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O DIREITO PENAL DO INIMIGO E O AFUZILAMENTO DOS DESIGUAIS

Alberto Carvalho Amaral1

1 Introdução ao Tema

Vivemos uma época de incertezas. O direito passa por novos rumos e, para se
adequar aos novos tempos, são invocadas novas razões, novos motivos para legitimar a
atuação punitiva estatal. O Direito Penal também sofre a irradiação desses fatos, denominados
movimentos expansionistas, especialmente acentuados após os trágicos eventos ocorridos em
Nova Iorque, nos Estados Unidos da América do Norte, no dia 11 de setembro de 2001.
Para justificar uma nova razão de Estado, voltada para uma maior adequação do
jus puniendi, Günther Jakobs apresenta, em 1985, um esboço inicial do que, posteriormente,
defenderia como uma realidade posta: o Direito Penal do Inimigo, derivação prejudicial do
ordenamento jurídico de uma sociedade de risco, que consistiria na bifurcação no direito
criminal, que ora se voltaria para o cidadão, com todas as suas garantias e inviolabilidades,
ora se voltaria para o inimigo, o qual, por não respeitar minimamente o status quo,
afrontando-o em sua essência, deveria ser eliminado do sistema.
O Direito Penal do Inimigo busca, pela eleição – e posterior neutralização – de
possíveis estranhos, assegurar uma falsa segurança aos cidadãos, quando, em realidade, são
retirados direitos fundamentais destes. Tal fenômeno se irradia pelos ordenamentos jurídicos
do mundo.
Nos Estados Unidos da América do Norte, conhecido pelo seu Movimento da Lei
e da Ordem, e na Europa, essa moderna corrente de política criminal ganha força, subsidiada,
essencialmente, por governos de índole autoritária e juízos de valor desvinculados de qualquer
comprovação empírica. Na América Latina, que se habituou aos desmandos oriundos de
governos de exceção, a introdução desse pensamento é uma realidade, nos juízos criminais,
em doutrina específica e, especialmente, na mídia. Periférico a tudo isso, o Brasil recebe, sem


Artigo publicado na Revista Associação dos Defensores Públicos do Distrito Federal, ano 5, número 5, p. 09-
54, dez. 2010.
1
Alberto Carvalho Amaral é Procurador de Assistência Judiciária do Distrito Federal. Bacharel em Direito pelo
Centro Universitário de Brasília (UniCEUB). Pós-graduado em Ciências Penais pela Universidade do Sul de
Santa Catarina (UniSUL). Pós-graduação em Processo Civil pela Universidade do Sul de Santa Catarina
(UniSUL). Membro integrante do Grupo de Trabalho para apresentação de proposta de reforma do Código de
Processo Penal – OS n.º 2, de 29.05.2009, do Centro de Assistência Judiciária do Distrito Federal
(CEAJUR/DF). Sócio-fundador do Instituto de Garantias Penais (IGP). Professor de Direito Constitucional,
Direito Penal e Direito Processual Penal.
2

o menor anteparo, essa onda repressiva de uma política criminal punitivista desarrazoada e
minimizadora dos direitos fundamentais.
No presente artigo, elaborado a partir de um estudo mais aprofundado sobre o
tema, tentar-se-á estabelecer caracteres gerais, sem perder, contudo, a precisão e técnica
científicas, a fim de possibilitar uma introdução a este tema, em voga atualmente e no âmbito
das mais intricadas discussões científicas.

2 Pressupostos Históricos do Direito Penal do Inimigo

2.1 Movimentos Vanguardistas de Política Criminal. Do Direito Penal do Risco ao Direito


Penal do Inimigo e da Mudança Hermenêutica de Günther Jakobs

Cada Estado determina os bens que são castos à convivência de seus consortes,
que merecem uma atenção incriminadora específica, bem como a atuação de suas forças para
a proteção e punição daqueles que praticarem condutas valoradas como negativas. O Estado é,
como se vê, quem determina diretrizes que, posteriormente, vincularão aos seus cidadãos e a
si mesmo, pessoa jurídica. A essa escolha, dá-se o nome de Política Criminal.
É a Política Criminal, segundo René Ariel Dotti2, o “conjunto sistemático de
princípios e regras através dos quais o Estado promove a luta de prevenção e repressão das
infrações penais”. Como bem anota Zaffaroni, ela “é a ciência ou a arte de selecionar os bens
(ou direitos), que devem ser tutelados jurídica e penalmente, e escolher os caminhos para
efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crítica dos valores e caminhos já eleitos”3.
Desses dois conceitos já podem ser extraídas funções importantes da Política
Criminal: a) função de orientação, para a assunção de medidas penais futuras, e b) função de
crítica, com a tomada de posicionamento frente às decisões tomadas pelo poder político.4
Por possuir esse papel tão importante na configuração do Direito Criminal, a
Política Criminal constitui, atualmente, “a pedra angular de todo o discurso legal-social da

2
Apud BIANCHINI, Alice. Política Criminal, direito de punir do Estado e finalidades do Direito Penal.
Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e
Virtual em Ciências Penais – UNISUL/REDE LFG, p. 3.
3
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 5.ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004, p. 129.
4
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, op. cit., p. 129.
3

criminalização-descriminalização”5. Toda discussão de um sistema criminal tende por


abranger, em instância última, uma crítica da escolha política de um Estado.
De outro ponto, ela funciona em conjunto com outras duas ciências, intrínsecas ao
fenômeno criminal e que a ela se ligam umbilicalmente: a Criminologia e o Direito Penal
(dogmática jurídico-penal). Cabe à Criminologia, ciência crítica por excelência, o estudo do
fenômeno criminal, de forma empírica, com a verificação das causas que levam o Estado a
incriminar determinados comportamentos como delituosos, os agentes a praticarem tais
condutas e as razões determinantes, estimulantes ou ensejadoras da prática delituosa, ao ponto
que cabe à dogmática jurídico-penal o estudo, intelecção, interpretação, sistematização e
ordenação das normas penais vigentes, que foram confeccionadas a partir das orientações e
sistemas propostos pela Política Criminal.

2.1.1 Do Minimalismo Penal, do Abolicionismo e do Punitivismo. O Movimento da Lei e da


Ordem e Teoria das Janelas Quebradas

Os anseios políticos, como se pode notar claramente, irão definir as atitudes


tomadas pelas instâncias oficiais de controle, sendo certo que, por existirem diversos
direcionamentos políticos, a depender de cada Estado, haverá diferenciados direitos criminais.
Ciente dessa diversidade de ordenamentos jurídicos, é possível agrupar as orientações de
política criminal em 3 (três) grandes grupos, assim sintetizados6: (a) minimalismo penal, (b)
abolicionismo e (c) punitivismo.
Os minimalistas pugnam que, para se garantir os bens mais castos à sociedade, é
imprescindível a atuação do Direito Penal. O exercício da sanção estatal, entretanto, deve ser
limitado ao máximo, com respeito e atenção a todas as garantias previstas em nosso
ordenamento, servindo para, “antes que prevenir ou legitimar, condicionar/vincular o jus
puniendi, deslegitimando o exercício absoluto da potestade punitiva”7.

5
FIGUEIREDO DIAS Apud BIANCHINI, Alice, op. cit., [Política Criminal ...], p. 3.
6
BIANCHINI, Alice. Os grandes movimentos de Política criminal na atualidade: movimento de lei e ordem,
minimalismo penal e abolicionismo. Material da 1ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de
Especialização Telepresencial e Virtual em Ciências Penais – UNISUL/REDE LFG, passim.
7
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p.
74.
4

Tais amarras ao jus puniendi, consubstanciadas no amplo rol de direitos e


garantias previstas no ordenamento jurídico, são imprescindíveis para garantir a “imunidade
dos cidadãos contra as intervenções punitivas infundadas ou arbitrárias”8.
Daí se verifica que é imprescindível que o Direito Penal mínimo seja garantista,
ou seja, que sejam tutelados valores e direitos fundamentais, ainda que estes se mostrem
contrários aos interesses da maioria, para vedar arbitrariedades estatais, definir regras iguais
para todos, assegurar a dignidade da pessoa humana e garantir a liberdade pelo respeito à
verdade dos cidadãos9. Por ser condicionado e limitado, eventual discricionariedade do
Direito Penal mínimo volta-se para a excluir qualquer tipo de intervenção penal que não seja
devidamente motivada por argumentos cognitivos seguros10.
O abolicionismo, por sua vez, pugna pela exclusão total e definitiva do Direito
Penal, em razão de sua total ineficácia e arbitrariedade, com a retirada de suas punições
exageradas e desarrazoadas. Como explicitam Hassemer e Muñoz Conde11, “se o Direito
penal é arbitrário, não castiga igualmente todas as infrações delitivas, independentemente do
status de seus autores, e quase sempre recai sobre a parte mais débil e os extratos
economicamente mais desfavorecidos, provavelmente o melhor que se pode fazer é acabar de
vez por todas com este sistema de reação social frente à criminalidade, que tanto sofrimento
acarreta sem produzir qualquer benefício.” Os vícios do sistema criminal, constatados na alta
cifra negra da criminalidade12 nos diversos ordenamentos do globo, na arbitrariedade na
captura de prováveis criminosos e na fragmentariedade de sua punição, voltada, quase
exclusivamente, às camadas mais pobres da sociedade, exercendo um papel excludente e
elitista, evidenciam, para os abolicionistas, a sua desnecessidade.
Por último, existem os movimentos punitivistas, também denominados de
políticas criminais autoritárias, os quais pretendem uma maior e mais constante atuação do
Direito Penal, que possuiria função de transformação da realidade social. Assume-se como
verdadeira a idéia de que o Direito Criminal é a grande resposta para todos os problemas
criminais, como agente modificador do status quo.

