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INDICE

INDICE.................................................................................................................................................................1

INTRODUÇÃO GERAL:...................................................................................................................................5

CAPÍTULO I: PRELIMINARES:....................................................................................................................6
1. A GÉNESE DA DISCIPLINA DE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO......................................................6
2. O OBJECTIVO E A FINALIDADE DA DISCIPLINA..........................................................................................6
3. O PROPÓSITO DA MINISTRAÇÃO DA DISCIPLINA........................................................................................7
4. DISTINÇÃO ENTRE INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO E OUTROS RAMOS DO PENSAMENTO
JURÍDICO...........................................................................................................................................................7

CAPÍTULO II: O DIREITO..............................................................................................................................8


1. NOÇÃO DO DIREITO...............................................................................................................................9
2. A COMPLEXIDADE DA SIGNIFICAÇÃO DO TERMO DIREITO.......................................................................9
3. DEFINIÇÃO DE DIREITO.............................................................................................................................10
4. FINS DO DIREITO........................................................................................................................................11
5. AS VÁRIAS ACEPÇÕES DO DIREITO............................................................................................................11
5.1 DIREITO COMO NORMA E O DIREITO COMO PODER: DIREITO OBJECTIVO E DIREITO SUBJECTIVO. .11
5.2. Direito natural e Direito positivo.........................................................................................................12
MAS QUAL É A PROVENIÊNCIA DE AMBOS?..................................................................................................13
6. O DIREITO E OUTRAS REALIDADES AFINS.................................................................................................14
6.1 O Direito e as leis da Natureza..............................................................................................................14
6.2 O Direito e as normas religiosas: distinção entre Direito e Religião...................................................15
6.3 O Direito e o trato social.....................................................................................................................15
6.4 O Direito e a Justiça.............................................................................................................................17
7. A SOCIABILIDADE DO HOMEM E O CARÁCTER NECESSÁRIO DO DIREITO.............................................18
8. A SOCIEDADE COMO BERÇO DO DIREITO.................................................................................................18
9. A IMPORTÂNCIA DOS FENÓMENOS SOCIAIS NO ESTUDO DO DIREITO.....................................................19
10. CIÊNCIAS QUE ESTUDAM O DIREITO......................................................................................................20
11. OS SISTEMAS ACTUAIS DO DIREITO: DIREITO COMPARADO..................................................................21
CAPÍTULO III: NORMA JURÍDICA...........................................................................................................22
1. NOÇÃO DE NORMA JURÍDICA....................................................................................................................22
2. CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA..................................................................................................22
3. ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA.............................................................................................................22
4. AS CLASSIFICAÇÕES DAS NORMAS JURÍDICAS..........................................................................................23
4. 1 Classificação genérica das normas jurídicas........................................................................................23
4.2. Classificação das Normas Jurídicas, segundo alguns critérios......................................................24
2) Quanto às relações, as normas podem ser:..............................................................................................24
CAPÍTULO IV: O ESTADO E O PODER POLÍTICO.................................................................................29

NOÇÃO:.............................................................................................................................................................29
I. O ESTADO...................................................................................................................................................29
1. DEFINIÇÃO DO ESTADO..............................................................................................................................29
3. AS CARACTERÍSTICAS DO ESTADO............................................................................................................30
4. OS FINS DO ESTADO...................................................................................................................................31
5. AS FUNÇÕES DO ESTADO............................................................................................................................32
6. OS ÓRGÃOS DO ESTADO............................................................................................................................33
7. A RELAÇÃO ENTRE ESTADO E O DIREITO.................................................................................................35
II. O PODER POLÍTICO OU SOBERANIA.................................................................................................36

1. DEFINIÇÃO..................................................................................................................................................36

1
2. AS CARACTERÍSTICAS DO PODER POLÍTICO.............................................................................................37
3. A DIVISÃO DO PODER POLÍTICO...............................................................................................................38
CAPÍTULO VI: FONTES DO DIREITO.......................................................................................................41

1. NOÇÃO.........................................................................................................................................................41
2. OS TIPOS FUNDAMENTAIS DE FONTES DO DIREITO..................................................................................42
I.A. A LEI.......................................................................................................................................................42
1 NOÇÃO:........................................................................................................................................................42
2 HIERARQUIA DAS LEIS.................................................................................................................................45
2.1 LEIS CONSTITUCIONAIS...........................................................................................................................46
7.2. AS LEIS ORDINÁRIAS...............................................................................................................................46
7.2.1 CLASSIFICAÇÃO DAS LEIS ORDINÁRIAS...............................................................................................47
8. ELABORAÇÃO DA LEI................................................................................................................................48
8. O REGULAMENTO COMO LEI MATERIAL..................................................................................................49
8.1 NOÇÃO:.....................................................................................................................................................50
8.2 DEFINIÇÃO:...............................................................................................................................................50
8.3 CLASSIFICAÇÃO DE REGULAMENTOS......................................................................................................51
8.4 DIFERENÇA ENTRE A LEI FORMAL ( OU DECRETO-LEI) E O REGULAMENTO......................................52
II. O COSTUME...............................................................................................................................................52
1. NOÇÃO.........................................................................................................................................................52
2. DEFINIÇÃO DO COSTUME:.........................................................................................................................53
3. OS ELEMENTOS DO COSTUME...................................................................................................................53
4. O FUNDAMENTO DA OBRIGATORIEDADE DO COSTUME...........................................................................53
5. ESPÉCIES DE COSTUMES.............................................................................................................................55
6. O LUGAR DO COSTUME NO ORDENAMENTO JURÍDICO DE MOÇAMBIQUE.............................................55
III. DOUTRINA ...............................................................................................................................................56
1. NOÇÃO.........................................................................................................................................................56
2. DEFINIÇÃO DE DOUTRINA:........................................................................................................................56
3. O VALOR DA DOUTRINA COMO FONTE DO DIREITO...............................................................................56
IV. JURISPRUDÊNCIA......................................................................................................................................57
1. NOÇÃO.........................................................................................................................................................57
2. DEFINIÇÃO..................................................................................................................................................57
3. A JURISPRUDÊNCIA E OS DOIS GRANDES SISTEMAS ACTUAIS DO DIREITO.............................................57
4. OS TRIBUNAIS COMO EMANADORES DA JURISPRUDÊNCIA: CASO DE MOÇAMBIQUE............................58
V. TRATADOS INTERNACIONAIS......................................................................................................................58
1. NOÇÃO.........................................................................................................................................................58
2. DEFINIÇÃO DE TRATADOS..........................................................................................................................58
3. CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS................................................................................................................59
4. PROCESSO DE ELABORAÇÃO E CONCLUSÃO DOS TRATADOS...................................................................59
CAPÍTULO VI: HERMENÉUTICA JURÍDICA: INTERPRETAÇÃO DA LEI; APLICAÇÃO DA LEI
NO TEMPO E NO ESPAÇO............................................................................................................................60

I. A INTERPRETAÇÃO DA LEI.....................................................................................................................60
1. NOÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DA LEI..........................................................................................................60
2. FINALIDADE DA INTERPRETAÇÃO..............................................................................................................60
3. ELEMENTOS DA INTERPRETAÇÃO DA LEI.................................................................................................61
4. ESPÉCIES DA INTERPRETAÇÃO...................................................................................................................62
4.1 Interpretação segundo o critério da sua fonte e valor.....................................................................62
4.2 Interpretação segundo o critério da finalidade......................................................................................63
4.3 Interpretação da lei segundo o critério do resultado:.............................................................................63
5. A LACUNA DA LEI.......................................................................................................................................64
5.1 Noção....................................................................................................................................................64
5.2 Definição de lacuna..............................................................................................................................64
5.3 Espécies de lacunas..............................................................................................................................65
6. INTEGRAÇÃO DA LACUNA DA LEI..............................................................................................................65
6.1 Processos de Integração da lacuna da Lei.........................................................................................65

2
6.1.1 A analogia (cf. art.10, nn.1 e 2 do CC)............................................................................................65
6.1. 2 Limites ou proibições do uso da analogia......................................................................................66
6.1.3. A norma que o próprio intérprete criaria, dentro do espírito do Sistema (cf. art. 10.n.3, do
CC)..............................................................................................................................................................66
7. APLICAÇÃO DA LEI.....................................................................................................................................67
7. 1. Noção..................................................................................................................................................67
7.1.1 A Aplicação da lei no Tempo...........................................................................................................67
7.1.2 Disposições transitórias....................................................................................................................67
7.1.3 Os princípios gerais estabelecidos nos arts. 12 e 13, do CC..........................................................67
7.2 APLICAÇÃO DA LEI NO ESPAÇO................................................................................................................68
CAPÍTULO VII: RAMOS DO DIREITO.......................................................................................................70
1. NOÇÃO.........................................................................................................................................................70
2. O BINÓMIO: O DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL.............................................................70
2.1. Noções gerais.......................................................................................................................................71
2.1.1 Direito Interno: sua génese.............................................................................................................71
2.1.2 Direito Internacional: sua génese....................................................................................................71
2.1.2.1 Os sujeitos do Direito internacional.............................................................................................72
2.1.2.2 Os Indivíduos como sujeitos do Direito internacional...............................................................74
2.1.2.3 As Fontes Do Direito Internacional..............................................................................................74
3. A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO INTERNO E DIREITO INTERNACIONAL...................................................74
4. O DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO............................................................................................75
4.1. Noção...................................................................................................................................................75
4.2. Os Critérios da Divisão do Direito....................................................................................................76
4.2.1 Critério do interesse:........................................................................................................................76
4.2.2 critério da qualidade dos sujeitos:..................................................................................................76
4.2.3 critério da posição dos sujeitos:.......................................................................................................76
4.3.Crítica aos critérios da divisão do Direito.........................................................................................77
4.3.1 Crítica ao critério do Interesse:.......................................................................................................77
4.3.2 Crítica ao critério da qualidade dos sujeitos:................................................................................78
4.3.3 Crítica ao Critério da posição dos sujeitos.....................................................................................78
5. DIREITO PÚBLICO E O DIREITO PRIVADO NO ORDENAMENTO JURÍDICO MOÇAMBICANO...................79
5.1 Noção.....................................................................................................................................................79
5.2 Os ramos do Direito Público na ordem jurídica interna........................................................................79
5.3 Ramos do Direito Privado na ordem jurídica interna............................................................................80
6. OUTROS RAMOS DO DIREITO CIVIL..........................................................................................................81
6.1 NOÇÃO.......................................................................................................................................................81
7. OS RAMOS MISTOS DO DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO.............................................................82
7.1 NOÇÃO.......................................................................................................................................................82
7.2 OS RAMOS MISTOS DO DIREITO.............................................................................................................82
CAPÍTULO VIII: RELAÇÃO JURÍDICA.....................................................................................................83
1. NOÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA................................................................................................................83
2. PRESSUPOSTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA....................................................................................................83
3. DEFINIÇÃO DO CONCEITO RELAÇÃO JURÍDICA......................................................................................83
4. Os dois binómios das diversas acepções da Relação Jurídica no seu sentido restrito.............................84
4.1 Relação Jurídica em sentido abstracto e Relação Jurídica em sentido concreto:..................................84
4.2. Relação Jurídica una ou simples e Relação Jurídica complexa ou múltipla........................................85
4.3 OBSERVAÇÃO:...........................................................................................................................................86
5. ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA........................................................................................................86
5.1. NOÇÃO DE ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA...................................................................................86
5.2 OS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICA......................................................................................................86
5.3 A PESSOA COMO PRESSUPOSTO DA RELAÇÃO JURÍDICA......................................................................87
5.3.1 TIPOS DE PESSOA...................................................................................................................................87
5.3.1.1 PESSOA SINGULAR..............................................................................................................................87
5.3.1.2 PESSOA COLECTIVA...........................................................................................................................88
5.3.2 PERSONALIDADE E CAPACIDADE JURÍDICAS......................................................................................88
5.3.2.1 PERSONALIDADE JURÍDICA...............................................................................................................88

3
5.3.2.2 CAPACIDADE JURÍDICA: DE GOZO E DE EXERCÍCIO.........................................................................89
5.3.2.3 INCAPACIDADE JURÍDICA DE GOZO E DE EXERCÍCIO.......................................................................89
5.4 O OBJECTO DA RELAÇÃO JURÍDICA.......................................................................................................90
5.4.1 NOÇÃO....................................................................................................................................................90
5.4.2. DEFINIÇÃO DO OBJECTO DA RELAÇÃO JURÍDICA..............................................................................90
5.4.3 MODALIDADES DE OBJECTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA.......................................................................90
5.4.4 O QUE PODE SER OBJECTO DA RELAÇÃO JURÍDICA............................................................................91
5.5 O Facto Jurídico....................................................................................................................................91
5.5.1 NOÇÃO....................................................................................................................................................91
5.5.2 DEFINIÇÃO DO FACTO JURÍDICO:.........................................................................................................91
5.5.3 CLASSIFICAÇÃO DOS FACTOS JURÍDICOS.............................................................................................91
5.5.3.1 Sob o ponto de vista da possível intervenção da vontade e da relação entre a vontade e os factos
jurídicos produzidos....................................................................................................................................92
5.5.4 OUTROS PONTOS DE VISTA QUANTO À CLASSIFICAÇÃO DOS SIMPLES ACTOS JURÍDICOS...............94
5.5.4.1 OS SIMPLES ACTOS JURÍDICOS LÍCITOS............................................................................................94
5.5.4.2 OS SIMPLES ACTOS JURÍDICOS ILÍCITOS...........................................................................................94
5.5.4.2.1 NOÇÃO..............................................................................................................................................94
5.5.4.3 CLASSIFICAÇÃO DOS FACTOS ILÍCITOS............................................................................................95
5.5.4.5 OUTROS TIPOS DE ILÍCITOS...............................................................................................................96
6. O INSTITUTO RESPONSABILIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO: OBJECTIVA E SUBJECTIVA..............96
7. A DIFERENÇA ENTRE O SIMPLES CASO FORTUITO E O CASO DE FORÇA MAIOR......................................97
5.6 GARANTIA DA RELAÇÃO JURÍDICA.......................................................................................................97
5.6.1 NOÇÃO....................................................................................................................................................97
5.6.2 DEFINIÇÃO DE GARANTIA.....................................................................................................................97
5.6.3 OS DIREITOS POTESTATIVOS: COMO POSSÍVEIS EFEITOS DE RELAÇÃO JURÍDICA..........................98
CAPÍTULO IX: CODIFICAÇÃO.................................................................................................................100
1. NOÇÃO.......................................................................................................................................................100
2. DEFINIÇÃO DE CÓDIGO............................................................................................................................100
3. AS CAUSAS DA CODIFICAÇÃO..................................................................................................................100
4. VANTAGENS E DESVANTAGENS DA CODIFICAÇÃO.................................................................................101
4.1. VANTAGENS............................................................................................................................................101
4.2. DESVANTAGENS:...................................................................................................................................102
5. DISTINÇÃO ENTRE UMA LEI E UM CÓDIGO............................................................................................102
6. CARACTERÍSTICAS DO CÓDIGO MODERNO.............................................................................................103
7. ESTRUTURA DO CÓDIGO..........................................................................................................................103
8. CÓDIGO E FIGURAS AFINS: COMPILAÇÃO E CONSOLIDAÇÃO.............................................................103
APÉNDICE: ALGUNS CONCEITOS JURÍDICOS MAIS COMUNS :...................................................105

BIBLIOGRAFIA GERAL..............................................................................................................................107
1. LEGISLAÇÃO:............................................................................................................................................107
2. Monografias.............................................................................................................................................107

4
INTRODUÇÃO GERAL:
O presente texto é produto de investigação científica, dos aspectos gerais do mundo
do Direito, com intuito de reunir o que achamos ser básico e necessário (e não exclusivo),
para quem inicia o Curso de Direito.
Tratando de texto de apoio, para a cadeira denominada: Introdução ao Estudo do
Direito, achamos que se poderia desdobrar da seguinte maneia:
Antes de tudo, apresentar os preliminares, referentes à da existência desta cadeira, a qual
não constituindo algum ramo de Direito, mas que necessária para uma entrada no mundo do
Direito.
A seguir passamos a falar do Direito, fazendo o esforço de indicar que quando
falamos de Direito, há que ter presente que se trata de um termo com múltiplos sentidos.
Dali procuramos apresentar possíveis figuras afins, as diversas acepções do mesmo, o seu
carácter necessário, na vida do homem enquanto ser social, entre outras aspectos;
falámos da norma jurídica, como forma de reflectir, ainda que não largamente, sobre esse
tipo de norma, que é o componente principal do Direito no sentido jurídico.
Visto isso passamos a referirmo-nos ao Estado, enquanto produtor do Direito e ligado a este
também falamos do Poder de que esse Estado se encontra revestido, e em base do qual esse
ente público produz o Direito.
Nos referimos às fontes do Direito, altura em que apontamos como principais: a Lei, o
Costume, a Doutrina, a Jurisprudência, sem deixar de lado a referência aos Tratados
internacionais, e isso por inferência do que se pode entender da leitura e interpretação dos
artigos 17 e 18 da Constituição da República de 2004;
Não deixamos de parte de por como um assunto importante, para quem se introduz no
mundo jurídico, a temática de Hermenêutica, assunto que nos proporcionou explanar a
questão da interpretação, nas suas diversas vertentes, a aplicação da lei: no tempo e no
espaço;
Tocamos a temática dos ramos do Direito, assunto que nos possibilitou a referirmo-nos à
realidade do Direito que deve ser visto enquanto interno e Internacional; Direito enquanto
público e Privado nas duas arenas. É nessa fase que tocamos a questão dos critérios
inspiradores da divisão do Direito em Público e privado;
Num outro momento falamos da relação jurídica, assunto que nos impeliu a falar da pessoa
como o centro do Direito, a cuja pessoa que para usufruir dos seus direitos e estar sob o
Direito, deve ser portadora de Personalidade e capacidade jurídicas;
Achamos também focar o assunto referente à codificação, o que fez com que apontássemos,
a sua semelhança e diferença com a lei, suas vantagens e desvantagens.
Também fornecemos algum apêndice, atinente a certos termos muito usados no mundo dos
juristas.
Somos cientes de que ninguém diz nada de novo, porque tudo já dito. Porém, não
obstante essa constatação, importa dizer que somos ainda chamados a dar a nossa
colaboração nesse mundo científico. Assim sendo, apoiando-nos de alguma legislação e de
diversas obras doutrinárias, como se pode verificar através da Bibliografia geral,
produzimos este texto de apoio. Este julgamos que poderá servir de ajuda para quem a
precise.

5
CAPÍTULO I: PRELIMINARES:
1. A génese da disciplina de Introdução ao Estudo do Direito1

É costume, e quase sagrado, que em muitas Faculdades de Direito, figure, logo no


primeiro ano do curso, a disciplina de Introdução ao Estudo do Direito.
A que é que isso se deve?
Para uma maior e melhor compreensão desta questão, há que chamar à memória o facto
histórico que provocou o surgimento desta disciplina.
Trata-se de uma disciplina criada em 1945, pela reforma parcial dos estudos jurídicos. Ano
1945 foi um ano em que ficou publicado o Decreto-Lei no.34.850, de 21 de Agosto. Este
Decreto introduziu na organização do ensino jurídico em Portugal, algumas modificações.
A cadeira de Introdução ao Estudo de Direito veio a substituir aquela de Noções
fundamentais do Direito civil, ministrada até 1945. Esta cadeira era insuficiente para
desempenhar cabalmente os fins que se propunha. O seu desdobramento era em Introdução
ao Estudo do Direito e Teoria geral do Direito Civil.
Concretamente, constitui objecto da disciplina de Introdução ao Estudo do Direito,
os princípios gerais do Direito, em todos os seus âmbitos.

2. O Objectivo e a finalidade da disciplina

O objectivo desta cadeira não é outro senão aquele de ajudar o estudante a vencer as
inevitáveis dificuldades que depara quem inicia o estudo de Direito.
De facto: donde é que vêm os estudantes que iniciam o curso de Direito, e qual é a
preparação genérica que eles possuem?
Vêm das escolas secundárias e com conhecimentos genéricos. Daí, a dificuldade de
compreenderem o que no Direito é de específico.
Objectivamente falando, a cadeira de Introdução ao Estudo do Direito é com fórmula um
pouco vaga. Assim, à primeira vista parece consentir tanta coisa e tantas matérias. É por esta
razão que já houve seu desvirtuamento, sendo assim interpretada como Introdução ao
Estudo do Direito civil ou então como antecipação das várias partes do Direito civil.
Na verdade, não é nada disso. Trata-se, isso sim, de introdução ao Estudo do Direito em
geral; uma introdução no sentido de preparação, e nunca naquele de uma antecipação.
Deste modo, as matérias que compõem esta disciplina devem dizer respeito aos aspectos
fundamentais do Direito, na sua vida prática e na sua compreensão teórica. Nesse caso, não
se devem obedecer os critérios rígidos de selecção de matérias; mas sim, é um preocupar-se
sobre o vasto mundo do Direito.
Assim, é responsabilidade do docente procurar surpreender os seus aspectos fulcrais de
ordem prática e de ordem teórica.

1
Para esta questão, ver : TELLES, Inocêncio Galvão, Introdução ao Estudo do Direito, vol. I, 11a. Ed.,
Coimbra, 1999, pp.11 ss.

6
Quanto à Finalidade: Deve dizer-se que através desta disciplina, quer atingir-se, ao fim de
uma caminhada, a seguinte finalidade: levar os estudantes a possibilidade de ter
recebido as sementes da sua formação jurídica e ter uma ideia do que seja o Direito,
tal como se apresenta, dia a dia, na luta pela vida, e tal como aparece moldado pelas
indagações que sobre ele se fazem os estudiosos.

3. O Propósito da ministração da Disciplina

É com o propósito de sugerir no espírito dos estudantes o que é o Direito na sua realização,
como ele aparece, em que consiste, como é vivido nos seus momentos de evolução,
normal ou fisiológica, ou nos seus momentos de perturbação, anormal ou patológica.
Predominantemente, nesta fase, o estudo tem de ser intuitivo e descritivo. Daí que se
procura fazer apelo aos conhecimentos culturais, de ordem geral, já possuídos pelos
estudantes, as noções vulgares, vividas pelos mesmos estudantes no dia a dia.
Significa que, por um lado, se devem aproveitar as sugestões da História e da Filosofia, isto
é: da cultura, e por outro lado, se aproveita a compreensão empírica de tantos
fenómenos jurídicos, encarnados em coisas, em pessoas, ou em factos a que a todo o
momento assistimos. Só paulatinamente, de forma gradual, se transitará para os
conceitos técnicos e de rigor, próprios do mundo do raciocínio jurídico, que o
estudante se vai habituar de modo gradual.

4. Distinção entre Introdução ao Estudo do Direito e outros Ramos do


pensamento jurídico

A Introdução ao Estudo de Direito, de modo algum deve ser confundido com as outras
cadeiras jurídicas.
Assim sendo, esta não deve ser confundida com a Filosofia do Direito, nem com a Teoria
Geral do Direito, nem muito menos com a Enciclopédia jurídica.
Na verdade, existem muitas possibilidades de se olhar para o Direito; são variadíssimos os
ângulos sob os quais podemos ver o Direito. Nesta ordem de ideias, podemos afirmar
que o Direito pode ser objecto de indagação filosófica, que é a filosofia aplicada a este
sector particular do modo e da vida.
A razão disso é que o Direito é complexo, e com muitas facetas que o constituem.

O que se propõe a Filosofia do Direito?


Sem medo de errar, afirmamos que esta procura compreender a essência do Direito, como
fenómeno universalmente necessário, fazer a sua crítica à luz das ideias superiores
que dominam e respondem as questões últimas que ele suscita.
Por esta razão, os juristas filósofos versam sobre temas que variam com o tempo. Daí dizer
que o processo é dinâmico e não estático.
Realmente, sempre existiu Direito, mas sempre sob formas e conteúdo mutáveis.
Qual o significado?
No Direito existe uma essência comum, universal, deriva da sua qualidade de fenómeno
necessário, sem o qual nenhuma sociedade pode viver e subsistir.
Face a isso, existem aqueles que fazem indagações sobre ele.; reflectem antes de acatar ou
fazer objecções a ele, assim tal como ele é formulado e imposto pelas autoridades.
De que se ocupa a Teoria geral do Direito :

7
Esta é com conteúdo e significação diversos. De facto, a Teoria Geral do Direito, é a
ordenação científica e sistemática dos conceitos fundamentais, supremos, respeitantes
ao Direito vigente em determinado povo e época.
Sinteticamente, podemos afirmar que a Teoria Geral do Direito é uma síntese dos
conhecimentos científicos fundamentais que estão na base de determinado Direito.
Esta é mais fechada que a Filosofia do Direito, porque subordina-se a este tal como ele se
apresenta. Isto é: tal como ele existe e é dado. Enquanto que a Filosofia, se questiona
sobre ele (o Direito).
A T. G. do Direito tem como tarefa fazer do Direito uma síntese científica, descobrindo as
suas bases de ordem técnica que o alicerça.
O lugar da enciclopédia jurídica:
A Enciclopédia jurídica é um repositório de noções teóricas e práticas pertinentes aos
diversos ramos de que o Direito se desdobra.
São seu conteúdo de conhecimentos de quais os direitos e deveres dos cônjuges; de qual
ordem é o Processo Civil ou Processo Criminal; o que é o Notário; o que é o juiz; o
que é o documento autêntico ou documento particular; o que é a adopção, etc, etc.
Olhando bem, não é esta a finalidade nem da Filosofia do Direito, nem da T. G. do Direito.
A Enciclopédia do Direito adquire-se estudando o Direito. E os estudantes que iniciam o
estudo do Direito ainda não possuem bagagem suficiente.
O que é então a Introdução ao Estudo do Direito?
É um pouco disso e nada disso que acabamos de dizer.
Daí a necessidade de prestarmos a maior atenção para melhor entendermos a questão.
Contudo, podemos deduzir que a Introdução do Estudo do Direito é uma ciência jurídica
que se ocupa em introduzir os estudantes do Direito e outros interessados nisso, no
mundo jurídico, através de fornecimento de conceitos fundamentais do Direito.
Através desta ciência se procura apresentar matérias e métodos eclécticos, porque o
propósito é: iniciar os estudantes nos meandros do Direito é dar-lhes uma
compreensão inicial do que seja o Direito, na sua vivência prática e na sua existência
teórica, usando vários métodos e várias matérias julgadas necessárias; é lançar nos
espíritos dos iniciantes no cultivo do Direito, os germes da sua futura formação
jurídica.

8
CAPÍTULO II: O DIREITO

1. NOÇÃO DO DIREITO2

Direito, diga-se desde logo, é um dos termos mais usados na linguagem da


sociedade humana, sobretudo nos nossos dias.
Se isso é uma real constatação, também existe uma outra que é a de que nem
sempre esse termo é empregue com o mesmo sentido.
De facto, estamos perante de um termo que possui muitas significações, o que
leva a que seja possível a existência de múltiplas definições do mesmo.

2. A Complexidade da significação do termo Direito

O termo Direito é com vários significados. Daí a pergunta: o que é o Direito?


A esta questão se pode atribuir resposta em base da noção empírica do Direito, fruto
da vivência a todos os momentos perante factos correntes e vulgares da vida dos
homens em sociedade.
Exemplificando isso diríamos que, apoiando em Inocêncio Galvão Telles que,
em caso de um roubo de carro, a mão armada, em que resulte a morte do motorista, os
órgãos de comunicação dão larga divulgação, a opinião pública se agita. Constata-se
um alarme social mais ou menos profundo, de acordo com as circunstâncias do crime.
Por um lado se despreza o ladrão-assassino, e por outro se aprecia o malogrado.
Mais ainda, o Ministério Público e a Polícia Judiciária se metem em movimento para
apurar mais elementos acerca da ocorrência desse facto...
Perante isso nos podemos perguntar: porque assim acontece?
A razão é que existe a noção de que o crime é uma violação; é uma desarmonia, e
representa a violação de um direito.
Por causa desta noção existem actuações várias perante diversas situações sociais.
Por exemplo, também podemos assistir que duas pessoas, por exemplo vizinhos, podem
entrar em desavenças por causa de utilização de algum bem, em que cada um se
acha no direito de usufruí-lo. Recorrem a advogados para que os ajudem a
resolver o tal litígio. A resolução desse facto corre perante tribunais constituídos,
etc...
Ora, importa também dizer que o Direito tem sua função no relacionamento entre
Estados: em casos de declaração de guerras; em caso de realização de
conferências internacionais para a definição de um estatuto a que os povos se
devem submeter, etc...
Tudo isso nos mostra que praticamente toda a vida social se encontra sujeita à
disciplina do Direito. Deste modo está claro que não é possível conhecer bem o
Direito sem conhecer a vida , como também, na verdade, não é possível dominar
esta e orientar-nos bem nela sem ter algumas luzes jurídicas
Como se traduz o Direito?

2
Op. Cit., pp. 22 a 27.

9
Este traduz-se em normas de conduta social, preceitos que regulam em carácter de
generalidade, a convivência dos homens em sociedade, mediante a imposição de
acções e abstenções.
O Direito diz o que se deve fazer e o que não se deve fazer; consequentemente, por
exclusão de partes, diz o que se pode praticar.

3. Definição de Direito3

É extremamente difícil encontrar uma única definição para o Direito, porque ele pode
ser analisado sob diversos ângulos. Trata-se de um termo complexo.
Etimologicamente, trata-se de uma palavra que vem do latim popular: “directu”,
que substitui ao expressão do latim clássico : “jus”, que indicava as normas
formuladas pelos homens e destinadas ao ordenamento da sociedade. E dizer
ainda que em contraposição ao “jus”, existia o “faz’, que eram princípios
jurídicos cuja aplicação cabia aos pontífices, ministros religiosos4
Voltando para o assunto de definição do termo Direito, e daí dizer que, se considerá-lo
apenas como o conjunto de normas de cumprimento obrigatório para os homens
que vivem em uma determinada sociedade.
A ser assim teremos sempre a impressão de que o Direito é sinónimo de Lei, mas na
verdade, não é exactamente correcto, é apenas uma forma de analisar a questão.
Porque o Direito não é sempre sinónimo de Lei. O Direito tem outros sigificados.
Podemos, ainda, considerar o Direito como sendo um instrumento para se obter a
justiça e, nesse sentido, o Direito será a busca constante de ideais de igualdade e
liberdade entre os homens.
Algumas definições do termo Direito:
Portanto, dependendo do aspecto analisado, poderemos encontrar diferentes
definições de Direito, como por exemplo:
SegundoVictor Emanuel Christofari: "Direito é o conjunto de normas ou regras
jurídicas que regem a conduta humana, prevendo sanções para casos de falta de
cumprimento." ( sentido Normativo)
Para Tomas de Aquino: "Direito é o que se refere a outrem, segundo uma igualdade." (
Sentido objectivo)
Para Emmanuel Kant: "Direito é o conjunto das condições segundo as quais o arbítrio
de cada um pode coexistir com o arbítrio de outros, de acordo com uma lei geral
de liberdade." ( Sentido objectivo)

Para Inocêncio G. Telles: “Direito é conjunto de normas de conduta social,


estabelecidas em vista da justiça, da paz e do bem comum, dotadas de
generalidade, impostas pela forca, quando necessário e possível” ( Sentido
normativo)

3
Tirada de apanhados vários.
4
GUIMARÃES, Deocleciano, Dicionàrio Técnico jurídico, ..., Col 262.

10
Segundo Deocleciano Guimarães: o Direito é a ciência que sistematiza as normas
necessárias para o equilíbrio das relações entre o Estado e os cidadãos, e destes
entre si, impostas pelo Poder público. É a Universalidade das normas legais que
disciplinam e protegem os interesses ou regulam as relações jurídicas 5. (Sentido
normativo)

Como se pode observar, cada definição do Direito vai utilizar um ângulo diferente,
que é destacado pelo autor da definição. Por isso se torna tão difícil encontrar
uma única definição que consiga, ao mesmo tempo, inserir todos os diferentes e
muitos ângulos através dos quais o Direito pode ser pensado.
Aliás essas diversas definições do termo Direito, nos levam a concluir que este
pode ter diversos sentidos, a saber: objectivo, subjectivo e normativo. Assim
sendo, no sentido:
Objectivo: Direito tem a ver com o que é devido, a pertença
Subjectivo: o Direito é uma faculdade, é a possibilidade que cada pessoa tem de
exercitar o que é seu.
E normativo: o Direito é a norma escrita, seja em Códigos, seja em leis avulsas.
(Fazer um TPC em grupos, de buscar de outras definições do Termo Direito)

4. Fins do Direito

Quais são, na verdade, os fins do Direito?


O Direito se traduz, desta maneira, em vista a proporcionar a cada um a possibilidade
de prefigurar as consequências dos seus comportamentos, prevenir eventuais
litígios, resolver os já desencadeados, potenciar as cooperações entre os homens,
assegurar a atribuição a cada um do que é seu.
Em suma, tem como fins: realizar a paz, o bem comum, a justiça. E quando
necessário e quando possível, o Direito efectiva-se pela força.
De facto, sempre que materialmente seja possível e se torna indispensável para vencer
a má fé, a resistência ou a inércia dos súbditos rebeldes, recorre-se ao Direito,
enquanto corresponde a exigências tão importantes da vida dos homens em
sociedade que se considera legítimo e imperioso fazer acatar os seus comandos
pela força física.

5. As várias acepções do Direito

A partir do título em epígrafe, tudo indica que o conceito de Direito possui múltiplas
acepções. Desta feita, existe o que se segue:

5.1 Direito como norma e o Direito como poder: Direito objectivo e Direito subjectivo

Um facto real é que o Direito nem sempre possui o mesmo significado.

