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O Direito Privado
brasileiro na visão de
CLÓVIS DO COUTO E SILVA

Vera Maria Jacob de Fradera


organizadora

· livrar~ia
DOAO OGADO
editora
Porto Alegre 1997
2

O princípio da boa-fé no
Direito brasileiro e português•

Este trabalho foi escrito com base na


conferência realizada na 1a Jornada Luso-Brasileira de
Direito Civil, em Porto Alegre, em 18 de julho de 1979,
a qual se acres·centaram alguns tópicos novos,
para melhor compreensão do tema.

SUMARIO: 2.1. Introdução; 2.2. O prindpio da boa-fé e a


autonomia de vontade; 2.3. A boa-fé e o Direito dos jufzes;
2.4. A boa-fé no Direito brasileiro e português anterior ao CC
de 1966; 2.5. A boa-fé no Código Civil português de 1966;

2.1. Introdução

O princípio da boa-fé encontra no direito as mais variadas


aplicações. No Direito brasileiro, a sua importância manifestou-se
particularmente no Direito das Coisas, e assim sucedeu na doutrina
do século passado e do início deste século, praticamente na totali-
dade dos países.
A boa-fé, compreendida como um estado subjetivo, tem sido
objeto de inumeráveis estudos, não valendo reproduzi-los agora.
Parece, pois, importante circunscrever o tema ao Direito Obri-
gacional, onde a boa-fé constituiu-se no elemento que, em muitos
países, operou verdadeira transformação jurídica, através da dou-
trina e do Poder Judiciário.
Seguramente, o primeiro jurista a mencionar, entre nós, a
aplicação objetiva do princípio da boa-fé foi Emílio Betti1•
• Artigo publicado: Estudos de Direito Civil Brasileiro, 11 Jorundn Luso-Brasileira de Direito Civil,
Porto Alegre, 1979.
t Efetivamente no seu magnffico curso proferido na Faculdade de Direito do Universidade
Federal do Rio Grande do Sul, em 1958, salientava Betll a existência dos deveres de coope-
ração do devedor, resultantes da aplicação do prindpio da boa-fé. A respeito de Emílio
Betti, de sua importância para a ciência do direito atual, v. Emílio Bel ti e ln Scienzn Gi11ridica
del Novecento, nos Q11ademi Fiorentiui per la Storia del Pcnsicro Giuridico Modemo, dirigidos
por Paolo Grossi, vol. 7, Milano, 1978.

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Sucede que o Código Civil italiano, a que seguidamente os não como acordo real de vontades, razão pela qual, em muitos
autores aludem, dispôs amplamente a respeito da boa-fé, como já casos, não se valoriza o erro unilateral e se constroem os denomi-
anteriormente o fizera o Código Civil alemão2• nados implied contractss.
O princípio possui, na atualidade, grande relevância não fal- No que respeita ao direito continental, parece necessário men-
tando quem afirme haver transformado o conceito de sistema e a cionar haver ficado o princípio da boa-fé, ainda no século XIX, no
própria teoria tradicional das fontes dos direitos subjetivos e dos Direito das Obrigações, sujeito à restrita aplicação. Contudo, entre
deveres. Por isso, quase todos os escritores que escrevem sobre o os romanistas é conhecida a polêmica que se estabeleceu entre
Direito das Obrigações costumam dele ocupar-se, muito embora Bruns e Wãchter a respeito da boa-fé, tomando como ponto inicial
no Direito Brasileiro não haja, praticamente, estudos a respeito. O o conceito da boa-fé necessário à aquisição por usucapião.
intervencionismo estatal e os contratos de adesão têm merecido a Discutiu-se, se, no Direito Romano, o conceito da boa-fé era
preferência dos juristas que escreveram a respeito da teoria geral unívoco, ou se, pelo contrário, comportava mais de um significa-
das obrigações. Parece importante chamar novamente a atenção, do. Questionou-se se o conceito de boa-fé era, no Direito Obriga-
como já o fiz anteriormente em estudo dedicado à teoria geral das cional, objetivo, e no Direito das Coisas, subjetivo, como queria
obrigações3, para o princípio da boa-fé. Wãchter, ou se representava exteriorizações de um só conceito,
como afirmava Bruns6 .
Parece claro que essa polêmica circunscreveu-se ao círculo
2.2. O princípio da boa-fé e a autonomia de vontade dos romanistas, uma vez que, neste campo, entre os civilistas,
objeto de atenção era, quase exclusivamente, o princípio da auto-
A história da importância do princípio da boa-fé relaciona-se nomia da vontade. Poder-se-ia indagar, pela importância então
com a da autonomia da vontade. Pode-se mencionar que no século atribuída ao Código Napoleônico, qual a significação do princípio
XIX o princípio da autonomia foi o mais importante, e o conceito no Direito francês, sobretudo, quando, em seu art. 1.135, definiu o
de pacta szmt servanda, o seu corolário necessário. A essa amplitude
aludido Código, com rigorismo exemplar, o mencionado princípio
de aplicação correspondeu uma profunda restrição no princípio da
da boa-fé: Les conventions obligeut uon seulement à ce qui y est expri-
boa-fé, resultante do predomínio absoluto do voluntarismo jurídi-
co, da obediência ao direito estrito, da metodologia da Escola da
mé, mais encare à toutesles suites qui l'équité, l'usage, ou la loi donnent
à I'obligation d' aprés sa uature.
Exegese. Essa situação não é, entretanto, peculiar, apenas, ao di-
Todavia, os juristas da época, da Escola da Exegese, não de-
reito continental, porquanto abrange, também, os países de com-
ram aplicação expressiva ao art. 1.135. Contribuiu, para isso, não
mon law, nos quais verificou-se um esvaziamento na aplicação do
só a metodologia própria dos Comentadores do Código Napoleô-
princípio da boa-fé4•
Como se sabe, a liberdade contratual é também princípio im- nico, como também a doutrina da separação dos poderes profes-
portante no direito anglo-americano, entendido, porém, como li- sada por Montesquieu, que reduziu, em muito, o poder criador da
berdade para vincular-se juridicamente lfreedmt of contract), mas Jurisprudência.
Para alguns juristas, esse princípio, entendido como o foi em
2 Código Civil italiano, arts. 1.175, 1.337, 1.374 c 1.375; BGB, § 242. sua expressão mais radical, teria sido um dos elementos mais im-
3 A Obrigt~çifo
como Processo, 1' ed., Porto Alegre, 1964; 21 ed., São Paulo, 1976, sem modifi- portantes do impe1·ialismo cultural, coarctando as possibilidades de
cações no texto. As citações são da 21 edição.
4 G. Kühne (Der Vertrauensgedanke im Schuldvertragsrecht, Vergleichende Betrachtungen
adaptação e vivificação do direito legislado7 •
zum deutschen und anglo-amerikanischen Recht, /11: Rabel's, 32 (1972) 261-283).a~ota como
se opera o esvaziamento do prindpio da boa-fé no século XIX, també~ no d~re1to a~glo­
s G. Kühne, op. cit., p. 263.
americano em decorrência do individualismo e do liberallsmo econômiCO. Amda hoJe se 6 A respeito dessa discussão, v. Corradini, 11 Co11tribulo del/a B11o11a Fede e La ScitiiZII dtl
discute o papel da vontade na formação autônoma, isto é, ~e~ nece~sidade de .lei, .de Dirillo Privnto, Milano, 1970, págs. 113 e 119.
direitos subjetivos, como se verifica do estudo de Natalino ht1, Itmeran dei Negoz1o Glu· 1 Outro princfpio vinculado ao da separação dos poderes é o da sujeição absoluta do jui.:
ridlco (Quadtmi Fiorentini cit., pág. 397). Este jurista sustenta. que. a von~ad.e é um~ f?rça à •vontade" legislativa. Merryman Uudicinl Respo11snbility i11 lhe Umled Stntes, Rabel'sZ 41
originária, independente do ordenamento jurfdico; é fonte pr1mdna de d1re1tos subJehvos (1977) pág. 33) considera como "one of the most successful ventures in the history of cultural
e deveres, o que nllo nos parece exato. imperialism, throughout the civil law world".