8
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 77.
9
QUEIROZ, Paulo de Souza. Funções do Direito Penal: legitimação versus deslegitimação do sistema penal.
Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 76.
10
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 83.
11
Apud BIANCHINI, Alice, op. cit. [Os grandes movimentos ...], p. 25.
12
A cifra negra da criminalidade é, em essência, o montante de delitos que, embora cometidos, não são
capturados e punidos pelo sistema criminal, pois, em alguma fase da persecução (delegacia, ministério público,
judiciário) foi impedida a entrada do provável criminoso na competência dessas instâncias oficiais de controle. A
cifra negra da criminalidade é, em essência, o montante de delitos que, embora cometidos, não são capturados e
punidos pelo sistema criminal, pois, em alguma fase da persecução (delegacia, ministério público, judiciário) foi
impedida a entrada do provável criminoso na competência dessas instâncias oficiais de controle.
5

A certeza do Direito Penal, oriundo dessa política punitivista, reside em que


nenhum culpado fique impune13. Pleiteia a máxima efetividade do controle social, sendo
máxima, também, a imunidade a comportamentos ilícitos, mas que são funcionais para o
sistema. Por possuir tais objetivos, esse movimento também é denominado Eficientismo ou
Direito Penal Máximo. Possui contornos antigarantistas, eis que, para dar a máxima eficácia
ao sistema criminal, o punitivismo desvaloriza, em maior ou menor intensidade, o princípio
da legalidade estrita ou um de seus corolários. Há a introdução de diversos conceitos morais,
por critérios puramente potestativos14, que incham de subjetivismo as figuras criminais, com
pretensão de maiores e mais numerosas punições15.
Por originar-se de uma concepção etiológica do crime, o movimento punitivista
está restrito à verificação e punição das causas da criminalidade. E, em razão dessa limitação
conceitual, atua apenas para combater as prováveis origens do delito, mais precisamente os
agentes que o cometem, desconsiderando outros fatores intrínsecos ao fenômeno criminal,
como, por exemplo, a própria definição das condutas delituosas.
Segundo Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini16, sete grupos punitivistas ganham
grande destaque na atualidade, sendo os primeiros quatro essencialmente retribucionistas e os
três últimos preponderamente prevencionistas. Exemplo que já se tornou clássico do modelo
punitivista de política criminal, que se situa no subgrupo “Direito penal como instrumento de
dominação e de opressão” e que é intrinsecamente ligado ao Direito Penal do Inimigo, é o
Movimento da Lei e da Ordem (law and order), oriundo dos Estados Unidos da América do
Norte, na década de 7017.
Segundo Alberto Silva Franco18, o Movimento da Lei e da Ordem concebe o
crime “como o lado patológico do convívio social, a criminalidade como uma doença

13
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 84.
14
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 36.
15
FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 35.
16
Esses são os grupos punitivistas: a) Direito penal como instrumento de dominação ou opressão; b) Direito
penal como instrumento de contrapoder; c) Direito penal como instrumento de reforço das funções estatais; d)
Direito penal como instrumento de tutela de interesses de alguns seguimentos internacionais; e) Direito penal
como instrumento promocional de específicos bens jurídicos; f) Direito penal como instrumento de estabilização
da norma; g) Direito penal como instrumento de segurança contra os riscos da sociedade moderna (pós
industrial). (GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. “Direito penal” do inimigo e os inimigos do direito
penal. Revista Ultima Ratio. Leonardo Sica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, ano 1, p. 329-356. Material da
2ª aula da Disciplina Política Criminal, ministrada no Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em
Ciências Penais – UNISUL – IPAN – REDE LFG).
17
ALMEIDA, Gervan de Carvalho. Modernos movimentos de Política Criminal e seus reflexos na legislação
brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 97.
18
Apud BIANCHINI, Alice, op. cit. [Os grandes movimentos ...], p. 21. Grifos do autor.
6

infecciosa e o criminoso como um ser daninho”. A sociedade é dividida entre entre pessoas
sadias, não desviantes, e pessoas doentes, que praticam atos delituosos.
Com penas extremamente rígidas em regime fechado, aplicações desproporcionais
– como a do three strikes and you’re out19 –, desprezo de direitos e garantias materiais e
adjetivas de Direito, e utilização de práticas não-ortodoxas, demonstrativas do desdém ao
princípio da dignidade da pessoa humana, o Direito Penal que decorre dessa política criminal
é, sobretudo, simbólico20, pois apenas busca satisfazer a opinião pública, ainda quando venha
a reduzir ou anular direitos fundamentais dos indivíduos que compõe essa sociedade.
Aliás, nisso residiu o grande sucesso do Movimento da Lei e da Ordem, pois ele
foi inteiramente amparado pelas políticas implementadas em Nova Iorque, baseadas na
Tolerância Zero, e que, embaladas por mensagens errôneas e descontextualizadas da mídia,
propagaram-se por aquele país.
Para entender essa afirmação, é imprescindível um breve retrocesso histórico. No
último terço do século passado, diversos países industrializados verificaram um incremento
nos índices de criminalidade. Isso motivou a procura de novas fórmulas para a diminuição
desses níveis, pelo que as várias nações industrializadas traçaram diversificadas estratégias21.
Nos Estados Unidos da America do Norte, houve uma redução genérica dos níveis
de criminalidade no início da década de 90. Das diversas e variadas iniciativas realizadas para
a redução da criminalidade, a política de recrudescimento de Nova Iorque, “Tolerância Zero”,
baseada na Teoria das Janelas Quebradas (Broken Windows Theory), teve grande aceitação
nos veículos de imprensa22, a qual postula que o aumento da criminalidade e a realização de
“graves patologias criminais” decorreriam da impunidade contra os pequenos distúrbios
cotidianos, pelo que seria imprescindível uma maior e mais repressiva atuação contra delitos
menores.
Entretanto, cabe frisar que a diminuição dos índices de criminalidade verificada
em Nova Iorque e que foi unilateralmente justificada pela Tolerância Zero, por políticos da
situação, poderia ser explicada por outros fatores, não necessariamente a uma atuação mais

19
Esta lei, inicialmente originária do Estado da Califórnia, ficou conhecida pelo nome pejorativo acima, eis que
a terceira condenação por crime doloso, de qualquer natureza, determinaria a aplicação de uma pena perpétua
(LOTKE, Eric. “A dignidade humana e o sistema de justiça criminal nos EUA”. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, trad. de Ana Sofia Schmidt de Oliveira, São Paulo, n. 24, p. 39-50, 1998).
20
ALMEIDA, Gervan de Carvalho, op. cit., p. 98.
21
BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 323.
22
BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 324.
7

incisiva contra contravenções, já que, além de aumentarem as taxas de homicídio, não foi
fator único e decisivo23.

