-
ESTUDIOS DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

corporación. Por ejemplo, cuando un concejo municipal adopta su


reglamento lo hace mediante un acuerdo, y en lo sucesivo, los demás
acuerdos quedan sometidos a los procedimientos indicados en el acuerdo
que aprobó el reglamento.

No queremos significar, que exista unos acuerdos, que están en una


jerarquía superior a otros, lo que ocurre simplemente es que en el caso de los
reglamentos, al señalar los requisitos y formalidades, al que deben someterse
los demás acuerdos, se asegura la validez jurídica del acto dictado, y se le
garantiza la seguridad jurídica del administrado, elementos estructurales
del Estado Social de Derecho, por cuanto con forme el debido proceso que
se aplica a toda actividad judicial o administrativa, nadie puede ser juzgado
sino conforme a las normas preexistentes al acto que se le imputa y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

Esta precisión es importante en el estudio para mostrar, que unos actos


administrativos expedidos por una misma autoridad, tienen prevalencia sobre
otros como ocurre en el caso de los actos que establecen reglamentos, y los
demás actos administrativos que expida, lo cual nos demuestra, realmente
existe diferencia entre actos administrativos y reglamentos administrativos.

Vale la pena precisar, que la diferencia no se da simplemente por los


efectos, por cuanto un acto administrativo en Colombia puede producir
efectos jurídicos generales o particulares. La diferencia, en nuestro criterio
deviene de la propia Constitución en los casos que permite el ejercicio
de la potestad reglamentaria y en otros casos, cuando la norma indica
las reglas, formalidades y procedimientos a los que debe someterse
la administración en cumplimiento de la función administrativa, de
tal manera que si no se cumplen dichas formalidades, el acto expedido
nace viciado de nulidad. Como se puede observar, el reglamento es más
duradero, más consistente, más amplio y más general, mientras que el acto
administrativo independientemente de sus efectos jurídicos generales
o particulares, siempre es más concreto, más preciso y casi siempre su
expedición está sometida a la existencia de un reglamento.

Igualmente, otras autoridades expiden reglamentos, pero esos


reglamentos criterio siempre son expedidos como acto administrativo,
independientemente sea por acuerdo, ordenanza, decreto del gobernador o
alcalde resolución o cualquier otra forma que adopte, y son susceptibles de

-464-
control jurisdiccional mediante la acción pública de nulidad contemplada
en el artículo 84 del código contencioso administrativo. Sin embargo, eso
no quiere decir que siempre sean actos administrativos, lo que ocurre es
que no Colombia, no existe un criterio claro que permita establecer la
diferencia entre una y otra figura, lo que ha permitido que unos y otros se
denominen actos administrativos.
Este libro se termino de imprimir
en el mes de marzo de 2011,
por Agencia Imperial
para VC Editores Ltda.

Bogotá, Colombia

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