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Superada a metodologia da Escola da Exegese, pela Pandec- sarnento constante nos Motive, não davam importância maior do
tística, com suas concepções sistemáticas, porém mantida uma ine- ?ludido § 2_42, senão pa.ra suplementar ou complementar as regras de
xata compreensão do princípio da separação dos poderes, tudo mterpretaçao do§ 157, tsto é, de que "os contratos devem ser inter-
isso levou a considerar-se o mundo jurídico como algo fechado, pretados do modo como o exigir a boa-fé, tomando-se em consi-
dimensão própria à aplicação do raciocínio axiomático. Os concei- deração os usos de tráfico".
tos não perfeitamente definidos - principalmente os de natureza Um aspecto não suficientemente salientado é a circunstância
ética como o da boa-fé - não foram aplicados, resumindo-se a d~ a ~plic_a~ão do princípio da boa-fé, com a criação ou compreen-
comentários superficiais e lacônicos, a respeito do seu significado. sao c~enhfJca do~ deve!es ~ecund?rios ou anexos, aproximar o
Na verdade, o século XIX foi o apogeu do liberalismo e não conceito de relaçao obrtgacional vigorante no Direito germânico
causa estranheza o fato de os juristas fundamentarem as mais com o da common la~. Começav~ ~ reconhe~er-se no princípio da
diversas instituições com base numa vontade, seja real, seja presu- boa-fé uma fonte autonoma de dtreitos e obrtgações; transforma-se
mida. O certo é que pouco espaço foi deixado para a aplicação do a relação obrigacional manifestando-se no vínculo dialético e po-
princípio da boa-fé, fora do Direito das Coisas, o qual se resumia, lêmico, estabelecido entre devedor e credor, elementos cooperati-
no geral, à teoria do usucapião e à da aquisição dos frutos. vos ~~ces~ário~ ao correto adimplemento. Fundamental para essa
Nas codificações européias do início do século, sobressai pela m?dificaçao foto estudo H. ~taub, Positive Vertragsverletzung, pu-
sua importância o Código Civil germânico. Este Código Civil tem blicado em 1902, no Fest~chrift filr das deutsclle furistentag, e, que,
a característica de conter o § 242, que, mais tarde, deveria consti- ao meu ver, revela a aphcação no Direito germânico do conceito
tuir o elemento fundamental para uma compreensão absolutamente da common la~u de anti~ip?ted bre~cll of contract. Trata-se da recepção
nova da relação obrigacional. Não se pense, contudo, ser o aludido de~~ concetto no Direito contmental, que haveria de contribuir
§ 242, no pensamento dos autores do Código Civil alemão, algum decist.va~en.te para uma nova concepção da relação obrigacional.
dispositivo específico, conferindo ao juiz poderes extraordinários No Dtre~to, e comum falar-se em recepção; mas, no geral, cuida-se
de criação j11rfdica, ao ponto de transformar a sua figura no símile da adoçao por um país de um conjunto de leis, ou mesmo de um
moderno do pretor romano. Nada mais inexato: o§ 242 não signi- código inteiro de outro país. À medida que os diferentes sistemas
ficava outra coisa senão mero reforço ao § 157, no qual se deter- se aproximam em face de situações, que, em toda a parte, são
minava a regra tradicional de interpretação dos negócios jurfdicos s:melhantes, ocorrem .pr?blemas dessa espécie. Contudo, a recep-
segundo a boa-fé. Não se pensou, de nenhum modo, em atribuir ao çao de um elemento mtmmo, de um conceito é bem mais difícil de
juiz a função fundamental de criar o direito, por meio de aplicação, p:rceber. Pode-se afirr~ar que não raro têm sucedido tais recepções,
muito embora expressasse a regra de que: "o devedor é obrigado nao sendo t~refa de~ptda de ~rande dificuldade perceber o cami-
a realizar a prestação do modo como o exige a boa-fé levando em nho percorndo até fmal adoçao. Por vezes a mesma idéia aparece
conta os usos de tráfico". em diferentes lugares, não sendo fácil saber se se trata de "desco-
Não era um dispositivo posto dentro do ordenamento com a berta jurídica"9 ou de recepção de algum conceito já existente em
finalidade de legitimar a criação jurisprudencial, sobretudo para conceitos indefinidos, mas é usual considerar-se o § 242 como uma cláusula geral. Ver a
reduzir os rigores da aplicação do direito estrito. Desde logo, ma- respeito da dlstinçllo entre conceitos ordinatórios e Indefinidos, bem como entre estes e a
cláusula geral, Henke, Die Tatfrage, der unbtstimmle Btgriffim Zivilrecht und seint Rtvisibililllt,
nifestaram-se os juristas a respeito da importância do aludido § 242. págs. 59, 73 e segs., Berlim, 1966.
Alguns, como Crome, afirmaram que o "§ 242 tende a dominar o 9 A. Steinwenter Ourlstiche Erlindungen, in: Rechl und Kultur, Graz Kõln, 1958, p. 43) menciona
Direito das Obrigações por inteiro"8, Outros, porém, fiéis ao pen- a "descoberta" de H. Staub da "quebro positiva do contrato", que, como já aludimos, parece
ser uma recepção no Direito germânico do conceito "anticlpatory breach of contract". Nesse
a Esser, Schulrtchl, 1960, § 31, pág. 100; os Comentários de Staudinger (Kuhlenbeck), 7' e a• sentido, também Williston, I.Aw of Qm/racts, New York, 1938, §§ 1.337 e 1337-A, págs. 828 e
eds., 1912, § 242, manifestaram a mesma idéia de Crome. Contudo, juristas importantes da segs.; mais recentemente, Almeida Costa, Dirtilo das Obrigaçilts, Coimbra, 1979, pág. 226, nota
década de 1920, como Kress (Lthrbuch des Allgenreiuen Sclwldrechls, § 18, 1929, pág. 374) e 2. A recepção dos conceitos não deve ser confundida com o desenvolvimento histórico de um
Leonhard (Allgemeines Schuldrechl des BGB, I,§ 26,1929, pág. 70) não deram o mesmo relevo conceito comum n mais de um sistema. Assim, da difficultns medieval foi possfvel chegar-se à
ao prlndplo, salientando este último o princípio da separação de poderes como elemento noçllo moderna de base do contrato (bnsis of coutmct, Geschiiftsgrundlage). Em outros casos,
limitativo Acriação jurisprudencial. Na verdade, progrediu, mais tarde, extraordinariamen· porém, a Inspiração parece evidente. A "conduta socinlmente tfpica"- na terminologia de K.
te o exame de conceitos como o da boa-fé, havendo quem distinga as cláusulas gerais dos l.arenz - com seus reflexos na valorizaçllo da vontade nos negócios jurfdicos - parece lnspi·

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outro sistema jurídico. Um conceito que se tem procurado adotar, do BGB aos aludidos contratos-mordaça, entendendo-os contrá-
em geral sem sucesso por sua amplitude e originalidade, é o de rios aos bons costumes, muito embora não houvesse previsão es-
trust do Direito anglo-saxônico. Mas, outros são recebidos, muitas pecífica para esse tipo de nulidade. Todo o contrato em que 0
vezes sob a fundamentação de que se está a aplicar o princípio da outro contratante era "~scravizado" é negócio jurídico nulo por ser
boa-fé10• A importância, todavia, da "descoberta" da "quebra posi- contra bonos mores. Mats tarde, nos tempos da grande inflação ao
tiva de contrato" reside em que, por meio dela, começa a grande redor de 1920, começou-se a falar no desaparecimento de base do
transformação da relação obrigacional, admitindo-se a existência de negócio jurídico, outra importante criação da doutrina que se re-
deveres acessórios ou implícitos, instrumentais e independentes, fletiu na jurisprudência.
ao lado da obrigação principal. A "fonte" legislativa desses deve-
res, no Direito germânico, é precisamente o§ 242 do BGB.
Entendeu-se, salienta Williston11, que o devedor está vinculado 2.3. A boa-fé e o Direito dos juízes
not ouly to do wltat lle has promised in express words but also to many
things to which he must be understood to have bound himself in good faitlz. Essas modificações ensejaram as mais diferentes análises a
A partir da obra H. Staub, em que se manifesta no Direito respeito da interpretação e mesmo da fundamentação das inume-
germânico do conceito de "quebra antecipada do contrato" sob a ráveis decisões que faziam a concreção das disposições legislativas
denominação de "quebra positiva do contrato", inicia-se uma con- ~~ertas, denomina~as geralmente de "cláusulas gerais", em que ao
cepção de relação obrigacional, com deveres secundários vincula- JUIZ se facultara edttar a regra do caso. Com a edição de conceitos
dos à aplicação do princípio da boa-fé. Essa transformação poderia abertos como o da boa-fé, a ordem jurídica atribui ao juiz a tarefa
representar apenas uma ligeira modificação no conteúdo da rela- de adequar a aplicação judicial às modificações sociais, uma vez
ção obrigacional não houvesse, simultaneamente, assumido o juiz q~e os !h?ites dos !atos previstos pelas aludidas cláusulas gerais
funções criadoras do direito bem mais amplas, muito embora essa sao fugtdtos, móvets; de nenhum modo fixost3.
nova posição resultasse da aplicação de outra disposição, do§ 138
13 ':'
do Código Civil germânico, em face de os tribunais começarem a bibliografia .é ampla a respeito desse tema. A obra mais conhecida é a Topik und
Jur~sprudenz de V1ehweg, que foi, entre nós, traduzida e editada pelo Ministério da Justiça
declarar a nulidade de contratos em que se manifestasse a utiliza- em 1979. Parece, entretanto, mais adequada ll ciência do direito uma concepção de sistema
ção abusiva do poder econômico de uma das partes, dos "contra- aberto, ou móvel, como quer Wilburg (v. Coing Zur Gcschichte dts Privatrechtssystems 1962
tos-mordaça" (Knebeluugsvertrag), por serem contrários aos bons pág. 27; Wilburg, Zusnmnrettspiel der Kriifte inr Aljbau des Schuldrechts, AcP, 163, págs~ 346 ~
segs.; Gerhard Otte, "Zv.:anzig jahre Topik Diskussion", in Rechtstheorie, vol. 2, págs. 1B2 e
costumes (contra bonos mores). seg.s., 1970). Entre os lógtcos, aponta-se como fundamental a coerência, consistindo o racio-
Salienta John P. Dawson12 que a jurisprudência germânica cfm~ d~s j~~stas prático! "un gioco l.inguistico, ~alora con tratti di positivismo, talora con
começa a libertar-se de uma concepção estrita do princípio da tratt~ d1 dmtto naturale (A. Peczemk, lllformallca e Diritto, 2, Milano, 1978, p. 80). Pois
prec1~amente são esses os elementos que permitem se considere o sistema jurídico como
separação dos poderes, com a aplicação sempre mais ampla do § 138 um Sistema aberto, em que a coerência niio é valor absoluto. Na verdade, insiste ainda
rar-se no conceito de ccmtracts for necessarics de há muito vigorante na common law, sabendo-se Wilburg em negar o valor autônomo da boa-fé, isto é, a possibilidade de criação de soluções
que o tenno 11eccssaries significa mais do que "artigos necessários à manutenção da pessoa no jurídicas com base exclusivamente em sua concreçilo. O fato de considerar-se o sistema
círculo de vida dentro do qual ela opera" (Peters v. Fleming, 1840; Cheshire-Fifoot, Law of como "aberto", permite a ildmissllo da mobilidade, ou seja, a aplicação de outras disposições
Co11tract, London, 1964, pág. 34B). Denominei a esses negócios de "atos existenciais" (v. nossa le~als par? solução de ce~tos c~~os, percorrendo às vezes il jurisprudência um caminho que
Obrignçifo como Processo, cit., págs. 91 e segs.). Não seria impróprio, também neste caso, falar-se va1 da aphcação de um d1spos11ívo legal p11ra outro tendo em vista o mesmo fato. Também,
na recepção de um conceito da commo11 Imo pelo direito continental. O desenvolvimento do não se opõe- antes exige- que se considere o sistemil como resultado do pensamento lógico
estudo comparativo dos sistemas jurídicos, na atualidade, tem ocasionado a recepção de e axiológico, como salienta Canaris (Systemdenken und Sistembe griff, 1969) composto de
muitos conceitos, sobretudo no Direito comercial e econômico. Todavia, quanto aos conceitos cír.culos escalo!"ad~s de privatidda~e e publici.dade, como enfatiza Raiser (Die Zukunft des
recebidos no início do século, é difícil afinnar se se trata de descoberta ou recepção. Pnvratrechts, m D1~ Aufgnbt ~ts .P!tvn!rtchrs, c1t. págs. 208-234). Todas essas posições reve-
to Entre esses pode-se mencionar o de substn11tial performance que, para certos efeitos, se lam a grande amphtude de s1gmf1cados e concepções decorrentes da caracterizaçllo de um
equipara ao adimplemento total, niio permitindo o exercício do direito de resolução. sistema como aberto. A particularidade do pensamento de Wilburg está em admitir não
propriamente uma abertura "externa", para receber aspectos e concepções extrajurfdicils
11 Ob. e toe. cit.
mas ~m~ "abertura inte':'a" pennitindo que se.componham soluções de direito obrigacional
12 ''The General Clauses viewed from a Distance", in: Rabel'sZ págs. 441, e segs., 1977; e com 1dé1as fundamentaiS que formaram, e amda formam, o Direito das Coisas, ou seja,
"Unconscionable Coercion, the Gennan Version" i11: Harvard L. Rev. 89 (1976) págs. 1.041, pretende-se vincular normas que presidem a ordenação dos bens com o Direito das Obri-
1.071-1.103. gações Wilburg, Zusanrme11spitl der Kriifte, cit., pág. 379).

