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PESQUISA REALIZADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

É PROIBIDA A REPRODUÇÃO OU A TRANSMISSÃO, CONFORME LEI DE DIREITOS AUTORAIS.

EDITORA PADMA LTDA.


Presidente: Osmundo Lima Araújo

Revista Trimestral de Direito Civil - RTDC


Ano 8, vol. 30, abril a junho de 2007

ISSN 1518-2010

Diretor: Gustavo Tepedino

Conselho Editorial
António Pinto Monteiro, Antonio Junqueira de Azevedo, Encarn
Roca, Jean Beauchard, Luiz Edson Fachin, Pietro Perlingieri, Ri-
cardo Pereira Lira, Ruy Rosado de Aguiar Jr. e Sálvio de Figueiredo
Teixeira.

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Coordenador Editorial: Bruno Lewicki

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ções], Anderson Schreiber [Doutrina], Caitlin Sampaio Mulholland
[Jurisprudência], Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho [Ensaios e
Pareceres], Carlos Nelson Konder [Atualidades-Notrcias], Gisela
Sampaio da Cruz [Observador Legislativo], Leonardo Mattietto
[Resenha Bibliográfica]

Estagiária: Milena Cianni

Capa e Projeto Gráfico: Simone Villas-Boas

Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda.

Revisão: Fernando Guedes

A Revista Trimestral de Direito Civil é produzida no âmbito do


convênio de colaboração cientrfica e editorial firmado entre a Edi-
tora Padma, a Editora Renovar e o Instituto de Direito Civil-IDe.

Contribuições, correspondências e pedidos de intercâmbio pode-


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ISSN 1518-2010

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Revista trimestral de direito civil. - v.30 (abril/junho 2007)


. - Rio de Janeiro: Padma, 2000-.
v.
Gustavo Tepedino
Trimestral
1. Direito - Periódicos brasileiros.
95-1227.
CDU - 34(07)

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Fundamentos da responsabilidade civil


do terceiro cúmplice l

_ - - - - - - - - - - P A U L A GRECO BANDEIRA

1. Distinção estrutural entre situações jurídicas reais e obrigacionais. Princípio da Relatividade dos
Contratos. Noção de parte e de terceiro. Relatividade e oponibilidade dos contratos. Eficácia
interna e externa das obrigações. Aplicação direta das normas constitucionais às relações privadas.
Funcionalização das situações jurídicas subjetivas patrimoniais aos valores constitucionais; 2.
Fundamentos da responsabilidade civil do terceiro cúmplice: a função social do contrato, o abuso
de direito e a boa-fé objetiva; 3. Natureza da responsabilidade civil do terceiro cúmplice. Requi-
sitos para a configuração do dever de reparar. O problema da cláusula penal. Interpretação do
art. 608 do Código Civil. Precedentes judiciais.

I. DISTINÇÃO ESTRUTURAL ENTRE SITUAÇÕES jURfDICAS REAIS E

OBRIGACIONAIS. PRINCfplO DA RELATIVIDADE DOS CONTRATOS. NOÇÃO DE


PARTE E DE TERCEIRO. RELATIVIDADE E OPONIBILlDADE DOS CONTRATOS.
EFICÁCIA INTERNA E EXTERNA DAS OBRIGAÇÕES. APLICAÇÃO DIRETA DAS
NORMAS CONSTITUCIONAIS ÀS RELAÇÕES PRIVADAS. FUNCIONALlZAÇÃO DAS
SITUAÇÕES jURfDICAS SUBJETIVAS PATRIMONIAIS AOS VALORES
CONSTITUCIONAIS

o presente trabalho investigará a possibilidade, no ordenamento jurídico brasileiro, de


responsabilização civil do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual levado a
2
cabo pelo devedor - o chamado terceiro cúmplice - violando o direito de crédito alheio,
ao celebrar com o devedor contrato incompatível com a obrigação por este previamente

1 A autora agradece especialmente ao Professor Gustavo Tepedino, cuja discussão das idéias aqui
expostas revelou-se imprescindível para o desenvolvimento deste trabalho. Ao Anderson Schreiber, pelo
incentivo. E a Milena Donato Oliva, pela preciosa reflexão conjunta.
2 A designação terceiro cúmplice não é unânime na doutrina, tendo sido adotadas referências distintas
ao mesmo fenômeno, como "responsabilidade delitual do terceiro em relação a um contratante" (Henri
Lalou), "tutela aquiliana do credor contra terceiros" (Guido Tedeschi), "tutela aquiliana do crédito",
"tutela externa do crédito" etc.

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assumida. Tal análise não englobará as hipóteses em que o terceiro pratica um ilícito contra
a pessoa do devedor (ex. homicídio ou lesões corporais) ou em relação à coisa objeto da
prestação a qual o devedor se obrigou (ex. destruição ou furto), tornando impossível o
cumprimento da obrigação.
Em primeiro lugar, torna-se imprescindível a análise da distinção estrutural entre as
situações jurídicas reais e as creditórias, que embasou o surgimento do princípio da relativi-
dade dos contratos.

Tradicionalmente, atribui-se especial relevância à distinção entre direitos reais e obriga-


cionais, a qual tem por base a estrutura destas situações jurídicas. Diz-se que os direitos reais
têm por objeto imediato uma coisa, com a qual estabelece seu titular um liame direto, sem
3
intêrmediári0 , podendo dela extrai todas as vantagens e utilidades sem a necessidade de
cooperação de outro sujeito. Além disso, a situação jurídica assim constituída tem caráter
absoluto, criando dever jurídico negativo, prevalecente erga omnes, de respeitar o exercício
do direito real pelo seu titular. 4 Afirma-se, ainda, que os direitos reais são taxativos, admitin-
do-se como tais apenas aqueles previstos em lei. Vige, portanto, o princípio do numerus
c/ausus, segundo o qual se confere ao legislador ordinário competência exclusiva para a
• criação de direitos reais, aos quais, por sua vez, atribui conteúdo típico, daí decorrendo um
segundo princípio, corolário do primeiro, o da tipicidade dos direitos reais. Este último
princípio diz com a estruturação dos poderes conferidos ao respectivo titular. 5 Desse modo,
enquanto a taxatividade concerne à fonte do direito real, a tipicidade se refere à modalidade
6
de seu exercício. Costuma-se fundamentar, assim, que, ao contrário dos direitos de crédito,

3 Segundo Julien SCAPEL, "Ie principal critere de distinction du droit réel et du droit personnel tient à
la structure de ces droits. Le droit personnel est un droit médiat car le créancier ne peut obtenir la
prestation consistant à donner, faire ou ne pas faire, objet du droit, que par I'intermédiaire du débiteur.
A I'opposé, le droit réel est un droit immédiat entre une personne et une chose. Le titulaire de ce droit
peut tirer toutes les utilités économiques de la chose sans intermédiaire. Cette premiere différence est
fondamentale. Elle constitue la base de la distinction" (La notion d'obligation réelle. Aix-en-Provence:
Presses Universitaires D'Aix-Marseille, Faculté de Droit et de Science Politique, 2002, p. 30).
4 TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 58.
5 TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária, cit., p. 82.
6 GONDINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princfpio da
tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, Biblioteca de teses, 2001, p. 16.

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submetidos ao princípio da liberdade da autonomia privada para a sua criação, os direitos


7
reais, por serem oponíveis erga omnes, devem ter seus contornos estipulados em lei.

Os direitos obrigacionais, ao seu turno, possuem, entre o credor e o objeto do direito (a


8
prestação), o devedor, do qual aquele depende para a satisfação de seu direit0 Em outras

palavras, para a satisfação do direito obrigacional afigura-se imprescindível a cooperação do


9
devedor. No mais, as situações obrigacionais possuem caráter relativo, vinculando apenas

credor e devedor, o que se contrapõe à natureza absoluta das situações jurídicas reais
w

Assim, afirma-se que os direitos obrigacionais se referem a um dever específico dirigido a

uma pessoa determinada ou determinável, cujo objeto consiste em um comportamento seu

(fazer, não fazer ou dar). Já os direitos reais correspondem a um dever geral de abstenção
11
(obrigação passiva universal), que atinge toda a coletividade.

Conforme leciona Pietro Perlingieri:

A situação creditória, não tendo uma relação de inerência ou de imanência com uma
res, se realiza mediante o adimplemento e o alcance do resultado. Característica
saliente é o comportamento devido: a prestação. Na situação dita real a utilidade, o
alcance do resultado útil para o titular se identifica na relação de imediatidade entre .,
situação e utilidade oferecida pela res, sem que, normalmente, seja necessária a
intervenção por parte de um terceiro; na situação dita creditória o interesse a favor do
titular se realiza exclusivamente mediante a atividade, o comportamento do sujeito
obrigado. Característica única e essencial do direito de crédito é a intermediação

7 TEPEDINO, Gustavo. Autonomia privada e obrigações reais. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, t. 2, p. 287.
8 TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária, cit., p. 58.
9 v., por todos, NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. 1, p. 43.
10 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral, 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000, v. 1,
p.166.
11 João de Matos Antunes VARELA ensina que" não basta, porém, o caráter absoluto do poder do titular
para definir o direito real". Isso porque são poderes absolutos "os direitos de autor e os direitos de
personalidade, por exemplo, que todavia não se confundem com os direitos reais". Dar a doutrina clássica
definir o direito real como" um poder imediato sobre a coisa, não só para caracterizar o objecto especffico
destas relações (as coisas), mas principalmente para destacar a ligação directa do titular com a res" (Das
obrigações em geral, cit., p. 182).

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mediante a prestação; intermediação que, quando está presente nas situações reais,
12
assume um papel complementar.

Na esteira desta distinção estrutural entre situações subjetivas reais e obrigacionais, a


doutrina clássica costuma afirmar que o contrato é res inter alios acta, ali;s neque nocet neque
prades/, vale dizer, os efeitos (aí incluídos direitos e obrigações) dele advindos atingem apenas
as partes que consentiram na criação do vínculo obrigacional, não podendo prejudicar, nem
beneficiar terceiros. Nas palavras de Carvalho Santos,

"em regra, as obrigações não podem ser opostas a terceiros, nem por eles invocadas.
É lógico que assim seja, porque sem o consentimento válido não pode ter existência o
ato Jurídico, nem por conseguinte, a obrigação, que, para essas pessoas que na sua
formação não intervierem, é como se não existísse. 13 "

Consagra-se, assim, o princfpio da relatividade dos contratos, que, embora não estivesse
positivado no Código C ivil de 1916,14 foi fartamente desenvolvido pela doutrina pátria,
encontrando guarida também em ordenamentos estrangeiros, a exemplo do art. 406, n° 2
G do Código Civil português,15 do art. 1.372 do Código Civil italiano 16 e do art. 1.165 do
Código Civil francês H

12 Perfis do direito civil: Introdução ao direito civil constitucional. Tradução Maria Cristina De Cieco. 2.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 203. v., também, VAHELA, João de Matos Antunes. Das obrigações
em geral, cit., p. 183.

13 CAHVALHO SANTOS, J. M. Código civil brasileiro interpretado, 13. ed. Hio de Janeiro: Freitas Bastos,
1988, v.13, p. 14; grifou-se.

14 O Código Civil de 2002 também não dedicou um dispOSitivo especifico à diSciplina do principio da
relatividade dos contratos. Como ressaltado por Teresa NEGHEIROS, "no Código Civil de 1916, não havia,
como não há no novo código, um dispositivo que expressamente dispusesse sobre a ineficácia do contrato
em relação a terceiros, embora a teoria geral dos contratos a tenha como um verdadeiro dogma em
matéria contratual. A eficácia relativa dos contratos (à falta de disposição expressa no Código Civil) era
dedUZida, a contrario sensu, do disposto no art. 928: 'A obrigação, não sendo personalfssima, opera,
assim entre as partes, como entre os seus herdeiros'" (Teoria do contrato: novos paradigmas, 2. ed. Hio
de Janeiro: Henovar, 2006, p. 213).

15 "Art. 406, n° 2. (... ) em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos
especificamente previstos na lei" .

16 "Art. 1.372. Efficacia dei contratto. II contratto ha forza di legge tra le parti. Non puà essere sei oito

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RTOC • VOto 30 • ABRIJUN 2007

Para fins de aplicação deste principio, compreende-se por parte contratual o "centro di
interessi obiettivamente omogenei" 18, podendo ser composta" di una, come di due, tre o
piú persone (che rispetto a quel dato contratto esprimono una comune posizione di interes-
se)" 19 A noção de parte contrapõe-se a de terceiro, assim entendido como "tutti i sogc)etti
che non ne sono 'parti', e che purtuttavia possono essere in qualche modo interessati ad esso
o toccatl indirettamente dai suoi effeti" 20
A partir da premissa, estabelecida pelo principio da relatividade, de que só o devedor
está adstrito ao dever de prestar, a doutrina quase unânime concluiu que o contrato poderia
Z1
ser lesionado apenas pelo devedor, não se admitindo que terceiros pudessem violá-lo Na
doutrina estrangeira, Adriano de Cupis afirma que, em princípio, a tutela do crédito se exaure
no âmbito interno da relação contratual, inexistindo dever geral de abstenção Imposto aos
terceiros no sentido de não lesionarem o crédito alheio, não admitindo, por isso, que terceiros
sejam responsabilizados pela sua violação
n

No mesmo sentido, sublinha Antunes Varela que

"Se o devedor não cumprir, porque a tal tenha sido instigado por terceiro, é ele, e não

che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (1671,2227).11 contratto non produce effetto
rispetto ai terzi che nel casl previstl dalla legge (1239, 1300 e seguente, 1411, 1678, 1737)".
17 "Art. 1.165. Les conventions n'ont d'effet qu'entre les partles contractantes; elles ne nUlsent pOlnt
au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévus par I'article 1.121 "

18 ROPPO, Enzo. /I contratto. Bologna: Socletà Editrice 11 MUlino, 1977, p. 77.


19 ROPPO, Enzo. /I contratto, cit., p. 77.

20 ROPPO, Enzo./1 contratto, Clt., p. 77. Sobre o tema, v. TRABUCCHI, Alberto. /stituzioni di diritto civile.
ventiduesima edizlone agglornata con le riforme. PADOVA: CEDAM. Casa Editrice Dott. Antonio Milani,
1977, p. 676-677.

21 A representar exceção a esta tendência, no direito brasileiro, Serpa LOPES (Curso de direito civil: fontes
das obrigações: contratos, 7. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001, v. 3, p. 134) e Alvino LIMA (A
interferência de terceiros na violação do contrato. In: Revista dos 7ribunais. São Paulo: editora Revista
dos Tribunais, v, 315, p. 17-18) cogitaram da possibilidade de responsabilização civil do terceiro cúmplice,
com base na oponibilidade dos contratos.

22 DE CUPIS, Adriano. /I danno: teoria generale dei la responsabilità civile. Milano: DOTT. A. Giuffre
Editore, 1970, p. 66-68, O autor, entretanto, admite a responsabilidade de terceiro dentro de certo limite,
na hipótese em que o terceiro obstaculiza a satisfação da prestação devida pelo credor com vistas a
usurpar sua titularidade ou o seu exercfcio do direito de crédito (/I danno: teoria generale dei la respon-
sabilità clvile, cit., p, 72 e 55.).

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este, que terá que indemnizar o credor. Mesmo que o não cumprimento resulte da
colaboração de terceiro com o devedor (realização de compra e venda com violação
do pacto de preferência que vinculava o alienante; celebração do contrato de trabalho
com o empregado que deixa culposamente de cumprir o contrato com outra empresa,
por causa de nova convenção), só este último, e não o terceiro (que nenhum dever
assumiu perante o lesado), responde pela violação cometida [ ... ] Além de nenhum dever
juridico ter assumido ou lhe ser imposto por lei em face do credor, o terceiro pode
inclusiva mente ter partido da idéia de que o devedor prefere sujeitar-se às sanções do
não cumprimento da primeira obrigação contraida, para cumprir a segunda ou celebrar
o contrato posterior. 23 "

Luiz da Cunha Gonçalves, na mesma direção, refuta cada uma das posições dos que
defendem a responsabilidade civil do terceiro cúmplice, entendendo pela irresponsabilidade
do terceiro. De sua minuciosa explicação destaca-se a seguinte passagem:

"Cada contrato é independente de outro. Um contrato só pode ser violado por quem
nêle se obrigou (V. art. 705) e não por um terceiro; e, posto que do contrato tenha
nascido para um dos contraentes determinado direito, êste é relativo, é direito de
obrigação; não é direito real, ou direito invocável erga omnes, que por tôda a gente
haja de ser respeitado. Portanto, um terceiro, não podendo violá-lo, porque não lhe
pode ser oposto, também não incorre em responsabilidade extracontratual. [ ... ] Em
suma, temos por inexacta a construção juridica francesa da responsabilidade do terceiro
na inexecução do contrato. Nos códigos estrangeiros, também, não se encontra o
aspecto civilistico 24 "

23 VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral, cit., p. 179. Contudo, o autor admite a
possibilidade de responsabilização do terceiro nos seguintes termos: "Para que o terceiro, ao impedir ou
perturbar o exerdcio do crédito, aja ilicitamente, violando já o direito do credor, é necessário que a sua
actuação exceda a margem de liberdade que a existência dos direitos de crédito ainda consente a
estranhos à relação, pisando nomeadamente os terrenos interditos pelo abuso do direito (art. 334°)"
(Das obrigações em geral, cit., p. 177).
24 Tratado de direito civil em comentário ao Código Civil português, 2. ed. São Paulo: Max Limonad,
1957, v. 12, t. 2, p. 952-953 e 961. A despeito de seu entendimento, o autor logo em seguida admite
que já se tenham manifestado algumas tendências legislativas que confirmam a responsabilidade do
terceiro na inexecução dos contratos.