5
Ibiden, ..., Col 262.

11
Assim vemos que há vezes que se diz que: o Direito rege os homens, os homens acham-
se submetidos à disciplina do Direito”.
Por seu turno também encontramos afirmações desta espécie: “eu tenho o direito de fazer
isto e aquilo”, “não há direito “, “o credor está constituído no direito de reclamar do
devedor o pagamento”, etc, etc.
Em base destas afirmações, configuram duas situações com significado diferente.
Ora, no primeiro caso, o termo Direito significa uma “norma”, uma regra de conduta, ou
um conjunto de regras , de ordens dadas aos homens. Configura o chamado Direito
Objectivo, em base do qual todos os homens estão sujeitos, estão subordinados a uma
disciplina social com determinadas características, estão subordinados a directrizes que
regulam a conduta.
Podemos concluir dizendo que o Direito objectivo é a norma agendi, isto é, a norma do
agir.
Diz-se aqui que é Direito objectivo porque se encontra fora e acima dos indivíduos que ele
governa; p. ex. Código Civil, Código Penal, etc.
Este Direito regula a coexistência dos homens em Sociedade; e isso acontece atribuindo
poderes a uns em face de outros.
Podemos ainda dizer que o Direito objectivo ë abstracto, está concebido em termos
genéricos para toda uma categoria mais ou menos vasta de hipóteses. E quando se aplica
caso a caso, redunda ou resulta em Direito subjectivo, adquirido pelos indivíduos, sob a sua
marca e estes podem fazer valer como prerrogativa própria.
No segundo caso, o termo Direito significa poder, faculdade que uma pessoa tem de…É
o que se chama de Direito subjectivo, o qual indica uma faculdade, um poder, uma
prerrogativa superiormente tutelada (protegida) de agir desta ou daquela maneira, de
fazer ou não fazer algo.
O Direito subjectivo é a facultas agendi, isto é: a faculdade de agir.
E é Direito subjectivo porque se insere ou se consubstancia nos indivíduos como uma sua
prerrogativa. P. ex.: direito de proprietário que está ligado a ele como uma prerrogativa face
a todos os outros indivíduos em geral, adstritos ao dever de respeitar no legítimo uso e
fruição.
O Direito subjectivo corresponde, pelo lado daqueles que se opõem: dever jurídico ou
sujeição.
De Miguel Reale, o Direito Objectivo, (Ius norma agendi), recebeu a seguinte definição:
Vinculação bilateral imperativo-atribuitiva da conduta humana para a realização
ordenada dos valores em de conveniência 6, ao passo que o direito subjectivo (Ius
facultas agendi), pode ser definido como a autorização da norma jurídica para o
exercício de uma pretensão
O que acabamos de ver, foi a descrição de duas situações, que exemplificam os dois
significados de Direito, e que segundo diversos jurisconsultos estas podem receber
diferentes designações: Direito objectivo e Direito subjectivo: Direito como norma e
ireito como faculdade, para os portugueses; law e right, para os ingleses; recht e gestz,
para os alemães.
Inocêncio G. Teles nos diz que podemos concluir que se trata, no fundo, de duas facetas
da mesma realidade; o mesmo que dizer, que se trata de uma mesma realidade, encarada
sob dois ângulos.

6
Ibiden, ..., Col 262

12
5.2. Direito natural e Direito positivo

Como vimos acima, nas Sociedades se formam leis em vista à organização e à pacífica
convivência dos indivíduos. Estas leis, a par daquelas naturais, são as produzidas pela
autoridade constituída. Elas formam um conjunto que tem uma existência efectiva e forma
aquilo que se apela de Direito positivo, isto é: ius in civitate positum, o mesmo que
Direito posto na Sociedade. Este Direito está nessa Sociedade como algo intangível.
Estas leis ou normas jurídicas que formam este Direito positivo, são aquelas que se
encontram plasmada (esboçadas) adequadamente em muitos Códigos, em leis avulsas, além
dos costumes.
Importa recordar aqui que o Direito positivo é obra humana, e consequentemente, é
contingente e variável, isto é, passageira e mutável. Este Direito emana daqueles órgãos e
forças sociais que em cada momento têm a competência para dar ordens, portanto, para
formular regras de conduta obrigatórias e coactivas.
Um exemplo de variabilidade do Direito no tempo e no espaço é o seguinte: o que foi
ontem, não será que será amanhã, nem é aqui ou é além fronteiras.
Paralelamente ao Direito positivo, existe o Direito natural, o qual não é produto da criação
humana. Este Direito é uma face do Direito. Isso significa que o Direito não é só
constituído pelo Direito objectivo, mas sim que tem também como componente o Direito
Natural.
Daí dizer que: quando falamos de Direito, temos que ter em conta o binómio que forma
uma das pedras principais de pensamento jurídico e filosófico, e que é aceite quase por
todas as escolas: Direito positivo - Direito natural. Este Binómio deve ser visto na sua
harmonia e nos seus inevitáveis conflitos.

Mas qual é a proveniência de ambos?


Olhando cada uma destas facetas do direito, importa referir que:
a) O Direito positivo vem da vontade mais ou menos arbitrária dos homens (da pessoa
humana). Isso porque este, apesar do esforço dos emanadores em criá-lo perfeito,
apresenta-se quase sempre precário e imperfeito.É no sentido de que os homens
procuramcriá-lo tão perfeito quanto possível, mas que pela fraqueza e contingência das suas
forças fazem sempre obra precária.
Através do Direito positivo o homem visa a atingir os fins da justiça, fins jurídicos, apesar
de muitas vezes, se ficar longe deles. De facto, constatam-se leis que são injustas, e que não
realizam, verdadeiramente, o fim da paz social, o do bem comum e nem o da jusriça.
b) Por seu turno, existem as chamadas leis naturais. Estas representam o reflexo imediato
da justiça na sua plenitude. Isso para dizer que a justiça é a qualidade natural, e que se rege
pela lei natural: direito natural.
Trata-se de regras normativas fundadas na essência humana. Elas não se localizam no
tempo e no espaço; não se encontram em nenhum Código; não foram traçados por mãos
humanas e nem possuem expressão sensível (palpável). Essas leis encontram-se no
coração de cada homem.
A elas se ergue a razão esclarecida, ou pelo menos tenta erguer-se a elas como padrão
superior. Precisamente, é a esse padrão que se deve nortear e avaliar o Direito positivo. Mas
sabemos que vezes há em que este Direito positivo está em contradição com o Direito
natural.

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Mas é de referir que isso se dá a um circulo muito limitado de princípios imutáveis,
conformes com a natureza do homem.
Concluímos dizendo que sobre todo o Direito positivo, seja este supra-estatal, estatal ou
infra-estatal, encontra-se o Direito natural como manto protector e valorativo.
Contudo, assiste-se que vezes há em que o Direito positivo se mete em desarmonia com
algum princípio do Direito natural, facto que tem provocado trágico conflito.
Mas, de facto, como Cícero interrogava: “Poderá considerar-se legítima uma lei contrária
à natureza, como a que declara permitido o homicídio, só porque ela promana dum tirano
ou duma multidão irresponsável?

5.3 Direito substantivo e Direito adjectivo

Continuando na arena das acepções do direito, importa ainda dizer que também
encontramos o binómio Direito substantivo e Direito adjectivo. Donde temos que:
Direito substantivo é o que define as relações concretas das pessoas em sociedade e as
submete à sua acção. Compreende os principais ramos da ciência do Direito. Fazem parte
do Direito substantivo: o Direito penal, o Código Comercial, Direito da Família, etc.
O direito substantivo opõe-se ao Direito adjectivo ou formal, que é o Direito processual. As
regras de Direito processual regulam a existência de processos, bem como o modo destes se
iniciarem, se desenvolverem e terminarem. Fazem parte do Direito adjectivo: o Direito
processual civil, Direito processual Penal, etc,

6. O Direito e outras realidades afins

Existem figuras afins ou conexas com o Direito, as quais se apresentam com diferenças
típicas. Por exemplo, é indiscutível que exista diferenças entre as leis da natureza e normas
jurídicas.
Na realidade, a pessoa humana na sua vida individual e em sociedade, se rege ou
pelas normas jurídicas ou pelas normas naturais ou pelas normas religiosas.
Desta feita, existe o Direito, que é o conjunto de normas jurídicas que provem da
autoridade competente, que forma o chamado ordenamento jurídico, o mesmo que ordem
jurídica dum país.
Estas normas possuem, como vimos acima, características próprias, entre elas a
coercibilidade e a coacção.
Por outro lado, o homem enquanto ser igual aos outros seres, também está sujeito às
leis naturais. Estas têm a função explicativa dos fenómenos naturais. São as chamadas
normas físicas.
Também existem as chamadas normas religiosas, produto de normas divinas. Estas
encontram-se inscritas no coração de cada homem, no ditame da consciência humana.
Por sua natureza, não possuem a coercibilidade muito menos a coacção física. Elas
são moralmente persuasivas.
Podemos, assim concluir dizendo que o homem, não se encontra apenas sob as
directivas jurídicas como também sob aquelas das normas naturais e religiosas, ainda,
segundo o trato social agindo perante cada uma delas na sua especialidade.

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6.1 O Direito e as leis da Natureza

A razão que nos leva a distinguir as leis da natureza com as normas jurídicas é o facto de
que, tanto as leis da natureza e bem com as normas jurídicas, se designarem de leis. Daí a
pergunta: qual a distinção entre elas?
Assim sendo, encontramos como pontos distintivos entre as normas jurídicas e as leis da
natureza os seguintes:

a) As normas jurídicas são imperativas, isto é: dirigem-se à vontade dos homens


indicando-lhes os fins e mandando os indivíduos a agir e a abster-se, como meio para
alcançar esses mesmos fins; enquanto que as leis da natureza são explicativas, isto é,
descrevem a natureza; apenas são regras da causalidade, ou seja, exprimem as relações
necessárias entre as coisas, aplicam-se duma forma invariável e constante,
independentemente da vontade dos homens;
b) As normas jurídicas dizem o que deve ser ou o que deveria ser; enquanto que as leis
da natureza dizem o que é, isto porque as normas jurídicas impõem um comportamento
ou abstenções para se alcançar um certo fim;
c) As normas jurídicas são anteriores aos actos que pretendem regular, enquanto as leis
da natureza são posteriores aos fenómenos a que se destinam interpretar ou compreender;
d) As normas jurídicas são susceptíveis de violação; enquanto que, em relação as leis da
natureza, não se pode colocar a questão da violação.
Ex. de leis de natureza: a lei da gravidade; sucessão dos dias/noites; nascimento e
morte.

6.2 O Direito e as normas religiosas: distinção entre Direito e Religião

Procurando fazer essa diferenciação deve-se ter em conta o seguinte:


a) As normas religiosas, segundo as várias religiões, são criadas pelas divindades e têm
por objecto regular a conduta dos crentes nas suas relações com suas divindades;
b) As normas religiosas têm, como função específica, regulamentar as relações entre o
homem e Deus. Isso não quer dizer que as normas religiosas não regulam as relações entre
os homens. O que acontece é que de ponto de vista religioso, as relações normais não têm
autonomia e são concebidas como uma mera pregação das normas religiosas
P. ex.: Amar o próximo; não matar.
A ordem religiosa é uma ordem normativa que supõe condutas quer nas relações do
crente com os outros homens, quer do mesmo crente com deus.

Mas o que distingue o Direito da religião?


Na realidade, entre o Direito e a Religião existe distinção. Esta fundamenta-se no
seguinte:
a) A religião assenta na fé individual do crente, e as suas normas são obra de uma
divindade; enquanto que o Direito, por sua vez, é estranho ou alheio ã ideia de fé;
b) A religião é uma ordem que tem sentido de transcendência, isto é, ordena condutas
tendo em conta a relação com Deus; ao passo que o Direito visa regular as relações
essenciais da comunidade, assegurando o desenvolvimento harmónico dos seus membros;
c) A religião não é assistida pela coercibilidade material e as suas normas apenas
vinculam os crentes; enquanto que o Direito é caracterizado pela coercibilidade material e é

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dotado de estrutura organizativa, de forma a impor e assegurar o cumprimento das suas
normas e a reprimir a sua violação;
d) As normas religiosas são essencialmente intra-subjectivas; enquanto que o Direito é
inter-subjectivo. Significa que a religião preocupa-se com a purificação interna, enquanto
que o direito se preocupa com o bom relacionamento social.

6.3 O Direito e o trato social

O homem é animal social; e para ele viver em sociedade, é necessário conviver.


Por essa razão, em cada época e em cada meio, existe um conjunto de normas de
convivência social; tais normas visam assegurar o bom relacionamento entre os membros da
comunidade. As normas do trato social são as vigentes em cada comunidade.
Essas não podem ser confundidas com o costumes, porque, de facto, o Costume é
algo mais abrangente que as normas do trato social.
Por vezes as normas do trato social vigoram em determinados grupos fechados.
P. ex.: grupo de natureza religiosa, cultural, ética ou linguistica. Por ex.: o ir dar condolência
à uma pessoa quando perde um ente querido, ou dar parabéns a alguém quando consegue
sucesso.
O que distingue essencialmente estas duas realidades é o facto de o Direito ser
assistido de coercibilidade material e a ordem de trato social não conta com a
coercibilidade.
O que pode acontecer ao indivíduo, por causa de violação da norma de trato social é
a sua rejeição e o seu afastamento do ambiente em que se encontra.

Casos Práticos:

1. C é Bispo da Diocese de Mauritânia e gosta de celebrar a missa aos domingos.


Sucedeu que num domingo, num dado passo da sua celebração, o clérigo deixou de
transmitir aos crentes os mandamentos da fé cristã e os ensinamentos da Igreja
Católica, passando a celebrar a missa segundo os fundamentos islámicos e a transmitir
os ensinamentos do Islão.
A situação perturbou moralmente os crentes porque o fenómeno repetiu-se
mais e mais vezes nas missas subsequentes e o facto foi levado pelos crentes à
apreciação do papado e como consequência disso, o Bispo foi excomungado.

2. A e B residem numa casa de habitação geminada entre si. Num domingo faleceu um dos
filhos do A e B não foi à casa do vizinho prestar-lhe condolências; e como isso não bastasse,
no dia e na hora em que se ia ao interro B esteve na sua varanda a jogar dama com um
amigo.

Questões:
a) Identifique, justificando , o tipo de normas ofendidas pelas condutas
subsumidas nos casos 1 e 2.

b) Identifique a ordem normativa em que cada tipo de norma se insere e


apresente o seu quadro característico e típico, em conformidade com os outros.

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Resolução:
R.a) Na conduta do caso 1, isto é, do Bispo
: estão ofendidos as normas religiosas, pelo facto de o eclesiástico ter abandonado as suas
obrigações de pregar a doutrina de fé cristã, desviando-se para a doutrina islâmica.
Como tal pode estar sujeito a uma pena, de um caracter, puramente religioso, de
acordo com comunidade religiosa a que ele pertence. E como está referido nesse preciso
caso, é a excomunhão, pena máxima, e tipicamente da Igreja católica.

R.b) No caso 2, deve dizer-se que B agiu contra a norma de trato social, ao tomar uma
atitude de indiferença, face a uma situação de dor do seu vizinho o A . Como, por natureza
sua, a ordem do trato social não é assistida de coercibilidade, o que pode acontecer ao A é ,
por causa da violação da mesma, é a sua rejeição e o seu afastamento do ambiente em que
se encontra.

6.4 O Direito e a Justiça

Pode-se enveredar pela comparação entre Direito e justiça, deixando de estudar o Direito
elaborado ou como está constituído ou como é ou como dogma e passar estudá-lo como
dever ser, isto é: apreciá-lo criticamente, fazendo-lhe uma apreciação crítica e valorativa de
modo a julgá-lo legal ou ilegal, justo ou injusto.
Trata-se de uma comparação que exige fixar, em primeiro lugar o conceito de justiça.
Justiça é um termo com muitos significados, com derivação do latim: Iustitia, que
significava na altura: rectidão, conformidade com a justiça e em conformidade com o
Direito.
Nos nossos dias, o termo justiça sofreu uma evolução semântica, com novos sentidos.
Justiça, no sentido da Magistratura, é poder judicial ou seja, sistema de órgãos de resolução
de litígios; instituição do Estado organizada e regulamentada juridicamente, a poder aplicar,
segundo certas regras técnicas processuais da lei para resolver os conflitos.
Há também justiça como regra fundamental de relações humanas na sua interacção e na sua
reciprocidade.
Aqui tomaremos o termo justiça no sentido de regras de relações humanas.
Antes porém, olhemos o conceito de Justiça sob duas concepções: a jusnaturalista e aquela
positivista.
a) Para a concepção jusnaturalista: a justiça é o conjunto de princípios universais e
imutáveis, inerentes à natureza humana e existentes objectivamente. Tais princípios dão
origem a princípios normativos, universais que regulam a conduta das pessoas com vista à
realização desta justiça.
O conceito de justiça avançado pelos jusnaturalistas equivale ao conceito do Direito natural,
caracterizado pela universalidade e imutabilidade.
Para os jusnaturalistas: justiça é o conjunto de normas imutáveis e universais, que não
mudam no tempo e no espaço.
b) Para a concepção positivista: justiça é o conjunto de princípios criados pelo homem,
cuja vitalidade radica no sentimento social da justiça e também constituem princípios
variáveis no tempo porque há variação de ideias, das aspirações e das necessidades.
Para os positivistas: justiça é o conjunto de normas variáveis de acordo com o tempo
e espaço.
N.B. O problema da conceitualização da justiça não é problema jurídico mas sim
filosófico, pelo que a sua evolução não se encontra em Direito, mas na filosofia.

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Para o nosso objectivo, importa conhecer a justiça que nos ajuda entender como os homens
vivem, se comportam e agem, a situação e o tratamento que recebem da justiça na sociedade
em que se encontram inseridos.
Temos que conceber a justiça como equilíbrio do mérito e desmérito de cada um,
como lugar com que a sua situação social, ou seja a correspondência entre o esforço que
cada um põe no interesse social e a retribuição que recebe.
Visto deste modo, a justiça está para o Direito numa relação do meio e fim.
A justiça é um dos fins do Direito. E o Direito é um dos meios pelos quais o Estado
procura realização da justiça.
Concluindo, deve-se dizer que:
1) Não se pode alcançar a justiça sem a intervenção do Direito;
2) O Direito não basta, ou (não é necessário isoladamente) mas sim necessita de
intervenção de outros meios para o alcance da justiça;
3) Não existe momento histórico em que se pode afirmar que a justiça foi alcançada, dado
que a Justiça é um processo permanente. Quando se satisfazem certas necessidades umas
tantas nascem.

7. A Sociabilidade do Homem e o carácter necessário do Direito

A experiência jurídica é tipicamente humana. O homem no seu modo de ser (ser social por
natureza), para viver tranquilamente com o seu semelhante, necessita de normas que o
orientem e o defendam, pondo balizas entre ele e outro
Não há dúvidas de que o Direito existe porque é necessário para a regulação da vida do
homem em sociedade, na sua relação interpessoal. Logo, está fora da esfera de
arbitrariedade toda a actuação humana.
A intervenção do homem para a criação do Direito é posterior a existência do próprio
Direito; trata-se de uma criação racional. Ora, mesmo se esta não se desse, o Direito
brotaria, necessariamente, como floração espontânea da sociedade, razão pela qual ainda
hoje se assiste a existência do Direito sob forma de costume (uso reiterado), no seio de
diversas e variadíssimas sociedades, e somente posteriormente vemos o surgimento das
normas.
Toda esta verídica realidade nos ajuda compreender as seguintes ideias que se
apresentam de forma enterlaçada, de forma ligada: Homem, Sociedade, Direito, o
que leva a afirmar o seguinte: Onde há Homem, há Sociedade; onde há Sociedade há
Direito, isto é, no dizer dos romanos: Ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius. Em
jeito de conclusão pode-se dizer: Ubi homo, ibi ius., ubi ius, ibi homo, o que vale dizer,
onde há homem há direito, onde há Direito, há homem e homem em sociedade.
Aliás, a experiência jurídica, é tipicamente humana. Só o homem, isto é, a pessoa
humana, pode fazer a experiência jurídica, e pode entendê-la na sua essência.
Todo este discurso ajuda-nos a contradizer o status naturae, que supõe ter existido antes do
status socitatis.
Entre estes status existe a diferença que consiste nisso:
o primeiro, tem a ver com um Estado de homens livres, alheios uns dos outros ou
conformando-se na expontânea convivência. É produto de uma vida de espontânea
harmonia de vontades e interesses entre os homens, como vida no bosque e nas selvas, em
que ou se está em guerra permanente ou num simples viver segundo o arbítrio. Este acabou
cessando. o Segundo, é Estado de sociedade organizada., fruto da transição do status
naturae para status societatis. Esta transição é fruto de um acordo, que mereceu o nome

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de: contrato social. Através deste acordo os homens deliberam associar-se, obrigando-se
viver juntamente e a respeitar-se reciprocamente em sociedade.
É desta forma que se deu o nascimento das sociedades organizadas, com disciplina
política e jurídica ou tudo se passa como tal fosse.
Conclusão: o Direito brota da realidade social, isto é: é produto da realidade social

8. A Sociedade como berço do Direito

Normalmente se fala de fenómenos sociais, o que significa que são aqueles que se dão na
Sociedade, e realizados pela mesma Sociedade.
Ora, a justa pergunta a fazer neste momento é: o que é a Sociedade?
É um termo de cuja definição não é fácil, daí encontramos o facto de que ele tem sido
definido de diferentes maneiras.
Assim, os doutrinários apresentam duas acepções que por sua natureza são opostas, a saber:
- segundo a primeira acepção: a Sociedade é como simples aglomerado de indivíduos,
colecção de seres justapostos, que não tem uma realidade em si.
Assim sendo a Sociedade é sem substância própria, resolve-se na pluralidade sem forma
dos indivíduos que a compõem. Por sua vez, esses indivíduos são sem relações entre si; isto
é, vivem isolados, como certas formas imaginárias de “status naturae”, isto é, estado da
natureza.
Será esta explicação acertada do termo Sociedade?
- segundo uma outra acepção: Sociedade é um organismo, é ser gigantesco, que na sua
unidade absorve os componentes.
Esta acepção apresenta-se orgânica, pois atribui à Sociedade uma vida e fins autónomos.
Nesta Sociedade, segundo esta acepção, há uma existência física ou espiritual de que os
indivíduos são simples parcelas ou moléculas. Em síntese: a Sociedade é um organismo. E
este traduz-se num conjunto de partes, às quais correspondem outras tantas funções que
servem para manter o todo, na medida que estas forem combinadas e nunca isoladamente.

Será esta a acepção mais acertada, quando comparada com a outra que no fundo nos queria
levar acreditar que o indivíduo é um ser isolado, fechado em si?
Pode ter suas margens de exagero, mas pelo menos nos ajuda entender a ideia organicista
aplicada às relações sociais. O homem, por sua natureza é um ser social.
De recordar que já nos séculos recuados Platão plasmou um modelo ideal de Estado,
partindo da concepção deste como Organismo, como uma espécie de homem em ponto
grande.
Além de Platão, outros tantos filósofos repetiram esta ideia, ainda que de modos diferente:
A Sociedade é um organismo formado por indivíduos, em que cada um destes não pode ser
considerado isoladamente. A Sociedade, é pois, um ente superior aos indivíduos, sujeitos a
leis de causalidade.
Observações: Em geral todos os juristas consideram a Sociedade como um organismo. E há
certa razão. Porque, de forma comum, qualquer jurista chama de órgão essa sociedade:
assembleia geral, aos administradores de uma sociedade anónima, e estes ele chama de
organismo.
Porém, não podemos esquecer que não existe real identidade entre Sociedade e
organismo. Aliás, se diz que a Sociedade é como um organismo. É de recordar o princípio
filosófico que diz: “o parecer não é o ser”.
Mas também não aceitamos a consideração da Sociedade de forma individualista,
em que os indivíduos vivem isoladamente, com todas as consequências que daí advém.

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A pergunta é: então, o que é a Sociedade? De que ela resulta?
Respondendo afirmamos que ela resulta do enquadramento dos indivíduos numa certa
ordem. Os indivíduos são elementos integrados num conjunto harmonioso a que preside
como fim o bem comum de todos, distinto do bem comum de cada um.
É de notar que, também se pode falar de existência de Direito situado fora do Estado como
comunidade global: ou acima dele ou debaixo dele, é o chamado Direito Supra-estatal,
que é o caso do Direito internacional e o comunitário: o Direito infra-estatal, que é o
caso do Direito das regiões autónomas e o das autarquias locais.

9. A Importância dos fenómenos sociais no estudo do Direito

O Direito tem origem na realidade social. Sendo isso verdade, não resta dúvida que para o
jurisconsulto seja obrigatório ter sempre em conta a Sociedade e as suas
manifestações.
É de recordar, porém, de que os fenómenos sociais são muito variados e complexos: desde
o saber como é que as sociedades se formam até o saber quais sejam as suas riquezas.
No Direito existe certo número de princípios de existência perene porque são conformes
com a natureza permanente do homem, natureza que não pode ser desrespeitada e esquecida
pelo legislador. Mas porque razão?
É porque o Direito é disciplina da vida social; é uma forma que tem como material essa
mesma vida social; é um continente de cujo conteúdo são os fenómenos sociais na sua
constante mutação. Na realidade, as leis de uma época não servem para uma outra época,
as leis de um povo não servem para um outro povo. Tanto que assim é verdade, assiste-se
que as modificações jurídicas se realizam em função daquelas sociais. E tudo isso, de modo
inevitável se reflecte no Direito.

10. Ciências que estudam o Direito


O nosso ponto de partida para fazermos o discurso sobre as ciências que estudam o
Direito é a ordem social.. De facto, existem vários elementos com relevância que
servem para a sua caracterização.
Sabido que está, o que seja o Direito, e sabendo-se também que este pode ser objecto de
estudo, esse estudo é, sem dúvida, científico do mesmo Direito.
Ora, o Direito enquanto elemento da ordem social, pode ser estudado sob uma
pluralidade de ciências. Estas ciências distinguem-se pelos objectivos e métodos que
utilizam nesse estudo, e não tanto pelo objecto, que é o Direito. Daí dizer que a ciência do
Direito é a ciência que estuda o Direito, utilizando o método jurídico, e várias ciências
gerais, com os métodos próprios, que podem também versar sobre o Direito, dando origem a
capítulos especiais dessas ciências.
Porém, é importante saber que a ciência do Direito não se confunde com as ciências
auxiliares do Direito. Por exemplo, a Filosofia do Direito não é ciência do Direito, mas é um
capítulo da Filosofia.
Fazem parte de ciências auxiliares do Direito: a Medicina legal; a Linguística .
Debruçando-nos sobre as ciências que estudam o Direito, devemos dizer que estas são as
diversas maneiras de encarar o dado “ordem jurídica”. Assim, a título exemplificativo
apontamos:

20
- a política legislativa: que é a ciência que considera mais lateralmente o dado “ordem
jurídica”, visto que esta estuda o Direito, mas sob a perspectiva de reforma. Esta interessa-
se da situação actual como ponto de partida para alicerçar a situação futura;
- a sociologia do Direito: é a ciência que encara o Direito com maior pobreza; ela ocupa-se
com a ordem fática dos factos sociais;
- etnologia jurídica: que se identifica mais à antropologia cultural: é a ciência que estuda o
homem como ser cultural; ela estuda o Direito como manifestação cultural do homem.

11. Os sistemas actuais do Direito: Direito comparado

Este é um discurso que nos remete ao assunto dos grandes sistemas do Direito dos nossos
dias, nomeadamente: Sistema romano-germánico e Sistema common law (Direito
comum).
Também é de referir que quando se fala de Direito comparado não se trata de um ramo de
Direito, mas de uma ciência jurídica, visto que o objecto de estudo aqui é a comparação
das ordens jurídicas de diversos Estados: estamos assim da chamada macro-comparação;
ou comparamos institutos jurídicos, tanto a nível do mesmo Estado, em épocas diferentes
bem como os mesmos institutos em diversos Estados, paralelamente: é a chamada micro-
comparação.
As diferenças que se podem encontrar nesse trabalho de comparação, podem ser produto de
matrizes culturais, temporais, espaciais e estruturais
São grandes sistemas dos nossos dias: o romano-germánico e common law, sendo que:
O sistema romano-germánico é aquele que teve como o berço a Grécia, e como razão
do seu crescimento a Roma.
Teve herança judáica-cristã, e mais tarde teve como marca económica o capitalismo.
Assenta, nomeadamente, no Direito privado; reconhece à lei um lugar primordial entre os
modos de criação do Direito; minimiza o papel do costume; concebe a subordinação estrita
a jurisprudência à lei; e revela uma técnica científica apurada no tratamento abstracto do
material jurídico; privilegia o raciocínio dedutivo (abstracto) e genérico, sem prejuízo do
raciocínio indutivo, concreto e pontual.
Neste sistema revestem-se de um carácter essencialmente normativo: a interpretação, a
integração de lacunas e aplicação da lei..
É o sistema em que se integra o ordenamento jurídico que funciona em Moçambique, o qual
tem matrizes do Direito romano.
.
b) O Sistema de common law ou anglo-saxónico.
Este, para alguns, é uma família do Direito do que um verdadeiro sistema.
Caracteriza-se pelo reconhecimento do papel da jurisprudência, com a consagração do
precedente, isto é: as decisões dos tribunais superiores, vinculam os tribunais inferiores.
Estes devem decidir do mesmo modo os casos análogos futuros.
O costume tem um papel relevante; existe pouco uso da lei; prefere o raciocínio
específico, a análise das soluções do caso concreto à construção de conceitos abstractos,
afastados da realidade.

21
22
CAPÍTULO III: NORMA JURÍDICA E O HOMEM EM
COLABORAÇÃO COM A NORMA JURÍDICA

I. NORMA JURÍDICA
1. Noção de Norma Jurídica7

O termo norma, em si, significa: preceito, regra, modelo, teor, minuta, linha de conduta.
Ora, tratando-se de norma jurídica, há que ter em conta que estamos diante de uma
prescrição legal, preceito obrigatório, cuja característica é a possibilidade de ter seu
cumprimento exigido, se necessário, com o emprego da força, da coacção, o que supõe a
coercibilidade.

2. Características da norma jurídica

Tem como outras características:


 estadualidade: que significa que as normas são obra, criação, produto de actividade
exclusiva do Estado. Portanto, não nascem da justiça natural como as costumeiras;
 imperatividade: que lhe dá mais força do que as normas éticas e morais, porque
deve ser atendida obrigatoriamente, coercivamente;
 generalidade: porque sendo abstracta, prevê e regula todos os casos enquadráveis
num tipo abstracto;
 bilateralidade ou alteridade: porque regula a conduta de mais de uma pessoa ou
indivíduos em relação à conduta de um ou mais sujeitos;
 heterónomia: porque são impostas sobre a vontade do destinatário, sem levar em
conta o seu assentimento;
 exterioridade: o que significa que essas normas se preocupam pelas acções,
condutas exteriores e não do que é pensado ou imaginado pelos destinatários;
 coercibilidade: porque obriga o seu atendimento, podendo ensejar, o seu não
cumprimento, a coacção contra o infractor, aliando a “vis compulsiva’
que é a pressão psicológica contida no texto impositivo da norma, a “vis corporis” ou
“material”, que é o emprego da violência autorizada para o Estado.

3. Estrutura da norma jurídica

A norma jurídica é um enunciado orientador da conduta humana. Por regra, toda a norma
jurídica se apresenta com carácter hipotética, porque ela determina a produção de certos
efeitos jurídicos para a hipótese de se dar algo que prevê.
Esta desdobra-se em duas partes: uma é onde se descreve o facto ou situação fáctica que a
norma jurídica pretende regular. É a que se chama ou se designa de prius, o mesmo que
previsão. Nesta recorta-se o evento em estudo de facto a que se associa determinado
tratamento jurídico. A outra é aquela onde se estabelece essa regulação: é a chamada de
posterius, o mesmo que estatuição. É onde se define esse tratamento.
A título exemplificativo podemos utilizar a seguinte formulação: se ocorrer algo, que se
define, dar-se-á o desencadeamento dos efeitos jurídicos tais e tais.

7
Cf. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri, Norma jurídica, in Dicionário técnico jurídico, cols. 4i6-417.

23
Importa também dizer que, enquanto a previsão contém o modelo ou tipo de um facto, o
chamado facti species, o mesmo que dizer, imagem de um facto.
A estatuição determina as consequências jurídicas que decorrerão desse facto, caso ele se
der; consequências consistentes fundamentalmente na constituição, modificação ou extinção
de poderes ou deveres.
Por .exemplo, nos termos do art.483 no.1, CC, na violação de um direito há obrigação de
uma indemnização.
Por conseguinte, também apraz dizer, com ajuda do professor Inocêncio Galvão Telles, que
a previsão nem sempre é formulada de modo expresso. Normas há nas quais se encontra a
estatuição bem explícita, atribuindo a alguém certo direito, como podemos ver o que se
encontra estabelecido no art.1322 n. 1 do CC; ainda o art. 484, do CC.
E ainda dizer que a norma jurídica é diferente do artigo da lei. Porque o artigo da lei é a
expressão escrita da norma legal ou de parte de uma norma legal. É o enunciado do
pensamento legislativo como o invólucro onde esse pensamento se vasa. Ele apresenta a
particularidade de corresponder a uma das unidades em que se desdobra a lei, unidades
ordenadas numericamente. O artigo está, para a norma, como o continente está para o
conteúdo, isto é : o artigo está ao serviço da norma como o continente está ao serviço do
conteúdo.
Deve-se também pôr claro e afirmar que a norma jurídica não se confunde com a
norma sancionatória, visto que esta é apenas uma das espécies daquela. Daí se infere que
se é verdade que todas as normas sancionatórias são normas jurídicas, importa também ter
em conta que nem todas as normas jurídicas são normas sancionatórias

4. As Classificações das normas jurídicas

No âmbito da temática: classificação da norma jurídica pode-se encontrar uma


multiplicidade de vias. Daí podemos ter:

4. 1 Classificação genérica das normas jurídicas

1. Para tal, perfilhando pela classificação genérica, a norma jurídica pode ser:
- dispositiva ou facultativa, quando se limita a declarar o Direito, autoriza condutas ou
actuação em casos duvidosos ou omissos;
- interpretativas: quando explicam o conteúdo da lei e a sua aplicabilidade:
- atípicas: quando sejam elaboradas sem participação de órgãos públicos com
competência legislativa;
- coercitivas: quando estabelecem acção ou omissão, indisponível, de cumprimento
obrigatório, sem que as partes possam alterá-la. Aqui, as normas são taxativas e limitam a
autonomia da vontade individual;
- imperfeitas: quando não invalidam o acto viciado nem impõem sanção desfavorável ao
seu infractor, por razões sociais;
- mais que perfeitas: quando a sanção supera a infracção, cominando-se ao infractor uma
pena suplementar;
- menos que perfeitas: as que não invalidam o acto viciado, porém impõem sanção ao
transgressor, a qual é relativamente branda, por exemplo: a perda de um direito;

24
- perfeitas: quando são rigorosamente proporcionais ao seu cumprimento ou falta de
cumprimento (incumprimento), impedindo que o acto produza efeito quando infringe
requisitos e formalidades intrínsecas à lei;
- penais em branco: quando os seus preceitos são complementados por outras normas; a
sanção que impõem, ainda que precisa, só se aplica quando transgredidas as normas que as
complementas….

4.2. Classificação das Normas Jurídicas, segundo alguns critérios

Indo para a classificação das normas jurídicas, segundo alguns critérios, temos:
1) quanto ao objecto ou quanto ao conteúdo, temos:
a) normas de regulação e técnicas:
- sendo de regulamentação aquelas que possuem um sentido específico de
regulamentação, p. Ex.: as definições legais, as regras de qualificação;
- e técnicas, aquelas que se limitam a dar, no conjunto sistemático, o enquadramento
técnico-legislativo de que as normas de regulamentação podem carecer;
b) autónomas e não autónomas:
- autónomas: são aquelas que valem por si, que contém todos os elementos de uma norma
jurídica;
- não autónomas: são aquelas que somente valem integradas ou conjugadas com outras;
c) normas prescritivas e proibitivas:
- prescritivas: são aquelas que prescrevem;
- e proibitivas: são aquelas que vedam determinado acto ou comportamento;
d) normas primárias e secundárias ou sancionatórias:
- primárias são aquelas que dispõem sobre relações e as situações da vida;
- secundárias ou sancionatórias- que são aquelas que estabelecem garantias do
cumprimento das primeiras, nomeadamente sanções;
e) Normas inovadoras e interpretativas: sendo
- inovadoras aquelas que introduzem uma modificação na ordem jurídica;
- interpretativas- aquelas que se propõem definir o sentido e o alcance de outras
normas;
f) Normas directas e derivadas:
- Directas são aquelas apreensíveis directamente nas disposições expressas;
- derivadas são aquelas que se encontram implícitas noutras normas.