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A contínua e progressiva libertação dos juízes germânicos de cisões que fixam novos rumos, em geral não se manifesta no juiz
uma concepção fechada e axiomática do direito da Pandectística francês um hábil descobridor de soluções novasts.
opera-se com base legitimadora nas disposições mais importantes No plano processual, é sabido, que, em reforma recente, pro-
para esse tipo de criação jurisprudencial, ou seja, nos §§ 242, 138 curou-se aumentar os poderes do juiz, sobretudo o seu poder
e 826 do Código Civil germânico. Com isto, os juízes passaram à cautelar geral, no sentido de atender com eficiência as necessida-
frente dos juristas na elaboração do direito. Na verdade, aos juízes des de tutela provisória. O progresso jurídico, na maioria, senão
compete a decisão: é a sua matéria-prima. Mas aos juristas, cabe, na totalidade dos países la tinos, depende de lei que modifique o
por igual, o controle da fundamentação judicial. Inexistente o se- direito até então vigorante. A razão, para isso, talvez esteja na
gundo elemento, de que resulta o equilíbrio no desenvolvimento atenção quase mística dos juízes ao princípio da separação estrita
das instituições jurídicas, é possível que impere o arbítrio, ou, pelo dos poderes, como já se mencionou. Todavia, o paradoxo está em
menos, a errônea concepção de ser direito tudo o que resulta das que o Conselho de Estado francês, ao contrário, cooperou decisi-
decisões dos juízes. Essa concepção possui adeptos não só nas vamente para o desenvolvimento do moderno Direito administra-
"escolas realistas" do direito, como também entre expressivos repre- tivo, criando instituições novas, sem apoio em disposições
sentantes do humanismo jurídico europeu 14• Essa posição seria, legislativas precedentes. É assim visível que o "Direito dos juízes",
porém, mais perigosa de que um positivismo legalista, infenso à ou seja, o resultante das decisões duráveis, suscetíveis de serem
aplicação de valores éticos e às concepções mais abertas do mundo fundamentadas juridicamente, não se manifesta do mesmo modo
jurídico, como, em geral, se admite em nossos dias. Os juízes, em em todos os setores, ainda mesmo nos países do "Direito do caso".
face da aplicação do direito, não procedem, em todos os países, da Parece mais paradoxal ainda - se para isso não houvesse uma
mesma forma. Quando se alude à figura do juiz é preciso, desde explicação- o fato mencionado por John P. Dawson16, de o Uniform
logo, colocá-lo dentro de um sistema jurídico determinado, por- Commercinl Code, aplicado em todos os estados americanos, com a
quanto, no domínio de sua técnica, muito embora a semelhança de única exceção da Louisiana, conter (Section 2.302), no art. II, um
competência, as diferenças são notáveis. Se tomarmos para exem- discutido preceito relativo à venda de bens, esclarecendo que "se
plificar o juiz francês da jurisdição ordinária e do Conselho do um Tribunal considerar um contrato, ou quaisquer de suas cláu-
Estado aparecem, para logo, claramente as diferenças. Afora o sulas, como 'inescrupuloso', poderá negar sua execução. Basta,
campo da responsabilidade civil, onde é possível surpreender de- portanto, comprovar que a cláusula é unconsciounble. Em lugar de
ofensa aos 'bons costumes' ou à boa-fé, elemento fundamental é o
de ter ocorrido ofensa à 'consciência'."
H ~de estrilnhar que Álvaro D'Ors (Una lntroducci6tt nl Estudio dtl Derccho, Madrid, 1963, O mencionado Código encerra toda a matéria comercial, e boa
pág. 14) sustente essa meSmil idéiil afirmando: "O direito é aquilo que decidem os juízes". parte do Direito contratual, e os juristas americanos em face dos
Parece, contudo, rebelar-se contra i1 própria ciência do direito, ao Sillientar que o Direito
subjetivo é criilçllo do racionalismo protestilnte (ob. e loc. cits.). Realmente, ela nasce, em contornos fugidios e imprecisos daquele conceito, contra ele se
termos modernos, com a Escola do Direito Naturill Racionalista, em que apilrecem, entre rebelaram sem pressentir que estavam a insurgir-se contra uma
outros, os conceitos gerais do ilto jurídico, no Direito material e processual. Mas é claro que forma de aplicação predominante no Direito inglês nos últimos
para isso, muito contribui a "segunda escolásticil", a "escolástica dos espanhóis", ao colocar
a res no centro do ordenamento; uma visao patrimoniatrstica conduz e domina o sistema,
seiscentos anos. Essa observação de John P. Dawson ilustra a exis-
sendo que a justiça que interesSil é a comutativa, a justiço do individual. Com esSils afir- tência na common law do mesmo problema.
mações, Pao\o Grossi, em notável estudo (La Proprielà nel Sistema Privatistico della Secon-
da Scolastica, in LA Stconda Scolastica 11ella Formaziont del Diritto Privato Modenro, Milano, 15 Mesmo nesse domfnio, n:lo raro encontram-se criticas sérias às novas conquistas da
1973, pág. 131), demonstra como o domínio passou a ser o centro do sistema jurídico, e com jurisprudência franceSil, sobretudo quanto à teoria da garantia, de Boris Starck (Droit Civil
ele a autonomia, o que constitui uma modiflcaçlio profunda em face dos concepções me- des Obligatiotrs, 1972, ns. 58 e segs. pág. 187) c André Tunc, que pretendem devo ser tomadil
dievais. Pois foi essa transformação que influiu decisivamente para o crescimento da mo- em consideração a lesão sofrida pela vitima, e não a situação jurídica do autor, não sendo
derna dogmática através de Hugo Grócio e sua Escola, sobretudo quanto à teoria dos atos importante a verificação se ele agiu, ou nllo, com culpa. A propósito desSil teoria, ver a
jurfdicos (Diesselhorst, Dit Lehrt des Hugo Grotius vom Versprtchm, Kõlngraz, 1959, págs. crítica de Von Caemmerer, Das Verschuldenprinzip in rechtsvergleichender Slcht; Robel'sZ
45 e segs.). ~ certo que essa Escola deu lugar, em outros aspectos, a uma concepçllo mais 42 (1978) págs. 21 e segs.; e a decisllo da Cass. Civ. de 26.06.53, J.C.P., 1953, li, 780; Esmein,
estrita do direito, e dificultou, com reflexos até nossos dias, n aplicação do princípio da Le diablt da11s ln borlteille, J.C.P., 1954, I, pág. 1163; e F. Chabas, Rtsponsabilit~ Civile ti
boa-fé em face do valor dado ao dogma do vontade (F. Ranlerl, Rinrmcia Tacitn t Verunrklmg, Rtspo11sabilit~ Pénnlt, 1975, págs. 17 e segs.
pág. 121, Pndova, 1971). 16 Ob. e loc. cils.