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Contudo, tal conclusão não colhe e revela, como constatado por Menezes Cordeiro, uma
petição de princípio, na medida em que se afirma que os créditos não seriam oponíveis a
25
terceiros porque relativos, sendo que seriam relativos porque apenas oponíveis inter partes.
Em outras palavras, a doutrina clássica, partindo da premissa verdadeira de que só o devedor
está adstrito ao dever de prestar, deduz que o terceiro não pode interferir no crédito alheio,
conclusão esta que a premissa adotada não autoriza.
Em doutrina, é possível identificar duas principais linhas de pensamento que procuraram
desmistificar a ilação acima referida de que os terceiros não poderiam interferir nos contratos,
tendo em conta o princfpio da relatividade. A primeira delas, marcadamente francesa, situa
o problema na sede dos contratos, traçando a distinção entre relatividade e oponibilidade. A
segunda, por sua vez, enfrenta a questão em torno do direito de crédito, afirmando a
existência de uma eficácia interna e outra externa das obrigações. De logo, esclareça-se que
independentemente da teoria que se adote, do ponto de vista prático, chega-se ao mesmo
resultado, qual seja, o reconhecimento da existência de um dever de terceiros de não interferir
26
no contrato ou no direito de crédito alheio.
Para os adeptos da primeira teoria, portanto, afigura-se imprescindível diferenciar-se o
princípio da relatividade da oponibilidade dos contratos. O princípio da relatividade significa
que os efeitos do vínculo contratual, vale dizer, a criação, extinção ou modificação de
situações jurídicas subjetivas, situam-se no plano interno dos contratantes, atingindo apenas
as partes que consentiram na formação do contrato. Dito por outras palavras, os direitos e
deveres decorrentes do contrato vinculam apenas as partes, não obrigando, tampouco
beneficiando terceiros. A oponibilidade, todavia, encontra-se em plano diverso, qual seja, o
da existência do contrato, terreno em que o princfpio da relatividade não se aplica, uma vez
que dizer que os efeitos não atingem terceiros não significa que o contrato não exista em
face de terceiros. 27 A oponibilidade decorre do reconhecimento de que o contrato é um fato
social. o qual reflete uma realidade exterior a si próprio, uma gama variada de interesses,

25 CORDEIRO, Menezes. Direitos reais. Lisboa: Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 1979, v. 1, p. 434.
26 A constatação é de SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de
crédito. Coimbra: Almedina, 2003, p. 436, 438 e 439.

27 Em elucidativa explicação ao teor do art. 1.165 do Código Civil francês, afirma Mazeaud: "L'article
1165 ne dit point que le contrat n'existe pas vis-à-vis de tiers, mais seulement qu'il n'a pas d'effetvis-à-vis
des tiers. II importe de saisir la distinction" (H. e L. MAZEAUD, Traité théorique et pratique de la
responsabilité civile délictuelle et contractuelle, t. I, 3. ed., 1938, p. 296).

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relações, situações econômico-sociais, não se limitando a um mero conceito jurídico, 28 Deste


modo, impõe-se a todos - partes e terceiros - a necessidade de reconhecerem a existência
29
do contrato e, conseqüentemente, de o respeitarem Na lição de De Page:

"Au seil même de la matiére, et sous peine de la rendre totalement incompréhensible,


une distinction capitale s'impose, en ce qui concerne le principe de la relativité des

contrats: la distinction entre les effets internes de I'acte, et son existence, l.e pnnClpe
de la relativité des contrats n'a pas, en effet, un sens absolu, 11 ne signifie pas que les
tiers peuvent et doivent se désintéresser à tous égards d'un contrat passé entre d'autres
personnes, Le principe de la relativité ne concerne que les effets internes du contrat,
les DROITS et OBLlGAflONS qui en découlent. Ce sont ces droits et obligations seuls
qUi sontpersonnels aux parties, et qui ne concernent pas les tiers, Mais pour le surplus,
si on se place sur le terrain de I'existence du contrat, I'article 1165 ne s'applique plus,
et c'est même un principe tout différent, celui d' opposibilité (et non celui de la relativité)
qui joue, A cet égard, ainsi qu'on I'a três justement remarqué, I'existence du contrat
30
est un FAIT dont les tiers doivent, en principe, tenir compte "

A propósito, Simone Calastreng afirma que os direitos reais, em razão da publicidade


que lhes é inerente, seriam dotados de oponibilidade absoluta, ao passo que os direitos de

28 Neste sentido, confira-se ROPPO, Enzo, /I contratto, cit., p, 9,


29 Como afirma SimoneCALASTRENG: "L'effet d'un contrat, c'est le plein accomplissement, c'est la
réalisation des volontés qui le créent, c'est, nous I'avons vu, d'apporter des changements choisls et
préClSés dans I'activité normale des hommes ou dans leurs biens, L'opposabilité d'un contrat, c'est la
nécessité pour tous, parties et tiers, de reconnaltre son existence et de la respecter, dans sa réalité légale,
C'est par conséquent le devolr qui incombe à tous d'ajouter foi à son contenu" (La relativité des
conventions: étude de I'article 1165 du Code Civil, ci1., p, 363), Na doutrina nacional, v, LOPES, Miguel
Maria de Serpa, Curso de direito civil: fontes das obrigações: contratos, cit., p, 134; e FERREIRA DA SILVA,
Luis Renato, A funçáo social do contrato no novo código civil e sua conexáo com a solidariedade social,
In: SARLET, Ingo Wolfgang (coord,), O novo Código Civil e a Constituiçáo, Porto Alegre: Livrana do
Advogado, 2003, p, 139,

30 DE PAGE, Henri, Traité élémentaire de droit civil belge, 1Dome ed, Bruxelles: ttablissementes tmile
Bruylant, 1948, 1. 1, p, 154, Confira-se, ainda, na doutnna francesa, BACACHE-GIBEILI, Mireille, La
relativité des conventions et les groupes des contrats, In: Bibliothéque de Oroit Privé, 1. 268, Paris: LGDJ,
1996, p, 85,

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RTDC • VOL. 30 • ABRIJUN 2007

crédito teriam oponibilidade relativa, na medida em que o respeito, por parte de terceiro, a
31
este direito dependeria de seu prévio conhecimento
De outra parte, a segunda corrente doutrinária antes referida afirma que as obrigações
são dotadas de um efeito interno, dirigido contra o devedor, e um efeito externo consubs-
tanciado no dever imposto aos terceiros de respeitarem o direito de créditoiJlheio, não lhes
32
sendo dado impedir ou dificultar o cumprimento da obrigação O direito de crédito en-
quanto direito subjetivo deve ser respeitado por todos, dele se irradiando o dever geral de
abstenção imposto aos terceiros de nele não interferirem. Diz-se, assim, estar-se diante da
projeção externa do direito de crédito.
Tais teorias, conforme aludido anteriormente, buscaram, sob prismas diversos, impedir
que terceiros, ao argumento do princípio da relatividade, se abstivessem de respeitar o direito
de crédito alheio, cooperando com o devedor em sua violação. Repita-se, ainda uma vez, que
o princípio da relatividade, forjado sob a ótica voluntarista e individualista caracterizadora das
codificações oitocentistas, encerrava as partes contratantes como num parêntese, daí a
doutrina tradicional afirmar recorrentemente que o contrato era coisa alheia aos terceiros e
a estes não interessava. Esta concepção convivia pacificamente com as exceções ao princípio
33
da relatividade - como o contrato em favor de terceiro '-, admitidas em razão da crescente

complexidade social da vida moderna, nos planos econômico, financeiro e tecnológiCO, e G


conseqüente intensificação e imbricamento das relações contratuais, que reclamavam uma
34
resposta por parte do ordenamento às situações até então carecedoras de tutela jurídica.

31 La relativité des conventions: étude de I'article 1165 du Code Civil, cit., p. 398-399.
32 Em referênCia à doutrina da eficácia externa das obrigações, explica Mario Júlio de Almeida COSTA:
"A exposta orientação clássica opõe-se modernamente a doutrina do efeito externo. Admitem os seus
defensores, além de um efeito interno das obrigações, dirigido contra o devedor e em todo o caso
primacial, um efeito externo, traduzido no dever imposto às restantes pessoas de respeitar o direito do
credor, ou seja, de não impedir ou dificultar o cumprimento da obrigação. Alude-se, a propósito, à
chamada doutrina do terceiro cúmplice" (Direito das obrigações. Coimbra: Almedina, 1998, p. 76).
33 Orlando GOMES invoca. ainda, outras exceções ao princfpio da relatividade. Confira-se: "O principio
da relatividade dos contratos não é absoluto. Sofre importantes exceções. [ ... ] Há contratos que, fugindo
à regra gerai. estendem seus efeitos a outras pessoas, quer criando, para estas, direitos, quer impondo
obrigações. Tais são, dentre outros, a estipulação em favor de terceiro, o contrato coletivo de trabalho,
a locação em certos casos e o fideicomisso 'inter vivos'" (Contratos, 21. ed. atual. e notas de Humberto
Theodoro Júnior. RIO de Janeiro: Forense, 2000, p. 43-44; grifos no original).
34 Como assevera E. SANTOS JÚNIOR: "A cada vez maior complexidade social da vida nos tempos

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Assim, permitia-se que, em determinadas hipóteses excepcionais, os'direitos e deveres rela-


tivos ao contrato se estendessem a um terceiro, estranho ao vínculo obrigacional, para cuja
formação não concorreu com sua vontade.
Com a nova ordem constitucional de valores, fundada pela Constituição da República
de 1988, e o reconhecimento da força normativa dos princípios, as normas constitucionais
passam a incidir diretamente nas relações privadas, disciplinando os mais variados conflitos
de interesses. As categorias de direito privado, como propriedade, empresa, família e contrato
sofrem o influxo dos valores constitucionais e, neste passo, são remodeladas e funcionalizadas
à realização destes valores, em especial da dignidade da pessoa humana, não mais havendo
setores imunes a tal incidência axiológica, espécies de zonas francas para a atuação da
35
autonomia privada
Neste passo, os principios constitucionais da função social (CRFB, arts. 1°, IV; 170, caput)
e da solidariedade social (CRFB, art. 3°, I), ao incidirem diretamente nas situações jurídicas
subjetivas, remodelam o princípio da relatividade, permitindo, em alguns casos, a extensão
de direitos e a imposição de deveres contratuais a terceiros estranhos à formação do vínculo
obrigacional. A guisa de exemplo, invoca-se o reconhecimento do direito da vítima de
acidente de trânsito de acionar diretamente a seguradora do ofensor e pleitear, em face dela,
36
• reparação pelos danos sofridos Assim, para além das exceções tradicionalmente admitidas

modernos, sob o plano económico e financeiro e sob o plano tecnológico, implicando uma teia cada vez
mais apertada de situações interpessoais, apertou também a malha das relações contratuais - a
expressão natural dessas situações, em tais planos -, que, muitas vezes, surgem ora encadeadas entre
si ora cada vez mais próximas umas das outras ou, mesmo, imbrincadas umas nas outras, unidas por um
fim comum, pela destinação na ou para a realização de uma mesma operação econõmica. Neste contexto,
compreende-se que o princfpio da relatividade sofresse novos 'assaltos' ou tentativas de novas injunções,
já para lhe descortinar novas excepções, já para concebê-lo numa perspectiva mais ampla, que, preten-
samente salvaguardando-o - mas seguramente, afrouxando-o - , permitisse resposta a certas situações
carecidas de solução jurfdica" (Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de crédito. cit.,
p. 169-170).
35 TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito à pessoa humana. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006. t. 2, p. 342.

36 Tal é o entendimento adotado pelo STJ em diversos precedentes, como se vê de trecho do voto da
Ministra Nancy Andrighi: "De fato, a interpretação do contrato de seguro dentro desta perspectiva social
autoriza e recomenda que a indenização prevista para reparar os danos causados pelo segurado ao
terceiro seja por este diretamente reclamada da seguradora. Assim, sem se afrontar a liberdade contratual
das partes - as quais quiseram estipular uma cobertura para a hipótese de danos de terceiros -

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ao princípio da relatividade, reconhece-se sua mitigação em determinadas hipóteses nas quais


isso se afigure indispensável à proteção de interesses, no caso concreto, merecedores de
tutela, os quais em ponderação com a liberdade de contratar, sejam preponderantes.
No caso específico da lesão ao direito de crédito por terceiro, entretanto, o reconheci··
mento de sua responsabilidade não representa mitigação ao princípio da relatividade. Como
se verificará mais adiante, o dever de abstenção que recai sobre terceiros decorre da cláusula
geral de boa-fé objetiva, informada pelo princípio da solidariedade constitucional, que se
espraia por todas as situações jurídicas subjetivas, contratuais ou extracontratuais. A fonte
deste dever, como se verá, é legal, não já decorrente do contrato, de modo que os direitos e
deveres contratuais não se estendem aos terceiros, os qUJis, ao revés, devem obediência ao
dever legal de não violar o direito de crédito alheio. Apenas em determinadas hipóteses,
entretanto, ao se quantificar o dano pelo qual o terceiro cúmplice irá responder, será possível
adotar como parâmetro deveres contratuais assumidos pelo devedor, verificando-se, aí, certo
esmorecimento do princípio da relatividade, a fim de se evitar que a responsabilidade do
terceiro seja mais gravosa que a do próprio devedor, que se obrigou perante o credor - o
que representaria verdadeiro contra-senso.
Poder-se-ia indagar se, a partir deste dever legal de terceiros não lesionarem o crédito
alheio, se estaria diante de um dever geral de abstenção, oponível erga omnes, tal como
ocorre com os direitos reais. A resposta, como se verá mais à frente, é negativa. Ao contrário

maximiza-se a eficácia social do contrato com a simplificação dos meios jurfdicos pelos quais o prejudicado
pode haver a reparação que lhe é devida. Cumpre-se o principio constitucional da solidariedade e
garante-se a função social do contrato" (STJ, REsp 444.716-BA, 3" I, ReI. Min. Nancy Andrighi, v.U.,
julg.11.5.2004). V. tb.: STJ, REsp. 228840, 3" I, ReI. Min. Ari Pargendler, ReI. p/ acórdão Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, julg. 26.6.2000, publ. DJ 4.9.2000. V. também STJ, REsp. 401718, 4" T., ReI.
Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. 3.9.2002, publ. DJ 24.3.2003; STJ, REsp. 294057, 4" I, ReI. Min.
Ruy Rosado de Aguiar, julg. 28.6.2001, publ. DJ 12.11.2001; e STJ, REsp. 97590, 4" I, ReI. Min. Ruy
Rosado de Aguiar, julg. 15.10.1996, publ. DJ 18.11.1996. Invoque-se, ainda, a hipótese em que o STJ
impediu a penhora de imóvel hipotecado à instituição de crédito imobiliária em garantia de dfvida da
construtora decorrente do financiamento da construção do ediffcio, tendo em vista o contrato de
promessa de compra e venda celebrado entre o terceiro promitente-comprador e a construtora, mediante
o qual o promitente-comprador já teria adimplido integral ou parcialmente suas prestações. Neste caso,
nitidamente, a financeira, terceiro em relação ao contrato de promessa de compra e venda, foi impedida
de exercer o seu direito de seqüela inerente à garantia real hipotecária por força deste contrato.
Confira-se: STJ, REsp. 187940, 4" I, ReI. Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, julg. 18.2.1999, publ. DJ
21.6.1999.