2) Quanto às relações, as normas podem ser:


a) normas gerais e especiais:
- gerais são aquelas que dispões para a generalidade dos casos;
- especiais são aquelas que dispõem para casos neles contidos;
b) normas de Direito comum e de Direito particular:
` - são de Direito comum aquelas que se destinam à generalidade de pessoas;
- de direito particular, são aquelas que se destinam a certas categorias de pessoas
em particular (quando sejam em razão do território dizem-se normas de Direito local);
-c) normas gerais e excepcionais:
-são gerais aqueles que correspondem a princípios gerais;
- excepcionais são aquelas que correspondem a excepções a esses princípios
(enquanto que as normas especiais são desenvolvimentos diferenciados de um só princípio,

25
as normas excepcionais assentam em princípios antagónicos dos adoptados pelo
ordenamento jurídico);
d) normas materiais e remissivas:
- são materiais aquelas que encerram em si regulamentação;
- remissivas são aquelas que desenvolvem para a regulamentação constante de outras
normas;
e) normas exequendas e de execução:
- são exequendas aquelas cuja execução depende de outras;
- de execução são aquelas que têm por objecto, exactamente, dar execução a normas
preexistentes;
f) Normas principais e subsidiárias:
- São principais aquelas que se aplicam por si próprias;
- e subsidiárias são aquelas que se aplicam apenas na falta de normas que
especificadamente se ocupam das relações ou situações.

N.B. Tratam-se de classificações que valem tanto para o rigor lógico bem como pela
possibilidade de darem mais correcta interpretação e compreensão dos diferentes comandos
jurídicos, os quais fazem parte do mesmo sistema jurídico.

II. O HOMEM EM COLABORAÇÃO COM A NORMA JURÍDICA

1. Noção.
Como acima apontamos, uma das características da norma jurídica é a estadualidade. Esta é
a característica através da qual se sublinha que a norma jurídica é produto exclusivo do
Estado, através dos seus órgãos competentes.
Mas, na verdade, pese embora seja esta a realidade, não se pode excluir a colaboração do
homem para o surgimento dessa norma. É a partir de situações em que está envolvido o
homem, podemos assistir origem da norma jurídica.
Não obstante esta constatação, importa fazer a seguinte questão: afinal de contas, o que se
encontra como e impulso do seu surgimento?
Nos ativemos do que vem exposto pelo doutrinário Inocêncio G. Telles acerca deste assunto
em epígrafe. Por isso mesmo seguimos os mesmos itens que ele apresentou na sua obra
sobre a Introdução ao E. do Direito.8

2. O interesse como base do Direito (norma jurídica)

Nenhum Estado se julga o único fazedor da lei, do Direito, o mesmo que dizer, da norma
jurídica, pensando-se capaz de resolver tudo, por si mesmo. Esta constatação não exclui que
se possa encontrar Estados totalitários que possam pensar o contrário, fazendo-se
fortemente intervencionistas 9.
Tomando ao que inicialmente acenamos, o Estado, confia, largamente no homem, e o toma
como seu colaborador. Isto é, o indivíduo, o particular, aparece, frequentemente a realizar a
8
TELLES. Inocêncio Galvão, Introdução ao Estudo do Direito,Vol. I, 11ª.ed (Refundida e actualizada),
Coimbra editora, Coimbra 1999, pag. 313-321.
9
Cf. TELLES. Inocêncio Galvão, Introdução ao Estudo do Direito,Vol. I, 11ª.ed (Refundida e actualizada),
Coimbra editora, Coimbra 1999, pag. 313.

26
obra de cooperação com a lei, com a norma jurídica. Esta cooperação faz com que esse
homem faça chamamento ao seu interesse e o estimule a agir em conformidade com os
próprios fins e em desenvolvimento deles.
Tomemos como realidades quotidianas que nos ilucidem esta realidade: Um arrendamento
de uma flat; um roubo. Face a isto se depreende que entram em jogo:
Para o primeiro caso: o arrendante e o arrendatário; para o segundo caso, estão em jogo e o
ladrão e a vítima. Entre os dois pares, verifica-se que os componentes, se encontram perante
algo que os separa: onde vimos o ladrão e a vítima separados e o arrendante e o
arrendatário, também, e isso na primeira fase da discussão. Esse algo é o interesse, que
nestes casos em epígrafe é um objecto material: a coisa arrendada e a coisa roubada, que se
concretiza em coisas materiais, em objectos materiais.
Concretamente se verifica que o proprietário tem o legítimo interesse em conservar a coisa;
o ladrão terá um interesse ilegítimo, mas que não deixa de ser interesse, que consiste em se
apropriar dela.
Por outro lado assiste-se o arrendante tem o interesse de conservar a flat, entretanto a abdiga
(renuncia) em vista doutro interesse, que é receber o preço da renda, periodicamente;
enquanto isso o arrendatário tem interesse na flat e por esta razão a arrenda, o que implica a
que ele faça sacrifício de pagar o preço segundo o tempo estabelecido.
Afinal de contas o que é o interesse?
Etimologicamente, interesse, do termo latino: inter est, significa a relação entre uma
pessoa e um bem.
Continuamos ainda com pouca percepção do fenómeno, a partir do qual tomamos o
homem como colaborador na elaboração da norma jurídica, onde destacamos que o
interesse é o impulsionador mor.
Assim sendo entendemos que para uma melhor clareza devemos trazer à luz a velha
realidade de que todos os seres vivos, o homem incluso, experimentam necessidades. E
assiste-se que enquanto estas necessidades não são satisfeitas, os seres vivos estão numa
situação de sofrimento, numa situação desagradável, facto que cria um estímulo para a
satisfação. Busca incessante de satisfação. Daí a busca de algo para sanar essa insatisfação,
esse sofrimento.
É, por exemplo, o que se passa com quem está com fome, que se encontra numa
situação de insatisfação, e para terminar com essa situação vai em busca de alimento.
Porque sabe que esse alimento é um bem revestido de utilidade. No concreto, é o que
experimenta todo o ser humano que passa pela situação de fome, que sente interesse pelo
alimento para matar a sua fome. Daí dizer que o alimento é um bem útil que ajuda o homem
a eliminar o sofrimento que sempre sente, facto que consubstancia situação de necessidade.
O Homem enquanto ser, faz parte dos demais seres criados e dotados de
necessidades. Mas neste caso os interesses de que nos referimos são aqueles do homem.
Daqui dizer que o homem, pela diferença que ele goza face aos outros seres, ele tem
interesses tanto materiais bem como espirituais, dado que ele experimenta necessidades de
vária ordem. Sendo assim, ele precisa de bens tanto materiais como espirituais, desde que
sejam úteis, para satisfazer as suas necessidades mediatas e imediatas. É de interesses
materiais e imateriais do homem de que o Direito se ocupa.
Chama-se, porém, a atenção a que ele deve ser vigilante para que não caia no
consumismo, o que pode levá-lo ao endividamento, procurando guiar-se pelo princípio de
poupança.

3. Os dois aspectos dos interesses: Solidariedade e conflituosidade

27
Os interesses são a fonte do surgimento das relações estreitas entre os homens
prendendo-os entre si e proporcionando, no seu conjunto unitário, que é a sociedade. Trata-
se de relações que já existem desde o nascimento até à morte, e sempre tendendo a
desenvolver-se com o tempo e juntamente com ela também aumentam as necessidades do
corpo e do espírito.
No concreto, a vida dos homens tem dois sentidos, sendo:
- o primeiro sentido que tem a ver com a manifestação de os homens se aproximarem numa
expressão de solidariedade de interesses. Significa que os homens aparecem com interesses
comuns, já interdependentes. Estes exigem ou uma comunhão ou uma troca de bens ou
serviços.
Nota-se que normalmente muitos fins humanos só podem ser atingidos ou
realizados de modo conveniente quando os interessados se associam ou permutam entre si
esforços ou meios de acção. Por essa via, pode-se dizer que tem sido possível realizar
empreendimentos superiores às forças individuais, ou cada um obtém aquilo de que precisa
em troca do que pode dispensar.
Como exemplos de solidariedade de interesses, que se revela sob forma de
associação e sob forma de troca de bens ou serviços, que consubstancia ao que se chama de
comércio jurídico podemos indicar:
a) o facto de apelação para a subscrição pública, para onde muitos ocorrem
contribuindo com algo, por pouco que seja, na medida que tudo isso se reúnem, acaba-se
alcançando o pretendido, porque se atingiu a soma pretendida, para um empreendimento
que exige muitos capitais.
b) Um comerciante que possui mercadorias, vende-as para adquirir dinheiro que
precisa.
c) O trabalhador que possui um valor que é o trabalho, troca-o pelo salário.
Daqui se depreende que a solidariedade põe os homens de harmonia uns com os
outros. Porém, pode-se assistir que os contraentes entre de chegarem a um acordo, podem se
encontrar em pequenas lutas que se encaminham na senda da conciliação e que
normalmente conduzem à paz, através de celebração de acordo. Este aparece como um
factor fecundo de aproximação dos homens e tranquilidade social.
Num sentido contrário à solidariedade de interesses, podemos depararmo-nos
perante interesses que dividem os homens. Isto é, podemos encontrarmo-nos perante
conflitos de interesses. Esta realidade tem a ver com a incompatibilidade de fins, ao passo
que a solidariedade provém da compatibilidade dos fins.
Mas porque tal acontece?
Numa linha de olhar a realidade em bono da verdade, os bens que servem para
satisfazer as necessidades, são em número limitado, isto é, não são suficientes. Isso faz com
que não consigam satisfazer as necessidades de todos. Mais ainda, existe entre os homens
incompatibilidade de outra ordem: a do assassino, seja por maldade, seja por espírito de
vingança, tem interesse em tirar a vida e a vítima tem interesse em conservar a vida.
Daqui se conclui que , enquanto a solidariedade agrega o ente social, os
antagonismos de interesses representam greve ameaça à conservação.
Como então se pode pôr termo esta situação?
Só pode ser através do Direito. Este desempenha dupla função:
Por um lado, procura incentivar o pleno florescimento da solidariedade, por sinal útil,
proporciona aos homens as necessária condições de união; por outro lado, o Direito procura

28
eliminar, tanto quanto possível, os conflitos, fazendo com que se estanque o que possa
desunir os indivíduos.

4. O carácter heterónomo do papel do Estado da resolução de conflitos

Os conflitos de interesses não é o ideal da vida em sociedade. Ademais, estes


representam antagonismos (contradições) da vida do homem em sociedade. Representam
desarmonia e desiquilíbrio.
O estado, em larga medida, chama a si esta tarefa de discipliná-los. Neste sentido a
faz de duas maneiras: tanto através da legislação bem como através das decisões judiciais.
Primeiramente o Estado faz leis que disciplinam tipos abstractos de conflitos, apontando
quais devem ser protegidos e quais devem ser sacrificados, de acordo com as circunstâncias.
Ora, as leis, pese embora sirvam de estímulo forte sobre o espírito de muitos,
levando-os a acatarem nelas não bastam, visto que falam duma forma genérica. Assim
assiste-se que sempre têm surgido conflitos reais. Esta realidade exige a existência de
órgãos com incumbência de equacionarem os conflitos caso a caso e resolvê-los de acordo
com a lei. Isso significa que esta desce do plano abstracto onde vive e se corporiza em
determinada situação concreta. Estamos perante os chamados tribunais.
Neste sentido podemos definir os tribunais como sendo órgãos vocacionados a
equacionar os conflitos caso a caso resolvendo-os de harmonia com a lei.
Podemos dizer que as leis e as decisões judiciais têm de comum constituírem uma forma de
resolução heterónoma dos conflitos: provém do Estado, que está acima dos interessados,
pois não é obra destes.
A diferença entre a lei e a decisão judicial está que a primeira reveste o carácter
abstracto e a segunda possui o carácter concreto. Esta última é preparada pelos interessados
que intervêm no processo respectivo podendo fornecer ao juiz os elementos necessários
para que ele emita um veredicto.
Por fim, dizer que tanto a lei como as decisões judiciais constituem algo que é
heterónoma, face ao interessado, devendo este cumpri-las, mesmo que não queira.

5. O carácter autónomo do papel dos próprios interessados na resolução dos


conflitos de interesses

Estes dois itens, desta nossa questão, referem-se à heteronomia e a autonomia. Estamos
em face de realidade de actuação “super partes” e actuação “inter partes” às
deliberações do Estado enquanto legislador e enquanto julgador.
Ambas as realidades se contrapõem.
Voltando para o termo autonomia, em Direito diz respeito a auto-determinação, auto-
disciplina. Esta traduz-se em actos que são obra dos interessados e pelos quais eles
procuram conciliar os interesses respectivos.

CAPÍTULO IV: O ESTADO E O PODER POLÍTICO

I. O Estado
1. Noção:

29
O nosso discurso, tanto o que já fizemos bem como aquele que esperamos fazer ao longo do
nosso curso de Direito, temos em vista, sobretudo, o Direito Estatal, que é aquele produzido
pelo Estado.
Mas há que ter presente que rigorosamente, a ideia de Direito não está ligada,
necessariamente, a de Estado.
De recordar que sobre o Direito, e a título introdutório, já acima nos referimos, agora nos
debruçamos sobre o Estado.
É importa recordar que o Estado e o Poder político são duas realidades que se auto-
implicam. Isso valer dizer que não se pode falar dum sem que se fale doutro.

2. Definição do Estado

Primeiramente, há que dizer que a ideia de Estado é recente; mais ainda, mesmo o que
recentemente se tem dito de Estado é como tal em todo o lado.
Assim sendo, o Estado, em sentido mais amplo, é a colectividade fixada em determinado
território que detém e exerce em nome próprio o poder político, ou seja, o poder de
domínio sobre este território e de definição de normas jurídicas e da sua aplicação
através de órgãos adequados com recurso à força quando necessário e possível.
De referir que o Estado, no sentido amplo, abrange tanto as regiões autónomas (p.ex.
arquipêlagos) e as autarquias locais (municípios). Estas gozam de autonomia e se chamam
de comunidades “a se“.
Também é de referir que não se denominam de Estados, comunidades que, embora sejam
políticas e possuam órgãos com competência de formular e impor, de forma coerciva, as
normas; por. ex.: famílias romanas antes da existência da civitas romana; a comunidade
internacional, porque não possuem os elementos típicos de um Estado, como nos
referiremos mais adiante.

3. Os Elementos do Estado

Tomando com ponto de partida a definição do Estado em sentido mais amplo, este é
composto de três elementos: povo, território e poder político ou soberania.
Segundo Jorge Miranda, o Povo é uma comunidade de pessoas, comunidade política,
constituída por homens (pessoas humanas), que o seu Direito os reveste de qualidade de
cidadãos ou súbditos e que permanecem unidos na obediência das mesmas leis. É o
substrato humano do Estado.
dotadas de direitos subjectivos, umas diante de outras e perante o Estado; é objecto do
poder enquanto destinatário das normas que são criadas no âmbito do Estado: o que deve ser
um Direito próprio e não um Direito estranho.
Povo é diferente de população. Porque o termo população é um conceito
demográfico e económico, e significa um conjunto de residentes em certo território,
independentemente de se ser estrangeiro ou nacional.
Para que uma pessoa possa ser membro do Povo de um determinado Estado, é em
base de regras de aquisição e perda da cidadania, que os Estados definem a partir da
competência que lhes vem do Direito Internacional.
Basicamente existem dois critérios de atribuição de cidadania: critério de ius
sanguinis, que é em base nos laços sanguíneos; e o critério Ius soli, que tem a sua base o
local do nascimento. Ambos os critérios veem tratados nos arts. 23 a 25, do CRM.

30
Ora, além desses critérios básicos, também existem modos especiais de aquisição da
cidadania, que são através do casamento, nos termos do art. 26, da CRM e por
naturalização, segundo o plasmado no art. 27, da CRM.
Em síntese, podemos afirmar que existem duas modalidades de cidadania: a cidadania
originária: que produz efeitos desde o nascimento, nos termos dos arts. 23 a 25 da CRM;
cidadania derivada, de acordo com os arts 26 a 27 da CRM. Esta produz efeitos a partir de
um momento posterior ao nascimento.

- Território: é o espaço em que o Estado pode exercer o seu poder soberano e em


conformidade; é aquele âmbito espacial de aplicação das normas jurídicas que são emitidas
pelo poder político. É o espaço do Estado, daí que, segundo os doutrinários, só existe poder
do Estado quando este impõe a sua autoridade, em nome próprio e sobre um determinado
Território.
Geralmente, o Território, corresponde à uma Nação.

- Poder político ou Soberania: é o poder do Estado. O Estado exerce um poder político


dentro do seu território. Esse poder é constituinte, originário, com um fundamento próprio e
que não depende de qualquer outro poder para existir e para ser exercido. É um poder de
auto-organização.
Devemos dizer que mais detalhes sobre o poder Político vamos tê-los a seguir. .
Podemos com isso afirmar que o Direito, em boa parte, não é estatal de todo, visto que
muitas vezes gira fora da órbita do Estado, por exemplo: Direito Internacional. E mesmo
quanto à sua procedência, constatamos que ele não é de todo estatal, pelo facto de também
poder ser produzido pelo próprio povo, que é o caso dos costumes, apesar de ser de forma
inorgânica. (voltaremos sobre este assunto, mais adiante).

4. As Características do Estado

São características do Estado10, as quais devem ser consideradas conjuntamente e


nunca isoladamente: a complexidade de organização e actuação, a institucionalização,
coercibilidade, autonomização do poder político, sedentariedade, autonomia,
interdependência, secularidade ou laicidade. Assim:
- Complexidade de organização e actuação: consiste em centralização do poder
multiplicação e articulação de funções, diferenciação de órgãos e serviços, enquadramento
dos indivíduos em termos de faculdades, prestações e imposições;
- Institucionalização do poder: esta deve ver-se no âmbito de que o Estado é uma
sociedade política, com indefinida continuidade no tempo. A institucionalização de poder
significa a dissociação entre a chefia, a autoridade política, o poder e a pessoa que em cada
momento tem o seu exercício; fundamentação do poder, não nas qualidades pessoais dos
governantes, mas no direito que o investe como tal; permanência do poder para além da
mudança de titulares; e a sua subordinação à satisfação de fins não egoísticos, à realização
do bem comum.
A institucionalização é ainda a criação de instrumentos jurídicos de mediação e de vontade
colectiva: os órgãos e figures afins;
- autonomia - ou formação de uma dinâmica própria do poder e do seu aparelho frente à
vida social;
10
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, ... 5a. Edição, Coimbra, pag.. 47ss.

31
- Coercibilidade: esta não é uma característica comum do Direito, nem o é do Direito
estatal. Entretanto, é de certa medida, uma característica da organização política estatal.
Cabe ao Estado a administração da justiça entre as pessoas e os grupos. Por esta razão a ele
também cabe o monopólio da força física.
O Estado mesmo sem ser absoluto ou totalitário, possui um modo de fazer valer o poder,
para manter a segurança interna e externa, deste modo justifica as suas acçõesem nome de
objectivos próprios. De facto, o Estado promove a integração, a direcção e a defesa da
sociedade, e ainda a sua sobrevivência como um fim em si, criando mecanismos adequados;
- uma peculiar sedentariedade - do enlace com certo território;
- Interdependência com o factor social;
- Sedentariedade: tem a ver com o facto de que o Estado requerer continuidade não só no
tempo mas também no espaço, no duplo sentido de ligação do poder e da comunidade de
um território e de necessidade de fixação nesse território.
- secularização ou laicidade dos fins prosseguidos
- a concepção do poder em termos de soberania.
De referir que são características gerais a todos os Estados: a complexidade de
organização e actuação, a institucionalização do poder, e a coercibilidade, enquanto que as
restantes se encontram só em alguns Estados.

5. Os Fins do Estado

São fins do Estado, isto é, objectivos prosseguidos pelo poder político do Estado:
- Segurança, que pode ser interna ou ordem interna, e aquela externa ou defesa da
colectividade;
- Bem-estar: económico, social, cultural, que consiste na promoção das condições da vida
dos cidadãos em termos de garantir o acesso aos bens e serviços de carácter fundamental
para colectividade, para a elevação do nível de vida;
- Justiça: que visa a substituição nas relações entre pessoas do arbítrio por um conjunto de
regras.
É de notar que no Estado liberal a actuação visa propriamente a alcançar a segurança e
justiça comutativa; ao invéns, no Estado social a actuação é fundamentalmente na procura
de justiça distribuitiva e bem-estar.
Importa recordar que, como vimos mais acima, enquanto o termo justiça, significa, atribuir
a cada um o seu, existem duas perspectivas da mesma, a saber: Justiça comutativa e
Justiça distribuitiva.
Assim, a Justiça comutativa é aquela que tem a ver com a ideia de igualdade abstracta e
formal; assim em situações ou circunstâncias de paridade, exige-se igualdade de tratamento
e equivalência de prestações e contra-prestações;
E a Justiça distribuitiva é aquela que tem como ideia de partida a igualdade material; a sua
implicação é, sendo desiguais as circunstâncias ou situações em que cada um se encontra, a
igualdade terá de ser resposta pelo recurso à proporcionalidade ou a critérios de equitativa
compensação; porque, segundo Aristóteles, “não se trata igualmente os desiguais, e nem
desigualmente os iguais”. De facto, actuar assim é injustiça.

6. As Funções do Estado

32
Por sua vez, o Estado possui funções específicas. Trata-se de actividades desenvolvidas
pelos órgãos do Poder político do Estado, em vista à realização dos objectivos que
constitucionalmente lhe são próprios.
Segundo a doutrina vigente, o Estado possui, quatro funções:
Função legislativa, executiva, judicial e política. As três primeiras têm natureza técnica e
correspondem à teoria da separação dos poderes. Assim:
A função legislativa: tem a ver com o exercício do poder legislativo;
Função executiva, tem a ver com o exercício do poder executivo;
Função judicial: tem a ver com o exercício do poder judicial.
Há que referir que a função legislativa é diferente da função normativa. Esta ‘’e a que
permite a elaboração de normas, as quais podem ser feitas pela AR, pelo Presidente da
República, pelo Conselho de Ministro e por cada um dos Ministros.
Enquanto a função normativa está repartida pelos diferentes órgãos do estado, a função
legislativa, está reservada para o órgão legislativo. No nosso caso de Moçambique, esta
função está reservada apenas para a AR. Isso significa que é um aspecto particular, é uma
variante ( uma espécie) da função normativa .
- A função legislativa consiste em legislar, isto é: em produz as leis propriamente ditas; são
leis em sentido formal.
- A função executiva é exercida pelo governo: o Conselho de Ministros.
Consiste em pôr em prática as leis em sentido formal, isto é : executar o conteúdo das leis
em sentido formal.
Significa administrar os negócios, gerir os negócios públicos. Pelo que o poder executivo é
constituído por uma série de órgãos: os ministérios, as direcções com a responsabilidade de
executar as leis em sentido formal.
- A função judicial é o meio pelo qual o Estado procura fazer observar as leis ; impor a
cada membro da sociedade e a todos em geral a legalidade.
Esta serve-se de instrumentos, com a Procuradoria, Tribunais, prisões, enquanto
estas concorrem entre si para julgar os infractores das leis e aplicar-lhes asa medidas
sancionatórias julgadas adequadas.
Esta função é essencialmente exercida pelos tribunais.
- A função política;
Quanto a esta, está historicamente provado que o Estado é instrumento de dominação sobre
a memória. Assim, o Estado procura impor, através do Direito e através de medidas
administrativas, a vontade política, económica, social e cultural e outras, os detentores do
poder.

Segundo Jorge Miranda, as funções do Estado são com dois sentidos: como fim,
tarefa ou incumbência; como uma actividade.
Como fins, tarefas ou incumbências: as funções são certas necessidades colectivas ou
certas zonas da vida social. Traduzem um determinado enlace entre sociedade e o Estado,
assim como um princípio de legitimação do exercício do poder.
Como actividades com características próprias que se espelham nos actos e actividades que
o Estado vai desenvolvendo: as funções definem-se através das estruturas e das formas
desses actos e actividades; e revelam-se indissociáveis da pluralidade de processos e
procedimentos, de sujeitos e de resultados de toda a dinâmica jurídico-pública.
Jorge Miranda, também diz que a função do Estado, enquanto actividade, tem três
características:
- é específica ou diferenciada pelos seus elementos materiais, formais e orgânicos;

33
- é duradoura: porque prolonga-se independentemente de quem a exerce, em actos
localizados no tempo e no espaço;
- é globalizada: isto é, tem de ser encarada como um conjunto e não como uma série de
actos avulsos.
O mesmo autor também apresenta o seguinte esquema hierarquizado das funções do
Estado, a saber:
- função constituinte, pela qual poder político define regras essenciais da existência
colectiva, criando a lei das leis: a Constituição;
- função de revisão constitucional, pela qual vai revendo a Constituição para a adaptar ao
dever colectivo;
- funções independentes, principais ou primárias: política e legislativa;
- funções dependentes, subordinadas ou secundárias: a administrativa, consistente na
satisfação das necessidades colectivas; e a jurisdicional, consistente no julgamento dos
litígios.

7. Os Órgãos do Estado
O Estado para fazer face as suas funções, em vista a alcançar os seus fins, serve-se
de diversos órgãos.
Assim sendo, órgãos do Estado são:
- centros autónomos institucionalizados de emanação de uma vontade que lhe é atribuída,
sejam quais forem a relevância, o alcance, os efeitos que ela assuma; o centros de
formação de actos jurídicos do Estado (e no Estado); a instituição, tornada efetiva através
de uma ou mais de uma pessoa física, de que o Estado carece para agir juridicamente.
O órgão, segundo Jorge Miranda, desdobra-se em quatro facetas ou elementos, apesar de
não poderem ser autonomizados:
- a instituição: o ofício, ligada à ideia de obra ou empreendimento que se realiza e perdura
no meio social;
- - a competência: complexo de poderes funcionais cometidos ao órgão, parcela do
poder público que lhe cabe;
- - o titular: a pessoa física ou conjunto de pessoas físicas que, em cada momento,
encarnam a instituição e formam a vontade que há-de corresponder ao órgão;
- - o cargo ou o mandato (tratando-se de órgão colectivo) : função do titular, papel
institucionalizado que lhe é atribuído, relação específica dele com o Estado, traduzida em
situações subjectivas, activas e passivas.
Cada órgão é diferente dos demais, basicamente, pelos poderes jurídicos que
recebe para esse fim. A sua estrutura é em razão de tais poderes; insere-se no plano
dos princípios e do sistema constante da Constituição e subsiste pela vontade da
institucionalização que daí procede.

34
O órgão é diferente do agente, pois este nem forma nem exprime a vontade colectiva;
limita-se a colaborar na sua formação, ou o mais das vezes, a dar execução às
decisões que de lá derivam, sob a direcção e a fiscalização do órgão.
Os órgãos são elementos integrantes do Estado, enquanto ser juridicamente
constituído. Os órgãos constitucionais são aqueles através dos quais o Estado actua
constitucionalmente. De facto, Estado é o sujeito, enquanto que os órgãos são
instrumentos ao serviço desse Estado.
Importa também dizer que os órgãos do Estado obedecem diversas classificações 11, que
podem ser:
a) classificações estruturais, que são relativas à instituição e aos titulares dos cargos.
Assim temos:
- órgãos singulares e órgãos colegiais - conforme tenham um ou mais de um titular;
- órgãos simples e órgãos complexos: sendo simples os que, sejam singulares ou
colegiais, apenas formam uma vontade unitária; e complexos, que necessariamente são
colegiais, que se desdobram ou multiplicar, para efeitos de formação de vontade, em dois ou
mais órgãos, uns singulares ( p. ex. Ministros no Governo), outra ainda colegiais (a Mesa e
as Comissões do parlamento, as sessões do Conselho Constitucional);
- - órgãos electivos e órgãos não electivos: órgãos representativos e órgãos não
representativos; órgãos constitucionais e órgãos não constitucionais; órgãos de existência
obrigatória e órgãos de existência facultativa.
b) Classificações funcionais: que são relativos à competência: órgãos deliberativos e
órgãos consultivos; órgãos a se e órgãos auxiliares; órgãos de competência originária e
órgãos de competência derivada; órgãos legislativos, governativos, administrativos e
jurisdicionais; órgãos de decisão e órgãos de controlo, de fiscalização ou de garantia.
c) Classificações estruturais-funcionais, donde temos: órgãos externos e órgãos
internos; órgãos políticos e órgãos não políticos; órgãos primários e órgãos vicários;
órgãos centrais e órgãos locais; órgãos hierarquizados e órgãos não hierarquizados.
Segundo o ordenamento jurídico moçambicano, os órgãos do Estado ou órgãos de
Soberania, nos termos do art.133 da CRM de 2004, são em número de cinco. Nos termos do
art. 134 da mesma Constituição, estes órgãos assentam nos princípios de separação e
interdependência de poderes. E são:
- O Presidente da República: um órgão singular:(cf. arts. 146-167 CRM);
- Assembleia da República: um órgão colegial (cf. arts. 168-199 CRM);
- O Governo ou Conselho de Ministro: órgão colegial (cf. art. 200-211 CRM);

11
Ibiden, pp. 65 a 68; cf. BASTOS, Fernando Loureiro, Ciência política guia de estudo, Lisboa 1999, pp.
163-166.

35
- Os tribunais: um órgão colegial (cf. arts. 212-240 CRM);
- Conselho Constitucional: órgão colegial (cf. arts. 241-248 CRM).

8. A relação entre Estado e o Direito


Partindo da definição de Estado que é a colectividade de pessoas fixada em
determinado território que detém e exerce, em nome próprio, o poder político, ou seja, o
poder de domínio sobre este território e de definição de normas jurídicas e da sua aplicação
através de órgãos adequados com recurso à força quando necessário e possível, aferimos
que se trata de uma sociedade.
A partida sabe-se que a existência de uma sociedade pressupõe a existência de homens, e
esta exige a existência de Direito. Aliás existe um velho ditado latino que diz: Ubi homo,
ibi societas, ubi societas, ibi ius. Em jeito de conclusão pode-se dizer: Ubi homo, ibi ius.,
ubi ius, ibi homo, o que vale dizer, onde há homem há direito, onde há Direito, há
homem e homem em sociedade continua válido.
E a experiência jurídica, é tipicamente uma experiência humana. Só o homem, isto
é, a pessoa humana, pode fazer a experiência jurídica, e pode entendê-la na sua essência,
no seu ser.
O que vimos vendo acerca do Direito, acabamos concluindo que, fundamentalmente
sobretudo sobre o Direito estatal, o mesmo que dizer que é algo acerca do Direito criado
pelo Estado. E no nosso caso, é pelo Estado Moçambicano.
Pese embora assim seja, rigorosamente falando, a ideia de Direito não anda
necessariamente ligada à de Estado.
A esse propósito, I. G. Telles, afirma que tudo indica que a noção de Estado não de
todos os tempos, e mesmo nos tempos hodiernos aquilo que na concepção mais
generalizada
Constitui Estado se apresenta como tal em toda a parte. Um exemplo disso é o facto de no
Reino Unido existe a Coroa12, (Coroa corresponde na terminologia jurídica inglesa à expressão do
interesse colectivo que na linguagem continental se traduz Estado) que é uma instituição
“Sui generis”, a qual corresponde aquilo para as partes continentais e muitos outros povos, a
organização designada Estado.
Concretamente, o termo estado pode ser visto em dois sentidos:
O estado, no sentido amplo, é a colectividade fixada num determinado território que
detém e exerce em nome próprio o poder político, que é o poder de domínio sobre esse
território e de definição de normas jurídicas e da sua aplicação através de órgãos adequados,
com recurso à força, quando necessário e possível.
A Sabe-se ter existido no passado comunidade que eram políticas pelo facto de estarem
dotadas de órgão ou órgãos com competência para formular e impor coercivamente regras
de Direito, mas que não constituíam Estados por lhes faltarem a base territorial; por
exemplo as famílias anteriores à fundação da civitas romana.
Nesta linha de pensamento se concebe a Comunidade internacional, que possui um
poder político, rudimentar e embrionário, com órgãos com competência para a formulação
de regras jurídicas e sua aplicação.

12
Coroa corresponde na terminologia jurídica inglesa à expressão do interesse colectivo que na linguagem
continental se traduz Estado, isso segundo Marcello Caetano (cf. Telles, I. Galvão, Introdução ao estudo do
Direito, Vol. I, 11ª. Edic.,Coimbra 1999, nota n. 18, pag.57).

36
O Estado, num sentido amplo, abrange as regiões autónomas ( arquipélagos) e
autarquias locais. Estas embora não sejam independentes dos Estados a que pertencem,
fazem parte deles, mas são autónomas e como tais, são consideradas comunidades “a se”,
onde, em tempos mais restritos, se desenvolvem, formas de criação e aplicação de regras
jurídicas.
Desta feita, em base do que acabamos de ver, podemos concluir que temos, assim, o
Direito situado fora do Estado, como comunidade global – ou acima dele ou abaixo dele: o
Direito supra-estatal, como o Direito internacional e o comunitário; o Direito infra-estatal:
como o das regiões autónomas e o das autarquias locais.
Assim sendo, isso significa, que realisticamente, o Direito não é de todo estatal,
porque em boa parte gira fora da órbita do Estado.
Também se diz que o Direito não é de todo estatal quanto à sua proveniência, mesmo
no tocante àquele cuja aplicação está a cargo de órgãos do estado, pelo seguinte: é que parte
desse Direito que as autoridades estatais são chamadas a aplicar não é elaborado por outras
autoridades estatais mas pelo povo, inorganicamente, sob forma de costumes, mesmos que
seja em termos limitados nos nossos dias.
Em tudo isso, há que ter presente que sobre todo o Direito Positivo: supraestatal,
estatal, e infraestatal, encontra-se o Direito natural como véu protector e valorativo.
Também chegamos a conclusão de que o Direito não é só estatal, o facto de
existência de corpos intermédios, como agregados de normas jurídicas, que gerariam “a
latere”do Estado. Trata-se das instituições como ordens profissionais, as associações
sindicais, as organizações desportivas. Estas criam ou não Direito, depende das situações,
mas a verdade é que criam normas que as regem, que desempenham actividade jurigena,
fazendo regulamentos, como tais, fontes de Direito..