-40- -41
Quando se leva na devida conta que o Direito público ameri- menêuticos deve ter concorrido para esmaecer a importância do
cano foi construído por sábias decisões com base na Constituição "dogma da vontade" e com isso permitir um tratamento objetivo
de 1787, pródiga em "cláusulas gerais", então se compreende a da relação obrigacional. Seria, porém, um pensamento apressado
insensatez mencionada. Mas, por outro lado, é também certo que, pretender que a vontade teria cedido toda a sua importância em
na base da Constituição americana, estava um conjunto de doutri- favor de uma concepção absolutamente objetiva da relação obri-
na política consubstanciado no Federalist, do qual era uma resul- gacional. Vigora, no caso, uma solução de compromisso ou tran-
tante. sacional pela admissão de mais um valor autônomo no sistema da
O exame de muitas decisões da Suprema Corte revela a apli- relação obrigacional. Esse valor, aliás, nunca deixou de existir,
cação da Constituição, compreendida segundo aquela coletânea de estando, por vezes, reduzido e limitado, corno já se mencionou,
ensaios políticos, a começar pelo famoso caso "Marbury vs. Madi- pela vontade.
son", em que, pela primeira vez, se declarou inconstitucional uma A concepção de sistema aberto permite que se componham
lei; e boa parte da argumentação se fundamentava no Federalist n° valores opostos, vigorantes em campos próprios e adequados, em-
7817• Sucede, porém, que em muitos setores do Direito privado não bora dentro de uma mesma figura jurídica, de molde a chegar-se
há doutrina formada, e as decisões deixam de ser submetidas a um a uma solução que atenda à diversidade de interesses resultantes
rigoroso exame crítico. Por esse motivo, nem sempre a criação de determinada situação. Em certos casos, o exame da vontade
judicial assume a importância desejada. será prevalente; em outros não. O exemplo mais importante, para
O princípio da boa-fé endereça-se sobretudo ao juiz e o insti- essa última solução, está nos atos existenciais, na "conduta social-
ga a formar instituições para responder aos novos fatos, exercendo mente típica".
um controle corretivo do Direito estrito, ou enriquecedor do con- Sustentar sempre a prevalência da vontade, ainda que só a
teúdo da relação obrigacional, ou mesmo negativo em face do sua manifestação, ou puramente o preceito que decorre do contra-
Direito postulado pela outra parte. A principal função é a indivi- to, seria uma solução que não atenderia, as mais das vezes, às
dualizadora, em que o juiz exerce atividade similar à do pretor situações da vida. Assim, nem a teoria tradicional - que resolve
romano, criando o "Direito do caso". O aspecto capital para a todos os problemas com o raciocínio com base na manifestação de
criação judicial é o fato de a boa-fé possuir um valor autônomo, vontade- nem as modernas tendências- que separam os efeitos
não relacionado com a vontade. Por ser independente da vontade, do negócio jurídico dos elementos que compõem o seu conteúdo
a extensão do conteúdo da relação obrigacional já não se mede -dão uma resposta aceitável em todas as hipóteses18•
com base somente nela, e, sim, pelas circunstâncias ou fatos refe- Parece-me que somente um "sistema aberto", e até escalonado
rentes ao contrato, permitindo-se "construir" objetivamente o re- segundo círculos de interesse, públicos e privados, pode abranger
gramento do negócio jurídico, com a admissão de um dinamismo todas estas situações, admitindo-se que o "ponto de inserção" para
que escapa, por vezes, até mesmo ao controle das partes. Essa o raciocínio jurídico possa ser a manifestação de vontade, ou a
concepção objetiva da relação obrigacional assemelha-se, muito simples "função de contrato" quando se tratar de ato existencial.
embora a diversidade conceitual, à interpretação objetiva da lei. Por isso mesmo, não constitui tarefa fácil afirmar se o ato existencial
Também quanto a esta última, vigorou, em princípio, a interpre- é negócio jurídico ou simples ato real, ato-fato, uma vez que o
tação da "vontade" do legislador e, somente mais tarde, chegou-se direito, nesses casos, não valoriza e nem questiona a existência da
à própria hermenêutica objetiva da lei, que prevalece, hoje, na vontade. No Direito inglês, para logo, sustentaram os juristas,
maioria dos países. corno depois ocorreu no Direito continental, ambas as soluções.
De nenhum modo, sustenta-se a semelhança do preceito do Para uns, como Buckley19, o ato existencial é "negócio jurídico",
negócio jurídico, concreto e particular, com o regramento da lei, 18 Sobre o problema, ver o notável estudo de Ludwig Raiser "Vertragsfunktion und Ver-
abstrato e geral. Todavia, a modificação operada nos cânones her- tragsfreiheit'' in Die Aufgabe des Privntrechts, pág. 63, Athenãum Verlag, 1977. E também
Günther Haupl, Uber Fnktische Vertragsverhilltnisse, Leipzig 1941/43; cf. Siebert, Faktische
17Ver nosso estudo "Fontes e Ideologia do Prindpio da Supremacia da Constituição" in Verlragsverhillltrisse, Karlsruhe, 1958, esp. págs. 17 e segs.
Rtvistn jr1rfdicn, vol. 38 (1959) págs. 57-66.
19 Nash v. lnman (1908) in Cheshire-Fifoot, ob. cit., pág. 350.

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razão pela qual a responsabilidade é ex co1ttractu. Para outros, a ~ora nem todo_:; os sistemas_iurídicos as admitam. A principal delas
responsabilidade resulta do fato mesmo do suprimento, e não do e a. de preclusao~ outr~ ~ena a substancial performance, ou seja, um
consentimento20. a~hmplemento tao proxtmo ao resultado final, que, tendo-se em
Mencionam Cheshire e Fifoot no mesmo lugar: he is bound, not ':tsta a :onduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permi-
because JJe has agreed, but because he has been supplied. Nesse caso há tindo tao-somente o pedido da indenização.
a mencionada cisão entre o negócio e a sua função; e esta, tornada
Ambos os conceitos são difíceis de construir: o primeiro, de
autônoma, é fonte para o nascimento da relação obrigacional, fun-
damentada no suprimento que foi feito, isto é, na utilização, e não prec!usão, porquanto permite a objeção ao exercício de uma pre-
na vontade. A exata categoria é relevante, porquanto, como ad- tensao, antes do transcurso do prazo de prescrição, uma vez que
vertem Cheshire e Fifoot21 , se a responsabilidade resulta do forne- a .cond~t~ do credor gero.~ u~a convicção fundada de que não iria
cimento, ela é inexistente antes da entrega ou da prestação do dmam1za-la; o outro, de ad1mplemento substancial", porque coli-
s~rviço, podendo o fornecedor, possivelmente, recusar-se a pres-
de com a regra de que, não cumprido inteiramente o contrato
ta-la. Contudo, em se tratando de ato existencial, e há várias inten- P?de o credor exigir o adimplemento, ou resolver o contrato, pe~
sidades dentro desse conceito, em muitos casos não poderá ocorrer dmdo perdas e danos (CC brasileiro, art. 1.092 e parágrafo único).
a negativa de contratações, mesmo porque a outra parte poderá No caso, facultar-se-ia o pedido de adimplemento e o de perdas e
estar obrigada a contratar, tal seja a existencialidade da prestação danos; mas não se permitiria o pedido de resolução, se essa pre-
ou serviço. Nessa discussão, pareceu-me que a categoria jurídica tensão viesse a ferir o princípio da boa-fé. .
dos atos existenciais seria a do ato real ou ato-faton. A preclusão resultante da boa-fé é instituto do Direito alemão
Numa concepção estrita de autonomia da vontade, numa teo- angl~-?mericano e grego24, tendo similar na renúncia tácita, de qu~
ria dos atos jurídicos com base exclusivamente na vontade, todos se uhhzam as doutrinas francesa e italiano para resolver proble-
esses aspectos ficariam sem resposta. Negando-se o juiz a anular mas semelhantes.
o "ato existencial", na verdade, limita a aplicação do princípio
geral, dentro do direito, de os atos praticados pelas pessoas caren-
tes de capacidade serem inválidos; e sobretudo não se decreta a 2.4. A boa-fé no Direito brasileiro e português
nulidade ainda que tenha sido o ato praticado por absolutamente anterior ao CC de 1966
incapaz, como determina o Código Civi1 23• Essa restrição, todavia,
não resulta de nenhum texto legal, muito embora não pareça ra- O exame dos mais importantes códigos civis promulgados
zoável postular-se a invalidade de tais casos. Esses negócios, refe- recentemente, e mesmo de alguns projetos de modificação do Di-
rentes às necessidades básicas para a sobrevivência do indivíduo reito das Obrigações, demonstra que, em diversos artigos, tem-se
em sociedade e correspondentes à uma conduta típica no intercur- formulado o princípio da boa-fé. Ele representa hoje, talvez, o
so social, constituem, pelo menos, uma restrição à incidência da princípio fundamental para a construção do que parece ser "o
norma jurídica determinadora da invalidade. Isto somente pode direito comum europeu". O mais recente Código Civil, fora das
resultar, lato seusu, da boa-fé, como princípio limitador do Direito nações socialistas, é o português, de 1966, fazendo incluir o prin-
estrito, pois não parecerá ético, em tal situação, pretender a inva- cípio no Direito Obrigacional nos arts. 227, I, 239, 437 e 762, 2a
lidade dos atos praticados. Muitas outras limitações existem, em- alínea.
O Código Civil português é uma obra admirável, de uma
20 Cheshire-Fifoot, ob. e loc. cit.: "Secondly, the infant is liable rt, not constnsu. In other
words his liability is based not on contract, but on "quasi-contract"; e ainda, Cheshire-Fifoot, plêiade excepcional de juristas que Portugal possui e que, num
Cases o11tht l.aw ofColltracts, London, 1973, pág. 308. ~aliás o que atualmente dispõe o art. trabalho de mais de vinte anos, produziu um excelente código,
450, a, do CC francês, sendo que a inovação de não se invalidarem os atos "autorizados
pelo uso" foi íntroduzidn pela Lei de 14.12.64.
cuja excelência se mede também pelo alto nível das obras que, com
21 Ob. e loc. clts.

