M1 - Contrats Spéciaux

CAVEJ – 2007 / 2008 – Contrats Spéciaux – Cours de Monsieur Nicolas Auclair – Paris 1
Transcription : Le Campus
DROIT DES
CONTRATS SPECIAUX
L’art 1107 du Code civil propose la distinction entre, d’une part les règles intéressants les contrats
en général, titre 3 du livre III du code civil intitulé « Des contrats ou des obligations
conventionnelles en général », et, d’autre part, les règles intéressants certains contrats déterminées à
travers les titres spéciaux du code civil.
Parmi ces contrats spéciaux, on trouve : la vente, l’échange, le louage de chose ou encore le louage
d’industrie ou enfin le louage d’ouvrages, et également le contrat de dépôt, le mandat, le
cautionnement, la transaction, le compromis ou enfin le nantissement.
Depuis l’élaboration du Code civil, de nombreux contrats spéciaux sont apparus. La matière est
devenue immense. Il est impossible dans le cadre de ce cours d’envisager tous les contrats spéciaux.
Certains contrats ont en effet donné naissance à des droits spéciaux qui relèvent aujourd’hui de
matières à part entière. C’est le cas du droit des sociétés, du droit des assurances ou encore du droit du
travail. Nous reprendrons donc, pour aborder les principaux contrats spéciaux contenus dans le Code
civil, une distinction classique qui tient compte de l’objet principal de ces contrats.
Ainsi, nous aborderons en trois parties successives,
• tout d’abord, les contrats relatifs aux biens (partie 1),

• ensuite les contrats relatifs aux services (partie 2),
• et enfin les contrats relatifs à la production ou à la distribution (partie 3).
Avant d’aborder ce cours, il apparaît fondamental de préciser que notre matière risque d’être très
prochainement bouleversée avec l’adoption croissante de directives communautaires.
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Partie 1 : Contrats relatifs aux biens
Les contrats relatifs aux biens ont pour objet soit un transfert d’un droit sur une chose, soit de
permettre l’utilisation de cette chose par le cocontractant. La vente et le louage de chose en sont les
exemples les plus utilisés. Ces contrats ont été marqués ces dernières années par deux phénomènes :
une spécialisation et une transformation.
Les contrats relatifs aux biens ont été marqués par le phénomène de spécialisation qui caractérise tous
les contrats spéciaux.
Cette spécialisation se manifeste principalement à deux égards : l’objet du contrat d’une part et la
qualité des cocontractants d’autre part.
• C’est ainsi tout d’abord que suivant que l’objet du contrat est relatif à un meuble ou à un
immeuble, son régime juridique est distinct. En matière de louage, par exemple, le louage de
meuble laisse aux parties au contrat une liberté presque totale quant à l’organisation de leurs
rapports. Alors que le louage d’immeuble, lui, exclut presque totalement la liberté
contractuelle.
• La spécialisation des contrats relatifs aux biens est également marquée par la prise en
considération de la qualité des cocontractants. Il s’agit ici plus particulièrement du cas du
vendeur professionnel dont les obligations sont aujourd’hui devenues beaucoup plus lourdes.
En revanche, ce phénomène n’a pas affecté le contrat de bail où les droits du locataire
demeurent identiques quelle que soit la qualité du bailleur, professionnel ou non professionnel.
Au titre des transformations subies par le droit des obligations, la plus remarquable en matière de
contrats spéciaux est l’apparition de contrats mixtes qui associent notamment la vente et le bail. On
peut citer en ce sens la location-vente, la location-promesse de vente, la location-accession, le crédit
bail et bien d’autres encore. Bien souvent, cette transformation aboutit à une opération de crédit, plus
proche du prêt d’argent que le contrat dont elle paraît issue. A côté du texte du Code civil se sont
multipliés les textes de droit spécial.
Les grands contrats que sont la vente et le bail sont plus touchés que les autres. Nous étudierons ici
dans un titre premier unique le contrat de vente.
Titre 1 : La Vente
La vente est un contrat translatif de la propriété d’un bien moyennant une contrepartie monétaire. Le
Code civil l’a définie par rapport au contenu des obligations auxquelles elle donne naissance. L’art
1582 du Code civil dispose ainsi que « la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer
une chose et l’autre à la payer ».
• C’est un contrat synallagmatique car il met des obligations à la charge des deux parties.
• C'est un contrat translatif de propriété ce qui le différencie du bail.
• C’est un contrat à titre onéreux car il y a une obligation de payer contrairement à la donation.
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• C’est aussi et surtout un contrat consensuel qui se forme donc par la seule rencontre de
volontés des cocontractants et non par la remise d’une chose, ce qui caractériserait un contrat
réel, ou par la rédaction d’un écrit, ce qui caractériserait un contrat solennel.
Le droit de la vente a fait l’objet d’une véritable mutation. Cette dernière s’est réalisée en dehors du
Code civil dont les dispositions sont pourtant demeurées pour l’essentiel inchangées.
La construction de la jurisprudence a ainsi réinterprété les obligations du vendeur professionnel en

leur redonnant leur plein effet. Elle a créé une obligation de renseignement et de conseil, étendu la
garantie des vices cachés ainsi que l’obligation de délivrance et interdit les clauses élusives de
responsabilité.
De son côté, le législateur a cherché, lui, à moraliser la vente entre professionnels et également la
vente aux consommateurs grâce, d’une part, au droit pénal et, d’autre part, au droit de la concurrence.
Le législateur a également cherché à mettre en place de nouveaux mécanismes afin d’éclairer les
cocontractants au moment de la formation du contrat. Il résulte de l’évolution du droit de la vente que
différents droits spéciaux de la vente vont s’affirmer par référence à la nature de la chose vendue,
meuble ou immeuble, et également par référence à la personne des contractants, vente entre
professionnels, vente au consommateur ou encore vente internationale.
En attendant que cette évolution devienne réellement le droit positif, on reprendra une distinction
classique en matière de droit des obligations, la formation de la vente (sous-titre 1) et ses effets (sous-
titre 2).
Sous-titre 1 : La formation du contrat de vente

Comme tous les contrats, au terme de l’art 1108 Code civil, la vente suppose, pour être formée, la
réunion de quatre éléments essentiels : le consentement, la capacité des parties, la cause et l’objet du
contrat. Tous ne présentent pas d’égales particularités au regard de la vente. C’est pourquoi nous
consacrerons nos développements aux seuls consentements des contractants et à l’objet de la vente.
L’art 1583 Code civil déclare « la vente parfaite dès lors que l’on est convenu de la chose et du prix
». La formation du contrat de vente requiert donc
• la rencontre des volontés du vendeur et de l’acheteur (chapitre 1)

• sur la chose (chapitre 2)
• et sur le prix (chapitre 3).
CHAPITRE 1 : La rencontre des volontés du vendeur et de l’acheteur
Pour qu’il y ait rencontre de volontés, il faut échange des consentements. Chacun des consentements
ne doit pas avoir été vicié au sens du droit général des obligations, il faut absence de dol, d’erreur ou
de violence. En réalité, il faut distinguer suivant que la vente porte sur un meuble ou sur un
immeuble.
Ainsi en ce qui concerne les immeubles, par opposition aux meubles, la rencontre des volontés
suppose la souscription d’un avant-contrat.
Il convient également de relever qu’à côté des règles générales relatives aux vices du consentement,
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la formation du contrat de vente suppose de respecter un tissu de règles contraignantes issues du droit
spécial. Droit spécial relatif aux ventes de meubles ou droit spécial relatif aux ventes d’immeubles.
Par souci de logique, nous traiterons successivement la vente d’immeubles (section 1), puis la vente
de meubles (section 2).
Section 1 : La vente d’immeubles

La vente de meubles tout comme la vente d’immeubles, à la fois complexe et exigeant du temps,
nécessite l’entremise de professionnels spécialisés. Ces ventes sont formalistes et complexes. Elles
nécessitent la conclusion d’un avant-contrat, promesse unilatérale ou synallagmatique de vente.
L’acte défini n’a que pour objet de constater l’exécution concomitante du contrat et d’en assurer la
publicité.
Sous-section 1 : Caractères de la rencontre de volonté

Les ventes d’immeuble sont caractérisées par un formalisme très lourd. Le but de ce formalisme est
de favoriser la protection de l’acquéreur, dont la situation est fragilisée par la valeur du bien.
§1 : Formalisme et complexité
Si la vente d’immeuble est en principe un contrat consensuel, il est indispensable pour une série de
raisons d’établir un acte formel écrit.
• Tout d’abord, si la vente est conclue par un professionnel, il ne pourra être payé que s’il y a
un écrit.
• Ensuite, en raison de la valeur des immeubles, l’acte écrit reste requis ad probationem.
• Enfin, l’opposabilité de la vente d’immeuble à des tiers impose que le contrat ait lieu en la
forme authentique.
Généralement, le processus de vente commence par un contrat préparatoire de la vente, tel qu’un
pacte de préférence, une promesse unilatérale ou synallagmatique de vente.
• L’opération peut commencer par une promesse unilatérale de vente par laquelle le vendeur
s’engage à vendre.
• Elle se poursuit si le bénéficiaire décide de poursuivre à l’issue d’un certain délai, par la levée
de l’option, le contrat. La levée de l’option exprime en effet le consentement de l’acquéreur à
l’acquisition.
• L’opération se terminera enfin par l’établissement et la signature d’un acte authentique. Ce

dernier acte sert surtout à la réalisation des publicités foncières et à assurer l’opposabilité aux
tiers du transfert de propriété.
Le contenu des obligations mises à la charge des parties par l’avant-contrat est étroitement
réglementé par la loi.
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Dans l’hypothèse des immeubles devant faire l’objet d’un lotissement, par exemple, il est imposé
qu’aucun contrat ne peut être conclu avant l’arrêté préfectoral autorisant le lotissement. Une fois
l’autorisation obtenue, seule une promesse unilatérale de vente pourra être conclue. (art L 316-3-1
Code rural).
La loi n° 1208 du 13 décembre 2000 relative à la solidarité et au renouvellement urbain, dite loi
SRU, dispose « est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un
bien ou d’un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement
quel qu’en soit la cause et la forme ». Cette disposition vise la promesse unilatérale d’achat et l’offre
d’achat.
Acte préparatoire qui engage l’acquéreur de manière unilatérale, le propriétaire du bien demeurant
alors libre de décider de ne pas vendre. Il n’est pas interdit de conclure de tels actes mais à condition
de ne pas demander au candidat-acquéreur de verser une somme quelconque. Cette disposition
n’interdit pas les promesses unilatérales de vente à titre onéreux puisque dans celles-ci le bénéficiaire
ne prend pas l’engagement d’acquérir. Cette disposition n’interdit pas non plus les promesses
synallagmatiques de vente avec versement d’un dépôt de garantie car alors les deux parties sont
engagées.
La vente d’immeuble donne lieu à un contrat dont le contenu s’est uniformisé. Le compromis de
vente, avant-contrat, tout comme l’acte authentique, contient des clauses relatives à sa validité
(vérification de la capacité et des pouvoirs des parties, détermination de la chose, détermination du
prix), des clauses relatives aux charges et conditions générales de vente (« prend l’immeuble en l’état
», non garantie des vices cachés par le vendeur, etc.). En présence d’un acte préparatoire on trouvera
également des conditions suspensives qui subordonnent la réalisation de la vente, par exemple, à
l’obtention de prêts en vue de financer l’achat.
§2 : Protection de l’acquéreur d’un immeuble destiné à l’habitation.
A côté des règles classiques de protection du consentement, il existe des dispositions spécifiques qui
protègent l’acquéreur d’un immeuble qui achète pour se loger, un droit de renoncer sans perdre de
l’argent (A) et un droit de lier le contrat d’acquisition avec les contrats de prêts nécessaires au
financement l’achat (B).
A - Le droit de renoncer à acquérir
La loi SRU a généralisé le délai de 7 jours pour les candidats à l’achat immobilier prévu à l’origine
uniquement pour les biens neufs ou à construire. Cette loi a en effet réécrit l’art L 271-1 du Code de
la construction : « Le droit de renoncer à l’acquisition est étendu à tous les actes ayant pour objet
l’acquisition d’immeubles à usage d’habitation, ancien, neuf ou à construire, et ce quelle que soit la
qualité du vendeur, professionnel ou non».
Ensuite, le bénéfice du droit de renoncer à acquérir est réservé aux seuls acquéreurs non-
professionnels. Aussi on peut penser qu’il sera cohérent d’exclure les personnes morales du bénéfice
de cette loi. Sont donc concernées les seules personnes physiques qui ne font pas profession
d’acquérir des immeubles.
La loi SRU distingue selon que l’acte auquel l’acquéreur non professionnel peut renoncer est sous
seing privé ou authentique.
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• S’il s’agit d’un acte sous seing privé, il s’agit d’un droit et d’un délai de rétractation qui
permet au signataire de remettre en cause le contrat conclu.
• S’il s’agit d’un acte authentique, il s’agit alors d’un droit et d’un délai de réflexion avant
signature. L’acquéreur ne pourrait en effet revenir sur son consentement donné devant le
notaire.
Quand l’acquisition doit se réaliser à partir d’une promesse unilatérale de vente ou d’achat ou d’une
promesse synallagmatique, le droit de renoncer à acquérir ne s’applique qu’à l’occasion de cette
promesse. Les modalités de la rétractation sont les suivantes :
• En présence d’un acte sous seing privé, la rétractation anéantit rétroactivement le contrat
conclu. Ce droit s’exerce dans un délai de 7 jours à compter de la première présentation de la
lettre lui notifiant l’acte.
• Le droit de réflexion s’exerce, lui, avant la signature de l’acte authentique, promesse ou vente
et donc avant tout engagement. Il consiste seulement à refuser de signer l’acte. C’est le cas
lorsque le candidat-acquéreur ne se rend pas par exemple à la signature de l’acte. La réflexion
consiste ainsi dans l’interdiction de signer l’acte authentique dans les 7 jours à compter de la
notification ou de la remise du projet d’acte.
• Dans les 2 cas, la notification s’opère par lettre recommandée avec accusé de réception ou par
tout autre moyen présentant des garanties équivalentes ou de remise. Le candidat-acquéreur
qui exerce un droit de rétractation le fait dans une de ces mêmes formes.
• Pour en terminer sur ce point, on relèvera que la loi ne prévoit pas de sanction particulière en
cas de méconnaissance de ce droit.
Pour faire en sorte que cette renonciation soit libre, il fallait l’assurer de la gratuité, c’est pourquoi la
loi SRU a prévu deux moyens en ce sens.
• Tout d’abord, l’art 1589-1 du Code civil qui concerne l’offre d’achat et la promesse
unilatérale d’achat. Cet article interdit tout versement par le candidat acquéreur sous peine de
nullité de l’acte.
• Ensuite, l’art L 272-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui concerne les

contrats préparatoires et les ventes portant sur les seuls immeubles bâtis existant à usage
d’habitation. Cet art prévoit une peine d’amende en cas de non-respect de ces prescriptions.
Pour les promesses unilatérales de vente ou pour les promesses synallagmatiques de vente ou encore
pour les ventes sous seing privé, le candidat-acquéreur, qui peut retirer son consentement dans les 7
jours, ne peut rien avoir versé au vendeur lors de la signature du contrat, ou encore dans les 7 jours
qui suivent cette signature. Il peut uniquement s’engager à verser une somme à l’issue de ces 7 jours.
Le contrat est ainsi conclu sous la condition suspensive de la remise de cette somme.
Si le contrat est conclu par l’entremise d’un professionnel disposant d’une garantie financière
affectée au remboursement des fonds déposés (c’est le cas des notaires, des agents immobiliers ou
des experts), le candidat pourra alors déposer une somme dès la conclusion du contrat. Toutefois,
cette somme devra lui être restituée dans l’hypothèse où il se rétracte.
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Si le contrat est conclu en la forme authentique, alors le candidat-acquéreur ne devra rien verser.
B - Le droit de lier acquisition et emprunt
Il résulte de l’effet relatif des contrats qu’il serait regrettable qu’une partie candidat-acquéreur
continue d'être liée par le contrat de vent alors qu’elle n’aurait pas obtenu les prêts nécessaires afin de
réaliser son acquisition.
Si le candidat obtient son prêt et si la vente ne se réalise pas, il se trouvera alors dans une situation
délicate. Une loi du 13 juillet 1979, codifiée dans les art L 312-2 et suivants du Code de la
consommation, a entendu éviter ce genre de situation dans l’hypothèse de l’acquisition d’un
immeuble bâti ou non ou à construire, à usage d’habitation ou mixte. Le législateur a fixé un réseau
de clauses suspensives et résolutoires entre les actes de prêt et les actes d’acquisition.
On évite ainsi en principe que le candidat acquéreur se retrouve lié par un seul contrat. La difficulté
majeure réside ici sur le point de savoir si oui ou non un prêt a été obtenu par le candidat acquéreur.
A défaut de précision dans le contrat de vente sous condition de l’obtention du prêt, la jurisprudence
considère que la condition est remplie quand le candidat-acquéreur reçoit une offre complète de prêt.
Sous-section 2 : Promesse unilatérale de vente et d’achat
§1 : Les éléments principaux des promesses unilatérales de vente et d’achat
Dans la promesse unilatérale de vente, le promettant s’engage à vendre, il doit donc avoir dès la
promesse la capacité de vendre. Le bénéficiaire, lui, accepte la promesse ce qui lui permet de fixer
l’offre sans prendre l’engagement d’acquérir. C’est en cela que la promesse est unilatérale.
Le bénéficiaire acquiert un droit d’option, c’est-à-dire le droit d’acquérir dans un certain délai
l’immeuble promis. Dès la promesse, la chose et le prix doivent donc être déterminable licitement. A
défaut, l’avant contrat serait nul.
• Si le bénéficiaire ne lève pas l’option, la promesse deviendra caduque.

• Si le bénéficiaire lève l’option, la promesse deviendra synallagmatique. Il devra alors
au moment de la levée de la promesse avoir la capacité d’acheter.
Dans la promesse unilatérale d’achat, les caractéristiques sont identiques sauf que c’est le promettant
qui s’engage à acheter. Le bénéficiaire accepte la promesse sans prendre l’engagement de vendre.
Dans les deux sortes de promesses, promesse unilatérale d’achat ou promesse unilatérale de vente, le
candidat-acquéreur non-professionnel, qu’il soit bénéficiaire (promesse de vente), ou promettant
(promesse d’achat), dispose d’un droit de rétractation ou de réflexion de 7 jours quand le contrat a
pour objet un immeuble d’habitation.
Le bénéficiaire doit exercer son droit d’option dans un certain délai. Ce délai constitue un terme
extinctif. Au-delà de ce terme, la promesse devient caduque.
• Ce terme peut être conventionnellement fixé dans la promesse, expressément ou

implicitement. A défaut d’un terme conventionnellement fixé, la jurisprudence permet au
promettant de mettre le bénéficiaire en demeure d’opter dans un délai raisonnable qu’il
détermine.
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• A défaut, le droit d’option se prescrit par l’écoulement du délai de droit commun de 30 ans,
art 2262 Code civil. Le délai peut aussi retarder l’exercice du droit d’option, c’est le cas dans
la PUV quand le bénéficiaire ne peut exercer son droit qu’avant l’écoulement d’un certain
temps ou la survenance d’un événement déterminé. Par exemple, on peut stipuler que le
bénéficiaire ne pourra exercer l’option qu’après avoir obtenu les prêts nécessaires à
l’acquisition.
L’art 7 de la loi de finance de 1963 devenu art 1840 A du CGI, soumet à un enregistrement, à
peine de nullité, toute PUV relative à un immeuble, à un droit immobilier ou à un fonds de
commerce, ainsi que la cession de ces promesses. La formalité d’enregistrement doit être accomplie
dans un délai de 10 jours à compter de l’acceptation de la promesse ou de la cession. Il n’en va
différemment que si dans ce délai de 10 jours, l’opération a été constatée dans un acte authentique.
Toutefois, selon la jurisprudence, il suffit que l’option soit acceptée dans les 10 jours pour échapper à
l’emprise de ce texte fiscal.
§2 : L’indemnité d’immobilisation et le dépôt de garantie.
En matière immobilière, il est d’usage d’exiger du candidat-acquéreur, bénéficiaire d’une promesse

de vente ou promettant dans une promesse d’achat, le versement d’une somme au moment de la
conclusion du contrat préparatoire. Cette somme s’imputera sur le prix en cas de réalisation de la
vente et demeurera acquise au vendeur dans le cas contraire.
• Dans une PUV, cette somme indemnise le promettant pour la période durant laquelle le bien
n’a pas pu être proposé à la vente à une autre personne que le bénéficiaire.
• Dans la PUA, cette somme n’a pas la même finalité. En effet, le candidat vendeur peut
toujours décider de vendre le bien à autrui. Aussi elle constitue plutôt un dépôt de garantie
au profit du vendeur qui démontre le sérieux de la promesse de l’acheteur. Ce dépôt de
garantie est devenu prohibé depuis la loi du 13 décembre 2000. En effet, comme nous avons
eu déjà l’opportunité de le préciser, l’art 1589-1 du Code civil dispose « est frappé de nullité
tout engagement unilatéral souscrit en vue de l’acquisition d’un bien ou d’un droit
immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s’engage un versement quelle qu’en
soit la cause et la forme ». Cette interdiction est valable pour tous les immeubles et pour tous
les contractants.
Pour ce qui concerne la PUV, cette même loi a introduit une disposition qui a restreint la possibilité
d’exiger cette indemnité d’immobilisation. Il s’agit de l’art L 271-2 du Code de la construction et
de l’habitation.
Quand la promesse porte sur un immeuble à usage d’habitation et que le bénéficiaire est un non
professionnel, tout versement d’argent par celui-ci est interdit sauf quelques exceptions pendant la
durée du délai de renonciation dont dispose le candidat-acquéreur.
• L’indemnité d’immobilisation ne se confond pas avec le dédit. En versant l’indemnité

d’immobilisation, le bénéficiaire paie la liberté de ne pas acquérir. En versant par contre un
dédit, l’acquéreur achète cette liberté qu’il a aliénée. Pour se dédire il faut d’abord avoir dit.
• L’indemnité d’immobilisation ne doit pas non plus être confondue avec la clause pénale. La
clause pénale a pour objet la fixation conventionnelle et indemnitaire des dommages et
intérêts qui sont dus par un débiteur en cas d’inexécution de son obligation. Il s’agit comme
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son nom l’indique d’une punition, d’une sanction. L’indemnité d’immobilisation ne

sanctionne pas, elle, l’inexécution d’une obligation par le candidat acquéreur. En effet, le
candidat acquéreur ne fait qu’exercer un droit.
L’indemnité d’immobilisation va connaître un sort différent suivant que le bénéficiaire lève ou non
l’option. L’indemnité d’immobilisation s’impute sur le prix en cas de levée d’option. Elle reste en
principe acquise au promettant dans le cas contraire. Il existe toutefois des exceptions dans lesquelles
l’indemnité devra être restituée. Si par exemple, la non levée de l’option est due à un tiers -exercice
du droit de préemption par un tiers. Si le bénéficiaire a usé de son droit à renonciation, ou lorsque
encore la condition suspensive de l’obtention du prêt a défailli. Dans toutes ces hypothèses, et bien,
l’indemnité d’immobilisation devra être restituée même en cas de non levée de l’option.
§3 : Distinction de la PUV avec des institutions juridiques proches.
Il existe des risques de confusion entre la PUV d’une part avec le pacte de préférence, et d’autre part
entre la PUV et d’autre part la PSV (Promesse Synallagmatique de Vente).
A - PUV et pacte de préférence
Le pacte de préférence est un avant-contrat par lequel un promettant s’engage pour le cas où il se
déciderait à conclure un contrat donné, à en faire prioritairement la proposition au bénéficiaire. Le
pacte de préférence est souvent l’accessoire d’un autre contrat. Il peut être stipulé ainsi dans un bail
au profit du locataire.
Dans la PUV, le promettant s’engage à vendre alors que dans le pacte de préférence, il accorde
simplement une priorité dans l’hypothèse où il déciderait de vendre. Le pacte de préférence est un
droit de créance transmissible et cessible mais cette opération suppose le respect des formalités de
l’art 1690 du Code civil.
B - PUV et PSV
En théorie la distinction entre ces deux notions est aisée. A la différence de la PUV, la PSV comporte
des engagements réciproques de vendre et d’acheter. Pour opérer la qualification, le juge va donc
rechercher si le bénéficiaire avait ou non la volonté d’acquérir. Cette recherche peut toutefois
s’avérer particulièrement délicate. En cas de promesse croisée d’achat et de vente, la jurisprudence a
qualifié l’opération de PSV.
Il est également difficile de distinguer une PUV avec indemnité d’immobilisation d’une PSV avec
possibilité de dédit pour l’acquéreur. On notera ainsi que certaines promesses peuvent avoir fait
l’objet d’une qualification à la lumière de l’art 1840 du CGI. Ainsi pour éviter par exemple
l’application d’un impôt, on aura préféré qualifier une promesse de PSV.
Également, dans l’hypothèse où on souhaite obtenir la nullité de l’avant-contrat, on aura tendance à

soutenir devant les juges que l’on est en présence d’une PUV tout simplement pour exciper de sa
nullité au regard de l’art 1840 du CGI. On relèvera que la jurisprudence considère que si l’indemnité
d’immobilisation dans une PUV a un montant beaucoup trop élevé, alors cette promesse doit être
requalifiée comme PSV.
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§4 : Cession et transmission d’une PUV.
La PUV est transmissible à cause de mord. Elle peut faire l’objet d’une cession. Elle ne peut en
principe être cédée par le promettant. En effet, cela supposerait qu’il ait violé sa promesse pour
vendre le bien à autrui. Elle peut par contre être cédée par le bénéficiaire. En ce sens, les contrats de
promesse prévoient souvent une clause qui accorde une faculté de substitution et permet au
bénéficiaire de se substituer ainsi un tiers qui profitera de l’option.
La jurisprudence voit dans cette opération non pas une cession de créance qui serait soumise aux
formalités de l’art 1690 du Code civil mais une stipulation pour autrui. En ce sens, Cassation
Chambre Civ 3ème - 2 juillet 1969 (Dalloz périodique 1970 p151). Cette analyse de la jurisprudence
est contestable. En effet, la créance du bénéficiaire n’est jamais passée dans le patrimoine du
stipulant, premier bénéficiaire de la promesse. En fait cette jurisprudence vise à éviter en cas de
cession l’obligation d’enregistrer cette dernière dans les 10 jours sous peine d’annulation.
§5 : Exécution en nature.
Le transfert de propriété peut ne pas être immédiat. C’est le cas lorsque la promesse a prévu que le
transfert de propriété se produirait au jour de la réitération de la vente en sa forme authentique. Dans
cette hypothèse, le promettant devenu vendeur s’est obligé à signer l’acte authentique. L’exécution
forcée est possible, mieux, le jugement rendu vaudra constat authentique de vente.
Sous-section 3 : Promesse synallagmatique de vente
Le compromis de vente ou PSV est un contrat par lequel les parties s’engagent l’une à vendre l’autre
à acheter pour un prix déterminé. Il y a consentement réciproque sur le contrat envisagé, la vente.
Aussi l’art 1589 alinéa 1 du Code civil dispose que la promesse de vente vaut vente lorsqu’il y a
consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix. On peut dès lors s’interroger sur
l’existence propre de la PSV. S’agirait-il d’une vente mal qualifiée ? Après avoir étudié cette
question, on envisagera l’exécution de la PSV.
§1 : Existence de la PSV
On ne peut répondre à la question de l’autonomie de la PSV sans procéder à des distinctions. Il est
possible d’imaginer des PSV qui ne valent pas vente.
• Il se peut tout d’abord que les parties aient décidé d’étendre la liste des éléments essentiels à
leur avant-contrat en stipulant, par exemple, que la vente ne sera formée qu’après l’obtention
d’une autorisation administrative ou qu’après la signature d’un acte authentique. Faute de cet
élément supplémentaire, la promesse ne vaudra pas vente. Ici, l’élément supplémentaire n’est
pas une modalité accessoire mais subordonne la formation même de la vente au même titre
que la chose, le consentement ou le prix.
• Toutefois, pour qu’il y ait avant-contrat synallagmatique, encore faut-il qu’il y ait eu échange
de consentements sur la chose et sur le prix. A défaut, il s’agirait d’un simple projet non
obligatoire.
En dehors de ces hypothèses particulières où on a étendu la liste des éléments essentiels dans l’avant-
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contrat, la promesse synallagmatique de vente vaut vente. Elle sera alors une vente non encore
translative de propriété, généralement conclue sous seing privé et assortie de modalités accessoires.
• Parmi elles, il y a le droit de renonciation que la loi accorde à l’acquéreur non professionnel
d’un immeuble à usage d’habitation. Ces modalités accessoires peuvent commander une autre
qualification.
• On peut ainsi être en présence d’une vente sous condition suspensive. La vente formée n’est
pas définitive, elle ne le deviendra que si l’événement futur, conditionnel et incertain se
réalise. La vente sera alors réalisée rétroactivement.
• Il peut s’agir d’une vente à terme. Le terme est un événement futur dont la réalisation est
certaine, dont la date peut être connue (on parle alors de terme certain), ou dont la date peut
être inconnue (on parle alors de terme incertain). La vente à terme est une vente déjà formée.
Seule l’exécution des obligations nées du contrat de vente est retardée pour les parties.
• Il peut s’agir également d’une vente avec arrhes ou d'une vente avec faculté de dédit. Ces
formes de vente permettent à l’une ou aux parties au contrat de renoncer à l’acte moyennant
le paiement d’une somme d’argent. Ce versement sera d’ailleurs étroitement limité par
l’application de la loi SRU.
§2 : Exécution de la PSV
Quand le compromis de vente assure que la formation de la vente est retardée au jour de la signature
de l’acte authentique réitérant la vente, ou que la vente est formée, mais que son exécution est
repoussée au même acte authentique, la question se pose de savoir quelles sont les conséquences du
refus du vendeur de procéder à la signature de l’acte authentique.
Selon la jurisprudence, il n’est pas possible de refuser de signer l’acte authentique dès lors que l’acte
comporte les éléments essentiels à la formation de la vente, chose et prix, et qu’aucune circonstance
n’est de nature à démontrer que les parties avaient fait de la réitération par acte notarié un élément
constitutif de leur consentement. Cette solution résulte de l’arrêt Cassation Civ 3ème – 20 décembre
1994 (JCP Général 1995-2, 22491).
Si on analyse cette solution, de deux choses l’une.
• Soit le compromis a fait par une clause de la réitération par acte authentique un élément de
formation de la vente. Cette réitération est alors l’objet d’une obligation de faire de la
promesse. La vente n’est pas formée, et seule une obligation de faire n’est pas exécutée. Cette
inexécution se résoudra donc en dommages et intérêts.
• Soit le compromis a fait de la réitération de la vente une modalité d’exécution de la vente. La

vente est alors formée et elle produit ses effets. Mais alors, parce que la promesse s’efface
derrière la vente qui est conclue, le vendeur doit exécuter les obligations qui naissent,
notamment celle de réitérer l’acte en sa forme authentique. On a alors en concurrence
l’obligation de faire réitérer l’acte et l’obligation de donner que fait naître la vente qui, elle,
est susceptible d’exécution forcée.
Depuis 1983, la jurisprudence, réitérée en 1994, a décidé de faire ici emporter l’obligation de donner.
Elle a ainsi admis que le refus de signer l’acte authentique devait être surmonté par le jugement
valant acte authentique en raison de l’autorité de la chose jugée qui s’y rattache. En ce sens, Civ 3ème
11
– 20 décembre 1994 et Civ 3ème – 5 janvier 1983 (Dalloz 83 p 617).
Section 2 - La vente mobilière

La vente mobilière ne relève pas exclusivement du droit des contrats ; ainsi, le droit de la
concurrence, le droit pénal et le droit de la consommation régissent également cette matière. Il existe
plusieurs formes de vente, visant à obtenir un mûrissement progressif du consentement. Certaines
suscitent l’expérimentation ou encore, la réflexion. Enfin, certaines techniques de vente mises au
point par les vendeurs ont nécessité la mise en place d’un dispositif spécifique de protection de
l’acheteur.
§1 : Le mûrissement du consentement.
Deux formules principales assurent un mûrissement du consentement en matière de vente mobilière.

Il s’agit d’une part de l’expérimentation (A) et d’autre part de la réflexion (B)
A - L’expérimentation
Au titre de l’expérimentation, on peut relever deux types de vente : la vente à l’essai, la vente à la
dégustation ou encore agréage.
1. La vente à l’essai.
La vente à l’essai est prévue par l’article 1588 du Code civil. L’acheteur est alors autorisé à utiliser
le bien qu’il envisage d’acheter le temps qu’il procède à son essai ou bien qu’il mesure l’adéquation à
ses besoins.
Traditionnellement on affirme que cette vente est une vente sous condition suspensive. Cette solution
est d’ailleurs affirmée par l’article 1588 du Code civil, ce dernier disposant en effet que « la vente à
l’essai est toujours présumée faite sous condition suspensive ». Cette qualification n’est pas
satisfaisante. En effet, la condition suspensive retarde la vente jusqu’à sa réalisation. Or, dans
l’hypothèse de la vente à l’essai, la vente est déjà conclue puisque l’acheteur peut se servir de la
chose. La condition serait donc plutôt une condition résolutoire.
L’essai, dans la vente à l’essai, doit être entendu de façon objective. L’acheteur n’est pas maître de la
réussite ou de l’échec de l’essai. Si l’essai est de façon objective satisfaisant, alors la vente est
conclue.
2. La vente à la dégustation ou encore, agréage.
Dans la vente à la dégustation, l’acheteur n’achètera la chose qu’après l’avoir agrée ou dégustée.
L’article 1587 du Code civil envisage cette modalité pour la vente de vin, d’huile, et d’autres choses
que l’on est dans l’usage de goûter avant d’en faire achat.
Il n’y a point de vente tant que l’acheteur ne les a pas goûté ou agréé. Encore faut-il que le caractère
de la vente à l’agrément ou à la dégustation ait été convenu entre les parties. Ici, la vente n’est formée
qu’après un agrément discrétionnaire de l’acheteur. Il s’agit donc d’une promesse de vente et
l’acheteur pourra lever ou ne pas lever l’option après avoir goûté la chose.
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Pour l’anecdote : livre « Droit de la famille » du professeur Malaurie : la comparaison de la vente à la

dégustation et les fiançailles.
B - La réflexion
Nous ne reviendrons pas ici sur la liaison entre la vente et le crédit, que nous avons déjà abordé en
matière de vente immobilière. Nous nous contenterons de préciser qu’en matière mobilière, comme
en matière immobilière, la loi est intervenue pour lier le crédit et la vente de la même façon. En ce
sens, nous renvoyons à l’article 311-1 du Code de la consommation.
Les parties peuvent, de leur propre chef, assortir leur contrat d’une condition afin de faciliter leur
réflexion. La réflexion peut aussi résulter d’une possibilité de rétractation.
1. La condition prévue par les parties ou la vente à réméré
La vente à réméré est une vente de forme conditionnelle réglementée par les articles 1659 et
suivants du Code civil.
Il s’agit d’une vente dans laquelle le vendeur d’une chose se réserve la possibilité de la racheter
contre la restitution du prix. C’est donc un moyen de se procurer du crédit puisque le créditeur
devient propriétaire et bénéficie ainsi de la meilleure sûreté qu’il soit avec la propriété, souvent
comme contrepartie financière.
En termes de qualification, puisque le code évoque une faculté de rachat, on peut estimer qu’il
s’agirait d’une condition résolutoire mais alors cette dernière aurait la particularité d’être potestative.
2. Les ventes assorties d’une faculté de rétractation.
L’acheteur ou le vendeur peut souhaiter se réserver la possibilité de revenir sur son acceptation. Ce
que, en principe, l’article 1134 du Code civil rend impossible.
La vente avec arrhes, prévue par l’art. 1589 du Code civil permet à l’acheteur de reprendre sa
liberté en versant une somme d’argent au vendeur.
• Si la vente est conclue, les arrhes s’imputeront sur le prix à payer.