Efetivamente, se demonstrou que as políticas de tolerância zero, que foram


implementadas em muitas cidades americanas, seguindo o modelo da de Nova
Iorque a princípios dos noventa, ainda que momentaneamente pareciam reduzir um
pouco as cifras de criminalidade geradora de insegurança cidadã (furtos, roubos,
danos, etc.), analisadas a mais longo prazo não fizeram baixar de forma relevante o
número de delitos, nem sequer as dos delitos menores, e sim, ao contrário,
provocaram um aumento impressionante do gasto policial, o que, obviamente,
conduz também a um aumento da atividade judicial e do número de condenações,
com o conseqüente aumento da população penitenciária, já que a maioria destes
delinqüentes são condenados a penas de prisão. Inclusive este aumento da dotação
policial provocou também o aumento das queixas de muitos setores cidadãos contra
a violência e excessos policiais, motivadas pelas reações desproporcionadas com que
às vezes a Polícia tem atuado em casos nos que não havia perigo de comissão de um
delito.24

Essa teoria foi plenamente aceita, com poucas discussões, pois se mostrava muito
interessante para as autoridades. Sob uma idéia equivocada de oferecer segurança, poderiam
os detentores do poder justificar uma maior intervenção e controle do cotidiano dos cidadãos.
O bombardeio midiático e a venda de uma falsa idéia de que a política de Tolerância Zero
tinha alguma base criminológica bastou para sua tentacularização para outras partes do
mundo25, especialmente par uma Europa abatida, vez por outra, pelo que se convencionou
simplificar em “atos terroristas”.
E, dessa busca mundial para combater essa nova forma de criminalidade, que não
se limita a um ordenamento jurídico e não se sente intimidada pelo tradicional Direito Penal e
suas funções da pena, outro fruto de se conviver em uma sociedade de risco, advêm novos
conceitos criminais, como o do Direito Penal do Inimigo.

2.1.2 O Direito Penal do Risco e a Maximização da Esfera de Ingerência Estatal

A sociedade moderna trouxe grandes adventos para a sociedade. Vive-se melhor e


mais que há alguns séculos. Benefícios da ciência ajudam o homem no seu dia-a-dia,
diminuindo as dificuldades naturais. Mas, ao lado das enormes benesses tecnológicas, há
dificuldades novas que se agregam às preocupações cotidianas.

23
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; CARVALHO, Edward Rocha de. “Teoria das Janelas Quebradas: e
se a pedra vem de dentro?”. Boletim Ibccrim, v. 11, p. 6-8, out. 2003.
24
MUÑOZ CONDE apud BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 327/328. Grifos do autor.
25
BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 329.
8

O avanço cultural e tecnológico implica, de outro lado, a assunção de riscos


diários, que são imprescindíveis para essa sociedade moderna. Transportes, energias,
alimentos e outras áreas imprescindíveis para o viver do ser humano encontram-se ligadas a
situações de risco, que são, paulatinamente, englobadas pelo Direito Penal.
O Direito Penal tradicional encontra-se parcialmente defasado. Essa feição
conservadora não atua preventivamente, já que sua ação é posterior, somente após a produção
do fato danoso. Não é, também, o meio para promover qualquer espécie de intimidação contra
a realização de práticas delitivas hodiernas26.
Disso se verifica um movimento de expansão na proteção de bens jurídicos, antes
impensável, consistente na agregação de novos institutos jurídicos e na alteração daqueles da
criminalidade clássica, que não se mostram suficientes para a proteção adequada desses novos
bens jurídicos – ao menos em um juízo aprioristico e, de certo modo, falseado.
O Direito Penal do Risco é, assim, uma mudança de foco, no modo de entender o
Direito Penal e de agir dentro dele, resultado de uma época que já se mostra transformada27. A
criação do risco e o seu incremento enquadram-se no centro das reflexões dogmáticas sobre
imputabilidade penal28, refletindo uma mudança no próprio Direito Penal, que deve ter papel
decisivo, na tarefa de tornar seguro o futuro da sociedade.
A expansão do direito, nesta sociedade de risco, pode ser apreendida, como bem
expõe Cornelius Prittwitz, nos seguintes caracteres: (i) admissão de novas categorias de bens
jurídicos (por exemplo, meio ambiente, mercado de capitais), (ii) adiantamento da fronteira
entre comportamentos puníveis e não-puníveis e (iii) redução das exigências para a punição
(mudança de paradigmas, como a punição de crimes de perigo abstrato)29.
O Direito Penal do Risco acaba por conferir novas conceituações ao antigo Direito
Penal, atualizando seus preceitos. Para isso, basta notar os acréscimos doutrinários
decorrentes do princípio da confiança, da teoria da imputação objetiva, responsabilidade civil
objetiva por danos ambientais e tantos outros que tem, por centro, os riscos inerentes a uma
convivência em uma sociedade moderna.

26
BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 322/323.
27
PRITTWITZ, Cornelius. “O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências
atuais em direito penal e política criminal”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 47,
mar./abr. 2004, p. 32.
28
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria. A expansão do Direito Penal: aspectos da política criminal nas sociedades
pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 29.
29
PRITTWITZ, Cornelius, op. cit., p. 39.
9

Mas, frise-se, aceitar o risco como fundamento da sociedade e base motivadora


de um novo discurso jurídico-criminal não significa a sua utilização para restringir direitos e
garantias fundamentais. Esse é um pressuposto imprescindível para a diferenciação seguinte.
Fruto dos movimentos expansionistas do Direito Penal, que objetivam, ao menos
aprioristicamente, combater a criminalidade pela intervenção penal, o Direito Penal do
Inimigo, que combate o risco de eventuais ofensas a bens jurídicos indeterminados, causados
por agentes não-identificados e que não estão submetidos da mesma forma aos regramentos
sociais, com a dicotomia da ação das instâncias de controle: contra o cidadão e contra o
inimigo.
As concepções sobre o Direito Penal do Inimigo derivam-se, ao menos em parte,
do Direito Penal do Risco. Aquele é um desvirtuamento deste, que, apesar de ter se originado
com o uso de alguns de seus preceitos, se corrompeu de diversas formas, especialmente pela
ignorância de princípios penais e pelo acentuado enfoque midiático, no que se refere à
criminalidade, o que cultivou, de forma real, a insegurança em relação ao próximo (estranho,
desconhecido).

2.1.3 O Direito Penal do Inimigo e a Mudança Hermenêutica: Da Análise-Descritiva à


Defesa de sua Inevitabilidade

Em 1985, o doutrinador e professor alemão Günther Jakobs proferiu palestra, no


Seminário sobre Direito Penal, em Frankfurt, noticiando a existência de um moderno
movimento punitivista. Em tom de advertência, em um nível analítico-descritivo, discorreu
acerca da existência do que denominou Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), de forma
bastante crítica. A partir da análise de tipos penais específicos, de caráter excepcional,
ofereceu uma explicação dogmática30, acentuando o perigo que decorreria da contaminação
do Direito Penal do cidadão pelo Direito Penal do Inimigo.31
Naquele momento e até perto da virada do milênio, não houve grandes críticas e
discussões no meio acadêmico, permanecendo o Direito Penal do Inimigo uma figura quase

30
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “O Direito Penal do Inimigo e o Estado Democrático de Direito”. Trad. Júlio
Pinheiro Faro Homem de Siqueira e Igor Rodrigues Brito. Panóptica. Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev.2008, p.
105.
31
AMBOS, Kai. “Direito Penal do Inimigo”. Trad. Pablo Rodrigo Alfen. Panóptica, Vitória, ano 2, n. 11,
nov./fev. 2008, p. 12.
10

ignorada32, justamente pelo fato de, apesar de descrever o fenômeno, o doutrinador manter-se
com certa neutralidade, acentuado que seria um desvio episódico, mas que não desvirtuaria o
sistema, quando devidamente afastado pelas garantias postas aos cidadãos.
Contudo, em 1999, na Conferência do Milênio em Berlim, o professor alemão
abandonou a sua postura crítica e privilegiou, ao lado da exposição do surgimento dessa
vertente no ordenamento mundial, a defesa e inevitabilidade do Direito Penal do Inimigo,
como uma realidade incontornável e que seria concebível de acordo com o seu entendimento
de finalidades da pena33. O Direito Penal do Inimigo tornou-se elemento estrutural de sua
teoria do Direito Penal e da pena34. A partir dessa guinada doutrinária, Jakobs35 passa a
concebê-lo como “a regulação jurídica da exclusão dos inimigos, a qual se justifica no fato de
estes serem atualmente não pessoas, e conceitualmente faz pensar em uma guerra cujo
alcance, limitado ou total, depende de tudo aquilo que deles se teme”.

3 O Direito Penal do Cidadão e do Inimigo. A Jurisdicionalização da Não-Pessoa

Ao contrário da ocorrido na primeira oportunidade, quando expôs, de forma


apenas descritiva, as reações mundiais a esse novo posicionamento dogmático se
intensificaram de forma estrondosa, dando-lhe força e uma aparente legitimidade36.
As obras de Günther Jakobs posteriores a 1999 demonstram a sua aceitação
conformada a esse último entendimento, com a pretensão de sistematizá-lo, definindo seus
pressupostos filosóficos, preceitos jurídicos e fundamentos que seriam determinantes para a
utilização dessa nova concepção na moderna sociedade de risco e que justificariam a cisão no
Direito Penal, legitimando o exercício imoderado da força contra os inimigos do sistema, o
que seria, segundo ele, inevitável.