22 Obrigaçtlo como processo, cit., pág. 91. 2~ F. Ranierl, Rimmcia Tacila, cit., págs. 72 e 122; Michael R. Will, Venuirkrmg im Íllltmatio-
23 Art. 145, I. ualell Privatrecht, Rabel'sZ, 42 (1978) págs. 211-226.

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base nele, foram escritas 25• No Direito brasileiro, o CC em vigor, A influência da Escola de Recife constitui, assim, um momen-
de 1916, não dispôs especificamente a respeito da boa-fé no campo to específico dentro do Direito brasileiro. Mas esse movimento não
do Direito das Obrigações, sucedendo o mesmo, embora a diver- atinge, propriamente, a Escola de São Paulo, em que os aspectos
sidade de sistemas de ambos os códigos, com o anterior CC por- práticos predominaram até data recente, não havendo trabalhos
tuguês de 1867, obra de Visconde de Seabra. sistemáticos de importância no Direito Civil. Isto talvez possa es-
Comecemos, entretanto, pelo Direito brasileiro. Os autores clarecer o predomínio, desde cedo, do Direito Processual sobre as
que escreveram, posteriormente ao CC brasileiro, não mencionam demais disciplinas jurídicas, com a formação de que mais tarde se
em geral a importância do princípio da boa-fé para urna moderna denominaria de a "Escola Paulista de Direito Processual", cujo
concepção da relação obrigacional; não a definem corno urna com- início antecede, em muito, a vinda de Enrico Tulio Liebmann ao
plexidade, urna estrutura ou um sistema de processos26. Brasil, e os anos em que lecionaria no "Largo de São Francisco",
Prevalece, ainda, o conceito do vínculo obrigacional, que o muito embora houvesse nos professores de Direito Civil uma rea-
Direito Romano transmitiu ao Direito moderno e a todos os países ção contra a Escola da Exegese, através do conhecimento de auto-
res italianos, tais corno Cogliolo, Gabba e Gianturco, que
r qu.e o receberam. Os juristas brasileiros no início do século, os
pnncipais deles no campo do Direito Civil, sofreram forte influên- professaram o método sistemático e eram adversários sérios da-
cia da Pandectística, bastando citar Clóvis Beviláqua, Lacerda de quela Escola28 .
Almeida, os Espínolas; e na atualidade o grande jurisconsulto Pon- Os alunos da Escola de Recife, no início do século, irradiaram-
tes de Miranda. Essa orientação cultural não é suficientemente se por vários Estados, constituindo o núcleo fundamental de inú-
analisada- mesmo porque constitui um fato isolado na América meras faculdades de Direito. No geral, essas migrações de egressos
Latina, em geral de orientação francesa- porquanto aqui se irra- da Escola do Recife resultaram das dificuldades de sobrevivência
diou a famosa "Escola do Recife", cuja influência não se cinge, de nos estados nordestinos, ingressando na magistratura de muitos
nenhum modo, à área geográfica onde se localiza aquela Faculda- estados e vindo a lecionar direito nos cursos jurídicos que come-
de de Direito, urna vez que os seus discípulos se disseminaram por çaram a disseminar-se no País.
muitos lugares dentro do País27 , Algo semelhante ocorreu em Portugal no início do século com
o grande civilista- que alguns chegaram mesmo a comparar com
25
. ~governo ~ortuguês em 1944 decidiu elaborar um projeto de Revisão Geral do Código Mello Freire -Guilherme Alves Moreira. Os discípulos, que sob a
C1vll: Por me1o do !Jecreto 33.908, de 04.09.44, determinava-se a constituição de uma orientação desse grande mestre se formaram, difundiram o méto-
Com1ssão, sendo des.•gnado o Prof. Dr. Vaz Serra, para a presidência, propondo este, para
membros dessa Com1ssão, os Profs. Drs. Manoel de Andrade, Pires de Lima e Paulo Cunha, do sistemático ou sintético, pondo termo, em Portugal, à influência
sendo, mais tarde, designado outro vogal, o Dr. Inocêncio Galvõo Telles (v. Vaz Serra, "A da Escola da Exegese. O panorama do ensino jurídico em Portugal
Revisão Geral do Código Civil", in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, vol. XXII (1946)
págs. 451 e segs.). O projeto dela resultnnte, sobretudo quanto ao sistema, mereceu elogios nessa época apresenta a particularidade de existir somente a Fa-
de muitos juristas estrangeiros, não faltando quem lhes aponte o esmero da técnica e 11 culdade de Direito da Universidade de Coimbra, porquanto, ape-
originalidade (Wengler, Der Eu lwurffilr ein neues portugicsisches Zivilgeselzbuch, AcP 167 nas em 1912, é fundada a Faculdade de Direito de Lisboa, por
(1967) 64). Para uma visão ampla, ainda que sintética, v. C6digo Civil porlllgJiis, Erposiçilo
Documental, Ministério da Justiça, 1966, e o prólogo nele constante de Guilherme Braga da professores de Coimbra que para lá tinham ido, no geral, para
Cruz. cumprir alguma missão política e permaneciam em definitivo.
26 Ver entretanto o nosso estudo A Dbrigaçilo como Processo, clt., págs. 6 c segs.
Sendo assim -logo se percebe- o espírito da Faculdade de Direito
27
A bibliografia sobre a Escola de Recife é muito vasta, podendo citar-se, entre outros, de Lisboa passou a ser um prolongamento do de Coimbra, até que,
Miguel Reale, "O Culturalismo na Escola de Recife", i11 Horizontes do Direito e da Hisl6rin,
São Paulo, 1956, págs. 225-233; Antonio Paim, ''lmporUincia e Limitações da Obra Filosófica com o volver dos tempos, tornaram os professores, nela formados,
de Tobias Barreto" in Tobias Barreto na Cultura Brasileira: uma Rcavaliaçilo, São Paulo, 1972,
págs. 159 e segs.; mais recentemente, o Prof. Mário losano escreveu um excelente estudo: um trattato di diritto civile ín sessenta volumi". Poder-se-ia acrescentar que essa orientação
"la Scuola di Recife e L'ínfluenza Tedesca Sul Diritto Brasiliano" in Matcriali per 11ma Storia cultural abrangeu o extremo Sul do Pa(s, através da obra de Ruy Cime Lima, sobretudo no
della Cr1llura Giurfdica, Raccolti da Giovanni Tarello, IV, Bologna, 1974, págs. 323-415. Nesse campo do Direito administrativo. Para uma visão geral do Direito brasileiro, ver Miguel
estudo, Mário losano refere que a orientaçõo da Escola de Recife, através de Clóvis Bevi- Reale, "A Ciência do Direito no Último Século: Brasil", in M. Rotondi, lnchieste di Diritto
láqua, se traduz no Código Civil ainda hoje em vigor. Acrescenta ainda: "Oggi, in fine, la Comparai/o, vol. 6, Padova, 1976, págs. 143-171.
tradizione di Clóvis Beviláqua continua nclla monumentale ed endclopedlca opera di 28 Rc,!ynaldo Porchat, "São Paulo e a Ciência do Direito", Íll Eduardo Espfnola, Pmrdtclas
Pontes de Miranda che credo Siil l'unic:o giurist<~ a] mondo ild a ver scritto di! solo, tra l'altro, Brasileiras, vol. 3, 1927, págs. 341-342.
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pos1çoes próprias, denotando uma orientação inconfundíveP9, Veja-se o que sucedeu com o princípio da autonomia. Para
Mas é preciso ter presente também a situação legislativa no Brasil este, há, entre nós, inclusive uma base constitucional, porquanto o
e em Portugal. No Brasil, até o momento, está em vigor o Código art. 153, § 311, da Constituição da República Federativa do Brasil,
Civil de autoria de Clóvis Beviláqua, no qual, apesar do imenso dispõe que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
valor de sua obra, não se deu a importância de figurar em dispo- alguma coisa senão em virtude de lei".
sição legislativa, no Direito das Obrigações, ao princípio da boa-fé. Numa interpretação meramente gramatical, seria possível
No Código Comercial de 1850, em seu art. 131, alude-se à concluir, sem embargo de consagrar-se um absurdo, que, se o
boa-fé como elemento importante para interpretação dos negócios aludido princípio da boa-fé não integra o ordenamento legislativo,
jurídicos. Todavia, nossos melhores comentaristas, como Carvalho não pode exercer sua função limitadora do exercício abusivo dos
de Mendonça, não dão valor maior ao princípio, e não referem a direitos subjetivos. Outros países, ao tempo em que se endeusava
possibilidade de constituir a boa-fé fonte autônoma de direitos e a autonomia da vontade, ou seja, no século XIX, não continham
obrigações30• nas suas legislações nada a respeito da mencionada autonomia,
Menciona-se, decerto, a antigüidade do preceito que determi- mas nem por isso- e quem poderia fazê-lo- se pretendeu que a
na ser necessária a boa-fé para o comércio. Assim, já aludiam os liberdade contratual não fosse princípio jurídico, integrante do
Alvarás de 16.11.1771, de 20.7.1758 e de 30.5.1759, e sobretudo a corpus juris vigente. Quando num código não se abre espaço para
Lei de 16.12.1771, § 6(). um princípio fundamental, como se fez com o da boa-fé, para que