• Si par contre, l’acheteur refuse d’acheter, alors, il perdra cette somme.
• Si le vendeur renonce de son côté à vendre, il devra alors verser à l’acquéreur le double de la
somme qui a été payée au titre des arrhes.
Autre vente assortie d’une faculté de rétractation, il s’agit de la vente avec faculté de dédit.
• La vente avec faculté de dédit est voisine de la vente avec arrhes. Si l’acheteur s’est réservé la
faculté de se dédire moyennant la remise d’une somme d’argent, il peut l’exercer en perdant
cette somme. Mais réciproquement, le vendeur n’a pas cette possibilité.
• Le même montage est possible du côté du vendeur : si le vendeur s’est réservé la faculté de se
dédire moyennant la remise d’une somme d’argent à l’acheteur, le vendeur pourra exercer
cette faculté en perdant cette somme. Mais, l’acheteur n’aura pas cette possibilité.
13
• Dans l’hypothèse particulière où le dédit est prévu pour les deux parties, il ne s’agira plus
alors d’une vente avec dédit mais d’une vente avec arrhes.
• L’article 114-1 alinéa 4 du Code de la consommation, prévoit que toute somme versée par
avance par le consommateur est présumée avoir la nature d’arrhes sauf stipulation qu’il s’agit
d’un dédit.
La loi du 22 décembre 1972 réglemente une autre forme de vente, la vente à domicile. Cette loi
impose un formalisme important afin de protéger le consommateur.
• Ainsi, un écrit est obligatoire, il doit être assorti d’un formulaire détachable qui informe
l’acheteur qu’il dispose d’un délai de 7 jours pour renoncer au contrat et exercer ainsi une
faculté de rétractation.
• Le vendeur ne peut aucunement recevoir paiement, pas même un chèque qu’il s’engagerait à
déposer après expiration du délai.
• Ce mécanisme s’applique également au démarchage par téléphone, au démarchage fait à la

demande du consommateur, le démarchage en dehors des lieux prévus pour la
commercialisation et aussi le démarchage de nombreux contrats tels que le placement de
produits financiers.
• Les règles protectrices du consommateur mises en place dans le cadre de la vente à domicile
ne sont pas applicables aux personnes morales.
Dernière hypothèse de vente donnant lieu à une réglementation particulière, la vente à distance. La
vente à distance est une forme de plus en plus empruntée par les vendeurs.
• La loi du 5 janvier 1988, art. L. 121-16 du Code de la consommation impose la présence

d’une faculté de renonciation au contrat que l’acheteur peut exercer dans les 7 jours de la
livraison de la chose. Il s’agit d’une renonciation gratuite ouverte à compter de l’exécution
par le vendeur de son obligation de livraison.
• Une directive du 10 mai 1997 qui régit cette question a été transposée en droit français par
une ordonnance du 23 août 2001. C’est ainsi que l’article L. 121-16 du Code de la
consommation dispose dorénavant que « ces règles s’appliquent à toute vente d’un bien ou
toute fourniture d’une prestation de service conclue sans la présence physique simultanée des
parties entre un consommateur et un professionnel qui, pour la conclusion de ce contrat
utilisent exclusivement une ou plusieurs techniques de communication à distance ». Cet
article procède également à un certain nombre d’exclusion, notamment dans l’hypothèse de la
vente et la construction d’un immeuble.
• Pour le contrat d’entreprise, il est également prévu un délai de réflexion du consommateur de

7 jours, à compter de la formation du contrat.
§2 : Techniques de vente et protection du consentement.
Certaines techniques de vente font l’objet d’une réglementation rigoureuse afin de protéger les
consommateurs (A), mais d’autres techniques coexistent également (B), (C) et (D).
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A - La vente au consommateur
Afin de protéger le consommateur, il a été mis en place une information minimale de nature à éclairer
son consentement. Cette information concerne les caractéristiques essentielles du bien vendu,
s’agissant de sa composition ou des prescriptions d’emploi (art. L.111-1 du Code de la
consommation), les conditions de forme et de livraison, d’étiquetage, d’affichage ou de marquage de
ces informations.
Certaines ventes sont également prohibées ou étroitement réglementées.
1. La vente par envoi forcé
Elle consiste à forcer le consentement de l’acheteur en lui envoyant une marchandise comme si un
contrat était conclu. L’acheteur peut alors la conserver et parfaire ainsi le contrat ou la renvoyer dans
le délai indiqué, étant précisé que passé ce délai, la vente est réputée conclue et le prix payable.
L’article L122-2 du Code de la consommation prohibe cette technique, aucun contrat n’est ainsi
conclu.
2. La vente à la boule de neige
Cette vente correspond à la vente dite pyramidale. Pour obtenir un bien en n’en payant qu’une très
faible valeur, le consommateur est incité à acquérir des bons qui représentent la totalité du prix et à
vendre tous les bons, sauf celui qu’il conserve, à d’autres consommateurs qui reproduiront la même
technique. Au bout de quelques niveaux, le nombre de personnes touchées dépasse la population
française. Il devient donc d’une part, impossible de les placer pour les consommateurs, et d’autres
part, impossible de les livrer pour le vendeur s’ils étaient placés.
Cette technique donc est prohibée par les articles L.122-6 et 7 du Code de la consommation.
3. La vente avec prime
Dans la vente avec prime, le vendeur mise sur le fait que l’attrait d’un cadeau ou une prime est un
bon moyen de promouvoir ses ventes. L’article L.121-35 du Code de la consommation limite les
possibilités de recourir à une telle technique. Seules des primes de très faibles valeurs sont admises, à
moins qu’il s’agisse de produits identiques, on admet dès lors des primes du genre « treize à la
douzaine ». Ou bien encore, une prime auto-payante.
Dans le même esprit, les ventes avec lot tiré au hasard sont interdites sauf s’il s’agit d’un concours
ouvert à tous, sans obligation d’achat. En ce sens, l’article L. 121-36 du Code de la consommation.
Enfin, il existe également une autre technique de vente prohibée, il s’agit des ventes liées. Les ventes
par lots qui consistent à vendre le produit en en achetant un autre sont interdites, voir article L.122-1
du code de la consommation. Les ventes de produits préemballés sont admises, dans la mesure où le
lot ne dépasse pas les besoins d’un consommateur ou s’il lui est laissé la possibilité d’acquérir chaque
bien séparément.
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B - La vente en bourse
Les ventes en bourse permettent les grands approvisionnements de matières premières et la

spéculation sur ces biens. Il peut s’agir de vente au comptant ou de vente à terme. On peut ainsi
vendre un stock que l’on aura à terme et que l’on espère avoir acheté moins cher ou réciproquement,
acheter à terme en espérant que les cours baisseront. Ces ventes se dénouent par versement d’une
différence correspondant aux gains ou aux pertes. Il peut s’agir de ventes fermes ou conditionnelles
avec faculté de dédit.
C - La vente aux enchères
Il s’agit de vente publique volontaire ou forcée, dont le régime a été modifié par la loi du 10 juillet
2000 et qui n’appelle pas de commentaires particuliers.
D - La vente électronique
La vente en ligne, tant aux consommateurs qu’aux professionnels se multiplie, elle se caractérise par
plusieurs éléments.
• Il s’agit tout d’abord de contrats à distance. Les règles protectrices du consommateur relatives
à ce type de vente s’imposent donc. La directive du 8 juin 2000, n°20031 envisage les règles
de conclusion des contrats conclus par voie électronique.
• Deuxième élément caractéristique des ventes en ligne, elles ont une vocation à avoir un
caractère international. En cas de business to business, c’est-à-dire de professionnel à
professionnel, d’une part, la Convention de Vienne sur la vente internationale a vocation à
s’appliquer et d’autre part, il est utile d’insérer une clause de choix de la loi applicable au
contrat et une clause de choix du tribunal compétent en cas de litige.
• Troisièmement, il s’agit de contrats d’adhésion où le consentement se manifeste par un clic,

qui en raison de sa nature, exclue toute négociation du contenu du contrat.
• Il s’agit enfin de contrats dématérialisés : la forme de la vente doit obéir aux nouvelles
dispositions sur preuve de l’écrit électronique. En toute hypothèse, pour que les conditions
générales du site internet puissent être imposées à l’acheteur, il sera nécessaire que ces
dernières aient fait l’objet d’une approbation avant la conclusion définitive du contrat.
La rencontre des volontés que nous venons d’étudier dans le chapitre I s’effectue d’une part sur la
chose, chapitre II, et d’autre part sur le prix, chapitre III.
CHAPITRE 2 : La chose
Selon l’article 1583 du Code civil, la chose est l’élément essentiel sur lequel le consentement doit
porter, avec le prix. La chose doit être susceptible d’être vendue (section 1) et déterminée ou
déterminable (section 2).
16
Section 1 : La chose doit être aliénable

Selon l’article 1598 du Code civil tout ce qui est dans le commerce peut être vendu lorsque des lois
particulières n’en ont pas prohibé l’aliénation. Encore faut-il qu’il s’agisse d’une chose (§ 1) d’une
chose existante (§ 2) et d’une chose qui se situe dans le commerce juridique (§ 3).
§1 : Une chose
La vente est un contrat translatif de propriété, il faut donc s’assurer que la chose visée au contrat est
bien susceptible de faire l’objet d’un transfert de propriété. Ainsi, parfois on évoque la vente de
services, dans des hypothèses où il n’y a pas à proprement parler une vente.
• Ainsi, la loi du 13 juillet 1992 est relative à la vente de voyage. Il s’agit toutefois d’une
erreur de qualification. En effet, le contrat de voyage est un contrat d’entreprise : il s’agit d’un
contrat de transport, éventuellement accompagné d’un contrat d’hôtellerie. Dans ces contrats,
le débiteur de la prestation caractéristique, le voyagiste, s’engage non pas à transférer la
propriété d’une chose, mais à fournir un travail particulier. Ainsi, la notion de vente de
services s’avère particulièrement inadaptée en droit. Il existe des hypothèses qui sont plus
délicates du pont de vue de la qualification. C’est le cas dans un même contrat lorsque le
débiteur s’engage, d’une part à transférer la propriété d’une chose et d’autre part à fournir un
travail particulier.
• On retrouve ce type d’hypothèse dans le cadre de la vente d’une usine clé en main, de la
fourniture d’eau, les contrats relatifs à l’informatique ou encore les contrats relatifs à la
construction d’immeubles. La qualification s’opérera alors essentiellement en fonction de
deux critères : l’importance respective des services et des matériaux fournis (c’est la règle de
l’accessoire, accessorium principale seguitur) et de la spécificité ou non du travail à réaliser.
Dans l’esprit du code civil, une vente est essentiellement une vente de chose corporelle. Les règles de
vente s’adaptent cependant aux choses incorporelles. La terminologie alors change : on ne parle plus
de vente mais de cessions : cession de brevets, cession de droits d’auteurs, de logiciel, d’usufruit, de
fonds de commerce, de parts sociales, il existe ici multiples législations spéciales relatives à chaque
type de cession.
• Ainsi, la cession de créances et celle de droits incorporels est régie par les articles 1689 et
suivants du Code civil. Les cessions de créances professionnelles, encore appelées cessions
Dailly, sont régies par une loi du 2 janvier 1981, articles L.313-23 et suivants du Code de
la consommation.
• De même, les cessions de fonds de commerce sont régies par les articles L.141-1 et suivants
du Code de la consommation. La cession de fonds de commerce est particulière car le fonds
de commerce est considéré comme une universalité qui comprend de multiples éléments tels
le droit au bail, l’enseigne, le nom commercial, le stock, et surtout la clientèle.
§2 : Une chose existante
La nécessité d’une chose existante pose deux difficultés : quel sort réserver à la chose perdue ou à la
chose future dans le cadre d’une vente. Il en va de la chose comme du prix : on ne peut concevoir une
vente portant sur une chose qui n’existe pas.
17
Ainsi, si la chose à vendre disparaît, le contrat ne peut se former valablement puisque l’obligation du
vendeur n’a pas d’objet et celle de l’acheteur n’a pas de cause. L’article 1601 du Code civil règle
cette hypothèse : il distingue suivant que la perte est totale ou partielle au moment de la vente, c'est-à-
dire au moment de l’échange solo consensu des consentements. En effet, si la chose disparaît une fois
la vente formée, la question sera résolue par la théorie des risques.
• En cas de perte totale, antérieure ou concomitante à la vente, le contrat est nul de nullité
absolue,
• En cas de perte partielle, l’art. 1601 du Code civil offre une option à l’acheteur : il peut soit
abandonner la vente, soit demander la partie conservée moyennant une diminution
proportionnelle du prix. La jurisprudence semble imposer la réfaction du prix lorsque la perte
partielle est de faible importance.
Selon l’article 1130 du Code civil, le principe de la nécessité d’une chose existante doit être nuancé.
L’article 1130 dispose que les choses futures peuvent être l’objet d’une obligation : la vente d’une
chose future est donc valable. La vente d’une chose future est la vente d’une chose qui n’existe pas
encore, soit parce que le vendeur n’en dispose pas encore soit parce qu’il ne l’a pas encore fabriquée.
Cependant, cette chose existera au moins probablement dans le futur. Dans le cas où il y a simple
probabilité que la chose existe dans le futur, il y aura contrat aléatoire. Ainsi, en est-il de la vente
d’une récolte sur pied.
En revanche, en cas de contrat commutatif, l’objet de la vente résulte de la chose elle même que le
vendeur s’engage à faire exister. Tel est le cas de la vente d’une chose à fabriquer qu’il est toutefois
délicat de distinguer du contrat d’entreprise. La vente ne sera alors parfaite que lors de l’achèvement
de la chose et c’est seulement à ce moment que s’opèreront le transfert de propriété et le transfert des
risques.
Il faut toutefois réserver l’hypothèse de l’immeuble à construire : il est réglementé par les articles
1601 et suivants du Code civil. La vente d’un tel immeuble peut alors être une vente à terme dans
laquelle l’acheteur ne deviendra propriétaire qu’à l’achèvement de l’immeuble et le transfert de
propriété s’opérera rétroactivement au jour de la formation de la vente. La vente peut enfin être une
vente dite en état futur d’achèvement. Dans cette vente, l’acheteur devient propriétaire de l’immeuble
au fur et à mesure de l’avancement des travaux par le mécanisme de l’accession.
§3 : Une chose dans le commerce juridique
Pour qu’il y ait un transfert de propriété d’un bien, encore faut-il que ce bien, cette chose soit
appropriable. Certaines choses ne sont pas appropriées, c’est le cas de choses sans maître comme l’air
ou l’eau.
La question se pose alors avec acuité pour les choses incorporelles comme l’information, le savoir
faire, qui ne font pas l’objet d’un droit de propriété. Aussi ces choses peuvent faire l’objet d’un
contrat mais sûrement pas d’un contrat de vente : par exemple la cession d’information est
impossible, mais sa communication, son enseignement est envisageable par un contrat d’entreprise.
On relèvera également que dans le cadre du contrat de franchise, un élément caractéristique est
notamment la communication du savoir-faire par le franchiseur au franchisé.
La chose vendue doit également être la propriété du vendeur. L’article 1599 du Code civil dispose
ainsi que « la vente de la chose d’autrui est nulle. Elle peut donner lieu à des dommages et intérêts
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lorsque l’acheteur a ignoré que la chose fut à autrui ». Cette interdiction se justifie surtout par le
caractère solo consensu du transfert de propriété. La jurisprudence tente de limiter cette règle de
l’art. 1599 : la nullité de l’article 1599 du Code civil n’est permise que lorsque le transfert de
propriété est immédiat, de plus cette nullité est relative, seulement ouverte à l’acheteur et ce dernier
ne l’invoquera que s’il n’est pas protégé par les mécanismes de la possession, article 2279 du Code
civil.
Ainsi, dans l’hypothèse de la vente d’une chose dont le vendeur n’est pas propriétaire, mais qui est
apparu au tiers comme tel (ex : le vendeur est héritier apparent) cette vente sera valable à la condition
que l’acheteur soit de bonne foi et que l’erreur qu’il a commise était commune, c’est-à-dire que tout
le monde l’aurait commise.
• Un certain nombre de choses ne peuvent pas faire l’objet d’une vente par l’effet de la loi, il
s’agit des droits de la personnalité (sous réserve de certaines exceptions, comme le nom), du
corps humain, des éléments du corps humain, du droit de vote, des attributs de la souveraineté
ou enfin du droit d’auteur sur son œuvre.
• D’autres choses qui sont dans le commerce voient des limites dans leur commercialisation : il
en est ainsi des armes, des drogues ou certains produits dangereux.
Les clientèles civiles des professions libérales, contrairement aux clientèles artisanales, ne
pouvaient pas, jusqu’à un arrêt récent faire l’objet d’une cession : le caractère intuitu personae de la
relation existant entre le professionnel libéral et son client justifiait cette impossibilité de cession.
• Aussi, des arrêts annulaient ces cessions sur le fondement de l’indisponibilité de la personne
et visaient l’art. 1128 du Code civil ou encore l’absence de cause licite. En effet, la cause du
contrat aurait été illicite car la cession de la clientèle faisait échec à la liberté du choix du
médecin par le patient.
• Dans un arrêt du 7 novembre 2000 (civ 1ère 7 novembre 2000, JCP 2001, II., n°10452, note
Viallat), la Cour de cassation a opéré un véritable revirement. Elle a affirmé que si la cession
de la clientèle médicale à l’occasion de la constitution ou de la cession d’un fonds libéral
d’exercice de la profession n’est pas illicite, c’est à la condition que soit sauvegardée la
possibilité de choix du patient.
• La reconnaissance d’un fonds libéral sur le modèle voisin du fonds de commerce devrait ainsi
permettre aux praticiens de réaliser des investissements et passer un certain nombre de
contrats nécessaires à l’exercice moderne de son activité (emprunts, salariat). On ne peut que
se réjouir de ce revirement dans la mesure, où de fait, il existait des cessions de clientèle qui
étaient hypocritement appelées cessions de fichiers clients et qui en réalité masquaient une
opération visant à vendre une clientèle.
En ce qui concerne les autorisations données par l’administration, il faut ici noter que certaines
ventes de certaines choses nécessitent une autorisation de l’administration. On doit distinguer suivant
que ces autorisations sont données intuitu personae ou suivant qu’elles sont simplement attachées à
un fonds et soumises à déclaration.
• Les autorisations données intuitu personae ne peuvent en principe êtres transmises qu’avec
l’agrément du cessionnaire par l’autorité de tutelle. C’est le cas par exemple de l’agence de
voyage. Les autorisations qui sont attachées à un fonds, par exemple, la licence du débit de
boisson dite licence IV, suivent le fonds, et celui qui cède le fonds devra simplement réaliser
une déclaration de la cession auprès de l’autorité de tutelle.
19
• La mise hors commerce juridique peut enfin résulter d’une stipulation contractuelle. Les
clauses d’inaliénabilités se rencontrent essentiellement dans les libéralités. Ces clauses
interdisent au bénéficiaire de la libéralité de vendre le bien : elles ne sont licites que dans la
mesure où elles sont à la fois limitées dans le temps et justifiées par un intérêt sérieux et
légitime.
Après avoir défini les choses qui étaient aliénables et donc susceptibles de vente, nous allons voir la
deuxième condition qui permet que la chose fasse l’objet d’une vente : la chose doit être déterminée
ou déterminable (section 2).
Section 2 : La chose doit être déterminée ou déterminable
Selon l’article 1583 du Code civil, la chose doit être déterminée ou déterminable pour que le contrat
soit valable. Le degré requis de précision est celui qui, dans le droit commun des obligations permet
de qualifier d’offre une proposition de vente.
Pour les choses de genre, contrairement au corps certain, la détermination ne suffira pas. Il faudra
également que la chose soit individualisée.
Détermination de la chose.
L’article 1129 du Code civil dispose pour tous les contrats : il faut que l’obligation ait pour objet
une chose au moins déterminée quant à son espèce La quotité de la chose peut être incertaine,
pourvue qu’elle soit déterminable.
La détermination des corps certains ne suscite guère de difficultés. La description d’une chose par ses
caractéristiques ou simplement le fait de donner l’adresse d’un immeuble suffit pour déterminer la
chose. La détermination de la chose selon l’article 1129 du Code civil signifie sa désignation dans
son espèce (blé, maison dans tel lotissement) et également sa désignation dans sa quantité.
Déterminabilité de la chose.
Les choses de genre sont déterminées uniquement quant à leur espèce. La quotité ne l’est pas encore.
Toutefois, il résulte du texte de l’article 1129 que la quotité de la chose doit être déterminable au jour
de la formation du contrat à peine de la nullité de la vente pour absence d’objet. La détermination
viendra plus tard. Au moment de la formation, la mesure en litre, en kilogramme suffira.
La détermination de la chose proviendra pour les choses de genre de leur individualisation. Cette
dernière résulte de la mesure de comptage ou de pesage de la chose. C’est le cas par exemple le cas
des ventes au poids, au compte, ou à la mesure qui sont visées par l’article 1585 du Code civil. C’est
encore le cas des ventes dites en bloc ou l‘acheteur acquiert tous les biens individualisés en bloc
parce que rassemblés par exemple dans un local.
CHAPITRE 3 : Le prix
La vente est un contrat à titre onéreux. Le prix constitue la contrepartie monétaire du transfert de
propriété de la chose. Le prix est un élément essentiel à la formation de la vente, il doit donc exister
(section 1). Il doit être soit librement fixé par les parties, soit répondre à d’autres critères. Il existe
ainsi des conditions relatives à sa détermination (section 2) et à sa licéité (section 3).
20
Section1 : L’existence du prix

Le prix doit exister dans la vente. Il présente un caractère monétaire et doit être libre.
§1 : Le caractère monétaire du prix
La vente est une forme élaborée du troc. Son caractère élaboré provient de ce que la contrepartie de la
délivrance d’une chose et du transfert de propriété consiste en la remise d’un bien à caractère abstrait
et symbolique. En effet, le prix a toujours un caractère monétaire et exprime une somme d’argent.
C’est par cette exigence de prix en argent que la vente se distingue d’autres contrats translatifs de
propriété à caractère onéreux.
Ainsi, dans le contrat d’échange, les parties se donnent respectivement une chose pour une autre.
Dans le contrat d’apport en société, par lequel un associé transfert la propriété d’un bien à la société,
la contrepartie est là exprimée en parts sociales. Dans le bail à nourriture par lequel une personne
s’engage à loger une autre personne, lui assurer sa nourriture sa vie durant, moyennant rémunération.
Le prix est alors un élément de qualification du contrat.
Depuis le 1er janvier 2002, l’expression du prix en euros est obligatoire pour les contrats internes. Il
est concevable de prévoir une unité de compte en monnaie étrangère mais le paiement devra toujours
être réalisé en euros. La dation en paiement diffère également de la vente.
La dation en paiement est un acte modificatif d’une obligation existante, acte par lequel un débiteur
remet à son créancier, avec l’accord de celui-ci, un autre bien que celui qui avait été convenu. La
dation en paiement permet à un débiteur d’une somme d’argent d’exécuter son obligation en
transférant à son créancier la propriété d’un bien regardé comme équivalent. La dation en paiement
produit ainsi un double effet modificatif et extinctif de l’obligation. Elle s’apparente ainsi à un mode
de paiement. Elle a également un effet translatif qui la rapproche d’une vente dont elle suit l’essentiel
du régime.
Si le prix a un caractère monétaire, le prix présente une seconde particularité, il est libre.
§2 : Le prix est libre.
Le principe en matière de fixation de prix est la liberté. Les parties peuvent fixer le prix qu’elles
entendent même si ce prix est très différent de la valeur que d’autres personnes auraient donnée au
bien vendu. Cette solution est d’ailleurs conforme au droit de la concurrence.
Il existe toutefois une limite et une exception à cette liberté : d’une part, le prix doit être réel et
sérieux (A) et une exception, d’autre part, il est possible que dans certains cas on puisse obtenir une
remise en cause du prix payé dans le cadre d’un mécanisme appelé la lésion (B).
A - Le prix doit être réel et sérieux
1. Le prix doit être réel.

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Le prix réel s’oppose au prix fictif qui est un prix simulé. La simulation existe lorsque le prix simulé
n’a pas vocation à être payé ou lorsqu’il doit être complété par ce qu’on appelle un dessous de table.
Dans cette hypothèse, une contre-lettre indique un prix différent du prix figurant sur l’acte ostensible.
Une vente qui comprendrait une contre-lettre valant remise de paiement du prix ou dont le prix ne
serait pas payé pourrait être requalifiée en donation déguisée (art. 931 du Code civil).
Il existe également des hypothèses où la contre-lettre augmente le prix qui figure sur l’acte
ostensible. Cette pratique illicite a pour but de diminuer le montant des droits de mutation. Aussi,
l’article 1840 du CGI annule toute contre-lettre de ce type en matière de vente d’immeuble ou de
cession de fonds de commerce, d’office ministériel, de clientèle ou encore de droit au bail. Mais,
surtout, et c’est là la sanction la plus efficace, l’art. L. 18 du Livre des Procédures Fiscales assure
alors un droit de préemption à l’administration fiscale sur la base du montant qui figure dans l’acte
ostensible.
2. Le prix doit être sérieux.
Le prix sérieux s’oppose au prix dérisoire. Le prix est considéré comme dérisoire quand il n’existe
pas ou quand il est ridiculement bas par rapport à la valeur de la chose dont la propriété est
transférée. Par exemple, payer un euro quelque chose qui en vaut en réalité mille. Cette question
s’avère particulièrement importante dans les domaines où la règle de la lésion ne trouve pas à
s’appliquer. Ce qui justifie ici que le prix doit être sérieux, c’est la notion de cause objective du
contrat. Une obligation ne constitue pas la contrepartie de l’autre lorsque le prix est dérisoire.
Toutefois, le prix peut être très faible, voire inexistant, sans que pour autant il y ait un prix dérisoire.
• Ainsi, dans une vente faite au prix de 1 €, il est concevable d’estimer que ladite vente
correspond en réalité à une donation déguisée qui sera sauvée par l’intention libérale du
vendeur.
• De même, des cessions de droits sociaux pour 1 € ne peuvent pas être considérées comme
consenties à un prix dérisoire à partir du moment où l’acquéreur reprend ainsi une partie du
passif de la société.
• Le prix peut enfin être dérisoire sans pour autant être ridicule. Ainsi dans les rentes viagères
rémunérant une vente immobilière, la jurisprudence annule la rente viagère lorsqu’il s’avère
que cette dernière est inférieure ou égale au montant des revenus de l’immeuble. En effet dans
cette hypothèse, l'une des parties n’a rien à débourser à l’autre et la rente viagère est en réalité
dérisoire.
B - La lésion
La lésion est le préjudice qui résulte du défaut d’équivalence entre plusieurs prestations
contractuelles au moment de la formation du contrat. En principe, la lésion ne vicie pas les
conventions, article 1118 du Code civil. Cette solution se justifie, d’une part, par le souci de
respecter l’autonomie de la volonté des parties au contrat et, d’autre part, par le souci d’assurer la
sécurité des transactions.
Appliqué à la vente, le principe signifie que le contrat ne peut pas faire l’objet d’une action en
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rescision ou en révision si le prix est disproportionné en plus ou en moins par rapport à la valeur du
bien vendu.
Ce principe connaît toutefois des limites et des exceptions, notamment en matière de vente
immobilière où la lésion est admise. L’article 1674 du code civil dispose : « si le vendeur a été lésé
de plus de 7/12ème dans le prix d’un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente,
quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision
et qu’il aurait déclaré donner la plus value ».
• L’action en rescision est ouverte au seul vendeur et non à l’acheteur. Cette décision résulte de
l’article 1683 du Code civil. Elle se justifie en ce que le vendeur mérite protection parce
qu’il risque d’être spolié lorsqu’il est contraint de vendre son immeuble pour se procurer
rapidement de l’argent. L’acheteur, en revanche, n’est jamais obligé d’acheter.
• Cette solution est toutefois exclusive à la vente d’immeubles. Elle sera donc exclue pour les
contrats voisins comme l’échange, le don, la donation déguisée ou enfin, l’apport en société.
La lésion est également exclue pour les cessions de droits sociaux quand bien même ceux-ci
représenteraient une société immobilière. Par contre, la servitude ou le droit d’usage
constituent des immeubles et la lésion est donc parfaitement invocable lorsqu’il s’agit de leur
cession.
• Certaines ventes immobilières échappent toutefois à la lésion. C’est le cas des ventes
aléatoires parce que, comme l'on dit, l’aléa chasse la lésion. En effet, dans les contrats
aléatoires, vente en viager ou vente avec réserve en usufruit, la prestation d'une des parties ne
peut pas être chiffrée au moment de la conclusion du contrat. En effet, la cause du contrat
c’est précisément l’existence de l’aléa : le risque de perdre ou celui de gagner. Il faut donc se
demander si l’aléa existe réellement ou non dans le contrat. La rescision sera ainsi admise si
par exemple, la rente viagère correspond à un prix exprimé en capital payé en plusieurs fois.
En effet, dans cette hypothèse, il n’y aura plus d’aléa.
• La rescision est également refusée dans les ventes par autorité de justice, article 1684 du
Code civil. En effet, de telles ventes sont effectuées sous contrôle d’un juge après publicité.
Le risque de lésion, s’il n’est pas exclu, est donc réduit.
• Il en va différemment de ventes qui sont effectuées volontairement en justice. En effet,

l’acheteur aurait pu choisir une vente volontaire, dès lors, le mécanisme de la rescision pour
lésion est admis. Seules les lésions d’une certaine importance (soit de plus de 7/12ème de
valeur de l’immeuble estimé au moment de la formation de la vente de l'immeuble) peuvent
donner lieu à la rescision.
Dans l’hypothèse d’une promesse unilatérale de vente, alors que l’acheteur a déjà donné son
consentement, la lésion s’appréciera au jour de la levée de l’option par l’acheteur car c’est à ce
moment que la promesse de vente deviendra vente.
Le délai pour agir du vendeur est un délai préfixe de deux ans à compter du jour de la formation de la
vente, article 1676 du Code civil. Le vendeur ne peut renoncer à l’action, à défaut, une telle clause
figurerait dans tous les contrats, article 1674 du Code civil. En revanche, le bénéficiaire de la vente
peut y renoncer dès lors que le bien est acquis, c’est-à-dire après la formation du contrat.
Pour établir la rescision, il faudra trois rapports d’experts concordants, articles 1678 à 1681 du Code
civil. La vente sera alors en principe annulée, c’est-à-dire que le vendeur devra restituer le prix et
l’acheteur devra restituer l’immeuble. L’acheteur aura toutefois la possibilité de maintenir le contrat.
23
Il devra alors payer judiciairement le complément de prix constaté moins 1/10ème. Toutefois, cette
somme devra être majorée des intérêts. Le supplément de valeur qu’aurait pu acquérir entre temps
l’immeuble donnera lieu à des difficultés supplémentaires.
Section 2 : La détermination du prix

Si le principe de la détermination du prix ne génère pas trop de difficultés pour les contrats de vente à
exécution instantanée, les contrats de fourniture ont donné lieu à une polémique qui a aboutit à une
jurisprudence de l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation détachant la question du prix de
l’objet du contrat.
§1 : Le principe de la détermination du prix
L’article 1591 du Code civil dispose que : « le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les
partie s ». Cette règle est justifiée en ce que la vente produit ses effets instantanément. L’acheteur
doit payer le prix dès la formation de la vente. Le prix doit donc faire l’objet d’un accord dans son
intégralité : le principal du prix mais également ses accessoires comme les éventuels rabais, remises
ou ristournes.
Si l’art. 1591 du Code Civil affirme que le prix doit être déterminé, on admet en réalité qu’il soit
seulement déterminable. C’est-à-dire que la détermination du prix dépend d’éléments objectifs fixés
dans le contrat. Cette solution est reconnue par l’article 1592 du Code civil qui admet que la fixation
du prix peut être effectuée par un tiers. Ce qui importe, c’est que cette fixation ne dépende pas de la
volonté d’une seule des deux parties au contrat.
L’article 1583 du Code civil dispose que : « la vente est formée dès que les parties sont convenues
du prix ». Aussi, cette fixation ne peut être faite que par les parties et non par un juge, sauf,
naturellement, si les parties s’en sont remises à un tiers pour déterminer le prix.
A défaut de prix, le contrat encourra donc la nullité, faute de permettre au juge de réviser le contrat et
de fixer lui-même le prix, à la lumière, notamment, des prix précédemment fixés par les parties ou
encore, en se fondant sur le prix du marché, ou enfin, sur un prix raisonnable, qui pourrait être
demandé par un cocontractant ordinaire, eu égard aux circonstances de l’espèce. Ces solutions ne
sont toutefois pas celles du droit positif français.
1. La déterminabilité du prix.
Le prix peut ne pas être déterminé au jour de la vente pour un ensemble de raisons.
• Il se peut que la quantité vendue soit encore inconnue (ex : la vente d’une récolte de raison à
100 € l’hectolitre).
• Ou encore, que le prix puisse évoluer (contrats de vente à exécutions successives, contrats
d’abonnement).
• Ou ensuite, que le prix ne peut pas être connu dans la mesure où la vente est assortie de
remises dont la valeur est conditionnée à la quantité achetée.
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• Il est également concevable que le prix se modifie en fonction de divers coûts, le prix sera
alors assorti d’une clause d’indexation.
Dans toutes ces hypothèses, afin d’éviter l’annulation, il faudra que tous les éléments qui permettent
de déterminer le prix soient fixés dans le contrat. Il existe ainsi toute une série de clauses pour
parvenir à déterminer le prix dans le contrat. Certaines sont admises, d’autres sont beaucoup plus
discutées.
2. Les clauses admises :
Parmi les clauses admises, on relèvera tout d’abord la clause dite clause de prix à dire de tiers. Cette
clause laisse à un tiers la fixation du prix. Elle est valable à condition que ce tiers soit impartial.
Autre clause admise, la clause dite d’indexation ou clause d’échelle mobile, elle est valable à
condition que les indices choisis aient une relation directe avec l’activité de l’une ou l’autre des
parties.
La clause prix catalogue ou prix fournisseur est valide dans les contrats de distribution, Cour de
cassation, 1er décembre 1995. Cette clause ne saurait être valable pour une vente, puisque la Cour de
cassation admet la licéité de la clause sauf texte particulier. Or, en matière de vente, l'article 1591 du
Code civil exige que le prix soit fixé par les parties, et non par une seule d'entre elles.
Nous allons maintenant nous attarder sur cette solution qui est l'aboutissement d'une longue
maturation jurisprudentielle.
§2 : Difficultés d’application dans les contrats de fournitures.
La question de l’indétermination du prix a posé de graves difficultés dans le cas de contrats de

fournitures ou de distribution. Le contrat de fourniture est un contrat cadre par lequel le fournisseur
(généralement concédant d'une marque, par ex. compagnie pétrolière) promet d’approvisionner son
cocontractant (par ex. un pompiste), selon ses besoins. En échange, ce dernier s’engage à
s’approvisionner exclusivement auprès de ce fournisseur. Diverses prestations du fournisseur peuvent
s’y ajouter (exclusivité, aide à l’installation, assistance).
De tels contrats sont conclus sur le long terme et ils intéressent exclusivement le droit de la
concurrence interne et le droit de la concurrence communautaire. Toutefois, ils sont également
concernés par le droit des contrats spéciaux et plus particulièrement par la question de la
détermination du prix.
Ces contrats ont donné lieu à une jurisprudence évolutive.
• En 1971, la Cour de cassation a annulé ces contrats pour indétermination du prix lorsque le
tarif au jour de la livraison dépendait de la seule volonté du fournisseur. La Cour de cassation
a prononcé cette annulation sur le fondement de l’article 1591 du Code civil. Elle a
considéré ces contrats comme des promesses de vente à exécution répétée.
• A partir de 1978, la Cour de cassation a continué à annuler ces contrats mais elle a changé le
fondement juridique de sa décision, puisqu’elle s’est appuyée sur l’article 1129 du Code
civil, relatif à l’objet.
25
• A compter de 1987, la Cour de cassation a limité la nullité pour prix indéterminé aux seuls
contrats cadre qui ne comportaient essentiellement que sur des obligations de donner (contrats
de bière, contrats de pompiste), laissant ainsi hors de portée les contrats cadre qui faisaient
essentiellement naître des obligations de faire.
• A compter de 1991, la jurisprudence a encore évolué : elle a subordonné la validité du