3.2.1 Inimigos e Cidadãos para o Direito Penal de Jakobs

32
GRECO, Luís. “Sobre o chamado Direito Penal do Inimigo”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São
Paulo, n. 56, set./out. 2005, p. 88.
33
AMBOS, Kai, op. cit., p. 13.
34
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, op. cit., p. 105.
35
Apud VÍQUEZ A., Karolina. “Direito Penal do Inimigo: quimera dogmática ou modelo orientado para o
futuro?” Trad. Júlio Pinheiro Faro Homem de Siqueira. Panóptica, Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev. 2008, p.
58/59.
36
GRECO, Luís, op. cit., p. 89.
11

Jakobs defende a existência de dois pólos no Direito Criminal moderno, um


denominado Direito Penal do Inimigo e, outro, Direito Penal do cidadão. Seriam graficamente
representados como duas esferas, que poderiam comunicar-se, e que demonstrariam duas
possíveis formas de atuação em face da prática de um crime, a depender do elemento
subjetivo envolvido (cidadão ou inimigo).
O cidadão possui a sua esfera privada livre do Direito Penal, já que a intervenção
do Direito somente poderá ocorrer quando o seu comportamento representar uma perturbação
exterior. Há uma otimização de suas liberdades37, com respeito às garantias sistêmicas. O
inimigo, ao contrário, representa uma fonte de perigo constante para os bens jurídicos
protegidos pelo ordenamento, não se respeitando qualquer esfera privada sua, podendo ser
responsabilizado inclusive por seus pensamentos. Otimiza-se a proteção a bens jurídicos38.
Asseguram-se todas as garantias do cidadão, pois apenas se almeja reafirmar o
valor da norma, como imperativo superior às violações individuais eventualmente cometidas,
já que o cidadão, em sua atuação racional, oferece uma segurança cognitiva para a sociedade e
seus consortes. Para o inimigo, ser irracional e perigoso, contrário ao próprio ordenamento,
pretende-se afastar um mal grave e perturbador do status quo, que possui força para minar as
fundações do Estado Democrático de Direito.
O Estado “pode proceder de dois modos com os delinqüentes: pode vê-los como
pessoas que delinqüem, pessoas que tenham cometido um erro, ou indivíduos que, em face da
gravidade de suas condutas, devem ser impedidos de destruir o ordenamento jurídico,
mediante coação”39
Esse tipo específico de criminoso, que se desvia por princípio, deve ter sua ação
cerceada pelo Estado, por todas as formas, eis que este deve proteger a sua própria existência
e a manutenção do ordenamento jurídico, estando o Estado legitimado a negar a personalidade
normativa de um indíviduo, quando este se caracterizasse como inimigo, em uma construção
irreal. Em uma prevenção específica positiva, ele deveria ser neutralizado, assim como
eventuais pessoas propensas a tais atividades, para, assim, proteger a incolumidade estatal e
resguardar seu ordenamento jurídico contra eventuais agentes que, por sua condição, situam-
se fora das regras gerais a todos aplicadas.

37
GRECO, Luís, op. cit., p. 82.
38
GRECO, Luís, op. cit., p. 82.
39
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. 2. ed. Trad.
André Luís Gallegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 42.
12

A defesa da sociedade ganha grande relevo, admitindo-se, inclusive, um


desproporcional “dano colateral”40. As vulnerações aos direitos humanos, se realizadas por
inimigos e em âmbito plural, permitem a tomada de qualquer atitude que se mostre necessária
para assegurar a incolumidade da coletividade.41
Por se tratar de um fenômeno comum aos países ocidentais, retratado a partir de
normas germânicas42, Jakobs conclui no sentido de que “quem não quer privar o Direito penal
do cidadão de suas qualidades vinculadas à noção de Estado de Direito [...] deveria chamar de
outra forma aquilo que tem que ser feito contra os terroristas, se não se quer sucumbir”.43
Esse tratamento desigual seria uma realidade incontornável, cabendo aos juristas o
reconhecimento de sua existência e o dever de interpretá-lo de forma adequada, sem, contudo,
desmerecê-lo. Até porque “um Direito penal do inimigo implica, pelo menos, um
comportamento desenvolvido com base em regras, ao invés de uma conduta espontânea e
impulsiva”44.

3.2.2 O Funcionalismo Sistêmico Radical como Substrato Teórico Imprescindível

O pressuposto das afirmações de Jakobs, que permeiam suas formulações sobre o


inimigo, é o de que a identidade normativa da sociedade deve ser mantida45. Por seu
funcionalismo sistêmico radical, o “Direito Penal (como subsistema do sistema social) tem a
função primordial de proteger a norma e só indiretamente tutelaria os bens jurídicos mais
fundamentais”.46
Os contatos e interações sociais geram certas expectativas para os consortes, as
quais são imprescindíveis para a subsistência da ordem social, já que, se desestabilizadas,
surgem conflitos entre os conviventes. Portanto, essas expectativas devem ser normatizadas e
protegidas pelo Direito Criminal, para assegurar a confiança e fidelidade das interações
sistêmicas.47

40
O dano colateral seria o “homicídio de seres humanos inocentes”, quando se busca “destruir as fontes dos
terroristas e dominá-los, ou, melhor, matá-los diretamente” (JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op.
cit., p. 41).
41
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 47.
42
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 40/41.
43
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 37.
44
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 22. Grifos do autor.
45
GRECO, Luís, op. cit., p. 95.
46
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice, op. cit., p. 15.
47
QUEIROZ, Paulo de Souza, op. cit., p. 47.
13

Nesta concepção, a pena é um significante, que poderá ser compreendida (a) como
a desautorização da norma, que reafirma a vigência perdida após a prática delituosa – em um
interacionismo simbólico entre fato e coação penal48 –; e, de outra ponta, (b) como a
produtora de alteração física, pois há efetiva e segura prevenção especial durante o lapso da
preservação da liberdade por uma pena restritiva49.
A função da pena, quando aplicada ao cidadão, seria restabelecer o estado normal
de coisas, que foi abalado pela prática delituosa, reforçando “a confiança no Direito Penal”50.
O Direito Penal não protege bens jurídicos, ao menos diretamente, já que, com a realização do
tipo penal pelo desviante, o bem jurídico não poderia mais ser protegido.
Em face do cidadão, a norma penal, ao cominar sanção ao desviante, reafirma a
sua validade, reimprimindo, na sociedade, o seu valor próprio, sendo irrelevante a prática
dessa conduta, pois o ordenamento jurídico segue sem alterações. Acentua-se o seu caráter
preventivo geral positivo, que seria o grande fundamento que imprimiria validade ao sistema
e ao jus puniendi estatal.
De outro ponto, quando aplicada em face de um inimigo, a sanção irá possuir
significado diverso. Ela será, de fato, um instrumento de segurança contra um indivíduo
perigoso, em que se busca a eliminação de um perigo, com o afastamento, pelo maior tempo
possível51, dessa afronta à existência do ordenamento jurídico.

3.2.3 Conceituação do Inimigo e a sua Eliminação na Defesa do Ordenamento

O inimigo é aquele que, por não atender às normas e aos anseios sociais, não
conviveria em um Estado de Direito. A condução de sua vida direciona-se, de forma
permanente, à destruição do ordenamento jurídico posto, pelo que a atuação do Direito Penal
e Processual Penal, contra ele, teria outros caracteres, já que as garantias e direitos
fundamentais, disponíveis a todos os cidadãos, não lhe seriam extensíveis.
Ele é uma não-pessoa, já que o Direito apenas consideraria pessoa o indivíduo que
oferecesse uma segurança cognitiva de seu comportamento. Quem não oferece esse segurança
“não só não deve esperar ser tratado como pessoa, senão que o Estado não deve tratá-lo como
pessoa (pois do contrário vulneraria o direito à segurança das demais pessoas).”52

48
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 22.
49
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 22/34.
50
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice, op. cit., p. 15.
51
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice, op. cit., p. 16.
52
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice, op. cit., p. 15.
14

Caso se verifique que o agente se afastou decididamente, de forma permanente, do


Direito vigente, não oferecendo qualquer garantia cognitiva de que irá se comportar conforme
a norma, ele deve ser considerado inimigo53. Nesse ponto, afirma que:

Con toda certeza será difícil determinar quiénes son exactamente los sujetos que
deben incluirse en esta categoría, pero no es imposible: quien se ha convertido a si
mismo en una parte de estructuras criminales solidificadas, diluye la esperanza de
que podrá encontrase un modus vivendi común a pesar de algunos hechos criminales
aislados, hasta convertirla en una mera ilusión, es decir, precisamente, en una
“expectativa contrafáctica”.54