II. O Poder Político ou Soberania13


1. Definição

Poder político: Antes demais dizer que se trata de um elemento político. Este é uma
faculdade exercida por um povo de por autoridade própria criar instituições que exercem o
domínio, criar e impor normas sobre o território, com ajuda de um aparelho;
É a capacidade de um povo gerir os seus interesses e o seu território e definir os seus
próprios destinos.
É o poder do Estado, e este exerce-o dentro do seu território. Porque trata-se de um poder
que encontra a sua forma mais comum e paradigmática no âmbito do Estado e não fora dele.
O seu objectivo é permanente e continuado. Este consiste na criação de condições para a
manutenção da segurança, administração da justiça e a promoção do bem-estar da
comunidade
Trata-se, como acima afirmamos, de um dos elementos caracterizadores do Estado.

N.B.: O Poder político, enquanto elemento do Estado, é igual à Soberania.


Assim:
Soberania: é a capacidade que um povo tem de por si próprio e livremente escolher o
sistema económico, regime político, elaborar e aplicar no seu território, as leis que julgar
necessárias, sem depender da ordem de qualquer outro Estado.
Daí dizer que a Soberania é um poder político- supremo e independente;

13
cf. BASTOS, Fernando Loureiro, Ciência política guia de estudo, Lisboa 1999, pp 137-140.

37
Supremo: porque não existe outro poder igual ou que lhe seja superior, dentro do Estado;
Independente: porque no plano internacional a soberania nacional é igual com outras
soberanias. Como tal, só acata as normas internacionais se lhe convier, isto é: se ele quiser.
Esta soberania possui umas características, a saber:
a) Ela é una e indivisível:
- é una porque é uma só;
-e é indivisível: porque não pode ser fraccionada dentro da mesmo país;
b) É inalienável e imprescritível:
- Inalienável: porque não pode ser vendida, emprestada, nem ser sujeita a qualquer espécie
de transmissão; isto é: é intransmissível;
- Imprescritível: porque a soberania não tem prazo, não caduca, não envelhece. Não está
sujeita à prescrição. É um fenómeno permanente. Está cristalizada nas pessoas que a
exercem através do estado.

2. As Características do Poder político

Por sua na natureza, o Poder político é:


- um poder Constituinte: que significa que não é constituído por outro poder, mas sim
pelo próprio facto de existência do Estado;
- originário: isto é: tem um fundamento próprio e que não está dependente de qualquer
outro poder. Isto
- um poder de auto-organização, tendo por objectivo permanente e continuado a criação
de condições para a manutenção da segurança, a administração da justiça e a promoção do
bem-estar da comunidade política;
- um poder de decisão: porque faz as suas opções consideradas adequadas à organização da
vida da comunidade política, nomeadamente através da produção de regras jurídicas.
- Ademais, o poder político, que é o poder soberano é um poder supremo (o mesmo que
dizer que não existe nenhum outro poder por cima dele) e independente ( não depende
de nenhum outro poder para ele ser), porque não está dependente de qualquer outro
poder político e por cima dele não existente outro poder político, de um outro Estado.
E é por esta razão que existe a distinção, em base do Direito Internacional, entre Estados
soberanos, Estados semi-soberanos (ou com soberania reduzida ou limitada) e Estados
não soberanos. Daí falar-se de poder político soberano e não soberano, conforme se
refira aquele de Estados soberanos ou daquele de Estados não soberanos.
Posto isso, é importante referir que este poder é exercido por um conjunto de órgãos
do Estado, que são poderes constituídos e cuja actuação deve ser na estrita observância das
competências previstas pela lei.
Isso significa que este poder aqui tratado está limitado pelo Direito. Por um lado, essa
limitação lhe vem do Direito interno, produzido pelo próprio poder político, e por outro, a
limitação vem lhe do Direito internacional.
Essa limitação é material e não formal. Isto é, uma limitação através de regras que
impedem o poder de invadir ou deixar-se invadir por outros poderes sociais, as esferas
próprias das pessoas. Logo, não se trata de uma limitação pelas formas de actos, é uma
limitação que significa disciplina do poder, e até mesmo do poder constituinte.

38
Importa também dizer que esta limitação proporciona um domínio dos
governantes e defesa dos direitos dos governados. Esta traduz-se no respeito pela
autonomia dos governados, por um lado; e por outro, requer e implica instrumentos
jurídicos de garantia.
Em base deste discurso, não deixamos de referir a questão de organização política.
Esta implica a distinção entre governantes e governados, no âmbito do povo. Entre eles
existem relações, que pela natureza sua não são simples, mas que sim patenteiam uma
configuração que pode vir a servir para a classificação dos diferentes sistemas e regimes.
É fundamental dizer que os governantes devem actuar tendo em consideração o
interesse dos governados, e que os direitos e vantagens resultantes do cargo dos
mesmos devem ser entendidos em termos funcionais e não transformados em
vantagens pessoais.
Importante também se torna distinguir os governados, em cidadãos activos, que são
aqueles titulares de direitos políticos, dos cidadãos não activos que são aqueles sem
capacidade de participação política, por exemplo, em razão de idade.

3. A Divisão do Poder Político


O discurso sobre a divisão do poder político, exige que tenhamos em conta o que
existe na sua origem. Assim dizer que esta tem na sua origem a contraposição entre as
concepções de Montesquieu e Rousseau, a saber:
Montesquieu tem a ideia de separação de poderes partindo do princípio de que: “
para que ninguém possa abusar do poder, é preciso que pela disposição das coisas, o
poder limite o poder”.
Por sua vez, Rosseau tem a ideia de que, a função legislativa é a única função
soberana; logo, ele exclui as outras funções.
Ora, Jorge Miranda, concordando com a validade da ideia da separação de poderes,
na actualidade, diz que esta separação tem que ser vista , pelo menos, deste modo:
é indispensável que o poder se encontre dividido por órgãos com competências
próprias de modo a que os seus detentores se limitem reciprocamente, isso por causa de um
imperativo de racionalidade jurídica e por necessidade de ordem jurídica;
- nem é isso infirmado ou invalidado por se reconhecer que não existe coincidência
entre os três poderes- legislativo, executivo e judicial- de que ainda cuidam várias
Constituições e funções do Estado- política, legislativa, administrativa e judicial;
- mesmo que a atribuição do poder legislativo e do poder executivo a órgãos
absolutamente separados não seja possível ou conveniente, nunca se justificará menos o
primado de competência legislativa do Parlamento, enquanto assembleia representativa, na
composição pluralista e que reune em condições de publicidade;

39
- é essencial ao Estado de Direito, pelo menos, a separação de poderes no tocante ao
poder judicial, ou seja, a reserva de função jurisdicional aos tribunais;
- é igualmente essencial ao Estado de Direito, pelo menos, a subordinação dos órgãos
administrativos à lei;
- para além da repartição jurídica do poder, a efectividade da separação de poderes
depende da intervenção de diversos partidos e forças políticas no poder.

40
41
CAPÍTULO VI: FONTES DO DIREITO14

1. NOÇÃO

No estudo deste Capítulo, temos como ponto de partida, o Direito positivo, o


mesmo que dizer, o Direito no seu sentido normativo; o Direito positivado.
Como é óbvio, este nasce, cresce ou evolui e morre. Esse processo envolve o problema das
Fontes do Direito. No fundo, este problema tem a ver com as seguintes questões: Donde
vem o Direito? Como se forma? Como surge?
Ora, deve ficar bem claro que fazer-se essas questões, não significa fazer questão
filosófica do fundamento da obrigatoriedade do Direito, nem a questão sociológica das suas
causas genéticas.
Toma-se o termo Fontes do Direito, no seu sentido técnico-jurídico, e não num
outro sentido: p. ex.: o sociológico, que tem a ver com o saber: onde é que nasceu o
Direito, tendo em consideração os diversos aspectos desse local.
Assim sendo, significa que o nosso problema surge do sentido que as regras do
Direito positivo, qualquer que seja o fundamento filosófico da sua legitimidade e a origem
causal ou genética do seu conteúdo, nascem de uma actividade criadora e tomam uma
expressão sensível através da qual podem ser conhecidas por aqueles que têm de as
aplicar ou de lhes obedecer.
O que são então as fontes do Direito, no sentido técnico do termo?
Essas, são aqueles processos de criação das normas jurídicas e o modo como elas se
revelam.
Por exemplo, se numa indústria surge um problema grave que requeira uma resolução
através de modificação do Direito, se de facto essa necessidade surgida no mundo
económico, gerar uma norma, acaba sendo uma fonte causal da regra, sendo, ora
necessário, para a existência real da tal norma, uma actividade da autoridade competente
para a emanar. É essa actividade desenvolvida pela autoridade que constitui a chamada
fonte do Direito no sentido técnico. Também se chama ao texto em que a mesma
actividade se concretiza.
Senão, vejamos: O Governo quando atende uma solicitação e elabora uma proposta
de lei, envia-a para a AR, a qual aprova com ou sem alterações, e faz um texto final, que
terá a promulgação pelo PR , no BR; temos uma regra de Direito ou um conjunto de
regras de Direito.
Ora, toda essa complexa actividade de Direito é uma fonte em sentido próprio. E este
mesmo nome se pode atribuir ao texto publicado no BR, onde se encontre substanciada a
deliberação tomada e ao alcance.
Rigorosamente falando, quando nos referimos ao aspecto técnico das fontes do Direito, há
que distinguir dois cambiantes, a saber: conforme se olha a actividade criadora do Direito
em si mesma, ou se atende ao resultado tangível a que ela conduz, que é o texto em que
ficam expressas as normas jurídicas.
Podemos assim dizer que do complexo de trâmites que se observa para a elaboração
duma norma jurídica: a preparação e apresentação de um projecto ou proposta, a sua
discussão, sua votação, sua promulgação, a sua publicação: temos a fonte “Ius essendi”; ao
passo que o texto publicado , que a todo tempo se pode consultar para o conhecimento do
Direito, é fonte “Ius cognoscendi.” Estes são dois aspectos da mesma complexa realidade.

14
Cf. Op. Cit. Pp.61ss.

42
É muito importante ter em conta que a cada Direito positivo (a Ordem jurídica)
compete definir as próprias fontes; pois a ele cabe definir os modos da sua criação e
desenvolvimento. Desta feita, em função das contingências políticas e sociais de cada
época e de cada país, há grande variedade de fontes de Direito. Contudo, através dos
sistemas jurídicos contemporâneos, há que distinguir quatro tipos fundamentais de fontes do
Direito, em sentido formal: Lei, costume, Jurisprudência e Ciência jurídica (doutrina).

2. Os tipos fundamentais de Fontes do Direito

Como afirmamos acima, fundamentalmente, são tidas como fontes do Direito: a Lei,
o Costume, Doutrina, Jurisprudência.
É em base desta constatação que a seguir vamos tratar cada uma dessas fontes.

I. Lei
1 Noção:
Para falarmos de Lei, devemos ter como ponto de partida o termo Estado, no seu sentido
lato, para daí definir a Lei. A razão é que esta é um acto do Estado, tendente à criação do
Direito.
Desta feita, existe Lei, sempre que a autoridade pública, seja qual for e desde que para isso
seja competente, crie Direito, formule regras de conduta, coactivamente obrigatórias.
Esta autoridade pode ser: Assembleia da República, Governo, e casos há em que pode ser a
Assembleia legislativa municipal.
Deve dizer-se que sempre que um órgão, revestido de autoridade pública, no exercício do
seu poder, dite regras, que têm obrigatoriamente de ser observadas, regras com as
características do Direito, temos uma Lei, no sentido lato.

2. O característico da Lei como fonte do Direito

O que é característico da Lei, enquanto uma das fontes de Direito?


É comum serem tomados de forma indiscriminada os termos Direito e Lei, embora não
sejam sinónimos.
Mas também não se nega que as duas expressões podem coincidir quando a palavra
Lei é tomada em certo sentido. Por consequência, o Direito é um conjunto de leis, pese
embora se saiba que nem todas as leis têm a ver com o Direito.
O termo Lei pode ser tomado de forma genérica, abarcando assim : a Lei e o
Direito, termos esses que de modo aparente são heterogéneos. Ex.: todos os seres, desde os
astros até aos animais obedecem as leis. Porém, o modo de governo a cada grupo é
diferente. Não resta dúvida que seja diferente o modo de governo dos seres físicos daquele
dos animais.
Mas, rigorosamente falando, a lei caracteriza-se pela sua origem e seu fim.
a) Pela sua origem: porque ela deriva directamente do Estado: a sua criação, emanação é
dos órgãos estatais. Assim se distingue das outras fontes, pelo menos de algumas, como é o
caso do Costume: obra do povo; ciência jurídica: obra dos jurisconsultos teóricos.
Quem cria a Lei directamente é o Estado, a comunidade política, através de algum dos seus
órgãos, para o efeito competentes.

43
b) Mas também, a lei se caracteriza pelo seu fim. Assim sendo, importa dizer que ela
destina-se à produção do Direito; é fonte voluntária, consciente, reflectida do Direito; é um
acto intencionalmente dirigido a esse objectivo.
O acto legislativo reveste-se sempre: ou de maior ou menor solenidade, e exprime-se num
texto, num documento. Concretamente, o Direito legal nos nossos dias, é “Ïus scriptum”,
isto é, o Direito escrito; é a criação racional do Estado; assume uma formulação escrita. Não
existe antes de ser redigido.
Isso significa que a documentação da lei é elemento necessário para a sua eficácia.
Contrariamente, o direito consuetudinário é “Ius non scriptum”: é Direito não escrito.
Existe independentemente da sua redacção. Isso indica que a documentação do costume
não reveste carácter de necessariedade para a sua eficácia; isso significa que a
documentação é-lhe internamente exterior, vale apenas para a prova.
Porém, é de notar que, o carácter escrito da lei que hoje existe nem sempre existiu. Na
história já houve leis não escritas: por exemplo a célebre lei mental de D. João I15

3. Definição da lei:

Antes de tudo dizer que a lei é uma das fontes do Direito. Trata-se de fonte imediata do
Direito, nos termos do n.1 do art.1 do C.C, que estabelece o seguinte: lei é toda disposição
genérica provinda dos órgãos estaduais competentes. Isso em sentido lado, porque, em
sentido restrito ou formal, as leis são apenas normas elaboradas pela Assembleia.
No dizer de S. Tomás de Aquino, a lei é um comando da razão, emanado pela
autoridade competente, dirigido à uma comunidade capaz de recebê-lo e pô-lo em prática.

4. Algumas Figuras afins da lei

Desta feita, deve-se que a lei não se confunde com costume, preceito e nem com princípio.
Assim:
* Costume, como mais adiante veremos, é regra não ditada em forma de comando por
poderes públicos, mas resultante de um uso geral e prolongado e de existência da
generalizada convicção da conformidade dessa prática com o Direito.
* Preceito é a determinação ou a ordem judicial que tem de ser observada e atendida;
* Princípio é a orientação que informa o conteúdo de um conjunto de normas jurídicas, que
tem de ser tomada em consideração para interprete, mas que pode, em alguns casos, ter
directa aplicação.
Os princípios distinguem-se das fontes e dos preceitos, através da construção científica e
servem, por sua vez, de orientação de novos regimes

5. A variedade de significações do termo Lei:

O termo Lei é com grande multiplicidade de acepções. Isso é devido à inevitável


maleabilidade da linguagem que é fruto das circunstâncias. Por exemplo, fala-se das leis de
que o universo está sujeito; das leis próprias de todos os seres: tanto dos homens como dos
animais; tanto dos seres inorgânicos bem como dos seres vivos; existem leis jurídicas, leis
religiosas, leis morais e leis da natureza.

15
.Cf. TELLES, Inocêncio Galvão, Introdução ao Estudo..., p. 68.

44
Em resumo, significa que existem leis físicas e leis normativas. Assim sendo, as leis são
conjunto de princípios que regem todos os seres.
A lei também se identifica com o Direito. É o caso em que significa toda e qualquer
regra jurídica; daí se ouvem expressões como estas: “O Direito é conjunto de leis; o homem
16
de leis”, isto é : aquele que profissionalmente estuda e aplica o Direito”.
O termo lei, às vezes, é utilizado no sentido muito limitado; é quando designa
questões como estas: os povos se regem por leis e costumes.
Aqui o termo lei é só uma das fontes do Direito, um dos modos de criação e revelação da
norma jurídica
Fundamentalmente, existem acepções do termo lei, a saber:
- acepção ampla: que aponta a lei como princípio: seja ele qual for, que rege todos os seres
(leis normativas ou físicas);
- acepção intermédia: que apresenta a lei como sinónimo de Direito;
- acepção mais restrita: que considera a lei como uma das fontes do Direito positivo,
portanto, como um dos modos de formação das normas jurídicas, havendo outro entre eles,
nomeadamente, o costume.

6. Espécies das leis

Ao debruçarmo-nos sobre o termo Lei, é muito importante termos bem claro que nem
sempre deve ser tomado só com uma única significação. Daí temos as diversas leis, como a
seguir veremos.

6. 1. Leis normativas e Leis físicas17

Se é verdade que não se deve confundir o Direito com a Lei, também é verdade que as leis
não são todas da mesma espécie. Existem as chamadas leis normativas e leis físicas ou da
natureza.
Enquanto as leis normativas são as produzidas pela pessoa humana, estas formam um
conjunto de leis onde se encontram inclusas as normas jurídicas, isto é, as que formam o
Direito;
Por sua vez as leis físicas ou da natureza exprimem as relações necessárias entre as coisas;
aplicam-se de forma invariável e constante, independentemente da vontade da pessoa
humana ou mesmo contra essa vontade. Não são da criação humana; elas são dadas como
formas de conservação do Universo.
Em relação a elas, a tarefa dos cientistas é descobrí-las. Elas são inerentes à natureza
das coisas. Estão sujeitas a elas todos os seres físicos, inclusive a pessoa humana. Porém,
pelo facto da pessoa ser dotada de inteligência e espírito, a pessoa humana também se
encontra sujeita a regras de conduta; regras que estabelecem o que a pessoa pode fazer e
aquilo que não deve fazer. São leis que pertencem ao mundo espiritual, e formam a religião,
a moral e o Direito natural. Estas são essencialmente invioláveis.

6.1.1 Diferença entre as Leis normativas e as Leis físicas

16
17
TELLES, Inocêncio Galvão, op. cit., pp. 28 ss.

45
Esta diferença está no facto de que as leis normativas são imperativas (impõem-se,
admitem, não só a coercibilidade mas também a coacção); enquanto que as leis físicas ou
da natureza são explicativas (explicam qual deve ser e como deve ser a conduta humana).
Servem-se da persuasão para convencer a pessoa humana.
Ora, enquanto estas explicam como se passam as coisas no universo, na natureza, de forma
descritiva, logo: são regras de causalidade, aquelas se dirigem à vontade a que indicam
fins, e mandam aos indivíduos agir e abster-se como um meio de alcançar esses fins.
Ora, enquanto as leis normativas dizem o que deve ser, as leis físicas dizem o que é.

6.2. Leis materiais e leis formais

Perante a questão lei, somos chamados a distinguir as leis materiais daquelas


formais.
Chamam-se leis materiais aquelas que vão desde a Constituição até aos regulamentos,
passando pelas formas intermédias. Diz-se materiais porque, embora varie o órgão que as
faz e a forma por que as faz, permanecem idênticas à matéria, e o conteúdo é sempre o
mesmo: regras jurídicas, enunciadas pelo Estado.
As leis formais (as leis em sentido restrito) são aquelas que designam aquilo que
se chama actividade legislativa propriamente dita, ou seja, actividade exercida por
determinado ou determinados órgãos especialmente qualificados e segundo a forma solene
estabelecida na Constituição. Esses órgãos constituem o que se chama de poder legislativo;
esses órgãos podem ser: AR, que emana leis puras e simples; o Governo, que tem a
competência de emanar os decretos-leis...
Assim, quando os órgãos legislativos actuam de acordo com o processo de criação
do Direito, a que a Constituição chama de actos legislativos, (leis, decretos-leis), temos as
leis no sentido formal, visto que aqui não basta a existência da matéria da lei, ou então,
duma regra jurídica estatal, aqui também é essencial o aspecto extrínseco: a qualidade do
órgão que actua e o modo como actua.
É importante referir que de modo abstracto se concebe a lei em sentido formal, ao
que o não é em sentido material. É o caso em que se exerça determinada actividade
formalmente ajustada a que a Constituição denomina lei (lei ou decreto-lei), mas sem que
fosse efectivamente criadora duma regra jurídica. É quando se toma uma deliberação que
não seja geradora de Direito objectivo, como uma deliberação de interesse puramente
individual, porque se refere apenas a uma pessoa ou a um caso, visto que o Direito, sendo
uma regra de conduta, é necessariamente geral. Não interessa apenas a um caso ou a uma só
pessoa. Esta interessa a um conjunto de pessoas ou de casos.
Assim sendo, quando o Estado, sob a forma que constitucionalmente se chama de
lei, toma deliberação individual (por exemplo: atribuição de uma pensão a uma viúva de
ministro falecido ou a atribuição de um grau de almirante ou marechal a determinado
indivíduo) faz uma lei em sentido formal, mas não faz uma lei em sentido material.
Em regra, as leis formais são ao mesmo tempo leis materiais. Isso significa que uma lei
formal é apenas uma zona ou sector da lei material.

7. Hierarquia das leis

Dentro dum ordenamento jurídico as leis obedecem uma certa hierarquia. Assim
sendo, temos:

46
O discurso sobre a hierarquia das leis: normas jurídicas, tem a ver com a hierarquia
das fontes, em que estão contidos dois tipos de leis.
De modo geral, as leis podem ser constitucionais ou ordinárias. Dai é habitual falar-se de
leis constitucionais e de leis ordinárias.

7.1: Leis Constitucionais

Recebem a designação de leis constitucionais:


a Constituição: a Lei-mãe, que é o estatuto fundamental do país; e a sua carta orgánica, o
diploma onde vêm contidas as normas e princípios supremos a que o obedece a estrutura
e actividade do Estado.
O Estado, por natureza sua, implica organização; e as bases desta organização
encontram-se contidas nesse texto ou diploma, que é revestido de força e autoridade
especiais.
A Constituição, de acordo com o processo seguido para a sua modificação, pode ser
rígida ou flexível. A nossa Constituição ( de Moçambique) faz parte das chamadas
Constituições rígidas, porque a sua modificação obedece um processo legislativo diverso do
adoptado para o comum das leis (cf. art. 292ss da CRM de 2004).
Normalmente, a Constituição obedece uma modificação mais difícil do que qualquer outra
lei. Em regra, ela só se revê esporadicamente, as alterações tem de ser votadas por dois
terços dos deputados’, e estão sujeitas a um determinado número de limites
( art.292ss CRM de 2004).
De notar que existem diferenças entre as leis constitucionais e ordinárias, sendo
constitucionais: a Constituição e as leis que em sua alteração se fazem, e que de resto nela
se integram. Estas estão no vértice da hierarquia das fontes do Direito, ocupam o grau
mais elevado, distinguem-se das outras leis, tanto pelo seu conteúdo e função bem como,
inclusivamente, pela maior estabilidade de que gozam, por causa do carácter rígido que elas
possuem. Estas promanam da Assembleia da República, a qual é revestida da qualidade de
órgão ou poder constituinte.

7.2. As Leis ordinárias

Designam-se por leis ordinárias aquelas que são em contraposição com as leis
constitucionais18.
Daí dizer que as Leis ordinárias são aquelas que se encontram abaixo daquelas
constitucionais; formam o maior número. São elaboradas de forma mais fácil que aquela;
não tem a mesma finalidade nem seguem um processo de criação e modificação tão rígida.
Estas podem provir da Assembleia de República e do Governo.
Rigorosamente falando, a lei, sem mais qualificativo, é o acto legislativo que é
emanado pela Assembleia da República, que necessariamente requer um debate público
realizado em conformidade com o estabelecido na Constituição. O decreto-lei é o acto
legislativo que provem do Governo.
Tanto as leis como os decretos-leis são leis ordinárias, em princípio, todos têm
mesmo valor e mesma força obrigatória. Entretanto, existem matérias que exclusivamente
são da competência da AR regulá-las; são da reserva absoluta. Mas também há matérias que

18
Cf. PRATA, Ana, Dicionário jurídico, Col. 364.

47
podem ser reguladas pelo Governo, no caso em que a AR lhe der autorização para tanto. É
quando a reserva seja relativa.
Por outro lado existem situações em que o Governo possui competência exclusiva de
legislar; é no caso da material referente à sua própria organização e funcionamento.
Em que consiste, afinal de contas a subordinação legislativa do Governo à AR?
Esta consiste no facto em que o Governo não pode, de todo, legislar sobre assuntos que
estejam absolutamente reservados a AR; pode legislar sobre assuntos que lhe estejam
relativamente reservados, mas mediante autorização da AR. Assim sendo, no caso em que a
AR faz leis que aos princípios ou às bases dos regimes jurídicos, cabe ao Governo fazer
decretos-leis de desenvolvimento desses princípios ou bases.
Ora, quando se trate de matérias que não estejam reservadas tanto à AR bem com ao
Governo, tanto um como outro órgão pode regulá-las, porém o que for emanado pelo
Governo estará sempre sujeito a apreciação da AR.
Também fazem parte das leis ordinárias, as portarias, despachos.
Mais ainda, no âmbito da hierarquia das leis podemos focar os decretos presidenciais,
emanados por ocasião de Estado de Sítio ou Estado de emergência. Os quais, enquanto
permanecer a situação, prevalecem sobre a Constituição.

7.2.1 Classificação das Leis ordinárias19

As Leis ordinárias, por sua vez, podem classificar-se da seguinte maneira:


Lei especial: é aquela que consagra um regime que, não se encontrando em oposição ao
regime geral, tem, em relação a este, certas particularidades, conformes ao sector específico
de relações a que se aplica; por ex. art 934 do CC, relativo à compra e venda a prestações, é
especial relativamente ao regime regra dos arts. 781 e 886 do CC.
É de notar que, nos termos do no.3 do art. 7 do CC, vem plasmado que a Lei geral
não revoga a lei especial, excepto se outra for a intenção inequívoca do legislador.;
* Lei excepcional: é aquela regula um sector particular das relações, de forma
oposta àquela que genericamente vigora para a generalidade das relações do mesmo género.
Por ex.: arts 500 a 510 do CC, que regulam situações de responsabilidade
independentemente de culpa (cf, n. 3 do art. 483 do CC).
Nos termos da art. 11 do CC, as normas excepcionais não comportam aplica análoga, mas
admitem interpretação extensiva;
* Lei geral: é aquela que constitui o regime-regra do tipo de relações que regula (cf.
art. 219 do CC), referente à regra da liberdade das partes no tocante à forma dos negócios
jurídicos.
* Lei imperativa: aquela que contém um comando que se impõe directa e
imediatamente aos particulares, sendo insusceptível de ser afastada por vontade destes. Por
ex. o n.1 do art. 942 CC, que contém a regra de que a doação não pode abranger bens
futuros;
* Lei facultativa: é aquela que integra uma regra que pode ser facilmente afastada
pelas partes
* Lei interpretativa: aquela que tem a função de interpretar uma anterior lei, esclarecendo
o sentido e o âmbito dessa outra, quando nesta existe uma questão de Direito cuja solução
não é pacífica. O art. 13 do CC, determina que “a lei interpretativa integra-se na lei
interpretada, ficando salvos, porém os efeitos já produzidos pelo cumprimento da

19
Cf. PRATA, Ana, Dicionário jurídico, Cols. 364-365.

48
obrigação , por sentença passada em julgado, por transacção, ou ainda qu e não
homologada, ou por actos de análoga natureza.
A integração da lei interpretativa na lei interpretada tem o significado da sua eficácia
retroactiva, tudo se passando como se tivesse sido publicada na data de publicação da lei
interpreta., excepto as restrições enunciadas no art. 13º. Do CC.
* Lei regulamentar: esta também se apelida de regulamento. Trata-se de uma disposição
legal que visa a concretização de regras legais de valor formal superior ( leis ou decretos-
lei), tornando essas exequíveis, da da Constituição da República.
Dentro desta categoria, incluem-se as portarias, decretos e despachos normativos (ver estas
expressões);
* Lei represtinatória: é aquela que expressamente declara repor em vigor uma lei, que
havia sido revogada por outra, que a lei repristinatória, por seu turno revogou (o que é e
represtinação?);
*Lei supletiva: é aquela que contém um regime que se destina a funcionar apenas em
caso de omissão das partes relativamente à disciplina de determinados aspectos dos
negócios jurídicos que realizam.
Por ex. o lugar da prestação: cf. art. 772 do CC;
*Lei temporária: é aquela publicada para vigorar apenas durante um dado período de
tempo ou durante a manutenção de um dado circunstancialismo, ou ainda que se destine à
realização de um certo fim. A lei temporária cessa a sua vigência por caducidade,
independentemente, pois, da publicação de qualquer outra lei que a revogue ou substitua (lei
para 5 anos, para 20 anos... e só para esses, por ex.: do dia 25.01.05 ao dia 25.05.010).
*Lei transitória: é aquela que se destina a vigorar apenas em dado período ou enquanto
durarem certas circunstâncias.

8. Elaboração Da Lei

O assunto da elaboração da lei é tipicamente do Direito Constitucional.. Porém, a


título introdutório, no âmbito da cadeira de Introdução ao Estudo de Direito, em que o
objectivo é adquirir os princípios genéricos sobre o Direito, nas suas múltiplas facetas,
tocaremos esta matéria
Importa dizer, desde logo, que veremos a questão de elaboração da lei, tomando a
lei no sentido restrito da palavra, isto é, a lei da Assembleia da Republica.
Assim, também recordamos que em vários países, na elaboração da lei, seguem-se trâmites
mais ou menos semelhantes. Existem, de facto, quarto fases ou momentos fundamentais da
elaboração da lei, a saber: Formação da lei; promulgação; publicação e entrada em
vigor.
Assim vejamos:
1a. Fase- Formação da lei: há que ter em conta que a lei começa por um projecto ou
proposta apresentados por um grupo de parlamentares ou pelo Governo.
É aos deputados, grupos parlamentares e o Governo que compete , em princípio, a
iniciativa legislativa20.
Esta iniciativa consiste na elaboração de um texto, que é embrião da lei. É o que se
chama de projecto: quando provenha de deputados ou grupo de parlamentares; e chama-
se proposta: quando seja emanada pelo governo.

20
Cf. Art. 183 da Constituição da República de Moçambique de 2004.

49
Esta proposta ou projecto é submetida/o a debate na generalidade e na especialidade e à
votação.
2a fase- Promulgação21: mesmo que o ciclo da formação da lei se conclua, isto é, que
ela exista materialmente, ela ainda não tem vida jurídica. Está-se apenas mediante um
projecto aprovado, mas não é lei vinculante para os cidadãos. Para tal, é preciso a sua
promulgação.
Assim, chama-se promulgação o acto pelo qual o PR atesta solenemente a existência da
lei e ordena que ela se execute, no pressuposto de que está regularmente aprovada nos
termos da Constituição da República. A esta promulgação se acresce a referenda do
Governo.
Isso leva a concluir que pela promulgação da lei feita pelo PR, esta passa a ter existência
jurídica com sua força obrigatória. Ora, o que aqui acontece é apenas a chamada “solemnis
editio legis”, isto é, a edição solene da lei. Esta é apenas uma afirmação formal, categórica
duma lei que foi elaborada de acordo com os trâmites e preceitos constitucionais; por ela o
Presidente, que é Chefe do Estado, dá ordem aos cidadãos a que cumpram a lei.

3a.fase- Publicação:
À promulgação segue-se a Publicação; esta é o meio de levar a lei ao conhecimento geral
dos indivíduos.
O objectivo pelo qual o Estado publica a lei é torná-la acessível ao conhecimento de todos,
em meios apropriados. No nosso país a lei é publicada e no Boletim da República ( BR).
De recordar que, de acordo com o tempo e a finalidade, ao longo da história, houve muitos
modos de publicação. Houve época que a publicação servia para divulgar a existência
material do texto da lei, fazendo-se difundir o seu conhecimento na massa da população.
Aqui tinha uma função didáctica.
Com a introdução da imprensa, editava-se grande número de exemplares do texto da
lei. A partir do século XIX, a publicação perdeu esse carácter e em outros países tornou-se
simples instrumento destinado a tornar possível o conhecimento da lei.
4a. Fase- Entrada em vigor ou Vacatio legis .
Apesar de feitos os trâmites que acabamos de referir acima, apesar da publicação precedida
pela promulgação, a lei não tem valor prático, porque esta não entra logo em vigor. A sua
eficácia depende da dupla condição
- ser publicado no jornal oficial, no nosso caso é no BR;
- decorrer sobre essa publicação o lalpo tempo necessário para que a lei possa ser
conhecida e estudada pelos destinatários.
É esse lapso de tempo que se denomina de Vacatio legis.
Ora, existem dois sistemas de vacatio legis:
- simultâneo: é quando a lei entra em vigor em toda a parte ao mesmo tempo;
- sucessivo: é aquele em que a lei vai-se tornando pouco a pouco obrigatória, conforme a
maior ou menor distância da capital onde se faz a publicação.
Em regra, no nosso país, a vacatio legis é de sistema simultâneo e entra em vigor após a
sua publicação, dentro dum espaço de tempo determinado pela autoridade competente, de
acordo com a matéria que regula.

21
Cf. Art. 163 CRM 2004

50
8. O Regulamento22 como lei material

8.1 Noção:

Segundo a doutrina, o Direito, surge, desenvolve-se e desaparece. Todas essas


vicissitudes se enquadram na figura jurídica intitulada de Fontes do Direito, no sentido
técnico-jurídico. Donde se afirma que Fontes do Direito são os processos de criação,
desenvolvimento e desaparecimento do Direito. Existem, de facto, várias fontes do
Direito, sendo uma delas a Lei.
É no âmbito da Lei onde se encontra o diploma legal designado por Regulamento.
Este faz parte da Lei, mas da Lei no sentido amplo do termo Lei, concretamente, faz parte
da Lei no sentido material e não naquele formal. A razão é que para a emanação do
Regulamento não se observam os requisitos que integram o conceito lei no sentido formal,
que são todas as formalidades estabelecidas pela Constituição.
Ora, falar de regulamento pressupõe falar de actividade regulamentar.
Esta é uma actividade especificamente administrativa, e não legislativa; ocupando, deste
modo, um lugar subalterno relativamente à actividade legislativa.
Esta actividade, inscreve-se no âmbito da Administração Pública, o mesmo que dizer que
se inscreve no âmbito da administração do Estado.

8.2 Definição:

Como, então se pode definir o Regulamento?


Regulamento, segundo Galvão Telles, é toda a regra jurídica emanada duma autoridade
administrativa sobre a matéria da sua competência.
Temos uma regra jurídica com a designação de regulamento, se sobre essa matéria, o tal
órgão estiver despido da qualidade de poder legislativo: é o caso do Governo, ou uma
autarquia local, quando emite regras juridicamente obrigatórias. Aqui temos um
regulamento no sentido geral da palavra.