Retornemos, porém, ao Código Civil. Vimos, pois, que o prin- seja enunciado com a extensão que se pretende, ocorre ainda assim
cípio da boa-fé não foi acolhido no Código, talvez porque os au- a sua aplicação por ser o resultado de necessidades éticas essen-
tores não tivessem apreço ao princípio ou ele deveria ser ciais, que se impõem ainda quando falte disposição legislativa
considerado como reforço a uma simples regra de interpretação. expressa. A percepção ou a captação de sua aplicação torna-se
Quando da redação do Projeto, nada fazia pressentir a importância muito difícil, por não existir uma lei de referência a que possam
que o aludido princípio mais tarde teria para uma concepção mo- os juízes relacionar a sua decisão.
derna da relação obrigacional, sucedendo o mesmo, à época da Por vezes, são os pressupostos de fato que são modificados,
discussão, no Poder Legislativo. A situação, portanto, do direito de sorte que a regra a se concretizar ou incidir não incide nem se
em vigor no Brasil não difere da que ocorreu em Portugal sob o concretiza. Só o conhecimento perfeito do caso é que poderia per-
império do Código Civil de 1867. Nele não havia nenhum dispo- mitir a análise da concreção: qual foi o fato adicional que não
sitivo considerado importante a respeito, muito embora fosse o existia ou não estava provado; ou qual foi o que se subtraiu, muito
Código dotado de uma sistematização original, como anotou em embora tivesse existido, ou estivesse provado. Nas situações mais
trabalho notável Almeida Costa 31 , todo ele preso, ainda, às concep- evidentes, é possível que o juiz julgue, aplicando o princípio da
ções individualistas do seu tempo. Opera-se mudança radical com boa-fé, mas com uma outra denominação, afirmando que se trata,
o advento do atual Código Civil português, em 1966. por exemplo, de construção jurisprudencial a partir de uma inter-
No Direito brasileiro poder-se-ia afirmar que, se não existe pretação integradora da vontade das partes; quem sabe, com a
dispositivo legislativo que o consagre, não vigora o princípio da aplicação do art. 85 do Código Civil, forte na conclusão de que se
boa-fé no Direito das Obrigações. Observe-se contudo ser o aludi- deve interpretar a verdadeira intenção das partes contra a super-
do princípio considerado fundamental, ou essencial, cuja presença fície verbal da manifestação.
independe de sua recepção legislativa. Nada impede que assim se faça. Mas faltando uma regra que
sirva como elemento de conexão, o exame concreto toma-se difícil
e, em alguns casos, absolutamente impossível, a menos que fosse
29 Ver Nuno Espinosa Gomes da Silva, A Ciencia do Direito no Último S~culo: Portugal, irr
Rotondí, lncltieste di Dirillo Compara/lo, vol. 6, 1976, pág. 559. facultado consultar toda a matéria de que se serviu o juiz para sua
30 J. X. Carvalho de Mendonça, Direi/o Comercial, vol. 6, pág. 224, ed. 1925. decisão, ou seja, o fato na sua integralidade.
Jl "Enquadramento Histórico do Código Civil português", itl Boletim da Faculdade de Direi/o Quanto ao Direito brasileiro, os juristas não deram importân-
de Coimbra, vol. XXXVII, (1961) pág. 155. cia e valor às cláusulas gerais. Assim aconteceu com Clóvis Bevi-
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láqua, e, depois, com Eduardo Espínola. Em alguns, que repre- A orientação de Orlando, a que tanto apreço votava Guilher-
sentaram a mesma tendência de aplicação de Pandectística, muito me Alves Moreira, consistia em romper definitivamente com a
embora com concepções filosóficas diversas, como Lacerda de Al- Escola da Exegese, sustentando inclusive que se deveria começar
meida, não se pode dizer que tivesse tido reflexos essa feição de ex nilrilo; tudo o que se fizera na Itália no Direito Público pouco
encarar a relação obrigacional. Pontes de Miranda, como se sabe, valor possuía e era necessário iniciar uma nova sistematização,
é o ponto mais alto da civilística pátria, mas nele não se manifesta atento às concepções do moderno Direito privado, em que come-
a aplicação desse tipo de raciocínio, em que, de alguma forma, se çavam avultar estudos de grande importância. Assim, sob a inspi-
procuram harmonizar concepções tão dissemelhantes, como o ração dessa nova tendência, operou-se grande modificação nos
pensamento sistemático e o tópico, dando lugar, com diversos métodos de estudo e compreensão no Direito Público, substituin-
matizes, às diferentes concepções dos sistemas abertos. Surpreen- do Guilherme Alves Moreira a exegese dos textos e o exame das
de-se uma diferença fundamental entre o Direito português após soluções legais, pelo seu estudo sistemático, ou sintético. A mesma
o Código de 1867, do Visconde de Seabra, e o nosso Direito, apenas orientação aplicou mais tarde ao Direito Civil. A observação tor-
no âmbito de abrangência da civilística que sofreu influência da na-se evidente quando se examina a sua obra mais importante no
Escola do Recife. Por outro lado, a situação em Portugal, no início campo da dogmática jurídica, as "Instituições do Direito Civil".
do século, antes do aparecimento de Guilherme Alves Moreira,32 Ao tratar do Direito das Obrigações, quando analisa o conteú-
não é diversa do que aconteceu na Escola de São Paulo em que do da relação jurídica34, ele cita, com pormenores, o Direito ale-
predominava um pensamento mais voltado para a prática do que mão, e aponta para a disposição do § 241 do Código Civil
para o raciocínio especulativo. Não faz muito, esclareceu Marcello germânico, segundo o qual "por força da relação obrigacional le-
Caetano o fato de, à época, ser comum os professores portugueses gitima-se o credor a exigir do devedor uma prestação. A prestação
lecionarem várias matérias, antes de dedicarem-se à que manifes- pode consistir uma abstenção". Não menciona, porém, o§ 242, que
tavam predileção. . exara o princípio da boa-fé.
Guilherme Alves Moreira não se especializou para logo, pms Mantendo, pois, a linha tradicional do Direito da época, não
convinha aos professores o exercício de outras disciplinas, sobre- valorizou a boa-fé como elemento fundamental para uma nova
tudo daquelas que lhes dessem uma melhor formação. Por isso, foi concepção das obrigações. O mesmo ocorreu com o seu sucessor
lente, por igual, de "História do Direito" e de "Princípios Gerais do e discípulo, José Gabriel Pinto Coelho, que lecionou em Coimbra
Direito Público". e depois em Lisboa. Nos livros a que tive acesso, a respeito do
No Direito Público, deparou com uma figura, segundo men- Direito ComerciaP 5 e sobre a "Responsabilidade Civil"36, pode-se
ciona Paulo Merêa, até certo ponto consular no Direito Público surpreender uma forte influência da doutrina italiana de seu tem-
italiano, Vitório Emanuele Orlando 33 • Esse publicista tinha ~ma po, mas não se alude, em nenhum lugar, ao princípio da boa-fé37•
particularidade interessante: detestava tudo a9uilo que se r~fe~ts~e Por fim, autores há, como Nuno Espinosa Gomes da Silva,
à Escola da Exegese, à doutrina enfim que tinha seus pnncapats que situam "a renovação dos métodos da doutrina civilística a
adeptos nos grandes comentadores do Código Civil n~poleôni~o, partir da terceira década do presente século, abrangendo os ju-
e seus seguidores, mas que revelava uma metod~logta tambem ristas que vão elaborar o Código Civi1''38, destacando-se, então,
aplicada ao Direito Público. Guilherme ~~ves ~~~etra sofreu uma Vaz Serra, em Coimbra, e Paulo Cunha, em Lisboa, com grande
profunda influência de Orlando. O pubh~1s~a stct~ta~o e~ta~eleceu influência sobre os seus discípulos.
uma orientação firme e nova para o Duelto Pubhco ttahano, e :w lnstituiç~s de Direito Civil, vol. 11, pág. 17, Coimbra, 1911.
latino em geral, em face da repercu~são 9ue teve, a começar pela 35 Direito Comercinl Português, vol. I, Coimbra, 1914.
sua famosa preleção em 1889 na Umverstdade de Palermo. 36 A Resporrsnl1ilidadt Civil bnsendn no Conceito de Culpa, Coimbra, 1906.
:11 Não tive acesso ao seu Direito das Obrignç~es, mas pela falta de referência dos autores
32Guilherme Braga da Cruz, A Revisln de Legislnçifo e Jurisprudêm:in, vol. I, Coimbra, 1975, portugueses, não me parece que o aludido princípio tenha sido examinado. As edições,
pág. 244, nota 609. aliás, são destinadas aos alunos.
» Esboço de um11 Hist6ri11 dll Fnculdndt de Direito de Coiml1rn, vol. 111, pág. 42; Guilherme Braga 38 Nuno Espinosa Gomes da Silva, A Cil!rrcin do Direito no Último StCJtlo: Portugal, cit., págs.
da Cruz, A Revisln dt Legislaçilo e Jurisprudéncin, cit., I, pág. 431, nota 1051. 558·559.