O legislador alemão já teria, em alguns delitos específicos, adotado, de forma


aberta, uma posição de luta, de guerra, contra certas pessoas55, quais sejam, os criminosos
econômicos, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais, crimes graves e terroristas.
Das leituras dos escritos de Jakobs, verifica-se que os terroristas seriam o inimigo
principal. As ações dos terroristas denotam a busca de instaurar um estado de natureza, pelo
não há respeito ao estado de direito consolidado. O terrorista rechaça, por princípio, a
legitimidade do ordenamento jurídico vigente, pois busca, de forma duradora e incessante, a
sua destruição, fazendo instaurar um estado de natureza.56
E a justificação de previsões tão abertas para a neutralização desses inimigos, que
não se sentem compelidos, ao menos inicialmente, pelas normas tradicionais de Direito Penal,
dá azo a tratamentos antigarantistas e extremos.
O Direito Penal do Inimigo prevê, como conseqüência necessária e indisponível, a
alteração de alguns postulados clássicos do Direito Penal. A eliminação de um perigo, que é
o próprio inimigo e suas práticas delitivas, autoriza uma intervenção penal antecipada, com a
punição da preparação ou, inclusive, de estados anímicos de vontade, que sequer
desprenderam-se da fase da cogitatio57.
Deve ser punido não com pena, mas com um remédio, uma medida que ofereça
segurança aos demais consortes, no sentido de que ele está privado de sua liberdade e, assim,

53
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 35.
54
JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del enemigo? Un estúdio acerca de los presupuestos de juridicidad”.
Panóptica, Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev. 2008, p. 205.
55
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 35.
56
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 36.
57
O iter criminis é o caminho necessário para a perfecção do crime. Pode ser dividido em: a) cogitação –
preparação psicológica para a realização do delito; b) atos preparatórios – obtenção de meios, instrumentos e
verificação de momento ideal para a prática delituosa; c) atos executórios – início de condutas que afetam o bem
jurídico tutelado pela norma penal; d) consumação – preenchimento de todos os elementos típicos do delito; e,
por fim, e) exaurimento – efeitos eventualmente decorrentes da prática delituosa. O Direito Penal pune, em
regra, apenas as condutas quando se encontrem, pelo menos, na fase de execução do delito.
15

não oferece quaisquer riscos à comunidade. Limita-se, assim, tanto a liberdade de pensar,
quanto a de agir.58 Essa punição deverá ter, essencialmente, caráter prospectivo, por combater
perigos que poderão advir da conduta do agente, não atos já praticados59, em verdadeiro
exercício de previsão.
No âmbito adjetivo, Jakobs defende que seriam possíveis diversas restrições, em
virtude, inclusive, do que seriam comportamentos “típicos” de um inimigo no processo penal,
que seria aquele que “com seus instintos e medos põe em perigo a tramitação ordenada do
processo”, ao contrário da pessoa em Direito, que “nem oculta provas nem foge”60.
Suas garantias processuais serão drasticamente reduzidas, para garantir maior
efetividade dos prováveis provimentos jurisdicionais. A prisão preventiva, de exceção, torna-
se regra. Outros procedimentos invasivos também são admitidos, pois os inimigos,
“imputados, na medida em que se intervém em seu âmbito, são excluídos de seu direito: o
Estado elimina direitos de modo juridicamente ordenado”.61
E, da mesma forma que ocorre no direito substantivo, as regras mais extremadas
dirigem-se contra os delitos de terrorismo, em que se confundem a posição de prisioneiros
delinqüentes ou de prisioneiros de guerra. Não haveria, assim, limites para a persecução
contra esse desviante, já que o primordial seria a proteção da comunidade.

4 A Inconcebível Despersonalização da Pessoa e a Total Inaplicabilidade do Direito


Penal do Inimigo

O substrato teórico do Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs reside no fato


de que, atualmente, o Direito Penal encontra-se em uma situação conflitante, em que medidas
penais exageradas estão sendo tomadas frente a novas práticas delituosas, que não são
intimidadas pelos preceitos criminais tradicionais.
Na busca por uma maior efetividade na repressão a essas condutas, que afetam
todo o ordenamento jurídico, pretende-se dividir a atuação do sistema criminal, uma voltada
para o cidadão, assegurando-se todos os seus direitos fundamentais, e outra direcionada ao
inimigo, neutralizando-o, para garantir a segurança dos demais consortes.

58
PRITTWITZ, Cornelius, op. cit., p. 41/42.
59
GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice, op. cit., p. 16.
60
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 40.
61
JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel, op. cit., p. 40.
16

Essa formulação, como se verá neste capítulo, deve ser totalmente rechaçada.
Desde a definição de inimigo, que guarda um alto teor preconceituoso e elitista, até as razões
de Direito que autorizariam a não-caracterização de sua personalidade jurídica, o Direito
Penal do Inimigo mostra-se, simplesmente, como uma política criminal punitivista negadora
do preceito principal de nosso ordenamento, que é o substrato de nossa Carta Magna – a
dignidade da pessoa humana.
Ademais, a falha das instâncias de controle, que atacam um problema sócio-
cultural com o aparato criminal, que não é apto para tais fins, e o evidente retrocesso
histórico, que nega a própria democracia, são sintomas claros de que devemos repudiar, de
forma peremptória, esse Direito Penal do Inimigo, que de Direito quase nada é.

4.1 As Falhas das Instâncias Oficias de Controle Concretizada na Definição do Inimigo

Ao vislumbrar a teoria que dá suporte ao Direito Penal do Inimigo, resta evidente


um ponto nevrálgico para o seu funcionamento e que será seu ponto mais frágil – a definição
do inimigo – e que, por sua imprecisão, não será justificativa suficiente para o afastamento
irreversível do sistema criminal e de suas garantias.
O Direito Penal não é algo ontológico; mas, sim, algo criado e que guarda uma
função no Estado. Como afirma Nilo Batista, o “direito penal vem ao mundo (ou seja, é
legislado) para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente
se organizou de determinada maneira.”62
Estatísticas comprovam que uma política criminal eficientista, nos moldes
punitivistas, não reduz os índices de criminalidade. A busca insana pela punição não diminuiu
os índices de criminalidade do Estado norte-americano em comparação com outros países,
causando, ao contrário, uma resposta extremamente negativa de aumento de encarcerados63,
ligado ao assombroso gasto público e a criação de um mercado relacionado ao gerenciamento
de estabelecimentos prisionais.
Por sua vez, um sistema criminal que possui como suporte primordial a
etiquetação de estrangeiros, discriminando os originários de países supostamente

62
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal brasileiro. 3.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2000, p. 19.
63
Em uma fração de tempo de pouco superior a 20 anos (década de 80 até 1996), o número de prisoneiros
sentenciados quase quadruplicou. Apenas em 1996, 12 (doze) milhões de pessoas adentraram em prisões e
cadeias norte-americanas. Estima-se que, por ano, cada preso custe a esse Estado U$22,000 (LOTKE, Eric, op.
cit., p. 39-50).
17

subdesenvolvidos, alcunhados de terroristas, tende, apenas, a incrementar o ódio e atitudes


ofensivas às nações supostamente desenvolvidas.
Essa face não é um desvirtuamento próprio daquele Estado, mas uma
característica dos ordenamentos modernos. O sistema penal foi moldado para seguir
determinados parâmetros e, se não for freado em sua potestividade, pode degenerar-se de
forma irreversível.
A Criminologia Crítica, que tece contundentes críticas ao funcionamento do
sistema criminal64, especialmente pelas teorias sociológicas deslegitimadoras da intervenção
penal abusiva, deixa claro que a atuação das instâncias oficiais de controle é, em grande
medida, uma política de exclusão de certos grupos para o incremento de outros.
A busca pelas causas da criminalidade, para alcançar o fim do crime, operada
pelas políticas criminais punitivistas e, dessa forma, pelo Direito Penal do Inimigo, é
equivocada e desmedida, já que o delito é, em seu âmago, uma expressão de uma conduta
social esperada, porém indesejada.
A teoria do labeling approuch, ou do etiquetamento social, demonstrou que a
definição do criminoso, em si, já é um processo excludente e que desse processo, não da
prática delituosa, há a definição da pessoa como criminosa. O criminoso não é aquele que
pratica crimes; mas, sim, aquele definido e capturado pelo sistema65.
A mesma imprecisão se daria na definição do inimigo. A quem caberia dizer se tal
ato foi praticado por um cidadão, que pode retornar à sociedade, ou por um inimigo, afrontoso
e contrário às normas estatuídas? O subjetivismo inerente já assinala a falha na utilização
desse critério.
A definição de inimigo, essencial para o Direito Penal preconizado por Jakobs,
teria esse mesmo caráter personificado em populações excluídas, banidas dos avanços
culturais. A escolha de quais crimes justificariam uma atuação incisiva, como se vê nos
escritos do doutrinador alemão, é um amplo campo de possibilidades, abrindo, de forma
absurda, as possíveis inclusões de pessoas, “socialmente” indesejáveis, no conceito de
inimigo.