contrat cadre à la libre négociabilité du prix. Ce critère, en réalité, masquait un autre critère,
celui de l’obligation d’acheter, c’est-à-dire, l’exclusivité d’approvisionnement.
• Ainsi, à compter de 1992, le domaine d’application de l’article 1129 du Code civil a été
limité aux contrats cadre qui imposaient au revendeur de s’approvisionner exclusivement
auprès de son cocontractant. Mais ce résultat n’était pas satisfaisant : comment pouvait–on
exiger la libre négociabilité du prix dans un contrat où, précisément, on a l’obligation
d’acheter ? Cette solution illogique ne pouvait pas être maintenue et ce d’autant plus que tant
le Conseil de la Concurrence au niveau français, que la Commission Européenne au niveau
communautaire, validaient de tels contrats au regard du droit de la concurrence.
Le revirement s’est produit en deux temps :
Dans deux arrêts Alcatel, qui concernaient des contrats de location d’installation téléphonique, la
1ere Chambre Civile de la Cour de Cassation a validé le contrat cadre à condition d’une
déterminabilité du prix, par référence aux tarifs futurs du fournisseur.
Toutefois, cette liberté laissée au fournisseur n’était pas totale : ce dernier ne devait pas abuser de
l’exclusivité qui lui était ainsi réservée pour majorer son tarif dans le but d’en tirer un profit dans un
but illégitime car, en procédant de la sorte, le fournisseur aurait méconnu son obligation de bonne foi.
Ainsi, au regard de l’article 1129 du Code civil, peu importait que le prix dépende de la volonté
unilatérale d’une partie et il s’opérait un glissement vers l’article 1134 du Code civil avec le critère
de l’exécution de bonne foi des contrats. Cette solution résulte d’un arrêt civ 1ère du 24 nov. 1994.
Toutefois, la jurisprudence de la chambre commerciale n’évoluait pas de la même façon. Aussi,

l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation dû intervenir.
La solution de l’Assemblée plénière.
Dans 4 arrêts de principe du 1er décembre 1995, l’Assemblée Plénière de la Cour de cassation
prenant acte que les prix des biens et services sont librement déterminés par le jeu de la concurrence,
formule de l'art L410-2 du Code de commerce, la Cour de cassation a posé 4 principes
complémentaires :
• Tout d’abord, elle a estimé que lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats
ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas,
sauf disposition légale particulière la validité de celui-ci. Peu importe donc l’absence de prix,
ou le fait que sa fixation soit laissée à une seule des parties au contrat.
• Deuxième règle, fixée par l’Assemblée plénière : la clause d’un contrat de franchisage faisant
référence au tarif en vigueur au jour des commandes d'approvisionnement à intervenir,
n’affecte pas la validité du contrat. Aussi, la clause tarif fournisseur est totalement licite.
• Troisième règle énoncée par la Cour de Cassation : l’art. 1129 du Code civil n’est pas
applicable à la détermination du prix. Aussi, dès lors que l’on veut annuler un contrat pour
indétermination du prix, il faut pouvoir se référer à un texte particulier, tel l’art. 1591 du
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Code civil pour la vente. Ainsi, la détermination du prix est bien une condition de validité de
la vente, sans l’être pour le contrat d’entreprise.
• Quatrième règle fixée par la jurisprudence de l’Assemblée plénière : la seule limite à ces
principes de libre choix des modes de déterminabilité du prix réside dans l’abus dans la
fixation du prix. Le glissement de la mauvaise foi (retenu par l’arrêt Alcatel) vers l’abus
s’explique probablement en ce que la Cour de cassation opère un contrôle sur l’abus alors
qu’elle n’en opère pas sur la mauvaise foi qui relève du pouvoir souverain des juges du fonds.
Quelles vont être les sanctions envisageables ?
A la sanction de la nullité, qui était fâcheuse en raison de son effet rétroactif, la jurisprudence
nouvelle a préféré une solution plus pragmatique : l’abus dans la fixation du prix ne donne lieu qu’à
résiliation ou indemnisation.
Aussi, le distributeur victime a le choix : il peut intenter une action en responsabilité contractuelle
visant à la réparation du préjudice subi par l'allocation de dommages et intérêts. Il peut également
intenter une action en résolution des contrats d’exécution conclu à des prix anormaux, ou il peut enfin
intenter une action en résolution du contrat cadre en raison de la gravité des fautes commises par le
fournisseur. Ces demandes pourront être formées cumulativement mais de façon divisée.
Après avoir examiné la détermination du prix et l’exécution du prix, nous allons nous attarder sur la
licéité du prix.
Section 3 : La licéité du prix
En droit interne, le prix de vente doit être exprimé en euros. En matière de vente internationale,
l’unité de compte, comme l’unité de paiement peuvent être stipulées en monnaie étrangère. Il ne faut
pas, en effet, défavoriser l’entreprise française dans le commerce international.
Le droit de la concurrence influence le prix de vente : selon l’article L.410-2 du code de commerce,
les prix sont librement déterminés par le jeu de la concurrence. Cet apparent libéralisme ne doit pas
faite illusion : l’ordonnance de 1986, intégrée au code commerce dans ses articles L.410-1 et
suivants contient de nombreuses dispositions qui intéressent directement le droit des contrats et
particulièrement la licéité du prix.
• Ainsi, sont constitutives de fautes civiles les discriminations illicites qui consistent en des
différences de traitement de partenaires, sans contrepartie réelle. Cette solution résulte de
l’article L.142-6-1-1° du Code de commerce qui souhaite éviter que l’on crée un avantage
ou un désavantage dans la concurrence. Afin d’éviter cette situation, l’article L.441–6 du
Code de commerce impose la communication des conditions générales de vente à tout
acheteur professionnel qui en fait la demande.
• Dans le même sens, l’article L.441–3 du Code de commerce impose de mentionner sur la
facture nombre de mentions obligatoires concernant essentiellement le prix et les réductions
de prix accordées par un vendeur à un acheteur. L’article L.441-3 du Code de commerce
crée ainsi un mécanisme de transparence tarifaire. On peut toutefois regretter que ces
exigences concernent uniquement les ventes entre professionnels.
• Ensuite, la revente à perte est prohibée par l’article L.142–2 du Code de commerce. La
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revente à perte correspond à la revente à un prix inférieur au prix porté sur la facture d’achat
de ce revendeur. Ce sont les distributeurs qui sont ici visés. On protège ainsi, d’une part, les
consommateurs, qui risquent de payer plus chers d’autres produits que ces produits d’appel, et
on protège également les autres distributeurs d’une concurrence déloyale. Il existe toutefois
quelques exceptions à ce principe : les produits démodés, défraîchis et les ventes en
liquidation (art. L.442-4 du Code de commerce).
• Dans le même sens, on peut relever que l’article L.420–5 du Code de commerce interdit les
ventes à prix abusivement bas, sanctionnant cette fois les producteurs.
• Enfin, l’article L.442-5 du Code de commerce, afin que le revendeur maîtrise la fixation de
ses prix de revente et pour éviter également une hausse artificielle des prix, interdit les prix
imposés de revente.
Sous titre 2 : Les effets de la vente

La vente produit deux types d’effets différents : des effets réels, à savoir le transfert de propriété qui
accompagne celui des risques (chapitre 1), des effets personnels, c’est-à-dire les obligations de
parties (chapitre 2).
CHAPITRE 1 : Le transfert de la propriété et des risques

Le transfert de la propriété et des risques permet de qualifier le contrat de vente et de le distinguer
d’autres contrats. Ces deux effets sont complémentaires : le transfert de propriété est l’objectif, la
cause du contrat, alors que le transfert des risques en est la conséquence logique. Il s’agit toutefois de
deux notions différentes.
Section 1 : Le transfert de propriété

Nous examinerons successivement les règles supplétives et les clauses relatives au transfert de
propriété.
§1 : Les règles supplétives gouvernant le transfert de propriété.
Ces règles supplétives concernent la réalisation du transfert et son opposabilité.
A - La réalisation du transfert
L’article 1583 du Code civil dispose que : « la vente est parfaite et la propriété est acquise de droit
à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenu de la chose et du prix ». Le transfert de
propriété se réalise dès que la vente est parfaite, soit dès que les volontés se sont rencontrées sur les
éléments essentiels de la vente : la chose et le prix. Ce transfert s’opère solo consensu. C’est-à-dire,
même si les obligations respectives des acheteurs et des vendeurs n’ont pas été accomplies.
Ce mécanisme qui s’impose pour l’ensemble des obligations et la donation ne peut valoir que pour
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les corps certains.
• Pour les choses de genre, le transfert de propriété est quelquefois différé. Le transfert de
propriété des choses de genre ne peut se produire qu’au moment de leur individualisation.
C’est-à-dire au moment où la chose de genre devient un corps certain. Le procédé
d’individualisation est indifférent. Il peut s’agir de la mise de côté d’une chose dans un
magasin ou son mensuration, article 1583 du Code civil. A défaut, l’individualisation se
produira au plus tard au moment de la livraison.
• La vente en bloc constitue une hypothèse particulière visée par l’article 1586 du Code civil.
Il s’agit d’un ensemble de marchandises localisées dans un endroit particulier. Le transfert de
propriété s’effectue alors immédiatement. On peut considérer la vente en bloc comme la vente
d’un corps certain, le bloc lui-même étant formé d’un ensemble de choses de genre.
• En ce qui concerne les choses futures, le transfert de propriété ne pourra se produire qu’à
partir du moment de l’achèvement de la chose, puisqu’elle n’existe pas encore. S’il s’agit de
corps certains, l’achèvement permettre l’individualisation et donc le transfert de propriété.
S’il s’agit de choses de genre, le transfert sera naturellement retardé au moment de son
individualisation.
B - L’opposabilité du transfert de propriété
Le transfert de propriété a une influence sur le droit des tiers. Le créancier du vendeur voit l’assiette
de son droit de gage général se modifier. De même, une victime d’une chose peut vouloir en trouver
le gardien. La question de l’opposabilité aux tiers est donc fondamentale.
Il faut distinguer les ventes immobilières (1) et les ventes mobilières (2), ainsi qu’au sein de ces
dernières, les ventes mobilières corporelles et les ventes incorporelles (2, 3).
1. Les ventes immobilières :
L’opposabilité de la vente des immeubles aux tiers est organisée par les règles de publicité foncière.
Si A vend successivement la même chose à B et C. Si l’on s’en tient au transfert de propriété (visé
par l’article 1583 du Code civil), B est propriétaire depuis la date de formation du contrat et C ne
peut pas le devenir.
Toutefois, les règles du droit de biens viennent modifier cette solution. Selon l’article 30 du décret
du 4 juin 1955, les actes sont, s’ils n’ont pas été publiés, inopposables aux tiers, qui sur le même
immeuble, ont acquis des droits concurrents en vertu d’actes soumis à la même organisation de
publicité. Aussi, le premier publié sera considéré comme le propriétaire aux yeux des tiers. La bonne
foi sera toutefois prise en compte. Celui qui conclurait la vente tout en connaissait l'existence la vente
précédente, ne pourrait évoquer les règles de publicité foncière.
2. Les ventes mobilières, meubles corporels :
Ici c’est l’origine de la possession qui assure l’opposabilité aux tiers. Cela est curieux car la
possession est un élément de fait qui résulte de la délivrance de la chose, alors que le transfert de
propriété est un effet de droit automatique.
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En cas de ventes successives à deux acquéreurs, aux yeux des tiers, il sera préféré, non pas le premier
acquéreur, mais celui qui le premier aura été mis en possession de bonne foi. En effet, l’article 1141
du Code civil applique à la vente les solutions de l’article 2279 du même code.
En cas de vente en cascade, les choses deviennent plus complexes. Le premier vendeur a vendu une
chose sous réserve de propriété, le sous-acquéreur qui ignore l’existence de cette clause de réserve de
propriété devient propriétaire à quel moment ? Selon l’article 2279 du Code civil, il est propriétaire
du seul fait de sa possession.
3. Les ventes de meubles incorporels : de nombreuses règles existent
Pour ce qui concerne les cessions de brevets, de marques, il existe un registre spécifique tenu par
l’INPI.
Pour les cessions de créances, ou parts de sociétés, c’est à la notification de la cession du débiteur
cédé que cette dernière pourra lui être opposée (article 1690 du Code civil, loi du 2 janv. 1980 art.
5, loi du 24 juil. 1966, art. 20).
Pour les autres cessions, le transfert de propriété s’opère dans les conditions du droit commun : dès la
réalisation du contrat, pour la cession de droits d’auteurs ou de fonds de commerce.
§2 : Les aménagements conventionnels du transfert de propriété
L’article 1583 du Code civil pose une règle supplétive à laquelle il peut être dérogé par contrat, soit
pour retarder le transfert de propriété, soit pour l’avancer.
A - Les clauses retardant le transfert de propriété
La condition retarde la formation même du contrat. La vente affectée d’une condition suspensive
n’est pas encore formée et le transfert de propriété ne peut donc se produire. L’acheteur deviendra
propriétaire rétroactivement dès que la condition sera réalisée.
• Le terme suspensif, lui, ne retarde que l’exécution de l’obligation. Aussi, si le transfert de

propriété est affecté d’un terme suspensif, son exécution est retardée. C’est le cas de la clause
qui retarde le transfert de propriété en matière de vente immobilière au moment de la
réitération de la vente devant notaire. Cette solution se justifie en ce que c’est à ce moment
que le prix est payé.
• La clause de réserve de propriété retarde également le moment du transfert de propriété. Plus

attachée aux ventes mobilières, la clause de réserve de propriété permet de retarder le transfert
de propriété au moment du paiement du prix entier ou plus rarement au moment du paiement
d’une fraction du prix. Cette clause de réserve de propriété constitue une véritable sûreté au
profit du vendeur. L’article L.621-121 du Code de commerce admet l’opposabilité de la
clause, en cas de redressement judiciaire de l’acheteur, pour autant que plusieurs conditions
soient respectées. La clause doit faire l’objet d’un écrit établi avant la date de livraison. La
chose qui fait l’objet de la réserve de propriété ne doit pas être incorporée dans une autre, sauf
hypothèse de démontage possible sans dommage, ou bien être transformée.
Le transfert de propriété doit être distingué de l’obligation de délivrance. Aussi dès que le transfert de
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propriété est retardé, le vendeur demeure propriétaire alors que la chose a pu être remise à l’acheteur.
L’article 1136 du Code civil dispose que : « l’obligation de donner emporte obligation de
conserver », obligation de moyen selon l’article 1137 du Code civil. Aussi l’acheteur non
propriétaire de la chose mais maître de la chose assume l’obligation de conservation. Si le transfert de
propriété n’est pas retardé mais que le vendeur n’ait pas livré la chose, c’est sur ce dernier que repose
l’obligation de conservation, article 1138 alinéa 2 du Code civil.
A côté des clauses retardant le moment du transfert de propriété il existe aussi des clauses avançant
ce transfert.
B - Les clauses avançant le transfert de propriété
Ce type d’hypothèse est beaucoup plus rare, on le rencontre dans les ventes d’immeubles à construire
ou de choses futures dans en général.
En principe, le transfert de propriété ne s’opère qu’au moment de l’achèvement de la chose. Ici,

l’acheteur devient propriétaire au moment de l’achèvement de chacune des tranches. Cela a
l’avantage de protéger l’acheteur de l’éventuelle faillite du vendeur comme en matière de navire à
construire, en ce sens article 6 de la loi du 3 janvier 1967.
Section 2 : Le transfert des risques

Le transfert des risques est en principe lié au transfert de propriété, c’est le principe de res perit
dominium. Cette solution est toutefois supplétive (§1), et donc susceptible d’aménagements
conventionnels (§2).
§1 : Les règles supplétives relatives au transfert des risques
L’article 1138 alinéa 2 du Code civil dispose : « la vente rend le créancier propriétaire et met la
chose à ses risques dès l’instant où elle a dû être livrée ». Encore que la tradition n’en ait point été
faite à moins que le débiteur ne soit en demeure de la livrer, auquel cas la chose reste aux risques de
ce dernier. Quand le transfert de propriété est immédiat, celui des risques l’est aussi.
Si la chose est perdue après la formation de la vente mais avant la livraison, la perte est pour
l’acheteur qui doit malgré cela en payer le prix. Cette solution est confirmée par le droit des
transports. L’article 100 du Code de commerce dispose ainsi : « pour la livraison de marchandises
avec transporteurs, la marchandise sortie du magasin du vendeur ou de l’expéditeur voyage, s’il n’y
a de convention contraire, aux risques et périls de celui à qui elle appartient, sauf son recours contre
le commissionnaire ou le voiturier chargé du transport ».
Il existe deux situations dans lesquelles le Code civil dissocie transfert des risques et transfert de
propriété :
• Lorsque la vente a été conclue sous condition suspensive : l’acheteur devient propriétaire
rétroactivement une fois la condition accomplie. Pourtant le vendeur demeure tenu des risques
jusqu’au jour de la réalisation de la condition. Cette solution résulte de l’article 1182 al 2 et 3
du Code civil.
• Lorsque l’acheteur a mis en demeure le vendeur de livrer la marchandise, les risques

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demeurent alors sur la tête du vendeur. Cette solution est quelque peu surprenante. En effet,
avant la mise en demeure, les risques reposaient sur l’acheteur. En réalité, elle s’explique par
l’adage res perit debitori, les risques de la chose pèsent sur la tête du débiteur, ici de
l’obligation de livrer puisque l’acheteur a mis en demeure le vendeur de le faire. Cette
solution est énoncée à la fin de l’article 1138 alinéa 2 du Code civil.
§2 : Les aménagements conventionnels au transfert des risques
De même que le transfert de propriété peut être retardé par rapport à la formation de la vente, le
transfert des risques peut être dissocié du transfert de propriété. Les clauses de transfert de propriété,
qui retardent le transfert de propriété au paiement complet du prix, sont assorties d’une clause
anticipant le transfert des risques au jour de la livraison.
C’est surtout dans le domaine des ventes internationales que se sont développées les clauses
aménageant le moment du transfert des risques, se désintéressant du moment du transfert de la
propriété. Ainsi, la Convention de Vienne du 11 avril 1980, lie le transfert des risques au moment
de la délivrance sauf si la perte est due à un fait du vendeur.
On trouve également des aménagements conventionnels du transfert des risques dans les Incoterms
de la Chambre du Commerce Internationale qui sont des clauses type insérées sous forme de lettres
dans les contrats. Ainsi dans la vente FOB (Free On Board), les risques sont transférés à l’acheteur au
moment où les marchandises franchissent le bastingage du navire au port de départ. Il existe de
nombreuses autres clauses Incoterms qui aménagent le transfert des risques.
CHAPITRE 2 : Les obligations des parties

On étudiera ici les obligations des parties prisent en tant qu’effet personnel de la vente. Depuis le
Code civil, de nombreuses obligations nouvelles tels que l’obligation de renseignement ou
l’obligation de sécurité sont nées à la lumière des préoccupations consuméristes.
Ces nombreuses obligations résultent soit de législations spéciales, soit de l’interprétation prétorienne
par les juges des articles 1134 alinéa 3 ou 1135 du Code civil.
On étudiera successivement les obligations du vendeur (section 1) et les obligations de l'acheteur

(section 2).
Section 1 : Les obligations du vendeur

Selon l’article 1603 du Code civil, le vendeur a deux obligations principales, celles de délivrer et de
garantir ce qu’il vend.
L’article 1602 alinéa 1 du Code civil ajoute cependant que le vendeur est tenu d’expliquer
clairement ce à quoi il s’oblige. Cette règle sert moins à fonder une obligation de renseignement du
vendeur qu’à fonder le principe d’interprétation selon lequel tout pacte obscur ou ambigu s’interprète
contre le vendeur.
L’article 1603 du Code civil laisse entendre que d’autres obligations accessoires peuvent être mises
à la charge du vendeur puisqu’il parle d’obligations principales. Ainsi, quand la chose n’est pas
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immédiatement livrée, le vendeur a une obligation de conservation, ou bien il doit encore laisser à
l’acheteur le soin de procéder à des essais lorsque la vente est conclue à l’essai. Ainsi, la vente
connaît un florilège d’obligations laissées à la charge du vendeur.
Au surplus, les obligations du vendeur avec le consumérisme sont devenues de plus en plus
sophistiquées. On a assisté, non seulement à un développement des obligations de renseignement,
mais également au renforcement de l’obligation de garantie. Enfin, le champ d’efficacité du contrat
s’est élargi par le développement direct des actions directes dans la vente.
Si on étudie successivement ces obligations dans leur ordre d’apparition, on examinera :
• Les obligations de renseignement (§1)

• L’obligation de délivrance (§2)
• L’obligation de garantie (§3)
• L’obligation de sécurité (§4)
§1 : Les obligations de renseignement
Il y a une différence de connaissance entre le vendeur, qui devrait connaître l’ensemble des
informations tenant à la chose, et l’acheteur, le plus souvent ignorant de ces informations. C’est
pourquoi, il existe un devoir de parler à la charge du vendeur.
Les obligations de renseignement (obligation de mise en garde, de conseil, de renseignement)

reposent, d’une part, sur une jurisprudence volontariste des articles 1134 al 3 et 1135 du Code civil,
qui font appel à la bonne foi dans l’exécution du contrat et à l’équité et aux suites naturels du contrat,
et, d’autre part, sur le mouvement consumériste qui a envahi le droit des contrats.
A - Les caractères des obligations de renseignement
L’obligation de renseignement pèse de façon différente selon la qualité des parties, vendeur ou
acheteur, professionnel ou profane.
1. Le vendeur est un professionnel :
Si l’acheteur est un profane alors toute la lourdeur de l’obligation, telle qu’on la définira plus loin,
pèse sur le vendeur professionnel. Cependant cette obligation n’est pas absolue en ce que l’acquéreur
devra avertir le vendeur d’un usage exceptionnel de la chose.
Si l’acheteur est également un professionnel, le vendeur est tenu de renseigner l’acheteur dans la
mesure où la compétence de celui-ci ne lui donne pas les moyens d’apprécier la portée exacte des
caractéristiques techniques de la chose.
• Lors de la vente d’une supérette, le vendeur n’a pas à informer l’acheteur du projet
d’implantation d’un supermarché.
• Ainsi en serait-il également d’un produit nouveau ou technique ou dangereux. En effet,

l’obligation de renseignement résulte du constat de défaut de connaissances essentielles entre
les deux parties.
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2. Le vendeur est un profane :
Si l’acheteur est un profane comme le vendeur, le vendeur n’est pas épargné par le fait qu’il soit
profane. Il doit fournir à l’acheteur tout renseignement nécessaire afin d’éviter de subir l’annulation
pour dol.
Si l’acheteur est un professionnel, la solution reste identique. Toutefois on peut attendre de l’acheteur
qu’il se renseigne.
Quelle est la teneur de l’obligation d'information ?
• L’obligation d’information est renforcée dans certaines matières. C’est le cas des choses
dangereuses ou techniques. On s’oriente alors vers une obligation dont l’objet passe de la
simple information au conseil.
• Il est délicat à ce jour de qualifier l’obligation de renseignement d’obligation de moyen ou de

résultat. En effet, cette systématisation tend à disparaître aujourd’hui en droit positif au profit
d’un régime particulier pour chaque type d’obligation.
• C’est ainsi que si beaucoup voient dans l’obligation d’information une obligation de moyen, il
n’en demeure pas moins que la Cour de Cassation, en matière médicale, a vu récemment dans
cette obligation d’information, une obligation dite de résultat atténué.
• Celui qui est légalement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la
preuve de l’exécution de cette obligation. Cette solution résulte d’un arrêt de la Première
Chambre Civile du 25 février 1997, bulletin civ. 1 n°64.
• Le sous-acquéreur bénéficie t-il d’une action directe contre le vendeur initial pour
manquement à son devoir d’information ? La Cour de Cassation a répondu par l’affirmative à
plusieurs reprises.
B - L’objet de l’obligation de renseignement
L’obligation de renseignement peut être unilatérale ou bilatérale (on parle alors d’obligation de
collaboration).
1. L’obligation unilatérale du vendeur :
Le premier niveau de l’obligation de renseigner, c’est l’obligation d’information. Cette obligation

consiste à apporter à l’acheteur toutes les informations qui l’aideront à donner un consentement
éclairé, ou bien qui lui permettront d’utiliser correctement le bien acquis.
En matière immobilière, l’obligation d’information porte sur les caractéristiques techniques de

l’immeuble vendu (surface, matériaux utilisés) et sur son environnement juridique (existence de
servitudes, de procédures judiciaires intentées par des voisins).
A côté de l’obligation d’information, il existe une obligation plus dense, c’est l’obligation de mise
en garde. Cette dernière se trouve essentiellement dans le cadre des ventes de choses dangereuses.
Le vendeur devra non seulement informer l’acheteur de la dangerosité de la chose, mais il devra
également le mettre en garde contre les dangers afférents à son utilisation.
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Il est des cas où le vendeur, au-delà de l’obligation d’information, devra délivrer une obligation de
conseil. Le vendeur ne doit pas alors se contenter d’informer l’acheteur, il doit en outre l’informer
sur la pertinence de l’information qu’il donne. S’agissant de l’opportunité d’acquérir telle chose
plutôt que telle autre ou bien encore sur la meilleure utilisation possible de la chose. Cette obligation
se trouve particulièrement dans la vente d’ordinateurs ou de logiciels. C’est en réalité le déficit de
connaissances qui va permettre de mesurer l’intensité de l’obligation. Il faut une information sur les
caractéristiques de la chose, une mise en garde contre l’opportunité d’acquisition d’une telle machine
ou sur son utilisation. Une obligation de conseil sur le choix du matériel adapté aux besoins de
l’acheteur, ce qui suppose une obligation de se renseigner sur ses besoins pour mieux le conseiller.
A côté de ces obligations à la charge du vendeur, on s’est interrogé sur l’existence éventuelle d’une
obligation unilatérale d’information à la charge de l’acheteur.
Dans une décision récente, dite l’affaire des photographies de Baldus, Cour de Cassation civ 1ère,
3 mai 2000, bull civ 1 n°131, la question était posée à la Cour de Cassation de savoir s’il existait une
obligation de renseignement à la charge de l’acheteur qui connaissait la valeur réelle des
photographies achetées et qui avait caché cette valeur à l’acheteur. La Cour de Cassation a retenu
qu’il n’y avait aucune obligation d’informer pesant sur l’acheteur. Elle a ainsi cassé l’arrêt de la Cour
d’appel qui avait retenu un dol de l’acheteur.
A l’opposé, dans une affaire dite des Grands Moulins de Paris, le dol a été retenu à l’encontre d’un
cessionnaire d’actions qui avait dissimulé leur véritable valeur au cédant. La question demeure donc
ouverte car la jurisprudence sur le dol est ici loin d’être unanime entre les différentes chambres de la
Cour de Cassation.
A côté de ces obligations unilatérales à la charge du vendeur, il y a des hypothèses dans lesquelles il
y a une véritable obligation de collaboration entre le vendeur et l’acheteur.
2. L’obligation de collaboration :
Pour illustrer cette évolution qui est reprise à ce jour au niveau européen, on peut reprendre la
formule ancienne de Demogue selon laquelle les contrats forment une sorte de microcosme, c’est une
petite société où chacun doit travailler dans un but commun.
Il existe bel et bien une obligation de collaboration qui est aujourd’hui reprise par la jurisprudence.
Ainsi, à titre d’exemple, la Cour de Cassation a retenu qu’il existait une obligation de collaboration
entre l’acheteur et le vendeur à propos d’un contrat de vente d’un bateau avec installation d‘un
moteur prévu pour la navigation de plaisance, alors qu’il s’agissait d’un bateau destiné à la pêche.
Après avoir exposé le contenu de l’obligation de renseignement, il nous faut manifestement expliquer
ce qu’est l’obligation de délivrance.
§2 : L’obligation de délivrance
Avec la garantie, l’obligation de délivrance est une des obligations principales du vendeur. Son
régime est précisé aux articles 1604 à 1624 du Code civil ainsi qu’aux articles L111-1 et 111-2 du
Code de la consommation.
L’article 1604 du Code civil expose qu’il s’agit du transport de la chose en la puissance et la
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possession de l’acheteur. L’obligation de délivrance est différente de l’obligation de transférer la

propriété. L’obligation de donner assure à l’acheteur le transfert de propriété. L’obligation de
délivrance permet, elle, d’assurer le transfert de la possession de la chose.
On envisagera d’abord l’obligation de délivrance (A), puis les modalités de cette obligation (B), et
enfin la sanction en cas de manquement à l'obligation de délivrance (C).
A - L’objet de l’obligation de délivrance
Il faut délivrer la chose vendue, et mieux, la chose convenue c’est-à-dire il faut délivrer une chose
conforme à celle qui a été vendue.
1. La délivrance de la chose
Il faut délivrer non seulement la chose elle-même mais également les accessoires de la chose.
La délivrance de la chose elle-même.
Il s’agit une fois que le transfert de propriété a eu lieu, de donner à l’acheteur la maîtrise véritable de
la chose convenue. En l’absence de clause sur ce point, la délivrance consiste à laisser la chose
vendue à la disposition de l’acheteur dans l’état où elle se trouve au moment de la vente, article 1614
du Code civil. Le transfert de propriété porte sur la maîtrise juridique de la chose alors que la
délivrance porte elle sur la possession, la maîtrise matérielle de la chose.
La délivrance de la chose se distingue de la livraison en ce qu’il s’agit simplement de mettre la chose

à la disposition de l’acheteur ou du transporteur. Les frais de délivrance et d’enlèvement de la chose
sont à la charge de l’acheteur selon l’article 1608 du Code civil : la chose est quérable.
En matière immobilière, l’article 1605 du Code civil dispose que la délivrance est exécutée par la
remise des clés ou des titres de propriété.
Certaines ventes de meubles incorporels indiquent aussi que la délivrance a lieu par la remise des
titres ou par l’usage de ces meubles. Une clause peut naturellement aménager l’obligation de
délivrance.
La délivrance est également celle des accessoires de la chose.
Selon l’article 1605 du Code civil, la délivrance s’entend de la chose mais également de ses
accessoires et de tout ce qui a été destiné à son usage perpétuel.
Ainsi, dans les ventes mobilières, il s’agira d’emballage ou de conditionnement ou encore de

documents administratifs nécessaires pour utiliser la chose. Ainsi, en matière de véhicules, il faudra
remettre la carte grise dudit véhicule, pour les autres produits, il faudra remettre éventuellement un
mode d’emploi ou encore des documents nécessaires afin de débloquer la chose en douane.
En matière immobilière, il s’agira des immeubles par destination, affectés à l’immeuble vendu, les
fruits, les droits réels accessoires.
Seront également transmis avec la chose, en tant qu’accessoires, les contrats qui accompagnent la
chose : contrats de bail, contrats de travail, clauses de non-concurrence. Certains droits personnels
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sont aussi transmis avec la chose vendue. Le bail commercial qui va avec le fonds de commerce. Les
baux qui servent l’immeuble ou encore les contrats nécessaires à l’acquisition d’une entreprise cédée
lors d’une procédure judiciaire.
La délivrance de la chose ne suffit pas, il faut que cette chose soit conforme.
2. La conformité de la chose
Si dans les principes, la non-conformité apparaît simple à définir (1), sa distinction avec la notion de
vice caché peut s’avérer délicate (2). Il y a eu en effet sur ce dernier point une évolution de la
jurisprudence de la Cour de Cassation (3).
a) La non-conformité
L’obligation de délivrance porte sur la chose qui a fait l’objet du contrat. L’obligation de délivrance
doit donc porter sur la chose qui a été achetée et non sur une autre chose. A défaut de délivrance
conforme, le vendeur engagera sa responsabilité sur le fondement de l’article 1147 du Code civil, il
obtiendra ainsi l’allocation de dommages et intérêts, ou bien il encourra l’exécution forcée de
l’obligation, ou enfin verra le risque de voir le contrat résolu aux termes de l’article 1184 du Code
civil. Il s’agira alors d’une résolution pour inexécution, en ce sens article 1610 du Code civil.
Il se peut que le vendeur ait remis à l’acheteur une chose différente de celle prévue au contrat. Cette
différence peut résulter d’un défaut d’identité, de quantité, ou enfin de qualité.
• Le défaut d’identité de la chose résulte par exemple de ce que la vente portait sur un modèle
particulier. La délivrance devait s’effectuer sur ce modèle et pas un autre. Toute substitution
constituerait alors une inexécution de l’obligation d’exécuter la chose. En ce sens, la vente
d’un véhicule de couleur rouge doit être exécutée par la délivrance d’un véhicule de cette
couleur et non par celle d’un véhicule d’une couleur voisine.
• La différence entre la chose vendue et la chose délivrée peut tenir également à la quantité.
Cela peut se produire lorsque la vente a été réalisée sur échantillon ou encore lorsqu’il s’agit
d’évaluer la surface d’un immeuble.
• Il peut enfin s’agir d’une différence tenant à la qualité de la chose vendue. Il s’agit ici de
comparer entre les caractéristiques de la chose livrée et celles de la chose qui faisait l’objet de
la convention, dont les caractéristiques avaient été précisées dans le contrat. Ici encore, si on
prend l'exemple d’un véhicule, cela pourra être le cas du kilométrage de ce véhicule.
b) Non-conformité et vices cachés
La garantie des vices cachés de la chose vendue est due par le vendeur lorsque la chose présente un
vice qui rend la chose impropre à l’usage auquel l’acheteur la destinait.
Pour exposer la différence entre défaut de conformité et vices cachés, on reprendra ici l’exemple
donné dans son manuel par le professeur Daniel Minguy (cours de contrats spéciaux Dalloz) qui
correspond au Vilain Petit Canard.
• Les parents du Vilain Petit Canard attendaient un petit canard. Or en réalité il s’agissait d’un
cygne, ce qu’ils ne savaient pas encore au moment où ils reçoivent le petit canard. La chose
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remise est donc différente de celle qu’attendaient les parents du Vilain Petit Canard. Il y a
donc un défaut de conformité. Si les parents du VPC avaient eu un caneton, il y aurait eu
délivrance d’une marchandise conforme. Si par contre, ledit caneton, né en bonne santé,
apparaissait malade plus tard pour une cause antérieure, ce qui ne lui permettrait plus par
exemple de nager comme le font normalement les petits canards, alors on peut estimer que ce
petit canard aurait été affecté d’un vice caché.
• En d’autres termes, si la chose est une autre chose que celle qui faisait l’objet du contrat, il y a
défaut de conformité. Si par contre la chose livrée est de moins bonne qualité, comparé à sa
destination normale, alors qu’elle correspond pleinement au contrat, il y aura vice caché.
Cette conception correspond à ce qu’on appelle la conception dualiste ou matérielle de l’obligation