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dos direitos reais, criados por lei e sUjeitos a registro, do qual decorre sua publicidade e
conseqüente oponibilidade erga omnes, os direitos de crédito são criados pela autonomia
privada, sem o necessário consenso social (traduzido por lei) capaz de permitir a produção
de efeitos contra todos 37 Assim, o dever legal de abstenção que se está a tratar só recairá
sobre terceiros caso tenham ciência do direito de crédito, que como qualquer outro bem,
38
deverá ser juridicamente protegid0
Verifica-se, portanto, que a idéia clássica de relatividade segundo a qual o contrato só
produz efeitos inter partes, constituindo negócio jurídico estranho a terceiros, não pode servir
39
de escudo para que os terceiros se comportem como se o contrato não eXistisse , contri-

buindo com o devedor para o inadimplemento contratual e permanecendo imunes à


responsabilização. De fato, "a relatividade das obrigações não poderia restar como
justificativa para que pessoas alheias ao vínculo obrigacional venham a violá-lo. Este
merece ser respeitado por toda a coletividade, como qualquer direito subjetivo, seja de
natureza real ou obrigacional" .40

37 TEPEDINO, Gustavo. Multipropriedade imobiliária, cit., p. 84.


38 "Esta opinião não pode mais ser aceita: é verdade que a obrigação é relação que interessa ao devedor
e ao credor, mas também é verdade que esta relação tem relev!lncia externa. Mesmo o crédito é, de um
certo ponto de vista, um bem [ ... 1. um interesse juridicamente relevante, e enquanto tal deve ser
respeitado por todos" (PERLlNGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional,
cit., p. 142).
39 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Principios do novo direito contratual e desregulamentação do
mercado. Direito de exclusividade nas relações contratuais de fornecimento. função social do contrato
e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o inadimplemento contratual. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 750, ano 87, p. 117, 1998.
40 MAURO E SILVA, Roberta. Relações reais e relações obrigacionais: propostas para uma nova delimi-
tação de suas fronteiras. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Obrigações: estudos na perspectiva civil-cons-
titucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 97. Na doutrina estrangeira, Luis DIEZ-PICAZO ressalta que
"La tesis dogmática de la absoluta irrelevancia de !a relación obligatoria para los terceros y de la total
separación entre la relación obligatoria y la esfera jurfdica de los terceros, se encuentra hoy en gran
medida superada en la doctrina. En general, se propende a admitir la existencia de un deber de respeto
dei derecho de crédito por parte de los terceros que no es nada más que una consecuencia dei deber
general de respeto de todos los derechos subjetivos y de todas las situaciones jurfdicas que forman la
esfera jurfdica ajena. Por ello, se ha pensado que el tercero que viola, dolosa o negligentemente, un
derecho ajeno, asume por este solo hecho una determinada responsabilidad y debe resarcir ai titular dei
derecho los danos que como consecuencia de ello se le siguen" (Fundamentos dei derecho civil patri-
monial: las relaciones obligatorias. 4. ed. Madrid: Editorial Civitas, 1993. v. 2, p. 604-605)

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Hessalte-se que a autonomia privada não é livre arbítrio, tampouco configura um valor
em si mesmo, e será merecedora de tutela somente se representar, em concreto, a realização
41
de um valor constitucional Daí a necessidade de terceiros respeitarem o crédito alheio do
qual têm ciência, não se admitindo, na legalidade constitucional, que eles exerçam seu direito
à liberdade de contratar de forma ilimitada.
Por oportuno, diga-se entre parênteses, que, na nova ordem constitucional, a distinção
estrutural entre as situações jurídicas reais e obrigacionais, baseada no aspecto estático das
situações subjetivas - e da qual, repita-se à exaustão, o principio da relatividade colhe seu
fundamento - , deve ser rechaçada, impondo-se, ao revés, que se esteja atento à função
desempenhada pelas situações subjetivas. Com efeito, a função permite que se determine a
disciplina jurídica aplicável ao caso concreto que melhor atenda às peculiaridades dos inte-
resses em jogo, se amoldando, portanto, à concreta ordem de interesses que se pretende
regular. Assim, por meio da função dos institutos, é posslvel dar uma resposta por parte do
ordenamento aos mais variados casos concretos que su rgem no seio social e que, por vezes,
não se encaixam numa determinada estrutura predisposta pelo ordenamento.
Nesta linha de raciocínio, o Prof. Perlingieri propõe um estudo unitário das situações
patrimoniais, devendo-se, na verdade, estremar as situações patrimoniais das existenciais,
fundadas em lógicas diversas
42
Na nova ordem constitucional de valores, em que a dignidade CD
da pessoa humana representa o valor máximo do ordenamento a ser tutelado, as situações
patrimoniais devem ser funcionalizadas às existenciais, as quais preponderam de forma
absoluta.

Na esteira deste entendimento, revela-se inadmissível que terceiros, cientes da existência

do crédito alheio, cooperem com o devedor ou o induzam ao descumprimento do contrato,

e restem imunes à responsabilização. Tal hipótese representaria verdadeira subversão da

hierarquia de valores proposta pela Constituição, a admitir que a liberdade de contratar seja

exercida sem limites, em violação aos deveres impostos pela cláusula geral de boa-fé objetiva,
informada pelo princípio constitucional de solidariedade social. Como se verá a seguir, a

doutrina e a jurisprudência têm empreendido esforços no sentido de determinar os funda-

mentos para a responsabilização do terceiro cúmplice, sustentando-a ora na função social do


contrato, ora no abuso de direito e, ainda, na boa-fé objetiva. É ver-se.

41 PERLlNGIERI, Pietro, Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional, cit., p. 277.
42 PERLlNGIERI, Pietro, Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional, cit., p. 201 e 55.

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2. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TERCEIRO CÚlvlPLlCE: A


FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO, O ABUSO DE DIREITO E A BOA-FÉ OBJETIVA

A época das codificações liberais do séc. XIX, vigorava a doutrina voluntarista e indivi-
dualista, consagrada pelo Código Napoleão, segundo a qual o sujeito de direito ocupava o
centro do ordenamento jurídico e sua vontade - erigida a dogma consistia no único motor
43
do direito privado. Em outras palavras, o indivíduo - sujeito anônimo, neutro, abstrato e
44
titular de patrimôni0 - consistia no valor fundamental do direito privado, o qual buscava
regular, do ponto de vista formal, sua atuação, sobretudo do contratante e do proprietário,
que, por sua vez, "aspiravam ao aniquilamento dos privilégios feudais: poder contratar, fazer
circular as riquezas, adquirir bens como expansão da própria inteligência e personalidade,
sem restrições ou entraves legais" 45 A vontade do indivíduo, portanto, era exercida de forma
quase ilimitada, sofrendo limitações excepcionais por meio da ordem pública e dos bons
46
costumes. De acordo com esta filosofia, os dois pilares do direito privado constituíam-se na
propriedade e no contrato, esferas sobre as quais se exercia a plena autonomia do indivídu0 47
Na esteira desta concepção, formularam-se os três princípios contratuais clássicos, de-
correntes da autonomia da vontade, a saber: (i) o princípio da autonomia privada, segundo
CD o qual as partes podem convencionar o quê e com quem quiserem, sujeitas apenas aos limites
impostos pelas normas de ordem pública; (ii) o princípio da obrigatoriedade dos contratos ou
intangibilidade do conteúdo do contrato, de acordo com o qual o contrato adquire força de
lei entre as partes, o denominado pacta sunt servanda; e, (iii) o princípio da relatividade dos
contratos, pelo qual o contrato vincula apenas os contratantes, restringindo os seus efeitos
inter partes, não beneficiando, nem prejudicando terceiros.
Note-se que para a doutrina voluntarista e individualista a função social não se configu-
rava em princípio jurídico, sendo entendida como um princípio da ciência política ou meta-

43 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras. Separata de: Revista dos Tribunais,
Rio de Janeiro, ano 87, v. 747, p. 39, jan. 1998.
44 TEPEDINO, Gustavo. Do sujeito de direito à pessoa humana, cit., p. 342.
45 TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas
de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 2.
46 TEPEDINO, Gustavo et alli. Código civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de
Janeiro: Renovar, v. 2, 2006, p. 11.
47 GIORGIANNI, Michele. O direito privado e as suas atuais fronteiras, cit., p. 39.

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jurídico, o qual se traduzia, em matéria contratual, na função econômica desempenhada pelo


48
contrato no fomento às trocas e à prática comercial como um tod0

No Brasil, tal regime contratual clássico cede lugar a uma nova teoria contratual a partir

da promulgação da Constituição da República de 1988, que, fundando uma nova ordem

jurídica - personalista e solidarista - , consagrou os valores da dignidade da pessoa humana

(CRFB, art. 1°,111), da solidariedade social (CRFB, art. 3°,1), da isonomia substancial (CRFB, art.

3°,111) e o valor social da livre iniciativa (CRFB, arts. 1°, IV e 170, caput). Posteriormente, com
o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), a

tábua de valores constitucionais foi prestigiada na disciplina legal dos contratos, permitindo-

se a consolidação definitiva de uma cultura contratual que, sob vários aspectos, mostra-se
49
antagônica à cultura contratual clássica Assim, afirma-se que a Constituição da República

e o CDC constituem os marcos desta transformação do modelo contratual clássico para o

modelo contemporâneo da teoria contratual. 50 Os princlpios contratuais clássicos, a partir de

então, adquiriram novos contornos, remodelados pelos novos princfpios contratuais, vale
1
dizer, a boa-fé objetiva, o equilfbrio econômico e a função social dos contratosS Na lição de

Gustavo Tepedino:

48 Tal função económica do contrato é referida por Orlando GOMES nos seguintes termos: "A função
económico-social do contrato foi reconhecida, ultimamente, como a razão determinante de sua proteção
jurldica. Sustenta-se que o Direito intervém, tutelando determinado contrato, devido à sua função
económico-social. Em conseqüência, os contratos que regulam interesses sem utilidade social, fúteis ou
improdutivos não merecem proteção jurldica. Merecem-na apenas os que têm função económico-social
reconhecidamente útil" (Contratos, cit., p. 20).
49 MORAES, Maria Celina Bodin de. Prefácio à Teresa Negreiros. in Teoria do contrato: novos paradigmas,
cit.
50 TEPEDINO, Gustavo et alii. Código civil interpretado conforme a Constituição da República, cit., p. 7.

51 Como afirma António Junqueira de AZEVEDO, "estamos em época de hipercomplexidade, os dados


se acrescentam, sem se eliminarem, de tal forma que, aos três princlpios que gravitam em volta da
autonomia da vontade e, se admitido como principio, ao da ordem pública, somam-se outros três - os
anteriores não devem ser considerados abolidos pelos novos tempos, mas, certamente, deve-se dizer
que viram seu número aumentado pelos três novos princlpios. Quais são esses novos princípios? A boa-fé
objetiva, o equillbrio económico do contrato e a função social do contrato" (Princlpios do novo direito
contratual e desregulamentação do mercado. Direito de exclusividade nas relações contratuais de
fornecimento. Função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o
inadimplemento contratual, cit., p. 117).

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"A boa-fé objetiva atua preponderantemente sobre a autonomia privada. O equilíbno


econômico da relação contratual, por sua vez, altera substancialmente a força obriga-
tória dos pactos, dando ensejo a institutos como a lesão (art. 157, Código Civil), a
revisão e a resolução por excessiva onerosidade (arts. 317,478 e 479, Código Civil). t,
a função social, a seu turno, subverte o princfpio da relatividade, impondo efeitos
contratuais que extrapolam a avença negociaI. 52"

Especificamente no que tange à função social do contrato, embora tenha sido introdu-
zida pela Constituição da República, por força de circunstância histórica já referida, ao lado
do excessivo apego à técnica regulamentar, não suscitou de início maiores debates, vindo à
tona apenas com a promulgação do Código Civil de 2002 que dedicou dispositivo especffico
ao tema, in verbis:

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função
social do contrato."

Diante desta previsão, delinearam-se, em doutrina, três principais posições acerca do


conteúdo e do papel da função social do contrato no ordenamento jurídico brasileiro.
A primeira delas sustenta que, a função social, embora prevista em lei, não é disciplinada
de forma sistemática ou especffica, encontrando-se presente de forma difusa dentro do
53
ordenamento jurídico, expressa por meio dos institutos já positivados. Em outras palavras,
de acordo com este entendimento, o princípio da função social do contrato não assumiria
eficácia Jurfdica autônoma, constituindo, antes, uma espécie de orientação de política legis-
lativa constitucional, que revelaria sua importância e eficácia não em si mesma, mas em
diversos institutos que justificariam soluções normativas especfficas, como, por exemplo, a
resolução por excessiva onerosidade, a lesão, a conversão do negócio jurídico e a simulação
como causa de nulidade 54

52 TEPEDINO, Gustavo. Novos princípios contratuais e a teoria da confiança: a exegese da cláusula to


the best knowledge of the sellers. In: Temas de direito civil, I. 2, cil., p. 250-251.
53 "( ... ) a lei prevê a função social do contrato mas não a disciplina sistemática ou especificamente.
Cabe à doutrina e à jurisprudência pesquisar sua presença difusa dentro do ordenamento jurfdico e,
sobretudo, dentro dos princfpios informativos da ordem econômica e social traçada pela Constituição"
(THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 93).
54 "O grande espaço da função social, de certa maneira, deve ser encontrado no próprio bojo do Código

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Entretanto, tal posição acaba por esvaziar o conteúdo do principio da função social do
contrato, uma vez que os outros institutos positivados, por já expressarem a função social,
dispensariam sua existência como categoria aut6noma. Adotar este entendimento significaria
interpretar a Constituição à luz do Código Civil, subvertendo a hierarquia de valores do
ordenamento.
Por outro lado, a segunda corrente de pensamento, majoritária, defende que a função
social expressa o valor social das relações contratuais, vale dizer, não apenas a vontade dos

contratantes que concorre para a formação do contrato importa, mas também os efeitos que
este contrato projeta na sociedade. 55 Assim, o contrato se constituiria em bem que transcen-

deria a esfera individual dos contratantes, alcançando o âmbito social e, portanto, inserindo-
s6
se no encadeamento das relações econ6micas Nas palavras de Adriana Schlabendorff:

"[ ... ] O contrato possui em si um valor social - como se fossem dois lados de uma
mesma moeda - , com projeções diferenciadas: uma no âmbito individual (no sentido

Civil, ou seja, por meio de institutos legalmente institucionalizados para permitir a invalidação ou a revisão
do contrato e assim amenizar a sua dureza oriunda dos moldes plasmados pelo liberalismo. 'Parece,
portanto, que a função social vem fundamentalmente consagrada na lei, nesses preceitos e em outros,
mas não é, nem pode ser entendida como destrutiva da figura do contrato, dado que, então, aquilo que
seria um valor, um objetivo de grande significação (função SOCial). destruiria o próprio instituto do
contrato', O campo propicio ao desempenho da função social, assim como à realização da eqüidade
contratual é o da aplicação prática das cláusulas gerais com que o legislador definiu os vicias do negócio
jurldico, os casos de nulidade ou de revisão. Seria pela prudente submissão do caso concreto às noções
legais com que o Código tipificou as hipóteses de intervenção judicial do contrato que se daria a sua
grande adequação às exigências sociais acobertadas pela lei civil" (THEODORO JÚNIOR, Humberto. O
contrato e sua função social, cit., p, 106).
55 Como salienta Adriana SCHLABENDORFF, "ao afirmar que o contrato possui um valor social, não se
quer dizer que ele tenha perdido o seu valor intrlnseco, ao contrário, significa que conjuntamente como
esse 'valor em si', relacionado às partes contratantes, garantindo-lhes a capacidade de livre e conscien-
temente se auto-regrar, o valor social do contrato também possui uma projeção social" (A reconstrução
do direito contratual: o valor social do contrato. 2005. 299 f. Tese (Doutorado em Direito Civil) , -
Universidade de São Paulo, São Paulo, p. 229). Na mesma linha de racloclnio, v. MELLO, Adriana Mandin
Theodoro. A função social do contrato e o principio da boa-fé no novo Código Civil brasileiro. In: Revista
Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 16, p. 149, mar./abr. 2002.
56 FERREIRA DA SILVA, Luis Renato. A função social do contrato no novo código civil e sua conexão com
a solidariedade social, cit., p. 132.