64
Sobre a Criminologia Crítica e as críticas às teorias ontológicas da criminalidade, ver BARATTA, Alessandro.
Criminologia Crítica e crítica do Direito Penal: introdução à sociologia do direito penal. 3 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2002.
65
Com suporte no interacionismo simbólico, pelo qual a realidade humana é o reflexo das interpretações
coletivas dos fatos, o labeling approuch decorre de três constatações irretorquíveis, quais sejam, (a) a cifra oculta
da criminalidade, (b) a relatividade do delito e (c) a impunidade nos crimes de colarinho branco e assemelhados.
18

Há muitas outras regras do Direito penal que permitem apreciar que naqueles casos
nos quais a expectativa de um comportamento pessoal é defraudada de maneira
duradoura, diminiu a disposição em tratar o delinqüente como pessoa. Assim, por
exemplo, o legislador (por permanecer primeiro no âmbito do Direito material) está
passando a uma legislação – denominada abertamente deste modo – de luta, por
exemplo, no âmbito da criminalidade econômica, do terrorismo, da criminalidade
organizada, no caso de <<delitos sexuais e outras infrações penais perigosas, assim
66
como, em geral, no que tange aos <<crimes>>.

Retomam-se os possíveis inimigos citados por Jakobs: criminosos econômicos,


delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais, crimes graves e terroristas.
Para ser plenamente enquadrado no Direito Penal do Inimigo, é imprescindível a
verificação, no caso concreto, das qualidades do indivíduo que repudia o ordenamento
vigente, ou seja, que não presta garantia coginitiva mínima. Esse é um dos pontos decisivos
para essa teoria, pois é na verificação de que o agente irá se comportar, ou não, de acordo com
a norma que se distingue cidadãos e inimigos.
Para alguns67, essa é a formulação jakobsiana que causa mais problemas,
especialmente por possuir uma noção extremamente abstrata, quando, na realidade, deveria
possuir critérios reais, concretos, de forma que fosse possível delimitar com precisão a
atuação de um inimigo68.
Por ser tão desvinculado de conceitos concretos anteriores, ligados a ação, há, na
realidade, uma análise restrita aos predicativos do agente, para constatar se nele, e não no ato
praticado, repousa o estigma da inimizade. Assim se afasta, de forma irreversível, o Direito
Penal do fato, para instaurar um Direito Penal do autor, discriminatório e elitista69.
Além disso, a qualificação positivista de Jakobs se configura em um alargamento
conceitual extremo, já que, embora estejam delimitadas algumas possíveis figuras –
criminosos econômicos, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e terroristas –,
sob a alcunha de “crimes graves”, qualquer delinqüente, a depender do contexto político de
sua sociedade, poder ser etiquetado como inimigo.

66
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio, op. cit., p. 34/35.
67
APONTE, Alejandro. “Derecho Penal de enemigo vs. Derecho Penal del ciudadano: Günther Jakobs y los
avatares de um derecho penal de la enemistad”. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 51,
nov./dez. 2004, p. 25.
68
Nesse sentido: BUNG, Jochen. “Direito Penal do Inimigo como teoria da vigência da norma e da pessoa”.
Trad. Helena Regina Lobo da Costa. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 62, set./out. 2006,
p. 123.
69
Como afirma Ferrajoli, “ciò che é punibile: non più il reato, ma il reo, indipendentemente dal reato [...] nel
punire per „quel che si fa‟ e non per „quel de si è [...] Il presupposto della pena non è la commissione di un reato,
ma una qualitá personale determinata volta a volta con criteri puramente potestativi qualiquella di „sospetto‟ o di
„pericoloso‟.” (FERRAJOLI, Luigi. “Il „Diritto Penale del Nemico‟ e la dissoluzione del diritto penale”.
Panóptica, Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev. 2008, p. 92/93).
19

[...] quem são os inimigos? Alguns, com segurança, podem afirmar: os traficantes de
drogas, os terroristas, as organizações criminosas especializadas em seqüestros para
fins de extorsões... E quem mais? Quem mais pode se encaixar no perfil do inimigo?
Na verdade, a lista nunca terá fim. Aquele que estiver no poder poderá, pelo
raciocínio do Direito Penal do Inimigo, afastar o seu rival político sob o argumento
da sua falta de patriotismo por atacar as posições governamentais. Outros poderão
concluir que também é inimigo o estuprador de sua filha. Ou seja, dificilmente se
poderá encontrar um conceito de inimigo, nos moldes pretendidos por essa corrente,
que tenha o condão de afastar completamente a qualidade de cidadão do ser humano,
a fim de tratá-lo sem que esteja protegido por quaisquer das garantias conquistadas
ao longo dos anos.70

A periculosidade, que é um dos caracteres considerados para a determinação do


inimigo, é desvirtuada pelo Direito Penal do Inimigo. Há uma mudança radical em sua
concepção, que deixa de apreciar aspectos psicológicos individuais para constituir-se em uma
natureza estatística. Isso é derivado da Teoria da Ineficácia Seletiva ou Neutralização Seletiva
(selective incapacitation), a qual, segundo Silva Sánchez71, possui, por premissa maior, a
certeza de que

é possível individualizar um relativamente pequeno número de delinqüentes (high


risk offenders), em relação aos quais é possível dizer terem sido os responsáveis pela
maior parte dos fatos delitivos e prever que o continuarão a ser. De modo que a
inocuização dos mesmos – isto é, sua retenção na prisão o máximo de tempo
possível – proporcionaria uma radical redução do número de delitos e, com isso,
importantes benefícios a baixo custo.

Nessa ideologia gerencial, típica da New Penology norte-americana, as práticas


delituosas são concebidas a partir de análises probabilísticas e quantitativas e, tal como numa
gestão de risco, seria possível realizar prognósticos de periculosidade sobre grupos,
olvidando-se de qualquer análise psicológica individual.72
Há contradição pelo próprio conceito de periculosidade, o qual está afeto,
intimamente, a uma análise individual subjetiva. Modelos padronizados de comportamento
não são admitidos em um Direito Penal garantista, privilegiador da dignidade da pessoa
humana, pelo simples fato de que o ser humano não é padronizável.
E, nisso, restam ausentes meios jurídicos aptos a evitar que essa etiquetação
derivada da periculosidade não se transforme, como ocorre inclusive na definição do

70
GRECO, Rogério. Direito Penal do equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. Niterói: Impetus,
2005, p. 29.
71
SILVA SÁNCHEZ, Jesús-Maria, op. cit., p. 131.
72
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, op. cit., p. 119.
20

criminoso, em mera exclusão de classes, com a definição de uma parcela da população apenas
por seu modo de viver e não por eventuais perigos de práticas delituosas.
Outra questão problemática diz respeito à legitimidade para a definição do
inimigo. Como já visto, em cada época são eleitos inimigos do Estado, por motivações
direcionadas, essencialmente, à manutenção do domínio do poder.
O grande perigo nessa formulação moderna é que a definição do inimigo se dê
apenas por aspectos políticos discriminatórios, para certificar a inalterabilidade das relações
de hierarquia, sem se preocupar com verdadeiras ofensas a bens jurídicos.
É totalmente desarrazoada a diferenciação de um cidadão, pessoa física, de outro,
também pessoa física, com a exclusão de caracteres necessários para a sua existência, apenas
pelo fato de ele ter decidido seguir a sua vida por outra conformação, outras regras, que não
aquelas estatuídas para a vivência comum. Daí se nota que a formulação de Jakobs é, em
realidade, “um pessimismo cultural não comprovado empiricamente”.73
Uma sociedade que escolhe alvejar determinados cidadãos, ainda que originários
de outro país, como inimigos, acaba por ofender o princípio da igualdade:

A proposição de violação de direitos fundamentais rompe com a idéia de formação


do próprio Estado, que é a entrega de uma parcela da liberdade em troca da proteção
mais eficiente destes mesmos direitos fundamentais. Se permitirmos ao Estado,
chamado a nos proteger, que desconsidere nossa condição fundamental de cidadãos
– condição esta da qual depende a legitimidade do próprio Estado que formamos –
quem nos protegerá do Estado? Com base em que legitimidade o Estado punirá o
inimigo?74

O reconhecimento da existência do outro, que deve ter assegurado os seus direitos


fundamentais, deve ser a base de todo direcionamento político de um Estado Democrático de
Direito. A aceitação das divergências, por piores que elas sejam, é uma das exigências da
democracia, como valor absoluto. Os desiguais, incluindo aqueles que não admitem o status
quo, devem ser aceitos. Em uma democracia devem ser aceitas, inclusive, as críticas às suas
instituições.
Isso não significa, contudo, que as condutas que violem bens jurídicos devem ser
permitidas pelo ordenamento. Para as violações aos bens jurídicos, há o Direito Penal, com
todo seu aparato. Por mais grave que seja a violência cometida, o Estado de Direito não
sucumbirá por tais atos. Ele está preparado para repudiá-los, tudo em conformidade com as
normas vigentes.