22
Cf, TELLES, Inocêncio Galvão, Introdução ao estudo do Direito, Vol. I, Coimbra, 1999, pag. 81-83

51
8.3 Classificação de regulamentos

Os regulamentos são passíveis de classificação. Daí eles podem ser:


Regulamentos Independentes ou autónomos: que são aqueles regulamentos que não se
limitam a desenvolver ou pormenorizar as normas contidas em determinada ou
determinadas leis concretas.
Este tipo de regulamento tem por função definir um regime jurídico que não se traduz nesse
mero desenvolvimento ou pormenorização. E isso fazem-no com base em acto legislativo
específico que confere competência para tal, mas sempre em conformidade e respeito das
leis em geral, que não podem contrariar.
Regulamentos executivos e Regulamentos Independentes; sendo:
Regulamentos executivos: aqueles que visam, a boa execução das leis, isto é, formular, por
via genérica ou abstracta, os pormenores necessários para certa lei ou certas leis exequíveis;
Não há lugar deste tipo de regulamento quando a lei não carece de regulamentação. Isso
acontece quando a lei enuncia pormenorizadamente a disciplina normativa, de modo a ser
exequível.
Quando não haja essa pormenorização por parte da lei, a autoridade administrativa
competente deve proceder à regulamentação adequada, afim de que a lei se torne exequível.
Os regulamentos executivos têm o dever de mencionar expressamente a lei ou as leis
que Que visam regulamentar.
Regulamentos Independentes: são Aqueles que visam que se destinam a pormenorizar,
também em termos normativos, determinada matéria não tratada em lei ou leis
preexistentes, matéria indicada em lei para o efeito elaborada.
Estes regulamentos devem mencionar expressamente a lei que está na sua base, isto é, que
autoriza e estabelece a competência subjectiva e objectiva para a sua emissão, indicando a
entidade a quem cabe emitir o regulamento (competência subjectiva), e o assunto sobre que
o regulamento há-de incidir (competência objectiva).

52
8.4 Diferença entre a Lei formal ( ou Decreto-lei) e o Regulamento

Pese embora que o regulamento possa ser integrado no universo de leis, só pode ser no
âmbito da lei no sentido material e não naquela no sentido formal. Assim, a diferença
existente entre estes dois tipos de leis está no facto do próprio valor que cada um tem,
enquanto fonte do Direito.
O direito legislativo, é um direito de melhor qualidade que o regulamento no sentido em que
aquele está num plano mais alto, enquanto que o regulamento encontra-se subordinado
nesse direito legislativo. O regulamento é um subalterno do direito legislativo.
Realmente, o regulamento pode estatuir na medida em que a lei o permita, o
consente, para a execução das suas normas ou sobre matérias por ela versadas.
Há que ver também que os regulamentos existentes ficam revogados com o aparecimento
duma lei que estatua contrariamente as suas disposições;
Enquanto que o regulamento é nulo em tudo aquilo que contrarie o disposto na lei que
executa ou a cuja sombra nasceu ou em qualquer outra lei.
Consequentemente, se depreende que a lei é um direito privilegiado ao passo que o
regulamento é um direito da segunda menor categoria.
O regulamento pode ser revogado pela lei, mas a lei não pode ser revogada pelo
regulamento.

II. O Costume

1. Noção

O Costume foi, até à segunda metade do século XVIII e princípios do século XIX, a mais
relevante fonte de Direito. Com o andar do tempo esta importância descreveu, passo a
passo, e hoje se acha muito reduzida, pelo menos na generalidade dos ordenamentos
jurídico internos.
De recordar que nas sociedades primitivas, era através do costume que se formava o
Direito, como emanação instintiva da consciência social. Usos, práticas, tradições que se
tinham gerado de maneira insensível e gradual, transmitiram-se de pais a filhos e pautavam
de modo jurídico o comportamento dos homens. Tudo isso era repetido de forma constante e
com convicção da sua obrigatoriedade. Encontrava a sua origem e o seu fortalecimento na
espécie de religiosidade decorrente da sua antiguidade, se escolhiam julgadores que
actuavam segundo os critérios de resolução dos conflitos sujeitos ao seu veredicto.
O que favorece a observância do costume são os instintos da imitação e do
hábito. De facto, é mais fácil repetir do que inovar.

53
O costume cria Direito, através da própria observância. Este não é apenas exterioridade, a
simples repetição material de actos, mas também interioridade, a persuação da
obrigatoriedade desta conduta como juridicamente exigível.

2. Definição do Costume:

Definindo, diríamos que o costume é a regra não ditada em forma de comando, pelos
poderes públicos mas resultante de um uso geral e prolongado e de existência de uma
sanção pela sua inobservância.

3. Os Elementos do Costume

Os doutrinários apresentam como principais elemento do Costume, os seguintes:


1o. O Uso: que é o elemento material do costume, o qual se apelida de corpus do costume.
É a acção externa. O uso é a observância habitual de certa conduta. Este deve ser geral e
racional;
2o. A convicção da respectiva obrigatoriedade pela sociedade que o pratica; este é o
elemento espiritual e psicológico, também considerado elemento subjectivo. É o animus
do costume.
No entanto, além destes principais elementos do Costume, alguns doutrinários apontam
outros elementos, pese embora que estes sejam irrelevantes, a saber:
- a racionalidade: significa que o costume tem de ser racional;
- o reconhecimento: isto é, que o costume tem de ser reconhecido pelo poder político do
Estado;
- a imposição: que o costume deve ser efectivamente imposto pelos órgãos do poder
político;
- espontaneidade: o costume tem de ser espontâneo.
Importa referir que se trata de propostas irrelevantes, visto que os principais elementos do
costume são apenas dois: uso e convicção da respectiva obrigatoriedade.

4. O fundamento da obrigatoriedade do Costume

Sobre o Costuma se ocupam muitos pensadores políticos, juristas e filósofos. A intenção é a


de desvendar-lhes os segredos, dentre eles aquele da razão de ser da sua legitimidade.
A questão é que o Costume é criado pelos interessados, com intuito de terem o Direito que
regule os seus interesses. A criação do mesmo é aos poucos, através da própria conduta.
Então, com que fundamento o Costume é criado? Porque é que as práticas por eles
adoptados obrigam juridicamente?
Para responder estas perguntas houve muitas correntes, mas que se podem resumir em três:
1ª. O costume é produto da vontade do legislador .
Segundo esta teoria o costume obriga porque tem o mesmo valor que a lei, isto é, confunde-
se com a lei, tem a mesma origem e a mesma força, portanto (do mesmo modo que ela)
deriva do legislador, de cuja vontade é expressão. Assim, sendo, a lei e o costume seriam
dois corpos com a mesma alma, dois continentes com o mesmo conteúdo: a vontade
legislativa.
Se afirma que o costume vale juridicamente porque é obra do legislador; 0o Direito
costumeiro ou consuetudinário é como uma legislação tácita. De facto, o legislador pode

54
criar o Direito de duas maneiras: ou directamente, através daquilo a que se chama
propriamente lei; ou indirecta e tacitamente, através do costume.
Segundo esta linha de pensamento, o povo é o órgão criador do Direito: se cria numa
assembleia política, faz a lei; se o cria aos poucos, através da gestão quotidiana dos
seus interesses, faz o costume. Mas que o Costume quer a lei são a expressão da sua
vontade soberana , valendo por conseguinte a mesma coisa. Ambos têm a mesma dignidade
e a força da actividade legislativa.
2ª. O costume obriga porque o Estado o autoriza
Porque, realmente, o Direito positivo é monopólio das sociedades organizadas, é através
dele que o Estado se estrutura e estabelece regras de pacífica e justa coordenação das
actividades individuais. Só quem está investido na autoridade pode criar Direito.
Isso significa que o costume, em si e por si, não é fonte jurídica, apesar dos requisitos que
ele possua.
O costume tem força substancial que lhe vem da vontade do povo e das exigências da vida.
Mas a força formal deriva-lhe d um acto de aceitação por parte do Estado, que poderá ser
prévio e genérico.
Em conclusão, pode-se dizer que, segundo esta teoria, o Estado possui a linguagem do
Direito de duas maneiras: já directamente através do o legislador, já indirectamente
através do povo; isso significa que diz caso a caso o que quer por via legislativa ou
genericamente a vontade popular expressa em vestes consuetudinárias. Teoricamente, no
campo dos princípios, lei e costume estariam em pé igualdade: nem supremacia da
primeira sobre o segundo nem deste sobre a primeira. Isso não porque uma e outro fossem
manifestações da vontade do legislador mas porque seriam ambos manifestações da
vontade do Estado.
3ª. Corrente é a da Escola histórica do Direito, cujo pioneiro foi o jurisconsulto
germánico Savigny.
A Escola era de inspiração romântica. Segundo ela, o Direito assentava na consciência
colectiva, na psique da comunidade, no espírito do povo.
Do povo forjava e lançava as suas raízes. Assim, o povo era considerado como o primeiro,
o grande, o verdadeiro legítimo criador do Direito. Deste modo, o legislador era um simples
subordinado e muitas vezes falso intérprete dos seus desígnios e anseios.
A lei constituía um mal, mas necessário, que se devia evitar o mais possível, deixando a
criação do Direito principalmente à livre iniciativa e à livre intuição do povo. O costume,
expressão directa da consciência social, era só por isso obrigatório e representava mesmo a
fonte mais genuína do Direito.
Segundo esta Escola, a origem última do direito está no povo, de harmonia aliás com
o postulado da Constituição. Porém há que saber que o povo não exerce o a soberania
directamente, mas sim a exerce através dos representantes, que são, nomeadamente, quem
faz as leis. Ora, visto que o povo é titular da soberania, é legítimo que o Direito que por ele
é criado de modo espontâneo, que é o Direito consuetudinário, tem o mesmo valor que o
Direito legislativo.
Desta feita, segundo esta Escola, não é correcto considerar que a supremacia quantitativa
caiba a uma ou a outra, ou que entre eles haja antagonismo ou tensão, porque, afinal de
contas, o costume e a lei estão assim par a par.

Uma lei pode, sem dúvida, revogar um costume; mas um costume, desde que perfeitamente
constituído e portanto de indiscutível existência, também pode revogar uma lei. A norma

55
jurídica mais nova faz cessar a mais antiga, sejam ambas legais ou consuetudinárias, ou uma
legal e outra consuetudinária

5. Espécies de costumes

Debruçando-nos sobre o mundo dos Costume, deparamos que existem três tipos de
costumes, a saber:
- Costume secundum legem: isto é, costume que é de acordo com a lei, costume segundo a
lei; o costume conforme a lei.
Este aparece em casos em que haja uma lei que dá origem a dúvidas na sua interpretação.
Consequentemente, com o andar do tempo forma-se uma prática que faz com que se atribua
determinado sentido a essa lei, que se vai repetindo com a convicção da obrigatoriedade de
tal entendimento;
- Costume praeter legem: isto é: costume para lá da lei.
Para um melhor entendimento deste tipo de costume há que ter em conta que a lei, sendo
obra humana, é imperfeita. Daí vemos que apesar do esforço de regula todas as situações
da vida humana, sempre existem aquelas que escapam a previsão legislativa. Para a sua
resolução se recorre ao que habitualmente se faz, mas que está fora da lei. Fora não porque
contra a lei, mas que não está enquadrada na lei, porque o legislador não previu, realidades
que se escapam ao legislador, como também pode ser este tenha intencionalmente deixado
de legislar, pela dificuldade de encontrar soluções que se lhes ajustem bem.
Assim, conclui-se dizendo, que os costumes praeter legem são aqueles que não são
contraditórios nem conforme com a lei, estando para além delas
- Costume contra legem: isto é, costume contra a lei.
Como é surge?
Desde logo deve-se dizer que o costume contra legem é algo diverso do simples desuso da
lei. Porque pode acontecer que a lei pode deixar de ser observada na prática, o que por si
não significa que esteja extinta. Então significa que ela continua viva, embora latente
(escondida) e a todo tempo poderá revivescer, dando-se-lhe de novo a aplicação efectiva.
Entretanto a lei considerar-se já morta caso se tenha formado um costume contra essa lei
(costume contra legem), isto é, se puder dar-se como certa a convicção da legitimidade de
proceder com abstracção da norma caída em desuso.

6. O lugar do Costume no Ordenamento Jurídico de Moçambique

Em Moçambique o costume é uma das fontes do Direito. A discussão está se ela é fonte
mediata ou imediata do Direito, dúvida essa que podemos superar em base do n.1, do art. 1,
do CC, que nos aponta quais são as fontes imediatas do Direito.
Nos termos do n. 1 do art. 3, do CC, são juridicamente atendíveis os usos, isto é, os
Costumes que não sejam contrários aos princípios da boa fé, quando a lei o determina.
Logo, não quando a lei não o determina. É da mesma linha de pensamento o art.4, da CRM
2004.

56
III. Doutrina 23

1. Noção

A doutrina foi considerada como verdadeira fonte do Direito, no Império Romano, em que
se atribuía a certos jurisconsultos o poder de emitir soluções obrigatórias para a resolução
de casos concretos.
Tratava-se da chamada “communis opinio”, consubstanciando uma actividade realizada
pelos jurisconsultos, com intuito de formular opiniões, a partir de leis.
Historicamente se sabe que no império romano haviam jurisconsultos romanos que tinham o
privilégio chamado “ius respondendi”, de, em nome do príncipe e por sua delegação,
formular opiniões que, verificada certas circunstâncias, eram obrigatórias para os tribunais.
2. Definição de Doutrina:

Definindo: Doutrina são as opiniões e os pareceres dos jurisconsultos acerca da


regulamentação adequada de certas realidades sociais.
Tais opiniões ou pareceres estão expostas em manuais, revistas jurídicas, monografias,
teses, escritos científicos, etc.

3. O Valor da Doutrina como fonte do Direito

Segundo o ordenamento jurídico português, do qual herdamos, durante muito tempo, a


“communis opinio”, a opinião apoiada na maioria dos votos dos jurisconsultos, era com
força vinculativa. Daí, os tribunais tinham que se curvar diante dela. Mas hoje tal não
acontece por mais categorizado seja, o renome e reputação tenha o jurista que a emite.
Porém, é fonte mediata ou indirecta, por contribuir para a formação e revelação do
Direito.
Em suma, a Doutrina, entendo-se esta expressão no sentido de Ciência jurídica, seja a
ciência pura, elaborada sem uma específica finalidade prática, pese embora tenha os olhos
postos na realidade concreta, seja a ciência aplicada, como um parecer elaborado por jurista
de especial autoridade para ser junto a determinado processo judicial, não assume o
significado e a relevância de verdadeira fonte de Direito, como fonte normativo.
Apesar de assim ser, o seu valor, como fonte mediata ou indirecta não pode ser
menosprezado. Esta influência e orienta a vida jurídica, contribui para a boa formação das
leis, iluminando o caminho da sua aplicação e funcionando como real do processo do
Direito.

23
Cf: Apontamentos de Introdução ao Direito de Dr. Helder Correia _Nampula 2005

57
IV. Jurisprudência

1. Noção

O termo Jurisprudência, entende-se como sendo uma actividade dos tribunais. Trata-se de
um conjunto das decisões através dos quais eles resolvem os litígios que lhes são
submetidos.
De facto, o juiz é um intermediário entre o Direito e a vida, o elo de ligação de um e
outra, e tem por lei o dever de resolver todos os casos que lhe são submetidos, por mais
difíceis que se apresentem.. O julgador não pode recusar-se a julgar com qualquer pretexto,
seja qual for, socorrendo-se de todos os meios disponíveis.
De referir que a decisão que o tribunal profere possui pura eficácia concreta, no
sentido de que ó é obrigatória para as partes que intervêm no litígio. O tribunal formula a
sentença, com ela dá ao litígio uma solução que as partes têm de acatar, mas há aqui um
puro comando individual, sem projecção no futuro.
Mais ainda, mesmo que idêntica questão de Direito se levante noutro processo, o juiz não
está vinculado ao veredicto que primeiro emitiu, pode mudar opinião, resolvendo agora a
questão segundo critério diferente.

2. Definição

Este termo possui dois significados:


Por um lado, designa a orientação geral seguida pelos Tribunais ao julgarem os casos
concretos que lhe são submissos. Estamos diante dos chamados Assentos;
Por outro lado, designa o conjunto de decisões dos tribunais, que podem ser: sentenças e
acórdãos;
Sendo: Sentenças: as decisões proferidas por um tribunal singular;
Acórdãos: as decisões proferidas por um tribunal colectivo.

3. A Jurisprudência e os dois grandes sistemas actuais do Direito

Olhando para os dois principais sistemas jurídicos: Commom Law e Romano-germánico,


deparamo-nos diante de duas situações, face à jurisprudência:
Em países como EUA e Inglaterra, do sistema do Commom Law, a jurisprudência é
considerada como verdadeira fonte do Direito. Aqui vigora a regra do precedente:
“precedent rule”, segundo a qual as decisões dos tribunais superiores vinculam os tribunais
inferiores. Das decisões individuais proferidas pelos órgãos judicantes que se encontram na
cúpula do sistema extraem-se os princípios nela implícitos, conformes com a razão de
decidie: “ratio decidendi”. E esses princípios, assim revelados, ficam constituindo regras
máximas a que os tribunais inferiores devem obediência em caso futuros.
O nosso ordenamento jurídico, que segue o sistema Romano-germánico, considera a
jurisprudência como fonte mediata ou indirecta do Direito. Segundo este sistema, as
soluções dadas por outros tribunais ou mesmo soluções anteriores dadas pelo mesmo
tribunal (segundo a regra do precedente), não são aplicadas pelos tribunais. O Juiz aprecia
e julga somente em “harmonia com a lei e a sua consciência (cf. art. 8 do C.C). Porém,
ela pode determinar ou facilitar e contribuir para a formação de verdadeiras normas
jurídicas.

58
4. Os Tribunais como emanadores da jurisprudência: Caso de Moçambique

Em Moçambique, os Tribunais são considerados como órgãos de Soberania (art. 133 da


CRM de 2004), separados e independentes dos outros órgãos, devem obediência à
Constituição e às leis (cf. Art. 134 da CRM, em conjugação com art. 8 do CC e art. 214 da
CRM).
Estes têm duas funções:
a) Jurisdicional (cf. Art. 212 CRM), que é: garantir e reforçar a legalidade; garantir
o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidadãos, assim como os
interesses jurídicos dos diferentes órgãos e entidades com existência legal;
b) Educacional (art,213 da CRM) “ educam os cidadãos e a Administração Pública
no cumprimento voluntário e consciente da lei, estabelecendo uma justa e harmoniosa
convivência social”.

Os arts. 223 e seguintes, da CRM, mostram como estão organizados os Tribunais em


Moçambique e descrevem as espécies dos tribunais. Deste modo, são os seguintes tribunais
existem:
a) Tribunal Supremo, como órgão superior da hierarquia dos Tribunais judiciais (cf.
Art. 225 da CRM);
b) Tribunal Administrativo como órgão superior da hierarquia dos Tribunais
administrativos, fiscais e aduaneiros (cf. Art. 228 CRM);
c) Tribunais judiciais que são tribunais comuns em matéria cii e criminal (cf. Art
223, no. 4 da CRM).
A CRM permite a existência dos seguintes Tribunais: Administrativos, de Trabalho, Fiscais,
Aduaneiro, Marítimos, Arbitrais e Comunitários. Alguns destes Tribunais existem já em
funcionamento, a saber: de Trabalho, Fiscais, Arbitrais e Comunitários.
O seu funcionamento realiza-se quer em secções junto dos Tribunais comuns, como
é o caso o do Trabalho, ou mesmo separados destes, usando formas diferentes de resoluções
de conflitos (Tribunais Comunitários).

V. Tratados internacionais24

1. Noção

A referência dos Tratados Internacionais como fonte do Direito, faz-se em consonância com
a posição hierárquica que eles ocupam dentro das fontes formais do Direito.
De facto, de acordo com os artigos 17 e 18 da Constituição da República de Moçambique,
tudo leva a crer que estes fazem parte das fontes formais do Direito Interno.

2. Definição de Tratados

Definindo, há que dizer que se denominam Tratados: os acordos de vontade celebrados


entre os membros ou sujeitos do Direito Internacional, nessa qualidade, resultando daí
efeitos jurídicos.

24
Cf. ROCHA, ISABEL, Introdução ao Direito

59
Em regra geral, para que as normas produzidas de um tratado internacional, passem
a fazer parte na ordem jurídica de um Estado, estas devem ser aprovadas e ratificadas pelo
órgão competente.
Desde logo dizer que, quando se fala de tratados internacionais, deve-se saber o
significados dos termos seguir indicados, para uma melhor percepção do assunto em
tratamento:
Tratado: é um contrato internacional, relativo a convênio de paz, comércio, etc;
Acordo: é um encontro de vontades, é um confronto entre duas vontades. Trata-se do
núcleo essencial do negócio...
Acordo no Direito diplomático: é um convénio assinado entre duas ou mais potências
(Sujeitos do Direito internacional);
Aprovação: é a conduta pela qual o dono do negócio ou o mandante declara expressa ou
tacitamente, concordar globalmente com a actuação do gestor ou mandatário, renunciando
ao direito a eventual indemnização e reconhecendo, no caso da gestão do negócio os direitos
do gestor ao reembolso do prejuízo que haja;
Ratificação: é o acto jurídico uma pessoa aceita efeitos jurídicos, na sua esfera jurídica, de
acto praticado pelo terceiro que não dispunha poderes para a sua prática.
N.B.: Essa pessoa pode ser física ou jurídica;

3. Classificação dos Tratados

Estes podem ser classificados deste modo:


a)Tratados normativos: acordos em que as regras definidas aplicam-se para a
generalidade dos casos da ordem interna, devendo os Estados signatários introduzir e fazer
respeitar as normas;
b)Tratados-contratos: são acordos em que as regras definidas aplicam-se somente para
uma relação concreta, sem extensão dos efeitos;
c) Tratados Colectivos: são os acordos em participam mais do que dois Estados;
d) Tratados Particulares: são os acordos em que participam apenas dois Estados.

4. Processo de elaboração e conclusão dos tratados

Basicamente existem fases do processo de elaboração e conclusão dos Tratados


Internacionais. É de acordo com essas que no ordenamento moçambicano se realizam os
tratados. Essa são: negociação, assinatura, ratificação
a) Negociação: que serve para a definição do conteúdo do Tratado pelos representantes de
cada Estado, que culmina com a r\\\\edacção do texto final (cf. Art. 204, n. 1, al.g, da CRM);
b) Assinatura: esta ocorre desta maneira: feito o texto do Tratado, este é assinado pelos
representantes dos Estados, que se comprometem a proceder a ratificação do mesmo quando
esta vier a entrar em vigor. É o projecto do Tratado (cf. Art. 162 al. B e art. 204, n.1, al.g);
c) Ratificação: é o acto jurídico individual e solene pelo qual o órgão do Estado competente
afirma a vontade de este estar vinculado ao tratado cujo texto foi por ele assinado”(cf. Art.
18 em conjugação com o art. 179, no.1, al. T e art.204, n.1, al.g da CRM).
É de notar ainda que em Moçambique, as normas do Direito Internacional vigoram na
ordem interna quer por via recepção automática (cf. art.17, no.2 da CRM), quer por via de
recepção por transformação (cf.art.18, nn. 1 e 2, da CRM)

60
CAPÍTULO VI: HERMENÉUTICA JURÍDICA: INTERPRETAÇÃO DA LEI;
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO E NO ESPAÇO25

Noção de Hermenêutica:

A temática em epígrafe neste capítulo, nos introduz no mundo da hermenêutica jurídica.


A partida, importa focar que o termo hermenêutica, de origem grega, tem a ver com
interpretar, explicar de forma geral alguma realidade; indica uma arte para uma aplausível
interpretação dos factos, das palavras em questão.
Podemos depararmo-nos com diversos tipos de Hermenêutica. Temos assim
concretamente, hermenêutica: bíblica, filosófica e a jurídica
Ora, neste caso patente, trata-se de hermenêutica jurídica, uma hermenêutica do mundo do
Direito positivo, uma hermenêutica das normas jurídicas.
Noção de Hermenêutica jurídica:
Desta feita, a hermenêutica jurídica é a ciência que criou regras e métodos para
interpretar as normas jurídicas, em vista a que elas sejam conhecidas com seu sentido
exacto e esperadas pelos órgãos que as criaram.

I. A INTERPRETAÇÃO DA LEI

1. Noção de interpretação

A Interpretação é uma acção que consiste em estabelecer, simultâneo ou consecutivamente,


comunicação verbal e não verbal entre duas realidades.
Interpretação é acção de interpretar, de explicar o que é obscuro. Daí que pode ser interpretação de um texto,
de um sonho. É ainda a tradução e comentário crítico de algo; é dar à uma coisa, esta ou aquela significação,
seu propósito.

1.1.A interpretação da Lei.

A Interpretação da Lei é uma actividade intelectual ou uma operação técnico-jurídica, em


vista a determinar ou a fixar o verdadeiro sentido e alcance das normas jurídicas. É buscar o
sentido do Direito para aplicação aos factos.

Há que frisar que a actividade de interpretação a lei não pertence apenas ao legislador, mas
também a todos os que entram em contacto com a lei, quer seja advogado ou juiz ou
procurador quer seja um cidadão comum.

2. Finalidade da interpretação

Por causa das constantes mudanças nos aspectos sociais, existem exigências da vida
jurídica, que não permitem que alguém se arrogue a não interpretar a lei, com intuito de que
o texto se apresenta claro.

25
Ver anexo: Apontamentos de Introdução ao Direito de Dr. Helder Correia _Nampula 2005.

61
Sabe-se que em tempos medievais, os juristas assumiam uma posição que se resumia
nisto: In claris non fit interpretatio, isto é: a lei clara não necessita de interpretação. Há
que dizer que esta posição, hoje em dia não se impõe. Tem se defendido que a interpretação
é imprescindível para um maior entendimento e melhor aplicação da lei.
É que a lei não se aplica sem que se verifique o (s) seu (s) verdadeiro(s) sentido (s),
porque pode conter expressões não claras ou ambíguas, chegando até a causar transtornos
na sua aplicação. Caso isso aconteça (mesmo a quem faz a lei), torna-se necessário, antes,
interpretar a lei de modo a entendê-la.

3. Elementos da Interpretação da Lei

O interprete, ao descobrir o sentido da lei (interpretar a lei), socorre-se de alguns critérios


ou meios que a própria lei estabelece (cf. Art. 9 do CC, que podem ser conjugados ou não.
Tais meios que a própria lei estabelece denominam-se elementos de interpretação.
Assim sendo, temos os seguintes elementos:

a) Elemento literal ou gramatical:


A primeira tarefa do intérprete perante a lei, é ler e analisar as palavras em que a lei se
exprime (a letra da lei), buscando daí o sentido pelas próprias palavras.
É a interpretação literal que, segundo o nosso legislador, se trata-se da primeira fase da
interpretação (cf. Art. 9, no.1 do CC). Porém, para o legislador, este não é suficiente (cf. Art.
9, n.2, do CC);

b) Elemento lógico ou racional:


A busca do sentido vai para além da letra, devendo ser ponderados os interesses que a
norma quer acautelar. Para isso, recorre-se às razões de ser da lei (ratio legis) e o objecto
que o legislador se propõe atingir com a lei (elemento teleológico). É o chamado espírito da
lei, nos termos do n.3, do art.9, da CC.

c)Elemento sistemático:
A unidade e a coerência do sistema jurídico são também chamados para a busca do sentido
da norma. Assim, entendendo-se que cada norma jurídica não está isolada e que está
inserida num Sistema e contexto, que se relaciona com outra normas e sistemas, perfazendo
um todo sem contradições, descobre-se o sentido da norma (cf. Art. 9, n.1 do CC), tendo
sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico.
Ao fazer o relacionamento que uma norma tem com as outras, deve-se observar:
- o contexto da lei, em que se relaciona a norma a interpretar com as mesmas do
mesmo diploma a que ela pertence e que regula certa matéria ou instituto;
- os lugares paralelos, em que se relaciona a norma a interpretar com as normas
pertencentes a outros diplomas paralelos ou afins.
Exemplo do elemento sistemático: quando a lei da Família se refere ao casamento
monogâmico, fâ-lo na perspectiva de coerência com sistema, pois ao definir o casamento
centra-o apenas a duas pessoas (na mesma lei), e consagra na CRM art.35, a igualdade de
todos perante a lei, o gozo dos mesmos direitos e à sujeição dos deveres, sem discriminação
de cor, raça, sexo, etc.

62
d) Elemento histórico
Este diz respeito aos factores que estiveram na origem da lei. Portanto, o contexto histórico
em que a lei foi escrita (cf. Art. 9 n.1, do CC, última parte). Sendo assim, para a
determinação do sentido da lei deverá ter-se em conta;
- os trabalhos preparatórios: que são os documentos elaborados antes da entrada
em vigor da lei, que serviram de base para a lei. Podem ser: estudos, projectos, críticas e
respostas feitas ao projecto, as actas de discussões feitos na elaboração da lei, etc.
Ex.: o anteprojecto da lei da família;
- Occasio legis: que são todas as circunstâncias sociais, políticas, económicas,
éticas, etc, que influenciaram e justificaram o aparecimento da lei.
Ex: O livro IV do CC, relativo ao Direito da Família, ora revogada pela lei da Família de 25
de Agosto de 2005, concretamene no art. 1587, previa duas modalidades do casamento: a
civil e a religiosa.
A actual Lei da Família, no seu art. 16, devido aos circunstancialismos sociais,
nomeadamente: a existência de uniões de tradicionalmente feitas, aumentando o leque de
modalidades do casamento, incluindo-se a tradicional.
Alguns autores, ao abordarem o elemento lógico, preferem incluir estes dois últimos
elementos (a ainda o elemento teleológico) como o sub- elemento do elemento lógico.
Concordamos com tal posição, pois o objectivo é mesmo, o de descobrir o sentido e o
alcance da lei, buscando o seu sentido profundo (o espírito da lei), mas
preferimos separá-los.

4. Espécies da interpretação

A abordagem desta faz-se considerando diversos critérios: de quem faz a interpretação e


qual é o valor da lei de que se faz tal interpretação (interpretação da lei segundo a sua
fonte e valor), qual é a finalidade da interpretação (interpretação da lei segundo a
finalidade) e qual é o resultado da interpretação (interpretação da lei segundo o
resultado).

4.1 Interpretação segundo o critério da sua fonte e valor

Segundo este critério temos: a interpretação autêntica26, doutrinal27, oficial e


judicial

a) Interpretação autêntica: é a que surge quando uma questão de Direito não é pacífica (há
dúvidas na sua interpretação). Para grande parte da doutrina, esta situação fica ultrapassada
quando se elabora uma nova lei de valor igual ou superior à lei interpretada. À nova lei

Cf. JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, decisão,
26

Dominação, 4ª. Ed. Revista e apliada, Edit. Atlas, São Paulo, 2003, pag. 261
27
Ibiden, pag. 261

63
denomina-se de interpretativa. Na verdade não existe uma nova lei, mas apenas fixa-se o
sentido da lei que já existe: a lei interpretada (cf. Art. 13, do CC)
Ex. Um Decreto-lei que é interpretada por um decreto-lei ou lei nova da AR.

b) Interpretação doutrinal:
Para alguns autores refere-se somente à interpretação efectuada pensadores e estudiosos,
destacando-se apenas o seu valor persuasivo e não vinculante;
Para outros ( esta é a posição por nós assumida), ela refere-se à que é feita pelos tribunais,
advogados e executores de actos administrativos. Ela vincula somente ao caso concreto em
é feita.

c) Interpretação oficial: é feita por lei de valor inferior a da lei interpretada por uma
entidade oficial (normalmente administrativa).
Ex. um ministro pode fixar, por despacho, o sentido de uma li, explicando as dúvidas que
surgiram na interpretação de um decreto feito pelo Governo, valendo apenas para o seu
Ministério por obediência hierárquica.

e) Interpretação judicial: é a que é feita pelos tribunais num determinado


processo, vinculando apenas às partes envolvidas no processo.

4.2 Interpretação segundo o critério da finalidade.

Segundo este critério a interpretação pode ser: subjectiva, objectiva, histórica e actualista

a) Interpretação subjectiva é aquela cuja finalidade é reconstruir o que se chama de


“mens legislatoris”, ou pensamento concreto do legislador, daquele/s que fez ou fizeram a
lei.

b) Interpretação objectiva é aquela cuja finalidade é reconstruir o que se chama


“mens legis”, ou seja, o sentido da lei em si, desligada da(s) pessoa(s) fez ou fizeram a lei.

c) Interpretação histórica é aquela cuja finalidade é reconstruir o sentido que a lei


tinha no momento da sua elaboração e entrada em vigor.

d) Interpretação actualista é aquela cuja finalidade é determinar o sentido da lei no


momento da sua aplicação. Este tipo de interpretação afigura-se importante pois as suas
circunstâncias bem como o alcance e significações das palavras usadas na lei podem sofrer
alterações.

4.3 Interpretação da lei segundo o critério do resultado:

Segundo este critério, temos: a interpretação declarativa, extensiva, restritiva, enunciativa e


ab-rogante. Sendo:

a) Interpretação declarativa aquela em que o interprete fixa o sentido da


lei considerando que o espirito da mesma corresponde com o significado das palavras;
Ex. A palavra homem num artigo pode significar somente o gênero masculino ou pessoas de
ambos os sexos.

64
b) Interpretação extensiva é aquela em que há uma desconformidade entre
a letra da lei e o seu sentido (o pensamento do legislador), conclui-se que o legislador disse
menos do que devia ter dito, isto ‘, do que pretendia (minus dixit quam voluit), não
incluindo situações que queria disciplinar. Nesse caso, interpreta-se a norma corrigindo tal
desconformidade com a inclusão das situações que estão referenciada na norma.
Ex.: A referência feita a avôs, no art. 877, n.1, do CC, estende-se também aos bisavôs.

c) Interpretação restritiva: Também aqui há uma desconformidade entre a


letra e o espirito da lei, verifica-se que o legislador disse mais do que realmente pretendia
dizer (maius dixit quam voluit), que o texto vai para além do sentido. Aqui, interpreta-se a
norma excluindo-se as situações referidas na norma, que não correspondem com o espírito.
Ex: A referência feita por alguns artigos do CC em relação a menores, refere-se somente aos
menores não emancipados.

d) Interpretação enunciativa: é aquela que é feita por via de deduções e


raciocínios jurídicos, explorando todas as consequências da norma interpretada.

e) Interpretação ab-rogante: é aquela que se faz quando se verifica que há


uma insanável contradição entre a lei e o espírito e que tal norma se encontra morta por não
ter efeito útil. O interprete deve considerar tal norma como existente.

5. A Lacuna da Lei
5.1 Noção

Vezes há em que o interprete quer aplicar a lei num determinado caso, mas que não encontra
norma que se lhe possa aplicar. Este facto depende de vários motivos para que aconteça,
nomeadamente: a imprevisibilidade das situações ao se elaborar a lei, a complexidade das
formas da vida social que escapam a previsão do legislador, a complexidade de situações
que fazem com que o legislador, mesmo sabendo, não se arrisca a legislar por ser difícil.
Nesse caso estamos perante uma lacuna.