de délivrance et du vice caché.
Une autre différence permet de distinguer non conformité et vice caché. La non-conformité
s’apprécie et apparaît donc, en principe, au moment de la délivrance alors que le vice caché, lui,
n’apparaîtra qu’à l’usage.
• Revenons à l’exemple du petit canard : si les parents du Vilain Petit Canard avaient reçu un
petit caneton donc apparemment parfait mais qui nageait mal, c’est à l’usage qu’on se serait
aperçu que le petit caneton nageait mal et donc il s'agirait d'un vice caché.
• L’intérêt pratique de la distinction entre les deux mécanismes : non-conformité et vice caché
est fondamentale. Il s’agit tout d’abord du délai pour agir : l’acheteur pourra exercer l’action
en réparation de l’inexécution de l’obligation de délivrance conforme pendant 30 ans et
pendant 10 ans en matière commerciale. Pour agir sur le fondement du vice caché, l’acheteur
devra agir dans un bref délai. On peut noter également que l’obligation de garantie des vices
cachés ne pourra pas être remise en cause dans le cas d’une clause limitative de
responsabilité.
Une partie de la doctrine, en raison du régime plus favorable à l’acheteur dans le cadre de
l’obligation de délivrance d’une chose conforme, a proposé une construction visant à faire absorber le
vice caché par la non-conformité.
• Dans cette construction, la délivrance d’une chose non conforme correspond à la délivrance
d’une chose qui ne remplit pas les caractéristiques attendues de la chose. En ce sens, on peut
soutenir que l’acheteur s’attendait à ce qu’on lui délivre une chose qui fonctionne.
• Si cette chose ne fonctionne pas par la suite, on peut estimer qu’en délivrant une chose inapte
à satisfaire l’attente de l’acheteur, c’est à dire impropre à l’usage auquel l’acheteur la
destinait, le vendeur a remis une chose différente de la chose achetée.
• Ainsi, la délivrance non conforme devient la délivrance d’une chose non conforme à sa
destination. La non-conformité absorbe alors le vice caché, c’est la conception dite moniste.
La 1ère Chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de Cassation ont adopté cette
conception moniste. Ainsi, elles ont considéré que les vices de conception ou les vices de
fabrication pouvaient relever du régime du défaut de conformité. La 3ème chambre civile de la
cour de cassation a cependant résisté, conservant une conception dualiste des deux notions. A
compter de 1993, la 1ère Chambre civile et la Chambre commerciale de la Cour de Cassation
se sont finalement ralliées à cette conception dualiste.
Ainsi, le défaut de conformité est apprécié par rapport aux stipulations du contrat alors que les vices
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cachés sont appréciés, eux, par rapport à l’usage attendu de la chose vendue. L’acheteur n’a donc
plus le choix entre les actions à intenter et le juge doit rechercher la nature exacte du défaut pour
éventuellement requalifier l’action qui lui est présentée. En ce sens article 12 du NCPC. Ainsi, si le
défaut résulte d’une différence entre la chose livrée (identité, qualité, quantité) et la chose vendue, il
s’agit d’une délivrance non conforme. Les stipulations contractuelles implicites ou explicites
permettront de mettre en lumière cette différence.
• Si par exemple, le contrat précise que le bateau vendu ira à une vitesse de 20 nœuds alors
qu’il n’atteint pas les 15 nœuds, on sera en présence d’une délivrance non conforme.
• Si par contre, le défaut résulte d’une différence entre l’usage attendu et l’usage réel pour la
destination normale de la chose, il s’agira d’un vice caché. C’est le cas par exemple des
fameuses tuiles Gélives vendues pour ne pas geler.
• Dans l’hypothèse de stipulations peu claires, la non conformité sera avérée puisque, selon
l’article 1602 du Code civil, tout pacte obscur s’interprète contre le vendeur.
On terminera sur cette distinction par deux remarques :
• Nonobstant l’adoption de l’analyse dualiste, il existe toujours des cas ambigus où il est bien
délicat de savoir si le défaut constaté correspond à un défaut de non conformité ou à un vice
caché.
• Ensuite, il faut être conscient que la directive du 25 mai 1999 sur les biens de consommation
organise un régime qui fusionne conformité et garantie des vices cachés. Aussi, la
transposition prochaine de cette directive devrait modifier le droit positif sur ce point.
B - Les modalités de l’obligation de délivrance
En principe, la chose est quérable, par opposition à portable. Quérable signifie que c’est à l’acheteur
de venir chercher la chose. Parfois, une stipulation du contrat précise que c’est le vendeur qui est tenu
de livrer la chose. Dans certaines hypothèses, il est prévu que la délivrance aura lieu par remise de la
chose. Il peut s’agir de la remise de documents représentant les marchandises, c’est le cas en matière
maritime avec la remise du connaissement.
L’article 1609 du Code civil précise que la délivrance doit se faire au lieu où était, au temps de la
vente, la chose qui en a fait l’objet. Cette règle de l’article 1609 du Code civil est une règle
supplétive. De même, il est prévu, toujours de façon supplétive, que le moment de la délivrance se
situe au moment de la vente. On admet cependant en jurisprudence, qu’un délai raisonnable est laissé
au vendeur, pour exécuter son obligation de délivrance. De même si la chose n’est pas
immédiatement disponible, la délivrance devra s'effectuer dans un délai raisonnable après
achèvement de la chose.
Pour le cas particulier des ventes aux consommateurs, l’article L 114-1 du Code de la
consommation impose au vendeur d’indiquer la date limite à laquelle il entend délivrer alors que la
délivrance n’est pas immédiate.
Si les parties ont prévu dans leur contrat une stipulation spécifiant la date de délivrance, l’article
1610 du Code civil fait de ce délai un délai de rigueur. En effet, au-delà de ce délai, l’acheteur peut
demander la résolution du contrat ou l’exécution forcée de la vente. Il n’en ira autrement que si le
délai a été précisé comme étant simplement indicatif.
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C - Sanction de la délivrance
Le manquement à l’obligation de délivrance est sanctionné. Des clauses peuvent toutefois aménager
la responsabilité du vendeur.
1. Les différentes sanctions
Il peut y avoir inexécution partielle ou provisoire de l’obligation de délivrance : retard dans la

délivrance ou délivrance non conforme appelant soit la résolution judiciaire, soit l’exécution forcée
de l’obligation de délivrance.
Il peut y avoir également une inexécution totale de l’obligation de délivrance appelant la résolution
judiciaire assortie de dommages et intérêts, en ce sens articles 1610 et 1611 du Code civil.
L’acheteur insatisfait de l’exécution de l’obligation de délivrance peut refuser de prendre livraison.
Cette faculté de rejet est appelée faculté de laisser pour compte. Elle est expressément prévue dans
l'article 86 de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale de Marchandises.
Il faut remarquer que le sous-acquéreur d’un bien peut également intenter une action directe contre le
vendeur initial du bien pour manquement à son obligation de délivrance. L’exécution forcée de
l’obligation de délivrance répond aux règles traditionnelles du droit des obligations. L’article 1610
du Code civil dispose ainsi que l’acheteur peut demander au juge l’exécution forcée de l’obligation
de délivrance, au besoin sous astreinte, dans la mesure où la délivrance reste possible (c’est ce que
l’on appelle l’envoi en possession). Si la délivrance n’était plus possible, il y aurait attribution de
dommages et intérêts.
L’envoi en possession pourra se doubler d’une action en revendication si l’acheteur est déjà
propriétaire. En matière commerciale, il est admis que le débiteur peut réclamer l’exécution de
l’obligation par un tiers, c’est ce que l’on appelle la faculté de remplacement. Cette faculté soulève
des difficultés si l’acheteur paie un prix plus élevé à ce tiers. La faculté de remplacement est
expressément envisagée par l’article 75 de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale
de Marchandises.
L’acheteur peut également solliciter la résolution judiciaire du contrat. En l’absence d’une clause
résolutoire, le juge appréciera si la faute est suffisamment grave pour engendrer une résolution du
contrat. A défaut, il pourra allouer des dommages et intérêts. Dans l’hypothèse où il existe une clause
résolutoire du contrat, le juge ne pourra que constater la résolution du contrat sans pouvoir exercer
aucune appréciation.
L’article L 114-1 du Code de la consommation prévoit que dans l’hypothèse où le vendeur ne tient
pas son délai de livraison, passé un délai de 7 jours après cette date, le consommateur pourra
dénoncer le contrat.
Le vendeur peut invoquer un certain nombre d’exception pour justifier le retard de la livraison : tout
d’abord un événement présentant les caractéristiques de la force majeure et qui l’a empêché de livrer.
Ensuite, si l’acheteur n’a pas payé, le vendeur dispose alors d’un droit de rétention opposable à tous.
Enfin le vendeur peut ne pas livrer même s’il a consenti un délai de paiement lorsque l’acheteur subit
une procédure collective. Cette solution résulte de l’article 1613 du Code civil et curieusement elle
est démentie par l’article L 621-28 du Code de commerce qui impose la continuité des contrats en
cours en cas de procédure collective.
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2. Les clauses spécifiques à la responsabilité du vendeur
La responsabilité du vendeur pour inexécution de son obligation de délivrance peut faire l’objet d’un
aménagement contractuel. Il peut s’agir de clause pénale ou encore de clause d’astreinte visant à
sanctionner les retards de livraison.
Les clauses réduisant l’objet de l’obligation de délivrance sont admises si elles affectent le délai de
livraison ou admettent qu’une part de non-conformité sera considérée, malgré tout, comme une
exécution correcte. Au-delà de cela, on ne saurait admettre une remise en cause des obligations
essentielles du contrat de vente.
Les clauses limitatives de responsabilité seront admises dans la mesure où elles n’aboutiront pas à
exonérer le vendeur d’accomplir son obligation de délivrance. Pour les ventes aux consommateurs,
l’article L 132-1 du Code de la consommation dispose que les conventions exonérant le vendeur de
sa responsabilité ne sont pas valables qu’elles soient partiellement ou totalement exonératoires de
responsabilité.
Enfin, si une clause exonératoire s’avérait licite après avoir passé l'ensemble les filtres décrits
précédemment, elle serait applicable à la seule garantie contractuelle et pas à la garantie des vices
cachés.
§3 : L’obligation de garantie
L’obligation de garantie est l’autre obligation principale du vendeur selon l’article 1603 du Code
civil. L’article 1625 du Code civil précise qu’elle porte sur deux points : le 1er est la possession
paisible de la chose vendue, la 2ème est constituée par les défauts cachés de la vente.
En d’autres termes, il s’agit d’une part de la garantie d’éviction (A) et d’autre part de la garantie des
vices cachés (B)
A - La garantie d’éviction :
Le vendeur doit protéger l’acheteur contre les troubles, quels qu’ils soient, qui pourraient provenir du
vendeur ou de tiers, et qui seraient de nature à entraver la possession paisible de la chose par
l’acheteur. C’est une garantie non seulement contre le fait personnel du vendeur (1), mais également
contre le fait d’un tiers (2).
1. La garantie d’éviction du fait personnel du vendeur
Il serait trop facile que le vendeur puisse, après avoir vendu, procéder à toutes sortes d’atteintes à la
propriété de l’acheteur. L’obligation de garantie d’éviction traduit une obligation de ne pas faire : ne
pas compromettre l’action de l’acheteur, ne pas lui nuire. Les clauses de non-concurrence que l’on
trouve dans les cessions de fonds de commerce procèdent de cette garantie. En effet, par cette clause,
l’acheteur du fonds est garanti de ce que le vendeur ne viendra pas lui reprendre en quelque sorte une
partie d’un des éléments du fonds de commerce qu’il a acquis, à savoir la clientèle.
La règle de l’article 1626 du Code civil est d’ordre public, aussi une clause qui tendrait à écarter
cette garantie d’éviction serait totalement inefficace, article 1628 du Code civil. La garantie, faute
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de pouvoir être écartée, pourra cependant être étendue.
Tous les troubles émanant du vendeur sont interdits, non seulement les troubles de droit mais
également les troubles de fait. Les troubles de droit constituent des prétentions à un droit sur la chose
vendue par le vendeur. Le vendeur prétend être propriétaire de la chose, ou bénéficier d’un droit réel
accessoire (usufruit, servitude,) ou encore un droit personnel (bail) sur la chose vendue. Cela est
totalement interdit par la garantie d’éviction. Le vendeur peut seulement exercer une action en nullité
ou en résolution de la vente.
A côté des troubles de droit, sont également prohibés les troubles de fait. Les troubles de fait
correspondent à n’importe quel trouble qui porterait atteinte à la jouissance de la chose. C’est le cas
par exemple du cédant d’un fonds de commerce, qui cherche à détourner la clientèle qu’il a cédée
avec le fonds. La garantie d’éviction concerne non seulement la garantie d’éviction du fait personnel
du vendeur mais également la garantie du fait d’un tiers.
2. La garantie du fait d’un tiers
a) Conditions de la garantie
L’acheteur peut être troublé dans sa jouissance par un tiers. Le vendeur devra alors sa garantie.
Cependant la garantie du vendeur ne concernera alors que les troubles de droit du fait d’un tiers et
non les troubles de fait. En effet, le vendeur ne saurait garantir l’acheteur contre un vol ou un trouble
de voisinage, faits d’un tiers.
• L’éviction totale par le tiers, si un jugement reconnaît à ce tiers la qualité de propriétaire doit
également être garantie par le vendeur. L’éviction peut également résulter d’un droit réel
qu'un tiers invoquerait et qui conduirait à l’éviction de l’acheteur, par exemple une cession de
brevet ou de marque s’avérant nulle.
• Il peut y avoir également éviction partielle par le tiers parce que ce tiers dispose d’une partie
du bien vendu à laquelle l’article 1626 du Code civil assimile les charges non déclarées. Il
s’agira par exemple d’un droit réel ou personnel au profit d’un tiers, qui aurait pour effet de
réduire l’usage de l’acheteur et qui n’aurait pas été déclaré par le vendeur.
Toutefois, la garantie d’éviction du fait d’un tiers n’est pas d’ordre public. Cependant la clause de
non garantie ne présentera qu’un effet limité, selon article 1629 du Code civil. Ainsi, le vendeur
devra, malgré cette clause, restituer le prix de la chose, mais il ne devra pas les autres charges, fruits
et dommages et intérêts. Cependant, cette clause ne saurait être valable dans la mesure où il est
démontré que le vendeur connaissait les risques d’éviction.
Le trouble subi par l’acheteur du fait d’un tiers ne fera l’objet de la garantie que s’il est antérieur à la
vente ou s’il trouve sa source antérieurement à la vente. Si l’acheteur a consenti un droit qui diminue
sa propriété, il ne peut s’en prendre au vendeur mais qu’à lui même.
L’acheteur doit être de bonne foi, il ne devait pas connaître le risque d’éviction lorsqu’il a acquis le
bien. En effet, l’aléa chasse la garantie. L’acheteur bénéficie toutefois d’une présomption
d’ignorance sauf si le droit du tiers ou le risque d’éviction était manifestement apparent.
b) Effets de la garantie
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La garantie peut être principale ou incidente.
• Elle est principale quand l’acheteur exerce contre le vendeur une action en garantie après
avoir subi une éviction par le tiers ou lorsqu’il est sous la menace d’une telle éviction. Il
risque toutefois de se faire reprocher de ne pas avoir invoqué les moyens de défense pour
s’opposer à l’éviction.
• La garantie peut également être incidente lorsque l’acheteur appelle le vendeur en garantie au
cours du litige qui l’oppose au tiers Le vendeur sera tenu à garantie si le tiers voit son action
triompher.
Si l’action en garantie est un succès, alors un mécanisme spécial à la vente, précisé aux articles 1630
à 1640 du Code civil, doit être appliqué.
• En cas d’éviction totale, le vendeur doit restitution du prix de vente qu’il a perçu de l’acheteur
et ce même si le vendeur avait exclu sa garantie. Si le bien a perdu de la valeur, cette solution
s’avère particulièrement avantageuse pour l’acquéreur. L’acquéreur bénéficie également de
dommages et intérêts qui portent sur le dommage subi par l’acheteur évincé parce qu’il peut
devoir restituer les fruits au tiers, les frais et coûts qu’il pourrait supporter, mais également la
valeur de la plus value prise par la chose entre le jour de la vente et le jour de l’éviction, ou
encore d’autres dommages qu’il pourrait faire valoir.
• En cas d’éviction partielle, l’acheteur peut demander soit la résolution du prix de la vente s’il
démontre qu’il n’aurait pas acheté la chose s’il avait connu l’éviction, soit une diminution du
prix.
B - La garantie des vices cachés
L’article 1641 du Code civil dispose que : "le vendeur est tenu de la garantie à raison des défauts
cachés de la chose vendue qui la rendent impropre à l’usage auquel on la destine ou qui
diminueraient tellement cet usage que l’acheteur ne l’aurait pas acquise ou n’en aurait donné qu’un
moindre prix s’il les avait connus".
La garantie des vices cachés constitue le complément de l’obligation de délivrance. Cette notion tend
cependant vers une diminution de son champ d’application matérielle. En effet, la loi du 19 mai
1999 qui a transposé la directive sur la responsabilité du fait des produits défectueux, tend à
confondre au sein de l’obligation de sécurité, toutes les garanties qui existaient jusqu’alors dans le
droit de la vente. De même, la directive du 30 mai 1999 menace elle aussi le régime traditionnel des
vices cachés.
• La garantie des vices cachés est exclue des ventes faites par autorité de justice en raison de
l’aléa qui affecte ces ventes, en ce sens article 1649 du Code civil. La garantie des vices
cachés est également exclue pour les ventes d’animaux s’agissant des maladies contagieuses,
article 284 du Code Rural.
• La garantie joue pour toutes les autres ventes portant sur des meubles : corporels, incorporels
voire même d’occasion, des actions, des immeubles, à l’exception des immeubles à
construire. Il y a un risque de confusion non seulement entre la conformité et le vice caché,
mais également entre les vices cachés et l’erreur sur la substance voire avec le dol.
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Pour mieux comprendre la spécificité du vice caché, on étudiera successivement les conditions de la
garantie, sa mise en œuvre, ses effets, puis enfin le domaine et le régime des actions directes.
1. Les conditions de la garantie
La garantie pourra être mise en œuvre si on est en présence d’un vice, d’un vice caché, d’un vice
antérieur à la vente.
Tout d’abord, il faut être en présence d’un vice. Le vice est le défaut qui rend la chose impropre à
l’usage auquel on la destine. La conception dualiste du défaut considère ce défaut comme une
anomalie, une altération, un défaut de conception, une malfaçon qui empêche d’utiliser normalement
la chose. C’est autant la nature du défaut que ses conséquences qui permettent de repérer le vice.
Dans la conception moniste qui englobe vice caché et non conformité, c’est tout ce qui nuit à l’utilité
de la chose, qu’il s’agisse ou non d’un défaut. La jurisprudence, nous l’avons vu, retient depuis 1993
la conception dualiste. Il n’est pas nécessaire que le défaut de la chose empêche d’utiliser cette
chose, il suffit qu’il en diminue l’usage normal.
Pour que la garantie des vices cachés puisse être utilement invoquée, il faut non seulement un vice
mais surtout un vice qui soit caché. Le vice doit être caché c’est-à-dire que l’acheteur doit ignorer
l’existence du vice. A défaut, il a acquis une chose avec ses défauts, le vice est alors apparent. Mais
la question se pose tout de même de savoir, si, pour l’acheteur, le vice était décelable ou non, après
une petite vérification. Si l’acheteur est un non professionnel, la jurisprudence considère que le vice
était indécelable sauf s’il avait pu être révélé par une vérification élémentaire. Si l’acheteur est un
professionnel, la jurisprudence présume qu’il connaissait le vice, l’acheteur peut cependant renverser
cette présomption s’il démontre que le vice n’aurait pu être décelé nonobstant les moyens
d’investigation que lui permettait sa connaissance, ou encore s’il démontre qu’il a été victime d’un
dol de la part du vendeur.
Pour invoquer la garantie des vices cachés, il nous faut un vice, un vice caché et enfin un vice
antérieur à la vente. Le vendeur assume les vices apparus après la vente mais qui étaient en germe
avant la vente, sinon il s’agirait de vices apparents. Les défauts de la chose résultant de son usure ne
sont naturellement pas garantis, cela résulte aussi du transfert des risques. L’acheteur assume tous les
risques de la chose après la vente et non les vices antérieurs. Quand le transfert de propriété est
retardé, l’appréciation de l’antériorité se fait s’effectue ainsi au jour dudit transfert.
2. La mise en œuvre de la garantie des vices cachés
La mise en œuvre suppose d’une part qu’on agisse dans un bref délai, et, d’autre part, que l’on
prouve le vice. L’article 1648 du Code civil dispose que l’action doit être intentée par l’acquéreur
dans un bref délai suivant la nature des vices rédhibitoires et l’usage du lieu où la vente a été faite.
Le point de départ du délai est donc le moment de la découverte du vice. Le bref délai est laissé à
l’appréciation souveraine des juges du fonds, ce qui signifie que la Cour de Cassation ne porte
aucune appréciation sur la quantification du délai telle qu’elle a été retenue par les juges du fonds. En
général, les juges du fonds retiennent un délai d’un an. Le délai peut être allongé dans l’hypothèse de
la recherche d’un règlement amiable. Ce délai est parfois déterminé par la loi : un an pour les navires
ou les ventes d’immeubles à construire, quelques jours pour les animaux atteints de maladies
contagieuses.
La charge de la preuve du vice pèse sur l’acheteur : il doit démontrer l’existence du vice, son
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antériorité et le fait que le vendeur connaissait l’existence du vice. Pour se défendre, le vendeur peut
soulever comme fin de non recevoir, l’expiration du bref délai. Il peut également invoquer le
caractère apparent du vice.
3. Effets de la garantie des vices cachés
L’acheteur a le choix entre deux actions : l’action dite rédhibitoire et l’action dite estimatoire. En
effet, l’article 1644 du Code civil dispose que : « l’acheteur a le choix de rendre la chose et de se
faire restituer le prix ou garder la chose et se faire rendre une partie du prix ».
• L’action rédhibitoire est une action en résolution judiciaire puisqu’elle a un effet rétroactif,
l’acheteur récupère son argent et le vendeur sa chose.
• L’action estimatoire est une réfaction judiciaire de la vente. L’acheteur conserve la chose
mais il obtient une réduction de prix. L’option entre ces deux actions appartient à l’acheteur.
Au delà de ces deux actions, l’acheteur peut demander davantage.
• L’article 1645 du Code civil dispose, en effet, que si le vendeur connaissait le vice de la
chose, il est tenu, outre la restitution du prix qu’il en a reçu, de tous les dommages et intérêts
envers l’acheteur.
• L’article 1646 du Code civil précise que si le vendeur ignorait les vices de la chose, il ne
sera tenu qu’à la restitution du prix et rembourser à l’acquéreur les frais occasionnés par les
vente. Il s’agit ici d’un mécanisme spécial de responsabilité contractuelle accompagnant la
garantie. Ces dommages et intérêts peuvent être très importants.
C’est pourquoi, en faveur de l’acheteur, la jurisprudence considère que le vendeur professionnel est
présumé irréfragablement connaître les vices de la chose. Une présomption irréfragable édictant une
règle de fond, l’acheteur est donc définitivement protégé puisque le vendeur professionnel est
considéré, systématiquement, comme connaissant les vices de la chose. Le vendeur non-
professionnel, lui, ne subit pas cette présomption. Il peut démontrer qu’il ne connaissait pas le vice.
Ce vendeur non professionnel ne devra alors que la restitution du prix et les frais de la vente.
4. Les actions directes
Souvent, la chose vendue a été fabriquée par un fabricant qui la vend à un acheteur, un distributeur,
qui lui même la revend à un acheteur qui l’utilisera, etc. Il y a eu chaîne de contrats de vente. Chaque
vendeur assume à l’égard de son acquéreur une garantie des vices cachés. Le sous-acquéreur qui
subit le vice peut exercer l’action contre son vendeur et ce vendeur actionné peut effectuer un appel
en garantie contre son propre vendeur.
Cette solution présente néanmoins de nombreux inconvénients. Un des vendeurs intermédiaires peut
être insolvable ou difficilement repérable, en sorte que le sous-acquéreur pourrait ne pas bénéficier de
la garantie promise. C’est pourquoi il est admis que le sous-acquéreur peut bénéficier d’une action
contre le vendeur initial.
a) Le domaine des actions directes
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Il est admis que l’acquéreur peut exercer une action directe contre l’un quelconque des vendeurs
d’une chaîne de ventes successives (par exemple contre le fabricant). Cette solution n’est pas propre
aux vices cachés Elle existe aussi pour délivrance non conforme, défaut d’information, éviction ou
manquement à l’obligation de sécurité. Elle existe également dans d’autres chaînes de contrats que la
vente.
b) Le régime de la garantie
Selon la jurisprudence, l’action directe est une action nécessairement contractuelle. La jurisprudence
estime que l’action en garantie est transmise au sous-acquéreur comme un accessoire de la chose. Il
en résulte que l’action directe du sous-acquéreur est en réalité celle de son auteur. Aussi, le sous-
acquéreur peut se voir opposer une clause limitative de responsabilité contenue dans le contrat conclu
entre le fabricant et le vendeur intermédiaire ou bien encore se voir opposer une clause
compromissoire contenue dans ce contrat.
De même, s’il exerce une action rédhibitoire, le sous-acquéreur n’obtiendra du fabricant que la
restitution du prix de la vente conclue entre le fabricant et le vendeur intermédiaire. Or, il se peut
qu’entre temps la valeur du bien ait été modifiée.
c) Le fondement des actions directes
Comme on l’a indiqué, c’est la thèse de l’accessoire qui l’emporte généralement, justifiant que
l’action directe soit transmise par des ventes qui se succèdent comme accessoire de la transmission de
la chose
5. Les aménagements conventionnels de la garantie
Pour le vendeur, la garantie des vices cachés est extrêmement lourde, aussi ce dernier cherche à
limiter cette garantie. C’est ainsi que les vendeurs ont cherché à insérer des clauses limitatives de la
responsabilité née de la garantie. En effet, la garantie en ce qui concerne l’option entre les actions
offertes à l’acheteur (action rédhibitoire et action estimatoire) et le bref délai, correspond à des règles
d’ordre public qui ne peuvent être conventionnellement écartées.
En ce sens les articles 1648 et 1644 du Code civil. Aussi, la clause ne peut affecter que les
dommages et intérêts prévus par l’article 1645 du Code civil.
On envisagera successivement ici les clauses limitatives de garantie (a) et les clauses extensives de
garantie (b).
a) Les clauses limitatives de responsabilité
Le vendeur professionnel est, selon la jurisprudence, irréfragablement présumé connaître les vices
cachés. Cependant, il résulte de l’article 1643 du Code civil que le vendeur est tenu des vices cachés
quand bien même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n'ait stipulé qu’il ne sera
tenu à aucune garantie.
Ainsi, le vendeur, selon cet article, ne peut pas invoquer une clause limitative de responsabilité s’il
connaissait les vices. Cependant, d’après la jurisprudence, nous avons vu que le vendeur
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professionnel connaît toujours les vices, ce qui devrait donc en application de l’article 1643 exclure
toute clause de garantie. Toutefois, la jurisprudence admet la validité des clauses de non garantie
entre un acheteur professionnel et un vendeur de même spécialité.
Si par contre l’acheteur est occasionnel, consommateur ou professionnel profane, la présomption joue
à nouveau. Le vendeur occasionnel, ne subissant pas ces présomptions, peut insérer une clause
limitative de garantie, qui trouve sa limite dans la mauvaise foi du vendeur. Mauvaise foi qui se
caractériserait par sa connaissance du vice ou encore si ce dernier commettait une faute.
b) Les clauses extensives de garantie
La garantie des vices cachés est très processuelle. C’est pourquoi le vendeur peut préférer des
solutions alternatives. C’est le cas des clauses de service après vente ou de garanties contractuelles.
Dans ces clauses, il y a souvent des aménagements de la garantie notamment quant à la durée.
Quel que soit leur contenu, ces clauses n’affectent pas la garantie des vices cachés. Aussi l’acheteur
pourra toujours choisir d’intenter une action rédhibitoire ou estimatoire sur le fondement du Code
Civil plutôt que d‘invoquer ces clauses.
C - La directive du 25 mai 1999 :
La directive du 25 mai 1999 a pour objet d’harmoniser certains aspects de la vente et des garanties
des biens de consommation. On y trouve tout comme dans la Convention de Vienne sur la Vente
Internationale de Marchandises, une fusion entre non-conformité et vice caché. Les biens visés
sont tout objet mobilier corporel, à l’exception des biens vendus par autorité de justice (eau, gaz,
électricité).
Les personnes concernées sont les vendeurs professionnels, les producteurs et les consommateurs
(par consommateurs, on entend ceux qui agissent à des fins qui n’entrent pas dans le cadre de leur
activité professionnelle ou commerciale).
La garantie est exposée à l’article 2 de la directive intitulé « Conformité du contrat » et met en place
un régime de garantie auquel il ressemble davantage.
• Le vendeur doit livrer une chose conforme au contrat. La chose est présumée comme telle
lorsqu’elle correspond aux spécifications contractuelles, article 2-2 A de la directive. Ici, cela
correspond à la conformité au sens du droit français. Est présumée également comme une
chose conforme au contrat, la chose propre à l’usage habituel ou spécial recherché par le
consommateur, article 2-2 B et C, ce qui correspond ici à la garantie des vices cachés au sens
de l’article 1641 du Code civil. Le bien est donc réputé conforme s’il correspond aux
attentes du consommateur.
• A défaut de conformité, le consommateur disposera de deux types d’action, article 3 de la

directive. Il peut demander la réparation ou le remplacement du bien sauf si cela est
impossible ou disproportionné. Il peut également demander, s’il le souhaite, ou en cas
d’impossibilité d’une réparation ou remplacement, exercer à son choix une action en
résolution de la vente ou une action en réduction de prix. Cette dernière option n’est toutefois
pas totalement libre puisque le consommateur ne peut demander la résolution que si le défaut
de conformité est mineur.
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• L’action doit également être accomplie dans des délais strictement encadrés définis à l’article
5. Tout d’abord, il existe un délai de dénonciation, facultatif pour les États Membres, de 2
mois à compter de la constatation de la non-conformité. Ensuite, il existe un second délai,
délai de forclusion. La responsabilité du vendeur est engagée lorsque le défaut de conformité
apparaît dans un délai de deux ans à compter de la délivrance du bien. Si aucun défaut ne s’est
manifesté durant ce délai, le vendeur est libéré de sa garantie. Si le défaut se manifeste,
l’action est alors soumise au délai de prescription de droit commun.
Nous sommes toujours dans l’attente de la transposition de ce texte en droit français et dans la
mesure où cette transposition pourra mettre en place un régime qui se substitue entièrement au droit
actuel ou qui sera concurrent du droit actuel, on ne peut aujourd’hui affirmer quel sera, au moment de
la transposition de ce texte, l’état du droit positif français.
§ 4 : L’obligation de sécurité
La jurisprudence a identifié une obligation de sécurité à la charge du vendeur. Dans un arrêt de

1989, la 1ère chambre civile a ainsi précisé que le vendeur professionnel est tenu de livrer des
produits exempts de tout vice ou de tout défaut de fabrication de nature à créer un danger pour les
personnes ou pour les biens. Cette solution résulte de l’arrêt de la 1ère chambre civile du 20 mars
1989, Dalloz 1989, page 381. Cette jurisprudence a été confirmée depuis, et au surcroît, on a affirmé
l’autonomie de l’obligation de sécurité par rapport à la garantie des vices cachés.
• Cette obligation de sécurité est issue d’une jurisprudence prétorienne, ayant pour fondement
les articles 1134 al 3 et 1135 du Code civil. La jurisprudence a fait de cette obligation une
obligation de résultat, susceptible d’exonération par la démonstration d’une cause étrangère.
La jurisprudence admet que le vendeur est responsable à l’égard du contractant et des tiers,
mais alors dans cette dernière hypothèse, selon les règles de la responsabilité délictuelle.
• Si la loi du 19 mai 1998 a rajouté les articles 1386-1 et suivants au Code Civil afin de créer
un régime nouveau de responsabilité du fait des produits défectueux conforme à la directive
de 1985, ce régime ne mérite pas une étude dans le cadre de ce cours dans la mesure où à
l’heure actuelle, il est optionnel et il semble que les parties au procès lui préfèrent le droit
civil d’origine interne plus protecteur.
Section 2 : Les obligations de l’acheteur

L’acheteur assume deux obligations principales, celle de payer (§1) et celle de retirer la marchandise
(§2). Le contrat peut également mettre toute une série d’obligations à la charge de l’acheteur.
§1 : L’obligation de payer
L’obligation de payer porte sur le prix convenu. Le juge ne pourrait réviser le principal du prix
proposé par le contrat, sauf réfaction judiciaire. Le plus souvent fixe, le prix peut toutefois être
aménagé par une clause.
• L’acheteur doit également payer à côté du prix convenu, les intérêts du prix qui peuvent être
stipulés dans le contrat. A défaut, le taux d’intérêt légal s’appliquera. L’article 1652 du Code
civil dispose que l’acheteur doit payer des intérêts lorsque la chose vendue et livrée produit
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des intérêts ou autres revenus. Mais l’acheteur devra également payer des intérêts dans
l’hypothèse où il paie le prix en retard.
• L’acheteur doit enfin payer les frais de la vente, c’est-à-dire les frais d’acte ou autres
accessoires, article 1595 du Code civil : les frais d’établissement de l’acte notarié pour une
vente immobilière et les droits de mutation que le droit fiscal impose de même que la TVA.
En principe, le prix doit être payé au vendeur. Il peut toutefois en aller différemment : le prix peut
être consigné, c’est-à-dire déposé sur un compte particulier, un compte public ou bien à un notaire. Il
se peut que le prix soit remis à un tiers par une clause d’indication de paiement.
Dans le cadre de la cession d’un fonds de commerce, le prix est indisponible pendant un certain délai
pour permettre aux créanciers du cédant de surenchérir, mais surtout pour adresser des oppositions
pour se faire payer leurs créances. C’est pourquoi il est prévu que le prix est remis à un séquestre.
En principe, le prix est payé comptant. Le caractère instantané de la vente impose l’exécution
simultanée de leurs obligations par le vendeur et l’acheteur. L’article 1651 du Code civil précise en
ce sens que l’acheteur doit payer au lieu et temps où doit se faire la délivrance. Or la délivrance doit
se faire au jour de la formation de la vente, le paiement doit donc se produire à ce même moment. Le
vendeur au comptant dispose d’un droit de rétention sur la chose tant que l’acheteur ne l’a pas payé.
Mais l’acheteur peut refuser de payer dès lors que la délivrance n’a pas lieu.
A côté du paiement comptant, il est concevable que le paiement soit différé. Le paiement peut
également être anticipé par le versement d’un acompte ou d’arrhes. Quel que soit le délai prévu, si le
paiement est différé, le prix doit être réglé à bonne date. Tout retard de paiement constitue une faute
pouvant entraîner la résolution de la vente. Il n’en ira autrement que dans la mesure où le juge dans le
cadre prévu par l’article 1244 du Code civil accorderait des délais de paiement. Aucun cas de force
majeure ne peut être invoqué pour justifier le non-paiement.
Le lieu du paiement doit être connu. Quand le prix est payé comptant, l’article 1651 du Code civil
précise que le paiement du prix doit être fait au lieu où doit être effectuée la délivrance. Le paiement
du prix est donc portable. Dans les autres hypothèses, le paiement du prix est quérable comme pour le
paiement de toutes les obligations : article 1247 du Code civil. Pour les ventes immobilières, l’usage
est de payer le prix à l’étude du notaire qui authentifie la vente.
Enfin, la forme du paiement peut varier. En principe, tous les paiements supérieurs à 800 € doivent
être faits par chèque, virement ou carte bleue sauf pour les non commerçants. Le paiement peut être
fait par effet de commerce, billet à ordre ou lettre de change.
La preuve du paiement repose sur l’acheteur. La quittance est un écrit qui constate le paiement.
§2 : L’obligation de retirement
L’obligation de délivrance est exécutée par la simple mise à disposition de la chose, parce que le
transfert de propriété est immédiat, on en déduit que l’obligation est quérable. Aussi, c’est à
l’acheteur de prendre livraison, de retirer la chose pour autant que la chose ait bien été mise à sa
disposition.
C’est au moment de l’exécution de l’obligation de retirement que s’opère la réception de la chose. La

réception de la chose est l’acte juridique qui libère le vendeur de son obligation de délivrance et
surtout purge la chose de ses vices : défaut de conformité et vice apparent. Il faut donc que l’acheteur
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ait été en mesure d’effectuer ce contrôle en un trait de temps ou durant une période d’essai.
L’acheteur devra alors protester en faisant part de ses réserves pour faire échec à la réception de la
chose. La protestation doit être faite dans un bref délai. L’acheteur qui accepterait sans protester ne
pourrait plus agir ensuite contre le vendeur pour défaut de conformité. Il pourra le faire uniquement
sur le terrain du vice caché.
La sanction du défaut d’exécution est propre à cette obligation pour éviter que le vendeur ne soit
encombré par trop de marchandises. En droit commun, l’acheteur pourrait demander la résolution
judiciaire de la vente ou son exécution forcée. Cette solution serait ici trop lente et trop coûteuse.
C’est pourquoi l’article 1647 du Code civil prévoit la résolution de plein droit sans même avoir à
mettre en demeure l’acheteur de retirer, permettant ainsi au vendeur de vendre à nouveau la chose. La
jurisprudence précise que la résolution unilatérale n’est possible que pour autant que l’acheteur ait été
mis en demeure de retirer la marchandise et cela va sans dire que la chose soit sans vice et conforme.
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Partie 2 - Contrats relatifs aux services.
Le critère de l’activité des contractants permet de retenir l’expression de contrats relatifs aux
services. Les services sont de prestations qui ne portent pas sur des biens. Ils peuvent être matériels,
intellectuels, juridiques, ou encore, financiers, étant entendu qu’ils peuvent se recouper.
En affinant l’analyse, on s’aperçoit que ces services se concrétisent en quatre types de contrats, qui
sont le contrat de mandat, le contrat d’entreprise, le contrat de dépôt et le contrat de prêt d’argent.
On traitera ici du contrat d’entreprise (titre I) et du contrat de mandat (titre II).
Titre I -Le contrat d’entreprise

Le contrat d’entreprise n’est pas envisagé sous cette appellation dans le Code Civil. En effet, l’art
1710 du Code Civil traite du contrat de louage d’ouvrage, contrat par lequel l’une des parties
s’engage à faire quelque chose pour l’autre, moyennant un prix convenu entre elles. Cette définition
ne permet pas de distinguer le contrat d’entreprise du contrat de mandat ou du contrat de travail.
On retient donc une autre définition selon laquelle le contrat d’entreprise est le contrat par lequel une
personne, le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre, charge une autre personne, l’entrepreneur,
d’effectuer un travail moyennant rémunération, en toute indépendance, contrairement au contrat de
travail, et sans représentation, contrairement au contrat de mandat.
L’article 1779 du Code civil considère que le contrat d’entreprise connaît trois types de contrats : le
louage de service (c’est le contrat de travail), le louage des voituriers (qui se charge du transport des
personnes ou des marchandises par eau ou par terre, c’est le contrat de transport), le louage d’ouvrage
des architectes, entrepreneurs d’ouvrage et techniciens par suite d’études, devis, ou marchés.
Cette définition de l’article 1779 du Code Civil s’avère en réalité trop étroite. En effet, selon
l’expression de Messieurs Malaurie et Aynés, le contrat d’entreprise est devenu « la bonne à tout
faire du droit des contrats », tant en quantité qu’en qualité.
Si les contrats d’entreprise apparaissent différenciés, en ce qu’ils peuvent porter sur une prestation
matérielle ou manuelle, ou sur une personne (comme par exemple, en matière de santé), ou encore
une prestation totalement intellectuelle (prestation d’un avocat, prestation juridique), les règles de ces
contrats sont globalement semblables (sous-titre 1). Et il existe des règles particulières à certains
contrats d’entreprise (sous-titre 2). Nous envisagerons successivement ces deux volets.
Sous-titre 1 -Les règles communes au contrat d’entreprise.