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Parece claro que esse progresso jurídico somente se tomou afirmar ser ele sempre cogente; por isso não se deve concluir,
possível através da viragem metodológica a partir de Guilherme como salientam alguns, que a ele competiria uma relevância maior
Alves Moreira, com que se pôs termo em Portugal à influência da do que a dos demais preceitos do Direito Civil. Nos direitos latinos
em geral, esquecidos os juristas da tradição do Direito romano
Escola da Exegese, e se despertou a inteligência jurídica para no- clássico, o progresso jurídico, no geral, depende de lei, porquanto
vas concepções, que depois se transformariam em face das novas não há jurisprudência anterior que lhe sirva de apoio, senão em
correntes filosóficas e jurídicas. Pouco importa, portanto, se a sua raros casos. A revolução jurídica faz-se por meio de lei. Talvez
concepção era positivista. Aliás, vale salientar que a noção de para isso, em tempos modemos1.tenha contribuído decisivamente,
sistema ainda hoje imperante é, em boa parte, a da jurisprudência como já foi salientado, o respeito profundo do juiz pela lei no seu
de conceitos39 com as conquistas resultantes da aplicação das cláu- enunciado aparente. .
sulas gerais das mais diversas espécies. Por isso, nem sempre é Essa mística atinge, porém, na atualidade, o próprio Direito an-
fácil dizer como deve ser aplicado o direito, ou como, na verdade, glo-saxônico, causando espécie a afirmação de um consagrado jurista
se realiza o fenômeno da concreção. A criação do direito, com base americano de o conhecimento do Direito germânico atual poder cons-
na concretização de princípios éticos, exige um trabalho conjunto tituir elemento importante para o progresso jurídico nos Estados Uni-
dos juízes e juristas cabendo a estes últimos o exame crítico da dos, ao fazer exame minucioso da jurisprudência dos tribunais
fundamentação das decisões para que não impere o arbítrio. alemães sobre a aplicação do princípio da boa-fé e dos bons costu-
mes42.
Sabe-se que com as cláusulas gerais liberam-se os legisladores
2.5. A boa-fé no Código Civil português de 1966 e atribuem a faculdade de especificar ou individualizar o seu con-
teúdo aos juízes, para que se restabeleça, com o tempo, o processo
A situação modifica-se, fundamentalmente, com o advento do através do qual do "Direito do caso" chega-se à formulação de
Código Civil português de 1966, o qual contém quatro artigos da "normas novas", extraindo-se dele as rationes decidendi.
mais alta relevância a respeito da boa-fé. A disposição do princípio da boa-fé, no Código Civil portu-
Contudo, o próprio Vaz Serra manifestou a necessidade de guês, apresenta a singularidade de situar o art. 227 antes do art.
elaborarem-se trabalhos especialmente para feitura do novo Códi- 239, no qual se traça uma linha divisória, quanto possível exata,
go Civil, pois o projetado Código não teria o apoio em estudos entre interpretação integradora- matéria atinente à Parte Geral-
prévios dos quais seria o coroamento40• Estes estudos foram feitos, e aplicação objetiva da boa-fé.
muitos deles, pelo próprio Vaz Serra, inclusive sobre o conteúdo Essa última regra possui maior generalidade do que a ante-
das Obrigações41 • rior. Mas o sistema foi outro, ou seja, o de separar os casos de
É preciso desde logo verificar se o princípio tem preponde- aplicação negociai da boa-fé, dos que não se manifesta a presença
rância sobre as demais disposições do Código Civil e se constitui prévia de declaração da vontade, como sucede com a culpa in
regra cogente insuscetível de ser modificada pelas partes. Essa contra/tendo.
primeira colocação resulta em última análise do fato de operar Reserva-se, pois, para a culpa in contralzendo uma disposição
como regra limitadora da atuação de outras disposições jurídicas específica, separando-a de nada menos do que outras três hipóte-
e, conseqüentemente, inderrogável, na medida em que a sua der- ses em que o mencionado princípio é referido. Assim, segundo o
rogação constituiria infrigência à própria boa-fé. Em face das di- art. 227, "quem negocia com outrem para conclusão de um contra-
versas funções que o princípio da boa-fé exerce, não se pode to deve, tanto nas preliminares, como na formação dele, proceder
39 Ver Coing, Bemerkungen zur überkommenen Rechtssystems, in Vom deulschen zum
europllischen Rechl, Festschrift für Hans Dõlle, Tübingen, 1963, págs. 25-40.
42 JohnP. Oawson afinna expressamente: "Whlle our legal system could not follow ali the
•o A Revisilo Gtmll do C6digo Civil, dt., pág. 480. gennan advances, our attempts to resolve these difficulties may be guided by the gennan
41 ''Objeto da Obrigac;Ao, A Prestaçllo, Suas Espécies, Conteúdo e Requisitos", Boletim do experience" in The Uniconsciot1nble Coercion, cit., Harvard Law Revlew, vol. 89 (1976) pág.
MinisUrlo da ]ustiçR, Usboa (74) 1958; ver Código Civil português, Exposiçllo Documental, 1.041.
cit. págs. 61 e segs.