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da autonomia privada) e outra no âmbito social (no sentido da importância da conser-


vação dos contratos, instrumentalizada pela boa-fé objetiva, pelo equilíbrio econômico
e pela minoração do relativismo contratual)" S7

Como se vê, segundo esta linha de raciocínio, o princípio da função social dos contratos
deve significar que o contrato não pode "ser concebido como uma relação jurídica que só
interessa às partes contratantes impermeável às condicionantes sociais que o cercam e que
são por ele próprio afetadas" .58
Especificamente no que tange à responsabilização do terceiro que colabora com o
devedor ou o induz à lesão do direito de crédito alheio, celebrando com ele contrato
incompatível com obrigação anteriormente assumida, de acordo com esta teoria, o princípio
da função social serviria de fundamento para a responsabilização do terceiro cúmplice, na
medida em que propiciaria a apreensão do contrato como fato social. 59 Dito diversamente,
o princípio da função social, baseado no princfpio da solidariedade constitucional, exigiria a
colaboração entre os contratantes e terceiros, devendo estes últimos respeitar as situações
jurídicas anteriormente constituídas, ainda que desprovidas de eficácia real, desde que a sua
existência seja por eles previamente conhecida. Assim, o princfpio da relatividade não poderia
O servir de pretexto para que terceiros desrespeitassem o direito de crédito alheio, justamente
por não terem consentido em sua criação. Por esta razão, o princípio da função social limitaria
o princípio da relatividade com vistas a garantir a responsabilização do terceiro cúmpliCe.
Como sustenta Teresa Negreiros:

"Numa sociedade que o constituinte quer mais solidária, não deve ser admitido que,
sob o pretexto de que o direito de crédito é um direito relativo, possa tal direito ser

57 A reconstrução do direito contratual: o valor social do contrato, cit., p. 229.


58 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas, cit., p. 207.
59 Nas palavras de Teresa NEGREIROS, "em contraposição à concepção individualista, o principio da
função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito, na medida em que propicia
uma apreensão do contrato como fato social" (Teoria do contrato: novos paradigmas, cit., p. 267). No
mesmo sentido, v. SCHLABENDORFF, Adriana. A reconstrução do direito contratual: o valor social do
contrato. cit., p. 246; THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social, cit., p. 29-30;
THEODORO NETO, Humberto Theodoro. O contrato e a relatividade de seus efeitos: direitos e obrigações
na relação entre contratantes e terceiros, 2004, 316 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) -
Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, 2004.

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desrespeitado por terceiros, que argumentam não ter consentido para a sua criação.
Esta ótica individualista e voluntarista deve ser superada diante do sentido de solida-
riedade presente no sistema constitucional. [ ... ] o princípio da função social cumpre o
papel de explicar e limitar o princípio da relatividade, cujo sentido próprio não mais se
deduz exclusivamente do princípio da autonomia da vontade. 60"

Na esteira de tal entendimento, foi editado o enunciado 21 da 1a jornada de direito civil


do STJ, segundo o qual "a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código
Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do
contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito".
De acordo com Teresa Negreiros, a liberdade de contratar seria dotada de uma função
social, de modo que o exercício desta liberdade em contrariedade a esta função representaria
abuso de direito. Assim, o terceiro que, ciente do direito de crédito alheio, firma contrato
com o devedor incompatível com a obrigação por este anteriormente assumida, exerce sua
liberdade de contratar de forma abusiva, em violação à função social, devendo, por isso
mesmo, ser responsabilizado. Deste modo, o princípio da função social do contrato associado
ao abuso de direito deveriam ser invocados como fundamentos da responsabilização do
61
terceiro cúmplice. Acrescenta a autora, ainda, que a oponibilidade do contrato imporia aos .,
terceiros o dever de respeito ao direito de crédito alheio do qual têm ciência, daí derivando
62
a obrigação de não violarem este direito.
Em síntese, esta segunda corrente doutrinária acerca do conteúdo do princípio da função
social atribui ao contrato valor social, que, portanto, projeta seus efeitos no âmbito da
sociedade, de modo a reforçar a proteção do contratante em face de terceiros. Assim, como
se viu, a função social consistiria em fundamento para a proteção do credor na lesão
contratual provocada pelo terceiro cúmplice.
Contudo, tal posição não colhe, pois acaba reduzindo a função social a um instrumento
a mais de garantia da posição contratual do credor, desvirtuando a finalidade do instituto, o
qual pretende impor deveres aos contratantes, não já ampliar-lhes a gama de garantias.
Com efeito, a função social, como sustenta a terceira corrente doutrinária, deve ser
entendida como um novo princípio que, informado pelos princípios constitucionais da digni-

60 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas, cit., p. 208 e 273.


61 Teoria do contrato: novos paradigmas, cit., p. 255.
62 NEGREIROS, Teresa. Teoria do contrato: novos paradigmas, cit., p. 271-272.

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dade da pessoa humana (art. 1°,111), do valor social da livre iniciativa (art. 1°, IV), da igualdade
substancial (art. 3°, 111); e da solidariedade social (art. 3°, I), impõe deveres, e não direitos, aos
63
contratantes em face de interesses socialmente relevantes alcançados pelo contrat0
Ao propósito, esclareça-se que funcionalização compreende processo que atinge todos
os fatos jurídicos.
64
A função do fato corresponde a síntese de seus efeitos essenciais, sua
profunda e complexa razão justificadora: ela refere-se não apenas a vontade dos sujeitos,
mas ao fato em si, enquanto social e juridicamente relevante. Com base na função prático-
social que realiza, é possível qualificar o fato, atraindo, por conseguinte, a disciplina jurídica
65
aplicável. Em matéria contratual, a função identifica-se com o problema da causa
Toda situação jurídica subjetiva possui uma função social. Assim, o interesse só será
tutelado se e enquanto atender não apenas ao interesse do titular da situação Jurídica
66
subjetiva, mas também àquele da coletividade. /\ função social consiste na própria razão

de atribuição do direito, de modo que o exercício do direito somente será merecedor de tutela
se atender a função social
67
Deste modo, a estrutura interna do direito é remodelada de
acordo com sua função social, concretamente definida, que constitui o próprio pressuposto
68
de validade do exercício do direito.
Em outras palavras, a função permite vincular, de forma dinâmica, a estrutura do direito,
em especial dos fatos jurídicos, dos centros de interesse privado e das relações jurídicas, aos
valores da sociedade consagrados pelo ordenamento no lexto Constitucional. Assim, possi-
bilita que o controle social não se limite ao exame de estruturas ou tipos abstratamente
considerados, dando lugar ao exame do merecimento de tutela do tipo no caso concreto.

63 Com efeito, ensina Gustavo TEPEDINO que a função social do contrato deve ser entendida como o
"dever imposto aos contratantes de atender - ao lado dos próprios interesses Individuais perseguidos
pelo regulamento contratual - a interesses extra contratuais socialmente relevantes, dignos de tutela
jurldica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre
outros, aos consumidores, à livre concorrência, ao meio-ambiente, às relações de trabalho" (Crise de
fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de 2002. In: Temas de direito civil,
t. 2, Clt., p. 20).
64 PERLlNGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile. Napoli: Edlzione Scientifiche Italiane, 1997, p. 64 e ss.

65 PERLlNGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito Civil constitucional, cit., p. 96

66 PERLlNGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional, cit., p. 107.
67 PERLlNGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito Civil constitucional, Clt., p. 226.

68 TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada. fn: Temas de direito civil, dt.,
p.318ess.

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Daí afirmar-se que a função é elemento interno e razão justificativa da autonomia pnvada,
tendo em vista que instrumentaliza as estruturas jurídicas aos valores constitucionais, permi-
59
tindo o controle dinâmico e concreto da atividade privada.
No sistema atual, a função social amplia para o domínio do contrato a noção de ordem
pública. Como ensina Gustavo lepedino, "tal como observado em relação à propriedade, em
que a estrutura interna do direito é remodelada de acordo com sua função social, concre-
tamente definida, e que se constitui em pressuposto de validade do exercício do próprio
domínio, também o contrato, uma vez funcionalizado, se transforma em um 'Instrumento
de realização do projeto constitucional' e das finalidades sociais definidas constitucional-
mente".70
Na dicção do art. 421 do Código Civil, considera-se a função social um fim para cuja
realização se justifica a imposição de preceitos inderrogáveis e inafastáveis pela vontade das
Daí dispor o parágrafo único do art. 2.03~) do Código Civil:
71
partes

"Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como


os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos
con tratos. "

De acordo com a função que a situação jurídica desempenha, serão definidos os poderes
atribuídos ao titular das situações jurídicas subjetivas. Como dito anteriormente, os legítimos
interesses Individuais dos titulares da atividade econômica só merecerão tutela na medida em
que interesses socialmente relevantes, embora alheios à esfera individual, sejam igualmente
tutelados. Vincula-se, portanto, a proteção dos interesses privados ao atendimento de inte-
72
resses sociais, a serem promovidos no âmbito da atividade econômica

69 Como sustenta Gustavo TEPEDINO, "o sentido a ser atribuldo à função social não pode se limitar a
restrições pontuais e externas à atividade econõmica privada, inserindo-se no próprio fundamento da
Iniciativa econômica. Assim como no direito de propriedade, quis o constituinte tornar a função SOCial
elemento Interno dos institutos jurfdicos de direito privado" (Novos princípios contratuais e a teoria da
confiança: a exegese da cláusula to the best knowledge of the sellers, Clt., p. 2S1).
70 TEPEDINO, Gustavo et alii. Código civil interpretado conforme a Constituição da I?epública, v. 2, cit.,
p.l0.

71 TEPEDINO, Gustavo et alii. Código civil interpretado conforme a Constituição da I?epública, v. 2, cit.,
p.9.
72 PERLlNGIERI, Pietro. Perfis de direito civil: introdução ao direito civil constitucional, cit., p. 121.

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Assim, a flexibilização do princípio da relatividade dos contratos em razão do princípio


da função social dos contratos se efetiva por meio da imposição de deveres aos contratantes
com vistas à promoção de interesses socialmente relevantes e não se destina à utilização como
mera ferramenta para ampliação das garantias contratuais - o que traduziria um contra-
senso. Como argutamente observado por Gustavo Tepedino:

"O esmorecimento do princípio da relatividade indica, como observado no texto, a


imposição aos contratantes de deveres extracontratuais, socialmente relevantes e tu-
telados constitucionalmente. Não deve significar, todavia, uma ampliação da proteção
dos próprios contratantes, o que amesquinharia a função social do contrato, tornan-
do-a servil a interesses individuais e patrimoniais que, posto legítimos, já se encontram
73
suficientemente tutelados pelo contrato. "

Com efeito, no caso específico da lesão contratual provocada pelo terceiro cúmplice,
busca-se tutelar interesses meramente privados do credor que sofreu lesão do seu direito de
crédito, oriundo de relação contratual paritária, e, por isso mesmo, não se poderia cogitar da
presença de interesses sociais relevantes que justificassem um reforço da proteção do credor
• com fundamento na função social dos contratos. Isto constituiria verdadeira desvirtuação da
finalidade do instituto da função social. Como já se afirmou, a função social tem por escopo
a proteção de interesses extra contratuais socialmente relevantes e tutelados constitucional-
mente, por meio da imposição de deveres aos contratantes, como é o caso, por exemplo, da
tutela dos interesses do consumidor e dos interesses coletivos e difusos.
Afastada a função social como fundamento da responsabilidade civil do terceiro cúmpli-
ce, passa-se a tratar da figura do abuso de direito invocada por alguns autores como base
desta responsabilização.
De fato, argumentam seus defensores que o terceiro que coopera ou induz o devedor
ao inadimplemento contratual, celebrando com ele contrato incompatível com a obrigação
preexistente, abusa do seu direito de contratar. Dito diversamente, se o terceiro, ciente do
direito de crédito alheio, celebra com o devedor contrato ofensivo ao direito do credor,
exercerá de forma irregular ou abusiva sua liberdade de contratar, devendo, por isso mesmo,
ser responsabilizado. Nesta esteira, afirma Fernando Noronha:

73 TEPEDINO, Gustavo. Novos princípios contratuais ea teoria da confiança: a exegese da cláusula to


the best knowledge of the sellers, cit., p. 251, nota 14.

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"Assim, nas situações de indução ao inadimplemento de obrigação alheia, se o terceiro


estava agindo no exercício de um seu direito (por exemplo, o direito de contratar um
bom profissional), ele, em princípio, não terá nenhuma obrigação de indenizar, porque
estaremos perante um ato justificado: em princípio todos têm o direito de contratar
com qualquer pessoa. Se, porém, o direito não for exercido de forma regular, isto é, se
houver abuso de direito, haverá responsabilidade. [... ] Como se vê, nas situações de
indução ao inadimplemento a invocação da tutela externa só será possível em casos
especiais, quando se configure um exercício abusivo de direitos. 74 "

Nesta linha de raciocínio, há ainda quem defenda a responsabilidade do terceiro que,


dolosamente, isto é, com intuito de prejudicar o credor, abusa do seu direito de contratar,
restando caracterizado o ato emulativo. 75

Na doutrina estrangeira, Ferrer Correia, ao analisar especificamente a lesão do direito de

crédito pelo terceiro nos pactos de preferência, isto é, na hipótese em que o terceiro,
conhecendo o direito de preferência do credor, contrata com o devedor em violação frontal
a este direito, sustenta a responsabilidade do terceiro com base no abuso de direito. Afirma
que o devedor busca intencionalmente prejudicar os interesses do credor ao contratar com ®
terceiro, pois se o credor quiser exercer a preferência terá de lhe pagar exatamente o mesmo
preço que o terceiro lhe pagaria. Assim, o comportamento do devedor reveste-se de grave
76
imoralidade, configurando ato emulativo, pelo qual também responde o terceiro.

No direito brasileiro, o Código Civil de 1916 não se referiu expressamente ao abuso de


direito, o qual era extraído pela doutrina em interpretação a contrario sensu do art. 160, 1. 77
Posteriormente, foi disciplinado no art. 187 do Código Civil de 2002, o qual dispõe que:

74 Direito das obrigações. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 1, p. 464-465.


75 DINIZ, Davi Monteiro. Aliciamento no contrato de prestação de serviços: responsabilidade de terceiro
por interferência ilfcita em direito pessoal. In: Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, n. 27, p.
91, jan.- fev. 2004.

76 CORREIA, A. Ferrer. Da responsabilidade do terceiro que coopera com o devedor na violação de um


pacto de preferência. In: Estudos de Direito Civil e Comercial e Criminal, 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina,
1985, p. 50.

77 "Art. 160. Não constituem atos ilfcitos: l-os praticados em legrtima defesa ou no exercrdo regular de
um direito reconhecido".

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"Art. 187. Também comete ato illcito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes."

No abuso, o comportamento do sujeito, embora formalmente lícito, viola o seu funda-


rnento axiológico-normativo, que justifica o seu reconhecimento pela ordem jurídica e segun-
78
do o qual se irá afem a validade do ato de exerdcio. Ern outras palavras, o exercício do
direito em contrariedade às suas finalidades econômicas ou sociais configura abuso do direito,
79
impondo ao agente o dever de reparar os prejuízos causados.
Note-se que a abusividade do ato é aferida objetivamente, ou seja, deve-se verificar se
o ato de exerdcio do direito subjetivo viola o sentido deste exerdcio determinado pelo valor
inerente e estrutural a este mesmo direito, prescindindo da análise do elemento intencional
80
do agente Em outras palavras, a aterição da abusividade da conduta irá depender apenas
da verificação de desconformidade concreta entre o exerdcio da situação jurídica e os valores
tutelados pelo ordenamento civil-constitucional, pouco importando a intenção do agente de
prejudicar outrem ou a cornprovação do elemento culpa. Assim sendo, o abuso de direito
configura ato lícito, ganhando autonomia na ciência jurídica do ato ilícito -~ o qual pressupõe
a violação de um dever legal e, portanto, culpa -, de rnodo a alcançar inúmeras situações
que, justamente por não se enquadrarem no ilícito, exigem valoração funcional quanto ao
seu exerdcio. Deste modo, o art. 187 do Código Civil, ao afirmar que o abuso de direito
consiste em ato ilícito, deve ser compreendido como ilicitude em sentido lato, isto é, deve
significar contrariedade ao ordenamento Jurídico como um todo, não autorizando a equipa-
81
ração da etiologia do abuso de direito a do ato illcit0
Na hipótese de lesão do direito de crédito provocada pelo terceiro cúmplice, verifica-se,
como se verá adiante, a violação, pelo terceiro, de um dever legal de abstenção imposto pela

78 V, sobre o tema, CARPENA, Heloisa. Abuso do direito nos contratos de consumo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 56.

79 Como observa Heloisa Carpena, "o comportamento do sujeito só aparentemente constitui exerclcio
do direito, ultrapassando-o exatamente por violar seu sentido e seu fundamento objetivo" (Abuso do
direito nos contratos de consumo, cit., p. 73).
80 CARPENA, Heloisa. Abuso do direito nos contratos de consumo, cit., p. 73.