Les règles communes aux contrats d’entreprise sont relatives aux éléments du contrat d’entreprise
(chapitre 1) à sa formation (chapitre 2), à ses effets (chapitre 3) et à son extension (chapitre 4).
Chapitre 1 - Les éléments du contrat d’entreprise

On traitera ici successivement des caractères de ce contrat (section 1), pour le distinguer ensuite des
51
autres contrats (section 2).
Section 1 -Les caractères du contrat d’entreprise.

Le contrat d’entreprise met à la charge de l’entrepreneur la réalisation d’une prestation, en toute
indépendance et sans représentation. Il s’agit donc d’une prestation (§1), indépendante (§2), et sans
représentation (§3).
§1 -Une prestation.
La prestation contenue dans le contrat d’entreprise est une obligation de faire. Faire quelque chose
selon l’art 1710 du Code Civil.
• Faire quelque chose renvoie à un travail, prestation matérielle ou intellectuelle et personnelle

de l’entrepreneur. Les contrats de construction, de réparation, de soins sont des contrats
d’entreprise, car ils contiennent une telle obligation de faire et se caractérisent par une telle
prestation.
• À l’inverse, le contrat de bail, qui contient, lui, une obligation de faire (mettre un bien à la
disposition du preneur) contient en réalité une obligation de faire qui n’est pas un travail.
Certains contrats comportent des obligations de ne pas faire. On peut se demander si cette
obligation de ne pas faire ne permet pas de caractériser un contrat d’entreprise.
• Soit un contrat qui comporte une obligation de non-concurrence, ou encore, de discrétion. Le

contrat qui la contiendrait à titre principal ne serait pas un contrat d’entreprise.
• Par contre, les contrats qui contiennent de telles obligations de ne pas faire, qui accompagnent
à titre accessoire une obligation de faire, peuvent être, ou non, des contrats d’entreprise.
Toutefois si l’obligation de faire ne correspond pas à une véritable prestation, il ne s’agira pas
d’un contrat d’entreprise.
Une autre question délicate est de déterminer si le contrat dans lequel apparaît un transfert de
propriété peut être considéré comme un contrat d’entreprise. En effet, l’obligation de donner
caractérise en principe le contrat de vente, la donation. Ces contrats sont très éloignés d’un travail.
Mais beaucoup de contrats d’entreprise, qui se caractérisent par l’exécution d’un travail, emportent
aussi un mécanisme de transfert de propriété d’un bien. C’est le cas, par exemple, du contrat portant
sur la construction ou la façon d’un bien, ou sa réparation. Mais, le plus souvent, dans ces
hypothèses, l’acquisition de la propriété se réalisera par accession, et éventuellement par transfert de
propriété, sans pour autant aboutir à une disqualification du contrat d’entreprise.
La majorité des contrats d’entreprise sont conclus par des entrepreneurs professionnels. Ce constat
résulte de la compétence exigée de ces derniers, dans l’exécution de la prestation à laquelle ils
s’obligent. Certains même de ces contrats sont réservés à des professionnels, sous peine de sanctions
pénales. Ce sera le cas, par exemple, du contrat médical, ou encore, du contrat passé avec un avocat.
Ces contrats conclus à titre onéreux engendrent une responsabilité accrue du professionnel.
On admet que le plus souvent le contrat d’entreprise est un contrat onéreux. Quand bien même il
serait effectué à titre gratuit, le contrat demeurerait un contrat et le prestataire s’engagerait de la
52
même façon que si le contrat était onéreux. En d’autres termes, la gratuité ne saurait dispenser de la
responsabilité contractuelle du prestataire.
Le contrat d’entreprise est très souvent, mais pas systématiquement, un contrat conclu intuitu
personae. En ce sens, l’article 1795 du Code civil dispose que le contrat d’entreprise s’éteint avec la
mort de l’ouvrier, de l’architecte ou de l’entrepreneur. Cependant, inversement, la loi organise elle-
même un régime de sous-traitance, qui constitue une application des formes de circulation du contrat,
par l’adjonction d’un sous-contractant. De sorte que dans l’hypothèse de la sous-traitance, l’intuitu
personae semble avoir disparu.
Le contrat d’entreprise est caractérisé par une prestation, mais aussi par une prestation indépendante.
§2 -Une prestation indépendante.
Le contrat de travail se caractérise par l’obligation d’exécuter un travail, sous la subordination du

donneur d’ordre. Le contrat d’entreprise se traduit, lui, par l’obligation d’effecteur un travail, mais en
toute indépendance. Cette indépendance a pour contrepartie la responsabilité de l’entrepreneur.
Cependant, cette distinction peut parfois être obscurcie. Ainsi, il est délicat de différencier le juriste
d’entreprise, salarié d’une entreprise, de l’avocat indépendant. Pourtant leurs tâches sont souvent
similaires et seul le nombre de leurs clients diffère.
Parfois, la qualification de contrat d’entreprise peut servir uniquement à masquer le lien de

subordination, afin de bénéficier d’une exonération de charges sociales. Une requalification est alors
concevable.
Le contrat d’entreprise est un contrat qui nécessite une prestation, une prestation indépendante, mais
aussi une prestation sans représentation.
§3 -Une prestation sans représentation.
Dans le contrat de mandat, le mandataire effectue un acte juridique, au nom et pour le compte du
mandant. L’entrepreneur, dans le contrat d’entreprise, effectue quelque chose en son nom et pour son
propre compte. Le contrat d’entreprise n’est pas un contrat de représentation.
Cependant, si l’entrepreneur agit en son nom, il agit tout de même pour le compte de son client. Le
contrat d’entreprise ressemble alors étrangement au contrat de commission. Mais le commissionnaire
agit toujours pour le compte d’autrui, qui n’est pas le tiers-client avec lequel il contracte. Or,
l’entrepreneur agit toujours pour son client.
Section II -La distinction du contrat d’entreprise avec d’autres contrats

Au titre de cette distinction, nous envisagerons le contrat d’entreprise et la vente (§1), le contrat
d’entreprise et le bail (§2), le contrat d’entreprise et le dépôt (§3), et enfin, le contrat d’entreprise et le
mandat (§4).
§1 -Contrat d’entreprise et vente.
53
La distinction d’une vente de chose à fabriquer et du contrat d’entreprise peut s’avérer

particulièrement délicate.
En matière mobilière, la jurisprudence retient ici un critère objectif fondé sur l’existence d’un travail
particulier, effectué selon des instructions particulières. Ainsi, la production en série de choses à
fabriquer est une vente, alors que la production sur mesure d’une chose à fabriquer est un contrat
d’entreprise.
En matière immobilière, c’est en principe la règle de l’accession qui prévaut. Aussi, si une
construction s’effectue sur le terrain du maître de l’ouvrage, ce dernier devient propriétaire par
accession du contrat d’entreprise. Si le terrain appartient à l’entrepreneur, le maître d’ouvrage
deviendra propriétaire par le transfert de propriété, résultant d’une vente.
§2 -Contrat d’entreprise et bail.
Le contrat de bail et le contrat d’entreprise reposent sur une souche commune : le louage. Louage de
choses et louage d’ouvrages. Ces deux opérations semblent très différentes. Le bail consiste en la
mise à disposition d’une chose. Le contrat d’entreprise consiste en la mise à disposition d’une
prestation humaine, d’un service.
La crainte d’application des règles du bail commercial ou celles de la sous-traitance peuvent justifier
la nécessité de distinguer ces deux contrats. Il existe des hypothèses où les deux opérations se
cumulent. C’est le cas dans le contrat de restauration ou l’hôtellerie.
• Le critère de l’accessoire paraît le meilleur critère pour procéder à la qualification de ce

contrat.
• Lorsque toutefois la recherche de l’accessoire et du principal s’avère impossible, on utilisera

le critère de dépendance. Si le client utilise la chose en toute indépendance, le contrat sera une
location (ce sera le cas, par exemple, pour la location d’un véhicule avec chauffeur). Si par
contre, le client utilise la chose sous le contrôle de celui qui lui a fourni, il s’agira d’un contrat
d’entreprise (ce sera le cas si le client utilise par exemple les transports en commun).
§3 -Contrat d’entreprise et dépôt.
La différence entre ces deux contrats, du point de vue juridique, se situe, non au stade de la
responsabilité, mais à celui de la formation. Le contrat de dépôt est un contrat réel, alors que le
contrat d’entreprise est consensuel.
Chaque fois que l’exécution du contrat d’entreprise nécessite la remise de la chose à l’entrepreneur,
ce qui est souvent le cas pour une réparation, le problème de qualification se pose. La solution sera
trouvée avec la théorie de l’accessoire, suivant que la chose a été remise en vue de la réalisation d’un
travail ou en vue d’être conservée. La jurisprudence admet ici parfois des qualifications mixtes.
§4 -Contrat d’entreprise et mandat.
L’intérêt de procéder à cette distinction entre le contrat d’entreprise et le mandat est manifeste.
54
• D’abord, les règles de sous-traitance sont applicables au seul contrat d’entreprise.
• Ensuite, l’obligation par le mandant d’indemniser les pertes subies par le mandataire est une
obligation inconnue du contrat d’entreprise.
• Enfin, le mandat, contrairement au contrat d’entreprise, est révocable ad nutum.
Le critère de la distinction entre contrat d’entreprise et mandat réside en ce que l’entrepreneur agit en
son nom et pour son compte. Il n’emporte pas de représentation.
• Le contrat d’entreprise impose à l’entrepreneur d’accomplir des actes matériels : réparer,

conseiller, soigner.
• Alors que le mandat impose au mandataire de le représenter, et ce faisant, d’accomplir, non

plus des actes matériels, mais des actes juridiques au nom et pour le compte du mandant.
La distinction peut s’avérer délicate quand le mandataire est chargé de négocier le contrat (agent
d’immobilier, agent d’assurances). De même, l’entrepreneur peut passer des contrats de sous-
traitance, au su du maître de l’ouvrage. Parfois la qualification s’avère trop complexe, aussi on opte
pour une qualification distributive. C’est le cas, par exemple, pour les agences de voyage. L’agence
de voyage associe mandat pour la conclusion de contrat de transport ou de réservation, et, contrat
d’entreprise, lorsqu’elle organise une opération plus large, tour-opérateur, qui associe logement et
nourriture.
Chapitre II -La formation du contrat d’entreprise

En principe, le contrat d’entreprise est un contrat consensuel. Toutefois, le droit de la consommation
tempère ce principe.
• Comme pour la vente, les articles L 111-1, L 113-3, et L 114-1 du Code de la

Consommation exigent que les caractéristiques essentielles du bien ou du service, tels que le
prix, les éventuelles limitations de responsabilité et conditions particulières du contrat, fassent
l’objet d’une information par marquage, étiquetage ou affichage.
• Le contrat de construction d’une maison individuelle doit également être conclu par écrit, par
opposition au consensualisme, art L 231-1 du Code de la Construction et de l’Habitation.
Le contrat d’entreprise se forme par échange des consentements sur des éléments essentiels du
contrat, à savoir le travail à effectuer. Il n’est pas en principe nécessaire que les parties s’entendent
sur le prix, au moment de la formation du contrat. La raison en est que la prestation est une activité
humaine et que la quantité de prestation, et donc le prix, ne peut être toujours déterminée à l’avance.
Il est tout à fait concevable, en cas de contestation sur le prix, de saisir le juge, afin que ce dernier le
fixe.
Il est toutefois concevable de définir dans le contrat, une méthode de détermination du prix, afin
d’éviter sa révision judiciaire. À ce titre, il existe trois types de méthodes classiques pour déterminer
le prix du contrat d’entreprise : le marché à forfait (§1), le marché en régie (§2) et le marché en série
(§3).
55
§1 -Le marché à forfait.
Dans le marché à forfait, le prix est fixé dès la conclusion du contrat d’entreprise en fonction du
travail à effectuer. Peu importe que des modifications du travail s’ajoutent, le prix ne croîtra pas. Une
clause de révision de prix peut cependant être insérée. De plus, en cas de travaux supplémentaires à
ceux initialement prévus par l’accord, ces derniers devront être payés, puisque dans le marché à
forfait, l’étendue du marché avait été prévue.
L’article 1793 du code civil accroît la règle en matière immobilière pour les marchés à forfait. En
effet, selon ce dernier, aucune augmentation de prix ne peut être exigée du fait de l’augmentation de
la prestation fournie, si ces augmentations n’ont pas été autorisées par écrit et le prix convenu avec le
propriétaire.
A côté du marché à forfait, il existe également ce que l’on appelle le marché en régie.
§2 -Le marché en régie.
Dans le marché en régie, le prix est fixé en fonction d’un taux horaire, ou bien, par référence à un
barème. C’est la technique utilisée par les professions libérales.
§3 -Le marché sur série.
Dans le marché sur série, le prix est déterminé article par article après achèvement des travaux, en
fonction d’un devis établi par avance et prévoyant l’étendue des travaux avec un prix prévu selon la
quantité de matériau employé, de surface ou de volume traité. Cette technique, comme on l’aura
compris, est surtout utilisée dans l’immobilier, elle permet d’adapter le prix au coût de la
construction.
Autre difficulté concernant le prix, en ce qui concerne les contrats d’entreprise, c’est l’établissement
d’un devis. En effet, un devis est souvent envoyé par l’entrepreneur au maître de l’ouvrage. Quelle
est sa nature juridique, quelle est sa valeur ?
• S’agit-il d’une invitation à entrer en pourparlers, d’une offre qui forme le contrat après son
acceptation ? Tout dépend, en réalité, des stipulations des parties.
• L’établissement du devis doit-il faire l’objet d’une rémunération ? Est-ce lui-même un contrat
d’entreprise ? Faute d’accord sur ce point, le devis est gratuit. Surtout, si ce devis a été établi
sur l’initiative de l’entrepreneur. Il n’en ira autrement que si le devis correspond à un
véritable travail.
On remarquera également que le contrat d’entreprise peut donner lieu à une procédure d’appel
d’offre. Il peut s’agir de simples pourparlers, ou de véritables avant-contrats, qui permettront par la
suite de choisir celui qui sera retenu pour effecteur le contrat d’entreprise.
Le contrat d’entreprise est un contrat consensuel, contrat dans lequel il n’est pas nécessaire de fixer
dès le départ le prix, et également le contrat d’entreprise peut avoir pour objet une chose. Soit que la
chose soit la propriété du maître d’ouvrage qui la confie à l’entrepreneur, soit que la chose
appartienne à l’entrepreneur qui la fournit au maître d’ouvrage. Ces situations, comme nous l’avons
déjà vu, posent des difficultés de qualification.
56
Chapitre III -Les effets du contrat d’entreprise

Les effets du contrat d’entreprise intéressent d’abord les obligations des parties (section I). Il permet
également la circulation du contrat grâce au mécanisme de la sous-traitance (section II)
Section I -Les obligations des parties au contrat d’entreprise.

On étudiera ici successivement les obligations de l’entrepreneur (§1) et celles du maître de l’ouvrage
(§2)
§1 -Les obligations de l’entrepreneur.
L’entrepreneur assume une obligation principale, exécuter la prestation promise dans le contrat
d’entreprise (A), ainsi que de nombreuses obligations annexes (B)
A - L’obligation principale : exécution de la prestation
On examinera ici successivement, le contenu de l’obligation (a) et les conséquences de son

inexécution (b)
a) Le contenu de l’obligation.
L’objet de l’obligation d’exécution de la prestation correspond très exactement au titre du contrat :

réparer, entretenir.
Certains contrats sont complexes, et l’exécution de l’obligation devient plus difficile à cerner, sans
plus de précision par les parties dans le contrat. Les usages de la profession, ou les règles de l’art,
peuvent aider à définir le contenu de l’obligation. Ainsi, la garagiste ne peut se contenter d’une
réparation partielle, mais doit effectivement réparer le véhicule qui lui est confié.
L’exécution de l’obligation par le prestataire n’est pas, en principe, personnelle. De sorte que
l’entrepreneur peut procéder à une exécution par un tiers, par ce que l’on appelle un sous-traitant. Il
en va différemment quand la clause du contrat contient une clause d’intuitu personae, comme cela
peut être le cas pour une prestation intellectuelle ou artistique.
Lorsque le contrat d’entreprise porte sur une chose, qu’il s’agisse de la réparer ou de la construire, il
s’ajoute des obligations supplémentaires. Ces obligations sont différentes suivant que la chose est
fournie à l’entrepreneur ou que ce dernier la fournit.
• Lorsque la chose est remise à l’entrepreneur, ce dernier assume une obligation de

conservation, analogue à celle du dépositaire. Il assume également une obligation de
restitution, également analysée comme celle résultant du contrat de dépôt. En cas de perte de
la chose, qui doit supporter le risque de cette perte ? L’art 1790 du Code civil règle la
question de la charge des risques. Selon lui, « si la chose vient à périr, quoique sans faute de
la part de l’ouvrier, avant que l’ouvrage ait été reçu et sans que le maître fût en demeure de
la vérifier, l’ouvrier n’a point de salaire, à moins que la chose n’ait péri par le vice de la
matière ». La perte de la chose est donc subie par l’entrepreneur, qui est empêché de
57
percevoir sa rémunération, à moins qu’il ne démontre que la perte résultait d’un vice caché de
la chose, vice qu’il ne maîtrisait point.
• Si la chose est fournie par l’entrepreneur, il devra alors livrer la chose dans des délais
convenables, sans que cette livraison ne libère pour autant, puisque l’entrepreneur est chargé à
titre principal de l’exécution de la prestation la plus large qui comprend cette fourniture. Qui
supporte alors la charge des risques de la chose ? L’article 1788 du Code civil pose une règle
de principe : si la chose vient à périr avant d’être livrée, la perte est subie par l’entrepreneur, à
moins qu’il n’ait mis le maître en demeure de la retirer. La jurisprudence affirme que cette
règle s’applique de façon autonome, cela signifie qu’elle s’applique quel que soit le mode
d’acquisition de la propriété, par transfert ou par accession. Ainsi, le débiteur de l’obligation
d’exécuter la prestation, comprendrait-elle la fourniture d’une chose, assume les risques de la
perte de cette chose.
Après avoir examiné le contenu de l’obligation principale, nous allons maintenant nous attarder sur
les conséquences de son inexécution.
b) Les conséquences de son inexécution.
L'exécution forcée de l'obligation d'exécuter la prestation est une hypothèse d'exécution forcée d'une
obligation de faire.
• Or, l'article 1142 du Code civil lui préfère l'allocation de dommages-intérêts, en raison de
l’atteinte à la personne, qui en résulterait pour le débiteur ou de l'inefficacité d'une telle
mesure. Cette exclusion de l'exécution forcée est tempérée par la possibilité que soit
prononcée une astreinte, à moins qu'elle fasse l'objet d’une clause à cet effet, destinée à forcer
le débiteur à s'exécuter. Mais surtout, l'article 1142 du Code civil est écarté à chaque fois
que la personnalité du prestataire n'est pas l'enjeu de l'exécution.
• L’article 1144 du Code civil permet ainsi de demander en justice que la prestation soit
effectuée par un tiers, aux frais de l'entrepreneur. Le maître de l'ouvrage pourra également
solliciter une exécution en nature par l'entrepreneur, en utilisant la procédure dite d'injonction
de faire, qui est prévue par les articles 1425 et suivants du Nouveau Code de Procédure
Civile.
La question de l'intensité de l'obligation à la charge de l'entrepreneur, obligation de moyens ou

obligation de résultat, se pose avec acuité pour les contrats d'entreprise. Tout dépendra ici de la
clarté des clauses insérées dans le contrat d'entreprise. En l'absence de clauses claires, il y aura
véritablement des difficultés.
• En présence d'une obligation d'exécuter une prestation intellectuelle, l'obligation sera le plus
souvent d'une obligation dite de moyens. Le critère, permettant d'opposer en cette matière
obligation de résultat et obligation de moyens porte sur l'existence et la maîtrise de l'aléa
existant dans l'exécution de la prestation. Ce sera le cas dans un contrat de conseil conclu par
un avocat, un notaire, un bureau d'études.
• Quand la prestation porte sur une chose, l'obligation peut être de résultat. Ce sera le cas pour
un contrat d'ingénieur.
• Généralement, l'obligation est une obligation de moyens, mais elle peut devenir une
obligation de résultat, lorsque l'entrepreneur maîtrise la mise en œuvre de ses conseils. Ce
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sera particulièrement le cas à propos d’un contrat d’architecte.
• Face à une obligation d’exécuter une prestation manuelle ou matérielle, l’obligation est plutôt
une obligation de résultat.
• Cependant, la jurisprudence retient ici des solutions très variées, curieuses, pour ne pas dire
casuelles. Le garagiste, selon elle, assure une obligation de résultat. La jurisprudence admet
cependant que le garagiste peut s'exonérer de sa responsabilité, en démontrant l'absence d'une
faute. La doctrine parle ici d'obligation de résultat atténuée. Le teinturier est titulaire d'une
obligation de moyens, cependant sa faute est présumée et il doit démontrer l'absence de faute,
ou l'existence d'un événement, ayant les caractéristiques de la force majeure, soit, on l'aura
deviné, un régime juridique qui correspond finalement à une obligation de résultat. Si la chose
est confiée à l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, l’article 1789 fait peser sur
l'entrepreneur une responsabilité liée à la perte de la chose. La jurisprudence en fait une
obligation de résultat atténuée, fondée sur une présomption de faute d'entrepreneur, affirmant
que c'est à l’entrepreneur débiteur de démontrer qu'il n’a commis aucune faute.
Certaines obligations portent sur la fourniture d'une chose. La défaillance de l'entrepreneur doit-
elle être sanctionnée alors sur le terrain de la responsabilité contractuelle, ou sur celui de la garantie
des vices cachés ?
• Si la chose principale appartient au maître de l'ouvrage, au travail s'ajoute la fourniture d'une

chose (des pièces détachées par exemple). La garantie des vices cachés pourrait être due par
l'entrepreneur, s'agissant de ces choses ; il s'agit alors de l'extrapolation des règles de la vente
aux contrats d'entreprise. Logiquement l'entrepreneur est tenu à l'exécution de son obligation,
de sa prestation, sans qu'aucun vice n'affecte la chose fournie avec le travail, mais on peut
admettre que la garantie de l'entrepreneur soit mise en jeu du fait des choses fournies. Ainsi,
on comprend que l'action en garantie dont bénéficie l’entrepreneur soit transmise avec la
chose à l’acquéreur de cette chose, lui offrant ainsi une action directe.
• Si la chose principale appartient à l’entrepreneur qui devait la construire et est fournie au

maître, les règles de la garantie des vices cachés peuvent s'appliquer, même si la
jurisprudence préfère ici une obligation d'exécution de résultat. On notera enfin qu'il existe un
régime particulier pour la construction.
Il n'est pas concevable d'insérer efficacement des clauses limitatives de responsabilité dans les
contrats d'entreprise. En effet, l'article L. 132-1du Code de la consommation les écarterait, si elles
étaient invoquées contre un consommateur. Opposées à un professionnel, de telles clauses seraient
écartées, si elles se heurtent au caractère essentiel de l'obligation d'exécution dans le contrat. En ce
sens, on peut citer l'arrêt Chronopost, Com. 29 octobre 1996. De telles clauses seraient également
écartées, si l’inexécution de l'obligation était assimilée à un dol au sens de l'article 1150 du Code
civil.
Après avoir étudié l’obligation principale, à savoir l’exécution de la prestation, nous allons
maintenant nous attarder sur les obligations annexes.
B -Obligations annexes.
Les obligations annexes au contrat d’entreprise sont respectivement l'obligation d'information (a) et
l'obligation de sécurité (b).
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a) L’obligation d’information de l’entrepreneur.
Il s'agit ici d'obligations annexes à l'obligation principale du contrat d'entreprise, et non d'une
obligation principale comme cela est le cas dans les contrats de conseil ou d'étude.
Cette obligation d'information se dédouble.
• Elle est d'abord une obligation d'information, portant sur la nature des travaux nécessaires ou
utiles, ce que l'on peut appeler le diagnostic.
• Elle se poursuit, ensuite, par une obligation de conseil, tenant à l'opportunité de réaliser telle
ou telle prestation, qui s'accompagne d'une autre obligation d'information sur les risques
encourus par la chose ou par la personne. L'exemple le plus typique réside dans les
obligations du médecin. Il fournit d’abord un diagnostic précis, informe le patient des
méthodes de soins possibles, et ensuite, conseille sur celle qui paraît le plus appropriée, tout
en l’informant des risques qu’il encourt.
Ces obligations sont devenues des obligations de résultat atténuées, car c'est au médecin qu’il
appartient de démontrer qu'il a effectivement accompli ces obligations, et cette solution vaut pour
toutes les obligations d'information. Cependant, on remarquera que le degré de compétence ou
d'incompétence du maître d'ouvrage guide l'intensité de l'obligation.
b) L’obligation de sécurité à la charge de l’entrepreneur.
Le contrat d'entreprise est le premier contrat dans lequel l’obligation de sécurité s'est manifestée. Il
s'agissait plus exactement du contrat de transport dès 1911.
Cette obligation de sécurité se trouve dans presque tous les contrats d’entreprise, dans lesquels la
prestation s'exécute d’une façon que ne maîtrise pas le maître de l'ouvrage. S'il s'agit d'une prestation
portant sur une chose, la sécurité quant aux produits est similaire à celle existant dans la vente.
L'entrepreneur prend garde à ce que les travaux ne créent aucun dommage, tant aux personnes qu’aux
biens. C'est surtout dans les prestations portant sur les personnes que l'obligation de sécurité se
manifeste.
La loi a ici repris la construction de la jurisprudence. L'article L.221-1du Code de la

consommation dispose ainsi que « les produits et les services doivent, dans des conditions
d'utilisation normale ou dans d'autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel,
présenter la sécurité à laquelle on peut légitimement s'attendre, et ne pas porter atteinte à la santé
des personnes ».
Faute de précisions sur le régime de la responsabilité ainsi mise en place, la responsabilité sera
contractuelle, si la chose cause un dommage au contractant, et délictuelle, si elle cause un dommage à
un tiers. La loi du 19 mai 1988 transposant la directive sur la responsabilité du fait des produits
défectueux, article 1386 et suivants du Code civil, met en place un régime spécifique optionnel,
pour cette obligation de sécurité.
L'intensité de l'obligation d'information, obligation de résultat ou de moyens, semble reposer sur

l’appréciation du rôle actif ou passif du maître, dans l'exécution de la prestation. Le rôle passif
permettra de conclure à une obligation de sécurité du résultat, et le rôle actif à une obligation de
moyens.
60
La jurisprudence est cependant sur ce thème complexe pour ne pas dire, une fois de plus, casuelle.
Ainsi, l'exploitant forain d'un manège d'autos-tamponneuses assume une obligation de sécurité du
résultat, quand le client est dans l'automobile. Il assumera, par contre, une obligation de moyens, si la
personne se blesse au bord de la piste. Pourtant on ne peut pas dire qu’il est vraiment passif, quand il
conduit une automobile tamponneuse. Ensuite en matière de ski, l’exploitant d'un télésiège a une
obligation de résultat de sécurité, alors que celui d'un téléski a une obligation de sécurité de moyens.
§2 -Les obligations du maître de l’ouvrage.
Le maître de l’ouvrage à l’obligation, d’une part, de payer le prix (A) et d’autre part, de coopérer, de
prendre livraison et de réceptionner (B)
A - L’obligation de payer le prix.
Le contrat d'entreprise est un contrat à titre onéreux, et le maître de l'ouvrage assume une obligation
d’en payer le prix, qu'il soit fixé, lors l'échange des consentements, ou lors de l'exécution du contrat,
ou enfin par un juge.
En principe, la date de paiement du prix est généralement fixée à l'achèvement de la prestation, et

même après la réception des travaux par le maître de l'ouvrage. Le paiement du prix peut être
fractionné. Le maître de l'ouvrage peut avoir à verser une somme d'argent, au début du contrat à titre
d'acomptes ou d'arrhes, qui s'imputeront sur le prix total dont le solde est versé à la réception.
La prescription de sommes dues est de 30 ou 10 ans, suivant que le contrat est civil ou commercial. Il
existe cependant des textes spéciaux, par exemple, prescription de deux ans pour les honoraires
d’avocats ou pour les médecins. Il existe également des règles spécifiques de paiement du prix dans
le cadre de la sous-traitance.
Afin de garantir le paiement du prix, plusieurs mécanismes ont été mis en place : l'exception
d’inexécution en cas de non-paiement d’une échéance, l’exercice d’un droit de rétention par
l'entrepreneur sur la chose confiée ou fournie. Enfin il existe des privilèges légaux, privilèges prévus
pour les frais relatifs à la conservation de la chose, article 2102-3° du Code civil.
Cependant, parce que les privilèges s'avèrent peu efficaces, l'article 1799-1 du Code civil, introduit
en 1994, prévoit que, quand un contrat d'entreprise, du type contrat de marché de travaux privés pour
une activité professionnelle, le maître de l'ouvrage doit garantir le paiement de sommes dues par le
biais d'un cautionnement solidaire, accordé par un établissement de crédit, lorsque le prix du marché
est supérieur à 15 000 €. L'entrepreneur ne peut exécuter cette prestation tant que cette garantie n'est
pas fournie.
B - L’obligation de coopérer, de prendre livraison et de réceptionner.
1) L’obligation de coopérer.
Il apparaît à la charge du maître de l'ouvrage, une véritable obligation de coopération qui traduit
l'expansion contemporaine de l'article 1134 alinéa 3, relatif à l'exécution de bonne foi des contrats.
61
Le maître de l'ouvrage doit coopérer avec entrepreneur pour la bonne réalisation de la prestation,
objet du contrat. Il ne doit pas entraver l'exécution de la prestation et même rendre plus aisée cette
exécution, en facilitant l'accès à la chose et en fournissant des informations utiles.
2) L’obligation de prendre livraison.
Quand le contrat d'entreprises porte sur une chose, sa fourniture, une obligation de prendre livraison
est mise à la charge du maître de l'ouvrage, sauf clause contraire. Il s'agit d'une obligation voisine de
l'obligation de retirement que l'acheteur exécute dans la vente.
L'intérêt de cette obligation se mesure dans les hypothèses où le maître de l'ouvrage ne retire pas la
chose, alors que l'entrepreneur a, lui, exécuté sa prestation. Comme le prix est souvent payable à la
réception, l'inexécution du paiement est souvent le corollaire du défaut de l'exécution de l'obligation
de retirer. L'entrepreneur peut alors faire vendre aux enchères publiques le bien, dans un délai d’un
an et se payer sur le prix ainsi reçu. C'est également le cas dans le contrat de dépôt.
3) L’obligation de réceptionner.
La réception est un acte juridique, par lequel le maître de l'ouvrage constate le travail effectué et
surtout reconnaît qu'il l'a été correctement. Réception, paiement et retirement ont lieu en principe au
même moment. Il se peut cependant que la réception intervienne plus tôt ou plus tard.
La réception produit de multiples effets. Elle emporte exigibilité du solde du prix, transfert des
risques de la chose, article 1788, et surtout, elle purge la chose de ses vices apparents qui n'ont pas
fait l'objet de réserve. Les réserves empêchent que les vices apparents soient purgés de façon à exiger
la reprise de la prestation.
La forme de la réception s'avère indifférente. Elle peut être expresse, par un acte traduisant la
réception, ou tacite, par exemple si le maître de l'ouvrage prend effectivement possession de la chose
ou s'il paie les travaux, mais alors il y aura simplement présomption simple de réception.
Section II -La circulation du contrat d’entreprise : la sous-traitance.
§1 -Définition.
La sous-traitance est une forme de circulation du contrat d'entreprise, par l'adjonction d'un sous-
contractant. Le maître d'ouvrage conclut un contrat d'entreprise avec un entrepreneur qui, pour
exécuter tout ou partie de l'ouvrage, confie à un autre entrepreneur le soin de réaliser l'ouvrage, ou
une partie de l'ouvrage à sa place. Les parties deviennent alors le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur
principal et le sous-traitant.
Les dispositions du Code civil n'étaient pas favorables à une telle construction.
• En effet, l'article 1795 du Code civil semblait interdire cette solution, puisqu’il semblait
considérer le contrat d'entreprise comme un contrat intuitu personae, solution contestée à ce
jour.
• Dans le même sens, l'article 1237 du Code civil dispose que « l'obligation de faire ne peut
62
être acquittée par un tiers contre le gré du créancier». Il faudrait donc l’accord du maître de
l'ouvrage pour s'adjoindre un sous-traitant.
• Enfin l'article 1165 du Code civil, lui aussi, est source de difficulté. Le contrat d'entreprise et
le contrat de sous-traitance s'ignorant, si l'entrepreneur principal venait à faillir, le sous-
traitant pourrait, lui aussi, encourir des difficultés financières.
La loi du 31 décembre 1975 a cherché à protéger le sous-traitant contre ce risque. L'article 1er de la
loi définit la sous-traitance. Il s'agit de l'opération par laquelle un entrepreneur confie à un sous-traité,
et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, tout ou partie de l'exécution d’un
contrat d'entreprise ou du marché public, conclu avec le maître de l'ouvrage. On l'aura compris cette
loi s'applique aussi bien au maître d'ouvrage, personne publique que personne privée.
Cette loi assure au sous-traitant une action directe en paiement contre le maître de l'ouvrage (§3), à la
condition que celui-ci ait été agréé par le maître de l'ouvrage (§2).
§2 - L’agrément du sous-traitant.
Selon l’article 3 de la loi de 1975, l'entrepreneur principal, recourant à un sous-traitant, a l'obligation

de soumettre le sous-traitant à l'agrément de maître de l'ouvrage.
• Cet agrément porte à la fois sur le nom des sous-traitants et sur les conditions de leur
paiement.
• Il doit même communiquer, à la demande du maître de l'ouvrage, les contrats de sous-

traitance. De son côté, le maître de l'ouvrage sait que l'entrepreneur recourt à un sous-traitant.
• Le moment de l'agrément est indifférent. L'article 3 vise certes, le moment de la conclusion

du contrat de sous-traitance, mais la jurisprudence admet qu'en présence d'actes positifs du
maître de l'ouvrage dépourvus de toute ambiguïté, il y a agrément tacite de sous-traitant.
La sanction, en cas de non-agrément, s'effectue sur trois plans.
• Tout d’abord, dans les relations entre le maître de l'ouvrage et l’entrepreneur principal, le
défaut d’agrément constitue une faute contractuelle.
• Ensuite, dans les relations entre le sous-traitant et l'entrepreneur, le défaut d'agrément

constitue également une faute. Et l’article 3 prévoit alors que l'entrepreneur principal est
néanmoins tenu avec le sous-traitant, mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à
l'encontre du sous-traitant. Selon le professeur Bénabant, il y a là une faculté de résiliation
unilatérale pour le sous-traitant. En effet, la jurisprudence affirme que le sous-traitant peut
alors refuser d'exécuter le contrat, le résilier, ou bien l'exécuter et être payé.
• Enfin, dans les relations entre le sous-traitant et le maître de l'ouvrage, le sous-traitant, à

défaut d'agrément, ne pourra pas être payé par le maître de l'ouvrage.
On remarquera cependant que seul le maître de l'ouvrage peut soulever le défaut d'agrément au sous-
traitant, et non l'entrepreneur principal, pour être payé à sa place, ou les créanciers, à savoir par
exemple une banque à laquelle l’entrepreneur principal aurait cédé sa créance.
63
§3 -Le paiement direct.
Si l'entrepreneur principal ne paie pas le sous-traitant, la loi de 1975 a mis en place deux régimes,
selon que le marché est un marché privé ou un marché public.
• Si le marché est un marché public, le sous-traitant bénéficie d'un mécanisme de paiement

direct impératif, par le maître de l'ouvrage, sans que ce paiement transite par le patrimoine de
l'entrepreneur principal. Cette solution résulte de l'article 6 de la loi de 1975.
• Si le marché est privé, le sous-traitant bénéficie d'une action directe en paiement (article 12
de la loi de 75) que la jurisprudence a quelque peu canalisée. En effet, si l'entrepreneur ne
paie pas le sous-traitant, un mois après avoir été mis en demeure par ce dernier, l'action
directe portera sur les sommes restant dues au sous-traitant, à hauteur seulement des sommes
que le maître de l'ouvrage doit encore à l'entrepreneur. Ces sommes seront éventuellement
réparties proportionnellement en cas de pluralité de sous-traitants. L'action directe est par
ailleurs garantie par une caution personnelle et solidaire, obtenue par le maître de l'ouvrage,
auprès d'un établissement de crédit. Cette dernière n'aura pas à être fournie, s'il existe une
délégation parfaite de paiement entre l'entrepreneur, délégant, le maître de l'ouvrage, délégué,
et le sous-traitant, délégataire. En sorte que le maître devient alors personnellement débiteur
du sous-traitant. Cette solution résulte de l'article 14 de la loi.
§4 -La responsabilité.
Selon l'article 1787 du Code civil, l'entrepreneur répond des personnes qu'il emploie, qu'il s'agisse
de ses salariés, ou des sous-traitants dont il a utilisé les services pour la réalisation de sa prestation.
Depuis le fameux arrêt Besse de l'assemblée plénière de la Cour de Cassation en date du 12

juillet 1991, l'action directe en responsabilité du maître d'ouvrage contre le sous-traitant est une
action délictuelle.
Il n'en ira autrement que dans les hypothèses prévues par l'article 1792 du Code civil, à propos de la
garantie de l'entrepreneur fournisseur de matière, à savoir le constructeur. La responsabilité d'un
sous-traitant, qui aurait fourni un produit défectueux, est également organisée par les articles 1386-1
et suivants du code civil.
Chapitre IV -L’extinction du contrat d’entreprise

Le contrat d'entreprise peut s'éteindre en application des règles de droit commun, ou en application de
règles spécifiques. Le contrat d'entreprise peut s'éteindre, d'abord, par l'exécution de la prestation. Par
l'arrivée du terme si le contrat est à durée déterminée, la résolution judiciaire pour faute, la résiliation
bilatérale, ou la résiliation unilatérale si le contrat est conclu pour une durée indéterminée.
En ce qui concerne la faculté de résiliation, l'article de 1794 du Code civil ajoute que le maître de
l'ouvrage a une faculté de résiliation unilatérale du contrat, quelle que soit sa durée dans le cadre du
marché à forfait, quoique l'ouvrage soit déjà commencé, en dédommageant l’entrepreneur de toutes
les dépenses, de tous ses travaux et de tout ce qu'il aurait pu gagner dans cette entreprise, et ce, même
si l'entrepreneur n'a commis aucune faute. On protège ainsi le maître, qui ne souhaite plus réaliser
l'ouvrage.
64
L'article L. 114 du code de la consommation précise que l'entrepreneur doit indiquer à quelle date
la prestation sera réalisée et permet que le consommateur résilie le contrat lorsque la date indiquée
pour l'exécution est dépassée de plus de sept jours, sans que cette exécution n’ait été effectuée.
Ensuite, nonobstant la lettre de l'article 1795 du code civil, seuls les contrats d'entreprise conclus
intuitu personae sont rompus du fait du décès de l'entrepreneur.
Enfin, en cas de redressement judiciaire de l'entrepreneur, dans la mesure où l'article L. 621-28 du

code de commerce tend à assurer la poursuite des contrats en cours, le contrat d'entreprise ne sera
pas, de ce fait, ipso facto rompu.
Sous-titre II - Les règles particulières à certains contrats

d’entreprise.
Il n'est pas concevable de recenser ici tous les contrats d'entreprise. Nous avons donc choisi d'exposer
brièvement les règles spécifiques au contrat de construction.
Chapitre unique - Les contrats de construction

Le Code civil contenait peu de textes, en ce qui concerne la construction immobilière : les articles
1792 et 1793 du Code civil, qui traitent des contrats de construction, et 1798 qui, lui, est relatif à
l'action directe ouverte aux maçons et ouvriers, contre le maître de l'ouvrage.
Depuis, un code de la construction a été adopté et de grandes lois sont intervenues. C'est le cas de la
loi du 16 juillet 1971 sur les retenues de garantie, de la loi du 19 décembre 1990, qui détermine
précisément le contenu du contrat de construction de maisons individuelles. A à cela, s'ajoutent le
droit de l'urbanisme et le droit de la construction immobilière.
Section I -Le contrat de promotion immobilière.