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segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos os deveres expressos, mas também é necessário verificar a utilida-
que culposamente causar à outra parte". de que resulta para o credor da sua efetivação, quando por mais
Não vale aqui mencionar todas as aplicações do artigo que de um modo puder ser cumprida45• Houve, no caso, um aumento
mediquem substancialmente a teoria clássica das fontes de direitos de deveres na relação obrigacional.
subjetivos e deveres, com base no contrato e no delito, para admitir O princípio da boa-fé atua defensivamente e ativamente; de-
que na fase da negociação já existiam direitos e deveres, resultan- fensivamente, impedindo o exercício das pretensões, o que é a
tes da boa-fé. O contato social é assim "fonte" para o nascimento espécie mais antiga; ou ativamente, criando deveres, podendo in-
dos aludidos deveres43• clusive restringir o princípio de o cumprimento ser completo ou
No art. 239, I, do Código Civil, disposição peculiar do Direito integral, permitindo outra solução. É a doutrina do adimplemento
português, exara-se a regra mais importante a respeito da inter- substancial, estabelecida por Lord Mansfield em 1779, no caso
pretação integradora da vontade e do princípio da boa-fé, segundo Boone v. Eyre46, isto é, em certos casos, se o contrato já foi adim-
o qual "na falta de disposição especial a declaração negociai deve plido substancialmente, não se permite a resolução, com a perda
ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido do que foi realizado pelo devedor, mas atribui-se um direito de
se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os dita- indenização ao credor. Assim, sucede quando alguém se obriga a
mes da boa-fé, quando outra seja a solução por eles imposta". construir um prédio e a construção chega praticamente ao seu
Segundo esse preceito, no qual se cuida de completar a decla- término (adimplemento substancial); não se faculta sempre, neste
ração da vontade formadora do conteúdo do negócio, se não for caso, a perda da retribuição contratada47, ou a resolução do con-
possível preencher, construindo o ponto omisso da declaração trato por inadimplemento. Por igual, no Direito germânico já se
com a vontade presumível das partes, ou porque essa "construção" decidiu que não se pode recusar uma prestação oferecida, embora
ofende à lealdade ou à confiança, então aplicar-se-á o princípio não completa, porquanto falta realizar-se uma parte relativamente
objetivo da boa-fé. Chega-se, pois, à concretização da boa-fé quan- diminuta da prestação, se não se opuser à aceitação nenhum inte-
do não for possível integrar a vontade das partes. Convém ressal- resse objetivamente fundamentado48• O Código Civil português,
tar que à falta do princípio normativo da boa-fé, costumam os no art. 762, n. 2, determina que "no cumprimento da obrigação,
tribunais relacionar as suas decisões com a "ficção" da vontade, assim como no exercício do direito correspondente, devem as par-
como por vezes sucede no Direito brasileiro. Estabelecida uma tes proceder de boa-fé". Muito embora no art. 763 do mesmo Có-
linha divisória para aplicação de ambos os princípios, talvez não digo tenha-se expresso - como não poderia deixar de ser - o
fosse necessário especificá-los quanto ao próprio adimplemento, axioma de que o adimplemento deve ser integral, parece, entretan-
uma vez que este deve satisfazer a relação obrigacional em sua to, que isto não impede se venha adotar a teoria do adimplemento
integralidade, com o cumprimento dos deveres expressos e implí- substancial. Como se sabe, cuida-se de exceção ao princípio de o
citos4'1. pagamento dever ser completo. A formulação do art. 762, n. 2, em
que se limita pela boa-fé, o exercício de direito relativo ao cumpri-
Nesse sentido, afirma-se que a boa-fé enriquece o conteúdo
mento, permite a aplicação da teoria do adimplemento substan-
da obrigação de modo que a prestação não deve apenas satisfazer cial, quando o exercício do direito de resolução configurar-se como
43 A respeito da culpa in contrahendo, ver no Direito português, Motta Pinto, "A Responsa- abusivo.
bilidade Pré-negociai pela não Conclusão de Contratos", in Boletim da Faculdade de Direito
de Coimbra, Suplemento XIV (1966) págs. 142-252. Nesse estudo faz-se a distinção, adotada .t5Ver nossa Obrigaçlfo como Processo, cit., págs. 40-41.
no art. 237, entre uma "fase preparatória" e uma "fase decisória", ou de "formação do ~6 Cheshire-Fifoot, l..aw of Contract, cit., pág. 463. Em parte essa doutrina foi adotada pelo
contrato" (pág. 168); e, sobretudo, Almeida Costa, no seu magnífico livro, Direito das Obri· CC português, no art. 434, n. 2, onde se afirma que "nos contratos de execução continuada
gaçlles, cit., págs. 221 e segs. A culpa i11 contralre11do foi considerada como "problema esped· ou periódica a resolução não abrange as prestações já efetuadas, exceto se entre estas e a
fico do Direito obrigacional", ou como "relação jurídica resultante imediatamente da lei", e causa da resolução existir num vínculo que legitime a resolução de todas elas".
daí sua disposição legislativa própria no Código Civil. 47 No caso Hoenig vs. Isaacs (1952), Lord Denning sustentou que a questão está em saber
4~ Esse discrime, como já se afirmou, provém da c:ommo11 law, ver Williston, Law ofCol!tracts, se o adimplemento total é condição prévia para o pagamento. E responde que nem sempre
cit., § 3°, págs. 3 e segs. No Direito português, Motta Pinto (Cessifo da Posiçifo Contrat11al, assim sucede, ver Cheshire-Fifoot, Cnses 011 lhe l..arv of Contract, clt., págs. 413-414.
1970, pág. 337), Antunes Varela (Das Obrigaçllts ttn Geral, vol. I, 1972, pág. 104) e a genera· ~8 OL G. Dresden Seuff A. n. 217, i11 I<. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I,§ 10, b, 1962,
lldade dos autores atuais fazem essa distinção. pág. 105.
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Não só se toma impossível o exercício do direito de resolução, depois adotando-se o conceito de "desaparecimento" da base do
como também se nega a faculdade de o beneficiário recusar-se a negócio jurídico, com fundamento ainda na jurisprudência criado-
aceitar a prestação não-integral. No Direito Português- já vimos ra com base no § 242 do BGB52•
-há a disposição do art. 434, que expressa a hipótese mais comum. O Código Civil português contempla assim, com a teoria da
Mas outras há decorrentes de boa-fé. Nesse casos, a regra é a de base do negócio jurídico, a interferência mais profunda que pode
que "desde que haja um adimplemento substancial está legitimado haver na autonomia da vontade. Em face das concepções do século
o contratante ao preço estipulado, sujeito tão-somente a uma re- XIX tudo isso pareceria uma impossibilidade.
convenção ou uma ação em reparação por omissões ou defeitos na Os contratos devem ser mantidos tal como foram pactuados:
execução"49• qui dit contractuel dit juste.
Cuida-se de saber agora se a jurisprudência portuguesa vai Aliás, Marcello Caetano, em livro magnífico53, menciona, ao
ampliar ou não a regra do art. 434, n° 2, do Código Civil, combi- examinar a teoria da imprevisão, que ela está no Código Civil
nando-a com a disposição mais geral do art. 762, n° 2, também do italiano sob a denominação de eccessiva onerosità. Essa teoria, nos
Código Civil, ao modelo do que sucede na common lato e no Direito tempos atuais, provém, não só do Direito privado germânico, mas,
germânico. por igual, de uma famosa decisão do Conselho de Estado francês
Cumpre examinar uma disposição da mais alta importância, na pendência entre a municipalidade de Bordéus e a respectiva
porque nela se estabelece, numa formulação melhor do que a do companhia concessionária de gás, proferida em 1916, a que se
Código Civil italiano, o princípio de que (art. 437, n. 1): "se as seguiram outros julgados. Essas decisões do Conselho de Estado
circunstâncias em que as partes fundarem a decisão de contratar submeteram a um novo juízo crítico o princípio de pncta sunt
tiverem sofrido uma alteração anormal, tem a parte lesada direito servanda. E, os códigos civis que, na atualidade foram sendo publi-
à resolução do contrato, ou à modificação dele segundo juízos de cados, passaram, no geral, a disciplinar o fenômeno da "base do
eqüidade, desde que a exigência das obrigações por ela assumidas negócio jurídico" com o que se afasta a concepção abstrata de
afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos vontade, em favor da vontade negociai concreta no Direito das
riscos próprios do contrato". Obrigações.
Configura-se a base do negócio jurídico, como conceito jurí- Finalmente não se poderia deixar de mencionar, porque se
dico dos mais importantes, impondo-se o direito de resolução e o relaciona ainda que indiretamente com a boa-fé enquanto dever
de modificação do contrato, quando as circunstâncias que servi- de consideração para com a outra parte, a disposição constante no
riam de base ao contrato se houverem modificado substancialmen- CC português de 1966, em seu art. 127, em que se adotou a posição
te. A disposição mais importante é a da revalorização das de considerar válidos "os negócios jurídicos próprios da vida cor-
prestações, quando com a aplicação da eqüidade se estabelece rente do menor, que, estando ao alcance de sua capacidade natu-
novamente o equilíbrio perdido. Essa solução é a mais consentâ- ral, só impliquem despesas na disposição de bens, de pequena
nea com o negócio jurídico, que se reestrutura materialmente, do monta". Essa regra consagra os "atos existenciais" ou "a conduta
que a atribuição do direito de resolução, a outra faculdade titulada socialmente típica", e, de nenhum modo, se restringe aos menores,
pela parte prejudicada. Tanto assim que, exercido o direito forma- pois abrange os atos de todos os incapazes54 • Considera-os, porém,
tivo de resolução, perde este sua eficácia se a outra parte declarar negócio jurídico. Tomando a posição de considerar negócio jurídi-
submeter-se à modificação eqüitativa do contrato50• A revaloriza-
52 Nilo se deve confundir a revalorizaçllo das prestnções com o vnlorismo ("correçllo mone-
ção das prestações entrou no Código Civil italiano 51 com a deno- tária") aplicada em nosso Pais. O Vó!lorismo, nn ntunlldade, lndepende de lei, deixando de
minação de eccessiva onerosità, mas foi a criação da jurisprudência nplicnr-se o denominado "principio de legnlldade dn correção monetária". Ainda assim, fora
alemã e da doutrina, partindo da impossibilidade econômica, e do campo legislado, a correçllo monetárinnbrange, por exempl_o, as indenizaçOes por atos
ilrcitos e o enriquecimento sem causn. Mns essas soluções s1tuam·se, prnticamenle, no
•9 Ver Cheshire·Fifoot, l.aw of Contracts, cit., pág. 464. Quanto ao Direito americano, ver campo da reparnção e nllo do desenvolvimento da relnçllo jurídica. Hipótese semelhnnte
Corbin, 011 Co11trRcls, §§ 700 e segs., pág. 652, St. Paul, Minn, 1952. seri11 a dns dívidas alimentllres, mns essas pertencem ao Direito de Famfiia.
so CC, art. 437, 2. SJ Pri11dpios F1mdnmtntnis do Dirtito Admi11istrativo, Rio de Janeiro, 1977, pág. 247.

51 Arts. 1.467 11 1.469. S. CC português, art. 139.

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co, e não ato-fato (tatlrandlung}, surge a questão de saber se o ato
for existencial e, entretanto, a contraprestação do incapaz superior
ao razoável, se poderia, ou não, o juiz, mantendo o ato necessário,
reduzir a aludida contraprestação excessiva. Observe-se que, sen-
do negócio jurídico, não caberia, em princípio, essa interferência,
não acontecendo o mesmo se a fonte fosse ex re, ato-fato resultante
sobretudo do fornecimento ou utilização feita.
Parece, todavia, que não se atinge, apenas, a pretensão à de-
cretação de invalidade, mantendo a categoria de negócio jurídico;
mas, ao contrário, a impossibilidade de anular resulta de o ato
independer da vontade. Ambas as concepções, entretanto, têm sua
base no fato de não parecer ético, nem razoável, pretender invali-
dar um ato jurídico que recai "sobre coisas necessárias, sem as
quais não pode urna pessoa razoavelmente existir"55. Assim, expli-
ca-se porque o "ato existencial", por não depender da vontade,
constitui-se em ato-fato ou ato material, em que não se cogita, nem
se investiga a existência da vontade.

55 Cheshire-Fifoot, Law of Contrnct, cit., pág. 348.

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