81 No sentido do texto, ver a elucidativa explicaçâo de TEPEDINO, Gustavo et alii. Código civil interpre-
tado conforme a Constituição da República, v. 1, cit., p. 342.

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cláusula geral de boa-fé objetiva, informada pelo princípio da solidariedade constitucional,


do qual decorre o respeito às situações jurídicas previamente constituídas. Por esta razão, o
terceiro que coopera com o devedor ou o induz ao inadimplemento contratual, celebrando
com ele contrato incompatível com obrigação anteriormente assumida pelo devedor, infringe
este dever legal, praticando, por isso mesmo, ato ilícito. Ora, se de ilícito se está a tratar, o
abuso de direito não pode servir de fundamento para a responsabilização do terceiro cúm-
plice. Hesta, portanto, analisar o papel do princípio da boa-fé objetiva na imputação desta
responsabilidade.
A boa-fé objetiva foi, inicialmente, referida no ordenamento jurídico brasileiro pelo art.

131 do Código Comercial de 1850, atualmente revogado, como critério de interpretação dos
82
contratos mercantis. Entretanto, o dispositivo teve aplicação insignificante e a acepção por

ele atribuída ao princípio da boa-fé, além de fundar-se em preocupações diversas, era muito
83
'mais restrita do que aquela conferida hoje à boa-fé objetiva A essa época, compreendia-se

comumente por boa-fé o estado de ânimo do sujeito caracterizado pela ausência de malícia

e pela crença pessoal de estar agindo em conformidade com o direito. Tratava-se, portanto,

de acepção subjetiva da boa-fé

Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor trouxe, em seu art. 4", a primeira @


previsão moderna da boa-fé objetiva, tomada como princípio da política nacional de relações
84
de consumo A partir de então, a boa-fé objetiva passou a ser entendida como um dever

82 "Art. 131. Sendo necessário interpretar as cláusulas do contrato, a interpretação, além das regras
sobreditas, será regulada sobre as seguintes bases: 1. a inteligência simples e adequada, que for mais
conforme à boa-fé, e ao verdadeiro espírito e natureza do contrato, deverá sempre prevalecer à rigorosa
e restrita significação das palavras [ ... ]".
83 Tal é a constatação de fEPEDINO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de
Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. In: TEPEDINO, Gustavo (coord.). Obrigações: estudos na
perspectiva civil-constitucional, cit., p. 30.

84 "Art. 4°. A Polftica Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessi-
dades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses
econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparênCia e harmonia das relações
de consumo, atendidos os seguintes princfpios: [ ... ] III - harmonização dos interesses dos participantes
das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a neceSSidade de desen-
volvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princfplos nos quais se funda a ordem
econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre
consumidores e fornecedores" .

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imposto às partes contratantes de colaborarem mutuamente para a consecução dos fins


objetivamente perseguidos com o contrato.
O direito positivo brasileiro manteve o princípio da boa-fé objetiva circunscrito às relações
de consumo até o advento do Código Civil de 2002,85 que, ao consagrar o princípio em seu
artigo 422, estendeu sua incidência às relações contratuais paritárias:

"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato,


como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."

Como se vê, a boa-fé objetiva por consistir em cláusula geral, assumiu significados
distintos ao longo do tempo, de acordo com as circunstâncias de tempo e lugar historica-
mente determinadas, representando, por isso mesmo, uma atualização em termos de técnica
leg islativa.
Note-se que o Código C ivil não estabeleceu parâmetros ou standards de conduta que

auxiliassem na concretização do conteúdo da cláusula geral de boa-fé objetiva. Assim, para

que, como advertido por Gustavo Tepedino, a cláusula geral de boa-fé objetiva não se torne
letra morta ou atribua ampla discricionariedade ao intérprete, exigindo construção doutriná-
ria capaz de lhe atribuir conteúdo menos subjetivo, impõe-se a conexão axiológica entre o

dispositivo codificado e a Constituição da República, que define os valores e princípios


86
basilares do ordenamento.

Com o intuito de concretizar o conteúdo da cláusula geral de boa-fé objetiva, costuma-se


atribuir-lhe, na esteira da doutrina germânica,87 três funções essenciais: (i) função interpre-

tativa dos contratos; (ii) função restritiva do exercício abusivo de direitos; e (iii) função criadora
de deveres anexos à prestação principal, nas fases pré-negociai, negociai e pós-negociaI.
Como cânon interpretativo, a boa-fé objetiva exige que a interpretação das cláusulas
contratuais privilegie sempre o sentido mais consentâneo com o objetivo comum pretendido

85 Observe-se, entretanto, que a jurisprudência, antes da previsão codificada do princfpio da boa-fé


objetiva, já estendia a sua aplicação às relações contratuais regidas pelo Código Civil.
86 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de
2002. In: Temas de direito civil, t. 2, cit., p. 7-8.
87 WIEACKER, Franz. EI principio general de la buena fé. Tradução Jose Luis de los Mozos. Madri: Civitas,'
1976, capftulo IV.

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88
pelas partes com o negóci0 , à luz das circunstâncias concretas que o caracterizam. Tal
função encontra-se positivada no art. 113 do Código Civil, in verbis:

"Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração."

No que se refere à sua segunda função, a boa-fé objetiva assume conotação negativa,
estabelecendo limites ao exercício dos direitos. Funciona, portanto, como critério para a
diferenciação entre o exercício regular e o exercício irregular ou abusivo de direitos. Como
especificação desta função, faz-se referência ao princípio do nemo potest venire contra
factum proprium, segundo o qual a ninguém é dado vir contra o próprio ato, vale dizer, não
se admite que o sujeito pratique uma conduta em contradição a anteriormente adotada,
violando a legítima expectativa daquele que acreditara na preservação do comportamento
inicial 89 E, ainda, à teoria do adimplemento substancial, de acordo com a qual considera-se
abusivo o direito de resolução do contrato nas hipóteses em que o devedor adimpliu subs-
tancialmente o acordo, ou seja, alcançou um resultado tão próximo ao almejado que o seu
inadimplemento não abala a comutatividade do ajuste, devendo o prejuízo do credor com-
por-se em perdas e danos. 9o Tal função foi incorporada no art. 187 do Código Civil, anterior-
mente referido, que consagra o abuso de direito.
Por fim, a boa-fé exerce a função de fonte criadora de deveres anexos à prestação

principal não previstos pelas partes no contrato. Tais deveres, portanto, decorrem da lei, não

já da vontade dos contratantes, e denominam-se acessórios ou secundários justamente por


91
não se referirem diretamente ao objeto primordial da obrigaçã0 Embora não possam ser

definidos de forma abstrata e apriorística, são, normalmente, exemplificados como deveres

88 TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e técnica legislativa na parte geral do Código Civil de
2002, cit., p. 20. No mesmo sentido, MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 432.
89 Sobre a matéria, v. SCHREIBER, Anderson. A proibição ao comportamento contraditório: nemo potest
venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
90 A respeito da teoria do adimplemento substancial, confira-se AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de.
Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. São Paulo: Aide Editora, 2003, p. 248.
91 Veja-se, sobre o tema, FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A boa-fé e a violação positiva do contrato. 1.
ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 270.

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de informação, lealdade e transparência, que se agregam implicitamente ao regulamento

contratual. A afronta a estes deveres importa em violação positiva do contrato, atraindo as

soluções previstas pelo ordenamento para o inadimplemento contratual, a saber, o direito ao

ressarcimento dos prejuízos, a possibilidade de recusar a prestação com base na exceção de

contrato não cumprido (Código Civil, art. 485) ou de resolver o contrato (Código Civil, art.
486).

Observe-se que esta terceira função desempenhada pela boa-fé objetiva carece de
interpretação associada aos objetivos do negócio, pois "sena absurdo supor que a boa-fé
objetiva criasse, por exemplo, um dever de informação apto a exigir de cada contratante
esclarecimentos acerca de todos os aspectos da sua atividade econômica ou de sua vida
privada. Assim, se é certo que o vendedor de um automóvel tem o dever - imposto pela
boa-fé objetiva - de informar o comprador acerca dos defeitos do veículo, não tem, por
certo, o dever de prestar ao comprador esclarecimentos sobre sua preferência partidária, sua
vida familiar ou seus hábitos cotidianos. Um dever de informação assim concebido mostrar-
se-ia não apenas exagerado, mas também irreal, porque seu cumprimento seria, na prática,
impossível tendo em vista a amplitude do campo de informações" 92
Portanto, pode-se dizer que, no âmbito contratual, a boa-fé objetiva, inde-
pendentemente da função que exerça, almeja sempre a preservação do conteúdo econômico
que as partes pretenderam com o negócio alcançar, obrigando os contratantes a adotarem
comportamento compatível com os fins comuns objetivamente pretendidos pelo ajuste. Em
outras palavras, o princípio da boa-fé objetiva impõe um dever de conduta aos contratantes
de perseguirem o interesse mútuo que se extrai objetivamente da avença e não seus interesses
privados e individuais.
Por outro lado, nas situações jurídicas extracontratuais, a boa-fé objetiva também se
94
aplica,93 a despeito de vozes doutrinárias em contrário. Em primeiro lugar, a cláusula geral

92 TE PEDI NO, Gustavo e SCHREIBER, Anderson. A boa-fé objetiva no Código de Defesa do Consumidor
e no novo Código Civil, cit., p. 39.
93 Na doutrina estrangeira, Manuel Antônio de Castro Portugal Carneiro da FRADA aponta para a
evolução na aplicação do prindpio da boa-fé objetiva que, embora originado no domrnio do contrato,
expandiu-se, posteriormente, para outros âmbitos. Na dicção do autor, "foi no domrnio dos contratos
(rectius, do cumprimento das obrigações contratuais) que a norma do comportamento de boa-fé
germinou e encontrou a sua guarida mais segura. Acolhida aI como em seu domrnio originário, expan-
diu-se depois por outros âmbitos e por diversas formas de interacção entre sujeitos, de que a relação

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de boa-fé objetiva encontra-se informada por quatro princípios constitucionais fundamentais


para a atividade econômica privada, a saber, (i) o princípio da dignidade da pessoa humana
. (CRFB, art. 1°, 111); (ii) o valor social da livre iniciativa (CRFB, art. 1°, IV); (iii) a solidariedade
social (CRFB, art. 3°, I); e (iv) a igualdade substancial (CRFB, art. 3°, 111). Ao lado disso, como
já se afirmou, as normas constitucionais se aplicam diretamente às relações privadas, sejam
elas patrimoniais ou existenciais. Se assim é, não há fundamento constitucional que autorize
a restrição da aplicação da cláusula geral de boa-fé objetiva às relações contratuais. De mais
a mais, conforme aludido anteriormente, a distinção estrutural entre situações jurfdicas reais
e obrigacionais encontra-se em crise, devendo-se, na legalidade constitucional, estar atento
à função desempenhada pelas situações jurfdicas subjetivas, a qual permite atrair a disciplina
jurfdica aplicável ao caso concreto que melhor se amolde às suas peculiaridades. Do ponto
de vista funcional, deve-se diferenciar as situações patrimoniais das existenciais, fundadas em
lógicas valorativas diversas, justificando tratamento unitário dispensado às situações jurfdicas
patrimoniais conforme proposto pelo Prof. Perlingieri. Sendo assim, a cláusula geral de boa-fé
objetiva deve se aplicar a todas as situações jurídicas patrimoniais - contratuais ou extra-
95
contratuais - , não se restringindo à órbita dos contratantes
Aliás, diverso não se mostra o entendimento dos tribunais pátrios que admitem a
aplicação do princípio da boa-fé objetiva às relações extracontratuais, como se colhe da e
seguinte decisão:

"Processual Civil. Civil. Hecurso Especial. Pré-questionamento. Condomínio. Área co-


mum. Utilização. Exclusividade. Circunstâncias concretas. Uso prolongado. Autorização
dos condôminos. Condições físicas de acesso. Expectativa dos proprietários. Princípio
da boa-fé objetiva. O Hecurso Especial carece de pré-questionamento quando a ques-
tão federal suscitada não foi debatida no acórdão recorrido. Diante das circunstâncias

pré-contratual é porventura o exemplo mais significativo" (Teoria da confiança e responsabilidade civil.


Coimbra: Almedina, 2004, p. 431-432).
94 Neste sentido, Humberto THEODORO JÚNIOR restringe a aplicação do princfpio da boa-fé objetiva
aos contratos em oposição à função social que permitiria a projeção de efeitos contratuais na sociedade
(O contrato e sua função social, cit., p. 29-30).
95 Conforme leciona Pietro PERLlNGIERI, "as cláusulas gerais de lealdade e de diligência (arts. 1.175 e
1.176 Cód. Civ.) não se referem exclusivamente às situações creditórias e à noção de adimplemento, mas
tem relevilncia geral" (Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional, cit., p. 202).

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concretas dos autos, nos quais os proprietários de duas unidades condominiais fazem
uso exclusivo de área de propriedade comum, que há mais de 30 anos só eram utilizadas
pelos moradores das referidas unidades, pois eram os únicos com acesso ao local, e
estavam autorizados por Assembléia Condominial, tal situação deve ser mantida, por
96
aplicação do princípio da boa-fé objetiva. "

Em sua aplicação extracontratual, a boa-fé objetiva, informada pelo princípio constitu-

cional de solidariedade social, impõe aos terceiros o dever de respeito às situações jurídicas

anteriormente constituídas das quais têm ciência, impedindo-os de colaborarem com o

devedor ou de induzi-lo ao inadimplemento contratual, celebrando com ele contrato incom-

patível com situação jurídica já existente. Em outras palavras, do princípio da boa-fé objetiva
. decorre a obrigação negativa (dever de abstenção) dos terceiros de não lesionarem o direito

de crédito alheio de que têm conhecimento, preservando as obrigações previamente assumi-


97
das pelo devedor.

Como se vê, a fonte do dever de respeito imposto aos terceiros - traduzido no dever

negativo de não interferirem no direito de crédito alheio - deflui da lei (boa-fé objetiva), não

G já do contrato, cujos deveres e direitos permanecem circunscritos à esfera dos contratantes.

Verificada a violação a este dever legal de respeito, impõe-se a responsabilização do terceiro

cúmplice pela prática de ato ilícito extracontratual. Daí afirmar-se que o princípio da boa-fé

objetiva, informado pela solidariedade social, consiste no fundamento da responsabilização


do terceiro que viola o direito de crédito alheio. A corroborar este entendimento, leciona

Gustavo Tepedino que:

96 STJ, REsp. 356.821/RJ, 3a T., ReI. Min. Nancy Andrighi, julg. 23.4.2002. v., tb., STJ, REsp. 107.211,
4 a T., ReI. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. 3.12.1996; TJDF, Ap. crv. 20020110912155, 4 a Turma Crvel,
ReI. Des. Cruz Macedo, julg. 30.6.2005; e, TJRJ, Ap. crv. 2006.001.34796, 5a Cc, ReI. Des. Cristina Tereza
Gaulia, julg. 15.8.2006.

97 Neste sentido, confira-se Patrrcia CARDOSO: "A boa-fé não se restringe à órbita contratual, impon-
do-se também a terceiros. Em relação a terceiros, tal padrão de lealdade expressa-se como um compor-
tamento objetivo a ser por estes seguido diante de contrato celebrado entre as partes, de modo que
estes não podem comportar-se de modo a ignorar a celebração do contrato, surgindo para estes um
dever de respeito aos negócios alheios, um atuar em conformidade com a boa-fé" (A posição do terçeiro
no contrato: uma abordagem não dogmática. 2006. 211 f. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) -
Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, p. 215).

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[ ... ] O princípio da boa-fé objetiva, informado pela solidariedade constitucional, por não
se limitar ao dominio do contrato, alcança todos os titulares de situações juridicas
subjetivas patrimoniais, vinculando-os ao respeito de posições contratuais, suas ou de
terceiros. Por isso mesmo, fundamenta-se na boa-fé objetiva a proteção do crédito em
98
face de terceiros, não já no princípio da função social.