73
PRITTWITZ, Cornelius, op. cit., p. 43.
74
BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 349/350.
21

4.2 A Impossibilidade de Exclusão do Status Pessoa em Face da Dignidade da Pessoa


Humana

Todo homem é um fim em si mesmo. Essa concepção kantiana75 é imprescindível


para a compreensão da amplitude e importância do ser humano na sociedade moderna. Ele
possui capacidade para guiar-se de acordo com o seu entendimento, não podendo ser descrito,
apenas, como mero fruto de seu meio. Esse é o postulado da dignidade da pessoa humana, que
eleva o homem à categoria de ser fundante, razão principal de nosso ordenamento e a sua
garantia como motivo único para a existência da sociedade. O Estado existe em função das
pessoas que o integram, não o contrário.
Isso está previsto, explicitamente, no artigo 1º, inciso III, da Constituição da
República, que expõe, como um dos fundamentos da República, a dignidade da pessoa
humana.
A dignidade da pessoa humana é o verdadeiro substrato do qual emergem todos os
direitos e garantias fundamentais, sendo o norte hermenêutico do Poder Constituinte
Originário. Por essa razão, é valor absoluto, que não pode ser relegado ou mitigado em face
de anseios outros. É uma realidade jurídica que precede qualquer valoração normativa e deve
estar presente a todo momento. Isso porque, como aponta Guilhermo Yacobucci76, a
“consideração do ser humano como pessoa portadora de direitos inalienáveis constitui o
marco em que se move toda construção jurídico-penal”, pelo que “não é o Direito penal em
sua estrutura funcional ou sistêmica que outorga o valor ao humano”, mas, sim, “o valor
humano é que deve determinar o sentido último do Direito penal”.
Oportuno, portanto, citar as seguintes palavras de Cármen Lúcia Antunes Rocha,
proferidas no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 3.510, no Supremo
Tribunal Federal, a respeito da dignidade da pessoa humana:

[A] Justiça somente é passível de concretizar-se, tornar-se dia-a-dia de cada pessoa


se a dignidade for atendida em sua plenitude em relação à humanidade. Afinal, toda
forma de aviltamento ou de degradação do ser humano – incluídas aquelas que
decorrem de dados da natureza doente – faz-se injusta com a aspiração humana de
viver bem e tentar ser feliz. E toda injustiça é indigna e, sendo assim, desumana.

75
Para saber mais a respeito: KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros
escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002.
76
Apud MORAES, Ana Luisa Zago de. “O Estado de exceção e a seleção de inimigos pelo sistema penal na
contemporaneidade”. Revista da AJURIS, Porto Alegre, ano 35, n. 110, jun. 2008, p. 16.
22

A dignidade é mais um dado jurídico que uma construção acabada no direito, porque
se firma e se afirma no sentimento de justiça que domina o pensamento e a busca de
cada povo para realizar as suas vocações e necessidades [...]
De conceito filosófico que é, em sua fonte e em sua concepção moral, a princípio
jurídico a dignidade da pessoa humana tornou-se uma forma nova de o Direito
considerar o homem e o que dele, com ele e por ele se pode fazer numa sociedade
política. Por força da juridicização daquele conceito, o próprio Direito foi repensado,
reelaborado e diversamente aplicadas foram as suas normas, especialmente pelos
Tribunais Constitucionais.77

É totalmente inconcebível uma formulação doutrinária que pretenda excluir, de


qualquer indivíduo, qualquer seja o titulo ou a justificativa, o seu caráter de “pessoa”. O
Direito Penal do Inimigo, ao realizar tal diferenciação entre indivíduo-inimigo e cidadão-
pessoa, mostra-se como um contra-senso desarrazoado e, o que é pior, ilógico, pois essa
separação, entre indivíduo e pessoa, é impossível.
Do significante indivíduo extrai-se, necessariamente, o significado pessoa. É uma
derivação necessária e inalterável. A pessoa não pode ser interpretada, apenas, como um meio
de satisfação do coletivo, já que ela constitui, per si e desconsideradas quaisquer
mensurações, uma realidade incontornável, que deve ser protegida.
Por isso, há críticas veementes ao modelo criminal proposto por Günther Jakobs,
já que o inimigo, neste Direito Penal autoritário, é um ser que não é considerado em sua
integralidade, mas como um componente social viciado e que, por tal razão, deveria ser
expurgado. Aqui, a “pessoa perde a sua individualidade e se vê como mero instrumento
lucrativo do „todo social‟, o dever de cumprir com um determinado papel para ser considerada
parte do todo social”, limitando sua participação na sociedade à atividade economicamente
produtiva.78
Esse pensamento é inconcebível dogmaticamente, por ofender os postulados
centrais do ordenamento constitucional brasileiro, e deve ser rechaçada qualquer intervenção
das instâncias oficiais que desenvolvam esse pensamento.
O Estado Democrático de Direito79, aqui vigente, não dá azo a tais argumentação.
Esse Estado, que pode ser concebido como uma síntese dos princípios básicos dos Estados

77
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Controle de Constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade
n.º 3.510/DF. Relator: Min. Carlos Britto. Brasília, DF, 5 de junho de 2008.
78
VÍQUEZ A., Karolina, op. cit., p. 55.
79
Não se pretende esgotar o assunto no presente ensaio, mas apenas tecer considerações gerais. Para um estudo
mais aprofundado, cf.: BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. 7 ed. São Paulo: Malheiros,
s/d; e COPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000.
23

liberal e social, mostra-se verdadeira superação de seus conceitos primários, dando forma à
democracia.80
Do Estado Liberal (Estado Guardião), ele adota o ideal de Estado de Direito, em
contraposição ao Absolutista, em que todo Direito repousava nas mãos de um ou poucos
homens. A soberania popular é conteúdo essencial, já que o Direito governante é aquele que
sobressai da vontade geral, por meio dos representantes do povo escolhidos diretamente.
Do Estado Social (Estado Intervencionista), que pretendeu derrubar as barreiras
liberais entre sociedade e Estado, para a concretização do “Estado de Bem-Estar” (Welfare
State)81, requer uma atuação positiva para a diminuição das diferenças sociais. Há, dessarte,
uma “transformação superestrutural” do liberalismo, conservando, porém, a sua adesão à
ordem capitalista82.
Dessas duas visões exsurge o Estado Social e Democrático de Direito83, na
tentativa de conciliar a atuação material do Estado Social e os limites formais do Estado
Liberal.84 É ônus estatal “crear condiciones sociales reales que favorezcan la vida del
individuo, pero para garantizar el control por el mismo ciudadano de tales condiciones deberá
ser, además, un Estado Democrático de Derecho”.85
A concepção de responsabilidade, neste Estado Social e Democrático de Direito, é
diversa daqueles dois Estados, pois somente devem ser penalizadas as condutas indesejadas
por sua grande lesividade social, quando se verifica a presença da culpabilidade86. Assume-se,
como primordial, o postulado da legalidade, pois apenas são ilícitas as condutas previamente
estabelecidas em uma norma penal, de forma estrita. A atuação do jus puniendi vincula-se aos
exatos termos legais, obstaculizando atos não amparados pela lei.
Daí decorre que conceituações apriorísticas e casuísticas de prováveis inimigos
não são aceitas por afrontarem aspectos basilares desse ordenamento. O Estado Democrático
de Direito repudia hipóteses tão discriminatórias e que não são comparáveis empiricamente. O
princípio da isonomia exige que o Estado se abstenha de realizar discriminações sem

80
MIR PUIG, Santiago. El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona: Ariel,
1994, p. 31.
81
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 32.
82
Assim, ele pode ser caracterizado em regimes políticos antagônicos, como a democracia, o facismo e o
nacional-socialismo (BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 184).
83
A concepção de Estado Social, em nosso constitucionalismo, data de 1934 (BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 11.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 334).
84
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 33.
85
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 33.
86
MIR PUIG, Santiago, op. cit., p. 79.
24

justificativas, devendo o fator de discrímen ser vinculado aos benefícios que essa
desequiparação provoca no seio social.
Ademais, a definição de inimigo e sua exclusão do Direito Penal garantista, por
não reconhecer as distinções existentes entre os diversos modos de vida e ideais dos viventes,
configura uma ameaça grave aos fundamentos da democracia, quais sejam, tolerância e de
cooperação social, sob a base de um respeito mútuo.87