5.2 Definição de lacuna

Lacuna é uma ausência de uma norma, dentro das fontes formais do Direito, que regule
certo caso que exige que seja solucionado pelo juiz.
Tudo indica que, para que se esteja diante de uma lacuna, há uma determinada situação que
não se encontra prevista na lei (caso omisso). Mas para se chegar à conclusão de que há
uma lacuna é necessário que se faça uma prévia interpretação de modo a que se conclua que
determinada situação não está abrangida nem na letra nem no espírito de nenhum de
nenhum dos preceito vigentes. Perante tais casos, o juiz não se deve abster-se de julgar, pelo
contrário, ele tem de procurar a solução jurídica para o caso. O art.8, n.1, do CC, trata deste
assunto de forma clara.

65
5.3 Espécies de lacunas

Existem várias espécies de lacunas que doutrina propõe, pese embora existem aquelas que
são mais comum no nosso ordenamento jurídico. Assim temos:

a) Voluntária: que consiste em a inexistência da norma aplicável é querida pelo


legislador.
Ex.: O Estado, ao reconhecer os vários sistemas normativos e de resolução de conflitos que
coexistem na sociedade moçambicana, desde que não contrariem os valores e os princípios
fundamentais da Constituição (cf. art. 4 da CRM), fâ-lo consciente de que tais sistemas
precisam de ser disciplinados mas prefere deixar ao critério dos sistemas, a resolução dos
conflitos existentes;

a) Involuntária: que consiste em a ausência da norma aplicável não é querida pelo


legislador, pois não previu o caso e, por isso mesmo, não elaborou a lei correspondente;

b) De previsão: Que consiste na ausência da norma, porque o legislador não previu uma
determinada situação de facto, isto é, o legislador nada disse porque não pensou que
pudesse acontecer tal facto;

c) De estatuição: é a lacuna que se verifica apenas por causa de falta de indica de


consequências jurídicas correspondentes à previsão dada pela norma.
Isso significa que a norma existe, há uma previsão, mas as consequências jurídicas
correspondentes não foram estatuídas (indicadas).

6. Integração da lacuna da Lei

Esta é uma actividade destinada a encontrar a solução jurídica para uma lacuna..
A integração da lei é uma necessidade imperiosa que permite a convivência. Sendo assim,
há uma proibição do juiz deixar de resolver um caso por falta de enquadramento legal. Ao
integrar as lacunas, procurando solucionar o caso, o juiz deverá fazê-lo nos termos do art.
10 do CC, seguindo dois processos de integração das lacunas da lei (ou métodos de
resolução dos casos omissos).

6.1 Processos de Integração da lacuna da Lei

6.1.1 A analogia (cf. art.10, nn.1 e 2 do CC)

O recurso à analogia faz-se aplicando ao caso omisso uma norma que regula uma caso
análogo (semelhante) qualquer.
Esta solução encontrada pelo legislador, funda-se na questão da coerência normativa
do sistema jurídico, que exige que casos semelhantes devem merecer do direito o mesmo
tratamento, favorecendo assim em larga medida a certeza e a segurança jurídica. Portanto, o
n.2, do art. 10 do CC, condiciona o uso de casos análogos, aplicando-se somente os casos

66
em que se funda a razão de ser da lei, isto é, “se a razão é idêntica nos dois caso, o
regulação e o omisso, a disposição deve ser a mesma também”.
Ex.: Com o surgimento da circulação aérea provocou-se uma lacuna da lei durante
algum tempo, mas as norma que existem sobre a navegação e o transporte marítimos
puderam, em grande parte, aplicar-se por analogia, exactamente pelas semelhanças que
havia entre os dois tipos de transporte.

6.1. 2 Limites ou proibições do uso da analogia

O recurso à analogia, como meio de integrar as lacunas nem sempre é admitida. Em


determinada matérias ela é proibida. Tais matérias tem a ver com:

a) As normas excepcionais – art.-11, do CC


Estas normas, por disciplinarem situações sociais singulares opostas aos gerais, não
comportam aplicação analógica, mas permitem a interpretação extensiva;
b) As normas penais incriminadoras: art.1 Código Penal ( C.P) e art. 60, n.1 da
CRM
Tais normas consagram o princípio de legalidade (nullum crimen sine lege e nulla poena
sine lege), estabelecendo que somente as leis definem os crimes e as penas e os respectivos
efeitos. A razão deste princípio tem a ver com a salvaguarda da liberdade individual contra
os abusos do poder. Como tal, as normas penais não podem ser objecto de aplicação
analógica.

c) As normas da incidência do imposto e as normas que definem as garantias do


contribuintes (Direito Fiscal, cf. art 127 nn.2 e 3 da CRM)

Também no Direito fiscal, concretamente nas normas acima referidas, não é susceptível de
aplicação analógica pois aqui também vinga o princípio da legalidade (legalidade fiscal), Os
impostos somente são criados e disciplinados por lei. Justifica esta proibição a exigência de
segurança jurídica que se pretende obter.

6.1.3. A norma que o próprio intérprete criaria, dentro do espírito do Sistema (cf. art.
10.n.3, do CC)

Qual é a actuação a fazer-se quando, existindo uma lacuna, mas o juiz não encontra uma
solução nos casos análogos?
O art. 10. n.3, do CC, determina que tal situação seja resolvida exactamente pela suposta
norma que poderia ser criada pelo interprete, se tivesse que legislar, se tivesse previsto o tal
caso omisso, tendo em conta o sistema jurídico do ordenamento moçambicano.
Contudo, a referência ao espírito do sistema” deixa o interprete preso às valorações que a
ordem jurídica contém, impedindo-o de decidir automaticamente, pelo circunstancialismo
do caso concerto”. Com isso, o juiz não poderá recorrer à equidade para resolver o caso
e nem poderá fazer valer tal norma em futuros casos. Resolve-se, no entanto o caso
objectivamente (dentro do espírito do sistema).

67
7. Aplicação da lei

7. 1. Noção

Esta questão é originada pelo entendimento de que, por um lado, sendo as realidades sociais
mutáveis, é natural que surjam normas que melhor se enquadram a essas realidades,
substituindo outras normas que até então vinham vigorando. Sabe-se, de antemão, que tais
leis podem ter um período de vigência definido nas próprias leis ou podem vigorar por
tempo determinado, e ainda serem revogados por novas leis. Por outro lado, há situações da
vida em que ela e sua natureza entram em contacto com mais de dois ordenamentos
jurídicos estaduais, quer porque os sujeitos que nelas intervém pertencem a dois Estados
diferentes ou porque o objecto que está em jogo se situa num Estado diferente. No primeiro
caso refere-se à aplicação da lei no tempo e no segundo, é a aplicação da lei no espaço.

7.1.1 A Aplicação da lei no Tempo

Esse problema coloca-se em face de uma lei nova e outra antiga ou de sucessão de leis no
tempo: há situações jurídicas cujo efeito se prolonga no tempo, chegando mesmo a ser
abarcado ou não pela previsão de uma nova lei que surge para regular a mesma situação ou
mesmo porque os seus efeitos se alteram, provocando uma situação de difícil solução.
Exemplos:
_ A, pratica um acto considerado crime, dias depois, antes do julgamento, surge uma lei que
desqualifica tal acto;
- A e B celebram um contrato que a lei não exigia, para a sua validade, a escritura
pública .para a sua realização. Entretanto, surge uma nova lei que exige essa formalidade.
- A e B contraíram matrimónio. Posteriormente, uma nova lei alterou o regime de
administração dos bens do casal.
Então, como resolver estes casos ou situações? Qual é a lei que deverá ser aplicada?
Deve-se dizer que estas situações podem ser resolvidas através de:

7.1.2 Disposições transitórias

Trata-se de disciplina(s) que a lei nova oferece para a resolução dos conflitos que surgem
com a lei antiga.
Portanto, tais disposições são fixadas na nova lei e destinam-se a regular a transição de um
regime legal para o outro. O acontece, porém, é que em muitas leis não aparecem tais
disposições transitórias, tendo necessário recorrer à segunda via (os princípios gerais
contidos nos arts. 12 e 13, do CC).

7.1.3 Os princípios gerais estabelecidos nos arts. 12 e 13, do CC

a) O princípio da não retroactividade da lei


Trata-se de um princípio que também se designa de P de irretroactivadade.

68
Da leitura do art.12, n.1 do CC, constata-se o princípio da não retroactividade da lei, que
dispõe que “a lei só dispõe para o futuro”. Isto é, que a lei tem a função planificadora.
Diz-se retroactividade à valoração feita por uma norma a um facto passado, de
forma diferente pela lei que vigorava antes, atribuindo-lhe consequências diferentes.
O princípio de não retroactividade da lei, pretende, sobretudo, salvaguardar a
certeza e a segurança jurídica do Direito, de modo que as situações jurídicas passadas ou
que perduram no tempo se mantenham intactas.
Mas o art.12, n.1, do CC, para além de definir a regra geral, (irretroactividade da
lei), também dá possibilidade da lei aplicar-se retroactivamente quando afirma que “.. ainda
que se lhe seja atribuída eficácia retroactiva”. Essa possibilidade está expressa no art. 13,
n.1, do CC. Considerando-se Excepção à regra geral contida no n.1 do art. 12 do CC,
relativamente às leis interpretativas.
Como já ficou patente anteriormente, as leis interpretativas integram-se na lei interpretada
quando se efectua uma interpretação autêntica. Portanto, entende-se que são retroactivos
porque actuam sobre o passado. Porem, o próprio art. 13, n.1, traça os limites em que a
excepção se vai orientar, o que sem limites corria-se o risco de se provocar grandes
perturbações nas relações sociais, de tal modo que estabelece que ficam salvos os efeitos já
produzidos, isto é, que deverão ser respeitados os casos em que houve cumprimentos das
obrigações, o caso julgado (passada a sentença), as transações já efectuadas mesmo que não
homologadas e todas as situações de natureza análoga.
Em que consiste o princípio de não retroactividade?
O princípio de não retroactividade não tem lugar apenas em relação ao Direito civil,
também em Direito Penal o mesmo princípio é importante e até encontra consagração na
Constituição da República de Moçambique, no seu art. 57.
Tal como no Direito Civil, o princípio de não retroactividade da lei penal também
encontra excepção, quando se estabelece a aplicação da lei pena favorável (cf. art. do CP), o
que implica a desqualificação de um facto que era considerado crime ou mesmo a redução
da pena prevista para um crime por uma lei nova. Tal desqualificação ou redução da pena
atinge os factos previstos pela lei anterior, pelo que deverão ser aplicadas retroactivamente
tais leis por beneficiarem o infractor por serem mais favoráveis ao arguido.
Ex.: A, é julgado em 2004 por ter cometido um crime previsto na lei, que pune com
uma pena de 3 anos. Antes de ser condenado, entra em vigor uma nova lei que pune o
mesmo crime com pena de 2 anos. Nesse caso, provando-se que A é culpado, ele é julgado e
condenado nos termos da nova, pois é a lei que mais o favorece.

7.2 Aplicação da lei no espaço

7.2.1 Noção

O estudo desta matéria ajuda constatar duas situações: que cada Estado possui o seu próprio
Direito e/ou as suas próprias normas que vigoram para os seus cidadãos, por um lado; e
por outro, que hoje estabelecem-se, cada vez mais, relações jurídicas entre as diferentes
pessoas, de diferentes nacionalidades, por motivos e interesses comerciais, empresariais,
económicos, sociais, políticos, etc ( isso significa que as conexões podem ser de diferente
natureza). Dessas relações surgem variados conflitos, o que torna cada vez mais complexa
a sua solução, em termos jurídicos.

7.2.2 A concretização da aplicação da lei no espaço

69
A aplicação da lei no espaço, enquanto uma figura jurídica , tem a ver com o chamado
Direito Internacional Privado (DIP).
Tem a ver com a actuação jurídica face a relações jurídicas entre diferentes pessoas, de
diferentes nacionalidades, por motivos e interesses comerciais, empresariais, económicos,
sociais, políticos, como acima nos referimos.
Podemos tomar como exemplos clarificadores as hipóteses que se seguem:
Ex.: A, cidadão angolano, residente no Malawi, pretende comprar uma instância
turística em Moçambique:
B, cidadão japonês, vende a C, cidadão espanhol, uma casa situada em Moçambique.
A compra e venda é celebrada na França.
D, cidadão brasileiro, celebra casamento em Moçambique, com E, cidadão francesa.
Como se pode verificar, diferentes tipos de conexões podemos obter de uma ordem
jurídica para a outra. Isso quer dizer que o problema de aplicação da lei no espaço surge por
força das seguintes conexões:
- a nacionalidade dos sujeitos;
- o domicílio dos sujeitos;
- o lugar da celebração do negócio ou lugar onde os seus efeitos se vão produzir;
- o lugar onde se situa o objecto (ou o bem);
- o lugar da prática do facto ilícito.
Estando perante situações de conflito de leis, qual é lei aplicável ou quando se deve aplicar
a lei nacional e quando se deve aplicar a lei estrangeira?
Perante situações de conflito de leis, o CC estabelece um conjunto de leis, isto é de
regras de conflitos que permitem determinar qual dentre as leis de conflito deve ser
declarada competente. Tais normas estão contidas no CC, nos seus arts. 25 a 65, e são
objecto do Direito Internacional Privado.
Se, porém, tais regras de conflitos fizerem referência à uma lei estrangeira, esta será aplicada, nos termos do
artigo 16 do CC.

70
CAPÍTULO VII: RAMOS DO DIREITO28

1. Noção

O Direito visto no seu sentido normativo, é tomado como interno e Internacional


por um lado, e por outro, ainda sob este mesmo sentido e nestes dois níveis, também é
tomado como Público e Privado.
Vejamos ao diversas situações jurídicas que nos ajudam a entender o que acabamos
de afirmar, situações essas que nos ajudam a perceber que as normas jurídicas possuem
uma múltipla variedade.
De facto, existem:
Normas jurídicas que regulam as relações entre os povos (Direito Internacional
Público);
Normas jurídicas que fixam e estruturam a organização do Estado (Direito. Interno
Público);
Normas jurídicas que reprimem os crimes (Direito Interno Público);
Ainda aquelas que estabelecem os termos segundo os quais se desenvolve a actividade dos
tribunais (Direito interno público);
Normas jurídicas que dirigem a vida privada dos cidadãos como comerciantes,
industriais, profissionais liberais e meros particulares (Direito interno Privado).
Ora, destas várias situações acima indicadas, em algumas está referido o Direito no
âmbito interno e noutras no âmbito internacional, por um lado, e por outro, está indicado o
Direito no âmbito Público e privado.
Tudo isso leva a concluir que o Direito, no seu sentido normativo, se apresenta sob dois
binómios: Direito Interno e internacional, Direito Público e Privado.

2. O Binómio: O Direito Interno e Direito Internacional

28
Cf. SOUSA, Marcelo Rebelo de, Introdução ao Estudo do Direito,5a. Edição, Lisboa, 200, pp. 312ss;
ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Introdução e Teoria Geral, 10a. Edição, Coimbra, 1997, pp. 329ss.

71
2.1. Noções gerais

Partindo do princípio de que o Direito no seu sentido normativo significa um conjunto de


normas que regulam situações ou relações sociais, com relevância jurídica, é importante
referir que essas relações aqui referidas são aquelas tanto entre os indivíduos, bem como
entre os povos e Estados.

2.1.1 Direito Interno: sua génese

Assim dizer que do mesmo modo que os indivíduos se relacionam, também os Estados e os
povos, as instituições internacionais se relacionam. Isso porque, tanto os indivíduos bem
como os Estados e os povos e as instituições internacionais não vivem isolados, mas sim em
relação; precisam de estabelecer contactos entre si e de modo permanente.
Assim, os indivíduos associados formam Estados, e visam a prosseguir o bem comum
nacional; por sua vez, os Estados, em base da sua solidariedade, formam sociedade
internacional.
Ora, os Estados enquanto agrupamento de indivíduos, estão sujeitos a uma disciplina
jurídica, a qual forma o chamado Direito interno; ao passo que os Estados agrupados em
solidariedade, formando a chamada sociedade internacional, estão sujeitos à disciplina
jurídica que forma o chamado Direito internacional. Este Direito regula as relações
internacionais.

2.1.2 Direito Internacional: sua génese

Mas como é que se manifestaram essas relações ao longo da história?


De facto, importa referir que ao longo da história este tipo de ralações não tiveram a mesma
intensidade. Inicialmente eram escassas, visto que antigamente existiam grandes
dificuldades de comunicações, agravadas por acidentes geográficos, que separavam os
Estados. Isto é: os Estados viviam isolados uns dos outros. Porém, com o andar do tempo
essas dificuldades foram sendo ultrapassadas, porque as condições mudaram.
Na verdade, as relações entre os Estados estreitavam-se cada vez mais. Estas, inicialmente
eram de mero facto, isto é, baseavam-se nas regras de cortesia, de moral ou política,, ou
mesmo em regras de boa vizinhança.
Com o tempo, esta relações tornaram-se jurídicas, porque passaram a decorrer também sob
orientação do Direito.
Mas a questão que daí surge é: Regras de que Direito regulavam essas relações?
Primeiro dizer que se regulavam pelo Direito das Agentes: o Ius gentium, como assim se
chamava; e hoje são reguladas pelas regras que formam o Direito internacional.
Posto que é assim, surge ainda outra questão: De que tipo de Direito se trata neste
contexto?
Trata-se de um autêntico Direito, que de facto existe. Contudo, a volta dele, existe
uma forte discussão, quanto ao seu carácter de verdadeiro Direito, visto que esse tipo de
Direito não possui a sua efectiva obrigatoriedade coerciva, que pelo se encontra, em
princípio, nas normas constitutivas do Direito positivo de cada Estado.
De recordar que perante os Estados não existe uma entidade a eles superior, que
tenha competência para criar Direito que se lhes imponha, que possa realizar, pela força a
chamada “manu militari”, quando estes violem alguma coisa.

72
Isso significa que o Direito internacional não é um Direito que actue directamente
sobre os Estados.
E para se ultrapassar esse impasse existem progressos a volta desse Direito, mas
continuam a ser numa fase embrionária de estrutura jurídica na vida internacional.
Concretamente, a nível do Direito internacional existem alguns órgãos, por ex.:
ONU, que sucede ã antiga sociedade das nações (SDN);
O Tribunal de Justiça internacional, com sede em Haia.
Ora, estes órgãos não têm o carácter de elemento de um super-Estado; não têm autoridade
supra-estatal. Isso significa que são órgãos incapazes de impor o Direito aos Estados. Ao
passo que os Estados possuem uma capacidade de impor a sua autoridade aos seus súbditos.
Tudo isso nos possibilita entende quer, enquanto ao nível dos Estados existe um
legislador (interno), ao nível internacional não existe um legislador, e nem existe um órgão
internacional de imposição coactiva, nem exército com incumbência específica de reprimir
as violações do ordenamento jurídico internacional. Não obstante esta constatação, verifica-
se, porém, que as forças da ONU costumam ir aos países onde haja conflitos, que provocam
perturbações de ordem pública internacional.. Isso demonstra que existe um caminho a
fazer-se para que um dia o ordenamento jurídico internacional também tenha essa
capacidade de imposição coactiva.
Porém, não se nega de todo a existência de uma tendência para a coacção no Direito
internacional. Porque, tem-se consciência de que as normas internacionais, quando sejam
violadas, devem ser acompanhadas de repressão. Existe o sentido de obrigatoriedade
jurídica e de legitimidade do recurso ã força, dado que essas normas são tão necessárias
quanto são aquelas internas (que formam o Direito interno). O que aqui falta é somente a
adequada organização do emprego da força em consequência do estado de evolução da
comunidade internacional

2.1.2.1 Os sujeitos do Direito internacional

Falar dos sujeitos do Direito internacional tem a ver com o discurso sobre de que é
se ocupa o Direito internacional.
Daí responder que este se ocupa, quase em toda a sua extensão de relações entre Estados,
mesmo que se admita que este tem um conteúdo mais vasto.
De facto, existem outros sujeitos do Direito internacional, que podem ser organizações
internacionais e a Santa Sé.
Sendo a Santa sé o conjunto de órgãos que dirigem a Igreja Católica. Este conjunto de
órgãos compõem o chamado estado do Vaticano.
Assim sendo, o Vaticano, faz parte dos Estados, os sujeitos principais do Direito
Internacional.
Porém, há que ter em conta que sem trata de um Estado sui generis, isto é, um Estado do
modo próprio, especial.
É um Estado que não possui todos os atributos que se reconhecem a todos os Estados, por
exemplo: o Estado do Vaticano não possuiu o Ius belli, o mesmo que dizer que ele não
possui o direito a guerra, direito reconhecido a todos os estados soberanos, caso seja
necessário.
Por outro porém, o Estado do Vaticano possui o Ius tractuum, isto é: o direito a
tratados. O que significa que ele tem o direito de celebrar tratados com os outros Estados ou
com as organizações internacionais. Estes tratados designam-se por Concordatas.

73
Também é da posse do Estado do Vaticano o Ius legationis, isto é: o direito de ter
representantes. Este é exercido através de agentes diplomáticos permanentes que se
apelidam de legados apostólicos. Este podem ser núncios apostólicos conforme sejam
representantes do Papa, tanto perante o Estado e perante a Igreja, em países em que existam
relações diplomáticas com a Santa Sé: com o Vaticano;
Delegados apostólicos, como legados extraordinários, que são aqueles que representam o
Papa, apenas junto da Igreja, em países sem relações diplomáticas com a Santa sé.
Um outro atributo que a Santa Sé possui, e participar no reconhecimento de novos
Estados ou governos que possam surgir.

74
2.1.2.2 Os Indivíduos como sujeitos do Direito internacional

Também são reconhecidos como sujeitos do Direito internacional o indivíduos. A


razão é que o indivíduo, nos nossos dias não é somente objecto de protecção diplomática
por parte dos Estados a que pertence. O indivíduo constitui hoje verdadeiro sujeito de
direitos e deveres e obrigações para ele derivados directamente do Direito internacional.
Também devemos ter bem claro que o termo indivíduo aqui não se refere apenas a
pessoa física ou singular; abrange, sim pessoas colectivas internas e outras realidades mais
difusas ou de contornos menos definidos como povo e minorias.
Porém, é de saber que o acesso do indivíduo a meios de efectivação dos direitos que
lhe são conferidos com o direito, reconhecido aos povos em certas circunstâncias a auto-
determinação ou direito de uma minoria a reagir contra as descriminações, inclusive o
genocídio, de que seja vítima, é muito limitado.

2.1.2.3 As Fontes Do Direito Internacional

Tanto o Direito interno bem como o Direito internacional, possuem as chamadas fontes do
Direito.
No tocante ao Direito internacionais, são tidas como fontes: os costumes
intenacionais e as convenções.
Dizer que quando se trata de fontes do Direito, é sintomático falar-se de princípios
do Direito.
Estes ocupam uma posição de relevo no ordenamento jurídico internacional que
naquele interno. Mas deve dizer-se que estes, em si mesmos, não são fontes do direito. São,
antes, regras ou directrizes com força vinculativa, como tais, são normativos orientadores.
Os princípios do Direito estão expressos noutras fontes ou delas se induzem ou se
encontram latentes ou subjacentes em todo o sistema jurídico.
Quanto aos costumes internacionais como fontes do Direito internacional, deve-se
dizer que sabendo-se o que sejam os costumes, estes podem ser:
Costumes gerais que são aqueles que tendencialmente são universais, e são aqueles
aplicáveis à generalidade de Estados;
Costumes regionais que são aqueles aplicáveis aos Estados que fazem parte duma
determinada região;
Costumes bilaterais ou locais, que são aqueles aplicáveis apenas aos Estados que nas
suas relações vêm observado duradouramente uma certa conduta com a consciência da sua
jurisdicidade.
Quanto às Convenções: dizer que se trata de tratados que são realizados de forma
solene. Ao lado destes existes aqueles tratados celebrados sob forma simplificada, e têm o
nome de acordos.

3. A relação entre o Direito interno e Direito Internacional

Existe uma forte discussão sobre esta temática. Mas basicamente existem duas
orientações principais: a dualista e a monista.
a) Segundo a orientação dualista, o Direito internacional e o direito Interno são
ordenamentos distintos.

75
b) Para a orientação monista os dois são um todo único, porém o Direito internacional
possui um lugar de primazia face ao Direito interno.
Para Inocêncio G. Telles, tendo em conta o estado actual da evolução, o Direito
internacional e o Direito interno permanecem, em princípio, diferenciados. Porque assim?
É que o Direito internacional não vale por si, no espaço reservado ao Direito interno. Por
sua vez, o Direito interno não tem o fundamento da sua legitimidade no Direito
internacional. A sua legitimidade fundamenta-se directamente do direito natural, onde
também radica a legitimidade do Ius gentium, isto é o Direito das gentes.
Os Estados acham-se obrigados, internacionalmente, a compatibilizar seu Direito
com o Direito supra-estadual. Daí que incorrem em responsabilidade perante os outros
Estados caso não o façam

4. O Direito Público e o Direito Privado

4.1. Noção

Continuando com o discurso dos ramos do Direito, sabendo que este se faz
tomando-se o Direito no seu sentido normativo, e sob dois binómios; visto que foi o
primeiro binómio: Direito Interno e Direito internacional, passamos agora para o segundo
binómio: Direito Público e Direito Privado.
Assim sendo, dizer que se trata de uma divisão mais antiga, dado que vem já dos
romanos.
Historicamente, esta divisão ou diferenciação aparece pela primeira vez formulada
na compilação de Justiniano que foi a seguinte: “huius studii duae sunt positines:
publicum et pricvatum. Publicum ius est quod ad Statum rei romanae spectat,
privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet”. O que vale dizer: “ Duas são as
formas do estudo jurídico: Público e Privado. Direito Público é o que diz respeito ao Estado
romano, Direito privado ó o que diz respeito a utilidade dos particulares”.
Deve-se dizer que se trata de uma diferenciação de alta importância, e domina toda a
vida jurídica. A volta desta distinção tem corrido tanta tinta, visto que os autores hesitam no
verdadeiro critério a adoptar.
O problema põe-se no plano histórico de interpretação do texto romano compilado
por Justiniano. Ora, pondo de parte como a questão foi historicamente considerada, importa
ver como hoje se apresenta este problema.
Historicamente se afirma que o autor desta divisão foi Ulpiano, jurista romano. Esta
Tese é aceite até aos nossos dias.
Segundo Ulpiano: Publicum ius est quod ad Statum rei romanae spectat,
privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet”, isto é: o Direito Público é aquele
que diz respeito à organização do Estado Romano e à disciplina da sua actividade ;
enquanto que o Direito Privado é aquele que dizia respeito à utilidade dos particulares.
Estes dois pontos de vista estão na origem das concepções fundamentais dos nossos
dias, sobre a problemática da divisão do Direito em dois ramos.

76
4.2. Os Critérios da Divisão do Direito

Segundo os doutrinários, existem, basicamente, três critérios de divisão do Direito, em dois


ramos. Esta tese vem sendo sustentada desde o tempo do Direito Romano até aos nossos
dias. Ao longo da história do Direito, existiram diversos critérios da divisão do Direito,
tendo ganho relevância somente três: critério do Interesse; critério da qualidade dos
sujeitos e critério da posição dos sujeitos.

4.2.1 Critério do interesse:

Este baseou-se na definição de Ulpiano, que é: “privatum quod ad singulorum utilitatem


pertinet”.
Daí, segundo este critério: Direito Público é aquele que visa à satisfação de interesses
públicos; e o Direito privado é aquele que visa à satisfação dos interesses privados.
Isto é, se se encontra em causa um interesse geral, um interesse da colectividade, a regra
jurídica que vai dizer respeito é regra pública; se o que está em causa é o mero interesse
particular das pessoas, a norma aqui em causa é norma do Direito privado.

4.2.2 critério da qualidade dos sujeitos:

Também este teve a sua inspiração na primeira parte definição de Ulpiano que diz:
Publicum ius est quod ad Statum rei romanae spectat.
Assim sendo, segundo este critério: o Direito público é aquele que regula as situações em
que intervém o Estado, ou em geral, qualquer ente ou entidade pública; e o Direito
privado é aquele que regula as situações dos particulares.

4.2.3 critério da posição dos sujeitos:

Os defensores deste critério não se preocupando nem com a primeira nem com a segunda
parte da definição de Ulpiano, mas debruçando-se sobre o assunto em discussão, formulam
o seguinte: O Direito público é aquele que constitui e organiza o Estado e os demais entes
públicos e regula a sua actividade como entidades dotadas de ius imperii, isto é, dotadas
de autoridade ou sujeitas a restrições peculiares; e Direito privado é aquele que regula as
situações em que os sujeitos estão em posição paritária ou de paridade (igualdade).
Isso significa que o que vale não é a qualidade dos sujeitos, mas a sua posição. O Estado é o
detentor do poder político, está revestido de autoridade, possui o ius imperii, à sombra do
qual ocupa uma situação de supremacia que lhe permite dar ordens aos cidadãos. A
actividade que o Estado aqui desenvolve entra na órbita de Ius publicum. Porém, ficam
abandonados ao Direito privado outras relações em que intervém apenas particulares ou em
que intervenha o Estado próprio, mas despido da sua condição de ente soberano, em que o
Estado aparece também como particular.
O Estado pode despir-se de qualidade de soberano quando se serve de meios e instrumentos
jurídicos próprios aos cidadãos nas suas relações entre si: p. ex.: quando ele compra ou
vende um prédio; quando toma dá ou toma de arrendamento; quando intervém numa
sociedade anónima na posição de accionista, à semelhança de qualquer outro sócio.
Nestas circunstâncias, mesmo sendo o Estado o sujeito do Direito, não se está no domínio
do Direito Público, pelo facto de as coisas se passarem fora do exercício da soberania.

77
O Estado, quando, como qualquer de nós, cidadãos, é proprietário, credor, accionista,
senhorio ou arrendatário, não pode resolver os conflitos com os outros sujeitos em relação,
usando as prerrogativas de soberania; tem de utilizar os instrumentos próprios do Direito
Privado, a não ser que a lei estatui outra coisa.

4.3.Crítica aos critérios da divisão do Direito

Perante os três critérios da divisão do Direito, há que ter em conta que tem havido
sempre uma discussão não pacífica. Por isso encontramos diversas críticas a volta dos
mesmos. Mas nós procuraremos aqui debruçarmo-nos sobre as críticas formuladas por José
de Oliveira Ascensão e por Marcelo Rebelo de Sousa.

4.3.1 Crítica ao critério do Interesse:

Recordemos que de acordo com este critério: Direito Público é aquele que visa à
satisfação de interesses públicos; e o Direito Privado é aquele que visa à satisfação dos
interesses privados
Antes demais devemos dizer que este critério conheceu uma reformulação, o que levou a
afirma que: o Direito Público era aquele que servia, predominantemente ou essencialmente
a prossecução de interesses públicos; e o Direito Privado era aquele que, nas mesmas
condições de prevalência, servia os interesses privados.
Posto isso, segundo J. de Oliveira Ascensão: este critério é insustentável. A razão é falta
uma linha radical de fractura ou separação entre o interesse público e aquele privado.
Mais ainda, o interesse público corresponde, pelo menos indirectamente, ao interesse dos
particulares. Os interesses dos particulares são protegidos porque há um interesse público
nesse sentido.
Oliveira Ascensão também afirma que se procurou reformular esse critério, dizendo-se que
Direito Público seria aquele que servisse predominantemente, ou essencialmente, a
prossecução de interesses públicos, e Direito privado o que, nas mesmas condições de
prevalência, servisse interesses privados.
Ora, segundo Ascensão, isso leva a crer que a determinação dos ramos do Direito, que é
antes uma operação pragmática destinada a permitir o estudo em melhores condições do
material jurídico, passa a estar dependente de difíceis e arriscadas valorações sobre o
interesse que em cada caso se apresenta prevalente. Sendo assim, este critério tem que ser
repudiado, ainda que pudesse levar a resultados correctos.
Por sua vez Marcelo Rebelo de Sousa, começou criticar os dois outros critérios e
por fim se pronunciou sobre critério do interesse. Deste temos a seguinte crítica: primeiro
ele admite que este critério parece revelar-se esclarecedor, visto que só ele parece
justificar o que os outros melhor ou pior se limitaram a descrever. Assim: quando o
Estado e outra entidade pública age numa posição de autoridade, essencial e
predominantemente, está em causa a prossecução de interesse público; e quando o Estado
ou outra entidade pública age numa posição de paridade (igualdade), o que está em causa,
essencial e predominantemente, é o interesse privado e não aquele público.
O que explica o recurso a poderes de autoridade ou a deveres específicos, por um
lado, ou a actuação paritária, por outro, é a natureza pública ou privada do interesse
essencial ou predominantemente prosseguido.

78
É o interesse responsável de traçar fronteiras, sendo tarefa da autoridade a
competência de caracterizar a prossecução essencial e predominante de interesses públicos,
por um lado, enquanto que, por outro, a igualdade e a liberdade marcam a prossecução
essencial e predominante de interesses privados.
Segundo ele, aqui está a essência da divisão do Direito. Todas as outras tentativas de
explicação não passam de projecções.

4.3.2 Crítica ao critério da qualidade dos sujeitos:

Há que recordar que segundo este critério: o Direito Público é aquele que regula as
situações em que intervém o Estado, ou em geral, qualquer ente ou entidade pública; e o
Direito Privado é aquele que regula as situações dos particulares.
_ Assim, segundo J. de Oliveira Ascensão: também este critério é inaceitável. A razão é
que tanto o Estado como os outros entes públicos podem actuar, e frequentemente
actuam, nos mesmos termos que qualquer outra pessoa, utilizando as mesmas armas
que os particulares usam: normas do Direito Privado.
Realmente, não é pelo facto de os entes públicos comprarem e venderem, por
exemplo, que as respectivas regras deixam de ser do Direito Privado, passando a ser do
Direito Público. As regras de compra e venda, p. ex., se encontram plasmadas no Código
Civil, que faz parte do Direito Privado.
Daí dizer que a qualidade do sujeito a que se refere o critério é insuficiente para
determinar a categoria da regra da divisão do Direito em Privado e Público
Segundo Marcelo Rebelo de Sousa: para este, por exclusão de partes, este critério não
parece servir. É que muitas vezes o Estado e outros organismos públicos intervêm na vida
pública em condições idênticas às dos particulares. P. exemplo: o município de Nampula
pode ser condenado ao pagamento de uma indemnização por danos causados a um
munícipe (um particular), nos termos gerais do Direito Privado; o Estado é com
possibilidade de ser herdeiro segundo o Direito privado. Isto é, não é a qualidade pública
dos sujeitos que afecta a natureza privada das situações jurídicas existentes.
Em conclusão, este critério não é esclarecedor; daí se deve afastar.