Repita-se ainda uma vez: o dever de abstenção que recai sobre terceiros advém da lei,
mais especificamente da cláusula geral de boa-fé objetiva, informada pelo princípio da
solidariedade constitucional, que se espraia por todas as situações juridicas subjetivas, con-
tratuais ou extracontratuais, e não do contrato, de modo que os direitos e deveres contratuais
não se estendem aos terceiros. Por isso mesmo, este dever legal de respeito que fundamenta
a responsabilização do terceiro cúmplice não representa uma exceção ao princípio da relati-
vidade dos contratos.
Ao propósito, relembre-se que a doutrina clássica, sob o fundamento do princípio da
relatividade, segundo o qual os efeitos (rectius, direitos e obrigações) provenientes do con-
trato atingem apenas as partes que consentiram na criação do vinculo obrigacional, concluia
que tais efeitos não poderiam beneficiar, tampouco prejudicar terceiros. 99 Em outras palavras,
de acordo com o princípio da relatividade, os específicos direitos e deveres decorrentes do
contrato vinculam apenas os contratantes, e, portanto - concluem - , as obrigações con-
tratuais não poderiam ser oponiveis a terceiros para quem o contrato era como se não
existisse. Assim, sequer cogitavam da possibilidade de responsabilização do terceiro cúmplice.
Entretanto, na legalidade constitucional, tal conclusão não mais se sustenta diante do
dever legal de respeito às situações jurídicas previamente constitufdas imposto aos terceiros
pela cláusula geral de boa-fé objetiva, informada pelo princípio constitucional de solidarie-
dade social. Se assim é, o terceiro, uma vez ciente do direito de crédito alheio, tem o dever
legal de respeitá-lo, sob pena de incorrer em ato ilícito.
Verifica-se, portanto, que a idéia clássica de relatividade não pode servir de escudo para
que os terceiros se comportem como se o contrato não existisse, contribuindo com o devedor
ao inadimplemento contratual e permanecendo imunes à responsabilização.

98 TEPEDINO, Gustavo. Novos principias contratuais e a teoria da confiança: a exegese da cláusula to


the best knowledge of the sellers, cit., p. 251, nota 14.
99 Sobre esta concepção clássica, na doutrina estrangeira, ver elucidativa explicação de BACACHE-GI-
BEIU, Mireille. La Relativité des conventíons et les groupes des contrats. in Bibliotheque de Droit Privé,
dI., p. 84.

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Note-se, contudo, que tal dever legal de respeito imposto pela boa-fé objetiva assumirá
contornos especfficos de acordo com as peculiaridades do caso concreto que auxiliarão na
determinação da responsabilidade civil do terceiro cúmplice. Dito de outro modo, este dever
legal somente incidirá no caso concreto se estiverem presentes determinados pressupostos
necessários à responsabilização do terceiro. Assim, para que se admita a responsabilidade do
terceiro cúmplice impõe-se a análise da disciplina contratual e das circunstâncias de fato que
autorizarão a aplicação deste dever legal de respeito ao caso concreto.
Nesta esteira, também no momento da quantificação do dano pelo qual o terceiro
cúmplice irá responder, o intérprete deverá analisar a disciplina contratual do qual se origina
o crédito violado, investigando a responsabilidade do devedor no caso concreto. Ao se
proceder ao confronto entre a responsabilidade do devedor e a do terceiro, em determinadas
hipóteses, a exemplo dos contratos que estipulam cláusula penal compensatória, será possível
adotar como parâmetro deveres contratuais assumidos pelo devedor, verificando-se, aí, certa
relativização do princípio da relatividade. Entenda-se bem: a admissão da responsabilidade
do terceiro cúmplice não representa, por si só, esmorecimento do princípio da relatividade,
uma vez que resulta da violação de um dever legal. Entretanto, em determinados casos
especfficos, para que a responsabilidade do terceiro não seja mais gravosa que a do próprio
devedor, que se obrigou perante o credor - o que representaria verdadeiro contra-senso-,
será possível ao intérprete utilizar como parâmetro algumas cláusulas constantes do contrato.
E, então, nestes casos, o princfpio da relatividade restará mitigado.
Assentado o fundamento da responsabilização do terceiro cúmplice na boa-fé objetiva,
passa-se, a seguir, a analisar a natureza desta responsabilidade - se contratual ou extracon-
tratual -; os requisitos deste dever de reparar; a problemática da cláusula penal; a interpre-
tação do art. 608 do Código Civil; e, por fim, de forma sintética, as decisões paradigmáticas
sobre o tema, aqui e alhures, ilustrando os seus atuais contornos na jurisprudência pátria.

3. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO TERCEIRO ClIMPLlCE. REQUISITOS


PARA A CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE REPARAR. O PROBLEMA DA CLÁUSULA
PENAL INTERPRETAÇÃO DO ART. 608 DO CÓDIGO CIVIL PRECEDENTES JUDICIAIS

Admitida a responsabilidade civil do terceiro cúmplice, surge acalorado debate doutri-


nário acerca de sua natureza - se contratual ou extracontratual- lO O, embora majoritaria-

100 Ao propósito da distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual, confira-se a crftica de

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mente defenda-se a responsabilidade extracontratual. Tal conclusão dependerá, a evidência,


do fundamento que se adote para embasar dita responsabilização.
Para os adeptos da aludida teoria da oponibilidade dos contratos, de origem francesa,
a responsabilidade do terceiro cúmplice é extracontratual. Como se disse, a oponibilidade
decorre do reconhecimento de que o contrato é um fato social e, como tal, existe em face
de terceiros, que devem, por isso mesmo, respeitá-lo. Tal dever de respeito não representaria
exceção ao princípio da relatividade dos contratos, pois que não se confundiria com os direitos
e deveres especfficos decorrentes do negócio (efeitos internos do contrato) - os quais
permaneceriam circunscritos aos contratantes - , mas, antes, se imporia em razão da exis-
tência do contrato em sociedade. Assim, o fato de o contrato vincular diretamente apenas
os contratantes não significa que o direito de crédito dele proveniente não seja oponfvel a
1 1
terceiros. 0 Ou, como afirmou Savatier, a obrigação vincula somente o devedor, no sentido
de que os terceiros não são obrigados a qualquer ato positivo de execução; entretanto, se
eles não estão pessoalmente obrigados, também não estão autorizados a causar delitualmen-
te prejufzos ao credor. 102

Deste modo, se o terceiro viola o direito de crédito alheio, celebrando com o devedor

contrato incompatível com a obrigação por este anteriormente assumida, não o fará na
qualidade de devedor, pois não assumiu obrigação contratual frente ao credor, não podendo,

portanto, ser responsabilizado contratualmente. Daí buscar-se o fundamento da responsabi-

lidade do terceiro cúmplice na oponibilidade dos contratos, de natureza aquiliana. Assim, a

responsabilidade delitual do terceiro será invocada para completar a responsabilidade con-


tratual do devedor, com vistas a evitar que haja um vácuo por onde o ilícito possa impune-
mente passar. 103

Gustavo TEPEDINO acerca da dicotomia, in A responsabilidade civil por acidentes de consumo na ótica
civil-constitucional. In: Temas de direito civil, dI., p. 268.
101 A respeito do significado do princfpio da relatividade, na concepção francesa da teoria da oponibi-
lidade dos contratos, v. WEIL, Alex et TERRt:, François. Droit civil: les obligations. 12. ed. Paris: Dalloz,
1975, p. 579-580.
102 SAVATIER, M. RENt. Le prétendu principe de I'effêt relatif des contrats. In: Revue Trimestrielle de
Droit Civil. Paris: Dalloz-Sirey, 1934, p. 541.
103 SAVATIER, M. René. Le prétendu principe de I'effêt relatif des contrats. In: Revue Trimestrielle de
Droit Civil, 1934, p. 541-542. Em defesa da responsabilidade extracontratual do terceiro, v. CALASTRENG,
Simone. La relativité des conventions: étude de I'article 1165 du Code Civil, cit., p. 334; LALOU, Henri.

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Da mesma forma, os que sustentam a eficácia externa ou reflexa das obrigações defen-
dem a natureza extracontratual da responsabilidade do terceiro cúmplice. Na mesma linha

de raciocfnio, afirmam que apenas o devedor está adstrito ao dever de prestar, de cuja violação
decorre a responsabilidade contratual, não já o terceiro, que, ao não observar um dever geral

de respeito ao direito de crédito alheio, proveniente da eficácia externa das obrigações,


incorre em responsabilidade aquiliana. Em outras palavras, a violação de um dever geral de

abstenção que irradia do direito de crédito enquanto direito subjetivo importa em responsa-
bilidade extracontratual do terceiro. Como esclarece E. Santos Júnior:

"A responsabilidade de terceiro, sendo subjectiva, é, só pode ser, delítual ou aquílíana.


Uma asserção em que somos hoje praticamente acompanhados por todos quantos
defendem a responsabilidade civil de terceiro por lesão do crédito. De facto, a respon-
sabilidade de terceiros não é nem pode ser uma responsabilidade contratual, porque
o terceiro não está adstrito a qualquer dever de prestar, que apenas incumbe ao
devedor, o sujeito passivo da relação obrigacional, apenas este podendo, pois, incorrer
em responsabilidade contratual. A responsabilidade de terceiro é responsabilidade
delitual ou aquiliana, por isso que resulta da violação de um dever geral de abstenção,
que irradia do direito de crédito mesmo, enquanto direito subjectivo (ainda que esse
dever geral de respeito haja de concretizar-se na esfera jurfdica do terceiro de que se
trate, nem por isso se estabelece qualquer relação entre o terceiro e o credor). 104"

Por outro lado, minoritariamente, alguns autores se filiam à responsabilidade contratual


do terceiro cúmplice. Neste sentido, Demogue afirma que o terceiro, ao ajudar o devedor a
descumprir o contrato quando dele tem conhecimento, adere a este contrato e, por esta
105
razão, deve ser responsabilizado contratualmente.
H. Mazeaud, por sua vez, sustenta que a responsabilidade do terceiro e do devedor
seriam extracontratuais. A responsabilidade delitual do terceiro cúmplice mudaria a natureza
da responsabilidade do autor principal do dano que se tornaria também delitual. Tal enten-

Tráité pratique de la responsabilité cMle. 6. ed. par Pierre Azard. Paris, 1962, p. 449-451); e, WEIL, Alex
et TERRt, François. Droit civil: les obligations, cit., p. 582.

104 SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de crédito, cit., p. 501.
105 DEMOGUE, René. Traité des oblígations en general, 11. Effets des oblígations, cit., p. 599-600.

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dimento estaria de acordo com os princípios de direito penal e permitiria a responsabilidade


solidária entre o devedor e o terceiro pois que esta só poderia existir na hipótese de culpa
extracontratual. 106
De outra parte, esclareça-se que ao se sustentar a responsabilidade do terceiro cúmplice
com base no abuso de direito, está-se a afirmar que, embora o terceiro pratique ato lícito ao
celebrar com o devedor contrato incompatrvel com obrigação preexistente, tal conduta gera
prejulzos ao credor que devem ser ressarcidos. Assim, com vistas a reparar os danos prove-
nientes da violação do direito de crédito invoca-se a figura do abuso de direito que não se
enquadra na classificação, própria para os atos ilicitos, de responsabilidade contratual ou
extracontratual.
Na verdade, como já se assentou, a responsabilidade do terceiro cúmplice resulta da
violação do dever legal de respeito às situações jurídicas preexistentes das quais tem conhe-
cimento imposto pela cláusula geral de boa-fé objetiva informada pelo princípio constitucio-
nal de solidariedade social. não já de deveres contratuais. Ou seja: a fonte de seu dever de
reparar é a lei e não o contrato. Ora, a infração a este dever legal, como a de qualquer outro,
pressupõe culpa e importa na prática de ato ilícito extracontratual pelo terceiro, 107 albergada
pela cláusula geral de responsabilidade civil subjetiva prevista no caput do art. 927 do Código
108
Civil.
Assim, ao lado da pretensão de reparação dirigida em face do devedor, fundada no ilícito
contratual, o credor prejudicado será titular de outra pretensão contra o terceiro que contra-
tou com o devedor em afronta ao seu direito de crédito, baseada no ilicito extracontratual.
Portanto, de um mesrno fato, qual seja, a celebração de contrato incornpatível corn a
obrigação preexistente, advirá dupla responsabilidade, a títulos distintos: a do devedor

106 MAZEAUD, H. Responsabilite civile délictuelle et responsabilité contractuelle. In: Revue Trimestrielle
de Droit Civil. Paris: Dalloz, 1929, p. 609-610.
107 Com efeito, José Aguiar DIAS esclarece que a responsabilidade fundada na culpa contratual e

extracontratual se difere na "natureza do direito violado. Na primeira, é dentro do contrato cuja existência
precisa ser demonstrada, que se deve 'buscar, encontrar e precisar o direito violado pelo devedor'. Na
culpa extracontratual, essa indagação se dirige ao direito positivo. [ ... ] Culpa, em sentido amplo, existe
em todo ato ilfcito que lese o direito alheio, e a culpa se classifica em contratual ou extracontratual,
conforme a fonte de que promana este direito" (Da responsabilidade civil, 11. ed. rev. e atual. por Rui
Berford Dias. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 160).
108 "Art. 927. Aquele que, por ato ilrcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo" .

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(contratual), por não adimplir a prestação, e a do terceiro (extracontratual), por cooperar ou


induzir o devedor ao inadimplemento. Sendo assim, devedor e terceiro serão ambos respon-
sáveis pela lesão do crédito, dar decorrendo obrigação subjetivamente complexa de reparar
1
os preJurzos causados ao credor. 09 Dito diversamente, o devedor será autor e o terceiro
co-autor da lesão do direito de crédito alheio,110 respondendo solidariamente pelos danos
provocados ao credor, a teor do que dispõe o parágrafo único do art. 942 do Código Civil,
in verbis: "São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas
designadas no art. 932".
No que tange aos requisitos necessáriOS à configuração do dever de reparar do terceiro
cúmplice, para além dos requisitos do ilfcito em geral, exige-se, em primeiro lugar, que o
terceiro conheça o direito de crédito alheio, pois só então o dever geral de respeito às situações
jurrdicas preexistentes se concretizará em sua esfera jurfdica, exigindo-se que se abstenha de
111
nele interferir. Nesta direçao, E. Santos Júnior afirma que por conhecimento do crédito
deve-se entender o conhecimento dele na sua existência e configuraçao essencial. Vale dizer:

li:
11:"0 109 Tal é a constatação de E. SANTOS JÚNIOR: "Há, pois, dois responsáveis perante o credor, a tftulos
diferentes, mas ambos responsáveis: responsáveis, um, é certo, por não realizar a prestação, o outro por
instigar ou auxiliar o devedor a não cumprir, normalmente celebrando com ele um contrato incompatfvel
com a satisfação do crédito anterior, mas, também assim, participe no mesmo acto lesivo; responsáveis,
finalmente, pela mesma lesão, a lesão do crédito. Estamos, pois, seguramente perante um concurso
subjectivo e real (não aparente) de imputações de responsabilidade, perante uma complexidade subjec-
tiva, que necessariamente cabe ser resolvida, pois o credor não pode ser duplamente ressarcido pelo
mesmo dano, não lhe sendo possfvel exigir reparação a um dos responsáveis, se o outro houver reparado
integralmente o dano, nada havendo então que indemnizar. O regime de tal obrigação subjectivamente
complexa ou é o de parciariedade ou é o de solidariedade" (Da responsabilidade civil de terceiro por
lesão do direito de crédito. cit., p. 555-556). Por outro lado, Luis DIEZ-PICAZO sustenta inexistir respon-
sabilidade solidária entre o terceiro e o devedor, devendo-se, na verdade, considerar o ato de violação
conjunta do direito de crédito como um ato unitário, submetido a um regime também unitário de
responsabilidade (Fundamentos dei derecho civil patrimonial: las relaciones obligatorias. cit., p. 606).
110 Apesar da denominação terceiro cúmplice que remontaria, no direito penal, à figura do partfcipe
que auxilia materialmente ou moralmente o autor do crime, o terceiro que celebra com o devedor
contrato incompatfvel com situação jurídica preexistente deve ser considerado autor do ilreito civil.
111 SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de crédito. eit., p. 485.
Para René DEMOGUE bastaria que o terceiro pudesse saber da existência do direito de crédito alheio,
não se lhe exigindo o conhecimento efetivo (Traité des obligations en general, 11. Effets des obligations,
cit., p. 602)

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não basta que o terceiro saiba quem é o credor do devedor, mas conheça minimamente o
regulamento contratual até por força do principio da atipicidade dos créditos. Assim exem-
plifica que:

"Se Afonso sabe que Bento é credor de Carlos, isso em nada limita a liberdade de
Afonso contratar com Carlos, não há ai um verdadeiro conhecimento, para o efeito da
efectivação da oponibilidade do crédito a Afonso, enquanto terceiro. Apenas se Afonso
souber que o direito de crédito de Bento em relação a Carlos consiste, p. ex., no direito
de exigir a Carlos que lhe venda a coisa x, que este lhe prometeu vender, é que uma
limitação concreta existirá na esfera de Afonso: se se propunha a adquirir a Carlos
aquela coisa, deverá, então, abster-se de o fazer, porque conhece o crédito de Bento
- conhece-o na sua existência e configuração essencial __ e deve, o in concreto,
abster-se de interferir com ele .112"

Deste modo, preserva-se a distinção estrutural entre os direitos reais e os direitos de

crédito, uma vez que o contrato não produzirá efeitos erga omnes, mas, ao contrário,
restringirá seus efeitos às partes contratantes, já que o dever legal de respeito somente será

exiglvel de terceiros nas hipóteses destes conhecerem o direito de crédito derivado do


ll3
contrato üra, não seria razoável exigir de terceiros que conhecessem todos os contratos

em vigor no mercado, o que significaria impor-lhes um ônus demasiadamente pesado, além


de representar entrave ao desenvolvimento da vida econômica. Note-se que o conhecimento

pelo terceiro do direito de crédito alheio se trata de uma questão de fato cujo ônus de provar

incumbe ao credor.