Le contrat de promotion immobilière, régi par les articles 1831-1 à 1831-5 du Code civil, est un
contrat par lequel le propriétaire d’un terrain, maître de l’ouvrage, confie à un entrepreneur, le
promoteur, le soin de se charger de la réalisation d'un immeuble, qui sera édifié par d'autres, les
entrepreneurs de construction.
L'entrepreneur assume alors la charge de l'intermédiation entre le propriétaire et les entrepreneurs de

construction. Il coordonne les travaux et les réceptionne.
Section II -Le contrat de construction immobilière.

Le contrat de construction immobilière ne présente pas de spécificités, par rapport aux règles du
contrat d'entreprise, que nous avons déjà exposées. Nous avons également déjà vu les règles relatives
aux travaux supplémentaires de l'article 1793 du Code civil, ou relatives à la réception. Ici, la
réception a un rôle crucial. Elle peut être amiable, judiciaire, ou éventuellement tacite. Elle purge
alors toutes les inexécutions et décharge le constructeur de sa responsabilité, s'agissant des défauts de
conformité et des vices apparents qui n’auraient pas fait l'objet de réserves.
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C'est en matière de responsabilité des constructeurs que vont apparaître de spécificités.
Nous envisageons successivement la responsabilité du constructeur, selon les règles de droit commun
(§1) puis, la responsabilité du constructeur selon les règles spéciales (§2).
§1 -La responsabilité du constructeur selon les règles de droit commun.
Le régime de responsabilité de droit commun joue ici indépendamment des règles spéciales.
• Il y a responsabilité contractuelle pour défaut de renseignements, qu'il s'agisse du choix des

matériaux, des tarifs, des risques liés à leur utilisation, etc.
• Il y a également responsabilité contractuelle, à propos de l'exécution de travaux : défaut de

vérification du terrain, construction très laide ou ratée, travaux non commencés ou non
achevés, travaux non conformes aux stipulations contractuelles, etc.
• Il y aura également responsabilité contractuelle en cas de manquement à l'obligation de

surveillance du promoteur immobilier, de l'architecte, ou du maître de l'ouvrage.
• Il y a enfin responsabilité du fait des produits défectueux.
§2 -La responsabilité du constructeur selon les règles spéciales.
Les articles 1792 du Code civil et suivants mettent en place un régime spécifique de responsabilité
du constructeur.
• Le premier mécanisme, mis en œuvre par l'article 1792-6 du Code civil, est ce que l'on
appelle la garantie d'achèvement, ou la garantie annale. Cette garantie concerne les défauts
signalés lors de la réception de l'ouvrage. Elle est due par le seul entrepreneur de la
construction, et non par d'autres, ou par des architectes. Elle couvre toutes sortes de
dommages, à l'exception de ceux résultant de l'usure normale de l'immeuble ou de son usage,
qu’ils relèvent de la catégorie des vices ou de celle de la non-conformité. Cette garantie
d'achèvement joue indépendamment des autres mécanismes de garantie ou de responsabilité.
Elle est prescrite dans un délai d’un an, à compter de la réception de l'immeuble.
• À côté de cette garantie d'achèvement ou garantie annale, il existe ce que l'on appelle la
garantie biennale. La garantie biennale couvre la garantie de bon fonctionnement
d’équipements liés à l'ouvrage, comme des ascenseurs, ou des installations de climatisation,
ou de chauffage. En ce sens, articles 1792-3 et 1793 du Code civil.
• Enfin autre garantie, la garantie décennale. Il s'agit d'une garantie qui est due pour les
dommages les plus graves, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui le rendent
impropre à sa destination. En ce sens, article 1792 du Code civil.
Ces deux derniers mécanismes, garanties biennales ou décennales profitent tant au maître de
l'ouvrage qu’à ses ayants causes.
L'article 1792 met en place un régime d'action directe.
66
• Selon l’article 1792-1 du Code civil, les garants sont : les constructeurs, l'architecte, mais
aussi les autres locateurs d’ouvrages liés au maître de l'ouvrage, par un contrat de louage
d'ouvrage. En d’autres termes, les garants sont l'ensemble des entrepreneurs qui entourent le
constructeur. Il peut s'agir des bureaux d'études, des entreprises de contrôle technique, à
l'exclusion cependant des sous-traitants.
• On relèvera que la loi assimile au constructeur, le vendeur d'immeubles à construire, le

vendeur d'un immeuble en état futur d'achèvement, ainsi que le promoteur ou le constructeur
de maisons individuelles. La loi vise, enfin et surtout, les fournisseurs du constructeur, les
fabricants de composants, pour autant que ces composants soient conçus pour satisfaire les
exigences précises et déterminées à l'avance, et qu'ils aient été mis en œuvre conformément
aux instructions du fabricant et sans modification. Cette solution résulte de l'article 1792-4
du Code civil.
• Ce même article dans ses alinéas 3 et 4 vise également le fournisseur, qui est en réalité
l'importateur d'une chose fabriquée à l'étranger, ou celui qui présente la fabrication comme la
sienne, en y imposant un signe distinctif. Toutes ces personnes sont solidairement
responsables avec le constructeur. Les constructeurs assument alors une responsabilité
objective, selon l'article 1792 du Code civil et ils ne pourront s'exonérer que par la
démonstration d'un cas de force majeure.
Titre II -Le mandat.

Le mandat, c'est le contrat par lequel on commet le soin d’une affaire à quelqu'un qui s'en charge,
définition du Littré. Ce quelqu'un peut être un avocat conduisant une procédure, un agent immobilier
passant une location au nom d'un client, un huissier signifiant un acte, un agent de voyages réservant
une place dans un avion, etc.
Le mandat est essentiel dans le monde juridique, car il permet à une personne d'accomplir des actes,
sans que cette dernière soit effectivement présente, puisqu'elle est remplacée par son mandataire.
Devant la multiplication aujourd'hui des mandats, on peut s'interroger sur l'unité de l'institution.
Afin de mieux la connaître on étudiera successivement le droit commun du mandat (chapitre 1) que
l'on complétera par le droit spécial du mandat (chapitre 2).
Chapitre 1 -Le mandat ordinaire

Le mandat doit être scindé en deux étapes : la phase de constitution ou d’établissement du mandat
(section I) et la phase d'accomplissement ou d'exécution du mandat (section II).
Section I -L’établissement du mandat.

L'article 1984 du Code civil dispose que le mandat est l'acte par lequel une personne donne à une
autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. On envisagera
successivement la source du pouvoir (§1) et son objet (§2).
§1 -Source de pouvoir.
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La source du pouvoir, c’est l’acte (A) par lequel une personne donne (B) à une autre (C) le pouvoir
de faire quelque chose.
A - L’acte
Le mandat peut être légal, judiciaire, ou encore conventionnel. Lorsqu'il est contractuel, le mandat est
un acte juridique dont la forme (a) et la preuve (b) doivent être précisées.
a) La forme du mandat.
Le contrat de mandat est un contrat consensuel. Il n'obéit à aucune forme. Il peut donc être passé par
écrit ou résulter d'un échange de parole. On va même jusqu' à admettre qu'il puisse se former
tacitement. Ainsi, malgré les termes de l'article 1984 alinéa 2 du Code civil, qui indique que
l'acceptation du mandat peut être tacite, on considère que l'offre de contracter elle-même peut être
tacite.
Il existe à ce principe de consensualisme du mandat quelques tempéraments.
• La loi exige ainsi parfois que le mandat soit donné par acte authentique, à peine de nullité.
C’est le cas lorsque les actes qu'il faut accomplir sont graves : acte de l'état civil (article 36
du Code civil), opposition à mariage (article 66 du Code civil). C'est également le cas
lorsque l'acte, que doit passer le mandataire, est authentique et lorsque la forme notariée est
requise pour protéger une des parties : ce sera le cas, par exemple, de la donation. Le mandat
devra alors être authentique.
• Toutefois si la forme authentique sert uniquement à informer les tiers dans un but de
publicité, le mandat n'aura pas à être authentique.
• La loi peut également exiger que le mandat soit passé par écrit : c'est le cas pour l’agent
immobilier, à défaut d'un écrit, il ne pourra pas prétendre à rémunération.
b) La preuve du mandat.
L'article 1985 du Code civil renvoie ici aux dispositions du droit commun.
• Aussi, l'existence du mandat devra être prouvée par écrit, si l'objet du mandat dépasse une
valeur de 800 €. En l'absence d'écrit, la preuve pourra se faire par aveu, le mandataire, par
exemple, exécute sa mission et le mandant le ratifie.
• La preuve pourra se faire également par commencement de preuve par écrit, les parties ont,
par exemple, échangé des lettres, ou dans cette hypothèse (commencement de preuve par
écrit) il sera nécessaire de prouver l’impossibilité morale de se procurer un tel écrit.
• Dans le domaine commercial la preuve sera libre.
Pour représenter une partie en justice, le mandataire, à l'exception de l'avocat, devra justifier qu'il ait
reçu le mandat. Une fois l'existence du mandat établi, son étendue pourra être prouvée par tout
moyen.
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Le mandat est un acte et (B), c’est un acte par lequel une personne donne…
B - Par lequel une personne donne
La personne à l'origine du pouvoir, c'est le mandant. Le mandant doit réunir certaines qualités.
• Le mandant doit d'abord être capable de s'obliger. En effet, le mandat sera, pour lui, une
source d'obligations. Sa personnalité est donc prise en considération.
• C'est pourquoi le décès du mandant entraîne l'extinction du mandat, article 2003. Cependant
le mandataire doit achever la mission, s'il y a péril en la demeure, et de même, ce qu'il a fait
dans l'ignorance du décès sera maintenu.
• Les règles de l'article 2003 du Code civil étant supplétives, on peut convenir d'un mandat
post-mortem. Cependant ce mandat devra naturellement avoir un objet licite et ne pourra pas
transgresser les règles d'ordre public du droit successoral.
Le mandant donne pouvoir, c'est-à-dire qu'il donne un ordre au mandataire, ordre en vertu duquel
celui-ci pourra, devra, agir.
• Le mandant ne donne pas un conseil ou recommande pas.
• Le mandataire qui reçoit un ordre du mandant n'est toutefois pas totalement à la botte de ce
mandant. Le mandataire, en effet, conserve un pouvoir d'initiative et d'appréciation
personnelle. Au surplus, il n’est jamais tenu d'accepter le mandat et peut toujours y renoncer,
sous réserve d'engager sa responsabilité, si son inaction a causé préjudice, et au surplus, dans
la mesure où il ne se trouvait pas dans l’impossibilité de continuer le mandat, sans en
éprouver lui-même un préjudice considérable.
Le mandat est un acte par lequel une personne donne (C) à une autre…
C - À une autre.
La personne sur laquelle le mandant se repose et à qui il fait confiance, c’est le mandataire. La
personnalité du mandataire est essentielle.
Le mandant a toute liberté pour le choisir. Quand la loi impose de recourir à certains intermédiaires
qui jouissent d'un monopole, avocats, notaires, le mandant reste libre de choisir celui qu’il désire.
Rien ne s'oppose à ce qu’il s'adresse même à un incapable. Il n’est même pas exigé que la personne
du mandataire soit désignée. Cela résulte de ce que la pratique de la procuration en blanc est bien
commode, et que, de toute façon, les abus sont sanctionnés.
La disparition du mandataire, suite à un décès, entraîne, elle aussi, l’extinction du mandat. Les
héritiers ont toutefois une obligation de persévérance. Ainsi il doit avertir le mandant du décès et
prendre des mesures conservatoires. Le mandat prend également fin par la renonciation du
mandataire.
La révocation du mandataire dépend du bon vouloir du mandant. Elle est ce que l’on appelle ad
nutum, ce qui signifie signe manifestant la volonté. La révocation ne requiert donc aucune forme.
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Elle peut être expresse ou tacite, et résulter, soit de la désignation d'un autre mandataire dans la même
affaire, article 2006 du code civil, soit de l'exécution par le mandant lui-même de l'acte envisagé. La
révocation n'appelle aucune justification et ne donne lieu à aucune indemnité. La libre révocation
prendra effet, non pas au jour où le mandant la décide, mais au jour où le mandataire sera informé de
la décision du mandant.
La libre révocabilité connaît toutefois quelques exceptions : l'abus de droit et la volonté des parties.
• Tout d’abord, l’abus de droit. Si le mandataire prouve que la révocation un caractère

vexatoire ou repose sur des motifs illicites, il pourra obtenir des dommages-intérêts.
• La volonté des parties peut aussi remettre en cause le principe de libre révocabilité du
mandataire. Les parties peuvent ainsi convenir que le mandant pourra révoquer son
partenaire, sans jamais encourir de responsabilité. En d’autres termes les parties peuvent
conclure une clause de non-responsabilité. Cette dernière cédera toutefois devant le dol ou la
faute lourde, qui sont caractérisés dès que le mandant abuse de ses prérogatives. Les parties
peuvent également prévoir une clause dite d'irrévocabilité du mandat. Sa méconnaissance
aura pour effet l'obtention de dommages-intérêts par le mandataire, sauf à prouver là encore la
faute de ce dernier. Enfin, rien n'interdit aux parties de s'engager dans un mandat à durée
déterminée. Cela ne privera pas pour autant le mandant de son droit de révoquer, même si la
révocation peut alors engager sa responsabilité.
Certains mandataires sont frappés d'incapacité. Ainsi les représentants, chargés de la vente de biens
d'autrui, ne peuvent se rendre adjudicataires des biens qu'ils doivent vendre. Cette solution résulte de
l'article 1596 du code civil. Il s'agit ici de prévenir les abus. Cette règle est interprétée largement par
les tribunaux. Lorsqu’elle est transgressée, elle entraîne la nullité de la vente. Cette nullité peut être
soulevée par le seul mandant dans un délai de 5 ans.
Le mandataire ne peut pas céder son contrat. Il peut toutefois se substituer une personne, dans
l’exécution de sa mission. Cette solution résulte de l'article 1994 du code civil. Cette solution
apparaît contradictoire avec l’intuitu personae du mandat. Cependant même en cas de substitution, le
mandataire reste responsable de tous les faits de son substitut. Il en va différemment uniquement si la
faculté de substitution a été agréée par le mandant, car alors, le mandataire ne sera responsable que de
sa faute personnelle, à savoir le mauvais choix ou la mauvaise surveillance du sous-mandataire. En
toute hypothèse, le mandant disposera alors d'une action directe contre le sous-mandataire, s'il
démontre la faute de celui-ci, article 1994 alinéa 2 du code civil. La jurisprudence a bilatéralisé
cette action, permettant au sous-mandataire d’obtenir du mandant le remboursement des sommes
qu'il a payées pour son compte. Il s'agit d'une action directe parfaite, puisque le mandant ne peut
opposer au sous-mandataire les exceptions qu'il aurait pu opposer au mandataire initial.
§2 -Objet du pouvoir.
Le pouvoir est un devoir pour le mandataire. Il lui confère une mission et forme l'objet de ses
obligations. Conformément au droit commun des contrats, cet objet doit être licite et déterminé. En
outre, ce pouvoir doit répondre aux exigences du droit du mandat : faire quelque chose (A) pour le
mandant (B) et en son nom (C).
A - Le pouvoir de faire quelque chose.
En réalité, le mandataire accomplit des actes juridiques. Peu importe leur nombre et leur nature. Il
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doit faire ce qu'on lui dit. Sa mission dépend, avant tout, des dispositions légales, qui imposent
parfois que son mandat soit spécial, du pouvoir qu'il a été confié, et également des clauses de la
convention.
• Si le contrat est conclu en termes généraux et embrasse toutes les affaires du mandant, il ne
pourra accomplir que des actes d'administration et de conservation, article 1987 du Code
civil.
• Si les actes qu'on demande mandataires sont des actes de dispositions, il devra justifier d'un
mandat exprès. Il s'agit ici de prendre garde à la terminologie. On exige un mandat exprès et
non un mandat spécial. Cela signifie que pour prendre des actes de dispositions le mandat n'a
pas à être spécial à chaque acte juridique, il suffit qu'il habilite le mandataire à accomplir tel
ou tel acte de disposition.
Dans le même sens, l'article 1989 du Code civil interdit au mandataire d'agir au-delà de ce qui est
porté dans son mandat. Sa mission doit être interprétée strictement. Ainsi, le pouvoir de transiger ne
renferme pas celui de compromettre, le pouvoir de vendre n’emporte pas celui d'emprunter.
Les actes accomplis par le mandataire sont des actes juridiques. Ils peuvent être unilatéraux (congés,
renonciation, confirmation), bilatéraux (conclusion d’un contrat) ou même collectifs (fixation d'un
prix ou constitutions de société). Il ne peut pas s'agir d'actes matériels, sauf à ce que le mandataire
devienne alors un entrepreneur.
Le problème surgit quand un mandataire accomplit, à la fois des actes matériels et des actes
juridiques, lorsque les actes matériels ne sont pas accessoires. Ainsi l'architecte qui conclut des
marchés, mais qui dirige également des travaux, le transporteur qui déplace la marchandise, mais qui
en réclame aussi parfois le paiement au destinataire. Il n'y a pas ici de réponse très nette de la
jurisprudence. Cette dernière retient en effet parfois une qualification distributive, et parfois, une
qualification globale, en faveur de contrats de conseil ou de contrat de gestion.
B - Pour le mandant
En effet, l’objet du pouvoir, c’est le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant.
Le mandataire reçoit le pouvoir d'agir pour le mandant. Il agit, à la place de celui-ci, pour
pratiquement tous les actes, à l’exception de ceux qui sont attachés à la personne. Il agit également
dans l'intérêt du mandant.
Le mandataire n'est pas neutre. Le mandat profite au mandant. Cela explique que l'intervention du
mandataire ne prive pas le mandant des droits qu’il peut avoir par ailleurs (obligation d'information).
Le mandat peut aussi être conclu dans l'intérêt des deux parties. Cet intérêt ne peut être apprécié par
le seul mandant, car si c'est le cas, le mandataire deviendrait un simple messager ou salarié. Le
mandataire doit donc disposer d'une marge de manœuvre, d'une certaine initiative.
• Si le mandat est conclu dans l'intérêt exclusif du mandataire, celui-ci perd sa qualité pour
prendre celle d’un vendeur. Il y a ainsi vente, et non mandat, si le mandataire a reçu la
mission de vendre, avec le pouvoir de disposer et l'obligation de remettre au mandant une
somme déterminée et forfaitaire.
• Si le mandataire agit pour le mandant et pour un tiers, il peut y avoir des difficultés pour
71
identifier le bon mandant. La question se rencontre souvent en matière d'assurance, ou encore

en matière maritime.
L’objet du pouvoir, c’est le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant, mais aussi (C) en son
nom.
C - En son nom.
Le mandataire agit pour le compte et au nom d'autrui. Il agit ouvertement en tant que tel et se révèle
sous cette identité. Puisqu'il agit au nom du mandant et pour lui, le mandataire est un représentant. Le
mandat est une source de représentation.
En conséquence l'exécution des obligations contractuelles passées par un mandataire, au nom et pour
le compte de son mandant, incombe à ce dernier seul. Il n’en irait autrement que si le mandataire
avait contracté en son nom personnel. En s'engageant personnellement, le mandataire peut être tenu
comme un délégataire. S'il déclare payer pour le compte du débiteur, il reste mandataire. C'est la
différence entre l’indication de payer et la délégation.
Section II -L’accomplissement du mandat.

Une fois le mandat donné, une fois le pouvoir conféré, il faut se demander si le mandataire a bien
accompli sa mission. Depuis que le mandat salarié est devenu la règle, et depuis qu'il est un contrat
synallagmatique, il pèse également des obligations sur le mandant. On envisagera donc
successivement les obligations du mandataire (§1) puis celles du mandant (§2).
§1 -Les obligations du mandataire.
Le mandataire est devenu un professionnel spécialisé, compétent et rémunéré. Aussi, ses obligations
se sont renforcées. Les articles 1991 et 1992 du Code civil énoncent que le mandataire doit exécuter
sans faute la mission qui lui incombe (A). L'article 1993 lui impose de rendre compte de sa gestion
(B) car le mandant doit être instruit de la manière dont ses affaires ont été conduites.
A - Exécuter la mission.
L'article 1991 dispose : « le mandataire est tenu d'accomplir le mandat, tant qu'il en demeure
chargé et répond des dommages et intérêts qui pourraient résulter de son inexécution ». Le texte
n'est pas très parlant. La jurisprudence non plus. Dans le silence du contrat, il faut donc trouver des
directives, pour définir l'intensité de l'obligation du mandataire.
• Dans un premier temps, la Cour de Cassation avait affirmé, dans le sens d'une obligation de
résultat, que hors le cas de force majeure, le mandataire était présumé en faute, s’il n'exécutait
pas ses obligations. Il s'agit d'une solution de chambre sociale du 30 novembre 1945.
• Dans un second temps, la Cour de Cassation a décidé, dans le sens d'une obligation de
moyens, que le mandataire salarié était tenu à une obligation générale de prudence et de
diligence, chambre civile 24 juin 1964.
• Récemment, remettant en cause cette construction, la 1ère Chambre Civile a suggéré une autre
72
distinction. Elle a ainsi fait observer que, si le mandataire est, sauf cas fortuit, présumé en
faute du seul fait de l'inexécution de son mandat, cette présomption ne saurait être étendue à
l'hypothèse d'une mauvaise exécution de ce dernier. Il s'agit d'une solution de la Civ 1ère - 19
janvier 1999 (Bulletin Civil 1 – n°26). Le mandant devra donc prouver la faute du
mandataire, lorsque le mandat a été mal exécuté, et c’est au mandataire qu'il appartiendra de
se justifier, lorsqu'il n'aura pas accompli sa mission. Cette solution qui s'intéresse plus à des
questions de preuve qu'au contenu de l'obligation ne nous informe pas totalement sur le
contenu et l'intensité de l'exécution de sa mission par le mandataire.
En réalité, il faut distinguer ici l'obligation de diligence et l'obligation de loyauté.
• L'obligation de diligence suppose que le mandataire doit respecter les instructions qui lui ont
été données et agir avec diligence. Ainsi, l'avocat doit suivre les délais de procédure, le
banquier doit respecter les délais d'encaissement des effets qui lui sont remis. Cette obligation
de diligence est normalement une obligation de moyens, étant précisée que la mission n’est
pas exécutée, la faute est présumée, tandis que si son exécution est incorrecte, la faute doit
être prouvée.
• Autre obligation, l'obligation de loyauté. Le mandataire doit agir pour autrui car il accomplit
une mission dans l'intérêt d'autrui. La loyauté lui interdit d'agir dans son intérêt personnel. S'il
agit de manière égoïste ou en faveur d'un tiers, il commet un détournement de pouvoir et
engage sa responsabilité. Ainsi, par exemple, le mandataire chargé de contracter un emprunt
ne peut en utiliser le montant à des fins privées. Plus spécialement, et cette fois pour éviter les
détournements de pouvoir potentiels, le mandataire ne peut se porter contrepartie. Il ne peut
pas prendre la place du contractant à l'acte qu’il doit passer au nom du mandant. En effet,
admettre une telle solution, ce serait aller à l'encontre du principe selon lequel le mandataire
doit véritablement agir dans l'intérêt du mandant.
Autre obligation du mandataire, le mandataire doit rendre compte.
B - Rendre compte.
Selon l'article 1993 du Code civil, « tout mandataire est tenu de rendre compte de sa gestion, et de
faire raison au mandant de tout ce qu'il a reçu en vertu de sa procuration, quand même ce qu’il
aurait reçu n’eût point été dû au mandant ». Cette obligation ne caractérise pas le contrat de mandat.
Elle peut donc être écartée par les stipulations des parties. Elle résulte toutefois de la nature du
contrat. Rendre compte oblige à faire un bilan de sa mission à tenir des comptes, à restituer les
sommes qu'il a pu recevoir des tiers, sous peine de sanctions pénales (article L. 314-1 du code
pénal).
L’obligation de rendre compte présente deux aspects, un aspect juridique (fournir un compte-rendu)
et un aspect comptable (obtenir une reddition de compte).
• Tout d’abord, un compte-rendu. Il s'agit d'une obligation générale qui pèse sur tous les
mandataires. Elle se traduit par un compte-rendu sur les difficultés éprouvées dans le
déroulement de la mission, mais aussi sur le résultat de la mission. Le banquier mandataire
doit dire au remettant si la créance a bien été encaissée, ou au contraire si l'effet n'a pas été
payé. L'avocat doit avertir le client d'un jugement qui lui est défavorable, afin que ce dernier
puisse faire appel. Cette obligation de compte-rendu ne comporte aucun aléa. Elle doit donc
être considérée comme une obligation de résultat.
73
• Autre obligation, non plus juridique, mais comptable : la reddition de compte. Le mandataire
doit rendre périodiquement, ou à la fin de l'opération, des comptes au mandant. Il doit fournir
un compte de gestion. Ce compte devra ventiler les dettes et les créances.
Dans la colonne passif, doit figurer tout ce que le mandataire a reçu, quand bien même cela
n'aurait pas été dû au mandant. En effet, ce n'est pas contre lui que le tiers agira en réception,
mais contre le mandant. Le mandataire est débiteur des recettes encaissées par les tiers, des
fonds remis par le mandant et des intérêts produits par ces diverses sommes, article 1196 du
code civil.
Dans la colonne actif, seront mentionnés les avances et frais nécessités par l'exécution du
mandat, article 1999, les intérêts de ces avances à dater du jour où elles ont été constatées,
article 2001, et les honoraires s'il y a lieu.
§2 -Les obligations du mandant.
En application du principe de la représentation, le mandant est tenu d'exécuter les engagements

contractés par le mandataire.
Mais le mandant n'est pas uniquement débiteur des tiers avec qui le mandataire a contracté (B), il est
obligé à l'égard du mandataire (A) : lui rembourser ses dépenses, l'indemniser pour les pertes qu'il a
pu subir, et lui régler le cas échéant son salaire.
Le mandataire dispose de garanties : il a un droit de rétention sur les objets qu'il a reçus du mandant
ou des tiers, il peut mettre en jeu la solidarité qui dit les comandants, article 2002 du Code civil.
A - Les obligations du mandant à l’égard du mandataire.
On envisagera ici successivement : le remboursement et l’indemnisation, puis la question du salaire

du mandataire.
Le mandant doit, d'abord, rembourser le mandataire, pour toutes les dépenses qu'il a pu engager à
l'occasion de sa mission, et ce, même si l'affaire n'a pas réussi. Il n’en irait autrement qu'en cas de
faute du mandataire.
Le mandant doit également indemniser le mandataire pour le préjudice qu'il peut lui causer en ne
respectant pas une clause d’exclusivité, ou encore, en le mettant à l'épreuve dans l'accomplissement
de sa mission. En effet, le mandataire doit être, selon l'article 2000 du Code civil, indemnisé des
pertes essuyées à l'occasion de sa gestion, dans la mesure où ces pertes ne lui sont pas imputables.
Ainsi, par exemple, le mandataire d'une société de promotion immobilière, qui reçoit des fonds et
qui, lors d'un contrôle fiscal, fait l'objet d'un redressement, aura le droit à indemnisation. Toutefois,
les dispositions de l'article 2000 du Code civil ne sont pas d'ordre public : les parties peuvent donc
conclure un forfait excluant tout autre versement au mandataire. Le mandat doit alors être salarié et la
clause claire et précise.
Deuxième question, le salaire du mandataire. Si le mandant est en principe gratuit, article 1986 du
Code civil, la plupart du temps, il est aujourd'hui rémunéré.
• Les tribunaux vont même jusqu'à admettre une présomption de mandat salarié en faveur des
personnes dont la profession consiste à s'occuper des affaires d'autrui. Les juges peuvent
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déterminer le prix, et même sous certaines conditions, le réviser. Depuis très longtemps, 1924,
la jurisprudence permet au juge de réduire les honoraires des mandataires, lorsque ces
honoraires paraissent exagérés. Cette solution dérogatoire au droit commun est interprétée
strictement. Elle ne joue, tout d'abord, qu'en matière de mandat, et ensuite, qu'en l'absence de
texte, et enfin, dans la mesure où le prix a été déterminé avant l'accomplissement de la
mission. En cas de forfait, la rémunération n'est pas davantage révisable.
• Autre question qui surgit : le mandataire peut-il percevoir son salaire en cas d'échec dans la
réalisation de la mission ? Si cet échec lui est imputable, il ne peut rien réclamer. Il y aura, en
quelque sorte, compensation entre son salaire et sa dette de dommages et intérêts. Si, par
contre, l'échec ne lui est pas imputable et résulte d'un cas de force majeure, il faudra ici tenir
compte de l'intention des parties, ou encore, des usages, qui peuvent prévoir que la
rémunération sera proportionnelle aux résultats. En l’absence de précision, la maxime res
perit debitori, qui règle les risques du contrat, conduit à dire que le mandataire ne pourra rien
réclamer.
B - Les obligations du mandant à l’égard des tiers.
On peut supposer que le mandataire accepte de conclure un acte juridique au nom du mandant. Quels
seront alors les effets de cet acte ?
On peut aussi chercher à tirer les conséquences des fautes contractuelles ou délictuelles que le
mandataire a commises à l'occasion de sa gestion. C’est une façon de distinguer le problème de la
détermination des obligations de celui de l'appréciation de sa responsabilité.
Pour déterminer les effets de l'acte juridique accompli par le mandataire, il faut distinguer suivant que
le mandataire a agi dans la limite ou au-delà de ses pouvoirs.
• Si le mandataire a agi dans la limite de ses pouvoirs, la représentation joue. Le mandant est
tenu vis-à-vis des tiers comme s'il avait contracté avec lui. Le principe vaut pour tous les actes
juridiques accomplis par le mandataire au nom du mandant.
• Si le mandataire agit au-delà de ses pouvoirs, vend un bien alors qu'il devait seulement
administrer, l'acte du mandataire est nul. Plus exactement, il ne s’est jamais formé. Le contrat
formé n'engagera dès lors pas le mandant, car la représentation ne peut pas jouer.
Le mandataire n'est pas tenu, sous réserve de ce qui a été exécuté conformément au mandat. Il ne doit
aucune garantie aux tiers, article 1997 du code civil. Il existe toutefois des tempéraments.
• Si le mandataire a traité en son propre nom avec un tiers, il en est le débiteur direct, ce qui ne
l'empêche pas de recourir, par la suite, au mandant.
• Quand le mandataire n'a pas fait connaître ses droits au tiers, il est tenu en tant que porte-fort
et se trouve ainsi débiteur d'une obligation de faire, se résolvant par l’allocation de dommages
et intérêts en cas d'inexécution.
• Rien n'interdit enfin de rechercher la responsabilité délictuelle du mandataire.
La ratification et le mandat apparent conduisent, comme nous allons le voir, à une meilleure
protection des tiers.
75
• La ratification. Le mandant est tenu de ce qui a été fait au-delà du pouvoir qu'il a donné,
lorsqu'il ratifie l'acte du mandataire. Cette solution résulte de l’article 1998 alinéa 2 du code
civil. La ratification, par le mandant, peut-être expresse ou tacite. Elle résulte de tout fait, acte
ou circonstance qui manifeste de la part du mandant la volonté certaine de ratifier. Il faut
s’assurer naturellement que le mandant a donné son accord en toute connaissance de cause.
La ratification est un acte rétroactif. Cette rétroactivité signifie que l'acte sera considéré
comme régulier, à compter de sa conclusion, mais aussi que les droits acquis par les tiers dans
l'intervalle pourront être remis en cause.
• Le mandat apparent, lui aussi, assure une protection des tiers, comme la ratification. Depuis
un arrêt de 1962, assemblée plénière de la cour de cassation du 13 décembre 1962, la
cour de cassation a estimé que l'apparence était, pour le mandant, source d'obligation. La
formule qu’elle a retenue est la suivante : « le mandant peut être engagé sur le fondement
d'un mandat apparent, même en l'absence d'une faute susceptible de lui être reprochée. Si la
croyance du tiers à l'étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposent
que ces circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes du pouvoir ».
L'idée qui préside au mandat apparent, c'est le principe error communis facit jus, l'erreur
commune fait le droit. Le principe repose sur la croyance légitime, ou encore, raisonnable. Le
tiers a été abusé au point de croire qu'il traitait avec un véritable mandataire. Peu importe que
son erreur soit invincible, il n'est pas nécessaire que l'apparence soit établie, au point que tout
le monde se trompe. Ce qui compte, c’est que le tiers soit de bonne foi et qu'il se soit
légitimement trompé. Si son erreur est grossière, ou si elle porte sur un élément qu’il doit
connaître, ou qu'il est censé connaître, comme la loi, il n'a aucune raison d'être protégé.
Tout dépendra donc des circonstances. Si le mandataire a utilisé le papier à en-tête du

mandant, son bureau ou revêtu son uniforme, il a ainsi créé un climat psychologique,
conduisant le tiers à ne pas douter de l'étendue de ses pouvoirs. Le mandant sera alors engagé.
Les circonstances sont donc décisives. La qualité des parties, la nature du contrat, l'habitude,
les usages le seront également. L'apparence doit être prouvée par celui qui l’invoque et la
notion fait l'objet d'un contrôle de la part de la cour de cassation. Selon cette dernière, le juge
doit détailler les éléments constitutifs de l'apparence, dire en quoi l'erreur est constituée, et en
quoi elle est légitime.
La responsabilité du mandant et du mandataire.
• Le mandataire peut commettre des agissements illicites à l'occasion de sa mission. Il en

assume, en principe, la responsabilité. Mais le mandant peut également engager sa
responsabilité
• Le mandataire est responsable envers les tiers des délits et quasi-délits qu’il peut commettre
dans l'accomplissement de sa mission. S'il blesse quelqu’un , endommage un bien, se rend
coupable d'une faute détachable de sa gestion, il doit en répondre, sur le fondement de
l'article 1382 du Code civil.
• La faute du mandataire peut permettre de retenir la responsabilité du mandant, en sa qualité

de commettant. Cela suppose naturellement que toutes les conditions de la responsabilité du
fait d’autrui soient remplies. Et, ce qui posera le plus de difficultés, ce sera la mise en
évidence de la qualité de commettant et de préposé, respectivement du mandant et du
mandataire.
• Ensuite, le mandant peut endosser une responsabilité contractuelle du fait d’autrui. Il s'agira
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de l'hypothèse où le mandataire commet des fautes, non pas dans l'exécution de son contrat,
mais dans l'exécution de l'obligation que le mandant avait déjà contracté envers un tiers.
• Ce sera ainsi le cas s'il s'agit de restituer un bien, si le mandataire le détourne, après en avoir
obtenu la remise, le mandant est responsable contractuellement de cet abus de confiance. De
même, le mandant est concerné par les actes illicites du mandataire. Ainsi, le dol du
mandataire dans la conclusion de l'acte rejaillira sur le mandant. De même, la fraude du
mandataire autorise le tiers contractant à exercer une action paulienne contre le mandant.
Enfin si le délit du mandataire s’explique par des instructions malveillantes du mandant, ce
dernier en répondra.
Après avoir examiné les règles relatives au mandat ordinaire, nous allons envisager les mandats
particuliers.
Chapitre II. Les mandats particuliers.
Dans le code civil, le mandat avait été conçu comme un contrat de bienfaisance et de confiance. Ce
contrat était gratuit, représentatif et aménagé dans l'intérêt du mandant. La pratique, comme la
législation consumériste, ont cependant modifié le modèle type du Code civil. C'est ainsi que sont
apparus des mandats particuliers.
Si l’on met de côté le mandat salarié déjà étudié, ces mandats se résument aux mandats sans
représentation (section I), aux mandats d'intérêt commun (section II) et aux mandats réglementés
(section III).
Section I -. Les mandats sans représentation.