4.3.3 Crítica ao Critério da posição dos sujeitos.

A recordar que segundo este critério: o Direito Público é aquele que constitui e
organiza o Estado e os demais entes públicos e regula a sua actividade como entes dotados
de ius imperii, isto é, dotados de autoridade ou sujeitos a restrições peculiares; e Direito
Privado e aquele que regula as situações em que os sujeitos estão em posição paritária ou
de paridade (igualdade).
Ora, criticando este critério, J. de Oliveira Ascensão afirma: este critério é o que de
modo razoável explica a divisão tradicional do Direito, em Público e privado. Aliás, a
divisão do Direito em Público e Privado não significa contradição. O Direito Privado não
pode ser visto como Direito dos egoísmos individuais nem o Direito Público pode ser
considerado Direito das relações de dominação. Ambos são indispensáveis e
complementares entre si. Não deve existir, por isso, a absorção de um pelo outro, mas na
sua coordenação em fórmulas sucessivamente mais perfeitas.
Enquanto que Marcelo R. De Sousa diz o seguinte: o surgimento deste critério é
para responder às insuficiências do critério da qualidade dos sujeitos. Com ele a
realidade encontra melhor enquadramento jurídico. Assim, quando o Estado expropria

79
um terreno, multa uma empresa, ou cobra o imposto, actua revestido ou munido de poderes
de autoridade (ius imperii) que qualifica a natureza pública das situações jurídicas em causa.
Mas quando seja revestido de qualidade de herdeiro; quando seja condenado a pagar
indemnização; quando vende um veículo automóvel ou toma em arrendamento um prédio,
age em condições de igualdade com a outra parte (o particular), mesmo que a sua qualidade
pública não afecte a natureza privada das situações em que se envolveu.
Porém, este critério, pese embora descreva as situações, não explica porque é que o
Estado e as entidades públicas, num caso agem dotados de ius imperii, e noutro não.
Portanto, para ele, também este critério não consegue dar resposta às questões a
volta da problemática de divisão do Direito. Concretamente, sucede que certos poderes de
autoridade ou restrições mais gravosas existem porque está em causa um interesse que
determina e não o contrário.

5. Direito Público e o Direito Privado no Ordenamento jurídico moçambicano

5.1 Noção

A doutrina é unânime em aceitar que o Direito, tanto no âmbito internacional que naquele
interno, se divide em dois grandes ramos: Público e Privado.
Não sendo nossa intenção debruçarmo-nos sobre o Direito internacional, mas sim, sobre o
interno, estudaremos estes dois ramos de Direito só neste âmbito.

5.2 Os ramos do Direito Público na ordem jurídica interna

Importa, desde logo, afirmar que neste âmbito interno, e na área de Direito Público,
constitui o primeiro componente: o Direito Constitucional (a Constituição)..
Este ocupa o lugar central, enquanto é caracterizador do Estado, como detentor do
poder soberano.
Neste ramo de Direito se estudam os princípios fundamentais de todos os ramos do
Direito, particularmente enquanto estes são assumidos como quadro da estruturação política
do país.
Em segundo lugar, faz parte desse ramo , o chamado Direito Administrativo. Este
regula a organização da actividade dos órgãos de Administração pública, na prossecução
de interesses colectivos.
É unânime a consideração de que o Direito Administrativo é Direito público.
Este forma, com o Direito Constitucional, a coluna mestra desta parte da divisão do Direito
É também este ramo de Direito que regula a actividade de outros entes públicos, igualmente
responsáveis pela prossecução de interesses públicos, por exemplo as Repartições das
Finanças Públicas.
É de recordar que a tarefa de prossecução de interesses colectivos abarca um
domínio muito vasto. Daí individualizam-se ramos menores do Direito Administrativo, que
não apresentam fácil demarcação de fronteira com os outros ramos do Direito.
Por exemplo: Direito Administrativo Penal, cujo conteúdo são as formas administrativas
de repressão do ilícito civil. Este é de difícil demarcação de fronteira com o Direito Penal .

80
Também devemos dizer, que actualmente, de forma tendenciosa, estão a se formar Direitos
administrativos especiais, que não perdem sua integração no Direito público,
nomeadamente:
Direito fiscal ou Tributário, sobre o qual existe uma discussão quanto à sua relação com o
Direito Administrativo. Assim sendo, para os fiscalistas, este é Direito autónomo, porque
possui princípios próprios; para os administrativos, este é ramo de Direito financeiro, o
qual é ramo do Direito Administrativo, porque regula a actividade financeira da
Administração pública.
Concretamente, o Direito fiscal ou Tributário é o ramo de Direito que regula a definição e a
aplicação dos tributos e impostos.
Importa focar que também fazem parte do ramo do Direito Público interno: O Direito
processual Penal e Direito processual civil, dado que estes são instrumentos pelos quais o
Estado exerce a justiça, através dos tribunais, sejam judiciais que aqueles administrativos.

5.3 Ramos do Direito Privado na ordem jurídica interna.

Ao falar dos ramos de Direito Privado, há que ter em conta que existe: o Direito privado
Comum ou Civil, e Direito Privado especial, que abarca muitos direitos privados especiais.
O Direito Privado Comum ou Direito Civil, representa o tronco do Direito Privado.
Este caracteriza-se por ser um conjunto de regras que disciplinam a condição normal das
pessoas.
O Direito Civil ou o Código Civil representa a parte mais tradicional e mais
profundamente elaborada de toda a norma jurídica.
Este funciona como o depositário dos princípios gerais do Direito. Nele se
encontra o que há de mais comum a várias disciplinas jurídicas.
No Direito civil existe a parte geral, que constitui o Livro I. Dentro deste se
distinguem dois domínios: por um lado temos a Teoria Geral do Direito; por outro, se
encontra Teoria Geral do Direito Civil.
Nesta parte geral também temos um sector que trata do Direito Internacional
Privado: do art. 14 a 65 do Código Civil, que disciplina as situações jurídicas
relacionadas com várias ordens jurídicas. Estão aqui patentes as chamadas normas de
conflito.
Importa dizer que a Teoria Geral do Direito, contem as normas sobre normas,
que são, concretamente: a lei, sua interpretação e a integração e a sua aplicação.
Na Teoria Geral do Direito civil se encontra o estudo geral das situações jurídicas:
as relações jurídicas. O seu conteúdo é quase generalizável, mas regime legal está
particularmente focado no Direito civil. A Teoria geral do direito Civil traduz muito
imediatamente uma teoria do Direito e os princípios são aplicáveis noutros ramos, com as
devidas adaptações.
Voltando a falar do Direito Privado Comum ou Direito Civil, podemos assim dizer
que, segundo a classificação germánica, incluindo esta parte geral, temos o seguinte:
a)Parte geral: do art. 1 a 396 do CC; constitui o Livro I
b)Direito das Obrigações: do art.397 a 1250 CC. Constitui o Livro II.
Este regula as situações pelas quais uma pessoa está vinculada a realizar em benefício da
outra, uma prestação;
c)Direitos reais ou Direito das coisas: do art. 1251 a 1575 CC. Constitui o Livro III.

81
É o ramo do Direito que regula a atribuição das coisas, de tal modo que um sujeito fica com
direito oponível a terceiros que lhe outorga a possibilidade de tirar vantagem da coisa;
d) Direito da família: do art. 1576 a 2034.
Este regula a constituição e as relações que se estabelecem no seio da família. A
proveniência destas relações pode ser através do casamento, a procriação e adopção.
Constituia o Livro IV, mas hoje encontra-se revogado pela lei no.10/2004, de 25 de
Agosto: a Lei da Família.
Direito das sucessões: do art. 2024 a 2334 do CC. Constitui o Livro V.
Este regula a vicissitude de sucessão por morte.
Importa referir que existem três tipos de sucessão: testamentária: deferida por testamento;
legitimaria: deferida aos descendentes ou ascendentes, em certa proporção, mesmo sendo
contra a vontade do autor da sucessão; legítima: deferida a familiares segundo o esquema
supletivo da lei. Dá-se no caso em que o autor da sucessão não tenha manifestado nenhuma
vontade em relação aos bens abrangidos pela sucessão legitimaria.
Ainda dizer que, por morte, podem ser deferidos direitos específicos a título de
legado.

6. Outros ramos do Direito Civil29

6.1 Noção
O Direito Civil não se resume apenas ao que acabamos de referir.
De facto, para alguns doutrinários, também fazem parte deste ramo, certos direitos, que
podemos encontrar no nosso ordenamento jurídico moçambicano, pese embora não se faça
um grande relevo :

6.2 Os Direitos da personalidade:

Trata-se de uma matéria suficientemente específica e unitária de que, embora não


autonomizada pelos Códigos, que pode dar origem a um novo ramo.
Ora, os Direitos de personalidade encontram-se tratados no âmbito da parte geral, quando se
fala das pessoas singulares, conforme o constante dos artigos 70ss do CC.
A razão é que a maior parte dos preceitos relativos aos direitos da personalidade consta da
própria Constituição Política , onde vêm tratados como direito e garantias fundamentais.
Isso significa que os direitos da personalidade ou vêm tratados em Teoria geral ou no
Direito Constitucional, visto que não existe nenhum Código que os contenha
especificamente.

6.3 Os direitos do autor:

Segundo José de Oliveira Ascensão, trata-se de um ramo de Direito Civil.


Este disciplina a criação intelectual. Regula os direitos sobre as obras literárias e artísticas.
Esta designação abrange obras das mais variadas espécies, tal como: escritos literários e
científicos, as obras cinematográficas ou arquitectónicas, as pinturas, as obras
coreográficas (de ilustração).
Até aqui, em Moçambique já existe alguma regulação desta matéria, conforme o constante
do art. 94 da CRM.
29
Cf. ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Introdução e Teoria Geral, ed, 10, Coimbra 1997, pp 342ss

82
Nos países de que acima nos referimos, existem diplomas que regulam a matéria em
questão. Por exemplo, no Brasil esta matéria vem regulada na Lei no. 5988, de 14 de 12.
1973 e em Portugal é no Código do Direito do autor e dos Direitos conexos, aprovado pelo
Dec/Lei no. 63/85, de 14 .03, que teve a sua alteração em 17 de Setembro do mesmo ano,
pela lei no. 45/85.
Importa referir que, para este domínio são importantes as Convenções internacionais de
Berna e a Convenção Universal do Direito do autor.
Dizer ainda que de acordo com os ordenamentos dos países de que nos referimos, ao
autor são atribuídos direitos exclusivos ou monopólio que se mantém até após a morte do
criador intelectual: são direitos transmissíveis.

7. Os Ramos mistos do Direito Público e Direito Privado30

7.1 Noção
Os doutrinários também afirmam que existem ramos de Direito que se encontram inseridos
no Direito Privado, mas que têm um enquadramento publicista. Encontram-se nestas
condições, pelo facto de que neles existe um certo intervencionismo da Administração.

7.2 Os Ramos mistos do Direito

Fazem parte deste grupo: o Direito Agrário, o Direito Comercial, o Direito das
Empresas.
Ora, os mesmos se integram no Direito Privado por ser privatista a sua substância
fundamental..
Por outro lado, existem outros ramos jurídicos que repartem de modo claro entre o
Público e o Privado; fazem parte deste elenco: o Direito Trabalho, Direito Económico e o
Direito de segurança Social.
1. De facto, o Direito do Trabalho, é, de modo inequívoco, Direito Privado, porque
regula o contrato individual de trabalho, causador de obrigações entre o trabalhador e o
empregador, ou a entidade patronal, por um lado, por outro lado, o Direito do Trabalho
assume uma nítida colaboração publicista. Na verdade este se traduz na regulação das
relações colectivas de trabalho, a saber: convenções colectivas, decisões arbitrais, portarias
regulamentadoras do trabalho.
2. Quanto ao Direito Económico: dizer que é de conteúdo não fácil de definição. De
facto, se distribui pelo Direito Público e pelo Direito Privado, conforme os preceitos
reguladores da economia fazem parte do Direito Público ou Direito Privado.
3. O Direito da Segurança Social: representa uma ampliação do Direito da
Previdência Social. Este visa os cidadãos em geral e não apenas aos trabalhadores.
Tem como missão fundamental, assegurar, de forma organizada, a protecção dos cidadãos
contra determinados riscos da existência, dos cidadãos enquanto componentes da
sociedade toda e não apenas componentes de um determinado grupo, ( por ex.; só
trabalhadores)
Dizer, também., que para alguns doutrinários, o Direito Comercial; Direito do Trabalho, e
Direito Agrário, formam os chamados Direitos privados especiais31.

30
Cf.TELLES, Inocêncio Galvão, Introdução ao estudo do Direito, Vol. I, ed,11, Coimbra, pp. 190-191
31
Cf. Ibidem,pp 344ss.

83
CAPÍTULO VIII: RELAÇÃO JURÍDICA32
1. Noção da Relação Jurídica
A Relação Jurídica vem tratada na parte geral do Direito Civil. Esta parte, pois, é
compreendida de duas grandes teorias:
- Teoria Geral do Direito Objectivo
- Teoria Geral da Relação Jurídica – que é o mesmo que dizer: Teoria Geral do Direito
Subjetivo.
2. Pressupostos da relação jurídica

A relação jurídica pressupõe a existência da pessoa, enquanto sujeito de Direitos e


de deveres, isto é, enquanto possuidor de personalidade jurídica.
Na verdade, só quem é pessoa para o Direito, pode ser sujeito de uma relação
jurídica.
Daí dizer que a condição da pessoa jurídica envolve na entidade em causa concorra
em certo atributo: a personalidade jurídica. Esta é a susceptibilidade que uma pessoa tem de
ser titular de Direitos e deveres, o mesmo que dizer,

3. Definição do conceito Relação Jurídica

Quanto ao conceito da Relação Jurídica devemos dizer que existe diversos sentidos desse
termo, segundo a linguagem dos juristas. Assim temos:

No sentido amplo: a Relação Jurídica é toda a situação ou relação da vida real


(social) juridicamente relevante (que produz consequências jurídicas), isto é, disciplinada e
protegida pelo Direito (sobre o qual o Direito se ocupa).
No sentido mais restrito: a Relação Jurídica é toda relação da vida social
disciplinada pelo Direito, mas só enquanto esta apresenta e reveste uma
dada fisionomia típica (peculiar).
Qual fisionomia?
É quando se trata da Relação Jurídica em stritu sensu – que é a ralação da vida social
disciplinada pelo Direito mediante a atribuição a uma pessoa (em sentido jurídico) de um
direito subjectivo e a correspondente imposição a outra de um dever ou de uma sujeição.
O que é Direito subjectivo, o que é dever jurídico e o que é sujeição, termos patentes na
definição de Relação Jurídica em stritu sensu?
Direito subjectivo – é a faculdade ou o poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de
exigir ou pretender de outra (pessoa) um determinado comportamento positivo (facere-
fazer) ou negativo (non facere-não fazer), ou de pôr um acto da vontade – com ou sem
formalidade – só de per se ou integrado depois por um acto da autoridade pública (decisão

32
Para esta temática, cf. ANDRADE, Manuel Domingos, Introdução do estudo do Direito, , pags. 187ss.

84
jurídica) produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem inevitavelmente a outra
pessoa (adversário ou contra parte).

Dever jurídico – é a situação da pessoa contra quem se dirige o poder jurídico do titular do
Direito subjectivo: quando se trate do poder de exigir ou pretender;

Sujeição – é a situação da pessoa contra quem se dirige o poder jurídico do titular do


Direito subjectivo: quando se trate do poder de produzir um efeito jurídico.

N.B.: dever jurídico e sujeição não são termos sinónimos, apesar de aproximados.

4. Os dois binómios das diversas acepções da Relação Jurídica no seu sentido restrito
Assim, há que distinguir:
- Relação Jurídica em sentido abstracto e Relação Jurídica em sentido concreto;
- Relação Jurídica una ou simples e Relação Jurídica complexa ou múltipla.

4.1 Relação Jurídica em sentido abstracto e Relação Jurídica em sentido concreto:


Relação Jurídica em sentido abstracto é a situação em que não se considera nenhuma
Relação jurídica efectivamente constituída e, portanto, individualmente determinado, mas é
apenas uma relação jurídica figurada, ideal: um esquema, um modelo, um arquétipo de que
a realidade da vida jurídica nos oferecerá depois, um maior ou menor número de exemplares
concretos.
Trata-se do caso da Relação jurídica por virtude da qual o vendedor pode exigir do
comprador o preço, uma vez que se não tenha em vista um determinado comprador e um
determinado vendedor, mas todos e quaisquer possíveis compradores e vendedores.
- Relação jurídica em sentido concreto: é quando se trata de uma relação jurídica
realmente existente e individualizada. É uma relação entre pessoas determinadas,
procedente de um certo facto jurídico, verificado ou produzido, de facto e não apenas
possível (hipotético).

Por ex. A B

Vendedor de bolas Comprador de bolas

A pode exigir preço a B B deve entregar preço a A por aquilo


que comprou

85
Conclusão
A Relação jurídica abstracta é uma relação virtual (hipotética ou em potência), enquanto que
a Relação jurídica concreta, é uma relação jurídica real ou em acto (palpável - existente de
facto).

4.2. Relação Jurídica una ou simples e Relação Jurídica complexa ou múltipla

Relação Jurídica una ou simples: é aquela que se analisa num só Direito subjectivo
(poder jurídico) atribuído a uma pessoa e no correspondente dever ou sujeição imposta à
outra pessoa.
- Relação Jurídica complexa ou múltipla: também se denomina de Relação Jurídica a um
conjunto de direitos subjectivos e de deveres ou sujeições, quando tais direitos e deveres ou
sujeições advém do mesmo facto jurídico.

Contrato de compra e
venda
Ex.: Vendedor Comprador

. A B

- com direito de preço; - com dever de pagar;

com dever de realizar com direito de exigir

a prestação, entrega a entrega da coisa ou

da coisa direito de receber a coisa

N.B.: Isso significa que podemos, daí encontrar muitos outros direitos e deveres originários
deste contracto. De facto:

 se considerarmos um certo direito subjectivo e o


correspondente dever jurídico: temos uma Relação jurídica una ou simples;

 se considerarmos a pluralidade dos direitos e deveres ou


sujeições que deste contracto podem promanar – ou seja no caso da compra e venda – o
conjunto daqueles dois direitos e correlativos deveres: estamos em face de uma relação
jurídica complexa ou múltipla.

86
4.3 Observação:
Esta distinção (última) serve muito para os casos das Relações jurídicas concretas e para
aqueles das Relações jurídicas abstractas. A mesma dualidade vale também para as relações
simples e para as relações complexas.
Portanto, as duas distinções não estão hierarquicamente entre si postas. Nenhuma delas está
subordinada ou supra ordenada à outra. Nenhuma delas é mais extensa que a outra. Ambas
são autónomas e ambas compreendem todo o domínio de relações, cada uma delas
repartindo-o integralmente, segundo a divisória correspondente ao critério que toma para
base. Trata-se de duas distinções que se entrecruzam

5. Elementos da Relação Jurídica

5.1. Noção de elementos da Relação Jurídica


Chamam-se elementos da Relação jurídica aqueles que sendo exteriores a esta relação,
porque não são a Relação jurídica, são elementos necessários para a existência da mesma
relação.
São elementos da Relação jurídica: sujeito; objecto; facto jurídico e garantia.

5.2 Os sujeitos da Relação Jurídica

Quando olhamos para a Relação jurídica, fácil e logicamente comparamo-la com uma linha
recta: esta linha apresenta pontos terminais, os quais configuram ou significam as pessoas
entre as quais se estabelece a Relação jurídica.
São estas pessoas que são designadas de sujeitos da Relação Jurídica.
Desses sujeitos podemos encontrar:
1º - Os sujeitos activos da Relação jurídica: são aqueles titulares do Direito subjectivo, a
quem o Direito objectivo dá o poder de fazer valer a sua faculdade sobre os sujeitos
passivos;
2º - Sujeitos Passivos – aqueles sobre quem recai o dever jurídico ou sujeição, perante o
sujeito activo.
Pode, numa Relação jurídica, existir mais de um sujeito activo ou passivo, ou simplesmente,
pode haver um só sujeito activo e um só sujeito passivo.
N.B.: Numa Relação jurídica é indispensável a existência de sujeitos: sujeito e passivo,
simultaneamente. Estes podem ser pessoas físicas (singular) ou pessoas colectivas
(instituições).

87
5.3 A pessoa como pressuposto da Relação jurídica

Falar dos sujeitos da relação jurídica, sejam eles activos ou passivos, é falar da pessoa,
enquanto o pressuposto desta relação. E falar da pessoa, implica falar dos tipos de pessoa,
da personalidade e capacidades jurídicas, qualidades sempre pressupostas para que se
realize ou não a relação jurídica.

5.3.1 Tipos de Pessoa


Juridicamente falando o termo pessoa não se refere apenas ao indivíduo físico, mas se refere
a todo aquele que pode ser sujeito a direitos e pode ficar adstrito a deveres e obrigações.

Desta feita, e no sentido jurídico, podemos ter pessoa singular e pessoa colectiva.

5.3.1.1 Pessoa singular


Fala-se de pessoa singular quando se refere a todo e cada ser humano.
Segundo a Ordem jurídica moçambicana, pessoa jurídica é, antes demais pessoa humana
que, nos termos do art. 66, n.1, do CC, adquire personalidade jurídica no momento do
nascimento completo e com a vida. E essa personalidade jurídica só cessa com a morte do
seu portador, segundo reza o art. 68 do CC.
A pessoa, que adquire a tal personalidade jurídica, nos termos do Direito, fica na condição
de ser-lhe atribuído direitos, que traduzem o conteúdo mínimo da própria noção de
personalidade jurídica e são exigidos pela dignidade humana. Exemplificando, são eles:
direito à vida, direito à integridade física, direito à dignidade, à moral, etc.
São os chamados Direitos de personalidade; estes constituem o atributo da própria pessoa.
Têm por objecto bens da sua personalidade física, moral e jurídica; encontra-se
fundamentalmente consagrados na Constituição da República e no Código Civil. As suas
violações constituem , de norma, crime previsto e punido pelo Código Penal.
Há que dizer que os direitos da personalidade possuem as seguintes características: são
absolutos, não patrimoniais; indisponíveis; intransmissíveis:
- absolutos: visto que seu titular pode fazê-los valer perante todas as outras pessoas;
- não patrimoniais: isto é, não são susceptíveis de avaliação em dinheiro, ou seja, não é
possível saber quanto valem, em termos pecuniários;
- indisponíveis: na medida em que o seu titular não pode dispor deles livremente, o que
representa a impossibilidade de, por via de regra, a eles renunciar ou limitá-los;
- Intransmissíveis: que o seu titular não os pode transmitir a outrem, nem em vida nem por
morte.
Trata-se de uma característica que é o corolário da íntima e indissolúvel ligação desses
direitos com a própria pessoa.

88
5.3.1.2 Pessoa colectiva

O Direito também reconhece personalidade jurídica às pessoas colectivas.


São pessoas colectivas, as organizações destinadas à prossecução de interesses colectivos, a
que a ordem jurídica atribui personalidade jurídica.
De regra, as pessoas colectivas possuem dois tipos de elementos: externos e internos
Os externos configuram-se com o substrato: (estas podem ser um conjunto de pessoas, isto
é, podem ter um substrato humano ou ter um substrato patrimonial os bens); a organização
formal, e o reconhecimento.
Necessariamente, devem possuir os estatutos, que são meios jurídicos fundamentais da
organização formal das tais pessoas jurídicas.
Não possuem uma vontade própria; actuam através de representantes.
Elementos internos: que são: o fim e o objecto
O fim da pessoa colectiva existe para a prossecução de certos interesses
O objecto da pessoa colectiva deve ser determinado, logo que essa pessoa começa existir.
O discurso sobre as pessoas colectivas encontra-se nos arts. 157 a 194, do CC

5.3.2 Personalidade e Capacidade jurídicas

Na prática, falar de sujeitos da relação jurídica, é falar de pessoas, no sentido jurídico. E


falar de pessoas, no sentido jurídico, significa falar de personalidade jurídica e suas
implicações.

5.3.2.1 Personalidade jurídica


De facto, é personalidade jurídica a capacidade, ou seja, a susceptibilidade de ser titular de
direitos e de estar adstrito a vinculações.
Daí dizer que há que ter em conta dois aspectos:
Primeiro: Falar de personalidade jurídica significa estar perante uma noção qualitativa. A
personalidade jurídica é uma qualidade que: ou se tem ou não se tem.
Assim sendo, quem não tiver personalidade jurídica não pode ser titular de qualquer direito,
em sentido subjectivo, nem estar adstrito a qualquer vinculação.
É de frisar que é o Direito que atribui a personalidade jurídica, enquanto qualidade. Pois, é o
Direito que pode decidir, teoricamente falando, quem pode ter, ou o que terá ou não a
personalidade jurídica.

89
Nas sociedades actuais, entende-se que o Direito tem de atribuir personalidade jurídica a
todo e qualquer ser humano. Assim, segundo a natureza das coisas e os valores da natureza
humana, existe uma imposição ao Direito.
Na prática, no Direito, encontram-se dois tipos de pessoas jurídicas, susceptíveis de
personalidade jurídica: Pessoa singular e Pessoa colectiva

5.3.2.2 Capacidade jurídica: de gozo e de exercício33

Estamos diante de um conceito afim à personalidade jurídica.


Ora, enquanto personalidade jurídica é um conceito qualitativo, a capacidade jurídica é um
conceito quantitativo, enquanto é a medida daquela susceptibilidade; e isso que significa
que a capacidade é mensurável, podendo ser maior ou menor.
Assim sendo, admitindo-se que a capacidade jurídica pode ser traduzida, ou pode ser
referenciada em função de duas medidas:
- a da titularidade dos direitos e da adstrição das vinculações. Estamos perante a
situação em que nos surge o conceito de capacidade jurídica de gozo; e a da actuação
jurídica desses direitos e dessas vinculações: que se designa por capacidade jurídica de
exercício.
Assim sendo:
- a capacidade jurídica de gozo é a medida de direitos e vinculações de que uma pessoa
poder ser titular e a que ela pode estar adstrita;
- e a Capacidade jurídica de exercício, que também é uma susceptibilidade, é uma
qualidade. Esta é a medida dos direitos e das vinculações que a pessoa pode exercer e
cumprir por si, pessoal e livremente.

5.3.2.3 Incapacidade jurídica de gozo e de exercício


Ora, como o inverso da capacidade jurídica de gozo e de exercício, existe a incapacidade
jurídica nestas duas vertentes.
Desta forma, é incapacidade de gozo a medida de direitos e vinculações de que uma pessoa
não pode ser titular e a que não pode estar adstrita.
Por outro lado, a incapacidade de exercício verifica-se na medida dos direitos e das
vinculações que uma pessoa não pode exercer nem cumprir por si, pessoal e livremente.
.

33
Sobre este assunto, cf. FERNANDES, Luís A Carvalho, Teoria geral do Direito Civil, Vol. I, pp. 119-126.

90
5.4 O objecto da Relação Jurídica
5.4.1 Noção
 Este é aquilo sobre que incide o Direito subjectivo; sobre que incide o poder ou
os poderes em que este Direito se analisa.

 Pode ser objecto da Relação jurídica qualquer bem, e de qualquer espécie que a
ordem jurídica considera digno de ser tutelado em certos termos, mediante a concessão de
direitos subjectivos e a imposição das correspondentes obrigações.

 É o objecto que liga os sujeitos (activo e passivo) entre si, dando origem a uma
Relação jurídica ente si.

 Essa coisa ==> o quid – é nexo formado pelo Direito subjectivo, por um lado, e
pela vinculação (dever ou sujeição), por outro lado.

 Em resumo: o objecto da Relação jurídica é o elemento activo – entendido


como direito subjectivo ou potestativo, em contraposição ao elemento passivo que consiste
numa obrigação (dever jurídico ou sujeição).
O Direito subjectivo é concedido em vista facultar à pessoa a quem a ordem jurídica o
concede a satisfação dum interesse, com sacrifício de um interesse contrário do sujeito da
obrigação correlativa.
O titular deste tem a faculdade de submeter ao seu poder um certo bem, pessoal ou não
pessoal, de natureza material ou índole ideal. É sobre esse bem que ele exerce o seu
domínio ou supremacia.
5.4.2. Definição do Objecto da Relação jurídica
Assim sendo, o objecto de direitos subjectivos em geral: é tudo aquilo sobre que podem
recair direitos subjectivos, que são os poderes que os integram.

 O objecto da Relação jurídica – é o objecto de direitos subjectivos, é aquilo


sobre que recaem ou versam o poder ou poderes que tal Direito confere ao titular.

5.4.3 Modalidades de Objectos da Relação Jurídica

Existem dois tipos de objecto de Relação jurídica:


1º - Objecto Imediato: que é aquilo sobre que os respectivos poderes incidem directamente,
sem que se interponha qualquer elemento mediato; é o caso dos direitos reais, em que o
objecto é imediato, porque aqui os poderes do titular se exercitam de modo directo sobre a
coisa, sem intervenção como intermediária.
2º - Objecto Mediato: é aquilo sobre que tais poderes de modo indirecto vêm a recair. Por
ex.: a coisa que deve ser entregue por um devedor ao credor em situação de uma relação
obrigacional ou directo de crédito. Aqui a prestação do devedor ao credor é objecto
imediato, enquanto que a coisa é objecto mediato.

91
5.4.4 O que pode ser objecto da Relação jurídica

odem ser objecto desta relação:


a. Pessoas – P. ex.: o poder paternal – o pai pode infligir castigos corpóreos ao
filho, dentro dos limites, desde que seja para o bem do mesmo filho;
b. Coisa corpóreas em sentido físico: direitos reais;
c. Certas coisas incorpóreas: bens de personalidade e bens imateriais: nome
civil das pessoas, firma comercial, etc.; bens imateriais – também sem valor patrimonial,
que podem ser produtos espirituais e criações de engenho.

5.5 O Facto Jurídico


5.5.1 Noção
O facto jurídico é diferente do facto simples, material ou neutro, que vem a ser todo o facto
da vida real juridicamente indiferente, isto é, a que a ordem jurídica não liga quaisquer
consequências.
Por exemplo: a cor dos olhos de uma pessoa;
a preferência para certa marca de cigarro ou de refresco;
Ou por certo team de futebol;
O facto de um indivíduo deixar em casa doutro o cartão de pêsames pelo falecimento
de uma pessoa de família, etc.
Trata-se aqui de factos da vida social ou real que, considerados em si mesmos não ligam
quaisquer consequências jurídicos. Trata-se de factos irrelevantes, factos destituídos de
eficácia jurídica; factos neutros, sob o ponto de vista do Direito. São os chamados factos
ajurídicos.
O facto jurídico é um elemento formativo da Relação jurídica, mas não é elemento
integrativo ou componente da Relação jurídica.
É um elemento necessário da Relação Jurídica, porém não faz parte da sua estrutura.

5.5.2 Definição do Facto jurídico:


O facto jurídico é todo o facto em sentido comum (actuação ou simples ocorrência; evento
natural ou acção humana) que produz consequências jurídicas. Isto é, que tenha relevância
jurídica. Que tenha uma tutela jurídica.

92
5.5.3 Classificação dos factos jurídicos
Existem vários tipos de factos jurídicos produzindo diversos efeitos
jurídicos. Assim temos efeitos dos factos jurídicos que podem servir para a constituição de
novas relações jurídicas. Portanto, possuem efeitos constitutivos. Também existem factos
que produzem efeitos para a modificação ou extinção das relações jurídicas preexistentes, os
chamados efeitos modificativos ou extintivos.

Factos jurídicos involuntário ou naturais: são aqueles que existem por mera
intervenção de forças naturais, ou, se para eles concorre a vontade humana, esta não tem
relevância humana.

Estes são chamados puramente obra da natureza ou tratados como tais, embora
possam verificar-se no próprio homem (por ex. nascimento, parentesco, morte, vizinhança,
decurso do tempo, perecimento natural duma coisa, etc.)

Ora, para o surgimento de qualquer Relação Jurídica concreta – o efeito do facto


jurídico que interessa é aquele constitutivo Apoiando-nos em Dr. Manuel A. Domingos de
Andrade, podemos afirmar que estes factos podem ser:

5.5.3.1 Sob o ponto de vista da possível intervenção da vontade e da relação entre a vontade
e os factos jurídicos produzidos.

Assim, quando sejam considerados a partir do que toca à sua relação com a vontade
humana, podemos fazê-lo sob dois aspectos distintos:

-* conforme esse facto procede da vontade como elemento juridicamente, ou, pelo contrário
é estranho e independente dela (1º. Aspecto),

* ou então conforme o nexo que intercede na primeira modalidade, entre aquela mesma
vontade e os efeitos produzidos (segundo aspecto).

Assim sendo, conforme proceda ou não da vontade humana temos:

1) Factos jurídicos voluntários: que são aqueles que existem como


reacção volutiva, isto é, como manifestação ou actuação de vontade; são os chamados
factos humanos;

Ora, deve dizer que os factos jurídicos voluntários, por sua vez, podem ser: Lícitos e
ilícitos, donde temos que:

a) Factos jurídicos voluntários Lícitos: são aqueles que estão de acordo com a ordem
jurídica, que os aprova e consente.

A classificação dos factos com a designação: factos voluntários lícitos, remete-nos


aos chamados actos jurídicos em sentido lato, sendo eles: negócios jurídicos e simples
actos jurídicos.

93
Isso indica que os factos voluntários lícitos, os que se podem chamar de actos
jurídicos em sentido lato, comportam, por seu lado, diversas modalidades.

De facto, antes de tudo se deve distinguir: os negócios jurídicos dos simples actos
jurídicos (em sentido restrito).

* Sendo: Negócios jurídicos as acções humanas (actos voluntários; mais precisamente


declarações de vontade) lícitas a que a ordem jurídica atribui efeitos dum modo geral
concordantes a vontade aos seus autores.

De grosso modo, os efeitos dos negócios jurídicos são aqueles mesmo que foram ou
aparentaram ter sido queridos para seus autores, e a lei determina a produção desses efeitos,
justamente por assim terem sido queridos.

Os efeitos desses actos produzem-se, portanto, ex voluntate e não apenas ex lege,


isto é de acordo com a vontade e a lei. São exemplos de negócios jurídicos: o testamento
e qualquer contrato (empréstimo, compra e venda, etc).

N.B: Em relação ao testamento deve-se dizer que: é o testador que os seus bens
tenham um destino e a lei manda que eles tenham esse destino, e isto em homenagem à
vontade testatória expressa no testamento. Do mesmo modo se passam as coisas no
contrato.

Os simples actos jurídicos: são aquelas acções humanas lícitas cujos efeitos
jurídicos, embora eventualmente ou até normalmente concordantes com a vontade dos
autores, não todavia determinados pelo conteúdo desta vontade, mas directa e
imperativamente pela lei independente daquela eventual ou normal concordância. Por esta
razão, os efeitos desses actos se produzem ex lege e não ex voluntate.

Por ex.: a interpelação do credor ao devedor, na exigência de um pagamento imediato


(quando haja mora do devedor: a mora debitoris).