Além disso, o terceiro deve praticar um ato comissivo, isto é, auxiliar o devedor ou

induzi-lo ao inadimplemento, celebrando com ele contrato incompatlvel com obrigação

previamente assumida, não bastando que nada faça para impedir o devedor de violar o direito
114
de crédito.

112 SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de crédito, cit., p. 505,
nota 1.729.
113 Nesta direção, v. CALASTRENG, Simone. La relativité des conventions: étude de I'article 1165 du
Code Civil, cit., p. 332.
114 DEMOGUE, René. Traité des obligations en general, 11. Effets des obligations, cit., p. 601-602.

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Por outro lado, a doutrina discute acerca da necessidade do elemento intencional do


115
agente, vale dizer, se haveria necessidade de o terceiro agir com dolo. A este respeito, E.
Santos Júnior afirma que se o terceiro conhece o direito de crédito alheio, e, portanto,
encontra-se, in concreto, adstrito ao dever de abster-se de com ele interferir, ao infringir este
dever, estará agindo, necessariamente, com dolo, isto é, com a intenção ou consciência de
lesar ° crédito alheio (como fim direto ou eventual de sua conduta).116
Entretanto, tal entendimento não colhe por duas ordens de razões. Em primeiro lugar,
porque impõe à vítima prova diabólica no sentido de demonstrar a intenção de prejudicar do
agente, o que equivaleria, na prátka, à impunidade do terceiro cúmplice e a conseqüente
irreparabilidade do dano em inúmeras situações. Assim, estar-se-ia indo de encontro à
mudança de foco da responsabilidade civil ocorrida no século XX, o qual se deslocou do
agente causador do dano à necessidade de reparação mais ampla possível dos prejuízos
sofridos pela vítima. De mais a mais, adotar esta posição significaria se distanciar da tendência
contemporânea de objetivação da culpa que, cada vez mais, se afasta do conceito subjetivo
de previsibilidade do resultado danoso e caminha na direção da idéia de violação a parâmetros
l17
objetivos (standards) de conduta
Deste modo, não se exige que o terceiro cúmplice aja com dolo, ou seja, com a intenção
de prejudicar o credor, bastando apenas que conheça o crédito e a, despeito disso, celebre
118
com o devedor contrato incompatível com a obrigação por este previamente assumida.

115 Sobre esta problemática no direito italiano, cf. TEDESCHI, Guido. La tutela aquilíana dei creditare
contro i terzi: con speciale riguardo ai diritto inglese. In: STUDI senesi in memoria di Ottorino Vannini.
Milano: Giuffre, 1957, p. 302-304.
116 SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão do direito de crédito, cit., p. 505.
Francesco Donato BUSNELLI, por sua vez, sustenta a necessidade de o terceiro agir de má-fé para que
seja responsabilizado (La lesione dei credito da parte di terzi. Milano: Dott. A. Giuffre editore, 1964, p.
257-258). Na mesma direção, M. René SAVATIER afirma que o terceiro que, mesmo tendo ciência do
contrato celebra com o devedor negócio incompatlvel com o preexistente, age de má-fé, sem a
necessidade da intenção de prejudicar para que se configure a responsabilidade do terceiro (Le prétendu
principe de I'effét relatif des contrats, cit., p. 26). v., ainda, Pietro TRIMARCHI sustentando a necessidade
da intenção de prejudicar do terceiro para sua responsabilização (lstituzioni di diritto priva to. Milano:
Giuffre Editore, 1973, p. 98).
117 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos
morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 209-217.
118 v., no sentido do texto, CARDOSO, Patricia. A posição do terceiro no contrato: uma abordagem não
dogmática, cit., p. 220.

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No que se refere à problemática da cláusula penal, discute-se se a responsabilização do


terceiro cúmplice estaria atrelada à cláusula penal compensatória porventura pactuada entre
credor e devedor. Em outras palavras, indaga-se se a responsabilidade do terceiro cúmplice
está limitada ao quantum previsto na cláusula penal constante de contrato do qual não é
parte.

Com efeito, a cláusula penal corresponde ao dever específico assumido pelo devedor em

caso de inadimplemento e que, por força do princípio da relatividade, a ele se restringe, não
alcançando terceiros, os quais não anuíram na formação do vínculo contratual. Assim, em

termos técnicos, não seria possível estender ao terceiro cúmplice a cláusula penal que, restrita

às partes contratantes, obrigaria apenas o devedor. Estaria, portanto, o magistrado livre para

fixar a indenização pela qual o terceiro iria responder, ao passo que o devedor teria sua
responsabilidade limitada à cláusula penal.

Tal solução, na hipótese em que os prejuízos se afigurassem superiores ao montante


previsto na cláusula penal, representaria, a evidência, a imposição ao terceiro de responsabi-
lidade mais gravosa do que a do próprio devedor, que se obrigou perante o credor, assumindo
deveres contratuais específicos que justificam o estabelecimento de liame muito mais intenso
com o credor. Isso porque o devedor responderia solidariamente com o terceiro pelo valor da (81)
cláusula penal (a qual contém o limite indenizatório a que se obrigou), e os prejuízos
. 'd I
excedentes seriam ressarcI os pe o terceiro.
. 119 Para que se eVite
'esta
. situação injusta, o
intérprete deverá, diante do caso concreto, no momento da quantificação do danei pelo qual
o terceiro cúmplice irá responder, adotar como parâ~etro os deveres contratuais assumidos
pelo devedor. Dito diversamente, o juiz deverá analisar o regulamento contratual do qual se
origina o crédito lesionado, investigando a responsabilidade do devedor, e, desta forma,
proceder ao confronto entre esta e a que se pretende imputar ao terceiro. Assim, não será
razoável admitir que o terceiro responda por valor superior ao limite estabelecido pela cláusula
penal, que deverá consistir em parâmetro para sua responsabilização. Devedor e terceiro serão
solidariamente responsáveis até o limite do valor comum pelo qual ambos irão responder.
Note-se que a cláusula penal compensatória consiste na pré-fixação das perdas e danos
sofridos pelo credor na hipótese de inadimplemento absoluto do devedor, o qual acarreta a
perda de utilidade na manutenção do vínculo contratual. Assim, caso os prejuízos se mostrem

119 Esta é a solução defendida por SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por lesão
do direito de crédito, dt., p. 560-562.

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superiores ao valor estipulado na cláusula penal, é vedado ao credor exigir indenizaçao suple-
mentar, a menos que o contrato a preveja expressamente (Código Civil, art. 416, parágrafo
único). Na presença de previsáo contratual, caberá ao credor provar o prejuízo excedente, va-
lendo a cláusula penal como mínimo indenizatório. Nesta hipótese, o terceiro cúmplice poderá
responder solidariamente com o devedor por valor inferior à cláusula penal, igual à cláusula
penal, ou, até mesmo, pelos prejuízos excedentes, dependendo de sua participaçao, no caso
concreto, na causaçao dos danos. O devedor, ao seu turno, responderá sempre pelo montante
da cláusula penal mais os prejuízos excedentes comprovados pelo credor.
Por outro lado, se os prejuízos sofridos pelo credor com o inadimplemento se revelarem

inferiores ao valor pré-fixado na cláusula penal, o problema nao se coloca, na medida em que

o devedor responderá pela cláusula penal, ao passo que o terceiro cúmplice será responsabi-
lizado até o valor máximo dos prejuízos efetivamente sofridos.

O prazo prescricional para que o credor exerça sua pretensão em face do devedor e do
terceiro cúmplice é de três anos, nos termos do art. 206, §3°, V, do Código Civil, 120 a contar

do momento da efetivação do dano.


O Código C ivil brasileiro positivou, em seu art. 608,121 hipótese específica de atuação
do terceiro cúmplice que induz o devedor a inadimplir o contrato de prestação de serviços
celebrado com o credor-locador para com ele firmar negócio semelhante, incompatrvel, por
isso mesmo, com a obrigação previamente assumida pelo devedor. Confira-se o teor do
preceito legal:

"Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço
a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito,
houvesse de caber durante dois anos."

Como se vê, ao lado dos requisitos necessários à configuração da responsabilidade civil


em geral e, em específico, do terceiro cúmplice, exige-se que o contrato de prestação de

120 "Art. 206. Prescreve: [".] § 3D • Em 3 (três) anos [".j V - a pretensão de reparação civil".
121 Tal preceito, embora tenha reduzido a indenização a ser paga ao locador de serviços, ampliou
alcance do disposto no art. 1.235 do Código Civil de 1916, que se limitava à locação de serviços Qu,,~u,aJ,"
in verbis: "Art.1 .235, Aquele que aliciar pessoas obrigadas a outrem por locação de serviços "nrwo'.'r'
haja ou não Instrumento deste contrato, pagará em dobro ao locatário prejudicado a importância,
ao locador, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante 4 (quatro) anos" .

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serviços entre o locador (credor) e o locatário de serviços (devedor) seja escrito, de modo a
122
constituir prova incontroversa do prévio vinculo contratual.
Além disso, o dispositivo determina que o terceiro cúmplice indenize o credor no valor
que este último pagaria ao prestador de serviços, nos termos contratuais, pelo prazo de dois
anos, tratando-se, portanto, de pré-fixação das perdas e danos. Entretanto, caso o credor
demonstre que da lesão contratual provocada pelo terceiro cúmplice adveio prejuízo superior
123
ao estabelecido em lei, poderá requerer a majoração deste montante.
Evidentemente que se tal hipótese não estivesse prevista em lei o terceiro seria, da mesma
forma, responsabilizado, mediante a aplicação da cláusula geral de responsabilidade subjetiva
prevista no caput do art. 927 do Código Civil.
Hessalte-se que o dever geral de respeito às situações jurídicas anteriormente constituídas
decorrente da cláusula geral de boa-fé objetiva constitui a ratio deste dispositivo, consagran-
do, mais uma vez, sua aplicação extracontratual. Além disso, como já referido, tal dever geral
de respeito assumirá os seus contornos específicos diante das peculiaridades do caso concre-
to, que auxiliarão na determinação da responsabilidade civil do terceiro cúmplice.
Assim, nesta hipótese do art. 608 do Código Civil, dever-se-á verificar, por exemplo, se
do contrato anterior consta cláusula de exclusividade, se a prestação contratada é infungível,
qual é o grau de especialização do locatário dos serviços, etc., e se o terceiro conhecia
minimamente estas circunstâncias. Se o credor provar que o terceiro tinha ciência destes
fatores e, ainda assim, contratou com o devedor, sem dúvida restará configurada a respon-
sabilidade civil do terceiro cúmplice. Por outro lado, se não houver cláusula de exclusividade
ou se o prestador de serviços contrata prestação fungível e mantém diversas contratações
semelhantes simultaneamente, atendendo eficazmente a todos os seus credores, a celebra-
ção de contrato com terceiro não caracterizará o aliciamento da mão-de-obra apto a ensejar
a responsabilidade civil do terceiro cúmplice .124
A temática da responsabilidade civil do terceiro cúmplice tem sido objeto de recorrente
análise pela jurisprudência estrangeira. Na França, as aplicações mais freqüentes da respon-

122 TEPEDINO, Gustavo et alii. Código civil interpretado conforme a Constituição da República, v. 2, cit.,
p.339-340.
123 Neste sentido, TEPEDINO, Gustavo et alii. Código civil interpretado conforme a Constituição da
República, v. 2, cit., p. 339-340.

124 Nesta direção, v. LOPEZ, Teresa Ancona. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Editora Saraiva,
2003, v. 7, p. 237-240.

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sabilidade civil do terceiro que, ciente do crédito alheio, se associa ao devedor na violação do
contrato, têm ocorrido nos contratos de trabalho ou de prestação de serviços, em que o
terceiro incita o empregado ou o operário a romper o contrato anteriormente firmado
mediante o oferecimento de maiores salários, o se denominou de débauche de salarié; nas
hipóteses de contratação de atores vinculados por cláusula de exclusividade à realização de
determinado espetáculo (engagement théâtraD; nos casos de violação de restrições aos
direitos do comprador pelo terceiro sub-adquirente, como, por exemplo, a infração à cláusula
que fixa preço mlnimo de revenda (marchés commerciaux); e, ainda, a violação pelo terceiro
125
de um pacto de preferência ou uma promessa de venda Assim, de acordo com a
jurisprudência francesa, toda pessoa que, ciente do contrato previamente existente, auxilia
o devedor no descumprimento de suas obrigações contratuais, incorre em responsabilidade
126
civil.
Em Portugal, embora a doutrina tenha desenvolvido amplamente o tema, a jurisprudên-
cia, segundo afirma E. Santos Júnior, é muito escassa e oscilante neste assunto, ora admitindo
a responsabilidade civil do terceiro cúmplice, com base na eficácia externa das obrigações,
ora rejeitando esta possibilidade sob os fundamentos da doutrina clássica. O autor traz à baila
alguns precedentes, dentre os quais se destaca o caso em que os sócios de uma companhia
celebraram acordo pelo qual se obrigaram a não vender ou, de qualquer modo, alienar as
ações de que eram titulares sem dar preferência aos demais SÓCIOS. Estipularam, ainda,
cláusula penal correspondente à metade do valor nominal da totalidade das ações de que o

sócio faltoso fosse titular, a ser pago aos demais sócios. Na espécie, um dos sócios vendeu a
terceiro um lote de suas ações sem obedecer ao direito de preferência estipulado na conven-
ção. Restou demonstrado que o terceiro conhecia os termos do acordo e sabia que havia sido
descumprido pelo sócio vendedor. Assim, o Supremo Tribunal de Justiça entendeu que o
terceiro participou na violação do pacto de preferência, colaborando com o sócio vendedor

125 Sobre a matéria, veja-se Henri LALOU, que passa em revista Inumeras precedentes nas cortes
francesas que responsabilizaram o terceira cumplice (Tr'áité pratique de la responsabilité eivile, cit., p.
449-451). V tb. WEIL, Alex et TERRt, Françols. Droit civil: les obligations, cit., p. 582.
126 V, neste sentido, os seguintes precedentes: Com. 11 oct. 1971: D. 1972. 120; 13 mars 1979: D.
1980. 1, note Serra; Com. 23 avr. 1985: BulI. Civ. IV, n. r 24 (terceiro cúmplice da violação de uma cláusula
de não concorrência); Civ. 2e , 13 avr. 1972: D. 1972.440 (contrato de edição tendo por efeito privar o
editor anterior de seu direito de preferência sobre a obra considerada); Com. 4 mai 1993. BulI. Civ. IV,
n. 164 (terceiro cúmplice de violação de uma garantia de evicção).