4.3 Proteção à Segurança Coletiva ou Defesa das Garantias Individuais. Estados de Exceção
e a Regra da Excepcionalidade

O amparo fático que autoriza a diminuição do status personae para o privilégio da


coletividade reside, para Jakobs, na oposição entre segurança (coletiva) e garantias
(individuais), pelo que deveria ser privilegiada a primeira.
Daí se indaga se, em face do perigo de atentados terroristas ou da prática de outros
crimes tão gravosos quanto, cometidos por organizações criminosas, seria imprescindível
assegurar a incolumidade do ordenamento, privilegiando a segurança de todas as pessoas,
com a diminuição das garantias dos inimigos?
A retórica do medo, como legitimadora de condutas minimizadoras de direitos
fundamentais, é conhecida há bastante tempo. Em tempos de crise, ao menos aparente,
governos autoritários dão esse tom às suas assertivas, para justificar o que seria injustificável.
Isso é uma constatação primária na construção doutrinária do Direito Penal do
Inimigo. Já vivenciamos um estado de aparente insegurança, ocasionado por essa sociedade
do risco. Os meios de comunicação, com bastante eficiência, difundem ditos contraditórios,
ora clamando por uma necessidade de maior punição, maior rigor na atuação do sistema
criminal, ora pugnando pelo respeito aos princípios fundamentais e ao devido processo legal.
Os freqüentes usos desses ditos contraditórios, elevados à magnitude pela repercussão do
virtual incremento da criminalidade, acabam por contaminar todos os cidadãos.
Essas dificuldades todas, derivadas do convívio com o risco, ensejam atitudes de
identificação e de imputação de culpa na alteridade, nas diferenças que são personalizadas no
inimigo, de forma institucional.88 Pretender diminuir o aspecto de proteção individual para
privilegiar uma suposta segurança coletiva é teoricamente absurdo.

87
VÍQUEZ A., Karolina, op. cit., p. 55.
88
BUSATO, Paulo César, op. cit., p. 347.
25

A oposição entre segurança e garantismo, neste contexto, talvez seja uma das
maiores falácias servidas ao público consumidor do direito penal. Não existe
dicotomia entre a manutenção dos direitos e garantias individuais e a
criação/manutenção de sistemas democráticos de controle da criminalidade. O
choque de perspectiva somente pode ser real se se optar por modelos persecutórios
autoritários.89

A segurança da coletividade resulta, em essência, do resguardo de seus consortes,


o que é propiciado por um modelo penal com regras rígidas, que impedem o manuseio
político ilegítimo pelo Estado. Esse é o motivo que legitima inúmeras garantias penais, que
sobrelevam a condição de pessoa do criminoso, por mais gravoso tenha sido o delito
cometido.
A democracia é o estado propício para o diálogo. Aceitam-se oposições e
privilegia-se a discussão, com a exaltação da condição humana. De se esperar, portanto, que a
regra seja a liberdade de pensamento e de atuação, mesmo em momentos de beligerância
extrema, que demandam atitudes enérgicas para a manutenção da democracia e de seus
institutos, em face dos desmandos autoritários e anárquicos. O Direito Penal do Inimigo
possui por substrato, primordialmente, a concepção de guerra e de defesa estatal.
Contudo, a nossa Carta Magna, no que é denominado sistema constitucional de
crises, instrumentos próprios para manter ou restabelecer a normalidade das instituições,
atendendo aos princípios da necessidade e da temporariedade, admitindo-se, inclusive, a
suspensão de direitos e garantias individuais, por lapso temporário determinado e em local
específico90.
Isso porque o “Estado democrático e constitucional deve assegurar os meios
necessários à sua preservação, garantindo o direito de necessidade estatal”, já que a “liberdade
e a democracia não devem permitir o seu aniquilamento”91.
As anomalias, por maiores que sejam, não podem ser resolvidas por um Direito
Penal do Inimigo, quando já há instrumento próprio para isso na própria Carta da República.
Agir com o Direito Penal do Inimigo, ao invés dos instrumentos constitucionais, é afrontar a
Constituição92.

89
CARVALHO, Salo de. “A política de guerra às drogas na América Latina entre o Direito Penal do Inimigo e o
estado de exceção permanente”. Panóptica, Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev. 2008, p. 175.
90
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 5.ed. São Paulo:
Atlas, 2005, p. 1.738.
91
FERREIRA, Pinto. Comentários à Constituição brasileira. Vol. 5. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 187.
92
O crime organizado, narcotráfico, guerrilha urbana e formas assemelhadas são, segundo o magistério de
Orlando Soares, justificativas para a decretação do Estado de Defesa (SOARES, Orlando. Comentários à
Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 05.10.1988. Rio de Janeiro: Forense, 2006,
p. 1.679).
26

4.4 Expurgação do Verdadeiro Inimigo do Estado de Direito Democrático

A idéia de serem eleitos inimigos do Estado não é nova. Ela é, de forma


sistemática e cíclica, atualizada, sempre atendendo a anseios políticos específicos de
determinada época. Governos e autoridades pugnam, sempre, pelo método mais simples de se
acabar com as mazelas sociais, que é retirá-las de foco, seja com prisões, seja com campos de
concentração ou mortes.
A “base principiológica do Direito independe do comportamento daqueles que
atuam de forma avessa a ele [...]. Se o Direito se orienta por suas violações e reage a elas
relativizando os princípios”, como pretendido por Jakobs e seu Direito Penal da inimizade, “já
não é mais „Direito‟ e converte-se, em verdade, em um „Não-Direito‟.”93
O simbolismo da punição, apenas para “dar a impressão” de que há um legislador
atento e vigilante, quando a realidade fática é contrária, e o punitivismo expansionista, pelo
incremento qualitativo e quantitativo da atuação do sistema criminal, que são elevados por
essa doutrina antigarantista, devem ser excluídos do Direito Penal94.
Aqueles que pretendem delinqüir, por tal razão, não podem ser considerados
inimigos, a ponto de ser negado o principal componente de um ser vivente, ou seja, sua
situação de pessoa humana, que, como tal, deve ter sua integridade e dignidade respeitadas.
Do contrário, apagam-se os avanços históricos, olvidam-se as liberdades
essenciais dos cidadãos, que são características essenciais do Estado Democrático de Direito,
e afunda, para as mais obscuras pretensões autoritárias, a dignidade da pessoa humana, que é
o substrato das constituições modernas, inclusive o da Constituição da República de 1988.

Uma idéia que leva a que se anulem todos os limites absolutos ao poder de punir
(razão epistemológica), que não é precisa o suficiente para iluminar os aspectos
preventivos que se mostrem dignos de discussão (razão pragmática) e que ainda
representa um sabor autoritário (razão retórica) de nada pode prestar à ciência do
direito penal.95

O Direito Penal do Inimigo é uma contradição na afirmação (contradictio in


adjecto), pois não é sequer Direito, já que se volta para o combate a perigos, com o uso de um

93
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. “Silva Sánchez e Jakobs: a saga da racionalização do irracional”.
Panóptica. Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev. 2008, p. 69.
94
Mais críticas sobre o simbolismo do Direito Penal e o punitivismo expansionista, que são ampliados pelo
Direito Penal do Inimigo: CANCIO MELIÁ, Manuel. “De novo: „Direito Penal‟ do Inimigo?”. Panóptica,
Vitória, ano 2, n. 11, nov./fev. 2008.
95
GRECO, Luís, op. cit., p. 102.
27

Direito Penal do autor e com regras posteriores específicas para determinadas pessoas. O que
deve ser neutralizado não é um pretenso inimigo, escolhido aleatoriamente, por concepções
transitórias provenientes de riscos e medos, mas sim esta visão preconceituosa de “Direito”,
para não mais retornar aos discursos científicos como legitimadora de uma concepção de
Estado.
A necessidade de respeito aos princípios fundamentais deve ser a tônica contínua
e duradoura de uma ação que pretende evitar o elitismo da máquina punitiva, inclusive para se
afastar uma doutrina que, sob a falsa excusa protetória de grande parcela da sociedade, na
realidade funda um Estado policialesco e autoritário, contrário a todos os cidadãos. Um
Estado no qual o inimigo é o cidadão, que é o sustentáculo e força-matriz do ordenamento.
Um Estado no qual o inimigo é o próprio Estado.

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