La représentation n’est pas de l'essence du mandat. Le mandataire peut ne pas représenter le mandant.
Cela se produira chaque fois que le mandataire agit en son nom. C'est le cas dans le prête-nom (§1) et
dans la commission (§2).
§1 -Prête-nom.
Dans le contrat de prête-nom, une personne promet d'agir pour le compte d'une autre, en dissimulant
sous sa propre personnalité le véritable intéressé à l'opération projetée. Il s'agit donc d'une forme de
simulation, simulation plus précisément par interposition de personne. La convention de prête-nom
est donc soumise aux principes qui régissent la simulation. Les tiers peuvent invoquer, soit l'acte
apparent, soit l'acte occulte. Ils peuvent agir contre le prête-nom ou contre l'instigateur, s'ils le
connaissent.
Entre les parties, l'acte secret est obligatoire. Le mandat produit donc ses effets et il oblige le prête-
nom à restituer et à rendre compte. Naturellement, ce contrat ne devra pas permettre de réaliser, en
secret, ce que la loi interdit de faire ostensiblement.
Si le prête-nom a acheté quelque chose pour le mandant, une double transmission de la propriété va
s'opérer. La première, du patrimoine du tiers dans celui du prête-nom. La seconde, du patrimoine du
prête-nom dans le patrimoine du mandant.
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• Pour éviter de payer alors deux fois les droits de mutation, les parties peuvent recourir à ce
que l'on appelle la déclaration de commande, ou encore, l'élection d’ami.
• L'acheteur, c'est-à-dire le command, fait acheter un bien par quelqu'un d'autre, c'est-à-dire le
commandé. Ce dernier déclare qu’il traite pour autrui, sans indiquer au vendeur l'identité du
candidat à l'achat. Il déclare agir pour un ami qui lui a commandé d’acheter. Cela peut éviter
que le vendeur réclame un prix trop élevé. Cette convention est de droit dans les adjudications
sur saisie immobilière. En ce sens, article 707 du nouveau code de procédure civile. La
déclaration de command contient un délai, 24 heures selon les règles fiscales, délai pendant
lequel le commandé doit révéler au vendeur le nom du command. À défaut, il y aura simple
prête-nom, et en conséquence, double transmission, et donc, double imposition.
§2 -Contrats de commission.
L'article L. 132-1 alinéa 1 du code de commerce précise que le commissionnaire est celui qui agit
en son propre nom, ou sous un nom social, pour le compte du commettant. Le commissionnaire agit
donc pour le compte d'autrui, mais il contracte en son propre nom.
L’article L. 132-1 alinéa 2 du code de commerce ajoute que les règles du mandat sont applicables
au commissionnaire qui agit au nom d'un commettant.
• Le contrat de commission est donc un contrat de mandat, mais un contrat de mandat très
particulier.
• Les caractères généraux du contrat sont effectivement ceux du mandat. Le contrat est
consensuel, synallagmatique, et est marqué par l’intuitu personae. Le plus souvent, le
commissionnaire est un commerçant, un professionnel spécialisé dans telle ou telle opération.
• Ce qui est original dans la commission, c’est l’absence de représentation. Le commissionnaire

agit en son nom, à la différence d'un mandataire, un commissionnaire agit donc en son nom
propre, ou sous un nom social, qui n'est pas celui de son commettant.
Le commissionnaire est donc un mandataire (A), un mandataire particulier (B).
A - Le commissionnaire est un mandataire.
Le commissionnaire est un mandataire qui a des obligations (a) et des droits (b).
a) Les obligations du commissionnaire.
Le commissionnaire a des obligations similaires au mandataire.
• Il doit exécuter la mission qui lui a été confiée, au besoin en se faisant aider ou en recourant à
un substitut.
• Chargé de vendre, il doit rechercher ou trouver des acheteurs. Chargé d'acheter, il doit trouver
des fournisseurs. Il lui appartient de prendre toutes les mesures nécessaires à la conclusion de
l'opération.
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• Le commissionnaire doit respecter les instructions du commettant. Ces instructions,

indicatives, l'obligent à agir au mieux. Lorsqu’elles sont impératives, le commissionnaire
devra les respecter scrupuleusement.
• Comme un mandataire, le commissionnaire doit rendre compte de sa mission et il se voit

interdire de se porter contrepartie, c'est-à-dire de réaliser la mission pour son propre avantage.
Le commissionnaire répond de ses fautes, ne pas conclure le contrat projeté, traiter avec un
insolvable, procurer au commettant une marchandise dont il n'a pas vérifié les qualités.
• Si le commissionnaire n'est pas tenu à une obligation de moyens renforcée, sa responsabilité

doit tout de même être appréciée avec une certaine vigueur, puisqu'il s'agit d'un professionnel.
• Le commissionnaire n'est toutefois pas responsable du fait du tiers avec qui il a contracté. Il
est tenu de conclure une opération, pas de l’exécuter : il n'est donc pas responsable si le tiers
livre une marchandise atteinte de vices cachés. Il n'est pas non plus responsable si l'acquéreur,
à qui il a vendu une marchandise, n'en règle pas le prix.
• Il en sera différemment en matière de commission de transport, ou encore, lorsque la

commission s'accompagne d’une clause dite de ducroire. Dans ce cas, le commissionnaire
sera effectivement garant de la bonne fin de l'opération. Le commissionnaire garantira alors le
non-paiement d'une échéance par le tiers, avec qui il a contracté, et non sa solvabilité. Il
répondra de l'exécution parfaite des obligations du tiers, même perturbée par des
circonstances fortuites.
• Le commissionnaire n'est pas caution, faute d’obligation principale entre le tiers et le

commettant, mais il est garant. À ce titre, on peut assimiler ici sa garantie avec celle d'une
garantie à première demande.
Si le commissionnaire a des obligations, il a aussi des droits.
b) Les droits du commissionnaire.
Le commissionnaire a le droit d'obtenir la rémunération convenue, qui est acquise dès lors qu'il a
conclu l'opération. Cette commission est généralement forfaitaire.
Le commissionnaire a le droit d'obtenir le remboursement de tous les frais et dépenses qu'il a pu

engager dans l'accomplissement de sa mission, ainsi qu'à l'indemnisation de toutes les pertes qu'il a
pu essuyer et qui ne lui sont pas imputables.
Pour garantir ses créances, le commissionnaire jouit d'un privilège. L'article L. 132-2 du code de
commerce prévoit que cette sûreté grève toutes les marchandises expédiées, déposées ou consignées
entre ses mains. Elle s’accompagne, si le commissionnaire détient encore les marchandises, d'un droit
de rétention.
Quand il s'agit de le révoquer, le commissionnaire n'est plus qu’un simple mandataire. S'il est vrai
que des dommages et intérêts ne lui sont dus qu'en cas de rupture abusive de son contrat, cette
solution ne joue que lorsque le contrat est conclu pour une durée indéterminée, en vue d'une
succession d'opérations. Si la commission est précise, elle ne peut être révoquée tant qu'elle n'est pas
achevée. Le commissionnaire n'est donc pas révocable ad nutum, de même il ne peut renoncer à sa
79
mission en toute liberté.
Le commissionnaire, nous venons de le voir, est un mandataire, mais le commissionnaire est

également un mandataire particulier.
B - Le commissionnaire est un mandataire particulier.
Il y a absence de représentation. Le commettant reste étranger au contrat conclu par le

commissionnaire. Seul, ce dernier est tenu à l’égard des tiers.
En réalité, la situation s’avère plus complexe.
• Le commissionnaire agit en son nom, et il se trouve donc obligé comme tout contractant. Il
est lié au tiers et personnellement tenu des obligations contractées avec ce tiers. Et ce, même
si ce tiers connaissait l'identité du commettant.
• Si le commissionnaire, chargé de vendre, a bien vendu, mais si le commettant refuse de livrer

les marchandises, le tiers ne peut agir que contre le commissionnaire.
• Si le tiers ne verse pas le prix des marchandises, le commettant ne peut lui en réclamer le
paiement.
• Toutefois le commissionnaire agit pour le compte du commettant. Les effets de contrat conclu
vont donc se produire dans le patrimoine du commettant. Des relations vont donc s'établir
entre le commettant et le tiers. Il y a effectivement représentation de fait, ou encore, ce que
l'on appelle une représentation imparfaite.
Certains auteurs croient pouvoir en déduire l'existence d'une action directe du commettant
contre le tiers et réciproquement.
Cependant la jurisprudence est contre, cette action directe existe uniquement dans l'hypothèse
d'une procédure collective frappant le commissionnaire et dans l'hypothèse d'une action du
commettant envers le tiers. Cette solution résulte des dispositions spécifiques du code de
commerce, article L. 621-22 et L. 621-23.
La représentation imparfaite peut devenir parfaite, si le commissionnaire a, en réalité, agi au

nom et pour le compte du commettant. La commission se sera alors en effet transformée en
mandat.
Le commissionnaire est un mandataire particulier, et il est nécessaire de s'arrêter ici sur un certain
nombre de contrats pour les comparer à la commission.
Tout d’abord, le courtier.
• Le commissionnaire n'est pas un courtier. En effet, le courtier ne contracte pas avec les tiers.
Il se borne à rapprocher des personnes qui veulent traiter ensemble une opération. Il met en
rapport, donne son aide, ses conseils, son organisation, pour qu'un accord soit trouvé.
• Le courtier est un intermédiaire indépendant, tenu vis-à-vis de son client que l'on appelle le
donneur d'ordre. Il lui proposera un partenaire. Ainsi si le donneur d'ordre souhaite vendre, le
courtier doit lui soumettre un candidat à l’achat, et un bon candidat.
80
• Le courtier doit également fournir à son client des informations exactes et précises sur
l'opération à conclure (détails, modalités), le conseiller et lui rendre compte, c'est-à-dire lui
dire qu'il a trouvé le partenaire en lui adressant une lettre de confirmation.
• Le courtier est responsable, contractuellement, vis-à-vis du donneur d’ordre, dans les termes
du droit de mandat : obligation de résultat atténuée ou obligation de moyens, ou encore, dans
les termes de la convention.
• Le courtier peut engager sa responsabilité à l'égard du tiers mis en relation avec un donneur
d'ordre fantaisiste. Il n'est pas, en principe, tenu de conclure le contrat avec la personne qu'il a
pressentie, il n'est pas non plus responsable de la non-conclusion du contrat, ou encore, celui-
ci une fois signé, de sa mauvaise exécution.
• En tant que professionnel, le courtier répond de ses fautes et de ses négligences.
• Le courtier perçoit une rémunération dont le principe est acquis dès l'instant où, ayant
rapproché les parties, le contrat est passé. Sa rémunération forfaitaire est, en principe, due par
les deux intéressés : le donneur d'ordre, en sa qualité de contractant ; le tiers en tant que
maître d'une affaire, article 1375 du Code civil.
• La responsabilité du courtier se rapproche de celle du commissionnaire : il peut, selon la

jurisprudence, être révoqué quasi-discrétionnairement.
Autre contrat qui se rapproche de la commission : la centrale de référencement. Les centrales

d’achat, qui sont normalement des commissionnaires, peuvent jouer le rôle de courtiers. On parle
alors de centrales de référencement.
• Son rôle est d’offrir à des commerçants distributeurs de produits, ses clients adhérents, de
négocier en leur faveur des conditions d'achat plus favorables, auprès de fournisseurs.
• Ces avantages se traduisent généralement par des remises versées, en fin d'année, par les
fournisseurs au groupement, qui s'occupe ensuite de les répartir entre ses adhérents, tout en
prenant une commission.
• La centrale recherche des fournisseurs, négocie des conditions intéressantes et transmet leurs
offres à ses adhérents. Autrement dit, la centrale favorise la conclusion de contrats entre des
fournisseurs et des distributeurs.
• N'intervenant pas dans la conclusion de ces contrats, elle joue bien le rôle d'un courtier, mais
d'un courtier particulier, compte-tenu de l'engagement contractuel pris à son égard par les
fournisseurs : engagement à satisfaire les commandes, dans les conditions fixées par la
centrale.
• La centrale n'a cependant pas à garantir la solvabilité des acquéreurs. Toutefois, elle peut
engager sa responsabilité, si elle a connaissance de leur situation difficile. Parce que les
ventes se concluent directement entre les fournisseurs et les distributeurs, les premiers sont en
droit d'obtenir des seconds les prix des marchandises livrées, quand bien même le groupement
aurait accepté de le payer en qualité de délégué, dans le cadre d'une délégation imparfaite.
• La rémunération que perçoit la centrale de la part des fournisseurs, que l'on dénomme
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commission de gestion et qui est proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé par les
fournisseurs auprès des adhérents, est licite. Elle a, en effet, une cause certaine. Elle constitue
d'une part, la rémunération des services rendus aux adhérents assurés d’achats aux meilleures
conditions, et d'autre part, elle constitue la rémunération de services rendus aux fournisseurs,
qui se voient offrir un marché d'une toute autre ampleur que ce qu'ils auraient pu obtenir par
leurs propres moyens.
Autre contrat particulier : Le contrat de recrutement.
• Il s'agit d'un contrat par lequel l'entreprise s'adresse, moyennant rémunération, à un cabinet de
recrutement pour découvrir un cadre performant. Ce contrat est un contrat de courtage, quelle
que soit la qualification utilisée dans le contrat.
• L’agence spécialisée recherche les candidats répondant aux qualifications attendues et les
présente au client.
• L’agence doit cependant respecter certaines règles : titre 5 ou dispositions relatives au

regroupement et aux libertés individuelles, de la loi nº 92-1446 du 31 décembre 1992,
relative à l'emploi.
• La décision définitive, compte tenu des qualités exigées du candidat et des affinités entre
celui-ci et le futur employeur, n'incombera qu’au futur employeur.
• Le cabinet de recrutement est un entremetteur, un courtier. Le cabinet de recrutement n’est

tenu que d'une obligation de moyens. Une obligation de résultat impliquerait qu’il ait la
maîtrise de toutes les données relatives à la définition des postes à pourvoir et de la
rémunération à offrir. Or, ces éléments dépendent du client. Rien ne s'oppose à ce que le
cabinet de recrutement soit rémunéré une fois l'accomplissement concluant de l'essai par le
candidat recruté.
Les courtiers spécialisés.
• Le courtier est un professionnel et un commerçant.
• Ses activités ne sont pas limitées, à la condition naturellement d'être licites. Offrir ses services
afin de faciliter l'adoption est ainsi prohibé.
• Il existe beaucoup de courtiers spécialisés qui obéissent à des textes particuliers : les courtiers
de marchandises, les courtiers en vin, les courtiers d'assurance.
• En ce qui concerne les courtiers matrimoniaux, le législateur a dû intervenir. L'article 6 de la

loi du 23 juin 1989 et son décret d’application du 16 mai 1990, réglemente le contrat de
courtage matrimonial, défini par la loi comme « le contrat portant sur l'offre de rencontre en
vue de la réalisation d'un mariage ou d'une union stable». La loi impose aux entremetteurs
des délais de réflexion et des obligations d'information.
• Il faut que soit établi un contrat écrit, comportant des mentions obligatoires et il a été prévu
un droit de rétractation. Le contrat doit être écrit en caractère lisible, et doit être remis par le
professionnel au non-professionnel au moment de sa conclusion. Sous peine de nullité, le
contrat devra mentionner le nom de professionnel, son adresse, son siège social et la nature de
prestations fournies, et enfin, le montant et les modalités de paiement du prix.
82
• En annexe du contrat doit figurer l'indication des qualités de la personne recherchée. Cet
élément constitue naturellement une obligation de moyens.
• La durée du contrat doit également être déterminée, dans la limite d'un an maximum, sans
possibilité de renouvellement par tacite reconduction. Une faculté de résiliation pour motif
légitime est prévue au profit de deux parties, avec restitution des sommes versées par le client.
• Enfin, le client dispose d'un délai de rétractation de sept jours à compter la signature du
contrat. Aucun paiement ne pourra être reçu pendant cette période de réflexion.
Section II. Les mandats d’intérêt commun.

Le mandat d'intérêt commun est un mandat de collaboration, poussant le mandataire à agir, aussi bien
dans l'intérêt du mandant que dans le sien propre.
À l'origine, il s'agissait de mandat accessoire, empruntant au contrat principal sa stabilité.
• Le mandat donné à l'assureur, en vertu d'une clause de défense-recourt contenue dans la

police, qui lui permettait de diriger le procès en lieu et place de l'assuré.
• Le mandat confié au banquier de recouvrer une somme d'argent avec la faculté de prélever
une commission sur la somme encaissée.
• La notion de mandat d'intérêt commun s'est étendue aux intermédiaires, et notamment aux
agents commerciaux, dont l'intérêt est de multiplier les ventes des entreprises pour lesquelles
ils œuvrent.
• Enfin, le législateur a appliqué la notion à des hypothèses où l'existence même du mandat

était douteuse.
• Le promoteur immobilier, un entrepreneur avant tout, s'est vu ainsi reconnaître la qualité de

mandataire d'intérêt commun.
On étudiera successivement la théorie générale du mandat d'intérêt commun (§1) puis ses
applications (§2).
§1. Notion.
A - Intérêt de la notion
Quand le mandat est un mandat d'intérêt commun, sa révocation n'est plus libre. Le mandat ne peut
être révoqué que du consentement mutuel des parties, ou pour une cause légitime reconnue en justice,
ou enfin, en application des clauses et conditions spécifiques du mandat.
Le mutuus disensus n'est qu'une projection de l'article 1134 alinéa 2 du Code civil. Il suffit ici de
s'assurer de l'accord des parties.
83
La cause légitime, reconnue en justice, est, elle, plus délicate à apprécier. Selon la jurisprudence, la
cause légitime peut consister en la réorganisation des services du mandataire. Elle peut également
résulter de la concurrence que se font les parties.
Enfin, les parties peuvent définir dans leur contrat les causes et conditions de cessation de leurs
relations. Le mandat peut également contenir un préavis de rupture. Rien ne s'oppose également à ce
que les contractants prévoient que la charge de la preuve du motif de révocation pèsera sur le
mandataire. Ces solutions conventionnelles aboutissent à la suppression de toute indemnité,
compensant de préjudice entraîné par la révocation du mandataire.
Après avoir vu l’intérêt de la notion, il nous faut maintenant nous attarder sur le critère qui permet de
mettre en lumière l’intérêt commun.
B - Critère.
La notion d'intérêt du mandataire est déterminante de la qualification du contrat. L'intérêt du mandat

se déduit, lui, toujours de l'existence même du contrat de mandat. Il est nécessaire que le mandataire
ait un intérêt dans la réalisation même de l'objet du mandat. C'est le cas lorsque le mandat a pour
objet la prospection, la création, ou le développement de clientèle.
Ainsi, quand une société, qui exploite un journal, charge un de ses correspondants de rechercher,
moyennant commission des ordres de publicité, pour l'une de ses éditions, et qu’il est établi que
l'intéressé a pu constituer un réseau de clientèles, parmi les annonceurs du journal, le mandat est
d'intérêt commun.
La qualification de mandat d'intérêt commun doit être retenue chaque fois que les parties ont des
droits directs et concurrents sur l'objet du mandat, chaque fois qu'elles contribuent par leur
collaboration à l'accroissement d'une chose commune, chaque fois qu'elles ont intérêt à l'essor de
l'entreprise par la création et le développement d'une clientèle. Cela englobe l'activité des agents
commerciaux.
§2 -Le mandat de l’agent commercial.
L'agent commercial est le prototype du mandataire d’intérêt commun. Il négocie, ou conclut des
contrats de vente, au nom et pour le compte de l'entreprise qu’il représente. En développant son
activité, l'agent commercial développe une clientèle et il contribue à l'augmentation du chiffre
d'affaires de sa société.
Le législateur a consacré, en la matière, l'analyse de la jurisprudence, dans l'article 3 du décret du

23 décembre 1958, puis dans l'article 4 de la loi du 25 juin 1991, qui correspond à la transposition
d'une directive communautaire du 18 décembre 1986 et qui est devenu l'article L. 134-4 du code
de commerce.
• Selon cet article L. 134 -4 du code de commerce, les contrats intervenus entre les agents
commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties.
• Toutefois, ce dernier texte a quelque peu altéré la théorie du mandat d'intérêt commun en
modifiant les conditions de sa révocation. Ce texte ne s'applique toutefois que si un certain
nombre de conditions de fonds sont réunies. On notera enfin que ce texte n’est applicable aux
contrats internationaux que dans la mesure où le droit français est applicable.
84
A - La notion d’agence commerciale
Auparavant, l'accès au statut d'agent commercial était subordonné à une condition de forme :
l'existence d'un contrat écrit. Aujourd’hui, le contrat est consensuel. Cette solution résulte d'un arrêt
de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 28 mai 2002. Chaque partie a toutefois le
droit d'en obtenir un à sa demande. L'agent doit justifier de l'immatriculation sur un registre spécial,
qui est tenu au tribunal de commerce. À défaut, il encourra une amende. Les parties ont la possibilité
d'exclure par écrit l'application de la loi, lorsque l'activité de l'agent est l'occasion d'une autre activité.
Cette solution résulte de l'article L. 134-15 du Code de Commerce.
On peut définir de deux façons l'activité de l'agent commercial, de façon positive ou de façon
négative.
La définition positive de l'agent commercial.
• L'agent commercial est d'abord un mandataire. Il agit au nom ou pour le compte d'une
entreprise industrielle ou commerciale. Il doit, en son nom et pour son compte, négocier et
conclure des opérations.
• C'est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de
louage de services, est chargé de façon permanente de négocier, et éventuellement de
conclure des contrats de vente, d'achat, de location, ou de prestation de services, au nom et
pour le compte de producteurs industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux .
En ce sens, article L. 134-1 du code de commerce.
• L'agent commercial est un professionnel, personne physique ou morale, qui exerce son
activité de façon habituelle.
• L'agent commercial est ensuite un mandataire indépendant. Cela signifie qu'il organise son
travail comme il l’entend, sauf à respecter les directives de son entreprise. Il peut, en ce sens,
recruter des sous-agents, s'engager envers plusieurs mandants, accomplir des opérations pour
son compte personnel, dans la mesure où il ne porte pas concurrence à son mandant. En cas
de concurrence, comme on l’a déjà vu, il devra solliciter l’accord de son mandant, cette
solution résulte de l'article L. 134-13 du code de commerce.
Définition négative de l'agent commercial.
• Parce qu'il est un mandataire qui représente le mandant, l'agent commercial ne peut pas avoir
la qualité de commerçant : son contrat est civil. Il ne comporte aucun acte de commerce passé
au nom de l'agent et diffère du contrat de courtage commercial, par détermination de la loi. Il
a, par lui-même un caractère civil pour le mandataire, celui-ci agissant au nom et pour le
compte du mandant.
• Il en résulte que l'agent commercial ne peut être assimilé à un concessionnaire, un VRP ou

encore un simple gérant.
• L'agent commercial, tout d'abord, ne peut être assimilé à un concessionnaire. En effet, si ce

dernier est un organe de distribution, qui prospecte aussi une clientèle dans un secteur
déterminé, il reste commerçant, achetant de marchandises pour les revendre en son nom
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propre et à ses risques et périls.
• L'agent commercial n'est pas non plus salarié, il n'est donc pas un voyageur représentant
placier, VRP, lié à l'employeur par un contrat de travail. Certes, ils ont la même activité :
prendre ou transmettre des commandes d'une ou plusieurs entreprises. Cependant, le voyageur
représentant placier se voit interdire de faire des opérations commerciales pour son compte
personnel.
• L’agent commercial n'est pas non plus un simple gérant. La distinction est délicate lorsqu'il
s'agit d'un gérant mandataire. Ces gérants ont pour mission d’exploiter une succursale et ils
bénéficient des avantages accordés aux salariés : sécurité sociale, congés payés, compétences
des conseils de prud’hommes. Cela résulte des dispositions de l’article 7811 de code du
travail. Au surplus, les gérants de succursales de maisons d'alimentation de détail ou des
coopératives de consommation bénéficient de certaines institutions du droit du travail :
conventions collectives, compétence prud'homale. Toutefois ces gérants sont des mandataires
agissant au nom et pour le compte d'une entreprise. Ils ont l'obligation de gérer un fond, tandis
que les agents commerciaux négocient et passent des contrats.
B - Le régime de l’agence commerciale.
Dans le cadre du régime de l’agence commerciale, on examinera successivement les droits et

obligations des parties (a) et la révocation du mandat (b)
a) Les droits et obligations des parties.
Les articles 134-1 à 134-17 du code de commerce déterminent les obligations des agents
commerciaux, conformément à la directive communautaire.
• Ils indiquent que l'agent doit veiller aux intérêts du commettant et agir loyalement et de bonne
foi.
• Il doit s'employer, comme il se doit, à la négociation, et le cas échéant, à la conclusion des

opérations dont il est chargé, communiquer au commettant toute information nécessaire dont
il dispose, et se conformer aux instructions raisonnables données par le commettant.
• L'article L. 134-4 alinéa 2 dispose que les rapports entre l'agent commercial et le mandant
sont régis par une obligation de loyauté et un devoir réciproque d'information.
• Il précise également que l'agent commercial doit exécuter son mandat en bon professionnel et
que le mandant doit mettre l'agent commercial en mesure d'exécuter son mandat.
Le décret de 1992 précise les modalités de l'information des parties. L'agent doit donc, comme tout
mandataire, respecter le mandat qui lui est confié, accomplir sa mission avec diligence, et enfin
rendre compte. Souvent, ces obligations sont précisées en pratique par des normes professionnelles.
Le mandant est, lui, tenu d'exécuter des engagements contractés par le mandataire, conformément au
pouvoir qui lui a été donné.
• Il doit régler à l'agent sa rémunération. Si rien n'est prévu dans le contrat, l'agent a droit à une
86
rémunération, conforme aux usages pratiqués dans le secteur d'activité qui est couvert par son
mandat.
• En l’absence d’usages, l'agent commercial a droit à une rémunération raisonnable qui tient
compte de tous les éléments qui ont trait à l'opération, article L. 134-5 alinéa 3 du Code de
Commerce.
• Généralement, le contrat fixe avec précision le taux de la commission, son assiette, ses
modalités de paiement et son fait générateur.
• Selon l'article 7 de la directive communautaire, le droit à commission de l'agent

commercial naît lorsque l’opération a été conclue grâce à son intervention, ou lorsque
l’opération a été conclue avec un tiers dont il a obtenu antérieurement la clientèle pour des
opérations du même genre. En ce sens également, voir les dispositions des articles L. 134-6 à
L. 134-10 du Code de Commerce.
b) La révocation du mandat d’agence commerciale
Nous envisagerons ici successivement les conditions de la révocation et son montant.
Les conditions de la révocation.
La cessation du mandat d'agent commercial ouvre droit, à son profit, à une indemnité compensatrice
du préjudice subi. Cette solution résulte de l'article L. 134-12 du Code de Commerce. Par
cessation, il faut entendre les hypothèses de non-renouvellement, quand le contrat est à durée
déterminée, ou de résiliation unilatérale, lorsque le contrat est à durée indéterminée ; étant précisé
que dans ce dernier cas (contrat à durée indéterminée) la résiliation devra s’accompagner d'un
préavis, sauf faute grave ou circonstance de force majeure.
L'agent commercial est protégé d'une rupture intempestive de son contrat ou de son non-
renouvellement injustifié. Il faut toutefois, pour bénéficier de la protection, qu'il n’ait commis aucune
faute grave. Ainsi le non-respect d'une obligation de non-concurrence, la baisse sensible d'activité
entraînant un fléchissement des ventes. Ces négligences répétées le priveraient de toute
indemnisation.
• En cas de démission de l'agent commercial, le droit commun est de nouveau applicable. Il

n’en ira autrement que cette démission est justifiée par une faute du mandant, l'âge, la maladie
ou l’infirmité de l'agent. L'agent recouvrirait alors son droit à indemnisation.
• Ensuite, La cessation des relations ne doit pas être provoquée par la transmission du contrat à
un tiers. La cession à titre onéreux du contrat est privative d'indemnité.
• Enfin, l'agent commercial sera aussi privé de dédommagement dans l'hypothèse où son
contrat à durée déterminée n'a pas été renouvelé pour un motif légitime, c'est-à-dire pour une
faute grave ou si le contrat vient à cesser pour cause de décès, maladie, ou procédure
collective.
Après avoir examiné les conditions de la révocation, il nous faut maintenant nous attarder sur le
montant de la révocation.
Le montant de la révocation.
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Si les conditions, pour être indemnisé, sont remplies, la jurisprudence fixe généralement le montant
de l'indemnité attribuée à l'agent commercial, par référence aux commissions brutes acquises par
l'argent, durant les deux ou trois dernières années d'exercice de son mandat. Les indemnités sont
fixées en général à la totalité des commissions perçues pendant les deux dernières années.
Il est possible que les parties aient entendu fixer conventionnellement ce montant. Ces clauses ne
semblent pas licites, dans la mesure où les textes interdisent de déroger aux dispositions accordant à
l'agent un droit à une indemnité compensatrice du préjudice subi, en cas de cessation de ses relations
avec le mandant. La jurisprudence, tant interne que communautaire, estime que ses clauses prévoient
des indemnités qui ne peuvent que s'ajouter aux indemnités légales.
À l'issue de son mandat, l'agent commercial peut être tenu de respecter une obligation de non-
concurrence pour une période maximale de deux ans. C’est la solution de l'article L. 134-14 du
Code de Commerce.
Après avoir vu le régime juridique du mandat, puis le mandat d’intérêt commun, nous allons
maintenant, dans une section III, étudier les mandats réglementés.
Section III. Les mandats réglementés.