Estes simples actos jurídicos também são passíveis de serem classificados. Desta
feita podemos qfirmar que os simples actos jurídicos conhecem a seguinte classificação:
quase-negócios jurídicos e operações jurídicas. Sendo:

a) Quase-negócios jurídicos que são os simples actos jurídicos que consistem na


manifestação duma vontade ou duma ideia; por exemplo: além da interpelação ao
devedor, e gestão do negócios as modificações que a lei atribui dados efeitos jurídicos,
como a notificação da cessão etc, ( cf. Art. 1723 ss e 789 CC);

b) As operações jurídicas são simples actos jurídicos que consistem na produção de


um resultado material ou técnico a que a ordem jurídica liga determinados efeitos jurídicos
de direito;

É o caso de especificação (cf. Art 2302 CC)

Ou de achado duma coisa perdida ( cf. Art. 413ss);

Ou de tesouro ( cf. Art. 422 CC);

94
Criação de uma obra artística, literária ou científica (daqui resulta para o autor próprios
direitos).

5.5.4 Outros Pontos De Vista quanto à classificação dos simples actos jurídicos

5.5.4.1 Os simples actos jurídicos lícitos

Há outros doutrinários que fazem a seguinte classificação dos simples actos jurídicos:

a) Factos jurídicos positivos: que são aqueles que se traduzem numa alteração do
estado de coisa ou situação de facto pré-existente;

por ex.: um contrato: a morte duma pessoa, interpelação do devedor, consistem em acções e
não em omissões;

b) Factos jurídicos negativos: que são aqueles que consistem na perduração ou


manutenção do estado de coisas anteriores:

ex.: prescrição extintiva que, que a perda de um direito, em consequência do seu não
exercício prolongado durante certo período de tempo, no não cumprimento duma obrigação,
quando a prestação devida seja o dar algo ou fazê-lo.

c) Factos jurídicos simples: que são aqueles que constam dum só elemento (por
ex.: o nascimento ou morte; ou negócio jurídico unilateral;

d) Factos jurídicos complexos: são aqueles que constam da pluralidade de


elementos, isto é, de vários factos jurídicos simples.

É aqui onde encontramos actos jurídicos complexos de formação simultânea ou


instantânea, e actos jurídicos complexos de formação sucessiva;

E factos constitutivos, modificativos ou extintivos: isso conforme os efeitos se


traduzem na constituição, na modificação ou na extinção.

5.5.4.2 Os simples actos jurídicos Ilícitos

5.5.4.2.1 Noção
São factos jurídicos voluntários ilícitos: aqueles contrários à ordem jurídica;
antagónicos com ela; são que por ela reprovados.

Ora, a conformidade ou a contrariedade dos factos com a ordem jurídica


revela-se nos efeitos jurídicos que o facto jurídico produz.

Daí, os primeiros se apresentam como aqueles que não têm carácter de sanção
para o autor do facto- porque trata-se de facto permitido pala ordem jurídica.

95
No segundo caso, os factos jurídicos produzidos representam sanção para o autor do
facto, porque o facto retrata um acto proibido pela ordem jurídica, um acto que constitui
uma infracção dum dever jurídico; é um acto contra o qual o Direito reage através da
sanção. Esta traduz-se e consiste, como todas as sanções, na imposição duma desvantagem
positiva ao autor do facto ilícito.

5.5.4.3 Classificação Dos Factos Ilícitos


Por sua vez, os factos ilícitos conhecem sua classificação, que proporcionam a
existência do que se segue:

Ilícito civil e o ilícito penal .


A diferença entre estes dois tipos de ilícitos é através da diversa natureza das
sanções que cada uma delas a lei faz corresponder.
A sua diversidade real é tal que se pode dizer que ela tem subjacente- como substrato
ou infra-estrutura, o seguinte:
No ilícito civil: o dever jurídico infringido é imposto pela ordem jurídica no
interesse particular do ofendido( titular do direito correlativo é em vista do interesse geral
subordinado ao interesse particular do ofendido, e com ele coincidindo em toda a linha, por
maneira que reintegrado aquele, fica desde logo reintegrado este(o interesse geral e que seja
contido o interesse particular do ofendido).
- No ilícito penal (criminal) o dever jurídico infringido é estabelecido no interesse
geral da sociedade.
A sanção penal vem a ser principalmente uma pena que , mesmo tratando-se duma pena
privada( pena a favor do ofendido: multa a receber para este) se traduz na inflição dum mal
que vai além da estrita medida do dono ocasionado à pessoa do ofendido, consistindo em
algo mais que a necessidade de reparar esse dano.
A pena é com dois fins: Um de prevenção geral, que é uma procura de obviar-se
quaisquer outros indivíduos que pratiquem factos análogos, por meio de intimidação; e um
outro é de prevenção especial, que é uma procura de obviar-se, também para a intimidação,
e ainda por outras formas, a que o próprio autor punido não volte a delinquir.
5.5.4.4 Quanto ao Ilícito Civil e Penal, ou Só Civil e Só Penal:
É de referir que um mesmo facto pode reunir as duas qualificações de ilícito. Isso
acontece num grande número de casos, por ex. exemplo: homicídio, em que tem lugar a
aplicação duma pena, e a indemnização que o autor do acto deve aos familiares do defunto;

Existem actos ou factos ilícitos que apenas dão lugar a uma sanção civil; por
exemplo: os factos puramente civis:

* é o facto de alguém se apossar, mesmo que se seja de má fé, de um prédio de outrem (cf.
art. 4454 CC);

* o fazer passar pelo prédio de outrem um rebanho, causando prejuízos (mas não tendo o
direito a correspondente servidão);

* ou de não pagar no tempo devido tempo uma dívida qualquer, ainda que
propositadamente.

96
Por outro lado, há ilícito puramente penais, por exemplo:

 a tentativa de um crime ou um crime frustrado: (cf. arts. 10 e 11 CP);

 Estes são punidos em certos termos e condições, mas não dão lugar a qualquer
indemnização à pessoa contra quem eram dirigidos, porque não ocasionaram prejuízos a
reparar pelo autor.

 Os delitos de opinião; as simples contravenções (C.P. art.3 do CP) são aqueles que
consistem apenas na infracção punível de certas normas preventivas destinadas a conduzir
determinados actos que em si mesmos não causam prejuízos a ninguém, mas induzem
sério perigo de virem a ser praticados actos causadores de tal prejuízo. Ex. Uso de armas
de fogo sem licença. Ora, isso em si, não causa prejuízo, mas induz a sério perigo.

b) Delitos ( têm a ver com o ilícito intencional): são aqueles que verificam quando exista
o propósito de fazer mal, de prejudicar (dolo); enquanto que quase delitos (ilícito
meramente culposo), que são aqueles que existem só quando haja omissão das necessária
cautelas (imprudência ou negligência: culpa em sentido restrito).

N.B.: O facto ilícito culposo quase delito é uma terminologia que só se costuma usar
quanto aos factos ilícitos estracontratuais.

5.5.4.5 Outros Tipos de ilícitos


Na verdade, não existe só um tipo de Ilícito. Daí temos:

Ilícito contratual: que é aquele da infracção de um dever ou obrigação especial


(obrigação em sentido técnico; relação obrigacional ou creditória; vínculo jurídico).

Tem a ver com o inadempimento duma obrigação em sentido técnico; o não pagamento
duma dívida (culpa contratual);

Ilícito extracontratual: aquele que consiste na infracção dum dever ou vínculo


jurídico geral (obrigação em sentido lato), que liga o ofensor do ofendido como quaisquer
outras pessoas, um dever em que o ofensor estava constituído para com o ofendido como
para com quaisquer pessoas, e em quaisquer outras pessoas estavam também constituídas
para com o ofendido. .

6. O Instituto Responsabilidade no ordenamento jurídico: Objectiva e subjectiva


Estes são equiparados aos factos ilícitos culposos. A responsabilidade objectiva
abstrai de toda ideia de culpa (em sentido lato, abrangendo o dolo).

De facto, onde a lei admite, basta que exista um facto materialmente imputável a
uma pessoa, sabendo-se que culpa é a imputação moral dum facto a certa pessoa, e que
existe nexo causal entre esse facto e o um dano por maneira a dizer-se que este foi
produzido por aquele.

97
O responsável, o autor material do facto, tem de ressarcir os prejuízos derivados do caso
fortuito, pois nisso mesmo é que esta responsabilidade se distingue daquela subjectiva, que
é fundada na culpa, mas não os provenientes de força maior ou de facto de terceiro; e
também cessa a sua culpa de ofendido.

Pode existir a situação de responsabilidade objectiva: segundo a nossa lei – em


matéria de acidente de viação e de acidentes ou desastres de trabalho (cf. Art. 483 &1 do
CC), desde que se trate de culpa em sentido restrito (negligência) e não de dolo ( é no caso
de acidente intencionalmente provocado). A este tipo de responsabilidade corresponde a
chamada responsabilidade civil.

Por outro lado, também se fala da responsabilidade subjectiva, aquela patente no art.27 do
CP. Esta Apelida de responsabilidade criminal, que se manifesta numa acção criminosa.

7. A diferença entre o simples caso fortuito e o caso de força maior

É real que existe diferença entre estas figuras jurídicas. Esta consiste no facto de que:
O simples caso fortuito é qualquer rico natural das coisas ou maquinismos
empregados pelo responsável;
Enquanto que caso de força maior é uma força da natureza estranha a essas coisas ou
maquinismos. É como que um facto de terceiro, não procedente duma pessoa, mas de
quaisquer forças naturais.

Quando intervém o caso de força maior, como que falta o primeiro requisito da
responsabilidade, ou seja, um facto materialmente imputável a certa pessoa; um facto de que
ela seja o autor material: por ex.: um carro arremessado por um ciclone contra um
transeunte ou contra um prédio que confina com uma estrada por onde segue o
automóvel, ou se uma fábrica é incendiada por um tremor de terra, ficando feridos ou
mortos operários que nela trabalhavam.

5.6 Garantia da Relação Jurídica

5.6.1 Noção.
Muito se tem usado o termo garantia e muitas vezes sem o revestimento do seu significado
jurídico.

Com intuito de fornecer uma informação sólida sobre garantia, enquanto um dos elementos
da relação jurídica, apraz-nos apresentar o seu significado jurídico, fornecendo-o aos
estudantes principiantes do curso, os quais são chamados a cultivar o sentido próprio dos
diversos termos que habitualmente usam, de forma indiscriminada.

Apoiando-nos no doutrinário João de Castro Mendes, de referir que, na verdade, o sujeito,


objecto e o facto jurídico, não especificadamente jurídicos. Pois estes são verificáveis em
qualquer relação social. Neles facto algo e que se traduza a juridicidade da relação. Há que

98
ter em conta que esse algo que falta aos três elementos é a protecção. É a protecção da
ordem jurídica.

O que significa que faltando a protecção do Direito, a relação social não é jurídica. É só
social.

O que é de específico na relação jurídica é a possibilidade de, para além das vontades
humanas, se recorrer a um sistema de coacção organizada e a susceptibilidade da
intervenção da força para proteger o interesse juridicamente tutelado.

O que se poderia apontar como algo que devia acontecer é que tudo se desse normalmente,
de forma civilizada. Porém, nem sempre isso acontece. Tem sido necessário, de modo
latente, a possibilidade de protecção, sempre que preciso, pela força, do interesse do sujeito
activo. Essa possibilidade ou susceptibilidade, é a que se designa de garantia ou garantia
jurídica. Esta ocupa o quarto lugar de elementos da relação jurídica.

De notar que a garantia não se traduz sempre na realidade coactiva do interesse. Pois há que
ter em conta que existe a protecção coactiva e a realização coactiva.

Como é que aparece e funciona essa garantia?

Esta aparece e funciona para reprimir e essa violação, não apenas quando o direito do
sujeito activo já foi violado, mas também anteriormente como uma função preventiva (mais
vale prevenir do que remediar).

Quais são os exemplos da garantia preventiva?

As providencias cautelares, patentes no art. 381 do CPC, são particulares modalidades desse
tipo de prevenção.

Podemos também encontrar garantia na sua forma repressiva, que não se dirige sempre à
realização coactiva do titular do sireito subjectivo ou de um interesse equivalente.

Por vezes limita-se a aplicar penalidade a quem lesa aquele interesee.

Podemos ter presente três situações em que pode estar chamada a actuação da garantia:

a) Situação de roubo…..recorre-se à exigência de restituição do bem.

b) Situação de roubo e danificação do bem roubado….recorre-se à indemnização

c) Situação de roubo, danificação do bem e falta de algum bem para indemnizar o


sujeito activo---recorre-se à pena

5.6.2 Definição de Garantia

Esta é o conjunto de meios sancionatórios que são adoptados pelo Estado, por intermédio
dos tribunais, contra o sujeito do dever jurídico, quando ele não cumpre espontaneamente,
observando o comportamento prescrito;

99
Ou: é a possibilidade faculdade ao titular do Direito de fazer adoptar essas providências
contra o obrigado remisso, isto é, a faculdade de fazer funcionar contra o obrigado, pelo
modo adequado em conformidade com a ordem jurídica, o aparelho sancionatório
estadual, instituição para prover a tutela eficaz dos comandos jurídicos, com ordem a
assegurar a sua normal observância.

Ou é aquilo que faz com que o poder jurídico, reconheça faculdade (concreta) ao titular
do direito subjectivo é a correspondente obrigação ou sujeição estabelecida com sanções,
evitando que estas sejam palavras vãs ou ocas.

Ou é a disposição que a ordem jurídica tem de meios coercivos adequados, tendentes a que
tal poder (jurídico) obtenha, quanto possível, a sua realização afectiva.
Por outras palavras: a garantia consiste na possibilidade de recurso à força pública para
satisfação dos interesses do sujeito activo, e cumprimento dos deveres do sujeito
passivo, possibilidade de recurso que caracteriza a relação jurídica, enquanto
jurídica.34
5.6.3 Os Direitos potestativos: Como possíveis efeitos de relação jurídica
A realidade Relação jurídica nos possibilita e nos impele a fazer uma certa análise.
Como se analisa uma Relação jurídica?
Esta, analisa-se, por um lado, num direito, que existe para. o credor, enquanto sujeito
activo, e por outro, num dever ou sujeição, para o devedor, enquanto sujeito passivo da
Relação.
Mas tudo isso inicia com a pergunta: o que é Direito Subjectivo?
Ora, podemos considerar este direito, em sentido lato (amplo) e mediante o direito objectivo
(norma jurídica).
Assim sendo:
- em sentido, lato Direito Subjectivo é aquele cujo exercício é posto na dependência da
vontade do seu titular: isto é, exerce-o quem o possui. Isso significa que o comando (a
ordem “jurídica”) contido na respectiva norma de Direito objectivo, só funciona se assim o
quiser o titular do poder jurídico, em que consiste o Direito subjectivo.
Por ex.: pela norma – todos têm o direito de reclamar se virem seus direitos lesados. Assim,
só poderá haver actuação contra quem lesou o direito de outrem, se tiver havido reclamação
do Direito subjectivo.
Conclusão: Pela norma (o Direito objectivo), atribui-se uma actuação a alguém: o Direito
subjectivo.
N.B.: A definição do Direito Subjectivo não é unanimemente aceite, porque este põe
relevância a ideia de poder, desprezando, absolutamente, o elemento interesse, apesar
deste ser o fim, em vista do qual a ordem jurídica confere qualquer direito subjectivo.
Mas é crítica sem fundamentos: visto que tanto o Direito objectivo quanto aquele subjectivo
existem para satisfazer interesses do homem.

34
. MENDES, João Castro, Introdução ao Estudo do Direito,Edição revista…, LISBOA, 2004,
pag. 172.

100
Observação: analisando o que é o Direito subjectivo em sentido lato, pode-se afirmar que
existem duas variantes.
1a. Direito Subjectivo propriamente dito: é aquele que consiste em o respectivo titular
poder exigir ou pretender de outra pessoa um determinado comportamento positivo ou
negativo, isto é, uma dada acção (facere) ou uma dada abstenção (não facere), isso porque
ele está revertido de poder jurídico.
Consequentemente: do lado subjectivo da Relação jurídica – corresponde a
necessidade de adoptar aquele mesmo comportamento, isto é, o comportamento previsto
para norma que confere o direito subjectivo ou que se dá a designação de dever jurídico.
2a. Direitos Potestativos: são aqueles que consistem no facto de: o poder conferido
ao respectivo titular, tender à produção de um efeito jurídico mediante uma declaração de
vontade (do titular), só de per si, com ou sem formalidades, ou integrada para uma ulterior
decisão judicial.
Trata-se de direitos a uma modificação jurídica, uma modificação não no campo do Direito
objectivo, mas sim no campo das relações jurídicas;
Estes são os chamados direitos potestativos – segundo a designação mais corrente na Itália;
- são os chamados direitos conformativos, segundo a doutrina alemã (foi na Alemanha
onde primeiramente foi elaborada esta figura);
- também se chamam de direitos constitutivos, segundo a doutrina espanhola.

Segundo o Direito objectivo moçambicano, temos exemplos desta figura de direitos,


potestativos; a saber

a) Direitos potestativos constitutivos: p. ex., o direito de servidão de passagem para quem


vive num prédio encravado, junto do dono do prédio serviente. Se este proibir a passagem,
pode aquele dirigir-se ao tribunal para que este determine a constituição de uma servidão ou
passagem.

b) Direitos potestativos modificativos: P. ex., o dono do prédio serviente (o prédio


principal) pode mudar, contanto que o dono do prédio dominante não fique prejudicado, o
assento ou trajecto da servidão, caso isso tenha vantagem. Em caso de não se chegar ao
acordo, o dono do prédio serviente pode recorrer ao juízo para obter mudança pretendida.

c) Direitos potestativos extintivos: p. ex.: do Direito de extinção do direito do mandatário


pelo mandante; O direito que tem o constituinte de pôr termo o mandato, revogando o
direito do mandatário, renunciando, etc.
N.B. Em regra, estes direitos são exercitáveis mediante uma simples declaração de vontade
do titular; não precisa o recurso aos tribunais como acontece com os outros casos.
N.B.: Os direitos potestativos, tanto para o seu titular como para o lado do adversário (lado
passivo da relação) cria uma situação de domínio e dependência. Esta consiste na
necessidade de suportar o exercício de tais direitos bem como na produção das respectivas
consequências jurídicas: estado de sujeição ou só sujeição.

101
Os direitos potestativos são diferentes dos poderes ou faculdades (de produzir efeitos
jurídicos) que são simples manifestações da capacidade jurídica.

O específico dos direitos potestativos está no facto de que: São poderes ou faculdades
especiais, que só competem às pessoas que se encontram em determinadas situações
particulares. Estes pressupõem uma relação preexistente, e surgem no desenvolvimento
dessa relação.

. Conclusão: Concluímos dizendo que através do que vimos, a relação jurídica se


traduz numa posição de preponderância ou supremacia jurídica atribuída a um dos sujeitos,
e na correspondente posição de subordinação ou subalternidade jurídica imposta ao outro.

102
103
CAPÍTULO IX: CODIFICAÇÃO35
1. Noção

Atrás vimos que as fontes do Direito são os processos de criação das normas
jurídicas e o modo como elas se revelam.
Intimamente ligado a este assunto de fontes do Direito, está aquele de Codificação.
Daí a questão: o que a Codificação36?
- Codificação é o acto ou efeito de codificar;
- Codificar, em latim, significa: Codex-facere, isto é: reduzir a Código (codex);
reunir em Código;
- Código (codex) é a colecção autorizada de formular medidas ou farmacêuticas,
ou colecção de leis; compilação metódica e articulada de disposições legais, relativas a um
assunto ou a um ramo de Direito; ‘norma; reunião de preceitos de qualquer género.

2. Definição de Código

Podemos afirmar que o Código é lei; aliás, antes demais é uma fonte do Direito, e não uma
regra nem conjunto de regras. Porém, trata-se de uma fonte do Direito que não ocupa um
lugar próprio, integrando-se deste modo, na modalidade lei. Ele caracteriza-se por ser
portador de uma globalidade ordenada de regras.
O Código, ora aprece separado do diploma que lhe dá forma, orara a ele se
confunde, porque não existe entre este e aquele alguma separação formal.
Nos nossos dias todos os Códigos são leis e assim que devem ser considerados. O
Código contém uma pluralidade de regras.

3. As Causas da Codificação

Podemos perguntarmo-nos sobre: porque só no século XVIII surgiu o movimento de


Codificação no Ocidente?
À esta pergunta, podemos responder em base das causas existentes sobre a tal
realidade. Assim. São as seguintes causas:
1o. Causas ideológicas: estas explicam-se no grande movimento nacionalista. Este é
tido como o primeiro elemento que devemos assinalar na origem da codificação.
O jusracionalista: este dissociava-se da ordem que encontrava na sociedade.
Considerava lícita e necessária a sua substituição para uma ordem racional; por vezes é
aberto contraste com a ordem existente.
Havia possibilidade de substituição, porque a razão humana podia descobrir a
generalidade dos princípios que devem regular a vida social:- O Direito natural dentro da
visão da época.
O Direito codificado prestava-se a reflectir, de modo fiel o Direito natural.
O Código estava destinado a ser ‘raison ecrite’, e participava do carácter sacro de
que na época estava aureolada a referência à razão humana.

35
15 Cf. FERNANDES, Luis ª Carvalho, Teoria Geral do Direito, Vol.I, Lisboa 1983, pp.119ss.
ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito- Introdução e Teoria Geral, 10a. Edição, Coimbra 1997, pp.357ss.
36
FIGUEIREDO, Cândido, Grande Dicionário electrónico da língua portuguesa,Versão 1.1, 1996, p.644.

104
2o. Causas políticas: Estas podem ser sub-distinguídas em causas de política interna
e de política externa.
Assim sendo:
No plano interno: a codificação permite realizar dois objectivos:
- impor uma legislação geral que abarque estudos especiais;
- favorecer uma unificação jurídica.

3o. Causas técnico-jurídicas: O Código é um instrumento científico sistemático, que tem na


base um plano ou ordenação técnica das matérias em que se apoia. Isto é: a codificação
supõe um estudo científico, na análise do material jurídico que prepara esse sistema.

4o. Causas práticas: dizer que, para além de tudo o que foi dito, a codificação era também
um instrumento de necessidade prática.
Havia reclamação de uma tradução no plano jurídico que exige grandes restruturações. Esta
reclamação era feita por causa de evolução social, profunda e nalguns casos precipitada.
Era necessária a codificação para contrapor a situação caótica em que na época se
encontravam as fontes.

4. Vantagens e desvantagens da Codificação

Quanto ao mérito da Codificação, houve grandes disputas, mas hoje em dia.


já amainaram.
Porém, fica a discussão sobre a vantagem da codificação em ramos.
De facto existem vantagens e desvantagens da codificação.

4.1. Vantagens

São apontadas como vantagens da codificação, as seguintes:


a) O Código permite um conhecimento fácil do Direito, daí que é dom precioso.
De facto, o Direito, enquanto regra de vida, deve ser conhecido, não só pelos juristas
mas também por todos os que por ele se regem;
b) O Código traz uma disciplina unitária; assim sendo, evita incongruências entre as
várias fontes, e faz avultar os grandes princípios que disciplinam aquele sector da vida
social;
c)Pela sistematização científica que traz, dá ao intérprete um mapa onde situar, facilmente, o
novo caso. Esse mapa revela-se fecundo pelos entendimentos que torna possíveis.
Também tem interesse para os casos omissos, porque está com possibilidade de ser utilizado
como ponto de partida para a integração de lacunas.
Então como deve ser o Código?
Este é um diploma científico e sistemático, por isso contém uma importância.
No Código existe uma concentração sistemática e não uma mera
concentração.
Assim, dá uma facilidade de busca dos assuntos, mesmo para quem não seja jurista.
O Código pressupõe e facilita a construção científica do Direito.

105
4.2. Desvantagens:

Podemos afirmar que o Código possui todas as desvantagens de qualquer lei. Mais ainda,
existe ainda aquela de rigidez, que é específico do Código.
A razão é que o Código representa um esforço para quem o labora, e quanto maior
for esse esforço, mais respeito impõe após ser realizado. É por esta razão que as alterações
do Código devem ser meditados ; por isso, são íntimas, consequentemente eles são menos
alterados.
Em relação aos Códigos centenários, existe sempre querelas doutrinárias sobre
pontos fundamentais que os acompanham em toda sua existência. Também ao campo
doutrinário existem inconveniências, porque existe tendência de fazer coincidir as
sistematizações legais e doutrinai, mesmo que esta tendência, às vezes, seja superada.
Apesar de com a existência de reduções a textos únicos dos prinncípios
fundamentais respeitantes a cada ramo do Direito, continua a outra tendência de extensão da
codificação a novos domínios.
O grande defeito assinalado: o da rigidez, vai contra as próprias intenções do
legislador.

5. Distinção entre uma Lei e um Código

Na procura de encontrar a distinção entre lei e código, podemos dizer o seguinte:


Uma lei não deve limitar-se a uma só regra, mas pode trazer várias. O Código distingue-se
porque contém um núcleo, e de modo tendencioso até generalidade das regras relativas a
determinada matéria. Ele representa a forma de concentração do regime jurídico de certos
sectores da vida social.
Historicamente assiste-se a tendência para a concentração de texto.
O Código como palavra designa um diploma mesopotámico: o código de Amurabi. Este
termo também foi aplicado a diplomas que precederam esse código.
Mais tarde surgiram os códigos de Teodósio, de Justiniano e outros.
Mas também há que ter em conta que nem todas as compilações tiveram a designação de
código.
Nos nossos dias, tecnicamente falando, código abrange só os diplomas resultantes
do chamado: movimento de codificação, a partir do século XVIII, e não os diplomas
anteriores.
A razão é que no século XIX, o Código devia obedecer aos três SS, porque devia
ser: sintético, scientítico e sistemático.
Portanto, estas são as indicações bastantes para distinguir os Códigos modernos das
manifestações antigas de concentrações de leis.

6. Características do Código moderno

- Em primeiro lugar devemos dizer que o Código moderno regula unitariamente um ramo de
Direito; enquanto que os Códigos antigos se manifestavam com tendência para regular
todos os ramos do Direito.
A lei das XII Tábuas ou as ordenações do Reino, seriam sem possibilidade de serem
tratados como Códigos. Porque estes se estendem, em princípio, a todos os sectores

106
socialmente relevantes. Compendiavam todos os ramos do Direito, não possuíam a
especialização que modernamente se exige.
- Em segundo lugar: o Código moderno contém a disciplina fundamental desse
ramo. Essa disciplina pode ser completa ou praticamente completa, ou pode ser constituída
apenas por princípios gerais.
Seja como for, deve-se dizer que o Código deve conter a disciplina fundamental
desse ramo.
- Em terceiro lugar: o Código moderno é sistemático, scientífico. Contrariamente, os
antigos Códigos se apresentavam frequentemente em seriação de textos. Quanto muito,
obedeciam a critérios empíricos de sistematização.
Esta característica é a fundamental para a distinção entre o Código moderno do
antigo.
No Código moderno tem de estar ínsito um plano que só a ciência jurídica pode
traçar.
O plano científico permite a repartição criteriosa das matérias e a sua ordenação.
Mais ainda, permite que o conjunto um fio de pensamento lógico.
A codificação depende das concepções duma determinada época.

7. Estrutura do Código

Os Códigos podem ou não ser divididos em partes.


Porém, dizer que a divisão fundamental é, em geral: o livro, dentro deste: o capítulo, e por
fim o artigo.

8. Código e figuras afins: Compilação e Consolidação

Enquanto que os Códigos antigos eram compilação as leis, os actuais ou modernos são
sempre uma lei unitária, mesmo que baseada em leis que não estejam em vigor, que seriam
os Códigos não inovados.
Enquanto as concentrações de leis existentes operavam frequentemente através de
uma reunião de leis promulgadas sobre aquele assunto, nos nossos dias existe a qualificação
do Código como uma lei; logo, ele é regulado. É unitário; logo, não é mera compilação.

Quanto à compilação:

Nuns casos obedece a critérios meramente cronológicos: as leis eram seriadas segundo a sua
antiguidade; noutros, fazia-se uma distinção segundo a matéria e era dentro destas que se fazia a
seriação cronológica.
A compilação era com carácter meramente reprodutiva.
O objecto da compilação não são, necessariamente, as leis. Pode haver compilação de costumes, que
se reduzem `a escrita; compilação de jurisprudência, compilações mistas, por conterem a totalidade
das fontes existentes.
Consolidação :
Esta é alguma coisa menor que o Código, mas alguma coisa mais que a compilação.
Enquanto a compilação se limita a juntar e eventualmente a ordenar leis pré-existentes, mas também
não representa inovação; ao contrário do Código.
Pela compilação, os próprios textos existentes são alterados.
Para a compilação passam as regras e não as fórmulas. Estas regras podem receber nova formulação.

107
Apéndice: ALGUNS CONCEITOS JURÍDICOS MAIS COMUNS37 :

- Anulabilidade: é a característica do negócio jurídico que apesar de viciado, produz os


efeitos correspondentes; os quais no entanto, são retroactivamente destruídos pelo exercício
dum direito potestativo (anular) que, em virtude do vício, uma das partes fica tendo (T. Em
Grupo).

- Caducidade: genericamente assim se designa a extinção não retroactiva de efeitos


jurídicos em virtude da verificação de um facto jurídico stricto sensu, isto é,
independentemente de qualquer manifestação de vontade.

- Censurabilidade: é o juízo de reprovação dirigido a quem, podendo actuar de acordo com


o Direito, opta por actuar ilicitamente.

- Coacção: é crime previsto no art. 154 do CP, que ocorre quando alguém, por meio de
violência ou ameaça com mal importante, constrange outra pessoa a uma acção ou omissão,
ou a suportar uma actividade

- Coercibilidade: é a qualidade da própria norma jurídica que consiste em esta vincular ao


destinatário, independentemente do recurso à força, a qual se recorre quando possível e
necessário.

- Denúncia: é o comunicação de um facto à uma entidade. Esta pode ser obrigatória ser
obrigatória ou faculdade; e pode ser feita verbalmente, sendo depois deduzida a escrito, ou
por escrito, não estando sujeita a formalidades espeiais.

- Difamação: é crime previsto no art. 407 do CP, que se traduz na imputação a outra pessoa
de um facto mesmo sob a forma de suspeita, dirigindo-se o agente a terceiro, ou na
formulação de um juízo, ofensivos da sua honra, ou ainda na reprodução de tal imputação
ou tal juízo.

- Dolo: Doutrinalmene, dolo é como forma de culpa, configurando o tipo somente com
elementos objectivos. Ainda, segundo a doutrina, o dolo é enquadrado o dolo no tipo (como
elemento subjectivo geral, a par da negligência) e que considera simultameamente forma de
culpa (doutrina de duplo enquadramento do dolo.
Assim sendo o dolo é composto por um elemento intelectual ou cognitivo e por um
elemento volitivo.
O elemento intelectual traduz-se na representação que o agente realiza dos elementos
objectivos do crime; o elemento volitivo consiste na vontade do agente de cometer o facto
(ou de concretizar os seus efeitos).

Ilegalidade: é o desrespeito de um ónus, acarretando uma desvantagem, a que só em


sentido lato se pode chamar sanção ainda.
Assim não pagar uma dívida ou furtar é ilícito, porque viola uma norma imperativa;
enquanto que vender um imóvel sem ser por escritura pública, é ilegal. A razão é que esse
facto não viola norma imperativa, entretanto não produz efeitos jurídicos.

37
Cf. MENDES, João de Castro, Direito Civil- Teopria Geral do Direito Civil, II Vol., pp, 43oss.

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- Ilicitude: é a ofensa de uma norma e de dever que ela impõe, acarretando pelo menos
em regra uma verdadeira e própria sanção;
N. B.: Ilicitude é diferente de ilegalidade e do não preenchimento do modelo legal do acto
perfeito e completo. Daí :

- Multa: é a sanção cujo equivalente fundamental é a culpabilidade do agente.


Tem a função prevalentemente reparadora, compensatória

-Nulidade: é a característica do negócio jurídico que, ab initio, não produz, por força dum
vício, os efeitos que lhe correspondia: quod nullum est, nullum producit efectum.

- Ónus: comportamento necessário para o exercício de um direito ou realização de um


interesse próprio. È uma figura que não se confunde co o dever, porque o comportamento
não é aqui obrigatoriamente imposto pela lei. Está na possibilidade do sujeito realizá-lo ou
não, sabendo tão somente que a sua realização é condição necessária para exercício de um
direito, para a obtenção de uma vantagem, para a realização de um interesse ou para evitar
uma desvantagem.( que não é , em qualquer caso, uma sanção).
- Oponibilidade:

- Prescrição: é a atribuição ã uma pessoa, em favor da qual correu um decurso de tempo


uma inacção dum credor, ou de posse do bem, do direito de invocar a seu favor esse
discurso para considerar extinta a dívida ou transformada a posse em propriedade.
Em relação à prescrição, é de recordar que existe:
Prescrição extintiva: que é aquela constante do art.300ss, do CC;
Prescrição aquisitiva: é a que habitualmente se chama de usucapião. Assim sendo:
Usucapião: é a faculdade que o possuidor de uma posse do Direito de propriedade ou de
outros direitos reais tem de adquirir o direito a cujo exercício corresponde a sua actuação,
quando se mantenha um certo lapso de tempo.

- Sanção:
Em sentido lato, sanção: é a consequência normativa, decorrente dum acto ilícito, ilegal ou
não preenchedor do perfeito modelo legal, em virtude das referidas características
Em sentido restrito, sanção: é a consequência normativa decorrente dum acto ilícito, em
virtude dessa ilicitude.

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Bibliografia Geral

1. Legislação:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE de 2004;


CÓDIGO CIVIL DE 1966

2. Monografias

ASCENSÃO, José de Oliveira, Direito Introdução e Teoria Geral,10ª. Ed., Coimbra, 1997;
BASTOS, Fernando Loureiro, Ciência política guia de estudo, Lisboa, 1999;
CHORÃO, Mário Bigotte, Temas fundamentais de direito, Coimbra, 1991
CHORÃO, Mário Bigotte, Introdução ao Direito, Vol. I, Coimbra, 1998
CORREIA, Helder, Apontamentos de Introdução ao Direito, Nampula, 2005;
EIRO, Pedro, Noções elementares de Direito, Lisboa/S. Paulo, 1997;
FERNANDES, Luís A. Carvalho, Teoria geral do direito Civil, Vol. I, Lisboa 1983.
GUIMARÃES, Deocleciono, Diocinário Técnico jurídico
JÚNIOR, Tércio Sampaio Ferraz, Introdução ao Estudo do Direito, Técnica, decisão,
Dominação, 4ª. Ed. Revista e apliada, , Edit. Atlas, São Paulo, 2003;
JUSTO, a, Santos, Introdução ao Estudo do Direito, Coimbra, 2001;
MACHADO, J. Baptista, Introdução ao Direito e ao Discuscurso Legitimador,13ª.
Reempressão, Coimbra, 2002,
MENDES, João Castro, Introdução ao Estudo do Direito, LISBOA 1994,
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MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo I, 5ª. Ed., Coimbra, ;
PRATA, Ana, Didocionário jurídico,
ROCHA, Isabel…, Introdução ao Direito, Ed. Revista, Porto,…
SOUSA, Marcelo de; GALVÃO, Sofia, , Introdução ao Estudo de Direito, 5ª. Ed., Lisboa
2000;
TELLES, Inocêncio Galvão, Introdução ao Estudo do Direito, Vol. I, 11ª. Ed.,
Coimbra, 1999;

Fim

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