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no menosprezo do direito de preferência contratado, sendo condenado a reconhecer o direito


de preferência dos autores e a entregar-lhes as ações mediante o pagamento do preço pelo
qual o sócio réu lhe vendera. O devedor, por sua vez, foi condenado ao pagamento da cláusula
penal. Embora o tribunal tenha reconhecido a eficácia externa das obrigações e a responsa-
bilidade do terceiro cúmplice, não condenou o terceiro interferente em qualquer indenização
.,' 127
pecunlana.
Na Itália, por sua vez, a tutela aquiliana do crédito passou a ser admitida pela jurispru-
dência a partir do /eading case Meroni, na década de 70, que embora não trate especifica-
mente da atuação do terceiro cúmplice por meio da celebração de contrato incompatível com
a obrigação previamente assumida pelo devedor, versa sobre figura análoga: a da interferên-
cia ou ação de terceiro sobre a vida do próprio devedor, em lesão aos direitos do credor. Tal
precedente mudou a orientação da jurisprudência italiana ao admitir a extensão dos efeitos
obrigacionais a terceiros que não figuravam como parte no contrato, com base na responsa-
bilidade aquiliana estabelecida pelo art. 2.043 do Código Civil italiano. No caso, o jogador
de futebol Luigi Meroni, do Torino Cálcio, foi morto num acidente de avião, em 15 de outubro
de 1967, iniciando-se, então, processo criminal contra Attilio Romero por homicfdio culposo.
A Sociedade Torino Cálcio ingressou com uma ação contra Attilio Romero perante o Tribunal CD>
de Turim requerendo, caso este fosse condenado no juízo criminal, reparação pelos danos
sofridos em decorrência da morte do seu jogador Meroni. O Tribunal de Cassação, em acórdão
de 26 de janeiro de 1971, admitiu, em tese, a lesão do direito de crédito por terceiros e, na
espécie, reconheceu a possibilidade de o dano causado pela morte do jogador à sociedade
Torino Calcio ser direto e imediato, desde que a perda do jogador fosse irreparável e definitiva,
isto é, restasse demonstrado não ser possível substituir o jogador por outro equivalente em
condições iguais ou menos onerosas. Não obstante o juízo de reenvio tenha rejeitado a
pretensão da sociedade Torino Cálcio ao aplicar o critério definido pelo Tribunal de Cassação,

este precedente consagrou, na jurisprudência italiana, a possibilidade de responsabilização


128
do terceiro pela lesão ao direito de crédito alheio.

127 Para o aprofundamento da matéria, ver SANTOS JÚNIOR, E. Da responsabilidade civil de terceiro por
lesão do direito de crédito, cit., p. 424-436.
128 Corte di Cassazione, sezioni unite, sentenza 26 gennaio 1971 n. 174; PRESo Stella Richter, EST. Ridola,
P. M. Tavolaro (concl. parz. diff.); S.p.a. Torino calcio (Avv. Sequi, Grande Stevens, Manassero, Nicolo) c.
Romero (Avv. Contaldi, Zola, Zenari).

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Por outro lado, no direito anglo-saxão, a lesão contratual provocada pelo terceiro
cúmplice é há muito discutida e desenvolvida pelos tribunais, sendo, em concepção mais
restrita, originalmente denominada tort of inducing breach of contract, e hoje conhecida
como tortof interference with contractual relations. O primeiro precedente judicial na matéria
consistiu no leading case Lumley v. Gye. No caso, Joahnna Wagner, cantora de ópera, celebrou
contrato com o empresário teatral Benjamin Lumley, mediante o qual se obrigou a cantar em
seu teatro Her Majesty's Theatre of London, pelo período de três meses, em regime de
exclusividade. Entretanto, o empresário rival de Lumley, Frederick Gye, proprietário do Royal
Italian Opera, conhecendo este acordo, aliciou Wagner oferecendo-lhe maior quantia para
que fosse cantar em seu teatro, deixando de cantar no teatro de Lumley, em violação à
cláusula de exclusividade. Diante disso, Lumley obteve uma injuction que proibia Wagner de
cantar no teatro de Gye. Contudo, Wagner, ainda assim, não quis cantar no teatro de Lumley,
o qual, então, ingressou com uma ação de perdas e danos em face de Gye, sustentando que
este teria, maliciosamente, induzido Wagner a descumprir o contrato e, posteriormente, a
recusar-se a cumpri-lo, a despeito da injuction. Lumley ganhou a demanda e Gye foi conde-
nado a indenizá-lo. 129
Posteriormente, após crescente evolução jurisprudencial na matéria, surgiu o célebre
caso Pennzoil v. Texaco, na década de 80. De forma sintética, em 2 de janeiro de 1984, a
Pennzoil, com vistas a adquirir reservas de petróleo, celebrou com os principais acionistas da
Getty Oil um Memorando de Entendimento o qual dispunha que a Pennzoil iria adquirir 43%
das ações da Getty Oil, pelo preço de US$ 110,00 cada, e Gordon P. Getty ficaria com 57%.
O acordo foi anunciado ao público dois dias depois por meio de uma nota à imprensa, embora
as partes continuassem as negociações. Em 5 de janeiro, representantes dos dois principais
acionistas da Getty Oil, Gordon P. Getty e J. Paul Getty Museum, iniciaram negociações
secretas com a Texaco para que esta adquirisse a companhia Getty Oil mediante o pagamento
de US$ 128,00 por ação. No dia seguinte, foi publicada nota na imprensa anunciando que a
Texaco teria assinado um acordo com os acionistas da Getty Oil para a compra da companhia.
Assim, em 8 de fevereiro de 1984, a Pennzoil ingressou com uma ação contra a Texaco perante
a Harris County Oistrict Court, em Houston, Texas, requerendo indenização compensatória
de 7,53 bilhões de dólares, punitive damages e juros, com base no tort of induction breach
of contract, isto é, alegando que a Texaco, maliciosamente, teria induzido o devedor a romper

129 Lumley v. Gye. Queen's Beach. 1853. 2 E. & B. 216; 118 E. R. 749; 22 L.J.Q.B. 463.

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o contrato de venda de ações que seria celebrado com a Pennzoil. A Corte julgou procedente
o pedido, condenando a Texaco em 7,53 bilhões de dólares a titulo de indenização compen-
satória, 3 bilhões de dólares pelos punitive damages e 600 milhões de dólares de juros. Ao
final, as partes chegaram a um acordo pelo qual a Texaco pagaria a Pennzoil a quantia de 3
130
bilhões de dólares.
No Brasil, a doutrina dedicou poucas linhas à temática da responsabilidade civil do
terceiro cúmplice, e, os tribunais, por via reflexa, não se pronunciaram sobre a matéria até o
presente momento, embora tenham enfrentado dois famosos casos, de repercussão nacional,
que, em tese, configurariam hipótese de lesão contratual pelo terceiro cúmplice.
No primeiro deles, o conhecido cantor Zeca Pagodinho foi contratado, em setembro de

2003, pela companhia Schincariol, para ser "garoto-propaganda" da campanha publicitária


de lançamento de sua nova marca de cerveja, a Nova Schin, levada a cabo pela empresa Fisher

América Comunicação Total Ltda. Acordou-se que o cantor se obrigaria a participar de duas

campanhas da referida cerveja, tendo o contrato duração até setembro de 2004. No instru-

mento contratual figuraram como partes, de um lado, Zeca Pagodinho e, de outro, Fisher

América e AII-E Esportes e Entretenimento Ltda. Pouco tempo depois, quando a campanha
de lançamento ainda estava sendo veiculada, o cantor foi contratado pela agência publicitária

Africa São Paulo Publicidade Ltda., representada pelo publicitário Nizan Mansur de Carvalho
Guanaes Gomes, a pedido da Ambev, para estrear na publicidade da cerveja concorrente

Brahma. Assim, em março de 2004, fez uma estréia surpresa em comercial da Brahma no
l3l
qual insinuava que esta seria a sua marca preferida. Em seguida, a empresa publicitária
Fischer América e AII-E Esportes e Entretenimento Ltda. ingressaram com uma ação perante

a justiça do Estado de São Paulo em face da Africa São Paulo Publicidade Ltda. e de Nizan
Mansur.

Em primeiro grau, preliminarmente, entendeu-se que Nizan Mansur era parte ilegftima
para figurar no pólo passivo da demanda por ter praticado atos apenas em nome da Africa.
No mérito, considerou-se que a Ré Africa teria se utilizado do recurso da propaganda
comparativa, admitido pelo mercado publicitário, mas de forma exagerada e depreciativa,
contrariando o disposto no Código Brasileiro de Auto-Regulamentação da Publicidade que,

130 Pennzoil Company v 7exaco, Inc., 107 s.et. 1519, 1522-1524 (1987).
131 No comerciai da Brahma, o cantor afirmava: "Fui provar outro sabor, eu sei, mas não largo meu
amor, voltei" .

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2
em seu art. 32, autoriza o recurso desde que respeitados os limites por ele fixadosl3 Além
disso, teria violado a alínea "f" do artigo referido, pois a propaganda comparativa caracteri-
zou concorrência desleal, denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa,
ao se utilizar de personagem central da campanha da Schincariol, e transmitir a idéia de que
o consumo do produto divulgado pela Schincariol foi apenas passageiro, de modo a impedir
a veiculação de propaganda da Schincariol. Invocou-se, ainda, o artigo 209 da Lei de Proprie-
dade Industrial que admite a reparação civil para os "atos de concorrência desleal não
previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios". Assim,
entendeu-se que "houve a prática de uma conduta ilícita ao contratar o personagem central
da campanha divulgada pela autora, rompendo o contrato celebrado, além de ter feito
comparações de caráter subjetivo com a finalidade de denegrir a imagem do produto
divulgado pela autora" .133 O juízo de primeiro grau, portanto, condenou a Ré África em
danos materiais, em favor da Fischer América, em valor a ser apurado em liquidação de
sentença, correspondente às quantias pagas pela Schincariol à Fischer América em decorrên-
cia da veiculação do primeiro comercial, considerados devidos em razão da interrupção de
sua primeira campanha e da impossibilidade de veicular a segunda campanha contratualmen-
te prevista; em danos morais, no valor de I~$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), em favor da
Fischer América, e de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para AII-E Esportes pela divulgação dos
nomes das autoras no mercado publicitário ligados ao incidente, com grande repercussão.

132 "Ar!. 32. Tendo em vista as modernas tendências mundiais -- e atendidas as normas pertinentes do
Código da Propriedade Industrial (Lei n° 5.772, de 21 de dezembro de 1971) - a publiCidade comparativa
será aceita, contanto que respeite os seguintes princlpios e limites: a) seu objetivo maior seja o esclare-
cimento, se não mesmo a defesa do consumidor; b) tenha por principio básico a objetividade na
comparação, posto que dados subjetivos, de fundo psicológico ou emocional n[lo constituem uma base
válida de comparação perante o Consumidor; c) a comparação alegada ou realizada seja paóslvel de
comprovação; d) em se tratando de bens de consumo e comparação seja feita com modelos fabricados
no mesmo ano, sendo condenável o confronto entre produtos de épocas difelentes, a menos que se
trate de referência para demonstrar evolução, o que, nesse caso, deve ser caracterizado; e) não se
estabeleça confusão entre produtos e marcas concorrentes; t) não se caracterize concorrência desleal,
denegrimento à imagem do produto ou à marca de outra empresa; g) não se utilize injustificadamente
a imagem corporativa ou o prestfgio de terceiros; h) quando se fizer urna comparação entre produtos
cujo preço não é de igual nfvel, tal circunstancia deve ser claramente indicada pelo anúncio".
133 Proc. n. 583.00.2004.039608-6, 9' Vara Cfvel do Fórum Central Clvel João Mendes Júnior - SP,
julg. 13.5.2005.

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RTDC • VDL. 30 • ABRIJUN 2007

Embora a juíza não tenha cogitado da teoria do terceiro cúmplice para justificar a
condenação, afirmou que "a ré estava ciente da existência de um contrato vinculando o
cantor Zeca Pagodinho e ainda assim optou por contratá-lo, motivo pelo qual o valor nele
estabelecido deve ser utilizado como parâmetro para a indenização pelos danos morais". Ou
seja, o juízo de primeiro grau condenou o terceiro pela prática de ilícito civil, invocando um
dos requisitos para a responsabilização do terceiro cúmplice, qual seja, o conhecimento do
vínculo contratual anterior, e adotando como parâmetro para a indenização dos danos
sofridos pelas autoras o valor contratualmente estabelecido com a Schincariol pela atuação
do cantor.
Outro célebre caso também submetido à justiça do Estado de São Paulo se refere à
violação de cláusula de exclusividade pactuada entre determinada distribuidora de petróleo
e seus postos revendedores provocada por terceiros distribuidores que interferem nesta
relação contratual comercializando seus produtos com os postos revendedores publicamente
134
identificados como postos de serviços desta distribuidora de petróleo especffica. A distri-
buidora prejudicada ingressou com ação objetivando impedir que terceiros distribuidores
vendessem, fornecessem ou realizassem qualquer tipo de comercialização de produtos com-
bustíveis, derivados ou não de petróleo, para empresas que ostentassem sua marca, em
violação ao seu direito de propriedade industrial e a configurar prática de concorrência
desleal. O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão assim ementada:

"Propriedade industrial. Marca e concorrência desleal. Distribuidora de combustfveis


que coloca seu produto no mercado consumidor valendo-se da estrutura mercadoló-
gica e da marca alheia. Violação do direito caracterizado. Indenização cabível. Apuração
em liquidação da sentença por arbitramento. Caracteriza-se violação de marca e
concorrência desleal o ato de distribuidora de combustfvel de colocar no mercado
consumidor o seu produto utilizando-se de estrutura de mercado e da marca de outra,
pois além de poupar investimentos na construção de uma rede de escoamento de seu
produto ao consumo final, que reflete em um custo menor de produção, confunde e
engana o consumidor, que acredita estar adquirindo um produto de uma marca,

134 Este caso foi objeto de estudo especffico de AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Princfpios do novo
direito contratual e desregulamentação do mercado. Direito de exclusividade nas relações contratuais de
fornecimento. função social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para o
inadimplemento contratual, cit.

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quando adquire um produto de marca não identificada. Essa atuação em nada se ajusta
ao princípio da livre concorrência prevista no art. 170, IV, da Constituição da República,
que não compreende uma liberdade desvinculada da ética, sem respeito ao consumI-
dor. Caracterizada a violação, dela decorre os prejuízos da autora, que deixou de vender
à sua rede a quantidade que a este foi vendida pela ré, impondo-se a composição dos
prejuízos, segundo o critério estabelecido no art. 210, I e 11, da Lei 9.279/96, a ser
135n
apurado em liquidação por arbitramento.

o Tribunal entendeu que a distribuidora que interfere na relação contratual alheia da


qual tem conhecimento comercializando combustíveis com postos revendedores vinculados
a distribuidor específico por cláusula de exclusividade comete ato ilícito, devendo, por isso
mesmo, reparar os prejulzos causados ao credor. Os fundamentos da decisão se restringiram
à violação da marca da autora e à prática de ato de concorrência desleal, além de se consignar
que a conduta censurada violava a expectativa do consumidor de estar adquirindo produto
de determinada marca, não se invocando, portanto, a doutrina do terceiro cúmplice. Assim,
o Tribunal condenou as Rés a ressarcirem às autoras os prejulzos causados, adotando como
critério para os lucros cessantes os beneficios que o prejudicado teria auferido se a violação
136
não tivesse ocorrido e os beneficios que foram auferidos pelo autor da violação do direito.
Como se vê, os casos acima referidos, submetidos aos tribunais brasileiros, envolvem a
atuação do terceiro cúmplice, que interfere na relação contratual alheia lesando o direito de

135 TJSP. Ap. Cfv. 130981.4/4 - Araraquara, ReI. Des. I~uiter Oliva, julg. 8.2.2000.

136 Confira-se interessante passagem da decisão: "Esse modo empresarial de agir não revela uma
concorrência marcada pela lealdade. Pelo contrário, a deslealdade é manifesta. Com efeito, incide na
censura ética a busca de um progresso à custa do esforço e do empenho alheio [ ... J Há, inegavelmente,
uma violação à marca da autora, e um ato de concorrência desleal. Essa é uma conduta illcita, porque a
ré conscientemente age de modo a colocar no mercado consumidor, economizando custos, um produto
seu e mais barato, ciente que armazenado em recipiente que contém marca legItima da autora, sendo
esta a responsável, perante o consumidor, pela qualidade desse produto [ ... J A ré fornecendo combustfvels
às empresas vinculadas às bandeiras 'Ipiranga' e 'Atlantic' redUZIU as vendas da autora, o que é bastante
para revelar a perda económica, ou os lucros cessantes. E, esses lucros, no caso concreto, hão de ser
determinados pelo critério mais favorável ao prejudicado, dentre os seguintes: I - os benefIcios que o
prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido; 11- os benefIcIos que foram auferidos pelo
autor da violação do direito (art. 210, da Lei n. 9.279/96)" (TJSP. Ap. Clv. 130981.4/4 - Araraquara, HeI.
Des. Ruiter Oliva, julg. 8.2.2000).

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crédito de outrem. Embora os tribunais tenham admitido a prática de ato ilícito pelo terceiro,
não se manifestaram a respeito da doutnna do terceiro cúmplice, limitando-se a invocar
outros fundamentos para lastrear a decisão.
Assim, a despeito da interferência illcita de terceiros nas relações contratuais em violação
ao direito de crédito alheio revelar-se freqüente no exercício da atividade econômica, o tema,
no Brasil, ainda carece de grande desenvolvimento teórico e prático com vistas a garantir a
efetividade do instituto.

PAULA GRECO BANDEIRA


Mestranda em Direito Civil -- UERJ. Advogada.

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