Avant d’entamer l’étude du mandat d’agents de voyage, ou encore du mandat de l’agent immobilier,
qui constituent des mandats réglementés, il nous faut apporter des précisions sur la notion d'agents
d'affaires, sur les professions d'avocats et de notaire.
Les agents d'affaires.
• L'article L. 110-1 du Code de Commerce vise les agents d'affaires. Ces derniers ont pour
fonction de prendre en charge les intérêts d'autrui et de les gérer. Leur activité est variée :
achats, vente, location d'immeubles ou de fonds de commerce, recouvrement de créances,
renseignements commerciaux.
• Ils agissent toujours en qualité d'intermédiaires. Ils poursuivent une activité d'entremise et
sont le plus souvent des mandataires.
• Ce sont des commerçants car ils ont une activité d'entremise qui est commerciale par nature et
ils en font leur profession habituelle.
• Professionnels rémunérés, ils seront exposés des tentations, ce qui explique leur
assujettissement au droit commercial, afin de contrôler leurs opérations.
Les notaires et les avocats échappent à cette qualification, respectivement parce qu'ils sont investis
d’une charge publique et parce qu'ils appartiennent à une profession libérale. Attardons-nous d’abord
sur les avocats.
Les avocats.
• Les avocats assistent, représentent les parties, postulent ou plaident devant les juridictions et
les organismes juridictionnels de quelque nature que ce soit. Cette solution résulte de l'article
4 de la loi du 31 décembre 1971.
88
• L'avocat a donc deux fonctions essentielles : l'assistance et la représentation. Si l'avocat se

borne à assister son client dans une audience, ou encore, à lui donner des conseils sur le plan
juridique, il agit alors comme un entrepreneur, le contrat entre lui et son client est alors un
contrat de louage de services. Si l'avocat représente son client devant un tribunal, le contrat
qui le lie à son client est alors un contrat de mandat : C'est ce qu'on appelle le contrat ad litem.
En tant que mandataire, il engagera sa responsabilité en cas de faute.
• Quelle que soit la fonction exercée par l'avocat, assister son client ou représenter son client,
l'avocat est tenu à des obligations professionnelles et déontologiques.
Les notaires constituent également en quelque sorte un mandat réglementé. Les notaires peuvent être
tenus, ou plutôt rendus, responsables de leurs actes sur plusieurs fondements.
• D’abord en qualité d’officiers ministériels, ils ont la charge de rédiger des actes officiels, dont
ils doivent assurer la validité et l'efficacité.
• Dans le cadre de ce mandat, ils sont tenus d’un devoir de conseil. La jurisprudence sanctionne
curieusement les manquements à ce devoir sur le fondement de 1382 du Code civil. On
relèvera aussi qu'en tant qu'officier ministériel, les notaires ne peuvent, sauf cause légitime,
refuser leur ministère.
• Ensuite les notaires peuvent également être chargés de mandats particuliers : trouver un
acquéreur, prendre contact avec un prêteur, transmettre des fonds aux créanciers de son client.
Le notaire est alors un négociateur tenu par toutes les règles du mandat. Ses honoraires sont
alors libres et par voie de conséquence sa responsabilité plus grande.
Le législateur s'est efforcé de réglementer certaines professions donnant lieu à un mandat parce que
l'exploitation d'autrui peut y être tentante. Il y a ainsi des textes spécifiques pour les agences
artistiques chargées de placement des artistes de spectacle, c'est la loi du 26 décembre 1969, les
agences privées de recherche, loi du 23 décembre 1980, les agents généraux d'assurance, il s'agit des
dispositions des articles 520-1 et suivants du code des assurances, les agences immobilières, dont
le régime est fixé par la loi du 2 janvier 1970 dite loi Hoguet et les agences de voyage, loi du 13
juillet 1992.
On s’attardera successivement sur le mandat de l’agent de voyages (§1) et sur le mandat de l’agent
immobilier (§2).
§1 -Le mandat de l’agent de voyages.
Les agences de voyages sont réglementées par la loi nº 92-645 du 13 juillet 1992, qui fixe les
conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours. La
finalité de cette intervention législative a été la volonté de moraliser cette profession.
• Les agents de voyages, pour exercer leur profession, doivent justifier d’une licence et de
garanties financières, c’est l’article 4 de la loi de 1992.
• Ils se voient également soumis à de nombreuses contraintes. En contrepartie, les agents de

voyages sont protégés contre une certaine forme de concurrence. C'est ainsi que les
administrations ou entreprises, ayant leur service de voyages géré par l'intermédiaire
d'associations, doivent être titulaires d'un agrément de tourisme, article 7 de la loi. Certaines
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personnes, de même, à savoir les gestionnaires d’activités de loisirs, les transporteurs de

voyageurs et les agents immobiliers peuvent être autorisés à vendre des voyages, si cette
activité reste accessoire par rapport à leur activité principale. Cela résulte de l'article 12 de la
loi de 1992.
Le contrat proposé par l'agence de voyages est aujourd'hui un contrat très réglementé, et ce, par des
textes multiples. Ainsi, un arrêté du 14 mars 1982 définit les conditions générales de vente, qui
existent entre les agences de voyages et leurs clients. De même, une directive communautaire du
13 juin 1990 a conduit à modifier les dispositions légales jusque-là applicables.
Le contrat dans lequel intervient l'agent de voyages est complexe en ce que celui-ci peut intervenir en
qualité de mandataire (A) ou en qualité d'entrepreneur (B).
A - L’agent de voyage mandataire.
L'agent de voyages peut jouer le rôle d'un intermédiaire. C'est le cas lorsqu'il réserve des places dans
un avion, au nom et pour le compte de l'un de ses clients, ou encore, quand il conclut un contrat de
jouissance d'immeubles à temps partagé.
Il est mandataire salarié et répond de ses fautes personnelles, et non des fautes imputables au tiers
avec qui il est en relation. Il ne sera pas responsable si l’avion a du retard ou si l'hôtelier est
défaillant. Il n'organise, en effet, ni les voyages, ni le séjour. Cette solution résulte de l'article 14
alinéa 2 de la loi de 1992.
Cependant la jurisprudence tend à devenir plus stricte. Elle a ainsi décidé que l'agent de voyages,
chargé de fournir un titre de transport, s'obligeait à en garantir l'efficacité. Une agence mandatée,
pour faire confirmer des billets d'avion que ses clients lui avait demandé de prendre, a été tenue pour
responsable des conséquences dommageables liées à l’impossibilité d'embarquer sur l'avion à bord
duquel les places avaient été réservées. Ainsi, la jurisprudence semble très près d'imposer à l'agent de
voyages mandataire une obligation de résultat.
L’agent de voyages peut intervenir, comme nous venons de le voir en tant que mandataire, mais
également en qualité d’entrepreneur.
B -L’agent de voyage entrepreneur.
Nous envisagerons ici successivement les obligations à la charge de l’agent de voyages (a), les droits
et obligations du client (b).
a) L'obligation à la charge de l'agent de voyage.
L'agent de voyages peut prendre la qualité d'entrepreneur. Quand l'agent joue le rôle d'un architecte
de voyages, il propose des expéditions dont il assure l'organisation. Il y a longtemps que l'on décide
que, dans cette hypothèse la responsabilité de l'agent de voyages est celle d'un entrepreneur.
On est même allé jusqu'à l'assimiler à un transporteur ou un vendeur. La loi du 13 juillet 1992
reprend ce terme puisqu’elle s'intitule dans son titre 6 « De la vente de voyages ou de séjours ».
• L’analyse semble juste. En effet, le client qui souhaite faire un voyage ne connaît que l'agence
90
et il ignore l'identité des prestataires de services, celle de l'hôtelier, du restaurateur, ou encore,

du chauffeur auxquels l'agence aura recours. L'agence se charge de tout et propose une
formule tout compris. Il est alors logique de soumettre l'agence à une responsabilité du fait
d'autrui.
• La jurisprudence actuelle est en ce sens. Elle décide ainsi, sur le fondement de l'arrêté du 14
juin 1982, que l'agence de voyages est garant de l'organisation du séjour et responsable de sa
bonne exécution. Elle en a déduit que l'agence est directement tenue de la même
responsabilité que les divers prestataires de services auxquels elle a recours, et l'agence doit
indemniser son client de la perte de ses bagages intervenus au cours des opérations de
transport. De même, il a été jugé que l'agence devait répondre de la défaillance d'un autocar,
de la carence d'une compagnie d’aviation, ou encore, de la chute d'un voyageur dans des
épineux.
• Dans l’hypothèse d'une croisière, l'article 49 de la loi du 18 juin 1966 dispose que
l'organisateur de la croisière est responsable des dommages survenus aux passagers ou à leurs
bagages. L'article 23 de la loi du 13 juillet 1992 reprend cette solution pour le vendeur de
voyages qui est responsable de plein droit, à l'égard de l'acheteur, de la bonne exécution des
obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par lui-même ou par
d'autres prestataires de service, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. L'agent
pourra toutefois s'exonérer, en apportant la preuve que l'inexécution ou la mauvaise exécution
du contrat est imputable, soit à l'acheteur, soit aux faits imprévisibles et insurmontables d'un
tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit enfin à un cas de force
majeure.
Après avoir vu l’obligation à la charge de l’agent de voyage, nous allons maintenant nous intéresser
aux droits et obligations du client.
b) Droits et obligations du client.
L'agent de voyages a une obligation particulière d'information à l'égard du client. Il doit l'informer
par écrit de toutes les modalités de la prestation proposée, et ce, avant la conclusion du contrat. Cette
solution résulte de l'article 16 de la loi de 1992. Les documents publicitaires sont donc une offre de
contracter obligatoire. Le contrat doit détailler toutes les conditions du voyage et du séjour.
Le client peut céder son contrat. Il devra cependant en informer l'agent. Il ne pourra par ailleurs
transmettre ses droits et obligations qu'à une personne remplissant toutes les conditions requises pour
le voyage et le séjour. Dans l’hypothèse d'une cession, le client sera alors garant du cessionnaire.
Le client est également tenu de payer le prix. Il s'agit du prix fixé par le contrat qui n'est pas
négociable, sauf si des conditions particulières de révision ont été prévues, afin de tenir compte du
coût des carburants, des redevances et taxes afférentes aux prestations et des taux de change. Cette
solution résulte de l'article 19 de la loi de 1992. Si le client est défaillant avant de partir, il s'expose
alors à la perte de ces acomptes, s'il n'a pas pris la précaution de contracter une assurance le couvrant
contre tous les risques d'annulation.
Il résulte de ce qui précède que le contrat proposé par l'agent de voyages n'a plus guère d'affinités
avec le contrat de mandat. Il était devenu un véritable contrat d'entreprise réglementé.
§2 -Le mandat de l’agent immobilier.

91
La profession d'agent immobilier est réglementée par la loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet, et
son décret d'application du 20 juillet 1972, modifié en 1995.
• Ces textes s'appliquent à toute personne physique ou morale qui, d'une manière habituelle, se
livre ou prête leur concours, même à titre accessoire, à des opérations de transaction ou de
gestion immobilière.
• Les marchands de biens, qui achètent des immeubles pour les revendre avec un bénéfice et
qui agissent pour leur propre compte, en sont exclus.
• Il en va de même pour les sous-mandataires, les notaires, ou encore, ceux qui procèdent à la
vente de leurs propres immeubles, en les commercialisant, au besoin par des agents
commerciaux.
• Les vendeurs de liste ou de fichiers relatifs à la vente, à la location, l’achat, la sous-location

d'immeubles relèvent eux de la loi Hoguet.
Les professionnels soumis à cette loi sont assujettis à de lourdes contraintes.
• Ils devront, en effet, justifier d'une carte professionnelle, justifier d'une garantie financière
permettant de répondre des fonds, effets ou valeurs déposés entre leurs mains, et prenant
souvent la forme d'un engagement de caution.
• Ils devront également justifier d'une assurance de responsabilité professionnelle, couvrant les
éventuels dommages et intérêts auxquels ils pourraient être condamnés.
Au surplus, les agents immobiliers sont astreints à une déontologie stricte. Il leur est ainsi interdit de
détourner la clientèle de leurs mandants. Enfin le mandat qui va être proposé par l'agent immobilier
est extrêmement réglementé.
• La loi Hoguet vise les personnes qui prêtent leur concours à des opérations immobilières. Le
contenu du décret laisse à penser qu'il s'agit de courtiers. En effet, le contrat suppose
l'accomplissement d'actes matériels, des visites, des recherches de clients, etc. Et la plupart du
temps, le contrat ne comporte aucune représentation. Au surplus, l'article 72 du décret de
1972 prévoit que seule une clause expresse du mandat, ou du contrat de l'agent immobilier,
peut autoriser le mandataire à engager son mandant.
• Les textes emploient le mot de mandat alors que pourtant l'opération ressemble à une
opération faite par un courtier. Il s'agit donc d'un mandat formel. La Cour de Cassation a
confirmé cette analyse. Elle a, en effet, estimé que la loi de 1970 n’exigeait pas que le
mandataire ait reçu le pouvoir d'engager le mandant dans l'opération projetée, et que le
mandat donné à une personne, se livrant ou prêtant son concours à une opération visée par la
loi, n'était en principe qu'un mandat d'entremise consistant en la recherche de clients et la
négociation ou l'une de ces missions seulement. Cette solution résulte d'un arrêt de la
première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 8 juillet 1986.
Ainsi, l'agent immobilier n'a pas le pouvoir d'engager son mandant pour l'opération envisagée.
Il n’en ira autrement que s’il existe une clause expresse en ce sens dans le contrat de mandat.
Le mandant reste libre de ne pas conclure la vente avec le candidat pressenti.
92
L'agent immobilier, au-delà de l'entremise, peut également proposer un contrat de gestion à ses
clients, il s'agira alors d'assurer l'administration des biens d'autrui. Nous étudierons donc
successivement le mandat d’entremise de l’agent immobilier (A) et le mandat de gestion de l’agent
immobilier (B).
A - Le mandat d’entremise.
Le mandat de l'agent immobilier est un contrat formel.
• La loi impose que le contrat soit passé par écrit, ce qui exclut, selon la jurisprudence, un bon
de visite, ou encore, un écrit électronique.
• L'écrit doit contenir des indications précises sur l'objet du mandat. Ainsi, il doit également
préciser l'autorisation de manier des fonds, les conditions de rémunération de l'agent et la
personne ayant la charge du mandat, ainsi que les modalités de reddition des comptes. Cette
règle est d'ordre public. Elle est ainsi sanctionnée par la nullité du contrat et par le prononcé
d'une amende.
• L'écrit n’est cependant exigé qu'à compter du moment où l'agent négocie une opération, c'est-
à-dire publie une offre de contracter.
• Le mandat mis en place doit être limité dans le temps. À défaut, il est nul de nullité absolue,
ce qui a pour effet de priver l'agent de rémunération. La Cour de Cassation décide qu'un
mandat à durée déterminée, qui contient une clause de renouvellement indéfini par tacite
reconduction, n'est pas limité dans le temps et encourt donc la nullité, à l'issue de la première
période. La nullité ne concernera alors que la clause de renouvellement. Dans la pratique, le
contrat prévoit un mandat exclusif. Sa durée est alors limitée à trois mois et le contrat ne peut
être dénoncé qu'à l'issue de cette période.
Comme on l’aura compris, le mandat de l'agent immobilier est un contrat formel, et il fait naître des
obligations à la charge de l’agent immobilier mais également des droits.
Les obligations de l'agent immobilier.
• L'agent immobilier doit accomplir sa mission avec la diligence que l'on peut attendre d'un
professionnel. Sa responsabilité ne peut être présumée. Il faut prouver sa faute, prouver que
l'agent n'a pas fait la publicité nécessaire ou s'est abstenu de faire visiter les lieux en temps
voulu.
• L'agent immobilier est débiteur d'une obligation de moyens. Cependant, si l'agent immobilier
est rédacteur, il devra accomplir toutes les formalités nécessaires pour que l'acte soit valable
et efficace. S’il est négociateur, il devra renseigner les parties sur toutes les difficultés et
modalités de l'opération.
• Il pèse sur l'agent immobilier un devoir de conseil, devoir de conseil qui l’oblige à s'assurer
de la réalisation effective de l'opération. Cette obligation varie selon la volonté, les
circonstances et les connaissances des parties. Il s'agit toutefois d'une obligation d'ordre
public, puisque la Cour de Cassation fonde sa violation sur l'article 1382 du Code Civil.
• Au surplus, selon la jurisprudence, l'agent est tenu d'une obligation de sécurité, (obligation de
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moyens) vis-à-vis de son client. Si celui-ci est blessé à l'occasion d’une visite, il pourra
rechercher la responsabilité de l’agent immobilier.
• Depuis une loi du 29 janvier 1993, l'agent immobilier ne peut plus céder le bénéfice d'une
promesse de vente qui lui a été consentie. Enfin, il ne peut pas se porter contrepartie et doit
rendre compte.
Les droits de l'agent immobilier.
• La rémunération de l'agent immobilier est la question qui soulève le plus de contentieux.

Celle-ci doit être fixée dans le contrat, qui doit préciser quel en est le débiteur. Au surplus,
l'agent, et plus précisément le professionnel qui, à quelque titre que ce soit intervient pour
mettre en relation acquéreur ou locataires et vendeurs ou bailleurs de biens immobiliers, sont
tenus d’afficher à l'entrée de leur établissement de façon visible et lisible de la clientèle, les
prix des prestations qu'ils assurent, et notamment celles liées à la vente ou à la location de
biens et à la rédaction de bail .
En principe, la rémunération est proportionnelle à la valeur du bien, objet de l'opération. Elle

peut aussi être forfaitaire ou laissée à la libre discussion des parties. Les tribunaux peuvent la
réduire si elle est excessive, ou s’il y a faute de l'agent. Il s'agit là du droit commun du
mandat.
• Les conditions d'octroi de la rémunération de l’agent immobilier suscitent, elles, plus de

difficultés.
La rémunération n’est due que si l'agent peut justifier d’un mandat écrit, préalable et valable.
S’il manque des mentions ou si le mandat est à durée indéterminée, il est nul, et l'agent sera
privé de son droit à commission.
L'agent ne peut obtenir de rémunération sans établir que l'opération a été effectivement menée
à bien et formellement menée à bien.
L'agent doit justifier d'un résultat substantiel et formel. Ainsi, un agent immobilier qui fait une
offre de vente au locataire qui l'a acceptée ne peut prétendre à rémunération, tant qu'il n'a pas
présenté, adressé, ou indiqué un acquéreur, c'est-à-dire un candidat à l'acceptation.
Un agent immobilier ne peut percevoir de rémunération, tant que la condition suspensive, qui
affecte la vente qu'il a conclue, ne s'est pas réalisée, ou encore, lorsque le contrat conclu par
son entreprise contient une clause de dédit.
De même, selon la jurisprudence, la convention par laquelle un client s'engage à payer les
services d'un agent, malgré la nullité du mandat de vente, n'est valable que si elle est
postérieure à la réitération de la vente par acte authentique.
En revanche, quand un agent immobilier fait visiter à une personne l'immeuble mis en vente,
et qu’ensuite, le vendeur traite directement avec cette personne, l'opération est effectivement
conclue. Et l'agent a droit au paiement de la commission convenue, sauf à tenir compte du
prix de vente réel de l'immeuble, ou des circonstances, ou des fautes de l'agent.
L'agent immobilier au-delà des activités d'entremise peut avoir un autre mandat, c'est ce que l'on
appelle le mandat de gestion.
94
B - Le mandat de gestion
Le mandat de gestion est, tout comme le mandat d'entremise, un contrat formel, il fait naître des
droits et des obligations, au profit ou au dépend du gérant d'immeuble.
Le mandat de gestion est un contrat formel.
• La gestion immobilière consiste à administrer les biens d'autrui. Les agents immobiliers sont
alors chargés de recevoir des sommes représentant des loyers, charges, indemnités
d'occupation, prestations, cautionnement, avances sur travaux, etc. La loi les oblige alors à
détenir un mandat écrit qui précise l’étendue de leur pouvoir et les autorise à recevoir des
biens, sommes ou valeurs. En ce sens, article 64 du décret du 20 juillet 1972.
• Quand les agents ont pour mission de recouvrer des loyers, les sommes qu'ils peuvent
encaisser sont plafonnées, article 67. Ils doivent s'assurer de la solvabilité du locataire et si
celui-ci a bien pris l'assurance requise. Leur rémunération est alors partagée entre le bailleur
et le locataire, article 5 de la loi du 6 juillet 1989.
• La réglementation issue de la loi de 1970 a vocation à saisir toutes les manifestations de

l’activité des administrateurs de biens : entretien, garde, conservation, amélioration et
exploitation des immeubles. Elle s’applique également au syndic d'immeubles et au gérant de
société civile immobilière.
Les droits et obligations du gérant d’immeuble.
• Le mandat de gestion ne permet pas de faire des actes de disposition. Le gérant d'immeuble
doit accomplir des actes d'administration et prendre, le cas échéant, des mesures
conservatoires.
Il doit administrer l’immeuble, pourvoir à sa conservation, à sa garde et à son entretien.
En cas d’urgence il pourra faire procéder, de sa propre initiative, à des travaux nécessaires à
la sauvegarde de l'immeuble.
Il doit exécuter sa mission avec prudence et diligence et il doit également rendre compte
annuellement.
Le gérant d'immeuble perçoit des honoraires fixés librement. Le détail de la somme à verser
doit être précisé dans le contrat, article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et 66 alinéa 2 du décret
du 20 juillet 1972.
• La responsabilité du gérant d’immeuble s'apprécie conformément aux dispositions de l’article

1992 du Code Civil.
Le gérant d'immeuble répond de toute faute ou négligence dans l'exécution de son mandat.
Il est tenu de respecter les règles édictées par le droit de la concurrence.
Le gérant d'immeuble n'est cependant pas un garant. Il n'est donc pas responsable du fait des
tiers et n'encourt donc aucune responsabilité, à raison des dégradations commises par des
locataires sur des biens qu'il administre.
95
Le gérant d'immeuble est responsable, comme tout mandataire, envers les tiers des délits et
quasi-délits qu’il peut commettre, soit spontanément, soit sur instruction des mandants, dans
l'accomplissement de sa mission. Par exemple, le syndic pourra être responsable pour non-
paiement des dettes par le syndicat.
La responsabilité pénale du gérant d'immeuble peut parfois être engagée.
Le mandat du gérant d'immeuble expire, en cas de révocation ou de survenance d'une

modification dans sa situation personnelle : décès, retrait de sa carte professionnelle, etc.
Les obligations du gestionnaire sont parfois plus lourdes que celles pesant sur un simple
mandataire : ce contrat est alors un véritable contrat d'entreprise.
Après avoir examiné dans une première partie du cours, les contrats portant sur des choses, puis dans
une seconde partie, les contrats portant sur des services, nous allons maintenant dans une troisième
partie nous attarder sur les contrats relatifs à la production ou à la distribution.
Partie 3 -Contrats relatifs à la production ou à la distribution.
Les contrats spéciaux, envisagés par le Code Civil (la vente, le contrat d'entreprise, le mandat)
n’épuisent pas la liberté contractuelle des contractants. Au contraire, cette liste apparaît étriquée face
à la révolution contractuelle qui a accompagné les révolutions industrielles et commerciales du XXe
siècle. C'est ainsi que sont apparus des contrats dits de production, qui correspondent à la fabrication
de produits finis ou semis finis destinés à la vente, ce que l'on appelle les contrats de coopération ou
d'intégration. Ensuite, une fois les produits fabriqués, les fabricants cherchent à écouler leur
production, c'est-à-dire à vendre à des consommateurs. Or, des opérateurs spécialisés, les
distributeurs, assurent aujourd'hui l'essentiel de la fonction commerciale fondamentale, à savoir
acheter pour revendre. L'intérêt du producteur repose alors sur l'optimisation de ses ventes, et donc,
de l'organisation de ses relations contractuelles au sens large, avec les distributeurs. Les relations
contractuelles envisageront, tout à la fois, les ventes à conclure et l'encadrement juridique de ces
ventes. On appelle ces contrats des contrats-cadre de distribution. Il s'agit des contrats de distribution
sélective, très utilisés dans le domaine de la vente de produits de luxe et notamment des parfums, des
contrats de concession très utilisés dans le domaine automobile, ou encore, des contrats de franchise
qui fleurissent aujourd'hui dans le cadre des commerces de proximité. Dans la mesure où ces derniers
sont l'objet d'une croissance remarquable en pratique, nous avons choisi de consacrer un
développement unique au contrat de franchise.
Titre unique – Contrats relatifs à la distribution :

L’exemple de la franchise.
Il y a en France plus de 500 franchises intéressant plus de 30 000 points de vente. En ce sens, un
article paru dans Dalloz Affaires 1999, page 1151, « la protection du réseau de franchise ». Cette
pratique contractuelle se rencontre dans le domaine de l'hôtellerie, dans celui de l'industrie, dans le
secteur des services, et enfin, dans le secteur de la distribution.
Il s'agit d'une matière en pleine expansion. Le contrat de franchise est un contrat de coopération entre
96
un professionnel aguerri qui dispose dans un secteur donné, d'un nom, d'expérience, d'un savoir-faire
et qui va en faire bénéficier une personne prête à faire des investissements financiers. Le contrat de
franchise se situe au carrefour de plusieurs disciplines juridiques : il s'agit d'un contrat assujetti, non
seulement aux règles de droit des obligations, telles définies dans le Code Civil, mais également à des
règles de droit spéciales, d'origine tant nationale que communautaire. Il s'agit ici surtout du droit de la
concurrence.
Après avoir défini la franchise (section I), nous exposerons les différentes étapes de ce contrat
(section II).
Section I. Définitions de la franchise.

Le contrat de franchise peut être défini, d’une part, positivement, c'est-à-dire à la lumière du contenu
des obligations qu'il impose (A), et d'autre part, négativement c'est-à-dire, en recherchant ce qui le
distingue d'autres contrats (B).
A - Le contenu des obligations au contrat de franchise.
Le contrat de franchise est un accord en vertu duquel une personne, dénommée le franchiseur,
s'engage à assister une autre personne, dénommée le franchisé, en mettant à sa disposition des signes
distinctifs, nom commercial, enseigne, marque, un savoir-faire et une assistance technique et
commerciale, et éventuellement à le fournir.
Le franchiseur peut également, à condition de respecter le droit la concurrence française et

communautaire, concéder au franchisé une exclusivité territoriale.
De son côté, le franchisé s’engage à exploiter ce savoir-faire, à utiliser la marque, et éventuellement,

à s'approvisionner auprès du seul franchiseur. Il devra également s'acquitter d'une redevance et
respecter les différentes variétés de clauses contenues dans le contrat, notamment en ce qui concerne
les obligations de non-concurrence dans la mesure où elles sont licites.
B - Distinction entre la franchise et d’autres opérations contractuelles
La franchise est en principe bien distincte du contrat de travail (a). Elle est plus délicate à différencier
d’autres contrats de distribution (b, c)
a) Franchise et contrat de travail.
Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique s’engage à mettre son
activité à la disposition d'une autre personne physique ou morale, sous la subordination de laquelle
elle se place, moyennant une rémunération. Cette définition est celle donnée dans le précis Dalloz du
droit du travail, 21ème édition, page 188.
Le contrat de franchise est un contrat entre deux personnes qui restent indépendantes. En effet, le
franchisé a une autonomie juridique. Il est commerçant ou a créé une société commerciale.
Contrairement au contrat de travail, il ne saurait y avoir lien de subordination entre le franchiseur et
le franchisé. Cependant, s'il apparaît au juge qu'un contrat de franchise exclut toute autonomie
97
juridique du franchisé, il peut requalifier ce contrat de contrat de travail.
Tel a été le cas d'une opération de franchise dans laquelle le franchisé proposait à ses clients un
contrat préétabli par le franchiseur, ainsi que les conditions commerciales et le prix de ce dernier.
Cour d'Appel de Montpellier 6 janvier 1999 (Dalloz 2001, p. 287).
b) Franchise et concession exclusive.
Selon la définition du vocabulaire juridique Capitant (page 173), la concession est un contrat de
fourniture, généralement accompagné d'un contrat de licence de marque ou d’enseigne, qui réserve au
concessionnaire, l’exclusivité de la distribution d’un produit, sur un territoire déterminé, et emporte
en général de la part de ce dernier, engagement de s'approvisionner exclusivement auprès du
concédant en produits contractuels.
Il existe des points identiques entre le contrat de concession et le contrat de franchise. Le concédant
et le franchiseur confèrent à l'autre partie au contrat, un droit d'usage de leur enseigne, lui concède
une assistance technique et lui accorde une exclusivité territoriale.
• Mais, d'une part, l'exclusivité territoriale n'est pas l’essence du contrat de franchise.
• Et d'autre part, la franchise s'accompagne nécessairement de licence de marque. La différence

essentielle entre ces deux contrats réside donc en ce que la franchise nécessite la
communication d'un réel savoir-faire.
c) Franchise et distribution sélective.
Le contrat de distribution sélective a été défini par un arrêt de la Cour de Cassation du 3 novembre
1982, appelé aussi « arrêt Nina Ricci ». Il s'agit d'un contrat par laquelle un fournisseur s'engage à
approvisionner dans un secteur déterminé, un ou plusieurs commerçants qu’il choisit, en fonction de
critères objectifs, de caractère qualitatif, sans discrimination et sans limitation quantitative injustifiée,
et par lequel le distributeur est autorisé à vendre d'autres produits concurrents.
Le contrat de distribution sélective est surtout utilisé dans le domaine du luxe. Il vise à ce que la
marque distribuée ne soit pas dévalorisée par certains modes de commercialisation, par exemple la
vente en hypermarchés. Là encore, la distinction avec la franchise tient essentiellement en ce que
dans la distribution sélective, il n'y a pas de communication de savoir-faire.
On ajoutera également que dans le contrat de franchise, le franchisé est, la plupart du temps, tenu de
ne vendre que des produits du franchiseur. Alors que, comme nous venons de le voir, dans la
distribution sélective, en général, le distributeur souhaite que celui qui va distribuer son produit
distribue également des produits de luxe concurrents.
Après avoir défini ce qu’est le contrat de franchise, nous allons (section II) envisager les étapes du
contrat de franchise.
Section II. Les étapes du contrat de franchise.

Il existe trois moments importants dans le contrat de franchise : sa formation (A), son exécution (B)
98
et sa fin (C).
A - La formation du contrat de franchise.
Pour qu'un contrat puisse être valablement formé, il faut que les parties au contrat aient donné un
consentement libre et éclairé, au moment de la signature du contrat. À cette fin, dans l'objectif de
favoriser l'information précontractuelle du franchisé, franchisé qui est souvent dépourvu
d'expérience, la loi Doubin a établi une obligation d'information préalable à la charge du franchiseur.
Cette obligation d'information préalable est contenue dans la loi nº 89-1008 du 31 décembre 1989,
devenue l’article L. 330-3 du code de commerce, et le décret du 4 avril 1991.
En pratique, pour satisfaire à cette obligation précontractuelle, les contrats-types de franchise,

généralement proposés aux futurs franchisés, contiennent un préambule. Ce dernier précise que le
franchiseur a créé et développé un savoir-faire original identifié par une marque et qui connaît un
certain succès commercial.
Le contrat de franchise doit également remplir toutes les conditions de formation des contrats exigés
par le Code Civil. Le contrat de franchise doit donc avoir une cause réelle et licite, il doit aussi avoir
un objet déterminé. En ce qui concerne l'objet déterminé, il convient de préciser que l'absence de prix
des produits, que le franchiseur fournira au franchisé, ne prive pas le contrat de franchise d'un objet
déterminé.
Il a été ainsi jugé que la clause d'un contrat de franchise, faisant référence aux tarifs en vigueur, au
jour des commandes d’approvisionnement à intervenir, n'affecte pas la validité du contrat, l’abus
dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation. Arrêt de la Chambre
Commerciale de la Cour de Cassation du 21 janvier 1997 (Dalloz 1997, jurisprudence, p. 414).
Enfin, au moment de la conclusion du contrat de franchise, il est usuel que le franchisé soit tenu de
payer un droit entré au franchiseur.
Après avoir vu la formation du contrat de franchise, nous allons maintenant nous attarder sur son
exécution.
B - L’exécution du contrat de franchise.
Le contrat de franchise va générer des obligations à la charge du franchiseur (a) mais aussi des
obligations à la charge du franchisé (b).
a) Les obligations à la charge du franchiseur.
Les obligations essentielles à la charge franchiseur sont de transmettre les signes distinctifs de son
enseigne, de sa marque. Il doit également communiquer aux franchisés un véritable savoir-faire, un
savoir-faire identifié, substantiel et secret. Généralement, il est transmis grâce à des manuels du
franchiseur. Pour éviter toute contestation sur l’existence d'un savoir-faire original, il faut que le
franchiseur l’ait déjà expérimenté aux moyens d'une installation-pilote.
Le franchiseur doit également apporter aux franchisés une assistance technique ou commerciale.
Accessoirement il est concevable que le franchiseur ait concédé aux franchisés une exclusivité
territoriale. Il se devra alors de ne pas accorder une franchise à autrui dans cette même zone
99
géographique, ou ne pas ouvrir lui-même un magasin.
b) Les obligations à la charge du franchisé.
Le franchisé devra respecter les clauses de protection du savoir-faire, de l'identité et de la réputation

du réseau. Il devra, en ce sens, respecter les normes établies par le franchiseur, exploiter la franchise
dans les locaux visés au contrat, et ne pas diffuser auprès de tiers le savoir-faire qui lui a été transmis
par le franchiseur.
Le franchisé devra également verser une redevance, dont le montant pourra, par exemple, être fixé à
la lumière de son chiffre d'affaires annuel. Le franchisé pourra enfin être assujetti à d'autres clauses,
dans la mesure où ces dernières sont à la fois compatibles avec le droit de la concurrence, tant
français que communautaire. Il n'est pas concevable ici de recenser toutes ces clauses, tout au plus,
on peut relever ici que la clause d'achat exclusif, ou la clause imposant des prix minimaux de revente
ne peuvent être admises que sous certaines conditions.
C - La fin du contrat de franchise.
En principe, le contrat de franchise est conclu pour une durée déterminée. À l’arrivée du terme prévu
au contrat, les parties ne seront pas tenues de renouveler le contrat. La plupart du temps il est prévu
une clause de durée qui prévoit une reconduction tacite, sauf volonté contraire exprimée dans un
délai de préavis précédant l'arrivée du terme. Dans le cas où le contrat prévoit un approvisionnement
exclusif, la durée déterminée ne peut dépasser 10 ans, article L.330-1 du Code de Commerce. Le
contrat pourra également être résolu judiciairement avant la survenance du terme, dans l'hypothèse où
l'une des parties méconnaîtrait ses obligations essentielles.
En cas de contrat à durée indéterminée, conformément au droit commun, ce dernier pourra être résilié
à tout moment, sous réserve de ce que ladite rupture ne présente pas un caractère abusif. L’un des
problèmes majeurs, qui se pose dans l'hypothèse où le contrat de franchise prend fin, est celui de
l'application des clauses de non-concurrence prévues au contrat.
La jurisprudence admet la licéité de ces clauses, dans la mesure où elles sont limitées, dans le temps,
dans l'espace et dans le secteur d'activité. À la fin du contrat de franchise, le franchisé ne touchera pas
d'indemnités de clientèle et devra également restituer au franchiseur l'enseigne, le matériel
publicitaire et les documents fournis par celui-ci. Le franchisé ne récupérera pas le droit d'entrée dont
il s'est acquitté au début du contrat.
100

M1 - Contrats Spéciaux

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CAVEJ – 2007 / 2008 – Contrats Spéciaux – Cours de Monsieur Nicolas Auclair – Paris 1

Ainsi, nous aborderons en trois parties successives,

• tout d’abord, les contrats relatifs aux biens (partie 1),

Partie 1 : Contrats relatifs aux biens

La construction de la jurisprudence a ainsi réinterprété les obligations du vendeur professionnel en

Sous-titre 1 : La formation du contrat de vente

• la rencontre des volontés du vendeur et de l’acheteur (chapitre 1)

CHAPITRE 1 : La rencontre des volontés du vendeur et de l’acheteur

Section 1 : La vente d’immeubles

Sous-section 1 : Caractères de la rencontre de volonté

• L’opération se terminera enfin par l’établissement et la signature d’un acte authentique. Ce

§2 : Protection de l’acquéreur d’un immeuble destiné à l’habitation.

A - Le droit de renoncer à acquérir

• Ensuite, l’art L 272-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui concerne les

B - Le droit de lier acquisition et emprunt

Sous-section 2 : Promesse unilatérale de vente et d’achat

§1 : Les éléments principaux des promesses unilatérales de vente et d’achat

• Si le bénéficiaire ne lève pas l’option, la promesse deviendra caduque.

• Ce terme peut être conventionnellement fixé dans la promesse, expressément ou

§2 : L’indemnité d’immobilisation et le dépôt de garantie.

En matière immobilière, il est d’usage d’exiger du candidat-acquéreur, bénéficiaire d’une promesse

• L’indemnité d’immobilisation ne se confond pas avec le dédit. En versant l’indemnité

son nom l’indique d’une punition, d’une sanction. L’indemnité d’immobilisation ne

§3 : Distinction de la PUV avec des institutions juridiques proches.

A - PUV et pacte de préférence

Également, dans l’hypothèse où on souhaite obtenir la nullité de l’avant-contrat, on aura tendance à

§4 : Cession et transmission d’une PUV.

Sous-section 3 : Promesse synallagmatique de vente

Si on analyse cette solution, de deux choses l’une.

• Soit le compromis a fait de la réitération de la vente une modalité d’exécution de la vente. La

– 20 décembre 1994 et Civ 3ème – 5 janvier 1983 (Dalloz 83 p 617).

Section 2 - La vente mobilière

Deux formules principales assurent un mûrissement du consentement en matière de vente mobilière.

2. La vente à la dégustation ou encore, agréage.

Pour l’anecdote : livre « Droit de la famille » du professeur Malaurie : la comparaison de la vente à la

1. La condition prévue par les parties ou la vente à réméré

2. Les ventes assorties d’une faculté de rétractation.

• Si la vente est conclue, les arrhes s’imputeront sur le prix à payer.

• Ce mécanisme s’applique également au démarchage par téléphone, au démarchage fait à la

• La loi du 5 janvier 1988, art. L. 121-16 du Code de la consommation impose la présence

• Pour le contrat d’entreprise, il est également prévu un délai de réflexion du consommateur de

§2 : Techniques de vente et protection du consentement.

Certaines ventes sont également prohibées ou étroitement réglementées.

1. La vente par envoi forcé

2. La vente à la boule de neige

3. La vente avec prime

Les ventes en bourse permettent les grands approvisionnements de matières premières et la

C - La vente aux enchères

• Troisièmement, il s’agit de contrats d’adhésion où le consentement se manifeste par un clic,

Section 1 : La chose doit être aliénable

§2 : Une chose existante

§3 : Une chose dans le commerce juridique

Section 2 : La chose doit être déterminée ou déterminable

Section1 : L’existence du prix

§1 : Le caractère monétaire du prix

§2 : Le prix est libre.

A - Le prix doit être réel et sérieux

1. Le prix doit être réel.

2. Le prix doit être sérieux.

• Il en va différemment de ventes qui sont effectuées volontairement en justice. En effet,

Section 2 : La détermination du prix

§1 : Le principe de la détermination du prix

2. Les clauses admises :